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LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
EN
EL
ORDENAMIENTO
JURÍDICO PLURAL BOLIVIANO: POR UNA CULTURA DE PAZ
Fernando Edgar Núñez Jiménez
Instituto de Investigación Jurídica-IIJ, UPSA
Centro de Investigaciones Sociales y Jurídicas-CISyJ, UPSA
347.09
N88
Núñez Jiménez, Fernando Edgar
Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en el Ordenamiento Jurídico Plural Boliviano: por una cultura de paz
1ª. Ed. Santa Cruz, 2016.
182 p.; 21 cm.
1.- MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN
Primera edición, marzo de 2016.
Dr. Fernando Edgar Núñez Jiménez
La presente edición es propiedad del Autor. Quedan reservados todos los derechos de acuerdo a Ley. Están prohibidas y penadas por ley la reproducción y la difusión total o parcial de ésta obra, en cualquier forma, por medios mecánicos o electrónicos, inclusive por fotocopia o grabación magnetofónica y cualquier otro sistema de almacenamiento de información, sin previo consentimiento del autor, ya que el mismo constituye delito incurso en la sanción del Art. 362, Código Penal.
Obra: Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en el Ordenamiento
Jurídico Plural Boliviano: por una cultura de paz
Es propiedad del autor.
Depósito Legal: 8-1-676-16
ISBN: 978-99905-58-62-3
Imprenta: Imprenta El Deber S.A.
Edición y revisión: Luis Yañez Valdez
Colaboración: Aldo Daniel Porras Suárez
Diseño de portada y diagramación: Yoshimi Iwanaga M.
Impreso en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia
A Edgar y Nancy (+) como mis progenitores.
A Fernando, Inge, Paula, José María, Juan Sebastián y Miguel Ángel, como testimonio de la razón intelectual.
Vigesimoquinto Aniversario de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UPSA
5.5.
5.6.
5.6.2.
5.6.5.
5.7.
5.8.
CAPÍTULO VI
6. El Arbitraje
6.1.
6.2. El Arbitraje en el Ordenamiento Jurídico
6.3. Naturaleza del Arbitraje
6.5.
6.6.
6.7.
6.8.
CAPÍTULO VII
7. Evolución Histórica y Normativa
7.1. Constitución Política del Estado, 1826
7.2. Constitución Política del Estado, 1831
7.3. Constitución Política del Estado, 1834 83
7.4. Constitución Política del Estado, 1839 84
7.5. Código de Procedimientos Santa Cruz, 1832 85
7.6. Decreto. Modo de Proceder en los Juicios Verbales, 1837 90
7.7. Ley de Organización Judicial, 1858 91
7.8. Código de Procedimiento Civil, 1975 92
7.9. Código de Comercio, 1977 94
7.10. Ley de Entidades Aseguradoras, 1978 94
7.11. Código de Familia, 1988 94
7.12. Ley de Inversiones 1990 95
7.13. Ley de Arbitraje y Conciliación, 1997 95
7.14. Ley de Seguros, 1998 97
7.15. Ley del Código de Procedimiento Penal, 1999
7.16. Reglamento de la Ley de Arbitraje y Conciliación, 2005
7.17. Ley Nº 3545. Modificatoria de la Ley Nº 1715, De Reconducción de la Reforma Agraria, 2006 99
CAPÍTULO VIII
LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL SISTEMA JURÍDICO PLURAL BOLIVIANO
8. Marco Normativo
8.1. Constitución Política del Estado, 2009
8.2. Ley del Órgano Judicial, 2010
8.3. Ley Orgánica del Ministerio Público, 2012
8.4. Nuevo Código Procesal Civil, 2013
8.5. Nuevo Código Niña, Niño, Adolescente, 2014
8.6. Ley de Conciliación y Arbitraje, 2015
8.7. Ley Departamental Cruceña del Deporte, 2016
CAPÍTULO IX
LEY DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, Nº 708
9. Ámbito de Aplicación
CAPÍTULO X
ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL ARBITRAJE EN BOLIVIA 10. Antecedentes
10.1. La Clausula Arbitral y la Jurisdicción Penal
10.1.1. La Aplicabilidad en materia Penal de la Ley de Arbitraje y Conciliación
10.2. La Valoración de Recusación de Árbitros
10.3. La Competencia del Arbitraje y la Conciliación
10.4. La Excepción de Incompetencia
10.5. La Anulación del Laudo
10.6. Las Excepciones
10.7. La Competencia Arbitral
10.8. El Auxilio Judicial
10.9. La Anulación por Orden Público
10.10. La Anulación sin Protesta Previa
A
1. MODELO DE ACTA DE CONCILIACIÓN
2. MODELO DE ACTA DE IMPOSIBILIDAD DE CONCILIACIÓN POR INASISTENCIA DE UNA
3. MODELO DE ACTA DE IMPOSIBILIDAD DE
PREÁMBULO
El manual Los Medios Alternos de Resolución de Conflictos en el Ordenamiento Jurídico Plural Boliviano: por una cultura de paz, es producto de una iniciativa que surge en el seno del Consejo de la Magistratura Departamental de Santa Cruz de la Sierra. Carlos Alberto Calderón Medrano, encargado del Consejo de la Magistratura departamental, en los albores de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Civil, desarrolla un seminario internacional sobre medios alternos de solución de conflictos, en fecha 30 y 31 de julio del año 2015, en el Salón de Convenciones de la UPSA, “Seminario Internacional sobre Conciliación y Mediación”, en colaboración con el Tribunal Supremo de Justicia y el Tribunal Constitucional entre otros órganos del sistema judicial. El citado evento, contó con la participación de expertos internacionales de los consejos de las magistraturas de países como Argentina, Colombia, Chile, República Dominicana y, Paraguay por citar algunos participantes. El encuentro internacional tenía por objetivo, conocer las experiencias en la aplicación de la institución de la Conciliación y la Mediación en el marco de sus propios ordenamientos jurídicos; con la finalidad, de que las experiencias adquiridas sean tomadas en cuenta como referencia en la aplicación de la figura de la Conciliación en el sistema jurídico plural boliviano, que como es de conocimiento público, entró en vigencia el 6 de febrero de 2016, producto de la implementación del Código Procesal Civil, donde se instruye como acción previa en todo proceso judicial la conciliación, determinando como nulo de pleno derecho, todo acto procesal que no acompañe el acta de conciliación. Es en este contexto que el encargado del Consejo la Magistratura departamental, nos invita a formar parte de la citada iniciativa, así como también desarrollar un proyecto de investigación sobre los medios alternos de resolución de conflictos en el ordenamiento jurídico
plural boliviano, desde la creación y nacimiento de la república de Bolivia, con el objeto de elaborar un memoria o publicación, en el marco de las jornadas y ponencias presentadas en el citado seminario internacional.
Es necesario manifestar, que la citada investigación se enmarcó, en el contexto de las líneas de investigación del Centro de Investigaciones Sociales y Jurídicas de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, CISyJ-UPSA, como también en el Instituto de Investigación Jurídica de la Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra, IIJ-UPSA, ambos, dependientes de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UPSA.
Es así, que el presente trabajo tiene por objetivo constituirse en un instrumento de consulta obligada, tanto para abogados, estudiantes de ciencias jurídicas y profesionales relacionados con el conocimiento y la aplicación de los medios alternos de resolución de controversias. Además, es necesario destacar, lo oportuno de la presentación del trabajo, dado que el 10 de febrero del presente año, 2016, entró en vigencia plena la aplicación del nuevo Código Procesal Civil, donde en su artículo 292, establece con carácter obligatorio la conciliación previa, por lo que al promoverse la demanda principal deberá acompañarse acta expedita y firmada por el conciliador autorizado.
Finalmente, expresar en testimonio público que el presente trabajo constituye una contribución a la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UPSA en su 25 aniversario de creación, (1991-2016) como prueba de la infatigable labor investigativa científica jurídica desarrollada en los claustros del Campus Universitario UPSA por su plantel académico docente, a los cuales se agradece por sus aportes, conocimiento y participación en el trabajo que hoy se presenta. Santa Cruz de la Sierra, Salón Auditorio, 5 de mayo de 2016.
El autor.
ABREVIATURAS
AAA. American Arbitration Association
ACT. Action-law
AD-HOC. Adecuado
ADR. Alternative Dispute Resolution
ADR. Adequated Dispute Resolution
ART. Artículo
CC. Código Civil
CAINCO. Cámara de Industria, Servicios y Comercio
CE. Comunidad Europea
CPC. Código de Procedimiento Civil
CNUDMI. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
CMI. Conflict Management Inc.
CMG. Conflict Management Group
CPE. Constitución Política del Estado
ED. Editorial
FMCS. Federal Mediation and Conciliation Service
IBIDEM. Idéntico
INRA. Instituto Nacional de Reforma Agraria
LA. Laudo Arbitral
LAC. Ley de Arbitraje y Conciliación
LOJ. Ley de Organización Judicial
MARC. Medios Alternos de Resolución de Conflictos
Nº. Número
ONU. Organización de las Naciones Unidas
OP. CIT. Opus Citen
OMC. Organización Mundial del Comercio
PAG. Página
R. Resolución
REV. Revista
S.A. Sociedad Anónima
SC. Sentencia Constitucional
SS. Siguientes
SS.CC. Sentencias Constitucionales
S.R.L. Sociedad de Responsabilidad Limitada
STC. Sentencia del Tribunal Constitucional
TICS. Tecnologías de la información las comunicaciones
UNCTAD. Comisión de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
UPSA. Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra.
USA. United State of America
LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
PLURAL BOLIVIANO: POR UNA CULTURA DE PAZ
INTRODUCCIÓN
Al hacer referencia a los medios alternativos de resolución de conflictos en el ordenamiento jurídico plural boliviano, con carácter previo, es necesario tener en cuenta que en Bolivia se han realizado profundos cambios estructurales y reformas al Estado en materia económica, política, social y fundamentalmente en materia judicial, al implementarse el nuevo sistema jurídico plural boliviano, pluralismo jurídico, con particularidades y diferencias propias que hacen al acervo cultural del pueblo boliviano; una de las reformas más importantes es, precisamente, la implementación de la institución de la conciliación con carácter obligatorio en toda demanda principal, como acto procesal previo, que es el tema que se trae a colación en la presente obra.
En este contexto introductorio se observa que la implementación de la conciliación -como medio complementario al proceso tiene su base teórica constitucional en el artículo 10 inciso primero de la Constitución Política del Estado (CPE), en el cual se establece que Bolivia es un Estado pacifista, que promueve la cultura de la paz y el derecho a la paz1; así como también, en el Título III referente a los deberes de los ciudadanos, el artículo 108 inciso cuarto establece que son deberes de los bolivianos defender, promover y contribuir al derecho a la paz y fomentar la cultura de paz. Por otra parte, el artículo 3, inciso tercero de la Ley de
1 Véase: Artículo 10, inciso I, Capítulo Segundo, Principios, Valores y Fines del Estado, de la Constitución Política del Estado
Conciliación y Arbitraje establece que la conciliación y el arbitraje se sustentan en el principio de la Cultura de Paz2.
En este mismo marco de análisis jurídico doctrinal, el artículo 292, Obligatoriedad, (Título I, Procesos Preliminares, Capítulo Primero, Conciliación Previa del Nuevo Código Procesal Civil), se establece con carácter obligatorio la conciliación previa, la que se regirá por las disposiciones de dicho código, por lo que al promoverse la demanda principal deberá acompañarse de acta expedita y firmada por el conciliador autorizado; por otro lado, el artículo 234, inciso IV, (Reglas Generales, Capítulo Segundo, Conciliación, del Nuevo Código Procesal Civil), menciona que la autoridad judicial, a tiempo de la audiencia preliminar, tiene el deber de instar a las partes a conciliación, bajo pena de nulidad3.
La presente obra Medios Alternativos de Resolución de Conflictos en el Ordenamiento Jurídico Plural Boliviano: por una cultura de paz, se divide en diez capítulos.
El capítulo primero refiere a los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos en el contexto y desarrollo de los antecedentes; es decir, los orígenes y evolución histórica de los mismos, en los cuales se observa que su aplicación es de vieja data. Su antigüedad va desde la conformación estructural de la familia o el nacimiento de los Estados, como lo refleja primera CPE de Bolivia del año 1826, en la cual se menciona la implementación de la institución de la conciliación como requisito previo a la admisión de la demanda, así como también la implementación de los llamados juzgados de paz.
El capítulo segundo, Marco Teórico y Conceptual de los Medios Alternos de Resolución de Conflictos (MARC), contempla los aspectos dogmáticos que sustentan la naturaleza de los medios alternativos de resolución de conflictos; es decir, la naturaleza
2 Véase: Artículo 3, inciso 3, Capítulo I, Objeto, Marco Competencial y Principios de la Ley de Conciliación y Arbitraje
3 Véase: Artículo 292, Obligatoriedad y 234, Conciliación, del Nuevo Código Procesal Civil
jurídica, las formas de los medios de resolución de conflictos, la etimología y origen de cada una de las instituciones de resolución de conflictos, así como también las características relevantes de cada uno de los MARC.
En cuanto al capítulo tercero, La Negociación como Medio Alternativo de Resolución de Conflictos, se puede decir que, de todas las instituciones existentes de resolución de conflictos, la negociación es considerada como la más básica y elemental por su carácter de llegar a una negociación pactada y de forma directa sin la participación de terceros. El presente capítulo contempla los orígenes así como también la evolución histórica que ha tenido en el tiempo esta institución, donde se constata que es de vieja data. Asimismo incluye los antecedentes de la institución en el marco del ordenamiento jurídico plural boliviano como la normativa legal; por otro lado, refiere a los elementos que destacan en la negociación, así como también a las etapas que contiene esta institución.
En el capítulo cuarto, La Mediación como Medio Alternativo de Resolución de Conflictos, se caracteriza por la designación de un tercero llamado mediador, quién tiene por finalidad facilitar la comunicación entre las partes para llegar a un acuerdo. El presente apartado también se refiere a los orígenes de la mediación que se encuentran en la antigua China.
En lo que concierne a los antecedentes de la mediación en el sistema jurídico plural boliviano, si bien es cierto que la utilización de las instituciones de resolución de conflictos en el ordenamiento jurídico boliviano es de vieja data, se menciona por primera vez a la mediación en el artículo 465 del Código de Familia promulgado el año 1988, el cual establece que en los casos de desacuerdo entre cónyuges, y siempre que no refiera a la disposición de bienes, se puede solicitar verbalmente o por escrito la intervención mediadora del juez de partido de familia. Asimismo, el artículo 299 de la CPE vigente prevé el establecimiento de instancias de mediación en la resolución de conflictos entre vecinos, sobretodo en asuntos de carácter municipal. Por otra parte, el artículo 319 del Código Niña, Niño
y Adolescente establece que la mediación es el procedimiento mediante el cual una persona técnica especializada, que no tiene facultad de decisión, busca acercar a las partes para establecer un diálogo. Finalmente, el artículo 22 de la Ley N° 708 de Conciliación y Arbitraje establece que la mediación podrá acompañar a la conciliación como medios accesorios integrados a ésta conforme lo acuerden las partes. Asimismo, el presente apartado desarrolla los elementos de la mediación; es decir, la identificación de un conjunto de características y principios sobre los cuales los mediadores pueden llegar a un acuerdo, incluye también las etapas de esta institución.
En el capítulo quinto, La Conciliación como Medio Alternativo de Resolución de Conflictos, se estudia y se considera a esta institución como el medio de solución inmediata del conflicto; es decir, es el primer acto procesal de acceso a la justicia ordinaria, es un acuerdo de las partes en un acto judicial previo a la iniciación de un proceso o juicio. Este capítulo establece la naturaleza de la conciliación, sus orígenes y evolución histórica, así como también sus formas y, las etapas que deben desarrollarse en el procedimiento de la puesta en práctica de dicha institución.
El capítulo sexto, El Arbitraje como Medio Alternativo de Resolución de Conflictos, define al arbitraje como un mecanismo mediante el cual se resuelven los conflictos por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales; es decir, es el procedimiento mediante el cual las partes expresan la voluntad de resolver una controversia ante un tercero llamado árbitro. Este capítulo refiere que los orígenes del arbitraje se remontan al periodo del Derecho Romano, así como también a la influencia que tuvo la Revolución Francesa, en la cual se estableció que el arbitraje es el modo más razonable de resolver los problemas entre los ciudadanos. Finalmente se menciona la consolidación de la institución del arbitraje en Europa, en el siglo XIX, con características propias en cada Estado, institución que ha permanecido hasta la actualidad.
En lo que concierne a los antecedentes del arbitraje en el ordenamiento jurídico boliviano, se manifiesta que estuvo
5 ligado al sistema normativo boliviano desde el nacimiento de la República tal como se constata en el Código de Procedimiento Santa Cruz del año 1832. Asimismo, este capítulo refiere a la naturaleza del arbitraje, así como también a sus elementos o característica, principios y tipos; es decir, a una amplia clasificación de esta institución, posteriormente menciona las etapas, periodos o fases del proceso arbitral para concluir con su meticuloso procedimiento.
En el capítulo séptimo, Los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos en el Ordenamiento Jurídico Boliviano 1826-2009, se incluyen los antecedentes de la evolución histórica y normativa de tales medios en ese periodo republicano del país. Dichos antecedentes se encuentran en el anteproyecto de constitución presentado al Congreso General Constituyente del año 1826 posterior a la fundación de la República de Bolivia, en cuyo Capítulo V, Administración de Justicia, se establece la creación de los Jueces de Paz para llevar adelante las conciliaciones como requisito previo de la demanda en materia civil o criminal.
En este mismo contexto de análisis normativo constitucional se presenta una revisión a los instrumentos: desde la primera CPE de 1826, continuando con la de 1831, la de 1834 y, la de 1839 respecto a la designación de los jueces de paz, así como de su reelección para las conciliaciones y juicios verbales. Por otro lado, el capítulo citado refiere al Código de Procedimientos Santa Cruz del año 1832 que en su Capítulo III, de Los Jueces y su Jurisdicción, establece que son los jueces de paz quienes atienden la conciliación y se desarrolla in extenso las atribuciones y procedimiento que deben seguir en la conciliación. Asimismo, refiere al Decreto de 5 de abril de 1837, sobre Modo de Proceder en los Juicios Verbales, que de forma expresa manifiesta el conducto regular de proceder en los juicios verbales y en los procesos de conciliación.
Por otro lado, el citado capítulo incluye el análisis de la primera ley de Organización Judicial de 1858, en la que se establece textualmente que todos los habitantes de la república podrán terminar sus diferencias por medio de los jueces árbitros o de amigables componedores y conciliadores. Asimismo, el Código
de Procedimiento Civil de 1975, en el Capítulo XI, refiere de forma expresa a la institución de la conciliación; es decir, cuando procede ésta en los procesos civiles, la conciliación como diligencia previa, y finalmente la conciliación a instancia del juez. También el Código de Comercio de 1977, en su Título VII, Capitulo II, Arbitraje, menciona de forma amplia a los medios alternos de solución de conflictos. La Ley de Entidades Aseguradoras de 1978 en su Título VI, Disposiciones Complementarias, Capítulo I, Solución de Conflictos, prevé el procedimiento de la conciliación.
Por otra parte, el Código de Familia de 1988 en su Capítulo VIII, De Los Procedimientos Especiales, establece la propuesta de la conciliación y la mediación judicial. La Ley de Inversiones de 1990 en su Capítulo II, De las Garantías, establece que las inversiones nacionales o extranjeras podrán someter sus diferencias a los medios alternos de solución de controversias. La Ley de Arbitraje y Conciliación de 1997 cita, de forma amplia, a los diferentes medios de resolución de controversias. La Ley de Seguros de 1998 en su Título V, De la Protección a los Asegurados, establece en un Capitulo Único que las controversias deberán definirse por la vía del arbitraje. El Código de Procedimiento Penal de 1999 en su Título III, Procedimientos por Delitos de Acción Privada, establece la conciliación al señalar que admitida la querella se convocará a una audiencia de conciliación, si en dicha oportunidad o en cualquier estado posterior al juicio las partes se concilian, se declara extinguida la acción. El Reglamento de la Ley de Arbitraje y Conciliación de 2005 explicaba de manera general las normas aplicables y las disposiciones generales sobre los MARC en la normativa jurídica boliviana. Finalmente, este capítulo presenta la Ley Nº 3545 de Modificación de la Ley Nº 1715 de Reconducción de la Reforma Agraria de 2006, que en su Capítulo II, Del Proceso Oral Agrario, establece el desarrollo de las audiencias de conciliación.
El capítulo octavo, Marco Normativo de los MARC en el Sistema Jurídico Plural Boliviano, trata sobre las normativas promulgadas después de la Asamblea Constituyente (2006-2007) que da origen a la puesta en práctica de la nueva Constitución, promulgada en febrero de 2009, y al nacimiento del Estado Plurinacional
de Bolivia. Este capítulo analiza la Constitución de 2009, de la cual se rescatan las bases constitucionales que dan origen a la implementación del Sistema Jurídico Plural y la aplicación de los medios alternos de resolución de controversias; concretamente en su Capítulo VIII, Distribución de Competencias, establece las instancias de conciliación ciudadana para la resolución de conflictos entre vecinos sobre asuntos de carácter municipal, de lo que se concluye que los mencionados artículos sientan las bases constitucionales y la necesidad de promover la aplicación de los medios alternos de resolución de controversias judiciales y extrajudiciales.
Por otro lado, la Ley del Órgano Judicial de 2010 establece los principios que sustentan a dicho órgano; entre ellos, la cultura de paz como instrumento de resolución pacífica de controversias entre los ciudadanos y los órganos del Estado, estableciendo que la conciliación se constituye en el medio de solución inmediata de conflictos y de acceso directo a la justicia, como primera actuación procesal y todo lo que concierne al trámite de la conciliación y, competencia de los juzgados públicos en materia civil, comercial, familiar, niñez y adolescencia, trabajo y seguridad social, instrucción penal, juzgados de sentencia penal, juzgados públicos mixtos y juzgados contravencionales, así como también a la designación, rotación y requisitos para acceder al cargo de conciliador.
Asimismo, la Ley Orgánica del Ministerio Público de 2012 establece que cuando el Ministerio Público persiga delitos de contenido patrimonial o culposo, el o la fiscal de oficio o a petición de partes deberá exhortar para que manifiesten las condiciones en que aceptarían conciliar excepto que el hecho tenga por resultado la muerte, que exista un interés público comprometido, que se vulneren derechos constitucionales y se trate de reincidentes o delincuentes habituales; exceptuando también cuando afecte al patrimonio del Estado.
Por otro lado, el Nuevo Código Procesal Civil de 2013, determina las reglas generales de la conciliación, las clases de conciliación, la conciliación parcial, la aprobación y valor de la cosa juzgada, la
obligatoriedad de la conciliación previa, los asuntos excluidos de la conciliación previa, la aplicación optativa, alcance y cese de la confidencialidad, el procedimiento de conciliación, el testimonio y fotocopias legalizadas del acta de conciliación y auto definitivo de la aprobación.
En este capítulo también, se destaca que el nuevo Código Niña, Niño y Adolescente de 2014 establece de forma precisa la mediación como el procedimiento mediante el cual una persona que no tiene la facultad de decisión busca acercar a las partes para establecer un dialogo sobre el hecho que originó el conflicto. La Ley N° 708 de Conciliación y Arbitraje de 2015 establece como objeto regular la conciliación y el arbitraje como medios alternativos de resolución de controversias surgidas de una relación contractual o extracontractual, así como también al marco competencial y principios.
El capítulo noveno, Ley de Conciliación y Arbitraje, 2015, contiene un análisis pormenorizado del ámbito de su aplicación, el cual se desarrolla desde dos puntos de vista: desde el aspecto de forma, es decir desde la sistematización y esquematización de la ley; y desde el aspecto de fondo, en el cual se analizan los aspectos de contenido normativo y procedimental de las instituciones de la conciliación y el arbitraje.
Finalmente, el capítulo decimo, Análisis Jurisprudencial del Arbitraje en Bolivia, explica el rol del Tribunal Constitucional -implementado en 1999- sobre dicha materia. Cabe señalar que el Tribunal es el órgano encargado del ejercicio de control de constitucionalidad y garantiza la primacía de la Constitución. En este contexto, el presente capítulo incluye una revisión superficial de la evolución de las resoluciones emitidas por el citado tribunal en lo que respecta a líneas jurisprudenciales que refieren a los recursos de acción de amparo, acción de inconstitucionalidad y, acción de cumplimiento contra laudos arbitrales. Si bien se han revisado las líneas jurisprudenciales desde el año 1999, sólo se observa en el texto un análisis de algunas de las sentencias y autos destacados a partir del año 2009, año en el que surge el nuevo Estado Plurinacional de Bolivia.
CAPÍTULO I
LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1. Antecedentes
Al hacer referencia a la génesis de los medios alternos de resolución de conflictos, negociación, mediación, conciliación y arbitraje, entre otros, es necesario manifestar que su uso y aplicación es tan antiguo como los orígenes de la propia estructura de la familia, así como también del nacimiento de los Estados en el contexto de lo que hoy en día se conoce como el Derecho moderno o contemporáneo, sistema jurídico que nace a inicios del Siglo XIX.
Desde el inicio de las relaciones interpersonales, la sociedad en su conjunto buscó resolver los conflictos haciendo uso de las herramientas de los MARC con la finalidad de evitar la violencia y la tutela del Estado a través del uso de los medios de solución de las controversias, como se verá más adelante.
En el contexto de la evolución e incorporación de los medios de resolución de conflictos en los sistemas jurisdiccionales estatales, se constata que este proceso ha sido progresivo, manifestándose que muchos de ellos son de vieja data dado que han existido desde la creación de los propios Estados, como es el caso particular del Estado boliviano, cuya primera Constitución (1826) ya contemplaba las instituciones de los medios complementarios de resolución de conflictos; inclusive, se implementaron los llamados juzgados de paz y se estableció la conciliación como requisito previo a la admisión de demanda civil o penal, aspecto que hoy en día es considerado como innovador en el sistema jurídico plural boliviano.
Por otro lado y al margen de que su origen y aplicación de los medios dejen de ser de uso exclusivo del sistema jurídico del Common law, es necesario manifestar que como consecuencia del agotamiento y colapso de la aplicación de los sistemas jurisdiccionales en la resolución de controversias, producto de su congestionamiento, la sobrecarga procesal en los juzgados y la mora procesal son parte de los muchos problemas de la época. A finales de la década de 1930, en los Estado Unidos de Norteamérica, irrumpe en el sistema jurisdiccional lo que se conoció como movimiento o programas de Resoluciones Alternativas de Disputa, Aternative Dispute Resolution, o lo que es lo mismo, la Adequated Dispute Resolution (ADR) en el marco del denominado movimiento de libre acceso a la justicia, el cual se ha ido consolidando día a día y que con el transcurrir de los años se ha complementado cada vez más con el sistema anglosajón de justicia, del cual hoy día forman como parte implícita la negociación, la mediación, la conciliación, y el arbitraje entre otros. Es por ello que se debe manifestar que la implementación de las ADR tenían por objetivo el constituirse en un mecanismo complementario al sistema judicial antes que un sistema alternativo a la solución jurisdiccional del conflicto.
En este mismo contexto histórico de análisis es necesario destacar que los países miembros de la Unión Europea no han sido ajenos a la incorporación paulatina de los ADR en sus sistemas jurídicos, ya sea como medios alternativos o como medios complementarios de los tribunales de justicia en la resolución de los conflictos; como prueba de ello, se observa que el Tratado de Lisboa establece como uno de sus objetivos el desarrollo de métodos alternativos de resolución de litigios con la aprobación de la Directiva 2008/53/CE del Parlamento Europeo, y así como también el Consejo de Europa, el cual se ha pronunciado sobre aspectos de la mediación en materias civil y comercial, y en asuntos de familia, menores y, consumo, entre otros.
En lo que respecta al contexto de su desarrollo en los organismos internacionales y, en lo que concierne al período contemporáneo es menester destacar las acciones realizadas en el marco de la Organización de Naciones Unidas (ONU) como por ejemplo la elaboración de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional(CNUDMI) sobre Conciliación Comercial Internacional del año 2002, y la reforma a la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional del año 20064.
Asimismo, es necesario manifestar que la Asamblea General de la ONU proclamó, mediante una resolución, al año 2000 como Año Internacional de la Cultura de Paz5 (Resolución Nº 53/243, en la cual se expresa la necesidad de resolver los conflictos de manera pacífica entre los particulares y los Estados, declaración que sienta las bases de lo que la Constitución boliviana denomina como cultura de paz.
A partir de esa fecha y del reconocimiento internacional de la proclamación, los Estados, las instituciones y, los organismos nacionales e internacionales han puesto en práctica los denominados valores de la cultura de la paz, los que están implícitamente establecidos en el artículo 10, inciso 1, y el artículo 108, inciso 4 de la Constitución; también en el artículo 3, inciso tercero, de la Ley de Conciliación y Arbitraje, como uno de los principios fundamentales. Esta inclusión tiene el objetivo de reducir las desigualdades sociales, incrementar el respeto a los Derechos Humanos y, fortalecer las instituciones democráticas con el objeto de mejorar las condiciones de las mujeres y la diversidad cultural; en este mismo contexto de análisis, se manifiesta que la paz no se garantiza por medio de acuerdos políticos, económicos o militares sino por el compromiso incondicional de los pueblos de practicar la cultura de paz.
Con la práctica de las conductas pacifistas, la cultura de paz se ha constituido en la cultura universal que la mayoría de los pueblos comparten y comulgan a la vez con principios universales tales como la no violencia, la conciencia pacífica en la comunidad, la armonía en las familias y, la cordialidad en el trabajo. Prueba de
4 BARAOMA VILAR, Silvia. Tratado de Arbitraje. Análisis del derecho español y del derecho boliviano, Ed. Kipus., Cochabamba, 2014, pág.36-40
5 Resolución 53/243 “Declaración y Plan de Acción para una Cultura de Paz”. Asamblea General de las Naciones Unidas, 13 de septiembre de 1999.
ello, los MARC se han constituido, con el transcurso del tiempo, en los mecanismos más eficaces para dirimir o solucionar los conflictos en sus diferentes ámbitos y contextos. Es así que ante el surgimiento del conflicto y para el entendimiento entre partes, los MARC se constituyeron en una de las formas y alternativas a la justicia para la resolución de las controversias; como consecuencia de ello es que se apuesta a la difusión de los MARC, así como también a promover la cultura de paz y la no violencia.
Por otro lado, es necesario manifestar que el sistema judicial constituye un pilar fundamental en la administración e institucionalidad del Estado de derecho y que la implementación de los MARC no implica que se esté en contra de la resolución de conflictos por vía de la justicia ordinaria, pero se debe acudir a los organismos jurisdiccionales cuando se hayan agotado todos los mecanismos y, los MARC constituirse en medios complementarios más que alternativos. Por ello es necesaria la creación e implementación de los centros de conciliación en sus diversas formas, tipos u estructuras, así como también la capacitación y formación de los recursos humanos u operadores de justicia, formando especialistas en el conocimiento y manejo de las técnicas y destrezas de los diferentes mecanismos de la cultura de paz6. Es decir, el manejo del conflicto y su solución mediante la aplicación de los MARC requieren del conocimiento de la conducta humana (psicología social) y del acervo cultural de los pueblos (usos y costumbres), solo así es posible lograr entender a cabalidad a las partes en conflicto; de ésta manera, se dispondrían de técnicos y operadores de justicia sólidamente capacitados que permitan enfrentar los cambios y retos que demanda la realidad del conflicto en el sistema jurídico plural boliviano.
Es así que los métodos y técnicas de los MARC deben estar a disposición de toda la comunidad y sociedad en su conjunto, al alcance de todo tipo de personal (recursos humanos), en las diversas carreras universitarias (Derecho y otras) y, otros centros
6 A dicho efecto el Viceministerio de Justicia ha creado el Programa “Hacia una Cultura de Paz” en fecha 19 de octubre de 1999.
de formación profesional (institutos o centros de capacitación). Los MARC deben constituirse en un agente activo de cambio, establecerse como el medio complementario de resolución de conflictos en el desarrollo y puesta en práctica del nuevo sistema jurídico plural boliviano, en el marco de una nueva cultura de paz y en el contexto de la aplicación de una justicia preventiva y un ejercicio de la abogacía de amigables y pacíficos mediadores de resolución de controversias y no juristas litigantes de confrontación y adversidad; máxime, si lo que se pretende con la implementación del nuevo ordenamiento jurídico plural boliviano es un cambio estructural del sistema judicial y que tenga por objeto, entre otras cosas, procurar el mayor acceso a la justicia, no sólo de los sectores o población más vulnerables del país sino que debe alcanzar a todos los segmentos de la sociedad, tomando en cuenta la propia naturaleza jurídica de los MARC con la finalidad de desjudicializar la administración de justicia, reducir la sobrecarga procesal, alivianar la retardación de justicia en el funcionamiento del sistema jurisdiccional, garantizando así la resolución de los conflictos.
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO Y CONCEPTUAL DE LOS MEDIOS
ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
2. Aspectos Doctrinales
Este capítulo tiene por objetivo desarrollar los aspectos dogmáticos que sustentan doctrinalmente la naturaleza de los MARC.
En el marco del análisis doctrinario y conceptual de los MARC, existen elementos que están inmersos en el carácter del conflicto y a cada uno de estos medios: con lo cual, es importante mencionar la terminología, la etimología, el origen y, las características de los MARC a objeto de tener una amplia comprensión de los mismos.
Uno de los elementos más importantes a desarrollar en la aplicación de los MARC y la naturaleza de la controversia o problema, es precisamente el conflicto, la disputa, el desacuerdo, la reclamación, la desavenencia o diferencias fundamentalmente por el incumplimiento de una obligación.
Un segundo elemento a considerar es el acuerdo de partes que, ante el surgimiento del conflicto, busca resolver la controversia a través de un acuerdo o consenso de parte, manifestándose de forma expresa verbal o escrita la voluntad de la solución del problema.
Y un tercer elemento a tener en cuenta en la aplicación de los MARC es acudir a un tercero; es decir, ante la imposibilidad de las partes de llegar a un acuerdo, éstas tienen la posibilidad de acudir a un tercero para que las colabore a gestionar y resolver
el conflicto. A dicho efecto, existen dos maneras: la primera es la autocomposición, que consiste en que el tercero que interviene lo hace ayudando a las partes a que sean éstas las que en definitiva alcancen el acuerdo y solucionen la controversia; la segunda es la heterocomposición, referente a que el tercero que actúa en la resolución del conflicto lo hace con autoridad o capacidad de decisión en la solución de la controversia; el proceso judicial en el que es el juez el que impone la solución aplicando la tutela jurisdiccional del Estado o el arbitraje, que es un proceso en que el árbitro es designado igualmente de forma imperativa imponiendo la decisión.7
Como se ha constatado, existen varios medios de resolución de conflictos. A efectos de ser preciso con el tema objeto del análisis, se adopta como marco jurídico referencial el artículo 22, Medios Accesorios, de la Ley Nº 708 de Conciliación y Arbitraje, en el cual se establece que la mediación, la negociación o la amigable composición podrán acompañar a la conciliación como medios accesorios independientes o integrados a ésta conforme lo acuerden las partes8. Es decir, únicamente nos referiremos a la Resolución de Conflictos por medio de la autocomposición, el mismo que nace de las partes en conflicto y es resuelto por ellas directamente o con la presencia conjunta de ambas ante un tercero que les aconseja utilizar la mejor alternativa para llegar a un acuerdo que las beneficie mutuamente9. Como se ha manifestado con anterioridad, dentro de los medios de resolución de conflictos se tiene la negociación, la mediación y la conciliación extrajudicial, medios que como se cita arriba están establecidos como mecanismos auxiliares de la conciliación y el arbitraje de acuerdo al artículo mencionado.
