XIV Certamen de Investigación Jurídica by Unidad Técnica Ejecutiva

XIV Certamen de Investigación Jurídica

XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

340.072 C418 Certamen de Investigación Jurídica (14º : 2019 nov. 10 : San Salvador, El Salvador) sv XIV Certamen de investigación jurídica / editor Comisión Cordinadora de Sector Justicia, Unidad Técnica Ejeutiva del Sector Justicia. -- 1ª ed. -- San Salvador, El Salv. : Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, 2020. 426 p. ; 23 cm. ISBN 978-99961-326-3-6 1. Investigación jurídica-Concursos. 2. Derecho constitucional. I. Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, ed II. Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia, ed. III. Título. BINA/jmh

Publicación de la Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, a través de su Unidad Técnica Ejecutiva (UTE). Calle Los Bambúes, Ave. Las Dalias, Polígono 6, Lote 7, Col. San Francisco, San Salvador Teléfono: 2204-7600, 2264-2144, www.ute.gob.sv

Coordinación de la producción de la obra por el Área de Medios de Comunicación de la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia Revisión de texto: Morena Rivera Impreso en: Imagen Gráfica El Salvador, S.A. de C.V. El contenido de esta publicación no puede ser reproducido ni todo ni en parte, ni transmitido o registrado por ningún sistema de recuperación de información, en ninguna forma o por ningún medio, sin el permiso previo y por escrito de la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia.

COMISIÃ&#x201C;N COORDINADORA DEL SECTOR DE JUSTICIA

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CONTENIDO PRESENTACIÓN .........................................................................................................................................5 CATEGORÍA ABOGADOS DE LA REPÚBLICA .................................................................................7 El delito de desaparición de personas cometido por particulares sin autorización del Estado: Un breve análisis a partir de la perspectiva de los Derechos Humanos Por Emma Patricia Muñoz Zepeda, Artemisa, primer lugar ............................................................................. 9

Prácticas informáticas criminalizadas en El Salvador: Una aproximación a la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos Por: Wilber Alexander Roque Bonilla, Lex Mecena, segundo lugar ..........................................................45

El incumplimiento contractual en la jurisprudencia nacional y comparada, una propuesta de reforma desde el Derecho de Integración o Comunitario Por: Javier Antonio Tobar Rodríguez, Alexander Von Humboldt, tercer lugar .....................................79

Teoría y medidas cautelares en el Proceso de Extinción de Dominio. Mención especial y crítica a la medida cautelar de administración de bienes por parte del Consejo Nacional de Administración de Bienes (CONAB) Por: Ricardo Alberto Langlois Calderón, Strafverteidiger, mención honorífica................................. 145

CATEGORÍA ESTUDIANTES DE DERECHO ................................................................................ 211 Asilo como mecanismo de protección de los migrantes y desplazados en Latinoamérica, el caso salvadoreño. Breve comentario a la sentencia de amparo 411-2017 Por: Cristina Maricela Guevara García, Ghandi, primer lugar .......................................................................213

La conducta desviada de los agresores en la violencia contra la mujer y sus consecuencias penales Por: Karla Jazmín Sandoval García, K. J. Moller, segundo lugar ................................................................283

El habeas data: Protección y defensa del derecho a la autodeterminación informativa como manifestación del derecho a la intimidad personal Por: Liliana Antonia Martínez Serrano, Lily Martínez, tercer lugar ............................................................ 319

COMISIÓN COORDINADORA DEL SECTOR DE JUSTICIA

PRESENTACIÓN En un mundo cada vez más convulsionado, cambiante e impredecible, el lenguaje jurídico se convierte en una expresión común de los fenómenos que enfrentan las sociedades, debido a que refleja situaciones o acciones que, en sí, expresan hechos o actos jurídicos. La investigación, por su parte, es una actividad intelectual humana parte de la vida cotidiana, que se convierte en científica con la ayuda de ciertos procesos y métodos para llegar al conocimiento. En las ciencias humanísticas, el Derecho es objeto de estudio de la investigación jurídica, porque está presente en todos los escenarios de la vida; y es relevante porque es el conjunto autónomo y coordinado de estructuras ideales, emanado de un poder público efectivo y destinado a actuar en la vida humana de la relación social. Para el escritor y jurista mexicano, Héctor Fix Zamudio, la investigación jurídica es la actividad que pretende descubrir las soluciones jurídicas adecuadas para los problemas que plantea la vida social de nuestra época, cada vez más dinámica y cambiante. Eso implica también la necesidad de profundizar en el análisis de dichos problemas, con el objeto de adecuar el ordenamiento jurídico a dichas transformaciones sociales. Consciente del valor de la investigación jurídica vinculada al Sector de Justicia, la Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, a través de su Unidad Técnica Ejecutiva, desarrolla cada año el Certamen de Investigación, que en su XIV edición reconoció el trabajo de abogados y estudiantes que analizaron temáticas relevantes para la comunidad jurídica, pero también para la sociedad en general. Por catorce años consecutivos, la UTE ha buscado promover, apoyar y reconocer la investigación jurídica, y ofrecer un espacio para la divulgación de propuestas novedosas que descubren las soluciones jurídicas adecuadas para los problemas que surgen en las interrelaciones sociales. En esta ocasión se reconoció la investigación de siete participantes, cuatro abogados y tres estudiantes, quienes analizaron los siguientes temas: El delito de desaparición de personas cometido por particulares sin autorización del Estado: un breve análisis a partir de la perspectiva de los Derechos Humanos; Prácticas informáticas criminalizadas en El Salvador: una aproximación a la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos; El incumplimiento contractual en la jurisprudencia nacional y comparada, una propuesta de reforma desde el Derecho de Integración o Comunitario. Además, teoría y medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio. Mención especial y crítica a la medida cautelar de administración de bienes por parte del Consejo Nacional de Administración de Bienes (CONAB); Asilo como mecanismo de protección de los migrantes y desplazados en Latinoamérica, el caso salvadoreño. Breve comentario a la sentencia de amparo 411-2017; La conducta desviada de los agresores en la violencia contra la mujer y sus consecuencias penales y El habeas data: protección y defensa del derecho a la autodeterminación informativa como manifestación del derecho a la intimidad personal.

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En total participaron 23 ensayos, 13 en la categoría de Abogados de la República y 10 en la categoría de estudiantes de Derecho. Se descalificaron 4 ensayos de la categoría de Abogados por no cumplir con los criterios establecidos en las bases de competencia. El Comité Calificador del XIV Certamen de Investigación Jurídica estuvo integrado por la Dra. Irma Joanna Henríquez Gonzalez, Jueza Propietaria Juzgado Primero de lo Contencioso Administrativo, San Salvador; Licda. Ana Graciela Sagastume López, Coordinadora Nacional de la Mujer, Fiscalía General de la República; Lic. Mario Oscar Adolfo Díaz Soto, Juez de Paz del Municipio de Joateca, Departamento de Morazán y el Dr. Mario Ernesto Ávalos Ayala, Colaborador Jurídico de la Unidad de Estudios Legales de la Corte Suprema de Justicia; quienes luego de un minucioso proceso de evaluación, acorde con las bases de la competencia, seleccionaron cuatro trabajos para la Categoría Abogados (primero, segundo, tercer y mención honorífica); y tres para la Categoría Estudiantes (primero, segundo y tercer lugar). El jurado reconoció el esfuerzo de los participantes en ambas categorías, así como el aporte que los diversos análisis tienen para la comunidad jurídica nacional, en la medida que analizan problemáticas actuales y relevantes para la sociedad. La premiación de los ganadores se realizó en el marco de la reunión ordinaria de la Comisión Coordinadora del Sector de Justicia correspondiente al mes de noviembre. De esta forma, la UTE aporta a la comunidad jurídica, en la medida que promueve la investigación jurídica con miras a mejorar el conocimiento y establecer contacto con la realidad desde una perspectiva del Derecho en el país. Además, apoya la actividad intelectual creadora, que permite desarrollar soluciones crecientes para las diversas problemáticas que, desde una perspectiva jurídica y de acceso a la justicia, son esenciales para construir una mejor sociedad.

CATEGORÍA

ABOGADOS DE LA REPÚBLICA

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EL DELITO DE DESAPARICIÓN DE PERSONAS COMETIDO POR PARTICULARES SIN AUTORIZACIÓN DEL ESTADO: UN BREVE ANÁLISIS A PARTIR DE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS “Quisiera que los zapatos de mi hijo me llevaran con él”. Clemente Rodríguez, padre del normalista Christian Alfonso Rodríguez Telumbre. -Ayotzinapa, México-

Pseudónimo: Artemisa Emma Patricia Muñoz Zepeda Primer lugar Categoría Abogados de la República

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CONTENIDO INTRODUCCIÓN .................................................................................................................................................................11 I.

CONCEPTO DE DESAPARICIÓN FORZADA ........................................................................................ 12

II.

CARACTERÍSTICAS DE LAS DESAPARICIONES FORZADAS ................................................. 14

III.

CONCEPTUALIZACIÓN DE PERSONA DESAPARECIDA ........................................................... 15

IV. DERECHOS VULNERADOS POR LAS DESAPARICIONES FORZADAS...................................................................................................................................................................16 V.

LAS DESAPARICIONES COMO RESULTADO DE LA TREGUA DEL ESTADO SALVADOREÑO CON LAS PANDILLAS. ...............................................................24

VI. DELITO DE DESAPARICIÓN COMETIDO POR PARTICULARES SIN AUTORIZACIÓN DEL ESTADO ............................................................................................................25 VII. DELITO DE DESAPARICIÓN COMETIDO POR PARTICULARES EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA .............................................................................................................. 36 CONCLUSIONES ...............................................................................................................................................................39 BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................................................................................... 40

COMISIÓN COORDINADORA DEL SECTOR DE JUSTICIA

INTRODUCCIÓN La desaparición de personas es una problemática que tiene sus raíces en el conflicto armado salvadoreño, que lamentablemente provocó la desaparición de hombres, mujeres, niños, niñas, adolescentes y adultos mayores a manos de grupos militares o fuerzas insurgentes. Casos emblemáticos como la masacre del Mozote, Contreras y otros, Rochac Hernández, hermanas Serrano Cruz, entre otros, forman parte de la larga lista de personas desaparecidas, y algunos de ellos del conocimiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Este antecedente es importante para comprender la realidad nacional que vive nuestro país en la actualidad. Según datos estadísticos de la Policía Nacional Civil1 se reportaron 12,000 desaparecidos en el período del 1 de enero de 2011 a agosto de 2017. Por su parte, la Fiscalía General de la República reportó 3,221 casos de personas extraviadas en el período comprendido del 1 de enero al 24 de noviembre de 2018.2 El Estado salvadoreño, a partir de la ratificación de la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, adquirió el compromiso de incorporar en el ordenamiento jurídico la desaparición forzada como delito, de conformidad a su artículo 4. Como respuesta al mandato de la Convención, el legislador incorporó al Código Penal el Título XIX “Delitos contra la humanidad”, que contiene los delitos “Desaparición forzada de personas” -artículo 364- “Desaparición forzada cometida por particular” -artículo 365- y “Desaparición de personas permitida culposamente” -artículo 365-. Pese a esta regulación, las desapariciones de personas por parte de un particular sin el consentimiento del Estado no se encuentran reguladas como tal. En el ordenamiento jurídico salvadoreño presentan la particularidad de quedar sujetas al delito de privación de libertad, al obviar las características propias de la desaparición y el tratamiento especial que debe recibir el mencionado tipo penal. La temática en mención presenta una exigua investigación y análisis, lo que motiva la elaboración del presente ensayo, a través del estudio de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tratados internacionales vinculados a la desaparición forzada e investigaciones periodísticas. El análisis se realizará desde la perspectiva de los derechos humanos. Para ello, se hace un breve recorrido del origen de la desaparición forzada, sus características y los derechos de la persona desaparecida y sus familiares, con el fin de analizar de forma breve la problemática de las desapariciones en El Salvador y la responsabilidad en la toma de decisiones para castigar penalmente dicha conducta. Como conclusión, se presenta la experiencia de México y Colombia. El primer país incluye en su ordenamiento jurídico el delito de desaparición cometido por particulares; mientras que el segundo la declaración de ausencia por desaparición. 1

Ricardo Sosa, “Desapariciones forzadas en El Salvador”, diario digital Contra Punto, 29 de agosto 2017, sección opinión. Acceso el 13 de marzo 2019. http://contrapunto.com.sv/opinion/columnistas/desapariciones-forzadas-en-el-salvador/558

Jaime López, “Diez personas desaparecen a diario a causa de la violencia en El Salvador”, El Salvador.com, 25 de noviembre 2018, acceso el 3 de abril de 2019. https://www.elsalvador.com/noticias/nacional/542999/diez-personas-desaparecen-a-diario-a-causa-de-la-violencia-en-el-salvador/

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I. CONCEPTO DE DESAPARICIÓN FORZADA La terminología desaparición forzada tiene sus orígenes en las “Directivas para la persecución de las infracciones cometidas contra el Reich, las Fuerzas de Ocupación en los Territorios Ocupados o Decreto Noche y Niebla”,3 al mando de Adolf Hitler, el 7 de diciembre de 1941. El referido decreto comprendía acciones para eliminar a los opositores del régimen nazi, como: la desaparición de los acusados sin dejar rastro alguno y no difundir ningún tipo de información que permitiera identificar su paradero.4 Por otra parte, el término en estudio fue utilizado por las organizaciones no gubernamentales latinoamericanas, como resultado de las acciones de desapariciones, muertes y ejecuciones extrajudiciales, producidas en Chile el 11 de septiembre de 1973. Además, el referido término se utilizó en el contexto del golpe de Estado perpetrado por los cuerpos del ejército, bajo las órdenes del general Augusto Pinochet, y que consistió en el bombardeo del Palacio Presidencial dejando como consecuencia la muerte del presidente Salvador Allende y el posterior arresto de las personas que lo acompañaban.5 Los hechos antes citados forman parte de la historia mundial en materia de desaparición forzada, y representaron incentivos para trabajar en la construcción y aprobación de instrumentos internacionales, como la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, adoptada en Belém do Pará, el 9 de junio de 1994. Esta define en su artículo 2 la desaparición forzada como: “La privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”. Por su parte, la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, ratificada por el Estado salvadoreño en el 2010, establece en su artículo 2 que es desaparición forzada: “El arresto, detención, secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúan con su autorización, apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley”. 3

Verónica Heredia y José Raúl Heredia, «El delito de desaparición forzada de personas», Revista Pensamiento Penal, (2013): 8. Acceso el 13 de marzo de 2018. http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37756.pdf

Núria Sara Miras Boronat, Testigos que desaparecen en la noche y se desvanecen en la niebla: Resnais y la memoria del holocausto, Revista de Letras y Ficción Audiovisual, N°3 (2013): 238. Acceso 1 de febrero de 2019. https://dialnet.unirioja.es/ servlet/articulo?codigo=4193087

Patricia Eugenia Granados de Fröhlich, «El Salvador, Una deuda pendiente con sus niños y niñas», en Desapariciones forzadas de niños en Europa y América Latina. Del convenio de la ONU a las búsquedas a través del ADN, coord. María Casado y Juan José López Ortega, (España: Edicions Universitat Barcelona, 2015) edición en PDF, 171 y 172. Acceso el 2 de febrero de 2019. http://diposit.ub.edu/dspace/bitstream/2445/115991/1/9788447542086%20%28Creative%20Commons%29.pdf

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La anterior definición nos permite identificar los elementos que conforman la desaparición forzada, tales como: a) la privación de libertad; b) la intervención directa de agentes estatales o por la aquiescencia de estos y c) la negativa de reconocer la detención y revelar la suerte o paradero de la persona interesada. Los anteriores elementos han sido analizados en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso en particular la sentencia del Caso Rochac Hernández y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 14 de octubre de 2014, párr. 95. Es decir, la privación de libertad es el primer paso para lograr la desaparición forzada de una persona, y dicha situación desencadena violaciones a otros derechos humanos al prolongarse de forma continua, lo que puede llevar a la comisión de otros delitos como tortura, tratos crueles e inhumanos que pueden conllevar a la muerte de la víctima y posterior desaparición del cadáver para impedir conocer su paradero y evitar la justicia.6 La anterior acción puede ser realizada por agentes estatales o personas que actúan con autorización del Estado, como lo señala el artículo 2 de la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. A pesar de lo anterior, no debe perderse de vista el artículo 3 del instrumento antes citado, pues presenta una nueva arista que debe ser considerada al momento de analizar el delito de desaparición forzada, el cual señala que: las personas o grupos de personas que actúen sin la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado y que lleven a cabo desapariciones forzadas, estableciendo la obligación del Estado de realizar las acciones encaminadas de investigar y sancionar a los responsables. Indistintamente si la desaparición sea realizada por un funcionario público, persona autorizada por el Estado o particular sin autorización estatal. Además, es importante que se configure la negativa en revelar a los familiares u otras autoridades la detención de forma arbitraria e ilegal; incluso, la Corte Interamericana ha considerado la detención provisional de una persona por autoridades estatales y posteriormente es desaparecida forzosamente.7 En ese sentido, en su jurisprudencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que la desaparición forzada puede iniciarse con una detención ilegal o con un arresto o detención inicialmente legal. Es decir, que la protección de la víctima contra la desaparición forzada debe resultar efectiva contra la privación de libertad, cualquiera que sea la forma que esta revista, y no limitarse a los casos de privación ilegal de libertad.8 6

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011.Párrafo 95; Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000, párrafo 128.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, N° 6 Desaparición Forzada, (Estados Unidos: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017) edición en PDF, 21. Acceso el 5 de marzo de 2019. http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/desaparicionforzada7.pdf

Grupo de trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias, «Informe del grupo de trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias, comentario general sobre la definición de desapariciones forzadas, A/HRC/7/2» 10 de enero de 2008, párr. 7, en caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del palacio de justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, Edición en PDF, párrafo 232. Acceso el 2 de marzo de 2019. www.corteidh.or.cr/docs/casos/artículos/serie_287_esp.pdf

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Por tanto, para efectos de esta investigación se comprenderá por desaparición forzada una violación a las normas del Derecho Internacional, producto de las violaciones a los derechos humanos y libertades fundamentales realizadas por agentes del Estado, grupos que actúan bajo la autorización de este último y por particulares, quienes tienen como objetivo ocultar el paradero de la persona desaparecida.

II. CARACTERÍSTICAS DE LAS DESAPARICIONES FORZADAS Las desapariciones forzadas, según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, identifica tres características, como resultado del análisis del artículo 3 de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas: pluriofensiva, continuada o permanente.9 A continuación desarrollamos a detalle cada una de ellas: a. Pluriofensiva Como hemos señalado en líneas anteriores, la desaparición forzada vulnera una multiplicidad de derechos en la víctima desde el momento en que es privada de libertad, aunado a las condiciones inhumanas, los tratos crueles, inhumanos y degradantes a los que se ve sometida la víctima. Culminan en la muerte y ocultamiento del cadáver con el propósito de esquivar la identificación y posterior enjuiciamiento. Además, la vulneración de derechos humanos, producto del delito de desaparición forzada, presenta la peculiaridad que afecta en primer lugar a la víctima directa del mismo; es decir, la persona desaparecida. En segundo lugar, los familiares ven obstaculizado su derecho de acceso a la justicia y la verdad; además de las afectaciones psicológicas y morales producidas por la desaparición, y en tercer lugar la sociedad. b. Continuada y permanente La continuidad radica en la permanencia de la violación de derechos a la víctima del delito de desaparición forzada. Se sustenta en el desconocimiento de su paradero y, en consecuencia, el proceso penal no es promovido para dirimir responsabilidades. La presente característica se encuentra regulada en el artículo 17 de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, al señalar que: 1. “Todo acto de desaparición forzada será considerado delito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos”. 2. “Cuando los recursos previstos en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ya no sean eficaces, se suspenderá la prescripción relativa a los actos de desaparición forzada hasta que se restablezcan esos recursos”. 9

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009, párrafo 140.

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Es decir, la continuidad del delito tiene su basamento en conocer la verdad de los hechos y brindar una respuesta a los familiares de las víctimas sobre su paradero, y llevar ante la justicia a los responsables de dicho acto, estableciendo la declaración antes citada y la responsabilidad que tiene el Estado de realizar las acciones que permitan su esclarecimiento. En consecuencia, el carácter continuo del delito de desaparición forzada vuelve nugatorio el término de imprescriptibilidad; es decir, no existirá un plazo en la normativa penal para realizar el juzgamiento de los actores del delito, pues como se ha indicado en líneas previas, la continuidad y permanencia prevalece hasta no identificar el paradero de la persona desaparecida y hacer del conocimiento de sus familiares dicha información. Su carácter de imprescriptible encuentra su fundamento en el artículo 5 de la Convención Internacional sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, que estipula lo siguiente: la práctica generalizada o sistemática de la desaparición forzada constituye un crimen de lesa humanidad. Por su parte, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, en su artículo 7.1 letra i, regula en su catálogo la desaparición forzada como un delito de lesa humanidad, que lesiona el género humano y vulnera una multiplicidad de derechos humanos, independientemente sea realizado en período de conflicto armado o de paz, como se indica en el artículo 1 de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.

III. CONCEPTUALIZACIÓN DE PERSONA DESAPARECIDA La normativa nacional e internacional no brinda un concepto de persona desaparecida, únicamente la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas en su artículo 2 identifica los escenarios en los que puede dar lugar una desaparición como es el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra forma de privación de libertad. El Comité Internacional de la Cruz Roja define a la persona desparecida como: “Aquellas personas de las cuales sus familiares no tienen noticias o cuya desaparición ha sido señalada, sobre la base de información fidedigna, a causa de un conflicto armado (internacional o sin carácter internacional) o de violencia interna (disturbios interiores y situaciones en las que se requiera la actuación de una institución neutral e independiente)”.10 La anterior definición brinda elementos importantes como la falta de noticias que permitan a los familiares conocer el paradero de la persona desaparecida y, en consecuencia, encontrarlo, producto de un conflicto armado o de violencia interna que afecta a un país. Es de agregar que la desaparición es comunicada a las autoridades correspondientes -Policía Nacional Civil y Fiscalía General de la República- para que investiguen los hechos de forma oportuna. 10

Cruz Roja Internacional, Las personas desaparecidas guía para los parlamentarios N°17, (Unión Interparlamentaria y Comité Internacional de La Cruz Roja: Argentina, 2010), edición en PDF, 13. Acceso el 20 de enero 2019. https://www.acnur. org/fileadmin/Documentos/Publicaciones/2012/8441.pdf

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IV. DERECHOS VULNERADOS POR LAS DESAPARICIONES FORZADAS Las desapariciones forzadas son un delito múltiple que afecta una gama de derechos humanos que dejan a la víctima en una posición de desamparo, especialmente por las acciones que debe ejecutar el Estado a fin de lograr su localización. En ese sentido, Amnistía Internacional ha identificado los derechos que son vulnerados a la víctima primaria por las desapariciones forzadas, entre ellos: 1. “Derecho a la seguridad y la dignidad personales. 2. Derecho a no sufrir tortura ni otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. 3. Derecho a unas condiciones de detención humanas. 4. Derecho a la personalidad jurídica. 5. Derecho a un juicio justo. 6. Derecho a la vida familiar. 7. Derecho a la vida (si matan a la persona desaparecida o se ignora su suerte)”.11 Los derechos antes mencionados se sitúan en los derechos civiles y políticos de todo ser humano, que tienen como finalidad establecer las garantías que deben respetarse por parte de los Estados, con el propósito de evitar vulneraciones a su libertad. Estos permitirán participar de forma libre y sin restricciones en la vida política. De igual manera, son afectados los derechos económicos, sociales y culturales de las personas desaparecidas, como son: el derecho al trabajo, formar una familia, contraer matrimonio, participar en la vida cultural, entre otros. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha identificado en su jurisprudencia los siguientes derechos: la vida, integridad personal, personalidad jurídica y libertad personal,12 de la persona desaparecida. Su análisis permite identificar otros derechos, de conformidad al contexto en que sucede la desaparición, como es la libertad de asociación, derecho a permanecer con su núcleo familiar y establecer relaciones con otras personas que formen parte del mismo, y derecho a la identidad en el caso particular de las niñas, niños y adolescentes. Efectivamente, como se ha indicado en líneas previas, la comisión del delito de desaparición por violencia actual no debe centrarse únicamente en los derechos de las víctimas primarias. Pues bien, por su carácter pluriofensivo transgrede los derechos de los familiares de las personas desaparecidas, quienes continúan el camino de buscar la verdad sobre el paradero de su familiar y viven afectados psicológicamente por dicha circunstancia. 11

Amnistía Internacional, «Desapariciones Forzadas», consultada el 15 de febrero de 2019. https://www.amnesty.org/es/ what-we-do/disappearances/

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24/2/2011, párrafo 74.

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Aunado a lo anterior, el proyecto de vida de la persona desaparecida no logró su culminación en las diferentes áreas de sus desarrollo, lo cual se acompaña de la imposibilidad de los familiares de disfrutar de su ser querido, circunstancia que vulnera derechos sociales, económicos y culturales reconocidos en el ordenamiento jurídico internacional: el derecho a la protección y a la asistencia de la familia, derecho a un nivel de vida adecuado, derecho a la salud, educación, trabajo entre otros. En este orden de ideas, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas ha redactado el documento denominado: Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, identificando los derechos que deben guiar el actuar de los Estados ante la lucha contra la impunidad, por la comisión de delitos de lesa humanidad, que son los siguientes: Tabla I. Derechos relacionados con las desapariciones forzadas de personas. Derecho

Principios Principio 2. El derecho inalienable a la verdad.

Derecho a saber

Principio 3. El deber de recordar. Principio 4. El derecho de las víctimas a saber. Principio 5. Garantías para hacer efectivo el derecho a saber

Derecho a la justicia

Derecho a obtener reparación/garantías de que no se repitan las violaciones

Principio 19. Deberes de los estados en materia de administración de la justicia. Principio 31. Derechos y deberes dimanantes de la obligación de reparar. Principio 32. Procedimientos de reparación. Principio 33. Publicidad de los procedimientos de reparación. Principio 34. Ámbito de aplicación del derecho a obtener reparación.

Elaboración propia a partir del Consejo Económico y Social de Naciones Unidas «Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos, mediante la lucha contra la impunidad. E/CN.4/2005/102/Add. 1» 8 de febrero de 2005, en principios internacionales sobre impunidad y reparaciones. Compilación de documentos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Comisión Colombiana de Juristas (Colombia: Opciones Gráficas Editores Ltda, 2007), edición en PDF, 38-53. Acceso el 2 de febrero de 2019. http://www.coljuristas.org/documentos/libros_e_informes/principios_sobre_ impunidad_y_reparaciones.pdf A partir de la información antes citada puede comprenderse la importancia de los derechos enunciados para las víctimas directas, como sus familiares; pues permiten conocer los hechos desde el momento de la desaparición hasta la ocultación del paradero de la víctima, lo que requiere por parte del Estado: instituciones responsables y comprometidas en brindar las respuestas que los familiares requieren, la reparación

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holística que debe comprender la esfera económica y psicológica, con la finalidad de cerrar un capítulo doloroso que ha afectado la vida de muchas familias y marcado la historia de un país. Asimismo, la Corte Interamericana ha identificado como derechos de los familiares de las víctimas de las personas desaparecidas los siguientes: derecho a acceder a la justicia, a la verdad y a la integridad personal de los familiares. Los anteriores derechos abren la puerta para una participación activa de los familiares en los diferentes actos durante la investigación y el proceso judicial, como es el caso de la toma de muestra de material genético, estar presentes al momento de las exhumaciones, solicitar la reparación del daño de forma integral, recibir el asesoramiento adecuado, solicitar la realización de diligencias, entre otros. A continuación, se desarrollan los derechos reconocidos a los familiares de las personas desaparecidas: a. Derecho de acceso a la justicia y la verdad El derecho de acceso a la justicia es muy importante para los familiares de las víctimas, es el vehículo que permitirá mover el engranaje del sistema judicial, a través de la denuncia por el desaparecimiento de su familiar, como lo señala la Corte Interamericana de Derechos Humanos: el presente derecho no se agota en que se tramiten procesos internos, sino que debe, además, asegurar en tiempo razonable el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido, y a que se sancione a los eventuales responsables.13 Para ello, es necesario que la celeridad en los actos procesales sea clave, al momento de estar investigando un delito como la desaparición forzada, que tiene como elemento la ocultación del paradero de la víctima. El tiempo que transcurre desde el momento en que se conocen los hechos, la denuncia y la investigación de los mismos pueden llevar a la impunidad o hacer más difícil conocer la verdad. El anterior planteamiento se encuentra estrechamente relacionado con lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que en su fallo en el Caso Anzualdo Castro vs. Perú resalta que el derecho de acceso a la justicia comprende la determinación efectiva de los hechos, las responsabilidades penales en tiempo razonable y la suerte o el paradero de la víctima, pues su demora implicaría la violación de las garantías judiciales.14 Doctrinariamente, Antônio A. Cançado Trindade define el derecho de acceso a la justicia como: “El derecho de acceso a la justicia, dotado de contenido jurídico propio, signific, lato sensu, el derecho a obtener justicia. Se configura, así, como un derecho autónomo a la propia realización de la justicia”.15 13

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los 19 comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Párrafo 188.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Párrafo 124.

Antônio A. Cançado Trindade, El derecho de acceso a la justicia internacional y las condiciones para su realización en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, 73. http://www.corteidh.or.cr/tablas/r08066-2.pdf

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Como se indica en la definición anterior, el acceso a la justicia es un derecho autónomo, reconocido en los tratados internacionales como un derecho humano que debe ser ejercido por todo hombre y mujer en igualdad de condiciones, a través de un recurso ágil y sencillo ante funcionarios previamente elegidos, como lo establece la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José”, entre otros. En ese sentido, los Estados se encuentran obligados en establecer los mecanismos de forma clara e imparcial para la denuncia, investigación y juzgamiento de los responsables, que, a su vez, deben ser del conocimiento de la población para que se encuentre empoderada, y de esta manera se estaría dando respuesta al derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de esta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, que se enmarca en el derecho de acceso a la justicia y la obligación de investigar como forma de reparación, para conocer la verdad en el caso concreto.16 La anterior afirmación vincula el derecho de acceso a la información con el derecho a la verdad de los familiares de las personas desaparecidas, que viven con la incertidumbre de conocer el paradero definitivo de sus familiares, puesto que es un derecho que deben ejercer ante las autoridades, a través de los mecanismos o procedimientos establecidos bajo el marco de la legalidad. El derecho a la verdad de los familiares nace en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de su interpretación ante casos de desaparición forzada. En ese sentido, señala que existen dos aristas bajo las cuales debe ser comprendido el derecho a la verdad: en primer lugar, que las víctimas sobrevivientes conozcan los hechos que produjeron la desaparición, sus familiares y la sociedad, como respuesta al carácter pluriofensivo que presenta el delito de desaparición forzada. En segundo lugar, a conocer la identidad de los actores intelectuales del delito.17 A partir de lo antes desarrollado, se puede concluir que el derecho de acceso a la justicia debe ser comprendido: como las medidas previamente establecidas por el Estado salvadoreño que garanticen un procedimiento sencillo, expedito y adecuado con perspectiva en derechos humanos, por parte de las personas que integran las instituciones intervinientes, a efecto de no realizar señalamientos inapropiados o revictimización a los familiares de las personas desaparecidas y que favorezcan al esclarecimiento de los hechos e identificación de los responsables. La reparación de los familiares inicia con el conocimiento de la verdad de los hechos, que permitirán conocer: los actores intelectuales, el paradero de la víctima y los hechos después de la desaparición. Sobre este punto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señala que: “Forma parte del derecho a reparación por violaciones de los derechos humanos, en su modalidad de satisfacción y garantías de no repetición, el derecho que tiene toda persona 16

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 181.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Derecho a la verdad en las Américas, (Washington D.C: Organización de los Estados Americanos, 2014). Edición en PDF. Párrafo 14 Acceso el 2 de febrero de 2019. http://www.oas.org/es/cidh/ informes/pdfs/Derecho-Verdad-es.pdf.

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y la sociedad a conocer la verdad íntegra, completa y pública sobre los hechos ocurridos, sus circunstancias específicas y quiénes participaron en ellos. El derecho de una sociedad a conocer íntegramente su pasado no solo se erige como un modo de reparación y esclarecimiento de los hechos ocurridos, sino que tiene el objeto de prevenir futuras violaciones”.18 Es decir, la reparación debe concebirse como un compromiso de parte del Estado que incluye: conocer la verdad de los hechos, brindar respuestas a los familiares y la sociedad, al ser un acto erga omnes o “frente a todos”, que permitirá cerrar un capítulo de la historia de una nación. b. Derecho a la integridad personal de los familiares Las desapariciones tienen la característica de continuidad a partir del desconocimiento del paradero de la víctima, y sus repercusiones en los familiares crean un estado de ansiedad, preocupación y sufrimiento por la falta de noticias de su ser querido. En su jurisprudencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce este derecho a los familiares de las personas desaparecidas, ya sean estos padres, madres, hijos e hijas, esposas o esposos, hermanos o hermanas. Y al respecto señala que: “El derecho a la integridad psíquica y moral de los familiares de las víctimas directas, por el sufrimiento adicional que estos familiares han padecido, como consecuencia de las circunstancias generadas por las violaciones perpetradas contra las víctimas directas, y a causa de las posteriores actuaciones u omisiones de las autoridades estatales frente a los hechos. Por ejemplo, respecto a la búsqueda de las víctimas o sus restos, así como respecto al trato dado a estos últimos”.19 Es decir, la afectación inicia desde el momento en que no se tienen noticias del familiar desaparecido, aumentando la afectación, la angustia y la desesperación,20 aunado a los requisitos excesivos para presentar una denuncia y la poca información por parte de las autoridades de lo que se está realizando para lograr localizar al familiar. Todas estas acciones representan un gran impacto en los familiares, lo que causa un desequilibrio en sus vidas. Este punto fue constatado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso La Cantuta vs. Perú, en el cual los familiares de las personas desaparecidas no recibieron atención psicológica por parte del Estado, y el desconocimiento del paradero de las víctimas directas produjo sufrimientos.21 Los daños psicológicos que se han identificado en los familiares de las personas desaparecidas son los siguientes: 18

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 37/00, Caso 11.481, Monseñor Óscar Arnulfo Romero y Galdámez, El Salvador, 13 de abril de 2000, párr. 148.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los 19 Comerciantes Vvs. Colombia…, párrafo 210.

Comité de Solidaridad y Derechos Humanos Monseñor Romero, Comité de Familiares de Detenidos Desaparecidos “Hasta encontrarlos”, Comité Cerezo México, “MANUAL: ¿Qué hacer en caso de desaparición Forzada?”, (México: 2013), edición en PDF, 17. Acceso el 15 de febrero de 2019. https://www.comitecerezo.org/IMG/pdf/manual_qué_hacer_en_ caso_de._segunda_edicion.pdf

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta vs. Perú (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 29 de noviembre de 2006, párrafos 191 y 192. Acceso el 2 de febrero de 2019. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_162_esp.pdf

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 Sentimientos de culpa por la pérdida (activándose una serie de fantasías de autoincriminación al “no haber hecho lo suficiente por haber impedido el hecho)”.  Tristeza profunda.  Episodios de depresión reactiva y/o estados de depresión profunda.  Duelos patológicamente alterados (duelos que nunca terminan, que solo pueden finalizar el día que hay una confirmación sobre la suerte corrida por el desaparecido).  Trastornos psicosomáticos (problemas gastrointestinales, insomnio, inapetencia, cefaleas, estados de ansiedad difusa).  Sentimiento de fatalidad e impotencia.  En algunos casos, desorganización psicológica (estados de confusión, pensamiento monotemático y recurrente centrado en la figura del desaparecido, eventuales pérdidas de ubicación en tiempo y espacio).  En algunos casos, estados de híper excitación acompañados de hipersomnia.22 c. Derecho a la reparación de los familiares La reparación en casos de violaciones a los derechos humanos ante una desaparición de conformidad a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos puede consistir en: medidas de reparación material, inmaterial, de satisfacción y garantías de no repetición.23 1. Reparaciones pecuniarias Las reparaciones a la víctima o sus familiares comprenden: los daños materiales que se producen por la desaparición del familiar, lo que lleva a los familiares a invertir su tiempo y dinero en realizar su propia búsqueda en las diferentes instituciones estatales, centros hospitalarios, morgues, entre otros. Esa circunstancia los lleva a dejar sus labores y dedicarse a la búsqueda de su familiar. Además, las desapariciones tienen un efecto pecuniario de forma directa en los hogares, pues al ser el desaparecido la cabeza de familia o el responsable de llevar el sustento al hogar, se deja de percibir ese ingreso, dificultando la subsistencia del grupo familiar y cambiando la dinámica familiar que se llevaba en ese momento. En su línea de jurisprudencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce la reparación del daño emergente, producto de las acciones de búsqueda y la pérdida de ingresos, pues una desaparición no significa la muerte de una persona, únicamente es el desconocimiento de su paradero. Por tal motivo, la familia del desaparecido no 22

Marcelo Colussi. Reflexiones. Desaparición forzada de personas en Latinoamérica: efectos que aún persisten. El socialista centroamericano, Opinión libre, 15 de diciembre de 2011. Consultada el 2 de febrero de 2019. https://www.elsoca. org/index.php/tribuna-libre/polemica/2228-reflexiones-desaparicion-forzada-de-personas-en-latinoamerica-efectos-que-aun-persisten

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Cuadernillo Desapariciones Forzadas…,64.

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puede recibir lo correspondiente a una indemnización, ya sea de un seguro de vida y la pérdida de ingresos que dejó de percibir la víctima en su vida, de conformidad al proyecto de vida que se había trazado y estaba desarrollando.24 Los daños abarcan la esfera inmaterial; es decir, la estabilidad emocional y el sufrimiento que presentan los familiares desde el momento en que desconocen el paradero de su familiar, hasta conocer la verdad. Eso puede implicar meses, e incluso años sin noticias del paradero de la víctima. La Corte Interamericana de Derechos Humanos reconoce el dolor, el sufrimiento, la angustia y la afectación que padecen los familiares, impactos que deben ser cuantificados y reparados. Dicho sufrimiento “se extiende a los miembros más íntimos de la familia, en especial aquellos que estuvieron en contacto afectivo estrecho con la víctima”;25 es decir, a los padres, madres, cónyuges, compañeros o compañeras de vida, hijos e hijas y todos aquellos familiares que tienen una relación estrecha o cercana con la persona desaparecida. 2. Medidas de satisfacción y garantías de no repetición El Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, CEJIL, identifica las medidas de satisfacción que deben ser aplicadas por los Estados, cuando estamos en presencia de los delitos de desaparición forzada y ejecución extrajudicial:  Localizar, identificar, exhumar los restos mortales de las víctimas y entregarlos a sus familiares.  Trasladar los restos mortales de la víctima e inhumarlos en el lugar de elección de sus familiares.  Buscar e identificar a los hijos de una persona desaparecida.  Crear un sistema de información genética.  Implementar un registro de detenidos en el que se incluya la identificación de los detenidos, el motivo de la detención, la autoridad competente, el día y la hora de ingreso y de liberación, así como información sobre la orden de detención.  Capacitar a los miembros de los cuerpos armados y de seguridad sobre principios y normas de protección de los derechos humanos y sobre los límites en el uso de la fuerza letal, por ejemplo armas de fuego.26 24

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de julio de 1989, párrafo 46 y 49; Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009, párrafo 213 y Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009, párrafo 336.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 132.

Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL), Guía para defensores y defensoras de Derechos Humanos, La protección de los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. (Argentina: Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, 2012), 112. Acceso el 3 de febrero de 2019. https://www.cejil.org/sites/default/files/legacy_files/GuiaDH2012Links. pdf

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Las medidas antes citadas tienen como finalidad garantizar el derecho a la verdad de los familiares, el conocer el lugar donde están ubicados los restos óseos de la persona desaparecida, para ser exhumados y trasladados al lugar seleccionado como su sepultura. De igual manera, las medidas citadas buscan crear mecanismos que a futuro sean de utilidad para la identificación de los restos de personas desaparecidas, a través de pruebas de ADN y la creación de un sistema que contenga la información genética de todos los familiares de personas desaparecidas, para ser cotejada con los retos que sean exhumados. Por su parte, la línea jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala los siguientes mecanismos: a. “Búsqueda, identificación y sepultura de restos mortales de detenidos desaparecidos. Es una reparación para la víctima en sí misma y para los familiares que podrán brindar sepultura a su familiar.27 b. Tratamiento físico y psicológico para los familiares. Las desapariciones deben ser analizadas y en consecuencia recibir la atención adecuada de forma holística, sin olvidar a los familiares de las personas desaparecidas, que viven con la ansiedad y preocupación al no conocer el paradero de sus seres queridos.28 c. Realización de actos o monumentos que preserven la memoria.29 El objetivo de la presente medida es preservar en la memoria de los ciudadanos y ciudadanas el acto atroz que afectó a un grupo de personas por la comisión de las desapariciones, y que debe ser recordado por la población y el Estado a fin de evitar su repetición, o establecer los mecanismos normativos para trabajar en conocer la verdad de los hechos y evitar la impunidad. El Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, regula el principio 3, denominado “el deber de recordar”, que consiste en constituir medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al Estado, para preservar los archivos y otras pruebas relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario, y para facilitar el conocimiento de tales violaciones. d. Creación de sistemas de información genética.30 e. Educación en derechos humanos para funcionarios públicos.31 f. Acceso público a los archivos estatales.32 27

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Párrafo 266.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Párrafo 267.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Párrafos 208 y 210.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de las hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de marzo de 2005. Párrafos 192 y 193.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Párrafo 178.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Párrafo 282.

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V. LAS DESAPARICIONES COMO RESULTADO DE LA TREGUA DEL ESTADO SALVADOREÑO CON LAS PANDILLAS La realidad nacional se ha visto inmersa por un clima de violencia, producida en un primer momento por el conflicto armado y que se ha perpetuado hasta estos días. Ante dicha situación, y para dar cumplimiento al mandato constitucional de brindar seguridad a todos y todas, se adoptaron medidas represivas encaminadas a eliminar las acciones de las pandillas, implementando para ello el Plan Mano Dura; la Ley Antimaras; el Plan Súper Mano Dura; la Ley de Proscripción de Maras, Pandillas, Agrupaciones, Asociaciones y Organizaciones de Naturaleza Criminal, entre otras políticas públicas que no dieron los resultados esperados. La última medida aplicada consistió en la firma de un acuerdo -tregua mayormente conocida- por parte del Estado con las pandillas MS-13 y Barrio 18. El 21 de marzo de 2012 se dan a conocer los nombres de los mediadores: monseñor Fabio Colindres, como representante de la iglesia católica, y Raúl Mijango. A pesar de la negativa por parte del Estado de estar realizando negociaciones con estos grupos, el presidente Mauricio Funes, en junio de 2012, solicitó el apoyo económico a los embajadores y organismos internacionales, cristalizándose dicho apoyo con la visita del Secretario General de la Organización de los Estados Americanos (OEA), Miguel Insulza, en julio de 2012, y que tuvo lugar para solicitar apoyo en el proceso de la tregua.33 La tregua comenzó a rendir sus frutos a partir de la óptica de los involucrados, al reducirse los índices de homicidios, contrario sensu de las desapariciones que presentan un alza. A partir de marzo de 2012, las estadísticas de desaparecidos aumentaron en más de 400 casos anuales, situación que al ser analizada por el antropólogo de Medicina Legal, Oscar Quijano, significó que las pandillas “lo hicieron en el pasado para decir que los asesinatos habían disminuido”.34 La práctica de desapariciones adquiere auge a medida que transcurren los años, y las estadísticas son la mejor prueba para corroborar dicho planteamiento, de acuerdo a la Policía Nacional Civil. Del año 2010 a abril de 2017 se registran 11, 775 personas desaparecidas, de las cuales 64.89% corresponden al sexo masculino y 34.11 al sexo femenino.35 A continuación, se detallan las cifras reportadas por la Policía Nacional Civil, entre los años 2010 a 2016:

Ana Glenda Tager e Isabel Aguilar Umaña, La tregua entre pandillas salvadoreñas hacia un proceso de construcción de paz social. (Guatemala: Interpeace oficina regional para América Latina, 2013), edición en PDF, 9-11. Acceso el 5 de febrero de 2019. https://www.interpeace.org/latinoamerica/wp-content/uploads/sites/7/2017/09/La-tregua-como-procesode-construcción-de-paz-social.pdf

Lissette Lemus, Las desapariciones van en aumento, El Salvador.com, 18 de julio de 2015.Acceso el 14 de febrero de 2019. https://www.elsalvador.com/noticias/nacional/156051/las-desapariciones-van-en-aumento/

Observatorio de Violencia de Género contra las Mujeres, ¿dónde están 11,775 personas que han desaparecido en los últimos años?, boletín Número 4, julio-agosto 2017 http://observatoriodeviolencia.ormusa.org/boletinas/2017-0708_BOLETINA_VG.pdf

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Tabla II. Estadístico de personas desaparecidas entre 2010 y 2016. Sexo

Años 2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

Hombre

524

625

889

1146

1432

1409

1239

Mujer

405

452

586

686

638

550

539

1115

1554

1832

2070

1959

1778

N/D Total

929

Elaboración a partir de información Observatorio de Violencia de Género contra las Mujeres, ¿dónde están las 11,775 personas que han desaparecido en los últimos años?, boletín Número 4, julio-agosto 2017. http://observatoriodeviolencia.ormusa.org/boletinas/2017-0708_BOLETINA_VG.pdf Los datos antes citados reflejan que de 2010 a 2016 se reportaron 11,237 personas desaparecidas o privadas de libertad, como es catalogado en nuestro ordenamiento jurídico. Asimismo, las cifras revelan que el año 2011 presentó un incremento de 186 personas desaparecidas, y es el sexo masculino el que presenta un mayor número de desaparecidos. Por su parte, la Fiscalía General de la República reportó 3,514 denuncias de personas desaparecidas o privadas de libertad durante el 2018.36 VI. DELITO DE DESAPARICIÓN COMETIDA POR PARTICULARES SIN AUTORIZACIÓN DEL ESTADO El legislador incluyó en el Código Penal los delitos desaparición forzada de personas y desaparición forzada cometida por particular, en los artículos 364 y 365, en el contexto de ser el sujeto activo un funcionario o empleado público y/o agente de autoridad, incluyendo personas particulares que ejecutan la acción por haber recibido las órdenes de una autoridad o funcionario público, y negar información sobre su localización a los familiares de la persona desaparecida. No obstante, se ha obviado la realidad de muchas familias salvadoreñas que día a día son víctimas de crimen organizado o grupos de pandillas, que utilizan la modalidad de desaparición con el propósito de ocultar el paradero de la víctima y evitar el proceso penal correspondiente. Las desapariciones forzadas han tomado una connotación importante en estos últimos años en El Salvador, como en otros países, al ser una práctica del crimen organizado o grupos pandilleriles que utilizan dicha modalidad para ocultar los cadáveres de las víctimas y evadir la justicia.37 Esta circunstancia no es ajena al Derecho Internacional, que se identifica en el artículo 3 de la Convención Internacional para la Protección de 36

Diana Escalante, “Fiscalía registró en 2018 más de 3,500 casos de personas desaparecidas”, El Salvador.com, 8 de enero de 2019, acceso el 2 de febrero de 2019. https://www.elsalvador.com/noticias/nacional/556244/fiscalia-registro-en2018-mas-de-3500-casos-de-personas-desaparecidas/

Carolina Sampó, «¿El principio del fin? Jaque a la tregua entre maras en El Salvador. Instituto de Relaciones Internacionales». Boletín Informativo N° 1. Enero/abril de 2014, (Argentina):1. Acceso el 3 de febrero de 2019. http://www.iri.edu.ar/ images/Documentos/boletinsegydef/plantilla_syd.pdf

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todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas. Dichas acciones son realizadas por personas particulares que no cuentan con el apoyo o autorización del Estado para su comisión, al ser responsables de un delito de lesa humanidad que afecta una multiplicidad de derechos y garantías fundamentales. El informe de Human Rights Watch, denominado El Salvador eventos 2018, señala a las pandillas o maras como los responsables de asesinatos, desapariciones, violaciones sexuales y desplazamientos de quienes les muestran resistencia, incluidos funcionarios gubernamentales, miembros de las fuerzas de seguridad y periodistas.38 Los homicidios se redujeron un 50%; no obstante, aumentaron las desapariciones,39 al ser el mecanismo adoptado para ocultar los cadáveres. El ordenamiento jurídico salvadoreño no regula el presente tipo penal, a pesar de haberse ratificado la convención antes citada y regulado las desapariciones forzadas en el contexto del conflicto armado. Pero la realidad social que afronta el país en período de paz se encuentra afectada por desapariciones producto de la violencia que vive el país. La acción de desaparecer a una persona, independientemente del contexto o realidad que vive un país, es un delito de lesa humanidad y continúa siendo una desaparición. La socióloga Gabriela Mena señala que si se comparan los casos de desapariciones forzadas realizados en el período de la guerra con los actuales, no presentan ninguna diferencia, sino todo lo contrario. Significa que estamos frente al mismo tipo penal, con la salvedad de que su ejecutor es una persona particular que no tiene el consentimiento estatal para realizarlo, pese a que su finalidad es la misma, privar de libertad a una persona y desaparecerla.40 Como se ha indicado en líneas anteriores, la desaparición forzada incorpora la acción de personas que no tienen el respaldo o autorización del Estado para ejecutarla, como una respuesta a las nuevas modalidades del crimen organizado que afectan a la sociedad y, principalmente, el proyecto de vida de la ciudadanía y de todo un país. La desaparición por particulares debe ser regulada como un delito que permita abarcar la multiplicidad de derechos que se ven afectados con su ejecución. Actualmente su regulación se limita al delito de privación de libertad, comprendiendo un concurso de delitos en el caso de suceder un homicidio, lesiones o violación. La naturaleza del delito de desaparición y privación de libertad es diferente, este último presenta una limitante al momento de identificar los derechos vulnerados, puesto que se 38

Human Rights Watch, Informe Mundial 2019. Nuestro análisis anual sobre los derechos humanos en el mundo, El Salvador eventos de 2018. Consultada el 4 de marzo de 2019. https://www.hrw.org/es/world-report/2019/country-chapters/326038

Carolina Sampó y Mariano Bartolomé, «Reflexiones sobre el cumplimiento de la tregua entre maras en El Salvador». Revista del Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile, (2014):103. Acceso el 4 de febrero de 2019. https:// dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5397020

Ileana Corado, “Los desaparecidos de ayer y hoy”, Diario Digital Contrapunto, 28 de marzo 2017, Sección Sociedad, consultado el día uno de abril de 2019. http://www.contrapunto.com.sv/sociedad/violencia/los-desaparecidos-de-ayer-y-hoy/3320

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centra en el bien jurídico de libertad ambulatoria. Muchos casos pueden adecuarse de forma perfecta al delito de privación de libertad, pero hay casos que podrían adecuarse a una desaparición que implicaría la comisión de otras acciones como tortura, violación y ocultamiento. Además, la desaparición tiene el carácter de ser imprescriptible, característica que no presenta el delito de privación de libertad, que podría dejar en la impunidad a los responsables. Sobre este punto, el criminólogo forense Israel Ticas señala que en todo el territorio salvadoreño hay cementerios clandestinos que guardan secretos de la violencia, ejercida en contra de las víctimas, principalmente en los cuerpos de las mujeres. Al respecto, señala que “el grado de psicopatía es más avanzado cuando son cuerpos de mujer, pero va a depender de los victimarios. Hay unos que son más psicópatas que otros. He podido encontrar cuerpos a los que les han cortado los pechos, con objetos en su vagina: estacas, envases y navajas. Hay casos de vaginas laceradas con cortes por arma blanca, objetos en su trasero, lo que no se ve en hombres”.41 Las acciones antes identificadas por parte del criminólogo forense tienen como finalidad causar sufrimiento en la víctima en un grado extremo de dolor, como una forma de vulnerar sus derechos humanos. Asimismo, dichas acciones se adecúan a la definición que el Estatuto de Roma proporciona de tortura, en su artículo 7.2 letra e): “Se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas.” A partir de lo anterior, la tortura es un crimen de guerra según el Estatuto de Roma, y un mecanismo acompañado de la desaparición forzada,42 modalidad que es utilizada con la finalidad de ocultar el cadáver que presenta los signos de tortura. La acción de torturar a una persona ha sido concebida en el contexto de guerra. En la actualidad es realizada por particulares sin el consentimiento del Estado, pero con el mismo propósito: causar sufrimiento en la víctima. Ante dicho panorama, las lesiones ocasionadas por particulares de conformidad al ordenamiento jurídico salvadoreño se adecuarán al tipo penal de lesiones graves o muy graves. En el período de guerra se identifican las acciones de tortura siguientes:

Valeria Guzmán, «Nosotras solo íbamos a preguntar si había un cadáver», Revista Séptimo Sentido, 31 de marzo de 2019, consultada el 31 de marzo de 2019. http://7s.laprensagrafica.com/nosotras-solo-ibamos-a-preguntar-si-habia-un-cadaver/

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 48/97. Caso 11.411, Severiano y Hermelindo Santiz Gómez “Ejido Morelia”, México 18 de febrero de 1998. El día 7 de enero de 1994, el ejército mexicano atacó la comunidad indígena de Morelia, del Estado de Chiapas, sacando de sus casas a los señores Severiano y Hermelindo Santiz Gómez, y Sebastián Santiz López, a quienes golpearon, torturaron y llevados en los vehículos militares. Su paradero fue desconocido por sus familiares hasta el 11 de febrero de 1994, fecha en que fueron encontrados los restos de los tres desaparecidos en un camino. https://www.cidh.oas.org/annualrep/97span/Mexico11.411.htm

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Tabla III. Métodos de tortura en una desaparición forzada en el período de la Guerra Civil Salvadoreña. Tortura Guerra civil -

Violaciones Marcados sus cuerpos con hierros calientes. Eran vendados de sus ojos. Encadenados y amenazados con quitarles la vida. Sometidos a interrogatorios cada 15 minutos.

Fuente: Elaboración propia a partir de Hugo Sánchez. “El Salvador: Tortura y desaparición: herida infestada”. Diario Digital Contrapunto, 1 de agosto de 2013. Acceso el 5 de febrero de 2019.https://www.huffpost.com/entry/torturael-salvador_n_2428881.

Por su parte, la convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes en su artículo 1 la define como: “Todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia”. La anterior definición nos proporciona elementos importantes a tomar en consideración, como la intención de los actores intelectuales de la desaparición, que es causar sufrimiento a través de diferentes métodos con el objetivo de obtener una declaración, al grado de vulnerar física o psicológicamente a la persona. Es de resaltar que la definición señala como sujetos activos a funcionarios públicos o personas que tienen el asentimiento por parte de estos para realizar dicha acción, dejando a un lado a personas particulares que no tienen el consentimiento del Estado, las cuales no están exentas de realizar la acción de desaparición, como lo indican las estadísticas de las instituciones correspondientes. Es interesante realizar una comparación de las acciones descritas en la definición antes citada, puesto que el mecanismo de tortura aplicado en el escenario de una desaparición por los agentes del Estado ha sido adoptado por grupos criminales, con el objetivo de causar sufrimiento y dolor a la víctima; incluso, como lo señala el criminólogo forense, se ha perfeccionado al causar un mayor sufrimiento. En virtud de lo anterior, se ha elaborado el siguiente cuadro para presentar las acciones de tortura, que se practican en el período de posguerra:

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Tabla IV. Métodos de tortura en desapariciones en período de paz, de acuerdo al lugar en que se realiza el delito. Tortura Después de la firma de los Acuerdos de Paz Municipio o departamento

Método - Fosas en forma circular de unos 50 centímetros de radio y un metro de profundidad. - Diseccionan el cuerpo en 14 partes.

Chalatenango

- El cuerpo es ordenado en la fosa de la siguiente manera: torso, brazos, partes de las piernas, muslos y cabeza. - Proceden a enterrar los cuerpos. - Los homicidios son cometidos en forma grupal.

San Martín

- Cada uno de los actores participa de forma activa, pues su práctica consiste en atar al tronco de un árbol el extremo de un lazo y el otro extremo al cuello de la víctima. La persona era colocada en el suelo para ser tomado por los pies, y de esta manera halar su cuerpo para estrangularlo. - Estrangulación con un torniquete fabricado con alambre de púas.

Joya de Cerén

- Es colocado en el cuello y se gira con un palo hasta estrangular a la persona. - Proceden a enterrar el cuerpo. - La víctima es asfixiada hasta producirle la muerte. - Proceden a desfigurar el rostro de la víctima para evitar su identificación.

Ateos

- Son despojados de sus ropas para ser quemada. - El cuerpo en ropa interior es depositado en la tumba. - Se le da mantenimiento a la tumba para que no sea encontrada. - La víctima es despojada de su ropa.

Lourdes

- Es desmembrada y se le quita la cabeza. - En el caso de las mujeres son violadas antes de ser asesinadas y se introducen objetos en su vagina.

Fuente: Elaboración propia a partir de Hugo Sánchez. “El Salvador: tortura y desaparición: herida infestada”. Diario Digital Contrapunto, 1 de agosto de 2013. Acceso el 5 de febrero de 2019.https://www.huffpost.com/entry/torturael-salvador_n_2428881

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Al ser comparadas las acciones descritas, se puede concluir que las acciones desarrolladas en período de guerra presentan un grado mayor de animadversión (sentimiento de antipatía) en contra de las víctimas, como lo indica el criminólogo forense, quien ha identificado las siguientes acciones: desmembraciones, senos de las mujeres cortados, arrancar los tatuajes de la víctima estando viva, quitarles el rostro, quitarles los miembros genitales e introducirlos a la boca y cosérsela,43 que tienen como finalidad incrementar el sufrimiento de la víctima y evitar su identificación. La desaparición cometida por particulares y los actos que son realizados en su comisión, por parte de los actores de la misma, entrañan para el Estado el compromiso de garantizar los derechos humanos de todos y todas a partir de la ratificación de los instrumentos internacionales o corpus iuris de derechos humanos que son ley de la República. Desde el punto de vista jurisprudencial, el compromiso del Estado en establecer las medidas para garantizar la protección de los derechos humanos por el delito de desapariciones cometidas por particulares, encuentra su asidero legal en el artículo 4 de la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas, con la finalidad de prevenir y castigar la privación de la vida como consecuencia de actos criminales practicados por terceros particulares.44 Asimismo, el artículo 3 de la referida convención hace mención de las personas particulares como responsables de la comisión de ese delito. En este sentido, existe la responsabilidad internacional del Estado salvadoreño de ejercer las acciones encaminadas a garantizar los derechos humanos que son vulnerados por la comisión de las desapariciones, aunque sean realizadas por particulares. El Estado adquiere una responsabilidad indirecta45 que radica en la falta de mecanismos para asegurar su protección, como por ejemplo la tipificación del delito de desapariciones cometidas por particulares. Jurisprudencialmente se han identificado dos momentos en los que el Estado adquiere responsabilidad indirecta por las acciones de particulares: a) por la tolerancia o complicidad con particulares que atentan contra los derechos humanos y b) por la falta de diligencia para prevenir un acto de un particular que viole los derechos humanos consagrados en la Convención Americana y demás instrumentos aplicables.46 La segunda causal de responsabilidad es la que nos atañe, puesto que el Estado es garante de los derechos humanos de todos los ciudadanos y ciudadanas. Para ello, debe tomar las medidas adecuadas que busquen erradicar aquellas acciones que vulneran derechos y transgreden el orden público. Sobre esta responsabilidad en el 43

Hugo Sánchez. “El Salvador: tortura y desaparición: herida infestada”. Diario Digital Contrapunto, 1 de agosto de 2013. Acceso el 5 de febrero de 2019. https://www.huffpost.com/entry/tortura-el-salvador_n_2428881

Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Montero Aranguren y otros…, párr. 64

Felipe Medina Ardila, La responsabilidad internacional del Estado, por actos entre particulares: análisis jurisprudencial interamericano. en Debate Interamericano, volumen 1, coord. Juana Inés Acosta-López y Álvaro Francisco Amaya-Villareal, (Colombia: Ministerio de relaciones exteriores, 2009), 15 http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26724.pdf

Felipe Medina Ardila, La responsabilidad internacional del Estado, por actos entre particulares: análisis jurisprudencial interamericano en Debate Interamericano…,15

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caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que: “El Estado adquiere la obligación positiva de adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones interindividuales; es decir, el deber jurídico de prevenir, razonablemente, las violaciones a los derechos humanos de los individuos que se encuentran bajo su jurisdicción”.47 Es decir, los Estados se encuentran obligados a adoptar las medidas legislativas y las políticas públicas encaminadas a proteger los derechos vinculados al delito identificado. En este sentido, el Estado salvadoreño debe reconocer las desapariciones forzadas realizadas por particulares sin la aquiescencia del Estado, como una problemática que afecta a la sociedad y se refleja en los datos estadísticos de la Policía Nacional Civil y de la Fiscalía General de la República (arriba mencionados), para brindar una respuesta holística a la misma. Asimismo, los Estados tienen el deber de prevenir la impunidad en todos los delitos que vulneran derechos humanos, al ser un compromiso adquirido a partir de la ratificación de los diferentes instrumentos internacionales, que conforman el corpus juris de derechos humanos, que han sido adoptados a partir de su ratificación. Comprendiendo por impunidad “la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana, toda vez que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles, ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares”.48 En el caso de estudio, la lucha contra la impunidad se encuentra regulada en instrumentos específicos como son la Declaración de las Naciones Unidas sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas y el Estatuto de la Corte Penal internacional. Pues bien, las desapariciones presentan la característica de ser vulneraciones erga omnes. En consecuencia, el Estado debe crear los mecanismos que permitan investigar a los responsables y brindar una respuesta a los familiares y la sociedad; todo ello, como parte del deber de combatir la impunidad y respetar los derechos de las víctimas y sus familiares. En ese sentido, en su jurisprudencia la Corte Interamericana de Derechos Humanos contempla: “La investigación de los hechos y la sanción de las personas responsables (...) es una obligación que corresponde al Estado, siempre que haya ocurrido una violación de los derechos humanos y esa obligación debe ser cumplida seriamente y no como una mera formalidad. Además, este tribunal ha indicado que el Estado tiene la obligación de combatir [la impunidad] por todos los medios legales disponibles, ya que [esta] propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares. El Estado que dejara impune las violaciones de derechos humanos estaría 47

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la masacre de Mapiripán vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr. 113

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo, sentencia de 8 de marzo de 1998, serie C No. 37, párr. 173.

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incumpliendo, adicionalmente, su deber general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos de las personas sujetas a su jurisdicción”.49 La anterior definición retoma elementos que componen el principio 1 del conjunto de los principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, denominado “Obligaciones generales de los estados en adoptar medidas eficaces para luchar contra la impunidad”.50 Es decir, las desapariciones requieren una investigación efectiva con mecanismos adecuados y ágiles que reduzcan los niveles de impunidad, que pueden presentarse al no realizarse adecuadamente. Como lo señala la jurisprudencia de la Corte Interamericana: la práctica de este delito pluriofensivo lesiona la Convención Americana sobre Derechos Humanos y para los Estados es la falta de mecanismos o políticas diseñadas para erradicar las desapariciones y brindar una respuesta eficaz a las familias de las personas desaparecidas.51 Ante dicho contexto, el Estado salvadoreño, con el apoyo de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, construyó de forma coordinada con la Corte Suprema de Justicia, Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, Fiscalía General de la República, Policía Nacional Civil y Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, el “Protocolo de Acción Urgente y Estrategia de Búsqueda de Personas Desaparecidas en El Salvador”. El referido Protocolo tiene como objetivo establecer la ruta de actuación de las instituciones involucradas que permita diseñar una estrategia de búsqueda, encaminada a evitar la comisión de otros delitos que vulneren los derechos protegidos en la Constitución y los Tratados Internacionales. Para ello se identifican etapas en la búsqueda de las personas, a partir de los roles de las instituciones intervinientes. Además, el protocolo tiene como finalidad que los familiares de las personas desaparecidas no encuentren obstáculos que impidan presentar su denuncia o aviso de la desaparición de un familiar, creando mecanismos expeditos y coordinados que logren la localización. Por otro lado, los reportes de personas desaparecidas deben ser recibidos de forma inmediata, siendo nugatorio el establecer un plazo determinado para realizar la denuncia o aviso. Este último puede ser realizado por cualquier persona que tenga conocimiento de la desaparición, no necesariamente un familiar de la víctima. De igual manera, el protocolo contiene la prohibición de no realizar valoraciones personales por parte del personal que reciba el aviso o denuncia, que puedan llevar a culpabilizar a la persona desaparecida sobre lo sucedido, o cuestionar a los familiares

Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), caso Bámaca Velásquez c. Guatemala, Reparaciones, sentencia del 22 de febrero de 2002, serie C, No. 91, párr. 74.

Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, «Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. E/CN.4/2005/102/Add. 1» …

CADH estableció en el caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988.

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sobre la credibilidad de la víctima.52 El señalamiento antes mencionado se encuentra conforme a lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que señala los efectos de los estereotipos de género en las investigaciones: “La influencia de patrones socioculturales discriminatorios puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima, durante el proceso penal en casos de violencia y una asunción tácita de responsabilidad de ella por los hechos, ya sea por su forma de vestir, por su ocupación laboral, conducta sexual y relación o parentesco con el agresor, lo cual se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías y jueces ante denuncias de hechos violentos. Esta influencia también puede afectar en forma negativa la investigación de los casos y la valoración de la prueba subsiguiente, que puede verse marcada por nociones estereotipadas sobre cuál debe ser el comportamiento de las mujeres en sus relaciones interpersonales”.53 La sociedad salvadoreña presenta la característica de ser patriarcal y, en alguna medida, basarse en estereotipos de género, lo que requerirá la capacitación constante en derechos humanos y género para el personal que se encuentra vinculada con el protocolo. Es innegable que los estereotipos de género forman parte de la cultura e idiosincrasia de la sociedad, pero un funcionario público no puede basar sus acciones o decisiones en ellos, lo que requerirá actuar bajo un código de ética que oriente sus acciones. Sobre este punto, la Corte Interamericana, en el caso campo algodonero vs. México, señala que el uso de estereotipos de género es grave por parte de los funcionarios públicos, situación que desencadenaría violencia de género. En el caso particular de los funcionarios públicos, se adecuaría a una violencia institucional regulada en el artículo 10 letra b) de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres. Asimismo, se vulneraría el derecho de acceso a la justicia y el principio de no discriminación.54 El Protocolo presenta cuatro fases de investigación, mismas que se detallan con sus respectivas actividades en la siguiente tabla:

Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Protocolo de Acción Urgente y Estrategia de Búsqueda de Personas Desaparecidas en El Salvador. (El Salvador: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2018), edición en PDF, 41. Acceso el 6 de febrero de 2019.http://escuela.fgr.gob.sv/wp-content/uploads/pdf-files/PROTOCOLO-DE-ACCION-URGENTE-Y-ESTRATEGIA-CF.pdf

Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, (Washington, D.C: Organización de Estados Americanos, 2007) Edición en PDF, párrafo 155. Acceso el 2 de marzo de 2019. https://cidh.oas.org/pdf%20files/Informe%20Acceso%20a%20la%20Justicia%20Espanol%20020507.pdf

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso González y otras (“campo algodonero”) vs. México, sentencia de 16 de noviembre de 2009 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), párrafos 401 y 402. http://www.corteidh.or.cr/ docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf

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Tabla V. Fases del Protocolo de Acción Urgente y Estrategia de Búsqueda de Personas Desaparecidas en El Salvador y algunas acciones a implementar. Fases

Actividades - Información de la persona desaparecida: físicos, morfológicos, médicos, psicológicos, psiquiátricos, y otros. - Entrevistas con familiares y personas cercanas. - Solicitar bitácora de llamadas y redes sociales de la persona desaparecida. - Revisar de forma urgente cámaras de seguridad públicas y privadas ubicadas en el lugar en que desapareció. - Ordenar o solicitar allanamiento de morada cuando sea necesario, e incautación de equipo informático y la extracción de información para su análisis. - Búsqueda de información de la persona desparecida en páginas públicas y privadas. - Publicación de la fotografía de la persona desaparecida.

Fase 1. Recolección de información

- Verificar bases de datos de la Fiscalía General de la República y de la Policía Nacional Civil y otras instituciones (SIGAP, IMPERIUM, División de Cumplimiento de Disposiciones Judiciales y otras bases de datos que reciban información sobre la comisión de delitos). - Solicitar los registros del Departamento de Información de Personas Detenidas, albergues, morgues y otros para verificar posibles ingresos a los referidos establecimientos. - Solicitar registros de ingreso en instituciones de salud pública o privada. - Realizar inspecciones en lugares vinculados a la desaparición. - Solicitar registro de marcadores biométricos a las instituciones públicas o privadas correspondientes, para verificar su presencia en su lugar de trabajo. - Informar y solicitar información a la Dirección General de Migración y Extranjería para descartar movimientos migratorios. - Solicitar información al Ministerio de Relaciones Exteriores, en particular sobre los registros de las representaciones diplomáticas y los consulados de la República de El Salvador acreditados en el exterior. - Solicitar a entidades bancarias información de movimientos bancarios de la persona desaparecida. - Solicitar antecedentes médicos, odontológicos, psíquicos, psicológicos y otros.

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Fases

Actividades - Seguimiento de la información obtenida en la fase 1. - Realización de entrevistas y testimonios que contribuyan a la localización de la persona desaparecida. - Verificar y analizar la información para realizar una búsqueda efectiva. - Dar cumplimiento a las líneas de investigación planteadas por la Fiscalía General de la República.

Fase 2. Verificación y análisis de la información

- Realizar seguimiento continuo al registro de desaparecidos, para actualizar la información suministrada por las demás entidades que tienen acceso al sistema de información. - Realizar seguimiento a la nueva información de familiares o personas que reportó la desaparición. - Ordenar y proceder a la captura de los presuntos responsables del delito vinculado con la desaparición. - Planificar las actividades a realizar para responder de manera inmediata ante la posibilidad de encontrar viva a la persona. - Al ubicarse a la persona desaparecida como fallecida deberá ordenarse la prospección, inspección y exhumación. - Mantener informados a los familiares de todas las acciones que se realizan.

Fase 3. Recuperación, estudios e informes técnico-científico y de identidad

- La persona es encontrada viva: se realizarán las acciones para determinar la comisión de ilícitos en perjuicio de la persona desaparecida. - La persona es encontrada sin vida: deben establecerse las acciones para el adecuado manejo de la escena, levantamiento o exhumación, recolección de evidencia y procesamiento, realización de la autopsia, entre otros. - La persona es encontrada con vida: se informará a las instituciones intervinientes, se desactivará la alerta y se realizarán los exámenes médicos correspondientes, a fin de establecer la salud física y psicológica de la persona desaparecida.

Fase 4. Cierre del ciclo de búsqueda

- La persona es encontrada sin vida: informar a los familiares del hallazgo de su familiar y hacer la entrega de los restos. En el caso de que la persona que informó la desaparición no sea un familiar, debe procederse a la inhumación de los restos de forma digna y guardar la información biológica

Fuente: Elaboración propia a partir del Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, Protocolo de Acción Urgente y Estrategia de Búsqueda de Personas Desaparecidas en El Salvador. (El Salvador: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2018), edición en PDF, 75 a 86. Acceso el 6 de febrero de 2019. http://escuela.fgr. gob.sv/wp-content/uploads/pdf-files/PROTOCOLO-DE-ACCION-URGENTE-Y-ESTRATEGIA-CF.pdf

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El Protocolo de Acción Urgente y Estrategia de Búsqueda de Personas Desaparecidas en El Salvador presenta avances importantes, a fin de evitar los trámites burocráticos que impiden realizar una investigación oportuna. No obstante, la problemática se aborda desde la tipificación de una posible privación de libertad y secuestro, obviando las características propias de la desaparición de personas cometida por particulares y las repercusiones en el ámbito familiar como social. La problemática debe ser desarrollada de forma integral, a través de un análisis pormenorizado que tome en consideración las repercusiones de una desaparición en las obligaciones económicas adquiridas por la persona desaparecida; y el proceso respectivo de declaración de presunción de muerte regulado en el artículo 79 del Código Civil, debe ser declarado por el Juez de lo Civil del último domicilio de la persona desaparecida, de conformidad con el artículo 80 del Código Civil. Para iniciar su tramitación, es necesario que se adjunten a la demanda todos los documentos que por parte de los familiares demuestren que se han realizado todas las diligencias necesarias en diferentes instituciones, para comprobar que la persona desapareció en la fecha presunta y ninguna autoridad tiene conocimiento o registro de ella. Aunado a lo anterior, los familiares de la persona desaparecida deben esperar que transcurra un plazo de cuatro años desde el día de la desaparición, para iniciar el proceso y presentar las pruebas correspondientes, a fin de comprobar las diligencias realizadas y el desconocimiento del paradero. Esta situación dificulta a los familiares poder acceder a los bienes o seguro de vida de la persona desaparecida, lo que deja a la familia en total indefensión. La declaratoria de muerte presunta posee una vinculación muy interesante con el delito de desaparición, por las repercusiones antes citadas. Además, deben garantizarse los derechos de los familiares, como es el derecho a la propiedad y al patrimonio, que se ven afectados con las obligaciones adquiridas por la persona desaparecida, y que deben ser adquiridas por los familiares ante la falta de una declaratoria de presunción de muerte.

VII. DELITO DE DESAPARICIÓN COMETIDA POR PARTICULARES EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA El Estado mexicano realizó un estudio de forma conjunta con las instituciones del Estado competentes en la materia, y organizaciones civiles y colectivas de familiares de personas desparecidas interesadas en la discusión de la Ley General en materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsquedas para brindar propuestas a la misma. El fenómeno de las desapariciones en el Estado mexicano presenta cifras alarmantes, según datos del Registro Nacional de Personas Extraviadas y Desaparecidas -RNPED-. Entre los años 2013 a julio de 2017 se estiman 19 mil 156 personas desaparecidas o extraviadas.55 La ley fue aprobada el 17 de noviembre de 2017, publicada en el Diario Oficial de la Federación en la misma fecha. Tiene su asidero legal en las recomendaciones realizadas 55

Ernesto Aroche Aguilar, Los casos de desaparecidos, una tendencia constante entre los sexenios de EPN y Calderón, animal político, 14 de noviembre de 2017. Acceso el 4 de febrero de 2019. https://www.animalpolitico.com/2017/11/ epn-desaparecidos-calderon/

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al Estado mexicano, en primer lugar, por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Zeid Ra’ad Al Hussein, en octubre de 2015; y por el Informe de País del Alto Comisionado a México, en el mes de diciembre de 2015. Por su parte, Amnistía Internacional, en su Informe 2017/18 denominado “La situación de los Derechos Humanos en el mundo” señala que el Estado mexicano según: “El Registro Nacional de Datos de Personas Extraviadas o Desaparecidas, un padrón oficial, indicaba que seguía sin esclarecerse la suerte o el paradero de 34.656 personas (25.682 hombres y 8.974 mujeres). Las cifras reales eran más altas, porque la cifra oficial excluía los casos federales anteriores a 2014 y los casos clasificados como delitos de otro tipo, como secuestros o tráfico de personas”.56 La Ley General en materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsquedas tiene dos vertientes, la primera regula la desaparición forzada cometida por agentes estatales o personas particulares con la autorización del Estado; la segunda vertiente se centra en la desaparición realizada por particulares, sin el consentimiento del Estado. El cuerpo normativo regula en su capítulo cuatro el delito de desaparición cometida por particulares, señalando que: “Artículo 34. Incurre en el delito de desaparición cometida por particulares quien prive de la libertad a una persona con la finalidad de ocultar a la víctima a su suerte o paradero. A quien cometa este delito se le impondrá pena de veinticinco a cincuenta años de prisión y de cuatro mil a ocho mil días multa. Artículo 35. Se impondrá pena de diez a veinte años de prisión y de quinientos a ochocientos días multa a quien omita entregar a la autoridad o familiares al nacido de una víctima del delito de desaparición, cometida por particulares durante el período de ocultamiento, a sabiendas de tal circunstancia.”57 Su regulación tiene como finalidad castigar la acción de privar de libertad a una persona, quien será ocultada para evitar conocer su paradero, en aras de garantizar el derecho de acceso a la justicia de sus familiares y el derecho a conocer la verdad de los hechos y el lugar donde se encuentran los restos de sus familiares. Se debe agregar que el legislador tuvo a bien sancionar la acción que impida conocer el paradero del hijo o hija de la persona desaparecida, quien se encontraba en el vientre materno al momento de la desaparición. Como lo señalamos en líneas anteriores, el delito es pluriofensivo, afecta una diversidad de derechos de la persona desaparecida, e incluso la vulneración es dirigida a una persona que está por nacer y se encuentra en un estado de vulnerabilidad mayor. Asimismo, la Ley General en materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsquedas, señala las características del delito en análisis como: permanente, continuo, oficioso, imprescriptible y no será aplicable amnistía o indultos que impidan la investigación de los hechos y esclarecer la verdad. Además, el artículo 142 regula el derecho de los familiares a promover la 56

Amnistía Internacional, Informe 2017/18 Amnistía Internacional. La situación de los Derechos Humanos en el mundo. (Reino Unido: Amnistía Internacional, 2018), Edición en PDF, 314. Acceso 23 de enero de 2019. https://www.amnesty.org/download/Documents/POL1067002018SPANISH.PDF

Ley General en materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsquedas, del 12 de octubre de 2017, Diario Oficial de la Federación el 17 de noviembre de 2017, Edición en PDF. Acceso el 30 de marzo de 2019. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGMDFP_171117.pdf

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Declaratoria Especial de Ausencia, ante la jurisdicción civil. Para ello, las diligencias deben iniciarse transcurridos tres meses de la desaparición y estipula que el proceso tendrá un plazo de seis meses de duración, el cual deberá regirse por los principios de inmediatez, celeridad y gratuidad.58 Los efectos de la Declaratoria Especial de Ausencia únicamente son en materia civil, de conformidad al artículo 146 de la Ley General en materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsquedas, los cuales comprenden: “Garantizar la patria potestad de la persona desaparecida y los derechos de los hijos, fijar los derechos de guarda y custodia, proteger los derechos de las personas desaparecidas (créditos e hipotecas), fijar un procedimiento que permita a los familiares acceder al patrimonio de la persona desaparecida, permitir que los familiares se beneficien de los derechos de seguridad social, suspensión provisional de los procesos civiles, mercantiles o administrativos en contra de los derechos o bienes de las persona desaparecida, declarar la inexigibilidad de forma temporal de los derechos y responsabilidades de la persona desaparecida, brindar representación legal a la persona desaparecida y el establecimiento de reglas que garanticen la recuperación de los derechos de la persona desaparecida al momento de ser localizada”. Los derechos antes citados son de gran relevancia y permiten a los familiares acceder de forma ágil, al evitar procesos con trámites burocráticos que afectan en gran medida la estabilidad familiar ante el desconocimiento del paradero de la víctima, quien representa para muchos hogares el principal ingreso económico. Por su parte, el Estado colombiano ha regulado, a través de la Ley 1531, del 23 de mayo de 2012, la Acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles.59 La peculiaridad de la presente ley, en comparación con la Ley General en materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsquedas es que no regula un plazo para solicitar la declaratoria, siendo los titulares de la solicitud los familiares y el Ministerio Público de conformidad al artículo 3. La denuncia por parte del juez deberá publicarse en un periódico de mayor circulación, señalando que deben transcurrir dos meses para dictar sentencia, y deberá ser en un plazo de quince días. Los efectos regulados en la Ley 1531 comprenden los personas y patrimoniales, específicamente en garantizar la personalidad jurídica de la persona desaparecida, la conservación de la patria potestad de los hijos menores de edad, garantizar la protección del patrimonio de la persona desaparecida (créditos y amortización vigentes), garantizar los derechos de la familia e hijos de la persona desaparecida a percibir salarios (específicamente servidores públicos), y la fecha de la desaparición que se consignara será la registrada en la denuncia.60 58

Ley General en materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsquedas…, Artículo 144.

Ley 1531, Acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles, 23 de mayo de 2012, Diario Oficial 48.440, mayo 24 de 2012. Edición en PDF, acceso el 23 de febrero de 2019. http://www.defensoria.gov.co/public/Normograma%202013_html/Normas/Ley_1531_2012.pdf http://www.defensoria.gov.co/public/Normograma%202013_html/Normas/Ley_1531_2012.pdf 60

Ley 1531, Acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles…, Artículo 7.

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CONCLUSIONES Las desapariciones son una problemática social que debe ser atendida y requiere un análisis integral, pues los datos estadísticos y los reportajes periodísticos presentan las acciones que son desarrolladas por grupos delincuenciales, algo que indica el sufrimiento al que es sometida la víctima y la premeditación por parte de los actores activos en impedir que el paradero de la persona sea descubierto. El Estado salvadoreño se encuentra obligado a establecer los mecanismos que garanticen la protección de los derechos humanos de sus ciudadanos y ciudadanas. Como muestra de su preocupación, se ha elaborado de forma coordinada el “Protocolo de Acción Urgente y Estrategia de Búsqueda de Personas Desaparecidas en El Salvador”, instrumento que presenta la línea de acción de todas las instituciones involucradas. Es importante que este instrumento sea del conocimiento del personal operativo de las diferentes instituciones vinculadas de conformidad a su competencia, al ser este personal quien conoce de los casos de primera mano y brinda la atención a los familiares. Además, deben establecerse los mecanismos de difusión para la población salvadoreña, puesto que es la beneficiaria del mismo y debe conocer sus derechos Pese a que hay avances, la desaparición no es ejecutada únicamente por personal estatal. Actualmente es ejecutada por particulares que no tienen la aquiescencia del Estado y buscan la impunidad de los hechos a través de los cementerios clandestinos, al impedir que muchas personas conozcan el paradero de sus familiares y causar graves daños al grupo familiar y la sociedad. Así como el derecho es cambiante, las modalidades de los grupos delincuenciales se modifican y buscan los mecanismos para lograr la impunidad; en este sentido, es deber del Estado incluir en nuestro ordenamiento jurídico el tipo penal de desaparición cometida por particulares, a fin de prevenir acciones que vulneran los derechos humanos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El Estado tiene el deber de adecuar la normativa interna a las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con el objetivo de brindar a los familiares de las personas desaparecidas el acceso a la justicia y la verdad de los hechos. También, la visión integral de la problemática debe orientar las acciones legislativas y judiciales para garantizar los derechos de los familiares ante la ausencia del principal proveedor, y acceder a los beneficios de la seguridad social, seguro de vida, derechos familiares, entre otros.

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BIBLIOGRAFÍA 1. AMNISTÍA INTERNACIONAL, «desapariciones forzadas», acceso el 15 de febrero de 2019. https://www.amnesty.org/es/what-we-do/disappearances/ 2. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Informe 2017/18 Amnistía Internacional. La situación de los Derechos Humanos en el mundo. (Reino Unido: Amnistía Internacional, 2018), Edición en PDF. Acceso 23 de enero de 2019. https://www.amnesty.org/download/ Documents/POL1067002018SPANISH.PDF 3. Ernesto Aroche Aguilar, Los casos de desaparecidos, una tendencia constante entre los sexenios de EPN y Calderón, animal político, 14 de noviembre de 2017. Acceso el 4 de febrero de 2019. https://www.animalpolitico.com/2017/11/epn-desaparecidoscalderon/ 4. ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su Protocolo Facultativo. Estados Unidos: Naciones Unidas, 1976. 5. CENTRO POR LA JUSTICIA Y EL DERECHO INTERNACIONAL (CEJIL), Guía para defensores y defensoras de Derechos Humanos, La protección de los derechos humanos en el Sistema Interamericano. (Argentina: Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, 2012). Acceso el 3 de febrero de 2019. https://www.cejil.org/sites/default/files/legacy_files/GuiaDH2012Links.pdf 6. Código Penal, Decreto Legislativo Número 1030 del 26 de abril de 1997, Diario Oficial número 105, tomo 335, del 10 de junio de 1997. 7. COLUSSI, Marcelo. Reflexiones. Desaparición forzada de personas en Latinoamérica: efectos que aún persisten. Elderec socialista centroamericano, Opinión libre, 15 de diciembre de 2011. Acceso el 2 de febrero de 2019. https://www.elsoca.org/index. php/tribuna-libre/polémica/2228-reflexiones-desaparicion-forzada-de-personasen-Latinoamérica-efectos-que-aun-persisten 8. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Derecho a la verdad en las Américas, (Washington D.C: Organización de los Estados Americanos, 2014). Edición en PDF. Acceso el 2 de febrero de 2019. http://www.oas.org/es/cidh/informes/ pdfs/Derecho-Verdad-es.pdf 9. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas, (Washington, D.C: Organización de Estados Americanos, 2007) Edición en PDF, párrafo 155. Acceso el 2 de marzo de 2019. https://cidh.oas.org/pdf%20files/Informe%20Acceso%20a%20la%20Justicia%20Espanol%20020507.pdf 10. CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL DE NACIONES UNIDAS «Conjunto de principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. E/CN.4/2005/102/Add. 1» 8 de febrero de 2005, en Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones. Compilación de documentos de

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la Organización de las Naciones Unidas (ONU). Comisión Colombiana de Juristas (Colombia: Opciones Gráficas Editores Ltda, 2007), edición en PDF. Acceso el 2 de febrero de 2019. http://www.coljuristas.org/documentos/libros_e_informes/principios_sobre_impunidad_y_reparaciones.pdf 11. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, (Washington D.C: Comisión Interamericana de Derechos Humanos, del 9 de junio de 1994), edición en PDF. Acceso el 22 de marzo del 2019. http://www.oas.org/es/cidh/mandato/Basicos/desaparicion.asp 12. Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, (Washington DC: Naciones Unidas, 20 de diciembre de 2006), edición en PDF. Acceso el 13 de febrero de 2019. http://www.corteidh.or.cr/ tablas/28144.pdf 13. CORADO, Ileana “Los desaparecidos de ayer y hoy”, Diario Digital Contrapunto, 28 de marzo 2017, Sección Sociedad. Acceso el uno de abril de 2019. http://www. contrapunto.com.sv/sociedad/violencia/los-desaparecidos-de-ayer-y-hoy/3320 14. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, N° 6 Desaparición Forzada Estados Unidos: Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017, edición en PDF. Acceso el 5 de marzo de 2019. http://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/desaparicionforzada7.pdf 15. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Radilla Pacheco vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. 16. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24/2/2011. 17. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. 18. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Anzualdo Castro vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. 19. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. 20. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 37/00, Caso 11.481, Monseñor Óscar Arnulfo Romero y Galdámez, El Salvador, 13 de abril de 2000. 21. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de los 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. 22. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso La Cantuta vs. Perú, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, párrafos 191 y 192 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/ articulos/seriec_162_esp.pdf

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23. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150. 24. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gomes Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. 25. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Contreras y otros vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de 2011. 26. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de las hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de marzo de 2005. 27. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. 28. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo, Sentencia de 8 de marzo de 1998, Serie C No. 37. 29. Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), Caso Bámaca Velásquez c. Guatemala, Reparaciones, sentencia del 22 de febrero de 2002, Serie C, No. 91, párr. 74. 30. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso González y Otras (“Campo Algodonero”) vs. México, sentencia de 16 de noviembre de 2009 (excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas), párrafos 401 y 402. http://www.corteidh. or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf 31. CRUZ ROJA INTERNACIONAL, Las personas desaparecidas guía para los parlamentarios N°17, (Unión Interparlamentaria y Comité Internacional de La Cruz Roja: Argentina, 2010), edición en PDF, 13. Acceso el 20 de enero 2019. https://www. acnur.org/fileadmin/Documentos/Publicaciones/2012/8441.pdf 32. ESCALANTE, Diana “Fiscalía registró en 2018 más de 3,500 casos de personas desaparecidas”, El Salvador.com, 8 de enero de 2019, acceso el 2 de febrero de 2019. https://www.elsalvador.com/noticias/nacional/556244/fiscalia-registro-en-2018mas-de-3500-casos-de-personas-desaparecidas/ 33. GRANADOS DE FRÖHLICH, Patricia Eugenia «El Salvador, Una deuda pendiente con sus niños y niñas», en Desapariciones forzadas de niños en Europa y América Latina. Del convenio de la ONU a las búsquedas a través del ADN, coord. María Casado y Juan José López Ortega, (España: Edicions Universitat Barcelona, 2015) edición en PDF. Acceso el 2 de febrero de 2019. http://diposit.ub.edu/dspace/ bitstream/2445/115991/1/9788447542086%20%28Creative%20Commons%29.pdf 34. GUZMÁN, Valeria. «Nosotras solo íbamos a preguntar si había un cadáver», Revista Séptimo Sentido, 31 de marzo de 2019, acceso el 31 de marzo de 2019. http://7s. laprensagráfica.com/nosotras-solo-íbamos-a-preguntar-si-había-un-cadaver/

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35. GRUPO DE TRABAJO SOBRE LAS DESAPARICIONES FORZADAS O INVOLUNTARIAS, «Informe del grupo de trabajo sobre las desapariciones forzadas o involuntarias, comentario general sobre la definición de desapariciones forzadas, A/HRC/7/2» 10 de enero de 2008, párr. 7, en Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014, Edición en PDF. Acceso el 2 de marzo de 2019. www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_287_esp.pdf 36. HEREDIA Verónica y Heredia José Raúl, «El delito de desaparición forzada de personas», Revista Pensamiento Penal, (2013): 8. Acceso el 13 de marzo de 2018. http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/cpcomentado/cpc37756.pdf 37. HUMAN RIGHTS WATCH, Informe Mundial 2019. Nuestro análisis anual sobre los derechos humanos en el mundo, El Salvador eventos de 2018. Acceso el 4 de marzo de 2019. https://www.hrw.org/es/world-report/2019/country-chapters/326038 38. LEMUS, Lissette, Las desapariciones van en aumento, El Salvador.com, 18 de julio de 2015. Acceso el 14 de febrero de 2019. https://www.elsalvador.com/noticias/ nacional/156051/las-desapariciones-van-en-aumento/ 39. LEY 1531, Acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria y sus efectos civiles, 23 de mayo de 2012, Diario Oficial 48.440, mayo 24 de 2012. Edición en PDF, acceso el 23 de febrero de 2019. http://www. defensoria.gov.co/public/Normograma%202013_html/Normas/Ley_1531_2012.pdf 40. Ley General en materia de Desaparición Forzada de Personas, Desaparición cometida por Particulares y del Sistema Nacional de Búsquedas, del 12 de octubre de 2017, Diario Oficial de la Federación el 17 de noviembre de 2017, Edición en PDF. Acceso el 30 de marzo de 2019. http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/ LGMDFP_171117.pdf 41. LÓPEZ, Jaime “Diez personas desaparecen a diario a causa de la violencia en El Salvador”, El Salvador.com, 25 de noviembre 2018, acceso el 3 de abril de 2019.https:// www.elsalvador.com/noticias/nacional/542999/diez-personas-desaparecen-adiario-a-causa-de-la-violencia-en-el-salvador/ 42. MEDINA ARDILA, Felipe «La responsabilidad internacional del Estado, por actos entre particulares: análisis jurisprudencial interamericano». en Debate Interamericano, volumen 1, coord. Juana Inés Acosta-López y Álvaro Francisco Amaya-Villareal, (Colombia: Ministerio de Relaciones Exteriores, 2009). http://www.corteidh.or.cr/ tablas/r26724.pdf 43. MIRAS BORONAT, Núria Sara. Testigos que desaparecen en la noche y se desvanecen en la niebla: Resnais y la memoria del Holocausto, Revista de Letras y Ficción Audiovisual, N°3 (2013). Acceso 1 de febrero de 2019. https://dialnet.unirioja. es/servlet/articulo?codigo=4193087

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44. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO, Protocolo de Acción Urgente y Estrategia de Búsqueda de Personas Desaparecidas en El Salvador. (El Salvador: Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, 2018), edición en PDF. Acceso el 6 de febrero de 2019. http://escuela.fgr.gob.sv/wp-content/ uploads/pdf-files/PROTOCOLO-DE-ACCION-URGENTE-Y-ESTRATEGIA-CF.pdf 45. OBSERVATORIO DE VIOLENCIA DE GÉNERO CONTRA LAS MUJERES, ¿Dónde están 11,775 personas que han desaparecido en los últimos años?, boletín Número 4, julio-agosto 2017. http://observatoriodeviolencia.ormusa.org/boletinas/20170708_ BOLETINA_VG.pdf 46. SAMPÓ, Carolina «¿El principio del fin? Jaque a la tregua entre Maras en El Salvador. Instituto de Relaciones Internacionales». Boletín Informativo N° 1. Enero/abril de 2014, (Argentina). Acceso el 3 de febrero de 2019. http://www.iri.edu.ar/images/ Documentos/boletinsegydef/plantilla_syd.pdf 47. SAMPÓ, Carolina y Bartolomé, Mariano «Reflexiones sobre el cumplimiento de la tregua entre maras en El Salvador». Revista del Instituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile, (2014). Acceso el 4 de febrero de 2019. https://dialnet. unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5397020 48. SÁNCHEZ, Hugo,” El Salvador: Tortura y desaparición: herida infestada”. Diario Digital Contrapunto, 1 de agosto de 2013. Acceso el 5 de febrero de 2019.https://www. huffpost.com/entry/tortura-el-salvador_n_2428881 49. SOSA Ricardo, “Desapariciones forzadas en El Salvador”, Diario Digital contra Punto, 29 de agosto 2017, sección opinión. Acceso el día trece de marzo 2019. http://contrapunto.com.sv/opinion/columnistas/desapariciones-forzadas-en-elsalvador/558 50. TAGER, Ana Glenda y Aguilar Umaña, Isabel. La tregua entre pandillas salvadoreñas hacia un proceso de construcción de paz social. (Guatemala: Interpeace Oficina Regional para América Latina, 2013), Edición en PDF. Acceso el 5 de febrero de 2019. https://www.interpeace.org/latinoamerica/wp-content/uploads/ sites/7/2017/09/La-tregua-como-proceso-de-construcción-de-paz-social.pdf

PRÁCTICAS INFORMÁTICAS CRIMINALIZADAS EN EL SALVADOR: UNA APROXIMACIÓN A LA LEY ESPECIAL CONTRA DELITOS INFORMÁTICOS Y CONEXOS

Pseudónimo: Lex Mecena Wilber Alexander Roque Bonilla Segundo lugar Categoría Abogados de la República

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CONTENIDO 1.

CRIMINALIZACIÓN DE CONDUCTAS REALIZADAS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS ...................................................................................................47

APROXIMACIÓN AL CONOCIMIENTO DE LA LEY ESPECIAL CONTRA DELITOS INFORMÁTICOS Y CONEXOS ......................................................................... 50 2.1. Posibilidad de multiplicidad de responsabilidades .......................................................... 50 2.2. Regulación de tipos penales culposos ...................................................................................... 56 2.3. Excesiva regulación de pena de prisión .................................................................................... 59 2.4. Indeterminación del tipo de acción penal a utilizar .......................................................... 64 2.5. Establecimiento de pena para el acceso indebido........................................................... 68

LOS JUECES Y LITIGANTES ANTE EL NUEVO DESAFÍO ........................................................ 70

DE MEJORA ADVERTIDAS ...............................................................................................................................73

BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................................................................................................75

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1. CRIMINALIZACIÓN DE CONDUCTAS REALIZADAS A TRAVÉS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS La legislación salvadoreña mantiene, en la gran mayoría de sus tipos penales, una marcada influencia con la que se ha intentado prevenir conductas dañinas a la sociedad basadas en relaciones interpersonales de carácter presencial. Era impensable para quienes legislaron hace algunos años imaginarse que a futuro habría tanto auge de la tecnología, lo que haría inevitable el aparecimiento de conductas que perfectamente podían llevarse a cabo, sin la necesidad de que convergiera el imputado con el punto geográfico en donde está la víctima. Algo que significaría una nueva amenaza a la tranquilidad de la sociedad. No obstante, a partir de 1998, año en que entró en vigencia el actual Código Penal salvadoreño, se empezó a reconocer que el uso de la tecnología aplicada a las comunicaciones representaba un riesgo real, al regular conductas en las que se relacionó a la informática como un medio de comisión de hechos delictivos, considerados hasta ese momento tradicionales.1 Es de reconocer que un buen número de las conductas previstas en nuestra legislación penal, y que están relacionadas al tema de la informática, no son en esencia algo nuevo. En efecto, delitos como la estafa agravada en la que se preveía la variable “manipulación informática” datan de 1998; incluso, el daño informático realizado por ese tipo de manipulación se incluyó desde 1999 al Código Penal vigente.2 Pero lo cierto es que ese intento de adecuación de los delitos informáticos a tipos penales tradicionales era insuficiente, para enfrentar el daño potencial que podían generar en la sociedad salvadoreña, por lo que surgió la necesidad de evaluar si era preferible seguir reformando el Código Penal, o crear una ley especial en donde esas conductas novedosas quedaran reguladas. Cuatro corrientes de pensamiento se analizaron en la Asamblea Legislativa de El Salvador, para intentar solventar el problema que representaba la falta de regulación de los delitos informáticos. En la primera se afirmaba que la redacción de varias conductas delictivas estipuladas en el Código Penal eran lo suficientemente amplias y permitían, vía interpretación, la inclusión de conductas realizadas a través de medios informáticos, 1

Las conductas realizadas mediante la utilización de medios tecnológicos han tenido diversos nombres, verbigracia, Vid. MARTÍNEZ SOLÓRZANO, Edna Rossana., Apuntes de derecho informático, Ediciones MAYTÉ, Guatemala, 2004, pp. 133 y ss. Para SARZANA, delito informático es Cualquier comportamiento criminógeno en que la computadora está involucrada como material, objeto o mero símbolo ; VÁSQUEZ GONZÁLEZ, Magaly, Definición de delito informático en Nelson Chacón Quintana, Ciencias penales: Temas actuales. Homenaje al R.P. Fernando Pérez Llantada S.J., Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2004, pp. 582-585. PLAZZI, manifiesta que delito informático es la realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan el concepto delito, sea llevado a cabo utilizando un elemento informático o vulnerando los derechos del titular de un elemento informático, ya sea hardware o software”; y RÍOS ESTAVILLO, Juan José, Derecho a la información en México, Editorial Porrúa, México, 2005, p. 256. CORREA considera que constituye delito informático cualquier conducta ilegal, no ética, o no autorizada, que involucra el procesamiento automático de datos y/o la transmisión de datos .

El art. 216 Pn., expresa: El delito de estafa será sancionado con prisión de cinco a ocho años en los casos siguientes: 1) Cuando se realizare manipulación que interfiera el resultado de un procesamiento o transmisión informática de datos . Por otra parte, también el art. 222 Pn., estipula: Se impondrá prisión de dos a cuatro años: 2) Si el daño se realizare mediante manipulación informática .

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por lo que no había necesidad de variar la redacción.3 La segunda, que el catálogo punitivo descrito en el Código Penal, más alguna reforma en donde se agregase una alusión a “imágenes”, “medios electrónicos”, “manipulación informática”, “instrumentos tecnológicos” o “medios de comunicación”, era la técnica legislativa adecuada para regular esas manifestaciones delictivas. En la tercera, se hacía necesaria la aprobación de nuevas figuras delictivas que debían incluirse en el Código Penal. Y la cuarta, consistente en la aprobación de una ley especial en donde se regulase específicamente los delitos informáticos. La primera posición expresada, desde un punto de vista de la dogmática penal, partió de una hipótesis totalmente errada: el creer que sin necesidad de reforma legal los jueces podrían considerar circunstancias que no estaban descritas en la ley, pero que eran parecidas a las que sí estaban expresadas, para procesar penalmente a una persona. Dicho de otra manera, pretendían que por analogía se procesara a los imputados cuando la conducta hubiera sido realizada a través de medios informáticos, sin tomar en consideración que el artículo 1 inc. 2° Pn., prohíbe expresamente la aplicación analógica de la ley cuando se perjudica al imputado, y es muy conocido a nivel doctrinario que la analogía solamente debe ser permitida cuando le favorece al sujeto procesal ya mencionado.4 3

Ejemplo de los delitos cuya redacción en el Código Penal no necesitaban reforma alguna y podía incluirse, a criterio de algunos legisladores, la realización de las conductas llevadas a cabo a través de medios informáticos son: difamación (art. 178 Pn.); revelación de secreto profesional (art. 187 Pn.); utilización de la imagen o nombre de otro (art. 190 Pn.); revelación o divulgación de secreto industrial (art. 231 Pn.); evasión de impuestos (art. 249-A Pn.); falsificación, tenencia o alteración de moneda (art. 279 Pn.); falsificación, tenencia de sellos oficiales, especies fiscales o billetes de lotería (art. 280 Pn.); falsedad material (art. 283 Pn.); falsificación de señas y marcas (art. 289-A Pn.); inviolabilidad de correspondencia (art. 301 Pn.); revelación de hechos, actuaciones o documentos secretos por empleado oficial (art. 324 Pn.); infidelidad en la custodia de registros o documentos públicos (art. 334 Pn.); apología del delito (art. 349 Pn.); y revelación de secretos de Estado (art. 355 Pn.).

Existe unanimidad de criterio en todos los países democráticos, en donde se respetan y garantizan derechos de los imputados, en rechazar la aplicación de la analogía cuando se perjudica al imputado. Vid. NADER KURI, JORGE, La responsabilidad penal del juzgador, Editorial del Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2008, P. 35. Juzgar por analogía significa integrar la ley penal pretendiendo adecuar una conducta no exactamente prevista en la ley como delito, equiparándola a una figura delictiva semejante en los hechos que integran el tipo. La analogía supone el uso de fórmulas elásticas, carentes de denotación. Es preferible un desorden nacido de la rigurosa y literal observancia de una ley penal, al que nace de la interpretación ; MARTÍNEZ, ATIENZA, Gorgonio, Código Penal estudio sistematizado, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2018, p. 147. La analogía implica la aplicación de la ley a un supuesto de hecho no contemplado en ella, pero con el que se observa identidad de razón o una cierta proximidad conceptual Los Órganos Judiciales, en su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, se encuentran en situación de sujeción estricta a la ley penal, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem ; RODRÍGUEZ RAMOS, Luis, El veto de la analogía: Lex stricta en Silvina Bacigalupo Saggese, Bernardo Feijoo Sánchez y Juan Ignacio Echano Basaldua (Coordinadores), Estudios de Derecho Penal. Homenaje al profesor Miguel Bajo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2018, p. 523. La prohibición de la analogía in malam parte en el derecho sancionador es indudable. Sin embargo, la analogía in bonam partem no hay inconveniente en admitirla al ser una fuente prevista para colmar lagunas legales”; BACIGALUPO ZAPATER, Enrique, La garantía del principio de legalidad y la prohibición de la analogía en el Derecho Penal. Teoría y práctica del Derecho Penal, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2009, pp. 364. Todo debilitamiento del principio de legalidad y, consecuentemente, de la prohibición de la analogía, es un paso en la dirección de la dictadura . Por supuesto, han existido países en donde se aplicó alguna vez la analogía en perjuicio de los imputados, conviene traer a colación sobre este punto al autor JIMÉNEZ DE ASÚA cuando describía, con respecto a la publicación de la Memoria para la Reforma del Derecho Penal que hizo el Ministro de Justicia de Prusia, poco después que Adolfo Hitler llegara al poder en Alemania, allá por el año 1933, como uno de los rasgos más sobresalientes de lo que se consideró La nueva dirección política criminal del régimen nazi , la propuesta de destruir la tipicidad y aplicar la analogía para captar mejor la voluntad delictuosa , Vid. RIVERA BEIRAS, Iñaki, Política Criminal y Sistema Penal. Viejas y nuevas racionalidades punitivas, Editorial ANTHROPOS, Barcelona, 2005, pp. 141-142; igualmente, en 1938, España, en la época del Franquismo , no era extraña la interpretación extensiva de la ley en perjuicio del imputado con lo que se vulneró el principio “nullum crimen nulla poena sine lege” y se abandonó el Derecho Penal de acto , adoptando el Derecho Penal de autor , lo cual puede ampliarse en TÉBAR RUBIO-MANZANARES, Ignacio, Derecho penal del enemigo en el primer franquismo, Universidad de Alicante, Alicante, 2017. p. 98.

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En el caso de la segunda opción establecida, en donde se estipuló que con algunas reformas a los tipos penales clásicos se podía solventar la situación de anomia en lo referente a los delitos informáticos, el error fue intentar hacer encajar conductas que ni siquiera existían cuando fueron aprobados los delitos que se pretendían reformar; y, por supuesto, no fue suficiente agregarle a la redacción “especiales medios de comisión” para captar la esencia de protección de los bienes jurídicos a salvaguardar.5 Por ejemplo: al delito de daños no bastó con agregarle una reforma que agravase la conducta “si el daño se realizare mediante manipulación informática” (art. 222 N° 2 Pn.), porque tradicionalmente el objeto material de protección es un bien corporal, el bien jurídico a proteger es el patrimonio. En cambio, si hablamos de un delito informático necesariamente estaremos refiriéndonos a la alteración de bienes intangibles, y el bien jurídico protegido será la información.6 Otra crítica debe realizarse en relación con la estafa, en donde se agregó una reforma estableciendo que la conducta sería agravada “Cuando se realizare manipulación que interfiera el resultado de un procesamiento o transmisión informática de datos” (art. 216 N° 5 Pn.), lo cual desde un punto de vista doctrinario es un absurdo, porque en el delito tradicional de estafa los elementos del tipo que lo conforman son: la producción de un error, el acto de disposición patrimonial, un perjuicio, el ánimo de lucro y la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. En cambio, cuando a través de instrumentos electrónicos se perjudica patrimonialmente a una persona no hay engaño, porque a un instrumento electrónico no se le puede “engañar”, faltando entonces aquella interacción física entre dos o más seres humanos que es requisito indispensable en la estafa que tradicionalmente conocemos.7 Sin duda alguna, la concepción que en un inicio se tenía de los delitos informáticos, a quienes muchos consideraban únicamente “modalidades para cometer viejos delitos”, fracasó; y aunque todavía están vigentes esas reformas, más adelante abordaremos 5

Por motivo de esa corriente de pensamiento se ingresó a una vorágine de reformas legales, entre las cuales pueden mencionarse, luego de una concienzuda lectura de nuestro Código Penal, los siguientes: pornografía (art. 172 Pn.); utilización de personas menores de dieciocho años e incapaces o deficientes mentales en pornografía (art. 173 Pn.); posesión de pornografía (art. 173-A Pn.); violación de comunicaciones privadas (art. 184 Pn.); violación agravada de comunicaciones (art. 185 Pn.), captación de comunicaciones (art. 186 Pn.); hurto agravado (art. 208 N° 2 Pn.); estafa agravada (art. 216 N° 5 Pn.); daños agravados (art. 222 N° 2 Pn.); violación a derechos de Aautor y derechos conexos (art. 226 Pn.); violación de distintivos comerciales (art. 229 Pn.); infidelidad comercial (art. 230 Pn.); interferencia e intervenciones de comunicaciones telefónicas (art. 302 Pn.); y sabotaje (art. 357 Pn.).

Vid. MORÓN LERMA, Esther, Internet y Derecho Penal: hacking y otras conductas ilícitas en la red, 2ª edición, Editorial Aranzadi, Navarra, 2002, pp. 68 y ss. Con mucha convicción, se afirma en este libro que el daño informático no puede encajar dentro del tipo que tradicionalmente se conoce como “daños , pues la información como tal se tendría que ubicar en la categoría de cosas incorporales , no siendo lógico el pensar que pudiera dañarse algo que no es corporal. Por supuesto, el autor es cuidadoso al explicar que el daño Informático no podría abarcar la destrucción material de un soporte informático externo, como un disco compacto o una memoria USB, pues ello sí tendría que ser tratado legalmente como un delito de daños en su noción tradicional.

Esta circunstancia es advertida y desarrollada magistralmente por BARRIO ANDRÉS, Moisés, Amenazas criminales del ciberespacio, Editorial REUS, S.A., Madrid, 2018, p. 96. La estafa informática se diferencia de la estafa común en que no existe alteridad o relación personal entre sujeto activo y sujeto pasivo del engaño, no hay relación interpersonal entre ambos, por lo que no se puede exigir el requisito del error. Eso es lo que hace que no se pueda subsumir en la estafa los casos de engaño a una máquina . Igual opinión se plantea en AGUDO FERNÁNDEZ, Enrique; Jaén Vallejo, Manuel; y, PERRINO PÉREZ, Ángel Luis, Derecho Penal aplicado. Parte especial. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico, Editorial Dykinson, S.L., Madrid, 2018, p. 75. En la estafa electrónica no hay un engaño propiamente dicho . También es digno de análisis la crítica del autor siguiente, en donde se destaca lo incorrecto de utilizar términos abstractos, carentes de significado concreto, BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, Los delitos de estafa en el Código Penal, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2018, p. 166, quien afirma: La doctrina conviene que existe redacción deficiente en aquellos preceptos, como el citado, en donde se utilizan términos como manipulación , pues hacen referencia a elementos de contenido vago .

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los problemas que acarrea su intento de aplicación, sobre todo, porque ahora existe una ley especial que regula esa materia. Cuando se observó la dificultad teórica y práctica de continuar adecuando, “a la fuerza”, circunstancias a hechos punibles que al ser aprobados no se tenía en mente su comisión a través de medios informáticos, se decidió incluir en el Código Penal un catálogo de nuevas conductas prohibidas, constituyendo esto la tercera corriente de pensamiento a la cual me he referido en párrafos anteriores. ¨Pero tampoco eso dio buenos resultados, porque no se respetó la técnica legislativa de agrupar las conductas bajo capítulos en los que se protegía un mismo bien jurídico.8 La cuarta opción que se había previsto para regular los delitos informáticos era la aprobación de una ley especial, algo que se materializó en fecha 4 de febrero de 2016, con la aprobación de la Ley Especial contra los Delitos Informáticos y Conexos, que identificaré como “LECDIC” cuando me refiera a sus artículos legales. De ella se esperaba una codificación de todas las regulaciones salvadoreñas dispersas en lo referente a los delitos informáticos, que hiciera más fácil la ubicación de esas conductas delictivas. También que hiciera más comprensible el significado de algunos hechos punibles que, hasta esa fecha, solamente se había tenido la oportunidad de apreciar mediante el estudio del derecho comparado. Pero a pesar del esfuerzo realizado, la expectativa no ha sido cubierta por completo y ello será analizado en las próximas páginas.

2. APROXIMACIÓN AL CONOCIMIENTO DE LA LEY ESPECIAL CONTRA DELITOS INFORMÁTICOS Y CONEXOS 2.1. Posibilidad de multiplicidad de responsabilidades En el considerando IV de la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos, se expresa que su aprobación fue motivada porque “Las actividades delincuenciales que pueden cometerse a través de la Tecnología de la Información y la Comunicación no se encontraban lo suficientemente reguladas en nuestra normativa penal vigente”. Al leer esto y al tener en consideración que hablamos de una ley “especial”, lo primero que viene a la mente es la idea de “codificación”, esto es que los hechos punibles relacionados con la utilización de la informática deberían estar expresados únicamente en ese texto legal. No obstante, después de su entrada en vigencia, no se derogaron todas aquellas disposiciones dispersas en donde aún siguen describiéndose conductas delictivas que hacen alusión a medios electrónicos para su comisión. Atendiendo lo anteriormente establecido, significa, entonces, que al inicio el problema era la regulación insuficiente de los delitos informáticos en El Salvador, pero ahora los inconvenientes legales giran alrededor del tema de la sobreregulación de los mismos. 8

Fue así como se aprobaron nuevas figuras delictivas, entre las cuales podemos mencionar: El delito de violación a medidas tecnológicas efectivas (art. 227-A Pn.); violación a información sobre gestión de derechos (art. 227-B Pn.); y violación al derecho sobre señales de satélite (art. 227-C Pn.), que fueron ubicados equivocadamente en un capítulo en donde únicamente debían estar delitos relativos a la propiedad intelectual. Y qué decir del delito de fraude de comunicaciones (art. 238-A Pn.), que fue insertado en un capítulo en donde debían estar hechos punibles relativos al mercado, la libre competencia y la protección del consumidor.

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La mayoría creerá que el problema puede resolverse aplicando la regla latina “lex especialis derogat legem generalem”,9 con lo que no habría duda en darle prioridad a la aplicación de la ley especial, ya que es la que debe prevalecer por ser más adecuada, y dejar de aplicar la ley general. Sin embargo, el mismo legislador salvadoreño se encargó de evitar ese tipo de interpretación, al redactar en el art. 35 LECDIC que las sanciones allí contenidas se aplicarían sin perjuicio de otras responsabilidades penales, civiles o administrativas en que se incurra. Significa, entonces, que puede procesarse penalmente a una persona atribuyéndole delitos descritos en la ley especial que nos ocupa; y, al mismo tiempo, asignarle otros descritos en el Código Penal,10 aunque sean de la misma naturaleza y provengan de una sola conducta. La redacción no deja de llamar la atención y pueden buscarse algunas explicaciones jurídicas para respaldar esa decisión. Por ejemplo, esta ley especial se empezó a discutir en la Asamblea Legislativa en medio de una serie de casos de clonación de tarjetas de crédito, pérdida de información de las computadoras debido a la acción de virus informáticos, ataques cibernéticos a páginas electrónicas gubernamentales,11 transferencias electrónicas de dinero sin consentimiento de los titulares y la creación de perfiles sociales falsos desde donde se hacían afirmaciones difamatorias. Muy probablemente todo ello fue tomado en cuenta, y se decidió dejar la redacción de la ley especial abordada, permitiendo la acumulación de hechos punibles provenientes de otras leyes, aunque fueran también de naturaleza penal. Así se cumpliría con una finalidad de prevención general que pondría a pensar dos veces a los salvadoreños, antes de llevar a cabo la comisión de lo que llamamos delitos informáticos.

Vid. MODOLELL GONZÁLEZ, Juan Luis. Temas penales, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, p. 142. Esa regla significa que la ley especial deroga a la general, debiéndose aplicar cuando la ley penal general y la especial regulan idéntica materia, pero doctrinariamente no se aplicará cuando la ley especial expresamente determine lo contrario , tal y como sucede en el caso salvadoreño. Conviene también traer a colación a DÍAZ, Álvaro. La argumentación escrita, 2ª edición, Universidad de Antioquía, Antioquía, 2002, p. 77. No solamente debe establecerse que la ley especial deroga a la general, también debe tenerse en cuenta que la ley posterior deroga la anterior, cuando se oponen entre sí, lo cual es conocido doctrinariamente como: “Lex posterior derogat legi priori . Esto tiene su excepción, por ejemplo, cuando en materia penal se aplica la ley derogada a hechos ocurridos durante su vigencia, siempre y cuando sea favorable a los derechos del sindicado, por un “principio de favorabilidad”.