7 BARAONA VILAR, Silvia. Tratado de Arbitraje…op. cit., págs., 31-34
8 Ley de Conciliación y Arbitraje. Artículo 22, Medios Accesorios, Ley Nº 707, Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, La Paz, 25 de julio, 2015, pág., 10
9 ORTIZ NISHIHARA, Freddy. La conciliación extrajudicial, teoría y práctica, Ed. San Marcos, Lima, 2000, págs., 34 y ss.
2.1.
Naturaleza
La naturaleza de los MARC es un proceso en el cual las partes en una controversia, en el contexto de acción del principio de la autonomía de la voluntad, expresan su deseo de resolver un conflicto de forma extrajudicial.
2.2. Etimología de la Negociación
La palabra negociación proviene, etimológicamente, del latín negotiatio; es la acción y efecto de negociar10. En otros términos, negociar, tratar asuntos públicos o privados procurando su mejor logro. Finalmente, la negociación es una forma de resolver un conflicto entre dos o más partes en forma directa y sin intermediarios11.
2.3. Etimología de la Mediación
El vocablo mediación proviene, etimológicamente, del latín mediatio. Es decir, es la acción y efecto de mediar12, interponerse entre dos o más que riñen o contienden, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad. La mediación se constituye en una variante del proceso de la negociación pero difiere de ésta porque en el proceso de la misma participa un tercero denominado mediador. El mediador se constituye en un facilitador, quien recoge inquietudes, traduce estados de ánimo y ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad, para así crear entre las partes las condiciones idóneas para obtener por sus propios y recíprocos convencimientos la solución conveniente13.
10 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, Vigésima primera edición, Tomo II, Madrid, 1994, pág. 1433
11 ORTIZ NISHIHARA, Freddy. La conciliación… op. cit., pág. 35
12 Diccionario de la Leng… op. cit., pág. 1344
13 ORTIZ NISHIHARA, Freddy. La conciliación… op. cit., pág. 35
2.4. Etimología de la Conciliación
La locución conciliación proviene, etimológicamente, del latín conciliatio que significa acción y efecto de conciliar, componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí14. La conciliación es un medio de resolución de conflictos que tiene por finalidad lograr consensualmente el acuerdo entre las partes gracias a la participación activa de un tercero, el cual tiene las funciones de facilitación, impulso, y proposición15.
A efectos de diferenciar la terminología entre conciliación y mediación, observamos que en la conciliación, el tercero denominado conciliador tiene la facultad otorgada por las partes, por la norma o por las costumbres para dar no sólo su opinión sino también proponer formulas conciliatorias. En el caso de la mediación, el tercero neutral dirige el procedimiento de negociación entre las partes pero se abstiene de emitir opinión o sugerencia alguna sobre la forma de solución, instando a que las mismas partes puedan desarrollar sus propuestas16.
2.5. Etimología del Arbitraje
La terminología arbitraje significa la acción o facultad de arbitrar17 . Este verbo proviene, etimológicamente, del latín arbitrare, el cual significa resolver mediante un tercero, de manera pacífica, un conflicto entre partes. El arbitraje es la institución que permite a las personas dirimir sus conflictos ante terceros imparciales, llamados árbitros, a quienes eligen libremente, con el objeto de que den solución definitiva a sus diferendos18 .
14 Diccionario de la Leng… op. cit., págs. 530-531
15 ORTIZ NISHIHARA, Freddy. La conciliación… op. cit., pág. 36
16 Ibidem
17 Diccionario de la Leng…op. cit., pág. 180
18 FELDSTEI DE CARDENAS, Sara L. LEONARDI DE HERBON, Hebe M. El Arbitraje, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pág. 9
2.6. Características de los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos
Los MARC tienen características o ventajas propias que definen de forma particular la naturaleza de las mismas. Con la finalidad de ser concretos en estas características, se citará de forma puntual los elementos de cada uno de los medios, negociación, mediación, conciliación y, arbitraje sin pretender que sean los elementos definitivos ni nada parecido.
2.6.1. Características de la Negociación:
1) Participación de personas, grupos u organizaciones.
2) Principio de la autonomía de la voluntad, voluntad personal.
3) Secreto en el proceso y avance de la negociación.
4) Negociación de forma entrecruzada, intercambiando información mutua.
5) Agenda de negociación restringida (dicha agenda solo se refiere a los puntos en discusión únicamente).
6) Existencia de posibilidad de compensación.
2.6.2. Características de la Mediación:
1) El mediador es un tercero, elegido por las partes.
2) El mediador no puede sugerir ni imponer una idea sobre cómo solucionar el conflicto, sino que se debe limitar a sugerir a las partes que hallen un camino por sí mismas.
3) El tercero a pesar de no tener autoridad debe ser un catalizador para ayudar a las partes.
4) Es un proceso estructurado en etapas y de carácter confidencial.
5) El esfuerzo sistematizado para facilitar la comunicación entre las partes.
6) La aplicación de técnicas específicas y habilidades19 .
2.6.3. Características de la Conciliación:
1) El conciliador es un tercero elegido por las partes o institución a nombre de las partes.
2) El tercero tiene la facultad otorgada por las partes, por la norma o las costumbres para dar su opinión.
3) El tercero tiene la concesión otorgada por las partes de proponer fórmulas de conciliación.
4) Es un procedimiento de carácter confidencial.
5) El conciliador debe tener los dotes y conocimientos necesarios para solucionar las controversias.
6) El conciliador es una persona especializada en la materia.
2.6.4. Características del Arbitraje:
1) La confidencialidad permite que no se tenga conocimiento más allá de la institución, árbitros y partes con mecanismos que la salvaguardan y, con posibilidad de reclamar responsabilidad en caso de su quiebra.
2) En cuanto a la rapidez, el tiempo del procedimiento lo fijan las partes, los árbitros, la ley o la normativa de institución sede del arbitraje, Al no existir recurso alguno contra el laudo, el proceso es más ágil y más rápido.
3) Sobre la flexibilidad, se permite intervenir a las partes sin presencia del abogado, lo cual implica menos tecnicismo y lo convierte en un proceso ágil.
4) En cuanto a la economía, existen costos fijos -con conocimiento previo-, cuantías que están establecidas en aranceles como honorarios de los árbitros y otros gastos.
5) Reglas del procedimiento del arbitraje determinadas con carácter previo.
6) Procedimiento único; es decir, existe única instancia, no existe ni apelación ni casación20.
CAPÍTULO III
LA NEGOCIACIÓN COMO MEDIO ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
3. La Negociación
Este capítulo tiene por finalidad analizar y desarrollar de forma exhaustiva la institución de la negociación, desde la génesis, su evolución, los elementos o características y, las etapas del proceso de negociación. En este contexto de análisis, se observa que existen diferentes MARC con el objetivo del desarrollo de los mismos. De forma concreta, se hará referencia a los medios establecidos en el ordenamiento jurídico plural boliviano, concretamente a los medios mencionados en la Ley Nº 708 de Conciliación y Arbitraje y normas afines a la temática; es decir, se desarrollará la negociación y la mediación como medios auxiliares de la conciliación y el arbitraje, los mismos que más adelante serán analizados de forma expresa y separada cada uno de ellos.
En cuanto a la negociación como medio alternativo o complementario al litigio judicial, se puede afirmar que, de todas las alternativas existentes en la resolución de conflictos, es la más simple y la más básica dado su carácter de una sesión formal, en el cual las partes en conflicto se sientan en una mesa con la finalidad de llegar a una negociación pactada y en forma directa sin la participación de intermediarios.
En lo que concierne al marco normativo de su desarrollo y aplicación en el sistema jurídico plural boliviano, la negociación como medio de resolución de conflicto está establecida en el artículo 22 de la Ley de Conciliación y Arbitraje, en el cual se menciona que la negociación es un medio accesorio a la conciliación, independientes o integrados a ésta y, que su
aplicación se establece de acuerdo a la voluntad de las partes en la controversia.
3.1. Orígenes de la Negociación
En primera instancia, se puede observar que la negociación, en su sentido amplio, es un método muy antiguo y en la sociedad se aplica desde sus inicios como estructura social.
En el devenir diario de las personas se puede observar que éstas negocian de forma permanente: los amigos negocian para decidir qué hacer un fin de semana; los directores de empresas negocian para la compra-venta de sus productos; los abogados negocian para alcanzar acuerdos entre partes antes de iniciar una demanda; los jefes de Estado negocian para suscribir convenios o resolver conflictos internacionales. Como se pude ver, la negociación es algo inherente a las actividades humanas y que se realiza a diario; es decir, desde las cosas más importantes hasta los aspectos más sencillos o de menor importancia.
Las negociaciones forman parte integral de la vida diaria y las oportunidades para negociar están difuminadas por todos lados; en las negociaciones es fundamental la habilidad del negociador que implica análisis y comunicación que todos pueden aprender21.
Al hacer referencia sobre las razones por la que se concurre a una negociación, se aprecia que son múltiples y variadas; primero, para acordar compartir un recurso, terreno o inmueble; segundo, para crear algo nuevo que ninguna parte puede hacerlo sola, por ejemplo la venta de un bien común; y tercero, para resolver un problema o disputa entre las partes22.
Dentro de la teoría general, la negoción, como disciplina académica objeto de investigación, tiene sus orígenes hacia finales
21 LEWICKI, Roy J., SAUNDERS, David M., BARRY, Bruce. Fundamentos de negociación, Ed. McGraw Hill Educación, México 2012, pág. 273
22 LEWICKI, Roy J., SAUNDERS, David M., BARRY, Bruce. Fundamentos de… op. cit., págs. 2 y ss.
de la década de 1970, cuando empieza a analizarse como una disciplina integrada con metodología propia; fundamentalmente en programas de universidades estadounidenses como Harvard, Massachusetts Institute of Tencolog y, Tufts por citar a algunas de ellas. Este estudio se enfocó desde una óptica de recomendaciones y aplicaciones generales, es decir que se puedan aplicar a cualquier tipo de negociación y por una o por todas las partes en conflicto. Es menester resaltar la influencia en el desarrollo de la negociación o manejo de conflictos la llamada “metodología de Harvard” por lo que ha representado en el estudio, desarrollo y evolución de la negociación como método alterno de solución de conflictos, así como también los conocidos proyectos y modelos desarrollados por empresas como son el Conflict Management, Inc. (CMI), y el Conflict Management Group (CMG)23. Por otro lado, es importante hacer referencia a publicaciones que se podrían denominar clásicas de la literatura de la negociación, obras como He Who Pays the Pipper de Roger Fisher24 , Como Diseñar un Procedimiento de Administración de Conflictos Adecuado para su Disputa de Danny Ertel25, Windows of Opportunity, Cuba on the Brink de Bruce J. Allyn, y The Art and Science of Negotiations de Howard Raiffa, entre otros.
Asimismo, en el marco del desarrollo de los antecedentes de la negociación, se debe hacer referencia a los programas denominados ADR que son procesos de resolución de conflictos que sirven como alternativas al litigio tradicional judicial, que con el transcurrir de los años se ha constituido en un mecanismo complementario al sistema jurídico anglosajón.
Las ADR contemplan una cantidad de procedimientos bien establecidos que abarcan todas las alternativas de litigios, variaciones y combinaciones de procedimientos que pueden elegirse a voluntad y ajustarse a las necesidades y requerimientos específicos de las partes en una disputa determinada. Prueba de
23 ERTEL, Danny. (Compilador). Negociación 2000, la colección de Conflict Management. Ed. Mcgraw-Hill, Interamericana S.A., Bogotá, 1996. Págs. 3-4
24 Artículo publicado por la revista Harvard Business Review.
25 Artículo publicado en la revista Slon Management Review.
ello es que entre el 90% y 95% de las demandas civiles en las cortes de los Estados Unidos de América se resuelven por acuerdo26; es decir, se concilia antes de la sentencia final.
Diseñadas las ADR y al tener un negociador privado en lugar de un juez público, las partes pueden obtener una decisión con mayor rapidez, además de perfeccionar el proceso dado que lo reduce a lo esencial; es decir, con menos pasos o procedimientos y documentos para discutir y analizar, así las partes pueden proceder con mayor rapidez. Las ADR crean oportunidades para la comunicación directa y la cooperación entre las partes en conflicto; es más, las ADR ayudan a las partes a manejar sus disputas o diferencias de manera adecuada en lugar de señalar culpables, de esta manera el proceso contribuye a que las partes mejoren sustancialmente sus relaciones en lugar de darlas por rotas o terminadas. El hecho de que las ADR tengan por objetivo principal la resolución del conflicto por consenso evitan el aforismo de “perder-ganar” dado que, al ponerse las partes de acuerdo, es probable que ninguna de las dos se vea afectada o con el sentimiento de haber sido “derrotada”.
Las ADR ofrecen a las partes la posibilidad y oportunidad de abandonar la resolución de disputa judicial dado que tratan de dar soluciones negociadas al hacer énfasis en las ganancias conjuntas. Es importante señalar que algunos MARC ofrecen mejores condiciones que el litigio judicial ordinario para idear soluciones creativas, y será menos contencioso que un interdicto judicial complejo; asimismo, existen modalidades de alternativas de resolución de disputas que producen mejores resultados reales que el litigio tradicional al sustituir al juez por un experto en la toma de decisiones que involucran asuntos muy técnicos, esto hace que las partes puedan sentirse más satisfechas cuando otorgan la solución del conflicto a un experto, no olvidemos que el litigio judicial es un medio público para la solución de disputas quedando expuestos uno o más de los litigantes a las desventajas del mismo, por la naturaleza pública y de publicidad que genera el mismo.
26 ERTEL, Danny. (Compilación). Negociación… op. cit., pág. 48
La resolución privada de disputas de las ADR provee a las partes un control sobre la revelación de la información referente a sus disputas, lo que permite que las partes puedan negociar y ponerse de acuerdo sobre cualquier mecanismo de confiabilidad o revelación que deseen, constituyéndose la revelación en un tema más de negociación27.
En la región latinoamericana y también en Bolivia, el incremento de la puesta en práctica de los MARC, conciliación y arbitraje son procesos que con el transcurrir de los años han ido incrementándose gradualmente para hacer frente a problemas estructurales de la justicia como la mora procesal, retardación de justicia, violación del debido proceso, elevados costos de la justicia y, desconfianza de la sociedad en el propio sistema judicial.
La aplicación de los mecanismos de resolución de conflictos siempre llevan implícita alguna concesión recíproca como aspectos entre precisión y costos, creatividad y factibilidad, rapidez, y minuciosidad28.
Un proceso de resolución de disputas debe cumplir dos funciones en el manejo de las relaciones: en primer lugar, llenar los espacios en los que la relación está a punto de romperse y facilitar la capacidad de las partes para resolver el problema de acuerdo con sus méritos, como hubieran podido hacerlo de no haberse dado la ruptura; y en segundo lugar, un proceso efectivo debe ayudar a las partes a trabajar para lograr el tipo de relación que quieren mantener, es posible que las partes no deseen mantener ningún tipo de relación y el proceso deberá facilitar el fin de la misma29. A ninguna de las partes le gusta que la otra obtenga ventaja, por ello el proceso debería trasmitir a las partes la idea de que la solución es justa y equitativa y, que se elaboró en base a principios. Los negociadores eficientes, antes de emitir una resolución del conflicto, deben tratar de comprenderlo tanto
27 ERTEL, Danny. (Compilador). Negociación… op. cit., pág. 66
28 ERTEL, Danny. (Compilador). Negociación… op. cit., pág. 38
29 ERTEL, Danny. (Compilador). Negociación… op. cit., pág. 41
como sea posible; antes de solucionarlo, deben identificar cuál es el problema, al hacerlo deben considerar su naturaleza y los medios para resolverlo30.
En muchos casos, la clave para diseñar un procedimiento que ayude a las partes en conflicto a tomar mejores decisiones acerca de cuándo y cómo llegar a un acuerdo y para generar opciones más atractivas, es centrarse en lo que les ha impedido resolver su conflicto. Una causa muy común que provoca ruptura en las negociaciones es que ambas partes se encierran en posiciones extremas y, desde ellas, ninguna puede hacer concesiones con facilidad o favorables al proceso o negociación31. Generalmente, el principal impedimento que se observa para llegar a un acuerdo surge de la falta de comprensión, de una o ambas partes, de sus alternativas de procedimiento; es decir, el hecho de no comprender los verdaderos costos del litigio judicial ordinario, los mismos que pueden impedirles lograr un acuerdo en un caso que nunca debió ser conflictivo ni terminar en la justicia jurisdiccional u ordinaria. Si las partes tienen concepciones diferentes del conflicto y, en consecuencia, han llegado a conclusiones diferentes sobre cuál es el modo de resolverlo, es probable que les resulte imposible alcanzar un acuerdo32.
En consecuencia, se entiende que con estas pautas generales los negociadores de conflictos están mejor preparados para diseñar un proceso que pueda sobrellevar o al menos mitigar el efecto de los impedimentos descritos. Los negociadores pueden revisar sistemáticamente sus diagnósticos específicos y diseñar enfoques generales para construir un proceso que se aproxime a su concepción de lo que es una resolución eficaz de la disputa33 .
Por lo desarrollado, se puede decir que se han seguido de forma referencial y simple las etapas tradicionales de solución de conflictos; es decir, los pasos que deben dar los negociadores de
30 ERTEL, Danny. (Compilador). Negociación… op. cit., pág. 44
31 ERTEL, Danny. (Compilador). Negociación… op. cit., pág. 49
32 ERTEL, Danny. (Compilador). Negociación… op. cit., pág. 51
33 ERTEL, Danny. (Compilador). Negociación… op. cit., pág. 52
conflictos: primero, se definió un resultado deseable; segundo, se orientó a los negociadores a hacer observaciones acerca del conflicto que no habían sido resueltos; tercero, se recomendó diagnosticar las causas por las cuales las partes no habían podido llegar a un acuerdo; y cuarto, se propuso formular enfoques generales para enfrentar el problema identificados.
Para concluir esta primera fase del diseño de un proceso de resolución de conflicto según necesidades particulares, se requiere decisiones específicas acerca de los tipos de mecanismos que se utilizarán y de cómo podrán combinarse entre sí dado que estas decisiones son diferentes en cada caso, problema o disputa a resolver.
Para iniciar la negociación, una vez definido el método a ser aplicado en la resolución de las disputas, cualquiera sea el caso, los negociadores del conflicto deben emplear toda la información disponible; es decir, se requiere el consentimiento mutuo para llevar a la práctica un procedimiento diferente al litigio tradicional dado que se debe citar a las partes a una reunión en la cual las partes deberán negociar procedimientos de administración del conflicto y detalles que hacen a la naturaleza de la negociación a efectos de cooperar en el desarrollo del proceso.
En consecuencia, la negociación es un proceso de búsqueda conjunta de soluciones a problemas y oportunidades compartidas; es un proceso de intercambio de ideas y de desarrollo de nuevas posibilidades mediante el cual es posible influir a otro y que las ideas y los puntos de vista particulares pueden enriquecerse y quizás modificarse por medio de ella34. En otras palabras, es una forma de toma de decisiones en la que dos o más partes hablan entre sí en un esfuerzo por resolver sus intereses contrarios35.
Muchos autores versados en la materia consideran que el núcleo o parte fundamental de la negociación es la acción de
34 ERTEL, Danny. (Compilador). Negociación… op. cit., pág. 10
35 LEWICKI, Roy J., SAUNDERS, David M., BARRY, Bruce. Fundamentos de… op. cit., pág. 3
dar y recibir para alcanzar un acuerdo. Es necesario manifestar que la negociación es un proceso mucho más complejo dado que existen elementos importantes que deben ser tomados en cuenta como ser factores que se dan antes que las partes comiencen a negociar; en consecuencia, los sucesos y resultados de una negociación pueden examinarse al mismo tiempo y desde varias perspectivas y enfoques.
3.2. La Negociación en el Ordenamiento Jurídico Plural Boliviano
En lo que concierne a los antecedentes de la negociación en el ordenamiento jurídico boliviano, de forma manifiesta la Constitución vigente, en su artículo 299, inciso 6, determina el establecimiento de instancias de conciliación ciudadana para la resolución de conflictos entre vecinos sobre asuntos de carácter municipal; es decir, la negociación, mediación, conciliación y, el arbitraje como mecanismos de resolución de conflictos jurisdiccionales y extrajudiciales.
Asimismo, en el contexto del análisis del marco normativo boliviano sobre la aplicación de la negociación, se observa que la Ley de Conciliación y Arbitraje del año 2015, en su artículo 22, Medios Accesorios, establece que la medicación, la negociación o la amigable composición podrán acompañar a la conciliación como medios accesorios, independientes o integrados a ésta conforme lo acuerden las partes. Asimismo, el artículo 102, Conciliación, Transacción, Mediación, Negociación o Amigable Composición, establece: “I. Si antes de dictarse el laudo arbitral las partes acordaren una conciliación, transacción, mediación, negociación o amigable composición que resuelva la controversia, la o el árbitro único y el tribunal arbitral hará constar dicho acuerdo en forma de laudo arbitral y en los términos convenidos por las partes. II. Refiere también, que cuando la conciliación, transacción, mediación, negociación o amigable composición sea parcial, el procedimiento arbitral continuará respecto de los demás asuntos controvertidos no resueltos.”
3.3. Elementos de la Negociación
En el marco de las peculiaridades a destacar en la negociación, existen elementos y características propias que hacen al desarrollo y aplicación de la negociación como medio alterno de resolución de conflicto, las mismas que serán referenciadas a continuación:
1) Existencia dos o más partes, personas, grupos u organizaciones.
2) Existencia de conflicto y deseo entre dos o más partes de buscar la manera de resolverlo.
3) Autonomía de la voluntad, las partes negocian por decisión propia.
4) Proceso de dar y recibir que es fundamental para definir la negociación.
5) Predisposición de las partes de negociar y buscar un acuerdo en vez del conflicto.
6) Administrar y resolver lo intangible36.
3.4. Etapas de la Negociación
Antes de desarrollar los procesos específicos, fases o etapas de una negociación es necesario comprender los pasos o procedimientos que se siguen en una negociación.
En 2001, Greenhalgh Leonard publica un modelo de negociación por etapas, en el cual se establece siete pasos fundamentales para un proceso de negociación ideal:
1. Preparación; en esta primera fase es preciso decidir que es importante definir metas, analizar con anticipación cómo colaborar con las partes en conflicto.
2. Establecimiento de la relación; en la segunda fase es necesario conocer a las partes, comprender sus semejanzas y diferencias, y establecer un compromiso para lograr un
36 LEWICKI, Roy J., SAUNDERS, David M., BARRY, Bruce. Fundamentos de… op. cit., págs. 6-8
conjunto de resultados provechosos para el avance satisfactorio del proceso.
3. Recopilación de la información; en la tercera fase se debe conocer lo necesario sobre los problemas, las partes y sus necesidades, la factibilidad de los acuerdos posibles y lo que puede ocurrir si no se consigue acuerdo entre partes.
4. Utilización de la información; en esta cuarta fase se establecen acuerdos preferidos, los cuales maximizan las propias necesidades del negociador.
5. Ofrecimiento; la fase quinta es el proceso mediante el cual cada parte plantea su oferta inicial y después se acerca hasta un punto intermedio.
6. Cierre del acuerdo; en la sexta fase tanto el negociador como las partes deben estar seguros de haber alcanzado un acuerdo con el que estén satisfechos o que al menos acepten.
7. Instrumentación del acuerdo; en la fase séptima, alcanzado el acuerdo, suele ocurrir que las partes descubren que el acuerdo tiene defectos, le faltan los puntos importantes o la situación cambia y surgen preguntas nuevas, y tal vez los negociadores, árbitros o un juez tengan que reabrir el acuerdo o dirimir los problemas37.
Finalmente, si bien el autor del modelo señala que éste es el modelo ideal que deben desarrollar las personas o partes en la negociación; sin embargo, es menester manifestar que la práctica diaria de las negociaciones demuestran que existen otras variables distintas al método utilizado y que hay diferencias en su práctica o aplicación, lo cual su utilización dependerá del acervo cultural, usos y costumbres de los pueblos y naciones.
37 LEWICKI, Roy J., SAUNDERS, David M., BARRY, Bruce. Fundamentos de… op. cit., págs. 103-104
CAPÍTULO IV
LA MEDIACIÓN COMO MEDIO ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
4. La Mediación
Este capítulo se refiere a los orígenes y su naturaleza, así como su evolución en el contexto nacional e internacional38, haciendo énfasis en sus elementos y etapas. La institución de la mediación consiste en un procedimiento alternativo que se basa en la designación de un tercero imparcial e independiente, llamado mediador, cuya función principal es la de facilitar toda comunicación y relacionamiento entre las partes, quienes voluntariamente optan por la mediación como mecanismo para llegar a un acuerdo y buscar una solución sin ir a la vía jurisdiccional o ponerle fin en caso de encontrarse en un proceso judicial. Siempre será la voluntad de las partes la que rija este procedimiento y, ellas mismas serán las que den las soluciones39.
Asimismo, se entiende a la mediación como la participación secundaria en un negocio ajeno a fin de prestar algún servicio a las partes o interesados. Conforme a una definición jurídica, la mediación es el apaciguamiento, real o intentado, en la controversia, conflicto o lucha40 .
38 PEREIRA JUNIOR, Silvio. (Organizador) Mestrado em sistemas de resolucao de conflitos. Artigos, Editora Mar de Letras Ltda., Rio de Janeiro, 2015, págs. 9-165
39 Reglamento de Arbitraje y Conciliación y Mediación, Editorial de la Cámara de Comercio, Industria y Agricultura de Panamá, Panamá, 2001, pág. 42
40 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1981, pág. 457
En lo que respecta a la aplicación de la mediación en el sistema jurídico plural boliviano, la Ley de Conciliación y Arbitraje, en su artículo 22, establece que la mediación se constituye en un medio accesorio a la conciliación, independiente o integrada a ésta y que, en definitiva, son las partes en conflicto las que acordarán su aplicación en la solución de la controversia.
La mediación reúne a las partes con un facilitador neutral que, por lo general, no tiene autoridad para obligar a las partes a un resultado particular pero cuyo papel es contribuir a lograr un acuerdo; el mediador puede tratar de hacer esta actividad realizando cualquier papel, desde conductor de información o evaluador no obligatorio de demandas hasta fuente independiente y creativa de propuestas de conciliación. El mediador se reúne alguna vez con las partes al mismo tiempo y también, cuando sea apropiado, el mediador puede reunirse en privado y/o por separado con los contendientes.
Entre las habilidades que hacen al desarrollo del papel del mediador se tienen las siguientes: el mediador puede ayudar a las partes a mejorar su relación de trabajo, por ejemplo, cuando la relación está deteriorada, el mediador puede actuar como sustituto temporal de una relación de trabajo y servir como un canal de comunicación que en ningún modo podría existir y actuar como guardián o garante de alguna información confidencial o compromisos y, ayudar a las partes a equilibrar la emoción y la razón. Cuando la relación no se ha destruido pero se encuentra en peligro como resultado de la adversidad del litigio, el mediador puede ayudar a separar los asuntos importantes de los personales, de manera que las partes en disputa puedan seguir trabajando entre sí aun si hay desacuerdo sobre problemas específicos. El mediador puede estimular a las partes para que cuestionen sus supuestos subyacentes acerca de las motivaciones del contrario, comprobar sus percepciones sobre qué y por qué los otros han hecho o dejado de hacer tal cosa y seguir delante de manera constructiva.
La mediación también41 puede ayudar a las partes a trabajar en busca de resultados mejores que los que podría producir el litigio; es decir, el mediador puede encuestar de modo confidencial a las partes y descubrir información que ellos no revelarían entre sí. Al reunirse en privado con las partes, el mediador tiene la oportunidad de aprender sobre los intereses de las partes y sus percepciones de los hechos y de las soluciones legítimas de la disputa, esta información puede servir después como base para crear opciones que tal vez las partes no puedan idear por su cuenta debido a su mutua desconfianza y a su renuncia a revelar información pertinente. Al ser imparcial, el mediador puede enfocar la disputa con una perspectiva más precisa, es decir, hacia la solución de problemas, lo cual puede ponerlo en condiciones de pensar en opciones creativas que es posible que no se les ocurra a las partes pero que, con base en la reflexión o el perfeccionamiento, pueden llegar a ser constructivas42.
Algunas veces la dificultad radica en que las partes se han quedado estancadas en su condición de adversario y temen que cualquier intento de vislumbrar un arreglo se interprete como prueba de debilidad por la otra parte. El mediador puede actuar como canal separado por medio del cual las conversaciones de arreglo pueden efectuarse sin interrupción y sin perjuicio para cualquiera de las actividades en el frente de litigio; asimismo, la mediación está más orientada hacia la forma en que las partes pueden resolver el conflicto y crear un plan; en este contexto, la mediación contempla un enfoque cognoscitivo y conductual no existencial. La mediación es importante porque ayuda a: primero, reducir los obstáculos a la comunicación entre participantes; segundo, realizar al máximo la exploración de alternativas; tercero, atender a las necesidades de todos los que en ella intervienen; y cuarto, proporcionar un modelo para la futura resolución de conflicto.
41 ERTEL, Danny. (Compilador). Negociación… op. cit., págs. 83-84
42 Véase: FISHER, Roger ERTEL, Danny. Sí… de acuerdo! en la práctica. Grupo Editorial Norma, S.A., Colombia, 1998, págs. 1-155
La confianza y la seriedad de las partes interesadas son necesarias para que se lleve a cabo un proceso de mediación efectivo. La relación creada puede ser un medio importante pero tenemos que manifestar que está subordinada a la orientación, hacia los problemas y las metas, está dirigida a los resultados y no a las causas internas del conflicto. El objetivo de la mediación no es didáctico; es decir, se trata de un proceso de experiencias que requiere de la participación activa. El objetivo principal es la solución del problema y el desarrollo de un plan de acción para el futuro; la mediación no constituye un nuevo método ni es la panacea para resolver las controversias, la mediación debe considerarse como un conjunto de habilidades, o sea un proceso al cual los profesionales tienen acceso para recurrir a su uso selectivo cuando los problemas demandan un convenio coherente entre las partes en conflicto. Debe quedar claro que la mediación no remplaza a los otros medios de resolución de controversias ni sustituye la asesoría legal; sin embargo, puede ser una técnica de intervención útil cuando las circunstancias requieren de un convenio para la resolución del conflicto43 .
4.1. Orígenes de la Mediación
La mediación como mecanismo alternativo de resolución de conflicto no es nueva; es decir, la forma de resolución de conflicto en la que una tercera persona colabora a las partes o contendientes a resolver sus problemas o conflictos y a llegar a sus propias decisiones, probablemente ha existido desde los orígenes de los pobladores de la Tierra. La mediación como la mayoría de los conceptos vertidos sobre los MARC no es una invención novedosa sino una adaptación de culturas originarias de épocas y periodos del pasado44.
Por otro lado, es necesario manifestar que las raíces y génesis de la mediación se las encuentra en la antigua China, donde
43 FOLBERG, Jay. TAYLOR, Alison. Mediación Resolución de conflictos sin litigio. Ed. LIMUSA, Noriega Editores, México, 1992, págs. 27-28
44 FOLBERG, Jay. TAYLOR, Alison. Mediación Resolución de conflictos sin litigio. Ed. LIMUSA, Noriega Editores, México, 1992, pág. 21
era el principal recurso para resolver desavenencias45. Por su parte, Confucio manifestaba que la resolución optima de una desavenencia se lograba a través de la persuasión moral y el acuerdo y, no bajo coacción; es más, hoy en día, la mediación se sigue ejerciendo en la República Popular China como uno de los medios más importantes de solución de controversia; algo parecido sucede en la sociedad japonesa, en la cual la mediación y conciliación están inmersas, esto se manifiesta en el hecho de que hay más personas dedicadas al arreglo floral (mediación) que abogados.
Asimismo, en el marco del contexto religioso, la mediación ha desempeñado un papel destacado en la resolución de conflictos, en el que observamos la existencia de pasajes bíblicos como la aprobación de mediadores capaces de propiciar la coexistencia pacífica: “benditos los pacificadores, porque ellos serán llamados hijos de Dios”46; si se revisa la historia, se constata que los grupos étnicos, religiosos o subculturas en general han establecido históricamente sus propios sistemas alternativos de resolución de conflictos sin la necesidad de recurrir a una autoridad externa o judicial para resolver sus desavenencias47. Prueba de ello es que en los Estados Unidos de América, uno de los modelos más conocidos de mediación es el modelo de Procedimiento de Resolución de Controversias de las Relaciones obrero-patronales48; asimismo, en este contexto de análisis se debe manifestar que en la década de 1960, en la sociedad estadounidense, surgen las diferentes formas de alternativas de resolución de conflictos por la infinidad de hechos, causas y acontecimientos que provocaron tolerancia cero ante las injusticias y frustraciones de la sociedad49, por
45 Véase: BROWN, D. “Divorce and Family Mediation: History”, Review, Future Directions, Conciliation Courts Review, December, 1982, Nº 20, págs. 1-37
46 Véase: Mateos, 5:9. O Corintio 6:1-4.
47 Véase: El Beth Din Judio, Consejo formado por Rabinos. Grupos de Mercaderes, Gremios, Comerciales, Gitanos. La Chinese Benvolent Association. El Jewish Conciliation Board. Christian Conciliation Service, por citar algunos de ellos.
48 Véase: FULLER, L. “Mediation-Its Forms and Function”, Southern California Law Review, 1971, Nº 44, págs., 305-339.
49 Se establece el Civil Rights Act, 1964, que crea la Community Relations
conflictos que pudieron ser resueltos en el marco de los MARC pero que terminaron siendo llevados al sistema jurisdiccional50 y, con resultados poco favorables a las partes en conflicto.
En el marco de desarrollo de los fundamentos de la mediación, se observa que ésta puede instruir a los participantes acerca de las necesidades mutuas y ofrecer un modelo personalizado para conciliar controversias o desavenencias futuras entre ellos. La mediación ofrece esta ventaja porque no está sujeta a las reglas procesales ni a las del derecho sustantivo, ni a los principios que dominan la controversia judicial. Es decir, la autoridad final en la mediación corresponde a los propios participantes y éstos pueden diseñar una solución única que les dé resultado sin estar sujetos estrictamente a los procedentes o indebidamente preocupados respecto a los precedentes que puedan establecer para otros. Es posible que, con la ayuda de un mediador, estudien una mezcla extensa de sus necesidades, intereses y otros aspectos que consideren pertinentes, independientemente de las reglas del apego estricto al derecho sustantivo. A diferencia del proceso judicial, el énfasis no se hace en cuanto a quien tiene la razón o no, o quien gana y quien pierde, sino en establecer una solución práctica que satisfaga las necesidades únicas del participante; la mediación es un proceso de triunfo.
Por otro lado, por principio, un convenio consensual que se haya alcanzado a través de la mediación o negociación directa refleja las preferencias propias de los participantes y será más aceptable a largo plazo que aquel impuesto por un tribunal jurisdiccional. Es decir, en el proceso de mediación, los participantes o partes formulan su propio convenio, la reducción de la hostilidad
Service en el U.S. Department of Justice. También el Federal Mediation and Conciliation Service (FMCS). La American Arbitration Association (AAA). La Society of Professionals In Dispute Resolutions. La Association of Family and Conciliation Courts. La Family Mediation Association. La Academy of Family Mediation. El Congreso Americano aprueba la Dispute Resolution Act. El institute for Eviromental Mediation. El Center for Eviromental Conflict Resolution. El Rocky Mountain Center for the Environment.
50 Véase: SANDERS, F. “Varieties of Dispute Processing”, Federal Rules Decisions, 1976, Nº 70, págs. 111-113
entre los participantes favorece la aceptación de un convenio y disminuye a la posibilidad de que se inicie un proceso judicial. Está claro que la mediación tiende a diluir la hostilidad al promover la cooperación a través de un proceso estructurado; por otra parte, la autoestima y el sentido de competencia que surgen a través del proceso de mediación contribuyen a proporcionar la autodirección.
El proceso de mediación funciona de manera satisfactoria para muchos tipos de desavenencias, quienes deciden resolver sus problemas o diferencias mediante este proceso obtienen el resultado de satisfacción; prueba de ello es que quienes usaron los servicios de mediación de divorcio expresaron su satisfacción con el proceso de acuerdo a estadísticas del Denver Custody Mediation Project, donde el 93 por ciento de los clientes informó su satisfacción en el proceso y que, además, lo recomendaría el proceso para resolver las diferencias51.
En consecuencia, la mediación es un proceso de resolución de conflictos y, cuando se integra como un sistema legal de apoyo, proporciona a los participantes no sólo un plan de acción para el futuro sino también un mayor sentido de satisfacción acerca del proceso al que se sometieron en relación con otros métodos de resolución de conflictos; es decir, se adapta a desavenencias policéntricas y conflictos entre aquéllos cuya relación se prolonga dado que disminuye notablemente el actuar de terceros, hace énfasis en la cooperación, abarca criterios de resolución de autodeterminación, y ofrece un modelo de interacción para desavenencias futuras52.
4.2. La Medicación en el Sistema Jurídico Plural Boliviano
En lo que respecta al desarrollo de la institución de la mediación en el ordenamiento jurídico boliviano, el origen más reciente lo encontramos en el Código de Familia de 1988, en su Capítulo VIII, De los Procedimientos Especiales, Sección I, De los Desacuerdos
51 FOLBERG, Jay. TAYLOR, Alison. Mediación… op. cit., págs. 29-31
52 Ibidem
entre cónyuges, donde se establece, en su artículo 465, la mediación judicial: “En los casos de desacuerdo entre los cónyuges sobre algún asunto que requiera la conformidad de ambos, siempre que no se refiera a las disposiciones de bienes, cualquiera de ellos puede solicitar verbalmente o por escrito la intervención mediadora de juez de partido de familia del domicilio familiar”.
En este marco de análisis, la abrogada Ley de Arbitraje y Conciliación de 1997, en su Título V, artículo 94, Mediación, establece la mediación como medio alternativo para la solución de común acuerdo de cualquier controversia susceptible de transacción, podrá adoptarse por las personas naturales o jurídicas como procedimiento independiente o integrado a una iniciativa de conciliación.
Por otro lado y dentro del marco de análisis del sistema jurídico plural boliviano, la Constitución vigente, en su artículo 299, inciso 6, prevé. “El establecimiento de instancias de conciliación ciudadana, mediación, para resolución de conflictos entre vecinos sobre asuntos de carácter municipal”.
Asimismo, el nuevo Código Niña, Niño y Adolescente del año 2014, en su artículo 319 establece lo siguiente en cuanto a la mediación: “La mediación es el procedimiento mediante el cual una persona técnica especializada que no tiene facultad de decisión, busca acercar a las partes para establecer un diálogo y comunicación voluntaria sobre el hecho que origino el conflicto penal, y posibilita que la reparación tenga un carácter restaurativo, más allá de la compensación de los daños y de los perjuicios”.
Finalmente, para concluir con el desarrollo y evolución de la figura normativa de la mediación en el sistema jurídico plural boliviano, la Ley N° 708 de Conciliación y Arbitraje, en su artículo 22, Medios accesorios, establece que: “La mediación, la negociación o la amigable composición podrán acompañar a la conciliación, como medios accesorios, independientes o integrados a ésta, conforme lo acuerden las partes”.
4.3. Elementos de la Mediación
Al hacer referencia a los elementos de la mediación, las características, proposiciones o principios que se presentan a continuación tienen el propósito de contribuir a formar un marco de valores y creencia que permita a los mediadores el desarrollo de una teoría compartida de práctica; es decir, la identificación de un conjunto de principios sobre los cuales los mediadores pueden llegar a un acuerdo:
1) Las personas tratan de eludir lo que perciben como negativo o destructivo y se dirigen hacia lo que perciben como ventajoso y positivo.
2) Las personas toman decisiones más completas y, por lo tanto, mejores cuando están conscientes de los sentimientos ocasionados de una manera efectiva.
3) Los participantes en una desavenencia personal pueden tomar mejores decisiones acerca de sus propios intereses que cualquier autoridad externa como un árbitro.
4) Los participantes de un convenio se sienten más inclinados a sujetarse a sus términos, sienten cierta responsabilidad por el resultado y desarrollan un compromiso hacia el proceso utilizado para alcanzar el convenio.
5) En la mediación, la historia de los participantes es importantes sólo en relación con el presente o como base para predecir las necesidades, intenciones, habilidades y reacciones futuras a las decisiones.
6) Mientras mayor sea la precisión con que un convenio de mediación refleje las necesidades, intenciones y habilidades de los participantes, mayor será la probabilidad de que éste dure dado que es probable que cambien de necesidades, intenciones y habilidades. El proceso debe incluir una forma de modificar el convenio en el futuro; por lo tanto, el cambio se considera como una parte constructiva y viable del convenio, y debe estar considerado en el proceso de mediación.
7) El proceso de mediación es substancialmente el mismo para todos los participantes y todas las situaciones, pero las técnicas, el programa y las tareas a realizarse deben variar para ajustarse a las circunstancias, a los participantes y al carácter único del mediador.
La aceptación de estas proposiciones o principios es esencial para el desarrollo de la mediación como un proceso dado que son útiles como punto de partida para ajustarse posteriormente; aunque se considera a los principios citados como universales, es necesario que los participantes confirmen otras suposiciones en cada caso; es decir, los mediadores capacitados pueden contribuir al proceso de manera más adecuada que mediadores ad-hoc que no tienen la experiencia53.
La mediación es un proceso que puede utilizarse para resolver un gran número de diversas situaciones conflictivas debido a la naturaleza universal del conflicto. La mediación está dirigida primordialmente a los conflictos interpersonales; es decir, a las situaciones que surgen entre individuos o grupos de éstos. A pesar de que los aspectos sujetos a discusión durante la mediación pueden dar lugar a que los participantes se vean expuestos a conflictos internos, ese paso resulta necesario para analizar ambos lados del problema, el interpersonal y el intrapersonal; asimismo, la mediación tiene una ventaja relevante sobre otros métodos de solución de conflictos para obtener resultados constructivos debido a que fomenta la resolución del conflicto en la forma de ganancia mutua o triunfo-triunfo54.
4.4. Etapas de la Mediación
Se ha manifestado que la mediación es un proceso de resolución de conflictos55, el cual contiene estas siete etapas:
1) Introducción, creación de estructura.
2) Localización de hechos y aislamiento de problemas.
3) Creación de opciones y alternativas.
4) Negociación y toma de decisiones.
5) Esclarecimiento y relación de un plan.
53 FOLBERG, Jay. TAYLOR, Alison. Mediación… op. cit., págs. 32-34
54 FOLBERG, Jay. TAYLOR, Alison. Mediación… op. cit., pág. 42
55 HENON RISSO, Jorge. Manual de conciliación y mediación. Ed, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo 1995, págs. 13-63
6) Revisión y proceso legal.
7) Puesta en práctica, análisis y revisión56.
Este modelo de siete etapas está concebido como un proceso que puede sentar las bases para la mediación en todas las situaciones. Cada etapa se compone de tareas separadas pero no todas las etapas se llevan a término en cada caso, dejamos establecidos que existen otras etapas o clasificación del proceso y que dependen de la particularidad del conflicto. Asimismo, la mediación no tiene la misma meta que los otros medios de resolución de conflictos dado que la meta principal de la mediación es crear un conjunto de convenios que van a orientar las acciones futuras y las consecuencias entre los participantes, así como también reducir los efectos negativos del conflicto, mejorando la comunicación y destacando las habilidades de negociación. El convenio o el plan de la mediación obligan a las partes.
Otra de las características de la mediación es la privacidad dado que, en la mayoría de los casos, ésta se desarrolla en privado, con lo cual se puede discutir libremente sin la preocupación de que dicha discusión forme parte de un registro público como ocurre en otros métodos de resolución de conflictos, lo que le da mayor agilidad a la institución. Asimismo, otras de las ventajas es el tiempo y la economía, así como la autodeterminación que es el elemento o beneficio más importante de la mediación; en ésta, se alienta a las personas a evaluar y satisfacer sus propias necesidades, y resolver sus conflictos con responsabilidad, sin paternalismo profesional o interferencia del Estado dado que los participantes en la mediación formulan su propio convenio y confieren una mayor carga emocional a la conclusión de la misma; es más probable que las partes se adhieran a sus términos que a los de otro negociado por terceros.
Es así que la mediación es ventajosa cuando se trata de conflictos entre quienes deben continuar teniendo contacto, como es el caso de personas que intervienen en desavenencias
56 FOLBERG, Jay. TAYLOR, Alison. Mediación… op. cit., págs. 49-50
familiares y de divorcio; asimismo, los mediadores pueden facilitar los resultados sobre la negociación entre contendientes al ayudarlos a obtener información sobre normas o principios legales aplicables, así como el resultado probable en el tribunal en caso de litigio judicial. La evaluación mutua de las alternativas durante el proceso de mediación contribuye a garantizar un resultado justo y racional, e instruyen a las partes acerca de la necesidades recíprocas y, proporciona un modelo personalizado de la resolución del conflicto o desavenencia; es decir, mostrar a las partes a trabajar de manera conjunta, aislar los problemas y darse cuenta de que la cooperación otorga ventajas mutuas57.
57 FOLBERG, Jay. TAYLOR, Alison. Mediación… op. cit., págs. 52-53
CAPÍTULO V
LA CONCILIACIÓN COMO MEDIO ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
5. La Conciliación
En este capítulo se desarrolla, de manera amplia, la institución de la conciliación dado que, ésta se constituye en el medio de solución inmediato de conflictos y, además, es el primer acto procesal de acceso a la justicia, en el sistema jurídico plural boliviano; asimismo, contempla el desarrollo de la naturaleza de la conciliación, su origen, evolución, formas, así como también las etapas y el procedimiento de la conciliación.
Se entiende la conciliación como la avenencia entre partes discordes que resuelven desistir de su actitud enemistosa por renuncias recíprocas o unilaterales. Avenencia de las partes en un acto judicial previo a la iniciación de un pleito.
En lo que concierne a los aspectos de la conciliación, esta configura un acto, un procedimiento y un posible acuerdo. Como acto representa el cambio de puntos de vista, de pretensiones y propuestas de composición entre partes que discrepan. Como procedimiento, la conciliación se integra por trámites y formalidades de carácter convencional o de imposición legal para posibilitar una coincidencia entre los que tienen planteado un problema jurídico o un conflicto económico social. Como acuerdo, la conciliación representa la fórmula del arreglo concertado por las partes. El acto de conciliación procura la transigencia de las partes con objeto de evitar el pleito que una de ellas quiere entablar. El resultado puede ser positivo o negativo. En el primer caso, las partes se avienen; en el segundo, cada una de ellas queda en libertad para iniciar las acciones que
le correspondan. Sus efectos son, en caso de avenirse las partes, los mismos de una sentencia y, en este sentido, puede pedirse judicialmente la ejecución de lo convenido58.
La conciliación es un instituto jurídico tendente a evitar, mediante acuerdo previo concluido en la presencia de un juez o autoridad, que se produzca un proceso judicial civil entre varios sujetos. Por iniciativa de uno de los sujetos en conflicto, se cita a todos ellos a comparecer ante el juez. Si los citados no acuden, se tiene la conciliación por intentada y sin efecto. Si acuden, se le exhorta a resolver sus diferencias amistosa y negociadamente. Si no se logra un acuerdo, se levanta acta y se da por terminada la conciliación sin avenencia. Si se produce avenencia, se formaliza ésta y el proceso se evita, en principio, siendo lo convenido ejecutable por el propio juez sino excede su competencia objetiva59.
Conforme a definición jurídica, se entiende por conciliación a la acción y efecto de conciliar; de componer y ajustar los ánimos de los que estaban opuestos entre sí. Dentro del ámbito del derecho procesal, la audiencia previa a todo juicio civil, laboral o de injurias en que la autoridad judicial trata de avenir a las partes para evitar el proceso60.
5.1. Orígenes de la Conciliación
En lo que respecta al origen y evolución histórica de la conciliación, encontramos un amplio conjunto de acontecimientos que hacen referencia a la génesis y evolución de ésta en los antecedentes históricos y desarrollo de los pueblos y, por qué no decir, de la humanidad, tanto de carácter religioso, social, político, cultural y otros61.
58 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico del Derecho Usual, Editorial Heliasta, Tomo C-CH, 21 Edición, Buenos Aires, 1989, págs. 255-256
59 DICCIONARIO JURIDICO ESPASA. Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 1999, pág. 205
60 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1981, pág. 144
61 Véase: RIVERA NEEUTZE, Antonio Guillermo. Amigable composición. Curso práctico de negociación y conciliación. Ed. Arte, Color y Texto, S.A.,
Como referencia histórica se destaca la parábola bíblica del Rey Salomón, quien actúa como conciliador en el conflicto surgido entre dos mujeres que se disputaban la maternidad de un niño. De forma hábil ordena la ejecución del niño para determinar quién era la verdadera madre del niño, al observar que una de las mujeres renuncia a su derecho, el rey deduce que la verdadera madre es aquella que demuestra su amor filial al niño al evitar la ejecución del mismo.
Otro de los antecedentes que se puede mencionar lo encontramos en el siglo XVIII, cuando el filósofo de origen francés Voltaire en su famoso texto publicado el año 1745 señala:
“Cuando dos hombres quieren pleitear el uno con el otro son obligados a ir ante el tribunal de los jueces conciliadores, llamados hacedores de paz. Si las partes llegan con un abogado o un procurador, se hace de pronto retirar a éstos últimos, como se aparta la leña de un fuego que se quiere extinguir. Los pacificadores dicen a las partes: sois unos locos de querer gastar vuestro dinero en haceros mutuamente infelices, nosotros vamos a arreglaros sin que os cueste nada. Si el furor por pleitear es fuerte en esos litigantes se aplaza para otro día, a fin de que el tiempo suavice los síntomas de la enfermedad, en seguida los jueces les envían a buscar una segunda, una tercera vez, si la locura es incurable se les permite litigar como se abandonan a la amputación de los cirujanos, miembros gangrenados, entonces la justicia hace su obra”62.
Otro antecedente importante al cual se hará referencia es aquel que tiene relación con el acervo cultural de los pueblos y regiones en las formas de resolución de sus conflictos; concretamente nos referimos al pueblo boliviano de composición multicultural que se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico63, donde sus conflictos son y han sido
Guatemala, C.A., 2001, págs. 8-12
62 ORTIZ NISHIHARA, Freddy. La conciliación…op. cit., pág. 40
63 Constitución Política del Estado, Artículo 1. Modelo de Estado. Ed. S.R.L., U.P.S., La Paz, 2009, pág. 5
resueltos en base a usos y costumbres de prácticas ancestrales en los pueblos.
Si se observan las formas y procedimientos ancestrales de resolución de conflictos en la justicia comunitaria en el marco de la jurisdicción indígena originaria campesina y en el contexto de la estructura jurisdiccional del sistema jurídico plural boliviano, se constata que la justicia indígena busca como meta la conciliación y no así la penalización del delito que supone el aislamiento, detención o encarcelamiento. Aún en delitos mayores, los problemas deben ser afrontados en la convivencia y la cotidianidad en el contexto de la comunidad y los pueblos.
5.2. La Conciliación en el Ordenamiento Jurídico Boliviano
En lo que concierne a los antecedentes de la conciliación en el ordenamiento jurídico boliviano, se observa que en la primera Constitución de 1826 se hace referencia a la institución de la conciliación como requisito previo al procedimiento jurisdiccional. El artículo 117 señala: “habrá jueces de paz en cada pueblo para las conciliaciones; no debiéndose admitir demanda alguna civil o criminal de injurias, sin este previo requisito”. Asimismo, el artículo 118 refiere a las facultades otorgadas al Ministerio de conciliación, y el artículo 119 establece que “las acciones fiscales no admiten conciliación”.
Siguiendo con el análisis del marco constitucional de la conciliación, la Constitución de 1831, en su artículo 120, determina la existencia en las capitales y cantones de la república, de jueces de paz para la conciliación y juicios verbales. Asimismo, el artículo 121 refiere que los jueces de paz serán nombrados por los prefectos de los departamentos, y el artículo 122 regula el destino de los jueces de paz. Por su parte, el artículo 123 determina la renovación anual, así como la no reelección pasado dos años de su designación.
La Constitución de 1834 ratifica la existencia de jueces de paz que serán nombrados por los prefectos de los departamentos, así como también el destino y la renovación de su elección.
Para concluir con este análisis constitucional, se observa que la Constitución de 1939, en su artículo 107 establece que “las atribuciones y número de los jueces de paz, se detallará en una ley especial”.
Por otro lado, siguiendo con el análisis cronológico de los orígenes de la conciliación, destacamos que en lo que respecta al Código de Procedimientos Santa Cruz de 1832, establece en su artículo 13 que los jueces de paz son los que atienden las conciliaciones en demandas verbales designadas por el citado código. Asimismo, el artículo 425 refiere que los jueces de paz señalarán al menos dos días de audiencias por semana, pudiendo hacerlo todos los días incluidos domingos y festivos.
En este contexto de estudio cronológico normativo, el decreto denominado Modo de Proceder en los Juicios Verbales del año 1837, en su artículo 5, establece que, en caso de que se apele el fallo pronunciado por los jueces de paz, se interpondrá recurso de alzada dentro del término perentorio de tres días después de la notificación. El artículo 10 determina que los jueces de paz darán al victorioso la ejecutoria de su sentencia en todos los casos en que ellas sean inapelables y deban ejecutarse sin recurso alguno. El artículo 11 establece que los presidentes de las cortes llevarán un libro de resoluciones verbales, al igual que los jueces de paz.
La primera Ley de Organización Judicial de Bolivia, Ley del Órgano Judicial de 1858, en su artículo 2 establece que los ciudadanos podrán terminar sus diferencias en negocios civiles o en injurias que produzcan acción criminal o penal por medio de los amigables componedores.
El Código de Procedimiento Civil de 1975, en su artículo 180, establece que procederá la conciliación en los procesos civiles siempre que no fuere parte el Estado, las municipalidades, las entidades públicas y, los incapaces de contratar y, podrá realizarse como diligencia previa o durante el proceso a instancias del juez. Asimismo, el artículo 181 establece la conciliación como diligencia previa, estableciendo los requisitos que tiene la conciliación antes de interponer la demanda. El artículo 182 define la conciliación
a instancia del juez, la cual establece que el juez hasta antes de dictar la sentencia podrá llamar a las partes a conciliación.
Finalmente, el artículo 183 refiere la salvedad para excusa o recusación, manifestando que las opiniones emitidas por el juez en la audiencia de conciliación no son causas de excusas ni de recusación.
Por otro lado, la Ley de Entidades Aseguradoras de 1978, en su artículo 190, prevé que la superintendencia citará a las partes de oficio o a petición de una de ellas o de ambas a una audiencia de conciliación para buscar un entendimiento hasta agotar las posibilidades de un arreglo amistoso. Se levantará acta que será firmada por el Superintendente o su delegado, las partes concurrentes o el secretario que se nombrará para las diligencias conciliatorias.
El Código de Familia de 1988, en su artículo 467, establece la propuesta de conciliación manifestando que el juez, asistido del fiscal, reflexionará a los cónyuges, haciéndoles ver sus deberes y propondrá los medios de conciliación que sean adecuados. El artículo 469 establece la resolución si no hubiere conciliación; el juez, después de escuchar al fiscal, resolverá lo que sea más conveniente teniendo en cuenta el interés de la familia.
La Ley de Arbitraje y Conciliación de 1997, en su artículo 51, establece la conciliación manifestando que si durante las actuaciones arbitrales las partes acordaren una conciliación que resuelva la controversia, el Tribunal Arbitral dará por terminada las actuaciones y hará contar la conciliación en forma de laudo arbitral y en los términos convenidos por las partes. Cuando la conciliación fuere parcial, el procedimiento arbitral continuará respecto de los asuntos no resueltos. Asimismo el Título III, De la Conciliación, establece en su artículo 85 el carácter y funciones de la conciliación; el artículo 86, el ejercicio institucional de la conciliación; el 87, los principios aplicables a la conciliación; el 88, instituciones autorizadas a realizar conciliación; el 89, los honorarios de los conciliadores; el 90, los conciliadores; el 91, refiere a las normas procesales de la conciliación; el 92, sobre la conclusión y efectos de la conciliación; el 93, sobre las facultades
del Ministerio de Justicia; y, finalmente, el 95 refiere sobre la conciliación por los órganos judiciales.
La Ley del Código de Procedimiento Penal de 1999, en su artículo 377, conciliación, establece: “Admitida la querella se convocará a una audiencia de conciliación, dentro de los diez días siguientes. Cuando el querellante no comparezca, el procedimiento seguirá su curso. Si en esa oportunidad o en cualquier otro estado posterior del juicio, las partes se concilian, se declara extinguida la acción y las costas se impondrán en el orden causado, salvo acuerdo de partes.”
El Reglamento de la Ley de Arbitraje y Conciliación de 2005 tiene por objeto establecer las modalidades, requisitos y procedimientos del sistema conciliatorio en Bolivia. En ese marco de acción, las modalidades del sistema conciliatorio regulado por el citado Decreto Supremo son la conciliación institucional y la conciliación independiente. Los principios rectores de la conciliación son los establecidos en el artículo 2 y 87 de la Ley 1770, los mismos que no se desarrollan por haber sido abrogados por la Ley Nº 708 promulgada en fecha 25 de junio de 2015.
La Ley Nº 3545, modificatoria de la Ley Nº 1715 de Reconducción de Reforma Agraria de 2006, en su artículo 83, Desarrollo de Audiencia, inciso cuarto, establece: “La tentativa de conciliación instada por el juez respecto de todos o algunos de los puntos controvertidos. Si se llegará a un acuerdo total, este será homologado en el acto poniendo fin al proceso; empero, si la conciliación fuere parcial, será aprobado en lo pertinente, debiendo proseguir el proceso sobre los puntos no conciliados.”
La Constitución vigente de 2009, en su artículo 299, se refiere a las competencias que se ejercerán de forma compartida entre el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas, entre las cuales se encuentra el inciso 6: “Establecimiento de instancia de conciliación ciudadana para resolución de conflictos entre vecinos sobre asuntos de carácter municipal.”
La Ley del Órgano Judicial de 2010, en su artículo 65, conciliación, establece: “La conciliación es el medio de solución inmediata de conflictos y de acceso directo a la justicia, como primer actuación procesal.” El artículo 66 enumera los principios que rigen la conciliación y son: voluntariedad, gratuidad, oralidad, simplicidad, confidencialidad, veracidad, buena fe y ecuanimidad. El artículo 67 refiere a los trámites de la conciliación, determinando que los jueces están obligados a promover la conciliación de oficio o a petición de partes en todos los casos permitidos por ley. Las sesiones de conciliación se desarrollarán con la presencia de las partes y el conciliador: la presencia de abogados no es obligatoria. Los jueces dispondrán por secretaría que la conciliación se lleve a cabo de acuerdo con el procedimiento establecido por ley y, con base al acta levantado al efecto, declarará la conciliación mediante auto definitivo con efecto de sentencia y valor de cosa juzgada. Asimismo menciona que no está permitida la conciliación en temas de violencia intrafamiliar o doméstica y pública y, en temas que involucren el interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
Por otro lado, se establece que no está permitida la conciliación en procesos en los que sea parte el Estado, en delitos de corrupción, narcotráfico, en delitos que atenten contra la seguridad e integridad del Estado y, los que atenten contra la vida, la integridad física, psicológica y, sexual de las partes. Asimismo en su Sección II, sobre las Competencias, en los artículos 69 al 82 se establece las competencias en juzgados públicos en materia civil y comercial, familiar, niñez y adolescencia, violencia intrafamiliar o doméstica y, en materia de trabajo y seguridad social. También se refiere a la competencia de juzgados de instrucción penal, competencia de juzgados de sentencia penal, competencias de juzgados públicos mixtos, y competencia de juzgados contravencionales. El artículo 83, Composición de servidores o servidoras de apoyo judicial, establece a los conciliadores. El artículo 84 establece la designación al Consejo de la Magistratura. El artículo 87 menciona los requisitos para ser conciliador de juzgados de instrucción, de sentencia y, públicos. El artículo 88 establece la designación y período de funciones que es de cuatro años pudiendo ser reelegido por un período similar. El artículo 89
define las obligaciones del conciliador de llevar a cabo el trámite de la conciliación, mantener la confidencialidad, excusarse de oficio si corresponde y, otras que le comisione el juez. El artículo 90 establece la suplencia, en tanto que el artículo 97 establece que los secretarios llevarán el libro de conciliación.
En este mismo contexto de análisis la Ley Orgánica del Ministerio Público del 2012, en su artículo 64, Conciliación, refiere que cuando el Ministerio Público persiga delitos de contenido patrimonial o culposos, el o la fiscal de oficio o a petición de partes deberá impulsarlas para que manifiesten cuáles son las condiciones en que aceptarían conciliarse; además, establece excepciones como que el hecho tenga por resultado la muerte o en su defecto que exista un interés público fuertemente comprometido que vulnere derechos constitucionales o que se trate de reincidentes o delincuentes habituales y, cuando afecte al patrimonio del Estado64.
El Nuevo Código Procesal Civil del 2013, en su artículo 234, establece las Reglas Generales de la conciliación, manifestando que todos los derechos susceptibles de disposición por su titular, así como los transigibles podrán ser objeto de conciliación en el proceso; asimismo, que la conciliación podrá ser instada por la autoridad judicial o por las partes; por otro lado, las partes de mutuo acuerdo podrán acudir directamente al conciliador judicial; y, la autoridad judicial, a tiempo de la audiencia preliminar tiene el deber de instar a las partes a conciliación bajo pena de nulidad; es decir, las partes podrán conciliar en la audiencia preliminar o en cualquier etapa o fase del proceso.
El artículo 235 del citado código menciona las clases de conciliación que pueden ser previa o intraprocesal. La conciliación previa establece con carácter obligatorio la conciliación, por lo que al promoverse la demanda principal deberá acompañarse de acta expedita y firmada por el conciliador autorizado. Se exceptúan
64 Ley Orgánica del Ministerio Público. Artículo 64, Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, La Paz, 2012. www.gacetaoficialdebolivia,gob.bo
de la conciliación previa, los procesos en que fueren parte los incapaces de obrar, los expresamente prohibidos por ley, asuntos en beneficio de gratuidad, diligencias preparatorias y medidas cautelares, en procesos concursales. En procesos voluntarios si se suscitaré contienda la conciliación será obligatoria; o en asuntos cuando la parte demandada tuviere su domicilio en jurisdicción departamental distinta al lugar donde se promoverá la demanda principal o en el exterior o cuando su domicilio fuere desconocido.
Asimismo, el artículo 294 refiere a la aplicación optativa, donde establece que la conciliación previa será optativa para la parte demandante, sin que la o el requerido pueda cuestionar la vía. El artículo 296 regula el procedimiento, menciona que la audiencia de conciliación previa se convocará por la o el conciliador. Para este acto se citará y emplazará al futuro demandado con una anticipación no menor a tres días. La autoridad dispondrá que se lleve a cabo dicha actuación con la presencia de las partes, manifestando que la presencia de abogados no es obligatoria. Instalada la audiencia por el conciliador, explicará a las partes las ventajas de la conciliación. Seguidamente, la parte que promovió la conciliación fijará su pretensión con claridad y precisión; a su vez, la otra parte, se pronunciará sobre la propuesta. El conciliador podrá proponer alternativas de solución, actuando con buena fe y ecuanimidad que podrá ser aceptada o desestimada por las partes. En caso de litisconsorcio la conciliación podrá llevarse a cabo con uno o algunos de los litisconsortes. En caso de litisconsorcio necesario, la conciliación deberá llevarse a cabo con la concurrencia o el emplazamiento de todos los litisconsortes. Concluida la audiencia, el conciliador levantará un acta resumida de las pretensiones de las partes, señalando de manera precisa en qué aspecto hubo acuerdo. Si se llegare a un acuerdo total o parcial constará en el acta, el cual será suscrito por las partes y el conciliador. Acto seguido, el conciliador pondrá en conocimiento de la autoridad judicial el contenido del acta. La autoridad judicial aprobará la conciliación sin condenación en costas y costos, siempre que verse sobre derechos disponibles, de cosa juzgada, no admitiendo recurso alguno. Si la conciliación recayere sobre una parte del litigio, será aprobada parcialmente, salvando
derechos respecto de los puntos no conciliados. Si la conciliación fuere desestimada, el procedimiento se tendrá por concluido.
En la conciliación intraprocesal, iniciado el proceso, la autoridad judicial instará a las partes a conciliación en la audiencia preliminar proponiendo al tal fin medios idóneos, de lo que se dejará constancia en acta. Asimismo las partes, en cualquier estado del proceso, podrán promover la conciliación en cuyo caso la autoridad judicial señalará audiencia.
Por otro lado, el artículo 236 establece la conciliación parcial, en la cual se manifiesta que, si la conciliación solo recayere sobre parte del litigio o se relacionare con alguno de los sujetos procesales, la causa continuará respecto de los puntos no conciliados o de las personas no comprendidas por aquella. La conciliación constará en acta, la cual será firmada por las partes, la autoridad judicial y refrendada por el secretario. La conciliación aprobada tiene efecto de cosa juzgada entre las partes y sus sucesores a título universal, según el artículo 237.
Asimismo, la incomparecencia del citado a conciliación determinará una presunción simple en contra de su interés en el proceso que posteriormente fuere formalizado. Si una de las partes no pudiere concurrir a la audiencia, hará conocer el impedimento antes de su verificativo y, si la autoridad lo encontrare justificado, señalará nueva audiencia. El domicilio real de las partes se tendrá como subsistente para el proceso posterior a condición de que éste se formalice dentro de los seis meses siguientes computables desde la fecha de la audiencia. La autoridad judicial que aprobó la conciliación será competente para la ejecución de los acuerdos arribados en el acta de conciliación. Finalmente, el testimonio o fotocopia legalizada del acta de conciliación y auto definitivo de aprobación tendrán valor de documento público o auténtico para el ejercicio de los de los derechos definidos por esta vía, así como para su inscripción en el registro que corresponda65.Para concluir, se analiza la Ley de
65 Nuevo Código Procesal Civil. Artículos 292-297. Ed. El Original, La Paz, 2013, págs. 138-142
Conciliación y Arbitraje de 2015 que, en su Capítulo I, menciona el objeto, las materias excluidas de conciliación; exclusión expresa; reserva de la información; idioma; responsabilidad; autoridad competente y servicios de conciliación del Ministerio de Justicia. El Capítulo II incluye las reglas procedimentales; lugar de la conciliación; solicitud; participación y representación; elección y designación del o la conciliadora; usos de tecnologías; audiencias; auxilio técnico; conclusión de la conciliación. El Capítulo III refiere al acta de conciliación, contenidos mínimos del acta; eficacia del acta; y ejecución forzosa del acta. Finalmente, el Capítulo IV menciona al conciliador, derechos, deberes y prohibiciones, e incompatibilidad.
5.3. Naturaleza de la Conciliación
La conciliación es una forma, técnica, sistema o medio alternativo de solución de conflictos al que las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, acceden libre y voluntariamente antes o durante una controversia, un proceso judicial o un proceso arbitral con la colaboración de un tercero imparcial denominado conciliador66.
Asimismo, en lo que corresponde al ámbito material de la conciliación, se someterá a conciliación las controversias derivadas de relaciones jurídicas contractuales o extracontractuales que puedan ser resueltas mediante la libre disposición de derechos y que no contravengan el orden público67.
5.4. Acepciones del Término Conciliación
La locución conciliación contiene dos acepciones que son la conciliación como procedimiento y la conciliación como acuerdo de partes.
66 Ley de Conciliación y Arbitraje, Artículo 20. Proyecto de Ley Nº 009/2015, Asamblea Legislativa Plurinacional de Bolivia, Cámara de Diputados, La Paz, 2015, pág. 7
67 Ley de Conciliación y Arbitraje, Artículo 21. Ed. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, La Paz, 2015, pág. 10
5.4.1. La Conciliación como Procedimiento
La conciliación como procedimiento refiere a la sucesión de ejercicios realizados por las partes, jueces o terceras personas cuyo objetivo es dar solución a un conflicto determinado, o sea, el proceso por el cual las partes acuden al conciliador para dar solución a sus diferencias o controversias.
5.4.2. La Conciliación como Acuerdo
La conciliación como acuerdo, es decir como sinónimo de acuerdo, el vocablo de acuerdo, denota que se ha llegado a un acuerdo definitivo del conflicto entre partes, acuerdo de voluntades que es reflejado en el Acta de conciliación68 .
5.5. Principios de la Conciliación
Existen innumerables aportes doctrinarios de dogmáticos y estudiosos del Derecho sobre el estudio de los MARC, pero de forma expresa en este documento se utilizará como marco referencial del análisis a la Ley del Órgano Judicial que, en su artículo 66, establece de forma expresa los principios de la conciliación y, la Ley de Conciliación y Arbitraje, artículo 3, establece los documentos básicos e importantes que rigen los medios de resolución de controversias en el sistema jurídico plural boliviano.
Artículo 66, Principios de la Conciliación: 1. Voluntariedad; 2. Gratuidad; 3. Oralidad; 4. Simplicidad; 5. Confidencialidad; 6. Veracidad; 7. Buena fe y, 8. Ecuanimidad69 .
5.6. Formas de Conciliación
Existen varias formas de conciliación entre las cuales destacaremos las más conocidas en el ámbito de los medios
68 TARIFA FORONDA, Cristian. Conciliación y Mediación en el Derecho Boliviano “Promoviendo la cultura de la paz”, Ed, Imprenta Arte & Papel, La Paz, 2010, págs. 24-25
69 Ley del Órgano Judicial. Artículo 66, Principios de la Conciliación, U.P.S. Editorial S.R.L., La Paz, 2010, pág. 33
alternativos de resolución de controversias como mecanismos de apoyo del sistema jurisdiccional70.
5.6.1.
La Conciliación Voluntaria y la Conciliación Forzosa
La conciliación per se es voluntaria dado que las partes en conflicto buscan resolver sus diferencias en el marco del principio de la autonomía de la voluntad con la finalidad de resolver de forma amistosa y ventajosa para ambas partes un acuerdo definitivo, evitando así en primera instancia el acudir a la justicia ordinaria o, en su defecto, antes o durante la tramitación de un proceso judicial.
La conciliación forzosa es aquella obligatoria que está establecida en la normativa, en otras palabras, es la denominada conciliación procedimental; es decir, el trámite conciliatorio que faculta y obliga a los operadores de justicia a realizar el trámite de la conciliación durante la sustanciación de un proceso judicial.
5.6.2. La Conciliación Administrativa y la Conciliación Independiente
La conciliación administrativa o denominada también institucional es aquella que se desarrolla en los centros de conciliación, sean públicos (Estado) o privados (bufetes de abogados) bajo reglamentos internos que hacen posible el desarrollo de la conciliación; nómina de conciliadores acreditados ante el Ministerio de Justicia y Consejo de la Magistratura que administran todo el proceso de la conciliación; es decir, las notificaciones, audiencias conciliatorias, actas de conciliación y, archivos de la documentación.
La conciliación independiente o también denominada libre es aquella que no precisa requisito alguno excepto el de la voluntad de las partes para resolver sus diferencias mediante la conciliación ante personas especializadas; es decir, conciliadores de conocido actuar ético, de contrastada imparcialidad en su actuar, y reconocida equidad en sus actos y decisiones conciliatorias.
70 TARIFA FORONDA, Cristian. Conciliación y Mediación en… op. cit., págs. 26-33
5.6.3. La Conciliación Judicial y la Conciliación Extrajudicial
La conciliación judicial es aquella que se realiza ante organismos judiciales, jueces o autoridades judiciales con la finalidad de resolver los conflictos o controversias; es decir, la conciliación instada como diligencia previa o durante la sustanciación de un proceso ordinario en materia civil, penal y, otras con la finalidad de poner fin al litigio.