No solamente se podrían aplicar simultáneamente delitos descritos en la Ley Especial contra Delitos Informáticos y el Código Penal, también se incluyen aquellas otras leyes especiales que de manera dispersa continúan haciendo alusión a delitos informáticos. Por ejemplo, se podría acumular el delito de delito informático descrito en el art. 12 de la Ley Especial contra Actos de Terrorismo; el delito de captación de información de la intervención de telecomunicaciones”, expresado en el art. 38 de la Ley Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones; o el delito de inducción, promoción y favorecimiento de actos sexuales o eróticos por medios informáticos o electrónicos , estipulado en el art. 49 de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres.

Vid. La Prensa Gráfica <http://www.laprensagrafica.com/el-salvador/judicial/229010-gobierno-salvadoreno-detalla-ataque-cibernetico-a-sitios-web.html> (Fecha de consulta: 02 de mayo de 2019). Solamente en el período presidencial que osciló entre junio de 2009 a 2014, varios sitios gubernamentales en línea como la Policía Nacional Civil, Academia Nacional de Seguridad Pública, Ministerio de Economía, Ministerios de Seguridad, Casa Presidencial, Asamblea Legislativa, así como el Ministerio de Agricultura y Ganadería, fueron vulnerados por desconocidos. Aunque desde Casa Presidencial se informó que no les afectaron mucho los ataques cibernéticos realizados, a la fecha, no se ha logrado investigar desde donde provinieron esos ilícitos, ni mucho menos se procesó penalmente a los responsables. Lo anterior, hace evidente que las telecomunicaciones salvadoreñas no poseen el desarrollo suficiente para proteger los datos que son transmitidos a través de ellas; y que todavía hay carencia tecnología para llevar a cabo un rastreo electrónico eficaz del origen de los ataques que las afectan.

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Otra explicación verosímil sería la exigencia permanente de Estados Unidos con respecto a temas como el terrorismo informático,12 para que se aprobaran leyes ejemplarizantes con respecto a los delitos relacionados con la aplicación de la Tecnología de la Información y la Comunicación, condicionando la ayuda económica para evitar que El Salvador, así como otros países latinoamericanos, sean utilizados de plataforma para dirigir ataques cibernéticos a ese país norteamericano.13 Por otra parte, con tanta restricción de derechos hacia los imputados y la aprobación incesante de reformas legales en el ámbito penal, procesal penal y penitenciario, ya se está adoptando en el Salvador buena parte de la doctrina denominada “Derecho Penal del Enemigo”. En ella “se adelantan las barreras” para aplicar el Derecho Penal de manera exacerbada, se establecen métodos de aplicación de penas elevadas en años de prisión y se limitan considerablemente los derechos de los imputados. Entonces, cabe la posibilidad que la redacción del art. 35 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos sea calculada, por ser parte de toda una política criminal represiva que pretende aplicar penas drásticas a quienes se atrevan a llevar a cabo ese tipo de delitos. Finalmente, existe otra posible explicación del por qué en ese art. 35 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos se permite aplicar simultáneamente delitos contenidos en varias leyes, aunque todas ellas sean de naturaleza penal: no se percataron al momento de copiar la redacción de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, vigente en la República Bolivariana de Venezuela, que las regulaciones de las condiciones sociales de ese país son muy distintas a las de El Salvador. Al leer ambas leyes especiales, es notorio que tanto en la distribución de artículos, así como en su contenido poseen una tremenda similitud. La manera en que se dedican a definir conceptos, la ubicación de los delitos por capítulo, su redacción, todo es muy parecido, incluso llama la atención cómo se trasladó la redacción del artículo 17 de la Ley Especial Contra Delitos Informáticos del país sudamericano a lo que es el art. 16 de nuestra ley especial en comento, en donde se establece la “manipulación fraudulenta de tarjetas inteligentes o instrumentos similares”, destacándose en la redacción que allá en la República Bolivariana de Venezuela los “instrumentos análogos o similares” se refieren a dispositivos electrónicos que le brindan a las personas para reclamar comida y llevar un orden en la entrega de alimentos que proporciona el Estado. En cambio, en El Salvador ni el Estado entrega 12

Ciertamente el terrorismo informático, como una variable superior del acceso indebido y daños informáticos, afecta a varios países con desarrollo económico muy superior al nuestro, y es preocupación entre ellos que desde territorios que no poseen una legislación adecuada, se lleven a cabo delitos informáticos en detrimento de sus intereses, Vid. ROMEO CASABONA, Carlos María, De los delitos informáticos al cibercrimen en Fernando Pérez Álvarez (Ed.), Universitas Vitae. Homenaje a Ruperto Núñez Barbero, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2014, p. 668. “Es necesario investigar las vinculaciones que se han establecido o pueden hacerlo a futuro entre la tecnología y el crimen organizado: el terrorismo es uno de los temas principales. Los procesos de armonización legal han de tener presente también las discrepancias en la forma de abordar la criminalización y tipificación de estos hechos, teniendo en cuenta los diversos sistemas del Derecho comparado, así como la aplicación de la ley penal en el espacio .

La alusión no es exagerada, para el caso, tenemos la aprobación de la Ley de Mejora Regulatoria, que entró en vigencia en abril de 2018, que fue una exigencia directa del Convenio del Reto del Milenio suscrito entre El Salvador y Estados Unidos de América, a través de la Millenium Challenge Corporation. Si esa ley no se hubiera aprobado, el convenio ya contenía, entre sus cinco artículos, una cláusula en donde se retiraría la ayuda del FOMILENIO II al país, con la obligación de reintegrar lo que ya se hubiere desembolsado. Basta con leer ese instrumento internacional y contemplar los considerandos II y III de esa Ley de Mejora Regulatoria, para observar que fue por presión externa que se llevó a cabo la aprobación de la misma, razón por la cual no está lejos de la realidad que también en la Ley Especial contra Delitos Informáticos hubiera cierto grado de disuasión para aprobarse de esa manera.

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alimentos gratuitos a toda la población, ni existen esos dispositivos electrónicos para llevar un control de entrega determinado, por lo que es una muestra de que a veces falla la adecuación de una ley a la realidad en que debe aplicarse; y, por supuesto, no basta con cambiar una palabra para lograr ese cometido. Independientemente de cuál haya sido la razón para estipular que puede deducirse más de una responsabilidad aplicando la Ley Especial contra Delitos Informáticos, e incluso otras leyes siempre de naturaleza penal, lo verdaderamente relevante es analizar si esa redacción podría vulnerar la prohibición de enjuiciar a una persona dos veces por la misma causa, lo cual es prohibido en el art. 11 Inc. 1° Cn.; así como en los arts. 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Tal como lo ha manifestado la Sala de lo Constitucional, para que opere la prohibición de doble juzgamiento es necesario establecer si se ha dado la tramitación de un proceso, cuyo objeto ha sido dirimido en otro proceso ya concluido; o bien, la sustanciación simultánea de procesos con objeto idéntico (Sala de lo Constitucional, Sentencia de Habeas Corpus dictada a las doce horas con seis minutos del día diez de agosto de dos mil doce. Ref: 162-2011). La finalidad es evitar que una persona sea sancionada en dos ocasiones,14 cuando exista identidad de sujeto, hecho y causa.15 La redacción del art. 35 LCDIC no estaría bajo análisis, si únicamente hubiera dicho que se podían deducir otro tipo de responsabilidades, como la administrativa, pues hay reglas establecidas en nuestro país en donde se indica que, en esos casos, sí puede someterse a una persona a varios procesos porque son de distinta naturaleza, pero teniendo siempre en cuenta el principio de prevalencia de la jurisdicción penal sobre la administrativa.16 El Principio aludido en el párrafo anterior establece que un procedimiento administrativo y un proceso penal, cuando exista identidad de sujeto, hecho y causa, no deben tramitarse simultáneamente, ya que existe prevalencia de la jurisdicción penal que obliga a detener en sede administrativa cualquier acto de investigación con respecto 14

Vid. MORCILLO MORENO, Juana, Teoría y práctica de las cuestiones prejudiciales en el ámbito del Derecho Administrativo. Las posibles contradicciones entre resoluciones de distintos órdenes jurisdiccionales, 1ª edición, Editorial LA LEY, Madrid, 2007, pp. 417-418. La autora explica acertadamente que la prohibición del Ne bis in ídem no solamente opera en materia penal. Es así como la prohibición de ser sometido a dos o más procedimientos existe, ya sea que se trate de dos procedimientos administrativos, de dos procesos penales, o de un proceso penal y un procedimiento administrativo, siempre que sea procesado un mismo sujeto, por los mismos hechos y motivos.

Vid. SANDOVAL ROSALES, Rommell Ismael y otros, Código Procesal Penal. Comentado, v. 1, 1ª edición, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, 2018, pp. 47-48. La identidad en la persona perseguida significa que el mismo individuo que ya fue perseguido o procesado penalmente, condenado o absuelto, no puede ser sometido a una nueva o simultánea persecución penal (en sede fiscal), o que ya se hubiere promovido la acción penal en sede judicial y se estuviera llevando sin instrucción o enjuiciamiento (esta regla se aplica a persecuciones simultáneas que pueden ocurrir en la jurisdicción penal común y especializada), y a la cual el Estado o los acusadores, según el caso, le imputa el mismo hecho, sucesiva o simultáneamente. La identidad objetiva alude a “los hechos”; es decir, a la realidad descrita por los elementos o fuentes de prueba, o por el escenario fáctico (escena del delito), con independencia de la tipificación legal que pueda otorgársele. El requisito de identidad de causa de persecución impide que ante una misma imputación u objeto de la pretensión punitiva se limite racionalmente una múltiple persecución, y por supuesto juzgamiento .

Debe tenerse en cuenta que el principio de prevalencia o primacía que la jurisdicción penal ostenta sobre la administración, se aplica en casos de una comprobada convergencia, en razón del principio de seguridad jurídica y de la proporcionalidad en lo que respecta a la respuesta sancionatoria. En ese sentido, al ser la jurisdicción penal la que impone sanciones de mayor intensidad a las reguladas en un régimen disciplinario y, aplicándose un procedimiento más riguroso, los hechos comprobados en dicha sede deben ser respetados por los órganos administrativos.

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a los mismos hechos atribuidos, lo que ha sido establecido y explicado por la Sala de lo Constitucional de la siguiente manera: “…En el caso que aparezcan situaciones que presumiblemente puedan considerarse delitos, la Administración debe poner en conocimiento de la Fiscalía General de la República tal notitia criminis, sin que pueda actuar hasta que no exista un pronunciamiento definitivo por parte del ente fiscal -por ejemplo el archivo- o de los tribunales -sobreseimiento o sentencia-, lo que supone la suspensión del procedimiento administrativo, en aras de salvaguardar el efecto de cosa juzgada material que opera en materia penal. En el caso en que el proceso penal respectivo finalice, y conforme a las reglas expresadas anteriormente, la administración debe respetar la valoración de los hechos que hayan efectuado las autoridades jurisdiccionales”. (Sala de lo Constitucional, Sentencia de Inconstitucionalidad pronunciada a las doce horas con veinte minutos, del día veintinueve de abril de dos mil trece. REF 18-2008). Entonces, por orden expresa de la Sala de lo Constitucional, cuyos criterios en materia de inconstitucionalidad poseen efectos “erga omnes”, lo que jurídicamente procede es archivar de inmediato un expediente en sede administrativa cuando se ha iniciado un proceso penal. El servidor público está obligado a que su actuación sea apegada a dicha orden, de lo contrario, se haría acreedor al delito de desobediencia,17 regulado en el art. 322 Pn., en donde se estipula: “El Funcionario o empleado público que se negare abiertamente a dar el debido cumplimiento a sentencias, decisiones u órdenes de un superior, dictadas dentro del ámbito de su competencia y revestidas de las formalidades legales, será sancionado con prisión de seis meses a un año e inhabilitación especial para el ejercicio del empleo o cargo por igual tiempo”. Pero aplicar dos responsabilidades que devienen de leyes distintas no es extraño a nuestra legislación, tenemos como ejemplo paradigmático la Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita (LEDAB), en cuyo art. 10 se establece: “La acción de extinción de dominio se ejercerá mediante un proceso autónomo e independiente de cualquier otro juicio o proceso”. De hecho, hubo una propuesta de reforma de ese artículo que fue declarada inconstitucional porque violentaba el principio de igualdad contenido en el art. 3 Cn., por lo que se ordenó mantener la redacción actual debido a que era prevista una exigencia adicional para los empleados y funcionarios públicos, de la cual no gozaban los particulares, y era agotar el proceso descrito en la Ley de Enriquecimiento Ilícito de los funcionarios y Empleados Públicos, y la emisión de una sentencia definitiva condenatoria por la Cámara de lo 17

Es clarísima la sentencia de inconstitucionalidad relacionada, al establecer que no deben existir procesos simultáneos, pero observamos en la práctica que en la Sección de Investigación Profesional de la Corte Suprema de Justicia, son ellos quienes interponen aviso y continúan con su procedimiento administrativo sancionatorio de manera simultánea a la celebración de un proceso penal, con el riesgo a la seguridad jurídica que ello implica, suspendiendo su trámite administrativo hasta que el caso en materia penal ha llegado a la vista pública. Otro ente que va más allá, aplicando jurisprudencia anterior al pronunciamiento citado, es la Junta de Vigilancia de la Profesión Médica, alegando que el art. 288 del Código de Salud establece que la responsabilidad profesional aplicada es independiente de la responsabilidad civil o penal; y destacando en sus resoluciones que solamente cuando existan fallos condenatorios en materia penal tiene plena eficacia en el ámbito administrativo la prohibición de doble juzgamiento , concluyendo que no es suficiente para que exista ese doble juzgamiento al mismo sujeto, el mismo hecho y la misma causa o motivo de persecución sino que, según ellos, la Sentencia de Habeas Corpus de fecha trece de agosto de mil novecientos noventa y siete, de referencia 229-97, agregó otro elemento: Que el proceso anterior debía ser válido ; y que luego se incorporó un quinto requisito que es el que tiene que existir en el proceso penal una resolución con carácter definitivo concerniente al fondo del asunto , para que puedan dejar de conocer administrativamente. Por supuesto, las prácticas de ambos entes administrativos no son apegadas a lo que el Principio de Prevalencia de la Jurisdicción Penal establece.

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Civil respectiva, para iniciar un procedimiento por extinción de dominio (Sala de lo Constitucional, Sentencia de Inconstitucionalidad emitida a las doce horas y treinta minutos del día veintiocho de mayo de dos mil dieciocho. REF: 146-2014/107-2017). Sin embargo, no se abordó directamente el tema de prohibición de doble juzgamiento con respecto a este artículo.18 En ese mismo art. 10 Inc. 3° LEDAB, también destaca la redacción siguiente: “Las resoluciones adoptadas en un proceso de diferente naturaleza no afectarán el ejercicio de la acción, salvo el supuesto de cosa juzgada en los términos de esta ley”. Entonces podría aplicarse en este caso el Código Penal y también la LEDAB, llevarse a cabo incluso dos procesos de manera simultánea, uno penal y otro de extinción de dominio, pero según criterios emanados de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, que es la única autorizada para conocer apelaciones en esa área. No habría prohibición de doble juzgamiento, pues en el proceso penal se determina la responsabilidad de un ser humano, y la resolución de un proceso de Extinción de Dominio recae sobre los bienes.19 Por lo dicho con anterioridad, actualmente en El Salvador puede tramitarse un proceso llevado a cabo por la LEDAB, el cual posee naturaleza jurídica “sui generis”, en donde no se ejerce una acción penal ni se deduce responsabilidad de ese tipo, y además otro proceso, pero de naturaleza penal. En cambio, con la Ley Especial contra Delitos Informáticos resulta ser que la naturaleza jurídica de la acción y responsabilidad que allí se discute es de carácter penal; así como lo es también cuando se tramita un proceso en donde se deduce responsabilidad por delitos descritos en el Código Penal. Entonces, no resulta jurídicamente sostenible, a la luz de la prohibición de doble juzgamiento, que en el art. 35 LECDIC se permita aplicar sanciones allí contenidas, “sin perjuicio de otras responsabilidades penales”. 18

A pesar de que no se abordó el tema de doble juzgamiento directamente, la sentencia sí incluye en su fallo un pronunciamiento contundente sobre la autonomía del proceso de extinción de dominio al establecer: Por su autonomía y carácter patrimonial, la extinción de dominio tiene por objeto los bienes de origen o destinación ilícita, pero se ejerce contra las personas naturales o jurídicas que pretenden afirmar la adquisición legítima de dichos bienes con total autonomía de otros procesos jurisdiccionales .

La autonomía del proceso de extinción de dominio ha sido ampliamente explicada por la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, al concluir: Aunque se haya seguido anteriormente un proceso penal, respecto de una persona, lo resuelto en el mismo no vincula necesariamente la acción de extinción de dominio, la cual tiene su propia configuración e independencia respecto de los bienes objeto de litigio (Consideración N° 11, contenida en Sentencia de Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, dictada a las quince horas del veintiséis de septiembre del dos mil dieciséis, Ref.: INC-APEL-181-EXT-DOM-2016); a diferencia del juicio penal, en materia de extinción de dominio no se requiere de una certeza absoluta en términos de razonabilidad, puesto que en este caso no se enjuician personas, sino se controvierte sobre bienes, por ende no opera ni la presunción de inocencia que solo opera para personas imputadas, ni tampoco su derivación necesaria que es el indubio pro reo” (consideración N° 27, estipulada en sentencia de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, dictada a las once horas diez minutos del siete de septiembre del dos mil quince, Ref.: INC-APEL-126-EXT-DOM-2015); y el art. 10 LEDAB concede a la acción de extinción de dominio un carácter autónomo o independiente de cualquier otro tipo de proceso. Es decir, la acción de extinción de dominio es diferente a la acción penal, goza de su propia autonomía y presupuestos, sin que quede vinculada al ejercicio de la acción penal (consideración N° 72, estipulada en Sentencia de Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, dictada a las ocho horas del tres de septiembre del dos mil quince, Ref.: INC-APEL-123-SD-EXT-DOM-2015). Muy relacionado a este tema, es interesante que dicha Cámara ha hecho consideraciones sobre la circunstancia de que un imputado pudo haber obtenido una sentencia absolutoria en un proceso penal, pero igual puede iniciársele un proceso de extinción de dominio, sin que ello implique avocarse a causas fenecidas, lo cual está prohibido en el art. 17 Cn., con el ejercicio de la acción de extinción de dominio no se avoca la autoridad judicial causa pendiente, ni abre juicio o procedimiento fenecido, siempre y cuando se actúe sobre los presupuestos establecidos en el art. 6 LEDAB (consideración N° 14, expresada en Sentencia de Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, dictada a las trece horas del nueve de septiembre del dos mil quince, Ref.: INC-APEL-164-SD-EXT-DOM-2015).

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Debo dejar claro que el problema abordado no se refiere a concursos reales de delitos, sino a que una sola conducta sea juzgada tanto con la ley especial, como con el Código Penal, que es lo que incluye la redacción en análisis. Lo procedente sería que, si una conducta descrita en el Código Penal está contenida también en la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos, debería aplicarse la ley especial, precisamente porque sus disposiciones se crearon para conductas realizadas a través de instrumentos informáticos. Muchas veces, a nivel teórico no se alcanzan a percibir las tremendas consecuencias de la aplicación de una disposición legal, pero nos damos cuenta del problema que causan ya cuando se aplican a la realidad. Por ejemplo, la estafa informática está regulada en el art. 10 LECDIC, con dos a cinco años de prisión; pero también se hace referencia a ella con el nombre de estafa agravada en el art. 216 N° 5 del Código Penal, que posee de cinco a ocho años de prisión. La relevancia de aplicar el art. 35 de la ley especial en comento, tal y como está redactada en la actualidad, es que tendría que celebrarse un proceso penal en donde al mismo imputado se le atribuyeran exactamente los mismos hechos, pero se le aplicaran simultáneamente la pena contenida en ambas leyes, siendo ellas de naturaleza exclusivamente penal, en franca vulneración del art. 11 Cn., así como del art. 9 Pr. Pn., y establece que “Nadie será procesado o condenado más de una vez, por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación o se aleguen nuevas circunstancias”. Lo más sensato es derogar las disposiciones de otras leyes que se refieran a delitos informáticos; dejarlas contenidas exclusivamente en la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos, y derogar del art. 35 de esta última ley mencionada, la parte en donde indica que pueden deducirse “otras responsabilidades penales”. 2.2. Regulación de tipos penales culposos Cuando la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos entró en vigencia, una de las expectativas era si podían aplicarse o no formas de comisión culposa a los delitos allí descritos. Hay dos formas de técnica legislativa para regular los delitos culposos en una legislación. La primera, que se estipule en un capítulo general que cada delito doloso también puede ser punible si es cometido culposamente; y en la segunda, se puede establecer de forma detallada en la parte especial de una ley las figuras culposas. Esta última forma de regulación es la preferida en la mayoría de países y en El Salvador es la adoptada, con una variable interesante: se confirma en el art. 18 Inc. 3° Pn. que “los hechos culposos solo serán sancionados cuando la ley penal lo establezca de manera expresa”. No obstante, la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos no tiene algún artículo que se refiera a esa circunstancia, y tampoco posee una disposición que establezca la aplicación supletoria del Código Penal. Entonces, vale la pena establecer algunos parámetros de interpretación para expresar nuestra posición al respecto. Un primer punto a destacar sobre este tema es verificar la inconveniencia de sancionar los delitos regulados en esta ley especial, pero en su modalidad culposa, de manera generalizada. Digo esto porque mientras más avanza la tecnología, más riesgos se

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desarrollan, y tienen que ser enfrentados por la sociedad, ya que si la sociedad decidiera no afrontar el riesgo que produce la utilización de Tecnologías de la Información y la Comunicación, se paralizaría casi al 100% la comunicación escrita actual, volveríamos a la época de envío de cartas y telegramas, debiendo esperar incluso días para que estos llegaran a su destino. Entonces, por los grandes beneficios que proporciona la tecnología a la sociedad, se tiene que asumir el riesgo de utilizarla,20 al ser conveniente interpretar que ante el silencio de la ley especial se puedan sancionar tipos culposos de manera generalizada, pues esto conllevaría a la precaución extrema de no utilizar esos avances científicos en materia de comunicación, por temor a cometer un error involuntario y verse inmiscuido en problemas legales. El segundo punto a destacar, y que es el más relevante para el área jurídica, es que en el art. 8 Cn., se establece que: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni a privarse de lo que ella no prohíbe, y el art. 15 Cn. indica que: “Nadie puede ser juzgado sino es conforme a leyes promulgadas con anterioridad al hecho de que se trate”. Ambos artículos son manifestaciones claras del principio de legalidad y aplican el principio de interpretación “odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda”. Debemos establecer el sentido y alcance de esas disposiciones de manera restringida, y concluir que a menos que en la legislación secundaria se desarrollen los delitos culposos de manera expresa, no se podrían considerar punibles esas conductas. Podemos agregar todavía un tercer aspecto a considerar: la tendencia mundial es otorgarles relevancia penal únicamente a los delitos dolosos en la materia de punición de los delitos informáticos, y son escasos los países que sancionan las conductas culposas. Por ejemplo, en Centroamérica solamente la República de El Salvador ha adoptado una Ley Especial contra Delitos Informáticos, y en su contenido ha regulado un tan solo tipo penal culposo: los daños a sistemas informáticos, los cuales son sancionados con prisión de uno a tres años (art. 7 Inc. 2° LECDIC). Después, todos los países centroamericanos han decidido ir integrando en sus Códigos Penales las conductas realizadas a través de medios informáticos, pero ni siquiera así han regulado tipos penales culposos en esa área especial.21 Llama poderosamente la atención algo que casi nunca se observa en la redacción de las leyes salvadoreñas, relativo a la utilización de técnica legislativa: no se establece la identificación de una conducta culposa con el nombre del delito que le corresponde. Para explicarme de mejor manera, si observamos cualquier conducta delictiva descrita 20

Cfr. QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo, Los delitos de riesgo en la política criminal de nuestro tiempo en Luis Arroyo Zapatero, Ulfrid Neumann y Adán Nieto Martín (coordinadores), Crítica y justificación del Derecho Penal en el cambio de siglo. El análisis crítico de la Escuela de Frankfort, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 2003, p. 241. Vivimos en un mundo que ha aceptado, deseado, necesitado y asumido el peligro como medio natural en el que se desarrolla nuestra vida cotidiana, tanto si se trata de circunstancias comunes, cuanto si se entra en sectores concretos… No puede paralizarse la sociedad intentando regular cada relación que se manifieste en ella . Por supuesto en este último sector encajaría la utilización de la tecnología en la sociedad, específicamente en el área de comunicación, que es el medio que permite la existencia de los delitos informáticos; FERNÁNDEZ TERUELO, Javier, Derecho Penal e internet, Editorial Lex Nova, 2011, p. 178. Una de las prácticas más habituales, y a la vez nocivas, en la Red consiste en aprovechar su gran potencialidad como medio de comunicación interpersonal, para acceder a información ajena personal, pero deben irse regulando esas afectaciones a la intimidad .

Ni siquiera Costa Rica, que en la región centroamericana es vanguardista, ha regulado conductas culposas relacionadas a la informática en su Código Penal, lo más cerca que llegó es a sancionar cuando una persona induzca a error a otra para instalar un programa informático malicioso . Pero el que lo hizo culposamente no es sancionado penalmente, solamente el que indujo a la instalación o propagación de programas informáticos maliciosos (art. 232 Lit. A Código Penal de Costa Rica).

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en el Código Penal, la constante es que en cada artículo se menciona el nombre del delito más la palabra “culposo”, verbigracia, lesiones culposas (art. 146 Pn.), homicidio culposo (art. 132 Pn.) y aborto culposo (art. 137 Pn.). La otra modalidad utilizada es establecer un artículo para referirse a disposiciones citadas con anterioridad, previendo que también pueden cometerse de manera culposa, como en el caso de los delitos culposos de peligro común (art. 269 Pn.), el cual establece: “Serán sancionados con seis meses a dos años de prisión, el que por culpa provocare alguna de las situaciones descritas en este título, si hubiere grave peligro para la vida, salud, integridad o los bienes de las personas”. Pero en el caso del art. 7 LECDIC, la figura es identificada en su modalidad dolosa con el nombre: “daños a sistemas informáticos”, no lo identificó el legislador como “daños a sistemas informáticos culposos”, sino que debe leerse hasta el inciso segundo de ese mismo artículo para descubrir que también hay sanción si ese delito es cometido culposamente.22 No corresponde al legislador salvadoreño esa forma de redactar, por eso en el apartado 2.1 destaqué que nuestra Ley Especial contra Delitos Informáticos es casi una copia exacta de la existente en la República Bolivariana de Venezuela. Para el caso, en el país sudamericano el art. 7 de su Ley Especial contra los Delitos Informáticos regula el “sabotaje o daños a sistemas”; y en su art. 8 “el favorecimiento culposo del sabotaje o daño”. Si se hace una lectura de ambos artículos, y se les compara con la redacción del art. 7 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos salvadoreña, es indudable que se trata de aquellos dos artículos resumidos en uno, pues se utilizan incluso los mismos verbos rectores y similar redacción, habiéndose identificado la conducta en su modalidad culposa para facilitar su ubicación y mantener la técnica legislativa que ha sido utilizada por años en El Salvador.23 Para concluir este punto, en la Ley Especial contra Delitos Informáticos y otros Conexos la regla general es que no se acepta la punición de delitos culposos, y únicamente se admite en su art. 7 Inc. 2° cuando se expresa que el daño a sistemas informáticos puede llevarse a cabo culposamente,24 que es bastante extremo regularlo aplicando leyes de carácter penal, pues un alto índice de daños informáticos se llevan a cabo 22

Otro ejemplo peculiar de ese tipo de redacción se encuentra en el art. 34 Inc. 2° de la Ley Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones, que se refiere a divulgación de material reservado”, pero no establecen en el nombre del tipo la palabra “culposa”, sino que describen esa modalidad en su contenido.

Puede ocurrírsele al lector que, quizá, el legislador salvadoreño ha decidido hacer referencia a los delitos culposos de una manera distinta, porque se trata de una ley especial; al contrario, aquí es donde debe ser más precavido porque, siendo conductas especializadas las que trata, debe ser todavía más claro en su redacción para evitar confusiones. Además, debe destacarse que, en El Salvador, el legislador no acostumbra incluir tipos culposos a las leyes especiales, lo cual puede constatarse al consultar, por ejemplo, la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas; Ley Especial contra Actos de Terrorismo, y Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres. Por otra parte, cuando se anima a regularlos en leyes especiales, mantiene su forma habitual de redacción, así como se puede apreciar en el art. 8 de la Ley contra el Lavado de Dinero y Activos, en donde se ha redactado expresamente el nombre de “encubrimiento culposo”.

En el delito culposo se requiere la presencia de algunos requisitos básicos como lo son: una infracción al deber de cuidado interno, esto es un deber subjetivo de cuidado o deber de previsión; la vulneración de un deber de cuidado externo, llamado deber objetivo de cuidado; la generación de un resultado y la relación de causalidad, Vid. ZÁRATE CONDE, Antonio, DE LA ROSA, Juan Moral y AA.VV., Derecho Penal. Parte especial. Obra adaptada al temario de oposición para el acceso a la carrera judicial y fiscal, 2ª edición, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2018, p. 48.

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con un simple reenvío de mensajes de texto o correos electrónicos en cadena, que por imprudencia las personas comparten.25 2.3. Excesiva regulación de pena de prisión Al leer la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos, de inmediato queda claro que no se hizo un análisis criminológico adecuado antes de asignar las penas a los nuevos tipos penales que se deseaban regular. Aunque observamos a diario los efectos que produce la pena de prisión en los internos, continuamos con la equivocada creencia de que la cárcel es la solución a cualquier problema social. Una de las características de quienes cometen delitos informáticos es que no poseen conducta agresiva, se trata en la mayoría de los casos de personas que se dedican a profundizar en el conocimiento de instrumentos electrónicos y la manera en cómo pueden utilizarlos para penetrar en sistemas informáticos. Algunos lo hacen únicamente para comprobar si poseen los conocimientos suficientes para evadir sistemas de seguridad,26 otros por diversión, y siempre hay alguien que los practica para cometer algún tipo de perjuicio. 25

Aun así, no debemos olvidar que la imposición de pena por la responsabilidad objetiva es prohibida en el Salvador; es decir, aquella que solamente atiende al resultado producido materialmente sin considerar la dirección de la voluntad del sujeto. Por lo que debe relacionarse la culpa o imprudencia no solamente con la producción de un resultado típico y antijurídico, sino también analizar si ese resultado era previsible y evitable, a consecuencia de haber desatendido un deber objetivo de cuidado que era exigible al sujeto activo. En el mismo sentido, Vid. Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación de las ocho horas con quince minutos del día seis de abril del dos mil diecisiete. Ref. 346C2016. No basta, para afirmar la tipicidad del delito culposo, con la comprobación de un desvalor de resultado, sino que resulta necesario comprobar un desvalor de acción que en el caso del delito culposo se manifiesta en la infracción del deber de cuidado exigible . En lo que respecta a la regulación de un delito culposo en el artículo 7 LCDIC, tomando en cuenta la frecuencia y facilidad con que se dan esas conductas de manera imprudente, me parece que es excesivo asignarle una pena de uno a tres años de prisión, pero continuamos con aquella idea errónea de que deben criminalizarse la mayoría de conductas sociales posibles, lo cual no solamente es un problema de nuestro país, sino de la mayoría de los de América Latina. Una crítica acertada al expansionismo del Derecho Penal lo encontramos en ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídica penal, 4ª reimpresión, Editorial EDIAR, Buenos Aires, 2005, pp. 18-19. En los países latinoamericanos es frecuente encontrar el discurso jurídico-penal falso, el cual consiste en hacer creer a los ciudadanos que el Derecho Penal es la respuesta a todos los problemas que se dan en la sociedad. Ello no es el resultado de una elaboración calculada de ningún genio maligno, sino que en buena parte se sostiene por la incapacidad de reemplazarlo por otro, frente a la necesidad de defender los derechos de algunas personas. En realidad, siempre se ha sabido que el discurso jurídico-penal latinoamericano es falso, la diferencia cualitativa de este momento crítico radica en que ya no es posible salir del trance con el argumento de que esa situación crítica es transitoria y continuar presentándola como resultado de meros defectos coyunturales de nuestros sistemas penales, producto de nuestro subdesarrollo y superable mediante un desarrollo progresivo análogo en casi todo al curso seguido por los países centrales .

Algunos autores, incluso, clasifican estos hechos punibles como delitos propios porque, según su criterio, para ser autor de un delito informático se deben poseer especiales conocimientos para poner al servicio de sus intenciones a la tecnología. Por supuesto, hay otra parte de la doctrina que establece que no se necesita tener conocimientos especializados para cometer un delito informático, al respecto, Cfr., p. 79. El delito informático se caracteriza por el constante surgimiento de nuevas actividades, que presuponen aprendizajes especializados en un área de prioritaria relevancia estratégica en el mundo de hoy: las Tecnologías de Información y comunicación ; BARRIO ANDRÉS, Moisés, Ciberdelitos. Amenazas criminales del ciberespacio, Editorial REUS, Madrid, 2017, p. 29, en donde se establece que esta nueva generación de delitos requiere de algún tipo de conocimiento especial, porque el realizarse desde ordenadores ya no preocupa, sino el hecho de que los sistemas informáticos están conectados en un ámbito de comunicación transnacional y universal, lo cual requiere de cierta pericia para poder utilizarlos a favor de las intenciones que se lleven; VELÁZQUEZ ELIZARRARÁS, Juan Carlos. El estudio de caso en las relaciones jurídicas internacionales. Modalidades de aplicación del derecho internacional, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2007, p. 287, Las personas que cometen delitos informáticos tienen habilidades para manejar los sistemas informáticos y, generalmente, se encuentran en lugares estratégicos donde se maneja información de carácter sensible . Opinión contraria sostienen STEL, Enrique, Seguridad y defensa del ciberespacio, Editorial DUNKEN, Buenos Aires, 2014, p. 27, No todos los delitos informáticos requieren de un conocimiento especializado, muy por encima del promedio, para llevarse a cabo un delito informático y ello dependerá de la magnitud del ataque cibernético, ya que puede ser minúsculo, como es el caso de un delito informático con robo de identidad, pero también pueden tener grandes implicaciones para la sociedad, por ejemplo, afectar el control de terminales aéreas, controlar represas hidroeléctricas ordenando liberar agua o cortar el suministro de electricidad . Me adhiero a la última posición doctrinaria expresada, en el sentido de que varios de esos delitos sí pudieran cometerse por cualquier persona, pues con el auge de la Tecnología de la información y las Comunicaciones se ha hecho más fácil llevar a cabo algunos delitos informáticos, sin la exigencia de tener excesivos conocimientos sobre la materia. Por ejemplo, si a la bandeja de entrada de un correo electrónico llega un mensaje con virus y se reenvía intencionalmente, se estará cometiendo un delito de daños, si al destinatario se le destruyen archivos del sistema. Ahora bien, si hablamos de crear directamente el virus, entonces sí se necesitarán especiales conocimientos de un programador en sistemas; incluso, deberá tener cuidado que el programa malicioso no vaya a infectar la computadora de su creador, para lo cual solamente un experto sería capaz de hacerlo.

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No debe perderse de vista que las personas con mayor aptitud para dominar la informática son los niños y adolescentes, quienes desde temprana edad han empezado a tener contacto con instrumentos tecnológicos. Por ejemplo, en casa les dan tabletas electrónicas para que se entretengan, cuentan con Smart tv que aprenden a utilizar rápidamente, poseen consolas de juego capaces de conectarse en línea e interactuar con otras personas; y, más adelante, les proporcionan celulares con acceso a internet. Por otra parte, en sus centros de estudios las computadoras están a la orden, incluso las tareas ya no se las entregan materialmente a los profesores, sino que las suben a sitios “peer to peer”, a los cuales ingresan con alguna clave que ya viene en los libros y discos compactos, proporcionados por quienes son los proveedores del paquete educativo que se distribuye en los centros escolares. Entonces, nuestros niños y adolescentes pasan buena parte de su vida explorando, aprendiendo y practicando, son los que desarrollan más habilidad para utilizar las tecnologías de la Información y la Comunicación; en cambio, personas de 35 a 50 años tienen su aproximación al uso de la informática pero, en la mayoría de los casos, no son tan hábiles; y los de 51 años hacia adelante puede decirse que son aprendices informáticos, porque desconocen la mayoría de funciones de los aparatos mediante los cuales se pueden comunicar con otras personas. De hecho, piden ayuda a los hijos y nietos para comprender información de uso básica. De esa manera, debió analizarse que la probabilidad más segura es que los imputados que cometerán los delitos informáticos serán menores de edad, adolescentes y jóvenes adultos que, a nivel criminológico, son las personas a quienes todavía se les puede influir con mayor facilidad para resocializarlos rápidamente. Pero si ya se previó que para la mayoría de los hechos punibles descritos en esa ley especial las penas que más se repiten son las de tres a cinco años de prisión, así como las de cinco a ocho años de cárcel,27 en donde la probabilidad de que suspendan condicionalmente la ejecución de la pena es escasa, por el tipo de penas que exceden en su mayoría los tres años de prisión, entonces estas personas irán a parar a resguardos de menores o prisiones para adultos, limitándoles su libertad ambulatoria, y, peor aún, para la sociedad, absorberán factores criminógenos de personas que se encontrarán recluidas en el mismo lugar, a quienes se les ha atribuido delitos mucho más graves que un delito informático. Lo más probable es que aquella persona de 19 a 24 años de edad, de carácter amable, que ni siquiera opondrá resistencia para que lo trasladen a un centro de detención,

Les aplicarán penas de uno a cuatros años de prisión por el delito de acceso indebido a sistemas informáticos (art. 4 LECDIC), de tres a cinco años por daños a sistemas informáticos (art. 7 LECDIC), y de cinco a ocho años para la mayoría de las conductas descritas en esa ley especial, llegando algunos delitos a penarse con hasta doce años de prisión (art. 23 inc. 3° LECDIC). La pena más alta en toda la ley especial es de dieciséis años de prisión, reservada para quienes se encuentren responsables del delito de utilización de niñas, niños, adolescentes o personas con discapacidad en pornografía a través del uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (art. 29), y el de corrupción de niñas, niños, adolescentes o personas con discapacidad, a través del uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, ambas disposiciones relacionadas con el art. 33 LECDIC, que contiene las agravantes que hacen que las penas lleguen a los 16 años de prisión.

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terminará de cumplir su pena en un centro penitenciario, y egresará con la capacidad de llevar a cabo delitos con altos índices de agresividad.28 Por supuesto, era necesario regular estas novedosas formas de conductas delictivas,29 pero faltó creatividad en la determinación de sanciones. Debió aprovecharse el trabajo de utilidad pública en su máxima expresión, incluso hubiera sido interesante permitir que, en lugar de cárcel, al procesado se le pudiera ofrecer la alternativa de mostrar a la víctima del delito cuáles fueron las vulnerabilidades aprovechadas, para que no sea tan fácil que alguien penetre de nuevo en su sistema informático.30 También se puede aprovechar a estas personas para que, en coordinación con el Ministerio de Educación, ofrezcan charlas a niños y adolescentes estudiantes, enseñándoles a bloquear archivos temporales a través de los cuales otras personas pueden verificar el contenido del aparato electrónico de que se trate, evitar anuncios que aparecen en ventanas emergentes y otras técnicas que pueden ser de utilidad. Claro está, los padres podrían ser beneficiarios de estas charlas, pues en los colegios podrían convocar a reuniones en donde el que cometió el delito informático les enseñase a utilizar programas y aplicaciones mediante las cuales tendrían un mejor control de lo que sus descendientes observan en línea. Por ejemplo, para estar atentos a la educación y crecimiento de los hijos puede utilizarse una aplicación denominada “Family Link”. Con dicha herramienta tecnológica se conoce la ubicación exacta de ellos cuando utilizan una tableta electrónica, si quieren bajar una aplicación llega una notificación al celular y hasta que el padre lo apruebe puede instalarse; si no es apta para niños, se deniega la autorización y es imposible que pueda utilizarla, se observan 28

En el sistema penitenciario existe una clasificación y sectorización que debe respetarse, la clasificación se refiere a que el centro penitenciario puede ser de admisión, preventivo, de cumplimiento de pena o especial (art. 68 y ss., Ley Penitenciaria), al existir algunos que pueden combinarse. Por ejemplo, el Centro Preventivo y de Cumplimiento de Penas “La Esperanza”, conocido como Mariona, que alberga a personas detenidas provisionalmente y también condenadas. Por su parte, la sectorización se refiere a la distribución de áreas que se encuentran al interior de un centro penitenciario, verbigracia. Algunos penales como el de Quezaltepeque y San Miguel albergan hombres y mujeres, pero separados por sector. La gran carencia en nuestro sistema penitenciario es que los internos no se dividen por delito cometido, por lo que es factible y totalmente seguro que el recién ingresado, aunque haya cometido un delito informático en donde no tuvo que utilizar la violencia, se relacionará directamente con el que están procesando por robo, extorsión u homicidio agravado, y tendrá la oportunidad de intercambiar y absorber experiencias criminales que hasta ese momento eran ajenas a su conocimiento.

La atención que el Derecho Penal le ofrece al uso de las Tecnologías de la Información y la Comunicación tiene que ver con sus características innatas que la convierten en un instrumento altamente idóneo de lesión o puesta en peligro contra bienes jurídicos: Universalidad, distanciamiento espacio/temporal entre víctima y agente, posibilidad de repetición, automatismo en el ataque contra bienes jurídicos y constante sofisticación de sus métodos son algunas de las circunstancias con que debe lidiar la sociedad ante estas nuevas formas de comisión de hechos delictivos. Para ampliar al respecto, Vid. GUIMARAY MORI, Erick Vladimir, Las tecnologías de la información y la comunicación (TIC) como elementos integrantes del tipo”, en Lina Mariola Díaz Cortés, Moderno discurso penal y nuevas tecnologías, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2014, pp. 227-229.

Nicholas Allegra, con tan solamente 19 años de edad, creó el código JailbreakMe”, rompiendo con el mejor sistema de seguridad empresarial conocido: el sistema operativo iOS de Apple, con el que fue capaz de utilizar aplicaciones exclusivas sin pagar en la denominada “AppStore”, muy inteligentemente los gerentes de Apple lo contrataron y ahora aprovechan sus conocimientos. Jake, de 14 años, fue capaz de acceder a información confidencial de quienes jugaban Play Station en línea. Ahora, personal de otro gigante corporativo: Microsoft, está teniendo reuniones con el niño para trabajar en programas que eviten vulnerabilidad de ese tipo para proteger la información de los usuarios. Y el neozelandés, Owen Thor Walker, con 18 años, fue perseguido en su país en conjunto con el FBI, por ser el líder de un equipo de hackers que atacaron 1.3 millones de computadoras obteniendo información confidencial, con la cual obtuvieron 20 millones de dólares, fue contratado por una empresa de telecomunicaciones para elevar los estándares en seguridad informática. Como se apreciará, en varias ocasiones, es más fructífero para las víctimas contar con el apoyo de quienes les cometieron un delito informático. Para conocer de otros casos consultar la dirección electrónica: Tecnologíahttps://hipertextual. com/2011/08/10-hackers-que-se-pasaron-al-bando-de-la-empresa (fecha de consulta: 04 de mayo de 2019).

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en tiempo real las páginas que visitan en línea desde un celular y la tablet puede apagarse a distancia desde cualquier parte del mundo, siempre y cuando se tenga servicio de internet, sin discusiones ni ruegos. Sin duda, a cualquier padre le parecería muy útil que alguien le explicara el funcionamiento de herramientas informáticas como la mencionada, pudiendo aprovecharse el conocimiento de quienes fueran procesados por delitos informáticos para ser los capacitadores. Por otra parte, el Estado bien pudiera aprovechar al máximo a estas personas, estableciéndoles que fueran capacitadores para guiar al personal gubernamental sobre el uso adecuado de ciertas herramientas tecnológicas, que garanticen el buen funcionamiento de las páginas web gubernamentales. No deseo ser el artífice de interpretaciones erróneas con respecto a la deducción de responsabilidades de quienes cometan delitos informáticos, pues no se trata aquí de hacer apología de sus acciones, al contrario, se tendría que procesar a esas personas y hacer énfasis en la responsabilidad civil, que al final es la que más interesa a la víctima para efectos de resarcimiento del perjuicio ocasionado.31 Pero en lo que a la responsabilidad penal respecta, insisto, se pudo ser más creativo. Como dijo ROXIN: “Se espera demasiado cuando se supone que a través de las penas duras se reducirá sustancialmente la criminalidad existente”.32 Los efectos que sufre una persona al estar en prisión por mucho tiempo, sobre todo si hablamos de autores de delitos informáticos, puede desencadenar el efecto contrario al pretendido por el Estado: en lugar de resocializarlo, lo somete a sensaciones e influencias criminógenas indebidas al hacerlo ingresar a un centro penitenciario que, al final, irán en detrimento de la sociedad. Cualquiera que conozca el interior de un centro penitenciario sabe que la primera sensación que experimenta una persona al ingresar es “temor”, porque se enfrenta a 31

Vid. BINDER, Alberto y AA.VV., Derecho Procesal Penal, Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2006, p. 87 y ss. La justicia restaurativa abre opciones a distintas respuestas sociales al delito, potenciando la reparación para la víctima; y, a la vez, la paz y seguridad social para la comunidad, así como nuevas esperanzas de reinserción para el ofensor ; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, Introducción al Derecho Penal. Instituciones, fundamentos y tendencias del Derecho Penal, v. I, 5ª edición, 3ª reimpresión, Editorial Centro de Estudio Ramón Areces, S.A., 2014, p. 63. “El mundo occidental ha desarrollado una justicia clásica, lenta, burocratizada, ineficaz, que simboliza la retribución, la inteligencia racional, frente a un nuevo arquetipo de justicia restaurativa que apela a la inteligencia emocional, a la empatía y a la solución de conflictos ; GORJÓN GÓMEZ, Francisco Javier; GONZÁLO QUIROGA, Marta y AA.VV., Métodos alternos de solución de conflictos. Herramientas de paz y modernización de la justicia, Editorial DYKINSON, S.L., Madrid, 2015, p. 36. “La justicia restaurativa, como elemento principal de un Derecho Penal de tercera vía, es una filosofía acerca de cómo enfocar la propia justicia y el Derecho Penal, que se centra en dar el protagonismo a los afectados de forma directa e indirecta por el delito. Parte de que se ha causado un daño y cuáles son las acciones requeridas para remendar este daño ; DIEZ DE ULZURRUN LLUCH, Marina Sanz, Justicia restaurativa y mediación penal en Alicia Gil Gil y Elena Maculan (Directoras), La influencia de las víctimas en el tratamiento jurídico de la violencia colectiva, Editorial DYKINSON, S.L., Madrid, 2017, pp. 122-127. La justicia restaurativa se caracteriza por perseguir de forma prioritaria la reparación del daño causado a la víctima por el delito, más que el castigo del infractor. Respecto al procedimiento para alcanzar su objetivo, se caracteriza por acudir a modelos de resolución de conflictos que involucran a las partes implicadas -autor y víctima- en las decisiones sobre la respuesta que merece el delito .

Vid. ROXIN, Claus, Problemas actuales de la política criminal, traducido por Enrique Díaz Aranda, en Enrique Gimbernat Ordeig y AA.VV., Problemas fundamentales de política criminal y Derecho Penal, Editorial de la Universidad Autónoma de México, México, 2001, pp. 87-89. Complementa la idea el autor citado al mencionar: Por una parte existe en un primer plano el esfuerzo por la reintegración de la social del autor; por otra, se busca hacer frente a la criminalidad mediante la firmeza y la disuasión. De momento se extiende esta segunda tendencia que parte de Norteamérica-, la cual se erige en todo el mundo como un medio para dar popularidad a los políticos, pues partiendo de un conocimiento profano resulta creíble que el endurecimiento de las penas disminuye la criminalidad. Por consiguiente, con semejante política se pueden ganar votos y al mismo tiempo demostrar firmeza .

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un ambiente desconocido, en donde sabe que estará rodeado de personas que son consideradas peligrosas por la sociedad; y que nadie le puede garantizar el mantener su integridad física e incluso la vida indemne. Al platicar con los internos la experiencia que más comentan es esa “primera noche” que pernoctan en una celda, deben estar alertas para comprender y aprender lo que ocurre cuando la autoridad se retira y varias personas quedan en una misma celda. Son raras la personas que pueden dormir tranquilamente en ese nuevo ambiente, en donde le asaltan dudas como: qué hacer si desea evacuar necesidades fisiológicas, o adónde deben permanecer, sin moverse mucho, porque hay hacinamiento. El sentimiento de soledad aumenta día con día, recuerdan la comodidad del hogar y el acercamiento familiar que a diario experimentaban, de lo cual no gozarán por mucho tiempo. Otro impacto cultural que deberá soportar cualquier persona que cumpla una condena es la pérdida de intimidad, lo cual es extrañado, sobre todo, al tomar una ducha, o cuando se hace necesario utilizar el baño para evacuar necesidades fisiológicas. A medida que pasan los días, un sentimiento de impotencia irá invadiendo la mente del que está guardando prisión, porque se dará cuenta que no depende exclusivamente de su persona el realizar actividades al interior del centro penitenciario, o el cambiar su rutina, sino que siempre deberá avocarse a personal que trabaja en el penal para estarle solicitando autorizaciones. Además, se desarrolla un complejo de inferioridad, porque sabe que no puede ser capaz ni de controlar a los propios compañeros de celda que ya conforman grupos al interior del centro, ni tampoco a las autoridades penitenciarias, quienes deberían estar atentas del régimen progresivo descrito a partir del art. 95 Ley Penitenciaria. Al regular pena de prisión para delitos informáticos, no se tomó en cuenta que en los centros penitenciarios no existen programas de resocialización diferenciados, que atiendan a la profesión u oficio habitual que tenían las personas al estar en libertad;33 ahí se aplica por igual la asistencia a talleres de carpintería, panadería o sastrería a quien desee asistir, sin ofrecer opciones que le sean útiles y rentables para cuando salgan de prisión. Eso no le es útil a quien está acostumbrado al ámbito de la informática. Sí es cierto, algunas veces ofrecen clases de computación en determinados centros de reclusión, pero aprenden lo más básico, no es suficiente para las exigencias intelectuales de un autor de delito informático.

Vid. ORTEGA JIMÉNEZ, Alfonso; COBAS COBIELLA, María Elena y AA.VV., Derechos Humanos en el siglo XXI, Editorial Club Universitario, Alicante, 2010, p. 54. El modelo de resocialización penitenciaria no puede ser muy distante del modelo de socialización de los demás ciudadanos, sustentado constitucionalmente en el respeto y disfrute de los derechos fundamentales y el desarrollo integral de la personalidad”. En el mismo sentido, MIR PUIG, Carlos, Derecho Penitenciario. El cumplimiento de la pena privativa de libertad, Editorial Atelier libros, S.A., 2012, p. 138. Por otra parte, resulta muy ilustrativo el saber diferenciar los distintos términos que comúnmente se utilizan en los textos legales y constitucionales para referirse al proceso de formación que debería dársele en prisión a las personas privadas de libertad, lo cual es aclarado en HERNÁNDEZ JIMÉNEZ, Norberto, El Derecho Penal de la cárcel. Una mirada al contexto colombiano con base en el giro punitivo y la tendencia al mayor encarcelamiento, Siglo del Hombre Editores, Bogotá, 2018, p. 273-275. La rehabilitación se refiere a una institución jurídica que modifica el estatus ciudadano de quien ha cumplido ya su condena, proclamando que vuelve a ser sujeto de todos sus derechos en absoluta igualdad con los demás; la resocialización alude al proceso de recuperación social de individuos inicialmente antisociales. Se desarrolla y realiza tanto a través de instrumentos educativos como de normas o acciones que producen efectos sicológicos. La reeducación hace referencia a la adquisición de las actitudes para ser capaz de reaccionar durante la vida en libertad .

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Pensemos que ese autor del delito es capaz de integrarse rápidamente a la vida del penal, por su carácter pasivo y debilidad física. Será entrevistado por los mismos compañeros de prisión acerca del motivo por el cual está en ese lugar; a su vez, escuchará otras experiencias criminales y eso va aumentando su acervo de conocimientos. Puede aprender a tomar objetos sin permiso, expandir su finalidad delictiva al escuchar malos consejos de otras personas, por ejemplo. Puede evolucionar y no solamente limitarse a causar daños a la información contenida en un instrumento electrónico, sino ir más allá y exigirle al titular de la información dinero para volver a tener acceso y recuperar sus datos. Es por eso que no vale la pena someter a una persona que ha cometido un delito informático a la posibilidad de absorber factores criminógenos, mejor sería aprovechar sus conocimientos para ayudar a la sociedad a no ser tan vulnerable a estos hechos punibles. 2.4. Indeterminación del tipo de acción penal a utilizar El art. 17 Pr. Pn., establece la clasificación de la acción penal indicando que puede ser pública, pública previa instancia particular o de acción privada. Para distinguir cuáles delitos expresados en el Código Penal corresponden a cada tipo de acción penal, nuestro legislador ha recurrido a la técnica legislativa siguiente: En el art. 27 Pr. Pn. se regulan, a manera de “numerus clausus”, los delitos que pertenecen a la acción pública previa instancia particular; en el art. 28 Pr. Pn. se establecen los delitos de acción privada; y los delitos no comprendidos en esos dos artículos, por un “principio de exclusión”, son considerados de acción pública. Esa decisión se tomó porque la mayoría de conductas delictivas descritas en el Código Penal son de acción pública, así que se prefirió evitar la redacción de un artículo que saldría demasiado extenso en contenido, si se empezaban a describir todos esos delitos. Por supuesto, está la posibilidad de la Conversión de la Acción (art. 29 Pr. Pn.), en donde un delito que en principio era de acción pública; o de acción pública previa instancia particular, puede dársele el tratamiento de uno de acción privada. Acá es relevante abordar una circunstancia que ha motivado serias dudas acerca de la aplicación de esta figura, y es la reforma que se hizo al art. 17 Pr. Pn., en donde se estableció que “en todo caso”, si eran agotados los plazos de respuesta que tanto el Fiscal Auxiliar como el superior debían dar a la víctima que había denunciado un hecho delictivo, en el sentido de guardar silencio acerca de la consulta si se presentaría requerimiento fiscal, “se producirá de pleno derecho la conversión”. Al leer el artículo y aplicar una interpretación exegética, semántica o gramatical, pareciera que todos los delitos son susceptibles de convertirlos a la acción privada, pero en la práctica ni es “en todo caso” que eso ocurre, ni tampoco opera la conversión “de pleno derecho”. El llamado de atención anterior tiene su base en las razones siguientes: el art. 29 Pr. Pn. ya expresa cuáles son los requisitos para aplicar la conversión de la acción, y son exclusivamente los que deben aplicarse para darle a un hecho punible el tratamiento que se les da a los delitos de acción privada, por lo que debe aplicarse una interpretación sistemática para arribar a esta conclusión. Aparentemente, la redacción del art. 29 Inc. 1° Pr. Pn. obliga a que se autorice la conversión de la acción solicitada, pero lo cierto es

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que dicha solicitud siempre se somete a decisión del Fiscal Superior, incluso se han atrevido a denegarlas.34 Además de ello, hay que destacar que no se conoce a la fecha redacción de este escrito, ni un solo caso en donde se haya autorizado la conversión para delitos como homicidio agravado (art. 129 Pn.), secuestro (art. 149 Pn.) y violación (art. 158 Pn.), a pesar que del art. 29 Pr. Pn. fue derogada aquella parte en donde se estipulaba que no se otorgaría la conversión cuando en los delitos de acción pública hubiere un “interés gravemente comprometido”. También, en mi opinión fundamentada, es inapropiado decir que “en todo caso la conversión de la acción se da de pleno derecho”, ya que siempre es necesario presentar una solicitud de conversión cuando guarda silencio el Fiscal Auxiliar y el Superior,35 la cual 34

Cfr. RIVERA MÁRQUEZ, Sergio Luis, y AA. VV., Reflexiones sobre el nuevo proceso penal, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, 2009, p. “A partir de lo reglado en el inciso primero del artículo 29, el mecanismo de la conversión de la acción penal es en principio obligatorio por ley, no dependiendo de la voluntad del fiscal, de tal manera que cuando el fiscal decida archivar, si media petición de la víctima, la acción penal pública debe ser transformada en acción privada”. La salvedad que hacen los autores en los delitos de acción pública es que podría negarse la conversión en el caso de que el imputado no estuviera individualizado. Vale la pena analizar otros supuestos en donde por atraso de la FGR se generan circunstancias que luego provocan, según ellos, la imposibilidad de autorizar la conversión. Para el caso, compartiré una experiencia, sin relacionar el lugar exacto en donde ocurrió: Un señor adulto mayor, diagnosticado con demencia senil en el Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS) fue lesionado por su esposa, se acudió a un puesto de policía, se explicó al agente que atendió que el señor no hablaba con claridad y fue una de sus hijas quien interpuso la denuncia, inmediatamente se le llevó a Medicina Legal para el reconocimiento médico forense de sangre, se aprovechó para que lo entrevistara la sicóloga forense. La licenciada manifestó que, en efecto, el señor presentaba un cuadro de demencia senil, pero que ella no podía evaluarlo sin tener previamente una orden del fiscal. Fue presentado un escrito a la Fiscalía, destacando que el art. 27 Pr. Pn. establece que en el delito de lesiones (art. 142 Pn.), no se necesita de autorización de la víctima para iniciar u proceso penal si es incapaz, y que ello se demostraba con el cuadro clínico que se había solicitado al ISSS, presentándolo en ese acto. El fiscal del caso manifestó que se necesitaba estrictamente la experticia de algún sicólogo de Medicina Legal, se le presentó otro escrito explicándole que los médicos del ISSS, por aplicación del art. 226 Pr. Pn., son peritos permanentes, y que desde hacía tres años le habían diagnosticado la enfermedad mencionada a la víctima. No aceptó los argumentos, pero tampoco libró el oficio para llevar al señor a Medicina Legal “por diversas ocupaciones”. El señor enfermó, se puso grave y falleció, sin que lo remitieran a Medicina Legal para hacerle los exámenes sicológicos correspondientes. Al saberlo, el Fiscal Auxiliar consultó si la muerte se debía a los golpes recibidos, algo que no se pudo asegurar porque ya estaba bien enfermo, entonces dijo que archivaría el expediente. Al solicitarle la conversión de la acción, no respondió, luego se acudió a la Fiscal Superior, que era su jefa, y se le presentó otra solicitud detallando lo que había ocurrido. Ella convocó a la hija del fallecido, acompañada del querellante, y explicó que no autorizaría la conversión porque no se tenía la autorización de la víctima para proceder penalmente, y que cualquier Juez destacaría eso en un proceso penal. Se le indicó que eso ya no debía preocuparle porque ya se les había dado la solución legal que debía aplicarse en esos casos, y que ellos no tendrían intervención en el procedimiento especial regulado a partir del art. 439 Pr. Pn. Se mantuvieron firmes y lo archivaron. Por supuesto cabía la posibilidad de procesarlos penalmente por incumplimiento de deberes (art. 321 Pn.), pero la hija del señor, totalmente indignada y resignada, manifestó que así se dejaran las cosas. Esto es una muestra de cómo a artículos que parecen totalmente claros en su redacción, a veces, los agentes fiscales les dan una interpretación “sui generis”, y así como este caso, siempre están entrando al análisis de si autorizan o no una conversión de la acción.

Cfr. SÁNCHEZ ESCOBAR, Carlos Ernesto, Diagnóstico técnico sobre las cuestiones problemáticas más importantes que se derivan de la aplicación del Código Procesal Penal, mediante la revisión analítica de los preceptos procesales que integran la normativa procesal penal, Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia, San Salvador, 2015, p. 82. La petición de la víctima al Fiscal Superior también genera un plazo extintivo para la acción penal pública, puesto que el Superior tiene plazo perentorio -cinco días- para decidir si convierte la acción penal o presenta requerimiento, en este último caso, decae la posibilidad de que la acción sea transformada; por el contrario, si el Fiscal Superior no resuelve nada, la ley da un efecto positivo a su silencio, y se estima la acción penal convertida de pública a privada de pleno derecho, con lo cual el Ministerio Fiscal pierde la titularidad de la misma . El mismo autor reconoce que no basta acudir al Fiscal Auxiliar a solicitar la conversión de la acción a privada, debe avocarse la víctima al Fiscal Superior y, según lo explica, en caso de que el Fiscal Superior no responda, entonces aplica el silencio administrativo en sentido positivo y debería considerarse convertida la acción. Según lo destacado, no fue correcto entonces decir que “en todo caso opera la conversión de pleno derecho (art. 17 Pr. Pn.), porque cuando guarda silencio el Fiscal Auxiliar ante la solicitud planteada, de manera obligada, debe acudirse al Fiscal Superior para que resuelva al respecto. Ahora bien, para efectos prácticos, también es temerario utilizar la frase de pleno derecho cuando es el Fiscal Superior el que guarda silencio ante la solicitud planteada por la víctima, debido a que si bien es cierto el art. 29 Pr. Pn. reconoce un silencio administrativo en sentido positivo, ese escrito en donde se hace constar la conversión de la acción no lo tiene la víctima en su poder, debe pedírselo al Fiscal General de la República, aunque el artículo mencionado no lo diga expresamente, limitándose a explicar que la víctima debe acudir al Fiscal General de la República para solicitarle las diligencias de investigación practicadas. Entonces, luego que el Fiscal Auxiliar y Superior se abstienen de responder la solicitud de conversión de la acción, la víctima no cuenta con la autorización de la conversión, ni con las diligencias de investigación, lo cual se traduce en una imposibilidad material para solicitar en un procedimiento de acción privada que le tutelen sus derechos. Si la conversión fuera “de pleno derecho”, no necesitaría llevarle a un Juez de Sentencia el escrito de conversión, porque se haría de cuenta y caso de que ya fue autorizada por el paso del tiempo.

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será autorizada por el Fiscal General de la República (art. 29 Pr. Pn.). Dicha autorización se le entregará a la víctima junto con las diligencias iniciales de investigación practicadas. Así las cosas, la víctima, a través de su abogado acusador, o por sí mismo, si fuere abogado (arts. 439 en relación al art. 12 Pr. Pn.), deberá presentar una acusación en la que debe adjuntarse la autorización de la conversión. Si fuera “de pleno derecho”, como dice el art. 17 Pr. Pn., no habría necesidad de presentar la autorización de la conversión expedida por el Fiscal General de la República, ni tanta solicitud y trámites por parte de la víctima. Bastaría con presentar al Juez de Sentencia las solicitudes en donde se consultó al Fiscal Auxiliar y al Fiscal Superior, cuyos tiempos de respuesta hubieren caducado para que el Juez pudiera iniciar un procedimiento por delito de acción privada. Aclarado lo anterior, tenemos que en la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos, no hay un artículo que indique la aplicación de las reglas del art. 17 Pr. Pn.; tampoco hace referencia a que la acción penal sea de carácter pública, entonces surge la duda de cómo se materializará el procesamiento de una persona a quien se le atribuya la realización de un delito informático. Es sumamente relevante definir esta circunstancia, porque cada tipo de acción penal posee características propias que influyen en la manera de procesar penalmente a las personas. Para el caso, si se dijera que los delitos informáticos son de acción pública, la “notitia criminis” podría llevarse a cabo a través de denuncia, aviso y querella, que podría presentarse ante la Policía Nacional Civil (art. 267 Pr. Pn.), Fiscalía General de la República (art. 268 Pr. Pn.) o ante los Juzgados de Paz (art. 269 Pr. Pn.), pudiendo conocer de la comisión del hecho punible la Policía Nacional Civil o la Fiscalía General de la República, por sus propios medios. La investigación se llevaría a cabo de oficio, sin necesidad de que alguien lo solicitara (art. 271 Inc. 1° Pr. Pn.). Un fiscal auxiliar sería el encargado de solicitar el inicio del proceso penal, lo cual haría mediante la presentación de un requerimiento fiscal (art. 294 Pr. Pn.), el cual presentaría ante un Juez de Paz, para que iniciara el trámite de un proceso penal común, en donde existiría audiencia inicial, preliminar y vista pública. Si llegamos a la conclusión de que son delitos de acción pública previa instancia particular, se aplica lo relacionado en el párrafo anterior; excepto, las diligencias de investigación de oficio, porque en este caso se necesitaría de la solicitud expresa de la víctima para proceder (art. 271 Inc. 2° Pr. Pn.). También el Fiscal tendría que adjuntar a su requerimiento la autorización especial otorgada por la víctima del delito (art. 27 Pr. Pn.), autorización que si es retirada, a lo cual se le llama revocatoria de la instancia particular (art. 40 Pr. Pn.), impediría iniciar un proceso penal; o continuarlo, si ya se hubiere presentado un requerimiento fiscal. Por su parte, si hipotéticamente dijéramos que algún delito informático es de acción privada, es la misma víctima la encargada de presentar una acusación directamente a un Tribunal de Sentencia, por sí o mediante apoderado especial (art. 439 Pr. Pn.). La Policía Nacional Civil no podría intervenir en la investigación del delito, salvo con una orden judicial y en los términos estrictos de su contenido (art. 271 Inc. 2° Pr. Pn.); se aplicaría un procedimiento por delito de acción privada (arts. 439 a 444 Pr. Pn.). La víctima sería la obligada a recabar prueba de cargo y desvirtuar la presunción de inocencia del

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imputado, y la Fiscalía General de la República no tendría intervención alguna en el procedimiento especial. Como se aprecia, tiene relevancia práctica la circunstancia que ha dejado de mencionar el legislador en la ley especial que estamos abordando. Si nos preguntamos si es necesario que se regule expresamente la aplicación supletoria de las reglas del Código Penal y Procesal Penal, jurídicamente hablando es lo más recomendable, por varias razones, entre ellas porque al tratarse de una ley especial sus reglas prevalecen sobre cualquier ley general, salvo que se diga expresamente lo contrario. Y porque en el art. 20 del Código Procesal Civil y Mercantil, se estipula que a cualquier proceso distinto al Civil y Mercantil se le deben aplicar supletoriamente las reglas de ese Código. En ese sentido, guardar silencio sobre el tema significaría remitir automáticamente a las reglas supletorias del Código Procesal Civil y Mercantil, lo cual no resolvería el problema sobre cómo ejercer las acciones penales en la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos. Parecerá extraña la afirmación anterior, pero en muchas leyes especiales el legislador se ha cuidado de respetar el principio de legalidad, estableciendo expresamente la utilización supletoria de las reglas del Código Penal y Procesal Penal, verbigracia, en el art. 18 Ley Especial contra el Delito de Extorsión; art. 26 Ley Contra el Lavado de Dinero y Activos. Igualmente, en el art. 50 Ley Especial para la Intervención de las Telecomunicaciones; art. 51 Ley Especial Contra Actos de Terrorismo y art. 60 de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres. No obstante, falló en la Ley Especial contra Delitos Informáticos y la redacción de su art. 35, en donde permite la aplicación de otras responsabilidades penales, civiles o administrativas. No se refiere al punto álgido en discusión. Destaquemos un ejemplo práctico para captar la dimensión del problema abordado, en el art. 3 Lit. “b” LECDIC, se estipula que para esa ley el bien jurídico protegido es la información que garantice y proteja el ejercicio de derechos fundamentales, como la intimidad y el honor. Siempre en ese artículo, pero en el Lit. “n”, se aclara que los “datos personales sensibles” son los que corresponden a una persona que pudiera afectar el derecho al honor, propia imagen e intimidad personal o familiar. Si verificamos en la ley especial en comento, algunos delitos como el acceso indebido a sistemas informáticos (art. 4 LECDIC), el espionaje informático (art. 12 LECDIC); así como la obtención y transferencia de información de carácter confidencial (art. 25 LECDIC), entre otros, afectan la intimidad y el honor. Ahora bien, la persona que perseguirá penalmente en esos casos, en razón de un interés personalísimo relacionado a su honor e intimidad, es la víctima. Si fueran aplicadas las reglas del Código Penal y Procesal Penal, resultaría ser que los delitos que afectan el honor son de acción privada (art. 28 N° 1 Pr. Pn.), referidos a los arts. 177 y ss. Pn. Pero en el caso de la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos, a pesar de que también se vulnera el honor, no enviarían a la víctima para que en su calidad de acusador presente acusación directamente a un Tribunal de Sentencia, sino que le tomarían la denuncia, realizarían diligencias iniciales de investigación y en un proceso penal común el Fiscal presentaría Requerimiento. Podría decirse que en la ley especial el bien

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jurídico36 vulnerado es la “información”, no es “el honor” y “la intimidad” directamente, pero eso es un retruécano, pues lo verdaderamente importante no sería proteger la información así por así. La importancia de esa información deviene, precisamente, por la susceptibilidad que posee para lesionar el honor y la intimidad, y se estaría dando un tratamiento distinto dependiendo si se aplica la ley general o la especial, aunque en ambos casos se pretenda defender el honor y la intimidad. Aparte de eso, también está el tema que ya ha sido destacado en páginas anteriores: La repetitividad de conductas delictivas, por ejemplo. La calumnia realizada con publicidad agrava la pena, y si leemos la definición que de publicidad se da en el art. 181 Pn., se indica que consiste en la “propagación de papeles impresos, litografiados o gravados; por carteles o pasquines fijados en sitios públicos, o ante un número indeterminado de personas o por expresiones en reuniones públicas, por radiodifusión o televisión, incluso por medios análogos”. Actualmente, lo que se está haciendo es explicándoles a las personas que, por sus propios medios, cuando haya problemas con su honor o intimidad relacionado a la difusión de información personal, que mejor procedan iniciando un procedimiento por delito de acción privada, porque es más rápido y pueden considerar la internet como un “medio análogo”, mencionado en ese art. 181 Pn. Lo cierto es que, en la práctica, a falta de precisión en lo que respecta a las acciones penales, policías, fiscales y jueces están interpretando que cualquier delito mencionado en la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos es de acción pública, con las consecuencias que ello conlleva. Pero, por seguridad jurídica y en respeto al principio de legalidad, es altamente recomendable que se agregue a su articulado una referencia expresa a la supletoriedad de reglas del Código Penal y Procesal Penal, para que exista correspondencia en la aplicación de sus reglas, tal y como se ha hecho en las leyes especiales a las que hice referencia en este apartado. 2.5. Establecimiento de pena para el acceso indebido El acceso indebido hace referencia al ingreso que se hace a un sistema informático sin la autorización del titular, o si una persona excede la autorización que el titular le ha proporcionado. Es muy interesante que se haya decidido regular esta circunstancia de 36

Vid. SERRANO PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón; y TERRADILLOS BASOCO, Juan María, Manual de teoría jurídica del delito, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, 2003. pp. 51-52. La función de límite y orientación del “ius puniendi”, función sistemática, función de guía en la interpretación y función de criterio de medición de la pena, son funciones derivadas del contenido formal y material de la antijuricidad. El Código Penal salvadoreño toma en cuenta todas estas funciones, ya que determina las conductas sancionables basadas en un criterio de transgresión a un bien jurídico determinado (art. 3 Pn.), ordena el catálogo punitivo de conformidad al bien jurídico violentado (art. 128 y ss. Pn.) y sanciona de acuerdo al grado de afectación de los mismos (art. 63 N° 1 Pn.)”. Parecería hasta tautológico lo que este autor español plasmó en la obra relacionada; no obstante, la función de guía que debe desempeñar la agrupación de los hechos punibles, atendiendo al bien jurídico violentado, se ha perdido en la Ley Especial contra Delitos Informáticos. Solamente basta observar la equívoca redacción cuando trataron de establecer los bienes jurídicos protegidos: primero afirmaron en el art. 3 Lit. b LECDIC, que en esa ley especial el bien jurídico protegido es la información , estableciendo que como efecto reflejo se protegen derechos como la Intimidad, el honor, Integridad sexual, entre otros. Después hay una indecisión nefasta, pues se agruparon delitos en el título II, capítulo I, estableciendo como supuesto bien jurídico los sistemas tecnológicos de información . Luego, en el capítulo II de ese mismo título, confundieron el bien Jurídico tutelado con los delitos que le trasgreden y lo titulan De los delitos informáticos . Con posterioridad, en el título II, capítulo III, redactaron Delitos informáticos relacionados con el contenido de los datos . A continuación, en el capítulo IV, haciendo uso de una forma de redacción totalmente desaconsejada por la Real Academia Española, establecieron en dónde debería haberse expresado el bien jurídico protegido: Delitos informáticos contra niñas, niños y adolescentes o personas con discapacidad ; y ya para el título II, capítulo V, perdieron totalmente la línea y establecieron como bien jurídico El orden económico .

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manera autónoma, digo esto porque para cometer muchos delitos informáticos primero debe existir un acceso indebido para lograr la finalidad última. Por ejemplo, si se desea cometer fraude informático (art. 11 LECDIC), primero debería ingresarse sin autorización al sistema, para luego llevar a cabo la finalidad de lo planeado por el autor del hecho punible. En este caso, en particular, estaríamos frente a un concurso aparente,37 porque el acceso indebido únicamente es el medio necesario para realizar el fraude informático. Es por ello que muchos países prefieren no regular el primer delito mencionado. El Salvador reguló el acceso indebido como un delito autónomo, pudiendo justificarse esa circunstancia en el hecho de que el ingreso y permanencia en un sistema informático supone el ataque al ámbito reservado exclusivamente al dueño de la información. El acceso indebido, regulado en el art. 4 de la ley analizada, hace referencia al acto de acceder, interceptar o usar sistemas informáticos que utilicen tecnologías de la información. La redacción acierta al no restringir la aplicación al ámbito de las computadoras, ni tampoco ponerlas como exclusivos medios desde el cual pueda llevarse a cabo ese delito informático. Cuando se hace referencia al verbo “acceder”, significa que para configurar este delito es necesario que una persona ingrese a la información contenida en un instrumento electrónico, que puede contener archivos, imágenes o videos del titular, configurándose el acceso indebido a partir del momento en que se observa el contenido al que hemos hecho referencia. Si existiere alguna autorización del dueño de la información para acceder al sistema informático, limitando su acceso a cierta parte del contenido de que se tratare, pero aun así el usuario va más allá de lo que le habían permitido ver, estaríamos hablando siempre de acceso indebido en la parte en donde dice: “La prohibición del uso del sistema”. También la figura delictiva describe el término: “interceptar”, un sistema que utiliza tecnología de la información, algo que hace referencia a la captación de información para observarla. Ahora bien, lo relevante es destacar que se asigna en este delito una pena solamente por ver una información, aunque no se utilice para causar un perjuicio al titular de la misma, lo cual es excesivo. Mejor hubiera sido reservar la aplicación de la sanción exclusivamente cuando se hiciere un uso indebido de la información, sin contar con la autorización de su titular. Por otra parte, podría haberse regulado una excusa absolutoria, en el sentido de no aplicar una pena si quien ingresó a un sistema informático diere aviso al titular, previniéndole de la vulnerabilidad encontrada. Eso hubiera sido muy atinado, desde un punto de vista criminológico, pues recordemos quiénes son los autores más frecuentes de estos delitos.

SIERRA, Hugo Mario y CANTARO, Alejandro Salvador, Lecciones de Derecho Penal. Parte general, Editorial de la Universidad Nacional de Sur, Bahía Blanca, 2005, p. 326. El concurso aparente se da cuando ante un mismo supuesto de hecho, aparentemente son varios los preceptos que deben considerarse, pero el desvalor que conlleva ese supuesto fáctico es abarcado por uno de los tipos o preceptos concurrentes, cuya aplicación excluye a la de los demás .

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3. LOS JUECES Y LITIGANTES ANTE EL NUEVO DESAFÍO Hemos observado en apartados anteriores que varias conductas delictivas son confusas en su redacción y dependen de la interpretación que los jueces hagan de ellas, algo que es una desventaja debido a que ellos no se caracterizan por tener profundos conocimientos de informática, tampoco es suficiente ni recomendable que dependan totalmente de peritos para comprender algunas figuras delictivas. Debemos meditar si en el caso de la aplicación de esta ley especial se está cumpliendo actualmente el principio “Iura noviat curia”, porque un Juez dedicado a redefinir conflictos sociales en donde se ha hecho uso de instrumentos electrónicos para delinquir, no debe tener la misma formación que aquel dedicado a enfrentar a diario delitos que son más fácilmente perceptibles.38 Seguramente, muchos serán de la idea que el conocimiento especializado no es tan necesario en estos casos, porque los juzgadores siempre tendrán la posibilidad de ilustrarse mediante la intervención de peritos, el problema es que, si los jueces desconocen aspectos generales y básicos de la informática, no serán capaces de comprender la prueba presentada ni de hacer preguntas adecuadas a los peritos cuando se dé la oportunidad. Aquí tiene mucho peso el orgullo profesional, pues el Juez sabe que todos esperan que él domine el tema que está conociendo, y ello le puede cohibir absteniéndose de hacer preguntas. Son muchos los autores que destacan la importancia de que los Jueces tengan conocimientos de informática, por distintos motivos,39 pero lo que sí es necesario 38

Destaquemos un ejemplo sencillo, si un Juez valora prueba documental, seguramente observará las reglas básicas de legalidad, pertinencia y utilidad, cerciorándose de que la firma corresponda a la persona que supuestamente lo ha elaborado; en cambio, si lo que pretende es valorar un documento electrónico, además de lo anteriormente relacionado, un Juez tendría que verificar características esenciales como lo serían: integridad, entendida como la cualidad que no permite un cambio en la esencia o la forma de ese tipo de documento; atribuibilidad, que se da cuando es posible vincular un documento electrónico a una persona determinada por métodos fiables; y autenticidad, que deviene de la falta de posibilidad de reproducir el documento electrónico sin que sea alterado su contenido. Cfr. PARDINI, Aníbal Alejandro, Derecho de internet, Ediciones La Roca, Buenos Aires, 2002, p. 215, quien relaciona las mismas características apuntadas, como requisitos mínimos que deben estar presentes en la valoración que un Juez debe hacer con respecto a un documento electrónico; HESS ARAYA, Christian, La dimensión jurídica del software, naturaleza, tutela jurídica, contratos y responsabilidad, Editorial Investigaciones Jurídicas, S.A., San José, 2004, p. 129. es de esperar que incluso las medidas más rigurosas resulten eventualmente vulnerables a los avances futuros tecnológicos ; SOLER, Joan, La preservación de los documentos electrónicos, Editorial UOC, Barcelona, 2008, pp.20-21. Incluso, el archivo que se haga del documento electrónico, para su preservación y posterior presentación a un Juzgado, debe presentar las mismas garantías de autenticidad y fiabilidad; BENNASAR, Andrés, Jaume. La validez del documento electrónico y su eficacia en sede procesal, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 204. Las reglas que rigen la valoración del documento electrónico pasa por la aplicación de la sana crítica, en los distintos grados de autenticidad e integridad, en donde será relevante determinar si se incluye una firma electrónica avanzada o reconocida . El documento electrónico también es intangible, aunque pueda unirse a un soporte electrónico material para presentarlo como prueba en un proceso penal. Igualmente, mantiene la característica de la literalidad, pero si tomamos en cuenta que también puede haber declaraciones de voluntad por medio de la voz e imagen, en esos casos específicos deberíamos hablar en El Salvador de una prueba documental multimedia, más que de un documento electrónico, pero el tiempo irá dando la oportunidad para que nos desarrollemos a nivel legislativo y judicial en estos temas.

Vid. MALEM SEÑA, JORGE, El error judicial y la formación de los jueces, Editorial GEDISA, S.A., Barcelona, 2008, p. 224. Si el Juez no conoce ni siquiera los rudimentos de los conocimientos que se supone que deben aportar los peritos, no podrá distinguir entre los aspectos científicos del razonamiento de los aspectos seudocientíficos. Es decir, no podrá distinguir entre lo verdadero y lo falso de los enunciados periciales. También tendrá dificultades para elegir al perito, ya que no contará con criterios para distinguir aquel que está mejor preparado que otro para llevar a cabo el peritaje. Al mismo tiempo, un Juez desconocedor del tema no podrá formular preguntas adecuadas al perito, ni podrá valorar la prueba pericial tal como lo exige la legislación ; y FELTRERO OREJA, R., El software libre y la construcción ética de la sociedad del conocimiento, Icaría Editorial, S.A., Barcelona, 2007, p. 12. Como bien lo apunta este autor, siendo la tecnología parte constituida de nuestra humanidad, queda muy poco margen a opciones anti tecnológicas , aplicándose esto también al combate del crimen. Tenemos la posibilidad y responsabilidad de comprender el entorno tecnológico que nos rodea para construir nuestras propias representaciones y creencias sobre ella. Acceder a un mínimo de cultura tecnológica es el primer paso para reclamar el control social a quienes la utilizan para perjudicar a la sociedad .

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aclarar es que no se está defendiendo la idea de que el Juez aplique sus conocimientos especializados y, exclusivamente, en virtud de ellos resuelva un caso determinado. Todos estaremos de acuerdo en que debe basarse en las pruebas,40 pero es deseable que, para empezar a valorar esas pruebas, el punto de partida del Juez sea el correcto entendimiento de las mismas.41 No es posible dejar pasar la oportunidad para expresar que tampoco es correcto que los jueces partan de la idea de que los peritos permanentes poseen, desde un inicio, mayor credibilidad que un perito accidental. Ello solamente podrá ser corroborado luego de una audiencia especial, en donde se acrediten los atestados, experiencia y grado de especialidad de cada uno de ellos. Y si bien es cierto el art. 226 Pr. Pn. establece que un perito permanente no será juramentado, siempre existe la obligación legal de verificar su calidad habilitante (art. 227 Pr. Pn), asegurarse de que no posea alguna incapacidad e incompatibilidad (art. 229 Pr. Pn.), y que no existan motivos de impedimentos (arts. 230 y 66 Pr. Pn.). Este punto es delicado, pues existen jueces que no se sienten satisfechos y se niegan a dar por finalizado un proceso penal hasta contar con las experticias practicadas por un perito permanente, a pesar de que los resultados científicos de los peritos accidentales sean concluyentes. En otros casos, confían ciegamente en los peritos permanentes que les envían de instituciones públicas, solicitando únicamente la credencial en donde trabajan, sin percatarse si en realidad poseen el título profesional adecuado.42 Por supuesto, la pasividad de los defensores tiene mucha relevancia,43 los jueces deben ser accesibles a las solicitudes de celebración de audiencias de este tipo, porque a todos les interesa que se cumplan las reglas legales, para que el proceso esté libre de vicios que más tarde puedan desembocar en nulidades que bien pueden evitarse. 40

Es importante recordar que el Juez sí debe basarse en las pruebas, pero no está legalmente obligado a tener, por cierto, el resultado de un peritaje, y por eso es importante que posea cierto grado de conocimiento en materia informática. Al respecto Vid. NIETO MORALES, Concepción, Análisis y valoración de la prueba pericial, Editorial Dykinson, S.L., Madrid, 2015, p. 85 La prueba pericial es valorada por jueces libremente, siendo preceptiva pero no vinculante; es decir, los Jueces no se encuentran obligados a someterse al dictamen de peritos, sino que solo se trata de asesoramiento técnico en materias donde puede existir carencias en el poder judicial”.

AROCENA, Gustavo Albert; BALCARCE, Fabián Ignacio; y CESANO, José Daniel. Prueba en materia penal, 2ª reimpresión, Editorial ASTREA, Buenos Aires-Bogotá-Porto Alegre, 2016, p. 343. En algunos casos, los conocimientos inherentes al rol pericial escapan al arsenal epistemológico del Juez, preponderantemente configurado mediante saberes jurídicos. En este último sentido, suena poco creíble el espectáculo dialéctico ofrecido por el Juez que se revela como un peritus peritorum cuando discute con los entendidos de omni re scibili, si alguna cosa le parece desechable”.

Como ejemplo verosímil, puede destacarse que algún reconocimiento médico forense de genitales se haya practicado en el Instituto de Medicina Legal “Roberto Masferrer”, pero el supuesto perito no poseía la especialidad de Ginecología y Obstetricia. O que se encargue un análisis por desprendimiento de retina, aparentemente causado en una operación de colocación de lente intraocular, pero quien lo practique solamente sea oftalmólogo, sin tener la especialidad de retinólogo.

En el país no es frecuente que los abogados defensores hagan una investigación acerca del posible nombramiento de algún perito permanente ofrecido por la contraparte. En la mayoría de los casos, consideran de mero trámite el asistir a que les entreguen información del expediente judicial para que puedan practicar su experticia. Esa conducta pasiva debe cambiar, y una buena investigación iniciaría por solicitar los atestados de esas personas. En Estados Unidos hay oficinas que se dedican a investigar a los posibles peritos, y si hay pruebas de algún impedimento legal se las proporcionan a los abogados contratantes. En otros países, como España, incluso cuentan con una Asociación de Peritos Judiciales, los cuales se encargan de investigar y garantizar que los expertos a nombrar en un proceso penal sean los más idóneos posibles. Así que solamente es cuestión de voluntad y organización para que, en un futuro cercano, se vuelva más fácil la investigación de la trayectoria de trabajo de estas personas.

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Imaginémonos ahora lo que puede ocurrir con un perito informático. Solamente porque alguien haya estado en un par de capacitaciones, no lo hace experto en esa área; de hecho, la experiencia indica que ni siquiera pueden acceder a información contenida en teléfonos celulares cuando tienen una simple clave de cuatro dígitos. Entonces, el cuidado en esta área debe ser mayor, por lo que los Jueces deben ser todavía más cuidadosos y pedir no solamente una credencial institucional, ya sea de la Unidad de Investigaciones de Delitos Informáticos de la Policía Nacional Civil, o del Laboratorio Técnico Científico de esa misma institución, sino ir más allá y solicitar atestados que comprueben la técnica y experiencia de esos peritos permanentes. Por otro lado, es recomendable que tanto fiscales, querellantes como defensores se capaciten en el área de la tecnología aplicada a hechos punibles. Los primeros mencionados en el párrafo anterior están apoyados por su Escuela de Capacitación Fiscal, pero no deben conformarse con pretender aplicar automáticamente las ideas que en ese lugar les dan, deben analizar en cada caso si es conducente o no iniciar un proceso penal, deben aprender a realizar incautaciones de instrumentos informáticos. Por ejemplo, no es necesario secuestrar como posible evidencia la computadora de escritorio completa, basta con extraerle el disco duro, y tienen que mejorar, en tiempo y atención, la devolución de instrumentos electrónicos que no han destinado como prueba en el proceso. Los querellantes y defensores pueden organizarse y solicitar capacitaciones privadas, hay muchas asociaciones de abogados y personas naturales que se dedican a eso. También pueden aprovechar la oportunidad de inscribirse en cursos de delitos informáticos en línea que pudiera ofrecer el Consejo Nacional de la Judicatura y la Escuela de Capacitación Judicial. Igualmente, el tema de los delitos informáticos se presta para ser autodidacta y llevar a cabo estudios de derecho comparado, se pueden adquirir excelentes libros de doctrina privada a precios accesibles, sobre todo si se adquieren en su presentación digital. Muy ilustrativo es la asistencia, como observadores, a vistas públicas, en donde no estén nombrados. Un buen abogado analiza los criterios aplicados por los Jueces en otros casos penales, igualmente se da cuenta de lo que está a su alcance hacer y lo que debe evitar, eso le permite descubrir posibles debilidades estratégicas en litigantes que, más adelante, pueden tener de contraparte. El nombramiento de peritos en los procesos es otra opción para apoyarse en sus estrategias, sin perder de vista el cuidado que debe tenerse para garantizar su idoneidad;44 y siempre está la figura del consultor técnico (art. 128 Pn.), a quien puede contratársele 44

Ha sucedido en varias ocasiones que, al proponer un peritaje, los litigantes no solicitan al Juez de Instrucción que se deje constancia en el auto de apertura a Juicio del ofrecimiento del perito, para ser interrogado con posterioridad. Únicamente solicitan que sea admitido el resultado de la prueba pericial practicada, luego pretenden hacer uso del art. 375 N° 3 Pr. Pn., y el Juez de Sentencia les niega la solicitud de suspensión de la vista pública, porque el perito no fue ofrecido legalmente para ser interrogado. En este caso, se pierde la oportunidad de que un experto explique al Juez que dicta sentencia definitiva la manera en que pudo haberse realizado un hecho punible, o cómo se explica científicamente la intervención del imputado en el hecho delictivo atribuido. En el área de los delitos informáticos, la intervención de los peritos tendrá preponderancia, por lo que cada litigante deberá ser responsable de sus actos y evitar este tipo de distracciones que pueden perjudicarle en la consecución de sus estrategias.

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para ilustrar de mejor manera los temas informáticos en los que se tengan duda. El reto inicia su vigencia, destacará quien se prepare de mejor manera, solamente es cuestión de tiempo para poder advertir quién ha cumplido con su deber de actualización en esos temas jurídicos.

4. DE MEJORA ADVERTIDAS • U na de las figuras que más se extraña en la Ley Especial contra Delitos Informáticos y Conexos es la conciliación. Varios de los delitos descritos encontrarían una satisfactoria solución, tanto para la víctima como para el imputado, mediante el acuerdo de voluntades al que pudieran llegar. Por lo tanto, podría analizarse, a futuro, la evidente conveniencia de reformar esta ley especial y permitir la posibilidad de aplicación de esa alternativa al proceso penal. • E s altamente recomendable derogar todos aquellos artículos que comprenden conductas delictivas relacionadas al uso de medios electrónicos, que se encuentran dispersos en la legislación salvadoreña. Por su carácter especial, únicamente deben estar agrupados en la ley especial que hemos abordado. Ello por razones de sistematización, codificación y conveniencia práctica para ubicar con facilidad los delitos informáticos. • D ebe agregarse a esta ley especial un artículo que remita a la aplicación supletoria de las reglas contenidas en el Código Penal y Procesal Penal, para tener claridad en lo que respecta a temas como la aplicación de la clasificación de la acción penal, las reglas de prescripción de la misma, e incluso una eventual posibilidad de conversión de la acción, pues en la mayoría de los casos los delitos informáticos interesan exclusivamente al titular de la información vulnerada. • A unque confieso que no soy asiduo a la idea de creación de jurisdicciones especializadas, en este caso, en particular, sería interesante que se creen juzgados especializados para procesar a quienes se les atribuyera la comisión de delitos informáticos, pero con la variante de que fuera un tan solo Juez quien conociera en dos audiencias, y que decidiera acerca de la sentencia absolutoria o condenatoria a imponer. Por supuesto, tal y como lo he sostenido, esta persona debería poseer no solamente conocimiento jurídico, sino también profundos conocimientos sobre las Tecnologías de la Información y la Comunicación. • E n lo que respecta al delito de acceso indebido a sistemas informáticos, por la extrema decisión tomada de sancionar a quien únicamente acceda a ver una información electrónica ajena, sería muy prudente agregar una excusa absolutoria, en donde se manifieste que no se aplicará pena alguna cuando la persona que accedió sin autorización comunicare al dueño de la información sobre la vulnerabilidad de su sistema, siempre y cuando no hubiere utilizado dicha información en perjuicio de ese titular.

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• H ay que aplicar un “Derecho Penal de tercera vía”, estableciendo penas de trabajo de utilidad pública que coadyuven a la víctima del delito informático, en lugar de regular solamente con pena de prisión todas las conductas descritas en esa ley especial. • Algo que es relevante en materia informática y no fue retomado en nuestra ley especial, es la exigencia a la víctima de observar un actuar diligente y básico de seguridad informática a la hora de utilizar cualquier medio de comunicación electrónico. Por ejemplo, si sus claves de acceso son demasiado sencillas, si tiene años de no cambiar sus contraseñas o si acostumbra compartir computadoras y descuidadamente deja información sensible a la vista de los otros usuarios. Comprendo perfectamente que en El Salvador estamos iniciando todo un aprendizaje en materia informática con esta legislación especial, pero más allá de eso seríamos pioneros en América Latina si regulásemos legalmente atenuantes en los que se tenga en cuenta la posible influencia del actuar descuidado de la víctima en la realización del hecho punible, por muy titular que fuere de la información trasgredida.

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EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y COMPARADA, UNA PROPUESTA DE REFORMA DESDE EL DERECHO DE INTEGRACIÓN O COMUNITARIO

Pseudónimo: Alexander Von Humboldt Javier Antonio Tobar Rodríguez Tercer lugar Categoría Abogados de la República

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CONTENIDO ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS ....................................................................................................... 83 I.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA, A MANERA DE INTRODUCCIÓN............................................................................................................................. 84

II.

EL CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS Y LA PROTECCIÓN DEL DERECHO AL CRÉDITO .............................................................. 86

III. JUSTICIA EN DERECHO PRIVADO DE CALIDAD MUNDIAL: LA CITA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA EN SENTENCIAS.................................. 87 IV. LA TENDENCIA MUNDIAL EN EL DERECHO PRIVADO EN CUANTO AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL ............................................................88 V.

ESBOZO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ..................................................................................90 1.

Interpretación del art. 1416 Código Civil......................................................................................91 1.1. El principio de autonomía de la voluntad como fuente de configuración sui generis de un contrato ................................................................91 1.2. Principio rebus sic stantibus ......................................................................................................93 1.3. Interpretación sistemática de las cláusulas contractuales, art. 1435 Código Civil........................................................................................................................93 1.4. El principio de buena fe (art. 1417 Código Civil) ..........................................................93 1.5. Doctrina: “prohibición de venir contra los actos propios” ................................... 94 1.6. La calificación incorrecta de un contrato puede generar incumplimiento de una obligación...................................................................................... 94

Interpretación del art. 1360 Código Civil.................................................................................... 94 2.1. La premisa del incumplimiento contractual: existencia del contrato ........................................................................................................................................... 98

El dolo .................................................................................................................................................................. 99

La culpa ............................................................................................................................................................100

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La objetivación, responsabilidad sin culpa.............................................................................101

El riesgo .............................................................................................................................................................101

Terminación o resolución del contrato ......................................................................................101 7.1. ¿La resolución del contrato procede únicamente por sentencia judicial o extrajudicialmente? ..............................................................104 7.2. La resolución del contrato que no prospere no contraviene el art. 107 de la Constitución en cuanto a la prohibición de todo tipo de vinculación ....................................................................................................106 7.3. Resolución automática ............................................................................................................... 107 7.4. La pretensión de resolución es incompatible con la de cumplimiento ............................................................................................................................. 107 7.5. Los artículos 1360 y 1427 del Código Civil son complementarios .............108 7.6. La resolución del contrato como premisa de la declaración de daños y su indemnización ................................................................................................108 7.7. Tendencias del remedio de la resolución en el derecho contemporáneo ...............................................................................................................................109

Mora......................................................................................................................................................................115 8.1. Interpretación del art. 1422 del Código Civil ................................................................115 8.2. Causas eximentes de la mora reconocida por la jurisprudencia salvadoreña ..........................................................................................................................................116 8.3. Interpretación del art. 1423 del Código Civil ................................................................116 8.4. La mora en el contrato de arrendamiento de inmueble civil y mercantil .............................................................................................................................................118 8.5. Tendencias modernas de eliminación de la mora ................................................ 120

Prueba de la obligación: interpretación del art. 1569 Código Civil ...................... 120

10. Mutuo disenso ..............................................................................................................................................122

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VI. LA PRETENSIÓN DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO COLIGADA CON LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA POR LA QUE SE ESTIMA DICHA PRETENSIÓN .................................................................................................................. 123 VII. ALGUNOS CASOS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ............................................................................................................................ 124 1.

La resolución del contrato aplica a los contratos innominados .............................124

La cláusula de vencimiento anticipado ....................................................................................124 2.1. La cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago de una cuota o cualquier cuota ............................................................................................124 2.2. No procede aplicar la cláusula de vencimiento anticipado con el propósito de incumplir el contrato .....................................................................125 2.3. La pretensión de resolución del contrato e indemnización por daños y perjuicios a causa de la terminación o resolución unilateral del mismo, que constituye el incumplimiento contractual ........................................................................................................................................... 126

Esbozo de la cláusula de vencimiento anticipado en el derecho de consumo ....................................................................................................................... 128

Cláusula de arrepentimiento en el contrato de consumo y derecho de arrepentimiento de este ..................................................................................... 130

De la reforma del Derecho de Integración (Comunitario) de la Unión Europea al proceso de modernización del incumplimiento contractual ......................................................................................................................................................131

CONCLUSIONES ................................................................................................................................... 137 SENTENCIAS: .........................................................................................................................................138 INSTRUMENTOS JURÍDICOS .......................................................................................................... 143

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ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS CC

Código Civil

CCI

Cámara de Comercio Internacional

CESL

Common European Sales Law o Ley de Compraventa Común Europea

CIADI

Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

CISG

Convention on International Sale of Goods

Cn.

Constitución de El Salvador

CNUCCIM

Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías

CNUDMI

Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

CPCM

Código Procesal Civil y Mercantil

CSJ

Corte Suprema de Justicia

DCFR

Draft Common Frame of Reference o Proyecto Marco Común de Referencia

DUCI

Derecho Uniforme del Comercio Internacional

INPEP

Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos

LSAP

Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones

OHADA

“Organisation pour Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique” o “Organization for the Harmonisation of Business Law in Africa”, y en español Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en África

OMC

Organización Mundial del Comercio

PECL

Principles of European Contract Law (Principios de Derecho Contractual Europeo)

PYME

Pequeña y Mediana Empresa

Unión Europea

UNIDROIT

Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado

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I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA, A MANERA DE INTRODUCCIÓN Para todos los juristas salvadoreños es conocido que nuestro Código Civil es de origen decimonónico, fue pensado para responder a una realidad agrícola, basa en la propiedad de la tierra, en bienes corpóreos y en su transmisión vía sucesoral. Sabido es también que su creación experimentó, por así decirlo eufemísticamente, su inclinación ciertamente “armonizada” en cuanto a que el Código Civil chileno del ilustre Andrés Bello constituyó su fuente de inspiración, y por eso compartimos el mismo texto, aunque no el mismo articulado. Esta reacción sucedió también en otros Estados de las recientes naciones independizadas del reino español, por eso, el Código Civil de Colombia y de otras naciones hermanas también es parecido a dicha legislación salvadoreña. Desde esa época decimonónica hasta la presente, ya han transcurrido varios acontecimientos que evidentemente han transformado las economías centroamericanas. Por supuesto que la salvadoreña, por experiencia propia, nos consta que ha pasado, especialmente, por sucesos que marcaron las actividades generadoras de riqueza, entre estas señalamos algunas: dejamos el añil y pasamos al cultivo del café que continúa siendo un producto de exportación; la caña de azúcar es un producto que se cultiva y pretende generar una industria a diversificarse y se integra en otras; la reforma agraria constituyó un cambio en la propiedad de la tierra y un límite a la propiedad privada, de lo que depende la generación de actividades contractuales. Las economías centroamericanas, y en especial la salvadoreña, generan muchas actividades de servicio, comerciales y de despacho directo al consumidor, sin pasar por canales de intermediación; dada la influencia de las firmas extranjeras, principalmente las norteamericanas, se promueve más la prestación de servicios y consumo, a través de contratos de colaboración, como las franquicias, agencia y contratos de distribución, así como la constitución de operaciones de suministros, concesionarios y ventas por consignación. El acondicionamiento de la competencia entre agentes del mercado y comerciantes, está marcada muchas veces por grandes plataformas llamadas supermercados, centros comerciales o hipermall. A partir de la finalización de la guerra civil, hubo auge de las grandes cadenas extranjeras que hicieron la competencia a “tiendas de barrio”, pequeños y medianos comerciantes, con resultados poco alentadores para los últimos. La venta de bancos y bienes generalmente poseídos por nacionales a extranjeros, la fusión de empresas nacionales con extranjeras, el ofrecimiento de nuevos paquetes turísticos de tiempo compartido por compañías generalmente de capital y estrategias de mercadeo extranjeros con fuertes campañas de propaganda y contratación, todo está dibujando una nueva forma de entender la contratación. Estas realidades no son nuevas en Europa, a las que las instituciones comunitarias; es decir, de la ahora Unión Europea (antes Comunidad Europea) han dado respuesta para proteger a los consumidores y usuarios, así como a los empresarios, principalmente a los pequeños y medianos. La liberalización de la economía llegó muchas veces sin que a la par se colocase al ente contralor que supervisase la actividad del empresario, habiendo provocado una situación de desprotección para el consumidor o usuario. Por mencionar un ejemplo concreto, desde inicios de los años noventa se instauraba la idea de exportar, de lanzar

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a las empresas al extranjero. Esta mentalidad continuó implementándose a lo largo de dos décadas, y fue hasta un tiempo más adelante que se aprobó, en el 2007, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, cuando esta convención pudo haberse firmado en los años 80; lo que, quizá, no fue posible porque las energías de la sociedad salvadoreña estaban concentradas en la guerra. Aunque sí fue posible la firma y ratificación del Tratado de Inversiones que dio lugar a que El Salvador, como varios países centroamericanos, formen parte del CIADI. Centroamérica se encuentra a unos cuantos kilómetros de Norteamérica, especialmente de Estados Unidos de América, una de las economías más grandes del mundo, uno de los principales socios comerciales de El Salvador y Centroamérica y en el que vive más de un millón de salvadoreños, aproximadamente; muchos con doble nacionalidad. Ellos y los salvadoreños que viven en El Salvador compran productos o los venden en relación con dicha nación por Amazon y otras plataformas digitales, lo que despierta el recurrente uso de contratos de ventas internacionales. Sin embargo, tales compañías no han destinado enviar productos a El Salvador. Lo mismo podemos afirmar de nuestras hermanas Repúblicas centroamericanas, principalmente Honduras, Guatemala y Nicaragua. Muchos nicaragüenses viven en España, por ejemplo. Ahí donde van las migraciones van los productos y servicios; por tanto, surten efecto los contratos por los que aquellos se prestan. Por último, El Salvador, como algunas naciones centroamericanas, ha iniciado relaciones diplomáticas a posteriori de las comerciales con naciones como Rusia y República Popular China, entre otros países de Asia. Tales relaciones se sustentan en contratos. Pero, ¿qué es el contrato y cuándo se entiende por cumplido o, en el peor de los casos, incumplido? La respuesta no es fácil de encontrar, más cuando la forma de entender el contrato y el incumplimiento depende de otros sistemas jurídicos nacionales, nacidos de otras culturas, con otros idiomas. Ante tales realidades, surge la inquietud de lanzar puentes de entendimiento jurídicos que permitan facilitar la celebración y ejecución de los contratos y la necesidad de reformar las leyes en función de las necesidades económicas y sociales que se imponen. A manera de anécdota, en el preludio de la aprobación del Código Procesal Civil y Mercantil salvadoreño, se escuchaba en los pasillos de los tribunales y en círculos académicos que se consideraba aconsejable únicamente reformar la legislación procesal y no la sustantiva, porque se creía que no era necesario hacerlo, que los Códigos Civil y Mercantil no requerían reforma; por el contrario, ese tipo de esfuerzos ya se venían experimentando en otras latitudes. A raíz de las amplias transformaciones experimentadas en el mundo, muchos Estados han modernizado sus legislaciones, muchos de ellos impulsados por organismos de derecho comunitario como la UE. A mediados de los años sesenta y setentas, Centroamérica tenía iniciativa vigorosa en el lanzamiento de proyectos normativos en el área del Derecho Mercantil; incluso, se alcanzó a concretar el Convenio Centroamericano para la Protección de la Propiedad Industrial, que finalmente sucumbió ante el nuevo escenario normativo de la Organización Mundial del Comercio, que representa el sistema multilateral de la economía mundial.

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La normativa comunitaria en el Derecho Privado centroamericano debería emprenderse. ¿Seguirá El Salvador y Centroamérica a la zaga en las reformas de las disposiciones de Derecho Privado, sin atención a una realidad globalizada y a la necesidad de enfrentar sus retos de forma regional, sin perder las aportaciones que desde esa realidad mundial se ofrecen? Serán las autoridades, jueces y demás encargados estatales quienes deberán responder a esta interrogante. A través de estas líneas se brindarán algunas pinceladas de los esfuerzos que en ese rumbo se han emprendido en derecho comparado, comunitario y en el mejor derecho contractual, calificado así por su efectividad en las mejores economías del mundo, por responder a los fines propios del desarrollo de estas y al generar riqueza. Aunque advertimos que concretaremos nuestro estudio al incumplimiento y la resolución del contrato, art. 1360 Código Civil salvadoreño, como punto central de análisis en el que girarán los subtemas. El tema es sumamente importante, porque el cumplimiento de los contratos constituye un tema central del derecho y de la economía de toda sociedad, y en caso de incumplimiento, es necesario contar con mecanismos de protección de los derechos de los contratantes. De nada sirve el derecho procesal moderno, sin un derecho material acondicionado a una realidad transformada. Los inversionistas requieren reglas claras y que se cumplan, la oportunidad de ingresar en los mercados y salir de los mismos. Existe poca o escasa doctrina salvadoreña y centroamericana sobre el tema, no existe una doctrina, o al menos una jurisprudencia definida al respecto. Unas y otras son necesarias para dotar de precisión y predictibilidad al derecho de un Estado y de una región, la centroamericana. Debido a lo anterior, en el presente trabajo abordaremos la definición de cumplimiento e incumplimiento del contrato; plasmaremos unas pinceladas de la justicia en Derecho Privado y de la tendencia mundial en esta materia, para preparar el terreno teórico que permita revisar la visión que la jurisprudencia salvadoreña de casación y segunda instancia arrojan en relación al incumplimiento del contrato, y en especial al art. 1360 Código Civil, al tema de la mora, que constituye un principio del derecho de esta codificación. Pasaremos revista a la jurisprudencia en materia de reclamos devenidos por incumplimiento en el pago de la renta en el contrato de arrendamiento. Estudiaremos el tema del vencimiento anticipado de un contrato bilateral o cláusula de resolución o terminación de este, según la moderna doctrina y jurisprudencia de la Unión Europea. Por último, retomaremos los avances en derecho de los contratos que las modernas legislaciones han reconocido y realizaremos las conclusiones correspondientes.

II. EL CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS Y LA PROTECCIÓN DEL DERECHO AL CRÉDITO El cumplimiento de un contrato sucede cuando los contratantes verifican sus conductas esperadas según lo acordado, este constituye un programa de acto o actos, el número depende de las actuaciones u obligaciones que figuran como prometidas. Un contrato se ha cumplido cuando el fin principal se ha concretado, aunque pueden estipularse obligaciones secundarias de carácter esencial; se está cumpliendo si el pacto se lleva a cabo en el transcurso del tiempo. El incumplimiento es la frustración del fin esencial perseguido mediante el contrato y que los contratantes perseguían. El estudio del cumplimiento e incumplimiento de

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los contratos es sumamente relevante porque determina la protección del derecho al crédito, pieza clave de la estructura económica de la sociedad. La falta de su protección supone menoscabo a la confianza, y sin esta no hay negocio y por ello se acrecienta la pobreza. Los gobiernos pueden tomar en consideración los informes Doing Business para realizar reformas en el sistema judicial, y esto supone realizarlas en el sistema legal para reducir la demora en el cumplimiento de los contratos.1 La doctrina puede contribuir a aclarar conceptos.

III. JUSTICIA EN DERECHO PRIVADO DE CALIDAD MUNDIAL: LA CITA DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA EN SENTENCIAS El cumplimiento y también el incumplimiento de los contratos constituye un tema fundamental en la estructura jurídica de un Estado. Los contratos constituyen instrumentos de la economía social de mercado, a través de los que se construye riqueza a favor de la población y del mismo Estado. El mercado localizado en un Estado está en estrecha relación con otros ubicados regional e internacionalmente (por ejemplo, a través de las cadenas de valor). Esta realidad actual explica en parte la necesidad de avocarnos a entender el régimen del cumplimiento e incumplimiento de los contratos en El Salvador y a nivel internacional. Si un contrato no se cumple, genera costes a las partes contractuales, a la sociedad y también al Estado. Para entender el fenómeno que nos proponemos estudiar, debemos pasar revista a la jurisprudencia nacional, al menos toda la que emiten los tribunales de segunda instancia y casación.2 Posteriormente, el contenido de esta jurisprudencia debe contrastarse con los aportes de la jurisprudencia extranjera de vanguardia. Pero cabe preguntar, ¿qué entienden los tribunales salvadoreños competentes en Derecho Privado por cumplimiento e incumplimiento de un contrato? Con el propósito de comprender a cabalidad ¿cómo se entiende el Derecho por parte de los tribunales?, es importante saber ¿qué es lo que sus miembros leen? Para eso es importante que se revelen las citas de las fuentes bibliográficas. Sin embargo, cabe radicalizar y preguntar algo cuya respuesta para nosotros es evidente, pero que para algunos suscita duda y para otros una radical negación: ¿si la doctrina de los expositores del derecho o la jurisprudencia como fuentes bibliográficas tienen algún valor intrínseco que deba ser objeto de respeto?.3 1

Doing Business en Centroamérica y la República Dominicana 2015, Grupo Banco Mundial, Washington, 2014, pág. 23. Disponible en: http://espanol.doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/media/Subnational-Reports/DB15-Central-America-and-the-Dominican-Republic-Spanish.pdf

A esta es a la que únicamente puede accederse fácilmente, el Centro de Documentación Judicial pone a disposición esta información.

Cabe hacer hincapié en este punto: no han sido pocas veces las que en diversos círculos jurídicos, e incluso en altos estrados judiciales, colegas pertenecientes a distintas generaciones afirman que la doctrina de los expositores del derecho no es más que retórica, lo que señalamos por no parafrasear y ya no se diga manifestar literalmente la falta de reconocimiento al trabajo científico que representan las obras bibliográficas de los autores del derecho o de la cita de una jurisprudencia. Aunque este no es el espacio para estudiar este factor jurídico sociológico, que se relaciona con la enseñanza del Derecho y la profesión del abogado y que merecería ser atendida a profundidad por la sociedad entera, universidades y las autoridades estatales competentes. En los países desarrollados la doctrina es importante.

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Realizando una comparación con el quehacer de los árbitros, muchos de los cuales citan las “autoridades”; es decir, las fuentes bibliográficas que apoyan sus posiciones jurídicas. Como muchas veces los laudos son privados, o más bien que no se divulgan públicamente, es difícil constar lo anterior. Por fortuna, puede accederse a estos a través del programa MOOT Madrid,4 o mediante el sitio web UNILEX,5 entre otros, en los que se puede apreciar el valor fundamental de las citas bibliográficas. En ese mismo sentido, en el Derecho Mercantil Internacional, los tribunales alrededor del mundo suelen citar bibliografía y jurisprudencia de sus propios tribunales o de tribunales extranjeros, e incluso opiniones consultivas que los expertos en una materia emiten, con el propósito de aportar apoyo científico a sus decisiones. La doctrina a la que generalmente se da lectura en materia mercantil y civil, según consta en jurisprudencia de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, es la del profesor Joaquín Rodríguez Rodríguez,6 Roberto L. Mantilla Malina,7 Valencia Cea,8 Ramón Meza Barros, Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva,9 Claro Solar, Díez Picazo y Ponce de León, Reglero Campos, entre otros.

IV. LA TENDENCIA MUNDIAL EN EL DERECHO PRIVADO EN CUANTO AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL La idea de incumplimiento contractual ha ido ligada a la de responsabilidad contractual, esta última referida al reconocimiento de los daños devenidos del incumplimiento y a la concesión de indemnización de estos.10 Esa idea tradicional de responsabilidad contractual ha cambiado a nivel mundial. La nueva dogmática contractual universal establecida en la CNUCCIM,11 ha dado cabida a una nueva forma de comprender el incumplimiento contractual y la responsabilidad derivada. Entre la mejor doctrina jurídica mundial, Köll/Mistelis/Perales Viscasillas,12 4

MOOT Madrid constituye una plataforma de estudio del Derecho Mercantil Internacional y arbitraje, disponible en: http:// www.mootmadrid.es/2019/

UNILEX, es la plataforma de divulgación de instrumentos jurídicos de Derecho Comercial, conducida por el ilustre profesor Bonell, J. disponible en: http://www.unilex.info/principles/cases/article/102/issue/1210#issue_1210

RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, Joaquín, Derecho Mercantil, vigésimosexta ed., México: Porrúa, 2003.

MANTILLA MALINA, Roberto L., Derecho Mercantil, Vigésima ed. México: Porrúa, 2000. a VALENCIA CEA, ARTURO- Derecho Civil Tomo III De las Obligaciones- 3 . Ed.-TEMIS-Bogotá-Colombia-1968.

8 9

RODRÍGUEZ, Arturo Alessandri y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, tomo IV “Fuente de las obligaciones”, Ed. Nascimento, Santiago-Chile-1942.

Por todos, vid. MORALES MORENO, Antonio, Incumplimiento del contrato y lucro cesante, Navarra: Civitas, 2010, pág. 18: <<Tradicionalmente, la expresión responsabilidad contractual se ha referido (y todavía hoy se sigue refiriendo) a la indemnización de los daños causados por el deudor al acreedor, en caso de incumplimiento del contrato. Pero la nueva construcción dogmática del incumplimiento y sus efectos, fundada en los principios inspiradores de la Convención de Viena (CISG), y ampliamente desarrollada, a partir de ella, en la dogmática actual, caracterizada por unificar el concepto de incumplimiento y articular un sistema de remedios protectores del acreedor, permite hoy atribuir al término responsabilidad contractual otro sentido, más amplio, referido no solo al remedio indemnizatorio, sino al conjunto de remedios con que cuenta el acreedor en caso de incumplimiento del deudor>>.

Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, Viena, 1980. Ha sido ratificada por El Salvador y es Ley de la República. Actualmente, la CNUCCIM es ley en 89 Estados miembros, y constituye el más importante tratado que regla el derecho sustantivo de un contrato, no menos importante, la compraventa.

KÖLL/MISTELIS/PERALES VISCASILLAS, “Introduction CISG”, en KRÖLL, ESTEFAN; MISTELIS, LOUKAS Y PERALES VISCASILLAS, PILAR. Un Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) A Commentary. Second Edition. C.H.BECK-HART-NOMOS. München, Germany. 2018. Second Edition, pág. 9. Es decir: Köll/Mistelis/Perales Viscasillas, “Introducción a la CNUCCIM”, en, KRÖLL, ESTEFAN; MISTELIS, LOUKAS Y PERALES VISCASILLAS, PILAR. Comentarios a la Convención de las Naciones Unidas para los contratos internacionales de compraventa (CNUCCIM), segunda ed., C.H. BECK-HART-NOMOS. Munich, Alemania, 2018, pág. 9 (traducción libre).

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encontramos la certeza de que la CNUCCIM es el instrumento jurídico usado preferentemente en la modernización del derecho de contratos a nivel doméstico, regional e internacional. A partir de la CNUCCIM, la idea del incumplimiento se ha desarrollado en los principios de Derecho Contractual Europeo,13 y en los principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales.14 Bajo este nuevo esquema conceptual, se unifica la idea del incumplimiento contractual y se pone a disposición un sistema de remedios a favor del acreedor para proteger sus derechos, dejando de ver de forma reducida la responsabilidad contractual como únicamente referida a la indemnización, para pasar a engranar otros remedios con los que el acreedor puede contar en caso de incumplimiento del deudor. El profesor PANTALEÓN15 ya lo señalaba a finales del siglo pasado, refiriéndose desde entonces a la mejor dogmática jurídica del mundo a la que ya esbozamos, pero que no se agota. El primer fundamento de un Derecho del incumplimiento contractual eficiente se estructura en “una disciplina sustancialmente unitaria para toda desviación del programa contractual”; es decir, el establecimiento de un conjunto de remedios o instrumentos de tutela del acreedor material y sustancialmente común, para los casos de imposibilidad de la prestación, sobrevenida u originaria, mora, cumplimiento defectuoso, evicción, cargas o vicios ocultos de la cosa transada, defectos de calidad de un mueble o de cabida de un inmueble y vicios de ruina de un contrato de obra. Para nuestro caso, tal como el renombrado profesor lo apuntó para la experiencia española, requiere la modificación de un número sustancial de disposiciones de nuestro Código Civil. En España corrieron con la fortuna de que la jurisprudencia y la doctrina se adelantaron al legislador, que todavía va en retardo de aprobar un código adecuado a este milenio. Claro que aquel avance jurídico depende de jueces valientes y muy estudiosos de las mejores fuentes doctrinarias del Derecho. El avance legislativo español está influenciado por la UE a través de la emisión de leyes especiales. Los jueces españoles se han valido de la CNUCCIM como instrumento de interpretación del derecho nacional, o para llenar vacíos jurídicos, práctica muy meritoria.16

No son derecho positivo; es decir, no son ley en sentido formal, autorizada por un legislador bajo un procedimiento previamente establecido conforme a la Constitución.

Los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales tampoco son un derecho positivo; pero pueden ser empleados como doctrina, por cuyo valor intrínseco son útiles para interpretar el derecho positivo; así como para reformar las leyes nacionales vetustas. Los principios se recogen en versiones, la última corresponde al año 2016. Son emitidos por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, víd. Diccionario del Español Jurídico, disponible en: https://dej.rae.es/lema/unidroit

PANTALEÓN, Fernando, “Las nuevas bases de la responsabilidad contractual”, Anuario de Derecho Civil, Vol. 46, Nº 1, 1993, págs. 1720-1721.

La jurisprudencia casacional salvadoreña ya ha practicado en algunos casos esta tendencia: vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: veintidós de junio de dos mil dieciocho, caso marcado con referencia: 319-CAC-2017, en la que se dijo: << En caso que las leyes mercantiles o el Código de Comercio no disciplinen tales materias, las fuentes del Derecho a aplicar serán los usos y costumbres, el valor de estos es indiscutible en esta asignatura.--- Por último, de no encontrarse solución al caso planteado en tales fuentes del Derecho, el aplicador e intérprete del mismo debe aplicar el Código Civil. Esta solución puede diferir en caso que se trate de una relación mercantil internacional, v.gr. Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, art. 7.2.>>También, vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: cinco de marzo de dos mil dieciocho, caso “Las Cascadas”, marcado bajo referencia: 183-CAC-2017, apartado 6.2. Entre otros casos.

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La tendencia mundial en Derecho Privado es la unificación de la definición del incumplimiento y de sus remedios; es decir, de los derechos conferidos a las partes contrates y que se ejercitan procesalmente, sobre esto seguiremos informando de forma preliminar más adelante. Por otro lado, la tendencia mundial contenida en los principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales en cuanto al cumplimiento, es a la eliminación de la constitución en mora, dándose por asumido que quien pacta debe cumplir lo pactado. El art. 6.1.1 de dichos principios17 constituye un ejemplo de lo dicho, y en virtud de los mismos los legisladores pueden reformar las leyes, los códigos y, asimismo, los juzgadores pueden interpretar las disposiciones e incluso integrar vacíos jurídicos, o hacer mutar el significado de las disposiciones jurídicas de los cuerpos jurídicos decimonónicos, que todavía campean en nuestras tierras centroamericanas. Ante los retos que la globalización impone por la implantación de las redes sociales, que ha permitido la amplia participación de la sociedad en la discusión de temas que le afectan, y cuya solución les urge y contribuyen a su adopción, así como por la implementación de las nuevas tecnologías, comunicación, transporte y por la gran velocidad que estos cambios suponen, los legisladores de las naciones a nivel mundial se ven superados,18 unos más que otros. En este contexto, la defensa de los contratos y de los consumidores19 o usuarios de los servicios se confiere a los entes reguladores.20 Pero el acceso a la justicia siempre debe estar abierto para hacer cumplir los contratos.

V. ESBOZO DEL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CUMPLIMIENTO E INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Haber cumplido un contrato supone haber satisfecho la prestación: dar, hacer, no hacer; es decir, haber ejecutado un acto u omitido. En ese sentido, si la obligación contractual adquirida requiere el pago de una cantidad de dinero, ello debe realizarse conforme al contrato. En ese sentido, el art. 1439 Código Civil ha sido interpretado jurisprudencialmente en el sentido que recoge el principio de identidad de pago como manifestación del cumplimiento de una obligación, requiriéndose que existe una “compatibilidad cualitativa entre lo que las partes se obligaron a prestar en el contrato con el objeto mediante el cual se paga o cumple la obligación”. El pago debe ser 17

Art. 6.1.1 de los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales: <<Una parte debe cumplir sus obligaciones: (a) si el momento es fijado o determinable por el contrato, en ese momento; b) si un período de tiempo es fijado o determinable por el contrato, en cualquier momento dentro de tal período, a menos que las circunstancias indiquen que a la otra parte le corresponde elegir el momento del cumplimiento; (c) en cualquier otro caso, en un plazo razonable después de la celebración del contrato>>.

Vid. HIERRO ANIBARRO, Santiago, “Economía Global, Crisis económica y Derecho Mercantil”, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J. Y DÍAZ MORENO, Alberto (dirs.), BRENES CORTÉS, Josefa, LÓPEZ de la TORRE, Inmaculada y PACHECO CAÑETE, Matilde (coords.), Estudios de Derecho del Comercio Internacional, homenaje a Juan Manuel Gómez Porrúa, Madrid: Marcial Pons, 2013, pág. 606.

LLAMAS POMBO, Eugenio, MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Nieves; TORAL LARA, Estrella, “Aspectos civiles de la Ley de Lucha contra la morosidad”, en BLANCO-MORALES LIMONES, Pilar (dir.) Medidas de lucha contra la morosidad, Madrid: La Ley, 2011, pág. 118. Consumidor es: “sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus propias necesidades, personales o familiares”.

Vid. HIERRO ANIBARRO, Santiago, “Economía Global, Crisis económica y Derecho Mercantil”, ob.cit. pág. 613, aunque en ocasiones los contralores son capturados por el sector regulado, según lo comenta esta doctrina, cuestión que sucede a nivel mundial. En cuyo caso el quehacer judicial independiente e imparcial resulta ser más útil a la sociedad.

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total, en principio, porque no puede obligarse al acreedor a aceptar un pago parcial o fraccionado como objeto de la obligación, salvo que la ley o el contrato lo autorice.21 1. Interpretación del art. 1416 Código Civil A continuación, abordaremos varios aspectos coligados con el art. 1416 C.C. 1.1. El principio de autonomía de la voluntad como fuente de configuración sui generis de un contrato El concepto de autonomía de la voluntad es concebido por el máximo tribunal casacional en materia de Derecho Privado de forma amplia, como fuente creadora de derechos y obligaciones y, consecuentemente, vincula a las partes a cumplir lo pactado.22 La Sala de lo Civil de la CSJ ha reconocido el principio de autonomía de la voluntad como fuente de la capacidad de las partes de un contrato, para configurar su contenido de forma sui generis, con sus propias características, e incluso reconoció que los contratantes podían modificar las obligaciones de una figura jurídica procesal para adaptarla a su contrato.23 Se reconoció también que hay deberes implícitos en los contratos y que los contratantes deben ceñirse a los mismos. Por ejemplo, el deber de protección, cooperación y con ello actuar de buena fe24 o no resolver repentinamente un contrato de forma anticipada, o “a las primeras de cambio”, antes debe encontrarse conjuntamente una solución al problema de la ejecución del contrato.25 Es decir, que los contratantes no solo están obligados a lo expresamente pactado y que el contrato debe interpretarse en atención a estos deberes contractuales, de forma sistemática. Tribunales de segunda instancia han señalado que el art. 1416 Código Civil obliga a cumplir los contratos de buena fe, no solo a lo expresamente pactado, sino a lo que emana de su naturaleza o lo que la costumbre indique.26 Al tratar el tema de la autonomía de la voluntad, nos adentramos, entre otras cosas, al correspondiente a las 21

Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: treinta y uno de enero de dos mil diecisiete, marcado con referencia: 184-20M1-2016, pág. 9.

Sala de lo Civil, caso “Quimagro”, pág. 44: << En este tipo de pactos o convenios lo que prima es el Principio de la Autonomía de la Voluntad. Ello significa que las reglas las deciden las partes contratantes y deben cumplir los términos en que se ha fijado >>. Hay otras sentencias en el mismo sentido.

Las partes, un banco y una sociedad, celebraron un convenio de intervención de la última por parte del primero, habiendo entendido la Sala que hubo una adaptación de la interventoría con cargo a la caja del art. 556 C. Com, entendida como medida precautoria a las necesidades de las partes para configurar su pacto. El convenio tenía por objeto garantizar el crédito bancario al acreedor, debido a la insolvencia de la sociedad. Sala de lo Civil, CSJ, caso “Quimagro”, marcado bajo la referencia: 1482, página 16.

Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: cinco de marzo de dos mil dieciocho, caso “Las Cascadas”, marcado bajo referencia: 183-CAC-2017.

Esta es la solución que actualmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dejado entrever en su jurisprudencia sobre cláusulas de vencimiento anticipado, principalmente en la última, de fecha 26 de marzo de 2019, en la que se consideró que no procede terminar un contrato de préstamo por la falta de pago de una sola cuota, que los acreedores deben ser tolerantes antes que resolver el contrato, que era procedente aplicar supletoriamente la legislación procesal que habilita el desahucio después de tres meses de falta de pago. Se sustituye la cláusula abusiva declarada nula por una disposición nacional. Nos referiremos más adelante sobre este tema. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/ document/document.jsf?text&docid=212227&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir&occ=first&part=1&cid=6348891 En relación con el art. 28.1 de la Directiva 2014/17 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial.

Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: once de julio de dos mil dieciocho, con referencia: 58-25-CM1-2018, apartado 5.1.1).

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cláusulas contractuales. Al respecto, la Cámara de lo Civil de la Primera Sección de Occidente considera que el art. 1416 del Código Civil proporciona cobertura a la cláusula de vencimiento anticipado.27 También, la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro ha abundado en el significado del principio de autonomía de la voluntad, asociándolo al concepto de contrato como acuerdo de voluntades, por el que se determina el alcance, extensión y duración del mismo, siempre y cuando no contravenga prohibición legal, orden público y buenas costumbres, libertad que la encuadra en el art. 23 Cn. Que tal libertad proporciona cobertura a las partes para configurar el contrato de cualquier forma, ya fuese nominado, innominado, realizar combinaciones entre unos y otros, acordar efectos diferentes a los reglados por la ley, modificar la estructura de un contrato, salvo en lo esencial al mismo, porque de lo contrario no produciría efecto o generaría otro.28 En efecto, el art. 1416 Código civil encuentra su relación con el art. 23 Cn.,29 y ambos proporcionan libertad de pacto a las partes, la que no es absoluta. El juez puede controlarla y las partes también pueden hacerlo mediante códigos de conducta. Todo parece indicar que las cláusulas se consideran fuente de derecho en la práctica forense. La jurisprudencia casacional ha resuelto el fondo de lo discutido, por supuesto incumplimiento de un contrato, mediante el empleo de las cláusulas contractuales en varios casos.30 Cabe aclarar que la cláusula contractual puede ser el fundamento de la resolución del caso, pero la solución que se adoptase no puede reñir con el Derecho, de ahí que los principios generales, el Código Civil, doctrina y jurisprudencia, deben examinarse juntamente con los hechos caso por caso.31 El empleo de una cláusula no elimina la facultad de resolver un contrato nacido del art. 1360 Código Civil. Un contratante defraudado por su contraparte puede pedirla ante el juez cuando este ha resuelto el contrato unilateral, y extrajudicialmente en violación al contrato, por cuya razón el contratante defraudado deseará que el juez revise el incumplimiento contractual que supone terminar el contrato sin causa justificada; o 27

Vid. Más adelante el apartado VII, 6.2.

Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: veintidós de noviembre de dos mil doce, marcada bajo referencia: 195-CQCM-12, Romano V. Proceso común declarativo de resolución de contrato de promesa de venta y reivindicación de inmueble.

Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: cuatro de diciembre de dos mil diecisiete, caso “CONTINENTAL TOWERS”, marcado bajo referencia: 234-CAC-2017, pág. 6.

En los casos: SALA DE LO CIVIL, CSJ, sentencia de fecha: seis de marzo de dos mil trece, caso “FONAVIPO” marcada bajo referencia: 6-CAC-2012, pág. 12 (se discutía el pago de un contrato de obra); Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: treinta y uno de julio de dos mil catorce, caso CEMEX (se discutía la terminación de un contrato de arrendamiento y pago de la renta por abandono anticipado del inmueble), marcado bajo referencia: 292-CAM-2008, pág. 20. En SALA DE LO CIVIL, CSJ, sentencia de fecha: cuatro de diciembre de dos mil diecisiete, caso “CONTINENTAL TOWERS”, marcada bajo referencia: 234-CAC-2017, pág. 11. Ahora bien, aparte, debería considerarse confrontar las cláusulas con otros parámetros normativos, precisamente porque no todo lo pactado puede converger con principios del derecho con valores, con la Constitución y tratados de derecho humanos.

Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: cuatro de diciembre de dos mil diecisiete, caso “CONTINENTAL TOWERS” marcada bajo referencia: 234-CAC-2017, pág. 11: “Respecto a lo dicho por la Cámara, esta Sala comparte la razón del por qué no aplicó el Art. 1360 C.C., pues no es la norma que resuelve el caso que se controvierte; y es que la terminación del contrato se ha declarado en virtud de lo que convinieron expresamente las partes en la cláusula novena; y esto es así, porque las leyes relativas a los contratos, contenidas en el Código Civil, deberán aplicarse supletoriamente a la voluntad de las partes, siempre que esta voluntad no esté en contra de las leyes o las buenas costumbres. Y en el caso de mérito, esta cláusula novena está dentro del marco de la ley”.

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aunque se alegaren causas para terminarlo, estas no cuadren con lo estipulado por los contratantes. 1.2. Principio rebus sic stantibus La Cámara de lo Civil de la Primera Sección de Occidente ha definido el principio rebus sic stantibus, en el sentido de que los contratos son vinculantes para las partes mientras no se hubieren modificado en lo fundamental. Por su parte, la Cámara de lo Civil de la Tercera Sección del Centro reconoce al contrato como “ley entre las partes”,32 y que la ley que lo regla es supletoria al mismo; es decir, aplica en caso de silencio de las partes respecto de un asunto, en cuyo caso el juez tendrá la misión de interpretar la voluntad de la partes en caso de litigio, pero no crearla ni menos sustituirla, cuadrando dicha vinculatoriedad en los arts. 1416, 1417 y 1431 Código Civil.33 1.3. Interpretación sistemática de las cláusulas contractuales, art. 1435 Código Civil La Sala de lo Civil ha interpretado sistemáticamente las cláusulas contractuales de un contrato. Es decir, ha concluido que hay una obligación a cumplir sobre la base de la interpretación de “las cláusulas contractuales en todo su contexto”,34 y ha censurado la interpretación aislada de las cláusulas contractuales; es decir, entender una cláusula sin relacionarla y comprender su significado por su vinculación con las otras cláusulas, apreciándolas en su conjunto. Llegó a sostener esta postura, porque consideró que la interpretación aislada de una cláusula contractual puede llevar a conclusión equivocada.35 Interpretar las cláusulas contractuales de esta manera errónea puede dar lugar a que la decisión del tribunal ad quem pueda ser casada.36 1.4. El principio de buena fe (art. 1417 Código Civil) El art. 1417 del Código Civil recoge, entre otros aspectos, el principio de buena fe como regla de conducta, por eso se encuentra contenido en el acápite de efectos de los contratos Título XII de dicho cuerpo legal. Asimismo, la disposición inicia: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, …”.37 La jurisprudencia ha caracterizado la infracción de este principio cuando: el arrendatario abandona el inmueble 15 meses antes del 32

Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: veintidós de noviembre de dos mil doce, marcada bajo referencia: 195-CQCM-12, Romano V.

Vid. Más adelante romano VIII, el principio de autonomía, la cláusula rebus sic stantibus y la protección de los consumidores por falta de equilibrio contractual en relaciones con empresarios.

Sala de lo Civil, CSJ, caso “Quimagro”, marcado bajo la referencia: 1482, página 14: <<Del examen de las cláusulas contractuales en todo su contexto, se colige que no es cierto como lo afirma la Cámara, que los bancos acreedores de la actora no hayan adquirido obligación alguna mediante el aludido Convenio>>.

Sala de lo Civil, CSJ, caso “Quimagro”, marcado bajo la referencia: 1482, página 15.

Sala de lo Civil, CSJ, caso “Quimagro”, marcado bajo la referencia: 1482, página 15: <<En ese sentido, la Sala estima que la Cámara hizo una interpretación aislada de las cláusulas contractuales, sin integrarlas en todo su conjunto, llegando con ello a una conclusión equivocada, pues determinó que no había existido obligación alguna de parte de la demandada frente a la demandante según los términos del Convenio suscrito, lo cual, a juicio de este Tribunal, carece de validez, debido a que no se aplicó la regla de interpretación aludida; razón por la cual, habiendo cometido el Tribunal ad-quem, el vicio que se le atribuye, es procedente casar la sentencia de mérito y pronunciar la que conforme a derecho corresponde>>.

<<Art. 1417. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella>>.

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vencimiento del plazo del contrato, sin previo aviso al arrendante, condición pactada para desalojarlo anticipadamente y bajo causas específicas tampoco cumplidas, calificándose el abandono del inmueble de furtivo o clandestino, aunque se hubiese estado al día en el pago de la renta hasta antes de la fecha de su abandono.38 1.5. Doctrina: “prohibición de venir contra los actos propios” En el caso “CONTINENTAL TOWERS”, al parecer se trataba de la relación entre una persona natural y una sociedad, por el arrendamiento de un inmueble. Se consideró aplicar la teoría del acto propio en el sentido de que no es procedente invalidar una cláusula contractual por el solo hecho de haber sido pactado.39 Sin embargo, el solo pacto no explica la validez de una cláusula. La autonomía de la voluntad no es absoluta. Esta debe estar en armonía con el ordenamiento jurídico. Por eso, una solución diferente definitivamente debería recibir el análisis de una cláusula contenida en un contrato de consumo, aunque también podría aplicarse a una relación B2B (business to business); es decir, entre comerciantes. El derecho de la UE es rico en decisiones, doctrina que analiza si las cláusulas son abusivas o válidas, en cuyo primer caso se declara su nulidad. Cabe aclarar que esta declaración de nulidad no supone aplicar el régimen jurídico de nulidad de los contratos por vicios del consentimiento.40 1.6. La calificación incorrecta de un contrato puede generar incumplimiento de una obligación Si un tribunal califica incorrectamente que el contrato no es oneroso, art. 1312 Código Civil, y por tanto que no lleva obligaciones recíprocas, puede suceder que se inobserven obligaciones a cargo de una parte y se perjudique a quien tenga derecho coligados con dichas obligaciones.41 2. Interpretación del art. 1360 Código Civil La Sala de lo Civil, CSJ,42 interpretó el art. 1360 del Código Civil en el sentido que: a) la resolución del contrato procede, ya sea que hubiese incumplimiento total, parcial fuera 38

Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: treinta y uno de julio de dos mil catorce, caso CEMEX, marcado bajo referencia: 292-CAM-2008, pág. 20.

Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: cuatro de diciembre de dos mil diecisiete, caso “CONTINENTAL TOWERS” marcada bajo referencia: 234-CAC-2017, pág. 11: “Por otra parte, preciso es aclarar, que lo que las partes convinieron expresamente en la cláusula novena, no son condiciones resolutorias como lo sostiene el recurrente; son causales de terminación anticipada del plazo del contrato, las que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, convinieron por mutuo consentimiento pactarlas así. En ese sentido, no puede ninguna de las partes alegar ignorancia de sus propios actos, o querer obtener ventaja de sus propios actos, o como dice el aforismo jurídico: “no puede sacar provecho del acto irregular, el mismo agente que lo provocó”, porque entonces se estaría desnaturalizando el principio de la autonomía de la voluntad, el cual es fundamental en la libertad de contratación, de modo que si las partes convinieron en dar por terminado anticipadamente el plazo del contrato, tal como lo expresaron en la cláusula novena, entonces, su aplicación ha sido apegada a derecho; y es por esa razón que el Art. 1360 C.C., no tiene aplicación al caso en estudio….”

El tema de las cláusulas abusivas merecería un estudio aparte. Más adelante abordamos brevemente este tema: VII.3.

En el caso “Quimagro”, la Cámara ad quem consideró que el contrato no generaba obligaciones para ambas partes, lo que no fue compartido por la Sala de lo Civil, por cuya razón casó la decisión del ad quem y consecuentemente consideró que había obligaciones que cumplir. De no haberse resuelto así y por el contrario sostenido la decisión de la ad quem, se hubiese generado un incumplimiento de obligaciones a cargo de una de las partes en perjuicio de los derechos de la otra. La Sala dijo así: <<la Cámara calificó incorrectamente el contrato base de la pretensión, pues, a juicio de esta Sala, sí generó obligaciones tanto para los bancos como para la demandada, la primera de hacer y la segunda de carácter pasivo y de no hacer, siendo ambas, acreedor y deudor recíprocamente.>>

En consonancia con la doctrina chilena de Abeliuk Manasavich, René, Las Obligaciones, Tomo II, Temis, pág. 709.

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del plazo estipulado, defectuoso es decir, sin distinción del tipo de incumplimiento; b) asimismo, que este incumplimiento obedezca a la culpa de uno de los contratantes; c) que el otro contratante sea diligente en el cumplimiento de su obligación o se halle pronto a cumplirla; d) y que el contrato sea bilateral.43 Aunque respecto de este último requisito, la misma Sala ha señalado que tratándose del contrato de promesa de venta, aplican preferentemente los arts. 1424 y 1425 Código Civil, en cuanto a las acciones que deben ejercitarse por incumplimiento de este contrato, ya que la promesa de celebrar el contrato está regulada específicamente en su forma y efectos, de ahí que no se aplica el art. 1360 Código Civil, aunque el contrato sea bilateral.44 Sin embargo, en el caso CEMEX, la jurisprudencia casacional señaló que el art. 1360 Código Civil sí aplica al contrato de arrendamiento, como contrato bilateral, para que el arrendante pida la terminación del contrato y el pago de cánones, no siendo aplicable el art. 1765 del mismo cuerpo legal, en el caso que el arrendatario haya abandonado el inmueble arrendado anticipadamente al vencimiento del plazo, al estar solvente en dicho momento.45 La Sala de lo Civil señala que la condición resolutoria tácita del art. 1360 Código Civil, según la doctrina (no la cita), obedece al principio de equidad, pues si un contratante no cumple lo pactado, es natural que el otro desee desligarse del vínculo que lo une con su 43

Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: trece de diciembre de dos mil cuatro, caso marcado bajo referencia: 141-C2004; también este caso es citado por el recurrente Ríos Lazo Romero, Napoleón Alberto en su recurso transcrito por la Cámara de lo Civil de la Primera Sección de Oriente, San Miguel, sentencia veintidós de octubre de dos mil catorce, caso marcado bajo referencia: 3CM-12-210714, pág. 33. Los requisitos para que opere la resolución del contrato, según la Sala de lo Civil, también se citan en la sentencia: Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: veintiocho de agosto de dos mil, 1195-2000, pág. 8. La Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: veintidós de noviembre de dos mil doce, marcada bajo referencia: 195-CQCM-12, Romano V, lit. C.-, cuadra el contrato bilateral o sinalagmático perfecto, en que las parte se obligan recíprocamente, en el art. 1310, in fine del Código civil. En esta sentencia, en el mismo sentido que la Sala de lo Civil, aunque agregando unos elementos más, se dice que la “condición resolutoria tácita” opera: a) cuando el contrato es bilateral, b) si hubo incumplimiento parcial o total, c) si el incumplimiento obedece a la culpa de un contratante y no por fuerza mayor o caso fortuito, d) y que el contratante haya incumplido su obligación o esté en mora, e) que el contrato sea válido, f) no hay restitución, salvo excepción (art. 1358 Código Civil), g) no hay reivindicación, salvo contra terceros poseedores de mala fe, h) que la acción se ejercite dentro de los plazos generales de la prescripción (art. 2054 Código Civil), i) que doctrinariamente se dice, que opera retroactivamente, o sea, que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban o que antes tenían, devolviéndose lo que cada uno hubiese recibido, con sus intereses legales. Y los magistrados agregan: <<…con respecto a esta característica, nuestra jurisprudencia no ha sido uniforme, pues se argumenta en su contra que nuestra legislación: “IV. Tratándose de los efectos de la resolución de un contrato, no hay disposición legal que diga cómo deben volver al estado que tenían antes del contrato; solamente se ha señalado como efectos inmediatos los consignados en los Arts. 1358 y 1359 C., esto es, en términos generales, restituir y no deberse los frutos recibidos en el tiempo intermedio, salvo los casos determinados por la misma ley (R.J. Tomo XLIV, mayo 25 de 1939, pág. 494). La anterior argumentación es compartida por esta Cámara>>. La Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: treinta de marzo de dos mil doce, caso marcado bajo referencia: 18-4CM-12-A, caso “My Dream”vs. ISSS, pág. 6, establece los mismos cuatro requisitos para que opere la “condición resolutoria tácica”: contrato bilateral, incumplimiento total o parcial de un contratante, incumplimiento de una obligación por culpa de una parte contractual y que el otro haya actuado diligentemente, o esté pronto a cumplir lo pactado.

Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: trece de diciembre de dos mil cuatro, caso marcado bajo referencia: 141-C2004, romano V, párrafo seis.

El arrendante pidió en demanda la terminación del contrato de arrendamiento, más el pago de cánones que consideró debían haberse pagado porque el arrendatario abandonó el inmueble antes del vencimiento del plazo contractual. La Cámara resolvió que la demanda era inepta porque debió darse cumplimiento al art. 1765 Código Civil, que exige reconvenir en pago dos veces al arrendatario para ponerlo en mora; lo que la Sala de lo Civil consideró innecesario porque el abandono del inmueble y la solvencia del arrendatario en dicho momento no cuadraban con el supuesto del art. 1765 citado. Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: treinta y uno de julio de dos mil catorce, caso CEMEX, marcado bajo referencia: 292-CAM-2008, pág. 17.

XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

par negligente; porque en el contrato bilateral hay interdependencia de las obligaciones de ambas partes, y por esa equivalencia se autoriza a pedir la resolución, que art. 1360 Código Civil es una “especie de sanción” legal contra el contratante negligente, que por culpa suya no ha cumplido sus obligaciones. Hasta cierto punto el legislador interpreta la voluntad de las partes, porque lo lógico es que los contratantes no continúen con la intención de seguir unidos, de modo que autoriza la resolución.46 Hacemos hincapié en que el carácter bilateral del contrato habilita a un contratante a que, en caso de incumplimiento, pueda pedir su resolución y la indemnización de perjuicios.47 En efecto, la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro así lo ha reconocido.48 Solamente el contratante cumplidor de sus obligaciones está habilitado a pedir la resolución del contrato o resolverlo, en su caso.49 La jurisprudencia de cámaras ha señalado que la “acción resolutoria” de un contrato bilateral requiere que el demandante haya cumplido su obligación y el incumplimiento de la demandada,50 de lo contrario podría verse enervada la pretensión por la excepción de contrato no cumplido.51 Como función propia del derecho positivo y de la casación, como recurso nomofiláctico52 y nomotético, la Sala de lo Civil estableció que la expresión: “de no cumplirse por una de las partes lo pactado”, contenida en el art. 1360 del Código Civil, refiere a una acepción de incumplimiento general; es decir, de cualquier clase.53 Asimismo, dicho tribunal54 señala 46

Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: veintiocho de agosto de dos mil, marcada con referencia: 1195-2000, págs. 6-7.

Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: seis de marzo de dos mil trece, caso “FONAVIPO” marcada bajo referencia: 6-CAC-2012, pág. 10.

La Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: veintidós de noviembre de dos mil doce, marcada bajo referencia: 195-CQCM-12, Romano V, lit. C.-, relaciona el contrato bilateral o sinalagmático perfecto, en el art. 1310, in fine del Código civil, y señala que es característico del mismo ceñir los efectos de la mora de cualquier contratante a los arts. 1360 y 1423 Código Civil. Que, en caso de incumplimiento de una parte, la otra puede pedir, art. 1360 Código Civil, la resolución del contrato, cita la Revista Judicial Tomo XXXIX, dic.21 de 1934, págs. 251-252.

Hacemos la distinción entre pedir la resolución del contrato o resolverlo, porque en el primer caso partimos de la idea que el contratante cumplidor puede pedir la resolución del contrato a un tercero para que la declare, v.gr. el juez; en el segundo caso, partimos de la premisa que la parte puede declarar el contrato, según ciertos parámetros. También, vid. SALA DE LO CIVIL, CSJ, sentencia de fecha: seis de marzo de dos mil trece, caso “FONAVIPO” marcada bajo referencia: 6-CAC-2012, pág. 10, en el que expresamente se dice: “…y en su inciso segundo concede al contratante que cumplió , el derecho de pedir a su arbitrio una de dos cosas: a) la resolución del contrato, o b) el cumplimiento del contrato. En ambos casos determina la disposición citada, el contratante que cumplió tiene derecho a que se le pague indemnización de perjuicios”. (las cursivas son propias).

Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: seis de junio de dos mil dieciocho, caso “Fondo Social para la Vivienda”, marcado bajo referencia: 76-CS-18, pág. 7, romano IV, lit. f.

Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, caso citado por la Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: veintiocho de agosto de dos mil, 1195-2000, pág. 6; la cámara dijo: la acción resolutoria requiere dos condiciones, la ausencia de culpa del actor y la mora del contratante demandado; es decir, la pretensión prosperará si el actor no ha faltado a sus obligaciones nacidas del contrato bilateral, de lo contrario, resultará enervada por la excepción de contrato no cumplido.

Diccionario del Español Jurídico: el término nomofiláctico significa protector de las disposiciones y depurador de las mismas. Disponible en: https://dej.rae.es/lema/nomofilaxis Y https://dej.rae.es/lema/nomofiláctico-ca

Sala de lo Civil, CSJ, en el caso “Quimagro”, pág. 33, tuvo oportunidad de pronunciar el significado de esa expresión porque una parte recurrió de la sentencia pronunciada en segunda instancia por la que se consideró que el art. 1360 Código Civil debería interpretarse referido a un tipo de incumplimiento.

Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: ocho de febrero de dos mil diecisiete, caso marcado bajo referencia: 50CAC-2016, pág. 6. También lo dice en: SALA DE LO CIVIL, CSJ, sentencia de fecha: seis de marzo de dos mil trece, caso “FONAVIPO,” marcada bajo referencia: 6-CAC-2012, pág. 10.

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que el art. 1360 citado contiene, según doctrina que no cita, la condición resolutoria tácita, cuyo fundamento es la equidad, entendida como la justicia que deriva de la relación recíproca de obligaciones surgidas del contrato bilateral. También, la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, así como la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro55 consideran que el art. 1360 Código Civil recoge la “condición resolutoria tácita”, solamente que la Cámara Tercera citada agrega que dicha condición también se encuentra en relación con el art. 1423 Código Civil. El incumplimiento es definido jurisprudencialmente por la Sala de lo Civil en el caso “Quimagro”, como aquel capaz de privar al acreedor de lo que tenía derecho a obtener en virtud del contrato, ya sea que el incumplimiento sea total, parcial, imperfecto o tardío.56 En otro caso (“ELIPSE”), dicho tribunal define el incumplimiento como: “hecho futuro e incierto que consiste en el incumplimiento imputable de una obligación emanada de un contrato BILATERAL, del cual depende la extinción de derechos y obligaciones”.57 Aclaramos desde ya, nuevamente, que nuestro estudio se enfoca de forma estricta en el tema de incumplimiento del contrato, sin abordar la responsabilidad contractual en su sentido tradicional (indemnización por daños),58 ni en su sentido más moderno, salvo en lo que atañe a la resolución del contrato. Desde el derecho comparado59 y UE, particularmente en el español, encontramos el art. 1124 del Código Civil,60 que guarda relación con el art. 1360 Código Civil de El Salvador.

Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: once de julio de dos mil dieciocho, con referencia: 58-25-CM1-2018, apartado 5.1-2).

Sala de lo Civil, CSJ, en el caso “Quimagro”, pág. 34.

Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: ocho de febrero de dos mil diecisiete, caso “ELIPSE”, marcado bajo referencia: 50-CAC-2016, pág. 6. Aunque se equipara el concepto de “condición resolutoria tácita” al concepto de incumplimiento cuando se dice: “esta Sala precisa aclarar, que la doctrina define a la condición resolutoria tácita contenida el Art. 1360 C.C., como el hecho futuro e incierto que consiste en el incumplimiento imputable de una obligación emanada de un contrato BILATERAL, del cual depende la extinción de derechos y obligaciones.”

El estudio de la indemnización por daños requeriría un abordaje más profundo y segmentado, merecedor de una monografía aparte. Por de pronto diremos que estos problemas también han aquejado a la doctrina y jurisprudencia extranjera, principalmente a la determinación y prueba del lucro cesante, por todos vid. MORALES MORENO, Antonio, ob.cit., pág. 26, quien cita al Tribunal Supremo español así: <<También se pone de relieve la necesidad existencia de un nexo causal (Sentencia 17-12-1990 y 5-11-1998, entre otras) que “en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento”.- En la misma línea que la anterior, señala la Sentencia de 14-7-2003 que “a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de cómo se habrían sucedido los acontecimientos en caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esa sentencia que el fundamento de la indemnización del lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado la situación en la que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener. Y la Sentencia de 8-7-1996, citada en la anterior, señala que “las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico”>>.

GARCÍA CANTERO, Gabriel, Estudios de derecho comparado, Zaragoza, El Justicia de Aragón, 2010, pág. 29. quien explica las finalidades del derecho comparado, entre estas, enriquecer la experiencia jurídica del jurista.

Art. 1124 del Código Civil español establece: <<La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible. El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria.>>

XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

2.1.

La premisa del incumplimiento contractual: existencia del contrato

La reclamación por incumplimiento contractual parte de la premisa de la existencia de un contrato. Esto que parece evidente, en la práctica, no siempre resulta demostrado en los procesos judiciales. Cuando el contrato está redactado, ha sido documentado en instrumento privado o público, demostrarlo constituye relativamente cosa sencilla. No resulta lo mismo cuando el contrato se perfeccionó verbalmente, ya sea que las partes lo hayan celebrado presencialmente, o a distancia vía telefónica. Tratándose de un contrato de compraventa de café que no constaba por escrito, celebrado entre un cooperativista y una cooperativa, el tribunal ad quem consideró que debía probarse que la venta se perfeccionó porque las partes convinieron en el bien objeto de venta y el precio, el momento desde el cual se concretó la convención, con arreglo a los arts. 1605 y 1612 Código Civil. Dicho tribunal ad quem estimó que no se probó acuerdo en el precio, requisito de existencia del contrato y, por tanto, la pretensión de reclamo del pago del precio no procedía.61 Al tener por discernida la naturaleza del contrato, es posible precisar simultáneamente qué legislación le será aplicable, por ejemplo, el Código de Comercio, el Código Civil, entre otros. En este punto también pareciera fácil discernirlo, aunque no siempre es así; sobre todo cuando el contrato no consta por escrito o es realizado por un agente económico al que tradicionalmente y por doctrina vetusta se le ha considerado que efectúa operaciones no mercantiles. El examen de la escritura de constitución, o en su caso modificación del pacto social, puede arrojar luz de la finalidad del agente económico, llámese así a la sociedad, cooperativa, fundación o ente que ejerza una actividad de prestación de servicio o producción de bienes en la economía de un Estado, valiéndose para ello de contratos.62 En la jurisprudencia nacional de casación suele discernirse la naturaleza del contrato, v.gr. mercantil, para determinar la legislación aplicable directamente, Código de comercio y, supletoriamente, Código Civil.63 61

Sala de lo Civil, CSJ, confirmó la aplicación de los arts. 1605 y 1612 C.C. por parte del ad quem (aclaramos que no significa que la Sala compartió la decisión de fondo del ad quem), Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: trece de julio de dos mil dieciocho, caso marcado bajo referencia: 247-CAC-2017, número 1.4, 1.5 y 1.6. La Cámara ad quem consideró que del pacto social de la cooperativa demandada consta que su giro es de recibir café, venderlo y también recibir mandatos de sus agremiados, cooperativa a quien se le reclamaba el pago del precio del café entregado por el vendedor, ahora actor del proceso, dada la multitud de fines sociales no era posible comprobar directamente que la relación jurídica que ambas partes sostuvieron era de compraventa; asimismo, que los comprobantes de crédito fiscal refieren a una operación de prestación de servicios o de venta de bienes corporales, por lo que tampoco era posible demostrar la venta de la cosecha de café por este medio ni la constancia de declaración de la renta. Por el contrario, la Sala consideró que el tribunal ad quem calificó el contrato bajo un tamiz civil y por eso exigió tener por acreditado el precio y, por el contrario, el contrato era mercantil, a regirse por el Código de Comercio, lo que permite que el precio pueda determinarse o ser determinado, y no es imprescindible que haya quedado establecido. Que el Código Civil puede aplicarse supletoriamente al Código de Comercio, no significa que deba regirse directamente por esta regla.

La división entre civil y mercantil ha sido apartada del análisis en el Derecho Mercantil Internacional, prueba de hecho está en el art. 1 CNUCIM. Hay fundaciones que ejercen operaciones en el mercado y hacen competencia a empresas con finalidad de lucro, por ejemplo, fundaciones que despachan servicios médicos, venden prismáticos al público a precios más bajos y por ende forman parte del mercado. Su escritura de constitución puede señalar que no tienen ánimo de lucro, pero sus actuaciones sí ejercen competencia en el mercado.

Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: trece de julio de dos mil dieciocho, caso marcado bajo referencia: 247-CAC-2017, números 1.3 y 2.3. “Habiéndose hecho referencia en párrafos anteriores sobre la naturaleza jurídica del contrato de compraventa objeto de incumplimiento reclamado, cabe traer a cuenta que la existencia de la misma por haberse celebrado entre una parte cuyo giro comercial comprende el vender -entre otros-, puede repararse que la compra de café por la sociedad Cooperativa que se dedica a su comercialización debe considerarse como un acto relativamente mercantil, que atañe a la finalidad de la misma y contiene la especulación económica en la explotación de sus negocios. De esta manera, la prueba de las obligaciones derivadas de la compraventa de naturaleza mercantil, en efecto le es aplicable la citada disposición y las partes están facultadas para presentar cualquier medio indicado en ella, tal como ocurrió en el caso particular, donde la parte actora aportó prueba instrumental referente a créditos fiscales, documentos privados, copias y testimonios. Por su lado, la parte demandada presentó peritaje de parte, reglamentos de comercialización etc.Toda la prueba antes relacionada es pertinente para comprobar las obligaciones mercantiles, inclusive la testimonial, sin perjuicio de la cuantía conforme a lo dispuesto en el art. 1003 C.Com., y por cuyo motivo, a criterio de esta Sala, fueron elementales para deducir la compraventa y su posible incumplimiento, de lo que se estima que la aplicación del art. 107 del Código Tributario, si bien puede ser una norma complementaria, el precepto que rige directamente los medios probatorios en cuestión era efectivamente el art. 999 C.Com. y …..”.

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Si el contrato se califica de mercantil, lleva a que el régimen probatorio aplicable preferentemente sean los arts. 999 y sig. Código de Comercio,64 e incluso ello puede terminar una diferencia de trato en cuanto a los elementos que se tienen que tener por demostrados en cuento al contrato y a la obligación reclamada, porque según califique el contrato de civil, el precio puede considerarse un elemento de la perfección del contrato que debe tenerse por demostrado, y que debió tenerse por determinado y no determinable. Por el contrario, si el contrato es mercantil, el precio puede considerarse como determinable, puede aplicarse la costumbre mercantil como fuente del contrato y ello variará la prueba a exigirse, y con mayor razón si el contrato es internacional. La Sala de lo Civil no ha tenido por derogado el art. 999 del Código del Comercio con la entrada en vigor del CPCM.65 Comparativamente, en el Derecho Mercantil Internacional o mejor dicho en el DUCI, la doctrina dominante reconoce que las disposiciones materiales contienen aspectos procesales sustanciales, entre ellos los relativos a la prueba. Así mismo, la jurisprudencia de casación nacional ha reconocido que el contrato es un proyecto común,66 y no un encuentro entre sujetos que se miran con desconfianza, o en el que uno busca aprovecharse al máximo a costa del otro. El más poderoso económicamente anteponiéndose al más débil de la relación. 3. El dolo La jurisprudencia de casación ha señalado que dolo supone voluntad y conciencia del incumplimiento de una obligación.67 El tema del dolo merece un análisis más detallado, por lo que únicamente esbozaremos este término por estar vinculado al tema de nuestro trabajo. El dolo se encuentra coligado a la idea de incumplimiento en el art. 1429 Código Civil,68 además, el dolo no se presume, sino en los casos que la ley lo establezca, art.1330 Código Civil. 64

Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: 22 de junio de 2018, caso marcado con referencia: “319-CAC-2017”, apartado número: 1.2, donde se analizó la relación entre el Código de Comercio y el Código Civil en relación con un contrato y con ello, si era procedente aplicar el Código Civil supletoriamente al caso.

Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: trece de julio de dos mil dieciocho, marcada bajo referencia: 247-CAC-2017, número 2.3.

Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: cinco de marzo de dos mil dieciocho, caso “Las Cascadas”, marcado bajo referencia: 183-CAC-2017: <<Todos los contratos constituyen, modernamente, un proyecto común, en donde las partes contractuales deben cooperar y no obtener el mayor provecho a costa del sacrificio sin razón de la contraparte. En la relación contractual de las partes que tuvieron las que hoy litigan, esa cooperación es aún más, tal como ya lo explicamos y por integrarse a un proyecto común, razonable pensar en la distribución de los riesgos…>>.

Sala de lo Civil, en el caso “Quimagro”, pág. 32.

El art. 1429, inciso uno del Código civil de El Salvador es el mismo art. 1107, inciso dos del Código Civil español. Este dice así: << Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación, y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento. En caso de dolo, responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación>>. Esta idea procede de Pothier, referida a una idea del Digesto, que remite a un ejemplo del dolo “in contrahendo” en un contrato de compraventa de un animal enfermo que contagia a otros animales hasta el punto de morir, y cuyo defecto es del conocimiento del vendedor, pero no lo informa al comprador. El dolo hace posible reclamar la indemnización, dicho dolo acompaña al incumplimiento hasta al punto de modificarlo, pues no se trata ya de un mero incumplimiento, y por eso el deudor asume una responsabilidad indemnizatoria más amplia que si hubiese actuado de buena fe, vid. Morales Moreno, Antonio, ob.cit., págs. 174 y 175.

XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

El ilustre profesor español MORALES MORENO,69 tratándose del Derecho Civil español, cuyas similitudes con la normativa salvadoreña ya las acotamos, define el dolo recogido en el art. 1107, inciso dos Código Civil español (que engrana con el art. 1429 Código Civil de El Salvador), como un “acto de incumplimiento del contrato, causante de daños a bienes e intereses del acreedor” y que se ubican más allá del interés protegido en el contrato; y que a razón de la voluntad del sujeto de causar un daño al otro contratante, o debido a la naturaleza propia antijurídica del acto -por contrariar una norma o exigencia de buena fe- justifica imputar la responsabilidad al deudor, y no por el mero incumplimiento. El interés protegido en el contrato, y que constituye el fin de este, se encuentra previsto en el mismo, art. 1429 Código Civil de El Salvador70 (art. 1107, inciso uno Código Civil español). Son pocas las sentencias salvadoreñas que tratan el dolo, que lo caracterizan,71 por eso pondremos algunos ejemplos siguiendo a la doctrina española autorizada: dolo por incumplimiento de un deber precontractual de información, en relación a una situación que origina que la mercadería o bien vendido cause daños a otros, y que es propiedad del adquirente (art. 1486 Código Civil español o 1662 Código Civil El Salvador). Si se pactó un contrato de mutuo de dinero y, sin embargo, el prestamista incumple la obligación de entregarlo, privando al prestatario de recibirlo, y a la vez sustrayéndolo del beneficio que este recibiría con el préstamo a sabiendas de la inversión que este realizaría, hay intención de producir un daño, entre otros ejemplos que escapan pero que no ahondaremos porque su esbozo escapa de estas líneas.72 En fin, el acto doloso es una falta de cumplimiento de una obligación, por eso se incluye en la responsabilidad contractual que da lugar a una indemnización; a la vez, debido a la conducta dolosa se justifica una regla especial de imputación del daño.73 4. La culpa La Sala de lo Civil ha conceptualizado la culpa como mera negligencia.74 Culpa contractual Por regla general, la “culpa leve” es la que aplica en los contratos, yes aquella a la que los contratantes pueden incurrir por falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones.75 Ahora bien, esto depende de quién es el que incumple. Por ejemplo, en un sector económico que requiere de agentes especializados en la rama, puede 69

MORALES MORENO, Antonio, ob.cit., pág. 175.

Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: cinco de marzo de dos mil dieciocho, caso “Las Cascadas”, marcado bajo referencia: 183-CAC-2017, apartado 7.4, en el que se analiza la previsibilidad como factor del contrato y de los daños contractuales.

Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: 25 de septiembre de 2017, caso de “indignidad”, marcado bajo referencia: 9-CAC-2017, apartado 1.3).

El connotado profesor MORALES MORENO, Antonio, ob.cit., pág. 175.

Vid. MORALES MORENO, Antonio, ob.cit. pág. 176.

Sala de lo Civil, en el caso “Quimagro”, pág. 33.

Sala de lo Civil, en el caso “Quimagro”, pág. 46: << Lo que realmente se atribuye a los bancos de parte de “Quimagro, S.A. de C.V.”, es el cumplimiento imperfecto de las obligaciones adquiridas por aquellos; es decir, que efectuaron la administración, pero de una manera deficiente, faltando a la diligencia que todo comerciante debe tener en la dirección de sus negocios. Esto es lo que se denomina como “culpa leve”, que se refiere a la diligencia ordinaria que todo hombre de negocios debe emplear, de la cual, de acuerdo al régimen de responsabilidad, se responde en los supuestos de contratos bilaterales o recíprocos, o sea en aquellos contratos que acarrean obligaciones para ambas partes >>.

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exigírseles una diligencia máxima, como los bancos que son especialistas en su rama bancaria o sector financiero. La culpa leve es la que aplica generalmente en la responsabilidad contractual. Pero no es la única que aplica. Consideramos que debe tomarse en consideración el tipo de obligación y el perfil de la parte contractual a quien le incumbe cumplirla. El tema de la culpa está coligado al de la prueba en materia de incumplimiento.76 5. La objetivación, responsabilidad sin culpa Cuando se trata el tema del incumplimiento, se descubre posteriormente la responsabilidad contractual en el sentido tradicional, indemnizatorio, el cual no constituye nuestro tema de estudio a profundidad. La tendencia actual de la responsabilidad contractual se inclina a la objetivación; es decir, a no requerir la culpa como elemento imputable al deudor, partiendo de que el contrato es la fuente de la obligación de indemnizar, lo que constituye un criterio básico de imputación objetiva del daño, por el incumplimiento que lleva a reconocer “la previsibilidad” del daño al tiempo de contratar.77 Esta teoría ha sido acogida por la jurisprudencia de casación salvadoreña en el caso “Las Cascadas”, y proviene de la idea de responsabilidad contractual del Código francés y del caso Hadley vs. Baxendale, suscitado en el common law. Se encuentra también recogida en los arts. 74 y 79 de CNUCCIM, en el art. 7.4.4 de los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales.78 Por esto mismo, a esta idea se le conoce como “derecho común” de la responsabilidad contractual.79 6. El riesgo A razón de lo señalado en el apartado anterior, la doctrina española autorizada80 ha recomendado supresión de la referencia a la “culpa”, y acuñar en vez de ello criterios de imputación de la responsabilidad como “la esfera de control de deudor” y “del riesgo” externo a dicha esfera, y que se asume implícitamente al contratar. El riesgo asumido en el contrato es analizado en la jurisprudencia casacional salvadoreña,81 aunque, como vimos, todavía mantiene la idea de la culpa como requisito del análisis del incumplimiento contractual. 7. Terminación o resolución del contrato La Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia ya ha resuelto que sí es valedero pedir la resolución en los contratos de tracto sucesivo, y que el art. 1360 Código Civil no hace distinción en cuanto a resolución o terminación, ni a su aplicación a contratos 76

Vid. Romano V, apartado 9, en el que trataremos el tema de la prueba de la obligación.

Vid. PANTALEÓN, Fernando, “Las nuevas bases ...”, ob.cit., pág. 1739.

ARTÍCULO 7.4.4 de los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales: < (Previsibilidad del daño). La parte incumplidora es responsable solamente del daño previsto, o que razonablemente podría haber previsto, como consecuencia probable de su incumplimiento, al momento de celebrarse el contrato >>.

Vid. PANTALEÓN, Fernando, “Las nuevas bases …”, ob. cit., pág. 1739.

Vid. PANTALEÓN, Fernando, “Las nuevas bases ...”, ob.cit., pág. 1740.

Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: cinco de marzo de dos mil dieciocho, caso “Las Cascadas”, marcado bajo referencia: 183-CAC-2017, apartado 7.1.

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XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

de tracto sucesivo o de ejecución instantánea. Además, que la disposición emplea “imperativamente” el vocablo: resolución.82 Dicha Sala insiste en que en que esta disposición trata los contratos bilaterales en su género, sin hacer distinción alguna.83 82

Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil cinco, con referencia: Casación 80-C-2005, que revirtió la decisión de la Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro de fecha: veinte de febrero de dos mil cinco, en proceso de resolución de contrato de arrendamiento con promesa de venta. Esta consideró que en los contratos de ejecución instantánea operaba únicamente la resolución del contrato; en cambio, en los de tracto sucesivo, procede la terminación y, además, agregó que pedir en la demanda la resolución y no la terminación constituía un error de hecho y no de derecho, de ahí que no era subsanable por la cámara. La misma Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, por sentencia de fecha: veintiséis de mayo de dos mil dieciséis, caso MAG, marcado bajo referencia 75-C-16, conoció en primera instancia de una demanda de terminación de contrato de consultoría y de reclamo de indemnización de daños y perjuicios, en que la parte actora pidió la terminación, aclarando que pedía esta pretensión con arreglo al art. 1360 Código Civil, no pidiendo la resolución, porque el contrato es de tracto sucesivo. AUn con esta aclaración, el tribunal señaló que había sido un error de dicha parte, porque la litigante insistía en citar como fundamento dicha disposición, dado que esta aplica únicamente a contratos de ejecución instantánea y no de tracto sucesivo. Este mismo problema jurídico se presentó en el caso: Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: seis de julio de mil novecientos noventa y ocho, marcado bajo referencia: 1049. León vrs. Urbina. Además, se confirmó el criterio que el art. 1360 Código Civil recoge una “condición resolutoria tácita”, aplicable en caso de que uno de los contratantes no cumpla lo pactado en el contrato bilateral. Que, ante el incumplimiento contractual, no se hace excepción a alguna clase de contrato bilateral. Que por ello se impone la regla de interpretación de la ley: “que en donde el legislador no distinguió, tampoco debe distinguir el intérprete”. En este último caso, la Sala revirtió la sentencia de la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro. La Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: treinta de marzo de dos mil doce, caso marcado bajo referencia: 18-4CM-12-A, caso “My Dream” vs. ISSS, pág. 8, apartado 1.9, el tribunal razonó: que el art. 1360 Código Civil no hizo distinción en cuanto al tipo de contrato bilateral, al que ha de aplicarse la condición resolutoria tácita, que tanto un contrato de arrendamiento al ser de tracto sucesivo puede resolverse como una compraventa o permuta, como contratos de ejecución instantánea pueden también ser resueltos. Por eso discrepó con la postura del juez de primera instancia que consideró que el contrato objeto del proceso por ser de tracto sucesivo debía terminarse y no resolverse, y de esa manera no debería tener efecto retroactivo. La cámara señala que el juez resolvió así: << el contrato objeto de este proceso es un contrato bilateral de tracto sucesivo, tal y como lo calificado el juez a quo; es decir, que su cumplimiento es de forma escalonada en el tiempo y su relación contractual tiene permanencia, a diferencia del contrato de ejecución instantánea. Distinción que hace el juez a quo debido a que la nulidad civil y la resolución de contratos, tanto de ejecución instantánea como de ejecución diferida, se produce un efecto retroactivo, volviéndose a la situación en que las partes se encontraban antes de contratar. Sin embargo, en los contratos de tracto sucesivo no se pueden volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato, ya que no puede revertirse los eventos y sus respectivas facturas, producidas a consecuencia de las relaciones contractuales entre ambas partes. Por lo que el juez a quo decidió dar por terminado el contrato y no declarar la resolución del mismo>>. Es importante señalar que la Cámara, apartado 1.11, en este caso citó y plegó al caso Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: seis de julio de mil novecientos noventa y ocho, marcado bajo referencia: 1049. León vs. Urbina. Nuevamente, la Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro declaró improponible la demanda de resolución de contrato de arrendamiento, porque estimó que el actor debió pedir la terminación del mismo, por ser un contrato de tracto sucesivo, sin que haya lugar a restituciones mutuas entre los contratantes y que ello no es una omisión de derecho; en cuyo caso la Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: veintiocho de octubre de dos mil dieciséis, marcada bajo referencia: 127-CAC2016. El recurrente citó el caso marcado con referencia 80-C-2005. Se cita también la sentencia marcada bajo referencia: 51CAC-2011, de fecha veintiuno de octubre de dos mil once. La Sala declaró que “mantiene el criterio esgrimido anteriormente, y aclara que el contrato de arrendamiento está regido por reglas especiales y generales. Las primeras son las que constan de sus estipulaciones y las consignadas en el respectivo título del CC; las segundas son todas las que sean aplicables en consideración a su naturaleza bilateral. En ese sentido, el art. 1360 CC pertenece a la generalidad contractual, cuyo contenido se refiere naturalmente a todos los contratos susceptibles de ser resueltos; y según las disposiciones especiales que rigen el de arrendamiento, el efecto consecuente no constituiría jurídicamente resolución de arrendamiento, sino que la figura especial de resolución se denomina “terminación”, la cual técnicamente no opera retroactivamente sino hacia futuro. Cuestión que puede modularse tal como se expondrá en el siguiente apartado. Así, bajo la circunstancia de que la ley, al referirse a ese contrato hable en algunas de sus disposiciones especiales de facultad de “desistir” o de “hacer cesar” el arriendo -art. 1713, 1714, 1739 inc. 1743, 1767 CC-, no significa que concede acción diferente a la resolutoria, pues el alcance jurídico en uno u otro caso es el mismo, o sea, dejar sin efecto el contrato, en casos graves, con indemnización de perjuicios -art. 1714, 1721, 1726, 1727, 1733, 1737, 1749, 1751 CC-. En consecuencia, la alegación de que el contrato de arrendamiento es contrario a la acción resolutoria, por estar en pugna con su naturaleza, carece de importancia si se atiende a que las reglas especiales confieren efectos análogos a los que aquella, naturalmente hacia futuro en estos casos.” La Sala concluye que la cámara no debió declarar la improponibilidad de la demanda, porque era un asunto de derecho, pudiendo modular la sentencia mediante las disposiciones jurídico aplicables, aplicable por el iura novit curia (ob. cit. apartado número 2.2).

Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: seis de julio de mil novecientos noventa y ocho, marcado bajo referencia: 1049. León vrs. Urbina. Comentamos que la Sala vuelve a abundar en que es una distinción doctrinaria que la disposición no contiene, y que probablemente encuentra algún origen en las sentencias aparecidas en la Revista “Derecho y Jurisprudencia”, Tomo IX, segunda parte, sección primera, pág. 325; tomo XII, segunda parte, sección primera, pág. 545; tomo XXIX, segunda parte, sección primera pág. 267, citadas en la obra “Curso de Derecho Civil”, de Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga, tomo IV “Fuente de las Obligaciones”, Ed. Nascimento, Santiago-Chile-1942, pág. 70, que dice: “Por eso, dice la Corte Suprema -entendemos que la Chilena- en una sentencia que los contratos de ejecución sucesiva más que resolverse, terminan”. La Sala agrega: “Es pues, esta aseveración doctrinaria a la que se le quiere dar carta de ciudadana, queriendo obligar a los peticionarios que demandan la finalización de un contrato bilateral de tracto sucesivo, a usar necesariamente la palabra terminación y no la palabra resolución como imperativamente lo ordena el tantas veces citado Art. 1360 del Código Civil”.

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El criterio no es pacífico, porque tribunales de segunda instancia consideran que el art. 1360 Código Civil contiene una distinción: terminación y resolución, con efectos diferentes, aunque no señalaron en sus sentencias fuente sólida que sostuviese su criterio, por lo menos en las sentencias citadas.84 Además, la Sala agrega que, si el contrato es de tracto sucesivo, los efectos de la resolución contractual son para el futuro; es decir, no retroactivos.85 Al respecto, el profesor PATALEÓN ha compartido que la tesis alemana dominante por la que se creía que la resolución extingue completamente el contrato retroactivamente, como si nunca hubiese existido, ha sido abandonada por completo por los juristas alemanes, pues modernamente se parte del convencimiento de que la resolución del contrato es compatible con la pretensión indemnizatoria por culpa in contrahendo, cumplimiento defectuoso, e incluso por mora.86 Además, si la parte actora pide la resolución y el juzgador considera que debió pedirse la terminación, la calificación de la figura jurídica constituye un error de derecho salvable por el iura novit curia. Si las partes incluyeron una cláusula en su contrato por la que lo darían por “terminado” y, en cambio, en la demanda se pidió la resolución de este, con base en el art. 1360 Código Civil, es procedente pedir esta pretensión.87 El empleo de una u otra expresión no debería constituir fundamento de una improponibilidad ni de una absolución,88 esto favorecería la lesión del crédito y dificulta el acceso a la justicia. Sobre la base del mejor derecho mercantil a nivel mundial, la distinción citada carece de sentido, nos referimos a que en la CNUCCIM no se hace dicha distinción; incluso, la resolución del contrato opera tanto en una compraventa de 84

Además de los dos casos ya comentados en los dos pies de páginas anteriores, revertidos por la Sala de lo Civil, también la Cámara de la Segunda Sección del Centro, Cojutepeque, sentencia de fecha: ocho de agosto de dos mil diez, caso marcado bajo referencia: 3-2010-C, págs. 5 y 6, en un proceso de “resolución o terminación de contrato de arrendamiento con promesa de venta, la cámara resolvió: que debía aclararle al juez de primera instancia que la resolución y la terminación de un contrato tienen causas y efectos diferentes, por lo que no fue apropiado que fallara: “resuelto o terminado el contrato”, que no cabe usarlos de sinónimos, por lo que la cámara modificó la sentencia venida en apelación y declaró únicamente resuelto el contrato de arrendamiento con promesa de venta, art. 1360 Código Civil.

Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: seis de julio de mil novecientos noventa y ocho, marcado bajo referencia: 1049. León vs. Urbina. Dice: << Cabe indicar que este tema, de que la cláusula resolutoria tácita tiene cabida en los contratos de tracto sucesivo, es aceptado y comentado por tratadistas como los profesores Henry, León y Jean Mazeaud, quienes en su obra “Lecciones de Derecho Civil”, expresan que “La resolución rige en los contratos sinalagmáticos de cumplimiento sucesivo; pero, en razón de su economía, adquiere en ellos una fisonomía particular”, agregando un ejemplo para aclarar los efectos que tal resolución produce en dichos contratos, apareciendo el ejemplo en el recurso transcrito. También, el tratadista Luis Claro Solar, en su obra, “Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado”, tomo X, pág. 195, Imprenta Nascimento, Santiago, Chile, 1936, expresa: “Los tratadistas están en general de acuerdo en reconocer la retroactividad de la condición resolutoria tácita una vez pronunciada. La sentencia que declara resuelto el contrato por incumplimiento de uno de los contratantes, reconoce un estado jurídico preexistente, y revocando, borrando todas las consecuencias del contrato, obra Ex tunc, el aniquilamiento del contrato mismo”. “ Esta retroactividad de la condición resolutoria tácita produce el efecto de reponer las cosas en el estado que tenían, como si el contrato no se hubiera elaborado; pero con la misma salvedad que ya hemos indicado respecto de los contratos de tracto sucesivo en que no pueden hacerse desaparecer los hechos realizados, y en que la resolución del contrato sirve más bien de causa de terminación de sus efectos, operando para el porvenir, ex nunc>>.

PANTALEÓN, Fernando, “Resolución por incumplimiento e indemnización”, en Anuario de Derecho Civil, Vol. 42, Nº 4, 1989, pág. 1150.

Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha dieciocho de octubre de dos mil cinco, con referencia: Casación 80-C-2005. La jurisprudencia casacional discrepó con el tribunal ad quem, en el sentido que estimó incorrecta la interpretación del art. 1360 Código civil.

En contra, además de las citadas, Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: veintiséis de mayo de dos mil dieciséis, caso “MAG” marcado bajo referencia: 75-C-16.

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ejecución instantánea como en un contrato de suministro, en un contrato de obra, en una compraventa con pago aplazado y en la compraventa con prestaciones mixtas (que involucra prestación de servicio y entrega de mercadería), en un contrato de distribución. La terminación o resolución constituye un “remedio” a disposición del contratante cumplidor de su obligación, y que puede exigir contra su contraparte incumplidora y morosa, ya fuese que no hubiere cumplido, hubiese cumplido imperfecta o tardíamente, según la jurisprudencia casacionista.89 La Sala de lo Civil conoció los siguientes casos: “Quimagro”,90 en los que se solicitaron las pretensiones de resolución e indemnización por incumplimiento de contratos. La mejor doctrina española91 recoge la idea que la resolución del contrato no priva al acreedor de obtener la indemnización por daños y perjuicios. La resolución libera a los contratantes de sus obligaciones, referidas al cumplimiento; genera deberes de restitución, pero no afectará al “núcleo central de la relación obligatoria”: la garantía que el deudor asume de satisfacer el interés del acreedor nacido del contrato pues, tras la resolución, el interés será satisfecho por la indemnización del daño. La resolución no libera del todo al contratante incumplidor, porque deberá de indemnizar, aunque lo libera del deber de prestación. Incluso, MORALES MORENO señala que “el deber de indemnizar puede ser para el deudor más costoso que el cumplimiento de la obligación inicial”.92 7.1. ¿La resolución del contrato procede únicamente por sentencia judicial o extrajudicialmente? La Sala de lo Civil, CSJ, ha dicho en los casos “Quimagro” y “La Cabaña”93 que la terminación del contrato no opera de pleno derecho entre las partes, pues necesita la judicialización para que un juez declare la resolución del contrato, con arreglo al art. 1416 Código Civil, el cual prescribe que los efectos de los contratos que vinculan a las partes solamente cesan por mutuo consentimiento o por causas legales. Relacionado al mutuo consentimiento, más abajo examinaremos el tema de las cláusulas de vencimiento anticipado. El tribunal casacional, siguiendo a un tribunal ad quem, afirmó más contundentemente este criterio en el caso “CONTINENTAL TOWERS”, en el sentido de que es inválida la cláusula por la que un contrato -de arrendamiento- quedará resuelto automáticamente. Esto es, sin que fuese necesaria la declaración judicial de resolución del contrato; porque no puede pactarse, “prescindirse de la jurisdicción para declarar la terminación de un contrato”, debido a que se vulneran derechos constitucionales y procesales,

Sala de lo Civil, en el caso “Quimagro”, pág. 34. Que literalmente dijo: << La terminación o resolución del contrato es un remedio que se habilita a favor del contratante que afirma ha cumplido su obligación en contra del contratante moroso, en el cumplimiento de su obligación en cualquiera de esas tres formas>>.

Sala de lo Civil, caso “Quimagro”.

MORALES MORENO, Antonio, ob.cit., pág. 187. No es la única reconocida como excelente.

MORALES MORENO, Antonio, ob.cit., pág. 189.

Sala de lo Civil, CSJ, 141-C-2004, Romano V, párrafo 5.

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contemplados en los Arts. 11 Cn. 1 y 21 CPCM.94 También, dicha sala, en el caso “Shell”, manifestó que la resolución de un contrato requiere un pronunciamiento judicial.95 Al respecto de la consideración que esas decisiones de casación tienen, el artículo 522, inciso final CPCM, establece que existe doctrina legal cuando el tribunal de casación emite jurisprudencia mediante tres o más sentencias constantes, uniformes y no interrumpidas por otra doctrina legal. Los primeros tres casos anteriores conforman doctrina legal, se citan ya cuatro. El art. 522 CPCM no señala que la doctrina legal se conforma previo reconocimiento del tribunal casacional; sin embargo, que el tribunal lo declare por sentencia, como lo ha hecho últimamente, aporta precisión de su existencia. En todo caso, hay jurisprudencia reiterada de este punto. En sede administrativa, el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor estableció que el art. 1360 Código Civil requiere que un juez pronuncie sentencia que resuelve el contrato, y que esto constituye una garantía para el consumidor.96 La declaración judicial de la resolución es preceptiva; es decir, obligatoria cuando ambas partes no están de acuerdo en la procedencia de la declaración extrajudicial de la resolución contractual. La doctrina española ya se ha pronunciado en ese 94

SALA DE LO CIVIL, CSJ, sentencia de fecha: cuatro de diciembre de dos mil diecisiete, caso “CONTINENTAL TOWERS” marcada bajo referencia: 234-CAC-2017, pág. 6.

SALA DE LO CIVIL, CSJ, quince de enero de dos mil diez, Caso “Shell”, marcado bajo referencia: 15-CAM-2008, pág. 6. “El Art. 1360 C. contempla la condición resolutoria tácita en los contratos bilaterales, según la cual, en el caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, se concede al contratante que cumplió , el derecho de pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios en ambos casos. Cabe hacer notar que para que opere la resolución del contrato, se requiere sentencia judicial que así lo declare”. (La cursiva es propia).

Defensoría del Consumidor, Criterios Jurisprudenciales de Protección al Consumidor, págs. 90-92. RTS, 15 de febrero de 2013, expediente 1588/2012. El tribunal cita e interpreta el art. 1360 Código civil y agrega: <<Esta modalidad de terminación opera bajo un mecanismo judicial, y es precisamente el juez quien tiene la competencia para determinar si se ha configurado el incumplimiento de la obligación, y sus consecuencias. Al encontrarnos ante un contrato bilateral, la vía judicial es garante de la imparcialidad en la determinación de estos extremos. No obstante, las partes pueden pactar una condición resolutoria expresa, introduciendo la aplicación del citado artículo 1360 -llamado doctrinariamente “pacto comisorio simple”. En algunos supuestos, se introduce en el contrato un pacto comisorio calificado, el cual tiene como variante que ante el incumplimiento se establece la posibilidad de hacer efectiva la terminación unilateral del contrato, sin acudir a la vía judicial. Es decir, conforme a la misma, el contrato se resolvía ipso facto. En ese orden, es preciso mencionar que esta figura constituye un resabio que se encontraba regulado en el Código Civil de 1893, y fue derogada, no contando a la fecha con asidero legal expreso para dicha práctica. Sobre la aplicación de dicha norma, la jurisprudencia sostiene que siendo la naturaleza del pacto que escoja el contratante no moroso uno de los caminos indicados, mal lo haría si el contrato termina ipso iure, con el solo incumplimiento de lo pactado. En el presente caso, en la cláusula en análisis, se ha pactado un pacto comisorio calificado, otorgando a la proveedora la posibilidad de dar por terminado el contrato, cuando determine un incumplimiento del consumidor en el pago de las cuotas. La cláusula señala que Comercial Portillo S.A. de C.V. podrá “dar por terminado el contrato de arrendamiento, y por resuelta la promesa de venta” cuando se presente un incumplimiento de obligaciones. Lo anterior implica: 1) que otorga a la proveedora, como consecuencia automática a la determinación de un incumplimiento, la posibilidad de resolver el contrato como consecuencia que le beneficien -como lo es la facultad de recuperar la tenencia material de los bienes sin necesidad de recurrir a la autoridad judicial o administrativa-; 2) que al dotarse de tal facultad de manera individual, se genera como consecuencia el que no exista necesidad de acudir al mecanismo judicial antes señalado; 3) Comercial Portillo, S.A. de C.V. tiene la potestad de establecer unilateralmente el incumplimiento y proceder a la terminación del contrato, lo cual naturalmente puede crear un efecto gravoso para el consumidor. Como se ha señalado, el conocimiento judicial otorga una garantía de imparcialidad, ya que tratándose de un contrato bilateral -en que existen obligaciones para ambas partes- es un tercero quien determinará cómo se ha configurado el incumplimiento. En este caso, la falta de intervención judicial priva al consumidor de dicha garantía>>. Disponible en: https://www.defensoria.gob.sv/wp-content/uploads/2015/04/Criterios_de_Proteccion_al_Consumidor.pdf

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sentido.97 Por ejemplo, cuando el proveedor de servicio, banco, aseguradora o casa comercial resuelve el contrato extrajudicialmente, acto que puede ser constitutivo de un incumplimiento del contrato y por cuya razón el cliente o el empresario no esté conforme con dicha resolución, en cuyo caso el juez debe examinar si han concurrido los presupuestos para declararla extrajudicialmente, no bastando que el proveedor haya enviado aviso comunicando la resolución del mismo, pues, si se han pactado supuestos para declararla, v.gr. que no se participen en actos de terrorismo, que no se usen fondos para lavado de dinero, entre otros. La revisión del acto de resolución extrajudicial y unilateral pedida como pretensión, como motivo de un incumplimiento contractual, constituye un aspecto que debe ser discutido judicialmente a falta de acuerdo. El acceso a la justicia y los mecanismos heterocompositivos, como el proceso judicial o el arbitraje, constituyen mecanismos para conocer esa pretensión. 7.2. La resolución del contrato que no prospere no contraviene el art. 107 de la Constitución, en cuanto a la prohibición de todo tipo de vinculación La resolución del contrato constituye una de las alternativas que una parte contractual, cumplidora de sus obligaciones, puede hacer valer contra la otra que ha incumplido el contrato. La pretensión de resolución, si figura como pretensión en una demanda, deberá ser resuelta en sentencia. ¿Qué pasaría si fuese rechazada?, ¿quedarían las partes vinculadas por siempre?, en cuyo caso ¿se violentaría el artículo 107 de la Constitución que prohíbe todo tipo de vinculación? El art. 107 de la Constitución establece: “Se prohíbe toda especie de vinculación…”, esta expresión está referida históricamente a que la propiedad privada no tiene que estar vinculada a formas jurídicas que eliminen absolutamente la facultad de libre disposición.98 La autorización de la resolución o terminación del contrato dependerá de la actividad procesal que se despliegue en el proceso. Por eso mismo, el juez no está habilitado para resolver automáticamente la resolución o terminación del contrato por la sola alegación de ese tipo de pretensión, o por haberse manifestado el incumplimiento total o parcial del contrato. En consecuencia, si el juez rechaza esas pretensiones, no por ello violentará la prohibición de establecer todo tipo de vinculación, art. 107 Cn.99 Por eso mismo, la excepción de prescripción, o cualquier otra encaminada a enervar la resolución del contrato pedida en la demanda, no contravendría el art. 107 Cn. 97

CLEMENTE MEORO, “Sobre la posible alegación de la resolución del contrato por vía de excepción”, ob.cit., pág. 14:<<Como ya se señaló, esta doctrina se justifica perfectamente desde la consideración de una resolución esencialmente judicial: para que haya resolución, a falta de acuerdo, es menester sentencia que la decrete, y ello solo es posible si se demanda por vía de acción o de reconvención>>.

Así lo resolvió abundantemente la Sala de lo Civil, en el caso “Quimagro”, al analizar el art. 107 CN., en lo pertinente a la expresión: <<Se prohíbe toda especie de vinculación>>.

Sala de lo Civil, en el “Caso Quimagro”, lit. b), pág. 30.

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7.3. Resolución automática La resolución automática ha recibido diversas acepciones, aunque la más operativa es la que da por significado que procede ope legis; es decir, por obra de la ley, al margen de la voluntad de las partes.100 La procedencia automática de la resolución de un contrato ha sido objeto de estricta crítica por la mejor doctrina,101 por lo siguiente: debe operar mediante declaración recepticia, como sucede en el art. 26 CNUCCIM para el contrato internacional de mercaderías y contratos a los que se les pueda aplicar por extensión, art. 7.3.2 de los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales.102 Vale la aclaración que el sistema francés requiere la declaración judicial de la resolución, como se dice en otras líneas de este trabajo;103 deja por fuera la consideración de los intereses del acreedor, ya que no se le toma en cuenta cuando este deseare preservar el contrato. 7.4. La pretensión de resolución es incompatible con la de cumplimiento La Sala de lo Civil, CSJ, ha reconocido la afirmación pacíficamente aceptada, consistente en que la pretensión de resolución es incompatible con la de cumplimiento, se pide una o la otra.104 La resolución del contrato puede alegarse como excepción en un proceso común, y por vía de reconvención de la demanda.105 Una vez solicitada la resolución del contrato por demanda, esto significa que el acreedor optó por la resolución y no por el cumplimiento del contrato, y aquella surte efecto; es decir, la resolución se produce, aunque claro está, el juez deberá constatarla en sentencia, pero deberá ver que concurren los presupuestos necesarios para su ejercicio en el momento de la presentación de la demanda. Por eso, el acreedor no puede variarla;106 pero este criterio solo sería valedero si se hubiese ejercido la facultad de resolver extrajudicialmente y bajo los supuestos de procedencia. No procedería tal criterio si la parte contractual demanda la resolución contractual sin hacer uso de la resolución extrajudicial, pues está esperando que el juez decida en sentencia si esta procede. La petición de resolución del contrato vía judicial tiene la ventaja, tal como lo apunta la doctrina española,107 que al acudir ante el juez, el acreedor podrá evitar el riesgo consistente en que posteriormente se declare improcedente la resolución del contrato, 100 Vid. SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades…, ob. cit., pág. 57. 101 PATALEÓN, Fernando, bases…ob.cit., pág. 1731. 102 ARTÍCULO 7.3.2 Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales < (Notificación de la resolución). (1) El derecho de una parte a resolver el contrato se ejercita mediante una notificación a la otra parte. (2) Si la prestación ha sido ofrecida tardíamente o de otro modo no conforme con el contrato, la parte perjudicada perderá el derecho a resolver el contrato, a menos que notifique su decisión a la otra parte en un período razonable después de que supo o debió saber de la oferta o de la prestación defectuosa >. 103 Vid. PATALEÓN, Fernando, bases…ob.cit., pág. 1731. 104 Sala de lo Civil, CSJ, caso “Quimagro”, pág. 31. 105 Al respecto hubo modificación en la doctrina española: el profesor CLEMENTE MEORO, Mario “Sobre la posible alegación de la resolución del contrato por vía de excepción”. Disponible en: https://www.uv.es/revdret/archivo/num1/pdf/ mario.pdf ; también vid. SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades … ob. cit., pág. 366, reseña este cambio de postura. 106 SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades ..., ob. cit., pág. 366. 107 SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades …, ob. cit., pág. 366.

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o cuando tema que el deudor no cumplirá con los efectos de la resolución. Por ejemplo, al realizar una liquidación o una restitución de alguna prestación. El distinguido profesor LLAMAS POMBO señala que la jurisprudencia española unánimemente, y desde siempre, ha declarado incompatibles ambas opciones, resolución y cumplimiento del contrato, cuando se piden al mismo tiempo,108 a tal conclusión llega también de la sola lectura del art. 1124 Código Civil español y porque ambas acciones son antitéticas, pues cumplir es ejecutar la obligación y resolverla es dejarla sin efecto. LLAMAS POMBO añade que sí se admite, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, el ejercicio alternativo o subsidiario de ambas pretensiones.109 7.5. Los artículos 1360 y 1427 del Código Civil son complementarios El art. 1360 Código Civil contiene una regla general, que prescribe las pretensiones que una parte cumplidora110 de sus obligaciones puede ejercer contra la otra, debido a que esta ha incumplido el contrato. Por su parte, el art. 1427 Código Civil establece específicamente las modalidades del incumplimiento contractual, en las que los contratantes pueden incurrir y son: cumplimiento imperfecto, tardío y por no haberse cumplido la obligación. 7.6. La resolución del contrato como premisa de la declaración de daños y su indemnización Al parecer, cierta jurisprudencia nacional se inclina a considerar que la resolución del contrato constituye el antecedente del reconocimiento de la pretensión de indemnización por daños y perjuicios, de modo que si se declara sin lugar la resolución del contrato, no procede reconocer la indemnización por daños y perjuicios.111 108 Vid. LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente y resarcimiento del daño al acreedor, Madrid: trívium, 1999, pág. 260. 109 LLAMAS POMBO, Eugenio, Cumplimiento por equivalente…ob.cit., pág. 35, el ilustre catedrático cita a buena doctrina así: “Sí se admite, en cambio, tanto por la doctrina como en la jurisprudencia, el ejercicio alternativo o subsidiario de ambas pretensiones, si bien no cabe limitar la opción subsidiaria o alternativamente formulada al supuesto de imposibilidad de cumplimiento, como declara la STS 4 febrero 1959. Y es que la facultad que el artículo 1124 concede al tribunal para, señalar plazo, obliga a razonar en términos de ÁLVAREZ VIGARAY: <<Si se ejercita la acción de cumplimiento, el tribunal no podrá conceder la resolución, sin incurrir en incongruencia; en cambio, si lo que se ejercita es la acción de resolución, el tribunal, en virtud de las facultades discrecionales que le otorga el artículo 1124, puede no declarar la resolución y condenar al cumplimiento, o conceder un plazo al deudor para que cumpla y declarar condicionalmente la resolución para el caso de que el deudor deje transcurrir ese plazo sin efectuar el pago. Se podrá pedir la resolución después de haber optado por el cumplimiento cuando se prueba que este ha resultado imposible (Álvarez Vigaray, Comentario del Código Civil, cit., tomo II, pág. 99. En el mismo sentido vid. Delgado, ob.cit., pág. 274)”. 110 Es una constante la exigencia de que solamente un contratante cumplidor puede resolver un contrato. Vid. SERRANO GARCÍA, José Antonio, “Lección 8. Incumplimiento de las obligaciones (II)”, en SERRANO GARCÍA, José Antonio; BAYOD LÓPEZ, Ma. Del Carmen, Lecciones de Derecho Civil: obligaciones y contratos. Zaragoza: Kronos, 2018, pág. 103. 111

Vid. La Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro citada por la Sala de lo Civil, CSJ, 141-C-2004, Romano V, dijo: <El tribunal ad quem, en las consideraciones de su sentencia, solamente expresó que: “Por lo expuesto, no es procedente acceder a las pretensiones de la parte actora consistentes en que se declare resuelto el contrato de promesa de venta base de la acción; por consiguiente, no es procedente analizar lo concerniente a la reclamación de daños y perjuicios reclamados en la demanda y habiéndose pronunciado de esa manera el juez a quo, debe confirmarse la sentencia definitiva venida en apelación”>. En la misma sentencia, antes del fallo, la Sala de lo Civil, CSJ, convalidó esa opinión así: <Pero el problema en el presente caso, no es que el ad quem no haya tenido por probado un hecho, a pesar de existir la prueba en autos, si no que al declarar sin lugar la resolución del contrato pedida en la demanda, consideró que no era procedente analizar lo concerniente a la reclamación de daños y perjuicios. El actor en la demanda pidió la resolución del contrato, condena al pago de daños y perjuicios “y específicamente, a que se reintegre a mi mandante el valor de las inversiones y gastos hechos por este en el mencionado inmueble, cuyo monto total se ha detallado, más el pago de las costas procesales de la instancia”, lo cual significa que, dentro de los daños y perjuicios, que son accesorios, él pidió en forma especial que se reintegraran los gastos especificados. Originalmente, en la demanda, el actor no propuso acumulación de acciones, como lo ha manifestado en casación, sino que lo planteó correctamente, como un accesorio especifico, ya que esta es su verdadera naturaleza; y por economía procesal, esa es la forma adecuada de pedirlo. De tal suerte que, al sucumbir en lo principal, es inoficioso o improcedente resolver sobre lo accesorio, esté o no, comprobado en el juicio>.

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La resolución o terminación del contrato se ha considerado un requisito de procesabilidad de la pretensión indemnizatoria, e incluso se dijo que a la parte actora corresponde pedir la terminación o resolución contractual.112 En este último caso,113 la jurisprudencia casacional se inclinó por convalidar la decisión del ad quem, en el sentido de que la demanda de indemnización por daños y perjuicios es improponible si no se ha declarado previamente “el incumplimiento contractual” (no se dijo: “resolución o terminación del contrato” por incumplimiento), porque este constituye el vínculo que justifica pagarlos; aunque disiente con el ad quem, en cuanto a que se consideró que ambas pretensiones deben sustanciarse en un mismo proceso para evitar el pronunciamiento de sentencias contradictorias. Incluso, sobre la base del caso “Shell”, también abordado en casación, puede considerarse que existe una acumulación de pretensiones: resolución de contrato, en el supuesto de que se deseare ejercer este remedio, e indemnización por daños y perjuicios.114 7.7. Tendencias del remedio de la resolución en el derecho contemporáneo Primeramente, debemos aclarar algunas cuestiones previas del incumplimiento contractual, según lo recoge la moderna dogmática jurídica internacional y de la UE. Esto nos servirá de base para adentrarnos al tema de la resolución contractual, como remedio jurídico ante el dicho incumplimiento.

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La Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, en otro caso, ha considerado abiertamente que la resolución o terminación del contrato de arrendamiento constituye un presupuesto material del pronunciamiento de la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, que complementa las acciones de resolución del contrato o rebaja del precio del arrendamiento con arreglo a los arts. 1720 y 1721 Código Civil. La resolución de dicha cámara es transcrita en vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: once de enero de dos mil once, caso marcado bajo referencia: 195-CAC2011, págs. 1-3, conviene transcribirla en lo esencial: <<2.9. En tal sentido, para el ejercicio de la acción indemnizatoria que trata el Art. 1721 C.C., es necesario que exista una declaratoria previa de resolución, terminación o rescisión del contrato de arrendamiento motivada a raíz de la falta de cumplimiento de la obligación de librar de los vicios de la cosa al arrendatario, siendo la indemnización una consecuencia de dicha terminación, no importando que se ejercite conjuntamente dentro del mismo proceso o por proceso separado. Dicha declaratoria de terminación del contrato se convierte en un requisito de procesabilidad para ejercer la acción indemnizatoria, siendo el hecho generador que da fundamento al nacimiento de la obligación de indemnización, sin la cual la parte actora no se encontraría legitimada para pretender el pago en un proceso>>. La Cámara declaró improponible la demanda de indemnización de perjuicios, posteriormente a la revocatoria de la sentencia que había condenado al pago de la indemnización.

113 Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: once de enero de dos mil once, caso marcado bajo referencia: 195-CAC2011, págs. 1-3: <<La Sala considera que, efectivamente, la cámara sentenciadora actuó legalmente al dictaminar la Improponibilidad de la demanda del pago de daños y perjuicios, si previamente no existe un proceso que los declare como accesorio de un incumplimiento contractual, cuasi contractual o a consecuencia de un delito; y esto, porque es preciso establecer legalmente el vínculo que justifique la obligación de pagarlos, en el caso sub judice, al haberse solicitado independientemente de la terminación del contrato de arrendamiento, se corre el peligro de dictar sentencias contradictorias, dada la accesoriedad de los mismos, y posibilidad de pronunciarse sobre la obligación de pagarlos o no, en la sentencia de terminación de contrato de arrendamiento, proceso en el que debería haberlos solicitado. De manera que la Cámara no infringió ninguna de las disposiciones denunciadas contenidas en los Arts. 1712, 1720, 1721 C. cuando declaró la Improponibilidad de la demanda, sino por el contrario los aplicó debidamente, …>>. 114

SALA DE LO CIVIL, CSJ, quince de enero de dos mil diez, Caso “Shell”, marcado bajo referencia: 15-CAM-2008, pág. 7. “La indemnización de perjuicios no puede solicitarse independientemente de la acción principal que se derive de un contrato; es decir, que quien ejercita el derecho alternativo, ya sea pidiendo la resolución o el cumplimiento del contrato, tiene como acción complementaria la de indemnización por perjuicios, porque estos son una consecuencia de la resolución o del incumplimiento. (VALENCIA CEA, ARTURO -Derecho Civil Tomo III De las Obligaciones- 3a. Ed.-TEMIS-Bogotá -Colombia-1968- Págs.395 y 396). En consecuencia, no se trata de dos acciones independientes una de otra, sino que se trata del derecho de pedir, junto a la resolución del contrato, la indemnización respectiva, entendida conforme a lo dispuesto en la ley”.

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El concepto de incumplimiento modernamente recogido en la dogmática, puede encontrarse en los PECL115 y en los arts. 45 y 61 CNUCCIM.116 El art. 1:301 PECL define el incumplimiento así: “El término ‘incumplimiento’ denota cualquier incumplimiento de una obligación derivada del contrato, esté o no justificado, e incluye el incumplimiento tardío o defectuoso; así como a la inobservancia del deber de colaborar para que el contrato surta plenos efectos”.117 Los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Internacionales (2010) en su artículo 7.1.1. recogen también dicha definición.118 El concepto de incumplimiento modernamente entendido goza de los siguientes atributos: A) es amplio, porque comprende todo tipo de incumplimiento recogido en las legislaciones nacionales, por ejemplo, los sistemas especiales de responsabilidad por saneamiento por evicción,119 saneamiento por gravámenes ocultos,120 saneamiento por defecto de la cosa vendida121 y acciones devenidas de las diferencias de cabida del inmueble vendido.122 Asimismo, la mora123 y la imposibilidad124 pasan a integrar también el concepto de incumplimiento. B) El nuevo concepto de incumplimiento supone el incumplimiento del contrato y no solo el incumplimiento de obligaciones. Es decir, no únicamente se refiere a la falta de ejecución de deberes de conducta contenidos en el contrato denominados “obligaciones”, pues también incluye la existencia o inexistencia de hechos, estados de la realidad que sirven de presupuestos al contrato y que una de las partes garantiza en interés del otro. En definitiva, el nuevo concepto de incumplimiento descansa en la idea de: “falta de satisfacción del interés del acreedor”.125 C) Es un concepto neutro, en relación a la óptica de la imputación subjetiva al deudor, porque se enfoca en la visión objetiva del incumplimiento, llanamente referida a la falta de ejecución de las exigencias contractuales por no satisfacer el interés del acreedor. De esa manera, se deja de tomar en consideración todo elemento de reproche del contrato incumplidor.126 La teoría aplica tanto a las obligaciones de resultado como a las de medios, y la omisión de la conducta debida constituye simplemente el incumplimiento.127 115 PECL: Principles of European Contract Law, Parts I and II, publicados por The Commission on European Contract Law, editados por Ole Lando y Hugh Beale (2000); Parts III, publicados por The Commission on European Contract Law, editados por Ole Lando, Eric Clive, André Prüm y Reinhard Zimmermann (2003). 116 Por todos, MORALES MORENO, Antonio, ob.cit., pág. 29. El renombrado jurista y profesor, Antonio Morales Moreno, confiesa que emplea el concepto de incumplimiento recogido en el art. 1:103 (4) PECL. 117 Principios de Derecho Europeo de los Contratos, Partes I y II (revisadas), preparadas por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos, Presidente, Profesor Ole Lando. Traducción del texto de los artículos publicados en Lando, Beale, eds., Principles of European Contract Law, Kluwer Law International, La Haya, 2000, págs. 1-93. La versión inglesa de los principios es la versión original. Disponible en: http://campus.usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/PECL%20I+II.pdf 118

Los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales versión 2010. En el sentido siguiente, art. 7.1.1: <El incumplimiento consiste en la falta de ejecución por una parte de alguna de sus obligaciones contractuales, incluyendo el cumplimiento defectuoso o el cumplimiento tardío.> Disponible en: https://www.unidroit.org/spanish/ principles/contracts/principles2010/blackletter2010-spanish.pdf

119 El saneamiento por evicción es recogido en los arts. 1475-1482 Código Civil español. 120 El saneamiento por gravámenes ocultos se regla en el art. 1483 Código Civil español. 121 El saneamiento por defectos de la cosa vendida se recoge en los arts. 1484-1499 Código Civil español. 122 Las acciones para paliar las diferencias de cabida del inmueble vendido se reglan en los arts. 1469 al 1472 del Código Civil español. 123 La mora es recogida en el art. 1100 y 1101 Código Civil español. 124 La imposibilidad es recogida en el art. 1182 al 1185 Código Civil español. 125 Por todos, vid. MORALES MORENO, Antonio, ob.cit., pág. 30. 126 Por todos, vid. MORALES MORENO, Antonio, ob.cit., pág. 30. 127 Por todos, vid. MORALES MORENO, Antonio, ob.cit., pág. 30.

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El nuevo enfoque del incumplimiento contractual lo ubica como el centro de los remedios o acciones, o mejor dicho pretensiones que el acreedor puede ejercitar contra el deudor incumplidor. En ese sentido, en la responsabilidad contractual, el incumplimiento constituye el supuesto básico de todos los remedios como la resolución o la indemnización por daños, el cumplimiento, la suspensión del cumplimiento y la reducción de la contraprestación. La presencia del incumplimiento constituye, así, un supuesto básico o genérico para todos esos remedios. Puede requerirse, además, un supuesto específico para cada remedio que será complementario al genérico.128 La resolución del contrato, en la nueva dogmática jurídica, procede por incumplimiento “esencial”129 o de “entidad suficiente”, y bajo circunstancias que convocan con razón a valorar el deber infringido y examinar el deterioro de la buena fe, quedando claro que no puede exigirse a la parte cumplidora o dispuesta a cumplir que continúe vinculada por el contrato. Es decir, “no todo incumplimiento justifica la resolución”. Antes bien, debe preservarse el contrato, facultándose al deudor incumplidor la oportunidad de subsanar su incumplimiento, de manera que la resolución del contrato únicamente procederá de forma posterior, por haber transcurrido un plazo suplementario adecuado que el acreedor pueda conferirle, a menos que el cumplimiento del plazo constituya un elemento esencial del contrato u otras razones justifiquen excepcionalmente esa solución jurídica.130 A este plazo suplementario se le conoce como Nachfrist, figura jurídica alemana reconocida como gran aporte al derecho del incumplimiento.131 En la doctrina española se tiene por reconocida la superación de la idea de que la legislación recoge la condición resolutoria tácita, cuando lo que se recoge en verdad es una facultad de resolutoria.132 128 Por todos, vid. MORALES MORENO, Antonio, ob.cit., pág. 30. 129

Vid. OVIEDO ALBÁN, Jorge, “La Convención sobre Compraventa Internacional y la Modernización del Derecho Latinoamericano de Contratos: Un tema pendiente”, en VAQUER ALOY, Antoni; BOSCH CAPDEVILA, Esteve; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, María (eds.), El derecho común europeo de la compraventa y la modernización del derecho de contratos, Barcelona: Atelier, 2015, pág. 782.

130 Vid. PANTALEÓN, Fernando, “Las nuevas bases …”, ob.cit., pág. 1733. El renombrado profesor Pantaleón recomienda como modelo a seguir la aplicación de los arts. 25, 47-49, 63-64 CNUCCIM, que han inspirado los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales y los Principios de Derecho Contractual Europeo. 131 PANTALEÓN, Fernando, “Las nuevas bases …”, ob.cit., pág. 1733. 132 Vid. SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades …, ob. cit., pág. “El tránsito del Proy. 1851 al Código Civil de 1889 va a dar lugar a un cambio significativo: el Código civil abandona la idea de condición resolutoria tácita y la sustituye por la de facultad resolutoria. [061] El Código civil de 1889 declara en su artículo 1124: <<la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe>>. El mérito de nuestro Código está en suprimir a referencia a una <<condición resolutoria implícita>> y, con mayor precisión, hablar de una facultad resolutoria, aunque mantiene la ubicación del precepto en la sección dedicada a la condición. Abandonada la referencia a una condición, resulta aún más evidente que la condición resolutoria y la facultad resolutoria no se identifican. Mientras que la primera tiene su origen en la voluntad de las partes, la facultad resolutoria del artículo 1124 CC es un remedio que la ley ofrece al contratante perjudicado por el incumplimiento de la otra parte. Por lo que respecta a la forma de operar de una u otra, mientras la condición resolutoria opera automáticamente, la resolución por incumplimiento opera a elección del propio acreedor, pues el artículo 1124 CC en su segundo párrafo declara que: “el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y el abono de intereses”. E ambos casos, la misma autora más delante manifiesta, ob. cit., pág. 74: “Este capítulo dedicado a la facultad resolutoria, y a su errónea denominación como condición resolutoria implícita, no quedaría completo sin una referencia a lo que se llama <<condición resolutoria en interés de parte>>. Como vamos a tener ocasión de comprobar, la condición resolutoria en intres de parte no sigue el régimen de la <<condición resolutoria pura>>, sino que se aproxima más al régimen de la <<facultad resolutoria>>, ya que, al igual que esta última, no opera de forma automática, sino que depende de la voluntad del beneficiado por ella”.

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Para que una declaración de resolución unilateral sea válida modernamente, debe ser hecha por el acreedor al deudor, por haber este incumplido el contrato.133 La comunicación de esa declaración debe tener un contenido; es decir, debe justificarse y no ser baladí.134 Antes de resolverse, debería cooperarse para evitar la resolución del contrato, conferirse un plazo para verificar el cumplimiento de una obligación incumplida (Nachfrist). Los contratos nacen para ser cumplidos en cuanto a su finalidad. 7.7.1. La resolución como remedio en los contratos de compraventa internacional La compraventa internacional de mercaderías es un contrato regulado por la CNUCCIM, tratado del cual El Salvador, Honduras, República Dominicana y, recientemente Costa Rica135 son partes contratantes, y próximamente Guatemala. Las relaciones comerciales entre agentes económicos con establecimientos en dichos Estados contratantes son dinámicas, en cuyo caso las operaciones están reguladas por dicho tratado; además, el mismo puede aplicárseles a los contratos de suministro, compraventas con mano de obra, compraventa de gas en depósitos, contratos mixtos que combinen entrega de mercaderías y prestación de servicios, contratos de distribución, entre otros. La resolución del contrato permite al contratante insatisfecho liberarse del deber de cumplir el contrato, y a la vez le habilita a obtener la restitución de la prestación efectuada, aunque no en todos los casos. Por su parte, el contratante incumplidor deberá indemnizarlo. En el ámbito internacional, se realizan operaciones de reemplazo; es decir, una venta de reemplazo por la que se frustró. Tras la resolución del contrato, el acreedor obtendrá la diferencia de dinero entre ambos.136 La resolución del contrato 133 Vid. SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades …, ob. cit., pág. 376377 y dice: “La primera característica que debe reunir la declaración de resolución para ser eficaz en la esfera jurídica del deudor es que debe de ser emitida por el acreedor frente al deudor; es decir, debe ir dirigida al incumplidor como destinatario de la misma. Aunque nuestro artículo 1124 CC no se pronuncia expresamente, nadie duda de este requisito (que, por otro lado, es una constante en las legislaciones de nuestro entorno)>>. 134 Vid. SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades…, ob. cit., pág.426 y 427: [527] Cuando se ejercita el remedio resolutorio en la vía extrajudicial, nos encontramos ante el importante escollo de que la resolución prevista en el artículo 1124 CC es eminentemente judicial, y que a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos, carecemos de un reconocimiento expreso de esta forma de ejercicio. Esto lleva a que seamos especialmente cautelosos en la delimitación del régimen de la resolución extrajudicial, ofreciendo, en la medida de lo posible, una traslación de las garantías de las que dispone el deudor incumplidor cuando la resolución tiene lugar en el ámbito judicial. No hay que olvidar que el hecho de que se haya admitido en nuestro ordenamiento una resolución extrajudicial, supone el otorgamiento al acreedor de una prerrogativa tan importante como es la de poner fin a la relación obligatoria a través de su propia declaración [528]. En ese sentido, afirmar que el acreedor tiene el deber de poner en conocimiento del deudor el incumplimiento que le imputa no debe ser considerado una carga excesiva, a lo que hay que añadir que contribuye a proteger al deudor frente a los posibles abusos que pudiera cometer el acreedor. Además, solo así se evita la necesidad de recurrir a los tribunales, pues únicamente conociendo el incumplimiento que se le imputa puede decidir el deudor correctamente si procede oponerse a la resolución, o bien someterse a la misma, ahorrando tiempo, la incertidumbre y los gastos que ambas partes contratantes les supondría la incoación de un procedimiento judicial [529]. No hay ninguna norma que establezca el contenido que ha de tener la puesta en conocimiento del deudor del incumplimiento que se le imputa, para fundamentar el ejercicio de la facultad resolutoria. Son las reglas del comportamiento honrado y legal las que deben regir la conducta del acreedor. Para determinar el alcance de dicho deber, se ha de tener en cuenta una valoración de la conducta y circunstancias de ambas partes. Así, en principio, el acreedor debe proporcionar al deudor los datos de los que dispone en cuanto a las características del incumplimiento y en cuanto a cómo ha afectado este al resultado pretendido con el contrato. Salvo, claro está, y ello lo compartimos con esta doctrina, que el deudor haya notificado al acreedor que no puede cumplir o que no desea hacerlo, en cuyo caso no es necesario que el acreedor verifique esta notificación. 135 Situación de la CNUCCIM. Panamá, Nicaragua no forman parte del tratado. Disponible en: https://treaties.un.org/Pages/ ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=X-10&chapter=10&lang=en 136 Ejemplo, el comprador como contratante insatisfecho recibirá en concepto de indemnización por el mayor precio que tuvo que pagar al obtener el bien o servicio, ya que el primer contrato le daba derecho a obtenerlos a menor precio; en cambio, el vendedor insatisfecho podrá reclamar en concepto de indemnización la diferencia entre el precio establecido en el contrato y el menor precio que recibió en la venta de reemplazo.

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habilita al contratante insatisfecho soportar el efecto desfavorable de la evolución del precio del mercado, y a partir de ahí pueda realizar una operación de reemplazo o venta de reemplazo, a precio de mercado, que le fuese más favorable. La resolución del contrato se concibe como uno más de los remedios o acciones, o mejor dicho pretensiones de un contratante, el cumplidor, que podrá ejercerlos contra el contratante incumplidor. Jamás puede ser al revés. La resolución, como remedio, nace de la idea de unificar el incumplimiento y que se recoge en los artículos 45, 49 y 61 CNUCCIM. 7.7.2. Los principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales La resolución del contrato aparece regulada como remedio al incumplimiento en el art. 7.3.1 de los Principios de UNIDROIT, de los Contratos Comerciales Internacionales; y debe ser comunicada a la parte incumplidora.137 La jurisprudencia de casación salvadoreña los ha citado varias veces para aportar más argumentos a la fundamentación de su sentencia.138 En UNIDROIT, el incumplimiento se concibe de forma unitaria. Los remedios que el acreedor cumplidor dispone en caso de incumplimiento están debidamente ordenados. Los principios están inspirados en la CNUCIM y son compatibles con esta. Los principios pueden servir a los jueces civiles y mercantiles para interpretar disposiciones jurídicas nacionales, o llenar lagunas jurídicas. Los legisladores pueden tomar nota de ellos. 7.7.3. Los Principios de Derecho Europeo de los contratos Ya adelantamos que el art. 1:301 PECL define el incumplimiento de forma amplia, la virtud de este es que permite fácilmente unificar el concepto de incumplimiento, y con ello ordenar la dispersión normativa recogida en diferentes disposiciones de las leyes nacionales, que no abonan a la claridad de su comprensión y dificultan su ejercicio. En el art. 9.303(1) PECL, el contratante cumplidor puede comunicar la resolución del contrato por incumplimiento al contratante incumplidor. En los contratos de servicios, el incumplimiento puede referirse a no pagar la retribución debida, o en impedir u obstaculizar el desarrollo íntegro del contrato.139 Los principios constituyen una fuente de inspiración para legisladores y para jueces. Como ya adelantamos, no son vinculantes. 137 ARTÍCULO 7.3.1 de los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales: <<Derecho a resolver el contrato (1) Una parte puede resolver el contrato, si la falta de cumplimiento de una de las obligaciones de la otra parte constituye un incumplimiento esencial. (2) Para determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial se tendrá en cuenta, en particular, si: (a) el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra parte no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado; (b) la ejecución estricta de la prestación insatisfecha era esencial según el contrato; (c) el incumplimiento fue intencional o temerario; (d) el incumplimiento da a la parte perjudicada razones para desconfiar de que la otra cumplirá en el futuro; (e) la resolución del contrato hará sufrir a la parte incumplidora una perdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento. (3) En caso de demora, la parte perjudicada también puede resolver el contrato si la otra parte no cumple antes del vencimiento del período suplementario concedido a ella, según el artículo 7.1.5.>>. 138 SALA DE LO CIVIL, CSJ, sentencia de fecha: veintidós de junio de dos mil dieciocho, caso marcado bajo referencia: 319CAC-2017, pág. 31. 139 Por todos, vid. MORALES MORENO, Antonio, ob.cit., pág. 55.

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7.7.4. Los principios de OHADA La OHADA140 ha reconocido principios sobre derecho comercial también, con el propósito de modernizar su derecho de contratos y dinamizar el comercio. Las naciones africanas se valieron de la riqueza de otros instrumentos jurídicos, como los ya mencionados, CNUCCIM y Principios de UNIDROIT. UNIDROIT colaboró activamente en la redacción de los principios del comercio africano a petición de los ministros de este continente, así que la influencia del civil law como del common law se deja ver en los mismos.141 7.7.5. Los principios de OHADAC Los Principios de la Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en el Caribe (OHADAC), sobre los contratos comerciales internacionales (2015), constituyen un rico instrumento jurídico. La jurisprudencia casacionista salvadoreña los ha considerado para abundar en sus argumentos en al menos una sentencia.142 No son vinculantes. En su capítulo 7, específicamente 7.1.1 y 7.1.2,143 recoge la idea de incumplimiento esencial; es decir, hay incumplimiento cuando se priva sustancialmente al acreedor de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, o sea, sigue a la CNUCCIM. El incumplimiento así entendido es unitario, y semejante al breach of contract,144 de tradición angloamericana, por el que se concibe al mismo como categoría única. Tanto los principios de UNIDROIT, como los OHADA y OHADAC, entre muchos otros, vienen acompañados de comentarios que los vuelven más interesantes. Todos participan de la idea del soft law o derecho blando, flexible y por eso de fácil adaptación a los cambios. A diferencia de los tratados de derecho duro o hard law, que requiere celebración, firma, ratificación, adhesión, entre otros, mecanismos de aprobación de un tratado de acuerdo con el Derecho Internacional Público. Todos tienen un valor jurídico intrínseco, y por ello pueden servir de instrumento para interpretar disposiciones y reformar leyes positivas; es decir, tomarlas como fuentes de lege ferenda. 140 OHADA es el acrónimo en francés de “Organisation pour Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique” u Organización para la Armonización del Derecho Comercial en África (traducción libre). Los principios están disponibles en: https:// www.trans-lex.org/552001/_/organization-for-the-harmonization-of-business-law-in-africa-%C2%A0uniform-act-relating-to-general-commercial-law/#head_35 o en https://www.ohada.org/attachments/article/482/AUDCG_EN_Reviewed_Unofficial_Translation.pdf 141

UNIDROIT, historia de la conformación de los principios de derecho comercial de OHADA, romano III. Disponible en: https://www.unidroit.org/121-research-scholarships-and-internships/516-preparation-by-unidroit-of-a-draft-ohadauniform-act-on-contract-law

142 SALA DE LO CIVIL, CSJ, sentencia de fecha: veintidós de junio de dos mil dieciocho, marcada bajo referencia: 319-CAC2017, pág. 31, los Principios OHADAC fueron citados a propósito de la justificación del análisis de un plazo de prescripción. 143 Principios OHADAC, disponibles en: http://www.ohadac.com/textes/2/59/seccion-1-disposiciones-generales.html 144 SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, “El derecho contractual inglés”, en SÁNCHEZ LORENZO, Sixto (ed.) Derecho Contractual Comparado. Una perspectiva europea y transnacional. Tomo I, 3ª. Ed. Navarra: civitas, Thomson Reuters, Universidad de Granada, Ministerio de Economía y Competitividad de España, pág. 215, apartado 37. “El incumplimiento del contrato (breach of contract) genera una responsabilidad objetiva para el deudor, que se traduce en la concesión al acreedor de los remedios destinados a terminar el contrato y obtener una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. Frente a la tortuosa doctrina del incumplimiento en muchos sistemas romano-germánicos, que dividen su dogmática en categorías irritantes (mora, vicios ocultos, etc.), que se trasladan a variedad de remedios, el Derecho Inglés aporta una concepción simple y omnicomprensiva del incumplimiento contractual, cuya eficiencia se ha trasladado a los proyectos de unificación internacional. El incumplimiento es una categoría única”.

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8. Mora La mora constituye pieza medular en el sistema de obligaciones del Código Civil y Código de Comercio. No son muchas las sentencias nacionales que abordan a profundidad el tema de la mora, salvo en los procesos ejecutivos. De hecho, al parecer, hasta hace un poco más de una década, las Cámaras de la Primera Sección del Centro de San Salvador aplicaron con rigor el art. 1765 Código Civil, relativo al contrato de arrendamiento, salvo por algunas sentencias de los años 40 del siglo pasado. 8.1. Interpretación del art. 1422 del Código Civil El art. 1422 ord. 1°. C.C., establece: “El deudor está en mora: cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora. Esta disposición contiene dos partes, la primera establece que el deudor se constituye automáticamente en mora, cuando incumple una obligación en el plazo estipulado para cumplirla. La segunda parte contiene una salvedad a la constitución de la mora automática, exigiendo la constitución de la mora del deudor por requerimiento,145 que se le haga por el incumplimiento de su obligación. Es decir; si una parte tiene que cumplir una obligación durante un plazo y no lo hace, caerá automáticamente en mora, a menos que la ley exija que se requiera al deudor por su incumplimiento para que cumpla lo debido. El tribunal de casación salvadoreño definió la mora como retraso del deudor por incumplir una prestación y por causa imputable al mismo, contrario a Derecho. Y en atención al art. 1422, ordinal uno Código Civil, estableció que la mora puede operar automáticamente cuando se fija “término para el cumplimiento de una obligación”.146 La jurisprudencia casacional ha seguido la doctrina chilena por la que se distingue entre retraso y mora, siendo mora el retardo culpable en el cumplimiento de una obligación, aunado al requerimiento que el acreedor formula al deudor, art. 1422 Código Civil.147 Jurisprudencialmente se ha producido una modificación a esta regla. No hay mora en el cumplimiento de una obligación de hacer en un plazo determinado, si este sufre alteración porque la parte que encargó la hechura de la obra exige la realización de 145 Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil ocho, marcado bajo referencia: 18-C-2006, caso SAGICAR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE” vs. “EMPRESA ELÉCTRICA DE ORIENTE, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, romano VII). Que ha definido el requerimiento así: << Requerir significa intimar, avisar o hacer saber una cosa con autoridad pública. Un requerimiento es un acto procesal judicial por el cual a petición del interesado se requiere al deudor para que entregue, haga o deje de ejecutar una cosa. En nuestro orden jurídico, el requerimiento es simplemente una condición que la ley exige en determinados casos, para dar aplicación a la teoría general de la mora. El deudor debe ser reconvenido judicialmente por el acreedor, para el efecto de reputarlo constituido en mora, y se entiende verificada la reconvención cuando se le notifica personalmente, por mandato del juez, la solicitud del acreedor en que se le pide satisfaga una obligación con acompañamiento de la prueba de la existencia de ella>>. 146 Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil ocho, marcado bajo referencia: 18-C-2006, caso SAGICAR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE” vs. “EMPRESA ELÉCTRICA DE ORIENTE, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE, romano VII. 147 Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: veintiocho de mayo de dos mil catorce, caso marcado bajo referencia: 262CAC-2012, <<El art. 1422C establece los casos en que el deudor está en mora. Doctrinariamente, la mora es el retardo culpable en el cumplimiento de una obligación, unido al requerimiento de parte del acreedor. “Lo que caracteriza principalmente a la mora es el requerimiento que hace el acreedor; mientras este permanece inactivo, en silencio, no hay mora sino retardo”. (Alessandri Rodríguez, Arturo y Somarriva Undurraga, Manuel -CURSO DE DERECHO CIVIL Tomo III- De las Obligaciones- Pág. 207)>>.

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otras edificaciones adicionales, que retardan el cumplimiento de la entrega de la obra contratada en el plazo pactado. Por esa razón, la parte deudora no se constituye en mora automáticamente al llegar el término estipulado para el cumplimiento de la obligación. A esa conclusión llegó la Cámara de Occidente y la Sala de lo Civil en el caso SAGICAR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE” vs. “EMPRESA ELÉCTRICA DE ORIENTE, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE”,148 lo que ciertamente añade una salvedad al art. 1422 ord. 1°. C.C., que dice: “El deudor esta en mora cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado…”, y agregaríamos la jurisprudencia así: “a menos que exista una alteración de las condiciones pactadas, que a su vez exijan ampliar el plazo del cumplimiento de la obligación”. La solución jurisprudencial francamente fue una justificación fáctica del retraso del cumplimiento de la obligación. Es más, la Sala de lo Civil, CSJ, razonó que para discernir si hubo determinación de un plazo dentro del cual debió cumplirse una obligación, todo juzgador debe atenerse a “la realidad de los hechos probados en el proceso, y no a la expresión empleada por los contratantes, como ha ocurrido en este caso”. Aplicó una interpretación sociológica y no literal del contrato.149 8.2. Causas eximentes de la mora reconocida por la jurisprudencia salvadoreña Si el art. 1422, ordinal uno Código Civil, establece que la mora puede operar automáticamente; por su parte, la jurisprudencia de casación ha establecido que el deudor aparentemente moroso puede alegar una eximente de responsabilidad con arreglo a hechos que la justifiquen, como en el caso del cumplimiento de una obligación de hacer en un plazo. Puede suceder que quien encargue la obra exija durante su desarrollo la hechura de obras adicionales que requieran más tiempo para completarlas.150 8.3. Interpretación del art. 1423 del Código Civil Conforme a la jurisprudencia de casación, el art. 1423 del Código Civil recoge la “exceptio non adimpleti contractus”, o excepción de contrato no cumplido, y agregó que recoge un “verdadero derecho de retención”, a beneficio de uno de los contratantes a ejercerse hasta que su contraparte ejecute o allane a efectuar su obligación. Constituye una excepción 148 Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil ocho, marcado bajo referencia: 18-C-2006, caso SAGICAR, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE” vs. “EMPRESA ELÉCTRICA DE ORIENTE, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE. 149 Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil ocho, marcado bajo referencia: 18-C-2006, se advierte que llegó a esa conclusión porque la prueba testimonial arrojó como elementos probatorios que se exigieron construir edificaciones adicionales al contratista. 150 Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil ocho, marcado bajo referencia: 18-C-2006, romano VII): << iii) No puede afirmarse que por el hecho de estar el deudor en alguno de los casos señalados en el Art. 1422 C., sea declarado como moroso de manera definitiva. Puede suceder que a pesar de que aparentemente el deudor se considere por ministerio de la ley constituido en mora, existan circunstancias que desvirtúen tal apreciación. En efecto, el deudor puede comprobar que realmente, y no obstante la situación virtual de mora que le desfavorece, no tenía por qué satisfacer esa obligación. Con mayor entendimiento, como ha sucedido dentro del caso que nos ocupa, si se demuestra en el curso del proceso que no se cumplió dentro del plazo contratado con la correspondiente prestación, pero debido a que se dieron circunstancias, nacidas en virtud de la voluntad de uno de los contratantes, para que el otro se viera impedido de satisfacer su obligación dentro del término que se pactó . Tal situación ha sido ampliamente detallada por la Cámara ad-quem, así : “SAGICAR SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE”, no pudo cumplir en tiempo con la entrega de la obra contratada, desde luego que se le impusieron otras obligaciones por parte de “EMPRESA ELÉCTRICA DE ORIENTE, SOCIEDAD ANÓNIMA DE CAPITAL VARIABLE”, que fueron óbice para la ejecución de la obra...>>.

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dilatoria, porque retarda o suspende temporalmente el reclamo del actor en el proceso, con el propósito de conseguir el cumplimiento recíproco de las obligaciones. No tiene por propósito la exoneración de la deuda, al decir de la jurisprudencia casacional.151 La parte actora en un proceso civil puede contrarrestar la excepción de contrato no cumplido, que su demandado invoque, a través de la alegación y comprobación de una causa de justificación, para tener por entendido que hubo extensión (prórroga) del plazo pactado inicialmente para cumplir una obligación, comprendiéndose que no hubo incumplimiento de la obligación que corre por cuenta del actor de la demanda.152 Esta disposición pudo haber sido aplicada por la Cámara de Segunda Instancia, si se hubieran dado exactamente los supuestos normativos que contiene el citado artículo. Pero como se constata de lo dicho en relación al Art. 1422 C., referido en párrafos anteriores, la tardanza en la entrega de la obra por “Sagicar S. A. de C. V.”, no se debió a su negligencia, sino a condiciones impuestas por “Empresa Eléctrica de ORIENTE Sociedad Anónima de Capital Variable”, en el transcurso de los trabajos encargados a la hoy sociedad recurrida. En consecuencia, la defensa que presentó la recurrente no lo fue en forma debida, y no fue probada. Por el contrario, lo que sí se probó es que encargó a la contraparte trabajos que impidieron la entrega de la obra dentro del plazo estipulado, prueba que no fue desvirtuada y, por consiguiente, no daba lugar a la aplicación al caso de mérito del Art. 1423 C.C. La jurisprudencia casacional señala que para aplicar el art. 1423 Código Civil, debe comprobarse la existencia de un contrato bilateral, porque aquel se sustenta en la relación de interdependencia de dos obligaciones que integran este tipo de contrato.153 Tal como se ha reconocido en jurisprudencia nacional de casación, los principios de UNIDROIT sobre los Contratos de Comerciales Internacionales pueden ser empleados por los jueces salvadoreños, para interpretar y aplicar las disposiciones nacionales; y para el caso, el art. 7.1.2 de los principios puede complementar y ayudar a entender mejor la excepción de contrato no cumplido, para evitar su invocación abusiva. Dicha disposición señala: “Una parte no podrá ampararse en el incumplimiento de la otra parte, en la medida en que tal incumplimiento haya sido causado por acción u omisión de la primera; o por cualquier otro acontecimiento por el que esta haya asumido el riesgo”. 151 Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil ocho, marcado bajo referencia: 18-C-2006, romano iv), adoptó ese criterio sobre la base de doctrina, aunque no la cita, señaló que se apoyó en este tipo de fuente. Ver también: Sala de lo Civil, CSJ, 141-C-2004, Romano V. 152 Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha diecinueve de febrero de dos mil ocho, marcado bajo referencia: 18-C-2006, romano iv); así lo entendió este tribunal, en un contrato de construcción de obras, pavimentación, parqueos, etc. El contratista demandó a la empresa que encargó las obras, porque esta no pagó íntegramente las obras entregadas, la empresa alegó que la obra se entregó tardíamente y sancionó al contratista con la privación de parte del pago. En el proceso de reclamación, la empresa alegó la excepción de contrato no cumplido, que no se tuvo por demostrada, y más bien se tuvo por demostrado que la empresa requirió obras adicionales que obligaron a prolongar el plazo inicial de entrega de las obras. 153 Vid. SALA DE LO CIVIL, CSJ, sentencia de fecha: seis de marzo de dos mil trece, caso “FONAVIPO” marcada bajo referencia: 6-CAC-2012, págs. 12 y 13.