La conciliación extrajudicial es aquella que se desarrolla en el marco del principio de la autonomía de voluntad de las partes de someterse ante un tercero llamado conciliador, quien a través de la elaboración de una estrategia resuelve el conflicto suscribiendo un acuerdo conciliatorio llamado acta de conciliación, el cual tendrá calidad de cosa juzgada.
5.6.4. La Conciliación Bipersonal y la Conciliación Pluripersonal
La conciliación bipersonal o también denominada conciliación ordinaria es aquella que se desarrolla entre partes; es decir, entre dos personas y que ha surgido de divergencias, cuyos efectos se ven reflejados en la solución del conflicto.
La conciliación pluripersonal es aquella que se desarrolla entre más de dos personas o partes, en las cuales las posiciones y los intereses de cada una de las partes difiere totalmente; es decir, la labor del conciliador será la de tratar de armonizar tanto las voluntades, así como los intereses de todas las partes en conflicto.
5.6.5.
La Conciliación Nacional y la Conciliación Internacional
La conciliación nacional es aquella en que los intereses de las partes radican en un solo Estado, así como también las obligaciones derivadas del acuerdo, en este caso estamos ante la presencia de una conciliación nacional.
La conciliación internacional es aquella en que las partes de un conflicto tienen sus domicilios o establecimientos en Estados diferentes o que el objeto del cumplimiento de la obligación derivada del acuerdo o acta de conciliación está en uno de los Estados partes.
5.7. Etapas de la Conciliación
Al referirnos a las etapas o procedimiento de la conciliación, se observa una serie de actos cuyo objetivo final es poner fin al conflicto entre partes. A dichos efectos citaremos los siguientes71:
A) Inicio del procedimiento; puede ser de oficio, es el que se establece en los reglamentos de los Centros de Conciliación o los establecidos por ley. Asimismo existe el procedimiento a instancia de partes que promueve el acercamiento entre partes; es decir, son las partes las que buscan una salida al conflicto a través de la conciliación.
B) Solicitud individual; es aquella realizada al conciliador o al Centro de Conciliación por una de las partes en controversia, solicitando la comparecencia de la otra parte con la finalidad de resolver el conflicto.
C) Solicitud conjunta; es aquella en que las partes del conflicto se ponen de acuerdo a efectos de designar el conciliador y el Centro de Conciliación, a objeto de que dé inicio al proceso de conciliación.
D) Solicitud de Apertura de Procedimiento; puede ser verbal o escrita, y los requisitos de solicitud de conciliación son los siguientes: nombre y generales de ley del o los solicitantes, resumen del conflicto y, nombre y generales de ley de la parte adversa.
E) Invitación a conciliar; recibida la invitación, el Centro que administra la conciliación o el conciliador cursan la invitación a las partes en el plazo establecido por el Reglamento o la norma, indicando fecha, lugar y hora en el que se desarrollará el procedimiento.
F) Designación del conciliador; con anuencia de las partes a propuesta de una de las partes o de la nómina de conciliadores del Centro que administra la conciliación, la aceptación por las partes del conciliador es voluntaria. Si no existe acuerdo de partes, el conciliador es designado por el Centro que administra la conciliación.
G) Personas que intervienen en el procedimiento: a) las partes en controversia, cuando actúan de manera personal, cuando son representados por medio de apoderados en el caso de personas colectivas, deben estar debidamente acreditados mediante poder especial otorgado al efecto; b) el conciliador; c) los abogados y asesores, que no es obligatorio, por lo tanto su intervención puede producirse o no; d) peritos, es la persona especializada, el experto que posee dominio y conocimiento pleno de un área o temática; e) conciliadores, son personas profesionales especializados que coadyuvan en el proceso conciliatorio; y f) los centros de conciliación, son quienes administran el procedimiento.
H) Procedimiento conciliatorio; es la sucesión de actos realizados por el conciliador, las partes y eventualmente los actores auxiliares, abogados, peritos, etc. El procedimiento tiene tres etapas: Primero, período de diagnóstico e indagación; segundo, período de negociación y proposición; y tercer período de conciliación definitiva, parcial o nula.
I) El Acta de Conciliación; es el documento en el cual consta el acurdo a los que han llegado las partes y tiene la calidad de cosa juzgada. El acta contiene los siguientes requisitos: 1) lugar, fecha y hora de la suscripción; 2) nombres y apellidos, domicilios y cédulas de identidad de las partes; 3) nombres, apellido, cédula de identidad, número de matrícula, y domicilio del conciliador; 4) acuerdos arribados de manera expresa, clara y determinada; y 5) Firma e identificación de firma de las partes, en su caso, la impresión de las huellas digitales.
J) Conciliación, transacción y cosa juzgada; son efectos legales del acta de conciliación.
K) Conciliación y mérito ejecutivo; es decir que el acta de conciliación tiene la calidad de cosa juzgada para fines de su ejecución forzosa. En caso de incumplimiento de las obligaciones adquiridas, se seguirá el procedimiento en el Código de Procedimiento Civil para la ejecución de la sentencia, y la ejecución del acuerdo conciliatorio no podrá suspenderse por ningún recurso ordinario ni
extraordinario, ni el de compulsa, ni el de recusación o solicitud que tendiere a dilatar o impedir el procedimiento de ejecución.
L) Conclusión del procedimiento de la conciliación; concluido el procedimiento, las partes suscriben el acta juntamente con el conciliador, a partir de ello el documento se torna ley entre partes; se remite copia del mismo al Centro de Conciliación que administró el procedimiento a efectos de custodia del documento.
5.8. Impugnación del Acta de Conciliación
La impugnación del acta de conciliación se produce cuando ésta contiene una serie de defectos sustanciales como formales que pueden dar lugar a la invalidación del acta72.
5.9.
Defectos Formales del Acta de Conciliación
Los defectos formales del acta de conciliación son errores de mera forma que se presentan y que no debieran ser utilizados como pretextos para dejar sin efecto el acuerdo conciliatorio; es decir, falta de firmas o guarismos que pueden ser subsanados y que no restan valor al acuerdo73.
5.10. Defectos Sustanciales
Los defectos sustanciales del acta de conciliación son los que invalidan el acuerdo y son impugnables mediante proceso judicial o arbitral; es decir, son errores y vicios que han afectado directamente a la voluntad de las partes o al acuerdo y no responden a principios de legalidad74.
72 TARIFA FORONDA, Cristian. Conciliación y Mediación en… op. cit., pág. 132
73 TARIFA FORONDA, Cristian. Conciliación y Mediación en… op. cit., pág. 133
74 Ibidem
5.11. Técnicas del
Conciliador
Al referirnos a las técnicas de conciliación, primero tenemos que manifestar que la naturaleza misma del procedimiento de la conciliación, es decir, la flexibilidad del proceso no permite definir las técnicas que deben ser utilizadas para un tipo de conciliación específica por la propia dinámica y complejidad que conllevan las controversias. Dada la peculiaridad de aquéllas se define qué técnica debe utilizarse en la solución del conflicto en particular75 .
De todas maneras se hará referencia a las técnicas más comúnmente utilizadas en el procedimiento de la conciliación, la primera técnica que debe dominar el conciliador es saber escuchar, a partir de allí se identifica la problemática de la controversia o divergencia y el grado de beligerancia entre partes; la segunda técnica que debe dominar el conciliador es clasificar los conflictos, el conciliador debe tener la capacidad de clasificar los conflictos y descomponer el conflicto en intereses primarios, secundarios, accesorios, etc.; clasificados los conflictos, el conciliador, debe avenir a las partes empezando por los conflictos más pequeños y fáciles de solucionar, lo cual estimula a las partes a continuar con el procedimiento conciliatorio; la tercera técnica que debe dominar el conciliador es conocer a las partes divergentes; es decir, conocer a las personas que se encuentran en disputa, lo que le permitirá elaborar la estrategia y sugerencias que estén acorde a la realidad y reflejen el sentir de las partes; la cuarta técnica que debe dominar el conciliador es el parafraseo; es decir, el conciliador debe explicar a las partes lo que sus adversarios han querido comunicar; la quinta técnica que el conciliador debe dominar es saber proponer alternativas de solución, concluida la etapa de diagnóstico e indagación se debe profundizar en la fase de la proposición, se debe proponer alternativas de solución, propuestas alternativas en que las partes sientan en todo momento que ambas están ganando y a la vez cediendo ciertos derechos. Las propuestas presentadas por el conciliador
deben ser realistas y materializarse, ambas partes deben tener la sensación de que están ganando al firmar el Acta de conciliación76.
5.12. Procedimiento de la Conciliación
En lo que respecta a las reglas procedimentales de la conciliación, se analizará el documento base del sistema jurídico plural boliviano, la Ley Nº 708 de Conciliación y Arbitraje que, en su Capítulo II denominado Reglas Procedimentales de la Conciliación, se establecen tales reglas.
En lo que respecta al inicio del procedimiento de la conciliación, las partes en forma conjunta o separada podrán solicitarla ante un Centro de Conciliación; recepcionada la invitación realizada por las partes, el Centro de Conciliación invitará a las partes a la audiencia inicial de conciliación por el medio más eficaz, indicando el objeto de la conciliación, las ventajas y sus efectos; acto seguido, mediante acuerdo de partes se procederá a la elección del conciliador, a falta de acuerdo la hará el Centro de Conciliación de la lista de sus conciliadores, quien asumirá responsabilidad por sus actos.
Asimismo, las comunicaciones durante el desarrollo de la conciliación se harán aplicando las nuevas tecnologías de información y comunicación, las denominadas TICs, inclusive en las audiencias de conciliación. Por otro lado, se podrá contar con el auxilio técnico cuando el tema de conciliación así lo requiera, previo acuerdo de partes.
Finalmente, el procedimiento de la conciliación concluirá con la firma del Acta de Conciliación que incluirá la identificación de las partes, contendrá la relación sucinta y precisión de la controversia, incluirá el acuerdo logrado con identificación de modo, tiempo y lugar del cumplimiento de las obligaciones pactadas y, cuando corresponda la cuantía, asimismo, la sanción
76 TARIFA FORNDA, Cristian. Conciliación y mediación en… op. cit., págs. 135138
en caso de incumplimiento, las garantías o medidas necesarias para garantizar la ejecución del Acta de Conciliación, lugar, fecha y hora de la conciliación y firma del conciliador. El Acta de la Conciliación es vinculante a las partes, su exigibilidad será inmediata, y adquirirá la calidad de cosa juzgada; en caso de incumplimiento del Acta de Conciliación, procede la ejecución forzosa conforme al procedimiento de ejecución de sentencia ante autoridad jurisdiccional competente, que será la del lugar donde se haya celebrado el acuerdo de conciliación77.
77 Ley de Conciliación y Arbitraje, Ley Nº 708, Capítulo II, Reglas Procedimentales. Artículos 22 al 35
CAPÍTULO VI
EL ARBITRAJE COMO MEDIO ALTERNATIVO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
6. El Arbitraje
Este capítulo contiene la institución del arbitraje, la misma que es regulada por la Ley de Conciliación y Arbitraje, promulgada en 2015, cuyo artículo primero establece como objetivo de la presente ley ser un medio alternativo de resolución de controversias emergente de una relación contractual o extracontractual. Asimismo, se desarrolla in extenso la naturaleza del arbitraje, sus orígenes, antecedentes, elementos, tipos, etapas y, su procedimiento.
El arbitraje es un método, un sistema de resolución de conflictos; es decir, es un mecanismo mediante el cual éstos se resuelven por particulares que no revisten la calidad de jueces estatales. Produciendo un diferendo, una contienda de interés entre dos o más partes, se plantean en términos generales dos modos de resolverlos; uno mediante un acuerdo de voluntades entre las partes en conflicto y, otro a través de un tercero que provea la solución78; es decir, es el procedimiento mediante el cual las partes expresan su voluntad de resolver una controversia ante un tercero imparcial llamado árbitro.
En consecuencia, se puede expresar que es la acción o facultad de arbitrar; es toda decisión dictada por un tercero, con autoridad para ello, en una cuestión o asunto controvertido. Integra además
78 CAIVANO, Roque J. Arbitraje, Ed. AD-HOC S.R.L., Buenos Aires, 1992, pág. 48
un sistema de obtener justicia sin recurrir a las medidas extremas, pero ateniéndose a derecho o justicia79.
6.1. Orígenes del Arbitraje
En lo que concierne a la génesis del arbitraje, algunos autores sostienen que éstos se remontan al Derecho Romano, otros afirman que el arbitraje fue el origen del proceso judicial. Como se observa, desde el inicio de las relaciones humanas se trató de limitar el empleo de la violencia como medio para resolver las controversias; en este contexto de análisis se manifiesta que, durante la Edad Media, el arbitraje fue la forma de resolución de controversias por excelencia; es decir, la burguesía de la época encontró en el arbitraje el instrumento ideal para definir con seguridad y rapidez sus conflictos comerciales entre gremios y corporaciones.
En lo que respecta al proceso de la Revolución Francesa, se constata que, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se proclaman principios de razón y justicia y, sobre la base del principio de la soberanía del pueblo, se construyeron los de igualdad civil e igualdad ante la justicia; asimismo, en el marco de la organización de la justicia, se estableció en cada cantón un juez de paz que dirimía las desavenencias entre los ciudadanos; prueba de ello, el artículo 1 del Título I de la Ley del 16 y 24 de agosto de 1790 dispone: “El arbitraje es el modo más razonable de concluir las cuestiones entre ciudadanos, manifestándose que pueden ser materias de arbitraje todas aquellas cuestiones concernientes al interés privado de las partes; se prohíbe la apelación de los laudos arbitrales.” Por otra parte, el artículo 4 establece: “Se organiza el tribunal arbitral de familia para resolver problemas concernientes a litigios familiares; de esta manera el arbitraje se consolida como una justicia directa, simple y pacífica que administra los árbitros.”
Posteriormente, durante el siglo XIX el arbitraje reaparece con
79 DICCIONARIO JURIDICO ESPASA, Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid, 1999, pág. 68
mayor fuerza en países europeos con características propias en cada uno de los Estados, características que permanecen hasta nuestros días80.
6.2. El Arbitraje en el Ordenamiento Jurídico Plural Boliviano
En lo que respecta a los antecedentes del arbitraje en el ordenamiento normativo boliviano, tanto como sistema jurídico republicano así como en el sistema jurídico plural, se observa que la institución del arbitraje estuvo íntimamente ligada al sistema normativo interno desde la creación de la república. El primer referente se lo encuentra en el primer Código Civil boliviano, el Código de Procedimiento Santa Cruz de 1832, que en su artículo 13 establece que “habrán jueces nombrados por las partes para conocer y sentenciar los negocios sobre que disputan y estos se denominan árbitros”. Asimismo, en el Capítulo IV de esta ley, De los Jueces Árbitros, el Artículo 45 establece: “Los jueces árbitros se llaman así, porque su nombramiento i (y) su ejercicio dependen de sola la voluntad o árbitro de las partes. En la república no se conocen más jueces árbitros que los árbitros o amigables componedores.” El artículo 46 indica: “Los jueces árbitros pueden ser todos los ciudadanos en ejercicio mayores de veinticinco años i (y) que sepan leer i (y) escribir”; el 50 dispone: “Se puede comprometer una causa antes de entrar en contienda sobre ella, o estando ya pendiente en primera instancia, en segunda, o en tercera; pero si la cusa puesta en arbitramento ha pendido en última instancia, la sentencia de los árbitros se ejecutará sin otro recurso, aunque la apelación no se hubiere renunciado expresamente”; el 53 prevé que “los árbitros no podrán ser removidos, sino por consentimiento unánime de las partes”; el 54 refiere a la excusa y recusación de los árbitros; el 56 establece que “los jueces árbitros solo pueden determinar en la forma y sobre las cosas que les fueron comprometidas”; el 58 refiere: “Los jueces árbitros deben hallarse todos presentes a la determinación de la causa, i (y) lo que resolvieren todos o la
80 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara, LEONRDI DE HERBON, Hebe. El Arbitraje, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, págs. 37-50
mayor parte de ellos, hará sentencia”; el 59 Establece: “En caso de igualdad de votos, los árbitros autorizados para nombrar a un tercero, lo harán en la misma decisión en que se declare la igualdad”; el 60 señala que el tercer árbitro “deberá sentenciar dentro de un mes contado desde el día de su aceptación”; y, finalmente, el artículo 62 establece: “Todo procedimiento de los árbitros, después de haber cesado el compromiso, o después de haber sido removido por consentimiento unánime de las partes, será nulo.”
Otro antecedente importante lo encontramos en la primera Ley de Organización Judicial, del año 1858, que en su artículo 2 establece: “Todos los habitantes de la república, podrán terminar sus diferencias, en negocios civiles, o en los de injurias que o produzcan acción criminal, por medio de jueces árbitros o de amigables componedores”.
Otro antecedente normativo sobre el arbitraje, lo encontramos en el Código de Procedimiento Civil de 1975, que en su artículo 556, Arbitraje, de forma expresa establece: “Las reglas de los artículos precedentes sobre ejecución de sentencias dictadas en el extranjero, serán aplicables a las resoluciones expeditas por jueces árbitros o arbitradores.” Asimismo, en sus artículos 712 al 738 refiere a los Procesos Arbitrales in extenso; y del 739 al 746 refiere a los Juicios de Arbitradores o Amigables Componedores.
Otro antecedente normativo importante es el Código de Comercio de 1977 que en su Título VIII, Capítulo II, Arbitraje, artículos 1478 a 1486, refiere al sometimiento a arbitraje la validez de la cláusula compromisoria, arbitraje en sociedades, renuncia, contenido del convenio arbitral, procedimiento, cumplimiento de la cláusula compromisoria, rechazo de nombramiento y, normas supletorias de la materia de arbitraje.
Otro antecedente importante es el que hace referencia a la Ley de Entidades Aseguradoras de 1978 que en su artículo 191, Arbitraje, establece: “Arbitraje refiere al procedimiento de solicitud de cualquiera de las partes del proceso arbitral”.
Asimismo, la Ley de Inversiones de 1990, artículo 10, dispone: “Los inversionistas nacionales y extranjeros podrán someter sus diferencias a tribunales arbitrales”.
Luego, tenemos la Ley de Arbitraje y Conciliación de 1997 que de forma amplia, en su Título I, refiere al Arbitraje, Capítulo I, Disposiciones Generales; Capítulo II, Convenio Arbitral; Capítulo III, Tribunal Arbitral; Normas generales, conformación del tribunal arbitral, recusación de árbitros, competencia y facultades arbitrales; Capítulo IV, Procedimiento Arbitral, normas generales, actuaciones arbitrales, conclusión extraordinaria y suspensión del Procedimiento; Capítulo V, Laudo Arbitral; Capítulo VI, Anulación del Laudo; Capítulo VII, Reconocimiento y Ejecución de Laudos; Título II, Del Arbitraje Comercial Internacional; Capítulo I, Disposiciones Especiales; Y Capítulo II, Tratamiento de Laudos Extranjeros.
También existe la Ley de Seguros de 1998 que en su artículo 39, Arbitraje, establece: “Las controversias de hecho sobre características técnicas de un seguro serán resueltas a través del peritaje, de acuerdo a lo establecido en la póliza de seguro. Si por ésta vía no se llegara a un acuerdo sobre dichas controversias, éstas deberán definirse por la vía del arbitraje. Las controversias en derecho suscitadas entre las partes sobre la naturaleza y el alcance del contrato de seguro, reaseguro o planes de seguro, serán resueltos en única e inapelable instancia, por la vía del arbitraje, de acuerdo a lo previsto en la ley 1770, Ley de Arbitraje y Conciliación.”
Finalmente, el ordenamiento jurídico boliviano en materia de arbitraje cuenta con la normativa marco de métodos alternos de resolución de conflictos, la Ley de Conciliación y Arbitraje de 2015, norma que establece de forma expresa con los objetivos, competencia, principios, y organización del arbitraje; en su Título III, Arbitraje, establece: Capítulo I, Disposiciones Generales; Sección I, Reglas, artículos 39 al 56, naturaleza, arbitraje en derecho y arbitraje en equidad, cláusula arbitral, convenio arbitral, excepción de arbitraje, renuncia al arbitraje, etapas del arbitraje, plazos del procedimiento, sede del arbitraje, y lugar del arbitraje.
Sección II, Árbitros, artículos 57 al 73, requisitos para ser árbitro, impedimentos para ser árbitro, imparcialidad e independencia, imposibilidad del ejercicio, número de árbitros, designación de árbitros, presidencia del tribunal, autoridad nominadora, designación de árbitro sustituto, audiencia y calendario procesal, árbitro de emergencia, solicitud del árbitro de emergencia, designación, sede, control, honorarios y gastos del arbitraje. Sección III, Excusa y recusación de Árbitros y Peritos, artículos 74 al 76, causales de excusa y recusación, obligación de excusa y, procedimiento de recusación.
En tanto que la Sección IV, Autoridad Judicial, artículos 77 al 79, auxilio judicial, competencia de la autoridad judicial, auxilio judicial de la recusación. Sección V, Competencia y Facultades Arbitrales, artículos 80 al 85, competencia del árbitro único y del tribunal arbitral, excepción de incompetencia, facultades y deberes del árbitro único o tribunal arbitral, decisión emitida durante el arbitraje, medidas cautelares, y auxilio judicial para la ejecución de medidas cautelares; Capítulo II, Procedimiento Arbitral; Sección I, Solicitud de Arbitraje, artículos 86 al 88, requisitos mínimos, contestación a la solicitud de arbitraje, representación y patrocinio. Sección II, Inicio del Arbitraje, artículos 89 al 99, demanda y contestación, excepción a la demanda, rebeldía, notificaciones, audiencias, pruebas, ofrecimiento y recepción de pruebas, peritos, testigos, valoración de la prueba y, conclusión de audiencias. Sección III, Suspensión y Conclusión Extraordinaria del Arbitraje, artículos 100 al 102, suspensión del arbitraje, conclusión extraordinaria del arbitraje, conciliación, transacción, mediación, negociación o amigable composición. Capítulo III, Laudo Arbitral, Sección I, Generalidades, artículos 103 al 110, forma, plazo y notificación, contenido del laudo, sanciones, enmienda, complementación y aclaración, publicidad del laudo, ejecución y efectos, cesación de funciones. Sección II, Recursos, artículos 111 al 116, recurso de nulidad del laudo arbitral, causales de nulidad del laudo arbitral, interposición, fundamentación y plazo, trámite del recurso, inadmisibilidad de recursos, compulsa. Sección III, Ejecución Forzosa del Laudo Arbitral, artículos 117 al 119, ejecución judicial, solicitud de ejecución, trámite de ejecución forzosa. Sección IV Laudo Arbitral Extranjero, artículos 120 al
125, naturaleza, normas aplicables, causales de improcedencia, solicitud y competencia, trámite, oposición a la ejecución. Título IV Regímenes Especiales, Capítulo I, Disposiciones Generales, Capítulo II, Controversias con el Estado en Inversiones, Sección I, Disposiciones Comunes, artículos, 127 al 129, carácter, principios, características. Sección II, Controversias en Materia de Inversión Boliviana, artículos 130 al 131, reglas comunes para conciliación y arbitraje, particularidades. Sección III, Controversias en Materia de Inversión Mixta Extranjera, artículos 132 al 133, particularidades en la conciliación, particularidades en el arbitraje. Capítulo III, Arbitraje Testamentario, artículo 134. Y Capítulo IV, Soluciones Amistosas, artículo 135, soluciones amistosas en el marco del sistema americano de derechos humanos.
6.3. Naturaleza del Arbitraje
El arbitraje es la institución por la que las partes otorgan a los árbitros la misión de dirimir sus controversias.
En ésta definición, aparecen los dos elementos que son fuentes de teorías contrapuestas; la privatista o contractualista y, la procesal o jurisdiccional.
El primer elemento a tomar en cuenta es la llamada autonomía de la voluntad que se traduce como la decisión voluntaria de las partes que eligen un medio, el arbitraje, que a través de la convención les posibilita elegir a los árbitros, la ley, y el procedimiento útil para resolver sus diferendos.
El segundo elemento a destacar, el jurisdiccional, establece que el arbitraje es una especie de tribunal de justicia; y si ello es así, la voluntad de las partes pierde relevancia para erigirse el tribunal arbitral, el procedimiento, el laudo y, los recursos en el motivo central de la actividad81.
81 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara, LEONRDI DE HERBON, Hebe. El Arbi…op. cit., págs. 23-36
En lo que concierne al procedimiento jurisdiccional boliviano, el artículo 39 de la Ley de Conciliación y Arbitraje establece la naturaleza de arbitraje:
Artículo 39, Naturaleza.
I. “El arbitraje es un medio alternativo a la resolución judicial de las controversias entre las partes, sean éstas personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras cuando éstas versen sobre temas que no estén prohibidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, ante la o el Árbitro Único o Tribunal Arbitral, pudiendo ser un arbitraje institucional o arbitraje Ad Hoc.”82
6.4. Elementos del Arbitraje
Al igual que los otros medios de resolución de controversias antes citados, el arbitraje cuenta con elementos o características propias que permiten valorar sus bondades. Éstas son:
1) La Confiabilidad, el arbitraje es un método o medio que genera confianza en las partes dado que les permite la elección del centro de arbitraje, así como la elección de los árbitros.
2) La Rapidez, el procedimiento arbitral es dinámico por su naturaleza, el tiempo de duración del procedimiento lo definen la ley, los reglamentos del centro de conciliación, o en su defecto los árbitros o las propias partes; generalmente, el procedimiento dura seis meses.
3) La Flexibilidad, procedimientos con menos técnicismos y formalismos procesales.
4) La Especialidad, los árbitros son personas idóneas, versadas, y expertas en la materia a arbitrar.
5) La Economía, menor coste y aranceles previamente establecidos83.
82 Ley de Conciliación y Arbitraje. Artículo 39, Naturaleza, Ed. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, La Paz, 2015, pág. 14
83 BARONA VILAR, Silvia. Tratado de Arbitraje... op. cit., págs. 49-50
6) La Universalidad, el procedimiento arbitral puede resolver todo tipo de conflictos con la condición de que éstos sean transigibles.
7) La Eficacia, el laudo arbitral produce los mismos efectos que las sentencias dictadas por el sistema jurisdiccional, además no están sometidos a apelación ni casación.
8) La Reserva, el desarrollo del proceso arbitral se mantiene bajo estricta reserva.
9) La Equidad, árbitros probos e idóneos producen laudos justos84.
6.5. Principios del Arbitraje
La Ley 708 de Conciliación y Arbitraje establece de forma precisa, en su artículo 3, los principios que regirán la conciliación y el arbitraje en el Estado Plurinacional de Bolivia. Éstos son:
Artículo 3: Principios. La conciliación y el arbitraje se sustentan en los siguientes principios:
1) Buena Fe. Las partes proceden de manera honesta y leal con el ánimo de llegar a un acuerdo, acceder al medio alternativo que ponga fin a la controversia.
2) Celeridad. Comprende el ejercicio oportuno y sin dilaciones en la solución de controversias.
3) Cultura de Paz. Los medios alternativos de resolución de controversias contribuyen al Vivir Bien.
4) Economía. Los procedimientos se desarrollarán evitando trámites o diligencias innecesarias, salvaguardando las garantías jurisdiccionales.
5) Finalidad. Por el que se subordina la validez de los actos procesales en aras de la solución de la controversia y no sólo en la simple observancia de las normas o requisitos.
84 GIL ECHEVERRY, Jorge Hernán. Nuevo Régimen de Arbitramento, Ed. Cámara de Comercio Bogotá, 1999, págs., 12-14
6) Flexibilidad. Por el que las actuaciones serán informales, simples y adaptables a las particularidades de las controversias.
7) Idoneidad. El conciliador y el árbitro legitiman su intervención a partir de su aptitud, conocimiento y experiencia en el desarrollo de los MARC.
8) Igualdad. Las partes tienen igual oportunidad para hacer valer sus derechos y sus pretensiones.
9) Imparcialidad. El conciliador y el árbitro deben permanecer imparciales durante el procedimiento, sin mantener relación personal, profesional o comercial alguna con las partes, ni tener interés en el asunto objeto de la controversia.
10) Independencia. Por el que conciliadores y árbitros tienen plena libertad y autonomía para el ejercicio de sus funciones.
11) Legalidad. El conciliador y el árbitro deberán actuar con arreglo a lo dispuesto a la ley específica y a otras normas jurídicas.
12) Oralidad. Es el medio que garantiza el diálogo y la comunicación entre las partes generando confianza mutua.
13) Voluntariedad. Por el que las partes, de forma libre y de mutuo acuerdo, acceden a un medio alternativo de solución de controversias85.
6.6. Tipos de Arbitraje
Existe una amplia clasificación de arbitraje, referiremos las que se consideran más relevantes.
6.6.1. Arbitraje en Derecho
Es aquel procedimiento en el que el árbitro dicta el laudo en el marco de las normas estrictas de un derecho determinado; es decir, con arreglo a la ley y procedimiento fijado. En este procedimiento se suele exigir que el laudo sea motivado86.
85 Ley de Conciliación y Arbitraje. Artículo 3. Ed. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, La Paz, 2015, págs. 3-4
86 FELDSTEIN DE CARDENAS, Sara, LEONARDI DE HERBON, Hebe M. El Arbi…
6.6.2. Arbitraje en Equidad
Es aquel procedimiento en que el árbitro resuelve según su leal saber, entender, y buena fe dándole la ley mayor margen de discrecionalidad en la búsqueda de la solución de la controversia.
6.6.3. Arbitraje Forzoso
Es aquel procedimiento que nace de la decisión del legislador cuando es impuesto para la solución de determinadas controversias; es decir, emana de la norma.
6.6.4. Arbitraje Voluntario o Convencional
Es aquel procedimiento que tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes, quienes eligen la vía del arbitraje para la solución de sus controversias.
6.6.5. Arbitraje Doméstico
Es aquel procedimiento que abarca las controversias dentro del marco estatal.
6.6.6. Arbitraje Internacional
Es aquel procedimiento que comprende la solución de las controversias que exceden el marco de un Estado.
6.6.7. Arbitraje Ad-hoc
Es aquel procedimiento en que las partes convienen tal y el Derecho aplicable guardando las garantías básicas. Asimismo, existe el arbitraje ad-hoc estricto en el que las partes establecen su propio reglamento; y el amplio, en que las partes se someten a un reglamento antes definido.
6.6.8. Arbitraje Institucionalizado
Es aquel procedimiento en que las partes convienen dirimir sus diferencias ante instituciones especializadas con profesionalidad, experiencia y, prestigio.
op. cit., págs., 13-15
6.7. Etapas del Arbitraje
En lo que concierne a las etapas del arbitraje, se tomará como documento referencial de análisis la Ley Nº 708 de Conciliación de Arbitraje, que en su artículo 48 establece de forma estas etapas y define los períodos o fases del proceso arbitral que son los siguientes: la etapa inicial; la etapa meritoria; la etapa de elaboración y emisión del laudo; y la etapa recursiva87.
1) Etapa Inicial
En lo que respecta a esta etapa, comprende desde la fecha de notificación con la solicitud de arbitraje al centro de Conciliación y Arbitraje hasta la fecha de aceptación del Árbitro Único o la constitución del Tribunal Arbitral, o desde el día de la última sustitución de los mismos conforme al artículo 49 de la Ley Nº 708.
2) Etapa de Méritos
En lo que concierne a esta etapa, comprende desde la aceptación del Árbitro Único o la constitución del Tribunal Arbitral hasta la fecha de celebración de la audiencia conclusiva o la presentación de escritos post audiencia o del último actuado procesal que tenga como consecuencia el cierre de las actuaciones procesales. Salvo acuerdo de partes, la duración máxima de la etapa de méritos será de doscientos setenta (270) días. De manera excepcional y debidamente fundamentada, el Árbitro Único o el Tribunal podrán ampliar el plazo hasta trescientos sesenta y cinco (365) días, de acuerdo al artículo 50 de la ley Nº 708.
3) Etapa de elaboración y emisión del laudo
En lo que refiere a esta etapa, comprende desde la fecha de celebración de la audiencia conclusiva o la presentación de escritos post audiencia o del último actuado procesal que tenga como consecuencia el cierre de las actuaciones procesales hasta la fecha de notificación a las partes con
87 Ley de Conciliación y Arbitraje. Artículo 48, Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, La Paz, 2015, págs. 17-18
el laudo arbitral emitido por el árbitro único o el tribunal arbitral. Salvo acuerdo entre las partes, esta etapa tendrá una duración máxima de treinta (30) días calendario, prorrogables por un plazo similar por una sola vez, conforme al artículo 51 de la Ley Nº 708.
4) Etapa Recursiva
Finamente, tenemos la etapa recursiva que comprende desde la notificación formal del laudo arbitral hasta que adquiera la calidad de cosa juzgada, de acuerdo al artículo 52 de la Ley Nº 70888.
6.8. Procedimiento Arbitral
En lo que concierne a la sustanciación del procedimiento, las partes son libres de convenir la legislación aplicable al fondo y al procedimiento de arbitraje, son libres de determinar el idioma en el que se sustanciará el arbitraje, así como los documentos a presentar, los métodos de diligencia de prueba y, el calendario del procedimiento89.
En lo que respecta al procedimiento arbitral, la Ley Nº 708, en su Capítulo II, Procedimiento Arbitral, Sección I, Solicitud de Arbitraje, artículo 86 establece los pasos a seguir y son los siguientes:
El procedimiento arbitral se inicia mediante la interposición de la demanda, la misma que debe contener los siguientes requisitos90:
1. El nombre y los datos del contacto de las partes. 2. Hacer referencia a la cláusula arbitral o convenio arbitral en virtud del cual se solicite el inicio del proceso. 3. Relación de los hechos
88 Ley Nº 708. Ley de Conciliación y Arbitraje. Artículos 49-52, págs. 17-18
89 Arbitraje y solución de alternativa de controversias. Como solucionar las controversias mercantiles internacionales, Serie: Derecho Mercantil, Ed. Centro de Comercio Internacional UNCTAD/OMC 2001, Ginebra de 2001, págs. 117-120
90 Ley Nº 708. Ley de Conciliación y Arbitraje. Artículo 86, pág. 30
en los que se base la solicitud. 4. Los puntos que constituyan el motivo de la controversia. 5. Identificar si la controversia fue motivo de conciliación previa. 6. Petitorio. 7. La propuesta sobre el número de árbitros, si no se ha acordado en forma previa. Asimismo, la solicitud debe ir acompañada de la cláusula arbitral o convenio arbitral; y el Centro de Arbitraje, previa verificación del cumplimiento de los requisitos de la solicitud de arbitraje y de la cláusula compromisoria, notificará a la otra parte con la solicitud de arbitraje.
En otras palabras, la demanda será escrita, contendrá generales de ley de las partes, domicilio real y procesal, descripción de los hechos y los puntos a resolver por el tribunal, la petición concreta y la elección del o los árbitros, además debe aceptarse expresamente el reglamento del centro o lugar del arbitraje; asimismo, se debe adjuntar a la demanda, el instrumento donde conste la cláusula compromisoria o el compromiso arbitral, toda la prueba documental, ofrecimiento de todas las medidas probatorias, constancia de pago de aranceles; acompañar pliego de posiciones e interrogatorios de los testigos, se fijaran los puntos de pericia y los pedidos de informe.
La contestación a la demanda91 se debe dar en el plazo de 15 días, la otra parte remitirá su contestación al centro de arbitraje y, podrá interponer las excepciones establecidas en el artículo 81 de la Ley Nº 708. Vencido el plazo establecido por el centro, con o sin la contestación, procederá conforme a los artículos 61 al 65 de la presente ley, es decir, la designación de árbitros. Las partes podrán determinar el número de árbitros con la consideración de que debe ser siempre un número impar; si se trata de un arbitraje con árbitro único, las partes lo designarán de común acuerdo; o en su defecto, si se trata de un arbitraje de tres árbitros o colegiado, las partes lo harán de común acuerdo y/o cada parte designará a uno de ellos en el plazo estipulado por ley; de no existir acuerdo, la designación será efectuada por la autoridad nominadora en el plazo establecido, autoridad nominadora que es designada por
91 Ley Nº 708. Ley de Conciliación y Arbitraje. Artículo 87, pág. 30
las partes; si los árbitros aceptan la designación, éstos deberán hacer llegar al centro su conformidad en el plazo determinado.
Constituido el tribunal, la presidencia del mismo, salvo acuerdo de partes, la ejerce el árbitro designado por los árbitros que son designados por las partes y, a falta de acuerdo de éstas, por la autoridad nominadora o el centro de arbitraje conforme a sus propios reglamentos. Por otro lado, de no existir acuerdo en el Arbitraje Ad Hoc, la autoridad nominadora será el juez competente; una vez designado el árbitro único o constituido el tribunal, el centro remitirá la solicitud de arbitraje y la contestación de la misma.
Constituido el tribunal arbitral, se convoca a las partes a una audiencia a efectos de determinar el calendario procesal, el cual es flexible; la celebración de las audiencias deben señalarse con tres días de anticipación, fecha, hora y lugar de la audiencia; en lo que concierne a las pruebas, serán medios de prueba la documental, testifical y todas aquellas permitidas por ley; el ofrecimiento y recepción de prueba deben notificarse a las partes a efectos de validez y, dentro del plazo máximo de 30 días, computables a partir de la fecha de notificación con la contestación de la demanda o reconvención. Podrán actuar como peritos cualquier persona designada por las partes, y podrán actuar como testigos cualquier persona designada por las partes; concluida la presentación de pruebas, el tribunal podrá declarar cerrada las fases de audiencias.
Para finalizar, en cuanto a la conclusión extraordinaria del arbitraje, las partes de común acuerdo y mediante comunicación escrita podrán suspender el procedimiento arbitral hasta antes de que se dicte el laudo arbitral en el marco de lo establecido por el artículo 101 de la Ley Nº 708; si antes de dictarse el laudo arbitral, las partes acuerdan una conciliación, mediación, negociación o amigable composición, dicho acuerdo deberá hacerse constar en forma de laudo arbitral y en los términos convenidos; si esta fuera parcial, el procedimiento arbitral continuará. El laudo arbitral deberá ser motivado y en el plazo de 30 días calendario desde el último actuado procesal, conforme al artículo 51, el laudo arbitral
podrá ser público con el consentimiento de las partes; el laudo arbitral quedará ejecutoriado cuando las partes no hubieran interpuesto el recurso de nulidad y tendrá el valor de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y será de obligatorio e inexcusable cumplimiento. El tribunal cesa en sus funciones con la ejecutoria del laudo92.
92 Ley de Conciliación y Arbitraje. Ley Nº 708. Capítulo II, Procedimiento Arbitral, Artículos 85 a 125
CAPÍTULO VII
LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO BOLIVIANO, 1826-2009
7. Evolución Histórica y Normativa
En lo que concierne a la evolución del marco normativo histórico de los métodos alternos de resolución de conflictos en la normativa boliviana, es necesario remontarse a los albores del nacimiento de la República, concretamente al Ante proyecto de Constitución presentado a la Asamblea de 1826, Congreso General Constituyente de la República por el Libertador Simón Bolívar que en su Capítulo V, De la Administración de Justicia, establecía la implementación de los denominados jueces de paz como la institución de la conciliación, como herramientas fundamentales de los MARC; prueba de ello, los artículos 112 al 114 establecen lo referenciado.
Artículo 112: Habrá jueces de paz en cada pueblo para las conciliaciones; no debiéndose admitir demanda alguna civil, o criminal de injurias, sin este previo requisito.
Artículo 113: El ministerio de los conciliadores se limita a oír las solicitudes de las partes, instruirlas en sus derechos, i (y) procurar entre ellas un acomodamiento prudente.
Artículo 114: Las acciones fiscales no admiten conciliación93 .
93 GUTIÉRREZ J.R. Derecho Constitucional Boliviano, Recopilación de las Constituciones Políticas de la República de Bolivia, Primera Parte, Ed. Imprenta de “El Independiente”, Santiago de Chile, 1869, pág. 153
Estos artículos están transcritos literalmente de la primera Constitución boliviana de 1826.
Del citado texto, se deduce que toda acción previa en el proceso jurisdiccional tiene como requisito la conciliación; es decir, no se admite demanda alguna sin el requisito de conciliación. Asimismo, se establecen los jueces de paz para la conciliación y se crea el Ministerio de los conciliadores con competencias definidas, las cuales son: escuchar las solicitudes de las partes, instruirlas de sus derechos y, procurar un arreglo pacífico del conflicto.
7.1. Constitución Política del Estado, 1826
La primera Constitución boliviana, sancionada el 22 de noviembre de 1826, en su Capítulo V, De la Administración de Justicia, refería textualmente94:
Artículo 117:
“Habrá jueces de paz en cada pueblo para las conciliaciones; no debiéndose admitir demanda alguna civil o criminal de injurias, sin este previo requisito”.
Artículo. 118:
“El ministerio de los conciliadores se limita a oír las solicitudes de las partes, instruirlas de sus derechos, i (y) procurar entre ellas un acomodamiento prudente”.
Artículo. 119:
“Las acciones fiscales no admiten conciliación”95 .
De lo cual se infiere la existencia de los jueces de paz, quienes serán encargados de llevar adelante las conciliaciones y, de forma taxativa, especifica los requisitos previos de la conciliación en la administración de la demanda civil y la criminal de injurias.
94 TRIGO, Ciro Félix. Las Constituciones de Bolivia, Ed. Fondo Editorial de la Biblioteca y Archivo Histórico del Honorable Congreso Nacional, La Paz, 2003, págs. 219-220
95 GUTIÉRREZ, J. R. Derecho Constitucional Boli…op. cit., pag. 16
7.2. Constitución Política del Estado, 1831
Siguiendo con el análisis de las constituciones reformadas y sancionadas en el período republicano, se observa que la reforma constitucional del 14 de agosto de 1831, en su Capítulo V de la Administración de Justicia, establecía96;
Artículo 120: Habrá jueces de paz en las capitales i (y) cantones de la República, para la conciliación i (y) juicios verbales.
Artículo 121: Los jueces de paz serán nombrados por los Prefectos de los Departamentos, de los propuestos en terna por los respectivos jueces de letras.
Artículo 122: El destino de juez de paz, es concejil (conciliar); i (y) ningún ciudadano, sin causa justa, podrá eximirse de desempeñarle.
Artículo 123: Los jueces de paz se renovarán cada año; i (y) no podrán ser reelectos, sino pasado dos (años)97.
De lo establecido en la Constitución de 1831, se observa que en ella se establecen los jueces de paz en cada pueblo y cantones para la conciliación; asimismo, se define la autoridad que los designa y la forma en que se designarán los jueces de paz.
7.3. Constitución Política del Estado, 1834
Continuando con la evolución y desarrollo de las reformas constitucionales, observamos la reforma realizada por el Congreso Constitucional del 16 de octubre de 1834, donde en su Capítulo V, De la Administración de Justicia, establecía98:
96 TRIGO, Ciro Felix. Las Constituciones… op. cit., pág. 247
97 GUTIÉRREZ, J.R. Derecho Constitucional Boli… op. cit., págs. 36-37
98 TRIGO, Ciro Félix. Las Constituciones… op. cit., pág. 273
Artículo 122: Habrá jueces de paz en las capitales i (y) cantones de la república, para las conciliaciones i (y) juicios verbales.
Artículo 123: Los jueces de paz serán nombrados por los prefectos de los departamentos, de los propuestos en terna por los respectivos jueces de letras.
Artículo 124: El destino del juez de paz es concejil (conciliar), i (y) ningún ciudadano sin causa justa, podrá eximirse de desempeñarlo.
Artículo 125: Los jueces de paz se renovarán cada año, i (y) no podrán ser reelectos sino pasado dos99.
La citada reforma constitucional, ratifica la existencia de la conciliación y los juicio verbales y, además, los jueces de paz son nombrados por los prefectos, de ternas remitidas por los jueces de letras y, serán renovados cada dos años, no pudiendo ser reelectos, sino después de dos años.
7.4. Constitución Política del Estado, 1839
En la Constitución Política sancionada el 26 de octubre de 1839, en la Sección Décima Octava, De los Juzgados de Primera Instancia, establecía100:
Artículo 106: “Habrá jueces de paz nombrados conforme a esta Constitución, en las capitales y cantones de la República. Se renovarán cada año, y no podrán ser reelegidos sino pasado un bienio”101.
Artículo 107: “Las atribuciones y número de los jueces de paz se detallarán en una ley especial”.
99 GUTIÉRREZ J.R. Derecho Constitucional Boli… op. cit., pág. 54
100 GUTIÉRREZ, J.R. Derecho Constitucional Boli… op. cit., pág. 81
101 TRIGO, Ciro Félix. Las Constituciones… op. cit., pág. 300
De la lectura de la reforma constitucional referida, se destaca la promulgación de una ley especial, donde se establecen el número de jueces y las atribuciones de los mismos.
7.5. Código de Procedimientos Santa Cruz, 1832
Por otro lado, como antecedentes histórico de los MARC, también tenemos el Código de Procedimientos Santa Cruz, promulgado el 6 de noviembre 1832, donde en su Libro Primero, Disposiciones Generales, Capítulo III, De los Jueces y su Jurisdicción, establecía102:
Artículo 13: Jueces de paz son los que atienden en conciliaciones, demandas verbales i [y] algunas diligencias judiciales designadas por este código. También hai [hay] otros jueces nombrados por las partes para conocer i (y) sentenciar los negocios sobre que disputan, i (y) estos se denominan árbitros.
Artículo 22: Todas las diligencias que deben practicarse en ajeno territorio, se harán precisamente por otro juez de letras o de paz, en virtud de despachos instruidos. Los que se cometan a los jueces de paz dependientes del juzgado, podrán hacerse por medio de un decreto u orden. Solo en caso de impedimento legal del juez de letras i [y] jueces de paz, podrán cometerse apersona particulares.
Capítulo IV, De los Jueces Árbitros:
Artículo 45: Los jueces árbitros se llaman así, porque su nombramiento i [y] su ejercicio dependen de sola la voluntad o arbitro de las partes. En la república no se conocen más jueces árbitros que los arbitradores o amigables componedores103.
102 Código de Procedimientos Santa Cruz, Palacio de Gobierno, Chuquisaca, 1832, págs. 3-4
103 Código de Procedi… op. cit., págs. 6-8
Artículo 46: Jueces árbitros pueden ser todos los ciudadanos en ejercicio, mayores de veinticinco años i [y] que sepan leer i [y] escribir.
Artículo 48: El nombramiento se hará por escritura pública de compromiso, en que las partes designen los objetos del litijio [litigio], las personas que elijen (eligen) i (y) las facultades que les dan, so pena de nulidad.
Artículo 49: Las partes podrán al tiempo del compromiso renunciar a la apelación con multa o sin ella.
Artículo 50: Se pude comprometer una causa antes de entrar en contienda sobre ella, o estando ya pendiente en primera instancia, en segunda, o en tercera; pero si la causa puesta en arbitramento ha pendido en última instancia, la sentencia de los árbitros se ejecutará sin otro recurso, aunque la apelación no se hubiese renunciado expresamente.
Artículo 51: No pueden sujetarse a juicio de árbitros las causas de hacienda, las de beneficencia o de algún establecimiento público, las de divorcio, ni las que están sujetas a la comunicación del ministerio fiscal.
Artículo 52: Cuando las partes no fijaren plazo, la sentencia de los árbitros deberán pronunciarse dentro de noventa días.
Artículo 53: Durante el plazo señalado para la sentencia de los árbitros, estos no podrán ser removidos sino por consentimiento unánime de las partes.
Artículo 54: Los árbitros no podrán escusarse [excusarse] si han dado principio a sus operaciones: tampoco podrán ser recusados si esto no se hace por alguna causa que sobrevenga después del compromiso.
Artículo 55: Los actos de instrucción para mejor decidir se harán por todo los jueces, si el compromiso no los autoriza a encomendarlos a uno de ellos.
Artículo 56: Los jueces árbitros solo pueden determinar en la forma i (y) sobre las cosas que les fueren comprometidas, no de otra manera ni sobre otras, aún a pretesto [pretexto] de incidentes como réditos o frutos, pena de nulidad en la parte en que se hubieren escedido [excedido].
Artículo 57: Cuando en el compromiso se sujeten al juicio de árbitros muchas cosas u objetos diversos, sobre cada uno de ellos harán los jueces determinación separada, sino es que en el compromiso se halle cláusula de que se determine todo juntamente.
Artículo 58: Los jueces árbitros deben hallarse todos presentes a la determinación de la causa, i (y) lo que resolvieren todos o la mayor parte de ellos, hará sentencia. Esta será firmada por cada uno de los jueces; i (y) si la menor parte reusare firmarla, los otros harán mención de ello, i (y) la sentencia tendrá el mismo efecto que si hubiese sido firmada por todos.
Artículo 59: En caso de igualdad de votos, los árbitros autorizados para nombrar un tercero, lo harán en la misma decisión en que se declare la igualdad; i (y) no estando autorizados, o en el caso en que los árbitros discordaren sobre el nombramiento de tercero; este será nombrado por las partes. En ambos casos, los árbitros divididos estenderán [extenderán] sus dictámenes distinta i [y] motivadamente.
Artículo 60: El tercer árbitro deberá sentenciar dentro de un mes contado desde el día de su aceptación, siempre que este plazo no haya sido prolongado o restringido por la escritura de su nombramiento: el tercero no podrá sentenciar; sino después de haber conferenciado con los árbitros discordes, quienes serán citados para que
se reúnan a este efecto; sino se reúnen, el tercer árbitro sentenciará solo.
Artículo 61: Cesa el compromiso: 1ª por el fallecimiento o impedimento de uno de los árbitros, si no hai [hay] cláusula por la que se pueda remplazar por otro, o que el reemplazamiento se haga por la elección de las partes. 2ª por haberse cumplido el plazo designado, o el de noventa días, si no se señalare: 3ª por la división de pareceres, si los árbitros no tienen poder para llamar un tercer árbitro: 4ª por muerte o pérdida de la cosa en disputa.
Artículo 62: Todo procedimiento de los árbitros, después de haber cesado el compromiso, o después de haber sido removidos por consentimiento unánime de las partes, será nulo.
En lo que concierne al Libro Segundo, de la Administración de Justicia en lo Civil. I De los Juicios Verbales i (y) Escritos, Título 1, De los Jueces de Paz i (y) de sus facultades. Capítulo 1, De las demandas y quejas verbales.
Artículo 423: Estos jueces, al tomar posesión de su destino, jurarán ante los de letras respectivos, u observar la constitución, ser fieles al gobierno i [y] desempeñan legalmente sus deberes.
Artículo 425: Los jueces de paz señalarán al menos dos días de audiencia por semana: podrán sin embargo juzgar, todos los días, aún los domingos i [y] fiestas.
Artículo 427: El día señalado por la citación o convenido entre las partes, comparecerán estas en persona; o por sus procuradores, sin la menor escusa (excusa).
Artículo 428: Si el día señalado por la citación no comparece una de las partes, se le volverá a citar a su costa, i [y] si ni aún así comparece, la demanda será juzgada por contumacia o rebeldía.
Artículo 429: La parte condenada por contumaz podrá formar oposición dentro de tres días después de notificada. En la oposición se expondrán las razones, i [y] pareciendo justas, podrá el juez señalar otro día de audiencia.
Artículo 430: La parte opositora que se dejare juzgar por segunda vez en rebeldía, no será admitida a formar una nueva oposición.
Artículo 431: En caso en que el juez ordenare una operación a que deban asistir las partes, indicará el lugar, el día i [y] la hora, i [y] estas indicaciones equivaldrán a citación.
Artículo 432: Si el juez mandare una información verbal de testigos, o una operación por peritos, entregará a la parte requirente cédula de citación para llamar a unos o a otros: ella hará mención del lugar, del día i [y] de la hora señaladas.
Artículo 433: Si las, partes están contrarias en hechos, que pueden ser justificados por testigos, i [y] el juez de paz creyere la información útil i [y] admisible, ordenará la prueba verbal, i [y] fijará precisamente el objeto.
Artículo 434: El día señalado los testigos, después de haber expresado sus nombres, edad, profesión y domicilio, jurarán decir verdad, i [y] declararán si son pariente de las partes, i [y] en que grado, i [y] si son sirvientes o domésticos. Ellos serán oídos separadamente en presencia de las partes, si comparecen.
Artículo 435: Las partes no interrumpirán a los testigos, observándose lo dispuesto en el artículo 197. El juez podrá, sobre el requerimiento de las partes i [y] aún de oficio hacer a los testigos las interrogaciones convenientes.
Artículo 436: En todos los casos en que la vista de ojos sea útil para la inteligencia de las deposiciones, i [y] especialmente en las demandas por el desarreglo de
límites, usurpaciones de tierras, árboles, fosos, u otros cercados, i (y) por empresas sobre el curso de las aguas, el juez se trasportará a aquel lugar acompañado de escribano, i ordenará que los testigos serán oídos allí. Lo mismo se hará cuando se trate de justipreciar los lugares, o apreciar el valor de las indemnizaciones i perjuicios demandados.
Artículo 437: Si el objeto de la vista, o de la tasación esije [exige] conocimiento que son extraños al juez, mandará que los peritos que nombre, hagan la vista con el i [y] den, después de juramentados sus dictámenes.
Artículo 439: Las minutas de todo juicio, que deben contener una relación sucinta de lo ocurrido, serán sentadas en un libro, titulado de audiencias verbales, i [y] se firmarán por el juez e interesados si supieren, i [y] si no, por otros a ruego de estos. Estos asientos se pondrán uno tras otro, sin dejar blanco alguno.
Artículo 441: Así estos libros, como los referidos en el citado artículo, tendrán la primera y última foja del papel del sello Gº 104 .
7.6. Decreto. Modo de Proceder en los Juicios Verbales, 1837
Por otro lado y dentro del marco del análisis de la evolución histórica de los MARC en el ordenamiento jurídico boliviano, tenemos el Decreto de 5 de abril de 1837, Modo de Proceder en los Juicios Verbales105, el cual establecía:
Artículo 5: En todos los casos en que con arreglo a los artículos precedentes, se apele del fallo pronunciado por
104 Código de Procedi… op. cit., págs. 38-40
105 Decreto de 5 abril. Modelo de Proceder en los Juicios Verbales. Andrés de Santa Cruz, Presidente Constitucional de la República, Boliviana. Ed. Ministerio Jeneral, (general) Palacio de Gobierno, La Paz, 5 de abril de 1837, págs., 3-4. En Código de Procedimientos Santa Cruz, Palacio de Gobierno, Chuquisaca, 1932, (Adición)
los jueces de paz, o de letras en sus casos respectivos, se interpondrá la alzada dentro del término perentorio de tres días después de la notificación, i [y] se concederá precisamente el recurso, señalando un breve término, tendidas las distancias, para que el apelante comparezca ante el juez, de letras, o ante el Presidente de la Corte respectiva.
Artículo 10: Los jueces de paz, los de letras i [y] los presidentes de Cortes; darán al victorioso la ejecutoria de sus sentencias, en todos los casos en que ellas sean inapelables i (y) deban ejecutarse sin recurso alguno.
Artículo 11: Los presidentes de las cortes llevarán un libro de resoluciones verbales, lo mismo que los jueces de paz i [y] de letras.
Artículo 14: Los jueces de paz son autorizados para mandar sacar prendas a los deudores, cualquiera que sea la cantidad de la deuda o para apremiarlos si no tuvieren o se resistiere a entregarlas.
Artículo 15: Este decreto será registrado en el Libro, título i [y] capítulo correspondientes del Código de Procedimientos Judiciales, cuya reforma esta determinad por la lei [ley] de 8 de octubre de 1834.
7.7. Ley de Organización Judicial, 1858
Siguiendo con nuestro análisis de la evolución histórica de los MARC, tenemos la primera Ley de Organización Judicial, publicada el 1 de marzo de 1858, la cual en su título preliminar establecía:
Artículo 1: La administración de justicia se ejerce en lo civil i [y] criminal por los Tribunales i [y] Juzgados designados en este decreto, sin perjuicio de los que establecen las leyes especiales.
Artículo 2: Todos, los habitantes de la república, podrán terminar, sus diferencias, en negocios civiles, o en los de injurias que o produzcan acción criminal, por medio de jueces árbitros o de amigables componedores106.
De la presente Ley de Organización Judicial, se puede destacar la inclusión de los jueces árbitros y de los amigables componedores, en la resolución de diferencias en materia civil y de acción criminal.
7.8. Código de Procedimiento Civil, 1975
Siguiendo con el análisis, tenemos el Código de Procedimiento Civil, promulgado por Decreto Ley Nº 12760 de fecha 6 de agosto de 1975, en vigencia desde el 2 de abril de 1976, que en su Capítulo XI Conciliación refería:
Artículo 180 (Procedencia): Procederá la conciliación en los procesos civiles, siempre que no fuere parte el Estado, las municipalidades, los establecimientos de beneficencias, las entidades de orden público ni los incapaces de contratar y, podrá realizarse como diligencia previa o durante el proceso a instancia del juez.
Artículo 181 (Conciliación como Diligencia Previa): Quien intente la conciliación antes de interponer la demanda, acudirá al juez competente: 1) Expresando sus razones o pretensiones y pidiendo la citación del demandado para conciliar diferencias. 2) El juez dispondrá la comparecencia del demandado señalando día y hora para la audiencia la cual deberá realizarse en el plazo máximo de tres días con presencia de las partes o sus representantes con poder especial, pudiendo asistirse de sus abogado. 3) El juez exhortará a las partes tratando de obtener la conciliación total o parcial de sus diferencias. 4) Si las partes llegaren
106 Ley de Organización Judicial, Artículo 2, Ed. Secretaria del Despacho de Justicia, La Paz, 31 de diciembre de 1857, Código de Procedi… op. cit., págs. 22-37 (Adición)
a un acuerdo total suscribirán conjuntamente con el juez el acta de conciliación, la cual tendrá el valor de cosa juzgada. Su cumplimiento podrá exigirse en proceso de ejecución. 5) Si sólo hubiere acuerdo parcial se hará constar en el acta de conciliación, y la demanda posterior recaerá únicamente sobre los puntos no conciliados. 6) Si no hubiere acuerdo se dará por concluida la diligencia. 7) si alguna de las partes no compareciere, se dará por terminada la diligencia, salvo que se alegare impedimento, caso en el cual se señalará día y hora para una nueva y última audiencia. 8) Si el juez estimare conveniente podrá postergar la audiencia por tres días, a menos que las partes acordaren otro plazo, dejándose constancia. A la nueva audiencia las partes comparecerán sin necesidad de citación. 9) El secretario levantará acta circunstanciada de la audiencia y la transcribirá en el libro de conciliaciones que estará a su cargo.
Artículo 182 (Conciliación a Instancia del Juez): El juez hasta antes de la sentencia podrá llamar a las partes a conciliación, cumpliendo al efecto con los trámites determinados en el artículo precedente.
Artículo 183 (Salvedad para excusa o Recusación): Las opiniones emitidas por el juez en la audiencia de conciliación no son causas de excusa ni recusación107.
Asimismo, se observa que el Código de Procedimiento Civil refiere, fundamentalmente, a artículos que tienen relación con el arbitraje, como por ejemplo el artículo 556, Arbitraje; los artículos 712 al 738 correspondiente al Título V De los Procesos Arbitrales, Capítulo I, Proceso Arbitral de Derecho; y los artículos 739 al 746, Capítulo II, Juicio de Arbitradores o Amigables Componedores que hacen referencia a los MARC108.
107 SERRANO TORRICO, Servando. Código de Procedimiento Civil, Decreto Ley Nº 12760, Ed. Serrano, Cochabamba, 1997, págs. 54-56
108 SERRANO TORRICO, Servando. Código de Proce…op. cit., págs. 192-201
7.9. Código de Comercio, 1977
Tenemos el Código de Comercio promulgado mediante Decreto Ley Nº 14379 en fecha 25 de febrero de 1977, que en su Título VIII, Capítulo II, Arbitraje y en sus artículos 1478 al 1486 refiere a los MARC109 de forma amplia.
7.10.
Ley de Entidades Aseguradoras, 1978
Asimismo, tenemos la Ley de Entidades Aseguradoras promulgada mediante Decreto Ley Nº 15516 de 2 de junio de 1978, que en su Título VI, Disposiciones Complementarias, Capítulo I, Solución de Conflictos, sus artículos 190 y 191, Procedimiento de conciliación, establecen:
Artículo 190: Si no hay avenimiento directo, la Superintendencia citará a las partes interesadas, de oficio o a petición de una de ellas o de ambas, a una audiencia de conciliación para buscar un entendimiento, interponiendo al efecto sus buenos oficios, hasta agotar las posibilidades de un arreglo amistoso. Se levantará Acta que será firmada por el Superintendente o su delegado, las partes concurrentes o el Secretario que se nombrará para las diligencias conciliatorias.
Artículo 191: Arbitraje, refiere al procedimiento de solicitud de cualquiera de las partes del proceso arbitral110.
7.11. Código de Familia, 1988
Tenemos el Código de Familia, promulgado en fecha 4 de abril de 1988, que en su capítulo VIII, De los Procedimientos Especiales, Sección I, De los Desacuerdos entre Cónyuges, establecía:
109 Código de Comercio. Artículos 1478-1486, Editorial S.R.L., U.P.S., Ed., La Paz, 2000, págs. 378-381
110 Gaceta Oficial de Bolivia, Ley de Entidades Aseguradoras, Artículos 190-191, Decreto Ley Nº 15516 de 2 de junio de 1978, Ed. La Paz, pág. 29-30
Artículo 465 (Mediación Judicial): En los casos de desacuerdo entre los cónyuges sobre algún asunto que requiera la conformidad de ambos, siempre que no se refiera a la disposición de bienes, cualquiera de ellos puede solicitar verbalmente o por escrito la intervención mediadora del juez de partido de familia del domicilio matrimonial.
Artículo 467 (Propuesta de Conciliación): El juez asistido del fiscal, reflexionará a los cónyuges, haciéndoles ver sus deberes, y propondrá los medios de conciliación que sean adecuados.
Artículo 469 (Resolución): Si no hubiere conciliación, el juez, después de escuchar al fiscal, resolverá lo que sea más conveniente teniendo en cuenta el interés de la familia. En igual forma procederá en caso de no comparecer el otro cónyuge. La resolución del juez surte efecto, salvo lo que pudieran acordar después los cónyuges sobre el objeto de su diferencia” 111
7.12. Ley de Inversiones, 1990
Tenemos también La Ley de Inversiones Nº 1182, promulgada en fecha 17 de septiembre de 1990, que en su Capítulo II, De las Garantías, establece:
Artículo 10: Los inversionistas nacionales y extranjeros podrán someter sus diferencias a tribunales arbitrales112.
7.13. Ley de Arbitraje y Conciliación, 1997
La Ley Nº 1770 de Arbitraje y Conciliación, promulgada en fecha 10 de marzo de 1997 hacía referencia a la conciliación, Sección III Conclusión Extraordinaria y Suspensión del Procedimiento,
111 Código de Familia. Artículos 465. 467 y 469, Ley Nº 966, de 4 abril, 1988, U.P.S., Editorial S.R.L., La Paz, 2004, págs. 118-119
112 Ley de Inversiones. Artículo 10, Editorial S.R.L., U.P.S, La Paz, 2000, pág. 4
donde sólo se hará referencia a la estructura y contenido de la ley dado que ha sido abrogada por la Ley de Conciliación y Arbitraje de 2015.
Artículo 51 (Conciliación Transacción):
I. Si durante las actuaciones arbitrales las partes acordaren una conciliación o transacción que resuelva la controversia, el Tribunal Arbitral dará por terminada las actuaciones y hará contar la conciliación o transacción en forma de laudo arbitral y en los términos convenidos por las partes. [,,,]
III. Cuando la conciliación o transacción fuere parcial, el procedimiento arbitral continuará respecto de los demás asuntos controvertidos o no resueltos.
Asimismo, el título III, De la Conciliación, Capítulo I, Disposiciones generales, artículo 85, Carácter y funciones, artículo 86 Ejercicio institucional, artículo 87 Principios aplicables.
Capítulo II, Centro de Conciliación Institucional y Conciliadores, artículo 88, Instituciones autorizadas, artículo 89 Honorarios, artículo 90 Conciliadores,
Capítulo III, Procedimiento de Conciliación, artículo 91, Normas procesales, artículo 92, Conclusión y efectos,
Finalmente, el Título IV, artículo 93, Facultades del Ministerio de Justicia, artículo 94, Mediación, artículo 95, Conciliación por los órganos judiciales, artículo 96, Difusión de la ley” 113. Que refieren de forma amplia a la conciliación en particular y al arbitraje en general.
113 Ley de Arbitraje y Conciliación. U. P.S. Editorial S.R.L., La Paz, 2010, págs. 37-41
7.14. Ley de Seguros, 1998
También tenemos la Ley Nº 1883 de Seguros, promulgada el 25 de junio de 1998, que en su Título V, De la Protección a los Asegurados, Tomadores Beneficiarios del Seguro, Capítulo Único, establece:
Artículo 39 (Arbitraje): Las controversias de hecho sobre las características técnicas de un seguro, serán resueltas a través del peritaje, de acuerdo a lo establecido en la póliza de seguro. Si por esta vía no se llegara a un acuerdo sobre dichas controversias, éstas deberán definirse por la vía del arbitraje. Las controversias de derecho suscitadas entre las partes sobre la naturaleza y el alcance del contrato de seguro, reaseguro o planes de seguro, serán resueltas en única e inapelable instancia, por la vía del arbitraje, de acuerdo a lo prevista en la Ley 1770 (Ley de Arbitraje y Conciliación)114.
7.15. Código de Procedimiento Penal, 1999
La Ley del Código de Procedimiento Penal, Ley Nº 1970, promulgada el 25 de marzo de 1999, en su Título III, Procedimientos por Delitos de Acción Privada, en su artículo 377 establece:
Artículo 377 (Conciliación): Admitida la querella se convocará a una audiencia de conciliación, dentro de los diez días siguientes. Cuando el querellado no comparezca, el procedimiento seguirá su curso.
Si en esta oportunidad o en cualquier estado posterior del juicio, las partes se concilian, se declarará extinguida la acción y las costas se impondrán en el orden causado, salvo acuerdo de partes115.
114 Ley de Seguros de la República de Bolivia. U.P.S., Editorial, S.R.L., La Paz, 2000, pág. 37
115 Ley del Código de Procedimiento Penal, Artículo 377, Conciliación. Editora responsable Carmen B. Centellas. T. La Paz, 2010, pág. 358
7.16. Reglamento de la Ley de Arbitraje y Conciliación, 2005
Por otro lado, tenemos el Reglamento a la Ley de Arbitraje y Conciliación, publicado mediante Decreto Supremo Nº 28471, de fecha 20 de noviembre de 2005, donde en su título I, Normas Aplicables, Capítulo Único, Disposiciones Generales, establecía los siguientes articulados: artículo 1, Objeto y alcance; artículo 2, Ámbito de aplicación e interpretación; artículo 3, Facultades del Viceministerio de Justicia; artículo 4, Habilitación para el ejercicio del conciliador; artículo 5, Registro Obligatorio; artículo 6, Comisión técnica; artículo 7, Red Nacional de conciliación; artículo 8, Actividades de Capacitación; y artículo 9, Reconocimiento.
Título II Régimen Jurídico del Sistema Conciliatorio, Capítulo I Centros de Conciliación, artículo 10, Disposiciones Generales; artículo 11, Reconocimiento de Centros de Conciliación; artículo 12, Requisitos de funcionamiento; artículo 13, Procedimientos para la acreditación legal; artículo 14, Derechos de los Centros de Conciliación; artículo 15, Obligaciones del Centro. Capítulo II Conciliadores; artículo 16, Requisitos para el ejercicio profesional; artículo 17, Derechos; artículo 18, Deberes; artículo 19, Proceso de acreditación; artículo 20 Responsabilidad; y artículo 21, Limitación de Acciones.
Título III, Régimen Procesal y Disciplinario, Capítulo I, Régimen Procesal, artículo 22, Aplicación Normativa; artículo 23, Nuevas Tecnologías; artículo 24, Acompañamiento al proceso conciliatorio; artículo 25, Eficacia Jurídica de la Acta de Conciliación. Capítulo II, Régimen Disciplinario; artículo 26, Sanciones aplicables; artículo 27 Alcance de la amonestación escrita; artículo 28, Contenido y forma de la amonestación escrita; artículo 29, Suspensión Temporal; artículo 30, Inhabilitación definitiva. Capítulo III, Procedimiento para la Aplicación de Sanciones, artículo 31, Disposiciones generales; artículo 32, Comisión disciplinaria; artículo 33, Inicio; artículo 34, Notificaciones; artículo 35, Pronunciamiento; artículo 36, Procedimiento; artículo 37, Terminación del Procedimiento; y artículo 38, Prescripción.
Título IV, Parte Final, Disposiciones Adicionales, Transitoria, Abrogatoria y Final, artículo 39, Modelos de Instrumentación
Técnica y Legal; artículo 40, Régimen procesal, modelo, ejes temáticos centrales y formularios estadísticos; artículo 41, Adecuaciones; y artículo 42, Vigencia de Normas116.
7.17. Ley Nº 3545. Modificatoria de la Ley Nº 1715 de Reconducción de la Reforma Agraria, 2006
Finalmente, tenemos la Ley Nº 3545 modificatoria de la Ley Nº 1715 de Reconducción de la Reforma Agraria, promulgada el 28 de noviembre del 2006, Capítulo II del Proceso Oral Agrario, artículo 83, donde establece:
Artículo 83, Desarrollo de la Audiencia, Inciso cuarto:
Tentativa de conciliación instada por el juez respecto de todos o algunos de los puntos controvertidos. Si se llegará a un acuerdo total, este será homologado en el acto poniendo fin al proceso; empero, si la conciliación fuere parcial, será aprobado en lo pertinente, debiendo proseguir el proceso sobre los puntos no conciliados117.