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8.4. La mora en el contrato de arrendamiento de inmueble civil y mercantil Parece pacífico el criterio jurisprudencial que interpreta el art. 1765 Código Civil,154 que el arrendante tiene derecho a pedir la terminación del contrato de arrendamiento de un inmueble para uso comercial o civil, excluyendo el caso de uso de inmueble para vivienda (inquilinato), siempre y cuando reconvenga dos veces en pago de cánones de arrendamiento al arrendatario durante el plazo que la disposición establece.155 Entendiéndose por mora la infracción de lo debido; es decir, la falta de pago de la renta exigida por dos reconvenciones.156 Las reconvenciones en pago se consideran un presupuesto procesal, sin el cual no prospera la demanda de terminación del contrato de arrendamiento y, por eso mismo, alguna jurisprudencia ha considerado que la cláusula de constitución en mora por no pagar “un canon de arrendamiento”, no tiene validez frente a la exigencia de reconvención en pago.157 A esa solución se llega por la interpretación sistemática de dicha disposición, y el art. 1422, ord. 1º Código Civil, que establece “la mora contractual expresa”; es decir, que la parte se constituirá en mora cuando no cumpla lo pactado durante el plazo establecido para ello, “salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”. Y precisamente el art. 1765 Código Civil constituye uno de esos casos especiales. Aunque, como ya lo adelantamos en líneas anteriores, el art. 1765 citado no contiene el supuesto en que el arrendatario abandone antes del vencimiento del plazo de vigencia del contrato el inmueble, y en cuyo momento se encuentre solvente del pago de la renta, siendo aplicable el art. 1360 Código Civil para poder obtener el pago de los cánones adeudados, habiendo sido calificado el art. 1765 de “ritualismo”.158 También, en la jurisprudencia casacional se ha dicho que la mora por reconvenciones en pago no puede acreditarse en el proceso mediante el reconocimiento expreso o tácito del demandado, porque aquella constituye un presupuesto material ineludible y controlable de oficio; incluso, puede realizarse el control en la audiencia preliminar.159 154

“Art. 1765. -La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días”.

155 Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: treinta y uno de julio de dos mil catorce, caso CEMEX EL SALVADOR, marcado bajo referencia: 292-CAM-2008, pág. 15; en dicha decisión se cita una sentencia importante pronunciada por la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, marcada bajo referencia 57-14M1-2005. 156 Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: treinta y uno de julio de dos mil catorce, caso CEMEX EL SALVADOR, marcado bajo referencia: 292-CAM-2008, pág.18. 157 Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: treinta y uno de julio de dos mil catorce, caso CEMEX EL SALVADOR, marcado bajo referencia: 292-CAM-2008, pág. 16. En Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: veintiocho de octubre de dos mil dieciséis, marcada bajo referencia: 127CAC-2016 y sentencia de fecha: trece de mayo de dos mil dieciséis, marcado bajo referencia: 156-CAC-13, se dijo que constituir en mora de pago al arrendatario con arreglo art. 1765 Código Civil, es un fundamento de la pretensión sin la que la demanda es improponible. 158 Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: treinta y uno de julio de dos mil catorce, caso CEMEX EL SALVADOR, marcado bajo referencia: 292-CAM-2008, pág. 18. La parte actora pidió terminación del contrato de arrendamiento, desocupación del inmueble y pago de cánones, la Sala resolvió el fondo y únicamente condenó al pago de cánones, no así a la desocupación porque el inmueble había sido abandonado anticipadamente, aunque quedó pendiente resolver la terminación del contrato. 159 Vid. Sala de lo Civil, sentencia de fecha: trece de junio de dos mil dieciséis, caso marcado bajo referencia: 296-CAC-2014 y por sentencia de fecha: veintiocho de octubre de dos mil dieciséis, con referencia: 127-CAC-2016, por cuya razón, según se ahonda en el texto, la Sala declaró improponible la demanda.

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La jurisprudencia casacional dio por válidas las reconvenciones en pago de la renta formuladas extrajudicialmente, señalando expresamente que no se requiere su realización judicial para poner en mora al arrendatario con arreglo al art. 1737 Código Civil.160 También, en segunda instancia podemos encontrar que se estima válido que sobre la base del art. 1765 Código Civil, se pidan las pretensiones de terminación del contrato de arrendamiento, y se ordene el pago de cánones adeudados, lo que sirve como base que se cumpla con la exigencia de reconvenir en pago dos veces al arrendatario para constituirlo en mora, sin bastar que se fijase en el contrato plazo para el cumplimiento del pago del canon de arriendo, para tener por acreditado el incumplimiento de pago por parte del arrendatario; que la reconvención es el acto por el que un acreedor comunica a su deudor que el incumplimiento de la obligación le produce perjuicios, siendo el arrendante el acreedor y el arrendatario el deudor.161 El art. 1765 Código Civil se interpreta por la jurisprudencia juntamente con el art. 1422 de dicho cuerpo legal, que la reconvención en pago reglada en el art. 1765 Código Civil constituye uno de los supuestos contenidos en el art. 1422, ord. 1º Código Civil, contentiva a la frase: “…, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora” y no se encuentra en el ord. 3º de este articulado, que sí exige la intervención judicial, calificándose los ordinales 1ª y 2ª del art. 1422 del Código Civil como específicos, y el ordinal 3º como genérico; que la reconvención de pago al arrendatario encuadrada en el art. 1422, ord. 1º no requiere intervención judicial.162 Para verificar la reconvención en pago de la renta, jurisprudencialmente se ha exigido, conforme al art. 1765 Código Civil, que se realicen dos, por medio de notas o cartas. No es necesario que sean realizadas vía notarial, ni judicial, que medie entre cada nota un mínimo de cuatro días y que se efectúen después de que el arrendatario no haya verificado el pago en un período entero, no antes.163 El efecto inmediato de las 160 Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: veintiocho de mayo de dos mil catorce, caso marcado bajo referencia: 262CAC-2012, pág. 5. El caso llegó a casación, porque el recurrente la presentó debido a que el tribunal ad quem, la Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro consideró que las reconvenciones en pago, arts. 1422, 1737 y 1765 Código civil, debían hacerse judicialmente contra el arrendatario. Por el contrario, en otro caso, la Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: doce de noviembre de dos mil catorce, marcado con referencia: 77-4CM-14-A, pág. 12, consideró expresamente que las reconvenciones en pago pueden realizarse extrajudicialmente, vía notarial. << 3.8.- La reconvención puede hacerse judicial o extrajudicialmente, en este último caso, debe hacerse en acta notarial, debiendo asentar los hechos que presencie o personalmente ejecute o compruebe, para lo cual por lógica jurídica, deberá trasladarse al lugar en donde se encuentre el reconvenido para hacerle saber la reconvención y en caso este exprese si pagará, o no exprese nada, es lo que dará lugar a establecer la mora, Art.32 Ley de Notariado.>>, exigencia notarial que reiteró en el párrafo siguiente, descartándose esta vez la exigencia de que fuese judiciales: << esta Cámara no comparte el criterio sostenido por el juez a quo, pues como ya se dijo las reconvenciones a las que hace referencia el art. 1765 C.C., no necesariamente tienen que ser vía judicial, sino que también puede realizarse extrajudicialmente, es decir ante notario, …>>. Incluso, exigió con arreglo al art. 32 de la Ley de Notariado que las reconvenciones tenga como mínimo: <<que se identifique plenamente a la persona que se está reconviniendo; que se haga constar si la persona quedó debidamente enterada del objeto de la reconvención; si manifestó o no si realizaría algún pago a la deuda y, sobre todo, que firme al final del acta junto con el Notario autorizante, pues debe quedar constancia de que efectivamente se realizó la diligencia y que la persona reconvenida estuvo presente al momento en que se levantó el acta notarial, que se le leyó la misma, y que quedó enterada del objeto de esta>>. 161 Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: diecinueve de enero de dos mil dieciséis, marcado bajo referencia: 162-65CM2-2015, apartado: 4.1. 162 Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: diecinueve de enero de dos mil dieciséis, marcado bajo referencia: 162-65CM2-2015, apartado: 4.1. 163

Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: diecinueve de enero de dos mil dieciséis, marcado bajo referencia: 162-65CM2-2015, apartado: 4.1.6. << En ese orden de ideas, esta Cámara en otros precedentes ha sido del criterio que no es necesario, en este caso, que las reconvenciones que efectúe la arrendadora sean de orden judicial o notarial, basta con la prueba agregada en autos, de las comunicaciones escritas enviadas por la arrendante a la arrendataria, para ponerla en mora en cumplimiento del art. 1765 C.C.; de igual forma lo ha fallado la honorable Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia pronunciada a las 10:40 del día 28 de mayo de 2014, en el incidente de casación con referencia 262-CAC-2012>>.

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reconvenciones en pago es la mora.164 Es correcto que la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro reconozca que las reconvenciones se realicen “por la vía que resulte más idónea”,165 pues esa expresión abstracta a manera de un concepto indeterminado permite el encuadre del uso de los medios tecnológicos, para verificar las reconvenciones, mientras subsistan en nuestro ordenamiento jurídico. La reconvención puede realizarse al representante legal de la persona jurídica arrendataria, o a un miembro de su personal, dándose por válida esta realización porque se les dio por recibido con firma, fecha y sello de la entidad mercantil.166 Exigir complementar tanto requisito que requiere la colaboración del deudor incumplidor no se corresponde con la agilidad que requiere la defensa del crédito. El incumplidor no prestará su colaboración para que lo persigan. La Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro agrega como requisito a la exigencia de las dos reconvenciones en pago, que se preste seguridad de pagarse dentro de un plazo razonable que no bajará de treinta días.167 8.5. Tendencias modernas de eliminación de la mora En el moderno derecho comunitario privado y del consumo de la UE, existe una tendencia a la eliminación de la mora, tal como se entiende en los códigos decimonónicos por el que se exige reconvenir al deudor en el cumplimiento de una obligación, por cuanto se considera que debe partirse de la idea de responsabilidad de los contratantes, que por ello el sujeto sabe qué debe cumplir, y que una vez pactado algo debe cumplirse. Ahondaremos este aspecto en el punto VIII, más adelante. 9. Prueba de la obligación: interpretación del art. 1569 Código Civil En un proceso en el que se discuta el cumplimiento o resolución de un contrato por incumplimiento de una obligación, el actor debe probar la existencia de la obligación.168 De manera genérica, la jurisprudencia casacional ha señalado que en virtud de un incumplimiento de un contrato bilateral, puede pedirse por demanda la resolución del mismo y la indemnización, en cuyo caso “los extremos que deben probarse son: 164 Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: diecinueve de enero de dos mil dieciséis, marcado bajo referencia: 162-65CM2-2015, apartado: 4.1.8. 165 Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: diecinueve de enero de dos mil dieciséis, marcado bajo referencia: 162-65CM2-2015, apartado: 4.1.9. 166 Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: diecinueve de enero de dos mil dieciséis, marcado bajo referencia: 162-65CM2-2015, apartado: 4.1.10. En contra de este criterio jurisprudencial, la Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: doce de noviembre de dos mil catorce, marcado con referencia: 77-4CM-14-A, pág. 12, exigió que las reconvenciones en pago se verificasen al representante legal de la sociedad, no bastando su realización por medio de las asistentes de dicho representante, pues se consideró que era necesario que este manifestase si realizaría o no el pago de los cánones adeudados según el art. 1765 Código civil. 167 Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: doce de noviembre de dos mil catorce, marcado con referencia: 77-4CM-14-A, pág. 11. 168 Sala de lo Civil, CSJ, caso “Quimagro”, pág. 43: <<De acuerdo al Art. 1569 C.C.: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”. Con base a tal disposición legal, se infiere que el actor lo que debe establecer en el proceso es la existencia de la obligación >>.

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la existencia del contrato bilateral, el cumplimiento de la parte demandante y el incumplimiento de la parte demandada, conforme a las cláusulas contractuales”.169 Por otro lado, la parte demandada en un proceso, acusada por incumplir un contrato, debe probar las causas de extinción o modificación de la responsabilidad que se le reclama, conforme a los artículos 1569 y 1418 Código Civil.170 La parte demandada en un proceso por incumplimiento contractual debe probar que actuó con diligencia al ejecutar las obligaciones, ya que corre contra ella la presunción de incumplimiento por culpa leve, debido a la falta de diligencia que el actor le recrimine en la demanda.171 La culpa puede requerir un grado más de diligencia, más que la leve, si se tratase de un deudor especialista en un quehacer, v.gr. un banco, o un fabricante debería demostrar que cumplió su obligación reclamada. La Sala de lo Civil, CSJ, dijo tres veces, en tres párrafos distintos a lo largo de la prolongada sentencia del “caso Quimagro”, que a la parte demandada le incumbe probar que actuó con diligencia o cuidado debido, para librarse de incurrir en responsabilidad civil.172 La parte demandada puede probar que hubo resciliación del contrato y, consecuentemente, excluir su responsabilidad. En el caso CEMEX, dicha Sala señaló: “…la misma demandada no ha aportado prueba de la que pudiese estimar la inexistencia de incumplimiento de la obligación”, y concluye que ha incumplido el contrato.173 En un contrato de arrendamiento con promesa de venta, el arrendatario debe probar que ha pagado; de lo contrario, la petición de resolución del contrato prosperará por incumplimiento contractual debido a la falta de pago del canon de arrendamiento.174 Al actor no le corresponde probar el incumplimiento, ni tampoco si su demandado actuó con culpa, esto porque tanto el Código Civil cuando establece la responsabilidad contractual, así como el Código de Comercio, y en ese sentido lo ha reconocido la Sala de lo Civil, la parte demandada por responsabilidad contractual debe probar su diligencia, 169 Sala De Lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: seis de marzo de dos mil trece, caso “FONAVIPO”, marcada bajo referencia: 6-CAC-2012, pág. 10. 170 Sala de lo Civil, CSJ, caso “Quimagro”, pág. 46, este tribunal entendió que la parte demandada debía comprobar las causas que extinguen o modifiquen la responsabilidad contractual. 171

Sala de lo Civil, CSJ, caso “Quimagro”, pág. 57: << Sin embargo, del análisis de la prueba que consta en autos, se advierte que ninguna de las pruebas de descargo aportadas refieren e invalidan las obligaciones y responsabilidades contraídas, pues acredita el incumplimiento de la cláusula que obligaba a realizar la administración para mejorar o mantener la producción de la sociedad demandante; peor aún, sin mediar resciliación entre las partes, se retiró de sus obligaciones en mil novecientos ochenta y siete, según consta de la elección de nueva junta administradora, cuando el contrato aún se encontraba con plazo vigente>>.

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Sala de lo Civil, CSJ, caso “Quimagro”, pág. 58: << Con relación a la indemnización solicitada, el Art. 1418 C.C. establece la culpa de los contratos bilaterales en caso de incumplimiento, pues la prueba de la diligencia o el cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; y siendo que dichas pruebas no han sido aportadas por la parte demandada, ni tampoco se han opuesto o alegado algunas de las excepciones de la culpa como caso fortuito, imprevisión, entre otras. Establecido el incumplimiento, por ende, es consecuente la habilitación de la respectiva indemnización moratoria al que posee derecho, el acreedor de su deudor, por el atraso o falta del cumplimiento eficaz de la obligación, aunado al estudio jurídico del contrato y sus efectos antes analizados>>.

173 Vid. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: treinta y uno de julio de dos mil catorce, caso CEMEX EL SALVADOR, marcado bajo referencia: 292-CAM-2008, pág. 21. 174 Vid. Cámara de la Segunda Sección del Centro, Cojutepeque, sentencia de fecha: ocho de agosto de dos mil diez, caso marcado bajo referencia: 3-2010-C, págs. 5 y 6, que entendió que la parte demandada, arrendatario, debía haber probado que pagó las rentas, y por no haberlo hecho se resolvió el contrato y ordenó la restitución del inmueble.

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y con ello que cumplió el contrato.175 También se ha considerado por la jurisprudencia nacional que el incumplimiento de la parte contractual demandada por ser un hecho negativo no requiere prueba a cargo del actor de la demanda.176 La Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro tuvo por probado el contrato a través de copia certificado del mismo. El incumplimiento contractual lo tuvo por demostrado por nota recibida vía fax, por el que una parte contractual suspendió el contrato. Asimismo, el incumplimiento se tuvo por acreditado porque el ISSS suspendió un contrato por orden de su cuerpo directivo, siendo que dicha decisión no estaba amparada en las causas de suspensión de este, según se estableció en el contrato, ya que la suspensión o reprogramación del contrato procedía por caso fortuito o fuerza mayor, casos que el ISSS no probó, como parte demandada en el proceso judicial. El tribunal estableció que no se cumplió en el plazo acordado para que el contrato se ejecutara; por lo que el incumplimiento se tuvo por acreditado, a través de cartas cruzadas entre las partes contractuales.177 10. Mutuo disenso La parte demandada en un proceso debe probar la extinción de la obligación, y puede realizarlo por la demostración del mutuo disenso,178 porque las cosas se deshacen como se hacen. Si la obligación nació de un contrato, las partes deben convenir en dejarlo sin efecto.179 Si no se demuestra esto, significa que incumplió el contrato. De ahí que, si un comerciante resuelve unilateral y extrajudicialmente el contrato y es demandado por el acreedor, aquel deberá de probar que en verdad el acreedor consintió, y por tanto, hubo acuerdo en la resolución, o que la decisión obedeció a un incumplimiento de la 175 Sala de lo Civil, por sentencia de cinco de marzo de dos mil dieciocho, marcada bajo referencia: 183-CAC-2017, adjunto a la demanda pasajes de esta sentencia. 176 Vid. Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro dijo: “Por otro lado, la mora en el cumplimiento de la obligación adquirida en el contrato de promesa, también da lugar a que el acreedor pida ante el órgano jurisdiccional deje sin efecto el mismo, como lo establece la parte final del Art. 1424 C. con indemnización de daños y perjuicios para el infractor, en este caso el moroso”. “Para hacer mérito de la pretensión, es necesaria la prueba de: a) las obligaciones adquiridas; b) el incumplimiento de la obligación de parte de la demandada y c) el cumplimiento de la obligación de parte del demandante o su allanamiento al cumplimiento. La primera circunstancia se ha establecido con la escritura pública en la que se consignó el contrato de promesa de venta, la cual corre de fs. 5 a 10 de la p.p. La segunda situación a probarse, por tratarse de un hecho negativo, la carga de la prueba no incumbe al demandante sino a la contraparte, tal como se desprende de lo dispuesto en el Art. 237 Pr. C.”, citada por la Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: trece de diciembre de dos mil cuatro, caso marcado bajo referencia: 141-C-2004, romano V, párrafo nueve. (la cursiva es propia). En otra sentencia, la Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis, caso marcado bajo referencia: 92-CAC-2015, romano VI, señaló: que la Cámara dijo que la acción resolutoria del contrato no es la apropiada a aplicar en las promesas de venta; sino que debe aplicarse el art. 1424, Código Civil. 177 Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: treinta de marzo de dos mil doce, caso marcado bajo referencia: 18-4CM-12-A, caso “My Dream” vs. ISSS, pág. 7. En el caso concreto, el Consejo Directivo del ISSS ordenó la suspensión del contrato, por cuya virtud se envió nota vía fax a la contraria. 178 Muy ilustrativo y revelador es el término mutuo disenso de las partes de un contrato y relación con el incumplimiento, al punto que se indica que aquel no puede ser resuelto sino por acaecer el incumplimiento o por mutuo disenso y citan sentencia del Tribunal Supremo español 1ª, 13-octubre-2010, recurso 2254/2006, aplicando el art. 1124 C.C. español. Disponible: https://dej.rae.es/lema/mutuo-disenso 179 Sala de lo Civil, caso “Quimagro”, pág. 48: << Y tal como se expresó anteriormente en el apartado de la existencia de la obligación, de acuerdo al Art. 1569 C.C.: “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”. Así , para el caso que nos ocupa, corresponde probar su extinción a la parte demandada, lo cual según el art. 1438 C.C., se comprueba por medio del correspondiente mutuo disenso -pues esta figura es aplicable a las obligaciones que tienen por origen un contrato-, ya que si las cosas se deshacen como se hacen, resulta lógico considerar que las obligaciones que nacen de un contrato, con otro contrato, pueden dejarse sin efecto, y no por medio de cartas de solicitud de créditos, como pretende justificar la demandada>>.

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otra parte, probar las causas que habilitaban la finalización del vínculo contractual. De lo contrario, será responsable contractualmente. La Sala de lo Civil reiteró el argumento anterior en el caso “Quimagro”, en el sentido de que las partes pueden extrajudicialmente dar por terminado un contrato sin responsabilidad para cualquiera de ellas, conforme a los arts. 1416, parte final, y 1438 Código Civil, extinguiendo las obligaciones. Pero ya vimos que en otras sentencias declaró que la terminación del contrato debía ser judicial. Han sido distintas las conformaciones de magistrados que se pronunciaron.

VI. LA PRETENSIÓN DE CUMPLIMIENTO DE CONTRATO COLIGADA CON LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA POR LA QUE SE ESTIMA DICHA PRETENSIÓN La parte contractual puede solicitar el cumplimiento del contrato, por demanda, con arreglo al art. 1360 del Código de Civil. Una vez estimada la pretensión de cumplimiento por sentencia, la forma de llevarla a cabo es mediante la anuencia del perdidoso a cumplirla; es decir, procede el cumplimiento voluntario de la sentencia y, en caso contrario, la parte que resultó victoriosa en el proceso puede solicitar la ejecución forzosa de la sentencia, que no es más que la materialización del remedio cumplimiento de la obligación. O sea, que el remedio del contrato tiene que pasar por la fórmula procesal de ejecución de la sentencia. La materialización de la ejecución de la sentencia; es decir, del cumplimiento del contrato, dependerá del tipo de prestación que debe ejecutarse, ya fuese obligación de hacer, no hacer o dar y por los cauces procesales del derecho nacional, salvo que fuese aplicable un tratado internacional. Otro tanto similar podemos señalar en cuanto a si el cauce del reclamo por incumplimiento se llevase a cabo ante árbitros. Los árbitros pronunciarán un laudo por el que reconozcan si hubo incumplimiento de un contrato y, consecuentemente, si debe cumplirse; así como si deberán pagarse daños y perjuicios, y demás pretensiones que fuesen reclamadas. Por fin, el cumplimiento de un contrato reconocido en un laudo arbitral deberá ser llevado a cabo ante sede judicial, bajo las reglas procesales de la ejecución del laudo. Cierta jurisprudencia nacional ha reconocido que el cumplimiento de un contrato a final de cuentas puede llevarse a cabo por la ejecución forzosa, y para fundar tal criterio cita doctrina española.180 180 Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha seis de junio de dos mil dieciocho, caso marcado bajo referencia 24-3CM-18, pág. 7 y dice: “La Ejecución Forzosa puede entenderse: <<El conjunto de actuaciones y trámites procesales que suceden ante los tribunales como consecuencia del incumplimiento de la obligación contenida en un título de ejecución, entre el sujeto activo (que recibe el nombre del ejecutante) y el sujeto pasivo de la obligación incumplida (que se denomina ejecutado), y que tienen como exclusiva finalidad la de conseguir el cumplimiento de dicha obligación en sus propios términos (o por su equivalente pecuniario de no resultar posible aquella calase de cumplimiento estricto de la obligación de que se trate), mediante la adopción de todas las medidas coactivas o coercitivas que sean necesarias, proporcionadas útiles a tal fin>> José Garberí Llobregat, Derecho Procesal Civil, Procesos Declarativos y de Ejecución, pág. 790”.

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VII. ALGUNOS CASOS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL En esta parte abordaremos algunos casos especiales de terminación de la relación contractual. Su abordaje obedece a la necesidad de estudiarlos profundamente en virtud que han sido casos de la vida real sucedidos en la sociedad salvadoreña y que han sido llevados a los tribunales nacionales. Dado tal antecedente es posible que vuelvan a presentarse. 1. La resolución del contrato aplica a los contratos innominados De la lectura del caso “Quimagro” puede extraerse la afirmación que el art. 1360 Código Civil aplica a los contratos innominados.181 2. La cláusula de vencimiento anticipado En los contratos los prestadores de servicios o comerciantes suelen incluir una cláusula a la que suelen llamar de terminación, resolución, caducidad o vencimiento del contrato que se practicará de forma anticipada, es decir, antes del plazo fijado para ejecutarlos o de tratarse de contratos sin plazo, antes de lo esperado o fuera de la finalidad del contrato (v.gr. cuenta de ahorro de plazo indeterminado o apertura de crédito). 2.1. La cláusula de vencimiento anticipado por falta de pago de una cuota o cualquier cuota En los contratos de préstamo de dinero celebrados en El Salvador suele pactarse que la falta de pago de una cuota, hará caducar el contrato y la obligación a cargo del deudor se volvería exigible en su totalidad;182 la misma regla figura en los contratos de arrendamiento civiles o mercantiles. En la jurisprudencia se han registrado contratos con cláusulas que establecen que por la falta de pago de una sola cuota, ocurrirá el incumplimiento contractual en arrendamientos financieros.183 Otra cosa distinta es que por la falta de pago que genere el incumplimiento se produzca la terminación o vencimiento anticipado del plazo del contrato y más si se añade que las obligaciones de la arrendataria se volverían exigibles en su totalidad, sin ninguna responsabilidad para la arrendante.184 Este tipo de cláusulas han merecido el estudio profundo de la jurisprudencia y doctrina europea y calificado de abusivas por no ser equitativas, ya que inclina el beneficio únicamente a 181 Sala de lo Civil entendió por contrato innominado aquel en el que carece de regulación específica y encaja en la expresión “otros derechos mercantiles” contenida en el art. 995, romano V, parte final del Código de comercio. 182 Así se pactó en el contrato cuyo incumplimiento se discutió en: Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, treinta y uno de enero de dos mil diecisiete, marcado bajo referencia: 184-20M1-2016, pág. 2. 183 Vid. El caso registrado por la Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia con fecha: veintinueve de febrero de dos mil dieciséis. Con referencia: 6-4CM-16-A: se trataba de un contrato de arrendamiento financiero que contenía la cláusula de establecimiento de incumplimiento contractual por falta de cualquier tipo de monto adeudado: <<3.13 En la cláusula décima se reguló lo referente al incumplimiento del contrato, estableciéndose como causal de incumplimiento la falta de pago puntual por parte de la arrendataria de cualquier monto adeudado proveniente de dicho contrato. >> 184 Vid. El caso registrado por la Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia con fecha: veintinueve de febrero de dos mil dieciséis. Con referencia: 6-4CM-16-A: apartado, 3.14: así se estableció en el contrato relacionado en este caso.

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la parte arrendante, sin posibilidad de computar lo que la arrendataria haya pagado por cuenta del contrato, descontando el uso del bien por el plazo que lo poseyó, además, por excluir a secas y totalmente la responsabilidad de la arrendante.185 El estudio del contenido de estas cláusulas merece un estudio más profundo y exclusivo, que escapa de estas líneas, pero adelantamos esta información por la relación con el tema del incumplimiento, por lo que no ahondaremos más en este trabajo. También, en la UE y especialmente en la legislación española, ya no es aceptada la cláusula de vencimiento anticipado de un contrato por falta de pago de una sola cuota, al menos tienen que ser tres cuotas sin pagar. 2.2. No procede aplicar la cláusula de vencimiento anticipado con el propósito de incumplir el contrato La interpretación y aplicación tergiversada de la cláusula de vencimiento anticipado puede generar el incumplimiento de un contrato y la vulneración de la lealtad y buena fe en perjuicio de la contraparte contractual.186 No se debe caer en la trampa de la interpretación aislada del principio de autonomía de la voluntad por la que se considerare válida la cláusula de vencimiento anticipado del contrato “a ultranza”, es decir, solo por el hecho de figurar en el contrato, o cuando se pacta el vencimiento anticipado por cualquier tipo de motivo librado al antojo de cualquier parte, desconociéndose el principio por el que debe interpretarse el contrato en el sentido que surta sus efectos esperados, que se cumpla su finalidad, que es la prestación esperada del contrato y no la aplicación de la cláusula de vencimiento para frustrar el contrato.187 Una cláusula contractual de vencimiento anticipado abstracta o abierta (“caducará el contrato por causas distintas a las anteriores”), puede dar lugar a la resolución unilateral del contrato sin causa justificada o a una modificación encubierta del contrato, en fin, puede dar lugar a una arbitrariedad. Una cláusula de esa naturaleza merecería aplicarle un control de contenido y tenerla por no escrita o declarar su nulidad. 185 Vid. PANTALEÓN, Fernando, “Las nuevas bases ...”, ob.cit., pág. 1743, quien se refiere a pactos limitativos de la responsabilidad contractual, en cuanto que ha de prohibirse como mínimo -señala- cualquier cláusula de exoneración de responsabilidad y cláusulas de limitación de responsabilidad por in cumplimiento de las obligaciones esenciales. 186 Por ejemplo, si en un contrato de arrendamiento se pacta que en caso de vencimiento anticipado el arrendatario pagará en concepto de cláusula penal la cantidad de seis cuotas de arrendamiento, y el arrendatario, decide darlo por terminado, sin causa justificada, simplemente que desea salirse del contrato, ofreciendo el pago de seis meses al arrendante, y este rechazare recibir el pago, en cuyo caso, depositare las seis mensualidades en cuenta de ahorro a nombre del arrendante, creemos que primeramente debería examinarse lo siguiente: es cierto que el contrato equivale a una ley entre la partes, que por eso debe cumplirse a cabalidad, esto debe entenderse en el sentido de lograr la finalidad del contrato y no debería interpretarse aisladamente que ceñirse al contrato significa cumplir a toda costa la cláusula de vencimiento anticipado, porque la aplicación de esta llevaría a que el contrato finalice anormalmente, porque no durará el plazo para el cual se había previamente pensado ni alcanzaría a desplegar todos los efectos igualmente esperados. Aceptar que el arrendatario puede dar por terminado el contrato sin justa causa, es decir, cuando le plazca, con solo depositar seis cuotas bajo esto “concepto de penalidad” equivaldría a que se aceptaría una modificación unilateral del contrato, violándose el acuerdo que ambas partes establecieron. En otras palabras, nos encontraríamos en la misma situación en la que un infractor habitual de las normas de tráfico actuare pensando que le rinde cuentas no respetar los semáforos en rojo porque le resulta económico, porque pagaría poco por cada infracción y se saldría con la suya, no detenerse cuando la ley se lo ordena. Vid. Pareciera que un caso parecido pudiera encontrarse en: Cámara Segunda de lo Civil, Primera Sección del Centro, sentencia seis de junio de dos mil dieciocho, marcada bajo referencia 24-3CM-18. 187 En contra, consideramos que eran válidos los argumentos del recurso de casación por aplicación errónea del art. 23 Cn., es decir, un tribunal ad quem, interpretó incorrectamente el art. 23 Cn., en el sentido que la autonomía de la voluntad es absoluta, obviando que dicha autonomía debe ejercerse dentro del marco de la ley, dando por válida una cláusula de vencimiento anticipado que decía: “por, causa distinta a las indicadas anteriormente”, lo que habilita a que el contrato pueda ser resuelto por cualquier causa absurda, inmoral y de forma desproporcionada. La Sala convalidó el criterio del ad quem en cuanto a esta cláusula. Se rescata del pronunciamiento que se tiene por válida la autonomía de la voluntad, aunque insistimos que esta no debe interpretarse en solitario.

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Como ya lo adelantamos, en el caso “CONTINENTAL TOWERS” se consideró que aplicaba la cláusula de vencimiento anticipado por el principio de autonomía de la voluntad, resolviéndose por ello el asunto y no por aplicación del art. 1360 Código Civil.188 La aplicación de una cláusula no elimina ni puede eliminar el valor y vigor de una disposición legal. Los contratos se confrontan con la Constitución, los tratados de derechos humanos, los principios generales del derecho y la ley. En materia contractual, debe potenciarse el principio de buena fe, entre otros. El principio de autonomía de la voluntad no es absoluto, lo mismo que la propiedad ha dejado de serlo. Por eso en la UE y España es uno de los países principales en los que ha triunfado la labor correctora de las cláusulas contractuales por parte de los jueces. 2.3. La pretensión de resolución del contrato e indemnización por daños y perjuicios a causa de la terminación o resolución unilateral del mismo que constituye el incumplimiento contractual Si una parte contractual declara extrajudicialmente la terminación unilateral del contrato, tal actuación puede y debería ser objeto de revisión en un proceso judicial189 que se inicie por demanda que contenga las pretensiones de terminación o resolución del contrato e indemnización por daños y perjuicios. La actuación unilateral de terminación de un contrato no puede ser la regla general ni la solución sencilla y primeriza para finalizar un vínculo contractual pues de lo contrario, los contratos dejarían de surtir efectos equivalentes a una ley interpartes. Los contratos nacen para surtir los efectos esperados por las partes. La declaración unilateral de terminación de un contrato equivale a una modificación unilateral del contrato, inconsulta e injusta para la otra, si se ejercitase fuera de los supuestos habilitantes para su ejercicio y por tanto contrario al principio de autonomía de la voluntad. La declaración unilateral y extrajudicial de terminación de un contrato no puede adquirir la calidad de acto “perfecto” e “incuestionable” o “inatacable” en sede judicial, pues, de calificarse de esa manera, se contravendría el debido proceso y soslayaría principios de los contratos: autonomía de la voluntad, pacta sunt servanda, principio de buena fe, etc. Jamás puede válidamente fundamentarse una improponibilidad de una demanda por la que se pida la resolución de un contrato en el hecho que se comente en la relación de hechos que la otra parte terminó unilateral y extrajudicialmente el contrato, pues esto constituye justamente parte de la actividad que debe revisarse y que justificaría la súplica del reconocimiento de indemnización por daños y perjuicios.190 188 SALA DE LO CIVIL, CSJ, sentencia de fecha: cuatro de diciembre de dos mil diecisiete, caso “CONTINENTAL TOWERS” marcada bajo referencia: 234-CAC-2017, págs. 11 y 12. 189 Vid. DE PABLO CONTRERAS, Pedro, “Capítulo 5. Incumplimiento de las obligaciones y responsabilidad contractual”, en MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, Carlos (coord.), CURSO DE DERECHO CIVIL (II), VOL. I, Teoría General de la Obligación y el Contrato, 5º ed., Madrid, edisofer, 2018, págs. 200-201: donde se cita la doctrina del Tribunal Supremo español (TS. 22 de mayo 2014, 27 de junio de 2011, 22 de abril y 3 de octubre de 2005, en el sentido de que: <<es precisa la declaración judicial-postulada por vía de acción (demanda o reconvención), nunca por excepción (…)cuando existe oposición de la otra parte, lo que significa que la decisión pronunciada en vía judicial no causa la resolución, sino que se limita a proclamar la procedencia de la ya operada>>. 190 Un argumento similar se empleó en: vid. Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: dieciocho de febrero de dos mil dieciséis, caso marcado bajo referencia: 4-4CM-16-A (Creaciones Popeye vs. Banco Davivienda Salvadoreño), apartado número 3.24. El caso, en síntesis: la parte actora solicitó aplicar el art. 1360 Código civil a un mutuo hipotecario, el juez de primera instancia declaró improponible la demanda, porque consideró que el contrato es unilateral y no bilateral; la Cámara revirtió esta decisión, porque dijo, que este constituía un argumento de fondo, que debió verterse en la sentencia y que haber resuelto de esa manera constituía un prejuzgamiento del asunto. En el caso no ha se pronunciado por sentencia, se ordenó admitir la demanda. Además, en la demanda se persigue reconocer la inexistencia de una obligación, por incumplimiento de un contrato préstamo que fue cerrado unilateralmente por el banco y que supuestamente generó daños a la parte acreditada en el contrato.

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Si se hubiere declarado unilateral y extrajudicialmente la terminación de un contrato, la otra parte no está obligada a únicamente pedir “otras pretensiones” distintas a la declaración judicial de la resolución del contrato por causas legales, sin previo examen de invalidez de la declaración unilateral que su contraparte practicó, y por la que se incumplió el contrato; es decir, que si una parte -ilegalmente- declaró terminado unilateral y extrajudicialmente el contrato, no por eso la otra parte -cumplidora y perjudicada por dicha terminación- solo podrá pedir indemnización por daños y perjuicios, sin poder solicitar la terminación del vínculo contractual por causas realmente válidas. Y es que omitir la revisión judicial de la declaración de terminación unilateral y extrajudicial del contrato, equivale a dejar este acto ausente de control constitucional, convencional y legal. Contrario a los principios democráticos y contrarios al ejercicio del Derecho, significaría simplemente dar por válido lo que pudiera ser intrínsecamente inválido, por ilegal, inconstitucional y hasta reñido con tratados internacionales.191 La pretensión de resolución de un contrato con arreglo al art. 1360 Código Civil opera no solo cuando el contrato no ha sido declarado resuelto unilateralmente, sino cuando habiéndose declarado resuelto de esta manera, por quien no tenía derecho para hacerlo, o bajo supuestos no autorizados para ello, insistimos, una parte lo declarara extrajudicialmente, y este acto debe ser objeto de revisión como supuesto de un incumplimiento contractual y base para declarar la procedencia de una indemnización por daños y perjuicios. Así es como lo ha entendido el Tribunal Supremo español en reiterada jurisprudencia192 y doctrina igualmente española.193 El Tribunal Supremo 191 En contra, Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, por sentencia de fecha: veintiséis de mayo de dos mil dieciséis, caso MAG, marcado bajo referencia 75-C-16, dijo: << 4. En segundo lugar, la demanda planteada resulta ser improponible, también, por cuanto la petición concreta que pide a este Tribunal es que declare “terminado” un contrato que ya fue finalizado por parte de la administración pública, terminación que la apoderada del demandante ha manifestado que quedó “perfeccionada”, con la notificación verbal hecha a su mandante, por lo que la petición debió ser dirigida al reclamo de otras pretensiones y no la requerida, pues el contrato se encuentra extinguido por decisión unilateral del contratante, por lo que darle trámite a la demanda volvería inútil la actividad jurisdiccional. En consecuencia, su pretensión principal ha sido dirigida erróneamente, y siendo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, tampoco resulta procedente dar trámite a la pretensión esbozada como accesoria de indemnización por daños y perjuicios en la forma que ha sido planteada>>. Otra Cámara resolvió igualmente en: Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: cuatro de octubre de dos mil once, caso marcado bajo referencia: 13-PC-CE-11. En este caso, se pidió la resolución del contrato y la indemnización por daños y perjuicios contra el Estado de El Salvador. Sin embargo, la Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: treinta de marzo de dos mil doce, caso marcado bajo referencia: 18-4CM-12-A, caso “My Dream” vs. ISSS, pág. 8, donde el ISSS suspendió -equivalente a terminación- el contrato anticipadamente, dio por válida la tramitación y demanda la pretensión de resolución del contrato y la indemnización por daños y perjuicios. 192 Sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 24 de octubre de 1941: <<Que el Código español, apartándose de los precedentes que le marcaban algunos Códigos extranjeros, como el francés y el italiano (se hace referencia al Código Civil italiano de 1865; en concreto a su artículo 1165 CC italiano), en los cuales se dice que la resolución debe ser pedida judicialmente, regula dicha resolución como una “facultad” atribuida a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato, la cual tiene un derecho de opción entre exigir el cumplimiento o la resolución de lo convenido, que puede ejercitarse (según el sentido en que se ha orientado la jurisprudencia de esta Sala en repetidas sentencias, entre ellas, las de 17 de febrero de 1912; 19 de junio de 1913; 10 de abril de 1929) ya en la vía judicial, ya fuera de ella, por declaración del acreedor; a reserva, claro es, de que si la declaración de resolución hecha por una de las partes se impugna por la otra, quede aquella sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho>>, citada por SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades de su ejercicio, Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2004, pág. 354, quien señala que el pronunciamiento anterior ha sido reiterado en posteriores. 193 Vid. SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades…, ob. cit., pág. 353, que dice: “LA RESOLUCIÓN UNILATERAL EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO (430). La línea jurisprudencial a la que hacemos referencia, a diferencia de la ya expuesta anteriormente, admite que la resolución pueda tener lugar sin intervención judicial, por simple declaración unilateral del acreedor dirigida al deudor. Ello no impide que, si se discute la procedencia de la resolución, los Tribunales entren a valorar si la resolución estuvo bien hecha o, por el contrario, no se ajustó a derecho. Pero lo que determina la resolución es solo la voluntad del acreedor”.

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español no niega la posibilidad de que una parte pueda declarar resuelto unilateral y extrajudicialmente el contrato por vía notarial.194 Eso sí, dicho acto siempre estará sujeto de control judicial. Incluso, el Tribunal Supremo español insiste en que constituye doctrina la posibilidad de impugnar la declaración de resolución extrajudicial de un contrato. El juez será quien dictamine su validez o invalidez, extrapolando esta situación a casos que han sucedido en la jurisprudencia salvadoreña y que han sido citados en este trabajo, en los que un banco cierra la cuenta corriente o el préstamo cuyo monto tenía por destino una inversión, aunque tal cierre hubiese sido realizado sobre la base de una cláusula contractual. Tal acto debe ser objeto de control judicial; asimismo, si el actor y el demandado no están de acuerdo en la validez de la declaración de terminación o resolución del contrato llevada a cabo por el proveedor del servicio, esto constituirá un punto medular de la controversia judicial y parte de la fijación de los hechos en el proceso común.195 El art. 951 del Código de Comercio, establece también la mora como elemento a considerar en el análisis del incumplimiento de obligaciones, referido a la mora del acreedor y no del deudor; pero siempre exigiendo respetar ciertas formas (ofrecimiento en pago vía judicial o notarialmente al acreedor para ponerlo en mora de recibirlo),196 que en la actualidad van siendo sustituidas por medidas tecnológicas eficaces para documentar el acto, pero que no cuadran con la disposición. Debe mutarse su significado por interpretación. Existen muchas otras disposiciones que pueden analizarse; pero que insistimos, es una faena que rebasaría las líneas permitidas para este trabajo. 3. Esbozo de la cláusula de vencimiento anticipado en el derecho de consumo El estudio de las condiciones generales del contrato y las cláusulas abusivas contenidas en los contratos con consumidores y su nulidad, representan características especiales del nuevo derecho de los contratos referidos al consumo. También, cabe agregar que la regulación de la interpretación contra proferentem, la regla de la prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales, así como la condición más beneficiosa 194 Vid. SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades…, ob.cit., pág. 354, y entiende la doctrina, que dicha declaración unilateral y extrajudicial no reñiría contra el art. 1124 Código Civil español, lo que vendría a ser el equivalente al art. 1360, Código Civil de El Salvador. 195 Vid. SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades…, ob.cit., pág. 363, en la que se relaciona la sentencia que citaremos a continuación. Vid. La sentencia del Tribunal Supremo número 403/2002, de fecha 8 de mayo de 2002; disponible en VLex: https://supremo.vlex.es/vid/acuerdos-extrajudiciales-contractual-15039961, dicha decisión dice: <<doctrina reiterada de esta Sala de que la facultad resolutoria pueda ejercitarse en nuestro ordenamiento no solo en la vía judicial, sino también mediante declaración no sujeta a forma, dirigida a la otra parte pero a reserva -claro está- de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (...) determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada. Siendo esto así, es claro que, solicitado en la demanda reconvencional se declare bien hecha la resolución realizada, mediante declaración extrajudicial, al ser rechazada por la otra parte, la cuestión litigiosa queda reducida a examinar si se ha dado o no el incumplimiento contractual en los términos que motivan esa declaración resolutoria, quedando así fijados los límites del conocimiento judicial. >> Es cierto que, en dicho caso, la parte demandada solicitó vía reconvención que se declarara bien efectuada la resolución extrajudicial vía notarial. 196 Art. 951 del Código de Comercio: <<El acreedor incurrirá en mora cuando sin justa causa no reciba el pago que se le ofrece, judicialmente o en acta notarial; o no realice los actos necesarios para que el deudor pueda cumplir su obligación>>.

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integran este régimen jurídico especial,197 y que en última instancia a los jueces civiles y mercantiles corresponde su conocimiento y dispensar la protección que de ellas se espera a favor de los consumidores. En materia de contratación B2C o de empresario y consumidor, debe considerarse que terminar anticipadamente un contrato de cuenta de ahorro también puede ser un acto extrajudicial abusivo, objeto de control judicial; pues si ocurriese, debió obedecer únicamente a las causales que el contrato contemplase y siempre y cuando no riñese con el Derecho; es decir, que los supuestos de la cláusula no fueren a ser abusivos, por no contravenir el principio de buena fe, entre otros. Para demostrar robustecer este criterio jurídico cito jurisprudencia extranjera (española).198 La doctrina199 argentina señala: <Los contratos que se prolongan en el tiempo, por no tener un plazo fijado inicialmente, o porque vencido este las partes siguen vinculadas, generan discusión acerca de la posibilidad que tienen los otorgantes de poner fin al acuerdo de modo unilateral e incausado. En principio, la facultad de rescindir en esas condiciones no supone un comportamiento reñido con la ley, pues no está vedado en el ordenamiento jurídico nacional. Pero su ejercicio debe verificarse con prudencia, evitando una culminación sorpresiva e intempestiva que cause perjuicios patrimoniales a la otra parte. Si el ejercicio es abusivo, se impone la obligación de reparar los daños causados por este comportamiento que viola el principio cardinal de buena fe>. (resaltado fuera de texto). Es común que en los contratos se incluya la cláusula de “caducidad del contrato” o “terminación”, o “vencimiento” o “resolución”. Indistintamente como se le llame, constituye la conclusión del contrato. Este tipo de cláusulas, además de ser supervisadas por el ente contralor del Estado, hacemos hincapié que están sujetas al control del juez civil y mercantil, estos también deben controlar el ejercicio del proveedor de servicios que haga uso de las mismas.200 Ambos entes constituyen garantes de los derechos de los contratantes, con mayor razón de los más débiles, los consumidores.

197 Vid. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “¿Una nueva doctrina general del contrato?, en Anuario de Derecho Civil, año 1993-Nº 4, págs. 1710 y 1711. 198 SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, La resolución extrajudicial: modelos de derecho comparado y evolución del derecho español (tesis), Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 2003, pág. 409. 199 FREYTES, Alejandro E., “La rescisión unilateral y los contratos de duración UNILATERAL TERMINATION AND LONG-TERM AGREEMENTS”, Revista de la Facultad, Vol. 2, N. 2 (2011) Universidad Nacional de Córdoba, https://revistas.unc.edu.ar/ index.php/refade/article/view/6285/7371 200 Vid. SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades …, ob. cit., pág. 366 quien señala: <La intervención del juez, tanto en un caso como en el otro, va encaminada a verificar que concurren los presupuestos necesarios para el ejercicio de la resolución. Por un lado, en el caso de ejercicio extrajudicial de la resolución, el juez ratifica la resolución practicada con anterioridad por el acreedor (verifica que, en el momento de realizarse la declaración de resolución, el incumplimiento atribuido al deudor existía y era procedente el recurso a la resolución). De no ser así, la declaración de resolución se considera no ajustada a derecho y, por tanto, improcedente. Por otro lado, en el caso de ejercicio judicial de la resolución, el juez debe constatar, antes de sancionar la resolución ejercitada por el acreedor en la demanda, que concurren los presupuestos necesarios para su ejercicio en el momento de la presentación de la misma (de ahí que el acreedor, desde la presentación de la demanda, ejercite el ius electionis y carezca de ius variandi)>. La doctrina española ha reconocido que la intervención del juez es procedente y valiosa para controlar el uso de la cláusula de terminación del contrato, o cuando se termina este por declaración unilateral y extrajudicial.

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4. Cláusula de arrepentimiento en el contrato de consumo y derecho de arrepentimiento de este La nueva doctrina del contrato dota al mismo de notas particulares, en cuanto a las relaciones de consumo. En el marco de la UE, el Derecho de Consumo ha alcanzado un notable desarrollo con el propósito de servir de marco común de protección a los consumidores, en el mercado interior reglado por el Derecho Comunitario o de Integración.201 El Derecho de Integración ha desarrollado un amplio abanico de herramientas de protección del consumidor en EU en los últimos años, desde la crisis económica iniciada en el año 2008 en el mundo y, particularmente, en esta área, las medidas de protección a este segmento de la población se incrementaron por intervención, precisamente, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, órgano judicial encargado de interpretar y aplicar el Derecho de Integración de la UE. ¿Por qué es importante considerar el desarrollo del derecho del consumidor en El Salvador y Centroamérica? La influencia jurídica que ejerce la UE en Latinoamérica explica el interés que debe despertar el estudio de dicho derecho. Algunas disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor de El Salvador parecieran emular disposiciones españolas protectoras del mismo. Evidentemente, el Derecho Comunitario del Consumo de la UE tiene un desarrollo a considerar en un estudio comparativo que permita dispensar una mejor protección a los salvadoreños y a los centroamericanos. Por cláusula de arrepentimiento, entendemos a la facultad que el consumidor tiene con arreglo al contrato a poder arrepentirse de la vinculación contractual contraída con un comerciante, a verificarse durante un plazo determinado.202 Los contratos con consumidores tienen notas particulares diferenciadoras a cualquier otro contrato, lo que ha sido reconocido hasta por connotada doctrina no tan anuente, al aparecimiento de especialidades en el derecho.203 El reconocimiento de la facultad excepcional de arrepentimiento a favor del consumidor, constituye una de estas notas particulares de esta nueva especie de contrato del consumo. Dicha facultad reconocida, también, por la Ley española y normativa de la UE reposa en el hecho de que hay prácticas comerciales agresivas, que constriñen al consumidor a contratar técnicas de mercadeo de las que resulta difícil escabullirse y, que en verdad, no llegan a constituir vicios de la voluntad; pero que el sentido justo recomienda corregir dichas prácticas, y acompañar al consumidor en su deseo de repensar libremente la consolidación de su voluntad a la continuación del contrato durante un tiempo determinado, o considerarlo terminado.204 No debe confundirse la cláusula de vencimiento anticipado del contrato con el derecho del consumidor a arrepentirse del contrato. El derecho de arrepentimiento se confiere al consumidor, no 201 Vid. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “¿Una nueva doctrina general del contrato?, en Anuario de Derecho Civil, año 1993-Nº 4, pág. 1709. 202 Lo entendemos sobre la base de la doctrina: Vid. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “¿Una nueva doctrina general del contrato?, en Anuario de Derecho Civil, año 1993-Nº 4, pág. 1710. 203 Vid. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “¿Una nueva doctrina general del contrato?, ob.cit., pág. 1710. 204 Vid. DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, “¿Una nueva doctrina general del contrato?, ob.cit., pág. 1710.

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al comerciante, por lo que no puede analizarse en paridad el ejercicio de algún derecho de terminación del contrato. La cláusula de arrepentimiento puede verse encubierta como una seudo-cláusula de terminación, caducidad o resolución de contrato que anide una facultad de conclusión del contrato de consumo, cuando se ha pretendido colocar en situación de paridad al comerciante o prestador de servicios con el consumidor o usuario. Como ya vimos en el acápite anterior, el estudio de las condiciones generales y cláusulas abusivas constituye uno de los aspectos que también caracterizan la nueva teoría del contrato relativa al consumo. La concesión de un derecho de desistimiento o arrepentimiento a favor del consumidor, así como el deber de informar al cliente sus derechos a cargo del empresario, constituyen dos aspectos fundamentales de la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia; es decir, de contratos que son celebrados fuera de un establecimiento comercial, mediante el auxilio de medios de comunicación a distancia, sin la presencia física simultánea de ambos contratantes.205 El art. 9.1 de la Directiva de la UE sobre los derechos de los consumidores, en materia de contratos a distancia, regla el derecho de estos a desistir de los contratos bajo ciertas condiciones, entre estos un plazo y restituyendo la cantidad abonada y devolviendo el bien comprado, pues se parte de la idea que el comprador-consumidor al recibir y examinar el bien adquirido puede advertir si este reúne las calidades mostradas en la web o en el catálogo, y advertir que no corresponden a lo ofertado.206 5. De la reforma del Derecho de Integración (Comunitario) de la Unión Europea al proceso de modernización del incumplimiento contractual El impulso de la armonización, e incluso “unificación, de las normas jurídicas aplicables a Centroamérica y República Dominicana, también se realiza en el marco internacional. Prueba de ello, en el informe Doing Business se indica la necesidad de la integración regional y la coordinación de los Estados mencionados para facilitar el comercio transfronterizo. El Banco Mundial apoya la iniciativa de impulso comercial Doing Business. Otra prueba la encontramos en el art. 8 del Acuerdo sobre Facilitación del Comercio de la OMC, Bali (Indonesia), celebrada en diciembre de 2013,207 en cuyo texto se ordena la cooperación entre organismos que operan en la frontera común, de lo que se extrae la 205 LÓPEZ ORTEGA, Raquel, “El nuevo régimen de la Unión Europea en materia de contratos a distancia”, en JIMÉNEZ SÁNCHEZ, Guillermo J. Y DÍAZ MORENO, Alberto (dirs.), BRENES CORTÉS, Josefa, LÓPEZ de la TORRE, Inmaculada y PACHECO CAÑETE, Matilde (coords.), Estudios de Derecho del Comercio Internacional, homenaje a Juan Manuel Gómez Porrúa, Madrid: Marcial Pons, 2013, pág., pág. 641. 206 El Artículo 9 de la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, bajo el epígrafe “Derecho de desistimiento” regla: “1. Salvo en caso de aplicación de las excepciones establecidas en el artículo 16, el consumidor dispondrá de un período de 14 días para desistir de un contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento, sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en el artículo 13, apartado 2, y en el artículo 14”. Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2011-82312 207 El Acuerdo de Facilitación del Comercio entró en vigor el 22 de febrero de 2017. Disponible en OMC: http://www.tfafacility.org/es/trade-facilitation-agreement-facility

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idea de fomentar la integración regional para agilizar el movimiento, levante y despacho en aduana de las mercancías, cuyo argumento podemos extrapolar a la necesidad de armonizar y, en el mejor de los casos, unificar la normativa del cumplimiento e incumplimiento contractual. Cabe aclarar que la OMC también ha extendido su ámbito de trabajo en la armonización del Derecho Privado, por lo que es otra de las entidades, tal como CNUDMI, UNIDROIT o la CCI, que ha proyectado su trabajo en este campo.208 Por otro lado, la teoría general de obligaciones y contratos obedece al Derecho Romano (Corpus Iuris Civiles de Justiniano), desarrollada en la Edad Media por medio del Derecho Común, y perfeccionada en los siglos XVIII y XIX, por obra de los Pandectística y la codificación civil. Respondió a un modelo liberal burgués; las relaciones económicas se establecían entre pequeños propietarios, comerciantes, agricultores y artesanos, quienes eran sujetos iguales y libres en hecho y derecho, que negociaban de forma interindividual. Precisamente, por eso eran capaces de alcanzar una justicia contractual por libre negociación y espontaneo equilibrio de oferta y demanda; por eso no era necesaria la intervención de terceros, la voluntad contractual se respetaba absolutamente. Hoy la situación es diferente, el primer cambio sucedió con la gran crisis del año 1929 y la II Guerra Mundial, la contratación dejó de producirse entre iguales y el intervencionismo del Estado era necesario.209 Al incrementarse las relaciones económicas internacionales, renace la unificación del Derecho Mercantil como respuesta.210 En la introducción a este trabajo nos referimos a hechos similares. La reforma y la propuesta de reforma en materia de obligaciones y contratos es amplia, y abarcaría más de las líneas presupuestadas en este trabajo. Pero abordaremos una de las líneas centrales de la reforma en esta materia: la teoría moderna de la mora. En el ámbito de la Unión Europea (UE),211 se autorizó la Directiva 2000/35/CE, ahora derogada por la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (refundición). En esa Directiva se reguló el concepto moderno de la mora. La Directiva nace de las premisas siguientes: 1- Del reconocimiento del problema económico que supone la morosidad por pago tardía o falta de pago en el ámbito comercial, que perjudica a las empresas y más a la PYME. 2- La mayor parte de los bienes y servicios que se suministran en el mercado interior de la UE por agentes económicos entre sí, o entre estos y la administración pública son al crédito; es decir, por pagos 208 REICH, Arie, “The WTO as a Law-Harmonizing Institution”, en Bar Ilan Univ. Pub. Law, Working Paper Nº. 3-05, March 2005, pág. 3. (Traducción libre: Reich, Arie, “La OMC, como una institución de armonización del derecho, en Universidad Bar Ilan (Israel), trabajo Nº 3-05, marzo de 2005, pág. 3. 209 LLAMAS POMBO, Eugenio, MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, Nieves; TORAL LARA, Estrella, “Aspectos civiles de la Ley de Lucha contra la morosidad”, en BLANCO-MORALES LIMONES, Pilar (dir.) Medidas de lucha contra la morosidad, Madrid: La Ley, 2011, pág. 105. 210 SÁNCHEZ CALERO, Fernando; SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan, Instituciones de Derecho Mercantil, Vol. I, Navarra: Thomson Reuters, 2015, pág. 85. 211 La Unión Europea está compuesta por 28 países (Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Chipre, Croacia, Dinamarca, Eslovenia, España, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Eslovaca, Rumanía y Suecia), todavía se incluye al Reino Unido. Texto válido también para el Espacio Económico Europeo que son los Estados que Integran la Unión Europea más Islandia, Noruega y Liechtenstein.

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aplazados. El proveedor confiere a su cliente un plazo de pago de la factura, previo acuerdo, lo establecido en la factura o por disposición legal.212 3- La morosidad afecta la liquidez de las empresas, afecta su competitividad y más tratándose del esfuerzo de las empresas por internacionalizarse. 4- La reforma debe ir acompañada de reformas judiciales complementarias de carácter igualmente comunitario; es decir, válido para todos los miembros de UE. Como principio fundamental de la directiva se recoge la idea que los días interpelan al deudor,213 lo que se recoge en el considerando número 16, entendiéndose que no debe obligarse al acreedor a reclamar intereses por demora en el pago; por lo que el acreedor podrá cobrar intereses de demora sin verse en la necesidad de avisar previamente del vencimiento del plazo, o que este ha vencido. Ahondaremos en estos puntos. La mejor doctrina española mercantil (PERALES) explica las nuevas bases dogmáticas de la mora contenidas en el Derecho Comunitario de la UE, las que seguiremos sucintamente. a) La mora se equipara al retraso En la filosofía de la Directiva comunitaria europea citada, la mora se equipara al simple retraso en el cumplimiento de una obligación contractual. Dado que las directivas de la UE constituyen instrumentos de armonización del derecho de los Estados miembros de la UE, constituyen cuerpos jurídicos que requieren ser transpuestos a través de leyes que dichos miembros autoricen; en caso de no ser así, la normativa podrá ser invocada, sin perjuicio que el Estado pueda verse sancionado por el incumplimiento de transponer la directiva a través de una ley que la autorice en su derecho interno. Las disposiciones jurídicas de las directivas “estandarizan” las reglas y principios jurídicos grosso modo en los Estados miembros, dejando a estos ciertos márgenes de libertad para reglar aspectos específicos no establecidos por la misma. A rasgos generales, un agente económico que opere en un Estado miembro encontrará similares reglas en otro, lo que le permitirá conocer los efectos jurídicos con suficiente antelación, en abono a la seguridad jurídica que disfrutará. Esta teoría constituyó un cambio en la noción civil de la mora, ya que en el Derecho Civil de países como España, se distingue entre retraso y mora, siendo el retraso no relevante jurídicamente, exigiéndose una interpelación al deudor para constituirlo en mora y volverlo un retraso culpable (mora). El concepto de mora contenido en la Directiva es “mora automática”,214 porque se equipara al simple retraso que no requiere intimación del deudor y genera un incumplimiento que habilita el cobro de intereses.215 El art. 1.2 212 Considerando nº 2 de la Directiva, 2011/7/UE de lucha contra la morosidad. 213 Vid. MIRANDA SERRANO, Luis María, Retos y tendencias en materia de disposiciones sobre obligaciones y contratos mercantiles, Aportaciones del Derecho mercantil a una regulación unitaria de la teoría general del derecho de obligaciones y contratos (I), en MIRANDA SERRANO, Luis María; PAGADOR LÓPEZ, Javier (dirs.) Retos y tendencias del Derecho de la contratación mercantil, Madrid: Marcial Pons, 2017, pág. 47: La unificación del Derecho Mercantil y Civil en materia de obligaciones se da también por la supresión de la interpellatio morae y la proclamación del principio dies interpellat pro homine. 214 El art. 2.4) de la Directiva 2011/7/UE de lucha contra la morosidad define la “morosidad”: <<no efectuar el pago en el plazo contractual o legal establecido, habiéndose cumplido las condiciones fijadas en el artículo 3, apartado 1, o en el artículo 4, apartado 1>>. 215 PERALES VISCASILLAS, Pilar, “La Ley 3/2004 y la Directiva 2000/35: pasado, presente y futuro e impacto en el Derecho mercantil”, en REDUR 5, diciembre 2007, pág. 9

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de la Directiva aplica a todos los pagos que se efectúen como contraprestación en operaciones comerciales. b) Se devengan automáticamente intereses y constitución similar de la mora (sin interpelación) Para la constitución de la mora, únicamente se exige que el acreedor haya cumplido con sus obligaciones contractuales y legales; además, que no haya recibido la cantidad adeudada a tiempo, recayendo en los Estados la obligación de asegurar que el acreedor tenga derecho a cobrar intereses de demora sin que necesite avisar el vencimiento al deudor.216 Se impone también como regla general que en los contratos no se estipulen plazos largos para verificar el pago y que los Estados lo garanticen. El plazo del pago no debería superar los treinta días naturales después de la fecha en que el deudor hubiese recibido la factura o solicitud de pago similar, o 30 días naturales después de la recepción de los bienes o prestación de servicios; en caso que la fecha del recibo de la factura o solicitud de pago resulte dudosa. E caso que el deudor recibiera la factura o solicitud de pago equivalente antes de los bienes o servicios, el plazo de 30 días naturales correrá después de la fecha de recepción de los bienes o servicios. Si en el contrato, o legalmente se regulase un procedimiento de aceptación o comprobación de la conformidad de los bienes o servicios con el contrato, y si el deudor recibiera la factura o solicitud de pago equivalente a más tardar en la fecha en que tuviere lugar la aceptación o verificación, los treinta días naturales iniciarán posteriormente a dicha fecha.217 Para casos especiales, puede ampliarse el plazo de pago,218 aunque insistimos que los Estados están en la obligación de velar por que no exceda el plazo de 60 días naturales.219 Cabe señalar que la supresión de la interpelación formal al deudor para constituirlo en mora viene siendo consagrada en el Derecho Mercantil europeo desde el siglo pasado. c) Encaje de la mora en el incumplimiento contractual La mora constituye un incumplimiento contractual y da lugar a acciones, entre esas el derecho al cobro de intereses y resolución del contrato. d) La objetivación de la mora La mora se objetiviza; es decir, bajo ese esquema no se requiere la culpa. La ilustre profesora PERALES, en este punto aclara que, con esta reforma, se consolida la moderna tendencia por la que se rechaza que el retraso en el cumplimiento requiere culpa del deudor, constituyendo la moderna tendencia en que el deudor siempre responderá por el incumplimiento debido al retraso en el pago, a menos que pruebe que no es responsable.220 216 Art. 3.1 Directiva 2011/7/UE de lucha contra la morosidad. 217 Art.4.2 Directiva 2011/7/UE de lucha contra la morosidad. 218 Art. 4.4 Directiva 2011/7/UE de lucha contra la morosidad. 219 Art. 3.5 Directiva 2011/7/UE de lucha contra la morosidad. 220 PERALES VISCASILLAS, “La Ley 3/2004 y la Directiva 2000/35…”, ob. cit., pág. 10.

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e) La especificación legal de los efectos de la mora Consecuentemente, se reconoce el derecho al cobro de intereses por mora, concepto aparte del reconocimiento de los costes del cobro, como los gastos de abogado o gestiones administrativas, art. 6 de la Directiva 2011/7/UE de lucha contra la morosidad.221 En fin, la Directiva 2011/7/UE de lucha contra la morosidad promueve la cultura de pago sin demora.222 El efecto esperado de la directiva en los ordenamientos jurídicos ha sido la modificación de los ordenamientos civiles y mercantiles. Por ejemplo, en España la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, transpuso la directiva al ordenamiento jurídico, efecto que se ha visto reforzado por la Ley 15/2010, con modificación de 5 de julio.223 Mediante esta modificación legislativa se ha buscado suprimir “el pacto entre las partes”, por el que se alargan sustancialmente los plazos de pago, en perjuicio, principalmente, de la PYME, se posibilita que las asociaciones de empresarios defiendan los intereses de estos y se apoya el empleo de códigos de conducta.224 La ley española y la directiva posibilitan el uso de las nuevas tecnologías de la información para realizar estas operaciones. En lo que a nuestro derecho salvadoreño atañe, el país puede volverse más competitivo de contar con una modificación legislativa en el orden jurídico, acorde a las necesidades del mercado, como el que contiene la Directiva estudiada. Conviene equiparar la mora al retraso simple; es decir, que si se ha pactado un plazo para pagar una cantidad de dinero, por ejemplo, una renta en un contrato de arrendamiento, el acreedor no necesite reconvenir en pago al arrendatario para constituirlo en mora. Como se ha estudiado anteriormente, la interpretación y aplicación del art. 1765 Código Civil225 no ha recibido una interpretación uniforme entre los diversos tribunales, presentándose exigencias más estrictas que otras, fundadas en la intención de cumplir la ley, pero que económicamente resultan costosas y carentes de sentido en la actualidad, por reñir con el espíritu veloz de las negociaciones mercantiles y también civiles. La reforma incidiría positivamente en los contratos de intercambio de productos y servicios por pago de

221 El art. 6 de la Directiva 2011/7/UE de lucha contra la morosidad dice: <<1. Los Estados miembros se asegurarán de que, en los casos en que resulte exigible el interés de demora en las operaciones comerciales con arreglo a los artículos 3 o 4, el acreedor tenga derecho a cobrar al deudor, como mínimo, una cantidad fija de 40 EUR. 2.Los Estados miembros se asegurarán de que la cantidad fija mencionada en el apartado 1 sea pagadera sin necesidad de recordatorio como compensación por los costes de cobro en que haya incurrido el acreedor. 3. Además de la cantidad fija establecida en el apartado 1, el acreedor tendrá derecho a obtener del deudor una compensación razonable por todos los demás costes de cobro que superen la cantidad fija y que haya sufrido a causa de la morosidad de este. Esta podría incluir, entre otros, los gastos que el acreedor haya debido sufragar para la contratación de un abogado o una agencia de gestión de cobro>>. 222 Así se reconoce expresamente en el art. 8.4 Directiva 2011/7/UE de lucha contra la morosidad. <<…y contribuya a desarrollar una cultura de pago sin demora que apoye el objetivo de la presente Directiva>>. 223 Publicada en el Boletín Oficial del Estado, número 163, de fecha seis de julio de dos mil diez. 224 Por ejemplo, a través de la reforma se persigue que el plazo máximo de pago sea 60 días a cargo de las empresas a favor de los proveedores, sin posibilidad de pacto contrario que lo extienda. 225 Repetimos el artículo 1765 Código Civil: < Art. 1765. La mora de un período entero en el pago de la renta, dará derecho al arrendador después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de treinta días>.

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una cantidad de dinero. Por ejemplo, en los contratos de comisión, distribución, venta, suministros, contratos de obra y factoring, y su ámbito podría amplificarse a otras áreas. Es necesario precisar, uniformar el régimen de la mora en materia de contratos en materia civil y mercantil en El Salvador, lo que podría extenderse al resto de países centroamericanos y República Dominicana. La aplicación de las reformas iría en alguna medida en sintonía con el art. 4, inciso 3 del Régimen especial de las facturas cambiarias y los recibos de las mismas, por el que a falta de pacto, se establece el plazo de 30 días para pagar a partir de la fecha de emisión de la factura cambiaria. Los regímenes son diferentes, porque la factura cambiaria no es un contrato, cuando lo que se necesita es una reforma en el régimen de la mora aplicable transversalmente a los contratos bilaterales. El adquirente de un producto o servicio debe firmar un recibo o “quedan” de la factura cambiaria, en caso de no aceptar inmediatamente la factura, debiendo estamparse firma autógrafa; en cambio, las relaciones internacionales, actualmente, exigen firma digital y en el mejor de los casos firma avanzada. Sin dejar de mencionar que la buena fe permite aligerar esa carga probatoria. A nivel mundial, existen tres modelos de resolución del contrato por incumplimiento: 1. El modelo de resolución por sentencia judicial. 2- El modelo de resolución por declaración de voluntad de acreedor. 3- El modelo de resolución automática o ipso iure. En cuanto al derecho comparado, la tendencia es a considerar que la resolución del contrato procede por causas. Estas deben ser de importancia o “cierta entidad” en el Derecho Mercantil Internacional, o conocido como DUCI, representado especialmente por la CNUCCIM, se le califica de esencial226 y puede ser judicial o extrajudicial. Esta deberá ser objeto de análisis judicial cuando ambas partes no estén de acuerdo en su procedencia.227 Asimismo, cabe mencionar, tal como habíamos adelantado en el apartado 7.7, que la CNUCCIM ha servido de pilar dogmático en la modernización del derecho contractual a nivel mundial. Al ser relevante esta experiencia, sintetizaremos las legislaciones influenciadas por aquella: varios legisladores nacionales han reformado las legislaciones, entre esos tenemos la reforma de obligaciones alemana, el Código Civil holandés (de 1992), el Código Civil ruso (de 1994), el Código Civil chino (de 2002), la legislación de obligaciones de Estonia (de 2002), entre muchas otras. A nivel regional, la UE ha reformado la legislación de protección de consumidores228 y la directiva de lucha contra 226 Art. 25 CNUCCIM y dice así: <El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación> El resaltado es nuestro. 227 Vid. SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades ..., ob.cit., pág. 37, quien señala: En segundo lugar, el legislador establece las causas o razones por las cuales se puede proceder a la resolución. Estas aparecen sometidas a restricciones que van dirigidas a cumplir con dicho fin de protección (se exige que el incumplimiento sea de determinada importancia o de cierta entidad) y al pie de página 2, continúa: [En este punto, existe consenso entre los comparatistas al afirmar que constituye un elemento común a todos los sistemas legales (por todos, Zweigert/Kötz, An introduction to comparative Law, 3ª ed., traducida al inglés por T. Weir, Oxford, 1998, & 36. VI; TREITEL, Remedies for Breach of Contract, núm. 259; DÍEZ-PICAZO, ROCA Y MORALES, Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Madrid, 2002, pág. 350)]. 228 Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo.

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la morosidad,229 a las que por cierto hemos hecho relación en este trabajo. La estructura normativa general inspira la OHADA,230 los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL), que su vez constituye un pilar de Código Civil Europeo en lo relativo al tema de obligaciones y contratos. Asimismo, el proyecto del Marco Común de Referencia o mejor conocido por su acrónimo en inglés: DCFR y la Ley de Compraventa Común Europea, o mejor conocida por su acrónimo en inglés como: CESL, fueron inspiradas en la CNUCCIM.231 A nivel mundial, como ya lo hemos adelantado, los Principios de UNIDROIT232 y los Principios de Derecho Contractual Europeo,233 y otros instrumentos de derecho uniforme contractual, fueron inspirados en la CNUCCIM;234 además, ambos textos son utilizados en relación con la CNUCCIM, tanto en el arbitraje como por los tribunales.

CONCLUSIONES El principio de autonomía de la voluntad no es absoluto. Por eso mismo, una cláusula contractual que contemple una forma de finalizar el contrato debe ser objeto de control judicial, en caso de que se cuestione su aplicación. La improponibilidad de una demanda no puede recaer en la creencia de que la parte actora equivocó el nombre de la figura jurídica, por pedir resolución del contrato y no terminación o viceversa. El juez puede modular los efectos de la resolución o la terminación del contrato solicitado, ajustándose a los fines del pacto conculcado. Por el momento, en El Salvador hay varios regímenes de incumplimiento del contrato que no abonan al justiciable a que posea un sencillo, claro y preciso entendimiento de sus derechos, en caso de ser transgredidos. El incumplimiento contractual debe ser unificado y reformada la legislación en derecho de contratos con perspectiva regional.

229 Directiva 2000/35/CE, ahora derogada por la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (refundición). 230 Vid. El apartado 7.7.4 de este trabajo. 231 KRÖLL/MISTELIS/PERALES VISCASILLAS, “Introducción a la CNUCCIM”, en, KRÖLL, ESTEFAN; MISTELIS, LOUKAS Y PERALES VISCASILLAS, PILAR, Comentarios a la Convención de las Naciones Unidas…, ob.cit., pág. 10. 232 Vid. Apartado 7.7.2 de este trabajo. 233 Vid. Apartado 7.7.3 de este trabajo. 234 Referirnos a estos requiere más espacio del que contamos para este trabajo, merece el propio.

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24. SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, La resolución extrajudicial: modelos de derecho comparado y evolución del derecho español (tesis), Madrid: Universidad Autónoma de Madrid, 2003, pág. 409.25-25- VALENCIA CEA, ARTURO- Derecho Civil Tomo III a De las Obligaciones- 3 . Ed.-TEMIS-Bogotá-Colombia-1968. Instituciones y sitios web: 26. Defensoría del Consumidor, Criterios Jurisprudenciales de Protección al Consumidor, págs. 90-92. RTS, 15 de febrero de 2013. Disponible en: https://www.defensoria.gob. sv/wp-content/uploads/2015/04/Criterios_de_Proteccion_al_Consumidor.pdf 27. Doing Business en Centroamérica y República Dominicana 2015, Grupo Banco Mundial, informe. Washington, 2014, pág. 23. Disponible en: http://espanol. doingbusiness.org/content/dam/doingBusiness/media/Subnational-Reports/ DB15-Central-America-and-the-Dominican-Republic-Spanish.pdf 28. Diccionario del Español Jurídico: el término nomofiláctico significa protector de las disposiciones y depurador de las mismas. Disponible en: https://dej.rae.es/lema/ nomofilaxis y https://dej.rae.es/lema/nomofiláctico-ca 29. MOOT Madrid constituye una plataforma de estudio del Derecho Mercantil Internacional y arbitraje, disponible en: http://www.mootmadrid.es/2019/ 30. UNILEX, es la plataforma de divulgación de instrumentos jurídicos de Derecho Comercial, conducida por el ilustre profesor Bonell, J. disponible en: http://www. unilex.info/principles/cases/article/102/issue/1210#issue_1210 31. UNIDROIT, historia de la conformación de los principios de derecho comercial de OHADA, romano III. Disponible en: https://www.unidroit.org/121-researchscholarships-and-internships/516-preparation-by-unidroit-of-a-draft-ohadauniform-act-on-contract-law SENTENCIAS: 32. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: seis de julio de mil novecientos noventa y ocho, marcado bajo referencia: 1049. León vs. Urbina. 33. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: veintiocho de agosto de dos mil, marcado bajo referencia :1195-2000. 34. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: trece de diciembre de dos mil cuatro, marcado bajo referencia: 141-C-2004. 35. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: dieciocho de octubre de dos mil cinco, marcada bajo referencia: Casación 80-C-2005. 36. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: diecinueve de febrero de dos mil ocho, caso SAGICAR, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE” vs. “EMPRESA

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ELECTRICA DE ORIENTE, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, marcado bajo referencia: 18-C-2006. 37. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: quince de enero de dos mil diez, caso “Shell”, marcada bajo referencia: 15-CAM-2008. 38. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: once de enero de dos mil once, caso marcado bajo referencia: 195-CAC-2011. 39. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: seis de marzo de dos mil trece, caso “FONAVIPO”, marcada bajo referencia: 6-CAC-2012. 40. Sala de lo Civil, sentencia de fecha: quince de abril dos mil trece, caso “Quimagro”, marcado bajo referencia: 1482 Cas. S.S. 41. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: ocho de agosto de dos mil catorce, caso “Pan American Life”, marcado bajo referencia: 187-CAM-2012. 42. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: veintiocho de mayo de dos mil catorce, caso marcado bajo referencia: 262-CAC-2012. 43. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: treinta y uno de julio de dos mil catorce, caso CEMEX (se discutía la terminación de un contrato de arrendamiento y pago de la renta por abandono anticipado del inmueble), marcado bajo referencia: 292CAM-2008. 44. Sala de lo Civil, sentencia de fecha: trece de junio de dos mil dieciséis, marcada bajo referencia: 296-CAC-2014. 45. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis, marcado bajo referencia: 92-CAC-2015. 46. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: veintiocho de octubre de dos mil dieciséis, marcada bajo referencia: 127-CAC-2016. 47. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: cuatro de diciembre de dos mil diecisiete, caso “CONTINENTAL TOWERS”, marcada bajo referencia: 234-CAC-2017. 48. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: ocho de febrero de dos mil diecisiete, marcada bajo referencia: 50-CAC-2016. 49. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: 25 de septiembre de 2017, caso “de indignidad”, marcado bajo referencia: 9-CAC-2017. 50. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: veintidós de junio de dos mil dieciocho, marcada con referencia: 319-CAC-2017. 51. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: cinco de marzo de dos mil dieciocho, caso “Las Cascadas”, marcado bajo referencia: 183-CAC-2017.

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52. Sala de lo Civil, CSJ, sentencia de fecha: trece de julio de dos mil dieciocho, marcado bajo referencia: 247-CAC-2017. Segunda Instancia: 53. Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: treinta y uno de enero de dos mil diecisiete, marcado con referencia: 184-20M12016. 54. Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, San Salvador, sentencia de fecha dieciocho de abril de dos mil dieciocho, marcada bajo referencia: 7-4CM18-A. 55. Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, por sentencia de fecha: veintiséis de mayo de dos mil dieciséis, caso MAG, marcada bajo referencia 75-C-16. 56. Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: seis de junio de dos mil dieciocho, caso “Fondo Social para la Vivienda”, marcado bajo referencia: 76-CS-18. 57. Cámara de lo Civil de la Primera Sección de Oriente, San Miguel, sentencia de fecha: veintidós de octubre de dos mil catorce, marcada bajo referencia: 3CM-12-210714. 58. Cámara de la Segunda Sección del Centro, Cojutepeque, sentencia de fecha: ocho de agosto de dos mil diez, marcada bajo referencia: 3-2010-C. 59. Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: veintidós de noviembre de dos mil doce, marcada bajo referencia: 195-CQCM-12. 60. Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: cuatro de octubre de dos mil once, marcada bajo referencia: 13-PC-CE-11. 61. Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: doce de noviembre de dos mil catorce, marcada con referencia: 77-4CM-14-A. 62. Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: diecinueve de enero de dos mil dieciséis, marcada bajo referencia: 162-65CM22015. 63. Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: treinta de marzo de dos mil doce, caso “My Dream vs. ISSS”, marcado bajo referencia: 18-4CM-12-A. 64. Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha seis de junio de dos mil dieciocho, marcada bajo referencia 24-3CM-18. 65. Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: treinta y uno de enero de dos mil diecisiete, marcada bajo referencia: 184-20M12016.

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66. Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: veintinueve de febrero de dos mil dieciséis, marcada con referencia: 6-4CM-16-A. 67. Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro, sentencia de fecha: dieciocho de febrero de dos mil dieciséis, caso “Creaciones Popeye vs. Banco Davivienda Salvadoreño”, marcado bajo referencia: 4-4CM-16-A. Tribunal Supremo español: 68. Sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 24 de octubre de 1941, citada por SAN MIGUEL PRADERA, Lis Paula, Resolución del contrato por incumplimiento y modalidades de su ejercicio, Madrid: Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2004. 69. Sentencia del Tribunal Supremo número 403/2002, de fecha 8 de mayo de 2002; disponible en VLex: https://supremo.vlex.es/vid/acuerdos-extrajudicialescontractual-15039961 70. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 26 de marzo de 2019. Disponible en: http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text&docid=212227&pageIndex=0&doclang=ES&mode=req&dir&occ=first&part=1&cid=6348891 INSTRUMENTOS JURÍDICOS 71. Acuerdo de Facilitación del Comercio entró en vigor el 22 de febrero de 2017. Disponible en OMC: http://www.tfafacility.org/es/trade-facilitation-agreementfacility 72. Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, Viena, 1980. 73. Código Civil España. 74. Código Civil El Salvador 75. Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo. https://www.boe.es/buscar/doc. php?id=DOUE-L-2011-82312 76. Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo. 77. Directiva 2000/35/CE ahora derogada por la Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 2011 por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales (refundición).

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78. Directiva 2014/17 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/ UE y el Reglamento (UE) nº1093/2010. 79. OHADA es el acrónimo en francés de “Organisation pour Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique” u Organización para la Armonización del Derecho Comercial en África (traducción libre). Los principios están disponibles en: https://www.translex.org/552001/_/organization-for-the-harmonization-of-business-law-in-africa%C2%A0uniform-act-relating-to-general-commercial-law/#head_35 80. Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales. 81. Principios OHADAC, disponibles en: seccion-1-disposiciones-generales.html

http://www.ohadac.com/textes/2/59/

82. PECL: Principles of European Contract Law, Parts I and II, publicados por The Commission on European Contract Law, editados por Ole Lando y Hugh Beale (2000); Parts III, publicados por The Commission on European Contract Law, Principios de Derecho Europeo de los Contratos, Partes I y II (revisadas), preparadas por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos, Presidente, Profesor Ole Lando. Traducción del texto de los artículos publicados y editados por Ole Lando, Eric Clive, André Prüm y Reinhard Zimmermann (2003). Disponible en: http://campus. usal.es/~derinfo/Material/LegOblContr/PECL%20I+II.pdf

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TEORÍA Y MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. MENCIÓN ESPECIAL Y CRÍTICA A LA MEDIDA CAUTELAR DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES POR PARTE DEL CONSEJO NACIONAL DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES (CONAB)

Pseudónimo: Strafverteidiger Ricardo Alberto Langlois Calderón Mención honorífica Categoría Abogados de la República

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CONTENIDO INTRODUCCIÓN. ..................................................................................................................................149 CAPÍTULO 1: LA TUTELA CAUTELAR EN GENERAL. .............................................................150 1.1. Características de las medidas cautelares. ........................................................................................150 1.2. La tutela cautelar en el ámbito del Derecho Procesal Civil. ...................................................151 1.3. La tutela cautelar en el ámbito del Derecho Procesal Penal. ...............................................152 CAPÍTULO 2: PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN GENERAL..................................................................................................................................................................... 153 2.1. Presupuestos cautelares en el proceso civil. ................................................................................... 153 2.2.Presupuestos cautelares en el proceso penal. ............................................................................... 155 CAPÍTULO 3: MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. ................................................................................................................. 157 3.1. Reconocimiento de la naturaleza sancionatoria de la extinción de dominio. .......................................................................................................................................... 158 3.2. Dignidad humana y derecho a la propiedad privada...............................................................160 3.3. Límites constitucionales al proceso de extinción de dominio................................................................................................................................................................ 164 3.3.1. Principio de licitud de bienes/presunción de buena Fe. ......................................................................................................................................................... 165 3.3.2. Adaptación del principio de no-confiscación al ámbito de extinción de dominio. ...................................................................................................169 3.4 Control judicial de las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio. .................................................................................................................................. 170 3.5 Adecuación a una tutela cautelar en el proceso de extinción de dominio, por medio de las medidas cautelares penales reales. ............................... 170 3.6. Presupuestos procesales para las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio. ...........................................................................................................172 3.6.1. Fumus delicti comissi en el proceso de extinción de dominio. ..............................172

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3.6.2. Perriculum in mora en el proceso de extinción de dominio. ................................173 3.6.3. ¿Graves trastornos al interés y orden público como presupuesto de medida cautelar en el proceso de extinción de dominio? ........................................................................................................................174 3.6.4. Principio de proporcionalidad como parámetro orientador de las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio. .................................................................................................................................................175 CAPÍTULO 4: TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. ................................................................................................................. 176 4.1 Incautación o secuestro. ................................................................................................................................ 176 4.2 Embargo preventivo. ..........................................................................................................................................177 4.3 Inmovilización de cuentas. ........................................................................................................................... 178 4.4 Administración de bienes bajo el Consejo Nacional de Administración de Bienes (CONAB). ........................................................................................................................................... 179 CAPÍTULO 5: ANÁLISIS Y CRÍTICA A LA MEDIDA CAUTELAR DE ADMINISTRACION DE BIENES BAJO EL CONAB. ................................................................... 181 5.1 Aplicación supletoria del CPCM y C.COM a la medida cautelar de administración de bienes bajo el CONAB. ........................................................................................181 5.2 Presupuestos Procesales para la implementación de la administración de bienes bajo el CONAB. ....................................................................................... 182 5.3 La Administración de bienes bajo el CONAB como la medida más gravosa dentro del proceso de extinción de dominio................................................. 183 5.4 Excesos de la medida de administración de bienes bajo el CONAB en el Derecho de Familia. .............................................................................................................................. 184 5.4.1 Vulneración de la vivienda familiar por medio de la medida de administración de bienes por el CONAB. ...................................................................186 5.4.2 Vulneración de la cuota alimenticia por medio de la medida de administración de bienes por el CONAB.................................................188 5.5 Excesos de la medida de administración de bienes bajo el CONAB en el Derecho Penal. .....................................................................................................................189 5.5.1 Mala administración de bienes por parte del CONAB y consecuencias sobre el afectado: comisión de delitos tributarios. ...................................................................................................................................................189

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5.5.2 Mala administración de bienes por parte del CONAB y Consecuencias sobre el afectado: comisión de delitos contra la seguridad social. ..............................................................................................................191 5.6 Excesos de la medida de administración de bienes bajo el CONAB en el Derecho de Competencia. .......................................................................................... 192 5.6.1 Comisión de concentraciones económicas por exceso de facultades administrativas por parte del CONAB................................................. 193 5.7 Excesos de la medida de administración de bienes bajo el CONAB en el Derecho Civil. ........................................................................................................................ 194 5.7.1 Tratamiento de bienes como “pena anticipada” por medio de los Arts. 82, 83, y 88 LEDAB por parte del CONAB. ................................................................................................................................................ 195 5.7.2 Valoración especial al Art. 85 LEDAB respecto al uso provisional. .......................................................................................................................................196 5.7.3 Violación al derecho de libertad de contratación por medio del Art. 84 LEDAB. ................................................................................................................ 197 5.8 Excesos de la medida de administración de bienes bajo el CONAB en los medios de comunicación..............................................................................................................198 5.8.1 Respeto a la línea editorial de los medios de comunicación desde el control judicial en la jurisdicción de extinción de dominio. ................................................................................................................................................198 5.8.2 Mala administración de bienes por el CONAB como efecto de desaliento para limitar la libertad de expresión. ...................................................199 CONCLUSIONES. ..................................................................................................................................201 BIBLIOGRAFÍA. ......................................................................................................................................204

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INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene la intención de explicar las medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio, discutir su adecuación cautelar y demostrar los abusos que pueden suscitarse por medio de la medida cautelar de administración de bienes bajo el Consejo Nacional de Administración de Bienes (CONAB). El presente ensayo se ha dividido en cinco capítulos, ordenados de tal forma que los lectores comprendan desde lo más básico sobre la tutela cautelar, y como esta se puede configurar dentro del proceso de extinción de dominio. El primer capítulo versa sobre la tutela cautelar general, que se desenvuelve en la tramitación de cualquier proceso judicial dentro de un Estado de Derecho. Entender la tutela cautelar en general permite verificar las diferentes formas de tutela que existen en los diversos procesos judiciales. Continuamos con el capítulo dos, que versa sobre las tutelas cautelares dentro del proceso civil y dentro del proceso penal. La intención de este apartado es mostrar las diferencias que existen entre ambas tutelas, y dirimir acordemente cuál es la aplicable en el proceso de extinción de dominio. Proseguimos con el capítulo tres, que adecúa los fundamentos para una tutela cautelar dentro del proceso de extinción de dominio, al hacer referencia a la dignidad humana aplicada en el derecho a la propiedad privada, los límites constitucionales a través de principios aplicables al proceso de extinción de dominio, los presupuestos procesales de procedencia de medidas cautelares dentro del mencionado proceso y del control judicial de estos. Se hace relación del capítulo tres con los anteriores, ya que en este se muestra qué tipo de tutela cautelar se asemeja más con la que se requiere en un proceso de extinción de dominio. El capítulo cuatro hace mención de los tipos de medidas cautelares que pueden invocarse dentro de un proceso de extinción de dominio. Estas medidas no son taxativas y son meramente ejemplificativas. Se muestran para proceder a explicar la medida cautelar de administración de bienes bajo el CONAB. En el capítulo cinco, que es el más largo en el presente ensayo, se muestran los presupuestos de aplicación de la medida cautelar en la administración de bienes bajo el CONAB; así como la sumisión a las reglas del Código Procesal Civil y Mercantil y los abusos que pueden suscitarse cuando esta medida sea mal empleada, llegando a vulnerar distintas ramas del derecho y jurisdicciones, como el Derecho de Familia, el Derecho Penal, el Derecho Civil, el Derecho de Competencia y a los medios de comunicación. Finalmente llegan las conclusiones, que pretenden hacer conciencia al lector respecto a las medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio, al hacer un llamamiento para una reconfiguración sobre cómo el particular, el funcionario y el empleado público deben ver el proceso de extinción de dominio, y hacer una reingeniería de la jurisdicción que se hace comentario.

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CAPÍTULO 1: LA TUTELA CAUTELAR EN GENERAL Las medidas cautelares siempre han sido necesarias para la tramitación adecuada en un proceso, sin importar de qué naturaleza sea. La Sala de lo Constitucional de El Salvador ha determinado que las medidas cautelares “son herramientas procesales con las que se persigue dotar de eficacia a las resoluciones de los órganos jurisdiccionales encargados de pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones sometidas a su conocimiento, evitando la frustración tanto de la tramitación del proceso como de la efectividad de la sentencia que lo culmina, en caso de ser estimatoria”.1 Es decir, que son medios por los cuales se asegura la posible emisión de una sentencia y su efectividad. El fundamento de la existencia de las medidas cautelares se basa en la construcción del Estado moderno, en el que el ciudadano no puede hacer justicia por su propia mano; y es ahí donde el Estado, a través del Órgano Judicial, interviene para solventar los problemas que subsistan entre ciudadanos, o de estos con el Estado, ya que la justicia deberá dirimirse a través de una sentencia y esta es asegurada a través de una medida cautelar.2 El aseguramiento de la sentencia obedece a razones de su fácil ejecución; por lo tanto, lo que se busca con las medidas cautelares es la consolidación de ciertas situaciones jurídicas, el resguardo de personas y la satisfacción de necesidades procesales urgentes.3 1.1. Características de las medidas cautelares La jurisprudencia constitucional salvadoreña ha destacado que las medidas cautelares contienen las siguientes características:4 -

Excepcionalidad: consiste en que la medida cautelar solamente será viable para los fines del proceso, y que al utilizarse otras medidas cautelares serán infructuosas para llegar a la finalidad propuesta.

Jurisdiccional: consiste en la imposición de la medida cautelar bajo un juez, al hacer análisis a todos los presupuestos que se configuran en una causa judicial, para motivar la emisión de tal medida.

Provisionalidad: consiste en que las medidas cautelares son temporales y se deben adaptar a las circunstancias que se encuentran en el proceso; es decir, que con base en la máxima rebus sic stantibus puede decretarse una medida cautelar menos invasiva, para conseguir el fin propuesto por la medida.

Sentencia del día 31-I-2018, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial Inc. 5-2018, Romano III.

Irún Croskey, Sebastián. Medidas cautelares y debido proceso. Asunción, Paraguay, editorial de Universidad Americana, año 2009, Pp. 21-23.

White Ward, Omar. Teoría general del proceso. Heredia, Costa Rica, editorial de la Escuela Judicial del Poder Judicial del Estado de Costa Rica, año 2008, Pp. 145-146.

Sentencia del día 14-IX-2011, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, referencia judicial Inc. 37-2007ac, Romano IV.

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Proporcionalidad: la medida cautelar no debe versar en un mal mayor a la sentencia que se pretende asegurar, sea esta una sentencia condenatoria en el ámbito penal o una sentencia estimatoria de pretensión particular en el ámbito civil.

Irún Croskey, profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad Americana, de Asunción, Paraguay, determina que las medidas cautelares son instrumentales, en el sentido de que estas son accesorias por su dependencia de la pretensión principal en un proceso judicial.5 De igual manera, las medidas cautelares pueden tener distintas clasificaciones, como bien lo establece Podetti:6 1. Medidas para asegurar bienes: con el fin de garantizar la ejecución forzosa o mantener un estado de las cosas. 2. Medidas para asegurar elementos de prueba 3. Medidas para asegurar personas: guarda provisoria de personas y satisfacción de sus necesidades urgentes. La primera clasificación de medidas cautelares tiene que ver con la efectividad de una posible emisión de una sentencia estimatoria, con el fin de que esta última no se vuelva nugatoria. La segunda clasificación tiene que ver con el mantenimiento de los elementos de prueba, con el propósito de que no sean alterados o sustraídos en una causa judicial, y puedan servir como elementos de valoración en un eventual juicio oral. Finalmente, con la tercera clasificación, nos encontramos ante la guarda provisoria cuando se designa el cuido de un niño con uno de sus padres y los alimentos, como la medida cautelar anticipatoria para el niño en un proceso de familia. 1.2. La tutela cautelar en el ámbito del Derecho Procesal Civil La tutela cautelar en el Derecho civil versa en lo que se denomina como tutela judicial efectiva, que consiste en el aseguramiento de la emisión de una sentencia, y que esta misma tenga efectividad al llegar a un punto de satisfacer el derecho subjetivo y restablecer una situación jurídica vulnerada.7 La tutela judicial efectiva tiene que ver con la satisfacción de un derecho subjetivo, que está íntimamente relacionado con el derecho al acceso a la justicia; eso quiere decir que a nivel cautelar la tutela judicial efectiva se materializa concretamente en la emisión de medidas cautelares, ya que se pretende asegurar la efectividad de una sentencia para el posterior resarcimiento de un derecho.8

Irún Croskey. Op.Cit. Pp. 28-29.

Podetti, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Buenos Aires, Argentina, editorial Ediar, segunda edición, año 1956, Pp. 58-59.

Cardona Herrera, Alejandro. El proceso cautelar en el Código Procesal Civil. La Paz, Bolivia, editorial Ideas, año 2016, P. 24.

Ulate Chacón, Enrique. Derecho a la tutela judicial efectiva: medidas cautelares en el ámbito constitucional, comunitario e internacional. San José, Costa Rica, Revista de Ciencias Jurídicas N°114 de la Universidad de Costa Rica, septiembre-diciembre del año 2007, Pp. 149-151.

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Por lo tanto, se puede considerar que la tutela cautelar en el ámbito civil, está íntimamente relacionada con la tutela judicial efectiva, en la cual tiene que encontrarse el resarcimiento de un derecho subjetivo, en este caso el derecho de propiedad. La efectividad de la sentencia podrá también basarse en aspectos de seguridad de los medios de prueba y en el mantenimiento de la naturaleza de los objetos de litigio en un proceso civil, por lo que la tutela efectiva puede ser también de carácter procesal. 1.3. La tutela cautelar en el ámbito del Derecho Procesal Penal A diferencia del Derecho Procesal Civil, la tutela cautelar en el Derecho Procesal Penal tiene ciertas diferencias, las cuales se configuran desde su propia naturaleza procesal, como también desde los propios principios y prerrogativas que fundamentan el proceso penal. En el proceso penal, el tratamiento del imputado, a través de la presunción de inocencia, es lo que rige la tutela cautelar, ya que la naturaleza del proceso penal es tan invasiva que tiene que regirse bajo ciertos preceptos, al respetar a la persona procesada respecto a una medida cautelar a imponer.9 La presunción de inocencia como parámetro de imposición cautelar en el proceso penal deviene en importante, ya que existen relaciones de poder con el Estado en el que existe una pugna a ponderar: el poder estatal, a través del ius puniendi, versus las libertades individuales de la persona. Es ahí que la presunción de inocencia nace como un límite constitucional del Estado, en relación con el respeto que debe tener hacia el individuo.10 Este diseño procesal se debe a que el proceso penal es de corte garantista, debido a que respeta los preceptos, principios y derechos que se encuentran en la Convención Americana de Derechos Humanos, siendo dicha construcción procesal reconocida en varios Estados de Latinoamérica.11 Teniendo en cuenta la noción de la tutela cautelar en el proceso penal, esta es totalmente diferente a la tutela cautelar civil, en vista de que en esta última se propulsa la idea de la satisfacción de un derecho a través de los diferentes procesos civiles,12 mientras que la tutela cautelar penal no tiene intención de satisfacer un derecho subjetivo del Estado, ya que no hay ni uno solo.13

Pujadas Tortosa, Virginia. Teoría general de las medidas cautelares penales. Peligrosidad del imputado y protección del proceso. Madrid, España, editorial Marcial Pons, año 2008, Pp. 33-37.

Ídem. Pp. 41-47.

Binder, Alberto M. Iniciación al proceso penal acusatorio. Buenos Aires, Argentina, editorial Calle de Campeones, año 2000. P. 29. El autor enfatiza que a pesar de que existan diferentes términos o diferentes diseños procesales, todos obedecen a una forma del sistema procesal penal, para poder dirimir acordemente una responsabilidad penal.

Canales Cisco, Óscar Antonio. Los procesos declarativos. Común y abreviado. San Salvador, El Salvador, Imprenta Ricaldone, año 2010. P. 8. El autor estipula que con el Código Procesal Civil y Mercantil se integran diferentes tipos de procesos civiles para que los derechos de los demandantes sean satisfechos bajo las mismas reglas y principios procesales de un cuerpo normativo, y no se encuentren dispersos como lo era antes de la emisión del CPCM salvadoreño.

Pujadas Tortosa. Ob. Cit. Pp. 74-75.

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En otra parte, difiere la tutela cautelar penal de la tutela cautelar civil, en vista de que la última sí propugna la eficiencia de una posible sentencia estimatoria, mientras que en la primera no se busca en sí garantizar la ejecución de una sentencia condenatoria, sino más bien proteger el debido diligenciamiento del proceso penal.14 Admitir que la tutela cautelar penal busca asegurar una eventual sentencia condenatoria sería de un tratamiento de presunto culpable o sospechoso al imputado.15 Teniendo en cuenta estas diferencias, no puede aducirse que la misma tutela cautelar civil tiene la misma naturaleza y el mismo diseño que la tutela cautelar penal, ya que ambas devienen de distintos tipos de procesos con finalidades procesales enteramente diferentes. Al tener en cuenta la diferencia entre dichas tutelas cautelares, se expondrá brevemente sobre los presupuestos de las medidas cautelares en el ámbito civil y en el ámbito penal, para poder aterrizar acordemente en una aproximación del tratamiento debido de las medidas cautelares, en el proceso de extinción de dominio.

CAPÍTULO 2: PRESUPUESTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN GENERAL Las medidas cautelares para poder emitirse, fundamentarse y ratificarse necesitan de ciertos presupuestos, que al no configurarse de forma adecuada no puede materializarse la tutela cautelar solicitada para la persona que necesita de tutela efectiva, o del representante del Estado cuando inicia un proceso penal. Los presupuestos para las medidas cautelares son usualmente los denominados fumus boni iuris y perriculum in mora, los cuales se traducen a la apariencia de buen derecho y al peligro en la demora o peligro de fuga. Como se manifestó previamente, si esos presupuestos no se configuran, se alegan y se fundamentan acordemente, no podrá existir tutela cautelar. Es por ello que se decide hacer la diferencia entre los presupuestos de las medidas cautelares, entre el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal, con el fin de obtener información adecuada para acercarnos a una tutela cautelar en el proceso de extinción de dominio. 2.1.

Presupuestos cautelares en el proceso civil

Los presupuestos de las medidas cautelares en el proceso civil son diferentes a los del proceso penal, ante ello tiene que configurarse adecuadamente el fumus boni iuris y el perriculum in mora.

Llobet Rodríguez, Javier. La Prisión preventiva. Límites constitucionales. San José, Costa Rica, editorial Jurídica Continental, tercera edición, año 2010, Pp. 134-137.

Sentencia del día 15-V-2011, Corte Interamericana de Derechos Humanos, referencia Fernández Ortega y otros vs México. Fundamento Jurídico 33. Puede ser aplicable el siguiente criterio jurisprudencial cuando se trate de fundamentar una medida cautelar penal, para el aseguramiento de una eventual sentencia condenatoria, ya que al encontrarse en pasajes de un proceso penal, opinión alguna, en la cual pueda interpretarse, que se le da un tratamiento de presunto culpable a un imputado, puede devenir en una vulneración a la presunción de inocencia y a la imparcialidad de los jueces. Tener como fundamento la eventual emisión de una sentencia condenatoria es dar un tratamiento de presunto culpable a un individuo en la tramitación de un proceso penal.

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El fumus boni iuris, o verosimilitud del derecho, tiene que ver con la probabilidad de que una persona es titular de dicho derecho en un proceso civil. Se estima hablar de probabilidad y no de certeza por la misma situación que no existe una sentencia estimativa de pretensión, por lo que al haber probabilidad de verosimilitud de un derecho, es que se configura el primer presupuesto del fumus boni iuris.16 Cabe destacar que la probabilidad puede tener intensidades dentro del proceso civil, ya que para un proceso civil ordinario existirán probabilidades de la existencia de un derecho de parte del titular que se reclama. Pero en un proceso ejecutivo se cumplen ciertos requisitos, los cuales hacen que el derecho tenga un grado de certeza más intenso que otros.17 Por otro lado, el perriculum in mora tiene que ver con que exista una amenaza, en la que el proceso civil o la sentencia por emitir se vuelvan ineficaces, sea por actos maliciosos del demandado o por el transcurso excesivo del tiempo,18 o pueda implicar en la destrucción de los bienes objeto de litigio o medios probatorios necesarios para la consecución de la verdad real obtenida en el proceso.19 En ejemplos de la jurisprudencia comparada, podemos encontrar que el peligro en la demora puede configurarse por medio de la mala fe del demandado para que se incumpla con lo pretendido por el demandante;20 cuando exista insatisfacción de un derecho reclamado, a causa de la larga tramitación del proceso;21 cuando exista amenaza del tiempo contra el hecho y derecho pretendido por el demandante;22 y el daño irreparable que se puede generar en caso que no se resuelva en tiempo sobre la pretensión planteada.23 Un tercer presupuesto nace desde la perspectiva de que la medida cautelar debe ser razonable, en el sentido de que debe cumplir ciertos parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de manera estricta, para que la medida cautelar no sea más gravosa de la finalidad que pretende.24 Debe considerarse que el Art. 433 CPCM establece que los presupuestos deben consignarse por el solicitante, en vista de que él es el más interesado, ya que el juez 16

Cardona Herrera. Op. Cit. Pp. 27-29.

Podetti. Op.Cit. Pp.37-39

AA.VV. Las medidas cautelares en el proceso civil. Lima, Perú, Editorial Gaceta Jurídica, Primera Edición, año 2013. Pp. 134-137.

Cardona Herrera. Op. Cit. Pp. 29-31.

Sentencia del día 14-IX-2009, Corte Superior de Lima, Cuarta Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del Perú, referencia judicial Nº 01100-2009.

Sentencia del día 27-IV-2010, Corte Superior de Lima, Primera Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del Perú, referencia judicial Nº 347-2010.

Sentencia del día 18-XI-2009, Corte Superior de Lima, Cuarta Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del Perú, referencia judicial Nº 2195-2009.

Sentencia del día 9-III-2010, Corte Superior de Lima, Primera Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del Perú, referencia judicial Nº 2409-2009.

Rioja Bermúdez, Alexander. La medida cautelar en el proceso civil. Una breve visión a sus fundamentos. En Revista en línea www.legis.pe, publicado el día 28-III-2018, visitado el día 16 de abril de dos mil diecinueve, enlace: https://legis.pe/ medida-cautelar-proceso-civil/

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no puede suplir ciertas carencias o deficiencias de la tutela cautelar en que incurra el demandante, so pena de sacrificar la imparcialidad que caracteriza al juez. 2.2. Presupuestos cautelares en el proceso penal Al igual que en el proceso civil, el proceso penal comparte los mismos presupuestos, como lo son el fumus boni iuris, perriculum in mora, y recientemente incorporado el principio de proporcionalidad de las medidas cautelares. Debe indicarse, de igual manera, que el presupuesto del fumus boni iuris está siendo nombrado como fumus delicti comissi, al significar apariencia de hechos delictivos cometidos y al ser este acercamiento al presupuesto más idóneo, al hablar de aspectos cautelares dentro del proceso penal. En la jurisprudencia salvadoreña el fumus delicti comissi tiene que ver con los elementos de convicción proporcionados, que demuestren que los hechos se encuentran enmarcados en la comisión de un hecho delictivo y que el imputado tuvo una participación en él.25 Llobet Rodríguez enfatiza que, para configurarse dicho presupuesto procesal, debe existir un grado de sospecha suficiente, que puede quedarse en pugna con la garantía de la presunción de inocencia y que, en última instancia, dicha diferencia deberá ser ponderada a través del principio de proporcionalidad. Al existir ese grado de sospecha suficiente, y configurándose el peligro en la demora, puede configurarse la medida cautelar más gravosa en el proceso penal: la detención provisional.26 El grado de sospecha puede tener ciertos niveles de intensidad, los cuales dependerán de los elementos de convicción obtenidos por la representación fiscal, para que, de esa manera, pueda emitirse una medida cautelar racional acorde con los insumos delictivos proporcionados.27 Los elementos de convicción, para que este presupuesto pueda materializarse, deben estar vinculados con una debida motivación judicial, en la que debe haber un conocimiento superior del posible vínculo del imputado con la comisión del hecho delictivo, sin incurrir en un grado de certeza.28 Continuando con los presupuestos procesales, la jurisprudencia salvadoreña señala que el perriculum in mora deviene en el daño que puede producirse al proceso, por 25

Resolución del día 16-III-2015, Cámara Especializada de lo Penal del Estado de El Salvador, referencia judicial 465-466APE-14.

Llobet Rodríguez. La Prisión Preventiva. Op.Cit. Pp. 174-176.

Sánchez Escobar, Carlos Ernesto. Diagnóstico técnico sobre las cuestiones problemáticas más Importantes que se derivan del Código Procesal Penal, mediante la revisión analítica de los preceptos procesales que integran la normativa procesal penal. San Salvador, El Salvador, publicado por la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia, segunda edición, año 2016. P. 172.

Cabrera Freyre, Alonso. Las medidas coercitivas personales y reales en la jurisprudencia. 2009-2010. Lima, Perú, editorial Gaceta Jurídica, año 2011, Pp. 61-66. La jurisprudencia peruana no reconoce en sí la terminología de sospecha al aplicarse las medidas cautelares en el ámbito penal, sobre todo cuando se emite la detención provisional; aunque reconoce de forma imbíbita que hay un grado más razonable de sospecha fundada que al inicio del proceso penal.

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existir conductas procesales de parte del imputado que incurran en que este se fugará del proceso, o que este lo obstaculizará de alguna manera u otra.29 El peligro en la demora está íntimamente relacionado con la apariencia delictiva de los hechos, en el sentido de que sin estos últimos no puede adecuarse correctamente una medida cautelar de carácter penal.30 De la misma opinión es Binder, al estipular que sin peligro en la demora no puede emitirse la medida cautelar de detención provisional, ya que debe estar concatenado con la sospecha razonable en la comisión de un hecho delictivo.31 Debe tenerse singular consideración al comportamiento procesal de las autoridades judiciales, en el momento de decretar medidas cautelares penales, ya que se hacen especial consideración en los arraigos, como presupuesto primordial para el goce de una medida cautelar alterna. Es por ello que el desarraigo no es lo mismo que la ausencia de arraigos. El primero es cuando el justiciable, dentro de un proceso penal, incurre en conductas de sustracción u obstaculización del debido diligenciamiento del proceso penal, al ser el desarraigo carga del ministerio público.32 Ejemplo de desarraigo es la conducta procesal en la que incurrió en su momento el expresidente salvadoreño Francisco Guillermo Flores Pérez, al no comparecer a diferentes citatorios de la Asamblea Legislativa, conductas fraudulentas ante la administración migratoria salvadoreña y su constante evasión frente a su proceso penal.33 La exigencia desmedida de arraigos para la aplicación de una medida cautelar sustitutiva o alterna a la detención provisional puede devenir, incluso, en una deficiente motivación judicial, ya que deben valorarse los elementos de convicción necesarios para dirimir en la intensidad delictiva de los elementos de convicción,34 por lo que puede decirse que la ausencia de arraigos no implica automáticamente en una detención provisional. Sobre todo si nos encontramos en situaciones en las que hayan imputados que no pueden presentar arraigos que cumplan con requisitos formales, como sellos, constancias de sociedades debidamente inscritas o salarios arriba del mínimo.35 29

Sentencia del día 8-VI-2011, Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial 094-11-9.

Pujadas Tortosa. Op.Cit. Pp. 279, 286 y 293.

Binder, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Argentina, segunda edición, sexta reimpresión, editorial Ad-Hoc, año 2013, P. 199.

Sentencia del día 1-VII-2013, Cámara Tercera sección de occidente, referencia judicial APNDP-100-13.

Sentencia del día 18-IX-2014, Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial 226-MS2014, fundamentos jurídicos 16 y 18.

Resolución del día 8-IV-2019, Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial 81-19. En este caso, aunque la Cámara determinó que existía deficiente motivación judicial tanto en la estipulación del peligro en la demora y otros aspectos, solo procedió a declarar la anulación de la resolución por consignarse en acta y no en auto. Es criticable dicha situación debido a la alta exigencia formal para dirimir acordemente, respecto a la medida cautelar impuesta, ya que no importa el formato, y pudo conocerse directamente y resolver sin necesidad de tener el formato procesal para resolver.

Resolución del día 27-VI-2017, Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial 204-2017. En este sentido, la Cámara dictamina que los arraigos presentados por los imputados, aunque no tengan sellos u otros requerimientos formales, pueden ser suficientes ya que son arraigos mínimos, los cuales puede ser susceptibles de valoración por un Juzgado. Al enfatizar que un arraigo no tiene sellos o no tiene otros requerimientos formales, se consigna un tratamiento de presunto culpable al imputado, por el solo hecho de no tener los suficientes recursos económicos para presentar arraigos formales.

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En la jurisprudencia comparada el peligro de fuga versa en un peligro concreto; es decir, que pueda identificarse como conducta del procesado para evadir la justicia o llegar a un lugar de ocultamiento, por lo que las especulaciones o razonamientos abstractos de incurrir en peligro de fuga no son suficientes para poder acreditar una prisión preventiva, entiéndase detención provisional.36 De igual manera, el principio de proporcionalidad sirve como presupuesto para la emisión de medidas cautelares en el proceso penal, ya que debe determinarse si la medida cautelar cumple un fin legítimo (idoneidad); además, si entre todas las medidas cautelares a imponer la que se ha elegido es la menos gravosa para el imputado (necesidad), y determinar la ponderación entre los fines y necesidades de la medida con otros derechos fundamentales, (proporcionalidad en sentido estricto).37 En ese entendido, las medidas cautelares deberán ser proporcionales a la consecución que busca un proceso, que al menos en el proceso penal su finalidad es asegurar su debido diligenciamiento. El debido diligenciamiento del proceso penal jamás deberá estar encima de otros derechos fundamentales, como el derecho a la salud. En dichas circunstancias, se procederá, aun cuando concuerden otros presupuestos como la apariencia delictiva de los hechos, a emitir una medida cautelar menos gravosa para salvaguardar la integridad del imputado,38 so pena de que el Estado incurra en responsabilidad por las graves consecuencias de no haber procedido a intervenir en favor de una persona afectada, ya que los jueces, al ser aplicadores de la constitución, deben siempre velar por otros derechos fundamentales que se encuentren vulnerados por medio de una medida cautelar de carácter penal.39 Bajo lo establecido, se pueden demostrar las diferencias que existen entre los presupuestos de medidas cautelares entre el proceso civil y el proceso penal. Es por ello que se pretenderá integrar el conocimiento de dichos presupuestos hacia el acercamiento de una adecuación cautelar para el proceso de extinción de dominio, a fin de que la tutela cautelar tenga lineamientos de un procedimiento garantista y demostrar que El Salvador es un respetuoso del Estado de derecho liberal y social en este siglo XXI.

CAPÍTULO 3: MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Para la debida implementación de las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio, no solo son necesarios los análisis relacionados a los presupuestos procesales que configurarán las medidas cautelares, sino que también debe tenerse en cuenta la naturaleza de este proceso, la relación de la dignidad humana con el derecho a la propiedad privada, los límites constitucionales a la extinción de dominio; así como 36

Sentencia del día 11-IV-2019, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, referencia judicial N.° 1445-2018/NACIONAL, fundamentos jurídicos 3 al 5.

Chacón Rojas, Oswaldo y Natarén Nandayapa, Carlos Faustino. Las Medidas cautelares en el procedimiento penal acusatorio. Ciudad de México, Estados Unidos Mexicanos, publicado por la Secretaría Técnica del Consejo de Coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal, año 2013, Pp. 51-52.

Resolución del día 8-III-2018, Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial 50-2018.

39 Maturana Miquel, Christian y Montero López Raúl. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago de Chile, Chile, editorial Abeledo Perrot, año 2010, Pp. 451-452.