A manera de conclusión, de lo que ha sido el desarrollo normativo de los MARC en el ordenamiento jurídico boliviano, periodo republicano, como se ha podido observar, los MARC, históricamente han estado íntimamente ligados al sistema jurisdiccional boliviano, desde antes de la creación de la República de Bolivia, como lo refleja el ante-proyecto de constitución presentado a la Asamblea Constitucional de 1826, así como las reformas constitucionales de los años 1831, 1834 y 1839. Por otro
116 Ley de Arbitraje y Conciliación. Reglamento de la Ley de Arbitraje y Conciliación, Decreto Supremo Nº 28471, de fecha 29 de noviembre de 2005, U.P.S., Editorial S.R.L., La Paz, 2010, págs. 45-66
117 Ley Nº 3545 de Modificaciones de la Ley Nº 1715 Reconducción de la Reforma Agraria, Artículo 83, Desarrollo de Audiencias, Inciso 4to. Editorial Unidad de Comunicación Social, INRA, La Paz, 2006, págs. 53-54
lado, también se observa como antecedentes históricos de los MARC, el Código de Procedimientos Santa Cruz de 1832, donde en su libro primero establecía las disposiciones generales de la conciliación, así como también, de los jueces de paz y su jurisdicción. Asimismo, en este mismo contexto de análisis, existía el Decreto sobre el Modo de Proceder en los Juicios Verbales de 1837, donde se establecía el procedimiento de la conciliación ha ser llevadas por los jueces de paz, los llamados juicios verbales. Por otro lado, tenemos la Primera Ley de Organización Judicial de la República de Bolivia de 1858, donde se previa que podrán terminarse las diferencias en materia civil o en los delitos de injurias que produzcan acción criminal por medio de los jueces arbitrales o de amigables componedores. El Código de Procedimiento Civil de 1975, en su capítulo XI, establecía el procedimiento de las conciliaciones, así como también las formas de conciliación, es decir como diligencia previa y, a instancia del juez. Por su parte del Código de Comercio de 1977, refería de forma amplia a la institución del arbitraje. En la Ley de Entidades Aseguradoras de 1978, se constata que ésta cita de oficio a las partes a la audiencia de conciliación con carácter obligatorio. El Código de Familia de 1988, establecía la medicación judicial, así como también, la propuesta conciliación. La Ley de Inversiones de 1990, establece que las partes en conflicto deben resolver sus diferencias a través del arbitraje. En lo que concernía a la Ley de Arbitraje y Conciliación de 1997, hoy abrogada, de forma específica refería en su título III, capítulo I, disposiciones generales, a el carácter y funciones de la conciliación, al ejercicio institucional de la conciliación y los principios aplicables, a los centros de conciliación institucional, así como a los conciliadores, el procedimiento de la conciliación y, la conclusión y sus efectos. La Ley de Seguros de 1998, establece la obligatoriedad del arbitraje para resolver sus controversias. El Código de Procedimiento Penal de 1999, establece el procedimiento de la conciliación en los delitos de acción privada. El Reglamento de la Ley de Arbitraje y Conciliación de 2005, establecía las normas aplicables, el régimen jurídico del
sistema de conciliación, el régimen procesal y disciplinario, así como las disposiciones adicionales, transitorias y, abrogatorias tanto del arbitraje como la conciliación. Finalmente, la Ley 3545, modificatoria de la reconducción agraria, de 2006, establece el desarrollo de la audiencia de conciliación en el proceso oral agrario respecto de puntos controvertidos.
CAPÍTULO VIII
MARCO NORMATIVO DE LOS MEDIOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL SISTEMA JURÍDICO PLURAL BOLIVIANO
8. Marco Normativo
En este capítulo se hará referencia a las normativas promulgadas después de la Asamblea Constituyente del año 2006 que da origen a la Nueva Constitución Política del Estado y, donde se establece la implementación del denominado pluralismo jurídico; es decir, se mencionará de forma específica a leyes, reglamentos y normativas afines que hagan referencia a la implementación de los MARC, la Constitución, la Ley del Órgano Judicial, el Código Niña y Niño, Adolescente y, la Ley de Conciliación y Arbitraje.
8.1. Constitución Política del Estado, 2009
En lo que concierne al marco normativo del sistema jurídico plural boliviano, la Constitución, en su Capítulo Primero, Modelo de Estado, establece:
Artículo 1: Bolivia se constituye en un Estado Unitario social de derecho plurinacional comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo, político económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país118.
118 Constitución Política del Estado, Artículo 1.
De la lectura del citado artículo, rescatamos las bases constitucionales que dan origen a la implementación del Sistema Jurídico Plural. Es decir, la coexistencia en Bolivia de más de un régimen jurídico, lo cual sienta las bases que permite la utilización de los métodos alternos de solución de conflictos tales como la negociación, mediación, conciliación y arbitraje.
Asimismo, en su Capítulo Segundo, Principios, Valores y Fines del Estado, establece;
Artículo 10 inciso I:
Bolivia es un Estado pacifista que promueve la “cultura de la paz”, así como la cooperación entre los pueblos de la región y del mundo a fin de contribuir al conocimiento mutuo, al desarrollo equitativo y a la promoción de la interculturalidad con pleno respeto a la soberanía de los estados119.
El artículo citado, refleja con meridiana claridad la vocación pacifista del Estado boliviano, al establecer la cultura de la paz como un principio, un valor y fin del Estado en la convivencia pacífica del pueblo boliviano.
Por otro lado, el título III, Deberes, en su artículo 108 inciso 4, establece:
Son deberes de las bolivianas y bolivianos, inciso 4; defender, promover y contribuir al derecho a la paz y fomentar la cultura de paz120.
Finalmente, el Capítulo Octavo, Distribución de Competencias, en su artículo 299, inciso 6, establece:
119 Nueva Constitución Política del Estado. Artículo 10, U.P.S. Editorial, S.R.L., La Paz, 2009, pág. 7
120 Constitución Política del Estado, Artículo 108, inciso 4.
Establecimiento de instancias de Conciliación ciudadana para resolución de conflictos entre vecinos sobre asuntos de carácter municipal121.
De lo cual se deduce, de forma precisa, que los citados artículos sientan las bases constitucionales y el deber de promover la aplicación de los métodos alternos de solución de conflictos, negociación, mediación, conciliación y arbitraje, así como los instrumentos que permitan poner en práctica el principio de la cultura de paz como mecanismo de solución de controversias judiciales y extrajudiciales.
8.2. Ley del Órgano Judicial, 2010
Por otro lado, tenemos la Ley del Órgano Judicial que, en su artículo 3, Principios que sustentan el Órgano Judicial, establece en su inciso 13 (cultura de paz) lo siguiente:
La administración de justicia contribuye a la promoción de la cultura de paz y el derecho a la paz, a través de la resolución pacífica de las controversias entre los ciudadanos y entre éstos y los órganos del Estado122.
Concretamente en lo que respecta a la conciliación como método alterno de solución de conflictos, la Ley del Órgano Judicial, en su Capítulo IV, Tribunales de Sentencia y Juzgados Públicos, Sección I, Normas Generales, artículo 65, 66 y 67 establece lo siguiente:
Artículo 65 (Conciliación): La conciliación es el medio de solución inmediata de conflictos y de acceso directo a la justicia, como primera actuación procesal123.
121 Constitución Política del Estado, Artículo 299, inciso 6.
122 Ley del Órgano Judicial, Artículo 3. Inc. 13. U.P.S. Editorial, S.R.L., La Paz, 2010, págs. 3-5
123 Ley del Órgano Judicial. Artículo 65, pág. 33
Artículo 66 (Principios de la Conciliación): Los principios que rigen la conciliación son: voluntariedad, gratuidad, oralidad, simplicidad, confidencialidad, veracidad, buena fe y ecuanimidad.
Artículo 67 (Trámite de la Conciliación): I. Las juezas y los jueces están obligados a promover la conciliación de oficio o a petición de partes, en todos los caso permitidos por ley. Las sesiones de conciliación se desarrollarán con la presencia de las partes y la o el conciliador. La presencia de abogados no es obligatoria.
II. Las juezas o jueces dispondrán que por Secretaría de Conciliación se lleve a cabo dicha actuación de acuerdo con el procedimiento establecido por ley y, con base al acta levantado al efecto, declarará la conciliación mediante auto definitivo con efecto de sentencia y valor de cosa juzgada.
III. No está permitida la conciliación en tema de violencia intrafamiliar o doméstica y pública y en temas que involucren el interés superior de las niñas, niños y adolescentes.
IV. No está permitida la conciliación en procesos que sea parte el Estado, en delitos de corrupción, narcotráfico, que atente contra la seguridad e integridad del Estado y que atente contra la vida, la integridad, física, psicológica y sexual de las partes.
Por otro lado, la Ley del Órgano Judicial, en su Sección II, Competencias, artículos del 69 al 75, y artículos, 81 y 82, establece de forma clara las competencias de los juzgados públicos en materia civil y comercial, familiar, niñez y adolescencia, violencia intrafamiliar o doméstica; y en el ámbito público en materia de trabajo y seguridad social. Y competencia de Juzgados de Instrucción Penal, Competencia de Juzgados de Sentencia Penal,
Competencia de Juzgados Públicos Mixtos y, Competencia de Juzgados Contravencionales124.
Artículo 69 (Competencia de Juzgados Públicos en materia Civil Comercial):
Las juezas y jueces en materia Civil y Comercial tienen competencia para:
1. Aprobar el acta de conciliación en las demandas orales o escritas en pretensiones personales, reales y mixtas sobre bienes inmuebles, muebles, dinero y valores; 2. Rechazar el acta de conciliación en las demandas orales o escritas en pretensiones personales, reales y mixtas sobre bienes inmuebles, muebles, dinero y valores, cuando considere que la conciliación vulnera derechos constitucionales; 3. Conocer en primera instancia de las pretensiones señaladas en el numeral anterior que no hubieran sido conciliadas; y 10. Conocer los procedimientos voluntarios.
Artículo 70 (Competencia de Juzgados Públicos en materia Familiar):
Las juezas y jueces en materia familiar tiene competencia para:
1. Aprobar el acta de conciliación en las demandas orales o escritas en materia familiar; 2. Rechazar el acta de conciliación en las demandas orales o escritas, cuando considere que la conciliación vulnera derechos constitucionales; 3. Conocer en primera instancia de las demandas que no hubieren sido conciliadas.
Artículo 71 (Competencia de Juzgados Públicos en materia de Niñez y Adolescencia):
124 Ley del Órgano Judicial. Artículos 69 al 75 y artículos 81 y 82, págs. 35-44
Las juezas y jueces en materia de Niñez y Adolescencia tienen competencia para:
1. Aprobar el acta de conciliación en las demandas orales o escritas en materia de niñez y adolescencia; 2. rechazar el acta de conciliación en las demandas orales o escritas en materia de niñez y adolescencia, cuando considere que la conciliación vulnera derechos constitucionales; 3. Conocer en primera instancia demandas que no hubieren sido conciliadas.
Artículo 73 (Competencia de Juzgados Públicos en materia de Trabajo y Seguridad Social):
Las juezas y jueces en materia de Trabajo y Seguridad Social, tiene competencias para:
1. Aprobar el acta de conciliación en las demandas orales o escritas en materia de trabajo y seguridad social, siempre que esto no implique renuncia a los derechos adquiridos por el trabajador; 2. Conocer en primera instancia, demandas que no hubieran sido conciliadas; 4. Conocer y decidir acciones individuales y colectivas, por derechos y beneficios sociales, indemnizaciones y compensaciones y, en general, conflictos que se susciten como emergencias de la aplicación de las leyes sociales, de los convenios y laudos arbitrales.
Artículo 74 (Competencia de Juzgados de Instrucción Penal):
Las juezas y jueces de Instrucción Penal tienen competencia para:
1. Aprobar el acta de conciliación en los asuntos de su conocimiento si la ley así lo permite.
Artículo 75 (Competencia de Juzgados de Sentencia Penal):
Las juezas y jueces de Sentencia Penal tienen competencia para:
1. Aprobar las actas de conciliación en los asuntos de su conocimiento; 2. Rechazar el acta de conciliación en los asuntos de su conocimiento, cuando considere que la conciliación vulnera derechos constitucionales; 3. Conocer y resolver los juicios por delitos de acción privada no conciliados.
Artículo 81 (Competencia de Juzgados Públicos Mixtos):
“Las juezas y los jueces públicos Mixtos tienen competencia para:
1. Aprobar el acta de conciliación en los asuntos de su conocimiento; 2. Conocer y resolver los juicios no conciliados en materia Civil y Comercial, Familiar, Niña, Niño y Adolescente, Trabajo y Seguridad Social, Penal, Violencia Intrafamiliar o Doméstica y Pública y otras establecidas por ley, 3. Conocer los asuntos judiciales no controvertidos y procedimientos voluntarios señalados por ley.
Artículo 82 (Competencia de Juzgados Contravencionales):
Las juezas y jueces en materia de contravenciones tienen competencia para:
1. Aprobar el acta de conciliación en los asuntos de su conocimiento, conforme a ley; 2. Conocer y resolver de los asuntos establecidos por ley, en materia de policía, de seguridad y de tránsito.
Siguiendo con el análisis de la Ley del Órgano Judicial, tenemos el Capítulo V, Servidoras o Servidores de Apoyo Judicial, Sección I, Disposiciones Comunes.
Artículo 83 (Composición):
Son servidoras o servidores de apoyo judicial:
1. La conciliadora o el conciliador.
Artículo 84 (Designación):
I. Las servidoras o servidores de apoyo judicial son designados por el Consejo de la Magistratura, en base a concurso de méritos y examen de competencia.
II. En razón a las necesidades y requerimientos de trabajo, el Consejo de la Magistratura, en coordinación con el Tribunal Supremo y Tribunales Departamentales, designará más de una servidora o un servidor de apoyo judicial.
Artículo 86 (Rotación):
Se podrá disponer la rotación de las y los servidores de apoyo judicial en casos justificados y de acuerdo a normas del Consejo de la Magistratura125.
Asimismo tenemos en el marco de la Ley del Órgano Judicial y, del Capítulo V, la Sección II, Conciliador o Conciliador.
Artículo 87 (Requisitos):
I. Para acceder al cargo de conciliadora o conciliador de juzgado de instrucción, de sentencia y públicos, además de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la presente ley, con excepción del numeral 8, se requiere:
1. Contar al menos con 25 años de edad; 2. Tener residencia en el municipio o región donde se postula o ejercerá el cargo; 3. Hablar obligatoriamente el idioma que sea predominante en el lugar o región donde se postula o ejercerá el cargo.
125 Ley del Órgano Judicial, Artículos 83, 84 y 86, pág. 45
II. Se tomará en cuenta el haber ejercido la calidad de autoridad indígena originaria campesina, bajo su sistema de justicia y la experiencia profesional en las áreas psicológica y de trabajo social.
Artículo 88 (Designación y período de funciones):
I. La designación de la conciliadora o conciliador, deberá ser hecha por el Consejo de la Magistratura en base a concurso de méritos y examen de competencia.
La conciliadora o el conciliador ejercerá sus funciones por cuatro años pudiendo ser reelegido sólo por otro período similar, previas las evaluaciones de desempeño realizadas por el Consejo de la Magistratura.
Artículo 89 (Obligaciones): Son obligaciones de la conciliadora o conciliador:
1. Llevar a cabo el trámite de conciliación, debiendo extremar todos los recursos técnicos para lograr un acuerdo justo; 2. Mantener la confidencialidad; 3. Excusarse de oficio si correspondiere conforme a ley; 4. Otras que le comisiones la jueza o el juez.
Artículo 90 (Suplencia):
Para el caso de impedimento, cesación o vacaciones de la conciliadora o conciliador, éste será suplido por la conciliadora o el conciliador del juzgado siguiente en número y de la misma materia.
Artículo 97 (Libros):
I. Para el buen funcionamiento de los juzgados, tribunales y sus dependencias, los secretarios llevarán los siguientes libros y registros computarizados: 7. De “Conciliaciones”, el que se asentará minuciosamente las actas de conciliaciones que se efectúen en el juzgado.
II. Estos libros son independientes de los que se maneje en la plataforma de atención al ciudadano.
8.3. Ley Orgánica del Ministerio Público, 2012
La Ley Orgánica del Ministerio Público, Nº 260, promulgada mediante ley el 11 de julio del año 2012, en su Capítulo Segundo, Actuación Procesal, artículo 64, Conciliación, refiere inciso
I. Cuando el Ministerio Público persiga delitos de contenido patrimonial o culposos, el o la fiscalía de oficio o a petición de partes, deberá exhortarlas para que manifiesten cuales son las condiciones en que aceptarían conciliarse.
II. Excepto que el hecho tenga por resultado la muerte, que exista un interés público gravemente comprometido, vulneren derechos constitucionales, y/o se trate de reincidentes o delincuentes habituales.
III. Exceptuando cuando al patrimonio del Estado126.
8.4. Nuevo Código Procesal Civil, 2013
El Nuevo Código Procesal Civil, Ley Nº 439, promulgado mediante ley de 19 de noviembre de 2013, establece en su Título V, Medios Extraordinarios de la Conclusión del Proceso, Capítulo Segundo, Conciliación, Artículo 234 Reglas Generales.
Artículo 234, Reglas Generales:
“I. Todos los derechos susceptibles de disposición por su titular, así como los transigibles, podrán ser objeto de conciliación en el proceso.
II. La conciliación podrá ser instada por la autoridad judicial o por las partes.
126 Ley Orgánica del Ministerio Público, Ley Nº 260. Ed. Ministerio Público, Fiscalía General del Estado, La Paz, 2012, pág. 46
III. Las partes de mutuo acuerdo podrán acudir directamente al conciliador judicial.
IV. La autoridad judicial, a tiempo de la audiencia preliminar, tiene el deber de instar a las partes a conciliación, bajo pena de nulidad.
V. Las partes podrán conciliar en la audiencia preliminar o en cualquier etapa o fase del proceso.
Artículo 235, Clases de Conciliación.
“I. La conciliación podrá ser previa o intraprocesal.
“II. La conciliación previa se rige por la dispuesto en el Capítulo I, Título I del Libro Segundo del presente Código.
III. En la conciliación intraprocesal, iniciado el proceso, la autoridad judicial instará a las partes a conciliación en la audiencia preliminar, proponiendo a tal fin medios idóneos, de lo que se dejará constancia en acta. Asimismo, las partes, en cualquier estado del proceso, podrán promover la conciliación en cuyo caso la autoridad judicial señalará audiencia”.
Artículo 236, Conciliación Parcial.
“Si la conciliación sólo recayere sobre parte del litigio o se relacionare con alguno de los sujetos procesales, la causa continuará respecto de los puntos no conciliados o de las personas no comprendidas por aquella”.
Artículo 237, Aprobación y Valor de Cosa Juzgada.
“I. La conciliación contara en acta, la cual será firmada por las partes, la autoridad judicial y refrendada por la o el secretario.
II. La conciliación aprobada tiene efecto de cosa juzgada entre las partes y sus sucesores a título universal”.127
Libro Segundo, Desarrollo de los Procesos. Título I, Procesos Preliminares, Capítulo I, Conciliación Previa.
Artículo 292, Obligatoriedad.
“Se establece con carácter obligatorio la conciliación previa, la que se regirá por disposiciones del presente Código, por lo que al promoverse demanda `principal deberá acompañarse acta expedida y firmada por el conciliador autorizado”.
Artículo 293, Asuntos Excluidos de la Conciliación Previa.
“Se exceptúan de la conciliación previa:
1. Los procesos en que fueren parte los incapaces de obrar.
2. A quienes expresamente les prohíbe la ley.
3. En beneficio de gratuidad, diligencias preparatorias y medidas cautelares.
4. En procesos concursales.
5. En procesos voluntarios si se suscitaré contienda, la conciliación será obligatoria conforme lo prevé el artículo 292 del presente Código.
6. Cuando la parte demandada tuviere su domicilio en jurisdicción departamental distinta al lugar donde se promoverá la demanda principal o en el exterior, o cuando su domicilio fuere desconocido”.
Artículo 294, Aplicación Optativa.
“En los procesos ejecutivos y otros procesos monitorios, la conciliación previa será optativa para la parte demandante, sin que la o el requerido pueda cuestionar la vía”.
127 Nuevo Código Procesal Civil, Artículos 234-237. Ed. El Original, La Paz, 2013, págs. 116-118.
Artículo 295; Alcance y Cese de la Confidencialidad.
“I. La confidencialidad que debe guardar el conciliador incluye el contenido de los papeles o cualquier otro material de trabajo que las partes hayan presentado, confeccionado o evalúen a los fines de la conciliación.
II. La confidencialidad no requiere acuerdo expreso de las partes.
III. La confidencialidad cesa en los siguientes casos:
a) Por disposición expresa y fundamentada de la autoridad judicial o autorización expresa de las partes que intervinieron.
b) Para evitar la comisión de un delito o, si éste se está cometiendo, impedir que continúe cometiéndose.
IV. El cese de la confidencialidad debe ser interpretado con carácter restrictivo y los supuestos de excepción surgir de manera evidente”.
Artículo 296, Procedimiento.
“I. La audiencia de conciliación previa se convocará por la o el conciliador. Para éste acto se citará y emplazará al futuro demandado con una anticipación no menor a tres días
II. La autoridad dispondrá se lleve a cabo dicha actuación, con la presencia de las partes. La presencia de abogados no es obligatoria.
III. Instalada la audiencia por la o el conciliador, explicará a las partes las ventajas de la conciliación, utilizando las técnicas adecuadas para lograr su finalidad.
IV. Seguidamente la parte que promovió la conciliación fijará su pretensión con claridad y precisión, a su vez, la otra parte se pronunciará sobre la propuesta. La o el conciliador podrá proponer alternativas de solución, actuando
con buena fe y ecuanimidad, que podrá ser aceptada o desestimada por las partes.
V. En caso de litisconsorcio facultativo la conciliación podrá llevarse a cabo inclusive con uno o algunos de los Litisconsortes. En caso de litisconsorcio necesario, la conciliación deberá llevarse a cabo con la concurrencia o el emplazamiento de todos los Litis consortes.
VI. El conciliador levantará un acta resumida de las pretensiones de las partes, señalando de manera precisa en que aspecto hubo acuerdo. Si se llegare a un acuerdo total o parcial, constará en el acta, el cual será suscrito por las partes y el conciliador.
VII. Inmediatamente de concluida la audiencia, la o el conciliador pondrá en conocimiento de la autoridad judicial, el contenido del acta. La autoridad judicial aprobará la conciliación, sin condenación en costas y costos, siempre que verse sobre derechos disponibles, de cosa juzgada, no admitiendo recurso alguno. Si la conciliación recayere sobre una parte del litigio, será aprobada parcialmente, salvando derechos, respecto de los puntos no conciliados. Si la conciliación fuere desestimada, el procedimiento se tendrá por concluido.
VIII. La incomparecencia del citado a conciliación determinará una presunción simple en contra de su interés en el proceso que posteriormente fuere formalizado.
IX. Si una de las partes no pudiere concurrir a la audiencia, hará conocer el impedimento antes de su verificativo y, si la autoridad lo encontrare justificado, señalará nueva audiencia.
X. El domicilio real de las partes se tendrá como subsistente para el proceso posterior, a condición de que éste se formalice dentro de los seis meses siguientes computables desde la fecha de la audiencia.
XI. La autoridad judicial que aprobó la conciliación será competente para la ejecución de los acuerdos arribados en el acta de conciliación”.
Artículo 297. Testimonio o Fotocopia Legalizada.
“El testimonio o fotocopia legalizada del acta de conciliación y auto definitivo de aprobación, tendrán valor de documento público o auténtico para el ejercicio de los derechos definidos por ésta vía, así como para su inscripción en el registro que corresponda”.128
8.5. Nuevo Código Niña, Niño y Adolescente, 2014
El Nuevo Código Niña, Niño y Adolescente, Ley Nº 548 promulgada el 17 julio de 2014, Título IV Mecanismos de Justicia Restaurativa artículo 319, establece:
Artículo 319 (Mediación): La mediación es el procedimiento mediante el cual una persona técnica especializada que no tiene facultad de decisión, busca acercar a las partes para establecer un diálogo y comunicación voluntaria sobre el hecho que originó el conflicto penal, y posibilita que la reparación tenga un carácter restaurativo, más allá de la compensación de los daños y de los perjuicios129.
8.6. Ley de Conciliación y Arbitraje, 2015
La Ley Nº 708 de Conciliación y Arbitraje promulgada el 25 de junio de 2015130, en su Título I, Disposiciones Comunes, Capítulo I, Objeto, Marco Competencial y Principios, establece:
128 Nuevo Código Procesal Civil. Artículos 292-297. Ed. El Original, La Paz, 2013, págs. 138-142
129 Nuevo Código Niña Niño Adolescente, Artículo319, Mediación, Editorial e Imprenta C.J. Ibáñez, La Paz, 2014, pág. 132
130 Ley de Conciliación y Arbitraje. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia. Edición Nº 0770, La Paz, 25 de junio de, 2015, págs. 1-50
Artículo 1 (Objeto):
La presente Ley tiene por objeto regular la conciliación y el arbitraje, como medios alternativos de resolución de controversias emergentes de una relación contractual o extracontractual.
Artículo 4 (Materias Excluidas de la Conciliación y del Arbitraje):
1. La propiedad de los recursos naturales. 2. Los títulos otorgados sobre reservas fiscales. 3. Los tributos y regalías. 4. Los contratos administrativos, salvo lo dispuesto en la presente Ley. 5. El acceso a los servicios públicos. 6. Las licencias, registros y autorizaciones sobre recursos naturales en todos sus estados. 7. Cuestiones que afecten al orden público. 8. Las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución. 9. Las cuestionen que versen sobre el estado civil y la capacidad de las personas. 10. Las cuestiones referidas a bienes o derechos de incapaces, sin previa autorización judicial. 11. Las cuestiones concernientes a las funciones del Estado. 12. Las cuestiones que no sean objeto de transacción. 13. Y cualquier otra determinada por la Constitución Política del Estado o la Ley.
Artículo 5 (Exclusión Expresa). Quedan excluidas de la aplicación de la presente ley:
1. Las controversias en materia laboral y de seguridad social, por estar sometidas a disposiciones legales que le son propias.
2. Los acuerdos comerciales y de integración entre Estados, suscritos por el Estado Plurinacional de Bolivia, los cuales se regirán por las disposiciones sobre conciliación y arbitraje que determinen las partes, en el marco de éstos.
3. Los contratos de financiamiento externo que suscriba el Estado Plurinacional de Bolivia con organizaciones u organismos financieros internacionales.
Artículo 6 (Bienes, Obras y Servicios Contratados en el Extranjero):
I. Las entidades o empresas estatales podrán aplicar la conciliación y el arbitraje, en controversias que surjan de un contrato de adquisición de bienes, obras o provisiones de servicios, con entidades o empresas extranjeras sin domicilio legal en Bolivia suscrito en el extranjero, en el marco de lo estipulado en el contrato correspondiente.
II. En el caso de entidades y empresas públicas, éstas podrán aplicar su normativa específica de contrataciones en el extranjero.
Artículo 7 (Reserva de la Información):
Cuando el Estado sea parte de un procedimiento de conciliación o de arbitraje, toda la información conocida y producida en dicho procedimiento, tendrá carácter reservado si fuere calificada como tal por normativa vigente.
Artículo 8 (Confidencialidad):
I. Toda la información conocida y producida por los particulares en un procedimiento de conciliación o arbitraje, es confidencial. En conciliación además no tiene ningún valor probatorio.
II. Excepcionalmente la confidencialidad se levantará cuando:
1. Estén comprometidos los intereses del Estado, caso en el cual, la información será entregada a la Procuraduría General del estado.
2. Existan indicios de comisión delictiva, caso en el cual, la información será entregada mediante requerimiento fiscal u orden judicial.
Artículo 9 (Idioma):
I. Las partes podrán decidir sobre el o los idiomas con el que se desarrollará la conciliación o el arbitraje, así como la participación de traductores e intérpretes que se requieran en las actuaciones de la conciliación o arbitraje.
Artículo 10 (Responsabilidad):
I. La o el conciliador es responsable por la inobservancia de la legalidad del contenido del Acta de Conciliación, no sí de su cumplimiento.
II. La o el árbitro, es responsable por las acciones u omisiones en el ejercicio de sus funciones.
Artículo 11 (Autoridad Competente):
El Ministerio de Justicia es la autoridad competente para autorizar el funcionamiento de Centros de Conciliación y Arbitrajes.
Artículo 19 (Servicios de Conciliación del Ministerio de Justicia):
El Ministerio de Justicia, conforme a sus atribuciones, está facultado para brindar conciliación entre particulares, en materia civil, comercial y familiar.
Título II, Conciliación, Capítulo II, Reglas Procedimentales131.
131 Ley de Conciliación y Arbitraje, Ed. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, La Paz, 2015, págs. 9 y ss.
Artículo 22 (Medios Accesorios):
La mediación, la negociación, o la amigable composición podrán acompañar a la conciliación, como medios accesorios, independientes o integrados a ésta, conforme lo acuerden las partes.
Artículo 23 (Lugar de la Conciliación):
La conciliación se realizará en el lugar que acuerden las partes, a falta de acuerdo, alternativamente se realizará conforme al siguiente orden: 1. Donde se deba cumplir la obligación. 2. El del domicilio de la o el solicitante. 3. El de la residencia de la o del obligado.
Artículo 24 (Solicitud):
Las partes, en forma conjunta o separada, podrán solicitar la conciliación ente un Centro de Conciliación o Centro de Arbitraje de su elección.
II. Se invitará a las partes en forma inmediata para la audiencia de conciliación, por el medio más expedito y eficaz, indicando sucintamente el objeto de la conciliación, las ventajas y efectos.
Artículo 25 (Participación y Representación):
La participación en el procedimiento de conciliación es personal. Se admitirá la representación acreditada mediante poder especial otorgado al efecto, en cuyo caso supone la declaración de voluntad del representante que interviene a nombre, por cuenta e interés del representado, surtiendo sus efectos legales conforme lo determinado por la presente ley.
II. las personas naturales o jurídicas domiciliadas en el extranjero, podrán designar un mandatario para conciliar en su nombre y representación. Si corresponde, el poder
especial o instrumento de delegación de la representación deberá estar debidamente traducido y validado por la autoridad competente.
Artículo 26 (Elección y Designación de la o el Conciliador):
I. El Centro autorizado deberá proporcionar la lista de sus conciliadores, garantizando que las partes tengan el derecho de libre elección.
II. La elección de la o el conciliador se realizará por acuerdo de partes. A falta de acuerdo, lo hará el Centro de Conciliación o Arbitraje, de la lista de sus conciliadores.
III. A partir de su designación, la o el conciliador asumirá responsabilidad por sus actos.
Artículo 27 (Uso de Tecnologías de Comunicación):
Las comunicaciones durante la conciliación, serán por el medio que acuerden las partes.
II. Se podrán aplicar las nuevas tecnologías de información y comunicación, incluso en las audiencias.
Artículo 28 (Audiencias):
I. En las audiencias de conciliación, la o el conciliador aplicará los medios necesarios y adecuados para garantizar el desarrollo de las mismas.
II. La o el conciliador realizará las audiencias que sean necesarias para hacer efectiva la resolución de la controversia. En caso necesario y bajo absoluto respeto del principio de imparcialidad y confidencialidad, podrá efectuar entrevistas privadas y separadas con cada una de las partes, previo conocimiento de la otra.
Artículo 29 (Auxilio Técnico):
La o el conciliador, previo consentimiento de las partes, podrá requerir el auxilio técnico de un experto que contribuya a precisar la controversia y a plantear alternativas de solución. La o el experto será remunerado conforme disponga el reglamento del centro de Conciliación y Arbitraje.
Artículo 30 (Conclusión de la Conciliación):
I. La conciliación concluirá con la firma del Acta de Conciliación.
II. El procedimiento de conciliación se dará por concluido en caso que: Las partes no lleguen a un acuerdo; cualquiera de las partes declare al conciliador su voluntad de concluir la conciliación; una de ellas abandone la conciliación. Este hecho deberá ser debidamente registrado por el conciliador, cuyo contenido mínimo será: 1. La identificación del conciliador y las partes. 2. La relación sucinta y precisión de la controversia. 3. Lugar, fecha y hora. 4. Firma de la o el conciliador.
III. En ambos casos, la o el conciliador deberá otorgar a las partes copia auténtica del documento respetivo.
Capítulo III, Acta de Conciliación.
Artículo 31 (Acta de Conciliación):
I. El Acta de Conciliación es el instrumento jurídico que expresa el consentimiento libre y voluntario de las partes, de llegar a un acuerdo total o parcial.
II. Si el acuerdo conciliatorio fuera parcial, el Acta de Conciliación contendrá expresamente los puntos respecto de los cuales se hubiera llegado a solución y los no conciliados.
Artículo 32 (Contenidos Mínimos del Acta de Conciliación):
Los contenidos mínimos del Acta de Conciliación son: 1. La identificación de las partes; 2. La relación sucinta y precisión de la controversia; 3. El acuerdo logrado por las partes con indicación de método, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones pactadas, y en su caso la cuantía; 4. Las sanciones en caso de incumplimiento, cuando corresponda; 5. Las garantías efectivas o medidas necesarias para garantizar su ejecución, si corresponde; 6. Lugar, fecha y hora de la conciliación; Firma de la o el conciliador y de las partes.
Artículo 33 (Eficacia del Acta de Conciliación):
El Acta de Conciliación desde su suscripción en vinculante a las partes, su exigibilidad será inmediata y adquirirá la calidad de cosa juzgada, excepto en las materias establecidas por ley, cuando se requiera la homologación por autoridad judicial competente.
Artículo 34 (Ejecución Forzosa del Acta de Conciliación):
En caso de incumplimiento del Acta de Conciliación, procede la ejecución forzosa del Acta de Conciliación, conforme al procedimiento de ejecución de sentencia ante la autoridad judicial competente del lugar acordado por las partes. A falta de acuerdo la autoridad judicial competente será la del lugar donde se haya celebrado el acuerdo.
Capítulo IV, La o el Conciliador132.
Artículo 37 (Derechos, Deberes y Prohibiciones):
I. Las y los conciliadores tiene derechos: 1. Percibir los honorarios profesionales por el servicio prestado por
132 Ley de Conciliación y Arbitraje. Ed. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, La Paz, 2015, págs. 13 y ss.
125 caso, de acuerdo a arancel aprobado, excepto las y los servidores públicos que prestan servicios en conciliación; 2. Recibir capacitación por el ente acreditador y el Centro de Conciliación y Arbitraje, del que es miembro.
II. Son deberes de la o el conciliador: 1. Actuar con transparencia y conforme a los principios establecidos en la presente ley, cuidando los intereses de las partes y sus derechos; 2. Velar por la legalidad y contenidos mínimos del acta de conciliación; 3. Remitir a la autoridad competente los antecedentes, cuando existan indicios de comisión delictiva; 4. Negarse a proceder a las controversias no conciliables o reñidas por ley; 5. Realizar las diligencias necesarias para alcanzar la mejor solución de la controversia; 6. Y otros establecidos por norma expresa.
III. La o el conciliador está prohibido de percibir otros ingresos diferentes a los honorarios pactados en base al arancel profesional.
Artículo 38 (Incompatibilidad):
La o el conciliador no podrá actuar como árbitro, asesor o apoderado de las partes intervinientes en la conciliación por el mismo asunto, en cualquier proceso judicial o arbitral. Esta disposición no se aplica a la o el árbitro único o al tribunal arbitral que en sus funciones, aplique la conciliación133.
8.7. Ley Departamental Cruceña del Deporte, 2016
Finalmente la Ley Departamental Nº 113, Ley Departamental Cruceña del Deporte, promulgada el 21 de enero de 2016, en la Sección III, Medio Alternativo de Solución de Conflicto, en su Artículo 130, Arbitraje, menciona que las entidades deportivas podrán incluir en sus estatutos y reglamentos internos el arbitraje
133 Ley de Conciliación y Arbitraje,. Artículo 38. Incompatibilidad, Ed. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, La Paz, 2015, pág. 14
como método alternativo de solución de conflictos vinculados a contenido contractual, patrimonial o económico, para resolver extrajudicialmente las diferencias que puedan plantearse entre sus miembros. Dicho método se aplicará bajo los términos y condiciones que regulan la materia.
LEY DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, Nº 708
9. Ámbito de Aplicación
El presente capítulo tiene como finalidad realizar un análisis conciso de la Ley Nº 708 de Conciliación y Arbitraje sin que el diagnóstico alcance el carácter estricto de un estudio comparativo con la abrogada Ley Nº 1770 de Arbitraje y Conciliación, a la cual se hará referencia por motivos obvios; se reitera que, únicamente, se hará alusión a la Ley Nº 708 en aquellos aspectos que innovan la implementación de los MARC en el marco de la implementación de la nueva normativa nacional en el contexto de la puesta en práctica del nuevo ordenamiento jurídico plural boliviano.
El análisis del presente capítulo se desarrollará desde dos puntos de vista; el primero, desde el aspecto de forma que tiene relación con la sistematización y esquematización de la ley y, el segundo, desde el aspecto de fondo que refiere a los aspectos de contenido normativo y procedimental de la institución de la conciliación y el arbitraje.
9.1. Aspectos de Forma
En lo que concierne a los aspectos de forma, el primer aspecto a resaltar en el presente análisis es el sinóptico, estructura e índice de la Ley Nº 708, en la que se constata que difiere sustancialmente de la abrogada Ley Nº 1770 y, de forma concreta en lo que respecta al número de artículos incluidos en el texto; por ejemplo, la Ley Nº 708 contempla 135 artículos y la Ley Nº 1770 únicamente contenía 98 artículos, así como también incluye 4 títulos con sus respectivos capítulos y secciones cada uno de ellos.
El Título I, Disposiciones Comunes, incluye dos capítulos: el Capítulo I que hace referencia a los objetivos, al marco competencial y, los principios tanto de la conciliación como del arbitraje; en tanto el Capítulo II establece la organización de la conciliación y el arbitraje y, en dos secciones incorpora en la Sección I, la Autoridad Competente y, en la Sección II a las Administradoras de Conciliación y Arbitraje.
El Título II, Conciliación, incorpora cuatro capítulos. El Capítulo I refiere a las disposiciones generales; el Capítulo II a las reglas procedimentales; el Capítulo III al acta de conciliación y, el Capítulo IV al conciliador.
El Título III refiere al Arbitraje e incluye tres capítulos. El Capítulo I, las Disposiciones Generales, con la Sección I que establece las reglas del arbitraje; la Sección II, los árbitros; la Sección III, las excusas y recusaciones de árbitros y peritos; la Sección IV que refiere a la autoridad judicial; y la Sección V que establece la competencia y facultades arbitrales. El Capítulo II incluye el procedimiento arbitral y tres secciones, la Sección I, la solicitud del arbitraje; la Sección II, el Inicio del arbitraje; la Sección III, la suspensión y conclusión extraordinaria del arbitraje. El Capítulo III que contempla el laudo arbitral incluye cuatro secciones; la Sección I es referente a las generalidades del arbitraje; la Sección II, sobre los recursos del arbitraje; la Sección III, sobre la ejecución forzosa del laudo arbitral, y la Sección IV sobre el laudo arbitral extranjero.
Finalmente, el Título IV establece los Regímenes Especiales en el arbitraje e incluye cuatro capítulos. El Capítulo I refiere a las disposiciones generales; el Capítulo II a las controversias con el Estado en inversiones, en el cual se incluyen tres secciones: la Sección I establece las disposiciones comunes; la Sección II, las controversias en materia de inversiones en Bolivia; y la Sección III, las controversias en materia de inversiones mixtas y extranjeras. El Capítulo III incluye el arbitraje testamentario y, para concluir, el Capítulo IV establece las soluciones amistosas, en el marco del Sistema Americano de Derechos Humanos.
Establecido el número de títulos, como los capítulos, secciones y artículos de la Ley Nº 708, se destaca que la norma contiene disposiciones comunes; es decir, a la organización de la conciliación y el arbitraje, así como también al acta de conciliación y al conciliador, a los derechos, deberes y prohibiciones que rigen las instituciones de la conciliación y el arbitraje fundamentalmente.
De lo mencionado hasta ahora y concretamente en lo que refiere a el Título I, se observa fundamentalmente las disposiciones comunes que hacen tanto a la organización de la conciliación como del arbitraje de forma más amplia y detallada. El Título II hace mención a la Conciliación de forma expresa e incluye 18 artículos, a diferencia de la abrogada Ley Nº 1770 que únicamente contemplaba 8 artículos, de lo cual se deduce el gran cambio que se observa en el sistema jurídico plural boliviano. En cuanto a la elección y aplicación de los métodos alternos de resolución de conflictos respecta, se prioriza, de forma precisa, la aplicación de la conciliación como el medio más importante y principal de resolución de conflictos, como acto previo a los procesos jurisdiccionales tanto en materia civil, comercial, penal, familiar, entre otros y, concretamente, en lo que se ha venido en llamar la cultura de paz como principio fundamental en la enseñanza, elaboración y aplicación del sistema normativo jurisdiccional y el derecho plural boliviano.
Prueba de lo manifestado, el Capítulo I, de forma literal, establece en los diez primeros artículos los objetivos, el marco competencial, los principios, las materias excluidas de la conciliación y el arbitraje, la exclusión expresa, los bienes, las obras y servicios contratados en el extranjero, la reserva de la información, la confidencialidad, el idioma y, la responsabilidad de la conciliación y el arbitraje134, todos estos aspectos y elementos a aplicar como disposiciones comunes tanto en la conciliación como en el arbitraje.
Siguiendo con el análisis de aspectos de forma de la Ley Nº 708, en el Capítulo II del Título I, se hace referencia a la Organización
134 Véase: Artículos del 1 al 10, Ley de Conciliación y Arbitraje, Ley Nº 708, Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, 2015, La Paz, págs. 3-6
de la Conciliación y del Arbitraje; donde en la Sección I, Autoridad Competente, se incluye tres artículos que son el referido a la autoridad competente, las atribuciones del Ministerio de Justicia y, las fuentes de financiamiento135. Asimismo, en la Sección II, observamos a las Administradoras de Conciliación y Arbitraje que establecen seis artículos que refieren a clases, requisitos, atribuciones, obligaciones, prohibiciones y, servicio de conciliación del Ministerio de Justicia136, en el cual se destaca fundamentalmente el espíritu reglamentario de la ley.
Por otro lado, El Título II, de forma expresa, contempla a la institución de la conciliación en todo su contexto; es así que el Capítulo I refiere a las disposiciones generales, naturaleza y, ámbito material de la conciliación137.
El Capítulo II establece las Reglas Procedimentales; es decir, los medios accesorios, el lugar de la conciliación, la solicitud e invitación, la participación y representación, la elección y designación del conciliador, el uso de tecnologías de comunicación, las audiencias, el auxilio técnico, y la conclusión de la conciliación138. En esta parte se destaca el ámbito estrictamente procedimental del desarrollo de forma explícita y amplia de la conciliación como uno de los MARC.
El Capítulo III contiene el Acta de Conciliación, en el cual se establecen los contenidos mínimos de dicho acta, su eficacia, su ejecución forzosa y, la ejecución del acta de conciliación internacional139. El Capítulo IV, De la o el Conciliador, menciona la acreditación, los derechos, los deberes y prohibiciones, así como la incompatibilidad del conciliador140.
135 Véase: Artículos 11 al 13, Ley de Conc… op. cit., págs. 6-7
136 Véase: Artículos 14 al 19, Ley de Conc… op. cit., págs. 7-9
137 Véase: Artículos 20 al 21, ley de Conc… op. cit., págs. 9-10
138 Véase: Artículos 22 al 30, ley de Conc… op.cit., págs. 10-11
139 Véase: Artículos 31 al 35, ley de Conc… op .cit., págs. 12-13
140 Véase: Artículos 36 al 38, Ley de Conc… op.cit., págs. 13-14
Por otro parte, la Ley Nº 708 de Conciliación y Arbitraje, en su Título III hace referencia a la institución del arbitraje, de forma explícita, como uno de los MARC más importantes del sistema jurídico plural.
El Capítulo I contempla las Disposiciones Generales del arbitraje. En la Sección I, las Reglas del arbitraje, se manifiesta en sus articulados la naturaleza del arbitraje y, del arbitraje Ad-Hoc; así como también, al arbitraje en Derecho y el arbitraje en equidad; también refiere a la oportunidad del arbitraje, es decir al inicio del arbitraje, a la cláusula arbitral, al convenio arbitral, a la autonomía de la cláusula arbitral o convenio arbitral, a la excepción de arbitraje, a la renuncia al arbitraje, a las reglas de interpretación, a las etapas del arbitraje, a la etapa inicial, a la etapa de méritos, a la etapa de elaboración y emisión del laudo, a la etapa recursiva, a los plazos del procedimiento, a la sede del arbitraje, al lugar del arbitraje y, finalmente al derecho de objetar.
En la Sección II, en la que se menciona a los árbitros, la norma refiere a los requisitos para ser árbitro, a sus impedimentos, a elementos referentes a su imparcialidad e independencia, a la imposibilidad del ejercicio arbitral, al número, a su designación, a la presidencia del tribunal, a la autoridad nominadora, a la designación del árbitro sustituto, a las audiencias y al calendario procesal. En cuanto al árbitro de emergencia, se refiere a su solicitud, designación, sede, y su resolución. Finalmente, se refiere al control disciplinario, a los honorarios y, gastos del arbitraje.
La Sección III, Excusa y Recusación de Árbitros y Peritos, contempla las causales de ambas, la obligación de excusa, y el procedimiento de recusación. La Sección IV, Autoridad Judicial, establece el auxilio judicial, la competencia de la autoridad judicial y, el auxilio judicial en la recusación.
La Sección V, Competencia y Facultades Arbitrales, establece la competencia del árbitro único y del tribunal arbitral, la excepción de incompetencia, las facultades y deberes del árbitro único o tribunal arbitral, las decisiones emitidas durante el arbitraje,
las medidas cautelares, y concluye con el auxilio judicial para la ejecución de medidas cautelares141.
En el Capítulo II y en lo que respecta al Procedimiento Arbitral, en la Sección I, Solicitud de Arbitraje, se establecen los requisitos mínimos de dicha solicitud, el plazo de su contestación y, la representación y patrocinio.
La Sección II, Inicio del Arbitraje, establece los requisitos de la demanda y contestación, la excepción a la demanda, la rebeldía del demandado, las notificaciones, la celebración de audiencias, los medios de prueba, el ofrecimiento y recepción de pruebas, la actuación de los peritos, la actuación de los testigos, la valoración de la prueba y, la conclusión de audiencias.
La Sección III, sobre Suspensión y Conciliación Extraordinaria del Arbitraje, establece la suspensión del arbitraje, la conclusión extraordinaria de arbitraje, la conciliación, la transacción, la mediación y, la negociación o amigable composición142.
El Capítulo III, denominado Laudo Arbitral, en su Sección I, Las Generalidades, prevé la forma del laudo arbitral, el plazo para la emisión y notificación del laudo arbitral; los contenidos del laudo; las sanciones; la solicitud de enmienda, complementación y aclaración; la publicidad del laudo arbitral; su ejecutoria y efectos y; la cesación de funciones. La Sección II de los Recursos, establece los recursos de nulidad del laudo arbitral; el recurso de interposición, fundamentación y plazo; el trámite del recurso; la inadmisibilidad de recursos y; la compulsa.
La Sección III, Ejecución Forzosa del Laudo Arbitral, estipula la solicitud de ejecución judicial forzosa y, el trámite de la ejecución forzosa.
En la Sección IV, el Laudo Arbitral Extranjero, refiere a la naturaleza del laudo, las normas aplicables, las causales de
141 Véase: Artículos, 39 al 85, Ley de Conc… op.cit., págs. 14-29
142 Véase: Artículos, 86 al 102, ley de Conc… op.cit., págs. 30-35
improcedencia, solicitud y competencia del laudo extranjero, el trámite y la presentación de posición a la ejecución143.
El Título IV, Los Regímenes Especiales, Capítulo I, Disposiciones Generales, estipula las disposiciones aplicables.
El Capítulo II, sobre Controversias con el Estado en Inversiones. Sección I, Disposiciones Comunes, el carácter; los principios y; características del arbitraje y la conciliación en materia de inversiones.
La Sección II, Controversias en materia de Inversión Boliviana, establece las reglas comunes para la conciliación y el arbitraje y; las particularidades.
La Sección III, Controversias en Materia de Inversión Mixta y Extranjera; particularidades en la conciliación; particularidades en el arbitraje.
Capítulo III, El Arbitraje testamentario, su ámbito de aplicación. Y finalmente, el Capítulo IV, Soluciones Amistosas, se refiere a las soluciones amistosas en el marco del sistema interamericano de derechos humanos144.
9.2. Aspectos de Fondo
En lo que concierne a los aspectos de fondo y, fundamentalmente, a la novedad de la presente ley, se puede decir que se caracteriza por ser una ley reglamentaria en consideración de la estructura y el contenido de la misma. Por otro lado, la Ley Nº 708 menciona, los denominados Regímenes Especiales, los cuales se manifiestan de forma precisa para las controversias con el Estado en inversiones, estableciendo el carácter, los principios bajo los cuales deben regirse y, las características de las mismas.
143 Véase. Artículos, 103 al 125, ley de Conc… op.cit., págs. 35-42
144 Véase: Artículos, 127 al 135, ley de Conc… op.cit., págs. 43-49
Dentro de los Regímenes Especiales, la ley contempla también las controversias en materia de inversión mixta y extranjera, especificando las particularidades en la conciliación como en el arbitraje.
En este marco de análisis de los Regímenes Especiales, se establece el arbitraje testamentario, especificando de forma amplia los aspectos del ámbito de aplicación.
Finalmente, la Ley Nº 708 incluye como innovación las soluciones amistosas en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, conforme lo establece el Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
CAPÍTULO X
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE ARBITRAJE
10. Antecedentes
El presente capítulo tiene por finalidad destacar de forma somera la evolución que han tenido las resoluciones del Tribunal Constitucional145 en lo que respecta al establecimiento de las líneas jurisprudenciales.
A tal efecto, se analizaron recursos de amparo constitucional (hoy acción de amparo constitucional)l146 contra jueces de partido (hoy jueces públicos), vocales de cortes superiores de distritos (hoy tribunales superiores de distrito) y, ministros de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia); así como también, sobre recursos indirectos o incidentales de inconstitucionalidad (hoy acción de inconstitucionalidad)147 contra la Ley de Arbitraje y los reglamentos de procedimiento arbitral de instituciones que administran arbitrajes; y, finalmente,
145 Véase: www.tribunalconstitucional.gov.bo
146 Artículo 128, Constitución Política del Estado, 2009, Acción de Amparo Constitucional. La acción de amparo constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, suprimen o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la constitución y la ley.
147 Artículo 132, Constitución Política del Estado, 2009, Acción de Inconstitucionalidad. Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por ley.
los recursos directos de nulidad (hoy acción de cumplimiento)148 contra laudos arbitrales.
Con la creación del Tribunal Constitucional el año 1999, éste se constituye en el órgano encargado de ejercer el control de constitucionalidad y garantizar la primacía de la Constitución, así como también la constitucionalidad de las convenciones y tratados en la República de Bolivia.
En este contexto de desarrollo, el presente capítulo tiene por objeto revisar las resoluciones emanadas del Tribunal Constitucional149 sobre aspectos que tienen relación con la puesta en práctica de la institución del arbitraje en lo que respecta a aspectos fundamentales de la institución arbitral; es decir, el acuerdo arbitral, la conformación de los tribunales arbitrales, el procedimiento arbitral, la ejecución del laudo, así como también aspectos puntuales como la cláusula arbitral y su aplicación en materia penal, la valoración de la recusación de árbitros y su interpretación, la cláusula arbitral y los contratos administrativos, la casación contra Autos de Vista que declaran improbada la excepción de incompetencia, la anulación del laudo, las excepciones al Tribunal Arbitral, la competencia arbitral y la exclusión de la competencia judicial, el auxilio judicial y las nulidades procesales y, la anulación por orden público con la finalidad de ver cuál ha sido el tratamiento que ha recibido la institución del arbitraje por el Tribunal Constitucional150.
148 Artículo 134, Constitución Política del estado, 2009, Acción de Cumplimiento. I. La Acción de Cumplimiento, procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida.
149 CUOMO, María de los Ángeles. “La jurisprudencia del tribunal arbitral constitucional boliviano en materia de arbitraje”. Rev, Investigación Jurídica, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UPSA, Nº 5, año V, mayo de 2005, Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, págs. 113-144
150 Véase: ANDALUZ VEGACENTENO, Horacio. “Argumentación, arbitraje y arbitrariedad: las contradicciones del Tribunal Constitucional (boliviano) en el recurso directo de nulidad contra laudos”. En ARBITRAJE Arbitraje Comercial Internacional en Latinoamérica, Segunda Parte, Volumen 24. Director Jorge Luís Collantes, ECB Ediciones S.A.C., Perú, 2014 págs. 297-339
Es necesario manifestar al respecto que, en el sistema jurisdiccional boliviano, se han producido grandes reformas estructurales del Estado en el marco de la Asamblea Constituyente que inició el año 2006, la que concluyó con la aprobación de la Nueva Constitución Política del Estado el año 2009; es decir, se cuenta con una nueva Constitución, una nueva Ley del Tribunal Constitucional (Ley Nº 027, Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional promulgada en el año 2010), una nueva Ley de Arbitraje (Ley Nº 708, Ley de Conciliación y Arbitraje publicada en el año 2015), lo que resulta ocioso hacer una análisis desde su creación o implementación, es por ello que sólo se hará referencia a sentencias o autos, resoluciones que refieren al periodo conocido como del nuevo Estado Plurinacional de Bolivia, que nace con la promulgación de la mencionada Constitución, sin desmerecer la consideración e importancia que tienen los autos o fallos dictados con anterioridad a la fecha antes referenciada.
En este contexto de análisis, se observan las principales líneas jurisprudenciales sobre el arbitraje en el sistema jurídico en el marco del nuevo Estado Plurinacional de Bolivia.
10.1. La Cláusula Arbitral y la Jurisdicción Penal
En lo que respecta a la cláusula arbitral y la jurisdicción penal, se constata que la cláusula ya no puede hacerse valer en dicha jurisdicción. La Sentencia Constitucional 2634/2010-R de 06 de diciembre de 2010 revocó expresamente la línea jurisprudencial de las sentencias 770/2006 y 68/2007, dejando establecido que la cláusula arbitral ya no puede hacerse valer en la jurisdicción penal. La fundamentación se la presenta de la siguiente forma:
“Independientemente de la cláusula compromisoria contenida en un solo contrato, que obligaría a renunciar a la vía ordinaria y someter las controversias a la arbitral -ante la Cámara de Comercio, en este caso-, se incide que es dentro del proceso penal donde se dilucidaría la adecuación de la conducta antijurídica de los imputados a los tipos penales de estafa y estelionato.”
Por ende, “la naturaleza de la excepción de incompetencia, que en este caso en particular fuera sustentada por el carácter civil de los hechos controvertidos y la obligatoria sujeción a la vía arbitral, no condice al contexto del juicio penal en el que fue planteada, que responde a la averiguación de la comisión de un delito de acción pública, sus autores o partícipes y su consecuente sanción, que no guarda relación alguna con el contenido del contrato en sí y las cuestiones que le atañen a éste”.
Al contrario, “sólo se supedita a investigar la presunta comisión de ilícitos de interés social, en el caso en cuestión, dentro de un proceso en el que intervendría el interés del Estado a través del Ministerio Público en defensa de la sociedad, entidad que está obligada a perseguir hechos con preeminencia penal; caso contrario, apartarse. Bajo este entendimiento, se pronuncia la misma Ley de Arbitraje y Conciliación en su art. 6.4, al aludir a ’las cuestiones concernientes a las funciones del Estado como persona de derecho público’, como materia excluida del arbitraje”.
En este razonamiento importa el cambio de la línea jurisprudencial contenida en las SSCC 0770/220063-R, 0068/2007-R y 0487/2007R -entre otras- que afirmaban la incompetencia del juez en materia penal cuando los hechos puestos a su conocimiento recaían sobre una cláusula arbitral.
10.1.1. Aplicabilidad en Materia Penal de la Ley de Conciliación y Arbitraje
En lo que concierne a la aplicabilidad en materia penal de esta ley, la Sentencia Constitucional Plurinacional 1337/2012 de 19 de septiembre de 2012 argumenta citando las SSCC 770/2006 y 1244/2000:
La SC 0770/2006-R de 8 de agosto que recoge el razonamiento de la SC 1244/2000-R, determinó que el artículo 12 de la Ley de Conciliación y Arbitraje, en el numeral I, prescribe: “El convenio arbitral importa la renuncia de las partes a iniciar proceso judicial sobre las materias o controversias sometidas al arbitraje”.
De cuyo contenido se infiere que este precepto tiene como punto de partida una previsión de carácter general, en la cual no se admiten excepciones pues al señalar la norma “proceso judicial” está refiriéndose a todo proceso y no como interpreta el recurrente al dar lectura en forma aislada al numeral II del referido artículo que si bien prevé:
“La autoridad judicial que tome conocimiento de una controversia sujeta a convenio arbitral debe inhibirse de conocer el caso cuando lo solicite la parte judicialmente demandada. En este caso, dicha parte puede oponer excepción de arbitraje en forma documentada y antes de la contestación...”.
Este numeral “no debe ser interpretado en forma meramente gramatical, dado que de ser así muchas normas se encontrarían en contraposición a otras, lo cual no debe ocasionar el juzgador con su particular forma de interpretar las leyes para resolver las causas puestas a su conocimiento”.
El Tribunal Constitucional “ya determinó que la Ley de Arbitraje y Conciliación es aplicable en materia penal, cuando las partes voluntariamente suscriben contratos incluyendo una cláusula de sometimiento a dicha ley para los casos en los que surjan controversias, casos en los cuales la inclusión de esta cláusula implica la renuncia a acudir a la justicia ordinaria en tanto se agote la vía conciliatoria y arbitral”.
Asimismo, la Sentencia Constitucional Plurinacional 0477/2015-S1 reitera la interpretación de la Sentencia Constitucional 2634/2010R, de 06 de diciembre de 2010, afirmando que la cláusula arbitral ya no puede hacerse valer en la jurisdicción penal.
10.2. La Valoración de Recusación de Árbitros
En lo que refiere a la valoración de recusación de árbitros que corresponde a la interpretación ordinaria, la Sentencia
Constitucional 2088/2010-R de 10 de noviembre de 2010, estableció que esta valoración corresponde a la interpretación del derecho ordinario y debe, por tanto, cumplir con esas reglas para que se abra la competencia del Tribunal Constitucional.
Argumenta así:
“Existen, en forma general, dos preceptos que deben ser cumplidos, concurrente y necesariamente, por el accionante, al momento de alegar vulneración de sus derechos y garantías como consecuencia de la interpretación realizada por las autoridades ordinarias, constituyéndose en las siguientes:
a) El Tribunal Constitucional, reconoce que la labor interpretativa de la jurisdicción ordinaria es privativa a ella; ingresando a revisarla sólo para verificar el cumplimiento, por parte de las autoridades ordinarias, de los principios constitucionales informadores del ordenamiento jurídico, entre ellos, los de legalidad, seguridad jurídica, igualdad, proporcionalidad, jerarquía normativa y debido proceso, actualmente reconocidos como tales en la Constitución Política del Estado.
b) Como consecuencia de la función específica señalada precedentemente, el accionante, consciente de esta facultad limitada y por ende su análisis excepcional por medio de la presente acción tutelar, debe indicar detalladamente por qué considera que la interpretación está insuficientemente motivada, es ilegal, incongruente, absurda o ilógica, relacionándola con los derechos o garantías lesionados; además, estableciendo las reglas de interpretación inaplicadas por las autoridades ordinarias a momento de resolver su solicitud.
Por ello, cuando un accionante afirma que al resolver su solicitud de recusación en la forma en que se lo hizo, el demandado omitió dar debido cumplimiento al art. 44 del Reglamento de Procedimiento Arbitral del Centro
de Conciliación y Arbitraje de la CAINCO, pues a su juicio se debió declarar probada la acusación y separarlos del conocimiento de la acción, ya prejuzgaron en lo principal del litigio al emitir el Laudo anulado; corresponde decir que con relación a la recusación planteada realizó una aplicación e interpretación de la legalidad ordinaria con relación a dicha disposición legal, aplicable al proceso arbitral, labor de interpretación que no puede ser sustituida por otra diferente como la que propone el accionante, dado que la interpretación de la legalidad ordinaria compete exclusivamente a la jurisdicción común, según se tiene establecido en el Fundamento Jurídico precedente”.
10.3. Competencia del Arbitraje y la Conciliación
En lo que respecta a la competencia y alcance del arbitraje y la conciliación, se establece que habiendo cláusula arbitral, debe agotarse el arbitraje antes de acudir a un contrato administrativo.
La Sentencia Constitucional 1835/2010-R del 25 de octubre de 2010 dispone que, habiendo cláusula arbitral, debe agotarse el arbitraje antes de acudir a un contrato administrativo. Cita la SC 68/2007, pero no en la parte que revocaron.
Razona de la siguiente manera:
Primero, precisa el alcance para el caso del “arbitraje y la conciliación” por un lado; y de la “competencia de los Tribunales Arbitrales” por otro.
La SC 0080/2006 de 16 de octubre señaló que:
“El arbitraje consiste fundamentalmente en un fallo dictado por un tercero, que pone fin a la contienda. Siempre y en cualquier parte se admitió a los litigantes optar entre la justicia ordinaria y la de simples particulares a quienes, de común acuerdo se otorgaba mandato para concluir el diferendo. Desde las épocas más antiguas el arbitraje fue conocido y constituyó en el origen la forma exclusiva de
administrar la justicia. El legislador entiende por arbitraje la institución por la que una o más personas dan solución a un conflicto planteado por otras que se comprometen previamente a aceptar su decisión. Por el contrario, no se considera arbitraje la intervención de un tercero para resolver un conflicto pendiente, sino para completar o integrar una relación jurídica todavía no definida terminantemente. El arbitraje, para ser eficaz, necesitará ajustarse a las prescripciones de la ley. No obstante, cuando en cualquier otra forma hayan pactado dos o más personas la intervención dirimente de un tercero y aceptada expresa o tácitamente su decisión después de emitida, el acuerdo será válido y obligatorio para las partes cuando concurran los requisitos generales para la eficacia de un convenio. En ese sentido, en los procesos arbitrales existe un acuerdo de partes por el cual convienen en sujetar la controversia surgida entre ambos a la decisión de un tercero o de árbitros terceros, limitando así al máximo la intervención judicial, es decir, se reduce al máximo el auxilio judicial”.
Así, existiendo una cláusula compromisoria dentro de un contrato, se abre la competencia de un Tribunal Arbitral para resolver diferencias existentes entre quienes suscriben; entendimiento establecido en la SC 0068/2007-R de 9 de febrero que señala:
“…los recurridos no han vulnerado los derechos acusados de infringidos por el recurrente, pues al contrario han dado fiel cumplimiento a las normas tanto adjetivas como sustantivas al declarar probada la excepción de arbitraje dentro del proceso ejecutivo, determinación que no puede considerarse como ilegal ni indebida dado que no se puede obligar a un juzgador a interpretar las normas en forma aislada, sino que éstas deben ser necesariamente interpretadas en su conjunto y en concordancia con otras normas de distintas materias. Para ello, en principio, se debió hacer un examen minucioso de lo expuesto en la cláusula compromisoria de arbitraje, para ver si ésta realmente obligaba a las partes contratantes a recurrir ante un Tribunal Arbitral, antes que acudir a la justicia
ordinaria”. La citada jurisprudencia expresó además que: “En el caso concreto, de la interpretación correcta de la cláusula compromisoria del contrato se colige que ésta se refiere a ‘cualquier disputa, controversia o reclamo que surja entre las partes a raíz de o en conexión’, (incluyendo, pero sin limitarse a, cualquier asunto relacionado con la validez, existencia, terminación o incumplimiento de este contrato), será referido y resuelto en única e inapelable instancia por un arbitraje final y vinculante (sic)...”; de cuyo contenido se extrae claramente y de forma única e inequívoca que al margen de los conflictos surgidos de la validez, existencia, terminación o incumplimiento del contrato, se pactó que también otras incidencias del mismo, donde bien se enmarca el reclamo por el incumplimiento del pago, podían ser resueltas ante un Tribunal Arbitral”.
Para concluir, si hay clausula arbitral no se abre el contrato administrativo hasta que se agote el arbitraje. La Sentencia Constitucional 0599/2010-R, de 12 de julio de 2010, razona en esa línea.
10.4. La Excepción de Incompetencia
En lo que refiere a la excepción de incompetencia, es decir, la casación contra Auto de Vista que declara improbada la excepción de incompetencia, observamos que la Sentencia Constitucional 1012/2010-R, de 23 de agosto de 2010, razona la posibilidad de interponer casación contra un auto de vista que declara improbada la excepción de incompetencia.
En el caso dentro del proceso ordinario de nulidad, la accionante opuso excepción previa de incompetencia por constatarse la existencia de un acuerdo arbitral en la cláusula dieciocho del contrato suscrito entre ambas empresas que motivó la demanda de nulidad, mediante la que voluntariamente acuerdan que cualquier disputa, controversia o reclamo que resulte del contrato deberá ser resuelta en un proceso arbitral; excepción que por Resolución 254/2006, el Juez Décimo de Partido en lo Civil y Comercial del Distrito Judicial de La Paz la declaró probada.
Una vez la autoridad competente declaró probada la excepción de arbitraje, “el Juez de la causa no debió haber admitido la apelación interpuesta, por cuanto dicha norma es de aplicación preferente al mandato del artículo 5 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) emitiéndose la Resolución D-456/2006, mediante la cual las autoridades jurisdiccionales demandadas revocaron la Resolución emitida por el Juez inferior. Consiguientemente, la prosecución de la causa de acuerdo a ley, bajo el argumento que conforme a los artículos 1 y 3 de la Ley de Conciliación y Arbitraje, éste es un medio alternativo de solución de conflictos y las partes se someten a él siempre y cuando no afecte el orden público y que además en este caso se demandó la nulidad de todo el contrato, lo que incluye el sometimiento a proceso arbitral, y siendo las normas relativas a la nulidad del contrato, de carácter público y de cumplimiento obligatorio corresponde el conocimiento del proceso ordinario de nulidad a la autoridad jurisdiccional”.
En ese contexto, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 255 inc. 1) del Código de Procedimiento Civil “el recurso de casación procede contra los autos de vista que resolvieren en apelación, las sentencias definitivas en los procesos ordinarios, sumarios, concursales y de árbitros de derecho, de donde se concluye que la accionante debió interponer este recurso en la forma y plazo establecidos en la normativa señalada previo a recurrir directamente ante la presente acción tutelar, omisión que implica la improcedencia de la presente acción tutelar por cuanto la jurisdicción constitucional sólo analiza aquellos actos u omisiones demandados de ilegales que fueron reclamados oportunamente ante la vía judicial o administrativa pertinente, por lo mismo, aquellas lesiones no acusadas ante la vía ordinaria, conforme ocurre en el caso presente, no pueden ser analizadas a través de este recurso; puesto que son los jueces y tribunales ordinarios los llamados a reparar los derechos y garantías constitucionales presuntamente lesionados en el mismo proceso”.
10.5. La Anulación del Laudo
En lo que concierne a la anulación del laudo, se pude entender que este acto supone la dictación de nuevo laudo. Con la
Sentencia Constitucional 016/2011-R, de 03 de mayo de 2011, se pueden observar dos cuestiones: uno, al anular, la sentencia debe decir sus efectos (dictar nuevo laudo); y dos, da a entender que el juez no puede revisar de oficio el orden público, pero esa causal procede de oficio (63.I.2 LAC).
Así, a través de la SC 0093/2006-R de 28 de noviembre, sobre el tema se ha señalado que:
“…la potestad del juez de partido en lo civil, que actúa en el auxilio judicial para conocer y resolver el recurso de anulación, como el propio nombre de esa vía impugnativa lo señala, se circunscribe a la labor de verificar si existe ciertamente alguna o algunas de las causales establecidas por ley que hagan procedente tal recurso, y de ser así, deberá anular el laudo arbitral -pues ese es el fin del recurso-, sin ingresar a dirimir el fondo de la controversia sometida a proceso arbitral, sino que deberá disponer que el tribunal arbitral emita nuevo laudo, subsanando las causales que originaron la antedicha anulación”.
Al hilo de ello, la SC 0646/2003-R, de 13 de mayo, expresó:
“la autoridad judicial competente tiene facultad para anular el Laudo Arbitral por las causales descritas en el artículo. 63 de la LAC (Ley de Arbitraje y Conciliación) o declarar improcedente el recurso al no ser evidentes las mismas, pero en ningún caso para modificar el Laudo, pues el pronunciamiento en el fondo de la controversia, es una facultad privativa del Tribunal Arbitral, como se extrae del contenido de los artículos. 9.I, 54, 62 y 63 de la LAC [Ley de Conciliación y Arbitraje].”
En el caso concreto, el Juez demandado declaró nulos los laudos arbitrales emitidos por determinado Tribunal Arbitral “sin disponer que el Tribunal Arbitral que conoció la controversia emita un nuevo Laudo Arbitral, dejando en la incertidumbre a las partes; por otro lado, en vez de cumplir estrictamente con lo previsto por la Ley de Arbitraje y Conciliación para la tramitación
del recurso de anulación, debiendo simplemente verificar si se cumplió o no con el artículo. 93 de la referida Ley, es decir si existió protesto de la causal de anulación en el transcurso del proceso arbitral, ingresa a efectuar análisis de fondo, supuestamente en aplicación del artículo. ’62 p.I, inciso 2’ [debió decir artículo. 63.I.2 de la LAC], que se refiere a la nulidad del Laudo Arbitral contrario al orden público, excluyendo expresamente las otras causales, cuando lo único que correspondía era pronunciarse sobre las causales esgrimidas en el recurso”.
En consecuencia, “el Juez demandado solamente tenía la facultad de establecer la nulidad ante la existencia de alguna causal válida y disponer que el Tribunal Arbitral emita una nuevo Laudo, en el caso, además de no haber encuadrado su actuar a lo dispuesto por la Ley de Arbitraje y Conciliación, declaró simple y llanamente nulos los Laudos Arbitrales, sin disponer nada al efecto”.
10.6. Las Excepciones
En lo que concierne a las excepciones, éstas se presentan al Tribunal Arbitral, no en fase pre-arbitral. Al respecto, la Sentencia Constitucional 0146/2010, de 17 de mayo de 2010, indica que las excepciones deben plantearse al Tribunal Arbitral para su resolución, y no así en fase pre-arbitral.
En el caso específico, la Comisión de Arbitraje de un centro de conciliación no debió admitir la demanda de conciliación ni proceder a los actos preparativos para el proceso arbitral, alegando que entre las partes no existe ninguna relación directa, menos aún convenio arbitral; pidiendo que se deje sin efecto todo lo actuado hasta el presente, anulando las decisiones tomadas, y que se disponga con carácter previo a la conformación de cualquier Tribunal Arbitral, se dé cumplimiento al artículo 10.11 del Reglamento Interno del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara Nacional de Comercio.
Ello en mérito a que “la Comisión, no tiene facultad para conocer o dilucidar sobre el fondo o sobre incidentes planteados, pues es el Tribunal Arbitral una vez instaurado, el que tiene la facultad
de decidir sobre asuntos inherentes al caso y atender y resolver incidentes sobre los mismos”
10.7. Competencia Arbitral
En lo referente a la competencia arbitral se constata que a competencia arbitral excluye a la judicial. La Sentencia Constitucional Plurinacional 0245/2013- fundamenta que la competencia arbitral excluye a la competencia judicial. Ello en base a los artículos 1, 2.1, 9.I, 11, 12.I y II de la Ley de Conciliación y Arbitraje. Conforme a este tema, la SC 0245/2013 señala lo siguiente:
“Normativa de la que se extrae -mediante una interpretación literal-, que el arbitraje al ser un medio alternativo de solución de conflictos, podrá ser asumido por las partes de manera potestativa -en virtud al principio de libertad que rige la materia- antes de someter sus litigios a tribunales ordinarios; no pudiendo intervenir ningún otro tribunal, en el conocimiento de la controversia, cuando ya se encuentre sometido a arbitraje el asunto; situación por la que la autoridad judicial, al tomar conocimiento de litigio sujeto a convenio arbitral, deberá inhibirse de conocer el caso, cuando así lo solicite la parte judicialmente demandada; ya que el tribunal arbitral tiene reconocida la facultad para decidir acerca de su propia competencia y de las excepciones relativas a la existencia, validez y eficacia”.
10.8.