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el control cautelar que debe ejercer la jurisdicción especializada sobre las medidas cautelares emitidas. Se tomará una adecuación de las medidas cautelares reales dentro del proceso penal, para ser adecuadas dentro del proceso de extinción de dominio; y con lo desarrollado previamente en el capítulo anterior, se construirán los presupuestos de medidas cautelares que regirán en el proceso de extinción de dominio. 3.1. Reconocimiento de la naturaleza sancionatoria de la extinción de dominio Ha existido debate respecto a la naturaleza de la extinción de dominio, ya que en muchas ocasiones se ha manifestado que esta no es una manifestación del Derecho Penal, al decir que el proceso de extinción de dominio no es derecho penal por no versar en contra de personas,40 así como la ambivalencia de caracterizar que la extinción de dominio no tiene carácter sancionatorio, sino, más bien, que es una consecuencia jurídico-económica, como lo ha dictaminado tanto la jurisprudencia constitucional colombiana41 como la salvadoreña.42 Fuera del juego de palabras en que han incurrido las jurisprudencias constitucionales a nivel latinoamericano, sobre todo las que fueron citadas previamente, se debe enfatizar que el uso de la extinción de dominio sí tiene carácter sancionatorio en vista de que el Estado actúa a través de su poder de imperio frente al particular, con la mira de privar el derecho a la propiedad.43 Es claro que cuando el Estado usa su poder de imperio frente al particular, está ejerciéndolo con todas las potestades conferidas al Estado por medio de la Constitución de la República, e implica, incluso, el uso del ius puniendi para sancionar a todo aquel particular que incurre en hechos delictivos; o aquellas conductas que incurran en sanciones administrativas-sancionatorias, en las cuales siempre hay una gama de garantías fundamentales ante el uso del poder organizado y punitivo del Estado. 40

Langlois Calderón, Ricardo Alberto, Breves nociones de la autonomía de la extinción de dominio y diferencias con el Derecho Civil, Derecho Penal y Derecho Administrativo, en: A.A.V.V., X Certamen de Investigación, Comisión Coordinadora del Sector Justicia, San Salvador, El Salvador año 2016. Pp. 233-236.

Sentencia del día 13-VIII-1997, Corte Constitucional de Colombia, referencia judicial C-374/97. Se cita: Y es que el carácter de la extinción de dominio es exclusivamente patrimonial y constituye una consecuencia no penal sino económica de los actos imputables a una persona. Estos, por tanto, no exigen necesariamente el dolo para merecer sanción, aunque no puede olvidarse que la culpa grave, de acuerdo con nuestra ley civil, se asimila al dolo”.

Sentencia del día 28-V-2018, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial Inc. 146-2014/107-2017, romano XI, apartado 1.A. Cita textual: El pretensor también parte de la premisa equívoca de que los arts. 3 y 6 inc. 2º LEDAB tienen carácter sancionatorio, lo cual denota un error conceptual en cuanto a la naturaleza de la acción de extinción de dominio, que bajo ningún concepto constituye una sanción penal o administrativa. Más bien, se trata de una consecuencia jurídico-patrimonial, cuyo supuesto de hecho es la existencia de bienes de origen o destinación ilícitos que se produce por el ejercicio de una acción que da origen al carácter jurisdiccional autónomo, que culmina con una sentencia declarativa.”

Vargas González, Patricia. Comunicado de docentes de la maestría de Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica sobre el Proyecto de extinción de dominio, San José, Costa Rica, , visitado el día diecisiete de abril del dos mil diecinueve enlace: http://derecho.ucr.ac.cr/sites/all/documentos/Noticias/Comunicado%20de%20docentes.pdf. año 2017. P. 6. La Universidad de Costa Rica, a través de su cuerpo docente, es el único cuerpo académico que se ha expresado críticamente respecto a la extinción de dominio. En toda Centroamérica, incluso a nivel latinoamericano, no ha habido otro pronunciamiento como el que hizo la UCR en el año 2017, para generar debate previo a la sanción de la Ley de extinción de dominio en ese país.

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El ejemplo de la existencia de esas garantías frente a cualquier proceso de naturaleza sancionatoria lo identificamos por medio de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su criterio jurisprudencial Baena Ricardo y Otros vs Panamá, en el cual se estipuló que deben existir garantías fundamentales, como la presunción de inocencia y otras prerrogativas procesales, cuando se inicie un proceso de naturaleza penal y administrativa-sancionatoria.44 Incluso, a través de precedentes jurisprudenciales de los Estados Unidos de América podemos identificar la naturaleza sancionatoria de la extinción de dominio, denominada en aquel país como civil asset forfeiture. Se destaca el criterio jurisprudencial Bennis vs. Michigan,45 en el cual se incurrió en una desproporción al determinar como actividad ilícita la prostitución y vincularla con un vehículo de uso familiar. El criterio jurisprudencial fue ratificado hasta las más altas esferas judiciales de los Estados Unidos de América, al llegar a transformar la naturaleza sancionatoria de la Extinción de Dominio en una de carácter confiscatorio, llegando a vulnerar la presunción de inocencia y el derecho de defensa de las personas afectas en dicho caso.46 Bajo esas premisas puede inferirse que el proceso de extinción de dominio sí tiene naturaleza sancionatoria, aunque, incluso, quisiese verse desde la óptica de consecuencia jurídico-patrimonial que enfatizan tanto la Corte Constitucional de Colombia como la Sala de lo Constitucional de El Salvador. La consecuencia implica una privación del derecho de propiedad del afectado. El reconocer la naturaleza sancionatoria del proceso de extinción de dominio implica una enorme transición a la adecuación cautelar en tal proceso, ya que no podría conducirse por medio de la tutela judicial efectiva, que es base trascendental para la teoría cautelar en los procesos civiles. Se agrega, también, que en el proceso de extinción de dominio en ningún momento se está determinando la titularidad de un derecho de propiedad frente al afectado. Es por ello que se ha hecho la diferencia, previamente por doctrina salvadoreña, en que la extinción de dominio no trata de un proceso especial civil, ya que al emitirse sentencia declarativa de Extinción de Dominio no es el reconocimiento en sí de un derecho, sino que un bien estuvo vinculado directa o indirectamente por origen o destinación de actividades ilícitas.47 Al no haber una pugna procesal sobre titularidad de derechos y no poderse utilizar la tutela judicial efectiva para salvaguardar un derecho, se deberán emitir medidas cautelares bajo el diseño y naturaleza procesal de las medidas cautelares penales que, 44

Sentencia del día 2-II-2001, Corte Interamericana de Derechos Humanos, referencia jurisprudencial baena Ricardo y otros vs Panamá. Fundamentos Jurídicos 126, 127 y 129.

Sentencia del día 4-III-1996, Corte Suprema de los Estados Unidos de América, referencia judicial Bennis v. Michigan, 516 U.S. 442 (1996).

Brodey, Jami. Supreme court rejects fifth and fourteenth amendment protection against the forfeiture of an innocent owner‘s property. Chicago, Illnois, Estados Unidos de América, en revista Journal of Criminal Law and Criminology de Northwestern Pritzker School of Law, Vol. 87, año 1997. Pp- 692-718

Langlois Calderón. Op.Cit. Pp. 230-231.

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si bien en el proceso de extinción de dominio no buscan restringir la libertad personal, buscan restringir la titularidad y uso de bienes respecto a los particulares. Esa intención de restricción es lo que hace reconocer la naturaleza sancionatoria de la Extinción de Dominio, y una vez aceptada se puede proceder a diseñar una adecuación de tutela cautelar en el proceso, en el cual puedan mantenerse las garantías fundamentales del afectado frente a la Fiscalía General de la República, y que la tutela cautelar que solicita la representación fiscal sea proporcional dentro del Estado de Derecho de El Salvador. Por tanto, la naturaleza sancionatoria de la extinción de dominio no puede ser negada, en vista de que se circunscriben las siguientes características para considerarla en un proceso de carácter sancionatorio: • Uso del poder de imperio del Estado. • El uso del poder de imperio implica una privación de un derecho fundamental. • E xisten garantías fundamentales para que la persona afectada pueda defenderse frente al poder punitivo del Estado o incluso frenar este mismo. El uso del poder de imperio del Estado se mira claramente configurado desde que este utiliza a la Fiscalía General de la República. Esta dirige y utiliza a todas las instituciones pertinentes bajo una dinámica vertical, para poder obtener todos los insumos indiciarios y probatorios para fundamentar sus pretensiones. Cuando se procede a utilizar el poder de imperio respecto a la privación de un derecho, sobre todo en la Extinción de Dominio, se mira claramente configurado cuando se pretende limitar el derecho a la propiedad privada de un individuo, ya que esta puede estar vinculada a actividades ilícitas por ser de origen o destinación delictiva. Finalmente, ante ese poder punitivo del Estado, que en la extinción de dominio se manifiesta exclusivamente en aspectos patrimoniales, se incurre en garantías fundamentales del afectado para ejercer sus derechos de defensa y audiencia para ser escuchado, y hacer valer sus intereses y pretensiones. De igual manera, estas garantías fungen como límites al Estado para que no se ejerza de forma desmedida el poder punitivo de este. Es por ello que para fines cautelares se desarrollarán aspectos que limitan el uso de la extinción de dominio y que tienen clara incidencia en la tutela cautelar del proceso que hacemos referencia. 3.2 Dignidad humana y derecho a la propiedad privada Si bien la dignidad humana no ha sido claramente definida en los tratados internacionales de derechos humanos, sí pueden destacarse algunos preceptos que tienen que ver con este principio.

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Beccaria, al hablar de la tortura y de la pena de muerte enfatizaba que estas eran innecesarias, inútiles y desproporcionadas cuando eran aplicadas, ya que podrían ser una forma primitiva de justicia, nada relacionada con la ciencia social y que equivalía casi a un espectáculo público.48 El acercamiento a la dignidad humana, con lo expuesto por Beccaria, implica que el ser humano no debe ser tratado como objeto, sino que debe tratársele en su calidad de ser humano para que las penas sean debidamente efectivas. Ahora porque la persona humana es digna, y esta tiene una serie de derechos irrenunciables, los cuales son desarrollados por medio de tratados internacionales sobre derechos humanos y diferentes constituciones de diferentes repúblicas. Otro acercamiento hacia la dignidad humana es lo desarrollado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su criterio jurisprudencial I.V vs. Bolivia, en el cual determina que la dignidad humana tiene los siguientes componentes:49 • Basado en la autodeterminación de la persona. • Relacionado con la consideración a ser tratado como igual. • Inviolabilidad de vida privada, familiar y otras esferas jurídicas protegibles. • Libertad a opciones que le dan sentido a la existencia personal. • Proscripción de la instrumentalización del Estado respecto al individuo. La dignidad humana, así mismo, se relaciona con otras prerrogativas que limitan la injerencia estatal punitiva, a través de una serie de derechos y principios, como lo son la garantía de presunción de inocencia, principio de culpabilidad, proporcionalidad, proscripción de tortura, tratos degradantes e inhumanos; así como prohibición de la esclavitud. Por lo que no se permite en ningún momento una relativización de derechos a favor de la colectividad en detrimento del individuo.50 En la actualidad, la persona humana tiene una serie de derechos irrenunciables, entre ellos el derecho a la propiedad, que se encuentra configurado acordemente en el Art. 2 Inc. 1° Cn, como también en el Art. 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH). La propiedad privada, si bien se relaciona con la dignidad humana por ser un derecho que le permite a la persona auto-determinarse y ser uno de los que debe limitarse la injerencia del Estado, fue de mucho debate al ser incorporada como un derecho en la 48

Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas. San Salvador, El Salvador, Editorial Jurídica Salvadoreña, segunda edición, año 2011. Pp. 34-40 y 47-56.

Sentencia del día 30-XI-2016, Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial I.V vs Bolivia, fundamentos jurídicos 149 y 150.

Llobet Rodríguez, Javier. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y las garantías penales. San José, Costa Rica, Editorial Jurídica Continental, año 2018, Pp. 208-209.

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Convención Americana de Derechos Humanos, por la historia que ha existido entre las dictaduras militares y la inversión extranjera en Latinoamérica.51 El derecho a la propiedad privada, en términos de la Convención Americana de Derechos Humanos, ha sido aceptada desde su óptica tradicional, en la cual un individuo puede tener derecho a bienes y ser titular de estos. También ha reconocido el derecho de propiedad colectiva para efecto de los reconocimientos de los derechos de los pueblos indígenas,52 llegando al punto de estipular que existe un vínculo especial para el desarrollo de las comunidades indígenas con la propiedad colectiva, porque es la manera que ellos tienen de auto-determinarse.53 Por lo tanto, las garantías penales que nacen de la dignidad humana pueden ser perfectamente equiparables a la extinción de dominio, siempre y cuando se les reconozca su naturaleza sancionatoria. Entre esas garantías nos encontraríamos, por ejemplo, ante la garantía de la presunción de inocencia, la cual ha sido negada en la jurisprudencia salvadoreña en materia de extinción de dominio,54 así como el principio de proporcionalidad, el principio de legalidad y la proscripción de penas degradantes. En este último aspecto, aunque no es desarrollado por la jurisprudencia salvadoreña o por la jurisprudencia interamericana, con la proscripción de penas degradantes puede relacionarse lo resuelto por la jurisprudencia estadounidense en materia de extinción de dominio. En la octava enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América se establece la prohibición de toda pena cruel, degradante, inusual y toda forma de multas excesivas. La octava enmienda tuvo la finalidad de establecerse como un freno al poder punitivo del Gobierno, para que extrajera pagos o cualquier forma de entrega dineraria a este, con la finalidad de imponer un castigo por la comisión de un delito o contravención.55 Es entonces que con el criterio jurisprudencial Austin v. United States,56 en el cual se reconoció que la Civil Asset Forfeiture, conocida para nosotros como extinción de dominio, le es aplicable la cláusula de proscripción de multas excesivas, ya que la facilitación incidental de un bien, como instrumento en la comisión de un hecho delictivo, no implicaba como un esfuerzo restitutorio a las actividades policiales de la fuerza pública; sino que, en la

López Escarcena, Sebastián. La propiedad y su privación o restricción en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Talca, República de Chile, en Revista Ius et Praxis de la Universidad de Talca, Año 21, Nº 1, año 2015, Pp. 540-541.

AA.VV. Convención Americana sobre Derechos Humanos Comentada. Ciudad de México, Estados Unidos Mexicanos, impreso en taller de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de los Estados Unidos Mexicanos, año 2014. Pp. 507-509.

Llobet Rodríguez. Corte Interamericana. Op.Cit. Pp. 938-941.

Resolución del día 8-IX-2015, Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial INC-APEL127-SD-EXT-DOM-2015, consideración N°17. la Cámara enfatiza que conoce de las apelaciones del proceso de extinción de dominio, que la presunción de inocencia no opera en el proceso de extinción de dominio, porque es una garantía que versa exclusivamente en el proceso penal en la imposición de penas y no opera en el proceso de extinción de dominio, por versar en bienes y con el derecho a la propiedad.

Rulli, Louis. Seizing family homes from the innocent: can the eighth amendment protect minorities and the poor from excessive punishment in civil forfeiture? En la revista Journal of Constitutional Law de University of Pennsylvania Law School, Vol. 19:5, año 2017. P. 1116.

Sentencia del día 28-VI-1993, Corte Suprema de los Estados Unidos de América, referencia judicial Austin v. United States, 509 U.S. 602 (1993).

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aplicación de la Civil Asset Forfeiture, hay propósitos punitivos y disuasorios, los cuales deben estar plenamente acordes al principio de proporcionalidad.57 Ante ese ejemplo no se puede perder de vista que la extinción de dominio tiene que tener un freno basado en la dignidad humana, vinculado de forma adecuada con el derecho fundamental a la propiedad privada, ya que al ser vulnerada por medio de la desproporción o arbitrariedad, puede incidir negativamente en la auto-determinación del individuo en un Estado de Derecho. Debe considerarse que uno de los presupuestos de basamento de la extinción de dominio, o de su justificación, implica que los bienes de origen ilícito nunca llegan a ser bienes; es decir, susceptibles de derecho, ya que implican una mera expectativa y no están configurados dentro de la teoría de derechos adquiridos.58 La justificación de dicha manera de la extinción de dominio debe ser tomada de forma cautelosa, ya que es entendible si se pretende justificar la institución de la extinción de dominio por medio de su fin teleológico, pero no desde una perspectiva procesal al momento de dar el tratamiento a los bienes que son objeto de un proceso de extinción de dominio. Si el tratamiento procesal de los bienes dentro de un proceso de extinción de dominio es tal que pretende impulsar la mayor intervención cautelar o estatal hacia esos bienes, se les estaría dando un tratamiento de presuntos bienes ilícitos, y no estarían gozando de ninguna garantía procesal, al punto de que al titular de dichos derechos se le estaría tratando como un objeto -entiéndase criminal o ciudadano de segunda categoría- al menospreciar su condición de ser humano, ergo detentador de derechos humanos (entre ellos el derecho a la propiedad privada), por considerar que sus bienes son una mera expectativa y no derechos que puedan ser considerados presuntamente lícitos. Es decir, se pierde la dignidad humana, en la vertiente de la esfera patrimonial del ser humano, al tratársele su derecho humano a la propiedad privada como un derecho menos protegible por ser objeto de un proceso de extinción de dominio. Esta forma de tratamiento procesal de bienes objeto de un proceso de extinción de dominio estaría siendo parte de un esquema de derecho penal del enemigo, en el sentido de ignorar garantías básicas en un proceso y desproporción en las sanciones,59 porque no se han cumplido expectativas normativas para salvaguardar el sistema normativo que rige una sociedad.60 57

Reinhart, Douglas S. Applying the eighth amendment to civil forfeiture after Austin V. United States: excessiveness and proportionality. En revista William & Mary Law Review, de la Universidad William & Mary Law School, Vol. 36, edición número uno, año 1994, Pp. 240-243.

Resolución del día 26-IX-2016, Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial INCAPEL-181-EXT-DOM-2016. Consideraciones N°25 y 28.

Muñoz Conde, Francisco. La generalización del Derecho Penal de Excepción: tendencias legislativas y doctrinales: entre la tolerancia cero y el derecho penal del enemigo. En revista Ciencia Jurídica de la Universidad de Guanajuato, año 1, número 1, año 2011. Pp. 127-128.

Jakobs, Günther y Struensee, Eberhard. Los problemas capitales del Derecho Penal Moderno. Buenos Aires, Argentina, editorial Hammurabi, año 1998. P. 35.

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Dicha aproximación al tratamiento procesal de los bienes de esa manera, puede ser criticable si se toma en cuenta lo desarrollado por Llobet Rodríguez, al determinar que un acercamiento de la naturaleza del derecho penal del enemigo implica el adelantamiento de la punibilidad y la negación antropológica del Derecho Penal, al hacer por sí mismo la auto-conservación del sistema, en el cual se parte de que una persona no se adecúa con lo desarrollado en el principio de dignidad humana.61 El “adelantamiento de la punibilidad” significaría en el ámbito del proceso de extinción de dominio, la aplicación de la medida cautelar más gravosa dentro de dicho proceso: la administración de bienes bajo el Consejo Nacional de Administración de Bienes (CONAB), sin que medie audiencia, defensa o cualquier otra forma de oportunidad para contradecir lo fundamentado por la Unidad Especializada de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la República. La “auto-conservación del sistema”, aplicado en el proceso de extinción de dominio, es que prive con mayor importancia el diseño procesal de la extinción de dominio frente a los derechos que puede ejercer un particular para salvaguardar su titularidad respecto a sus bienes. Es por ello que la dignidad humana, en relación con el derecho a la propiedad privada, es de suma importancia para el diseño procesal de la extinción de dominio, sobre todo con su proceder cautelar. De vital importancia es también el proceder cautelar, ya que en el tratamiento de los bienes, si se los tiene de una manera que no existen por ser de origen ilícito, sin existir una sentencia declarativa de extinción de dominio, se estaría incurriendo en una pena adelantada, pues se estaría infravalorando los derechos fundamentales del afectado en un proceso de extinción de dominio. El reconocimiento de la naturaleza sancionatoria, acompañada con la dignidad de la persona humana en su vertiente patrimonial (materializada por medio del derecho a la propiedad privada), no debe ser menospreciado, en vista de que sí existe una aplicación del ius puniendi estatal a través de la extinción de dominio, aplicándose a los bienes de los particulares. En vista de que se ha reconocido la dignidad humana por medio del derecho a la propiedad privada, es necesario reconocer otros límites constitucionales que existen respecto a la extinción de dominio, y que pueden incidir directamente en la tutela cautelar del proceso antes mencionado. 3.3. Límites constitucionales al proceso de extinción de dominio Teniendo como base la dignidad humana en relación con el derecho a la propiedad privada, otra manera de frenar la intervención cautelar del Estado en el proceso de extinción de dominio es reconociendo otros límites constitucionales, que pueden incidir en el mencionado proceso. 61

Llobet Rodríguez. Corte Interamericana…Op.Cit. Pp. 233-235.

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Entre ellos, nos encontramos al principio de licitud de bienes o también llamado principio de presunción de buena fe, y la adaptación de un principio tributario como lo es el de no-confiscación. Se desarrollarán dichos principios y su magnitud en el impacto de la intervención cautelar en el proceso de extinción de dominio. 3.3.1. Principio de licitud de bienes/presunción de buena fe El principio de licitud de bienes o presunción de buena fe se enmarca como uno de los límites naturales que deben existir en un Estado de Derecho, cuando se utiliza el poder sancionador en cuanto a la extinción de dominio. De esa manera fue previamente reconocido por la Corte Constitucional de Colombia, al estipular que no puede haber presunciones de carácter ilícito respecto a los bienes que son objeto de extinción de dominio, aunque no pueda primar la garantía de presunción de inocencia.62 El principio de presunción de buena fe, aunque se ha tomado como límite a la intervención del Estado por medio de la extinción de dominio, significa aquel revestimiento que tiene el particular al haber obrado de forma diligente y exenta de culpa para poder tener uso y goce de sus bienes.63 Lo antes expuesto sirve como fundamento para justificar la intervención cautelar del Estado en un proceso de extinción de dominio, pero no es fundamento suficiente para limitar la intervención cautelar o injerencia en tales procesos. Es por ello que el tratamiento procesal de los bienes que se encuentran en un proceso de extinción de dominio, deben de ser considerados bajo el presupuesto de principio de licitud de bienes, que estaría significando un verdadero límite al poder del Estado en un proceso de extinción de dominio. Para que el principio de licitud de bienes pueda configurarse propiamente como tal, debe tomarse de los elementos que configuran la presunción de inocencia, desarrollados por la jurisprudencia salvadoreña,64 en el sentido de que la presunción de inocencia, en un proceso penal, opera de la siguiente manera: i) como garantía básica en el proceso penal, ii) como regla de tratamiento al imputado durante el proceso y iii) como regla relativa a la prueba. Estos preceptos pueden adaptarse al principio de licitud de bienes y pueden perfectamente configurarse dentro de lo desarrollado por la jurisprudencia salvadoreña. En ese sentido, la configuración del principio de licitud de bienes es de la siguiente manera: 62

Sentencia del día 28-VIII-2013, Corte Constitucional de Colombia, referencia judicial C-740/03. Se cita: De acuerdo con lo expuesto, si bien la presunción de inocencia no es aplicable en el ámbito de la acción de extinción de dominio, en esta tampoco hay lugar a presumir la ilícita procedencia de los bienes que son objeto de ella, pues el Estado, a través de las autoridades competentes, se halla en el deber de demostrar esa ilícita procedencia .

Rivera Ardila, Ricardo. La Extinción de Dominio. Un análisis al Código de Extinción de Dominio. Bogotá, Colombia, editorial Leyer, año 2014. Pp. 11-13.

Sentencia del día 5-XII-2002, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial HC-12-2002, romano IV.

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Como garantía básica en el proceso de extinción de dominio: en el sentido de que funge como un proceso garantizador de derechos humanos, en consonancia con un proceso sancionador liberal y no autoritario.65

Como regla de tratamiento de los bienes del afectado durante el proceso de extinción de dominio: esto tiene que ver con tratársele como lícitos y de propietario presunto a los bienes del afectado, sin incurrir en abusos al momento de emitir medidas cautelares sobre los bienes a título del afectado.

Como regla relativa a la prueba: que es la parte más espinosa, y que tiene difícil adaptación del proceso penal al proceso de extinción de dominio, ya que ha sido previamente reconocida la carga dinámica de la prueba, en la que el afectado deberá probar sus pretensiones. Eso sí, no le exime a la Fiscalía General de la República actividad mínima probatoria al aplicar un proceso de extinción de dominio;66 siendo totalmente exigible dentro del parámetro del principio de licitud de bienes, que esa actividad mínima probatoria, con fines cautelares, sea crucial para justificar la intervención cautelar. Sin embargo, a pesar de que la carga dinámica de la prueba se ha aplicado en otros supuestos, aunque no ha sido aceptada en jurisprudencia, tanto en América67 como en Europa,68 esta no será objeto de discusión en el presente trabajo.

Con dichas prerrogativas desarrolladas, el principio de licitud de bienes, o si se quiere ver como sinónimo al principio de presunción de buena fe, sirve como un límite constitucional a la interferencia de la extinción de dominio por medio de la tutela cautelar, ya que estaría amparado en el Art. 11 Cn. Dicho límite estaría proscribiendo cualquier tratamiento de bienes presuntamente ilícitos, lo que equivaldría como objetivación del particular en un proceso de extinción de dominio, en el sentido de que se le irrespeta de forma arbitraria su esfera jurídicapatrimonial. Teniendo en cuenta que existe un límite natural y de carácter constitucional a la extinción de dominio, en el sentido de proporcionar un tratamiento adecuado a los bienes objeto de un proceso de extinción de dominio, se prohíben todos aquellos acercamientos desproporcionados, infundados y arbitrarios, en los cuales se pretenda instaurar las

Llober Rodríguez. Corte Interamericana…Op.Cit. P. 535.

Sentencia del día 28-V-2018, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial Inc. 146-2014/107-2017. Romano V, Numeral 2, Literal E. En este aspecto, la Sala de lo Constitucional enfatiza lo siguiente respecto a la carga dinámica de la prueba: i) Habrá desplazamiento de carga de la prueba cuando haya mejores condiciones profesionales, técnicas y fácticas para producirla; ii) carga de la prueba se realizará en casos de incremento patrimonial no justificado cuando razonablemente se considere que el aumento patrimonial no tenga origen lícito; iii) no hay exención de realización de actividad mínima probatoria para la FGR, acorde al Art. 11 Cn; iv) no exigencia a la FGR de probar en todos los casos procedencia de origen o destinación ilícita. Cuando le resulte imposible a la FGR, procederá al interesado e probar la licitud de los bienes.

Sentencia del día 16-VIII-2000, Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial Durand y Ugarte vs. Perú, fundamento jurídico 65. La inversión de la carga de la prueba será viable en un proceso de violación de derechos humanos cuando recaiga en el Estado, ya que este tiene la mejor posición de probar los hechos.

Sentencia del día 29-V-2012, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial Damayev v Russia, fundamento jurídico 62. Al igual que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se reconoce la inversión de la carga de la prueba cuando el Estado sea el que se encuentre en mejor posición para probar los hechos.

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medidas cautelares más gravosas en detrimento de los afectados; y que exista accionar reparador, a nivel cautelar, hasta cuando los daños se encuentran realizados. Accionar hasta cuando existe un detrimento patrimonial sobre objetos cautelados en un proceso de extinción de dominio, implicaría una violación al principio de licitud de bienes/presunción de buena fe, en el sentido de que la garantía básica, como el tratamiento de los bienes y el mínimo probatorio exigido no son cumplidos, volviendo al proceso de extinción de dominio y, sobre todo a la tutela cautelar, un fin en sí mismo en el ordenamiento jurídico salvadoreño. 3.3.2. Adaptación del principio de no-confiscación al ámbito de extinción de dominio La adaptación del principio de no-confiscación tiene que ver con la imposición de tributos extra-fiscales, en el sentido de que el tributo no debe gravar más allá de lo razonable el patrimonio privado de un particular, algo que implica un abuso.69 El principio de no-confiscación sirve como un límite a todas los excesos irracionales aplicados a la propiedad privada, sin importar de qué ámbito se hable; sea penal, tributario o de cualquier índole.70 Aunque tradicionalmente hablando, el principio de no-confiscación existe más como un mecanismo de protección al contribuyente frente a los tributos de carácter confiscatorio, ya que estos pueden ser legales pero no justos.71 Este principio puede perfectamente aplicarse dentro de los límites constitucionales del proceso antes mencionado, en su fase cautelar, por las siguientes razones: -

La intervención cautelar o procesal en un proceso de extinción de dominio no debe ser confiscatoria.

La debida afectación de bienes debe basarse en medios probatorios o indicios de rigor cuando un bien tenga vínculo con actividades ilícitas, y no en la relación de la persona.

Cuando se hace mención de que la intervención cautelar o el proceso de extinción de dominio no deben tener carácter confiscatorio, se refiere a que ambas no deben incurrir en arbitrariedades y excesos fiscales o judiciales para afectar un bien presuntamente vinculado con actividades delictivas. Esto tiene consonancia con la proscripción de la arbitrariedad y está íntimamente relacionado con la garantía de seguridad jurídica, establecida en el Art. 1 Cn. En relación con lo segundo, siempre en consonancia con el primer punto desarrollado respecto a la proscripción de la arbitrariedad, puede haber un carácter confiscatorio de la tutela cautelar en el proceso de extinción de dominio, o en el proceso mismo, cuando 69 Sentencia del día 23-IX-2015, Corte Constitucional de Ecuador, Corte Nacional de Justicia, referencia 049-15-SIN-CC. El principio de no-confiscación tiene que ver con que la administración tributaria no puede abusar de la imposición de tributos, que signifique un despojo patrimonial al contribuyente, por lo que el tributo sería entonces totalmente ilegítimo, al afectar la capacidad tributaria y el progreso económico. 70

García Vizcaíno, Catalina. Derecho Tributario. Consideraciones económicas y jurídicas. Parte General. Tomo I, Buenos Aires, Argentina, tercera edición, Editorial Lexis Nexis, año 2007. P. 441.

Altamirano, Alejandro. Derecho Tributario. Teoría General. Buenos Aires, Argentina, Editorial Marcial Pons, año 2012. P. 133.

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no existan vínculos comprobables de un bien afectado con una actividad criminal. Esto puede llegar al punto de violar flagrantemente el principio de legalidad y la misma seguridad jurídica.72 Por lo tanto, el principio de no-confiscación se convierte en un parámetro importante, una vez sea adaptado como un freno a la intervención cautelar y procesal de la extinción de dominio, ya que todo actuar arbitrario o excesivo que tenga que ver con la esfera patrimonial del afectado sería considerado como confiscatorio, llegando al punto de que, por solicitud de los letrados del afectado, deberán hacer valer el control judicial de las medidas cautelares, para detener cualquier medida confiscatoria o desproporcionada. Ahora, teniendo en cuenta los principios de licitud de bienes y la adaptación del principio de no-confiscación, como el medio para proscribir cualquier acción arbitraria y confiscatoria en detrimento de los bienes del afectado, procede a vincularse con el precepto de dignidad humana y con el derecho a la propiedad privada. Desde esa perspectiva, ya existe un ámbito de control de medidas cautelares, por medio de la cual el afectado, a través de sus abogados, puede hacerla valer frente a la instancia judicial correspondiente. Es por ello que a continuación se procede a esbozar el control jurisdiccional de las medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio. 3.4. Control judicial de las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio El control judicial es de suma importancia en las tutelas cautelares en un proceso judicial, y el proceso de extinción de dominio no es la excepción. El control judicial de las medidas cautelares estará basado en las prerrogativas desarrolladas previamente: la dignidad humana en conjunción con el derecho a la propiedad privada, el principio de licitud de bienes/presunción de buena fe y la adaptación del principio de noconfiscación. Todos esos preceptos sirven como un freno para la cautela excesiva e invasiva que puede suscitarse en un proceso de extinción de dominio. Es por ello que ese freno o límite debe ser invocado por el particular ante el juez competente, para que no puedan producirse, o al menos puedan detenerse, ciertos abusos. Se reconoce la tutela cautelar a través de la jurisprudencia constitucional salvadoreña en el proceso de extinción de dominio, cuando se enfatiza que la administración de bienes por el CONAB no es una zona exenta de control jurisdiccional, por lo que cualquier acto que realice esta institución respecto a bienes cautelados, deberá ser comunicado ante el Juzgado Especializado de Extinción de Dominio en El Salvador.73

Velado Escobar, Camilo Antonio. La jurisdicción especializada en extinción de dominio en El Salvador. Breve análisis histórico, legal, doctrinario y jurisprudencial de sus principales instituciones, en: A.A.V.V., XI Certamen de Investigación Jurídica, Comisión Coordinadora del Sector Justicia, San Salvador, El Salvador año 2017. P. 118.

Sentencia del día 28-V-2018, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial Inc. 146-2014/107-2017, romano XI, literal D.

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De la misma manera, la jurisprudencia constitucional colombiana reconoce que deben existir ciertos límites no solo a las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio, sino también cualquier medida en la que se intervenga un derecho fundamental dentro de lo dispuesto en un procedimiento de extinción de dominio, ya que el control judicial sirve como poder de anulabilidad frente a medidas de intervención que afecten derechos fundamentales, por lo que deberá anularse el acto ilegítimo que vaya en contra del derecho fundamental y aplicarse una regla de exclusión.74 La misma doctrina colombiana en materia de extinción de dominio enfatiza que deberá existir un control de legalidad de medidas cautelares, que está rogado en nombre del afectado o la representación fiscal, siendo este posterior a la imposición de medidas y que tiene ciertas finalidades: i) verificar la existencia de elementos mínimos de juicio; ii) que la medida cautelar no sea desproporcional; iii) inexistencia de motivación judicial en la medida cautelar; iv) que el fundamento judicial de las medidas cautelares verse en prueba ilícita.75 Otro aspecto a destacar en el control judicial de las medidas cautelares es la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Mercantil, CPCPM, ya que dicha regla es habilitada por el Art. 20 de dicho cuerpo normativo. Debe recordarse que esta aplicación supletoria versa en cubrir todas las lagunas legales que tengan otros cuerpos normativos, como lo es la LEDAB, respecto al control jurisdiccional, reglas de recusación y otros preceptos procesales sobre los que la LEDAB no pueda proporcionar respuesta directa.76 En la jurisdicción de extinción de dominio en El Salvador, la aplicación supletoria del CPCM se da respecto a las medidas cautelares, debido a que en dicho cuerpo normativo se encuentran diferentes medidas cautelares que son de carácter patrimonial y pueden aplicarse en el contexto del proceso de extinción de dominio.77 Es por ello que es de vital trascendencia aplicar el control judicial en las medidas cautelares, en vista de que no solo se estarían utilizando los frenos constitucionales expuestos en este trabajo, sino que también en materia del CPCM y otras se tendría que estar aplicando supletoriamente cualquier regla de otro cuerpo normativo, para dirimir acordemente sobre una medida cautelar cuando existan afectaciones a otros bienes o personas, volviéndose el control judicial en el proceso de extinción de dominio algo sumamente riguroso, exigente y multidisciplinario. Es por ello que para el único Juzgado Especializado de Extinción de Dominio se convierte en un arduo trabajo el tratar de solventar todas las cuestiones relacionadas a los objetos que se encuentren en cautela, ya que tendrá que, por sí solo, lidiar con el CONAB respecto a los bienes, estar pendiente de que no existan desproporciones o abusos en los objetos incautados y responder a todas las solicitudes de afectados y fiscales en los numerosos procesos de extinción de dominio que tiene bajo su merced. 74

Sentencia del día 12-VII-2015, Corte Constitucional de la República de Colombia, referencia judicial C-516-15, apartado 8.3.1, P.48.

Rivera Ardila. Op.Cit. Pp. 246-247.

AA.VV. Código Procesal Civil y Mercantil Comentado. San Salvador, El Salvador, imprenta del Consejo Nacional de la Judicatura, año 2010, P. 36.

Velado Escobar. Op.Cit. Pp. 115-116.

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Teniendo en cuenta que el control judicial de medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio es viable bajo los parámetros expuestos, es relevante demostrar sobre qué tipo de naturaleza procesal versarán las medidas cautelares que tendrán efecto en un proceso de extinción de dominio, 3.5. Adecuación a una tutela cautelar en el proceso de extinción de dominio por medio de las medidas cautelares penales reales La adecuación de las medidas cautelares del proceso de extinción de dominio puede tener su fundamento en la existencia y presupuestos de las medidas cautelares penales reales, pues al referirse a bienes de interés en procesos sancionatorios, perfectamente pueden compartir prerrogativas y preceptos teóricos para hacerlas valer acordemente en la jurisdicción de extinción de dominio. Si bien se suele pensar que el proceso de extinción de dominio es autónomo del proceso penal, nada le impide “tomar prestadas” algunas nociones que puedan ayudar a configurar acordemente la tutela cautelar en dicho proceso. Debe recalcarse que la extinción de dominio, entendida también como decomiso en el ámbito del proceso penal, se ha configurado como medida cautelar por lineamientos de política criminal,78 e incluso ha llegado a ser entendida como medida cautelar y como sanción, al punto de generar problemas de garantías por tratarse posiblemente de un fraude de etiquetas.79 Las medidas cautelares reales dentro del proceso penal han tenido la intención de asegurar el pago de la responsabilidad civil, multas y costas procesales,80 al punto de que esas medidas cautelares pueden tener, al final del proceso, fines restitutorios para las víctimas o fines sancionatorios.81 Quiere decir que las medidas cautelares reales dentro del proceso penal han sido pensadas, al menos de forma tradicional, desde la óptica de resarcimiento pecuniario hacia las víctimas. La noción de medidas cautelares reales en el proceso penal pueden ser perfectamente adaptables al del proceso de extinción de dominio, ya que si bien no se han dado casos de víctimas que sean terceros interesados en el proceso de extinción de dominio, se pueden habilitar medidas cautelares reales que puedan frenar la delincuencia societaria; es decir, pueda haber un bloqueo accionarial que frene la continuación de delitos de carácter económico o pueda asegurar las cuotas de acciones de accionistas en una empresa vinculada a hechos delictivos.82

Restrepo Medina, Manuel Alberto. Instrumentación Cautelar del Comiso. Bogotá, Colombia, en revista Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad del Rosario, número 8 (2), año 2006. Pp. 167-168.

Roldán, Santiago. Las diversas funciones del decomiso. Entre lo civil, lo administrativo y lo penal. En la revista En Letra: Derecho Penal, año II, número 3, año 2016. Pp. 76-78.

Rifa Soler, José María; Richard González, Manuel; y Riaño Brun, Iñaki. Derecho Procesal Penal. Pamplona, España, impreso por el Instituto Navarro de Administración Pública del Gobierno de Navarra, año 2006, Pp. 254-255.

Feria Bello, Patricia Jaqueline; Caballero Ariza, Wilson. Bienes en el proceso penal. Bogotá, Colombia, impreso y publicado por la Fiscalía General de la Nación de la República de Colombia, año 2010. Pp. 23-25.

Ocaña Rodríguez, Antonio. Medidas cautelares reales en el proceso penal. Madrid España, editorial Sepín, año 2016. Pp. 15-16.

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Esto permite inferir que las medidas cautelares pueden ser un medio para frenar las actividades ilícitas a través de la delincuencia económica y financiera. Asimismo, puedan ser objeto asegurado en un proceso de extinción de dominio, en la medida que dichas actividades delictivas pueden ser objeto tanto de prueba como de litigio, al ser aseguradas acordemente con la medida cautelar más pertinente e idónea. Debido a que la delincuencia económica y financiera puede generar réditos económicos, y que la finalidad de la extinción de dominio es privar de esas ganancias ilícitas o de bienes que tengan destinación criminal, puede justificarse la intervención cautelar. La justificación de la intervención cautelar se dará cuando existan graves elementos de convicción que demuestren la comisión de un hecho delictivo, y puedan existir conductas procesales o extraprocesales por parte de los afectados, en destruir, obstaculizar o extraer medios probatorios dentro del proceso de extinción de dominio. Las ganancias que puedan comprobarse que sean de origen ilícito, podrán pasar a nombre del Estado para ser debidamente administradas por el CONAB, por lo que toda forma de bienes, objetos y derechos que generen interés económico al Estado podrán tener intervención cautelar dentro de un proceso de extinción de dominio. En resumidas cuentas, las medidas cautelares reales en el proceso penal sirven como fundamento trasladable y aplicable dentro del proceso de extinción de dominio, ya que los réditos y ganancias de origen ilegal podrán ser traspasadas al Estado, siempre y cuando existan elementos de convicción, posteriormente medios probatorios, que puedan inferir al juzgador de que nos encontramos ante bienes de origen delictivo. La intervención cautelar, por tanto, deberá ser diversa para que puedan cumplirse las siguientes finalidades: -

Frenar cualquier hecho delictivo que se siga cometiendo.

Asegurar la ganancia delictiva para fines probatorios.

Asegurar la ganancia de origen ilícito con fines de privación de dominio (sanción).

Asegurar el objeto de litigio de cualquier conducta procesal o extraprocesal del afectado que pueda volver nugatorio el proceso de extinción de dominio.

3.6. Presupuestos procesales para las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio Teniendo en cuenta todo lo desarrollado hasta este momento, es procedente hacer un acercamiento a los presupuestos procesales que configuran las medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio. Para ello, se vuelve necesario mencionar lo desarrollado en las tutelas cautelares tanto civil como penal, ya que ellas serán incorporadas dentro de los presupuestos de medidas cautelares de este proceso, siempre con la orientación de las medidas cautelares reales penales.

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3.6.1 Fumus delicti comissi en el proceso de extinción de dominio Como se hizo mención cuando se habló de la tutela cautelar en el proceso penal, en el cual el presupuesto de fumus boni iuris, también denominado como fumus delicti comissi, es el elemento de convicción que muestra la existencia de un hecho delictivo a conocer. El proceso de extinción de dominio se encuentra plenamente delimitado a través del Art. 5 LEDAB, en donde se explica que son delitos graves los que serán conocidos dentro de la jurisdicción de extinción de dominio, entre ellos el delito de lavado de dinero, delitos contra la hacienda pública, el contrabando, la extorsión, el secuestro, delitos informáticos y otros relacionados a pandillas y crimen organizado. Aparte de ello, debe haber una mención especial respecto a conductas que puedan estar relacionadas a dichos delito, ya que el Art. 5 LEDAB hace mención sobre “actividades conexas al…”, queriendo decir que cualquier conducta que esté relacionada puede ser aplicada por medio de la extinción de dominio. Respecto a los actos neutrales, debe tenerse en consideración que bien podrían relacionarse con alguna actividad ilegal, pero no tienen ninguna relevancia penal,83 como por ejemplo el pago de honorarios de abogados84 o de la compra de productos de primera necesidad con dinero maculado. Todos los delitos que son objeto de conocimiento en el proceso de extinción de dominio son altamente complejos. Es necesario utilizar lo desarrollado en la prueba indiciaria para valorar y fundamentar acordemente los elementos de convicción que motiven la aplicación de una medida cautelar. La prueba indiciaria en la doctrina salvadoreña considera que debe tener una estructura, que se determina de la siguiente forma:85 1- Indicio, hecho-base, hecho-conocido, hecho-indicador; que es utilizado para iniciar la inferencia. 2- Enlace o inferencia, compuesto por las reglas de la lógica, máximas de la experiencia o conocimientos científicos, lo que permite partir de un hecho conocido, que es el indicio, hacia uno desconocido, el cual es el hecho-consecuencia o conclusión. 3- Hecho-consecuencia, afirmación presumida o conclusión; que es decisión racional de la inferencia indiciaria. Si bien no se pretende hacer una motivación completamente acabada al momento de emitir medidas cautelares, sí es necesario hacer relación de todos los supuestos, conexión de inferencia que permita determinar que nos encontramos ante bienes 83

Pérez Manzano, Mercedes. Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales, el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales. Revista La ley Penal, revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, Vol. 53, año 2008, Pp 5-13

En este escenario estamos hablando exclusivamente de aquellos pagos de honorarios que cumplen requisitos formales, y no esquemas complejos de reintegración de lavado de dinero.

González, Reinaldo. Prueba Indiciaria. Fundamentos para una formulación teórica en materia criminal. San Salvador, El Salvador, Aequus Editorial (Colección Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador), año 2015, Pp. 94-95.

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o derechos que tengan origen o destino ilícito, produciéndose, de esa manera, la materialización del fumus delicti comissi, como presupuesto de las medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio. Esto agregado a la serie de presupuestos de extinción de dominio que regula el Art. 6 LEDAB. Cuando existe consonancia entre el Art. 5 y 6 LEDAB, puede enfatizarse que existe la apariencia delictiva del hecho o apariencia de hechos aplicables de extinción de dominio. 3.6.2. Periculum in mora en el proceso de extinción de dominio En cuanto al periculum in mora, o peligro en la demora, se aplica en el proceso de extinción de dominio de la misma manera que en el proceso civil o en el proceso penal relativo a las medidas cautelares reales: sí existe alguna conducta por parte del afectado en deteriorar el objeto de litigio, sustraerlo del proceso para que no funja como prueba o reticencia de entregarlo a las autoridades competentes cuando se configure el fumus delicti comissi. Es de tener especial consideración en el proceso de extinción de dominio, respecto a la configuración del peligro en la demora. Si no hay fumus delicti comissi, o no se mira claramente configurado, no debe haber medida cautelar alguna o la intensidad de la medida cautelar debe modularse, bajo los presupuestos del principio de proporcionalidad. La existencia de la carga dinámica de la prueba somete a verificación un aspecto que no se ha tomado en cuenta: el desarraigo en el proceso de extinción de dominio. ¿Puede inferirse por medio de los elementos de convicción presentados?, ¿puede deducirse por medio de la posible consecuencia, que es la privación de bienes por medio del proceso de extinción de dominio? Para responder a esas preguntas, es menester determinar algunas cuestiones: Primero, los elementos de convicción deben ser suficientemente fuertes para poder justificar la intervención cautelar. Segundo, en el caso que sea aplicable, pueden verificarse los complejos entramados o esquemas en los que haya participado el afectado o afectados, para poder obtener el mayor rédito económico de su actuar delictivo. Tercero, ese desarraigo deberá ser constatado por medio de la solicitud de imposición de medidas de parte de la representación fiscal, de forma fundamentada y detallada. Cuarto, verificar si todas las conductas procesales del afectado van encaminadas a desgastar la debida tramitación del proceso, al hacer que de forma fraudulenta algunos bienes no puedan ser objeto de tutela cautelar. En nuestra opinión, el desarraigo deberá ser probado constantemente por medio de la representación fiscal, ya que entraría en el precepto de actividad mínima probatoria que estipuló la Sala de lo Constitucional cuando desarrolló el criterio jurisprudencial Inc. 146-2014/107-2017.

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El desarraigo, por tanto, tendría que ser fundamentado por la representación fiscal, ya que si esta no fuera obligación y tratase de justificarse a través de la carga dinámica de la prueba, se le estaría dando exenciones procesales a la representación fiscal respecto a su conducta endoprocesal, sumado también que por la naturaleza sancionatoria del proceso de extinción de dominio, y no dispositiva, habría un tratamiento de presunto culpable en la esfera patrimonial del afectado. 3.6.3. Graves trastornos al interés y orden público como presupuesto de medida cautelar en el proceso de extinción de dominio Este presupuesto de medida cautelar fue desarrollado por la doctrina administrativa salvadoreña,86 en la cual denominan como perjuicio bilateral alternativo o bilateralidad del periculum in mora,87 el cual se configura cuando la medida cautelar sea tan gravosa que pueda afectar a terceros. Como se mencionó previamente, este opera cuando existen graves lesiones a los intereses de terceros que puedan ser grupos o personas que tengan por interés o negocio la satisfacción del interés general. Para que se configure este presupuesto como medida cautelar, es necesario que se configuren ciertos requisitos, entre ellos se encuentran: -

Que el interés general sea plenamente identificado.

Que ese interés tenga rango de derecho, y sea rango de derecho fundamental.

Que los intereses públicos, de rango constitucional, no sean los mismos que los del Estado (aplicado en Derecho Administrativo, que los intereses no sean los mismos que los de la administración pública).

El onus probandi corre a interés de este tercero afectado.

En la jurisdicción administrativa de El Salvador, el solo hecho de que no puedan valorarse acordemente los presupuestos de medidas cautelares puede acarrear graves consecuencias de arbitrariedad, y es por ello que este presupuesto sirve como freno a la arbitrariedad no solo para el demandado administrativo, sino también para la colectividad.88 A nuestro criterio, creemos que el presupuesto procesal del perjuicio bilateral alternativo es aplicable, ya que puede haber grupos o personas que puedan ser gravemente afectadas por las medidas cautelares dictadas por parte del Juzgado Especializado de Extinción de Dominio. 86

Oliva de La Cotera, Roberto. Derecho Administrativo. San Salvador, El Salvador, imprenta y Offset Ricaldone, año 2012. Pp. 205-207.

Si bien este presupuesto procesal puede ser innovador, no se comparte del todo, ya que el peligro en la demora no es atribuible al demandado a efectos del proceso administrativo, y en caso del proceso de extinción de dominio, no es atribuible al afectado.

Mena Guerra, Ricardo. Valor y función de la jurisprudencia en el Derecho Administrativo. Especial referencia al régimen jurídico salvadoreño. Impreso por USAID, año 2011, P. 16.

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Esta afectación puede configurarse de múltiples maneras, dependiendo de la medida cautelar impuesta y ratificada. Los escenarios más claros serían, por ejemplo, con la medida cautelar de administración de bienes por el CONAB. En el desarrollo del presente trabajo se muestra cómo esta medida, al aplicarse de manera desproporcionada o arbitraria, puede incidir de forma negativa en diferentes rubros, lesionando múltiples derechos fundamentales. Los requisitos que componen este presupuesto procesal deberán ser acreditados en el proceso de extinción de dominio, haciendo el ámbito de control judicial de las medidas cautelares, dentro del proceso de extinción de dominio, aún más extenso de lo que podría imaginarse, algo que genera una carga laboral extenuante y difícil de llevar para el Juzgado de Extinción de Dominio. 3.6.4. Principio de proporcionalidad como parámetro orientador de las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio El principio de proporcionalidad es aquel que se configura de tres sub-principios: el de idoneidad, el de necesidad y el de proporcionalidad en sentido estricto. La idoneidad se refiere a si el fin que se busca es constitucionalmente legítimo y si la medida para alcanzarlo es legítimamente constitucional. La necesidad tiene que ver con todas las medidas para llegar a ese fin legítimamente constitucional, y ver cuál de todas estas es la menos restrictiva. Finalmente, el principio de proporcionalidad, en sentido estricto, es la ponderación del daño a generar por medio de la medida, a ese fin que se pretende llegar y el fin en sí mismo.89 Las reformas del Decreto Legislativo 734, del 18 de julio de 2017, instauraron el principio de proporcionalidad en el Art. 23 Inc. 2° LEDAB, y Art. 39 Lit. E LEDAB. El primer artículo mencionado se constituye en nuestro interés en relación con las medidas cautelares. Bajo lo desarrollado, si el fin legítimamente constitucional es asegurar la tramitación del proceso y la prueba, la medida cautelar será el medio idóneo para que esta se configure. Teniendo en cuenta que el fin legítimamente constitucional, a nivel cautelar, es la tramitación del proceso y el aseguramiento de la prueba, se debe tener en cuenta qué medidas cautelares son las menos restrictivas para llegar a ese fin, para que no exista un desbalance de derechos fundamentales al momento de emitir una medida cautelar. Pero en caso que aún no sea suficiente y exista una colisión de derechos fundamentales, deberá prevalecer el derecho fundamental más lesionado que el fin legítimo constitucional. Con un ejemplo de ello nos encontramos, y en consonancia con el presupuesto procesal antes desarrollado, cuando exista una medida cautelar que afecte el funcionamiento de una empresa y esta se vuelva insolvente de pagar impuestos, cuotas laborales y seguridad social. Esa medida cautelar deberá finalizar al incurrir en los daños antes mencionados, y deberá cesar también cuando dicha medida afecte gravemente a la empresa. Es por 89

Martínez-Pujalte, Antonio-Luis; De Domingo Pérez, Tomás. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría general e implicaciones prácticas. Piura, Perú, editorial Palestra, año 2010. Pp. 27-28.

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eso que el principio de proporcionalidad se vuelve de suma importancia para dirimir acordemente sobre la tutela cautelar en un proceso de extinción de dominio. El principio de proporcionalidad se vuelve otro punto de control para que la jurisdicción especializada de extinción de dominio pueda actuar conforme a ley y derecho. En el desarrollo de este capítulo podemos identificar varios aspectos a considerar sobre las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio. Primeramente, que los ámbitos de control judicial son bastante amplios, ya que deben tenerse en cuenta aspectos de la dignidad humana en su esfera patrimonial; es decir, su vínculo con el derecho a la propiedad privada, límites constitucionales como el principio de licitud de bienes y el de no-confiscación. Por otra parte, tenemos los múltiples presupuestos de medidas cautelares que pueden ser invocados para la imposición de medidas, su modificación o revocatoria. Aunque podría entenderse que el presupuesto de perjuicio bilateral alternativo conforma parte del principio de proporcionalidad, dependerá de cada caso para que el presupuesto pueda tener validez como presupuesto autónomo, frente al principio de proporcionalidad. Ante ello, no debemos olvidar que para llegar a una tutela cautelar es menester fundamentarla, por lo que deberán implementarse nociones básicas de la prueba indiciaria; o al menos un razonamiento probatorio indiciario, inicial para el proceso de extinción de dominio, que pueda justificar la implementación o no de una medida cautelar. Es por tanto que solo el aspecto de la tutela cautelar es suficiente trabajo para un juzgado, sobre todo cuando solo existe un Juzgado Especializado de Extinción de Dominio a nivel nacional.

CAPÍTULO 4: TIPOS DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Explicadas las nociones de las medidas cautelares en el proceso de extinción de dominio, es menester mostrar algunos ejemplos de estas. Si bien para efectos de este trabajo no se mencionarán con exhaustividad todas las medidas cautelares, sí se expondrán las más utilizadas y se demostrará su finalidad. Es por ello que únicamente se tomarán en cuenta cuatro medidas cautelares, que son las más utilizadas en el proceso de extinción de dominio: i) incautación o secuestro; ii) embargo preventivo; iii) inmovilización de bienes; y iv) administración de bienes bajo el CONAB. 4.1. Incautación o secuestro En la jurisprudencia salvadoreña,90 tanto civil como constitucional,91 la incautación o secuestro sirven como medida cautelar para evitar un daño o perjuicio, por medio de la 90

Sentencia del día 6-XII-2004, Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial 24-AP2004. Sección de análisis del recurso.

Sentencia del día 30-I-2013, Sala de lo Constitucional de la República de El Salvador, referencia judicial Inc. 52-2012, romano I, literal E.

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insolvencia del deudor y para garantizar una eventual y futura decisión del asunto que se encuentra en controversia. La incautación o secuestro tiene finalidad en el proceso penal, y es también equiparable al proceso de extinción de dominio al asegurar los objetos que puedan ser proclives a discusión de titularidad; es decir, dirimir a quién pertenecen.92 Es por ello que esta medida cautelar, para efectos del proceso de extinción de dominio, versará sobre aquellos objetos que se hayan presumido como instrumentos de la comisión de un hecho delictivo, y deberán ser asegurados para fines del proceso, sean estos probatorios o para la debida tramitación del mismo. Previo a mencionar lo referido a la medida cautelar del embargo preventivo, la doctrina peruana enfatiza que su diferencia estriba en que en el embargo hay existencia de derechos y puede operar en cualquier tipo de proceso; mientras que en la incautación o secuestro no hay titularidad de derechos y solo puede operar en el proceso penal.93 Estamos en desacuerdo con dicha postura, en vista de que siempre ocurrirá discusión de titularidad de derechos en el proceso de extinción de dominio, debido a que dirimir sobre la pertenencia de los derechos es parte crucial del ejercicio de la esfera jurídica protegible del afectado, dentro de un proceso de extinción de dominio. La única diferencia que puede extraerse entre el embargo y la incautación o secuestro es que el primero operará en la parte formal de bienes o derechos, como lo son en el impacto de registros, matrículas o cuentas bancarias; mientras que la procedencia de la incautación o secuestro será el aseguramiento físico de los objetos que sean discusión dentro de un proceso de extinción de dominio. A los bienes que no se encuentren dotados de interés económico les serán aplicables los Arts. 81 Inc 3°, y 86 de la LEDAB. La aplicación de esta medida cautelar tiene asidero legal en los Art. 23 LEDAB, Arts. 283 y 284 del Código Procesal Penal (abreviado CPP); y Arts. 436 y 442 CPCM. 4.2. Embargo preventivo Para que el embargo preventivo tenga aplicación en el proceso de extinción de dominio, tiene fundamento legal en el Art. 23 Inc. 2° LEDAB y el Art. 438 CPCM. En materia de medidas cautelares reales en el proceso penal, tanto la doctrina española94 como la peruana95 estatuyen que el embargo tiene una finalidad de asegurar la responsabilidad 92

AA.VV. Las medidas cautelares en el proceso penal. Lima, Perú, editorial Gaceta Jurídica, año 2013. Pp. 150-153. El autor sobre el artículo, el distinguido abogado peruano César Azabache, enfatiza que hay una diferencia entre incautación y secuestro, y es que en la primera hay discusión futura de la titularidad de bienes, la cual será dirimida a través del comiso en un proceso penal; mientras que en el secuestro no hay discusión alguna de la titularidad. En esta ocasión, no estamos de acuerdo con el mencionado letrado, en vista de que la capacidad aseguradora de ambas instituciones es la misma, y dependerá del juzgador verificar en cada caso la necesidad de discusión de la titularidad de un bien en un proceso determinado.

Ídem. Pp. 391-392.

Ocaña Rodríguez. Op.Cit. P. 40

Medidas cautelares en el proceso penal. Op.Cit. P.164.

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civil de un delito determinado, tanto para resarcir a la víctima como para asegurar el pago de multas y costas procesales. Al respecto, se han suscitado problemas en los procesos penales en España, al querer estipular embargos preventivos sobre bienes inmuebles que se encuentran inscritos a nombre de personas jurídicas, en vista de que la persona jurídica no puede ser sujeto pasivo en un proceso de naturaleza penal.96 Eso no sucede en el proceso de extinción de dominio, en donde sujeto pasivo puede ser la persona jurídica, por lo que ese impase suscitado en la experiencia española no sería un problema en El Salvador. Debe tenerse en cuenta que el embargo preventivo puede ser nulo si sobrepasa el 20% de porcentaje fijado en la ley cuando se trate de salarios, pensiones y sueldos,97 por lo que dentro de la tutela cautelar deberá verificar el porcentaje que puede implicar el embargo preventivo en el proceso que hacemos referencia. En resumidas cuentas, la medida cautelar del embargo preventivo tendrá la intención de que el afectado no disponga de un derecho o de un bien, para finalidades de aseguramiento del proceso; y deberá hacerse registro de esa restricción en el registro pertinente. Por lo tanto, como medida cautelar es viable aplicarse dentro del marco de un proceso de extinción de dominio. 4.3. Inmovilización de cuentas La inmovilización de cuentas tiene asidero legal en los Arts. 23 Inc. 2° LEDAB, 278 CPP y 25 de la Ley contra el Lavado de Dinero. La jurisprudencia constitucional salvadoreña clasifica esta medida cautelar como: “mecanismo de coerción real procesal que limita la disponibilidad de fondos de moneda de curso legal, que se encuentran depositados en una o varias cuentas bancarias”.98 Dicha medida cautelar debe estar claramente prefijada bajo parámetros de proporcionalidad, ya que si se emiten y pasan un largo tiempo generarán un mayor daño que lo que se pretende lograr por medio de la medida cautelar.99 La jurisprudencia penal peruana clasifica también el congelamiento de cuentas como una medida cautelar que afecta el derecho a la propiedad, cumpliendo todos los requisitos que cualquier otra medida cautelar puede tener, al hacer énfasis, también, que para determinar la verosimilitud de hechos delictivos se tendrá que hacer una interpretación 96

Ocaña Rodríguez. Op.Cit. Pp. 43-44.

Canales Cisco, Oscar Antonio. El proceso civil salvadoreño: nulidad de actuaciones judiciales. San Salvador, El Salvador, Editorial de la Universidad Francisco Gavidia, año 2004. P. 137.

Sentencia del día 16-XI-2012, Sala de lo Constitucional de El Salvador, referencia judicial Amp. 178-2010, romano VI, literal D, apartado a”.

Ídem. En la sentencia Amp. 178-2010, la solicitante pretendió revocar medidas cautelares de inmovilización de bienes a cuentas de la señora BHK; sin embargo, tras ocho años la Fiscalía General de la República no iniciaba el proceso penal pertinente, es por ello que la Sala de lo Constitucional determinó que había una violación al principio de proporcionalidad al no iniciarse un proceso, revocando así las medidas cautelares.

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indiciaria de los hechos.100 Para dicha jurisprudencia, la sospecha razonable es suficiente para dictar esta medida, algo que tendría que estar en conformidad con otros criterios jurisprudenciales que ha formulado la República del Perú en los últimos años.101 No puede decirse que la inmovilización de cuentas equivale a un embargo preventivo, ya que por la misma naturaleza de rápida disposición y circulación del dinero es que se tiene que determinar una medida cautelar específica. Es por ello que en el proceso de extinción de dominio es válido este tipo de medidas cautelares, porque permite dirimir acordemente sobre cantidades dinerarias que se encuentren en soportes bancarios o cooperativos, para que una vez siendo objeto del proceso, este pueda diligenciarse acordemente y puedan fungir a la vez como prueba. 4.4. Administración de bienes bajo el Consejo Nacional de Administración de Bienes (CONAB) Dicha medida cautelar es eminentemente nueva dentro de las tutelas procesales en El Salvador, ya que es solamente aplicable en el proceso de extinción de dominio. Como medida cautelar, la administración de bienes bajo el CONAB se encuentra regulada en los Arts. 23, 76 Inc. 1°, 85 (administración como medida cautelar y uso provisional); 93, 95 y 96 (Fondo especial del CONAB) LEDAB, y Arts. 4, 27, 30-40 RLEDAB (Reglamento de la Ley Especial de Extinción de Dominio). Dicha medida cautelar tiene como finalidad administrar los bienes cautelados, mantener su valor económico, ser utilizados cuando su no-utilización implique un deterioro y hacer rentable cualquier empresa o bien que se encuentre bajo el control de la entidad administradora.102 En Colombia se ha llegado al punto en que el Art. 91 del Código de Extinción de Dominio debe diferenciar los bienes que se encuentran bajo cautela y los que se encuentran bajo sentencia firme de extinción de dominio, para que los primeros puedan ser susceptibles de devolución por terceros de buena fe o puedan hacerse valer otro tipo de derechos.103 100 Sentencia del día 28-V-2018, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú, referencia judicial N.° 332018/NACIONAL (recurso de casación), fundamento jurídico séptimo. 101 Sentencia del día 11-X-2017, Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, I Pleno Casatorio de las Salas Permanentes y Transitorias, referencia N°1-2017/CIJ-433. En Perú existe un mecanismo por el cual las diferentes cortes supremas regionales pueden hacer una congregación para unificar criterios jurisprudenciales que son vinculantes. En este caso, la Corte Suprema de Justicia en el Perú realizó este pleno casatorio para determinar la intensidad de prueba en los procesos de lavado de dinero, en los cuales se tenga que acreditar indiciariamente la actividad delictiva previa, sin que se vuelva el proceso en una cuestión prejudicial. En ello, determinó que se dan diferentes tipos de sospechas para iniciar procesos. Entre ellas, la sospecha inicial simple que equivale a las diligencias preliminares en el Perú, y que en El Salvador equivaldría a la investigación interna que realiza la FGR. Luego se encuentra la sospecha reveladora, que es para formalizar la investigación preparatoria, siendo el equivalente en El Salvador, como la formalización a inicio del plazo de instrucción. Después de ello, se tiene la sospecha suficiente, que es para dictar auto de enjuiciamiento; es decir, que equivale en El Salvador al auto de apertura a juicio. Finalmente, se tiene la sospecha grave, que es el tipo de sospecha más intensa previo a la emisión de una sentencia, y que es el único viable para decretar detención provisional. Bajo este supuesto, la sentencia antes mencionada, la 33-2018/NACIONAL del Perú, habla de sospecha razonable, la cual no se encuentra determinada por ningún otro tipo de sospecha desarrollada por el pleno casatorio, al haber determinado la Sala Penal Permanente el tipo de sospecha que es aplicable la inmovilización de cuentas. Haciendo un test de proporcionalidad de intensidad de intervención estatal en los derechos podría aducirse que es equiparable la sospecha razonable con la sospecha reveladora, que podría durar el plazo de instrucción mientras se obtiene prueba pertinente. 102 Rivera Ardila. Op.Cit. P. 335. 103 Ídem. Pp. 336-337.

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De igual manera, en esa nación sudamericana los logros de la administración de bienes radicaron en dárselos a terceros que conocen sus mercados para mantener el valor económico del bien, y a la vez generar la rentabilidad esperada por parte del Estado;104 así como también existieron problemas, previo a la emisión del Código de Extinción de Dominio, relacionados con liquidez y endeudamiento, porque en ese entonces la Ley 793 del año 2002 no tenía regulación sobre enajenación anticipada o liquidación de sociedades, en vista de que los proceso de extinción de dominio han sido siempre de larga duración.105 Haciendo una interpretación sistemática del Art. 74 y 76 Inc. 1° LEDAB, la amplitud de la administración de bienes bajo el CONAB hace que esta entidad pueda administrarlos, concesionarlos, venderlos, arrendarlos, constituir fideicomisos, ponerlos en fondos de inversión y utilizarlos para poder adquirir acciones en sociedades reconocidas, siguiendo todos los requisitos establecidos de directrices de administración que se encuentran en el Art. 4 RLEDAB. Para prevenir la situación ocurrida en Colombia, cuando los bienes no sean ya de interés patrimonial del CONAB o sean de desgaste económico, puede proceder a enajenarlos (Art. 82 LEDAB), venderlos o destruirlos (Art. 81), donarlos (Art. 87 y 89 LEDAB). Debe enfatizarse que al venderse se deberá seguir lo estipulado bajo subasta pública en el Art. 92 LEDAB, teniendo por reglas la subasta pública del CPCM, so pena de ser declaradas nulas.106 El CONAB dispone también de un fondo especial para aquellas cantidades dinerarias incautadas, las cuales tendrán acceso y disposición mientras se encuentren en su poder, tal como lo dispone el Art. 94 LEDAB. Podrá también abrir cuentas (Art. 95 LEDAB), depositarlos (Art. 96 LEDAB) y administrar productos financieros (Art. 97 LEDAB). Ese parámetro de control y disposición es otorgado al CONAB a nivel cautelar, dándole una amplia injerencia al derecho a la propiedad privada, por lo que deberían existir serios elementos de convicción y fuertes elementos de peligro de fuga, para que pueda configurarse dicha medida cautelar. En vista de que todo el siguiente capítulo será dedicado al análisis y crítica de esta medida cautelar, se procederá a verificar las reglas que se encuentran sometido esta medida cautelar, ya que sus presupuestos procesales para imposición son propios del proceso de extinción de dominio, y cómo pueden impactar diferentes ramas del derecho y jurisdicciones cuando exista un uso indebido, excesivo y desproporcional de parte del CONAB respecto a los bienes cautelados.

104 Greenberg, Theodore S; Samuel, Linda M; Grant, Wingate; y Gray, Larissa. Recuperación de activos robados. Guía de buenas prácticas para el decomiso de activos sin condena. Washington, D.C, Estados Unidos de América, publicación del Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento/Banco Mundial, año 2009. P. 203. 105 Ídem. P. 204. 106 Canales Cisco. Nulidad de actuaciones judiciales…Op.Cit. P. 138.

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CAPÍTULO 5: ANÁLISIS Y CRÍTICAA LA MEDIDA CAUTELAR DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES BAJO EL CONAB Previo a adentrarnos en la medida cautelar de administración de bienes bajo el CONAB, es menester mencionar que esta medida es la más compleja, y que bajo una conducción desmesurada e irresponsable puede crear una ola de afectaciones a derechos fundamentales, tanto al afectado como a terceras personas. Si bien la administración de bienes bajo el CONAB es sui géneris, le serán aplicables las reglas tanto del CPCM como del Código de Comercio (abreviado C.COM). Aunque ya fue desarrollado en el capítulo 3, se expondrá brevemente sobre los presupuestos procesales, que deben indicar una leve diferencia respecto a las otras medidas cautelares. Se reconocerá también esta medida cautelar como la más gravosa en el proceso de extinción de dominio, por su nivel de intensidad de interferencia en los derechos fundamentales, sobre todo el derecho a la propiedad privada. Luego se analizará cómo esta medida cautelar puede afectar diferentes jurisdicciones o ramas del derecho, como el Derecho Procesal de Familia, el Derecho Penal, el Derecho Civil, el Derecho de Competencia y los medios de comunicación. 5.1. Aplicación supletoria del CPCM y C.COM a la medida cautelar de administración de bienes bajo el CONAB La aplicación supletoria del CPCM y del C.COM es plenamente útil en el manejo cautelar de la administración de bienes bajo el CONAB, pues deberán aplicar ciertas reglas como lo relativo al Art. 440 y 441 CPCM, respecto a la intervención o administración judicial, que es cuando una medida cautelar pretende asegurar los derechos del acreedor, en caso que las medidas cautelares menos gravosas no pudieran, nombrando un interventor que solo se limitará a asegurar el derecho que se invoca, procurando la explotación económica del giro dedicado.107 Deberá procederse conforme al Art. 633 CPCM en relación con esta medida, ya que el CONAB o persona que esta designe o contrate (Art. 78 y 79 LEDAB respectivamente) deberá cumplir prerrogativas del CPCM. En caso de ser interventor a la caja, aplicará también el Art. 556 C.COM, que versará respecto a lo siguiente: -

Deberá tratar a la empresa mercantil como una unidad.

Sus funciones y responsabilidades equivaldrán como interventor con cargo a la caja.

Aunque el referido Art. 556 C.COM hace mención que podrán hacerse embargos aislados de dinero y mercancías, pueden destacarse dos cosas: i) siempre será un embargo, no una toma automática de ese dinero; ii) que podrá hacerse siempre y cuando la toma de esos dineros, créditos y mercancías no ponga en riesgo la existencia de la sociedad. 107 AA.VV. Código Procesal Civil y Mercantil Comentado Op.Cit. P. 477.

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Por lo tanto, las reglas de administración judicial son aplicables a las del CONAB, porque intrínsecamente son las mismas que las de la administración judicial que habla el CPCM y el C.COM, por lo que decir que dichas reglas no son aplicables al CONAB, por tratarse de una medida cautelar “sui generis”, es realizar un fraude de etiquetas. Bajo los preceptos de un proceso de extinción de dominio de garantías, conforme a los postulados de dignidad humana y derecho a la propiedad privada, una manera de frenar el comportamiento administrativo y procesal del CONAB es aplicando de forma debida las reglas del CPCM y C.COM que previamente han sido mencionadas. 5.2. Presupuestos procesales para la implementación de la administración de bienes bajo el CONAB Sin repetir lo desarrollado en el capítulo tres, se puede enfatizar que los presupuestos procesales para configurar esta medida cautelar deberán ser de mucho cuidado, ya que al ser una medida cautelar compleja e intensa en su intervención, debe implementarse con rigor y diligencia. Se puede tener el ejemplo de la medida cautelar de intervención judicial en el marco del proceso penal en España: cuando se trate de delitos societarios y alzamiento de bienes, eso con la finalidad de asegurar los frutos o rentas que provengan de delitos patrimoniales; siempre y cuando las personas que deban asegurar retenciones no cumplan su obligación de retención.108 La misma doctrina reconoce la gradualidad de intensidad de esta doctrina, por lo que usualmente puede procederse a decretar el cese de las actividades que generen réditos económicos o pueden consignarse las ganancias en depósito, tal como lo establece el Art. 727.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.109 Por lo tanto, entre más complejo sea el delito y presupuesto, acorde a lo estipulado en el Art. 5 y 6 LEDAB, mayor será la intensidad cautelar que deberá ejercerse. Respecto al peligro en la demora, entre más complejas sean las argucias del afectado o de su empresa o empresas, más se verá justificada la intervención cautelar, con la finalidad de asegurar los frutos o rentas que generen las personas jurídicas productivas.110 Igualmente, la intervención judicial debe tener una finalidad clara,111 para determinar si esa medida cautelar está cumpliendo su fin. En el caso de la medida cautelar, el fin perseguido por la administración de bienes por el CONAB debe ser el aseguramiento 108 Ocaña Rodríguez. Op.Cit. Pp. 93-95. Eso en caso que se designe a un particular para retener esas rentas o sueldos que generen las sociedades que produzcan, pero que provengan de un hecho delictivo. Cuando se incurra en un incumplimiento de obligación, se procede a realizar una intervención judicial. 109 Ídem. Pp. 96-97. 110 Lo Piccolo, Ana María; y Piombo, Ricardo O. Intervención Judicial al Órgano de Administración de una Sociedad. Rosario, Argentina. VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, año 2001. P. 288. En este caso, la intervención judicial como medida cautelar viene cuando el peligro es tal, de un mal manejo de una sociedad, que pueda afectar los derechos de otros socios, y es donde aparece el interventor para asegurar dichos derechos. En el proceso de extinción de dominio, bajo la óptica que el Estado persigue los bienes de origen o destinación ilícita de interés económico, no tendría mucha lógica cautelar sociedades o bienes que se encuentren en grave estado o se encuentren deterioradas. 111

Ídem. P. 290.

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de las ganancias que produce un determinado bien o empresa, cuando el entramado empresarial sea de tal argucia e intelecto delictivo, para que puedan disfrutarse impunemente las ganancias de origen ilegal. Debe tenerse en cuenta que el principio de proporcionalidad versará en esta medida cautelar, debido a que, bajo parámetros de idoneidad, la administración de bienes bajo el CONAB solo estaría operando con empresas que sean rentables para asegurar sus ganancias, interviniendo para que los afectados no puedan disponer de esos réditos económicos. Esto último se vuelve primordialmente peligroso, ya que bajo los parámetros de principio de licitud de bienes y dignidad humana no puede adelantarse una sanción bajo el pretexto de ser ilegal, sin existir sentencia declarativa de extinción. Bajo preceptos de idoneidad de la medida, los objetos como dineros, joyas y otros bienes que no necesiten de mayor grado de administración pueden permanecer bajo incautación o secuestro, inmovilización de cuentas o embargo preventivo. Bajo una óptica cautelar, no puede intervenirse y utilizarse dichos bienes por la sola y automática imposición de la medida cautelar de administración de bienes. El interés del Estado en hacer uso de bienes de origen o destinación ilícita, al menos en la fase cautelar previa a la emisión de una sentencia declarativa de extinción de dominio, no puede estar arriba de los derechos fundamentales de los afectados o terceros, porque estaría volviendo la jurisdicción de extinción de dominio y al Estado fines en sí mismos, lo que vulnera frontalmente el Art. 1 Cn. Sumado ello, solo en casos eminentemente excepcionales, al existir graves elementos de convicción y de fuga, podría implementarse esta medida cautelar bajo bienes que no necesiten mayor detalle de administración; so pena de incurrir en conductas administrativas y procesales confiscatorias que dañen irremediablemente el patrimonio del afectado, cuando se le tiene que tratar como titular presunto de buena fe y a sus bienes como presuntamente lícitos. En caso de que en el transcurso del proceso se vayan suscitando conductas procesales del afectado o de terceros, que procuren afectar la tutela cautelar desde la ilegalidad, pueden decretarse medidas más gravosas, como la de administración de bienes bajo la premisa de que las medidas cautelares son instrumentales y variables. 5.3. La administración de bienes bajo el CONAB como la medida más gravosa dentro del proceso de extinción de dominio Como se ha señalado previamente, la medida de administración de bienes bajo el CONAB es la más gravosa en todo el proceso de extinción de dominio, en vista de que dicha medida tiene amplios márgenes de actuación, al administrar lo que puede estar en depósito y hacer uso de ello previo a una sentencia estimatoria de extinción de dominio.

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El margen de actuación del CONAB es de tal intensidad que puede suspender pagos de obligaciones existentes (Art. 84 LEDAB), enajenar bienes sujetos a medida cautelar (Art. 82 LEDAB), enajenarlos por tener gravámenes (Art. 83 LEDAB), usar los bienes de forma provisional (Art. 85 LEDAB), manejar dinero cautelado por fondos especiales (Art. 95 LEDAB) y administrar productos financieros y bursátiles (Art. 97 LEDAB). Cabe destacar que la finalidad de la medida cautelar de administración de bienes es el interés económico del Estado, o asegurar los medios para prueba y prevenir el entorpecimiento del proceso. Según el diseño legislativo que tiene la medida de administración de bienes, este puede actuar sobre bienes cautelados como si actuara como de bienes extinguidos, casi aplicándose un tratamiento de pena anticipada. Si bien tratar la administración de bienes cautelados como si fueran bienes extinguidos, como pena anticipada, fuera un imposible para los propulsores de la extinción de dominio, debido a que en la extinción de dominio “no hay penas a imponer”, sí puede estipularse que hay un adelantamiento de sanción; o de un nivel intenso de intervención sobre el derecho a la propiedad, previo a la emisión de una sentencia declarativa de extinción de dominio. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha determinado en contra de Ecuador112 y Venezuela,113 al establecer que si la detención provisional es aplicada como regla general, hay un plazo desproporcionado y no existen razones específicas para aplicación de detención provisional, significa que hay pena adelantada. Eso sin olvidar que la medida cautelar no persiga los fines de aseguramiento procesal y que sea un fin en sí misma. Aplicando esos preceptos a la medida de administración de bienes bajo el CONAB, puede argumentarse que sí es utilizada como la regla general, ya que la Fiscalía General de la República pretende, en muchas ocasiones, tener dicha medida cautelar como la más óptima para la consecución de los procesos. Cabe destacar que resulta paradójico que sea más importante, para fines cautelares, en el hacer uso de los réditos económicos y no en asegurarlos si hay posibilidades de extinguirlo. Aunque si bien el plazo en el proceso de extinción de dominio está claramente estipulado en la LEDAB, siendo de 90 días prorrogables (Art. 23 Inc. 4° LEDAB), más los días respecto a la fase procesal, estaría implicando, en teoría, que el proceso de extinción de dominio no estaría durando más de un año. Sin embargo, por la enorme carga laboral que tiene el único Juzgado de Extinción de Dominio, los plazos procesales van incrementándose, al punto de que los procesos toman varios años sin que se incurra en audiencias preparatorias.114 112 Sentencia del día 24-VI-2005, Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial Acosta Calderón vs Ecuador. Fundamento Jurídico 111. 113

Sentencia del día 20-XI2009, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Criterio jurisprudencial Usón Ramírez vs. Venezuela. Fundamento Jurídico 144.

114 Una de las desventajas que existe en la jurisdicción especializada de extinción de dominio es la falta de oportunas notificaciones. Por esa razón, los procesos de extinción de dominio se van alargando, por la misma carga laboral que tiene el único Juzgado de Extinción de Dominio en El Salvador, teniendo en espera la situación jurídica de los bienes y derechos de todos los afectados. Cuando se trata de afectados, sean estos personas naturales o jurídicas en el extranjero, el proceso de notificación es aún más tardado.

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Teniendo en cuenta la realidad material de la saturación laboral en el Juzgado de Extinción de Dominio, el plazo no se vuelve en lo absoluto proporcional para justificar la administración de bienes bajo el CONAB. Debe tenerse en cuenta que son de suma importancia las razones por las que debe justificarse la aplicación de la medida de administración de bienes bajo el CONAB, ya que sin ella se estaría vulnerando el derecho al deber de una motivación judicial115 y, por ende, se estarían trasgrediendo las reglas básicas de garantías procesales del afectado. El criterio jurisprudencial Chaparro y Lapo vs Ecuador, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, establece ciertos lineamientos que son cruciales para determinar que la administración de bienes por parte del CONAB es la medida más gravosa, entre ellas se encuentra lo siguiente:116 -

Las medidas de administración de bienes son constitucionalmente viables, siempre y cuando no se dispongan medidas menos gravosas. Dichas medidas deben perseguir los fines de investigación o del proceso, o será considerado como pena anticipada. (Fundamento Jurídico 188).

Las reglas a las medidas cautelares personales, como la prisión preventiva (en El Salvador, detención provisional) son aplicables a las medidas cautelares reales, por lo que la presunción de inocencia es también aplicable.117 (Fundamento jurídico 186).

Toda forma de pago de honorarios o intereses por la administración de bienes de una persona sobreseída o absuelta, implicará una forma de sanción, lo cual es inaceptable e irremisible para la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Fundamento Jurídico 193).

Eso sin tomar en cuenta que toda forma de mala administración le hará incurrir en responsabilidad al Estado, por los daños producidos al no haber diligencia de la entidad administradora y el juzgado que supervisa la medida,118 como también la ilegalidad de incautación y posible administración de otros bienes que no hayan sido considerados dentro del proceso y que no sean vinculados, al menos sumariamente, con una actividad ilícita.119 115 Zavaleta Rodríguez, Roger. La motivación de las resoluciones judiciales. Lima, Perú, editorial Grijley, año 2014. Pp. 397398. En ese sentido, toda forma de motivación judicial que caiga en una patología, sea esta por falta de motivación, motivación defectuosa, motivación aparente y motivación insuficiente, todos esos preceptos son fundamentales para poder determinar cómo una persona ha actuado para obtener una responsabilidad determinada. Cuando se trata ya de medidas cautelares, se debe tener la motivación suficiente, a lo razonable del proceso que se persigue, para justificar una medida cautelar, sobre todo la más gravosa. Caso contrario, se estaría incurriendo en una arbitrariedad. 116 Sentencia del día 21-XI-2007, Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial Chaparro y Lapo vs Ecuador, fundamentos jurídicos 180-189 y 193. 117 En el presente trabajo se ha mencionado la aplicación de los principios de licitud de bienes/presunción de buena fe, como límite constitucional a la intervención cautelar en un proceso de extinción de dominio. Esto en vista de que la jurisprudencia y sistema de extinción de dominio ha negado la aplicación de la presunción de inocencia, pudiendo contravenir al sistema interamericano de derechos humanos. 118 Sentencia del día 21-XI-2007, Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial Chaparro y Lapo vs Ecuador, fundamentos jurídicos 210-214. 119 Ídem. Fundamentos jurídicos 196-199 y 215-218.

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Teniendo en consideración lo preceptuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la medida cautelar de administración de bienes bajo el CONAB puede considerarse la más gravosa por las siguientes razones: -

Afecta el patrimonio del afectado de muchas maneras.

Puede ser susceptible de administración cualquier objeto en el proceso de extinción de dominio.

Debe existir un criterio de intensidad para imponer esta medida.

Debe ser tratada como excepcional.

Equivale un adelantamiento de pena o sanción si no se cumplen los fines cautelares e instrumentales de la medida.

Puede ser un medio para institucionalizar abusos o prácticas proscritas por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

El exceso del uso y aplicación de esta medida cautelar puede aparejar muchos daños en otras ramas del derecho y en otras jurisdicciones, afectando derechos fundamentales de terceros. Es ahí donde el principio de proporcionalidad y el perjuicio bilateral alternativo (desarrollado en el capítulo 3) son necesarios para frenar los abusos que puedan suscitarse con esta medida cautelar. De igual manera, la afectación de derechos fundamentales, en este caso el derecho a la propiedad privada, podrá verse claramente configurado cuando se impone esta medida cautelar contra bienes que no requieren mayor tipo de administración, que solo es necesario embargo o anotación preventiva. Ante ello, se procede con los siguientes sub-capítulos. 5.4. Excesos de la medida de administración de bienes bajo el CONAB en el Derecho de Familia La medida cautelar de administración de bienes bajo el CONAB puede afectar dos importantes institutos del Derecho de Familia: la vivienda familia y la cuota alimenticia de niños y adolescentes. Es por ello que se verificará sumariamente sobre dichas instituciones y cómo pueden ser afectadas por la medida cautelar de administración de bienes bajo el CONAB. 5.4.1. Vulneración de la vivienda familiar por medio de la medida de administración de bienes por el CONAB Para que exista vivienda familiar, esta debe constituirse por medio de escritura pública o acta ante el Procurador General de la República, tal como lo dispone el Art. 46 Inc. 2° del Código de Familia (abreviado C.FAM). En ese sentido, y doctrinariamente hablando,

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deberán concurrir la habitualidad y el desarrollo de la familia en un lugar determinado, para considerar el inmueble donde habite una familia como vivienda familiar.120 La jurisprudencia constitucional colombiana ha sido categórica, en el sentido de que un bien de origen ilícito no constituye derecho, sin importar que se trate de una vivienda familiar, por lo que podrá ser objeto de administración por parte del CONAB.121 Es por tanto que, siguiendo la lógica y las prácticas administrativas del CONAB sobre bienes inmuebles, este perfectamente podría proceder a intervenirse, al imponer un arrendamiento contra el afectado que tuviere un inmueble considerado como vivienda familiar, estipulando, a la vez, el precio el mismo CONAB, para que el afectado, y naturalmente su grupo familiar, pueda vivir en su propia casa. Bajo la lógica de la jurisprudencia colombiana, este escenario sería posible; sin embargo, la jurisprudencia de extinción de dominio en El Salvador ha estipulado que la medida cautelar de intervención de bienes bajo el CONAB podrá modificarse cuando un bien inmueble tenga vocación de uso familiar, aun sin que se hayan cumplido los requisitos que exige el Art. 46 C.FAM.122 La vulneración sería la siguiente: que se cautele y que el afectado deba pagar por un bien inmueble el cual ya está protegido por el ordenamiento jurídico y en el cual se encuentra residiendo su grupo familiar. Aunque el Juzgado de Extinción de Dominio ya estipuló precedentes para dirimir sobre el uso familiar de inmuebles, esto debe advertirse al inicio de un proceso de extinción de dominio. La advertencia de que un bien inmueble ya haya sido registrado como vivienda familiar debe ser advertido en la ratificación de medidas cautelares, para que este no sea afectado por medio de la intervención cautelar del CONAB y puedan dirimirse acordemente conflictos entre terceros, en caso de que el grupo familiar se encuentre afectado y existan serios elementos de convicción que el bien inmueble haya sido obtenido con fondos ilegales. Sin embargo, cuando una vivienda familiar es vista como objeto de proceso de extinción de dominio, debe verse siempre que un grupo familiar reside en él, y que sería desproporcionado aplicar la medida cautelar más gravosa, por el solo hecho de imponerse de forma automática, vulnerando así la estabilidad familiar que merece el grupo familiar del afectado. Ir en contra de dichas prerrogativas no significa hacer un vacío legal de no aplicación de la ley de extinción de dominio o de su intervención cautelar, ya que variará según cada caso: no es lo mismo afectar cautelarmente, y de forma excesiva, a un afectado que definitivamente tiene una vivienda familiar para su pareja e hijos, versus constituir una 120 Chaparro Matamoros, Pedro. Derecho de uso y vivienda familiar: su atribución judicial en los supuestos de crisis familiares. Valencia, España, editorial Tirant lo Blanch, año 2018. Pp. 33-37. 121 32- Sentencia del día 13-VIII-1997, Corte Constitucional de Colombia, referencia judicial C-374/97. Numeral 9 respecto a la extinción de dominio de la vivienda familiar. 122 Resolución de fecha 16-VII-2018, Juzgado Especializado de Extinción de Dominio de El Salvador, con referencia 029SED-2016-3. Se puede hacer modificación de medidas cautelares, cuando el fin de la medida no esté cumpliendo los presupuestos establecidos, todo concorde al principio de proporcionalidad.

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vivienda familiar por el solo hecho de no ser intervenida o utilizada como objeto en un proceso, configurándose de esa forma el delito de alzamiento de bienes. En ese sentido, se vuelve inviable la aplicación de la medida cautelar de la administración de bienes bajo el CONAB; y dicha situación debe ser advertida por la Fiscalía General de la República, por lo que entraría dentro del aspecto de actividad mínima probatoria que mandata la Sala de lo Constitucional al ente fiscal. 5.4.2. Vulneración de la cuota alimenticia por medio de la medida de administración de bienes por el CONAB Según el Art. 247 C.FAM, se entiende por alimentos “las prestaciones que permiten satisfacer las necesidades de sustento, habitación, vestido, conservación de la salud y educación del alimentario”. Esto concuerda con lo desarrollado por la Cámara de Familia de la Sección de Occidente, al decir que la cuota alimenticia es aquel deber solidario que nace del parentesco, en el cual una persona proporciona los medios a otra, más débil, para poderse valer por su estado de indefensión.123 Podemos suponer, entonces, que en los casos donde existan cuentas bancarias, cooperativas, productos bancarios o financieros, en los cuales las cantidades dinerarias depositadas o que producen puedan ser destinadas al cumplimiento de una cuota alimenticia, sea de orden administrativa o sea de orden judicial. Es de recordar que el CONAB, en cierta medida, tiene la potestad de disponer dineros o cuentas que son objeto de cautela, tal como se dispone entre los Arts. 93-96 LEDAB. En teoría, podrían estarse utilizando dichas cuentas que pudieran afectar la manutención o cumplimiento de las obligaciones alimenticias que tenga un afectado respecto a sus hijos o alimentantes, vulnerando así el derecho de estos últimos por la disposición que pueda tener el CONAB respecto a los alimentos. Aunque podría ocuparse el principio de proporcionalidad o el perjuicio bilateral alternativo para modificar la medida cautelar de administración de bienes, sería muy difícil determinar si una cuenta o un producto están siendo destinados para fines de cuotas alimenticias, ya que en ocasiones pueda que no todas las cuentas tengan uso exclusivo para ello. En los casos que sí sea de uso exclusivo, deberá aplicarse la máxima antes detallada en el sub-numeral anterior, en el sentido de no generar problemas de intervención cautelar al inicio de un proceso; caso contrario, cuando las cuentas o productos financieros no tengan la destinación exclusiva de cumplimientos de cuota alimenticia, será deber del afectado advertir que de dichas cuentas se pagan tales alimentos, al demostrar la existencia de ello por medio de copia de resolución judicial o administrativa. Fuera de eso, aducir que no aplica el derecho a los alimentantes, por encontrarse dichas cuentas como objeto del proceso de extinción de dominio, implicaría una grave 123 Resolución del día 13-VIII-2012, Cámara de Familia de la Sección de Occidente, referencia judicial 088-12-ST-F. Establece también que entre los requisitos para la cuota alimenticia deben encontrarse: a) el parentesco que habilite la reclamación; b) la capacidad económica del alimentante; c) la necesidad del alimentario; d) la condición personal del alimentante y del alimentario y e) las obligaciones familiares del alimentante.

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desproporción y violación sistemática a los derechos de los alimentantes y todo lo predispuesto en los Arts. 32-36 Cn. Es por ello que la intervención cautelar que se haga por medio de la medida cautelar de administración de bienes, no tiene cabida por vulnerar el principio de proporcionalidad, en el sentido de que la medida cautelar no es el fin en sí misma; y que debe respetar otras prerrogativas fundamentales para que siempre se mantenga su idoneidad, necesidad y equilibrio ponderable. 5.5. Excesos de la medida de administración de bienes bajo el CONAB en el Derecho Penal Aunque pudiese parecer algo plenamente inverosímil, la desproporción de parte del CONAB respecto a la implementación de la medida cautelar de administración de bienes puede acarrear responsabilidad penal para el afectado, no porque se trate de una interpretación draconiana de la comisión de hechos delictivos, sino más bien en las prácticas superfluas que se siguen dentro de algunos sectores de la Fiscalía General de la República, y que son avalados por algunos jueces. Tal es el caso de una empresa grande que se encuentre intervenida y administrada por el CONAB, y que este último no esté cumpliendo sus funciones administrativas de forma acorde, algo que puede implicarle un problema penal a la persona que se encuentre como representante legal. Es de recordar que conforme a los Arts. 74, 78 y 79 de la LEDAB, y Arts. 4, 27, 31, 33 y 34 RLEDAB, se mandata que el CONAB actúe como el administrador por excelencia cuando un bien se encuentre cautelado en un proceso de extinción de dominio, o este último haya sido extinguido a favor del Estado. ¿Cómo puede imputarse un hecho delictivo al afectado si el CONAB se encuentra administrando el bien cautelado? Por lo regulado en el Art. 38 del Código Penal (abreviado CP), respecto al actuar por otro, en el cual los representantes legales y administradores responderán penalmente, aunque no concuerden los elementos más mínimos de participación delictiva.124 Ante ello, se demostrará que, bajo la figura del actuar por otro, configurada en el Art. 38 CP, puede procesar penalmente a los afectados por medio de delitos tributarios y delitos relacionados a la seguridad social. 5.5.1. Mala administración de bienes por parte del CONAB y consecuencias sobre el afectado: Comisión de Delitos Tributarios La discusión de este precepto cabe únicamente en casos que la mala administración de bienes por parte del CONAB tenga detrimento sobre el afectado, una vez haya entrado 124 González Sierra, Pablo. La imputación penal de las personas jurídicas análisis del Art. 31 bis cp. Valencia, España, editorial Tirant lo Blanch, año 2014. Pp. 364-369. En ese sentido, al menos respecto a la imputación y participación penal de la persona jurídica, se rechaza la teoría de la responsabilidad heterónoma, en la cual la persona jurídica es también imputada por lo que haga una persona natural. En ese sentido, desde las más altas esferas se rechaza la figura del actuar por otro, y al menos a nivel de responsabilidad penal de la persona jurídica, se toma en cuenta la accesoriedad limitada o la co-participación para dirimir acordemente la responsabilidad de una persona natural y la de una persona jurídica.

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en vigor la medida cautelar de administración de bienes. Para que se tenga en cuenta de las circunstancias, el CONAB debe hacer un dictamen de administración, en el cual el CONAB demuestra cómo recibe un bien determinado cuando entra bajo su poder, conforme a los Arts. 23 y 31 RLEDAB. En caso que ya reciban sociedades, las cuales ya vienen con desórdenes financieros y tributarios, se hará todo lo posible para que el CONAB mitigue dicha situación; caso contrario, deberá realizar dictamen en el cual demuestre que administrar dicha sociedad es totalmente inviable, conforme a los Arts. 81 LEDAB o, incluso, Arts. 37 y 40 RLEDDAB. Debe destacarse que el Art. 40 RLEDAB hace mención sobre devolución de bienes cuando exista sentencia que declara no ha lugar la extinción de dominio. Por respeto al principio de presunción de licitud de bienes, puede hacerse devolución de un bien que no genera ningún rédito económico. Caso contrario, cuando se tenga una sociedad solvente y que la mala administración llegue al punto de generar desbalances tributarios por omisión, podrían configurarse los delitos de evasión de impuestos, conforme al Art. 249-A, numerales 4 y 6; y también apropiación indebida de retenciones o percepciones tributarias, conforme al Art. 250, todos del Código Penal. El Art. 249-A N°4 y 6 CP constituyen un fraude omisivo, el cual no proporciona información tributaria relevante, ya que al no presentarse tales datos que le interesen al fisco, se está incrementando el riesgo al realizar una conducta que lesiona el riesgo permitido, porque el hechor de este delito incumple su rol de declarar impuestos cuando ya ha sido claramente estipulado. El desvalor penal se centra en el ocultamiento de información relevante tributaria que implica el impago de dichos impuestos.125 El CONAB, al ser el administrador o designar uno de estos, tiene todo el margen para hacer una buena o mala administración, y en caso que omitiese declarar impuestos o no interpusiere tres declaraciones, como lo impone el delito, estaría generando un delito tributario por medio de la empresa. En ese caso, solo se está pensando en el supuesto de que por dolo o por culpa el CONAB cometa dichos delitos. De la misma manera, el Art. 250 CP se estaría aplicando a las personas que no tienen exclusivamente una obligación de pago, ya que aplica a retenedores, por el incumplimiento de la obligación de colaborar con la recaudación de impuestos,126 siendo estos por impuestos indirectos como el IVA. Si una sociedad intervenida incumple con esos preceptos, y previo a la intervención cautelar se encontraba solvente y era cumplidora de sus obligaciones tributarias, el perseguido penalmente sería el representante legal acorde al Art. 38 CP. 125 Ferré Olivé, Juan Carlos. Tratado de los Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social. Valencia, España, editorial Tirant lo Blanch, año 2018. Pp. 412-417. 126 Ídem. Pp. 419-423. Ferré Olivé critica la manera en que es regulado este delito cuando se estipula que hay una apropiación de cuotas tributarias. Según él, esto se mira desde una óptica patrimonialista, y hace que se confunda este tipo de delito con el delito de apropiación indebida de bienes. La clara diferencia para este autor es el bien jurídico tutelado, ya que en este caso se está hablando del patrimonio de la hacienda pública y no de un particular o una persona jurídica.

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Estos abusos en la legislación podrían ser claramente prevenibles si la Fiscalía General de la República hiciera una clara delimitación de la participación de los hechos delictivos, y quién era el encargado de administrar, si era parte del personal del CONAB (en la cual los directivos podrían incurrir en responsabilidad penal) o en el designado por este. No solo existe una desproporción en el sentido de que el derecho a la propiedad privada es claramente vulnerado cuando se incurre en incumplimientos de obligaciones que tengan relevancia penal, sino que también, y subsidiariamente, se estaría vulnerando al afectado al considerársele imputado por un delito que no cometió. Ante dichas circunstancias, el CONAB mismo, y bajo el control judicial que ejerce la jurisdicción, o más todavía el afectado, debe vigilar frontalmente cómo se hacen las administraciones de dichas sociedades, so pena de que en una mala administración y una deficiente persecución penal pueda procesar penalmente al afectado por un delito que no cometió, instigó o que mucho menos participó. 5.5.2. Mala administración de bienes por parte del CONAB y consecuencias sobre el afectado: comisión de delitos contra la seguridad social El escenario anteriormente expuesto puede aplicar para la comisión de delitos contra la seguridad social, sobre todo cuando se habla del Art. 245 CP, relativo a la apropiación o retención de cuotas laborales. Sobre ello, la doctrina expresa que dichos delitos son cometidos cuando existe posición de garante de cumplimiento de obligaciones de carácter previsional, y que al no cumplirse, sea por retención o apropiación, se está incurriendo en la lesión al sistema jurídico, ya que se defrauda eludiendo el pago porque que dicha elusión indetermina las cuotas a pagarse, lo que genera inseguridad al trabajador.127 Si el CONAB tiene en su administración una sociedad, la cual bajo una mala administración incurre en el impago de las obligaciones prestacionales, estaría cometiendo el delito configurado en el Art. 245 CP, sin embargo, bajo la consideración del Art. 38 CP, el que sería procesado penalmente será el afectado que haya quedado consolidado como representante legal. Es conocido que las AFP y personeros del ISSS son agresivos al participar en procesos penales como querella, en vista de que tienen posiciones bastante inflexibles respecto a los impagos; y en caso que se llegue a conciliaciones y no se cumplan los plazos, estos hacen cobro de los intereses no devengados, haciendo más difícil el proceso de negociación. Ante dicha circunstancia, al igual que en la comisión de delitos tributarios, hay una doble desproporción, al dejar en casi quiebra a la sociedad por el acumulamiento de obligaciones prestacionales, el desencanto de los trabajadores al no gozar de seguridad social y el creciente endeudamiento por una mala administración. 127 Ídem. Pp. 799-801.

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Además de ello, se tiene en cuenta el perseguimiento penal que sufre el afectado por ser representante legal o administrador designado, pudiendo enfrentar graves consecuencias a su libertad personal e incluso patrimonial, al momento que se dicten medidas cautelares reales para asegurar el pago por la elusión de este en que hubiese incurrido el CONAB. Lo correcto a proceder, como en los casos de comisión de este tipo de delitos, es proceder a determinar si la sociedad es viable de administración procediendo a su devolución. Lo que hacen los personeros del CONAB últimamente, bajo el Art. 78 LEDB y 32 RLEDAB, es que dejan a encargados de confianza de los afectados como administradores. Esta situación se vuelve de fácil solución para el CONAB, ya que si se incurre en una falta de responsabilidad, esta es aplicable al personero de confianza del afectado, mientras que el CONAB puede percibir las ganancias. Esto sumado a que el CONAB es, en la mayoría de casos, es pleno desconocedor de los giros de negocios de cuyas sociedades interviene. Aunque si bien puede haber una responsabilidad para la persona que designe, se estaría cometiendo un fraude en doble sentido: i) en caso que verdaderamente haya elementos convincentes de relación delictiva con un bien intervenido, nada logra el CONAB que dichos bienes siempre estén al alcance del afectado, dejando nugatorio los aspectos de peligro en la demora de la medida cautelar; y ii) en caso de no haber elementos de convicción serios, y se haya aplicado dicha medida sin un criterio de excepcionalidad, saldría más fácil hacer devolución del bien intervenido y que apliquen otras medidas cautelares menos restrictivas, para que no se incurra en los problemas antes mencionados. Por lo tanto, el uso generalizado e irresponsable de esta medida cautelar no solo apareja una grave violación al derecho a la propiedad privada, sino también a la seguridad jurídica del afectado cuando se incurran elementos de mala administración; así como y una persecución penal deficiente y no depurada por parte de otras unidades fiscales. 5.6. Excesos de la medida de administración de bienes bajo el CONAB en el Derecho de Competencia A primera vista pudiese parecer una exageración, pero el uso desmedido e irresponsable de la medida cautelar de administración de bienes bajo el CONAB puede llevar a serias violaciones al derecho de competencia y, por ende, al afectado. Esto en el sentido que el CONAB, al verse frustrado por la imposibilidad de administrar giros de negocios complejos, decide que lo más fácil y rentable para dicha entidad es enajenarlos, tratando de conciencia (o presión) al afectado, utilizando el Art. 82 LEDAB. Sin embargo, esto puede generar graves problemas.

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5.6.1. Comisión de Concentraciones Económicas por Exceso de Facultades Administrativas por parte del CONAB. Tenemos el ejemplo de sociedades dedicadas al espectro radioeléctrico de Televisión (TV) y el rubro de Transporte Aéreo de Pasajeros. Hasta el momento y para efectos de este trabajo, no se tiene conocimiento directo de sociedades intervenidas por el CONAB que se dediquen al transporte aéreo de pasajeros, pero debido al expansionismo del uso de herramientas sancionatorias, no sería de sorpresa que suceda un caso de esos en la vida real. En el caso imaginario que el CONAB se encuentre interviniendo sociedades que se dediquen al espectro radioeléctrico por medio de la TV, o se dediquen al rubro de Transporte Aéreo de Pasajeros (TAP), tendrían que tomarse los siguientes datos: La Superintendencia de Competencia determinó que en el rubro del espectro radioeléctrico de la TV, el grupo TCS, en el año 2014, tuvo una posición dominante del 66% de rating y 77% en inversión publicitaría, y que hay pocos criterios de desafiabilidad hasta el momento de emisión de la resolución.128 La misma entidad determinó que en el rubro de TAP fue variado, determinando que para viajes en Centroamérica (Guatemala, Honduras, Nicaragua y Costa Rica), AviancaTaca tenía exclusividad de mercado. Se determina posición dominante de Avianca-Taca en la ruta El Salvador-San Francisco, California, Estados Unidos, en 16-30% del mercado; y un 80-90% para vuelos entre El Salvador-Nueva York.129 En caso que el CONAB decidiere hacer enajenación anticipada, aun superando el filtro de la audiencia que programa el Juzgado Especializado de Extinción de Dominio, y versando sobre objetos en los cuales las sociedades sean sujetos obligados de competencia o su rubro sea susceptible de competencia, podría entrar en conflicto con la Superintendencia de Competencia. Puede suceder una concentración económica, dependiendo de qué tan grande sea la sociedad intervenida por el CONAB. Con base en el Art.33 de la Ley de Competencia (abreviado LCOMP), deberán ser autorizados por la Superintendencia de Competencia, siempre y cuando la combinación de activos supere los sesenta mil salarios mínimos urbanos anuales del sector industria. En caso de no incurrir en autorización por parte de la Superintendencia de Competencia, se estaría aplicando una multa de cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos del sector industria por cada día que la resolución de la Superintendencia de Competencia 128 Resolución del día 2-XII-2015, Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, referencia administrativa SC025-O/ER/R-2014/Res: 02/12/2015. P. 28. Determinó la Superintendencia que el grupo TCS mantenía su posición dominante en vista que ellos incurrieron primero en el rubro de la TV. 129 Resolución del día 27-XI-2013, Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, referencia administrativa RCAE-05/2013. Pp 63-67. El estudio de la Superintendencia no es conclusivo, en el sentido que no determina a ningún agente económico con la suficiente posición dominante por falta de datos y por el método de investigación, tal como se demuestra en sus conclusiones. Sin embargo, si se pudiera tomar en cuenta que cada ruta de vuelos fuera un rubro económico por el cual explotar, se podría decir que Avianca-Taca tiene la mejor posición en algunas rutas; en otros casos, dependiendo del lugar donde se dirige, como Atlanta o Ciudad de Panamá, los que tendrán posición más dominante serán Delta Airlines o Copa Airlines, debido que estas empresas tienen hubs en las ciudades antes mencionadas.

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sea desobedecida. En caso de que las personas que deliberadamente o por negligencia no suministren la colaboración requerida, o que haciéndolo lo hagan de manera incompleta o inexacta, se les aplicará una multa de diez salarios mínimos mensuales urbanos en la industria, por cada día de atraso, todo esto conforme al Art. 38 LCOMP. Cabe destacar que concentraciones económicas no autorizadas son tomadas como prácticas anticompetitivas, y consiste en que el infractor, abusando de su posición dominante, le imponga condiciones a otros competidores para que no puedan generar precios o servicios favorables a la población,130 esto conforme a la interpretación sistemática de los Arts. 27, 28, 33 y 38 LCOMP. Bajo esa óptica, la Superintendencia de Competencia tendría que actuar bajo la premisa de que un sector de la población sería afectado por la decisión del CONAB, al enajenar una sociedad cuando la persona interesada en adquirirla tenga una posición dominante. En esa perspectiva, para prevenir este desenlace, en el que el afectado o terceros se encuentren vulnerados en sus derechos, deberán avocarse al Juzgado Especializado de Extinción de Dominio para que esto sea prevenido, por las implicaciones que tendrá en el derecho de competencia, so pena de que el CONAB pudiese ser multado o sancionado. de alguna manera, por facilitar dicha concentración sin autorización de la Superintendencia de Competencia. En caso de que el Juzgado Especializado de Extinción de Dominio hiciera caso omiso de las solicitudes, el afectado o terceros deberán avocarse a la Superintendencia de Competencia, para hacer efectivos los mecanismos sancionatorios por haber permitido el CONAB la venta de una sociedad intervenida, y que implique en una concentración económica. Esto, debido a las prácticas recurrentes del CONAB en querer enajenar todo bien o sociedad que se le imposibilita en administrar, debido a su alta complejidad o conocimiento especializado en el rubro de negocios al que se dedica dicha sociedad intervenida. 5.7. Excesos de la medida de administración de bienes bajo el CONAB en el Derecho Civil Explicado el escenario anterior, donde pudiese suscitarse una enajenación anticipada acorde al Art. 82 LEDAB, pueden darse otras circunstancias como los bienes cautelados sin que medie extinción de dominio alguna. De ahí nacen las violaciones al Derecho Civil, sobre todo al derecho a la propiedad privada con los márgenes de actuación que tiene el CONAB, por medio de los Arts. 8189 LEDAB. Es por ello que se han identificado posibles formas de lesiones a la propiedad privada, por medio de esta legislación y cuando el CONAB las ejerce respecto a su administración.

130 Gómez Pérez, Alberto. El control de concentraciones en los medios de comunicación. Madrid, España, editorial Dykinson, año 2002. Pp. 441-443.

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Debe destacarse previamente que cualquier forma de “administración” de bienes, cuando signifique un uso material del derecho, implica una seria violación al derecho a la propiedad privada, según se pudiera interpretar de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.131 Al haber un traspaso del derecho de dominio, aunque sea a nivel material, y siendo en una etapa cautelar, estaría ocurriendo la vulneración antes mencionada; porque la medida en todo caso debe versar en administración y conservación, y no actuar como si se tratase del dueño de un derecho.132 5.7.1. Tratamiento de bienes como “pena anticipada” por medio de los arts. 82, 83, y 88 LEDAB por parte del CONAB En el transcurso de este trabajo ya se ha hecho referencia a lo que sería considerado como una pena o sanción anticipada en el ámbito de extinción de dominio, que es cuando una medida cautelar no cumple los fines específicos e instrumentales, y realiza otros que sean propios de una sanción o que impliquen una desproporción desmedida. Tiene que tomarse especial consideración a la propiedad y dársele un tratamiento de bien cautelado a todo aquel que se pretenda administrar por medio del CONAB. El Art. 82 y 83 LEDAB lesionan el derecho a la propiedad privada y la misma finalidad cautelar de administración por parte del CONAB. Si bien la lógica de esos artículos es que, si al CONAB se le vuelve difícil administrar dichos bienes, estos puedan ser enajenados, se tenga el dinero en depósito y este dinero sea retornado al afectado en caso de no haber sentencia declarativa de extinción de dominio. Sin embargo, esta lógica no solo lesiona la finalidad cautelar. Es aceptar tácitamente, por medio de la legislación, que el CONAB será incapaz de administrar ciertos bienes; y que al tener un “espíritu de liquidación de las cosas”, este solo aceptaría que es incapaz de lograr la finalidad para la que fue creado: administrar bienes. Un escenario totalmente distinto sería si los bienes tuvieran categoría de extinguidos. En este caso, siempre y cuando se trate de una sentencia firme, el CONAB tendría libre disposición de los mismos, y podría aplicar perfectamente la enajenación o destrucción de los bienes que están en su poder. Así también, no es aceptable estipular que el depósito equivalente del dinero obtenido por objeto enajenado anticipadamente sea una manera de justicia patrimonial. El esfuerzo y la inversión de tiempo para que dicho bien o derecho llegara a la subsistencia es disminuido y hasta anulado, por medio de ese tratamiento de presunto bien maculado. Aunado que previo a las enajenaciones anticipadas, para efectos de derecho de audiencia y defensa, el afectado, en caso de estar de acuerdo con esa enajenación, 131 Sentencia del día 21-XI-2007, Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial Chaparro y Lapo vs. Ecuador. Fundamento Jurídico 187. 132 Sucede en muchas ocasiones cuando el CONAB cautela bienes inmuebles que son de vocación familiar o inmuebles destinados a negocios.

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debe tener el derecho a proponer sus propios avalúos sobre el bien a enajenar, ya que el avalúo que haga el CONAB puede ser defectuoso o incompleto. Respecto al Art. 88 LEDAB aplica la misma lógica, solo que en este caso es más agravado porque implica una destrucción, sin posibilidad alguna de generar ganancia económica a guardar. En estos casos, es necesario que los dictámenes de administración del CONAB, desde el inicio, tengan indicadores de disponibilidad de administración, y proceder con otras medidas menos gravosas para que ni el afectado, ni el proceso de extinción de dominio sean vulnerados de forma desproporcionada. Al final, el CONAB nunca tendrá en cuenta las consecuencias negativas que generen estas acciones, o la medida de administración de bienes cuando la sociedad o bien intervenidos sean parte de la competencia. En caso de que la competencia quiera adquirir los bienes del afectado, sin que concurran las causales del Derecho de Competencia, se estaría vulnerando la auto-determinación personal del afectado en su esfera patrimonial y empresarial, al estar bajo merced de su competencia, y es el CONAB el mayor facilitador de la quiebra del afectado. Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro ha establecido que las prerrogativas del destino de los bienes cautelados no son objeto de apelación, debido que el Art. 45 LEDAB no tiene en su catálogo de recursos el poder impugnar actuaciones como la de enajenación anticipada por el CONAB, por lo que toda forma impugnativa en contra de dichas prerrogativas serán declaradas inadmisibles.133 Ante todo lo expuesto, el diseño procesal y la esfera de protección del derecho a la propiedad privada se mira claramente disminuido, al tener el CONAB una potestad inmensa frente al particular para usar bienes que se encuentran cautelados y al vulnerar la presunción de buena fe/presunción de licitud de bienes. 5.7.2. Valoración especial al Art. 85 LEDAB respecto al uso provisional El Art. 85 LEDAB permite que algunos bienes puedan usarse de forma provisional mientras dure el proceso de extinción de dominio, esto con base a que el bien, si no es utilizado, puede arruinarse y puede generar un deterioro irreversible. Para proceder al uso provisional, debe existir un dictamen especial de uso provisional para que las instituciones encargadas o que colaboran con la investigación puedan hacer uso de ese bien, conforme al Art. 36 RLEDAB. De primera vista, no se tienen objeciones respecto a esta medida, pero pueden implicar serias violaciones bajo las siguientes razones: Primero: que no existan elementos configurativos suficientes para determinar serios elementos de convicción para justificar la medida cautelar de administración de bienes. Si se estipula el uso provisional de un vehículo, por ejemplo, puede presumirse su uso por interés particular o espurio, por el morbo que pueda generar que uno “pueda tener a la mano el vehículo u objeto de x persona”. 133 Sentencia del día 26-X-2018, Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial 352-MC2018, fundamentos jurídicos 5-7.

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En ese sentido, si no se configuran suficientes elementos para justificar la medida cautelar, y si el uso provisional obedece a otros intereses que no sean de investigación o de mantenimiento, y solo se remita para el uso cotidiano o particular de jefes policiales o fiscales, por ejemplo, la medida estaría entrando como arbitraria. Eso sería causal de control judicial ante el Juzgado de Extinción de Dominio. Segundo: que el CONAB espere que el afectado haga válida la póliza o seguro de la que habla el Art. 85 Inc. 2° LEDAB. Si un objeto se encuentra bajo uso provisional, por más provisional de que se trate, deberá ser tratado con diligencia y cumplir las obligaciones pertinentes para que el uso provisional y el mantenimiento corran a cargo del CONAB, o de la institución que hace el uso del bien cautelado, tal como estipula el Art. 85 Inc. 3° LEDAB. Cualquier práctica o comportamiento del CONAB, o institución interesada en que realice acciones para disuadir al afectado de que se haga cargo de las obligaciones de mantenimiento, es razón de control judicial para modificar la medida cautelar, en vista de que el CONAB no cumple con la finalidad misma de administrar y conservar los bienes que han sido proporcionados hacia ellos. 5.7.3 Violación al derecho de libertad de contratación por medio del Art. 84 LEDAB El Art. 84 LEDAB consiste en la suspensión de pago de obligaciones, en favor del CONAB, cuando existan bienes o sociedades cauteladas que tengan deudas pendientes contra terceros. Esto con la mira de facilitar la administración del CONAB y hacer más fácil la consecución del proceso de extinción de dominio. Sin embargo, para nuestra opinión, este artículo va en contra del Art. 23 Cn., que versa sobre el derecho a la libertad de contratación. La Sala de lo Constitucional de El Salvador ha estipulado que libertad de contratación es: “entre individuos libres e iguales solo puede haber una forma de relación patrimonial: el acuerdo de voluntades. Así, en principio, la contratación debe ser el resultado de una decisión personal de los contratantes, pues no es posible que el Estado obligue a convenir, sobre todo en las relaciones privadas”.134 Ahora bien, la Sala de lo Constitucional se ha expresado previamente respecto a las suspensiones de pagos hacia entidades financieras, al dictaminar que pueden darse siempre y cuando estén amparadas bajo un interés superior, y que no se incurra en desproporción respecto al plazo del impago que se genera, eso con la mira de poder hacer reestructuraciones de deuda o incentivar ciertos sectores económicos que se encuentren en crisis, o sean golpeados por aspectos financieros.135 134 Sentencia del 20-XII-2013, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial Amp. 1013-2008. Romano V, Literal C. 135 Sentencia del día 15-II-2017, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial Inc. 13-2014/60-2014. Romano III y IV. En ese sentido, la Asamblea Legislativa emitió un decreto para el apoyo del sector caficultor de El Salvador, en el cual se hacían diferentes medios de apoyo a dicho sector, como lo fue por ejemplo la suspensión de pagos a entidades financieras. Se alegó que dicha aproximación vulneraba el derecho a la libertad de contratación, y que se generaría una vulneración patrimonial a las entidades financieras. La Sala de lo Constitucional estipuló que dichas suspensiones de pagos o limitaciones a la libertad de contratación son viables, ya que así lo establecen sus precedentes, tanto en educación, en protección del medio ambiente y, en este caso, incentivó a sectores económicos cruciales de El Salvador, enfatizando que, si bien puede incurrirse en una vulneración al patrimonio de las entidades financieras, esta vulneración solo puede ocurrir a nivel del principio de proporcionalidad.