El Auxilio Judicial
En lo que refiere al auxilio judicial y nulidades procesales, la Sentencia Constitucional Plurinacional 0332/2012 de 18 de junio 2012, ratifica, por una parte, la jurisprudencia antigua sobre arbitraje: auxilio, plazos se computan según reglamento, aplicación de reglamentos y no de Código de Procedimiento Civil, entre otros temas; y ratifica, por otro lado, la sentencia 731/2010 sobre nulidades procesales.
La Ley de Conciliación y Arbitraje define expresamente los casos específicos en los que se podrá desarrollar el auxilio judicial. A saber: a) cuando existe divergencia para conformar el Tribunal Arbitral (artículo. 22); b) cuando no se hubiera acordado casos de recusación (artículo 29); c) cuando se solicite aplicación de medidas precautorias (artículo 36); d) para sustanciar el recurso de anulación del Laudo Arbitral; y e) para la ejecución del Laudo Arbitral (artículo 68).
Sobre la nulidad de actos procesales, en su SC 0731/2010-R de 26 de julio, dejó claramente establecidos los presupuestos o antecedentes necesarios para que opere la nulidad procesal, en ese sentido refirió a varios principios:
a) Principio de especificidad o legalidad, referida a que el acto procesal se haya realizado en violación de prescripciones legales, sancionadas con nulidad, es decir, que no basta que la ley prescriba una determinada formalidad para que su omisión o defecto origine la nulidad del acto o procedimiento, por cuanto ella debe ser expresa, específica, porque ningún trámite o acto judicial será declarado nulo si la nulidad no está expresamente determinada por la ley, en otros términos: ”No hay nulidad, sin ley específica que la establezca.” (Eduardo Cuoture, «Fundamentos de Derecho Procesal Civil», p. 386); (favor incluir cita completa, Titulo, Ed, Ciudad, año)
b) Principio de finalidad del acto, “la finalidad del acto no debe interpretarse desde un punto de vista subjetivo, referido al cumplimiento del acto, sino en su aspecto objetivo, o sea, apuntando a la función del acto” (Palacio, Lino Enrique, ‘Derecho Procesal Civil’, T. IV p. 145), dando a entender que no basta la sanción legal específica para declarar la nulidad de un acto ya que ésta no se podrá declarar, si el acto, no obstante su irregularidad, ha logrado la finalidad a la que estaba destinada;
c) Principio de trascendencia, este presupuesto nos indica que no puede admitirse el pronunciamiento de la nulidad por la nulidad misma, o para satisfacer pruritos formales, como señala Couture (op. cit. p. 390), esto significa que quien solicita nulidad debe probar que la misma le ocasionó perjuicio cierto e irreparable que solo puede subsanarse mediante la declaración de nulidad; es decir, demostrar cuál es el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido y si éste es cierto e irreparable; y,
d) Principio de convalidación, ”en principio, en derecho procesal civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento” (Couture op. cit., p. 391), dando a conocer que aún en el supuesto de concurrir en un determinado caso los otros presupuestos de la nulidad, ésta no podrá ser declarada si es que el interesado consintió expresa o tácitamente el acto defectuoso, la primera cuando la parte que se cree perjudicada se presenta al proceso ratificando el acto viciado, y la segunda cuando en conocimiento del acto defectuoso no lo impugna por los medios idóneos (incidentes, recursos, etc.), dentro del plazo legal (Antezana Palacios Alfredo, «Nulidades Procesales»)”.
Ampliando el entendimiento señalado en las SSCC 0731/2010-R de 26 de julio y 0242/2011-R de 16 de marzo, que han manifestado:
“…el que demande por vicios procesales, debe tomar en cuenta las siguientes condiciones para que su incidente sea considerado por la autoridad judicial: 1) El acto procesal denunciado de viciado le debe haber causado gravamen y perjuicio personal y directo; 2) El vicio procesal debe haberle colocado en un verdadero estado de indefensión; 3) El perjuicio debe ser cierto, concreto, real, grave y además demostrable; 4) El vicio procesal debió ser argüido oportunamente y en la etapa procesal correspondiente; 5) No se debe haber convalidado ni consentido con el acto impugnado de nulidad. La no concurrencia de estas condiciones, dan lugar al rechazo del pedido o incidente de nulidad”.
10.9. La Anulación por Orden Público
En lo que concierne a la anulación por “orden público” se observa que este requiere de protesta previa. La Sentencia Constitucional Plurinacional 0557/2014, de 10 de marzo de 2014, ratifica que solo se anula por las causales tasadas. Y como lo que denuncia es la falta de fundamentación del auto de vista que no anula el laudo, sostiene que está bien fundamentado porque se basó en el hecho que las causales alegadas no fueron protestadas previamente. Pero resulta que la causal fue “orden público”, así que parece que está diciendo que aun tratándose de orden público debe hacerse protesta previa. Es contrario a las STC 1673/2012 y 1765/2013.
El Tribunal Constitucional reconoce que “la autoridad judicial competente tiene facultad para anular el Laudo Arbitral por las causales descritas en el art. 63 de la LAC o declarar improcedente el recurso al no ser evidentes las mismas, pero en ningún caso para modificar el Laudo, (… debiendo), limitarse solamente a comprobar la existencia de una causal legal de anulación”.
Y finaliza diciendo que: “en base a los antecedentes y normas legales que rigen el recurso de anulación, estableció claramente que resulta inviable jurídicamente otorgar mérito al recurso de anulación, sustentada en la vulneración al orden público en la emisión de laudo arbitral; ya que no existiría en el transcurso del proceso arbitral hasta la emisión de la resolución correspondiente, protesta alguna de la empresa recurrente de vulneración al orden público que responda al procedimiento o derecho sustantivo aplicado, requisito indispensable para la interposición del recurso de anulación, ello en previsión de la norma contenida en el art. 63.III de la LAC”.
10.10. La Anulación sin Protesta Previa
En lo que refiere a la anulación sin protesta previa, se establece que ésta no existe. La Sentencia Constitucional Plurinacional 0958/2012, de 22 de agosto de 2012, establece que no hay anulación sin protesta previa. El juez de anulación solo anula, no entra al fondo. Una vez anulado el laudo, se debe dictar uno nuevo.
Cabe mencionar que el art. 63.III de la LAC, prevé claramente que “la parte que durante el procedimiento arbitral omitiere plantear una protesta respecto de las causales señaladas, no podrá invocar la misma causal en el recurso de anulación”.
Ahora bien, en el marco del caso, el art. 35 del Reglamento de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Nacional de Comercio otorga la facultad al Tribunal Arbitral de desestimar fundadamente en cualquier momento, aún durante su producción, aquellas pruebas o aspectos que considere irrelevantes, improcedentes, innecesarias o inconducentes para la resolución de la causa; sin embargo, el art. 63.II de la LAC, en armonía con el derecho a la defensa, “concede a la parte que se considere agraviada la posibilidad de anular las determinaciones asumidas por el Tribunal Arbitral a través del recurso de anulación, facultándola a que haga protesta oportuna sobre las causales de anulación previstas en la referida ley antes de la dictación del Laudo Arbitral”.
Por ende, la persona involucrada, a pesar de haber tenido conocimiento del rechazo de su prueba de inspección ocular, no hizo uso de la facultad de protesta conferida por la Ley de Conciliación y Arbitraje “dejando precluir su derecho, que no puede ser suplida por la Jueza Sexta de Partido en lo Civil y Comercial en la Resolución de Vista 366/2009 y menos por la justicia constitucional por el hecho de que el laudo arbitral no saliera conforme esperó la entidad accionante que no hizo uso de su derecho al protesto, por lo que no se advierte la vulneración del derecho a la defensa”.
Por otro lado, en lo que concierne a la protesta previa para recurso de anulación, no en orden público ni defensa.
La Sentencia Constitucional Plurinacional 1673/2012, de 1 de octubre de 2012, muestra el siguiente razonamiento:
“Dada la naturaleza jurídica de los procesos arbitrales, de ser un medio alternativo de solución de controversias, al margen de los procesos judiciales, en cuanto se refiere al Laudo Arbitral que emita el Tribunal Arbitral, la Ley sólo
ha previsto el recurso de anulación, así establece la norma prevista por su art. 62 de la LAC cuando dispone que ‘Contra el Laudo dictado por el Tribunal Arbitral sólo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo arbitral…’, debe fundamentarse y basarse exclusivamente en las causales señaladas en el art. 63 de la LAC”.
Según la Sentencia 1673/2012, en una interpretación sistémica de la LAC, el proceso de arbitraje tiene tres fases esenciales. A saber: i) la etapa preparatoria del proceso arbitral; ii) el proceso arbitral propiamente tal; y iii) la fase de impugnación jurisdiccional del laudo arbitral.
En ese marco, en qué fase o fases se puede plantear el instituto jurídico de la protesta, para lo cual corresponde remitirnos inicialmente a lo dispuesto por el art. 63.III de la LAC, que señala:
“La parte recurrente que durante el procedimiento arbitral omitiere plantear una protesta…”, disposición legal de la que se extrae, realizando una interpretación gramatical, que las partes podrán hacer uso de la referida potestad, sólo “durante el procedimiento arbitral”, el cual empieza, según el art. 43 de la LAC, cuando los árbitros hayan notificado a las partes, su aceptación de la designación; y concluirá según dispone el art. 50 de la indicada Ley, con la dictación y notificación del laudo arbitral. Consecuentemente, de la interpretación sistemática de dichas normas legales, así como del art. 63.II.2 de la LAC, que señala: “Falta de notificación con la designación de un árbitro o con las actuaciones arbitrales”, se establece que el instituto procesal de la protesta, deberá ser planteada necesariamente en la primera y segunda fase del proceso, ya que en la primera fase, referente a la etapa preparatoria del proceso arbitral, se realizan actos preparatorios del proceso, como la designación de los árbitros, la conformación del Tribunal Arbitral y su consiguiente notificación; y en la segunda, se realiza y desarrolla el proceso arbitral propiamente dicho hasta la emisión del
Laudo Arbitral; no siendo exigible por ende, que en la fase de impugnación jurisdiccional, se efectúe la protesta de las causales de anulabilidad, como requisito previo, para la interposición del recurso de anulación, toda vez que en esta fase de impugnación, se dirimen vicios procesales y no así cuestiones de fondo, tal como lo menciona la SC 0616/2011-R de 3 de mayo”.
Precepto normativo del cual se establece con claridad, que existen causales determinadas a efecto de pretender la nulidad de un laudo arbitral, y que deben ser alegadas en el transcurso del proceso arbitral por cuanto “necesariamente corresponde realizar la protesta respecto a la causal que dará lugar a la nulidad del Laudo Arbitral, no pudiendo excusarse de esa situación, debiendo corresponder al Juez que conozca el recurso de anulación simplemente velar por el cumplimiento y la existencia de una causal legal de anulación a efecto de la validez de la misma, y por ende disponer la anulación del laudo sin que le sea posible ingresar, analizar y sustituir la función del Tribunal Arbitral que es el que tiene la facultad de resolver en el fondo la demanda arbitral, a efecto de que esa instancia como medio alternativo de soluciones de controversias a los procesos judiciales, emita un nuevo Laudo Arbitral”.
En lo que respecta a la no protesta previa en orden público y defensa, la Sentencia Constitucional 1765/2013, de 21 de octubre de 2013, deja a un lado la protesta previa si se trata de anulación por orden público o defensa.
La SCP 1673/2012, de 1 de octubre, identificó dos supuestos en los que no es exigible la protesta previa, esto es: “cuando se invoquen las causales de anulabilidad previstas en el art. 63.II.3 de la LAC, por lesión al derecho a la defensa y art. 63.I.2 de la mencionada Ley, cuando el laudo arbitral sea contrario al orden público”.
Por ello, no será exigible la protesta establecida en el art. 63.III de LAC “pudiendo la parte afectada, interponer directamente
su recurso de nulidad, sin necesidad de cumplir previamente con la protesta; dentro los plazos procesales establecidos para el efecto; con la exigencia, de que la parte afectada, mencione expresamente la causal en la que funda su recurso y la motive de manera clara, ya que no sería aceptable que se presente el indicado recurso, en base a hechos o actos que no se encuentren expresamente reconocidos como causales de anulabilidad en el ordenamiento legal”.
Ello se justifica en razón a que si durante el procedimiento arbitral se afectaron derechos, garantías y principios consagrados en la Constitución, como son la defensa (art. 63.II.3 de la LAC), o cuando el Laudo Arbitral sea contrario al orden público (art. 63.I.2 de la LAC), el Juez de Partido en lo Civil y Comercial de turno “tiene la facultad y obligación de efectuar el control jurisdiccional del laudo arbitral que es objeto de recurso de anulación aún sin previa protesta”.
10.11. Ejecución de Laudos
En lo que refiere a la ejecución de laudos, la Sentencia Constitucional Plurinacional 1525/2012, de 24 de septiembre de 2012, define la naturaleza jurídica de los procesos de arbitraje y conciliación como medios alternativos de solución de conflictos y controversias.
La SC 1710/2011-R de 21 de octubre, en cuanto a los procesos de arbitraje y conciliación, estableció la siguiente jurisprudencia:
“En cuanto a la competencia de los tribunales arbitrales y los jueces de la jurisdicción ordinaria, en el ámbito de los procesos arbitrales, la misma Ley, en las normas previstas por el art. 9.I, estipula que: ‘En las controversias que se resuelvan con sujeción a la presente ley, sólo tendrá competencia el tribunal arbitral correspondiente. Ningún otro tribunal o instancia podrá intervenir, salvo que sea para cumplir tareas de auxilio judicial”.
De otro lado, la referida ley define expresamente los casos específicos en los que se podrá desarrollar el auxilio judicial, que son: “a) cuando existe divergencia para conformar el Tribunal Arbitral (art. 22); b) cuando no se hubiera acordado casos de recusación (art. 29); c) cuando se soliciten aplicación de medidas precautorias (art. 36); d) para sustanciar el recurso de anulación del Laudo Arbitral; y e) para la ejecución del Laudo Arbitral (art. 68)”.
De ahí que “los laudos arbitrales adquieren ejecutoria, cuando no fue interpuesto un recurso de anulación, por lo tanto, adquieren valor de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y desde el momento de su notificación es obligatoria y de inexcusable cumplimiento; en el presente caso, es tal cual cómo sucedieron los actuados; es decir que, el Laudo Arbitral adquirió calidad de cosa juzgada y al incumplimiento de lo dispuesto y una vez consentido, ejecutoriado y vencido el plazo fijado para su cumplimiento, las partes interesadas pueden plantear su ejecución forzosa ante la autoridad judicial competente”.
10.12. Nulidades en Derecho Privado y Orden Público
La Sentencia Constitucional Plurinacional 2471/2012, de 22 de noviembre de 2012, establece las nulidades en derecho privado y el orden público de la siguiente forma:
“La nulidad del acto jurídico, es la descalificación que hace el legislador de un acuerdo contractual cuando se incurre en un quebranto de las normas jurídicas imperativas que deben ser observadas por las partes a momento de pactar, las mismas que en el Estado Plurinacional de Bolivia se encuentran reconocidas en el art. 549 del CC, y determinan que será nulo el contrato: 1) Por faltar en el contrato, el objeto o la forma prevista por la ley como requisito de validez; 2) Por faltar en el objeto del contrato los requisitos señalados por la ley (en alusión al art. 452 del CC ); 3) Por ilicitud de la causa y por ilicitud del motivo que impulsó a las partes o celebrar el contrato; 4) Por error esencial sobre la
naturaleza o sobre el objeto del contrato; 5) En los demás casos determinados por la ley.”
El régimen de nulidades establecidas por la norma sustantiva civil tiene una trascendencia muy importante dentro del ordenamiento jurídico boliviano, pues “representa una limitación a la autonomía de la voluntad de las partes, que se sustenta en el hecho de que existen requisitos ineludibles en la formación de la voluntad contractual para el establecimiento de relaciones jurídicas privadas armoniosas, equilibradas y que de ninguna manera afecten el orden público”.
Por ello, “este régimen de nulidades imperativas creadas por ley, resultan de orden e interés público por lo cual la imposición de la sanción debe producirse a través del pronunciamiento del Órgano jurisdiccional como así lo determina el art. 546 del CC, mismo que bajo el nomen juris de verificación judicial de la nulidad y la anulabilidad, estipula que la nulidad y la anulabilidad de un contrato deben ser pronunciadas judicialmente; por ende, se puede concluir que el régimen de nulidades de la normativa sustantiva civil glosada hace alusión a nulidades de orden público que deben ser declaradas judicialmente”.
“La Ley de Arbitraje y Conciliación, norma marco del procedimiento arbitral, el cual se rige por la libre voluntad de las partes, en su art. 32, determina que la decisión arbitral que declare la nulidad de un contrato, no determinará de modo necesario la nulidad del convenio arbitral; norma que permitiría entrever que el legislador ha asignado a los Tribunales arbitrales facultades para disponer la nulidad de los actos jurídicos; sin embargo como se vio en el párrafo anterior, la norma sustantiva civil en mérito a la imperatividad del sistema de nulidades asigna esa competencia de manera privativa al Órgano judicial, por ello y en mérito a una interpretación sistemática corresponde ubicar al procedimiento arbitral en su exacta dimensión.
Así, el proceso arbitral es un sistema de resolución de controversias regido a diferencia del sistema judicial, por la facultad que tienen las partes de determinar libremente el derecho en la forma y en el fondo para resolver sus conflictos, no obstante ésta libre disposición de las partes se encuentra limitada como se dijo anteriormente, por nociones como las de arbitrabilidad, orden público y validez de cláusula arbitral. Si bien la libre disposición de las partes permite configurar en el fondo y en la forma un juicio arbitral destinado a pacificar la conflictividad social que originó la necesidad de acudir a un tercero para que emita un pronunciamiento imparcial, es lógico que esta configuración tenga que estar limitada en función de normas intangibles que hacen y tienen que ver con el interés superior de la colectividad sobre pactos entre particulares, entre ellos el de resguardar y preservar bienes jurídicos e intereses claves para la existencia del Estado en beneficio de todo el pueblo boliviano. De donde en una interpretación sistemática y conciliadora de las normas, se tiene que la referencia a la nulidad de la Ley de Arbitraje y Conciliación es en relación a nulidades pactadas contractualmente; es decir, a los casos que van más allá del régimen de nulidades de orden público”.
A manera de observaciones finales al capítulo, respecto del análisis somero sobre las sentencias y autos constitucionales producidos por el Tribunal Constitucional en relación a la institución del arbitraje, se puede decir que desde la implementación del Tribunal Constitucional, este órgano constitucional reconoce la necesidad de respetar la institución normativa sobre el instituto del arbitraje, así como también, la jurisdicción arbitral. El Tribunal ha actuado con moderada precaución, inclusive cuando se han restringido derechos fundamentales y garantías constitucionales.
CONCLUSIONES
Ante el surgimiento del conflicto, lo más recomendable es acudir a los MARC para el entendimiento entre partes, dado que se constituyen en una de las formas complementarias a la justicia para la resolución de las controversias.
En este marco de análisis, se debe apostar a la difusión y sobre todo puesta en práctica de los MARC, así como también promover la cultura de la paz y la no violencia.
El sistema judicial y las instituciones jurídicas constituyen un pilar fundamental en la estructura del Estado y en la administración o gestión de la institucionalidad.
Se debe acudir a los sistemas jurisdiccionales cuando se hayan agotado todos los mecanismos y medios alternativos de solución de conflictos.
La propia Ley de Organización Judicial, en su artículo 65, establece que la conciliación es el medio de solución inmediata de conflictos y de acceso directo a la justicia, como primera actuación procesal151. Por ello, es necesario la creación e implementación de los diferentes centros de conciliación en sus diversas formas, tipos u estructuras.
Así como la capacitación y formación de los recursos humanos u operadores de justicia, formando especialistas en el conocimiento y manejo de las técnicas y destrezas de los diferentes mecanismos de la cultura de paz152.
151 Véase: Ley del Órgano Judicial, Artículo 65, Conciliación, U.P.S., Editorial. S.R.L., La Paz, 2010, págs. 33
152 A dicho efecto el Viceministerio de Justicia ha creado el Programa “Hacia
Es decir, que el manejo del conflicto y su solución mediante la conciliación requieren del conocimiento de la conducta humana, psicología social y el acervo cultural de los pueblos, usos y costumbres. Solo así, en un contexto amplio, es posible lograr y entender a las partes en conflicto, de esta manera.
Se debe disponer de técnicos y operadores de justicia sólidamente formados para enfrentar los cambios y retos que demanda y plantea la realidad y solución de los conflictos en el sistema jurídico plural boliviano.
Los diferentes medios y técnicas de la conciliación deben estar abiertos a toda la comunidad y sociedad en su conjunto, al alcance de todo tipo personal o profesional, RR.HH., en las diversas carreras y formación.
La conciliación debe constituirse en un agente activo de cambio, en otras palabras, debe establecerse como el medio complementario de resolución de conflicto en el desarrollo y puesta en práctica del nuevo sistema jurídico plural boliviano, en el marco de una nueva cultura de paz y en el contexto de la aplicación de una justicia preventiva y un ejercicio de la abogacía de amigables y pacíficos mediadores de resolución de controversias.
Amerita, una reforma profunda y estructural de las mallas curriculares de las carreras de Derecho, donde se imponga la enseñanza del Derecho en el contexto de una cultura jurídica de paz, no de juristas litigantes de confrontación y adversidad.
Máxime, si lo que se pretende con la implementación del nuevo ordenamiento jurídico plural boliviano, es un cambio estructural del sistema judicial.
Y que tenga por objetivo, entre otras cosas, procurar el mayor acceso a la justicia, no sólo los sectores o población más
una Cultura de Paz” en fecha 19 de octubre de 1999.
vulnerables del país, sino que a todos los segmentos sociales del país, tomando en cuenta la naturaleza jurídica de los MARC, con la finalidad de desjudicializar la administración de justicia, reduciendo la sobrecarga procesal, la retardación de justicia en el funcionamiento del sistema judicial, y garantizando así la resolución de los conflictos.
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Decreto. Modo de proceder en los juicios verbales. Andrés de Santa Cruz, Presidente Constitucional de la República de Bolivia. Ed., Ministerio Jeneral (general), Palacio de Gobierno, Chuquisaca, La Paz, abril, 1837
Ley de Arbitraje y Conciliación y su Reglamento. U.P.S. Editorial S.R.L., La Paz, 2006
Ley de Conciliación y Arbitraje. Ed. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, La Paz, 2015
Ley de Entidades Aseguradoras, Ed. Gaceta Oficial de Bolivia, La Paz, 1978
Ley de Inversiones. U.P.S. Editorial, La Paz, 2000
Ley de Organización Judicial. U.P.S. Editorial, La Paz, 2000
Ley de Organización Judicial. Editorial Secretaría del Despacho de Justicia, La Paz, 1857
Ley del Código de Procedimiento Penal, Ed. Carmen B. Centellas, T., La Paz, 2010
Ley del Órgano Judicial, U.P.S. Editorial S.R.L., La Paz, 2010
Ley de la Procuraduría General del Estado. Ed. Procuraduría General del Estado, Unidad de Comunicación, La Paz, 2010
Ley de Seguros de la República de Bolivia. U.P.S., Editorial S.R.L., La Paz, 2000
Ley Departamental Cruceña del Deporte. Ed. Gobierno Autónomo Departamental de Santa Cruz de la Sierra, Santa Cruz, 2016
Ley Nº 3545 (Modificatoria de la Ley 1715), Ed., Instituto Nacional de Reforma Agraria, Unidad de Comunicación Social-INRA, La Paz, 2006
Ley Orgánica del Ministerio Público. Ed. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, La Paz, 2012
Nueva Constitución Política del Estado. U.P.S. Editorial S.R.L., La Paz, 2009
Nuevo Código Niña, Niño, Adolescente. Editorial e Imprenta C J. IBAÑEZ, 2014
Nuevo Código Procesal Civil. Ed. El original, La Paz, 2013
https://limamarc-revista.blogspot.com/2008704/diferencias-dela-mediación-con-otros.html
https:// www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo
https:// www.tribunalconstitucional.gov.bo
MODELOS DE ACUERDOS DE CONCILIACIÓN
Los modelos de conciliación, tienen por finalidad orientar a los conciliadores en la elaboración de acuerdos conciliatorios, dejando claro, que la elaboración de los mismos, dependerá de la naturaleza de la controversia o casos concretos y particularidades153.
1. MODELO DE ACTA DE CONCILIACIÓN CON ACUERDO TOTAL154
En la ciudad de…………., a los …………., días del mes de…………, del año…………, ante mí………….., con Cédula de Identidad Nº…………., en mi calidad de Conciliador debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia, mediante Resolución Ministerial Nº…………., se presentaron con el objeto que les asista en la solución de su conflicto………….(nombre del solicitante)…………, debidamente representado (a) por…………. (representantes legales)……….., identificando (a) Cédula de Identidad Nº……….., acreditando su representación con copia de…………, domiciliado (a) en………., con el objeto de llevar a cabo la Audiencia de Conciliación solicitada.
Iniciada la Audiencia de Conciliación se procedió a informar a las partes sobre el procedimiento de conciliación, su naturaleza, características, fines y ventajas. Asimismo, se señaló a las partes
153 Véase: Manual de Conciliación. Ed. Fundación Interamericana de Abogados, USAID-Bolivia, La Paz, 1998, págs. 35-38
154 Manual de Conciliación y Arbitraje. Ed. Centro de Conciliación y Arbitraje, Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz, santa Cruz de la Sierra, 2006. págs. 243-250
las normas de conducta que deberán observar. A continuación las partes manifestaron lo siguiente:
DESCRIPCIÓN DE LA CONTROVERSIA:
1. .....................................
2. .....................................
(Deberá señalarse los hechos que dieron origen al conflicto mencionándolos con claridad y precisión e identificándose el o los problemas centrales y concretos sobre los que versará la Conciliación. Se consignarán las controversias planteadas por las partes tratando de ubicar el interés de cada una de ellas).
ACUERDO CONCILIATORIO TOTAL
Considerando los hechos señalados y las propuestas formuladas por las partes y/o el Conciliador, se conviene en celebrar un Acuerdo en los siguientes términos:
1. (En el Acuerdo Conciliatorio deben establecerse de manera precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas y exigibles, al igual que el momento, el lugar y el modo en que se solicitará el cumplimiento de lo acordado).
2. Leído el texto anterior, los conciliantes manifiestan su conformidad con el mismo, siendo las………… del día………… del año de dos mil…………., en señal de lo cual firman la presente Acta.
Firma del Conciliador
Firma del Solicitante
Firma del invitado a conciliar
2. MODELO DE ACTA DE IMPOSIBILIDAD DE CONCILIACIÓN POR INASISTENCIA DE UNA DE LAS PARTES
En la ciudad de…………… a los……………días del mes de………….. del año……………, ante mí………….., identificando con Cédula de Identidad No……………., en mi calidad de Conciliador debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia mediante Resolución Ministerial No……………., presentó su solicitud de debidamente representado (a) por…………, (para los representantes legales…………..,, identificado (a) con Cédula Identidad No……………, acreditando su representación de con la copia de…………., domiciliado (a) en……………, con……………, (Nombre del invitado a conciliar)………….., quien fue invitado a conciliar mediante comunicación que dejé en su (domicilio, lugar de trabajo)………….., ubicado en…………..,
INASISTENCIA DE UNA DE LAS PARTES:
Habiéndose citado a las partes para la realización de la audiencia de conciliación en dos oportunidades: la primera, el día.............., a horas .............., y la segunda,……………, el día………….., a horas…………., y no habiendo concurrido a ninguna de estas sesiones ..............., (Nombre del no concurrente)…………., se dio por concluida la Audiencia y el procedimiento de conciliación. Por esta razón extiendo el presente acta dejando expresa constancia que la conciliación no puede realizarse por este hecho que la (s) controversia (s) sobre la (s) que se pretendía conciliar era(n) la (s) siguiente (s):
DESCRIPCIÓN DE LA(S) CONTROVERSIAS:
1. .....................................
2. .....................................
(Deberán señalarse los hechos que dieron origen al conflicto mencionándolos con claridad y precisión y se consignara las controversias planteadas por el solicitante).
Firma del Conciliador Firma del concurrente
3. MODELO DE ACTA DE IMPOSIBILIDAD DE CONCILIACIÓN POR FALTA DE ACUERDO ENTRE LAS PARTES
En la ciudad de………….., a los……………, días del mes de……………, del año……………, ante mí………….., identificado con Cédula de Identidad No…………., en mi calidad de Conciliador debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia mediante Resolución Ministerial No………….., se presentaron con el objeto que les asista en la solución de su conflicto,………….., (Nombre del Solicitante)…………., debidamente representado (a) por............., (para los representantes legales)............., identificado (a) con Cédula de Identidad No…………..., acreditando su representación con la copia de…………., domiciliado (a) en………….., y …………., (nombre del invitado a conciliar)..............., debidamente representado (a) por………….., (para los representantes legales)............., identificado (a) con Cédula de Identidad No………….., acreditando para su representación con copia de............., domiciliado (a) en............., con el objeto de llevar a cabo la Audiencia de Conciliación solicitada.
Iniciada la Audiencia de Conciliación se procedió a informar a las partes sobre el procedimiento de conciliación, su naturaleza, características, fines y ventajas. Asimismo, se les indicó las normas de conducta que deberían observar. A continuación las partes manifestaron lo siguiente:
DESCRIPCIÓN DE LA(S) CONTROVERSIA(S):
(Deberán señalarse los hechos que dieron origen al conflicto mencionándolos con claridad y precisión e identificándose el o los problemas centrales y concretos sobre los que versará la Conciliación. Se consignarán las controversias planteadas por las partes tratando de ubicar el interés de cada una de ellas).
FALTA DE ACUERDO:
Habiéndose llevado a cabo la Audiencia de Conciliación e incentivado a las partes a buscar soluciones satisfactorias para ambas, lamentablemente no se llegó a adoptar acuerdo alguno, por lo que se da por finalizada la Audiencia y el procedimiento de conciliación.
Leído el texto anterior, los conciliantes manifiestan su conformidad con el mismo, siendo las…………., del día y mes del año dos mil…………., en señal de lo cual firman la presenta acta.
Firma del Conciliador
Firma del solicitante o de su representante
Firma del invitado a conciliar
4. MODELO DE ACTA DE CONCILIACIÓN CON ACUERDO PARCIAL
En la ciudad de………….., a los………….., días del mes de…………., de año ..............., ante mí……………, identificado con Cédula de Identidad No. ..............., en mi calidad de Conciliador debidamente autorizado por el Ministerio de Justicia mediante Resolución Ministerial No………….., se presentaron con el objeto que les asista en la solución de su conflicto, .............., (Nombre del Solicitante).............., debidamente representado (a) por………….., (para los representantes legales)..............., identificado (a) con Cédula de Identidad No……………., acreditando su representación con la copia de……………., domiciliado (a) en……………, y…………., (nombre del invitado a conciliar)..............., debidamente representado (a) por……………(para los representantes
legales).............., identificado( a) con Cédula de Identidad No……………., acreditando su representación con copia de…………., domiciliado (a) en……….., con el objeto de llevar a cabo la Audiencia de Conciliación solicitada.
Iniciada la Audiencia de Conciliación se procedió a informar a las partes sobre el procedimiento de conciliación, su naturaleza, características, fines y ventajas. Asimismo, se señaló a las partes las normas de conducta que deberán observar. A continuación las partes manifestaron lo siguiente:
DESCRIPCIÓN DE LA(S) CONTROVERSIA(S):
(Deberán señalarse los hechos que dieron origen al conflicto mencionándolos con claridad y precisión e identificándose el o los problemas centrales y concretos sobre los que versará la Conciliación. Se consignarán las controversias planteadas por las partes tratando de ubicar el interés de cada una de ellas).
ACUERDO CONCILIATORIO PARCIAL: Considerando los hechos señalados y las propuestas formuladas por las partes y/o el Conciliador, se convienen en celebrar un Acuerdo Conciliatorio entorno de alguna(s) de la(s) controversia(s) de las partes conciliantes en los siguientes términos:
(En el Acuerdo Conciliatorio deben establecerse de manera precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles, al igual que el momento, el lugar y el modo en que se solicitará el cumplimiento de lo acordado).
DESCRIPCIÓN DE LA(S) CONTROVERSIA(S) RESPECTO DE LA(S) CUAL(ES) NO SE ARRIBO A SOLUCIÓN ALGUNA:
(Deberá señalarse en forma precisa los aspectos respecto a los cuales las partes no llegaron a ponerse de acuerdo).
Leído el texto anterior, los conciliantes manifiestan su conformidad con el mismo, siendo las ..............., del día, fecha y mes del año dos mil.............., en señal de lo cual firman la presente Acta.
MODELOS DE CLÁUSULAS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
1. MODELO DE CLÁUSULA DE ARBITRAJE155
Las partes acuerdan que toda controversia o divergencia que pueda surgir con relación a la interpretación, aplicación, cumplimiento y ejecución del presente Contrato, será resuelta en forma definitiva mediante arbitraje institucional a efectuarse en el Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial de CAINCO de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, al que se encomienda la administración del arbitraje conforme al Reglamento vigente a la fecha en que se presente la solicitud de arbitraje. Este acuerdo implica la renuncia expresa a iniciar cualquier proceso judicial.
2. MODELO DE CLÁUSULA DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE
Todas las controversias o diferencias con relación a la interpretación, aplicación, cumplimiento y ejecución del presente contrato, se resolverán en el Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial (CCAC), conforme a los siguientes medio.
Como primer medio de solución se establece la Conciliación, la cual se regirá de acuerdo al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial de CAINCO, vigente al momento de la presentación de la conciliación.
Si la controversia no ha sido resuelta a través de la conciliación o persistiera parte de ella, como segundo medio se aplicará el
155 Manual de Conciliación y Arbitraje. Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial CAINCO, Santa Cruz, 2007, págs. 7-9
arbitraje institucional a efectuarse en el Centro de Conciliación y Arbitraje Comercial de CAINCO, de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, al que se encomienda la administración del arbitraje conforme al Reglamento vigente a la fecha en que se presente la solicitud de arbitraje.
El presente acuerdo implica la renuncia expresa a iniciar cualquier proceso judicial.
MODELOS DE CLÁUSULAS COMPROMISORIAS DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJES
1. MODELO DE CLÁUSULA COMPROMISORIA:156
“Las partes contratantes acuerdan que toda controversia con relación a este contrato o sus documentos complementarios, existencia, validez, interpretación, alcance, cumplimiento, resolución, rescisión o cualquier otra causa relacionada con él, será resuelta mediante conciliación y/o arbitraje, ante el Centro de Conciliación y Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz, de acuerdo con los Reglamentos de este Centro”.
2. MODELO DE CLÁUSULA COMPROMISORIA INDIVIDUALIZADA
“Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o sus documentos complementarios, existencia, validez, interpretación, alcance, cumplimiento, resolución, rescisión, o cualquier otra causa relacionada con él se resolverá mediante arbitraje en el Centro de Conciliación y Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz. El tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto en el Reglamento así constituido se sujetará a lo dispuesto en el Reglamento Procedimental de Arbitraje del referido Centro, y demás normas concordantes de acuerdo con las siguientes reglas:
1. El tribunal estará integrado por.............., (número de árbitros, necesariamente impar) y será designado de la
156 Manual de Conciliación y Arb…op.cit., págs. 237-238.
nómina de árbitros del Centro de Conciliación y Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz de acuerdo con la siguiente modalidad: cada parte designará un árbitro y los dos árbitros designados designarán al tercero, quien será el presidente del tribunal.
2. La organización interna del tribunal, se sujetará a las reglas previstas para tal efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz.
3. El tribunal decidirá en…….. (Podrá decidir en Derecho, en conciencia o fundado en los principios técnicos)
4. El tribunal funcionará en Santa Cruz en las instalaciones del Centro de Conciliación y Arbitraje del Ilustre Colegio de Abogados de Santa Cruz.
5. Las partes señalarán como lugar para recibir notificaciones: ……………. (cada una de las partes debe indicar la dirección correspondiente en donde será notificada).
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