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Haciendo una exégesis del criterio jurisprudencial de la Sala de lo Constitucional, puede afirmarse lo siguiente: i) la suspensión de pagos debe versar en una ponderación de derechos fundamentales, ya que se ha justificado en otros derechos, como se menciona en el pie de página anterior; y ii) que la suspensión de pagos esté supeditada a criterios de proporcionalidad, para no generar una afectación patrimonial. Aplicadas dichas nociones, no puede estipularse que el combate a la criminalidad organizada sea un fin en sí mismo para sacrificar los derechos patrimoniales de otros, por lo que suspender el pago de obligaciones no implicaría un incentivo patrimonial hacia un sector económico. Esto solo fortalecería y recrudecería la posición de un eterno combate a la criminalidad organizada, que aparentemente no tiene fin. Es hacer lo instrumental en sí mismo, conllevando a una vulneración del Art. 1 Cn. Respecto a los plazos a estipular, y por las largas esperas del manejo del proceso de excitación de dominio, se estaría incurriendo en una vulneración al derecho a la libertad de contratación y toda otra forma de obtención patrimonial, para que las entidades financieras puedan propulsar sus actividades y cumplir con sus obligaciones. Por lo tanto, el Art. 84 LEDAB puede configurar como una violación al derecho fundamental de libertad de contratación, configurado en el Art. 23 Cn. 5.8 Excesos de la medida de administración de bienes bajo el CONAB en los medios de comunicación Desde el 2018, los procesos de extinción de dominio se han incrementado a tal nivel que se han encausado contra medios de comunicación,136 por lo que la intervención del CONAB como medida cautelar y el derecho fundamental a la libertad de expresión e información se encuentran en colisión. Bajo esa perspectiva, es necesario dirimir sobre cómo la medida cautelar de administración de bienes puede afectar la libertad de expresión y de información, de forma directa e indirecta. 5.8.1 Respeto a la línea editorial de los medios de comunicación desde el control judicial en la jurisdicción de extinción de dominio El Juzgado Especializado de Extinción de Dominio se ha pronunciado sobre el respeto a la libertad de expresión y de información, cuando existan sociedades o grupos de medios de comunicación que se encuentren como objetos de un proceso de extinción de dominio. Incluso, ha instado a que cualquier persona debe informarle inmediatamente al juzgado en comento, cuando existan acciones del CONAB que busquen limitar la línea editorial de las sociedades o grupos dedicados al rubro de la comunicación e información.137 136 Tal ha sido el ejemplo del caso del Grupo Samix, perteneciente al ex-presidente Elías Antonio Saca González (https:// www.transparenciaactiva.gob.sv/redco-pide-extincion-de-dominio-a-frecuencias-del-expresidente-saca-y-otros-medios-beneficiados-con-fondos-ilicitos); el canal 29 y su marca Gentevé, que está vinculado a sectores de la izquierda y al gobierno del FMLN (https://www.laprensagrafica.com/elsalvador/FGR-interviene-canal-de-TV-y-34-propiedades-de-jorge-Hernandez-20171215-0081.html); y Grupo Órbita, perteneciente al empresario Jorge Hernández (https:// orbitatv.com/corte-informativo/conphas-condena-extincion-dominio-grupo-orbita-genteve/) 137 Resolución del día 26-IX-2018, Juzgado Especializado de Extinción de Dominio de El Salvador, referencia judicial 024SED-2018-2.

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El Juzgado de Especializado de Extinción de Dominio se basó en el Art. 6 Cn., y Art. 13 CADH para respetar el derecho a la libertad de expresión, como también en los criterios jurisprudenciales Inc. 146-2014/107-2017,138 e Inc. 91-2007139 de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Es de recordar que la libertad de expresión y la libertad de información están relacionadas a la dignidad humana y libertades fundamentales, en el sentido de que en la primera una persona puede emitir sus opiniones y pensamientos sin interferencia estatal; y la segunda es proporcionar hechos o verdades objetivas sin entrometimiento del Estado. Ante dicha circunstancia, el Juzgado especializado de Extinción de Dominio ejerce el control judicial sobre el CONAB, cuando este último incurra en conductas lesivas respecto a los medios de comunicación cautelados, en los que se trate de incidir en su línea editorial, contenido para informar y línea informativa. Por ello, una carga más solo en el control judicial de medidas cautelares, ya que el CONAB puede ejercer funciones o prácticas que sean lesivas al derecho fundamental de libertad de expresión e información. 5.8.2 Mala administración de bienes por el CONAB como efecto de desaliento para limitar la libertad de expresión Una mala administración por parte del CONAB, respecto a sociedades o bienes que tengan que ver con medios de comunicación, puede generar limitaciones indirectas al ejercicio del derecho a la libertad de expresión e información. Tal es el caso de la aplicación de la teoría del desaliento, que consiste en la restricción excesiva de un derecho fundamental, por colisionar con una norma sancionadora, teniendo que tener en cuenta si existe desaliento por medio de los límites internos del derecho fundamental y el momento en que fue ejercido.140 Aplicado a este caso sería el límite del derecho a la libertad de información y expresión, cuando se encuentre una norma de carácter sancionatorio (en este caso siendo aplicada por la intervención del CONAB), ya que el CONAB, por medio de una mala administración, incide en tal prerrogativa de los derechos fundamentales. Es el caso de que muchas empresas o sociedades dedicadas al ámbito de radio y comunicaciones tengan diferentes contratos o socios estratégicos para poder operar. Por ejemplo, si una radio arrienda un inmueble y este inmueble tiene los generadores eléctricos que le permiten a la radio operar acordemente. En el caso del CONAB, al estar administrando dicha sociedad, tiene la obligación de conservar sus obligaciones y cumplirlas mientras el afectado no tenga poder de decisión. 138 Sentencia del día 28-V-2018, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial Inc. 146-2014/107-2017. Romano V, Numeral 1, literal B. 139 Sentencia del día 24-IX-2010, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial Inc. 91-2007. Romanos III y VIII. En este criterio jurisprudencial versó en la controversia de la constitucionalidad del Art. 191 CP salvadoreño, decidiendo al final que no hay inconstitucionalidad alguna, y que los delitos contra el honor pueden ser cometidos por periodistas cuando actúen con malicia. 140 Martínez-Pujalte, Antonio-Luis; De Domingo Pérez, Tomás. Op.Cit. Pp. 124-125.

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Al haber incumplimiento de obligaciones, el socio estratégico puede demandar civilmente a la sociedad que no ha pagado (pero no reclamarle al CONAB), y proceder a hacer recortes de luz, por ejemplo, mismos que serán automáticos y el medio de comunicación dejaría de estar operando. En esos casos, la mala administración, o la omisión de administración, estaría implicando un efecto de desaliento a las sociedades dedicadas al rubro de medios de comunicación, porque el acumulamiento de deudas, el ahogamiento patrimonial, el recorte de luz o de cualquier herramienta que hace posible la libertad de información, haría que exista una limitación desproporcionada del derecho de libertad de expresión. El efecto de desaliento se materializa cuando se incurra en el impago de obligaciones tributarias o de seguridad social, de las cuales se hizo referencia previamente. El no asistir acordemente a sus obligaciones prestacionales y fiscales, hace que el medio de comunicación cautelado se encuentre sin trabajadores que puedan ayudar a materializar la línea editorial o informativa, al ser su única finalidad sobrevivir ante una injerencia fiscal legítima. Cabe recordar que hay ejemplos análogos que pudiesen aplicarse ante dichos supuestos, como lo fue en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú, en el que existió una privación arbitraria de propiedad hacia el señor Ivcher Bronstein de su empresa dedicada a los medios de comunicación, ya que no había razón alguna para que su privación se basara en fines de utilidad pública o de interés social,141 que a la vez implicó un cambio de línea editorial, vulnerando la libertad de expresión y de información.142 Dicho criterio jurisprudencial sería aplicable en los casos de mala administración de parte del CONAB, respecto a sociedades intervenidas que se dediquen al rubro de comunicación, ya que la omisión en que incurra el CONAB en cumplir todas sus obligaciones civiles y mercantiles, para el debido funcionamiento del derecho fundamental de libertad de expresión e información, estaría incidiendo de forma directa, limitándolo, excusándose dicha entidad pública al no poder administrarlo por ser un rubro complejo. La omisión, incluso, podría ser tratada como una actitud arbitraria, debido a que es obligación del CONAB realizar un dictamen para verificar si es viable para ellos poder administrar acordemente dichas sociedades; o designar a una tercera persona respetando los parámetros de competencia y trato de bienes presuntamente lícitos, para que la sociedad se mantenga a flote y siga siendo productiva. Al no realizar esas acciones o, incluso, solo proceder a liquidar las sociedades; o proceder a enajenarse anticipadamente, se estaría configurando una doble vulneración: violación al derecho fundamental de la propiedad privada y a la libertad de expresión e información, al ser denunciadas dichas prácticas ante el Juzgado especializado de Extinción de Dominio, y enfatizar que la medida de administración de bienes por parte del CONAB no cumple la finalidad instrumental de la cual fue conferida. 141

Sentencia del día 6-II-2001, Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial Ivcher Bronstein vs. Perú. Fundamentos Jurídicos 128-131. En este caso, el señor Ivcher Bronstein era opositor al Gobierno de Alberto Fujimori, y revelaba violaciones que cometían las Fuerzas Armadas al mando de dicho presidente. Procedió entonces el gobierno a hacer un cambio en la ley de nacionalidad, para que ningún peruano nacionalizado tuviera acceso a medios de comunicación, ya que el señor Bronstein tenía dicha calidad de naturalizado. Al aplicarse la ley, la empresa fue confiscada, con todo su patrimonio y todos los derechos societarios y de espectro radioeléctrico, llegando al punto de cambiar la línea editorial, difundiendo después de la confiscación mensajes de las Fuerzas Armadas del Perú.

142 Ídem. Fundamentos Jurídicos 158, 162-164.

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CONCLUSIONES Con lo comprendido en el presente trabajo, puede determinarse que las medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio son de carácter patrimonial y no opera la tutela judicial efectiva, ya que esta pretende satisfacer un derecho del demandante, o que si este derecho no recibe una pronta tutela cautelar se vulneraría, haciéndolo nugatorio respecto a la pugna que pretende resolverse. Es por ello que las reglas de medidas cautelares del proceso civil no estarían operando para las medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio. Debe comprenderse que el hecho de que este proceso solo verse en bienes o en derechos de propiedad, no lo convierte automáticamente en un proceso del cual se desprendan reglas civiles, ya que existe cierta naturaleza sancionatoria dentro de este proceso. La naturaleza sancionatoria puede verse claramente cuando se utiliza todo el poder de imperio del Estado para ejercerse sobre bienes, teniendo compatibilidad la tutela cautelar de extinción de dominio, con la tutela cautelar en el proceso penal. Si bien, ambos tienen la misma naturaleza sancionatoria, el primero únicamente versa sobre bienes o derechos reales, y el otro versa sobre personas. Para acercarse debidamente a una tutela cautelar en el proceso de extinción de dominio, deben seguirse ciertas reglas que impliquen un límite constitucional a su intervención cautelar, al ser esta la dignidad humana, que puede ser compatible con el derecho a la propiedad privada; y puede tener como límites intrínsecos el principio de presunción de licitud de bienes y la adaptación del principio de no-confiscación, que serán homólogos de la presunción de inocencia y la razonabilidad de las medidas cautelares, dentro del proceso de extinción de dominio. Así también, los presupuestos que configurarán las medidas cautelares dentro del proceso de extinción de dominio son la verosimilitud de hechos delictivos cometidos y el peligro en la demora, teniendo un cuidado especial sin criminalizar o hacer relevante, para efectos de extinción de dominio, conductas neutrales que nada afectan al ordenamiento jurídico. Esa misma teoría cautelar en el proceso de la extinción de dominio es aplicable a diversas medidas cautelares que se suscitan en otros procesos, como el proceso civil y el proceso penal. Todas ellas deberán cumplir ciertos requisitos, como los presupuestos procesales, y deberán estar amparadas dentro del principio de proporcionalidad y del perjuicio bilateral alternativo. Entre todas las medidas cautelares, la más gravosa de todas es la medida cautelar de administración de bienes por parte del CONAB, que debe de tratarse con excepcionalidad y no como regla general. Este trabajo no pretende satanizar o desprestigiar la medida cautelar antes mencionada, tampoco al CONAB; solo que ambos deben regirse bajo los preceptos que estipula el Art. 4 RLEDAB, para que los abusos puedan ser prevenidos y prohibidos. La prohibición

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de abusos del CONAB deberá ejercerse por medio del control judicial que ostenta el único Juzgado Especializado de Extinción de Dominio en El Salvador. En caso de incurrir en abusos o prácticas duras, el CONAB estaría lesionando de forma multidimensional el derecho a la propiedad privada y los derechos fundamentales de terceras personas, que varía desde el derecho de familia hasta el derecho de competencia, al verse la aplicación del exceso de medida en cada caso. Es por esa razón que esta medida cautelar debe ser considerada excepcional, por el ámbito de derechos que puede lesionar en caso de incurrirse en abusos. Así también se hace hincapié en cómo ha sido diseñada la LEDAB en El Salvador, al permitir un amplio margen de maniobra para que el CONAB pueda sustraerse de su obligación principal de administrar, pudiendo enajenar cualquier bien cautelado que le sea difícil conservar y administrar. Los Arts. 81 al 96 LEDAB deben ser escudriñados por la posibilidad de inferir de forma negativa sobre los bienes cautelados, ya que estos deben tener una garantía especial, que es la presunción de licitud de bienes, y deben ser diferenciados de los bienes extinguidos. Por lo tanto, el trabajo puede finalizarse al determinar lo siguiente: PRIMERO: la adecuación a una teoría cautelar de extinción de dominio debe basarse en similitud a la tutela cautelar penal. Solo en el aspecto del peligro en la demora podrá tener como referente la tutela cautelar del proceso civil. SEGUNDO: a esta tutela cautelar de extinción de dominio debe reconocérsele la naturaleza sancionatoria, aunque la Sala de lo Constitucional de El Salvador haya mencionado otra cosa. Esto en vista de que existe todo un aparataje del Estado para poder intervenir sobre los bienes del particular. TERCERO: la medida cautelar de administración de bienes por parte del CONAB es la medida más gravosa dentro del proceso de extinción de dominio, ya que este puede incurrir en prácticas lesivas a los bienes y derechos de los afectados, así como tener efectos para terceros. Incluso, por tratarse de una autónoma tiene la potestad independiente de hacer lo que quiera con los bienes, pero bajo control judicial. CUARTO: debe existir un criterio de medición de intensidad cautelar, realizado por la representación fiscal y el juzgado de extinción de dominio, para determinar qué medida es la más idónea para cumplir fines cautelares e instrumentales: asegurar elementos de prueba y el encaminamiento adecuado de un proceso. No es idóneo, ni necesario, ni proporcional que bienes como dinero o joyas sean automáticamente administrados por el CONAB, cuando perfectamente pueden dejarse en depósito o se incurrir en contratos de arrendamiento, cobrándole al afectado el uso de su propia casa o carro por tratársele como presunto poseedor de mala fe. QUINTO: se necesita un cambio de visión dentro del proceso de extinción de dominio, para hacerlo más humano y respetuoso de los derechos humanos y fundamentales que cada afectado tiene. La teoría de derechos adquiridos y meras expectativas, en el plano cautelar, es irremisible porque instrumentaliza los bienes del afectado, tratándosele en

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la esfera jurídica-patrimonial del afectado como un ciudadano de menor categoría, algo que es totalmente inaceptable en un Estado de Derecho. Es de recordar que se busca ser un Estado de Derecho y no un Estado con simples formalidades de derecho. Esto quiere decir que no se debe configurar una democracia formal, en la cual no se respeten derechos y que solo exista un reconocimiento nominativo de estos en la ley. El respeto a los derechos fundamentales debe materializarse por medio de los actos judiciales, de la representación fiscal y de los abogados litigantes. SEXTO: es necesario repensar la jurisdicción especializada de extinción de dominio, pues solo la parte cautelar es demasiado trabajo para un solo juez en un país. Es por ello que debería proponerse una reestructuración de la jurisdicción de extinción de dominio, misma que podría ser de la siguiente manera: Seis jueces de extinción de dominio y una cámara especializada. Dos jueces en la sección de occidente, dos jueces en la sección central y paracentral y dos jueces en la sección de oriente. El primer juez debe denominársele como juez de control de garantías, el cual regirá todo lo referente al control judicial de las medidas cautelares, el control del plazo de investigación y dirimir sobre la audiencia preparatoria, para que en dicha audiencia se consigne si la prueba obtenida cumple los requisitos de legalidad, pertinencia y utilidad. Finalmente, el otro juez, que será el juez de sentencia de extinción de dominio, celebrará la audiencia probatoria, en la cual se valorará toda la prueba admitida y se procederá a dictar sentencia conforme a los hechos y a derecho. Esta delimitación es para descongestionar la jurisdicción de extinción de dominio, ya que el único juzgado encargado de ello está saturado con procesos que superan usualmente las 500 piezas cada uno. La expansión de la competencia territorial ayudaría a descongestionar y facilitar el trabajo, tanto para el juez como para la representación fiscal y los litigantes. Si bien aún no se cuenta con la Cámara especializada de Extinción de Dominio, es necesario que siempre exista un solo cuerpo superior para conocer los recursos de apelación que se susciten sobre medidas cautelares, nulidades, excepciones y sentencias, ya que una Cámara Penal velará más por la libertad personal de los imputados como prioridad, y no los derechos a la propiedad de los afectados. Todas estas conclusiones tienen la mira de hacer una jurisdicción de extinción de dominio más humana, respetuosa del derecho a la propiedad privada, con un justo control de medidas cautelares; y sin que se sacrifique la lucha en el combate a la delincuencia organizada, con un equilibrio legislativo y judicial en el quehacer público, respetuoso de los derechos fundamentales del afectado.

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28. Lo Piccolo, Ana María; y Piombo, Ricardo O. Intervención judicial al órgano de administración de una sociedad. Rosario, Argentina. VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, año 2001. 29. López Escarcena, Sebastián. La propiedad y su privación o restricción en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Talca, República de Chile, en Revista Ius et Praxis de la Universidad de Talca, Año 21, Nº 1, año 2015. 30. Martínez-Pujalte, Antonio-Luis; De Domingo Pérez, Tomás. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teoría general e implicaciones prácticas. Piura, Perú, editorial Palestra, año 2010. 31. Maturana Miquel, Christian y Montero López Raúl. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Santiago de Chile, Chile, editorial Abeledo Perrot, año 2010. 32. Mena Guerra, Ricardo. Valor y función de la jurisprudencia en el Derecho Administrativo. Especial referencia al régimen jurídico salvadoreño. Impreso por USAID, año 2011. 33. Ocaña Rodríguez, Antonio. Medidas cautelares reales en el proceso penal. Madrid España, editorial Sepin, año 2016. 34. Oliva de La Cotera, Roberto. Derecho Administrativo. San Salvador, El Salvador, imprenta y Offset Ricaldone, año 2012. 35. Pérez Manzano, Mercedes. Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales. Revista La Ley Penal, revista de Derecho Penal, Procesal y Penitenciario, Vol. 53, año 2008. 36. Podetti, Ramiro. Tratado de las Medidas cautelares. Buenos Aires, Argentina, editorial Ediar, segunda edición, año 1956. 37. Pujadas Tortosa, Virginia. Teoría general de las medidas cautelares penales. Peligrosidad del imputado y protección del proceso. Madrid, España, editorial Marcial Pons, año 2008. 38. Reinhart, Douglas S. Applying the eighth amendment to civil forfeiture after Austin V. United States: excessiveness and proportionality. En revista William & Mary Law Review, de la Universidad William & Mary Law School, Vol. 36, edición número uno, año 1994. 39. Restrepo Medina, Manuel Alberto. Instrumentación cautelar del comiso. Bogotá, Colombia, en revista Estudios Socio-Jurídicos de la Universidad del Rosario, número 8 (2), año 2006. 40. Rifa Soler, José María; Richard González, Manuel; y Riaño Brun, Iñaki. Derecho Procesal Penal. Pamplona, España, impreso por el Instituto Navarro de Administración Pública del Gobierno de Navarra, año 2006.

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COMISIÓN COORDINADORA DEL SECTOR DE JUSTICIA

41. Rioja Bermúdez, Alexander. La medida cautelar en el proceso civil. Una breve visión a sus fundamentos. En Revista en línea www.legis.pe, publicado el día 28-III-2018, visitado el día dieciséis de abril de dos mil diecinueve, enlace: https://legis.pe/ medida-cautelar-proceso-civil/ 42. Rivera Ardila, Ricardo. La extinción de dominio. Un análisis al Código de Extinción de Dominio. Bogotá, Colombia, editorial Leyer, año 2014. 43. Roldán, Santigo. Las diversas funciones del decomiso. Entre lo civil, lo administrativo y lo penal. En la revista En Letra: Derecho Penal, año II, número 3, año 2016. 44. Rulli, Louis. Seizing family homes from the innocent: can the eighth amendment protect minorities and the poor from excessive punishment in civil forfeiture? En la Revista Journal of Constitutional Law de University of Pennsylvania Law School, Vol. 19:5, año 2017. 45. Sánchez Escobar, Carlos Ernesto. Diagnóstico técnico sobre las cuestiones problemáticas más importantes que se derivan del Código Procesal Penal, mediante la revisión analítica de los preceptos procesales que integran la normativa procesal penal. San Salvador, El Salvador, publicado por la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia, segunda edición, año 2016. 46. Ulate Chacón, Enrique. Derecho a la tutela judicial efectiva: medidas cautelares en el ámbito constitucional, comunitario e internacional. San José, Costa Rica, Revista de Ciencias Jurídicas N°114 de la Universidad de Costa Rica, septiembre-diciembre del año 2007. 47. Vargas González, Patricia. Comunicado de docentes de la maestría de Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica, sobre el proyecto de extinción de dominio, San José, Costa Rica, visitado el día diecisiete de abril de dos mil diecinueve, enlace: http://derecho.ucr.ac.cr/sites/all/documentos/Noticias/Comunicado%20de%20 docentes.pdf. Año 2017. 48. Velado Escobar, Camilo Antonio. La jurisdicción especializada en extinción de dominio en El Salvador. Breve análisis histórico, legal, doctrinario y jurisprudencial de sus principales instituciones, en: A.A.V.V., XI Certamen de Investigación Jurídica, Comisión Coordinadora del Sector Justicia, San Salvador, El Salvador año 2017. 49. White Ward, Omar. Teoría general del proceso. Heredia, Costa Rica, editorial de la Escuela Judicial del Poder Judicial del Estado de Costa Rica, año 2008. 50. Zavaleta Rodríguez, Roger. La Motivación de las resoluciones judiciales. Lima, Perú, editorial Grijley, año 2014. Jurisprudencia del Juzgado de Extinción de Dominio de El Salvador 1.

Resolución de fecha 16-VII-2018, Juzgado Especializado de Extinción de Dominio de El Salvador, con referencia 029-SED-2016-3.

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XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

2. Resolución del día 26-IX-2018, Juzgado Especializado de Extinción de Dominio de El Salvador, referencia judicial 024-SED-2018-2. Jurisprudencia de Cámaras de Segunda Instancia de El Salvador 1.

Resolución del día 16-III-2015, Cámara Especializada de lo Penal del Estado de El Salvador, referencia judicial 465-466-APE-14.

2. Sentencia del día 1-VII-2013, Cámara de la Tercera Sección de Occidente, referencia judicial APNDP-100-13. 3. Sentencia del día 18-IX-2014, Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial 226-MS-2014, fundamentos jurídicos 16 y 18. 4. Resolución del día 8-IV-2019, Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial 81-19. 5. Resolución del día 27-VI-2017, Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial 204-2017. 6. Resolución del día 8-III-2018, Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial 50-2018. 7.

Resolución del día 8-IX-2015, Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial INC-APEL-127-SD-EXT-DOM-2015.

8. Resolución del día 26-IX-2016, Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial INC-APEL-181-EXT-DOM-2016. 9. Resolución del día 13-VIII-2012, Cámara de Familia de la Sección de Occidente, referencia judicial 088-12-ST-F. 10. Sentencia del día 26-X-2018, Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia judicial 352-MC-2018. Jurisprudencia de la Sala de lo Civil de El Salvador 1.

Sentencia del día 6-XII-2004, Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial 24-AP-2004.

Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de El Salvador 1.

Sentencia del día 5-XII-2002, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial HC-12-2002.

2. Sentencia del día 31-I-2018, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial Inc. 5-2018. 3. Sentencia del día 14-IX-2011, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, referencia judicial Inc. 37-2007ac.

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4. Sentencia del día 28-V-2018, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial Inc. 146-2014/107-2017. 5. Sentencia del día 30-I-2013, Sala de lo Constitucional de la República de El Salvador, referencia judicial Inc. 52-2012. 6. Sentencia del día 16-XI-2012, Sala de lo Constitucional de la República de El Salvador, referencia judicial Amp. 178-2010. 7.

Sentencia del 20-XII-2013, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial Amp. 1013-2008.

8. Sentencia del día 15-II-2017, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial Inc. 13-2014/60-2014. 9. Sentencia del día 24-IX-2010, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, referencia judicial Inc. 91-2007. Resoluciones Administrativas de la Superintendencia de Competencia de El Salvador 1.

Resolución del día 2-XII-2015, Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, referencia administrativa SC-025-O/ER/R-2014/Res: 02/12/2015.

2. Resolución del día 27-XI-2013, Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, referencia administrativa RC-AE-05/2013. Jurisprudencia de la República de Colombia 1.

Sentencia del día 13-VIII-1997, Corte Constitucional de la República de Colombia, referencia judicial C-374/97.

2. Sentencia del día 28-VIII-2013, Corte Constitucional de la República de Colombia, referencia judicial C-740/03. 3. Sentencia del día 12-VII-2015, Corte Constitucional de la República de Colombia, referencia judicial C-516-15. Jurisprudencia de la República de Ecuador 1.

Sentencia del día 23-IX-2015, Corte Constitucional de Ecuador, Corte Nacional de Justicia, referencia 049-15-SIN-CC.

Jurisprudencia de la República del Perú 1.

Sentencia del día 14-IX-2009, Corte Superior de Lima, Cuarta Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del Perú, referencia judicial Nº 01100-2009.

2. Sentencia del día 27-IV-2010, Corte Superior de Lima, Primera Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del Perú, referencia judicial Nº 347-2010.

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3. Sentencia del día 18-XI-2009, Corte Superior de Lima, Cuarta Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del Perú, referencia judicial Nº 2195-2009. 4. Sentencia del día 9-III-2010, Corte Superior de Lima, Primera Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia del Perú, referencia judicial Nº 2409-2009. 5. Sentencia del día 11-IV-2019, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, referencia judicial N.° 1445-2018/NACIONAL. 6. Sentencia del día 11-X-2017, Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, I Pleno Casatorio de las Salas Permanentes y Transitorias, referencia N°1-2017/CIJ433. 7.

Sentencia del día 28-V-2018, Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia del Perú, referencia judicial N.° 33-2018/nacional (recurso de casación).

Jurisprudencia de los Estados Unidos de América 1.

Sentencia del día 4-III-1996, Corte Suprema de los Estados Unidos de América, referencia judicial Bennis v. Michigan, 516 U.S. 442 (1996).

2. Sentencia del día 28-VI-1993, Corte Suprema de los Estados Unidos de América, referencia judicial Austin v. United States, 509 U.S. 602 (1993). Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 1.

Sentencia del día 15-V-2011, Corte Interamericana de Derechos Humanos, referencia Fernández Ortega y otros vs. México.

2. Sentencia del día 30-XI-2016, Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial I.V vs. Bolivia. 3. Sentencia del día 16-VIII-2000, Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial Durand y Ugarte vs. Perú. 4. Sentencia del día 24-VI-2005, Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial Acosta Calderón vs. Ecuador. 5. Sentencia del día 20-XI2009, Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial Usón Ramírez vs. Venezuela. 6. Sentencia del día 21-XI-2007, Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial Chaparro y Lapo vs. Ecuador. 7.

Sentencia del día 6-II-2001, Corte Interamericana de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial Ivcher Bronstein vs. Perú.

Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos 1.

Sentencia del día 29-V-2012, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, criterio jurisprudencial Damayev v Russia.

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CATEGORÍA

ESTUDIANTES DE DERECHO

XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ASILO COMO MECANISMO DE PROTECCIÓN DE LOS MIGRANTES Y DESPLAZADOS EN LATINOAMÉRICA, EL CASO SALVADOREÑO. BREVE COMENTARIO A LA SENTENCIA DE AMPARO 411-2017

Pseudónimo: Ghandi Cristina Maricela Guevara García Primer lugar Categoría Estudiantes de Derecho

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CONTENIDO INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................... 217 CAPÍTULO I. ............................................................................................................................................ 219 I. EL ASILO Y LA MOVILIDAD HUMANA EN LA HISTORIA. ................................................... 219 1. Primera Guerra Mundial y la Sociedad de las Naciones. .............................................................221 2. Segunda Guerra Mundial y algunas organizaciones relevantes. ......................................... 222 3. Crisis de América Central en la década de 1980.............................................................................. 223 CAPÍTULO II. ...........................................................................................................................................225 II. MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL SOBRE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL ASILO Y ESPECIAL REFERENCIA A LA PROTECCIÓN DE LOS MIGRANTES. ...........................................................................................................................................225 1. El concepto de asilo y confusiones con otros términos. .............................................................225 A. Dicotomía asilo-refugio: confusión terminológica..........................................................................225 B. Asilo, ¿Derecho Internacional Humanitario (DIH), Derecho Internacional de los DDHH (DIDH) o Derecho Internacional de los Refugiados (DIR)? ....................... 227 2. Protección de migrantes bajo la configuración del asilo. ..........................................................228 A. Propuesta de solución: ¿migrantes económicos o refugiados por extrema pobreza?.. ..................................................................................................................................................230 B. Soberanía estatal vs. protección internacional. .................................................................................233 CAPÍTULO III. ..........................................................................................................................................236 III. ÚLTIMO RATIO DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN LOS PROCEDIMIENTOS MIGRATORIOS Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN. ...............236 1. Principios aplicables. ..............................................................................................................................................236 2. Situación de privación de libertad de migrantes y solicitantes de asilo. ............................................................................................................................................................................234

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A. Los derechos económicos, sociales y culturales. ..........................................................................240 B. Situación de privación de libertad de niñas, niños, adolescentes y familias solicitantes de asilo en condición migratoria o de desplazamiento. ......................................................................................................................................................242 C. Discriminación de migrantes y refugiados. Crimigración, xenofobia y aporofobia en la región latinoamericana. ................................................................................................245 a. La crimigración y el Derecho Penal del enemigo. ...........................................................................245 b. La xenofobia. ................................................................................................................................................................246 c. La aporofobia. ..............................................................................................................................................................247 CAPÍTULO IV...........................................................................................................................................248 IV. PROTECCIÓN DE MIGRANTES BAJO EL PRINCIPIO DE NON-REFOULEMENT Y PROTECCIÓN COMPLEMENTARIA ..............................................248 1. Principio de no devolución como imperativo de ius cogens ..................................................248 2. La cooperación internacional en el régimen de los refugiados. ..........................................249 3. Protección complementaria.............................................................................................................................250 CAPÍTULO V. ...........................................................................................................................................252 V. GARANTÍAS JUDICIALES Y PROTECCIÓN JUDICIAL EN EL ANÁLISIS DE LA CONDICIÓN DE REFUGIADO Y PROCEDIMIENTOS QUE PUEDEN CULMINAR EN LA EXPULSIÓN O DEPORTACIÓN DE UNA PERSONA EXTRANJERA. .................................................................................................252 1. Derecho a ser oído y derecho a la defensa. .........................................................................................252 2. Derecho a un plazo razonable........................................................................................................................253 3. Derecho a un juez o tribunal competente, independiente e imparcial. ..........................254 4. Derecho a la asistencia. .......................................................................................................................................254 A. Derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete................................254 B. Derecho a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado. ..........................254

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C. Derecho a la asistencia consular. ................................................................................................................255 5. La carga de la prueba. ..........................................................................................................................................256 6. Derecho a una decisión fundada. ................................................................................................................257 7. Derecho a recurrir. ....................................................................................................................................................257 8. El derecho de acceso a la justicia: justicia transnacional o transfronteriza. ................258 CAPÍTULO VI. .........................................................................................................................................259 VI. EL CASO SALVADOREÑO: SITUACIÓN DE MIGRANTES Y DESPLAZADOS DE EL SALVADOR Y UNA BREVE REFERENCIA A LA SENTENCIA DE AMPARO 411-2017.....................................................................................259 1. Contexto en El Salvador. ..................................................................................................................................... 260 2. Sentencia de amparo 411-2017 de la Sala de lo Constitucional salvadoreña.............263 A. Contexto de la sentencia. ..................................................................................................................................263 B. Protección jurisdiccional y no jurisdiccional ........................................................................................264 C. Derecho fundamental a la libertad de circulación y residencia. .........................................265 CONCLUSIONES Y PROPUESTAS..................................................................................................269 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................................................270

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INTRODUCCIÓN La institución jurídica del asilo es una figura de trascendental importancia en la región. Este ha permitido que muchos migrantes y desplazados puedan obtener una protección internacional que asegure una vida digna; sin embargo, actualmente los índices de migrantes y desplazados son sumamente elevados, personas huyendo de la violencia, inseguridad, pobreza extrema, persecuciones o, incluso, por regímenes autoritarios que impiden el normal desarrollo en una sociedad democrática. Hoy en día, en pleno siglo XXI, muchos de estos casos en la región latinoamericana no reciben protección internacional pese a estar en condiciones de grave peligro, respecto de las que su país de origen no brinda dicha protección. La justificación recae en la falta de cumplimiento de los requisitos que establece la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, especialmente para aquellos Estados que no han incorporado en su legislación interna la Declaración de Cartagena. Esta última es más garantista. Algunos Estados realizan, además, procesos sumamente largos y sin las garantías de debido proceso, en los que generalmente estas personas son privadas de libertad, reflejando un derecho penal del enemigo que criminaliza a los migrantes por considerarlos una presunta amenaza, lo que lleva a que en muchas ocasiones estos procesos culminen en la negativa a reconocer el asilo y la consecuente devolución a su país de origen. Lo anterior conduce a preguntarnos: ¿es acaso la soberanía estatal absoluta?, ¿cómo quedan los derechos de las personas migrantes y desplazadas?, ¿qué sucede si en virtud de una devolución la persona es asesinada o sufre agresiones a su integridad?, ¿cuál es el grado de responsabilidad de los Estados ante actos que suceden en un territorio extranjero? Estas interrogantes representan un mismo problema objeto de esta investigación: la falta de protección internacional bajo la institución jurídica del asilo de las personas migrantes y desplazadas. Esto es lo que motiva a desarrollar la presente investigación, que tiene por finalidad determinar si las soluciones practicadas actualmente por los Estados latinoamericanos han sido las más idóneas, eficaces y garantistas. Por ello, en el transcurso de la investigación se analizarán aspectos relevantes que llevarán a encontrar soluciones y propuestas a la problemática presentada. De esta manera, con la pretensión de alcanzar los referidos objetivos, la investigación se ha estructurado en seis capítulos: En el primero, nos referimos a la historia de la institución jurídica del asilo bajo el derecho a la movilidad humana de las personas migrantes y desplazadas, así como a la importancia que ha tenido para el desarrollo de los países. En el segundo capítulo se presenta el marco teórico conceptual, en el que valoramos algunas confusiones terminológicas que nos llevan a concluir que el término asilo puede verse como sinónimo de refugio. Asimismo, exponemos la naturaleza del asilo y cómo se materializa la protección internacional de las personas migrantes y desplazadas, según los instrumentos internacionales más relevantes en la materia (normas de hard law y soft law), haciendo especial referencia al margen de apreciación de los Estados en cuanto a la regulación de sus propias políticas migratorias.

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En el tercer capítulo se aborda el tema de la privación de libertad de las personas migrantes y desplazadas, a la que de manera creciente y prevalente acuden muchos Estados como medida de carácter general y no excepcional, incluso sobre niñas, niños y adolescentes. Asimismo, se efectúa un análisis sobre los principios aplicables, los presupuestos para su procedencia y se presenta la problemática de la discriminación manifestada como crimigración, xenofobia o aporofobia. En el cuarto capítulo se desarrolla el principio de no devolución como imperativo de ius cogens, y la protección complementaria que deben brindar los Estados en el marco de temores fundados de afectaciones a derechos humanos en el país de origen. El quinto capítulo está dedicado a las garantías de debido proceso que deben resguardar los Estados en el curso de procedimientos migratorios. Se hace una especial referencia a la protección judicial durante la detención que tiene lugar en el marco de procesos migratorios, la carga de la prueba y la justicia transnacional. El sexto capítulo aborda la situación de migrantes y desplazados salvadoreños, quienes en virtud del contexto social y económico se ven obligados a desplazarse y solicitar protección internacional. Nos referimos también a la sentencia de Amparo 411-2017, donde por primera vez la Sala de lo Constitucional reconoce jurídicamente la existencia del desplazamiento forzado a causa del contexto de violencia e inseguridad. Finalmente, con base en lo expuesto en los referidos capítulos, concluimos con propuestas eficaces para asegurar la protección internacional de los refugiados, los derechos fundamentales y la soberanía estatal.

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CAPÍTULO I I. EL ASILO Y LA MOVILIDAD HUMANA EN LA HISTORIA De manera incuestionable las personas itinerantes, ya sean refugiados, solicitantes de asilo, personas desplazadas o migrantes, han logrado beneficiar a los países de origen y de destino, tanto económica y demográficamente. La región latinoamericana se ha considerado históricamente como un continente migrante. La circulación de las personas se remonta a la creación misma de las fronteras, y con ella el desafío creciente de los Estados de garantizar que la migración se realice de manera segura y respetando los Derechos Humanos (DDHH).1 Se trata, entonces, de un continente hecho con pulmones de inmigrantes, donde el mestizaje fue una de las principales características de la colonización, que grita con todas sus fuerzas contra medidas discriminatorias en países que restringen el derecho a la movilidad humana.2 El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) señala que la mayoría de las personas en movilidad humana son refugiados económicos, que tienen la esperanza de mejorar sus medios de vida y enviar dinero a sus hogares. Pero muchos migrantes, especialmente los 65 millones de desplazados forzosos del mundo, se enfrentan a condiciones extremas, como la falta de empleo, de ingresos y de acceso a servicios sanitarios y sociales, más allá de la asistencia humanitaria de emergencia. A menudo, sufren acoso, animosidad y violencia en los países de acogida.3 Por su parte, la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL) indica que por cada inmigrante que llega al continente hay cuatro latinoamericanos emigrados.4 Casi 20 millones de nacionales residen fuera de su país de nacimiento. Dada su proximidad geográfica y su fuerza económica, los Estados Unidos y Canadá continúan ejerciendo un poderoso magnetismo sobre los migrantes de la región, especialmente sobre los que provienen de México, el Caribe y América Central.5 Resulta importante destacar que la movilidad humana, pese a que ha tenido grandes beneficios para el desarrollo de los países, en algunos casos tiene como causa la falta de protección por parte del Estado de origen de los derechos de las personas movilizadas. Es ahí donde estas se ven obligadas a desplazarse y solicitar diversas formas de protección internacional, ejemplo de ello es la institución jurídica del asilo. Esta institución jurídica ha tenido una larga evolución histórica. En el Antiguo Testamento, verbigracia, encontramos una referencia en el libro de Números (35,9-15), refiriéndose a “ciudades refugio”. Además, entre los griegos existió la costumbre de otorgar protección a cualquier persona que se refugiara en los santuarios, amparándose en el carácter 1

FEDERACIÓN IBEROAMERICANA DE OMBUDSMAN. Migraciones y Movilidad Humana, XV Informe sobre DDHH. Director: Guillermo Escobar. Editoriales trama. P. 24.

EL TIEMPO, Xenofobia en América Latina, ver en línea en: https://www.eltiempo.com/archivo/documento/MAM-376016 Consultado: 01 de mayo de 2019.

PNUD. Informe Sobre Desarrollo Humano, Nueva York, 2016, p. 19.

CELADE-CEPAL. Migración internacional, DDHH y Desarrollo en América Latina y el Caribe, Síntesis y Conclusiones. Washington, D.C. 2006.

OIM. Las migraciones en América Latina y el Caribe. Ver en línea en: https://www.cepal.org/mujer/reuniones/mesa38/ oim_migraciones.pdf. Consultado por última vez: 03 de marzo de 2019. Pág. 1.

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sagrado de los lugares destinados al culto. Este tipo de asilo es conocido por los doctrinantes como “asilo pagano”.6 Por otra parte, en la consolidación del cristianismo, el asilo como tal, respondió al respeto por la investidura del sacerdote que intercedía por el perseguido, y luego a la inviolabilidad del carácter sagrado del recinto (iglesias, conventos, cementerios), naciendo así el “asilo canónico o eclesiástico”.7 Sin embargo, con el paso del tiempo fue perdiendo fuerza y aparecieron diversos Estados independientes y soberanos en Europa, lo que implicó el aumento de la protección de individuos dentro del territorio del Estado que los recibía, de manera que el asilo territorial empezó a ganar más fuerza.8 Asimismo, con el nacimiento de las naciones-Estados en los siglos XV y XVI, aparece el asilo diplomático, como resultado de la instalación de las embajadas y del otorgamiento de privilegios personales a embajadores, de tal forma que tras el Congreso de Westfalia de 1648, y la consecuente consolidación de una diplomacia entre los Estados Europeos del siglo XVII, surgió la necesidad de establecer ciertas reglas relativas a la inmunidad de la persona del embajador.9 Ahora bien, la figura del asilo que conocemos en la actualidad tiene su origen en la Revolución Francesa de 1789 y la Constitución Francesa de 1793, cuando el asilo dejó de ser una tradición religiosa para adquirir una connotación civil y contenido político, estrechamente vinculada con el concepto de soberanía estatal y el ejercicio de la extradición. Además, la incompatibilidad de ideales políticos en el siglo XIX dio lugar a un gran flujo de migraciones en Europa, donde las personas buscaban protección. De esta manera, las leyes y los tratados comenzaron a distinguir entre criminales comunes y criminales políticos, lo cual desarrolló la noción de asilo político.10 Así, aunque la noción de asilo nació en Europa, debido a las constantes crisis de la independencia de los Estados latinoamericanos en el siglo XIX, se desarrollaron legislaciones y tratados en la materia, regulándose progresivamente y constituyéndose la llamada tradición latinoamericana del asilo. El primer instrumento internacional que empieza a establecer la noción de asilo se constituye como el Tratado de Derecho Penal Internacional de 1889,11 el cual establecía que la extradición tendría como límite los delitos políticos, por lo que el asilo en estos casos era inviolable.12 6

Corte IDH. La Institución del asilo y su reconocimiento como derecho humano en el Sistema Interamericano de Protección (Interpretación y alcance de los artículos 5, 22.7 y 22.8, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre DDHH), opinión consultiva 25/18, solicitada por la República del Ecuador. 30 de mayo de 2018. Párr. 72.

Ibidem. Párr. 73.

Ibidem. Párr. 74.

Ibidem. Párr. 75.

Ibidem. Párr. 74.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. Asilo y Protección Internacional de Refugiados en América Latina. Universidad Nacional Autónoma de México. Primera Edición. Impreso y hecho en México. 1982. P. 35.

PRIMER CONGRESO SUDAMERICANO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tratado sobre Derecho Penal Internacional. Montevideo, 23 de enero de 1889. Art. 23.

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1. Primera Guerra Mundial y la Sociedad de las Naciones Para 1919, ante la finalización del primer conflicto mundial, surge la Sociedad de las Naciones, (antecedente de lo que hoy se conoce como Organización de las Naciones Unidas, ONU).13 En ese contexto, en 1921 el Comité Internacional de la Cruz Roja solicitó apoyo a la Sociedad de Naciones para que brindara asistencia a más de un millón de ciudadanos rusos víctimas de la hambruna, que habían resultado desplazados durante la guerra civil. La Sociedad de Naciones nombró al explorador polar noruego, Fridtjof Nansen, “Alto Comisionado de la Sociedad de Naciones en relación con los problemas de los refugiados rusos en Europa”.14 Mediante negociación con los Estados, Nansen emprendió una ardua labor a fin de definir la protección legal de los refugiados rusos, y gestionó para ellos el empleo en los países de acogida.15 Para 1928, se adopta la Convención sobre Asilo de La Habana, que establecía algunas reglas aplicables para otorgar el asilo.16 Asimismo, en 1933 se da el ascenso de Hitler al poder, lo que provocó un éxodo de judíos de Alemania motivado por el recrudecimiento de las medidas represivas en su contra. Esta situación dio origen al nombramiento del profesor James McDonald como “Alto Comisionado para los Refugiados procedentes de Alemania”.17 Empero, en virtud de la crisis que estaba sufriendo la Sociedad de las Naciones por el abandono de Alemania, Italia y Japón, y la falta de apoyo de sus miembros, esta no otorgó ayuda financiera a esos refugiados. McDonald negoció de forma directa con los Gobiernos la protección de los judíos, lo que tuvo como resultado el reasentamiento de 80 mil judíos, sobre todo en Palestina.18 En 1933 se adoptó la Convención sobre Asilo Político de Montevideo, la cual determinaba la ilicitud de brindar asilo a inculpados por delitos comunes,19 y para 1939 se suscribe el Tratado sobre Asilo y Refugio Político de Montevideo, que regulaba tanto el asilo territorial como el diplomático,20 dedicando su ámbito de aplicación a proteger a personas perseguidas por delitos políticos.21 13

FERNÁNDEZ LIESA, Carlos. La Sociedad de Naciones y los DDHH. Universidad Carlos III de Madrid. P. 1, ver en línea en: https://ifc.dpz.es/recursos/publicaciones/35/22/07fernandezliesa.pdf consultado por última vez: 03 de marzo de 2019.

ACNUR. La situación de los refugiados en el mundo, cincuenta años de acción humanitaria. Madrid. 2000. P. 18.

MACHADO, Landy. Aproximaciones sobre el surgimiento y evolución histórica del estatuto de los refugiados. Anuario Digital CEMI. Volumen N° 1, La Habana, 2013. P. 90.

La Convención sobre Asilo de la Habana establece inter alia en su artículo 2 que el asilo no podrá ser concedido sino en casos de urgencia, y por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado se ponga de otra manera en seguridad. Asimismo, que el agente diplomático, jefe de navío de guerra, campamento o aeronave militar, inmediatamente después de conceder el asilo lo comunicará al Ministro de Relaciones Exteriores del Estado del Asilado, o a la autoridad administrativa del lugar si el hecho ocurriera fuera de la capital. SEXTA CONFERENCIA INTERNACIONAL AMERICANA. Convención sobre Asilo. Firmada en la Habana. 20 de febrero de 1928. Art. 2.

Ibidem.

ACNUR. Ob. Cit. La situación de los refugiados en el mundo, 50 años de acción humanitaria. P. 19

SÉPTIMA CONFERENCIA INTERNACIONAL AMERICANA. Convención sobre Asilo Político. Montevideo. 1933. Art. 1.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. Ob. Cit. Asilo y Protección Internacional de Refugiados en América Latina. P. 35

SEGUNDO CONGRESO SUDAMERICANO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos. Montevideo, Uruguay. 1939. Art. 2.

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XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

2. Segunda Guerra Mundial y algunas organizaciones relevantes En 1943 se crea la Administración de las Naciones Unidas de Socorro y Reconstrucción, que incluía en su propósito la asistencia de las personas desplazadas, estuvieran fuera o no de su país de origen. En junio de 1945, representantes de 50 países firmaron la Carta de las Naciones Unidas, lo cual dio lugar a que en octubre de 1945 empezara a existir la ONU.22 Para 1947, una vez constituida la ONU, surge la Organización Internacional para los Refugiados (OIR), con mandato limitado hasta junio de 1950. Por primera vez se planteó el problema de los refugiados como responsabilidad de esta organización. con un enfoque abarcador, incluyendo el registro y clasificación, la protección legal y política, la asistencia, transportación, repatriación o reasentamiento y reinserción.23 Sin embargo, es hasta 1948 que el concepto tradicional del asilo evolucionó hacia su positivización como un derecho humano, al ser reconocido por primera vez en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH). Lo que representó un cambio sustancial en la tradición latinoamericana. 24 En 1950, el mandato de la OIR llegó a su fin. Para diciembre de ese mismo año, la Asamblea General adoptó la Resolución 428, denominada Establecimiento de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), y aprobó además su mandato.25 Además, aprobó la Resolución 429, con la cual se convocaba para el año siguiente una Conferencia de Plenipotenciarios para adoptar convenciones sobre los refugiados y apátridas.26 Es por ello que en 1951 se aprobó la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (en adelante Convención de 1951), con el objetivo de tratar situaciones de refugiados a raíz de los atroces y masivos crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial, poniendo un gran énfasis en la prohibición de devolución.27 Su protocolo de 1967 amplió la aplicabilidad de la Convención de 1951, al eliminar restricciones geográficas y temporales que limitaban su aplicación a personas desplazadas en dicho contexto.28 22

ONU. Historia de las Naciones Unidas, ver en línea en: https://www.un.org/es/sections/history/history-united-nations/ Consultado por última vez: 02 de mayo de 2019.

MACHADO, Landy. Ob. Cit. Aproximaciones sobre el surgimiento y evolución histórica del estatuto de los refugiados. P. 92; ACNUR. Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado. Ginebra, 1972.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH) reconoció el derecho de asilo en su artículo XXVII, siendo acogido posteriormente en el mismo sentido en Declaración Universal de DDHH de la ONU (DUDH). Corte IDH. Ob. Cit. La Institución del Asilo y su Reconocimiento como Derecho Humano en el Sistema Interamericano de Protección, Párr. 112.

ACNUR. Compilación de instrumentos jurídicos internacionales: principios y criterios relativos a refugiados y DDHH. San José, 1992. Pp. 21-23.

MACHADO, Landy. Ob. Cit. Aproximaciones sobre el surgimiento y evolución histórica del estatuto de los refugiados. P. 97.

La Convención de 1951 reconoce en su artículo 33 la prohibición de expulsión y de devolución al establecer que “ningún Estado contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas”.

Corte IDH. Ob. Cit. La Institución del Asilo y su Reconocimiento como Derecho Humano en el Sistema Interamericano de Protección, Párr. 112; Caso Familia Pacheco Tineo Vs. el Estado Plurinacional de Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2013. Párr. 138; Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la Migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14, solicitada por Argentina, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, nota al pie 417.

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Si bien la Convención de 1951 no establece el derecho de asilo de manera explícita, se considera incorporado de manera implícita en su texto, el cual contiene inter alia, la definición de refugiado (art. 1), la protección bajo el principio de no devolución (art. 33) y un catálogo de derechos a los que tienen acceso los refugiados (véase por ejemplo, arts. 13, 14, 17, 18 y 26), estableciéndose los principios básicos sobre los cuales se asienta la protección internacional de los refugiados.29 Con la Convención de 1951 y su Protocolo del 1967, la institución del asilo asumió una específica forma y modalidad a nivel universal: la del estatuto del refugiado.30 En 1954 se adoptan dos convenciones más: la Convención sobre Asilo Diplomático y la Convención sobre Asilo Territorial, las cuales constituyen las convenciones sobre asilo más completas de la región,31 y siguen rigiendo en cuanto al asilo territorial y diplomático; así como la Convención de 1951 en cuanto al asilo equiparado al estatuto del refugiado. De esta manera, tanto el asilo político, el diplomático y el asilo bajo el estatuto de los refugiados en América Latina, se mantienen como tres manifestaciones diferentes de un mismo instituto genérico: el asilo.32 Aunado a ello para 1966, los Principios de Bangkok sobre el estatuto y trato de Refugiados33 y la Convención para la Organización de la Unidad Africada (OUA) de 1969 añaden como motivos de persecución, el género, color, origen étnico, agresiones extranjeras, acontecimientos que perturben gravemente el orden público.34 3. Crisis de Centroamérica en la década de 1980 En la década de los 80, Centroamérica sufrió una crisis de conflicto armado y violencia generalizada, como consecuencia miles de personas se vieron obligadas a desplazarse. En este contexto, los países de la región enfrentaron afluencias de refugiados a gran escala, provenientes de El Salvador, Guatemala y Nicaragua, recurriendo al reconocimiento prima facie del estatuto de refugiado.35 En su mayoría, estas personas recibieron de facto el trato acordado en la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967, ya que no se verificó formalmente el reconocimiento de la condición de refugiado. En 29

Corte IDH. Ob. Cit. La Institución del asilo y su reconocimiento como derecho humano en el Sistema Interamericano de Protección. Párr. 95; Ob. Cit. Caso Familia Pacheco Tineo Vs. el Estado Plurinacional de Bolivia. Párr. 139; Ob. Cit. Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión consultiva OC-21/14. Párr. 74.

Se desprende del mismo preámbulo de la Convención de 1951, al manifestar que era conveniente revisar y codificar los acuerdos internacionales anteriores referentes al estatuto de los refugiados, y ampliar mediante un nuevo acuerdo la aplicación de tales instrumentos y la protección que constituyen para los refugiados, haciendo un llamado a la solidaridad y cooperación de los Estados con el Alto Comisionado de las acciones Unidas para los Refugiados.

Corte IDH. Ob. Cit. La Institución del asilo y su reconocimiento como derecho humano en el Sistema Interamericano de Protección. Párr. 86.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. Ob. Cit. Asilo y Protección Internacional de Refugiados en América Latina. P. 36.

ORGANIZACIÓN CONSULTIVA JURÍDICA ASIÁTICO-AFRICANA. Principios de Bangkok sobre el Estatuto y Trato de los Refugiados. 1966, Nueva Delhi, actualizados en 2001.

CELIS, Raquel y Javier URRAZA. ¿Migración o desplazamiento forzado? Las causas de los movimientos de población a debate. Cuaderno Deusto N° 81. Universidad Deusto, Bilbao, 2015. P. 61.

ACNUR. El Asilo y la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina: Análisis crítico del dualismo “asilo-refugio” a la luz del Derecho Internacional de los DDHH. Primera Edición, Editorama S.A, San José Costa Rica, 2004 P. 29.

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otros casos, se dio el tratamiento mínimo de acuerdo con la Conclusión 22 del Comité Ejecutivo.36 La grave crisis humanitaria de Centroamérica originó que en 1981 se ejecutara un Coloquio en México, con el objetivo de efectuar un esfuerzo acorde con las circunstancias de la región, que conjugare los aspectos más favorables de la tradición del sistema latinoamericano de asilo con los elementos del sistema universal (Convención de 1951). También consideró que ambos regímenes, universal y regional de protección de DDHH, constituyen un sistema normativo de protección internacional, cuya interpretación y aplicación se debe efectuar de acuerdo con los principios generales del Derecho Internacional y, además, tomando en consideración el desarrollo progresivo que sobre esta materia resulta de las resoluciones de las Asambleas Generales de la ONU y de la Organización de los Estados Americanos (OEA).37 Estos principios, fueron luego recogidos y ampliados en la Declaración de Cartagena sobre Refugiados de 1984, la cual constituyó un avance y evolución en la protección de los refugiados, ya que amplió la definición de refugiado. Además de los elementos de la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967, se incluyó a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de DDHH u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público,38 evolucionando, de esta manera, en la protección de los migrantes y refugiados al proteger a las personas con el asilo bajo otros supuestos internacionales. En 1999 se adopta la Declaración de Tlatelolco, que realizó una evaluación de la práctica de la región de los últimos años y destacó que se había podido constatar un avance jurídico en la protección de los refugiados; estableciendo, además, que las causas que dan origen a los refugiados, como la persecución, la violación de los DDHH o las violaciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH), seguían presentes en algunos países de la región. Asimismo, señaló que las causas que originan el desplazamiento forzoso, como la pobreza extrema, la falta de oportunidades económicas y los recurrentes desastres naturales existían en varios países de la región,39 por lo que no podían quedarse excluidos de la protección de los refugiados. De esta manera, en 2016, los 193 Estados miembros de la ONU adoptaron de forma unánime la Declaración de Nueva York para los Refugiados y Migrantes, la cual 36

ACNUR: Protección de las personas que buscan asilo en situaciones de afluencia en gran escala Conclusión Nº 22, adoptada en 1981, en Conclusiones sobre la protección internacional de los refugiados aprobadas por el Comité Ejecutivo del Programa del ACNUR, publicado por la Delegación del ACNUR, Madrid, 1998; en ella se recomienda admitir a las personas, no devolverlas, tratarlos humanamente, etc.

ACNUR. Ob. Cit. El Asilo y la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina: Análisis crítico del dualismo “asilo-refugio” a la luz del Derecho Internacional de los DDHH. P. 32; Para abordar más sobre el tema, leer: COLOQUIO SOBRE EL ASILO Y LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE REFUGIADOS EN AMÉRICA LATINA, MÉXICO, Memorias publicadas en Asilo y protección internacional de refugiados en América Latina, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y el Instituto Matías Romero de Estudios Diplomáticos, México, 1982.

COLOQUIO SOBRE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS EN AMÉRICA CENTRAL, MÉXICO Y PANAMÁ. Declaración de Cartagena sobre refugiados. Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984. Tercera conclusión.

SEMINARIO REGIONAL SOBRE ACCIONES PRÁCTICAS EN EL DERECHO DE LOS REFUGIADOS. Declaración de Tlatelolco sobre acciones prácticas en el derecho de los refugiados en América Latina y el Caribe, México. Parte I.

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COMISIÓN COORDINADORA DEL SECTOR DE JUSTICIA

establece compromisos sólidos en temas como racismo, xenofobia y trata de personas.40 Eso sirvió de base para que en diciembre de 2018, la Asamblea General de la ONU aprobara el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular,41 que tiene por objeto ayudar a provechar los beneficios de la migración y proteger a los inmigrantes indocumentados. No obstante, muchos Estados se han desvinculado del texto, pese a no ser vinculante;42 por tanto, existen aún muchas luchas vigentes.

CAPÍTULO II II. MARCO TEÓRICO CONCEPTUAL SOBRE LA INSTITUCIÓN JURÍDICA DEL ASILO Y ESPECIAL REFERENCIA A LA PROTECCIÓN DE LOS MIGRANTES 1. El concepto de asilo y confusiones con otros términos A. Dicotomía asilo-refugio: confusión terminológica Mucho se habla hoy en día de las terminologías asilo y refugio. Hay quienes comparten que estos términos son contrapuestos y quienes los equiparan como sinónimo. Para resolver este dualismo, es importante mencionar que la práctica del asilo en la región latinoamericana no ha sido la misma que a nivel universal. La institución jurídica del asilo territorial y del refugio en el ámbito de las Naciones Unidas, en cuanto a las causales que pueden excluir su concesión, no concuerdan totalmente con lo dispuesto en los diferentes textos aplicables del Derecho Internacional Americano.43 En América Latina, verbigracia, en el Tratado de Montevideo de 1939, al regular el refugio, se refiere a los refugiados como sinónimo de asilados y emigrados políticos, equiparando el asilado territorial con el refugio.44 La Convención de Caracas sobre asilo territorial utiliza como sinónimos los términos asilados y refugiados políticos,45 empleando en su artículo IX la palabra asilo como sinónimo de refugio. De esta manera, en América Latina, según dichas Convenciones, se había precisado el asilo territorial y refugio como sinónimos; empero, el asilo territorial latinoamericano no es un concepto idéntico al de refugiados según la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967.46 Es de hacer mención que el sistema de las Naciones Unidas establece algunas cláusulas de exclusión, las cuales no se reconocen como tal en el caso del asilo territorial en el sistema americano.47 40

ACNUR. Declaración de Nueva York para los refugiados y los migrantes. Respuestas a las preguntas frecuentes. P. 2.

ONU. Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular. Conferencia Intergubernamental encargada de Aprobar el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular. Marruecos. 10 y 11 de diciembre de 2018. Párr. 16.

Entre los Estados que se han desvinculado del texto podemos mencionar: Estados Unidos, Austria, Hungría, Polonia, Estonia, Bulgaria, República Checa, Israel, Australia y República Dominicana. ONU. Pacto Mundial sobre Migración: ¿A qué obliga y qué beneficios tiene? Noticias ONU. 5 de diciembre de 2018, Migrantes y refugiados. Ver en línea en: https:// news.un.org/es/story/2018/12/1447231 Consultado por última vez: 10 de abril de 2019.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. Ob. Cit. Asilo y Protección Internacional de Refugiados en América Latina. P. 43.

SÉPTIMA CONFERENCIA INTERNACIONAL AMERICANA. Convención sobre Asilo Político. Montevideo. 1933. Art. 11, 12, 13 y 14.

DECIMA CONFERENCIA INTERAMERICANA. Convención sobre Asilo Territorial. Caracas, Venezuela. 1954. Art. VI, VIII y IX.

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. Ob. Cit. Asilo y Protección Internacional de Refugiados en América Latina. P. 43

Ibidem.

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XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Por lo que hasta las Convenciones de 1954, el término asilo en la región latinoamericana se utilizó exclusivamente para referirse a la modalidad específica del asilo diplomático, también denominado asilo político; mientras que el término refugio político se refirió a la protección otorgada en un territorio extranjero, siendo adoptado como sinónimo de asilo territorial, lo que explicaría la dicotomía asilo-refugio.48 Sin embargo, la Corte Interamericana de DDHH (Corte IDH), en su opinión consultiva 25/18, ha establecido que en la actualidad, el asilo se manifiesta a través de diversas modalidades en la región latinoamericana, resumidas bajo la siguiente clasificación: a. Asilo en sentido estricto o asilo político; es decir, la protección que un Estado ofrece a personas que no son nacionales, cuando su vida, integridad personal, seguridad y/o libertad se encuentran o podrían encontrarse en peligro, con motivo de persecución por motivos políticos o comunes conexos, o por motivos políticos, coincidiendo con la llamada tradición latinoamericana del asilo.49 Este, a su vez, de acuerdo al lugar en que se brinda protección, se sub clasifica bajo dos vertientes:

• A silo territorial: protección que un Estado brinda en su territorio a las personas nacionales o residentes habituales de otro Estado, en donde son perseguidas por motivos políticos, por sus creencias, opiniones o filiación política; o por actos que puedan ser considerados como delitos políticos o comunes conexos.

• A silo diplomático: protección que un Estado brinda en sus legaciones, navíos de guerra, aeronaves militares y campamentos, a las personas nacionales o residentes habituales de otro Estado, en donde son perseguidas por motivos políticos, por sus creencias, opiniones o filiación política; o por actos que puedan ser considerados como delitos políticos o comunes conexos.50

b. Asilo bajo el estatuto de refugiado, de acuerdo con la definición de la Convención de 1951 y la definición ampliada de la Declaración de Cartagena: referida a aquella protección de las personas que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia o un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad, y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de su país (…). Asimismo, el término “refugiado(a)” es aplicable a aquellas personas que han huido de sus países de origen porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los DDHH u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.51 48

Corte IDH. Ob. Cit. La Institución del asilo y su reconocimiento como derecho humano en el Sistema Interamericano de Protección. Párr. 88

Ibidem. Párr. 66.

Ibidem. Párr. 67; Véase, además: ONU. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Ginebra, Suiza, 1951. Art. 1 y COLOQUIO SOBRE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS EN AMÉRICA CENTRAL, MÉXICO Y PANAMÁ. Ob. Cit. Declaración de Cartagena sobre Refugiados. Tercera conclusión.

Corte IDH. Ob. Cit. La Institución del asilo y su reconocimiento como Derecho Humano en el Sistema Interamericano de Protección. Párr. 68.

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De esta manera, la Corte IDH estimó que el asilo político abarca tanto al asilo territorial como el diplomático, y se le denomina político en razón de la materia que protege.52 Por su parte, el asilo bajo la Convención de 1951 y la Declaración de Cartagena, es visto como sinónimo de refugio, al ser una protección más amplia en cuanto a causales. Es en este último sentido que será abordado en esta investigación. B. Asilo, ¿Derecho Internacional Humanitario (DIH), Derecho Internacional de los DDHH (DIDH) o Derecho Internacional de los Refugiados (DIR)? La doctrina clásica revela que esta institución jurídica padeció de una visión compartimentalizada de las tres grandes vertientes de protección internacional de la persona humana53 (sic) -DIDH, DIR y DIH-, siendo el DIH la rama protectora de las víctimas de los conflictos armados, el DIDH la rama protectora de los derechos de todas las personas en tiempo de paz y el DIR la rama encargada de restablecer los derechos mínimos de los individuos al salir de sus países de origen.54 Pese a ello, el propósito común de la salvaguardia de los derechos de la persona humana, en cualquier circunstancia, ha llevado a aproximaciones o convergencias en las tres referidas vertientes de protección, manifestadas en los planos normativo, hermenéutico y operativo, las cuales ampliaron y fortalecieron las vías de protección, al evolucionar hacia la interacción entre las tres vertientes en beneficio de los seres humanos protegidos.55 Así, los Principios y Criterios para la Protección y Asistencia a los Refugiados, Repatriados y Desplazados Centroamericanos en América Latina, reconocen que existe una relación estrecha y múltiple entre la observancia de las normas relativas a los DDHH, los movimientos de refugiados y los problemas de Protección.56 Asimismo, la Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos favoreció e impulsó la convergencia entre el DIR, el DIDH y el DIH, al sostener siempre un enfoque integrado de las tres gran vertientes de protección.57 En virtud de lo anterior, es posible afirmar que el DIR forma parte de un mosaico más amplio que comprende el DIDH y el DIH, por lo que los refugiados disfrutan de tres conjuntos de derechos parcialmente convergentes: (i) Los derechos que se les conceden como personas y que se garantizan en aplicación de las normas internacionales de DDHH y del derecho nacional. (ii) los derechos aplicables en casos de conflicto armado. (iii) Los derechos específicos relacionados con su estatuto de refugiados,58 que conforman 52

Ibidem. Cita al pie número 66.

CANÇADO TRINDADE, Antonio. Derecho internacional de los DDHH, derecho internacional de los refugiados y Derecho Internacional Humanitario: aproximaciones y convergencias. CODHEM. P. 1

Ibidem.

EXPERTOS REGIONALES DEL PROCESO CONMEMORATIVO. Memoria del vigésimo aniversario de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados. Ver en línea en: http://www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/ reflexiones-sobre-la-aplicacion-de-la-definicion-ampliada-de-refugiados-corcuera-cabezut.pdf Consultado por última vez: 09/03/19 P. 140.

ONU. Principios y Criterios para la Protección y Asistencia a los Refugiados, Repatriados y Desplazados Centroamericanos en América Latina. Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos. Guatemala. 1989. Párr. 72.

CIREFCA, Evaluación de la puesta en práctica de las disposiciones del documento “Principios y Criterios para la Protección y Asistencia a los Refugiados, Repatriados y Desplazados Centroamericanos en América Latina”, 28 junio 1994. Párr. 91.

ACNUR y UNIÓN INTERPARLAMENTARIA. Guía sobre el Derecho Internacional de los Refugiados. Parte I. Guía práctica para parlamentarios número 2- 2001. P. 18.

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XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

el DIR, de manera que estas ramas del Derecho Internacional no deben verse como excluyentes, sino como complementarias. 2. Protección de migrantes bajo la configuración del asilo En la actualidad, la región latinoamericana está presenciando una etapa de altos niveles de violencia, homicidios, desapariciones forzadas, reclutamiento forzado en las pandillas armadas, extorsión y condiciones de pobreza extrema. Esta situación ha provocado que en los últimos años un creciente número de personas y muchos de ellos pertenecientes a grupos vulnerables como niñas, niños y adolescentes, mujeres, personas LGBTI y adultos mayores se vean obligados a huir de sus hogares y buscar protección internacional. Países como Estados Unidos de América, Belice, Costa Rica, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá y El Salvador están afectados por esta situación, ya sea como países de origen, tránsito o destino.59 Dentro de los principales desafíos de la región, sigue encontrándose la migración forzada de personas originarias del Triángulo Norte de Centroamérica (El Salvador, Honduras y Guatemala). Por ejemplo, en los últimos meses de 2018 y los primeros de 2019, grupos de personas salieron, principalmente, de Honduras, El Salvador, Guatemala y Nicaragua en las denominadas “caravanas de migrantes”, las cuales se dirigían hacia países de Norteamérica, especialmente hacia Estados Unidos. No obstante, hasta la fecha de esta investigación no se reportan estadísticas de personas integrantes de estos grupos que fueran reconocidas en México o Estados Unidos como refugiadas, más si de miles retornados a su país de origen.60 Bajo este contexto, la Corte IDH ha interpretado que resulta imperante que los Estados brinden la debida protección internacional; es decir, aquella protección que ofrece un Estado a una persona extranjera debido a que sus DDHH se ven amenazados o vulnerados en su país de nacionalidad o residencia habitual, y en el cual no pudo obtener la protección debida por no ser accesible, disponible y/o efectiva.61 La falta de esta protección de los Estados receptores ante la migración de personas latinoamericanas, que sufren diferentes tipos de persecución, resulta alarmante, pues aun cuando estas explícitamente no estén reconocidas dentro de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, debemos recordar que, como bien lo sostenía el maestro alemán, Friedrich Karl von Savigny, el derecho no es estático, sino dinámico, y va sufriendo mutaciones con el transcurrir histórico.62 En ese sentido, el llamado common law, que se cristaliza a través del derecho no escrito, se ha ido desarrollando hasta reflejar lo que ahora se conoce como Soft Law o derecho blando, que ofrece flexibilidad jurídica y permite que el derecho logre adaptarse a las 59

ACNUR. Situación del Triángulo Norte de Centroamérica. Febrero 2017. Pág. 1 y 2.

ACNUR. Caravanas de Refugiados y Migrantes en Centro América, 01-15 de noviembre de 2018. Ver en línea en: https:// www.acnur.org/5bf3380e4.pdf Consultado por última vez: 18 de abril de 2019.

Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o necesidad de protección internacional. Párr. 37.

LLUGDAR, Eduardo. La Doctrina de la Corte Interamericana de DDHH, y las resoluciones de la Comisión Interamericana de DDHH, como fuentes y formas de protección de los derechos fundamentales. Junio 2016. P. 7.

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COMISIÓN COORDINADORA DEL SECTOR DE JUSTICIA

necesidades del momento, con soluciones ágiles63 y comprendiendo instrumentos, interpretaciones, decisiones o recomendaciones que dictan órganos con competencia para hacerlo, que no son vinculantes en cuanto al cumplimiento de su contenido, pero no por ello son carentes de efectos jurídicos.64 En contraposición a lo anterior, tenemos el hard law, que en términos del profesor Mauricio del Toro, se define como “aquellos instrumentos con carácter obligatorio cuyo incumplimiento puede ser exigido y derivar en la responsabilidad internacional del Estado”.65 Dicho eso, surge la interrogante: ¿cuáles son las formas de protección que regula el DIR de tipo vinculante (hard law) y qué solución podemos aplicar en cuanto a las normas que no revisten de este carácter (soft law)? Iniciaremos refiriéndonos al instrumento por excelencia, parte del hard law. En primer lugar, el ACNUR considera que la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados es el fundamento del Derecho Internacional de los refugiados.66 En ella, se define el término “refugiado” como: “las personas que, como resultado de acontecimientos ocurridos antes de 1 de enero de 1951 y debido a temores enfundados de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.67 A su vez, el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados anula los límites geográficos y temporales contenidos en la definición de refugiado antes mencionada, estableciendo que se darían por omitidas las palabras: “como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1 de enero de 1951…”, y las palabras: “… a consecuencia de tales acontecimientos”. De esta manera, países como Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú y República Dominicana, han ratificado tanto la Convención de 1951 como el Protocolo de 1967. No obstante, países como Estados Unidos y Venezuela únicamente han ratificado el Protocolo,68 que en su artículo I. 1 indica que los Estados partes se obligan a aplicar los artículos 2 al 34 de la Convención de 1951 a los refugiados que por el Protocolo se definen.69 Resulta claro, entonces, que el denominador en común es que la mayoría de Estados latinoamericanos están obligados a respetar y cumplir las obligaciones que se desprenden, tanto de la Convención como del Protocolo. 63

PARDO VALLEJO, María. El Consenso como fundamento del derecho del espacio Ultraterrestre. Trabajo de grado presentado como requisito parcial para optar por el título de abogado. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Humanidades, carrera de Derecho, Cali, 2016. P. 71.

LLUGDAR, Eduardo. Ob. Cit. La doctrina de la Corte Interamericana de DDHH, y las resoluciones de la Comisión Interamericana de DDHH, como fuentes y formas de protección de los derechos fundamentales. P. 8.

DEL TORO HUERTA, Mauricio. El fenómeno del soft law y las nuevas perspectivas del Derecho Internacional, en Anuario mexicano de Derecho Internacional, 2006, vol. VI. P. 528.

ACNUR y UNIÓN PARLAMENTARIA. Ob. Cit. Guía sobre el DIR. P. 8.

ONU. Ob. Cit. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Art. 1 lit. 2).

ACNUR. Estados partes de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo de 1967. 2011. Pág. 2.

ONU. Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados. Nueva York, 1967. Art. I. 1.

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XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

No obstante, pese al margen de protección que se deriva de estos instrumentos, y que demuestran un avance en materia de protección de los refugiados, trayendo a colación que, incluso, la Convención Americana sobre DDHH (CADH) reconoce el derecho de toda persona, incluidos los niños y las niñas, a buscar y recibir asilo. En la actualidad queda evidenciado que eso no es suficiente, pues existen miles de familias que, pese a estar sufriendo algún tipo de persecución, no son protegidos, verbigracia, personas en situación de pobreza extrema, quienes están privados totalmente de sus derechos económicos, sociales y culturales (DESC), y corren el riesgo de sufrir daños irreparables en su integridad o su vida. Y dado que, como señala la Corte IDH, los requisitos establecidos en la Convención de 1951 son integrales,70 no son reconocidas como refugiados y son considerados únicamente simples migrantes económicos.71 A. Propuesta de solución: ¿migrantes económicos o refugiados por extrema pobreza? Es de hacer mención que en determinado punto hay un grupo de personas en condición de movilidad humana que no salen de sus Estados simplemente en busca de oportunidades laborales, y que tampoco lo hacen como consecuencia de persecución por parte de un tercero, sino que lo hacen para huir de la extrema pobreza que los inhibe a tener una vida digna, requiriendo de una protección más amplia que la que gozan los que son considerados como migrantes económicos.72 En Latinoamérica, por ejemplo, el Banco Mundial señala que las personas que subsisten con una cantidad de $2.50 por día se encuentran en la línea de extrema pobreza,73 y no tienen acceso a una vida digna. Asimismo, la Comisión Interamericana de DDHH (CIDH) considera que muchas de las personas que migran no deben enmarcarse en la categoría de migrantes económicos, y que debido a la gravedad de la situación por la que atraviesan y las causas por las cuales huyen, su estatus adecuado es el de refugiado.74 Ello tiene especial relevancia bajo el concepto de persecución del DIR, el cual debe ser interpretado paralelamente con el DIDH, donde emergen su campo de actuación los DESC, interpretación bajo la que, según Michel Foster, se puede inferir que la privación de los DESC constituye una forma de persecución a la luz de la Convención de 1951 y, por tanto, se configura el requisito para ser reconocida como refugiada.75 No obstante, en la actualidad no existe un consenso al respecto en los países mayoritariamente 70

La Corte IDH advierte que para que una persona sea reconocida como refugiada debe de cumplir con todos y cada uno de los requisitos establecidos para obtener la protección internacional, ver en: Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o necesidad de protección internacional. Párr. 75.

Los migrantes económicos para el ACNUR son aquellos que eligen trasladarse no a causa de una amenaza directa de persecución o muerte, sino, principalmente, para mejorar sus vidas al encontrar trabajo. Estos continúan recibiendo la protección de su Gobierno, ver en: ACNUR. ¿Refugiado o inmigrante? Por qué importa la diferencia. N° 136, 2007. P. 2; ¿Refugiado o migrante?, ¿cuál es el termino correcto? 11 de julio de 2016. Ver en línea en: https://www.acnur.org/noticias/ noticia/2016/7/5b9008e74/refugiado-o-migrante-cual-es-el-termino-correcto.html Consultado por última vez: 27 de marzo de 2019.

RODRÍGUEZ DÍAZ, Sergio. ¿Migrantes económicos o refugiados? Protección Internacional de las Personas que huyen de la pobreza y extrema pobreza en contextos de grandes desplazamientos. Entre textos, 2017. P. 177 Y 178.

CIDH. Informe preliminar sobre pobreza, pobreza extrema y DDHH en las Américas. 2016. Washington D.C. Estados Unidos de América. P. 204.

Ibidem. Párr. 331.

FOSTER, Michelle. ¿Migrante económico o persona en necesidad de protección? Derechos socioeconómicos y persecución en el Derecho Internacional de los refugiados. Los DDHH y la definición de refugiado, 2016. Capítulo 10. P. 229-252.

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receptores, como Estados Unidos y Canadá.76 Las personas que huyen por su situación de pobreza extrema no son protegidas bajo la Convención de 1951, y en muchas ocasiones son devueltas a un país donde su vida corre serio peligro. • M aterialización de la protección de las personas en situación de pobreza extrema bajo la Declaración de Cartagena Si bien a nivel internacional no ha sido reconocida plenamente esta postura que implicaría reconocer como refugiado a una persona en virtud de su condición de pobreza extrema y marginalización, vivencia de violaciones a sus DESC y las omisiones estatales, es menester considerar que la situación de las personas que huyen por su condición de pobreza extrema se configura de manera directa en la definición aportada por la Declaración de Cartagena de 1984, una declaración regional y en principio parte del soft law. Esta declaración indica que la definición o concepto de refugiado recomendable en la región es aquella que, además de contener los elementos de la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967, considera también como refugiados a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los DDHH u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.77 En palabras de la Corte IDH, la Declaración de Cartagena solo refleja una tendencia a consolidar en la región una definición más incluyente que debe ser tomada en cuenta por los Estados, a fin de otorgar la protección como refugiado a personas cuya necesidad de protección internacional es evidente.78 De esta forma, para el ACNUR, la diferencia principal entre el migrante económico y la persona refugiada estriba en que el migrante disfruta de la protección del Estado de origen, contrario al refugiado.79 Resulta claro, entonces, establecer que una persona que abandona su Estado de origen debido a las condiciones de pobreza extrema y marginalización que deviene en violaciones a DESC, tan básicos como alimentación, salud, vivienda, trabajo, entre otros, no contaba con la protección de su país de origen, lo que sería suficiente para reconocer el estatus de refugiado.80 Como se mencionó anteriormente, la Declaración de Cartagena es una norma de soft law; es decir, no es un tratado, por lo que no posee fuerza convencional.81 Sin embargo, hoy en día se ha logrado dotar de una fuerza vinculante para los Estados, ampliando la protección de los refugiados más allá de los supuestos regulados por la Convención de 1951. De esta manera realizaremos algunas consideraciones a continuación. 76

CIDH. Refugiados y migrantes en EEUU: familias y niños no acompañados. Doc. 16, 2015. P. 9.

COLOQUIO SOBRE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS EN AMÉRICA CENTRAL, MÉXICO Y PANAMÁ. Ob. Cit. Declaración de Cartagena. Tercera conclusión.

Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o necesidad de protección internacional. Párr. 79.

ACNUR. Guía de preguntas, ¿quién es un refugiado?, ver en línea en: https://www.fundacionreflejosdevenezuela.com/ hagamos-un-hecho/quin-es-un-refugiado-gua-de-preguntas-acnur/ Consultado por última vez 01 de mayo de 2019.

RODRÍGUEZ DÍAZ, Sergio. Ob. Cit. ¿Migrantes económicos o refugiados? P. 180.

GROSS ESPIELL, Héctor. Análisis jurídico comparativo de las legislaciones sobre asilo en América Latina y los instrumentos internacionales y regionales. Instituto Interamericano de DDHH. Serie: Estudios básicos de DDHH. Tomo V. P. 218.

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XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

En primer lugar, pese a que la Declaración de Cartagena, en principio, podría verse como una mera enunciación de principios que se espera que se adopten.82 El Estado puede obligarse a su cumplimiento a través de la incorporación de los criterios de la Declaración, dentro de la legislación interna; así por ejemplo, países como Argentina,83 Bolivia,84 Belice,85 Chile,86 El Salvador,87 Guatemala,88 México,89 Nicaragua90 y Uruguay91 han retomado criterios de la misma, y los han incorporado en su legislación interna, ampliando el ámbito de protección.92 En ese sentido, es importante recordar la doctrina del “stoppel”, que se ve fundamentada con el principio de buena fe e indica que un Estado se encuentra obligado por sus propios actos, por lo que un Estado que de manera unilateral ha obrado en el sentido de reconocer la obligatoriedad a su respecto 82

UNESCO. Más sobre la naturaleza y el estatus de los instrumentos legales y programas. Ver en línea en: http://www. unesco.org/new/es/social-and-human-sciences/themes/advancement/networks/larno/legal-instruments/nature-and-status/ Consultado por última vez: 05 de marzo de 2019.

Argentina ha retomado el concepto de refugiado que establece la Declaración de Cartagena, mediante la Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado, N° 26.165 de 2006, Art. 4b, al establecer que: “el término refugiado se aplica a toda persona que ha huido de su país de nacionalidad o de residencia habitual para el caso en que no contara con nacionalidad, porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los DDHH u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público”.

Bolivia, mantiene la Ley de Protección a Personas Refugiadas, N° 251 de 2012, la que en su artículo 15 rom. I lit. b sostiene que se entiende indistintamente a la persona refugiada a aquella que “ha huido de su país de nacionalidad o, careciendo de nacionalidad, ha huido de su país de residencia habitual porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los DDHH u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público”.

Belice retoma la Declaración de Cartagena en la Ley de Refugiados de 1991, en su punto 3, estableciendo que una persona será refugiada si: “owing to external aggression, occupation, foreign domination or events seriously disturbing public order in either part or the whole of his country of origin or nationality, he is compelled to leave his place or habitual residence in order to seek refuge in another place outside his country of origin or nationality”.

Chile mantiene la Ley N° 20.430 que establece en el Art. 2.2 que: “Tendrán derecho a que se les reconozca la condición de refugiado las personas que “hayan huido de su país de nacionalidad o residencia habitual, y cuya vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los DDHH u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público en dicho país”.

En El Salvador, la Ley para la Determinación de la Condición de Personas Refugiadas establece en su artículo 4 lit. c) que se considera refugiado: “Al que ha huido de su país de origen porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los DDHH u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público.”

Guatemala sostiene el Reglamento para la Protección y Determinación del Estatuto de Refugiado en el Territorio del Estado de Guatemala, que en su artículo dice 11 que tendrán derecho a que les sea otorgado el estatuto de refugiado, el que “ha huido de su país porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los DDHH u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público”.

En México, la Ley sobre Refugiados y Protección Complementaria establece en su artículo 13 rom. II que la condición de refugiado se reconocerá a todo extranjero que “ha huido de su país de origen, porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por violencia generalizada, agresión extranjera, conflictos internos, violación masiva de los DDHH u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público”.

Nicaragua mantiene la Ley N° 655 que indica en su artículo 1 lit. c) que se considera refugiado a la persona que “ha huido de su país o del país donde antes tuviera su residencia habitual, porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los DDHH u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público”.

Uruguay posee la Ley sobre el Estatuto del Refugiado N° 18.076, de 2006, la cual establece en su artículo 2 que: “será reconocido como refugiado toda persona que: “Ha huido del país de su nacionalidad o careciendo de nacionalidad, ha huido del país de residencia porque su vida, seguridad o libertad resultan amenazadas por la violencia generalizada, la agresión u ocupación extranjera, el terrorismo, los conflictos internos, la violación masiva de los DDHH o cualquier otra circunstancia que haya perturbado gravemente el orden público”.

ASOCIACIÓN ACTUARIAL DE EUROPA. La protección internacional y la efectiva integración: recomendaciones de la sociedad civil frente a las dimensiones actuales del asilo y la apatridia en América Latina y el Caribe. Marzo 2014. PP. 93 Y 94.

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de la Declaración de Cartagena, no puede, posteriormente, desdecirse de su actitud y negar la naturaleza vinculante para él de tal Declaración.93 En segundo lugar, esta Declaración, política y sociológicamente existe, más bien, como un hecho jurídico, reconociéndose su validez y aplicándose como tal; como señala Gross Espiell: “la Declaración de Cartagena es una fuente espontánea y atípica de Derecho, llegando a constituir hoy en día una costumbre salvaje de carácter regional”. ¿Por qué salvaje? Porque la costumbre tradicional requiere dos elementos clásicos: el material o consuetudinario, es decir, la repetición estable de una práctica, durante un período considerable de tiempo; y el psicológico, la opinio juris, es decir, la aceptación de la práctica con la convicción de que es jurídicamente obligatoria.94 No obstante, esta práctica general no tiene por qué ser “unánime”, pues sería irrealizable como lo reconoce el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ),95 la Jurisprudencia de la CIJ96 y la casi unanimidad de la doctrina, quienes aceptan por ello la posibilidad de costumbres regionales.97 De manera que al ser aplicada y aceptada por la mayoría de Estados latinoamericanos, esta se vuelve una costumbre regional. Bajo esta perspectiva, la Declaración de Cartagena se vuelve vinculante para todos los Estados latinoamericanos, ampliando la protección de los refugiados. No obstante, países receptores como Estados Unidos y Canadá han expresado el rechazo de tal posición,98 por lo que no han incorporado en su legislación interna la Declaración; y al no formar parte de la región latinoamericana, no reconocen el carácter vinculante de la Declaración, lo que priva de protección a miles de personas en situación de persecución. Resulta necesario y urgente, entonces, que todos los países en América reconozcan la vinculatoriedad y apliquen verdaderamente la Declaración, pues esto será un paso hacia la protección evolutiva de personas perseguidas por motivos fuera de la Convención de 1951, que no está nada alejado de la realidad. B. Soberanía estatal vs. protección internacional Bajo esta afirmación de reconocimiento de personas refugiadas por razones de pobreza extrema, de forma imperativa, para los Estados que no han incorporado la Declaración en su legislación interna, sin duda, podría plantearse la soberanía estatal o margen de discrecionalidad de los Estados como justificación para no reconocer a estas personas como refugiadas, pues claramente esta interpretación amplia del concepto de refugiado aumentaría los índices de extranjeros en el país. 93

ACNUR. Memoria del Vigésimo Aniversario de la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados. Primera Edición. San José Costa Rica, Editorama, 2005. P. 329

GROSS ESPIELL, Héctor. Ob. Cit. Análisis jurídico comparativo de las legislaciones sobre asilo en América Latina y los instrumentos internacionales y regionales. P. 218 y 219.

El artículo 38.b. del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece que “la Corte, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”.

CIJ. Caso Costa Rica c. Nicaragua. N° 133, 2009. Párr. 36.

GROSS ESPIELL, Héctor. Ob. Cit. Análisis jurídico comparativo de las legislaciones sobre asilo en América Latina y los instrumentos internacionales y regionales. P. 219.

ACNUR. Ob. Cit. Memoria del vigésimo aniversario de la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados. P. 329.

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XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

Al respecto, la Corte IDH ha sostenido que en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias,99 los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso y salida de su territorio, respecto de personas que no sean nacionales, siempre que dichas políticas sean compatibles con los DDHH establecidos en la CADH.100 En efecto, si bien los Estados guardan un ámbito de discrecionalidad, los objetivos perseguidos por este deben respetar los DDHH de las personas migrantes;101 asimismo, el Pacto Mundial sobre Migración establece que los Estados tienen el derecho soberano a determinar su propia política migratoria de conformidad con el Derecho Internacional.102 No obstante, ello no habilita per se a realizar regulaciones o tomar medidas que puedan catalogarse como incompatibles con los DDHH o derechos fundamentales de la persona humana, lo cual puede ser valorado mediante el referido control de convencionalidad,103 el que los Estados están obligados a realizar en aplicación de una medida de conformidad con sus obligaciones internacionales. De esta manera, el margen de discrecionalidad de los Estados no es óbice para restringir, ignorar o suspender el derecho humano y fundamental de todas las personas a buscar y recibir asilo, el cual no solo ha sido consagrado en diversos convenios y declaraciones internacionales, como la DADDH,104 la DUDH,105 la CADH,106 sino que también ha sido positivizado en las constituciones latinoamericanas siguientes:

La política migratoria de un Estado está constituida por todo acto, medida u omisión institucional (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, y otros…) que versa sobre la entrada, salida o permanencia de población nacional o extranjera dentro de su territorio. Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 163.

100 Corte IDH. Asuntos haitianos y dominicanos de origen haitiano en la República Dominicana, respecto a República Dominicana. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de 18 de agosto de 2000, considerando cuarto. 101 El Relator Especial del Consejo de DDHH de las Naciones Unidas, sobre los DDHH de los migrantes, ha sostenido que aunque todos los Estados tienen el derecho soberano de proteger sus fronteras y regular sus políticas de migración, al promulgar y aplicar la legislación nacional en materia de inmigración, también deben asegurar el respeto de los DDHH de los migrantes, ver en: CONSEJO DE DDHH, Promoción y protección de todos los DDHH, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, Informe del Relator Especial sobre los DDHH de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, A/HRC/7/12, 25 de febrero de 2008, párr. 14 (expediente de prueba, tomo V, anexo 24 al escrito autónomo de solicitudes, argumentos y pruebas, folio 2017). 102 ONU. Ob. Cit. Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular. P 5. 103 La Corte IDH, en relación con el control de convencionalidad, ha indicado desde su primer caso sobre el tema, que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional, sus jueces, como parte del aparato del Estado están sometidos al tratado, lo que les obliga a velar porque los efectos del mismo no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efecto jurídico, ver en: Caso Almonacid Arellano vs Chile, sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 26 de septiembre de 2006, Párr. 124. Por otra parte, a manera de mencionar un ejemplo claro de la aplicación del referido control, traemos a colación que la Sala de lo Constitucional Salvadoreña en el 2016 fue ganadora del primer lugar del concurso denominado “Justicia y Convencionalidad”, organizado por el Instituto Interamericano de DDHH, donde participaron cortes constitucionales como Argentina, México, Colombia, Venezuela, Costa Rica, entre otros, en virtud de una debida aplicación del control de convencionalidad en la sentencia 145-2015 “Guinda de Mayo”. 104 CONFERENCIA INTERNACIONAL AMERICANA. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. N° 9, Bogotá, Colombia, 1948, artículo 27: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común, y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales”. 105 ONU. Declaración Universal de DDHH. París, 1948. Artículo 14: “En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, en cualquier país”. 106 OEA. Convención Americana sobre DDHH. San José, Costa Rica. 1969. Artículo 22.7: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales”.

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PAÍS

CONSTITUCIÓN

Bolivia

Artículo 29. I, Constitución Política, 2009: “Se reconoce a las extranjeras y los extranjeros el derecho a pedir y recibir asilo o refugio por persecución política o ideológica, de conformidad con las leyes y los tratados internacionales”.

Brasil

Artículo 4, Constitución Política, 1988: “La República Federativa de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por (…) la concesión de asilo político”.

Colombia

Artículo 36, Constitución Política, 1991: “Se reconoce el derecho de asilo en los términos previstos en la ley”.

Costa Rica

Artículo 31, Constitución Política, 1949: “El territorio de Costa Rica será asilo para todo perseguido por razones políticas. Si por imperativo legal se decretare su expulsión, nunca podrá enviársele al país donde fuere perseguido”.

Cuba

Artículo 13, Constitución, 1976: “La República de Cuba concede asilo a los perseguidos por sus ideales y luchas por los derechos democráticos, contra el imperialismo, el fascismo, el colonialismo y el neocolonialismo; contra la discriminación y el racismo; por la liberación nacional; por los derechos y reivindicaciones de los trabajadores, campesinos y estudiantes; por sus actividades políticas, científicas, artísticas y literarias progresistas, por el socialismo y la paz”.

Ecuador

Artículo 41, Constitución, 2008: “Se reconocen los derechos de asilo y refugio, de acuerdo con la ley y los instrumentos internacionales de DDHH. Las personas que se encuentren en condición de asilo o refugio gozarán de protección especial que garantice el pleno ejercicio de sus derechos”.

El Salvador

Artículo 28, Constitución Política, 1983: “El Salvador concede asilo al extranjero que quiera residir en su territorio, excepto en los casos previstos por las leyes y el Derecho Internacional. No podrá incluirse en los casos de excepción a quien sea perseguido solamente por razones políticas”.

Guatemala

Artículo 27, Constitución Política, 1985: “Guatemala reconoce el derecho de asilo y lo otorga de acuerdo con las prácticas internacionales. La extradición se rige por lo dispuesto en tratados internacionales”.

Honduras

Artículo 101, Constitución, 1982: “Honduras reconoce el derecho de asilo en la forma y condiciones que establece la Ley. Cuando procediere de conformidad con la Ley revocar o no otorgar el asilo, en ningún caso se expulsará al perseguido político o al asilado, al territorio del Estado que pueda reclamarlo”.

México

Artículo 11, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 1917 y sus reformas: “Toda persona tiene derecho a buscar y recibir asilo. El reconocimiento de la condición de refugiado y el otorgamiento de asilo político se realizarán de conformidad con los tratados internacionales. La ley regulará sus procedencias y excepciones”.

Nicaragua

Artículo 42, Constitución Política, 1986: “En Nicaragua se reconoce y garantiza el derecho de refugio y de asilo. El refugio y el asilo amparan únicamente a los perseguidos por luchar en pro de la democracia, la paz, la justicia y los DDHH”.

Paraguay

Artículo 43, Constitución, 1992: “El Paraguay reconoce el derecho de asilo territorial y diplomático a toda persona perseguida por motivos o delitos políticos, o por delitos comunes conexos; así como por sus opiniones o por sus creencias. Las autoridades deberán otorgar de inmediato la documentación personal y el correspondiente salvo conducto. Ningún asilado político será trasladado compulsivamente al país cuyas autoridades lo persigan”

Perú

Artículo 36, Constitución, 1993: “El Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga el Gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue”.

Venezuela

Artículo 69, Constitución, 1999: “La República Bolivariana de Venezuela reconoce y garantiza el derecho de asilo y refugio. Se prohíbe la extradición de venezolanos y venezolanas”.

República Dominicana

Artículo 46 lit. 2), Constitución Política, 2010: “Toda persona tiene derecho a solicitar asilo en el territorio nacional, en caso de persecución por razones políticas. Quienes se encuentren en condiciones de asilo gozarán de la protección que garantice el pleno ejercicio de sus derechos, de conformidad con los acuerdos, normas e instrumentos internacionales suscritos y ratificados por la República Dominicana. No se consideran delitos políticos, el terrorismo, los crímenes contra la humanidad, la corrupción administrativa y los delitos transnacionales”.

Cuadro recopilado por la Unidad Legal Regional del Bureau de las Américas, ACNUR.107

107 ACNUR, El derecho de asilo figura en la Constitución. Ver en línea en: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/ Proteccion/Buenas_Practicas/9208.pdf?view=1; cuadro consultado por última vez: 01 de mayo de 2019.

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De esta manera, el derecho constitucional de asilo proporciona una forma especial potente de protección para los refugiados, en una época de nacionalismo populista que se acompaña de hostilidad hacia las normas y estándares globalizados.108 Por ello, Stephen Meili señala que “las constituciones nacionales pueden ser la mejor manera de proteger a los refugiados”. Lucas Kowalczyk y Mila Versteeg, por su parte, indican que “cuando el derecho de asilo está incluido en la Constitución de un Estado, en lugar de simplemente incluirlo en su ley orgánica, es más difícil para el Estado incumplir sus compromisos con los refugiados como resultado de, por ejemplo, un cambio de régimen o cambios en el sentimiento popular”.109 Por tanto, no es suficiente con que los Estados ratifiquen la Convención de 1951 o incorporen en su legislación interna la Declaración de Cartagena. Es necesario que estas se vean reforzadas con el constitucionalismo del derecho a buscar y recibir asilo.

CAPÍTULO III III. ÚLTIMA RATIO DE LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN LOS PROCEDIMIENTOS MIGRATORIOS Y PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN 1. Principios aplicables Como se ha señalado, el DIR se ha visto beneficiado de las contribuciones que representan los instrumentos regionales, en materia tanto jurídica como consuetudinarios; sin embargo, también se ha enriquecido con la aplicación de algunos principios que constituyen, hoy en día, los pilares sobre los que se erige el sistema de protección internacional. Cabe destacar que casi la totalidad de dichos principios son inherentes a los mecanismos de protección de DDHH, lo que indica que no son exclusivos del estatuto de refugiado.110 Pasaremos a estudiarlos a continuación. En primer lugar y en la cúspide del sistema de protección de los refugiados se ubica el principio de no devolución o non-refoulement, parte del Derecho Internacional consuetudinario, que citando el artículo 33 inciso 1° de la Convención de 1951, indica que: “ningún Estado contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas”.111 En pocas palabras, a la luz de este principio, la persona tiene el derecho a no ser devuelta a un país donde su vida o libertad corra peligro, o exista riesgo de persecución. Volveremos a él más adelante con mayor profundidad. En segundo lugar, tenemos el principio de no discriminación, en virtud del cual se puede crear un sistema jurídico que garantice la igualdad entre las personas, igualdad que enfocándola con el DIR se debe reflejar desde el derecho que tiene toda persona a 108 MEILI, Stephen. El derecho constitucional de asilo: la ola del futuro en el Derecho Internacional de refugiados, Volumen 41, artículo 3, P. 12. 109 Ibidem. P. 8. 110 SOMOHANO, Katya. El Derecho Internacional de los refugiados: alcance y evolución. Comisión Mexicana de Ayuda a Refugiados de la Secretaría de Gobernación. P. 84. 111

ONU. Ob. Cit. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Art. 33 inciso 1°.

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buscar y recibir asilo sin discriminación.112 De esta manera, el artículo 3 de la Convención de 1951 establece la obligación de los Estados de aplicar las disposiciones “sin discriminación por motivos de raza, religión o país de origen”,113 lo cual conlleva a reconocer que las personas que analizan las solicitudes de asilo, no pueden dejar de reconocerle a una persona su estatus de refugiado a partir de razones de raza, sexo, religión o país de origen; empero, no solo se refiere al proceso de determinación de su estatus migratorio, sino que además es aplicable a los derechos a los que los refugiados se hacen acreedores una vez reconocidos como refugiados.114 Por ello, la igualdad de trato es uno de los derechos tutelados por el DIR, siendo permisible una distinción, siempre y cuando esta diferencia de trato se presente acompañada de circunstancias que, en suma, constituyen persecución,115 haciendo posible un trato diferenciado respecto del refugiado en cuestiones concretas, en comparación con el resto de la población, lo cual genera una diferenciación totalmente legitima,116 o lo que en términos generales llamamos igualdad por equiparación. En tercer lugar, nos encontramos con el principio de la unidad familiar, el cual, si bien no está explícito en la Convención de 1951, el acta final de la Conferencia por la que se aprueba dicha Convención, recomienda a los gobiernos proteger a la familia del refugiado, particularmente a los menores de edad.117 Por lo tanto, los países firmantes de la Convención de 1951 y del Protocolo de 1967 deben reconocer y aplicar el principio de la unidad familiar y, por consiguiente, reconocer la condición de refugiado al cónyuge, hijos menores de edad, e incluso a quienes se encuentren bajo el cuidado de una persona reconocida como refugiado. Cuando esto sucede, en aplicación del principio de unidad de la familia, se dice que se benefician del “Estatuto Derivado”.118 Por último, tenemos el principio de no sanción o pena por ingreso para las personas solicitantes de asilo, el cual se desprende del Art. 31 de la Convención de 1951, estableciendo que: “los Estados no impondrán sanciones penales, por causa de su entrada o presencia ilegal, a los refugiados que, llegando directamente del territorio donde su vida o su libertad estuviera amenazada (…), hayan entrado o se encuentren en el territorio de tales Estados sin autorización, a condición de que se presenten sin demora a las autoridades y aleguen causa justificada de su entrada o presencia ilegales”.119 Pasaremos a analizar este último con mayor detalle a continuación. 112 El artículo 14 de la Declaración Universal de DDHH indica que “en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, en cualquier país”; asimismo, el art. 22.7 de la Convención Americana sobre DDHH establece que “toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales”; es decir, no hacen exclusiones. 113 ONU. Ob. Cit. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Art. 3. 114 SOMOHANO, Katya. Ob. Cit. El DIR: Alcance y evolución. P. 90. 115 Ibidem. P. 88. 116 COMITÉ DE DDHH. No discriminación. Observación General No. 18, 37° período de sesiones, 1989. Párr. 10 117 ONU. Acta final de la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas. Ginebra, 28 de julio de 1951. P. 344: “Recomienda a los gobiernos que adopten las medidas necesarias para la protección de la familia del refugiado, y especialmente para 1) Asegurar que se mantenga la unidad de la familia del refugiado, sobre todo en los casos en que el jefe de familia reúna las condiciones necesarias para ser admitido en un país. 2) Asegurar la protección a los refugiados menores de edad, y sobre todo a los niños aislados y a los jóvenes, especialmente en cuanto a la tutela y a la adopción. 118 SOMOHANO, Katya. Ob. Cit. El DIR: alcance y evolución. P. 90. 119 ONU. Ob. Cit. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Art. 31.

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2. Situación de privación de libertad de migrantes y solicitantes de asilo Bajo las consideraciones antes mencionadas y ante personas solicitando el reconocimiento del estatuto de refugiado, algunos países latinoamericanos presentan algunos problemas a valorar. Por ejemplo, ¿cuál es el lugar más idóneo para acoger a estas personas?, ¿qué condiciones debe reunir este lugar?, ¿cuál es el trato que se debe brindar a estas personas? Aunque en los últimos años se observa que algunos países parecen ya no formularse dichas preguntas y envían a niñas, niños, adolescentes, jóvenes, mujeres, adultos mayores, personas con enfermedades o, incluso, a familias completas a centros de detención, que en ninguna circunstancia revisten las características de garantía de derechos fundamentales. En la actualidad, muchos Estados como México, Estados Unidos, Nicaragua, Panamá y Canadá recurren a la detención obligatoria de migrantes, planteando la gestión de la migración desde la perspectiva de la represión, la criminalización o el control de las fronteras, por lo que han elaborado políticas que conducen a la detención administrativa de los migrantes.120 Sin embargo, las investigaciones ponen cada vez más en tela de juicio el efecto disuasorio de la detención,121 al mismo tiempo que resultan cada vez más evidentes sus efectos perjudiciales en la salud de los migrantes,122 detenidos bajo la excusa de su situación de migrantes irregulares. Desde esta perspectiva y de acuerdo al ACNUR, pese a que una persona ingrese de forma irregular al país extranjero, una vez esta solicita el reconocimiento de su condición de refugiado, su estancia debe ser considerada como regular.123 Toda vez que el reconocimiento de la condición de refugiado de una persona no tenga carácter constitutivo, sino declarativo, no adquiere la condición de refugiado en virtud del reconocimiento, sino que se le reconoce tal condición por el hecho de ser refugiado.124 Por tanto, un refugiado no debe ser tratado como un migrante irregular, y de conformidad con el principio de no sanción o pena por ingreso para las personas solicitantes de asilo y el derecho a la movilidad humana, no deben ser detenidos en ninguna circunstancia. No obstante, países receptores de refugiados continúan viendo a estas personas como simples migrantes irregulares, desconociéndoseles gran parte de sus derechos fundamentales, especialmente el derecho a la libertad ambulatoria. 120 Ley de Reforma de Inmigración Ilegal y Responsabilidad del Inmigrante de Estados Unidos, sección 301 y 303, 1996; Ley de Migración de México, artículos 68, 69, 99, 100; Ley de Migración de Nicaragua, artículo 164; Ley No. 3/2008 de Panamá, artículo 4; y Ley de Inmigración y Protección de Refugiados de Canadá, artículos 55 y 20.1. 121 ACNUR, Más allá de la detención: una estrategia mundial para apoyar a los gobiernos a poner fin a la detención de solicitantes de asilo y refugiados, 2014-2019, ver en línea en: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2014/9650.pdf consultado por última vez: 02 de mayo de 2019; AMNISTÍA INTERNACIONAL, detención relacionada con la migración: una guía de investigación de las normas de DDHH referentes a la detención de personas migrantes, solicitantes de asilo y refugiadas, índice al: POL 33/005/2007, noviembre de 2007; PLATAFORMA PARA LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS MIGRANTES IRREGULARES, Historias no contadas: la detención migratoria y las deportaciones, Bélgica, 2017. 122 ACNUDH. Los derechos económicos, sociales y culturales de los migrantes en situación irregular. Nueva York y Ginebra, 2014. P. 55. 123 ACNUR. Directrices sobre la detención. Directrices sobre los criterios y estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo y las alternativas a la detención. Layout & Design: BakOS DESIGN 2012. Párr. 13. 124 ACNUR. Manual y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, sobre el Estatuto de los Refugiados. Reedición Ginebra, diciembre de 2011. HCR/1P/4/ENG/REV.3. Disponible en: http://www.unhcr.org/refworld/docid/4f33c8d92.html, párr. 28.

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En este aspecto, la Corte IDH -teniendo presente que su competencia contenciosa y la CADH han sido ratificadas por los países latinoamericanos, y por tanto están vinculados al cumplimiento de sus criterios por medio del control de convencionalidad- ha sido enfática en establecer que: “Las personas migrantes se encuentran en una situación de particular vulnerabilidad, y que esta vulnerabilidad se ve incrementada cuando por causa de su sola situación migratoria irregular son privadas de libertad en centros penitenciarios, en los que son recluidas con personas procesadas y/o sancionadas por la comisión de delitos”,125 pues “dicha situación hace que los migrantes sean más propensos a sufrir tratos abusivos, ya que conlleva una condición individual de facto de desprotección respecto del resto de los detenidos”.126 De ello se desprende que, al imponérseles la medida de privación de libertad a las personas migrantes, desplazadas o refugiadas, esta debe ser de forma estrictamente preventiva, nunca punitiva y de acuerdo con un análisis de proporcionalidad. Además, la detención debe cumplirse en establecimientos específicamente destinados a tal fin, que sean acordes con su situación legal y no en prisiones comunes, cuya finalidad es incompatible con la naturaleza de una posible detención de una persona por su situación migratoria, u otros lugares donde puedan estar junto con personas acusadas o condenadas por delitos.127 Por consiguiente, los Estados deben disponer de establecimientos públicos separados, específicamente destinados a este fin,128 verbigracia, albergues para migrantes. Sin embargo, en caso de que el Estado no cuente con dichas facilidades, deberá disponer de otros lugares, que en ningún caso podrán ser los centros penitenciarios.129 125 Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Párr. 208. En el mismo sentido, ONU. Grupos específicos e individuos: trabajadores migrantes. Informe presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, de conformidad con la resolución 2002/62 de la Comisión de DDHH, UN Doc. E/CN.4/2003/85, 30 de diciembre de 2002, párr. 16, y CONSEJO DE DDHH, Informe del Relator Especial sobre los DDHH de los migrantes, folio 2027, párr. 41. 126 Corte IDH. Ob. Cit. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Párr. 208. 127 Ibidem. Párr. 208. 128 El TEDH, en una decisión del año 2000, manifestó que entendía que no era deseable que los que se encuentran aguardando una deportación estén en el mismo lugar que aquellos prisioneros condenados por ofensas penales: TEDH. Ha You ZHU v. United Kingdom (Application no. 36790/97) Admissibility of 12 September 2000, P. 6; asimismo, la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias en el Hemisferio, en el año 2001, consideró que las personas en situación migratoria irregular privadas de libertad por este solo hecho, deben ser retenidas “en recintos de detención y no en prisiones comunes: OEA. Informe Anual de la Comisión Interamericana de DDHH, 2000. Segundo Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, Capítulo VI Estudios Especiales, 16 abril 2001, OEA/Ser. /L/V/II.111, doc. 20 Rev., párr. 110; de igual modo, el Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, en el año 2003, recomendó terminar con la práctica actual de detener a extranjeros por razones de migración juntamente con personas a las que se les imputa la comisión de delitos comunes. ONU. Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con: la tortura y la detención, Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo E/CN.4/2004/3/Add.3, 23 de diciembre de 2003, Recomendación 75. 129 La Convención Internacional sobre la Protección de todos Trabajadores Migratorios y sus Familias, de 18 de diciembre de 1990, en su artículo 17(3) establece que: “Todo trabajador migratorio o familiar suyo que se encuentre detenido en un Estado de tránsito o en el Estado de empleo por violación de las disposiciones sobre migración será alojado, en la medida de lo posible, en locales distintos de los destinados a las personas condenadas o a las personas detenidas que esperen ser juzgadas”: ONU. Convención Internacional sobre la Protección de todos Trabajadores Migratorios y sus Familias, Resolución 45/158, de 18 de diciembre de 1990. Asimismo, el Comité Europeo para la Prevención de la Tortura y de las Penas o Tratos Inhumanos o Degradantes, en el año 2002, había sido de la opinión que en los casos en los que se considera necesario privar a las personas de su libertad durante un período prolongado, de acuerdo con la legislación de extranjería, se deberían acomodar en establecimientos específicamente diseñados para tales propósitos, que ofrezcan condiciones materiales y un régimen adecuado para su situación legal, y cuyo personal esté debidamente cualificado. COMITÉ EUROPEO PARA LA PREVENCIÓN CONTRA LA TORTURA. Normas del CPT, Secciones de los Informes Generales del CPT dedicadas a cuestiones de fondo, CPT/Inf/E (2002) 1 – Rev. 2004, Capítulo IV. Ciudadanos extranjeros detenidos bajo legislaciones de extranjería, Extracto del 7º Informe General [CPT/Inf (97) 10], párr. 29.

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De esta manera, la privación de libertad por cuestiones migratorias debe proceder exclusivamente en lugares diseñados a los fines de garantizar las condiciones materiales y un régimen adecuado para su situación legal, con personal de atención debidamente cualificado;130 y evitar, en lo posible, la desintegración de los núcleos familiares131 y garantizar los derechos económicos, sociales y culturales. A. Los derechos económicos, sociales y culturales Al respecto, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los DDHH (ACNUDH) considera que la vulnerabilidad de estas personas se ve incrementada al estar dependiendo totalmente de los administradores de los centros de detención, para que les brinden o faciliten el acceso a los servicios de atención,132 lo cual se ve agravado al considerar que los migrantes, desplazados y refugiados, se encuentran con numerosas dificultades al ser privados de libertad, como la falta de una vivienda satisfactoria, de acceso al agua, a la salud o, incluso, a una alimentación adecuada.133 Así, como se dijo anteriormente, en virtud del principio de no sanción o pena por ingreso para las personas solicitantes de asilo, estas últimas deben permanecer en libertad. No obstante, se ven obligadas a enfrentarse a numerosos desafíos respecto al derecho a la vivienda, pues en virtud de su situación migratoria y a falta de reconocimiento de su condición de refugiados son empujados a aceptar viviendas en estado ruinoso, poco higiénicas, en condiciones de hacinamiento, donde las mujeres y las niñas desplazadas que no tienen acceso a una vivienda adecuada y viven en campamentos pueden verse sometidas a violencia sexual motivada por el género, debido a que en el diseño y trazado de los campamentos no se presta suficiente atención a sus necesidades y vulnerabilidades específicas.134 Muchas veces, los migrantes también terminan viviendo en condiciones precarias e inseguras en las ciudades y zonas urbanas. Los empleadores pueden obligar a los trabajadores migrantes domésticos o fabriles a vivir en su lugar de trabajo. Muchos de ellos terminan viviendo hacinados en dormitorios, durmiendo por turnos y sin tener acceso a un saneamiento adecuado. Los empleados domésticos pueden verse obligados a dormir en locales mal ventilados, en depósitos o en habitaciones comunes sin consideración alguna de su dignidad, privacidad o seguridad personal.135 A menudo, los migrantes desplazados y refugiados carecen de hogar, dado que la incapacidad de pagar un alquiler habitualmente tiene como consecuencia el desalojo inmediato. La falta de estatuto legal y la penalización de la migración irregular da como resultado que muchas de estas personas no puedan o no deseen impugnar las 130 OEA. Ob. Cit. Segundo Informe de Progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y Miembros de sus Familias, párr. 110. 131 Corte IDH. Ob. Cit. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Párr. 209. 132 ACNUDH. Ob. Cit. Los derechos económicos, sociales y culturales de los migrantes en situación irregular. P. 55. 133 Ibidem. P. 47 134 ONU HÁBITAT. El derecho a una vivienda adecuada. Rev. 1, Folleto Informativo No 21, P. 33. 135 Ibidem.

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prácticas discriminatorias o abusivas en materia de arrendamientos.136 A raíz de ello, los migrantes pueden convertirse en personas sin hogar y quedar relegados a zonas en las que no tienen acceso a servicios básicos ni a medios de subsistencia.137 El Relator Especial sobre los DDHH de los migrantes ha puesto de relieve que los desalojos forzosos no solo van en detrimento del derecho de los migrantes a una vivienda adecuada, sino que también afectan a su disfrute de los derechos a la salud, a la alimentación, al agua y a la educación.138 Por lo que el Comité de DESC ha indicado que, si un desalojo ocasiona que las personas queden desamparadas, el Estado debe tomar todas las medidas necesarias para que se proporcione otra vivienda conforme a la dignidad humana, ya que de no hacerlo supone una violación al derecho a la vida, incluso, si el individuo no es el titular del lugar de donde es desalojado.139 Además, el Relator Especial sobre los DDHH de los migrantes indica que los Estados deben, como mínimo, asegurarles un nivel de vivienda que garantice su dignidad, y suministrar recursos a los albergues que les ofrecen asistencia.140 De esta manera, en situaciones donde los Estados deciden enviar a las personas migrantes y refugiados a un centro de detención, no indica el desconocimiento estatal de los DESC. Respecto al derecho al agua, el Comité de DESC ha señalado que los Estados partes deben adoptar medidas para garantizar que los presos y detenidos tengan agua suficiente y salubre para atender a sus necesidades individuales cotidianas, teniendo en cuenta las prescripciones del DIH y las Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos.141 En consecuencia, los Estados también deben adoptar medidas para que las personas privadas de libertad, en el marco de un procedimiento migratorio, tengan acceso a agua suficiente y salubre para atender sus necesidades individuales cotidianas, entre ellas el consumo de agua potable cuando lo requiera, así como para su higiene personal.142 Por otra parte, refiriéndonos al derecho a la salud, el ACNUDH señala que en muchas ocasiones las condiciones de detención pueden ser bastante peores que las que se aplican a la población reclusa no migrante, y es posible que en los centros de detención de inmigrantes no haya servicios de atención de salud o que sean de difícil acceso o de mala calidad.143 El Relator Especial sobre los DDHH de los migrantes ha denunciado que frecuentemente se descuida la salud mental y física de los retenidos. No siempre hay médicos y enfermeras disponibles, y es posible que estos no estén facultados para 136 Ibidem. 137 ACNUDH. Ob. Cit. Los DESC de los Migrantes en Situación Irregular. P. 78. 138 ONU. Informe del Relator Especial sobre los DDHH de los migrantes (A/HRC/14/30). 2010. Párr. 52. 139 COMITÉ DE DESC. El derecho a una vivienda adecuada. Observación General N° 7. 1997 párr. 16. 140 ONU. Ob. Cit. Informe del Relator Especial sobre los DDHH de los migrantes, A/HRC/14/30. Párr. 88. 141 COMITÉ DE DESC. El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Observación general Nº 15 (2002) aprobada por el Comité en su 29º período de sesiones (2002), HRI/GEN/1/Rev.7, 2002, párr. 16.g); ver también, OEA. Resolución sobre el agua, la salud y los DDHH. AG/RES. 2349 (XXXVII-O/07. Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 5 de junio de 2007, puntos resolutivos primero a tercero. 142 La Asamblea General de Naciones Unidas ha reconocido que “el derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de todos los derechos humano”. ONU. El derecho humano al agua y el saneamiento. Resolución 64/292 en su 108ª sesión plenaria de 28 de julio de 2010. párr. 1. 143 ACNUDH. Ob. Cit. Los DESC de los migrantes en situación irregular. P. 56.

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tratar debidamente a sus pacientes. Además, no todos los centros de detención ofrecen servicios de atención de la salud reproductiva a las mujeres, especialmente las mujeres embarazadas.144 Por ello, el Principio 24 del Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión determina que se debe ofrecer a toda persona detenida un examen médico apropiado con la menor dilación posible, después de su ingreso en el lugar de detención y, posteriormente, esas personas deben recibir atención y tratamiento médico gratuito cada vez que sea necesario.145 En relación con el derecho a la alimentación, la Relatora Especial sobre los DDHH de los migrantes llamó la atención sobre el hecho de que muchas veces los migrantes privados de libertad carecen de acceso a una alimentación adecuada.146 El Relator Especial en materia de Alimentación indica que los Gobiernos se encuentran obligados a proporcionar alimentos a las personas que no pueden procurárselos por ellas mismas.147 Así, los DESC no son exclusivos de los ciudadanos, sino que son derechos de toda persona independientemente de su nacionalidad, por lo que los Estados deben reconocerlos y facilitar a los migrantes los recursos básicos necesarios. B. Situación de privación de libertad de niñas, niños, adolescentes y familias solicitantes de asilo y/o en condición migratoria o de desplazamiento Hemos analizado, supra, experiencias de migrantes, desplazados y refugiados adultos; sin embargo, es necesario reconocer que las niñas, niños y adolescentes también son titulares del derecho a buscar y recibir asilo,148 y pueden, por tanto, presentar solicitudes de reconocimiento de la condición de refugiados en calidad propia, se encuentren acompañados o no, debiendo interpretarse la definición de refugiado en concordancia con la edad y el género.149 De esta manera, al tratarse de la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes, los siguientes principios de la Convención sobre los Derechos del Niño deben inspirar e implementarse en todo sistema de protección integral:150 el principio de no discriminación,151 el principio del interés superior de la niña 144 ONU. Informe del Relator Especial sobre los DDHH de los migrantes, François Crépeau, A/HRC/20/24, párr. 25. 145 ONU. Conjunto de Principios para la Protección de todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión, adoptados por la Asamblea General en su Resolución 43/173, 09 de diciembre de 1988, Principio 24. 146 ONU. Grupos e individuos específicos: trabajadores migrantes. Informe presentado por la Relatora Especial sobre los DDHH de los migrantes, Sra. Gabriela Pizarro, de conformidad con la resolución 2004/53 de la Comisión de Derechos Humanos, E/CN.4/2003/85/Add.4, 2004. Párr. 61. 147 ONU. Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentación. Jean Ziegler. Misión a Bolivia. A/HRC/7/5/Add.2, 2008. Párr. 26. 148 Según ACNUR, incluso a una corta edad el niño puede ser considerado el solicitante de asilo principal. ACNUR. Directrices de protección internacional. Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la Convención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, publicadas el 22 de diciembre de 2009, UN Doc. HCR/ GIP/09/08, párr. 8. 149 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, observación general Nº 6, CRC/GC/2005/6, 2005, párr. 59. 150 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44), observación general Nº 5, UN Doc. CRC/GC/2003/5, 2003, párr. 12. 151 El artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño –CDN- prevé la obligación de los Estados de respetar los derechos enunciados en dicho instrumento, y de asegurar su aplicación a cada niña y niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, lo cual “exige que los Estados identifiquen activamente a los niños y grupos de niños cuando el reconocimiento y la efectividad de sus derechos pueda exigir la adopción de medidas especiales”. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Ob. Cit. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44), párr. 12. Ver también, COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Ob. Cit. Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, párr. 1.

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o del niño,152 el principio de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo153 y el principio de respeto a la opinión de la niña o del niño en todo procedimiento que lo afecte, de modo que se garantice su participación.154 Estos serán analizados de manera transversal a continuación. La Corte IDH ha considerado que al tratarse de niñas y niños, los Estados deben adoptar mecanismos que aseguren los siguientes objetivos básicos: (i) tratamiento acorde a su condición de niña o niño, y en caso de duda sobre la edad, evaluación y determinación de la misma; (ii) determinar si se trata de una niña o un niño no acompañado o separado; (iii) determinación de la nacionalidad de la niña o del niño o, en su caso, de su condición de apátrida; (iv) obtención de información sobre los motivos de su salida del país de origen, de su separación familiar, si es el caso, de sus vulnerabilidades y cualquier otro elemento que evidencie o niegue su necesidad de protección internacional; y (v) adopción, de ser necesario y pertinente, de acuerdo con el interés superior de la niña o del niño, de medidas de protección especial.155 Con respecto a la privación de libertad, el Tribunal Europeo de DDHH (TEDH), en el caso M.S.S. v. Belgium and Greece, señaló que los niños son especialmente vulnerables en los centros de detención, en particular cuando se dan condiciones inhumanas y degradantes.156 Por su parte, la Corte IDH señala que en el marco del derecho a la libertad personal y aún en casos graves de delitos, la privación de libertad debe ser una medida excepcional y de último recurso.157 Más aún, en contextos migratorios, las infracciones de ingreso en un país no pueden, bajo ningún concepto, tener consecuencias similares a aquellas derivadas de la comisión de un delito.158 La Corte IDH, haciendo uso del test de proporcionalidad, ha determinado que si bien la medida de privación de libertad de las niñas, niños y adolescentes puede perseguir una finalidad legítima y resultar idónea para alcanzarla, al conjugar el principio del interés superior de la niña/o, la privación de libertad, por razones exclusivas de índole migratoria, excede el requisito de necesidad,159 toda vez que tal medida no resulta 152 El párrafo 1 del artículo 3 de la CDN obliga a que el interés superior de la niña o del niño sea una consideración primordial en todas las medidas que les conciernen. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Ob. Cit. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, párr. 12 y observación general Nº 14 sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), UN Doc. CRC/C/CG/14, 2013. 153 El art. 6 de la CDN reconoce el derecho intrínseco de la niña y del niño a la vida y la obligación de los Estados partes, de garantizar en la máxima medida posible su supervivencia y desarrollo en su sentido más amplio, como concepto holístico que abarca el desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social de la niña y del niño. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Ob. Cit. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, párr. 12. 154 El artículo 12 de la CDN establece el derecho del niño a expresar su opinión libremente en “todos los asuntos que afectan al niño” y a que se tengan debidamente en cuenta esas opiniones, teniendo en consideración su edad y grado de madurez COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Ob. Cit. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, párr. 12, y observación general Nº 12: El derecho del niño a ser escuchado, UN Doc. CRC/C/GC/12, 2009. 155 Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Párr. 86 156 TEDH. M.S.S. v. Belgium and Greece, demanda número 30696/09, sentencia de 21 de enero de 2011, párrs. 229 a 234. 157 Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Párr. 149. 158 Ibidem. Párr. 150. 159 Este requisito implica que la medida debe ser absolutamente indispensable para conseguir el fin deseado y que no existe una medida menos gravosa respecto al derecho restringido, entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad, para alcanzar el objetivo propuesto. Ver en: Corte IDH. Ob. Cit. Caso Vélez Loor Vs. Panamá, párr. 166.

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absolutamente indispensable a los fines de asegurar su comparecencia al proceso migratorio, o para garantizar la aplicación de una orden de deportación; aunado al hecho de que la privación de libertad de una niña o niño, en este contexto, de ninguna manera podría ser entendida como una medida que responda a su interés superior, por lo que existen medidas menos gravosas que podrían ser idóneas para alcanzar tal fin y, al mismo tiempo, responder al interés superior de la niña o del niño.160 De esa manera, el parámetro de actuación estatal debe, por ende, tener como objetivo asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior de la niña, niño o adolescente migrante; y el principio rector de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y a su desarrollo, a través de medidas adecuadas a sus necesidades.161 Es corolario de ello, la situación concreta en la que se halle la niña, niño o adolescente; es decir, si se encuentra junto a sus progenitores o si por, el contrario, se trata de una niña o un niño no acompañado o separado de sus progenitores.162 En relación con las niñas, niños y adolescentes no acompañados o separados, la Corte IDH ha indicado que la privación de libertad resulta improcedente, pues bajo esta óptica el Estado se encuentra obligado a promover en forma prioritaria las medidas de protección especial, orientadas en el principio del interés superior de la niña o del niño,163 asumiendo su posición de garante con mayor cuidado y responsabilidad.164 En la misma línea, el Comité de los Derechos del Niño ha sostenido que no debe privarse de libertad a los menores no acompañados o separados de su familia. Por consiguiente, deber hacerse todo lo posible, incluso acelerar los procesos pertinentes, con objetivo de que los menores no acompañados o separados de su familia sean puestos en libertad y colocados en otras instituciones de alojamiento.165 Por otra parte, en relación con las niñas, niños y adolescentes acompañados, la Corte IDH señala que el mantenimiento de la unidad familiar no constituye razón suficiente para justificar la procedencia de una privación de libertad de los niños junto con sus progenitores, dado el efecto perjudicial para su desarrollo emocional y su bienestar físico. Por el contrario, cuando el interés superior de la niña o del niño exige el mantenimiento de la unidad familiar, el imperativo de no privación de libertad se extiende a sus progenitores y obliga a las autoridades a optar por medidas alternativas a la detención para la familia (resaltado fuera del texto original). Evidentemente, esto conlleva un deber estatal 160 Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Párr. 154. 161

ONU. Informe del Relator Especial sobre los DDHH de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y protección de todos los DDHH, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, UN Doc. A/ HRC/11/7, 14 de mayo de 2009, párrs. 60 a 62.

162 Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Párr. 156. 163 Véase el artículo 20.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone: “Los niños temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado”, ver, además: Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Párr. 157. 164 Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor vs Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Párr. 160. 165 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Ob. Cit. Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, párr. 61. Ver también, ONU. Ob. Cit. Grupos específicos e individuos: Trabajadores migrantes. Informe presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, párr. 75.a).

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correlativo de diseñar, adoptar e implementar soluciones alternativas a los centros de detención, a fin de preservar y mantener el vínculo familiar y propender a la protección de la familia.166 Todo ello indica que aun cuando se permite la detención de migrantes con finalidades preventivas y no punitivas, en el caso de familias donde existen niñas, niños y adolescentes, en virtud del principio de unidad familiar e interés superior del niño, bajo ninguna circunstancia, esta familia puede verse privada de libertad. C. Discriminación de migrantes y refugiados: crimigración, xenofobia y aporofobia en la región latinoamericana Es menester señalar que toda persona es titular de DDHH, sin que sus diferencias o características propias puedan excluirla del ejercicio de estos. En suma, somos diferentes pero iguales en derechos. Lastimosamente, en la práctica, la diversidad ha sido vista como sinónimo de desigualdad, exclusión y discriminación. Como señala Martha Cecilia Ruiz, la relación entre exclusión social y migración internacional ha sido poco explorada, y está vinculada a la noción de discriminación.167 Debemos profundizar, entonces, en el estudio de las diversas formas de discriminación de migrantes, desplazados y refugiados como la crimigración, xenofobia y aporofobia. a. La crimigración y el Derecho Penal del enemigo El creciente número de migrantes, desplazados y refugiados, a menudo “invisibles”, tiene que afrontar ciertas dificultades que son el producto, en gran medida, de las desigualdades económicas y sociales.168 Desde hace algunos años, Estados Unidos lidera un proceso de endurecimiento de las leyes penales; donde se produce la convergencia entre leyes penales y leyes de extranjería, fenómeno que ha sido denominado por Stumpf como “crimigración”,169 que señala la vulnerabilidad de los migrantes y especialmente de aquellos que tienen estatus irregular. La percepción del inmigrante como un “otro” nos conduce a reflexionar sobre el derecho penal del enemigo, una teoría acuñada por Günther Jakobs en 1985. De acuerdo con esta, la posibilidad de que una persona se convierta en una amenaza incrementa el rechazo y el control sobre sus acciones a través de una securitización extrema. Esta bipolaridad en la percepción del inmigrante, contemplado, por una parte, como una herramienta necesaria para la renovación y la sustentabilidad de los Estados y, por otro lado, como un enemigo potencial cuya presencia requiere del aumento de la prevención a través de medidas de seguridad, ha generado una percepción en la cual la inmigración y el delito están estrechamente ligados, a pesar de no contar con conclusiones corroboradas o 166 Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y Garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Párr. 158. 167 SALGADO, Judith. Discriminación, racismo y xenofobia. Revista Aportes Andinos Nº 7. Globalización, migración y DDHH, 2003. P. 2 y 3. 168 JOAO GUIA, María. Crimigración, Securitización y la Criminalización de los Migrantes en el Sistema Penal. Ius Gentium Conimbrigae, Centro de DDHH, Facultad de Derecho, Universidad de Coimbra, 15 de julio de 2012. AFDUC 16, 2012, ISSN: 1138-039X, extracto pp. 591-613. P. 592. 169 STUMPF, Juliet. La crisis de la inmigración: los inmigrantes, el crimen y el poder soberano. Escuela de Derecho Lewis & Clark, 2006.

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sólidas170 (sic), produciendo la calificación del extranjero como una amenaza, incluso como un terrorista potencial.171 Con este giro, la ley penal deja de ser una política reactiva de hechos para convertirse en una política proactiva para la gestión de riesgos, basada en una evaluación del grado de peligro generado. La teoría propuesta por Günther Jakobs está basada en autores como Aristóteles, Cicerón, Locke, Rousseau, Hobbes, Fichte y Kant, cuyas tesis afirman la posibilidad de establecer distintas clases de ciudadanos, habilitando la existencia de dos derechos penales: uno para el ciudadano y otro para el enemigo, donde desaparece el estatus de ciudadano.172 El proceso de securitización produce que el migrante sea percibido como una amenaza; se lo representa como un rival de los autóctonos y no como alguien que, potencialmente, puede formar parte de la sociedad.173 En este contexto, el individuo deja de ser castigado por la comisión de un delito y comienza a ser criminalizado porque forma parte del grupo de los peligrosos.174 Todo ello, resulta incompatible con el DIDH y el DIR, pues desconoce la humanidad misma de los migrantes, y los criminaliza aun cuando muchas veces su único “delito” es querer obtener una protección internacional, en virtud de peligros inminentes en su país de origen. b. La xenofobia Al rechazo y/o discriminación de quien viene de fuera del grupo de pertenencia lo llamamos xenofobia.175 En América Latina la xenofobia hunde sus raíces históricas en la discriminación étnico-racial. El imaginario cultural de negación del otro se transfiere al extranjero, sobre todo si no es blanco y migra desde países caracterizados por una mayor densidad de población indígena o afrolatina. Los migrantes paraguayos y bolivianos en Argentina, verbigracia, han sido apodados como “cabecitas negras”. En Chile, los migrantes peruanos y ecuatorianos de años recientes son vistos como “cholos”. En Perú, los ecuatorianos reciben el apodo de “monos”, que dentro del Ecuador es el apodo que recibe la población guayaquileña. Todas estas expresiones asocian sentimientos xenofóbicos a la discriminación étnica o racial.176 A medida que la migración aumenta, se incrementan los ataques contra estas personas, verbigracia, la discriminación de migrantes guatemaltecos en el sur de México. Tal es el caso de las 8,420 mujeres trabajadoras guatemaltecas que durante 1992 emigraron en forma documentada a Chiapas para realizar trabajos agrícolas, pero no recibieron el salario mínimo establecido ni se cumplieron los compromisos 170 JOAO GUIA, María. Ob. Cit. Crimigración, securitización y la criminalización de los migrantes en el sistema penal. P. 593. 171 FERREIRA, Susana. La política de inmigración europea: ¿instrumento de la lucha antiterrorista? Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Nova de Lisboa. 2010. P. 74. 172 JOAO GUIA, María. Ob. Cit. Crimigración, securitización y la criminalización de los migrantes en el Sistema Penal. P. 594. 173 BRACANTE, Pedro. La securitización de la inmigración, mapa del debate. Luna nueva, núm. 77, 2009, pp. 73-104. 174 JOAO GUIA, María. Ob. Cit. Crimigración, securitización y la criminalización de los migrantes en el sistema penal. P. 595. 175 BOUZA, Fermín. Xenofobia. Artículo publicado en el Glosario para una Sociedad Intercultural, Bancaixa, Valencia. 2002. P. 2. 176 HOPENHAYN, Martín y Álvaro BELLO. Discriminación ético-racial y xenofobia en América Latina y el Caribe. Políticas Sociales. Serie 47, División de Desarrollo Social. CEPAL. Chile, 2001. P. 43

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de asegurarles alimentación adecuada y transporte.177 En Brasil, el Departamento de Extranjeros del Ministerio de Justicia ha reconocido la existencia de denuncias de maltrato contra extranjeros en situación irregular.178 En Venezuela, el Gobierno retiró de la educación pública un texto de instrucción premilitar, al constatar en él comentarios presuntamente xenófobos. Dicho texto, calificaba como “irracional” la inmigración de colombianos, ecuatorianos, peruanos, dominicanos, cubanos y de otros países del Caribe, señalándolos como portadores de “costumbres violentas”, advirtiendo que a partir de los años 70 hubo una “avalancha indiscriminada” de inmigrantes andinos y caribeños, que “sin educación formal, oficio definido y con enfermedades, vinieron en busca del bolívar fácil que ofrecía Venezuela”.179 En Brasil, Colombia, Perú, Chile y Panamá se registran noticias de que algo más empieza a darse socialmente, y puede generar circunstancias aún más difíciles. La situación, que comenzó con comentarios desagradables en redes sociales, ha generado manifestaciones intolerables a grados extremos, como lo que pasó en Brasil, donde un hombre prendió fuego a una casa donde se refugiaban 31 venezolanos.180 Los Estados deben construir políticas públicas en conjunto para abordar desde un enfoque solidario y de coordinación esta problemática. Resulta crucial promover y consolidar un proceso de integración regional, y se vuelve vital entender las dificultades históricas y contemporáneas que se presentan en la configuración de la identidad latinoamericana, con el fin de superar los momentos de tensión y de incertidumbre característicos del nuevo orden mundial. Solo así, lograremos erradicar la xenofobia. c. La aporofobia Por otra parte, actualmente se ha desarrollado un concepto que va más allá de la xenofobia. Adela Cortina plantea la idea de que en algunos países de la región se ha consolidado lo que denomina como “aporofobia”, donde las puertas se cierran ante los inmigrantes pobres que no tienen más que perder que sus cadenas, ante los gitanos que venden papelinas en barrios marginales y se rebuscan en los contenedores, ante los mendigos sin hogar, condenados mundialmente a la invisibilidad. Visto de esta manera, el problema ya no solo es de raza, ni tampoco de extranjería, sino de pobreza.181 Es el pobre, el áporos, el que molesta; es la fobia hacia el pobre la que lleva a rechazar a las personas, a las razas y a aquellas etnias que habitualmente no tienen recursos y, por lo tanto, no pueden ofrecer nada; o parece que no pueden hacerlo.182 La necesidad urgente de protección de estas personas se hace evidente, por lo que los Estados, más allá de la inversión que la persona represente, debe brindar protección internacional con una visión humana, solidaria… Luchas que aún quedan pendientes. 177 Ibidem. Pág. 45. 178 Ibidem. Pág. 46. 179 HERNÁNDEZ, Tulio. Manías tristes, Diario El Nacional, Caracas, 17-septiembre-2000. 180 CONNECTAS. El riesgo de Xenofobia en América Latina. Ver en línea en: https://www.connectas.org/analisis/el-riesgo-de-la-xenofobia-en-america-latina/ Consultado por última vez: 08 de abril de 2019. 181 CORTINA, Adela. Aporofobia, el rechazo al pobre. Un desafío para la democracia. 1° Edición. Paidós, Estado y sociedad. España, 2017. P. 21. 182 Ibidem.

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Es por todo ello que la Comisión de DDHH ha condenado enérgicamente las manifestaciones y actos de discriminación, xenofobia y formas conexas de intolerancia contra los migrantes, instando a los Estados a que apliquen las leyes vigentes cuando ocurran actos de xenofobia o intolerancia, y manifestaciones o expresiones contra los migrantes, para erradicar la impunidad de quienes cometen estos actos.183 Asimismo, con el Pacto Mundial sobre Migración se reafirma el compromiso de eliminar todas las formas de discriminación contra los migrantes y sus familias; sin embargo, como se afirmó supra, muchos Estados lastimosamente se han desvinculado del texto.

CAPÍTULO IV IV. PROTECCIÓN DE MIGRANTES BAJO EL PRINCIPIO DE NON-REFOULEMENT Y PROTECCIÓN COMPLEMENTARIA 1. Principio de no devolución como imperativo de ius cogens El principio de non refoulement o de no devolución, como fue afirmado supra, constituye la piedra angular de la protección internacional de los refugiados.184 Está consagrado en el artículo 33.1 de la Convención de 1951, que establece: “ningún Estado contratante podrá expulsar ni devolver (…) a un refugiado a un territorio dentro de cuyas fronteras su vida o libertad puedan correr peligro en virtud de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opinión política”. En igual sentido, el Comité de DDHH (CDH) ha indicado que “los Estados están obligados a no deportar, expulsar o hacer salir de su territorio a una persona, cuando haya razones de peso para creer que existe un riesgo real de daño irreparable, (…), en el país hacia el que se va a efectuar esa salida forzada, o en cualquier país al que la persona sea expulsada posteriormente”,185 (esto último denominado como devolución indirecta). Por su parte, el TEDH ha establecido que “la expulsión o extradición de una persona (…) puede generar responsabilidad internacional, cuando existan bases suficientes para creer que el individuo en cuestión, de ser expulsado, sería expuesto a un riesgo real de ser sometido a tratos contrarios a la prohibición de tortura u otras formas de tratos crueles, inhumanos o degradantes”.186 Asimismo, los principios concernientes al trato a los refugiados del Comité Jurídico Consultivo Asiático-Africano disponen en su artículo 3 que: “nadie que solicite asilo (…) debe ser sometido a medidas como el rechazo en la frontera, el retorno o la expulsión que pudieran resultar en obligarlo a regresar a, o permanecer en, un territorio si hay un temor fundado de persecución que haga peligrar su vida, integridad física o libertad en tal territorio”.187 183 COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS, DDHH de los migrantes, resolución 2005/47. Punto 1. 184 MARENGONI, Valeria. El Desplazamiento de personas: refugiados y el principio de non refoulement. Milán, 12 de diciembre de 2016. P. 9. Asimismo: RUIZ, Jaime. El Derecho Internacional de los Refugiados: Desarrollos en América Latina y sus Perspectivas en el nuevo milenio. Delegado del ACNUR en San José, Costa Rica. Capítulo XII. P. 149. 185 COMITÉ DE DDHH. Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados partes en el Pacto, Observación General No. 31, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 de mayo de 2004, párr. 12 186 TEDH. Caso Shamayev y otros Vs. Georgia y Rusia, Nº. 36378/02. Sentencia de 12 de abril de 2005, párr. 335. 187 COMITÉ JURÍDICO CONSULTIVO ASIÁTICO-AFRICANO. Informe de la octava sesión, celebrada en Bangkok del 8 al 17 de agosto de 1966, p. 335.

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De esta manera, este principio resulta vinculante para todos los Estados, independientemente de la ratificación de la Convención de 1951 y/o Protocolo de 1967, ya que se trata de una norma de ius cogens.188 Así, la prohibición de devolver a una persona a un país donde se enfrentaría a un verdadero peligro de daño irreparable,189 se aplica con respecto al país al cual se va a efectuar la deportación y a cualquier otro donde la persona pueda ser enviada posteriormente. Se trata de un principio inderogable que se aplica en todas las circunstancias, incluyendo el contexto de medidas para combatir el terrorismo y en tiempos de conflicto armado.190 Bajo este contexto, surge la interrogante, ¿el principio de no devolución se aplica únicamente a los refugiados formalmente reconocidos, o incluye a los que no entran en esa categoría? La Corte IDH en el caso familia Pacheco Tineo vs. Estado Plurinacional de Bolivia del año 2013, ha dado respuesta a esta interrogante, al establecer que ”cualquier persona extranjera, y no solamente los asilados o refugiados, tiene el derecho a la no devolución indebida cuando su vida, integridad y/o libertad estén en riesgo de violación, sin importar su estatuto legal o condición migratoria en el país en que se encuentre”.191 En esa línea, el ACNUR ha considerado que la obligación no está sujeta a restricciones territoriales: se aplica donde quiera que el Estado en cuestión ejerza jurisdicción.192 De esta manera, los Estados están en la obligación de cumplir este principio tan importante para la protección de los migrantes, desplazados y refugiados. 2. La cooperación internacional en el régimen de los refugiados Pese a lo expuesto en los párrafos anteriores, esta investigación no pretende que los Estados, aun cuando no cuenten los recursos suficientes para asegurar eficazmente todos los derechos, mantengan a los migrantes, desplazados y refugiados en su jurisdicción, sino que la idea central es buscar los mecanismos más idóneos para proteger a estas personas, un caso claro es la búsqueda de cooperación internacional. Al respecto, diversos términos se utilizan cuando se habla de los mecanismos de cooperación internacional. Estos incluyen la solidaridad internacional, el reparto de las cargas, la responsabilidad compartida y la buena vecindad.193 La cooperación internacional, en cualquiera de estos términos, puede adoptar muchas formas diferentes, incluye acuerdos de cooperación entre Estados para enfrentar un 188 De conformidad con el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969, 1155 U.N.T.S. 331, entrada en vigor el 27 de enero de 1980, una norma imperativa de Derecho Internacional general, o jus cogens, es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter. El Artículo 64 de la Convención de Viena de 1969 dispone que las normas imperativas de Derecho Internacional prevalecen sobre los tratados existentes. 189 La Corte Interamericana de DDHH ha establecido en su primer caso sobre extradición que: “En situaciones en las cuales la persona se encuentra frente a un riesgo de tortura, el principio de no devolución es absoluto”, Corte IDH. Caso Wong ho Wing vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 30 de junio de 2015. Párr. 128 190 COMITÉ CONTRA LA TORTURA. Caso Agiza vs. Suecia. Documento de la ONU CAT/C/34/D/233/2003, del 20 de mayo de 2005, citado en MARENGONI, Valeria. Ob. Cit. El Desplazamiento de personas: refugiados y el principio de non refoulement. P. 11, cita 15. 191 Corte IDH. Ob. Cit. Caso familia Pacheco Tineo vs. El Estado Plurinacional de Bolivia. Párr. 139; 192 ACNUR. Opinión consultiva sobre la aplicación extraterritorial de las obligaciones de no devolución en virtud de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, 2007. Párr. 35. 193 ACNUR. Cooperación internacional para compartir las cargas y las responsabilidades. Reunión de expertos en Amman, Documento de discusión, Jordania, 27 y 28 de junio de 2011. Párr. 7.

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desequilibrio en la capacidad de una fase de la respuesta, asignar responsabilidades como la determinación de las solicitudes de asilo, la prestación de soluciones duraderas o la creación de un fondo de recursos compartidos. Esta cooperación puede tener lugar a través de “enfoques integrales regionales”, o amplias estrategias adoptadas por ciertos Estados interesados, a menudo con el apoyo fundamental fuera de la región para enfrentar desafíos comunes.194 Esta cooperación facilita el manejo de situaciones a gran escala, como la afluencia masiva de migrantes, desplazados y refugiados, que puede implicar un repentino número de llegadas desde un determinado país o países de origen, o un número de llegadas gradual pero constante y frecuente en el tiempo,195 en estos casos, los Estados pueden verse incapaces de apoyar a los refugiados y otros grupos que llegan en masa con necesidad de asistencia, por lo que es a través de la cooperación que se puede lograr la prestación de asistencia de emergencia para satisfacer las necesidades materiales básicas, así como cuestiones de giro y documentación.196 Asimismo, a través de la responsabilidad compartida, en caso de peligro por devolución al país de origen, el reasentamiento de personas en un tercer país seguro –sean quienes no cumplen con los requisitos para ser reconocidos como refugiados, entran en las cláusulas de exclusión197 o simplemente sean migrantes y no puedan ser devueltos a su país de origen- constituye una solución duradera en la región,198 que logra proteger a estas personas cuando el país receptor inicial no puede hacerlo, fomentando la complementariedad entre la ayuda humanitaria, la cooperación para el desarrollo199 y la protección internacional de los migrantes, desplazados y refugiados. 3. Protección complementaria El ACNUR considera que el término “protección complementaria” ha emergido en la última década como resultado de la necesidad de atender la situación de personas que no pueden ser consideradas como refugiadas, pero que sí presentan alguna necesidad de protección internacional.200 Por otra parte, la Corte IDH, en su opinión consultiva 21/14, ha interpretado que en el marco del principio de no devolución, no basta con que los Estados se abstengan de incurrir en una violación de dicho principio, sino que es 194 Ibidem. Párr. 8. 195 Ibidem. Párr. 12. 196 Ibidem. Párr. 14. 197 El Artículo 1.F de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados establece: “Las disposiciones de esta Convención no serán aplicables a persona alguna respecto de la cual existan motivos fundados para considerar: a) Que ha cometido un delito contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad, de los definidos en los instrumentos internacionales elaborados para adoptar disposiciones respecto de tales delitos; b) Que ha cometido un grave delito común, fuera del país de refugio, antes de ser admitida en él como refugiada; c) Que se ha hecho culpable de actos contrarios a las finalidades y a los principios de las Naciones Unidas.” Es una forma de excluir a las personas que pese a cumplir los requisitos para ser considerada como refugiada, el hecho de entrar en alguna de estas cláusulas le hace indigna y por tanto excluyente de protección internacional. 198 ACNUR. Declaración y Plan de Acción de México para Fortalecer la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina. Ciudad de México, 16 de noviembre de 2004. P. 13 199 AMNISTÍA INTERNACIONAL. Medidas Urgentes: Personas Venezolanas necesitan protección internacional. 03 de septiembre de 2018. Pág. 7. 200 ACNUR. Mecanismos de protección fuera de la Convención de 1951 (“Protección complementaria”), junio de 2005, PPLA / 2005/02. Párr. 4.

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imperativa la adopción de medidas positivas,201 pues este principio constituye un derecho amplio en su sentido y alcance, que da pie a ofrecer una protección complementaria, incluso a extranjeros que no son solicitantes de asilo, o refugiados en casos en que su derecho a la vida o libertad se encuentre amenazado.202 De esta manera, algunos países de la región203 regulan la figura de protección complementaria que contempla una protección similar a la que se otorga a las personas solicitantes de asilo, y que impide colocar a una persona en una posición donde su vida, libertad, seguridad o integridad peligren. Esta protección es una manera en la cual el Estado reconoce la situación de la persona, identifica su riesgo y sus necesidades.204 Entonces, resulta imperante que los países recaben la información necesaria sobre factores personales, como la historia personal, condición de salud y el entorno ambiental en que se desarrolló la migración, para determinar la situación concreta de riesgo en su país de origen, tránsito o en el receptor que amerite una protección complementaria u otras necesidades de protección o asistencia humanitaria, como las que provienen de la tortura, la violencia, la trata o experiencias traumáticas.205 En algunos países, el reconocimiento formal por parte del Estado de la calidad migratoria de estas personas, se ha dado a través del otorgamiento de visas humanitarias. Las mismas, en diferentes variaciones, son utilizadas en: Argentina, Brasil, Costa Rica, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Uruguay, Venezuela.206 El ACNUR ha considerado este tipo de mecanismos como una respuesta positiva y pragmática a ciertas necesidades de protección internacional, no cubiertas por la Convención de 1951 y su Protocolo de 1967.207 De esta manera, la protección complementaria configura un desarrollo normativo consecuente con el principio de no devolución, a través del cual los Estados velan por los derechos de las personas que no califican como refugiados o en otra calidad migratoria, pero no pueden ser devueltas, pues la protección complementaria debe contar con el reconocimiento de los derechos básicos de las personas.208 Es así que la protección internacional de migrantes y desplazados no solo se logra a través del reconocimiento de la condición de refugiado, sino a través del otorgamiento de protección complementaria a la cual deben tener acceso todos los migrantes y refugiados. 201 Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, párrs. 225, 227 y 236. 202 Ibidem. párr. 217. 203 Véase Ley sobre Refugiados y Protección Complementaria, de 27 de enero de 2011, artículo 2.IV (México); Ley No. 761 –Ley General de Migración y Extranjería, de 7 de julio de 2011, artículo 220 (Nicaragua), y Ley General de Migración y Extranjería N° 8764, de 1º de septiembre de 2009, artículos 6.6 y 94.12 (Costa Rica). 204 Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, párr. 239. 205 ONU. Ob. Cit. Informe del Relator Especial sobre los DDHH de los migrantes, párr. 35. 206 Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, cita al pie N° 472. 207 ACNUR. Declaración del ACNUR sobre la protección subsidiaria a personas amenazadas por violencia indiscriminada, bajo la Directiva de Reconocimiento del Consejo de Europa, 2008. p.3. 208 Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Párr. 240.

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CAPÍTULO V V. GARANTÍAS JUDICIALES Y PROTECCIÓN JUDICIAL EN EL ANÁLISIS DE LA CONDICIÓN DE REFUGIADO Y PROCEDIMIENTOS QUE PUEDEN CULMINAR EN LA EXPULSIÓN O DEPORTACIÓN DE UNA PERSONA EXTRANJERA Antes de iniciar de lleno con el estudio de las garantías de debido proceso que deben hacerse valer en un proceso de análisis de la condición de refugiado, es fundamental establecer que los instrumentos internacionales en materia de refugio no fijan un procedimiento específico para la determinación de la condición de refugiado, por lo que cada Estado debe definir estos procedimientos sobre la base de las garantías básicas que establecen las constituciones de cada país, la interpretación que de ella hacen las Cortes Constitucionales y las leyes secundarias; regulación que debe estar en coherencia con los instrumentos internacionales y regionales sobre refugiados,209 así como las interpretaciones del ACNUR y otros organismos internacionales, quienes destacan como estándares mínimos aplicables los siguientes: 1. Derecho a ser oído y derecho a la defensa A la luz de estos derechos, toda persona tiene derecho a tener acceso al tribunal u órgano estatal encargado de determinar sus derechos y obligaciones.210 Es decir, que el solicitante debe tener la oportunidad de exponer los hechos pertinentes, con amplias posibilidades de actuar, formulando pretensiones y presentando pruebas que sean analizados de forma completa y seria por las autoridades antes de que se resuelva sobre hechos, responsabilidad, penas y reparaciones.211 Esta oportunidad se materializa bajo las entrevistas individualizadas que deben realizar los Estados. Al respecto, la Comisión Africana de DDHH212 señala que este derecho es indispensable, pues es la oportunidad que tiene el solicitante de presentar de manera clara, completa y directa su solicitud a un entrevistador del sexo de su elección. Simultáneamente, la entrevista personal permite a la autoridad decisoria determinar la relevancia de los hechos planteados.213 Esto nos lleva a considerar que cuando un extranjero alega ante un Estado un riesgo en caso de devolución, las autoridades competentes de ese Estado deberán, al menos, oír a la persona mediante una entrevista y realizar una evaluación previa.214 En esa línea, el ACNUR indica que la entrevista a un solicitante de asilo tiene una dimensión diferente a la entrevista realizada en otros procedimientos: Un resultado 209 BRUNO, Marcelo. El Procedimiento de determinación de la condición de refugiado en la práctica. Capítulo XIII, PP. 391- 411. P. 393. 210 Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013, párr. 181. 211 Corte IDH. Ob. Cit. Caso Wong Ho Wing vs. Perú. Párr. 228. 212 COMISIÓN AFRICANA DE DDHH. Caso Kenneth Good vs. República de Botswana, Comunicación 313/05, 47va sesión ordinaria, 12 al 26 de mayo de 2010, Párr. 160- 180. 213 BRUNO, Marcelo. Ob. Cit. El procedimiento de determinación de la condición de refugiado en la práctica. P. 407. 214 El Comité de DDHH ha considerado que no se puede extraditar, deportar, expulsar o remover de ninguna manera a una persona del territorio de un Estado, si existen motivos suficientes para creer que existe riesgo de daño irreparable contra sus derechos, y sin antes tomar en consideración los alegatos de la persona sobre el riesgo existente. Caso Jonny Rubin Byahuranga vs. Dinamarca, CCPR/C/82/D/1222/2003; en igual sentido: Corte IDH, Ob. Cit. Caso familia Pacheco Tineo vs. ell Estado Plurinacional de Bolivia. Párr. 136.

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exitoso puede significar un nuevo comienzo y esperanzas renovadas para el solicitante y su familia; mientras que un resultado negativo puede significar desesperación y peligro.215 De ahí que es ineludible que las autoridades migratorias garanticen el derecho a la defensa y a ser oído. 2. Derecho a un plazo razonable La Corte IDH ha señalado que el “plazo razonable” se debe apreciar en relación con la duración total del proceso, desde el primer acto procesal hasta que se dicte una decisión definitiva, incluyendo los recursos que pudieran presentarse,216 pues el plazo razonable constituye un concepto abstracto que no indica per se el tiempo idóneo y razonable de duración del proceso. De esta manera, para resolver esta problemática, la Corte IDH, desde el caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, analiza algunos elementos: i) Complejidad del asunto, en virtud del cual deben valorarse criterios como la complejidad de la prueba, la pluralidad de sujetos, el tiempo transcurrido desde la violación, el contexto y la cantidad de recursos interpuestos en un proceso.217 ii) Actividad procesal del interesado, la cual indica que debe valorarse el grado de participación del interesado en el procedimiento, para identificar su conducta en el marco de la diligencia procesal y establecer si la misma ha sido activa u omisiva.218 iii) Conducta de las autoridades judiciales, indicando que las autoridades deben realizar los trámites procesales con la mayor diligencia posible en todas las etapas.219 Además, en el caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, la Corte añade un cuarto estándar: iv) afectación generada en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso.220 Sobre esto, Sergio García Ramírez indica que, en ocasiones, es irrelevante el tiempo transcurrido para la ponderación del daño; en otras, es muy lesivo para la víctima. Por ello, los otros elementos de apreciación de la razonabilidad deben ponderarse igualmente a la luz del perjuicio que se está causando.221 Al valorarse estos estándares, entenderemos si estamos en presencia de un plazo razonable o, por el contrario, el plazo excede la razonabilidad y deriva en una violación por parte del Estado a esta garantía judicial. De ahí que los migrantes tienen el derecho de que su caso, según la valoración de las circunstancias fácticas, se decida en un plazo diligente y célere que afecte menos derechos fundamentales. 215 ACNUR. Metodología y técnicas para entrevistar a solicitantes de la condición de refugiado, Módulo de capacitación, 1995, cap. 3. 216 Corte. IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. 12 de noviembre de 1997, párr. 71 217 Corte IDH. Ob. Cit. Caso Wong Ho Wing vs Perú. Párr. 210. 218 BEJARANO, Carolina. El plazo razonable en el marco de las Garantías Judiciales en Colombia. Artículo informe de avance la investigación titulada: “Aportes de la jurisprudencia de la Corte Interamericana a la Consolidación del Sistema Regional de Protección”, adscrita al Grupo de Investigación en Derechos Humanos, reconocido por la Universidad Libre - Seccional Pereira. P. 117 219 Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997, párr. 77. 220 Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008, párr. 155. 221 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Voto concurrente a la Sentencia de la Corte Interamericana de DDHH sobre el caso Valle Jaramillo y otros del 27 de noviembre de 2008. Párr. 12.

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3 Derecho a un juez o tribunal competente, independiente e imparcial En principio, la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, sin perjuicio de que otras autoridades puedan ejercer funciones jurisdiccionales en determinadas situaciones. De esta forma, la expresión “juez o tribunal competente, independiente o imparcial”, debe entenderse respecto de cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, que a través de sus resoluciones determine derechos y obligaciones.222 Es por ello que cualquier órgano del Estado que ejerza funciones materialmente jurisdiccionales, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso;223 y en aquellos que puedan desembocar en la expulsión o deportación, el Estado no puede dictar actos o decisiones administrativas o judiciales sin respetar determinadas garantías mínimas.224 Así, en caso de que el órgano no cumpla con las características señaladas, se debe garantizar al solicitante poder acceder a un tribunal competente, independiente e imparcial superior que revise los asuntos de hecho y de derecho que se tuvieron en cuenta para adoptar la decisión que afectó al solicitante.225 Solo de esta manera, se pueden garantizar verdaderamente los derechos de los migrantes y refugiados. 4. Derecho a la asistencia A. Derecho a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete El Estado debe proporcionarle al solicitante los servicios de un intérprete calificado, para presentar su caso a las autoridades competentes,226 pues en definitiva, en algunas ocasiones este no domina el idioma a través del cual se lleva a cabo el procedimiento, algo que agrava aún más la situación de vulnerabilidad de cada solicitante de asilo. Por esa razón, la provisión de un traductor o intérprete calificado resulta imperativo para que el solicitante pueda comprender cabalmente sus derechos y obligaciones, la estructura del procedimiento y las consecuencias de cada acto; ya que así, el Estado asegurará el pleno acceso y capacidad de actuar de la persona en todas las etapas del proceso, al tiempo que hará efectivo el derecho a solicitar asilo.227 B. Derecho a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado El ACNUR ha destacado que los solicitantes de asilo deben ser asesorados y tener acceso a asistencia legal en cualquier fase del procedimiento.228 En tal sentido, el 222 Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 1 de septiembre de 2011, párrafo 111; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Competencia, sentencia del 31 de enero de 2001, párrafo 71. Ver, además: BRUNO, Marcelo. Ob. Cit. El Procedimiento de determinación de la condición de refugiado en la práctica. P. 399. 223 Corte IDH. Ob. Cit. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, párr. 71, y caso Argüelles y otros vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014, párr. 146. 224 Corte IDH. Ob. Cit. Caso Wong Ho Wing vs Perú, párr. 208. 225 MOREIRA, María. El procedimiento de determinación de la condición de refugiado en el Derecho Internacional. Memoria para optar al grado de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Chile. P. 175. 226 ACNUR, Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar La Condición de Refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967, 1988. Párr. 192, punto iv. 227 ACNUR. Notas sobre Protección Internacional, A/AC. 96/1008, 4 de julio de 2005, párrafo 18. 228 ACNUR. Consultas globales, procesos de asilo (procedimientos de asilo justos y eficientes), 31 de mayo de 2001, párrafo 50, inc. g).

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acceso a la asesoría jurídica, al ACNUR y a ONG especializadas en la materia, cumplen un rol significativo en brindar al solicitante mayor confianza y entendimiento sobre el procedimiento de asilo, sus derechos y responsabilidades.229 Por otro lado, la asistencia de parte de un defensor debe tener las siguientes características, para que sea efectiva y de calidad: a) la oportunidad, b) la gratuidad, c) la accesibilidad, d) la efectividad, e) la especialización, f) la autonomía y g) la provisión desde el ámbito de la defensa pública.230 Aunado a ello, debe ser garantizada desde el inicio del procedimiento de determinación de la condición de refugiado, ya que de lo contrario la asistencia legal carece de idoneidad por su falta de oportunidad.231 Los servicios de un defensor le permitirá al solicitante de asilo: a) ser asesorado correctamente de sus derechos y obligaciones en el procedimiento; b) ser asistido legalmente al momento de completar el formulario inicial de solicitud del estatuto de refugio; c) ser asesorado en el ofrecimiento y producción de prueba; d) cuestionar la idoneidad del intérprete que interviene durante el procedimiento, y e) ser acompañado en la entrevista personal a los efectos de una mejor defensa de sus derechos.232 C. Derecho a la asistencia consular Este derecho está reconocido en el artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares,233 al manifestar que toda persona que no es nacional tiene derecho a la asistencia consultar; un derecho individual234 y una garantía mínima protegida dentro del sistema interamericano.235 Este derecho se ve materializado bajo tres perspectivas: 1) el derecho a ser notificado de sus derechos bajo la Convención de Viena; 2) el derecho de acceso efectivo a la comunicación con el funcionario consular; y 3) el derecho a la asistencia misma; pues a través de ello se 229 BRUNO, Marcelo. Ob. Cit. El procedimiento de determinación de la condición de refugiado en la práctica. P. 404. 230 Ibidem. 231 Corte IDH, Ob. Cit. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Párr. 133. 232 BRUNO, Marcelo. Ob. Cit. El Procedimiento de Determinación de la Condición de Refugiado en la Práctica. P. 406. 233 El Artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares indica: “Comunicación con los nacionales del Estado que envía: 1. con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía: a) los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos; b) si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva, le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado; c) los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo, tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que envía que, en su circunscripción, se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir en favor del nacional detenido, cuando este se oponga expresamente a ello. 2. Las prerrogativas a las que se refiere el párrafo 1 de este artículo se ejercerán con arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse, sin embargo, que dichas leyes y reglamentos no impedirán que tengan pleno efecto los derechos reconocidos por este artículo.” 234 CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. La Grand Case (Alemania vs. Estados Unidos de América), sentencia de 27 junio de 2001, página 494, párr. 77. 235 Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, opinión consultiva OC-16/99, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos de 1 de octubre de 1999, párrs. 84 y 124.

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erige una garantía fundamental de acceso a la justicia, y permite el ejercicio efectivo del derecho de defensa, pues el cónsul puede asistir al migrante, desplazado o refugiado en diversos actos de defensa, como el otorgamiento o contratación de patrocinio letrado, la obtención de pruebas, la verificación de las condiciones en que se ejerce la asistencia legal y la observación de la situación de privación de libertad de ser el caso,236 por lo que esta persona debe ser notificada de su derecho a establecer contacto con un funcionario consular al momento de su privación de libertad, y antes de que rinda su primera declaración ante la autoridad.237 En correlación a lo anterior, es menester destacar que este derecho está condicionado, únicamente, a la voluntad del individuo interesado, por lo que el individuo puede decidir libremente si desea que el funcionario consular sea notificado del procedimiento y autorizar la intervención de este a su favor.238 Es por todo ello que este derecho debe ser reconocido en el marco de las garantías mínimas para brindar a los extranjeros la oportunidad de preparar su defensa y contar con un juicio justo.239 5. La carga de la prueba Con relación a la prueba, el ACNUR ha puntualizado que si bien la carga de la prueba en términos generales está en manos del solicitante, pues en principio quien afirma es quien debe probar, lo cierto es que en procesos migratorios se trata de una prueba compartida entre el peticionario y la autoridad estatal, pues quien solicita refugio, generalmente, es una persona que huye de la persecución y que solo lleva consigo lo indispensable para trasladarse a otro Estado, por lo que el examinador debe recurrir a todos los medios disponibles para conseguir las pruebas en apoyo de la solicitud.240 Es en este sentido que el examinador debe familiarizarse con la situación objetiva en el país de origen que corresponda, manteniéndose informado de los asuntos importantes de conocimiento público. Debe guiar al solicitante para que provea la información relevante y verificar de forma adecuada los hechos alegados que puedan ser probados.241 Por lo que si bien el solicitante de asilo tiene la responsabilidad de cooperar con las autoridades, la carga de la prueba es compartida entre el individuo y el Estado, en correlación a la vulnerabilidad del solicitante.242 Frente a esto, es importante traer a colación el voto razonado del ex juez de la Corte IDH, Cançado Trindade, en el caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, quien estableció que imponer a la parte ostensiblemente más débil, un estándar probatorio más alto, equivaldría a incurrir en el lamentablemente equívoco de la exigencia de una 236 Ibidem, párr. 116. 237 Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Párr. 112. 238 Corte IDH. Ob. Cit. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, párr. 90. 239 Ibidem, párr. 122. 240 ACNUR. Ob. Cit. Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado, párr. 196 241 ACNUR. Nota sobre la carga y el mérito de la prueba en las solicitudes de Asilo. 16 de diciembre de 1998. Párr. 6 242 ACNUR. Procesos de asilo (Procedimientos de asilo justos y eficientes). EC/GC/01/12, 31 de mayo de 2001. Párr. 50 lit. k).

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probatio diabólica.243 Exigencia que no es permisible en el DIDH que converge con el DIR. De ello desprendemos que en estos casos puede operar una prueba dinámica, donde es el Estado el que, en cooperación con el solicitante, debe aportar la prueba más idónea, necesaria y útil para el trámite migratorio. 6. Derecho a una decisión fundada El derecho a una decisión fundada se conecta con el deber de motivar los actos administrativos,244 pues en caso de no estar debidamente fundados serían decisiones arbitrarias.245 Al respecto, la Corte IDH ha sostenido que el deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho a ser juzgado por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos debe permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Además, debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado.246 Esa motivación demuestra, además, que las partes han sido oídas y les proporciona la posibilidad de criticar la decisión y lograr un nuevo examen ante las instancias superiores.247 7 Derecho a recurrir Una de las garantías de trascendental importancia en contextos migratorios es el derecho a recurrir. En virtud de este, en caso de decisión desfavorable, la persona puede someter el caso a revisión ante la autoridad competente,248 sea una decisión de carácter administrativo o judicial y, especialmente, respecto de aquellas que ordenen la expulsión o deportación de un país o denieguen un permiso de ingreso o permanencia. Asimismo, en caso de que la decisión fuera adoptada por la autoridad administrativa, la revisión es un requisito fundamental para garantizar un adecuado control y escrutinio de los actos de la administración que afectan los derechos.249 En cumplimiento de ello, y en aras de que el derecho a recurrir sea eficaz, el recurso judicial mediante el cual se impugna una decisión en materia migratoria debe tener efectos suspensivos hasta tanto no se haya proferido decisión judicial de la instancia ante la que se recurre,250 permitiéndosele al solicitante que permanezca en el país hasta 243 CANÇADO TRINDADE, Antonio. Voto razonado en el caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de marzo de 2006. Párr. 20. 244 HUTCHINSON, Tomás. Régimen de procedimientos administrativos, Buenos Aires, Astrea, 2006, 8º d, p. 64. 245 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 23 de junio de 2005, párrafo 152. 246 Corte IDH. Ob. Cit. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 141. 247 Ibidem, párr. 148. 248 Corte IDH. Ob. Cit. Caso familia Pacheco Tineo vs, el Estado Plurinacional de Bolivia. Párr. 133. 249 Corte IDH. Ob. Cit. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Párr. 140. 250 Ibidem. Párr. 142.

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que la autoridad competente adopte la decisión del caso y mientras esté pendiente el medio de impugnación, a menos que se demuestre que la solicitud es manifiestamente infundada.251 Cabe subrayar que para que un recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley, o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos y proveer lo necesario para remediarla; pero también debe ser efectivo, respecto del cual no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones del país o las circunstancias particulares de un caso, resulten ilusorios; es decir, se demuestra su inutilidad en la práctica.252 De esta manera, estos recursos deben tener características de disponibilidad, idoneidad y efectividad. Además, independientemente de la posibilidad de revisión, y según las regulaciones propias del ordenamiento jurídico de cada Estado, pueden existir determinadas acciones judiciales (el amparo o habeas corpus), que sean rápidas, adecuadas y efectivas para cuestionar la posible violación del derecho a buscar y recibir asilo, o incluso al principio de no devolución. En esos términos, tales acciones pueden ser, en determinadas circunstancias, efectivas para remediar parcial o totalmente la situación violatoria y, en su caso, para reconducir los procedimientos administrativos.253 Es así como no podemos obviar el hecho de que el derecho a recurrir sea una garantía fundamental para las personas migrantes y desplazadas, que puede lograr reconocer de manera amplia los derechos a favor de este sector vulnerable. 8. El derecho de acceso a la justicia: justicia transnacional o transfronteriza Esta investigación pretende plantear, además, un tema relativamente nuevo a nivel regional; es decir, el acceso a la justicia que deben tener quienes han sido víctimas de violaciones a sus derechos en un territorio externo al del Estado, al cual se demanda la reparación. Sobre esto, la CIDH ha entendido el derecho de acceso a la justicia como el acceso de jure y de facto a los organismos judiciales y a recursos judiciales de protección. Sin embargo, implica, además de ello, la posibilidad de acceder a un tribunal cuando cualquiera de sus derechos ha sido violado, con miras a que se realice una investigación judicial por parte de un tribunal competente, imparcial e independiente que pueda establecer si se ha producido o no una violación y que ordene, cuando corresponda, una compensación adecuada.254 Pero, ¿qué sucede cuando la violación del derecho no ocurre dentro de la jurisdicción del Estado al que se demanda brinde acceso a la justicia? Para responder esta pregunta es necesario precisar que el ámbito migratorio involucra como mínimo a dos Estados, pues cuando una persona decide salir de su país de origen puede ser víctima de violaciones a sus derechos. Por tanto, el derecho al acceso a la justicia debe garantizarse independientemente de las dificultades que implican las violaciones a los derechos ocurridas en distintos Estados. Es en ese sentido que se debe garantizar la “justicia 251 ACNUR. Determinación del estatuto de refugiado, Comité Ejecutivo. No. 8, 1977, párr. e. vii. 252 Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. Párr. 136 y 137. 253 Corte IDH. Ob. Cit. Caso familia Pacheco Tineo vs. el Estado Plurinacional de Bolivia. Párr. 160. 254 CIDH. Violencia contra personas LGBTI, OEA/Ser.L/V/II.Rev.2.Doc.36, 2005, párr. 458.

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transnacional o transfronteriza” para la realización de investigaciones de violaciones a derechos en condiciones justas, efectivas y accesibles.255 Cabe destacar que, como señala la CIDH, las bases de la jurisdicción no son exclusivamente territoriales, sino que pueden ser ejercidas sobre otras bases también. En este sentido, en ciertas circunstancias, el ejercicio de la jurisdicción de los Estados sobre actos ocurridos en un lugar extraterritorial no solo será congruente, sino requerido por las normas pertinentes.256 El TEDH, por su parte, y refiriéndose específicamente al caso de trata de personas, señala que además de la obligación de investigar sobre hechos que ocurren en sus territorios, los Estados se encuentran también obligados en casos transfronterizos a cooperar efectivamente con las autoridades relevantes de otros Estados, en la investigación de hechos que ocurrieron fuera de su territorio.257 Es así como este derecho se vuelve fundamental en casos de movilidad humana, en especial en lo relativo a desapariciones, casos de muerte, restos de personas en fosas comunes y trata de personas, que debe materializarse con la cooperación de las autoridades de todos los Estados involucrados,258 pues en muchas ocasiones las pruebas o testigos se encuentran en diferentes Estados. Por lo que es fundamental la cooperación inter estatal, ya sea por solicitudes judiciales o por la vía diplomática a través de los consulados. De esta manera, se conseguirá rehabilitar en sus derechos a las personas que han sufrido graves afectaciones en su vida, integridad, entre otros, independientemente del factor jurisdicción.

CAPÍTULO VI VI. EL CASO SALVADOREÑO: SITUACIÓN DE MIGRANTES Y DESPLAZADOS DE EL SALVADOR Y UNA BREVE REFERENCIA A LA SENTENCIA DE AMPARO 411-2017 A lo largo de la investigación, se ha abordado la responsabilidad del país receptor de las personas migrantes, desplazadas y refugiadas; sin embargo, es indispensable señalar que los primeros países obligados a proteger a estas personas son los países de origen; o países emisores, quienes deben comprometerse de buena fe a brindar la protección debida a sus nacionales, para que estos no se vean obligados a buscar protección en otro país. Este apartado abordará, por tanto, la situación actual de El Salvador, el grado de reconocimiento de la problemática por parte de las autoridades estatales; así como las medidas eficaces a valorar para la reducción del fenómeno de migración o desplazamiento de carácter interno o internacional, que conlleva a la búsqueda del reconocimiento de la condición de refugiado. 255 ONU. Declaración conjunta para el desarrollo de una respuesta regional a la llegada masiva de personas venezolanas a países del continente americano. 5 de septiembre de 2018. Medida No. 14. 256 CIDH. Coard y otros (Estados Unidos). Caso 10.951, informe No. 109/99, fondo, 1999, párr. 37. 257 TEDH. Caso de Ranstev vs. Cyprus and Russia, 7 de enero de 2010, párr. 289. 258 ONU. Ob. Cit. Declaración conjunta para el desarrollo de una respuesta regional a la llegada masiva de personas venezolanas a países del continente americano. Medida No. 14.

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1. Contexto en El Salvador El creciente éxodo de salvadoreños que buscan protección internacional tiene sus raíces en el impacto social, económico y en el creciente alcance, poder y violencia de los grupos de delincuencia organizada presentes en El Salvador. La magnitud de la violencia se refleja en el hecho de que un país pequeño y densamente poblado como El Salvador, en el año 2017, presentó la mayor tasa de homicidios del mundo, con 60 víctimas por cada 100 mil habitantes.259 Este aumento de la violencia se debe, principalmente, a las actividades de pandillas callejeras rivales que operan en El Salvador, y también a la dura respuesta de las fuerzas de seguridad del Estado, lo que incentiva la huida de los salvadoreños para buscar protección internacional.260 Bajo esta idea, las directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes de El Salvador del ACNUR, indican que El Salvador tiene la mayor concentración de miembros de pandilla de la región. Estos grupos delincuenciales son, a juicio del ACNUR, la principal fuerza que ha impulsado el aumento de la violencia, homicidios y desplazamientos de la población en los últimos años.261 Los medios de intimidación utilizados por las pandillas y otros grupos de crimen organizado en contra de la población, consisten en amenazas y agresiones progresivamente más y más graves, de modo que las víctimas de desplazamiento forzado normalmente ya han sufrido una serie de amenazas y agresiones en aumento, cuando finalmente se ven forzadas a huir en anticipación de agresiones más graves.262 Si bien El Salvador no atraviesa un conflicto armado, le son aplicables las normas internacionales, como los principios rectores para los desplazados internos,263 que reconocen derechos a favor de los desplazados, por encontrarse en una situación de violencia generalizada e indiscriminada capaz de afectar a poblaciones enteras.264 En ese sentido, la CIDH señala que la violencia del crimen organizado es una de las principales causas de migración forzada, tanto a nivel interno como internacional, generando graves violaciones a los DDHH en países como Colombia, México y naciones de Centroamérica, en particular El Salvador, Guatemala y Honduras.265 259 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Homicidios en Latinoamérica y en el mundo. Capítulo IX, P. 115; CRUZ, José. El Salvador: Tatuados por la violencia. Ver en línea en: http://www.uca.edu.sv/publica/iudop/articulos/JMC2. pdf P. 108. 260 ACNUR. Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes de El Salvador, 2016. P. 4. 261 Ibidem. P. 10; ver, además: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de lo Constitucional. Sentencia de Amparo 411-2017, de fecha trece de julio de dos mil dieciocho. Romano V.2.A.b. 262 Ibidem. 263 Los Principios Rectores de los Desplazamientos Internos definen a los desplazados internos como: “las personas o grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar, o de su lugar de residencia habitual, en particular como resultado o para evitar los efectos de un conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de los DDHH o de catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida.” ONU. Principios Rectores de los Desplazamientos Internos. Informe del Representante del Secretario General, Sr. Francis M. Deng, resolución 1997/39 de la Comisión de DDHH. 1998. 264 Ibidem. 265 CIDH. Movilidad humana, estándares interamericanos, Doc. 46/15, diciembre 2015. Párr. 45.

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El ACNUR ha indicado que en el Triángulo Norte de Centroamérica, aunque el impacto más visible de la violencia es en la tasa de homicidios, hay otros indicadores que demuestran las graves consecuencias humanitarias como el reclutamiento y asesinato de niños, niñas y adolescentes, la extorsión, los secuestros, los problemas de acceso a la salud y a la educación, la creciente violencia sexual y por motivos de género; así como el alto costo social y económico y el desplazamiento forzado de personas tanto al interior de los países como transfronterizo”.266 De esta manera, en su informe de 2016 sobre las tendencias globales del desplazamiento forzado, el ACNUR señaló que: i) las solicitudes de asilo de salvadoreños casi se duplicaron, de 18.900 del año anterior a 33.600 en 2016, por lo que El Salvador pasó a ser el primer país de origen de las personas que solicitan asilo en los Estados Unidos;267 y ii) la cantidad de refugiados salvadoreños en otros países también era alarmante, con un número aproximado de 19.614, de los cuales 1.181 eran atendidos por el ACNUR, y un total de 62.167 solicitudes de asilo pendientes.268 Para 2017, el ACNUR señala que los salvadoreños constituyeron la nacionalidad más representada de las solicitudes de asilo recibidas por Estados Unidos, con unas 49.500 solicitudes, casi un 50% más que en 2016.269 Asimismo, la cantidad de refugiados se materializa con 25.879 casos, al ser asistidos por el ACNUR 1.979 y pendientes de atender 104,903 casos.270 En ese sentido, la Relatora Especial sobre los DDHH de los desplazados internos destacó lo siguiente en el informe sobre su visita a El Salvador en 2017: (i) las autoridades públicas son renuentes a reconocer el fenómeno de desplazamiento interno; (ii) existe una marcada disparidad entre las estadísticas de desplazados que manejan instituciones estatales y las publicadas por distintas ONG nacionales e internacionales, que reflejan una tasa considerablemente alta de desplazados internos; (iii) las víctimas del desplazamiento son invisibilizadas, pues optan por el anonimato frente al riesgo de represalias de los grupos delincuenciales; (iv) algunos colectivos, como los niños y niñas de 0 a 11 años, los hombres de 18 a 25 años y las mujeres de 18 a 55 años son los más afectados; (v) la falta de reconocimiento de la dimensión del fenómeno por el Estado es correlativa a su omisión de desarrollar políticas, para abordar el fenómeno de la violencia y el desplazamiento forzado; (vi) la magnitud de los efectos de la violencia generalizada y del desplazamiento evidencian una crisis humanitaria; (vii) los miembros de pandillas superan en número a los efectivos de la PNC y de la Fuerza Armada; (viii) la sensación de amenaza y de falta de investigación y castigo de los crímenes ejecutados por miembros de pandillas genera en las víctimas una falta de confianza en las instituciones públicas.271 266 Ibidem. 267 ACNUR. Tendencias globales, desplazamiento forzado en 2016, ver en línea en: https://www.acnur.org/5ab1316b4.pdf P. 43. 268 Ibidem. P. 67. 269 ACNUR. Tendencias globales, desplazamiento forzado en 2017, ver en línea en: https://www.acnur.org/5b2956a04.pdf P. 40. 270 Ibidem. P. 71. 271 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de lo Constitucional. Ob. Cit. Sentencia de Amparo 411-2017. Romano V.2.B.c.

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El Ministerio de Justicia y Seguridad Pública salvadoreño divulgó en marzo de 2018 los resultados de su estudio: “Caracterización de la movilidad interna a causa de la violencia en El Salvador”, que diseñó el perfil demográfico de la población movilizada y determinó que se trata de grupos familiares jóvenes con una relativa condición de vulnerabilidad socioeconómica. El fenómeno afecta en mayor proporción a familias con miembros en edad adolescente (12-17 años) y/o jóvenes (18-29 años), lo que indica un mayor riesgo de esta población en relación con el accionar de los grupos criminales y, por ende, una mayor probabilidad de verse obligados a movilizarse. Las mujeres, como en el total de la población del país, son también mayoría en la población movilizada por violencia (54%). La gran mayoría de la población (87%) tuvo que movilizarse debido a la victimización directa de uno o más de los integrantes de las familias. Un alto porcentaje (40%) reportó dos o hasta tres causas distintas que obligaron a la movilización. Las amenazas, intimidaciones o coacción constituyen la principal causa de movilización (69% de los casos). La extorsión aparece como la segunda causa (24%) y la situación de violencia o inseguridad en las comunidades de origen como tercera (20%).272 Bajo este contexto, desde octubre de 2018, diversos grupos organizados ampliamente reconocidos como “caravanas” salieron desde el norte de Centro América, particularmente desde Honduras y El Salvador, con la esperanza de llegar a México y Estados Unidos.273 Una gran parte de estas personas han declarado haber salido de sus países debido a un temor de persecución por parte de pandillas y redes de narcotráfico, y han expresado, por lo tanto, posibles necesidades de protección internacional. “Soy una salvadoreña que tuvo que dejar su país en busca de seguridad”, dijo a Noticias Univisión Karla Salas Najarro, ex abogada del Instituto de DDHH de la UCA. “Pienso que el mayor problema sigue siendo el económico, y en segundo lugar la violencia generalizada que se vive en nuestros países”.274 Karla Salas fue víctima de un intento de secuestro de su hija en el país. Según encuestas, más del 70% de las personas participantes en estas caravanas considera que corre peligro si regresan a sus países.275 Todas estas situaciones, por tanto, exigen una salida tanto a nivel nacional como internacional. Por parte del Estado, se deben proveer los mecanismos necesarios de protección para que estas personas no se vean obligadas a desplazarse internamente; o externamente al migrar hacia otro país en búsqueda de protección internacional. Por parte de los Estados receptores, se debe proteger a estas personas a través de la institución jurídica del asilo, ya sea bajo la definición de la Convención de 1951 o la Declaración de Cartagena, ante el peligro inminente que supone regresar a su país de origen, con procedimientos que respeten sus derechos y garantías, y eviten la devolución, conforme al principio de responsabilidad compartida. 272 MINISTERIO DE JUSTICIA Y SEGURIDAD PÚBLICA. Caracterización de la movilidad interna a causa de la violencia en El Salvador. Informe final, marzo 2018. P. 7. 273 ACNUR. Ob. Cit. Caravanas de refugiados y migrantes en Centroamérica. P. 1. 274 UNIVISIÓN NOTICIAS. El “miedo a morir”: la principal causa de las caravanas que buscan asilo en EEUU, ver en línea en: https://www.univision.com/noticias/inmigracion/el-miedo-a-morir-la-principal-causa-de-las-caravanas-que-buscanasilo-en-eeuu 275 ACNUR. Ob. Cit. Caravanas de refugiados y migrantes en Centroamérica. P. 1.

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2. Sentencia de Amparo 411-2017 de la Sala de lo Constitucional salvadoreña A. Contexto de la sentencia En primer lugar, cabe aclarar que la sentencia aborda el problema del desplazamiento interno forzado,276 concepto que no es equiparable al desplazamiento forzado de carácter internacional.277 Pese a ello, nos remitimos a dicha sentencia por tener trascendental importancia en cuanto a los criterios señalados, no únicamente en el marco de un desplazamiento interno, sino también respecto a criterios de carácter internacional. De esta manera, la Sentencia de Amparo 411-2017 se emite bajo el contexto de un núcleo familiar, a quienes la Sala de lo Constitucional identifica como demandantes 1, 2, 3, 4, 5 y 6, promovida por la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad material, a la protección familiar, a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional, a la propiedad y a la libertad de circulación, reconocidos en los arts. 2, inc. 1°, 5 incs. 1° y 2° y 32 de la Constitución. La demanda, concretamente y en lo permitente, presenta a un grupo familiar conformado por 33 personas, divididos en 8 núcleos familiares, que residían en su mayoría en terrenos vecinos de Ciudad Delgado, San Salvador. Ahí eran acosados reiteradamente por la Mara 18, debido a que 2 miembros de la familia son militares, lo que provocó que personas afines a dicha pandilla cometieran actos como amenazas, agresiones y extorciones en diversas ocasiones, así como la violación sexual de la demandante 5, de su hija de 12 años y el homicidio de la madre del demandante 2. Los peticionarios interpusieron una serie de denuncias ante instancias competentes; sin embargo, los hechos no habían sido investigados ni se habían tomado medidas extraordinarias de protección; así mismo, alegaban el incumplimiento de las autoridades competentes en la obligación de diseñar e implementar leyes, reglamentos, políticas, programas y protocolos de actuación, para garantizar la protección de las víctimas de desplazamiento forzado. Es bajo este contexto que la SC realiza la valoración de los derechos fundamentales en juego, para determinar la procedencia del amparo, que para efecto de esta investigación serán analizados únicamente los derechos a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional, y el derecho a la libertad de circulación y residencia. 276 Vale destacar que esta sentencia -amparo 411-2017- fue reconocida en octubre de 2018 como ganadora del primer lugar en el Premio Regional de Sentencias sobre Acceso a la Justicia de Personas Migrantes o Sujetas a Protección Internacional, otorgado por el ACNUR, la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia, la Relatoría sobre los Derechos de los Migrantes de la CIDH, Sin Fronteras IAP, la Alianza para las Migraciones en Centroamérica y México, la Oficina en México del ACNUDH, la Corte IDH, UNICEF y la Comisión Nacional de DDHH del DF México. 277 Los principios rectores de los desplazamientos internos definen a los desplazados internos como: “Las personas o grupos de personas que se han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar, de su lugar de residencia habitual, en particular como resultado o para evitar los efectos de un conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de los derechos humanos, de catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, y que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida”. Ver en línea en: ONU. Principios rectores de los desplazamientos internos, Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2 http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/principios_rectores_desplazamientos_internos.pdf, consultado por última vez: 03 de mayo de 2019. Por otra parte, el desplazamiento de carácter internacional es equiparable a la migración externa y a la búsqueda de protección internacional en un Estado extranjero. OIM. Los términos clave de migración, ver en línea en: https://www.iom.int/es/los-terminos-clave-de-migracion, consultado por última vez: 03 de mayo de 2019.

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B. Protección jurisdiccional y no jurisdiccional De acuerdo con la Cn., el Estado reconoce a la persona humana como el origen y el fin de su actividad. Sin embargo, esta no es un individuo que vive aislado, sino en una sociedad integrada por otras personas, con quienes convive.278 Es por esta razón que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el derecho a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional, derivado del artículo 2 Cn., al expresar que todos tenemos derecho a “(…) y a ser protegido en la conservación y defensa de estos”. Este deber de protección no opera únicamente con los poderes públicos, sino también con las intromisiones ilegítimas a derechos fundamentales por parte de particulares, y se verifica mediante la interpretación y aplicación de la ley para resolver conflictos de derechos, al ir su contenido más allá de las decisiones judiciales.279 Es así como la conservación de derechos que plantea la Cn. es una forma de protección que implica, como señala la SC, el establecimiento de acciones o mecanismos para evitar que los derechos constitucionales sean vulnerados, limitados o extraídos inconstitucionalmente de la esfera jurídica de cada persona, lo cual no solo se logra mediante la vía jurisdiccional, sino también por medio de la administrativa.280 De esta manera, ante el contexto de violencia estructural que vive El Salvador, no es suficiente que las autoridades conozcan de la amplia gama de personas desplazadas y, por consiguiente, que actúen, sino que es necesario que el Estado per se cree medidas enfocadas en la prevención del delito y afectaciones a derechos, lo cual reduciría de forma significativa los casos de migración y desplazamiento y, en consecuencia, los casos de personas en búsqueda de protección internacional. En relación con la defensa jurisdiccional de los derechos, la SC señala que esta implica, inter alia, la posibilidad de que el supuesto titular de un derecho o de un interés legítimo pueda acceder al órgano jurisdiccional y plantear sus pretensiones, u oponerse a las ya incoadas, a ejercer todos los actos procesales en defensa de su posición y a que el proceso se tramite y decida de conformidad a la Cn. y a las leyes correspondientes, obteniendo una respuesta fundada en el Derecho.281 Ello nos lleva a considerar que la obligación del Estado no se cumple únicamente con crear los mecanismos idóneos para proteger un derecho, sino que, en casos concretos, donde presuntamente existan violaciones, se vuelve un imperativo constitucional para las autoridades darle trámite y que no haya retrasos injustificados, producto de la actuación propia de las mismas que dé lugar a la violación del plazo razonable. Toda vez que de caer en estas actuaciones los riesgos en las personas aumentan y solo da lugar 278 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Ob. Cit. Sentencia de Amparo 411-2017, Romano IV.1.C. 279 Ibidem. Romano IV.2.A. ver, además: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Inconstitucionalidad 91-2007, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil diez. Romano V.2.C. 280 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Ob. Cit. Sentencia de Amparo 411-2017, Romano IV.1.C. Sentencia de Inconstitucionalidad 40-2009/41-2009, de fecha doce de noviembre de dos mil diez. Romano III.A; Sentencia de Amparo 254-2018, de fecha diez de julio de dos mil dieciocho, Romano II.2; Sentencia de Amparo 713-2015, de fecha nueve de diciembre de dos mil quince. Romano III.1; y Sentencia de Inconstitucionalidad 69-2015, de fecha siete de marzo de dos mil dieciocho. Romano II.2, esta última plantea la obligación de crear mecanismos idóneos para la reacción mediata o inmediata ante violaciones a los derechos integrantes de la esfera jurídica de las personas. 281 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Ob. Cit. Sentencia de Amparo 411-2017, Romano IV.2.C.

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al desplazamiento forzado, que llevan, incluso, a solicitar asilo en países extranjeros, pues estas personas, en la mayoría de casos, se ven obligadas a migrar en virtud de la falta de protección propia por parte de sus Estados de origen. De esta manera, el Amparo 411-2017 nos desarrolla la idea del derecho a la seguridad que deben tener todas las personas. En ella establece que este derecho en sentido estricto posee dos dimensiones: la seguridad material y la seguridad jurídica. En su primera dimensión (que es la que nos interesa para efecto de la presente investigación), la Sala indica que esta se refiere al derecho de estar libre o exento de todo peligro, daño o riesgo que ilegítimamente amenace los derechos.282 Se sostiene, además, que la seguridad material posee dos facetas: una colectiva y otra individual. La primera, referida al derecho de la sociedad en su conjunto a ser protegida frente a circunstancias que pongan en riesgo bienes jurídicos colectivos importantes, como el patrimonio público, el espacio público y el medio ambiente. La segunda, referida al derecho de las personas a recibir protección adecuada de las autoridades cuando estén expuestas a riesgos excepcionales, que no tienen el deber jurídico de tolerar, por rebasar estos los niveles soportables de peligro implícitos en la vida en sociedad.283 Como vemos, indudablemente las autoridades estatales están obligadas a garantizar este derecho; sin embargo, las estadísticas de salvadoreños migrantes, desplazados y refugiados a nivel internacional, demuestran de facto el incumplimiento o control estatal de situaciones que generan violaciones graves de derechos fundamentales y constitucionales.284 C. Derecho fundamental a la libertad de circulación y residencia La SC ha tenido múltiples oportunidades de pronunciarse respecto al alcance del derecho fundamental a la circulación y residencia, verbigracia, inconstitucionalidad 63-2013, amparo 545-2010 y, recientemente, en la Sentencia de Amparo 411-2017. Es 282 Ibidem. Romano IV.3. Este criterio, además, ha sido retomado por la misma Sala de lo Constitucional en sentencias como: Sentencia de Amparo 310-2001, de fecha catorce de septiembre de dos mil cuatro. Romano VII. 1; Sentencia de Amparo 361-2005, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil seis. Romano II, a).1; Sentencia de Amparo 21-2018, de fecha diecisiete de enero de dos mil dieciocho. Romano II.1. 283 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Ob. Cit. Sentencia de Amparo 411-2017, Romano IV.3. 284 Nótese que hacemos esta distinción, puesto que existe una diferencia notable entre derechos fundamentales y derechos constitucionales; sobre esto, Luigi Ferrajoli es de la opinión que los derechos fundamentales son así por el hecho de estar positivados en el ordenamiento jurídico interno. Sin embargo, aceptar esta postura implicaría afirmar que, entonces, no existe relación con la ética o la axiología, con lo que limita la práctica de valores y principios basados en la dignidad humana. Lo que indica que no son suficientes los criterios formales de validez, sino también materiales, en el sentido de que todas las normas del ordenamiento han de ser respetuosas, con unos contenidos morales mínimos para ser considerados derechos fundamentales y desplegar sus efectos jurídicos. Es en dicho sentido que Cristina Atienza, plantea una opción dualista de los derechos fundamentales; por un lado, el aspecto formal que implica la función y jerarquía normativa, y por el otro el material que implica la relación con valores que reconducen a la noción de dignidad humana, concretada en los valores de libertad, igualdad y solidaridad. En adición a ello, Carlos Bernal Pulido plantea la idea de que este aspecto material esté ligado a las necesidades para una vida basada en dignidad, por lo que la satisfacción de las necesidades básicas representa una propiedad material del carácter fundamental de los derechos fundamentales. De tal manera que, si un derecho subjetivo tiene como propósito satisfacer tales necesidades, deben ser reconocidos como derechos fundamentales. Por lo que con base en ello concluimos que un derecho será fundamental únicamente si protege las facultades morales de la persona, ligado al aspecto axiológico y concurriendo un aspecto formal y un aspecto material; o incluso cuando la finalidad del derecho es satisfacer las necesidades fundamentales de la persona. Ver más en: FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris, Teoría del Derecho. Tomo I. Editorial Trotta. Madrid, 2007. P. 28; MONEREO ATIENZA, Cristina. Teoría Formal y Material de los Derechos Fundamentales. Reflexiones en torno al debate de principia iuris de Luigi Ferrajoli. Profesora Contratado-Doctor de Filosofía del Derecho, Universidad de Málaga. 2012. P. 9 y sig.; BERNAL PULIDO, Carlos. Derechos Fundamentales. Capítulo 44, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, volumen 2, pp. 1571- 1594. 2015. P. 1587.

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relevante establecer que, de manera dinámica, la Sala ha ido sentando jurisprudencia sobre el tema, en la medida más garantista y protectora posible. Así, en la inconstitucionalidad 63-2013 la Sala estableció que este derecho comprende la facultad inherente a toda persona de moverse soberanamente en el espacio; es decir, la posibilidad de permanecer en un lugar o desplazarse dentro o fuera del país, sin otras limitaciones que las razonables y proporcionadas, y sin ninguna restricción por parte de las autoridades, salvo establecidas en la ley.285 Por ello, en el amparo 545-2010 la Sala detalló que las notas características de este derecho son la acción de movilizarse del sujeto, el ámbito físico en el que pretende desplazarse y la inexistencia de obstáculos que dificulten su tránsito de un sitio a otro.286 De esta manera, en la sentencia 411-2017, objeto de este apartado, la Sala mantiene su criterio añadiendo que se estará en presencia de una vulneración del derecho a la libertad de circulación. Por un lado, cuando se dificulte o impida de manera injustificada a una persona el libre desplazamiento de un sitio a otro; y por el otro, cuando sea obligada a abandonar el lugar que fije como su residencia, exceptuando únicamente el supuesto del mandato judicial (resaltado fuera del texto original).287 Así, una de las manifestaciones de violación de este derecho es el desplazamiento forzado, que se da por múltiples causas, inter alia, la violencia generalizada. Es en ese sentido que la SC aborda la sentencia bajo este fenómeno que afecta gravemente a El Salvador, reconociendo estándares amplios y garantistas, lo que representa un gran avance para el país, pues la Sala de lo Constitucional reconoce jurídicamente, por primera vez, que existe un fenómeno de desplazamiento forzado de personas en El Salvador, que tiene origen en el contexto de violencia e inseguridad.288 De esta manera, tenemos la recopilación de criterios relevantes concluidos por la Sala:289 285 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Inconstitucionalidad 63-2013, de fecha quince de julio de dos mil trece. Romano II.5.B. 286 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Amparo 545-2010, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil trece. Romano IV.2.A.b 287 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Ob. Cit. Sentencia de Amparo 411-2017, Romano IV.6.A y B. 288 Previo a esta sentencia, el Estado salvadoreño, con excepción de la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, no reconocía jurídicamente la existencia de este problema. En la entrevista publicada por la Revista FACTUM del 22 de marzo de 2017, se detalla la entrevista realizada a la directora de la Unidad de Atención a Víctimas del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública de El Salvador, en la que ante el cuestionamiento de que cuando una persona desplazada llega y solicita ayuda no se le da protección, sino que se le regresa a su comunidad con operativo policial, ella responde: “En algunos casos es verdad. Lo que pasa es que en algunos casos la gente lo que quiere es cambiarse de casa”. Sin hacer alusión al desplazamiento por violencia como un problema grave. Ver en línea en: http://revistafactum.com/en-algunos-casos-de-desplazamiento-la-gente-quiere-cambiarse-de-casa-aprovecharse/ Consultado por última vez: 03 de mayo de 2019. Para el 17 de noviembre de 2017, el ACNUDH recomendó que: “para poder enfrentar de forma completa este problema creciente (el desplazamiento), el Gobierno necesita reconocer que está sucediendo”. Ver en línea en: https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=22412&LangID=S Consultado por última vez: 03 de mayo de 2019. En marzo de 2018, el Ministerio de Justicia y Seguridad Pública divulgó un informe titulado: “Caracterización de la movilidad interna a causa de la violencia en El Salvador”, señalando en su primera cita que un informe similar fue desarrollado por el Instituto Nacional de Estadísticas de Honduras. Sin embargo, este último fue titulado como: “Caracterización del desplazamiento interno en Honduras”. Como vemos, el Ministerio conocía que algunos supuestos, más que movilidad, configuran un desplazamiento forzado. En dicho informe se cita, además, bibliografía relacionada con el problema del desplazamiento, no de la movilidad. No obstante, no utiliza el concepto de desplazamiento. Ver en línea en: https://www.refworld.org.es/pdfid/5ab96d624.pdf Consultado por última vez: 03 de mayo de 2019. Por todo ello, la sentencia 411-2017 reconoce que de manera directa el problema de desplazamiento interno forzado en El Salvador es de suma relevancia para encontrar soluciones verdaderas y eficaces. 289 Ibidem. PP. 20-22.

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• E l Salvador sufre una grave crisis de violencia e inseguridad generada principalmente por grupos de crimen organizado, en concreto las pandillas o maras que ejercen control territorial sobre distintas zonas geográficas del país y sus habitantes. • L a no intervención oportuna del Estado facilitó la expansión de dichas organizaciones delictivas en el territorio y el crecimiento del número de sus miembros, y permitió que fortalecieran su capacidad para delinquir y ocasionar un alto porcentaje de los crímenes que ocurren en el país, entre ellos homicidios, extorsiones, amenazas, violaciones y otros graves atentados a bienes jurídicos relevantes como la vida, la integridad física, la libertad sexual y la propiedad. • S us ataques son sistemáticos y con tendencia a incrementar progresivamente su intensidad, que se presentan de manera recurrente en ciertas zonas vulnerables del país. Causan terror a la población que, ante la amenaza de sufrir daños irreparables, abandonan sus hogares en búsqueda de seguridad y protección. • E xiste un fenómeno de migración forzada de personas, tanto en el ámbito interno del territorio del Estado -desplazamiento forzado interno-, como en el internacional -utilizando el asilo, el refugio y la migración irregular-, que tiene origen en el contexto de violencia e inseguridad que afecta gravemente a distintas zonas geográficas del país. • A diferencia de los refugiados que han sido acogidos en otros países por escapar del fenómeno de la violencia, y han accedido a la protección internacional que les permite iniciar planes de crecimiento y de desarrollo en sus lugares de destino, los desplazados internos se encuentran en una situación de vulnerabilidad más intensa, pues la obligación de darles protección corresponde al Estado, el cual en muchas ocasiones ha sido responsable, directa o indirectamente, del desplazamiento forzado de estas personas. • L as instituciones del Estado encargadas de la política de seguridad tienen conocimiento del fenómeno de migración forzada de personas por la violencia de las pandillas, pero omiten categorizarlo y reconocer sus dimensiones. • E l Estado ha enfocado su actuación en la represión del delito y de las organizaciones criminales, no en la prevención y control del fenómeno ni en los derechos de las víctimas, particularmente de los desplazados internos. • E xisten indicios fundados de que los cuerpos de seguridad y de defensa nacional, en ocasiones, también actúan fuera de la ley. Como vemos, no se trata de falta de conocimiento a nivel interno del problema, que cada vez se acrecienta más en el país; o recordando a Norberto Bobbio en una frase que aun encuentra vigencia en nuestros días: “el problema grave de nuestro tiempo ya no es el de fundamentar los derechos, sino el de protegerlos”.290 Asimismo, en El Salvador el problema se trata de la falta de protección y actuación eficaz por parte de las autoridades estatales, de la creación de medidas preventivas más que de medidas 290 BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Editorial Sistema, Traducción de Rafael de Asís, Madrid, 1991. P. 63

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represivas y de un buen funcionamiento de las estructuras internas estatales que logren erradicar los problemas de violencia; así como de otros factores que llevan a las personas a migrar de forma externa o interna, y que las incentiva a solicitar protección internacional ante la falta de protección recibida en el país de origen. Son alarmantes las estadísticas internacionales de personas migrantes y solicitantes de asilo salvadoreñas,291 y es aún más alarmante la falta de contabilidad de personas migrantes internas o en situación de desplazamiento forzado interno, que sale del control estatal. La Sentencia 411-2017 es un gran paso a nivel jurídico en El Salvador, que abre los horizontes en busca de un verdadero cumplimiento de obligaciones legislativas, constitucionales e internacionales en materia de protección de los desplazados, pues solo cumpliéndose de la manera más idónea logrará disminuirse significativamente el problema de la falta de protección de los migrantes, desplazados y refugiados.

CONCLUSIONES Y PROPUESTAS 1. La situación de los migrantes, desplazados y refugiados es sumamente grave en la región. Existen muchas personas con distintas formas de persecución que difícilmente son reconocidas por los Estados, y por lo tanto no se logra una protección internacional. Caso claro es la migración y desplazamiento de las personas por la situación de pobreza extrema, quienes deben ser sujetos de protección internacional al no tener la protección de su Estado de origen. Es en ese sentido que los Estados, en su posición de garantes, deben reconocer como refugiadas a las personas que califiquen para ello, sea bajo la Convención de 1951 o bajo la Declaración de Cartagena (la cual reconoce de manera amplia la protección de las personas que huyen por circunstancias de violación masiva de DDHH, dentro de los cuales encontramos los DESC). Esta última es aún más protectora y, pese a formar parte del soft law, resulta vinculante al constituirse como una costumbre jurídica regional. De ahí que la aplicación de este criterio llevaría a ampliar la protección de los migrantes y refugiados. 2. En la actualidad, los Estados latinoamericanos utilizan como recurso -y muchas veces como regla general- la privación de libertad de los migrantes, incluyendo niñas, niños, adolescentes, jóvenes, adultos e incluso adultos mayores, o personas en situaciones de vulnerabilidad extrema. Resulta una necesidad urgente que los Estados utilicen la privación de libertad en los procesos migratorios como una excepción, al priorizar por medidas menos gravosas y tener en cuenta que, en caso de familias, la unidad familiar y el interés superior del niño exigen que estos bajo ningún motivo sean privados de libertad. Los Estados deben contar con albergues especializados. 3. A nivel latinoamericano se refleja en gran escala la discriminación de los migrantes, mediante formas de criminalización, xenofobia y aporofobia. Los migrantes son etiquetados como enemigos y no como personas titulares de derechos y de 291 ACNUR. Ob. Cit. Tendencias Globales, Desplazamiento Forzado en 2016, ver en línea en: https://www.acnur.org/5ab1316b4.pdf P. 43 Y 67; ACNUR. Ob. Cit. Tendencias Globales, Desplazamiento Forzado en 2017, ver en línea en: https:// www.acnur.org/5b2956a04.pdf P. 40 Y 71

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protección. Ante este problema, los Estados deben tomar diversas medidas; por ejemplo, campañas de sensibilización a funcionarios, entes migratorios, judiciales y de investigación, así como a la población en general. Solo así se logrará humanizar y entender que el hecho de que una persona sea migrante, que proceda de una comunidad indígena, un grupo LGBTI, asociaciones de mujeres o defensores de DDHH, no los ubica en un valor menor, y no debe detener la procedencia de la protección internacional. 4. Usualmente, se refleja cómo los Estados receptores, al considerar que las personas no cumplen los requisitos para ser consideradas como refugiadas, las devuelven a su país de origen, sin considerar los riesgos en caso de devolución; frente a ello, los Estados tienen un gran reto: ver a la persona como sujeta de derechos y no devolverla a un lugar donde exista un temor fundado de que sus derechos están en un eminente peligro, debiendo los Estados brindar una protección complementaria que permita a las personas gozar de protección, aun cuando el Estado receptor no sea quien las admita, sino que debe ser enviada, verbigracia, a un tercer país seguro. 5. En los procesos migratorios de determinación de la condición de refugiados, y al ser privados de libertad, generalmente existe una violación masiva de las garantías de debido proceso, lo que lleva a que el sufrimiento de la persona privada de libertad aumente de manera deliberada o desmedida, pues al estar en un país extranjero, los Estados ejercen una posición especial de garante. Es por ello que estos deben respetar y dar acceso a las garantías judiciales y a la protección judicial, que permitan a las personas migrantes, desplazadas y refugiadas tener acceso a un juicio justo y efectivo. 6. En relación con la carga de la prueba, generalmente se le es exigida a las personas migrantes; sin embargo, en estos casos lo cierto es que existe una responsabilidad probatoria compartida entre el solicitante y las autoridades estatales. Pero cuando el solicitante no pueda probar, el Estado, al estar en mejor posición, debe recabar la prueba necesaria, operando una prueba dinámica. 7. En muchas ocasiones, durante el trayecto, existe una violación masiva de DDHH; por lo que las instituciones estatales del país receptor deben reforzar su marco de actuación y trabajar por lograr una justicia transnacional, que permita al presunto lesionado acceder a la justicia por actos fuera de la jurisdicción estatal, dando lugar a una cooperación interestatal para dar una respuesta efectiva y una eventual reparación. 8. Por último, en El Salvador, el problema de las migraciones por causas económicas, las persecuciones o el desplazamiento forzado por la violencia o inseguridad que motiva a las personas a solicitar asilo en otro país, no está lejos de la realidad actual. Es precisamente por ello que el Estado debe comprometerse a crear mecanismos idóneos y asegurar la efectividad de los ya existentes, de manera que las personas no se vean forzadas a migrar de forma interna o internacional, a causa de la falta de protección brindada por las autoridades estatales de su país de origen.

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13. FERRAJOLI, Luigi. Principia iuris, Teoría del Derecho. Tomo I. Editorial Trotta. Madrid, 2007 14. FERREIRA, Susana. La política de inmigración europea: ¿instrumento de la lucha antiterrorista? Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Nova de Lisboa. 2010. 15. FOSTER, Michelle. ¿Migrante económico o persona en necesidad de protección? Derechos socioeconómicos y persecución en el Derecho Internacional de los refugiados. Los DDHH y la definición de refugiado, 2016. 16. GROSS ESPIELL, Héctor. Análisis jurídico comparativo de las legislaciones sobre asilo en América Latina y los instrumentos internacionales y regionales. Instituto Interamericano de DDHH. Serie: Estudios Básicos de DDHH. Tomo V. 17. HERNÁNDEZ, Tulio. Manías tristes, Diario El Nacional, Caracas, 2000. 18. HOPENHAYN, Martín y Álvaro BELLO. Discriminación ético-racial y xenofobia en América Latina y el Caribe. Políticas Sociales. Serie 47, División de Desarrollo Social. CEPAL. Santiago de Chile, 2001. 19. HUTCHINSON, Tomás. Régimen de procedimientos administrativos, Buenos Aires, Astrea, 2006. 20. JOAO GUIA, María. Crimigración, securitización y la criminalización de los migrantes en el sistema penal. Ius gentium conimbrigae, Centro de DDHH, Facultad de Derecho, Universidad de Coimbra, 15 de julio de 2012. AFDUC 16, 2012, ISSN: 1138-039X, extracto pp. 591-613. 21. LLUGDAR, Eduardo. La doctrina de la Corte Interamericana de DDHH, y las resoluciones de la Comisión Interamericana de DDHH, como fuentes y formas de protección de los derechos fundamentales. Junio 2016, Ver en línea en: http://www. corteidh.or.cr/tablas/r35244.pdf 22. MACHADO, Landy. Aproximaciones sobre el surgimiento y evolución histórica del estatuto de los refugiados. Anuario Digital CEMI. Volumen N° 1, La Habana, 2013. 23. MARENGONI, Valeria. El desplazamiento de personas: refugiados y el principio de non refoulement. Milán, 12 de diciembre de 2016. 24. MEILI, Stephen. El derecho constitucional de asilo: la ola del futuro en el Derecho Internacional de refugiados, volumen 41, artículo 3. 25. MONEREO ATIENZA, Cristina. Teoría formal y material de los derechos fundamentales. Reflexiones en torno al debate de principia iuris de Luigi Ferrajoli. Profesora ContratadoDoctor de Filosofía del Derecho, Universidad de Málaga. 2012 26. MOREIRA, María. El procedimiento de determinación de la condición de refugiado en el Derecho Internacional. Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile.

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XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

27. PARDO VALLEJO, María. El consenso como fundamento del derecho del espacio ultraterrestre. Trabajo de grado presentado como requisito parcial para optar al título de abogado. Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Humanidades, Carrera de Derecho, Cali, 2016. 28. RODRÍGUEZ DÍAZ, Sergio. ¿Migrantes económicos o refugiados? Protección internacional de las personas que huyen de la pobreza y extrema pobreza en contextos de grandes desplazamientos. Entre textos, 2017. 29. RUIZ, Jaime. El Derecho Internacional de los refugiados: desarrollos en América Latina y sus perspectivas en el nuevo milenio. Delegado del ACNUR en San José, Costa Rica. Capítulo XII. 30. SALGADO, Judith. Discriminación, racismo y xenofobia. Revista Aportes Andinos Nº 7. globalización, migración y DDHH, 2003. 31. SOMOHANO, Katya. El Derecho Internacional de los refugiados: alcance y evolución. Comisión Mexicana de Ayuda a Refugiados de la Secretaría de Gobernación. Ver en línea en: www.revistas.unam.mx/index.php/rfdm/article/download/61498/54188 32. STUMPF, Juliet. La crisis de la inmigración: los inmigrantes, el crimen y el poder soberano. Escuela de Derecho Lewis & Clark, 2006. DOCUMENTOS DE ORGANISMOS NACIONALES E INTERNACIONALES 33. ACNUDH. Los derechos económicos, sociales y culturales de los migrantes en situación irregular. Nueva York y Ginebra, 2014. 34. ACNUR. Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado. Ginebra, 1972. 35. ACNUR. Determinación del estatuto de refugiado, Comité Ejecutivo. No. 8, 1977. 36. ACNUR, Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados, 1988. 37. ACNUR. Compilación de instrumentos jurídicos internacionales: principios y criterios relativos a refugiados y DDHH. San José, 1992. 38. ACNUR. Metodología y técnicas para entrevistar a solicitantes de la condición de refugiado, módulo de capacitación, 1995. 39. ACNUR. Nota sobre la carga y el mérito de la prueba en las solicitudes de asilo. 16 de diciembre de 1998. 40. ACNUR: Protección de las personas que buscan asilo en situaciones de afluencia en gran escala, conclusión No 22, adoptada en 1981, en conclusiones sobre la protección internacional de los refugiados, aprobadas por el Comité Ejecutivo del Programa del ACNUR, publicado por la delegación del ACNUR, Madrid, 1998.

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COMISIÓN COORDINADORA DEL SECTOR DE JUSTICIA

41. ACNUR. La situación de los refugiados en el mundo, cincuenta años de acción humanitaria. Madrid. 2000. 42. ACNUR. Consultas globales, procesos de asilo (procedimientos de asilo justos y eficientes), 31 de mayo de 2001. 43. ACNUR. Procesos de asilo (procedimientos de asilo justos y eficientes). EC/GC/01/12, 31 de mayo de 2001. 44. ACNUR y UNIÓN INTERPARLAMENTARIA. Guía sobre el Derecho Internacional de los refugiados. Parte I. Guía práctica para parlamentarios número 2- 2001. 45. ACNUR. El asilo y la protección internacional de los refugiados en América Latina: análisis crítico del dualismo “asilo-refugio”, a la luz del Derecho Internacional de los DDHH. Primera edición, Editorama S.A, San José Costa Rica, 2004. 46. ACNUR. Notas sobre protección internacional, A/AC. 96/1008, 4 de julio de 2005. 47. ACNUR. Mecanismos de protección fuera de la Convención de 1951 (“protección complementaria”), junio de 2005, PPLA / 2005/02. 48. ACNUR. Memoria del vigésimo aniversario de la Declaración de Cartagena sobre los Refugiados. Primera Edición. San José Costa Rica, Editorama, 2005. 49. ACNUR. ¿Refugiado o inmigrante? Por qué importa la diferencia. N° 136, 2007. Ver en línea en: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/Publicaciones/2009/6928.pdf 50. ACNUR. Cooperación internacional para compartir las cargas y las responsabilidades. Reunión de expertos en Amman, documento de discusión, Jordania, 27 y 28 de junio de 2011. 51. ACNUR. Estados parte de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo de 1967. 2011. 52. ACNUR, Más allá de la detención: una estrategia mundial para apoyar a los gobiernos a poner fin a la detención de solicitantes de asilo y refugiados, 2014-2019, ver en línea en: https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2014/9650.pdf 53. ACNUR. ¿Refugiado o migrante? ¿Cuál es el termino correcto? 11 de julio de 2016. Ver en línea en: https://www.acnur.org/noticias/noticia/2016/7/5b9008e74/ refugiado-o-migrante-cual-es-el-termino-correcto.html 54. ACNUR. Directrices de elegibilidad para la evaluación de las necesidades de protección internacional de los solicitantes de asilo procedentes de El Salvador, 2016. 55. ACNUR. Tendencias globales, desplazamiento forzado en 2016, ver en línea en: https://www.acnur.org/5ab1316b4.pdf. 56. ACNUR. Tendencias globales, desplazamiento forzado en 2017, ver en línea en: https://www.acnur.org/5b2956a04.pdf.

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XIV CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

57. ACNUR. Situación del Triángulo Norte de Centroamérica. Febrero 2017. 58. ACNUR. Caravanas de refugiados y migrantes en Centroamérica, 01-15 de noviembre de 2018. Ver en línea en: https://www.acnur.org/5bf3380e4.pdf 59. ACNUR, El derecho de asilo figura en la Constitución. Ver en línea en: https:// www.acnur.org/fileadmin/Documentos/Proteccion/Buenas_Practicas/9208. pdf?view=1 60. ACNUR. Guía de preguntas, ¿quién es un refugiado? Ver en línea en: https://www. fundacionreflejosdevenezuela.com/hagamos-un-hecho/quin-es-un-refugiadogua-de-preguntas-acnur/ 61. ACNUR. Manual y directrices sobre procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados. Reedición Ginebra, diciembre de 2011. HCR/1P/4/ ENG/REV.3. Disponible en: http://www.unhcr.org/refworld/docid/4f33c8d92.html 62. AMNISTÍA INTERNACIONAL, Detención relacionada con la migración: una guía de investigación de las normas de DDHH, referentes a la detención de personas migrantes, solicitantes de asilo y refugiadas, índice al: POL 33/005/2007, noviembre de 2007. 63. AMNISTÍA INTERNACIONAL. Medidas urgentes: personas venezolanas necesitan protección internacional. 03 de septiembre de 2018. 64. ASOCIACIÓN ACTUARIAL DE EUROPA. La protección internacional y la efectiva integración: recomendaciones de la sociedad civil frente a las dimensiones actuales del asilo y la apatridia en América Latina y el Caribe. Marzo 2014. 65. CELADE-CEPAL. Migración internacional, DDHH y Desarrollo en América Latina y el Caribe, síntesis y conclusiones. Washington, D.C. 2006. 66. CIDH. Violencia contra personas LGBTI, OEA/Ser.L/V/II.Rev.2.Doc.36, 12 de noviembre de 2005. 67. CIDH. Refugiados y migrantes en Estados Unidos: familias y niños no acompañados. Doc. 16, 24 julio 2015. 68. CIDH. Movilidad humana, estándares interamericanos, Doc. 46/15, diciembre 2015. 69. CIDH. Informe preliminar sobre pobreza, pobreza extrema y DDHH en las Américas. 2016. Washington D.C. Estados Unidos de América. 70. CIREFCA, Evaluación de la puesta en práctica de las disposiciones del documento: “Principios y criterios para la protección y asistencia a los refugiados, repatriados y desplazados centroamericanos en América Latina”, 28 junio 1994. 71. COLOQUIO SOBRE EL ASILO Y LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE REFUGIADOS EN AMÉRICA LATINA, MÉXICO, Memorias publicadas en asilo y protección internacional

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de refugiados en América Latina, editado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM y el Instituto Matías Romero de Estudios Diplomáticos, México, 1982. 72. COMITÉ CONTRA LA TORTURA. Caso Agiza vs. Suecia. Documento de la ONU CAT/ C/34/D/233/2003, del 20 de mayo de 2005. 73. COMITÉ DE DESC. El derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). Observación general Nº 15 (2002), aprobada por el Comité en su 29º período de sesiones (2002), HRI/GEN/1/Rev.7, 2002. 74. COMITÉ DE DESC. El derecho a una vivienda adecuada. Observación general N° 7. 1997 75. COMITÉ DE DDHH. No discriminación. Observación general No. 18, 37° período de sesiones, 1989. 76. COMITÉ DE DDHH. Naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados parte en el pacto, observación general No. 31, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 26 de mayo de 2004 77. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44), Observación General Nº 5, UN Doc. CRC/GC/2003/5, 27 de noviembre de 2003. 78. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen, Observación General Nº 6, CRC/ GC/2005/6, septiembre de 2005. 79. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. El derecho del niño a ser escuchado, observación general Nº 12, UN Doc. CRC/C/GC/12, 20 de julio de 2009. 80. COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), observación general Nº 14. UN Doc. CRC/C/CG/14, 29 de mayo de 2013. 81. COMITÉ EUROPEO PARA LA PREVENCIÓN CONTRA LA TORTURA. Normas del CPT, secciones de los informes generales del CPT, dedicadas a cuestiones de fondo, CPT/Inf/E (2002) 1- Rev. 2004, capítulo IV. Ciudadanos extranjeros detenidos bajo legislaciones de extranjería, extracto del 7º Informe General [CPT/Inf. (97) 10]. 82. COMITÉ JURÍDICO CONSULTIVO ASIÁTICO-AFRICANO. Informe de la octava sesión, celebrada en Bangkok, del 8 al 17 de agosto de 1966. 83. CONNECTAS. El riesgo de xenofobia en América Latina. Ver en línea en: https://www. connectas.org/analisis/el-riesgo-de-la-xenofobia-en-america-latina/ 84. CONSEJO DE DDHH, Promoción y protección de todos los DDHH, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. Informe del Relator

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Especial sobre los DDHH de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, A/HRC/7/12, 25 de febrero de 2008. 85. EL TIEMPO, xenofobia en América Latina, ver en línea en: https://www.eltiempo. com/archivo/documento/MAM-376016. 86. EXPERTOS REGIONALES DEL PROCESO CONMEMORATIVO. Memoria del vigésimo aniversario de la Declaración de Cartagena sobre Refugiados. Ver en línea en: http:// www.derechoshumanos.unlp.edu.ar/assets/files/documentos/reflexiones-sobrela-aplicacion-de-la-definicion-ampliada-de-refugiados-corcuera-cabezut.pdf 87. FEDERACIÓN IBEROAMERICANA DE OMBUDSMAN. Migraciones y movilidad humana, XV informe sobre DDHH. Director: Guillermo Escobar. Editoriales Trama. 88. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMÁTICA, Homicidios en Latinoamérica y en el mundo. Capítulo IX. 89. INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS. Asilo y protección internacional de refugiados en América Latina. Universidad Nacional Autónoma de México. Primera Edición. Impreso y hecho en México. 1982. 90. MINISTERIO DE JUSTICIA Y SEGURIDAD PÚBLICA. Caracterización de la movilidad interna a causa de la violencia en El Salvador. Informe final, marzo 2018. 91. OEA. Resolución sobre el agua, la salud y los DDHH. AG/RES. 2349 (XXXVII-O/07. Aprobada en la cuarta sesión plenaria, celebrada el 5 de junio de 2007. 92. OEA. Informe Anual de la Comisión Interamericana de DDHH, 2000. 93. OEA. Segundo informe de progreso de la Relatoría sobre Trabajadores Migratorios y miembros de sus familias, capítulo VI estudios especiales, 16 abril 2001. 94. OIM. Las migraciones en América Latina y el Caribe. Ver en línea en: https://www. cepal.org/mujer/reuniones/mesa38/oim_migraciones.pdf. 95. OIM. Los términos clave de migración, ver en línea en: https://www.iom.int/es/losterminos-clave-de-migracion. 96. ONU. Acta final de la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados y de los Apátridas. Ginebra, 28 de julio de 1951. 97. ONU. Grupos específicos e individuos: trabajadores migrantes. Informe presentado por la Relatora Especial, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, de conformidad con la resolución 2002/62 de la Comisión de DDHH, UN Doc. E/CN.4/2003/85, 30 de diciembre de 2002. 98. ONU. Los derechos civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con: la tortura y de la detención, Grupo de trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo E/CN.4/2004/3/Add.3, 23 de diciembre de 2003.

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99. ONU. Grupos e individuos específicos: trabajadores migrantes. Informe presentado por la Relatora Especial sobre los DDHH de los migrantes, Sra. Gabriela Pizarro, de conformidad con la resolución 2004/53 de la Comisión de Derechos Humanos, E/ CN.4/2003/85/Add.4, 2004. 100. ONU. Informe del Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentación. Jean Ziegler. Misión a Bolivia. A/HRC/7/5/Add.2, 2008. 101. ONU. Informe del Relator Especial sobre los DDHH de los migrantes, Sr. Jorge Bustamante, Promoción y Protección de todos los DDHH, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el derecho al desarrollo, UN Doc. A/ HRC/11/7, 14 de mayo de 2009. 102. ONU. Informe del Relator Especial sobre los DDHH de los migrantes (A/HRC/14/30). 2010. 103. ONU. El derecho humano al agua y el saneamiento. Resolución 64/292 en su 108ª sesión plenaria de 28 de julio de 2010. 104. ONU. Historia de las Naciones Unidas, ver en línea en: https://www.un.org/es/ sections/history/history-united-nations/. 105. ONU. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon Kothari, sobre su misión a España (A/HRC/7/16/Add.2). 106. ONU. Informe del Relator Especial sobre los DDHH de los migrantes, François Crépeau (A/HRC/20/24). 107. ONU HÁBITAT. El derecho a una vivienda adecuada. Rev. 1, folleto informativo No 21, P. 33. 108. PLATAFORMA PARA LA COOPERACIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS MIGRANTES IRREGULARES, Historias no contadas: la detención migratoria y las deportaciones, Bélgica, 2017. 109. PNUD. Informe Sobre Desarrollo Humano, Nueva York, 2016. 110. UNESCO. Más sobre la naturaleza y el estatus de los instrumentos legales y programas. Ver en línea en: http://www.unesco.org/new/es/social-and-human-sciences/ themes/advancement/networks/larno/legal-instruments/nature-and-status/ 111. UNIVISIÓN NOTICIAS. El “miedo a morir”: la principal causa de las caravanas que buscan asilo en EEUU, ver en línea en: https://www.univision.com/noticias/ inmigracion/el-miedo-a-morir-la-principal-causa-de-las-caravanas-que-buscanasilo-en-eeuu

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PRECEDENTES NACIONALES 112. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Amparo 310-2001, de fecha catorce de septiembre de dos mil cuatro. 113. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Amparo 361-2005, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil seis. 114. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Amparo 545-2010, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil trece. 115. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Amparo 713-2015, de fecha nueve de diciembre de dos mil quince. 116. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Amparo 21-2018, de fecha diecisiete de enero de dos mil dieciocho. 117. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Amparo 254-2018, de fecha diez de julio de dos mil dieciocho. 118. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Amparo 411-2017, de fecha trece de julio de dos mil dieciocho. 119. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Inconstitucionalidad 91-2007, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil diez. 120. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Inconstitucionalidad 40-2009/41-2009, de fecha doce de noviembre de dos mil diez. 121. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Inconstitucionalidad 63-2013, de fecha quince de julio de dos mil trece. 122. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CONSTITUCIONAL. Sentencia de Inconstitucionalidad 69-2015, de fecha siete de marzo de dos mil dieciocho. PRECEDENTES INTERNACIONALES, MEDIDAS CAUTELARES, VOTOS RAZONADOS Y OPINIONES CONSULTIVAS 123. ACNUR. Opinión consultiva sobre la aplicación extraterritorial de las obligaciones de no devolución en virtud de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967, 2007. 124. CANÇADO TRINDADE, Antonio. Voto razonado en el caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de marzo de 2006. 125. CIDH. Coard y otros (Estados Unidos). Caso 10.951, Informe No. 109/99, Fondo, 29 de septiembre de 1999.

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126. COMISIÓN AFRICANA DE DDHH. Caso Kenneth Good vs. República de Botswana, Comunicación 313/05, 47va sesión ordinaria, 12 al 26 de mayo de 2010. 127. Corte IDH. Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de enero de 1997. 128. Corte. IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. 129. Corte IDH. Asunto haitianos y dominicanos de origen haitiano en la República Dominicana, respecto República Dominicana. Medidas provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de 18 de agosto de 2000. 130. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú. Competencia, sentencia del 31 de enero de 2001. 131. Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2001. 132. Corte IDH. Caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. 133. Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. 134. Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 23 de junio de 2005. 135. Corte IDH. Caso Valle Jaramillo y otros vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008 136. Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. 137. Corte IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia del 1 de septiembre de 2011. 138. Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de 2013. 139. Corte IDH. Caso familia Pacheco Tineo vs. el Estado Plurinacional de Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2013. 140. Corte IDH. Caso Argüelles y otros vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014.

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141. Corte IDH. Caso Wong ho Wing vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 30 de junio de 2015. 142. Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal, opinión consultiva OC-16/99, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos de 1 de octubre de 1999. 143. Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión consultiva OC-18/03, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, de 17 de septiembre de 2003. 144. Corte IDH. Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Opinión consultiva OC-21/14, solicitada por la República Argentina, la República Federativa de Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay, del 19 de agosto de 2014. 145. Corte IDH. La institución del asilo y su reconocimiento como derecho humano en el Sistema Interamericano de Protección (interpretación y alcance de los artículos 5, 22.7 y 22.8, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre DDHH), opinión consultiva 25/18, solicitada por la República del Ecuador. 30 de mayo de 2018. 146. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. La Grand Case (Alemania vs. Estados Unidos de América), sentencia de 27 junio de 2001. 147. CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. Caso Costa Rica vs. Nicaragua. N° 133, 2009. 148. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Voto concurrente a la Sentencia de la Corte Interamericana de DDHH sobre el caso Valle Jaramillo y otros del 27 de noviembre de 2008. 149. TEDH. Caso Shamayev y otros vs. Georgia y Rusia, Nº. 36378/02. Sentencia de 12 de abril de 2005. 150. TEDH. Caso de Ranstev vs. Cyprus and Russia, 7 de enero de 2010. 151. TEDH. M.S.S. vs. Belgium and Greece, demanda número 30696/09, sentencia de 21 de enero de 2011. INSTRUMENTOS INTERNACIONALES 152. ACNUR. Declaración y Plan de Acción de México para fortalecer la protección internacional de los refugiados en América Latina. Ciudad de México, 16 de noviembre de 2004. 153. ACNUR. Declaración del ACNUR sobre la protección subsidiaria a personas amenazadas por violencia indiscriminada, bajo la Directiva de Reconocimiento del Consejo de Europa, 2008. 154. ACNUR. Directrices de protección internacional. Solicitudes de asilo de niños bajo los artículos 1(A)2 y 1(F) de la Convención de 1951 y/o del Protocolo de 1967 sobre

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el Estatuto de los Refugiados, publicadas el 22 de diciembre de 2009, UN Doc. HCR/GIP/09/08. 155. ACNUR. Directrices sobre la detención. Directrices sobre los criterios y estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo y las alternativas a la detención. Layout & Design: BakOS DESIGN 2012. 156. ACNUR. Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes. Respuestas a las preguntas frecuentes. Ver en línea en: https://www.acnur.org/5b58c0784.pdf 157. COLOQUIO SOBRE LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS REFUGIADOS EN AMÉRICA CENTRAL, MÉXICO Y PANAMÁ. Declaración de Cartagena sobre Refugiados. Cartagena, Colombia, del 19 al 22 de noviembre de 1984. 158. CONFERENCIA INTERNACIONAL AMERICANA. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. N° 9, Bogotá, Colombia, 1948. 159. DECIMA CONFERENCIA INTERAMERICANA. Convención sobre Asilo Territorial. Caracas, Venezuela. 1954. 160. OEA. Convención Americana sobre DDHH. San José, Costa Rica. 1969. 161. ONU. Declaración Universal de DDHH. París, 1948. 162. ONU. Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Ginebra, Suiza, 1951. 163. ONU. Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados. Nueva York, 1967. 164. ONU. Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión, adoptados por la Asamblea General en su Resolución 43/173, 09 de diciembre de 1988. 165. ONU. Principios y criterios para la protección y asistencia a los refugiados, repatriados y desplazados centroamericanos en América Latina. Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos. Guatemala. 1989. 166. ONU. Principios rectores de los desplazamientos internos. Informe del representante del Secretario General, Sr. Francis M. Deng, presentado con arreglo a la resolución 1997/39 de la Comisión de DDHH. 11 de febrero de 1998. 167. ONU. Declaración conjunta para el desarrollo de una respuesta regional a la llegada masiva de personas venezolanas a países del continente americano, 5 de septiembre de 2018. 168. ONU. Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular. Conferencia intergubernamental encargada de aprobar el Pacto Mundial para la Migración Segura, Ordenada y Regular. Marruecos. 10 y 11 de diciembre de 2018. Ver en línea en: https://news.un.org/es/story/2018/12/1447231

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169. ONU. Principios rectores de los desplazamientos internos, Doc. E/CN.4/1998/53/Add.2 http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/principios_rectores_desplazamientos_ internos.pdf 170. ORGANIZACIÓN CONSULTIVA JURÍDICA ASIÁTICO-AFRICANA. Principios de Bangkok sobre el Estatuto y Trato de los Refugiados, 1966, Nueva Delhi, actualizados en 2001. 171. PRIMER CONGRESO SUDAMERICANO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tratado sobre Derecho Penal Internacional. Montevideo, 23 de enero de 1889. 172. SEGUNDO CONGRESO SUDAMERICANO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos. Montevideo, Uruguay. 1939. 173. SEMINARIO REGIONAL SOBRE ACCIONES PRÁCTICAS EN EL DERECHO DE LOS REFUGIADOS. Declaración de Tlatelolco sobre Acciones Prácticas en el Derecho de los Refugiados en América Latina y el Caribe, México. 174. SEXTA CONFERENCIA INTERNACIONAL AMERICANA. Convención sobre Asilo. firmada en la Habana. 20 de febrero de 1928. 175. SÉPTIMA CONFERENCIA INTERNACIONAL AMERICANA. Convención sobre Asilo Político. Montevideo. 1933.

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LA CONDUCTA DESVIADA DE LOS AGRESORES EN LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y SUS CONSECUENCIAS PENALES

Pseudónimo: K. J. Moller Karla Jazmín Sandoval García Segundo lugar Categoría Estudiantes de Derecho

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CONTENIDO GENERALIDADES ..........................................................................................................................................................285 INTRODUCCIÓN ............................................................................................................................................................ 286 ANTECEDENTES ........................................................................................................................................................... 289 1. La construcción de patrones femenino/masculino...................................................................... 290 2. La masculinidad como un deber ser .........................................................................................................294 3. Generalidades de la criminología ................................................................................................................295 4. La comprensión de la violencia.................................................................................................................... 300 5. La nueva legislación a favor de las mujeres en El Salvador ....................................................303 6. La hipertrofia del derecho punitivo............................................................................................................ 305 7. Política Criminal y prevención ........................................................................................................................ 308 A MANERA DE CONCLUSIÓN ...............................................................................................................................313 Propuestas de Prevención ...................................................................................................................................... 314 BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................................................................317

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GENERALIDADES La violencia contra la mujer ostenta un fuerte arraigo cultural, como resultado del extravió axiológico de la sociedad, que durante tanto tiempo ha implementado y concretizado, a través del machismo, la creencia de una “supuesta superioridad del hombre frente a la mujer”. Y no solo a nivel intelectual, sino además emocional y fisiológico, lo que conlleva consigo un criterio de propiedad sobre estas, y que posteriormente se traduce en una serie de agresiones que menoscaban el libre desarrollo de la personalidad de las mujeres. Por consiguiente, en el marco del vigésimo cuarto aniversario de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, conocida comúnmente como Belém Do Pará;1 y a ocho años de haber entrado en vigor, la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres2 (LEIV), resulta pertinente efectuar una serie de reflexiones críticas sobre la progresividad en las políticas criminales efectuadas por parte del Estado, que han disminuido o generado un control formal e informal sobre la conducta desviada de los agresores en la violencia contra la mujer. Por tanto, es necesario analizar cada uno de los factores socio culturales que pueden incidir en el comportamiento de una persona y ocasionen una serie de actuaciones que concluyan en la lesión de un bien jurídico protegido, y en particular el menoscabo de la integridad física y psíquica de las mujeres, en virtud de que dicha problemática alcanza proporciones inconcebibles, al verse inmersas en estereotipos de género, preestablecidos en culturas como la nuestra. En adhesión a lo anterior, es indispensable que el Estado como garante de los ciudadanos, ejerza la debida diligencia de la protección de los derechos de todos los integrantes del mismo, a través de la adopción de medidas eficaces que prevengan, investiguen y enjuicien los casos de violencia en contra de la sociedad, a través de proyectos de investigación de carácter social que contribuyan a la identificación de patrones conductuales de los agresores y sus víctimas;3 así como las secuelas emocionales o psicológicas que dicho círculo de violencia genera, tanto a nivel personal como general. Todo ello, con la finalidad de garantizar el establecimiento de criterios de control social formal e informal, que generen la creación y ejecución de marcos jurídicos realmente eficaces en la aplicación judicial e investigativa, y que además concienticen a nuestra sociedad de la importancia y especificidad del reconocimiento de la violencia que tanto nos invade en la actualidad. 1

La Convención fue abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (OEA), en la séptima sesión plenaria celebrada el 9 de junio de 1994, vigente en nuestro país desde el día 23 de agosto de 1995, mediante Decreto Legislativo número 430.

La Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres (LEIV) entró en vigencia a partir del 25 de noviembre de 2010, mediante Decreto Legislativo número 520, publicado en el Diario Oficial número 2, Tomo 390, del 4 de enero 2011.

Respecto a la nueva conceptualización de la víctima, como sujeto que adolece la lesión o peligro del bien jurídico, Vid. Jorge Núñez de Arco Mendoza (2010, La Paz, Bolivia). Victimología y violencia criminal, un enfoque criminológico y psicológico, 1° edición, pág. 37, expone que: “Suele generarse un desplazamiento culpabilizante, una extendida tendencia a degradar a las víctimas por parte de los espectadores del fenómeno criminal”, coligiéndose que, efectivamente, es pertinente brindarles programas de asistencia y compensación, dentro del marco socio jurídico.

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INTRODUCCIÓN Con el presente ensayo se pretende generar un aporte socio jurídico que contribuya al abordaje de cada una de las circunstancias criminológicas que ocasionan en el agresor una conducta agraviada, en virtud de constituir aspectos relevantes en el problema de la violencia contra la mujer particularmente, ya que cuanto mejor se conozca al agresor, mejor protección se podrá dar a la víctima en concreto, al establecerse con más exactitud qué grado de peligrosidad tiene para la misma; es decir, tanto para su integridad física o psíquica, e incluso qué grado de incidencia pudiese llegar a tener su comportamiento dentro de la sociedad. A pesar de que la violencia contra la mujer es mencionada de manera constante, tanto en el ámbito jurídico como social, no se han concretizado aspectos que determinen el factor del agresor y su relación con la víctima, que fortalezca la utilización de mecanismos para prevención, combate y erradicación de la violencia contra las mujeres. En consecuencia, las conductas violentas que se evidencian en cada uno de los espacios sociales han degenerado esa cultura de paz,4 estandarte de nuestra Constitución de la República y anhelada por el pueblo salvadoreño, el cual transcurre en esa cotidianidad anormal que lo desangra cada vez más, como resultado de esa ceguera axiológica, que generalmente menoscaba el desarrollo normal de una persona. Tal es el caso de las mujeres, quienes se ven anegadas en una cultura decimonónica y androcéntrica, donde el hombre, bajo criterios errados de superioridad, cree tener el control absoluto sobre las mismas, con la aplicabilidad del “mandato marital o manus maritalis”.5 En la actualidad, nuestro país se ha visto inmerso en una serie de hechos delictivos en contra de las mujeres, tal como se colige de las múltiples estadísticas efectuadas por instituciones públicas y organizaciones nacionales e internacionales, dentro de las 4

Vid. Virginia Arango Durling (2007, Panamá). Paz Social y Cultura de Paz. 1° edición, pág. 15, refiere que la Cultura de Paz constituye uno de los valores máximos de la existencia humana, que está conectado con todos los niveles de aquella y afecta todas las dimensiones de la vida. La Conferencia General de la UNESCO sostiene que la paz no significa solamente ausencia de conflictos armados, y pone de manifiesto que no hay paz cuando existen flagrantes violaciones de los derechos humanos, puesto que la paz tiene un contenido que es la exigencia de justicia entre las sociedades y el reconocimiento de la igualdad y la dignidad de todos los pueblos y las culturas. La paz podría definirse, entonces, como la ausencia no solo de conflictos armados -conclusión necesaria pero insuficiente-, sino también como la ausencia de toda violencia estructural causada por la negación de las libertades fundamentales y por el subdesarrollo económico y social.

El manus maritalis constituía en la Antigüedad Romana la potestad que ostentaba el hombre sobre la mujer, ejerciendo toda clase de dominio en esta, por ser considerada como una persona incapaz “capitis diminutio”.

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cuales podemos mencionar al Centro de Estadísticas y Censos (DIGESTYC), a través del Sistema Nacional de Datos; estadísticas e información de violencia contra las mujeres, El Salvador,6 donde se observan indicadores sobre hechos de violencia contra las mujeres a nivel nacional, en el período del 01 de enero al 30 de junio de 2018, contando con 10,323 casos de violencia en perjuicio estas. En concreto, violencia sexual, patrimonial, física y feminicida. Asimismo, según informe de Amnistía Internacional (AI),7 “El Salvador 2017/18”, donde se documenta la situación de los derechos humanos en nuestro país, se menciona que: “A pesar de la disminución de la cifra de homicidios (de 5,280 en 2016 a 3,605 en 2017), El Salvador continuaba teniendo una de las tasas de asesinato más altas del mundo… La cifra de 2017 incluía 429 feminicidios…”,8 catalogándolo como uno de los países más riesgosos para el desarrollo de una persona. De los hechos de violencia feminicida llama la atención la brutalidad con la que son asesinadas las mujeres. Resulta alarmante la alevosía y premeditación que han presentado los últimos sucesos, por parte de los mismos compañeros de vida de las víctimas, particularmente jóvenes e independientes, a quienes las han golpeado, asfixiado, apuñalado y desmembrado, aspectos que resultan de interés al observar cada uno de los elementos criminógenos; es decir, la razón de esa conducta desviada, al tener en cuenta que estos sujetos agresores realmente no son considerados delincuentes habituales, sino más bien se cree que utilizan una especie de camuflaje, al manipular y desacreditar a las mujeres en la intimidad y aparentar algo totalmente diferente frente a la sociedad. Ante lo anterior, surge la interrogante respecto al móvil de dichos actos de violencia. Y es que en la actualidad, se arguye la responsabilidad de los mismos a la misoginia o el denominado machismo tóxico. Sin embargo, es viable considerar otros factores que conllevan al resultado extremo del cometimiento de un delito tan despreciable como quitarle la vida a una persona en general; resultando efectiva la metáfora del

El Sistema de Estadísticas en comento funge con la colaboración del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, al cual le solicitan información de las instituciones que posean y procesen datos, estadísticas o información sobre hechos de violencia contra la mujer (art. 30 LEIV). http://aplicaciones.digestyc.gob.sv/observatorio.genero/

Amnistía Internacional es un movimiento global de más de 7 millones de personas que trabajan en favor del respeto y la protección de los derechos humanos, proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en otras normas internacionales.

Informe 2017/18 Amnistía Internacional -Situación de los Derechos Humanos en el Mundo-, El Salvador pág. 179. https:// www.amnesty.org/download/Documents/POL1067002018SPANISH.PDF

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camaleón,9 en virtud de que un hombre en sociedades como la nuestra puede adoptar varias decenas de tonalidades, de acuerdo a las necesidades de su supervivencia. Por lo que su propósito es camuflarse o pasar inadvertido, confundiéndose con el lugar en el que está y solamente nos damos cuenta del daño cuando estamos frente a un cuadro fáctico notoriamente público. Particularmente, en los casos de violencia contra la mujer se advierte la denominada “cifra negra”,10 o aquellos hechos que permanecen ocultos; es decir, mujeres que no denuncian situaciones de violencia doméstica o social que al final imbíbito establecen desacreditación, humillación y denigración de todas las personas, lo que genera daño emocional y promueve la re victimización de las víctimas en las diferentes instancias, no solo sociales sino institucionales, al ser rezagada en el estudio del crimen. En todo caso, sea porque estos sujetos poseen esa personalidad o conducta desviada, o porque la estructura criminal adopta patrones psicopáticos11 de actuación, en ambos casos asistimos al mismo resultado, que no es más que el desprecio en su máxima expresión de la vida humana y un abandono total de la dignidad de las personas. Por tanto, otro propósito que se persigue es generar una propuesta de política criminal,12 con la que se diluciden circunstancias criminógenas, preventivas en la ejecución de conductas de los agresores y, finalmente, brindar soluciones estratégicas desde la criminología y victimología, respecto al auge social de la violencia contra las mujeres que tanto se ha proliferado en nuestro país. 9

Vid. Vicente Garrido (2003–España). El psicópata, un camaleón en la sociedad actual, 1° edición pág. 8, hace referencia al camaleón/ psicópata; es decir, persona con habilidad para cambiar de actitud, adaptando en cada caso la más ventajosa. (Alegoría que es funcional con la conducta de los agresores).

Vid. Dolores Serrano Tárraga (2017). La medición del delito y la importancia de sus aportaciones para la criminología contemporánea, pág. 24, establece citando a ROLDÁN BARBERO, ob. cit., pág. 682 que: Entre las ventajas que ofrecen las encuestas de victimización, como método de investigación social, se encuentran el que se pueda estimar el porcentaje de población victimizada; se conocen las circunstancias en las que ocurrieron las infracciones; aportan información sobre las causas por las que no se denuncian determinados delitos: si va a causar molestias, si no se va a obtener una recompensa, falta de confianza en las instituciones, el temor a las represalias, constándose así la criminalización no denunciada.

El concepto de “ausencia de conciencia”, introducido por Harvey Cleckey en 1941 (doctor y pionero de la psicopatología), resulta evidente en los agresores de la violencia de género, pues la necesidad de ejercer el poder sobre las mujeres es su propósito preferente, en virtud de que el valor de estas personas queda reducido a su potencial utilidad para permitir la demostración de poder.

Vid. Pablo Sánchez Ostiz (2012). Fundamentos de política criminal-un retorno a los principios. Pág.25, manifiesta que: La política criminal es aquel saber que tiene por objeto la acción humana, con el fin de evitar las consideradas gravemente lesivas para la subsistencia de la sociedad. Más brevemente: su objeto es la prevención de acciones humanas consideradas delitos. En tal definición se toman en cuenta, por supuesto, las decisiones del legislador, pero también de otras instancias del poder (Ministerio Fiscal, Policía, Judicatura, Administración Penitenciaria), e incluso de la población misma: en definitiva, de todos los agentes de la política.

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ANTECEDENTES La violencia en perjuicio de las mujeres no se constituye como un acto novedoso o sin precedente histórico, pues basta verificar la evolución de diferentes culturas o sociedades para evidenciar que estas siempre se han encontrado sometidas al dominio o mandato de los hombres. Así, podemos mencionar al Gran Imperio Romano, donde constantemente se vulneraban una serie de derechos fundamentales a las mujeres (no reconocidos en ese entonces como tal, pero sí se alegaban aspectos de ius civile),13 como la propiedad, la libertad de pensamiento, libre desarrollo y, aún más, el no ser consideradas como ciudadanas o parte del ius civile; es decir, no ostentaba una capacidad jurídica plena a diferencia de los hombres, ya que al final estas mujeres no eran más que una cosa (res), de la cual se podía disponer sin mayor complicación. Por consiguiente, la constitución de la familia romana, así entendida, estaba caracterizada por el rasgo dominante del régimen patriarcal: la soberanía del padre o del abuelo paterno, dueño absoluto de las personas colocadas bajo su autoridad. Teniendo como base la permanencia del padre, donde la madre no jugaba ningún papel (manus maritalis).14 Asimismo, en civilizaciones con grandes pensadores como Grecia y sus filósofos, quienes aun con la enorme capacidad cognitiva no lograron derribar los moldes sociales preestablecidos, dentro de los cuales las mujeres eran consideradas seres humanos imperfectos y sirvientas de la reproducción de la especie. En virtud de que la mujer, por naturaleza, era la responsable de la reproducción material del ser humano, ya que ella aportaba la materia, mientras que el varón aportaba la forma, que es más divina y superior que la materia. Por eso, las mujeres, durante el período de gestación, debían concentrarse en la correcta alimentación y desarrollo de su cuerpo, ya que su mente era prescindible. Luego, debían mantenerse dentro del hogar, cumpliendo las funciones que continuaran asegurando la reproducción no solo material, sino también intelectual de los varones. Así, la areté15 de la mujer era distinta a la del varón, y solo era virtud por accidente, y no en sí, ya que solo los varones alcanzaban la verdadera excelencia. La virtud de la mujer consistía en hacer bien todo aquello que la llevara a cumplir bien su función de instrumento para la felicidad de quien era superior a ella, el varón.16 En consecuencia, resulta fácil determinar que esta clase de ignominias ha sido y sigue siendo un factor prominente en todas las sociedades androcéntricas,17 al ser un hecho 13

Vid. Eugene Petit. Tratado Elemental del Derecho Romano. Pág. 22, edición 23° (2007-México). El juscivile, por oposición al jusqenlium o al jusnaturale, comprende las reglas de derecho especiales de cada pueblo, de cada Estado, de este modo se separa del derecho común, que es el derecho de gentes, y forma la singularidad de cada legislación. Más especialmente, los jurisconsultos entienden por juscivile las instituciones propias de los ciudadanos romanos, de las cuales no participan los extranjeros. (Derecho propio de los ciudadanos romanos).

Vid. Eugene Petit-Tratado Elemental del Derecho Romano. Pág. 96, edición 23°, México, 2007.

Areté es uno de los conceptos cruciales de la Antigua Grecia. En su forma más general, para algunos sofistas la areté es la «excelencia» o prominencia en el cultivo de la elocuencia; la raíz etimológica del término es la misma que la de (aristas, ‘mejor’), que designa el cumplimiento acabado del propósito o función.

Vid. Carla Luján Di Biase y Magdalena Marisa Napol-El lugar de la Mujer en Platón y Aristóteles según Moller Okin – pág. 914–Argentina, 2012.

El androcentrismo es la visión del mundo que sitúa al hombre como centro de todas las cosas. Esta concepción de la realidad parte de la idea de que la mirada masculina es la única posible y universal, por lo que se generaliza para toda la humanidad, sean hombres o mujeres. El androcentrismo conlleva la invisibilidad de las mujeres y de su mundo, la negación de una mirada femenina y la ocultación de las aportaciones realizadas por las mujeres.

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que un gran número de mujeres viven a diario, obstaculizándoles, de esta manera, el libre desarrollo de su actividad o personalidad. Y es que esta problemática es recurrente en culturas donde las funciones de género son de estricto cumplimiento, y lo masculino se encuentra relacionado a una actitud protectora/agresiva o de autoridad. Esto evidencia que desde épocas remotas, tanto en la cultura como en las leyes, ha estado siempre presente la subordinación de las mujeres respecto a los hombres; sin embargo, este fenómeno no se ha limitado solo a la errónea idea biológica de la inferioridad femenina, sino que ha trascendido las fronteras de lo racional, hasta llegar, incluso, a manifestarse mediante comportamientos violentos, que acreditados por el patriarcado y ratificados posteriormente por las sociedades y Estados como el nuestro, se repiten cada vez más. En definitiva, la violencia contra las mujeres no es un fenómeno nuevo, al tener incuestionables antecedentes históricos. Sin embargo, en la actualidad se da su reconocimiento, visualización y la percepción de la misma como un problema de interés público que encuentra su base en el análisis de los aspectos normativos y criminológicos, al estudiar minuciosamente los aspectos socio culturales de control formal e informal, influencia del contexto de desarrollo psíquico del hombre y la mujer, a través de la perceptibilidad de los mismos, quienes no constituyen más que seres biopsicosociales. Todo con la finalidad de ejecutar el principal andamiaje de regulación de conductas sociales que lo generan y poder, así, finalmente, cambiar los conceptos erróneos sobre la supuesta superioridad masculina que conlleva a la supuesta inferioridad femenina, a los cuales nos hemos acostumbrado tanto, que se vuelven, incluso, justificables. Muchas veces, pareciese que es la mujer misma la que se encuentra psicológicamente abstraída y que propicia la evolución de un pensamiento tan retrógrada en el hombre. Entonces, ¿qué debemos hacer como población para la generación de conciencia social ante la igualdad y eliminar cualquier clase de ignominia en contra de las mujeres? En síntesis, ¿cómo educar a una población que durante décadas ha subsistido bajo lineamientos sociales machistas?, ¿cómo hacer para la obtención de una salud mental óptima, tanto para el hombre como la mujer, al desempeñarse en un contexto social particular?, ¿qué tan efectiva resulta la promulgación de legislaciones especiales en defensa de la mujer? Estas son interrogantes que resultan recurrentes al momento de estudiar la violencia en contra de las mujeres en El Salvador. Es evidente que esta clase de comportamientos es una cotidianidad en nuestro país, ante los constantes índices de denuncias y casos de violencia contra la mujer que se presentan; sin embargo, a pesar de ello se denota insensibilización o resistencia social de aceptar esta realidad, que menoscaba no solo a la mujer, sino también la psiquis de toda una sociedad que se ve inmerso día con día en hechos de esta naturaleza. 1. La construcción de patrones femenino/masculino Por otra parte, es determinante esclarecer la categoría social “género”, que evoca el orden socio-cultural, configurado sobre la base de la sexualidad y esta, a su vez, definida y significada históricamente por el orden genérico. A partir del momento de ser nombrado, el cuerpo recibe una significación sexual que lo define como referencia

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normativa inmediata para la construcción en cada sujeto de su masculinidad o de su feminidad, y perdura como norma permanente en el desarrollo de su historia personal, que es siempre historia social. Y es que el género es una construcción simbólica y contiene el conjunto de atributos asignados a las personas a partir del sexo.18 Asimismo, la filósofa feminista, Simone de Beauvoir,19 expresaba en su obra el Segundo Sexo que el concepto de la mujer no se definía con el mero nacimiento o aspectos biológicos, sino más bien se llegaba a serlo a través de la imagen que construye y reviste el seno de la sociedad, dentro de la cual se elaboraba el conjunto o producto entre lo masculino y femenino. De lo anterior se puede dilucidar que, efectivamente, la categoría en comento es compleja y tiene que ver con que el género es un elemento constitutivo de las relaciones sociales; es decir, el establecimiento de patrones socio-culturales construidos y materializados a través de las diferentes conductas, actividades y funciones ejercidas tanto por mujeres como hombres. En ese orden de ideas, es lógico establecer que es la sociedad misma, en la cual nos desarrollamos como seres biopsicosociales, la que nos encajona o limita en roles específicos, que evocan ideales de masculinidad y feminidad, manteniéndonos en una cárcel racional, a la cual nos hemos acostumbrado tanto a vivir que no deseamos salir de esa seudo condición. Lo anterior hace recordar la famosa “alegoría de la caverna de Platón”,20 a la cual se hace alusión brevemente. Nos encontramos atados de cabeza, pies y manos desde que nacemos, mirando a una sola realidad, y creemos que todo lo que se desarrolla en esta “realidad” es perfecto, o al menos mantiene ese equilibrio entre lo correcto y lo incorrecto. Sin embargo, es través del reconocimiento de esta situación irracional y el conocimiento libre de dogmas sociales, políticos y religiosos que podríamos escalar a un nivel cognitivo mayor, esclareciendo una nueva condición fáctica con moldes nuevos y equitativos para todos, pues al final no somos más que seres humanos con los mismos derechos, independientemente del género que ostentemos (hombre-mujer). Y sobre la categoría de género, conviene comentar la resolución pronunciada por la honorable Sala de lo Penal, en el expediente casacional 419C2015 de las ocho horas del día trece de septiembre de dos mil trece, en la cual se estableció que, y cito el N° 5° del Rom. II, bajo el epígrafe “Fundamentos Jurídicos”: “…Un aspecto muy destacado en los estudios de género es identificar la estereotipación de género; esto es, el proceso de asignar características y patrones de conducta a hombres y mujeres en razón de la diferencia entre sus funciones biológicas y sociales, y que incluye implícitamente una respuesta de rechazo social a cualquier conducta que se considera desviada respecto a estos patrones. En ese orden, desde un enfoque de derechos humanos, se sostiene que: “La asignación de estereotipos produce generalizaciones o pre concepciones concernientes a los atributos, características o roles de quienes son miembros de 18

Vid. Marcela Lagarde. ¿Qué es Género?, México, 1990. Pág. 182.

Escritora y filósofa existencialista, Simone de Beauvoir es sobre todo conocida por su aporte teórico al movimiento feminista. Su obra más importante se denomina “El Segundo Sexo”, donde trata el tema de la opresión por parte del hombre del cual era objeto la mujer, por lo que se convirtió en un texto fundamental de la teoría feminista contemporánea.

20 PLATÓN, República, Libro VII, Ed. Gredos, Madrid 1992 (traducción de C. Eggers Lan).

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un grupo social particular, lo que significa que se hace innecesario considerar las habilidades, necesidades, deseos y circunstancias individuales de cada miembro. Los estereotipos afectan tanto a hombres como a mujeres. Sin embargo, con frecuencia tienen un efecto flagrante sobre estas. Como una comentarista lo ha explicado, una manera útil de examinar la desventaja continuada de las mujeres es identificando las presunciones y los estereotipos que han jugado un papel central en la perpetuación y legitimación de la subordinación legal y social de estas… Los estereotipos degradan a las mujeres, les asignan roles serviles en la sociedad y devalúan sus atributos y características. Los prejuicios sobre la inferioridad de las mujeres y sus roles estereotipados generan irrespeto por ellas, además de su devaluación en todos los sectores de la sociedad...21 (Subrayado no pertenece al texto original). En ese contexto, es pertinente mencionar la denominada “Dicotomía entre lo público y lo privado”, de Carole Pateman,22quien afirma que esta discusión ocupa un lugar central en los últimos dos siglos de la lucha feminista; es decir, desde la instauración del liberalismo, el cual planteó una forma de comprender la igualdad, en virtud de que el patriarcalismo ha recurrido al supuesto que la función natural de las mujeres consiste en la crianza de sus hijos y subordinación ante el orden social.23 La dicotomía en desarrollo, respecto a las atribuciones públicas y privadas dedicadas a los hombres y mujeres, respectivamente, se pueden dilucidar de la manera siguiente: FEMENINO

MASCULINO

Naturaleza

Cultura

Personal, emocional, amor

Política, razón, justicia

Intuición, moralidad, adscripción

Público, filosofía, poder

Particular y sometimiento.

Poder, éxito, libertad, universal.

Referencia pág. 8 Carole Pateman. Criticas feministas a la dicotomía público/privado (Paidós- Barcelona 1996). El cuadro anteriormente anotado consigna solo una de las muchas posibles listas de oposiciones de los patrones de género; sin embargo, podríamos encontrar otras muy parecidas en cualquier sociedad, en virtud de que al final las características y los atributos asociados a la mujer y a lo femenino se consideran “naturales” dentro de lo patriarcal, como resultado de las desigualdades estructurales entre los hombres y mujeres. 21

Vid. Resolución del Expediente 419C2015, pronunciada por la honorable Sala de lo Penal, a las ocho horas del día trece de septiembre de 2016, en el cual se conoce por el delito de homicidio agravado previsto y sancionado en el artículo 129 del Código Penal, en perjuicio de un recién nacido; ejemplarizando la Sala en comento, aspectos oportunos de reflexión sobre el concepto de estereotipos de género en el seno de la sociedad salvadoreña; subyaciendo, además, circunstancias sobre el parto y el puerperio en la vida de una mujer.

Vid. Carole Pateman. Criticas feministas a la dicotomía público/ privado. Pág. 9 (Paidós- Barcelona 1996). Y aludiendo a las argumentaciones antropológicas de Sherry Ortner, establece que la oposición mujeres/naturaleza y hombres/ cultura constituye un constructo social más que natural, concepción que se determinará conforme al desarrollo y perído cultural de las mismas.

Vid. Ramiro Ávila Santamaría. Ensayos críticos, género en el derecho. Pág. XVI-Quito, Ecuador, 1° edición, diciembre 2009.

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Por lo que podemos establecer, y de forma reiterada, que: “mujer no es sinónimo de feminidad”, pues, como ya se ha venido comentando, este es un rasgo socialmente construido, que se puede ejemplificar en aspectos inminentemente simbólicos como la idea de Eva, la Virgen María y las princesas; es decir, las mujeres en general deben conservar una apariencia hermosa y virginal, adoptando roles de trabajo doméstico, crianza de los hijos y de la familia.24 En concordancia, el concepto de género a partir de los años ochenta incorpora nuevos elementos que muestran su complejidad. Así lo propone Joan Scott,25 que insta una definición muy interesante, cuyo núcleo reposa en la conexión integral de dos proposiciones, estableciendo que el género es un elemento constitutivo de las relaciones sociales basadas en las diferencias que distinguen los sexos, y a su vez es una forma primaria de relaciones significantes de poder. Por consiguiente, se advierte que el género es la organización social de la diferencia sexual, lo cual no significa que refleje unas diferencias naturales e inmutables entre el hombre y la mujer; por el contrario, el género sería aquel pensamiento que dota de significado a las diferencias anatómicas.26 Se evidencia el surgimiento de ciertos elementos al momento de conceptualizar el género femenino, entre los cuales podemos mencionar, primeramente, que resulta innecesaria la subordinación u opresión sobre las mujeres. Asimismo, como segundo punto se advierte que el género -hombre y mujer- se construye de conformidad al contexto social (lugar, tiempo, clase, edad, origen étnico e incluso implicaciones políticas y religiosas). Finalmente, debemos tener en cuenta que esta categoría nos permite repensar la organización social, política y cultural; es decir, modificarla y derribar los moldes que obstruyen el libre desarrollo de la personalidad de todo ser humano, al tener en cuenta que las sociedades no son fenómenos inamovibles. Ahora bien, explicado lo anterior, se puede establecer que la violencia contra las mujeres, de conformidad a la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/104 del 20 de diciembre de 1993,27 denominada Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, conocida como CEDAW, estableció en su art.1° que: “A los efectos de la presente Declaración, por “violencia contra la mujer” se entiende todo acto molesto, basado en la pertenencia del sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, tanto si se produce en la vida pública o privada”. Se hace notar que esta clase de declaraciones o reconocimientos surgen de la necesariedad de una aplicación universal de los derechos y principios relativos a la igualdad, seguridad, libertad e integridad de las personas, que fácilmente podemos definirlo como el metavalor de la dignidad humana, inherente a cada uno de nosotros. 24 Vid. Ramiro Ávila Santamaría. Ensayos críticos, género en el derecho. Pág.15, Quito, Ecuador, 1° edición, diciembre 2009. Hace referencia a la imagen social que debe ostentar la mujer, en virtud de que la construcción del género en las personas y de sus relaciones sociales tiene que ver en los espacios y en los tiempos donde se las vivencia. 25 Joan Scott es conocida internacionalmente por sus escritos que teorizan el género como una categoría analítica. El Género: una categoría útil análisis histórico, publicado en 1986, en la American Historical Review. 26 Vid. Linda McDowell. Ensayos críticos, género en el derecho-la categoría de género. Pág.16- Quito, Ecuador, 1° edición, diciembre 2009. 27

Más información consultar el sitio web: http://www.unwomen.org/es/csw/brief-history

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En este contexto, se advierte que estos derechos y principios no solamente se encuentran estipulados en nuestro cuerpo normativo interno, sino además, en convenciones y tratados internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Belém do Pará) y la declaración anteriormente citada. Son una verdadera aplicación del corpus iuris28de los Derechos Humanos, a través del mencionado Control Difuso de Convencionalidad de los DESCA.29 2. La masculinidad como un deber ser30 Con anterioridad, se ha hecho mención de aspectos socio- culturales, que influyen en el desarrollo de una persona. Sin embargo, respecto a los hombres, se considera que de forma constante se les brinda una concepción extraviada de la masculinidad, al verse obligados a exteriorizar una imagen de un “súper hombre”; es decir, adopta conductas de proveedor, trabajador, defensor de los miembros de la familia, debiendo ser más fuerte, más inteligente o más racional. Ahora bien, la masculinidad se considera permanente e inmutable, que surge de la imposición de estereotipos carentes de sentido, al establecer la diferenciación de actividades y relevancia de una persona. Por lo que la masculinidad recurre a un imperativo: “ser hombre” concluye en una obligación y más aún en sociedades como la nuestra. Y, además, que el hecho de ostentar un cromosoma “Y” u órganos sexuales masculinos, no basta para circunscribir al macho humano. Ser hombre implica un trabajo, un esfuerzo, como un llamado al orden, la exhortación al niño, al adolescente e incluso al hombre adulto, de realizar una serie de actuaciones que corroboren su imagen varonil, circunstancias comunes en la mayoría de las sociedades.31 28 Vid. La expresión corpus juris de los derechos humanos, es un aporte de la Corte Interamericana, según se colige de la opinión consultiva OC-16/1999, en el cual el tribunal en comento consignó que el corpus juris del Derecho Internacional de los derechos humanos está formado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaraciones), párrafo 115. 29 Vid. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Manual auto-formativo para la aplicación del control de convencionalidad dirigido a operadores de justicia. Pág. 49. (2015, San José, Costa Rica), establece que: El control de convencionalidad como institución sirve como instrumento para aplicar el Derecho Internacional: En el marco del Sistema Interamericano, los deberes generales de respeto, garantía y adecuación, reconocidos en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana, materializan la obligación de los respectivos Estados parte de cumplir con lo establecido en dicho tratado de protección de los derechos humanos, manteniendo la armonía entre el derecho interno y el Derecho Internacional respecto del cual han consentido. La herramienta más importante para contribuir a dicho fin es el denominado “control de convencionalidad”, que puede contribuir en mucho a asegurar que [la Convención Americana] genere sus efectos propios (effetutile) en el derecho interno de los Estados partes. Asimismo, el Dr. Eduardo Ferrer Mac-Gregor, quien actualmente preside la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aporta una obra que resulta imprescindible en el contexto jurídico contemporáneo, ya que, partiendo de su enorme experiencia, tanto teórica como práctica, aborda uno de los temas más importantes hoy en día y que corresponde a la garantía jurisdiccional directa de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales, denominados DESCA. La justiciabilidad de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. (México, 2017). 30

Vid. Elisabeth Badinter. El enigma masculino, la gran X”, en XY la identidad masculina. Grupo Editorial Norma, Colombia, 1993, pág. 15-56.

Vid. Elisabeth Badinter. Ensayos críticos, género en el derechola categoría de género. El enigma masculino- la gran “X”, pág. 69, Quito, Ecuador, 1° edición, diciembre 2009.

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Por tanto, el ser un hombre en este país constituye un artefacto que debe y tiene que ser moldeado bajo parámetros de estereotipos de género, requiriendo un reconocimiento social, que se establece a través de acciones o actividades que lo demuestren como tal, exigiéndole a todos los hombres pruebas de virilidad; lo que constituye, así, retos permanentes a los que se enfrenta cualquier individuo masculino, y que deben cumplirse, pues de lo contrario se considera defectuoso. Por consiguiente, todas estas experiencias sociales en los hombres menoscaban su desarrollo psíquico, que al final se pueden traducir en una errada concepción del entorno y del rol que verdaderamente desempeña, no como un hombre, sino como un ser humano propiamente dicho. No solo las mujeres se ven agraviadas por estas conductas en la sociedad salvadoreña, que impone arbitrariedades y exigencias efectuadas de comportamiento tanto a hombres como mujeres, teniendo como consecuencia agresiones basadas en criterios de supremacía de género. Elementos como el anterior han sido olvidados o indiferenciados por los diversos movimientos feministas, los cuales, sin dejar de mencionar la contribución importante que han efectuado en la externalización de estas situaciones de violencia en contra de las mujeres, han obviado recordar aspectos como que todo hombre es parte del enmarañamiento social pre construido y que condiciona su comportamiento, por lo que el discurso androcéntrico y patriarcal también violenta al hombre. En esa idea, podemos decir que tanto los hombres como las mujeres no son seres distintos o adversarios, como se intenta establecer actualmente, sino que más bien, estamos hechos de un estado mental individual o personal, y un sistema de ideas y de hábitos que expresan no necesariamente nuestra personalidad, sino la de un grupo al que pertenecemos genéricamente, que pueden ser modificados a través de una correcta educación. Y es que, realmente, no existe algo intrínsecamente maligno en los hombres, sino más bien al contrario, es la pérdida de su personalidad como seres humanos y los valores de una cultura moral, que aumenta la amargura, el resentimiento y los convierte en ineptos con la carencia de sentido, lo que vuelca en un comportamiento errado, para luego decir que la sociedad es una tiranía falocéntrica, de la cual son culpables de origen por el mero hecho de ser hombres. Pero, ¿por qué las mujeres no pueden ser impulsadoras de una sociedad falogocentrista? Tomando en cuenta que todos nos desarrollamos en un contexto social en particular, por lo que no estarían excluidas de propiciar dichos comportamientos. 3. Generalidades de la criminología Teniendo en cuenta que el ser humano es una construcción natural, social y cultural, durante muchos años se ha intentado comprender la mente criminal, a través de numerosos estudios, teorías e investigaciones, que se han llevado a cabo para intentar vislumbrar la conducta delictiva o desviada del humano dentro de una sociedad. Rafael Garofalo conceptúa la criminología como: la “ciencia del delito”, pero realiza una diferencia entre el delito sociológico o natural y el delito jurídico (conductas previstas en el Código Penal), pues el primero de estos consiste en una lesión de aquella

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parte del sentido moral de la piedad; de lo cual Enrico Ferri mencionaría que los delitos se encuentran determinados por motivos individuales y antisociales que alteran las condiciones de existencia y lesionan la moralidad media de un pueblo en un momento determinado.32 En un inicio, la criminología comienza estudiando la personalidad del delincuente, tales como las escuelas positivistas;33 sin embargo, con posterioridad se incluyen diferentes escuelas sociológicas, las cuales ingresan variables de factores socio-culturales que pueden influir en el comportamiento de una persona. Estas escuelas pretenden la utilización de una serie de premisas para entender el entorno social, por lo que la idea principal es que existen muchos actos que presentan propiedades idénticas a otros, pero solamente algunos de estos son objetos de reacciones jurídico-penales, que se traducen en delitos. Es decir, en tanto, este mismo acto en otro contexto es definido como un acto no delictivo.34 Entonces, no podemos aceptar que una conducta sea considerada “criminal o antisocial” por el solo el hecho de estar prohibida por la ley, tal es el caso de los agresores en la violencia contra la mujer, sino que debe valorarse si realmente la conducta realizada por el individuo sale de los estándares de convivencia social. En definitiva, la criminología es una ciencia35 empírica interdisciplinaria, que tiene por objeto el crimen, el delincuente, la víctima y el control social del actuar delincuencial, por medio del estudio de conductas criminógenas de individuos dentro de la sociedad y aplicando sistemáticamente criterios de observación de la realidad social como rasgos y culturas. Se pretende, así, explicar la variable del crimen, tanto como fenómeno individual y social, para el establecimiento de líneas de prevención eficaces, estrategias de reacción y técnicas de intervenciones positivas para sujeto con personalidad desviada y la protección de la víctima. Para dilucidar aún más el objeto de estudio de esta ciencia, es pertinente mencionar qué entenderemos como conducta social y conducta antisocial o desviada, explicándose de la manera siguiente: La conducta social se adecúa a las normativas de convivencia, al cumplir con el bien común.36 Remontándonos a los aspectos básicos de la división de normas, 32

Vid. Luis Rodríguez Manzanera. Criminología. Editorial Porrúa, Pág. 5, 12° Edición, México 1997. Haciendo referencia a los estudios de los maestros de la Criminología Rafael Garofalo y Enrico Ferri, quienes establecieron definiciones sobre la misma.

Estas escuelas no desconocían la influencia de los factores sociales, pero estos factores sociales solamente propiciaban la realización de actos delictivos en personas que además presentaban una degeneración de su organismo físico o psíquico.

34 Vid. Elena Larrauri Pijoan. Fundamentos de política criminal, Ciencias Penales, Monografía Parte I. Pág. 3-El Salvador, 2001. 35 El carácter científico de la criminología ha sido ampliamente discutido por una diversidad de autores, que niegan la categoría como tal, considerándola incluso como hipótesis de trabajo o métodos de investigación social; dentro de estos podemos mencionar a Sebastián Soler, Nelson Hungría y Sutherland, quienes establecían que no era más que una simple disciplina que estudia al delito como fenómeno social. 36

Respecto al bien común es pertinente mencionar la Resolución 242-2001 de las once horas del día veintiséis de junio de dos mil tres, expedida por la honorable Sala de lo Constitucional, en la cual brinda una definición jurídica de dicho término y cito: “El bien común –dijo- es el bien de todos y todas, como habitantes del Estado; constituye el fruto de la vida en sociedad o el beneficio compartido equitativamente, en donde todos y todas, como seres humanos con dignidad y derechos, tenemos una misión compartida. Además, insistió, nadie puede, bajo ningún punto de vista, realizar acciones en donde el interés privado prevalezca sobre el interés público o el bien común”.

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estas pueden ser jurídicas, morales, sociales y religiosas. Dentro de estas existen ciertas características comunes; sin embargo, la primera de ellas guarda un nivel de coercibilidad de cumplimiento que pretende la regulación de los comportamientos individuales y sociales. Conducta asocial o desviada: contrario sensu, este comportamiento soslaya el bien común; es decir, atenta contra la estructura básica de la sociedad, transgrediendo valores de convivencia.37Por tanto, esta conducta es diferente de la generalidad o sale de lo normal. En igual sentido, la criminología comprende, además, el estudio de tres factores, como son: Crimen: explicado como una conducta antisocial propiamente dicha, que versa en un episodio que tiene un principio, un desarrollo y un fin. Por lo que en este nivel se toman en cuenta aspectos biológicos, psicológicos, antropológicos, sociológicos e incluso meteorológicos; es decir, todas aquellas circunstancias endógenas y exógenas que puedan generar una conducta contraria a los patrones de comportamiento social. Criminal: constituye el actor principal del drama antisocial o el sujeto individual, que perpetua la conducta desviada. Criminalidad: es el conjunto de conductas antisociales que se reproducen en un tiempo y lugar determinado, tomando en cuenta la intervención de la demografía, la psicología social y las estadísticas, al tratar de analizar de una manera global el fenómeno, con el objetivo de brindar soluciones eficaces de control, ya sea formal o informal.38 El estudio criminológico en cualquier sociedad tiene importancia notoria, en virtud de que la delincuencia constituye una de las máximas expresiones de la anormalidad en el comportamiento de una persona y que genera un riesgo socia. Y es viable el abordaje de dicha conducta desviada a través de diferentes estudios y opiniones del por qué el ser humano delinque. Dentro de estos podemos mencionar el conocido concepto del criminal nato de Lombroso, que en síntesis explicaba que desde el momento de su nacimiento el ser humano conlleva rasgos tantos físicos como psíquicos que los volvían más asiduos al crimen, tomando en cuenta asimetrías del rostro, cráneo de apariencia irregular, nariz chata, orejas grandes, entre otros. O incluso teorías como la de William Sheldon, quien identificaba tres clases de aspectos físicos determinantes para el cometimiento de ilícitos, tal como lo establece en su obra “Atlas of men o Atlas del hombre”. Asimismo, no se pueden obviar teorías biologistas y meteorológicas al atribuir que es el ambiente de desarrollo de una persona el que influye directamente en el comportamiento de la misma; es decir, el ser humano se vuelve delincuente porque se corrompe por el ambiente, como aquella afirmación de J.J. Rousseau que dice: “el hombre nace bueno y la sociedad lo corrompe”; o realmente influye algún rasgo nato del mismos como lo hacía ver Thomas Hobbes, al expresar que: “el hombre es malo por naturaleza…”. 37

Vid. Nota 32. Manzanera. Formas de Conducta. Pág. 23.

38 Ibidem. Pág. 50.

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La sociedad es un medio mutable que influye en el comportamiento de una persona. Y es que el hombre es débil e imperfecto y se doblega a mil exigencias sociales, pues todo individuo procura acomodar su conducta a las otras personas que integran la sociedad en la cual se desarrolla, ya sea para mejorar, organizar o destruir su propia personalidad. Entonces, podemos establecer que realmente sí existen factores que controlan nuestras emociones, ya sea para bien o para mal, en virtud de que somos seres vivos (bio), mentalmente racionales (psico) y sociables o gregarios por naturaleza. Charles Robert Darwin, conocido por su teoría de la evolución de las especies, expresaba en sus múltiples estudios que el ser humano es un conjunto de emociones, conscientes o inconscientes, entre las cuales, en muchas ocasiones, puede prevalecer un aspecto inminentemente instintivo sobre un factor racional de compatibilidad de las acciones. Así, por ejemplo, al momento de la ejecución de un crimen violento, la reacción de la víctima puede ocasionar en el agresor inhibidores o potenciadores de conducta, determinándose rasgos en particular de preferencia o selección. Darwin afirma que las funciones físicas y psíquicas evolucionan a través de una expresa adaptación al medio, que el hombre está íntimamente relacionado con otros animales y que sobre el actúan los mismos impulsos biológicos.39 Por consiguiente, es de tener en cuenta que la especie humana se caracteriza como seres racionales y culturales. No obstante, a pesar de dotarnos de esa chispa racional, se ha llegado al punto de transgredir la integridad de nuestra propia especie, lo que vuelve pertinente valorar la clase de animal que es el ser humano; es decir, es un “animal cultural” que construye o se destruye dentro de una cultura preestablecida, donde le alteran fenómenos anatómicos, fisiológicos, psicológicos y sociológicos en su actuación. Nuevamente, subyacen en este punto las expresiones, tanto de Rosseau como de Hobbes, no tomadas como dos extremos distintos, sino más bien, bajo criterios de juicio disyuntivo, en virtud de que la estructura lógica fundamental encierra un pensamiento completo y que define una conexión entre los mismos, pues al final el hombre, en general, conlleva consigo aspectos biológicos de actuaciones. Sin embargo, puede controlar sus acciones a través de la conciencia y el razonamiento, los cuales pueden conllevar a no optar por conductas desviadas dentro de una sociedad específica. Atendiendo nuevamente el aspecto socio cultural del humano, es pertinente mencionar que, a pesar de que nos diferenciamos de cualquier otra especie viva por esa capacidad de conciencia, la misma no resulta desarrollarse de manera innata, sino que más bien evoluciona, o mejor dicho va interactuando con la historia cultural individual de cada uno de nosotros, ya que influyen las circunstancias educativas, hábitos de crianza familiar, espacios de recreación social, círculo de amistades, contexto religioso, político y legal. En otras palabras, le afectan en esa conciencia cada uno de los factores formales e informales de la sociedad; es por ello que, en muchas ocasiones, lo que a nuestro parecer resulta ser reprochable, para otras personas que se desempeñan dentro de la misma sociedad resultan no ser reprochables, pues al final de todo se encuentran tan institucionalizadas con esas conductas, que se ven inhibidas de reconocer lo extraviado de sus criterios axiológicos. 39 Vid. Luis Rodríguez Manzanera. Criminología. Editorial Porrúa, Pág. 207, 12° Edición, México 1997. Haciendo referencia a los estudios del biologista Charle Robert Darwin.

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Por tanto, todas las investigaciones criminológicas pueden aportar conocimientos en diversos ámbitos. En primer lugar, pueden contribuir en el diseño de estrategias de prevención de delitos; en segundo lugar, facilitar información para una mejor creación y aplicación de las leyes y posibilitar, por último, las respuestas que se dan a los delincuentes y a las víctimas en instituciones cerradas o medios abiertos, mismas que durante tanto tiempo han sido desplazadas en el estudio del crimen.40 Eso nos ha brindado diferentes niveles de interpretación conductuales, personales y generales al momento de implementar el control de las conductas desviadas. Generalmente, solo hablamos de los delitos y de quienes los cometen, y de cómo pueden o deberían ser sancionados. Pero poco o nada hemos avanzado en entender a cabalidad quién es la víctima y qué consecuencias o traumas sufre. Cómo debíamos apoyarla, atenderla o cómo debemos reponer el daño sufrido, y más aún se ignora el trato en los organismos de administración de justicia y demás instituciones públicas y privadas. Se olvida que las personas que han sufrido un hecho delictivo se ven enfrentadas a una serie de traumas y sufrimientos, que pueden provocar daños colaterales en aspectos físicos, psicológicos y comportamiento psicosocial, afectando su entorno debido al quebrantamiento de las reglas y normas establecidas por las leyes. Además, luego de ese momento, la víctima tendrá que convivir, en algunos casos de modo muy cruel, con los daños colaterales de ese anónimo “quiebre de reglas”, y en casos peores con su agresor.41 Asimismo, respecto a la victimología puede entenderse cómo la nueva criminología y definirla como una especie de ciencia empírica e interdisciplinaria que se ocupa del crimen, del delincuente, de la víctima, de la política criminal y del control social del comportamiento desviado. Y es que la víctima del delito ha cobrado en las últimas décadas un lógico y merecido protagonismo dentro de la escena criminógena. Ya no es el personaje olvidado del drama criminal -mero objeto pasivo, fungible, aleatorio, que por fatalidad experimenta las consecuencias del delito-, sino un protagonista activo, dinámico, en la escena del delito. Asistiendo al “redescubrimiento” de la víctima”.42 No obstante, para ciertos autores esta constituye una ciencia independiente a la criminología propiamente, por tener su propio sujeto de estudio y cualificantes. No obstante, es determinante la víctima en el estudio del criminal, al ser esta quien recibe los actos violentos o criminales; por tanto, se considera que forma parte de la misma, no de manera independiente sino como un conjunto o complemento. Finalmente, otro aspecto básico de la criminología son los controles formales e informales de conductas, que operan como un todo armonioso para la prevención del delito. Los primeros entre estos son aquellos que se encuentran regulados por la ley y las instituciones propias del Estado, quienes investigan y sancionan un hecho delictivo. El control social informal es aquel realizado por cualquier organización o persona, que actúa contra la delincuencia, disuadiéndola, previniéndola o controlándola. 40 Vid. Elena Larrauri Pijoan. Ciencias Penales, Monografías, capítulo I, Nociones de Criminología y Política Criminal, El Salvador, 2001. Pág. 7 y ss. 41

Vid. Jorge Núñez de Arco – Victimologia y violencia criminal, un enfoque criminológico y psicológico- La Paz, Bolivia, 2010. Pág. 45.

42 Ibidem.

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Es a partir de los análisis criminológicos de control informal que se han planteado la necesidad y probabilidad de cambiar y mejorar ciertos aspectos del ambiente físico de desarrollo de una persona, pues este control sería en general mucho más activo y eficaz en contra de la delincuencia misma, más que el control formal, que sin la ayuda, cooperación e intereses de las personas se verían inhibidas de efectuar su trabajo, el cual es puesto a su conocimiento a través de las diferentes denuncias interpuestas en la Policía, Fiscalía y Tribunales. Aspectos que, desde una perspectiva del desarrollo humano, el funcionamiento y la influencia adecuada sobre el individuo de los controles informales y formales, jugarían un papel fundamental en la formación de su personalidad, así como del desarrollo del propio autocontrol como base de la integración social y la inhibición de conductas. 43 4. La comprensión de la violencia La violencia propiamente explora una serie de manifestaciones, no solo culturales sino además estructurales, como la desigualdad, la pobreza, las situaciones familiares o el mismo entorno social de desarrollo de una persona, ya sea hombre o mujer, que puede generar la adopción de actitudes violentas, que se consideran legítimas y normales, obviando la importancia de una cultura de paz.44 A propósito de lo anterior, valga mencionar que, generalmente, toda persona requiere de la compresión de una paz interior y exterior; es decir, obtener el libre desarrollo de su personalidad, dentro de una sociedad que propicie la salvaguarda de las garantías mínimas de subsistencia, como lo profesa nuestra Constitución de la República. Sin embargo, al encontrarse sometidos a estereotipos de género, tanto los hombres como las mujeres se ven menoscabados en su desarrollo íntegro, pues estos imperativos de masculino y femenino preestablecidos por la sociedad misma generan graves deficiencias, incapacidades para manejar situaciones de tensión o de frustraciones en las actuaciones externas; evidenciándose así, tanto en los agresores como en las víctimas,45 patrones compartidos de personalidad, que ocasionan con frecuencia que dichas victimas ejerzan actos de agresión o violencia en otras personas. Respecto a la violencia, en la actualidad no solamente se habla de una violencia directa (la que va desde el uso de armas en guerras, el terrorismo, la inseguridad ciudadana, entre otros), o de la violencia cultural (conjunto de ideas, reacciones emotivas y símbolos que legitiman tanto la violencia directa como la violencia estructural), sino también de la denominada violencia estructural. En esta no se necesita recurrir a la violencia directa y no se requiere emplear armas contra determinados grupos de personas, sino que, simplemente, se efectúa al negársele los recursos alimentarios y la atención que requieren.46 43 Vid. Santiago Redondeo Illescas y Vicente Garrido Genovés – Principios de Criminología- 4° Edición, Valencia 2013. Pág. 68. 44 Vid. Nota 4. 45

Es importante aclarar que, si bien es cierto se establece agresor y víctima, este no hace alusión de manera exclusiva o preliminar a que el agresor siempre es un hombre y la víctima es una mujer; sino más bien se alude al individuo quien ocasione el daño o ejerza la violencia, independientemente del sexo o género que ostente.

46 Vid. Virginia Arango Durling (2007, Panamá). Paz Social y Cultura de Paz. 1° edición, pág. 83. Hace alusión a González Carvajal Santabárbara Pág. 335.

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En el caso de la violencia directa, encontramos la violencia contra la mujer y los malos tratos a los menores que son obstáculo para el derecho a la paz. Sobre ella, se han adoptado medidas a nivel internacional, seguidas de una legislación interna en los Estados, a fin de prevenir, sancionar y erradicar estas formas de violencia, que transgrede de forma global y no solo a nivel particular.47 Para el caso de El Salvador, contamos con la existencia jurídica de legislaciones especializadas en contra de la violencia intrafamiliar y las mujeres, como la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres; la Ley Contra la Violencia Intrafamiliar; la Ley de Igualdad, Equidad y Erradicación de la Discriminación contra las Mujeres, normativas que surgen a consecuencia de los compromisos internacionales adquiridos por nuestro país. Ahora bien, en cuanto a los agresores en la violencia contra la mujeres, en muchas ocasiones estos ejercen actos atentatorios contra la vida e integridad personal que, en el caso de nuestro país, esas afectaciones se ven protegidas a un nivel de reprochabilidad punitiva en las figuras del homicidio y del feminicidio,48 algo que es válido, al tener en cuenta que nadie puede disponer injustamente de la vida de otra persona, sin que el ius puniendi exija o establezca un grado de responsabilidad. De lo anterior, prioritariamente llama la atención los procesos internos de pensamiento de quien ejerce actos violentos. En ese contexto es pertinente recordar que somos seres racionales y conscientes de nuestras actuaciones y consecuencias; pero la cognición conlleva la existencia de un locus de control, el cual puede ser interno;49 es decir, el individuo cree que todos las situaciones en su vida -buenas o malas- son resultado de sus actos. A grandes rasgos podemos establecer que es la toma de criterio de las actuaciones propias, conocer nuestra personalidad y la influencia que puede generar. A manera de ejemplificación podemos exponer que un agresor observa que su conducta no es correcta, por lo que decide cambiarla, al estar consciente de que transgrede el desarrollo de otra persona. Así, también se da la existencia de un locus de control externo, en virtud de que el individuo verá esas vicisitudes como derivación de factores externos, entendiéndose como la justificación de una conducta, la cual es igualmente exteriorizada por una parte considerable de la población.50 Lo anterior se encuentra relacionado con la denominada teoría de la atribución, que gira en torno a la forma en cómo las personas identifican las causas de los hechos que les acontecen, tomando en cuenta la importancia de los valores y patrones de desarrollo socio culturales, que engloban los ámbitos de la comunidad, familia, área laboral, social, político y religioso, que una persona, en particular, tiene para la realización de conductas y su percepción de lo correcto e incorrecto, al considerar que el individuo es un conjunto acumulativo de experiencia de aprendizaje, que integran su personalidad. 47 Ibidem. 48 La figura penal del feminicidio es introducida por Marcela Lagarde, de nacionalidad mexicana, en su artículo denominado “De género y derechos humanos”. En nuestro país, dicho tipo penal es consignado en la Ley Especial para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres (LEIV), en la cual se establecieron una serie de conductas típicas, dentro de ellas la regulada en el art. 45. 49 Vid. David Fontana, Gestión y control, La disciplina en el aula, Madrid, España 1992. Pág. 115. En dicha Bibliografía se hace referencia exclusivamente al tratamiento de alumnos dentro del aula de clases; sin embargo, se abordan aspectos de teorías de aprendizajes de carácter social y particular. Es viable la aplicación de ellos al tomar en cuenta el desarrollo general de toda persona. 50 Ibidem.

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Por tanto, subyace la interrogante de si verdaderamente los agresores en violencia contra la mujer exteriorizan una conducta desviada o solamente concretizan patrones culturales, o la llamada Intergeneracional de la violencia.51 A partir de este punto, se da la existencia de mecanismos de aprendizaje social, donde se presta atención al modo en que los adultos fueron tratados cuando niños y cómo ese legado influye en el trato que dan a sus propios hijos y toda la sociedad, en consecuencia de que la agresión suele ser una respuesta aprendida para enfrentarse a los sentimientos de frustración. 52 Un ejemplo representativo de esta perspectiva la realizaron Theobald y Farrintong. Estos autores analizaron cuáles eran los factores de riesgo en la infancia y la adolescencia que se relacionaban con la violencia hacia la mujer en la vida adulta. Para ello, examinaron a cerca de 400 hombres y sus parejas. Los resultados mostraron que diversos factores medidos en la infancia y la adolescencia -clima familiar conflictivo- podían predecir la violencia contra las mujeres en la edad adulta. El estudio de Cambridge, en estas conclusiones, adopta una postura amplia y no meramente psicológica, ya que aseguran que tanto los factores temperamentales –de base genética- como lo ambientes sociales que influencian los estilos educativos de la familia, tienen una parte en el resultado final de la violencia de género o contra la mujer.53 Por lo que en principio, se advierte que la conducta se aprende en interacción con la sociedad misma, a través de la simbolización de situaciones que conllevan a las asociaciones diferenciales expuestas por Edwin H. Sutherland,54 y establece que el motivo por el cual una persona se puede convertir en delincuente es porque tiene un contacto excesivo con definiciones favorables a dichas conductas. Por ejemplo, si en el contexto familiar y social, se evidencian actos de violencia contra una mujer, fácilmente el individuo se convertirá en un agresor. Coligiéndose hasta el momento ciertas circunstancias que pueden favorecer la agresión de una mujer, tales como el ambiente familiar colérico, donde se denoten acciones de violencia física, psicológica, patrimonial, económica, entre otras. En la medida que el individuo -niño o adolescente- observa los comportamientos violentos, los institucionaliza, los normaliza y los repite en el contexto social que lo refuerza o inculca aún más, como resultado de los patrones preestablecidos. Por lo que el agresor continuará ejerciendo conductas dañinas en todas sus relaciones interpersonales. En consecuencia, podemos hablar de una naturaleza cíclica de la violencia. En múltiples estudios de psicología se ha intentado establecer los procesos de interacción entre los hombres y las mujeres, que se encuentran en un círculo de violencia, instaurado no solo a nivel personal, sino además en nuestro contexto social, lo que ocasiona la 51

Vid. Marta María Pardo Alañón, La violencia intergeneracional en el subconsciente familiar, Madrid, España, 2016. En su artículo anteriormente mencionado, hace brevemente un comento respecto a los nexos de unión entre factores externos de maltrato y establecimiento de patrones sociales que tienen como consecuencia la reproducción de las mismas con posterioridad, al quedar en el subconsciente familiar y social.

52 Vid. Santiago Redondeo Illescas y Vicente Garrido Genovés -Principios de criminología-, 4° Edición, Valencia 2013. Pág. 741. 53 Theobald D. y Farrintong, D. P -Child and adolescent predictors of male intimate partner violence, -2012. Citado por Santiago Redondeo Illescas y Vicente Garrido Genovés –Principios de criminología-, 4° Edición, Valencia 2013. Pág. 738. 54 Vid. E. H Sutherland -Teoría del crimen, asociación diferencialvolumen 1, Estados Unidos, 1996. En dicha obra, Sutherland hace referencia a las conductas delictivas aprendidas, a través de la interacción comunicativa con la sociedad y las asociaciones diferenciales o contacto preferente con definiciones favorables a la delincuencia.

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repetición del ciclo, a través de la generación de tensión, el incidente de la violencia y la reconciliación.55 Según Eysenck, todos tenemos una adquisición de la conciencia moral, mediante condicionamientos de evitación,56 a través de un condicionamiento clásico, de tal manera que las conductas anormales a temprana edad se asocian con pequeños estímulos aversivos, que producen sensaciones de dolor, miedo o ansiedad condicionada. Además, pueden concluir ya sea en inhibidores de conductas posteriores o potenciadores de la misma, por la falta de manejo de frustraciones, al ser reconocidos como comportamiento normales y consecuentes del trato a una persona, propiciados por la sociedad donde se desarrolla un individuo y que permite un mayor grado de permisividad. Por lo que, tanto la mujer como el hombre pueden tener una parte activa en el maltrato, en virtud de que ambos pueden ser violentos en el hogar y la sociedad, pretendiéndose, de esta manera, un punto neutral, desde una perspectiva propiamente de género, a la cual se oponen los grupos feministas, quienes consideran que todos estos hechos no son más que expresiones de dominio patriarcalista, como consecuencia de una posición de sumisión respecto a estos. Se olvida, así, una serie de factores o límites que pueden influir en el comportamiento de una persona. Por tanto, de manera automática no podemos establecer que todo hombre agrede a una mujer por el simple hecho de serlo, o de exteriorizar odio o menosprecio hacia a estas. Y es que generalmente existe una historia de interacción entre la víctima y el agresor, que genera respuestas o agresiones coléricas. En nuestro contexto social, las circunstancias en general que rodean a El Salvador son sumamente violentas, no solo en el ámbito familiar o contra las mujeres, sino contra toda la población que se ve inmersa en actos exacerbados de carencia de piedad, como en su momento lo hubiese denominado Rafael Garofalo; es decir, a diario observamos en los medios de comunicación hechos indiscriminados que transgreden la vida de las personas, tomando una parte importante en la psiquis de un hombre y de una mujer, quienes adquieren esa normalización de conductas. Para el caso de la violencia contra la mujer, la mayoría de los agresores proviene de una situación familiar conflictiva donde aprendieron, imitaron y repitieron acciones que, en lugar de ser reprochadas por la sociedad y cultura, son reforzadas. Entonces tienen a bien continuar con los mismos, encontrándonos así en una especie de cárcel racional. Si seguimos acudiendo a los extremos del machismo y del feminismo errado que se implementa en la actualidad, difícilmente podremos salir de la misma, pues hemos perdido la razón de nuestra propia esencia, sobre todo porque no somos dos especies diferentes o enemigas. 5. La nueva legislación a favor de las mujeres en El Salvador En los últimos años, El Salvador ha evidenciado una evolución jurídica, en cumplimiento de las diferentes convenciones y tratados internacionales suscritos y ratificados, los cuales se vuelven vinculantes o ley de la República de conformidad al art. 144 de la Constitución. Se crea, así, normativa de carácter interno que amplíe la protección de 55 Respecto al ciclo de la violencia en la familia, Leonore Walker establece el estudio del maltrato contra la mujer desde la óptica de la psicología social, con el desarrollo de la teoría de las tres etapas del ciclo de la violencia. 56 Teoría de Eysenck -como la primera teoría de la personalidad criminal-, la cual se ve desarrollada como parte de un programa sistemático de contrastación empírica, del denominado Crime and Personality de 1964.

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los derechos humanos consagrados en los mismos, a través del denominado control de convencionalidad,57 creando, de esta manera, legislaciones específicas en contra de la violencia en perjuicio de las mujeres y garantizando el acceso a las diferentes instituciones asistenciales públicas y privadas, que tienen como finalidad la asistencia integral de mujeres que son víctimas de violencia doméstica o social. En materia de violencia contra la mujer, nuestros legisladores aprobaron en el año 2010 la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres,58 que entra en vigencia en 2012, con la finalidad de establecer, reconocer y garantizar el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, a través de políticas públicas orientadas a detectar, prevenir, atender y proteger a las víctimas de esta clase de hechos. Cuatro años después, se implementan los Juzgados Especializados de Instrucción y Cámaras Especializadas, que tienen conocimiento de hechos delictivos, relacionados a las mujeres. Estos tienen competencia en San Salvador, La Libertad, Chalatenango, La Paz, Cabañas, Cuscatlán y San Vicente;59 y ostentan una competencia mixta en razón de materia, en virtud de que inicialmente conocen la fase de investigación judicializada -instrucción- de todos los procesos remitidos por los Juzgados de Paz, cuando fueren cometidos por la modalidad de violencia contra las mujeres, resolviendo, además, las denuncias y avisos previstos en la Ley Contra la Violencia Intrafamiliar, siempre que las víctimas sean mujeres y la emisión de medidas de protección o cautelares. 60 Asimismo, en el 2011 se aprueba la Ley de Igualdad, Equidad y Erradicación de la Discriminación contra las Mujeres (LIE), que prohíbe la discriminación de hecho o de derecho, ya sea directa o indirecta en contra de las mujeres. Legislaciones como las anteriores buscan, en un primer momento, brindar una verdadera protección jurisdiccional a grupos sociales determinados, al cumplir así, para su creación, los requisitos de especialidad, en virtud de existir la disposición constitucional del derecho a la igualdad, la creación de una jurisdicción especializada y un sector de aplicación. Por tanto, la tutela judicial efectiva pretende no solo el acceso a la justicia, sino además el establecimiento de un proceso constitucionalmente configurado, emisión de resoluciones motivadas y congruentes y la ejecución de las mismas. Por lo que en atención a las leyes LEIV y LIE, a pesar de que no cuentan con una normativa adjetiva especializada, no es óbice para garantizar la aplicación y los estándares establecidos en la normativa internacional del corpus iuris de los derechos 57 El control de convencionalidad es un aporte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la doctrina internacional. Según se colige de la resolución del 26 de septiembre de 2006, que alude al caso de Almonacid Arellano vs. Chile, en la cual dicho tribunal expresó que a la luz del artículo 2 de la Convención de Derechos Humanos, un Estado que ha celebrado un convenio internacional debe introducir en su derecho interno modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas. Así también, expresan que dicha adecuación implica tanto la supresión de normas y prácticas que vulneren garantías previstas en las convenciones, como el desarrollo o expedición de normas que prevea la eficacia de dichas garantías. Párrafo 117 y 118. 58 En cuanto al fundamento constitucional de esta Jurisdicción Especializada, ha conllevado a diferentes posturas u opiniones, las cuales alegan la inconstitucionalidad de la misma. Sin embargo, la Sala de lo Constitucional en sus referencias de inc. 28/2002 del 08/04/2003; inc. 17/1995 del 14/12/1995, ha desarrollado el derecho a la Igualdad consagrado en el art. 3 cn., aludiendo que, efectivamente, aunque parezca paradójico, la igualdad puede traducirse en la exigencia de diferenciación; es decir, en el trato diferenciado de circunstancias o situaciones aparentemente semejantes pero que requieran una regulación jurídica distinta. 59 Decreto de creación de los tribunales especializados, N° 286 del 25 de febrero 2016. Asamblea Legislativa. 60 Vid. Carlos Ernesto Sánchez Escobar y Glenda Yamileth Baires Escobar. Aplicación Judicial de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres. Preguntas frecuentes. Consejo Nacional de la Judicatura. Octubre 2018.

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humanos. Como consecuencia, la protección jurisdiccional se ha instaurado con la esencial finalidad de permitir la eficacia de los derechos fundamentales integrantes de la esfera jurídica de la persona, al permitirle reclamar válidamente, en aquella sede, frente a actos particulares y estatales que atenten contra tales derechos y a través del instrumento heterocompositivo diseñado con tal finalidad, en todas sus instancias y en todos sus grados de conocimiento.61 Antes de la promulgación de esas normativas, esos aspectos habían sido obviados por nuestro aparataje legislativo y jurídico. Consecuentemente, en la actualidad dichas legislaciones son aplicadas por el Órgano Judicial, el cual tiene el deber de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado por mandato constitucional, bajo una política de “cero tolerancia” frente a conductas que representan un acto de agresión o discriminación contra las mujeres, sustentados o no en costumbres socios culturales. Advirtiéndose, principalmente, la regulación de los vejámenes en contra de las mujeres y la familia. No obstante, es determinante establecer si realmente estas legislaciones han ejecutado una especie de control formal e informal en la conducta de los agresores; o simplemente se han instaurado como una especie de legislación simbólica, a través de la introducción de nuevos tipos penales sin preocuparse de su verdadera aplicación, llevando únicamente el objetivo pedagógico de cambio en la percepción o valoración social de un comportamiento. Eso vuelve recurrente el término de la hipertrofia del derecho punitivo.62 6. La hipertrofia del derecho punitivo Según Jesús María Silva Sánchez, no es difícil constatar la tendencia de los países en general, de la introducción de nuevos tipos penales o, incluso, del incremento de penas en los ya existentes, a lo cual doctrinariamente se le denomina como la “reinterpretación del tipo” y de las garantías clásicas del Derecho Penal sustantivo y adjetivo. Se da, entonces, la implementación de nuevos bienes jurídicos, ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía, a lo que en síntesis refiere con el término “expansión”.63 Lo anterior no resultan tan ineficaz inicialmente, en virtud de que debe considerarse la mutabilidad de la sociedad y del mismo comportamiento de una persona, el cual se busca optimizar a través de la regulación de su conducta. Sin embargo, es necesario valorar los efectos y el costo de esta clase de expansión punitiva en la psiquis de las personas propiamente, más aún cuando las conductas se encuentran desbordadas y generan esas consecuencias jurídicas y morales. En ese sentido, no es un resultado 61

Para mayor ilustración se cuenta con la resolución de la honorable Sala de lo Constitucional, con referencia inc. 40-2009 de fecha 12 de noviembre de 2010. En ella se abordan las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva.

62 El término anotado hace referencia a la obra de Jesús María Silva Sánchez, La expansión del Derecho Penal, aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Postindustriales. 63 Vid. Jesús María Silva Sánchez. La expansión del Derecho Penal, aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Postindustriales. Segunda Edición, 2001, Madrid, España. Pág. 20.

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automático la imposición de penas más gravosas ante el aumento de la criminalidad, como mecanismo de disminución de actuaciones antisociales. Y es que, en definitiva, el Derecho Punitivo es un instrumento de regulación y salvaguarda de los bienes jurídicos importantes o de nuevos intereses. Las causas de la probable existencia de nuevos bienes jurídico-penales son, seguramente, variables. Por un lado, cabe considerar la conformación o generalización de nuevas realidades que antes no existían -o no con la misma incidencia-, y en cuyo contexto ha de vivir la persona, que se ve influida por una alteración de aquellas. 64 De cualquier forma, esta expansión o hipertrofia crea en el ciudadano una apariencia “increíble en el Derecho Penal”, al tomar en cuenta ese elemento subjetivo de inseguridad social, que transmiten los medios de comunicación y las propias instituciones de represión de la criminalidad que contribuyen a la difusión de la sensación de inseguridad. Esto ejerce presión en los legisladores tan poco conscientes de la real intervención de sus actuaciones en la sociedad, que efectúan, así, la aparición de nuevos tipos penales, incremento de penas y creación de legislación del carácter de Günther Jakobs, las cuales prometen un grado de efectividad insuperable, pero que al final lo único que realizan es una inaplicación y dificultades u obstáculos en el sistema judicial e investigativo. De esa forma, obvian aspectos criminológicos y victimológicos que pueden aportar información necesaria, antes de promover esta expansión normativa. Si bien, en la normativa a favor de la mujer se han configurado una serie de delitos específicos, llama la atención primordialmente la figura del feminicidio, considerando que algunos países de Latinoamérica, incluido El Salvador, han optado por incorporar a su legislación penal, como un delito autónomo, la muerte de mujeres en determinadas circunstancias, utilizando el término femicidio o feminicidio para denominar estos delitos. La primera persona que utilizó el término “femicide” directamente vinculado a la violencia de género fue Diana Russell en 1976, ante el Primer Tribunal Internacional de Crímenes contra Mujeres. Desde entonces, su contenido y alcance ha variado. La propia Diana Russell lo definió, inicialmente, junto con Jane Caputi, como el asesinato de mujeres realizado por hombres y motivado por odio, desprecio, placer o un sentido de propiedad de la mujer. Posteriormente, junto con Hill Radford, lo describió como el asesinato misógino de mujeres realizado por hombres.65 Así también, Marcela Lagarde amplía el término e introduce aspectos de violencia estructural, en virtud de que determina las omisiones por parte del Estado para el reconocimiento de la situación criminal que abordaba la región, considerando que en los homicidios previstos en las legislaciones penales no comprendían las relaciones de poder existentes de los hombres sobre las mujeres, por lo que era necesario un 64 Ibidem. Pág. 25. 65 Diana Russell argumenta que dicha figura ha estado en uso desde hace más de dos siglos, y apareció por primera vez en la literatura en A Satirical View of London (Inglaterra, 1801), para denominar “el asesinato de una mujer.” Russell, Diana E.H., “Definición de feminicidio y conceptos relacionados”, Feminicidio, justicia y derecho, México, Comisión Especial para Conocer y dar seguimiento a las investigaciones relacionadas con los feminicidios en la República mexicana y la procuración de justicia vinculada, 2005. Disponible on line en: http://www.feminicidio.net/index.php?option=com_content&view=article&id=67&Itemid=8.

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término en relación con lo femenino. Esta circunstancia fue bien vista por los diferentes grupos feministas, quienes consideran que dentro de las conductas de violencia contra la mujer se reviste la máxima expresión del abuso, poder y dominio del hombre.66 En nuestro país han sido judicializadas una serie de muertes de mujeres, que fueron catalogadas como feminicidios, un tipo penal que fue utilizado casi inmediatamente después de la promulgación de la LEIV en 2011. Asimismo, internacionalmente se cuenta con casos emblemáticos que llegaron a conocimiento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como María da Penha Maia Fernandes vs. Brasil67 y caso Campo Algodonero vs. México.68 Ahora bien, en el artículo 45 de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres se tipifica la conducta del feminicidio y sus agravantes -art. 46 LEIV-, un tipo penal que actualmente se utiliza de manera indiscriminada al momento de denominar automáticamente la muerte de una mujer como tal, obviando las características esenciales del mismo. Una de las problemáticas procesales radica en cuanto a los ejes misóginos en la perpetración del hecho y la adecuación a la norma. En ese sentido, la Cámara Especializada de lo Penal, en Referencia 25-APE-13, sostiene que es pertinente precisar que no toda violencia que ocasiona la muerte de una mujer puede ser considerada como feminicidio, porque puede tratarse de un homicidio. Es preciso aclarar que la diferencia entre un homicidio y un feminicidio en nuestra legislación, radica en que en la muerte de una mujer debe mediar motivos de odio y menosprecio por su condición de mujer, lo cual debe desprenderse de la forma o circunstancia en la que se realizó el hecho.69 En la misma línea, el Msc. Carlos Ernesto Sánchez Escobar expone que dicho odio o menosprecio es parte del elemento subjetivo o la psiquis del sujeto activo, el cual debe tener prevalentemente una dimensión objetivo o exteriorizada, que permita entender de manera razonable que el homicidio se ha cometido precisamente por odio o menosprecio de la mujer por la condición de tal.70 Por tanto, una vez verificadas las particularidades del delito en comento, en su modalidad simple ostenta una pena de veinte a treinta y cinco años, y agravantes de treinta a cincuenta años de prisión. Coligiéndose que, efectivamente, esta expansión penal no persigue fundamentalmente la resocialización del desviado y la no imposición 66 Vid. Ana Isabel Garita Vílchez. En el marco de la consultoría de la Campaña del Secretario General de las Naciones Unidas ÚNETE, para poner fin a la violencia contra las mujeres. Regulación del delito de femicidio o feminicidio en América Latina y el Caribe. Pág. 16. 67 Informe N° 54/01, caso 12.051, María de Penha Maia Fernandes, disponible en: www.cidh.oas.org. En dicho informe, se hace comento de los múltiples actos de violencia efectuados a la víctima por parte de su esposo, incluyendo un intento de homicidio que la dejó parapléjico. Es el primer caso en que se acude a la Comisión, atendiendo la Convención de Belém do Pará. 68 El caso del Campo Algodonero subyace en la ciudad de Juárez, México, donde se da la mutilación de mujeres, y es en el primer caso donde la Corte Interamericana de Derechos Humanos utiliza el término “homicidio de mujer por razones de género. Resolución del 16 de noviembre de 2009. Párrafo. 164. 69 Vid. Apelación 25-APE-13 de la Cámara Especializada de lo Penal, de fecha 2 de abril de 2014. 70 Vid. Carlos Ernesto Sánchez Escobar. Sistema Penal y Violencia de Género. La figura del feminicidio. Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial. 2015. Pág. 265 y 266.

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de sanciones que posean un alto contenido desintegrador de la personalidad, o prevención de conductas dentro de una sociedad en particular.71 Es por ello que, atendiendo las generalidades del feminicidio, es evidente que esta nueva figura penal expuesta en la legislación especializada, juntamente con el incremento de penas, es parte del denominado sistema de expansión punitivo. Sin embargo, realmente existirá un grado de eficacia y disuasión de conductas en los agresores, al tener conocimiento del incremento de penas en este delito; o simplemente ha sido impuesto, sin delimitar las consecuencias de control que puede generar en el individuo. En definitiva, en las estadísticas anteriormente comentadas es visible que a pesar de la vigencia de esta normativa jurídico penal, los hechos de violencia contra las mujeres no han disminuido, y el tratamiento de las víctimas y de los agresores de estos hechos de violencia pareciera nulo e inexistente. Lo anterior, inexcusablemente nos conduce a los aspectos de Política Criminal, que en muchas ocasiones se confunde con el Derecho Penal. Sin embargo, median diferencias notorias, tal como lo establece Sánchez Ostiz, reconociendo que la Política Criminal necesita del Derecho Penal como instrumento para plasmar formal y materialmente las decisiones de los legisladores, a través de las cuales pretenden contrarrestar las conductas antisociales.72 7. Política Criminal y prevención En tal sentido, con el propósito de sustentar nuestro sustrato básico, podemos definir, según Franz Von Liszt, que la política criminal no es más que el contenido sistemático de principios, garantizados por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la pena, según los cuales el Estado dirige la lucha contra el delito por medio de la pena y sus formas de ejecución.73 Asimismo, Larrauri define la política criminal bajo criterios integradores, estableciendo que esta constituye las decisiones sobre cómo las instituciones del Estado responden al problema denominado criminalidad (delincuente, víctima, delito) y a la estructuración y funcionamiento del sistema penal, agentes de policía, Derecho Penal, sistema de justicia penal e instituciones de castigo,74 en concordancia con el artículo 27 de la Constitución de la República. Atendiendo dichos conceptos, podemos establecer que la política criminal es una actividad propia del Estado, a través de la cual materializa su poder fáctico o de actuación, formando parte de los modelos políticos que lo impulsan, en el abordaje de la regulación de las conductas. Por tanto, guarda un margen de aplicación sumamente amplio, en razón de que la toma de decisiones legislativas no solo debe abordar las circunstancias de control formal, sino que además informales y preventivos. Sin embargo; de manera errónea se ha entendido, durante tanto tiempo, que la única forma 71

Respecto a las finalidades de la pena, es pertinente mencionar la resolución de Inconstitucionalidad 22-2007 AC de la Sala de lo Constitucional, en la cual se abordan aspectos de objetos de control de la normativa conocida como LECAT y el objetivo de las sanciones penales.

Vid. Pablo Sánchez-Ostiz. Fundamentos de Política Criminal – Un retorno a los Principios. 2012. Pág. 34

73 Vid. Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal. Tomo segundo. Pág. 56 74

Vid. Elena Larrauri Pijoan. Fundamentos de Política Criminal en Ciencias Penales. Monografía. Consejo Nacional de la Judicatura. Escuela de Capacitación Judicial. San Salvador. 2001. Pag.13.

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de contrarrestar la criminalidad es a través de ese carácter estructurado denominado Sistema Penal. Y es que todo el sistema punitivo pretende una especie de compaginación entre los derechos del delincuente y de la propia sociedad, la cual se ve inmersa en miedo y hechos de violencia en general. Es evidente que las sociedades tienen que defender sus intereses, recurriendo a las penas de ser necesario. Pero ello no implica un desconocimiento del trato debido que debe brindarse a las personas delincuentes, o aquellos que han sido identificados como posibles criminales. Respecto a ello, Francisco Muñoz Conde establece que este es un conflicto histórico que siempre se ha resuelto en favor de la sociedad; es decir, de la prevención general. Nada extraño, si se tiene en cuenta que tanto el Derecho Penal, como todos los sistemas de control social en general, están pensados para la protección de intereses prioritariamente colectivos o sociales. Solo secundariamente se piensa también en los derechos del delincuente, pero en un segundo plano y sin cuestionar en ningún caso la necesaria defensa de la sociedad.75 Por consiguiente, la Política Criminal plasmada a través de legislaciones especiales de carácter penal, no son más que valores culturales y, en muchas ocasiones, presión de diferentes grupos sociales, que obligan a la toma de decisiones políticas, y, consecuentemente, se obtiene la creación de nuevas normas o reformas a las ya existentes, sin considerar la efectividad de las mismas, ocasionando, en muchos casos, la generación de disposiciones vigentes y positivas, pero poco eficientes en el combate de la criminalidad. Ahora bien, en cuanto al comportamiento de los agresores de manera primaria, no podemos decir que las legislaciones tienen un efecto notable en la regulación de su comportamiento. Y es que debemos considerar que una conducta desviada, aparte de generar una reacción social de reconocimiento del extravió del comportamiento efectuado, tiene además que apartarse de los patrones de actuación de la sociedad misma. Entonces, ¿qué sucede con los agresores? Estos materializan dichos patrones, los cuales no salen de los generales. Durante tanto tiempo, en nuestra sociedad se ha tenido la concepción de que, en el ámbito familiar y social, el hombre puede tener un criterio de propiedad sobre las mujeres. Sin embargo, el solo hecho de criminalizar conductas que han sido reconocidas, ya sea por el ejercicio mental de los legisladores de cambiar la violencia que atañe nuestro país o simplemente para cumplir sus obligaciones internacionales que advienen de los tratados o convenciones, no basta para lograr realmente un cambio de comportamiento en una sociedad acostumbrada a una educación vertical, sin un verdadero sentido de la humanidad, fuera de cualquier estereotipo. Lo anterior no implica un desconocimiento de los abusos de derechos que en muchos aspectos y en diferentes contextos han sufridos las mujeres, pues ningún ser humano merece recibir tratos que transgredan su dignidad. Por lo que es evidente que estos abusos y diferencias -impuestas por toda la sociedad- deben y tienen que desaparecer, y no solo para beneficiar a un sector en particular, sino a toda una población que en la actualidad se encuentra en una crisis social profunda, y que nos hace replantearnos esos valores tradicionales, los cuales tienen que ser estructurados de una forma 75 Vid. Francisco Muñoz Conde. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Valencia 1989. Pág. 136.

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diferente, no a través de los mismos medios en que fueron aplicados, ni estableciendo una guerra entre sexos, sino colaborando para establecer las bases de una convivencia saludable y armónica. Sánchez Ostiz advierte que toda Política Criminal cuenta tanto con instrumentos de configuración de conductas y decisiones en sociedades -no necesariamente jurídicas-, como campañas publicitarias impulsadas por diferentes organizaciones sociales privadas, e incluso por el Estado mismo, en ámbitos próximos a la generación de conductas delictivas.76 En la actualidad, en nuestro país se han implementado campañas que expresan una serie de alertas a las mujeres para detectar a los posibles agresores, tanto en el ámbito público como privado. Con la finalidad de evitar más hechos de violencia feminicida o cualquier clase de violencia ejercida en contra de estas, habilitándose rutas de atención en casos de violencia y brindándose asesoría, orientación y acompañamiento, para efectuar las denuncias respectivas y velar por el debido proceso. Además, se ejecutan afiches informativos en los cuales se consigna la información necesaria de las instituciones, a las que las víctimas pueden acudir.77 Estas circunstancias brindan una mayor importancia al aspecto de la víctima, que tiene poco de haber recobrado relevancia en la delincuencia, evidenciándose un trato mínimo de oportunidades de poder ejercer sus derechos, lo que intenta concordar con la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Víctimas de Delitos.78 De manera inicial, esa clase de campañas resultan interesantes e informativas; sin embargo, siguen obviando al género masculino. Por qué no implementar campañas integradoras y no dirigidas a un solo grupo, es decir, a toda una sociedad. Resulta un poco atrevido intentar cambiar la mentalidad, pero es viable eliminar paulatinamente esos paradigmas que nosotros mismos hemos impuesto, en virtud de que a los hombres se les estigmatiza y recurrimos a los extremos al darles un estatus casi automático de agresores, solo por ser hombres. Se considera que dichas conductas se pueden eliminar o deseducar a través de la implementación de planes educativos horizontales; es decir, tomando en cuenta las características propias de mujeres y hombres, y su importancia en el desarrollo cultural, social y político. Al coincidir, además, que si bien es la familia el primer núcleo de socialización de una persona, tanto la iglesia como la escuela comparten un papel sumamente importante al reafirmar conductas de machismo o misoginia en contra de las mujeres, a pesar de haberse implementado políticas de educación no sexista, sustrayendo de los libros de texto cualquier estereotipación de roles entre lo femenino y lo masculino. Si bien es cierto, las legislaciones especializadas a favor de las mujeres son efectivas hasta cierto grado, en cuanto a la prevención de los hechos faltan más campañas de 76 Vid. Pablo Sánchez-Ostiz. Fundamentos de Política Criminal, un retorno a los principios. 2012. Pág. 35. 77 Una de esas campañas publicitarias son aquellas efectuadas por el Instituto Salvadoreño de la Mujer, ISDEMU, quienes actúan en coordinación con diferentes instituciones públicas, para la prevención de la violencia contra las mujeres. Más información: https://www.isdemu.gob.sv/ 78 Para mayor ilustración acudir a la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 29 de noviembre de 1985, Resolución 40/34 detallada en el Manual Internacional de Asistencia a la Víctima, en la cual se establecen una serie de recomendaciones respecto a los derechos de las víctimas.

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concientización por parte de instituciones públicas o gubernamentales, al educar, además, respecto a las medidas de protección y la ejecución de las mismas, en las que todo juzgador que haya conocido un caso de violencia en contra de la mujer, deberá valorar la situación de riesgo y perfil del maltratador. Y es que esta clase de conductas pueden disminuir mediante la implementación de políticas públicas educativas e informativas, en virtud de que las víctimas no solamente se abstienen de denunciar a sus agresores por temor y a la desconfianza en las instituciones públicas, sino además por la normalización de las conductas o la apariencia social. En definitiva, desde la perspectiva de las políticas criminales, existen diversas formas de atacar una conducta, incluyendo la represión que es un fracaso total, pues no tiene ningún efecto preventivo. Se advierte, entonces, que un agresor condenado puede perfectamente salir de prisión y repetir su conducta como resultado de los patrones socio culturales, por lo que es necesaria la implementación de políticas criminales preventivas y de concientización social, juntamente con la colaboración y coordinación de las diferentes entidades gubernamentales. Debemos aceptar, además, que al dejar a un lado los presupuestos sociales podemos generar una sociedad menos conflictiva y más consensual, al ofrecer opciones legítimas para un desarrollo vital, minimizando la probabilidad de escoger bandos o caminos de conductas, que posteriormente pueden dañar el tejido social que tan poco nos queda. Las políticas de prevención de conductas tienen como finalidad reducir hasta donde sea posible el fenómeno, pues este no se puede reducir en su totalidad. Es en esas circunstancias en las que se debería aplicar la coercibilidad, una vez agotada la parte preventiva. Luis Felipe Velásquez Lyons establece que tampoco resulta conveniente alcanzar tal propósito, en virtud de que una sociedad sin desviación sería una sola palabra, una sociedad no humana. 79 Por consiguiente, una buena utilización de las políticas de prevención puede producir una disminución en el aparato represor -penas y castigos-. Al igual que la medicina, también en este campo es mejor prevenir que intentar curar, y solamente se logrará a través de una política social correcta,80 cuando comprendamos que el fenómeno del comportamiento de los agresores se encuentra dentro del funcionamiento de toda nuestra sociedad. Inicialmente debemos eliminar cualquier clase de violencia estructural e ideas erróneas de mentalidad, como machismo y feminismo; y generar, así, una política que tenga como finalidad la construcción de una sociedad más humana y más justa. Esto nos lleva a un ideal de una reacción social más humana. Resulta lamentable cómo nuestros legisladores ignoran en su totalidad su actuar como servidores públicos y se olvidan de tomar otra clase de soluciones ante los hechos de violencia, que no sea la implementación indiscriminada de un derecho penal, que no hace más que desconocer la dignidad intrínseca del hombre. Por lo que es momento de generar nuevas políticas 79 Vid. Luis Felipe Velásquez Lyons. Política Social y Política Criminal. en Asociación Colombiana de Criminología, Alfonso Reyes Echandía, Lecciones de Criminología. Pág. 111. 80 Ibidem.

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criminales, que actualmente son una ilusión que poco a poco nos impone ese reto de convertirlas en realidad. El costo social de la criminalización es un tema de meditación profunda y de toma de conciencia. La reacción frente a la desviación es determinante y hace avocarnos nuevamente a la eficacia de muchas medidas que, en teoría lo son. Sin embargo, al momento de concretizarlas no son válidas y lo peor es que no generan el control esperado. Por lo tanto, resulta absurdo pensar que eliminando a los criminales y, particularmente, a los agresores nos libraremos de su conducta.81 Según Diego Mendoza Pérez, se debe optar por el acceso a los sitios de control social sobre la base de la ilustración, la rectitud, la moral y las virtudes orientadas al servicio de la sociedad misma.82 Es necesario proscribir la postura humanística al momento de controlar las conductas, porque toda propuesta política y la criminología concluyen necesariamente en Políticas Criminales, las cuales tienen un fin u objetivos mediatos e inmediatos. Respecto a ellos, se trae a colación la resolución de Inconstitucionalidad 4-2012 de la honorable Sala de lo Constitucional, de fecha diecisiete de mayo de dos mil trece, en donde se establece que en el ámbito de la lucha contra la criminalidad, el Estado se ve en la obligación de desarrollar una serie de medidas, encaminadas tanto a su prevención como a su combate y a la rehabilitación.83 Por tanto, una adecuada planificación estratégica sobre el problema de los agresores generaría aspectos inmediatos, para lograr objetivos a corto plazo, y de esa forma crear una sociedad más auténtica, tolerante y democrática. Así, bajo un enfoque integral de Política Criminal, podemos decir que las medidas de carácter preventivo tienden a generar un mejor resultado para la reducción de los crímenes, en la medida que el control de la criminalidad también es posible mediante el control social informal, sin tener que recurrir a la excepcionalidad del derecho penal. De manera concluyente, Jorge Arenas Salazar expresa que: “Ninguna espera por esperanzadora que sea, justificará la indiferencia”.84 El considerar que solamente a través de la lucha normativa, o dogmática, se generará un cambio en el pensamiento y actuar de una persona, que durante tanto tiempo ha implementado una serie de patrones reforzados por toda la sociedad, es una postura que continúa empeorando, sin advertirse que la violencia suele ser un síntoma de deficitarios niveles de integración y cohesión social, desconociendo la complejidad de circunstancias de condicionamiento personales, sociales, relacionales, ambientales, políticas y coyunturales. Más bien, como lo afirma Papadopoulos: “Un enfoque lineal que emplea la metodología de la causa y el efecto para analizar la violencia no puede producir resultados prometedores, sino que al contrario, cualquier forma de abordaje monosintomático al problema

Vid. Jorge Restrepo Fontalvo. Criminología un enfoque humanístico. Tercera Edición. Bogotá, Colombia, 2002. Pág. 348.

82 Vid. Diego Mendoza Pérez. Sociología. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 1962. Págs. 88 y 89. 83 Vid. Resolución de las doce horas y treinta minutos del día diecisiete de mayo de dos mil trece, Referencia 4-2012- Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia-. En dicha resolución se hace comento de los enfoques del combate a la criminalidad, brindándonos una serie de conceptos jurídico doctrinales de Política Criminal, en cuanto a la acción de la Policía Nacional Civil y la Fuerza Armada. 84 Vid. Jorge Arenas Salazar. Política Criminal y Dogmática. Incorporación de los conocimientos de política criminal en la estructura dogmática criminal, en Asociación Colombiana de Criminología “Alfonso Reyes Echandía”. Lecciones de criminología. Pág. 44.

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contribuye a prolongarlo”.85 Por tanto, no es viable pensar que solamente sancionando a los agresores, sin concientizarlos a través de diferentes programas, se corregirá su conducta errada, pues lo único que provoca es un incremento de conductas, tal como se colige de las estadísticas institucionales. En ese contexto, el hecho de que los salvadoreños acepten estas circunstancias de violencia como naturales, le brinda una valoración positiva, que reproduce una generación tras otra con iguales conceptos, lo que nos hace responsables de tomar consciencia de la enorme capacidad racional y replantearnos los patrones de comportamiento que hemos adoptado. Además de generar una sociedad donde subyazca la autenticidad propia de los hombres y mujeres como seres humanos, quienes logren ser capaces de efectuar o ver alcanzados sus beneficios propios y de los otros miembros de nuestra extravagante e inverosímil especie.

A MANERA DE CONCLUSIÓN No negaremos que se evidencia un cierto grado de conciencia por parte de las instituciones gubernamentales, respecto a la violencia contra las mujeres y las consecuencias negativas que puede ocasionar a nivel social. No obstante, los juzgadores deben valorar el grado de riesgo y las características de los agresores al momento de brindar medidas de protección previstas en legislaciones como LEIV, LCVI y LIE. Surge, entonces, la necesidad de implementar campañas masivas de información y prevención a todos los sectores, independientemente del nivel académico, social, económico y genérico. Por lo tanto, una vez que las autoridades tengan en su conocimiento un caso de violencia contra las mujeres, tendrán que elaborar juicios que concreticen un mejor acceso a la protección jurisdiccional de las víctimas, a través de procesos y procedimientos ágiles, expeditos y que guarden la integridad total de las mismas, pretendiendo la no re victimización por parte de las instituciones públicas; así como lograr una mayor confiabilidad de estas y generar controladores sociales de prevención de violencia. De esa manera, se puede suponer la activación de todos los instrumentos de protección de las diferentes instituciones complementadas por diversos protocolos o actividades interinstitucionales; además de la creación de un Registro Central de Víctimas de Violencia, donde deben inscribirse todas las órdenes de protección como antecedentes emitidos. Lastimosamente, este último aspecto es totalmente nihilista en nuestro país. Sin embargo, al implementarse se generaría un control estadístico de las personas que sufren violencia, todo ello con fines preventivos por parte del Estado, tomando en cuenta las zonas criminógenas, los aspectos de carácter socioeconómico o, incluso, el consumo de sustancias alcohólicas o drogas, para determinar las condiciones en las cuales se efectúan las agresiones y poder implementar políticas criminales de carácter preventivas para la protección de las víctimas y concientizar a los agresores. Por tanto, respecto a las mujeres violentadas será obligación del Estado, a través de 85 Vid. Jenny Lissette E. Miranda. Ensayos Violencia en una Sociedad en Transición -psicología y violencia. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, San Salvador, El Salvador, 2000. Pág. 50. Haciendo alusión por Papadopoulos, R. Crónicas y Psicologizacion de la violencia en Violencia en una Sociedad en Transición PNUD, San Salvador. 1998.

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las autoridades pertinentes, ejecutar programas de rehabilitación, tomando en cuenta la especificidad de los riesgos y la violencia sufrida por estas, efectuando la atención integral de los equipos técnicos multidisciplinarios (psicólogos, médicos, asistencia técnica, entre otros), para la recuperación y tratamiento de las secuelas emocionales o físicas; para garantizar, de esta manera, el derecho fundamental y convencional de una vida libre de violencia. En definitiva, se concluye que es necesaria la implementación de programas, campañas y políticas públicas preventivas y no represivas, pues como lo hemos evidenciado durante los últimos tiempos, estas no han ostentado el grado de efectividad esperado por parte de las autoridades. Eso ha llevado a ejecutar planes de educación social, inclusivos, equitativos, preventivos y concientizadores, que eviten la utilización de los patrones socio culturales extraviados e impedir, así, que se continúen repitiendo conductas. Por lo que es pertinente requerir no solo la colaboración de las instituciones públicas, sino además de todos aquellos factores de control social primarios como la familia, la iglesia y la escuela, donde se deben generar nuevas escalas de valores en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y de la igualdad entre hombres y mujeres; así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia. Se deben crear, además, legislaciones que verdaderamente tomen en cuenta el aspecto del criminal y la víctima, en las que se asuma la convivencia pacífica de los ciudadanos y promocione la realización de un orden justo con base en la dignidad humana. Por lo que es imperioso aplicar Políticas Criminales más preventivas y conscientes de la violencia que se ha incorporado en la psiquis de cada salvadoreño, a través de los procesos de socialización, los cuales se han transformado en esquemas cognoscitivos en el marco valorativo de referencia; es decir, los legitiman para la resolución de conflictos. Propuestas de prevención Atendiendo a los criterios de Política Criminal Preventiva, se pueden abordar las medidas siguientes: a) A nivel Social Implementar más medidas de sensibilización, prevención y detección, a través de diferentes planes nacionales, donde se advierta una nueva escala de valores, con fundamento en el respeto entre los hombres y mujeres, ejercicio de tolerancia y principios de convivencia. Todo ello dirigido tanto a hombre como a mujeres, no a un solo grupo social. Además, en el marco de sus competencias, los órganos públicos deberán ser los encargados de impulsar campañas de información y sensibilización específicas, con el fin de prevenir la violencia contra las mujeres. En el ámbito educativo, incluir aspectos de información sobre los derechos y libertades fundamentales, igualdad entre hombres y mujeres, la eliminación de los obstáculos que dificultan la plenitud de la misma; así como la resolución pacífica de conflictos, involucrando a los maestros, alumnos, padres de familia y personas de la comunidad local para fomentar relaciones respetuosas y escuelas seguras libres de violencia y discriminación. Además, se deben elaborar planes de estudio que fomenten las aptitudes para la vida y promuevan los derechos y que cuestionen los roles y estereotipos sociales.

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Asimismo, emplear un trabajo comunitario con líderes religiosos, comunitarios y otros actores para propiciar debates sobre la cuestión y apoyar campañas de sensibilización a nivel local, por ejemplo, programas de radio, esparcimiento y obras de teatro. Debemos avocarnos a los medios de comunicación para llegar a grandes partes de la población, a fin de hacer frente a los estereotipos y promover la presentación de información sobre la violencia contra las mujeres y los efectos nocivos que pueden generar a nivel social. Y finalmente, fomentar un pensamiento crítico sobre los roles y cuestionar la distribución de recursos y responsabilidades entre hombres y mujeres, para generar construcciones positivas de la masculinidad y feminidad. b) Medidas para las mujeres violentadas Brindar mayor disponibilidad de parte del Sector Justicia, unidades policiales especializadas y equipos fiscales bien capacitados y dotados de recursos económicos y consciencia al momento de atender un caso de violencia, con la finalidad de evitar la revictimización y generar confianza en la población. Otorgar apoyo a largo plazo en asistencia jurídica psicosocial y asesoramiento para las mujeres que han sufrido alguna clase de violencia. Además, la creación de albergues por parte del Estado, en donde se conceda un lugar seguro para las mujeres y donde se brinde apoyo a sus hijos y acompañantes. En virtud de que, si bien existen alojamientos por parte de instituciones, estos no reciben el soporte necesario para brindar sus servicios a todas las víctimas, quienes muchas veces quedan en desprotección. Eso las obliga a regresar a su hogar, junto a su agresor, ante la falta de redes de apoyo. Otro aspecto importante es la facilitación de información sobre los derechos de las sobrevivientes y la disponibilidad de servicios para su protección, ampliar los marcos de conocimiento informativo y las sedes de las instituciones a las cuales pueden acudir, ya que en múltiples ocasiones la localización de dichas instituciones y la falta de recurso para la movilización de las víctimas impiden que estas pueden desplazarse y solicitar el apoyo necesario, por lo que se debe velar por la cercanía de las diferentes organizaciones e instituciones, especialmente en las zonas rurales, que tan olvidadas están por nuestros gobernantes. Es importante que se cuente con un Registro Central de Víctimas de Violencia, donde se brinde una recopilación sistemática y presentación de informes de datos a través de sistemas que protejan la confidencialidad y la privacidad de las víctimas y sobrevivientes, para garantizar una prestación de servicios de calidad. Asimismo, este registro en general aportaría parámetros criminológicos a nuestros legisladores, para la ejecución de más medidas preventivas y un abordaje efectivo de criminalidad. Además, deben implementarse los denominados brazaletes duales, que pretende poner en marcha el Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, en casos de violencia contra las mujeres. Medida que a nuestro criterio constituye una innovación tecnológica y de aplicación judicial, que podrá ser valorada por los jueces al momento de emitir una medida de protección. Esto aportaría un aspecto determinante en cuanto al tratamiento de la víctima y la dinámica que ostente con el agresor.

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c) Tratamiento de los agresores Las Terapias psicológicas a los agresores resulta un tema que en muchos sectores feministas adquiere un sentido de resistencia, al verlo como una pérdida de tiempo y dinero en el responsable del maltrato, en lugar de destinarlos a quienes sufren sus actos violentos. Sin embargo, olvidan que esas terapias resultan en beneficios para toda una población, al aprender el control o manejo de la agresividad y reducir, en alguna medida, el riesgo de reincidencia de esta clase de conductas. Tomando en cuenta que, en la mayoría de casos de violencia, la víctima siempre continúa viviendo con su agresor, aun a pesar de los hechos. Todo eso, atendiendo la naturaleza del Derecho Penal, el cual debe cumplir una función resocializadora, art. 27 Cn. Los delincuentes tienen derecho a la reinserción y no se entiende por qué los agresores deberían ser excluidos de dicha posibilidad. Por tanto, las posturas contrarias al tratamiento de estos son contradictorias con una sociedad respetuosa de los derechos de todos los ciudadanos, sin exclusiones ni rechazos fundados en causa alguna. El hecho de que se le aplique un tratamiento, de ninguna manera significa que no deba ser considerado responsable penalmente. Sino más bien, supone la utilidad del tratamiento psicológico para hacer frente a los déficits de estas personas que aun siendo responsables penalmente de sus actos, no cuentan con las habilidades personales necesarias para controlar las conductas violentas y resolver los problemas en la vida cotidiana. En virtud de que debemos mejorar ese locus de control interno de toda una población masculina, que se ha visto inhibida en esos patrones de masculinidad agresiva errada que promulga nuestra sociedad. Por tanto, dicho tratamiento debería perseguir objetivos como la concientización de los actos y desarrollo de empatía con la víctima, a través de estrategias de control de ira y violencia, mostrando métodos de solución alternos y pacíficos en los conflictos interpersonales. Asimismo, abordar temas de actitud y creencias sexistas para la reducción de la reincidencia, ya sea que se trate de violencia dirigida contra la misma o diferente víctima. En definitiva, los enfoques psicoeducativos y cognitivo-conductuales deberían ser más utilizados en el tratamiento de responsables de violencia contra las mujeres. Sin embargo, cabe señalar que para ello se tiene que reforzar las instituciones encargadas de las mismas, como el Centro de Atención Psicosocial de la Corte Suprema de Justicia e incluso el Instituto de Medicina Legal, para obtener una mejor atención tanto de las víctimas como de los agresores, con el objetivo de mejorar el nivel de bienestar actual. Bajo este enfoque, la situación de violencia social que nos aborda puede ser el resultado del funcionamiento de las instituciones creadas para la prevención y represión, al observarse cómo esa proliferación de conflictos que no son resueltos por otras alternativas generan una deslegitimación de las instituciones y, lo que es peor, la pérdida de credibilidad en el Estado.

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22. LINDA MCDOWELL. (Quito, Ecuador-2009). Ensayos críticos, género en el Derechola categoría de género, 1° edición. 23. LUIS FELIPE VELÁSQUEZ LYONS. Política Social y Política Criminal. En Asociación Colombiana de Criminología Alfonso Reyes Echandía, lecciones de criminología. 24. LUIS RODRÍGUEZ MANZANERA. (México-1997). Criminología. Editorial Porrúa, 12° Edición. 25. MARCELA LAGARDE (México-1990). ¿Qué es Género? 26. MARTA MARÍA PARDO ALAÑÓN (Madrid, España-2016) La violencia intergeneracional en el subconsciente familiar. 27. PABLO SÁNCHEZ OSTIZ (2012). Fundamentos de política criminal-Un retorno a los principios. 28. PLATÓN, República, Libro VII, Ed. Gredos, Madrid 1992 (Traducción de C. Eggers Lan). 29. RAMIRO ÁVILA SANTAMARÍA. (Quito, Ecuador-2009) Ensayos críticos, Género en el derecho, 1° edición. 30. SANTIAGO REDONDEO ILLESCAS Y VICENTE GARRIDO GENOVÉS (Valencia-2013) Principios de criminología, 4° Edición. 31. VICENTE GARRIDO (2003-España). El psicópata, Un camaleón en la sociedad actual. 1° Edición. 32. VIRGINIA ARANGO DURLING (2007-Panamá). Paz social y cultura de paz. 1° Edición.

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EL HABEAS DATA: PROTECCIÓN Y DEFENSA DEL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA COMO MANIFESTACIÓN DEL DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL

Pseudónimo: Lily Martínez Liliana Antonia Martínez Serrano Tercer lugar Categoría Estudiantes de Derecho

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CONTENIDO INTRODUCCIÓN ...................................................................................................................................322 CAPÍTULO I .............................................................................................................................................323 EL FUNDAMENTAL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA .............323 1.1. Derecho al honor .................................................................................................................................................323 1.2. Derecho a la propia imagen ........................................................................................................................323 1.3. Derecho a la intimidad.....................................................................................................................................324 1.4. El Derecho a la autodeterminación informativa como forma de manifestación del derecho a la intimidad.................................................................................326 1.5. La doctrina alemana del derecho a la autodeterminación informativa ................................................................................................................................................................327 CAPÍTULO II ............................................................................................................................................333 EL HABEAS DATA COMO GARANTÍA FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA INTIMIDAD ....................................................................................................................................333 2.1. Origen etimológico del término ...............................................................................................................329 2.2. Origen de la protección de datos ...........................................................................................................333 2.3. Diferencias con el hábeas corpus...........................................................................................................236 2.4. Definición de habeas ........................................................................................................................................ 237 2.5. Naturaleza jurídica del habeas data .....................................................................................................338 2.6. El habeas data como garantía fundamental de tercera generación................................................................................................................................................................338 2.7. Finalidad y objeto del habeas data ........................................................................................................339 2.8. Derechos tutelados por el habeas data como garantía del derecho a la autodeterminación informativa ....................................................................... 340 2.9. Derecho de acceso a la información ................................................................................................... 340 2.10. Subtipos de habeas data .............................................................................................................................343 CAPÍTULO III ...........................................................................................................................................345 EL RECONOCIMIENTO DEL HABEAS DATA COMO UNA GARANTÍA FUNDAMENTAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SALVADOREÑO ...........................345 3.1. Reconocimiento jurisprudencial del habeas data en El Salvador ..................................345

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3.2. Jurisprudencia sobre violaciones a la Ley de Regulación de los Servicios de Información sobre el Historial de Crédito de las Personas............................................................................................................................................................ 350 CAPÍTULO IV ..........................................................................................................................................352 EL HABEAS DATA EN EL DERECHO COMPARADO Y SU RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL .....................................................352 4.1. El habeas data en el derecho comparado .......................................................................................352 4.2. Honduras ...................................................................................................................................................................353 4.3. Panamá 266 4.4. Argentina....................................................................................................................................................................355 4.5. España 269 4.6. Alemania ....................................................................................................................................................................357 4.7. Francia 271 4.8. Reconocimiento en el derecho internacional................................................................................358 4.9. Principios rectores para la reglamentación de los ficheros computarizados en datos personales de la ONU ..................................................................... 360 4.10. Consejo Europeo .............................................................................................................................................. 360 4.11. Organización para la Cooperación Económica y el Desarrollo (OCDE)...................... 361 CONCLUSIONES ...................................................................................................................................362 ASPECTOS A REFLEXIONAR............................................................................................................363 BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................................................................364

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INTRODUCCIÓN La presente investigación comprende un tema de gran importancia para el mundo jurídico, como lo es el derecho a la intimidad protegido por un Estado democrático y regulado en la norma suprema, artículo 2 de la Constitución salvadoreña. Es interesante saber que es un derecho fundamental y que en gran medida su manifestación puede ser diversa, tal como el derecho a la inviolabilidad de la morada regulado en el art. 20 Cn.; el derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y de las comunicaciones, art. 24 Cn; y la intimidad ya regulada en el art. 19 Cn. Entonces, el derecho a la autodeterminación informativa, entendido como el derecho de preservar la información personal que se encuentra en cualquier tipo de registro público o privado, manuales o electrónicos, en cualquier forma de acceso, actualización, modificación, rectificación y eliminación de la información que conste en dichas bases de datos, con más profundidad a los medios informáticos, es una manifestación del derecho a la intimidad que ha reconocido la Sala de lo Constitucional, en su forma más reciente por medio de algunas sentencias de amparo. Es un derecho innovador que se ha calificado como la protección de los datos personales, derecho a la libertad informativa. Ahora bien, en nuestro ordenamiento jurídico esta figura no está expresamente regulada; sin embargo; hemos dicho antes que la sala ya lo ha reconocido en concordancia con el art. 2 y 247 Cn., pero no podemos descartar la idea de una creación de ley que regule el “habeas data”, y lograr una mayor eficacia en nuestro país. Asimismo, abre las puertas de manera internacional al ponerse en sintonía con otros países que ya regulan este derecho. Es así como presento un trabajo de investigación que aborda esta figura con impacto innovador en nuestros días y en nuestra sociedad. El habeas data es considerado como la protección y defensa del derecho a la autodeterminación informativa de la persona natural, como manifestación de la garantía jurídica fundamental del derecho a la intimidad.

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CAPÍTULO I EL FUNDAMENTAL DERECHO A LA AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA 1.1. Derecho al honor Con la palabra honor se entiende el íntimo valor moral del hombre, el cual es extraño a la tutela jurídica; la estima que de un sujeto tienen los demás, es decir, su reputación. El patrimonio moral de las personas consiste en aquellas condiciones que esta considera como expresión concreta de su propia estimación, la cual, en el fondo, se basa en un sentimiento de la dignidad individual.1 Estos últimos se encuentran expuestos a ser vulnerados mediante ataques dirigidos contra la persona. El derecho al honor aparece en dos vías, la primera de carácter objetivo, donde el honor de la persona estaría relacionado con la reputación social; es decir, dependería del valor que la misma sociedad le impone al sujeto dependiendo de sus acciones o cualidades, y qué tan aceptables sean estas para la sociedad misma.2 La segunda vía de carácter subjetivo está determinada por el concepto de honor que tenga de sí mismo un sujeto. En ese sentido, resultaría ser que el honor dependerá solamente de la persona que se acepte como tal y se valore de acuerdo a su propia autoestima.3 Nos encontramos, entonces, con la idea de que el derecho al honor está muy íntimamente relacionado a la persona natural, al ser este un derecho personalísimo, basándose también en la protección de la idea, concepto y reputación que tienen los sujetos en una sociedad de una persona y que ella misma posee. Es por eso que se han ventilado dos grandes vías de gran importancia: la vía subjetiva y la vía objetiva, ya abordadas. Pero la relación con la autodeterminación informativa la podríamos encontrar en que amaos protegen el derecho de una persona de forma individual, sobre aspectos de esta misma. 1.2. Derecho a la propia imagen Es un derecho innato de la persona, derecho que se concreta en la reproducción o representación de la figura de esta, en forma visible y reconocible. Es un derecho subjetivo de carácter privado y absoluto. Es un derecho personalísimo, pero dotado de un contenido potencialmente patrimonial en cuanto que a través de su ejercicio pueden obtenerse bienes económicamente valorables y, además, en cuanto a la posible indemnización pecuniaria en el caso de su violación. Es un derecho inalienable, como tal irrenunciable y, en general, inexpropiable. Es un derecho intransferible mortis causa, 1

LUIS RECASENS SICHES, citado por BERTRAND GALINDO, GALINDO, et al, en: Manual de Derecho Constitucional, Tomo II, 3ª Ed., Centro de Información Jurídica, Ministerio de Justicia, (Talleres Gráficos UCA, San Salvador, 1999), p.739.

MIGUEL CARBONELL, citado por, NIETO GARCÍA, MARLON ISIDRO, GABRIELA PALACIOS Y SILVIA RAMOS, en: La autodeterminación informativa como medio de protección de los derechos al honor e intimidad y sus mecanismos de protección, tesis de grado, (Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, 2015), pp.18-19.

La autodeterminación informativa como medio de protección de los derechos al honor e intimidad y sus mecanismos de protección, tesis de grado, (Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, 2015), p.19.

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bien que su tutela “post morten” corresponda fundamentalmente a los más próximos parientes del difunto. Es, en fin, un derecho imprescriptible.4 Así también, tenemos en presencia otro de los derechos fundamentales de vital importancia, porque debido a que hay una estrecha relación entre la información personal de una persona y esta que le genera una autoimagen, es necesario concebir la idea de que debe haber un mecanismo de protección para la vulnerabilidad que esta presenta. Con los avances tecnológicos que existen en la actualidad, se pueden dar muchas formas de reproducir la imagen e información de una persona sin necesidad de tener su consentimiento, es por eso que ya se establece una protección constitucional sobre este. 1.3. Derecho a la intimidad Empezaremos dando una pequeña idea o concepto de qué es el derecho a la intimidad, y es que lo podemos entender en palabras sencillas como aquel espacio físico privado donde tenemos el derecho a que se nos respete la información personal; es decir, lo que pretende evitarse es la publicación o divulgación de información con respecto a nuestras creencias religiosas, políticas o meramente personales. Es así como ponemos de manifiesto que este derecho lo tendremos como uno de los principales e importante garantía para hacerlo valer frente a terceros. 1.3.1. Naturaleza del derecho a la intimidad El derecho a la intimidad se encuentra muy ligado al derecho a la libertad. De hecho, el derecho a la intimidad de alguna manera viene a constituir una forma de manifestación del derecho a la libertad. Así, algunos tratadistas sostienen que consecuencia de la libertad personal es el principio de no permitir injerencias arbitrarias en la vida privada de las personas, ya que estas deben contar con una esfera de intimidad que les permita desenvolver su autonomía, sin que en tal esfera se den coacciones públicas y sin sufrir perturbaciones de otras personas.5 La intimidad es un bien personal, un derecho subjetivo individual que no se transfiere ni negocia, y que por esa calidad de derecho personalísimo obtiene, respecto al tema que nos ocupa, una característica determinante: el ser posesión exclusiva y excluyente de la persona humana. Solo el individuo puede resolver, sin interferencias ni perturbaciones, qué aspectos de su vida interior pretende que otros conozcan.6 1.3.2. Formas de manifestación del derecho a la intimidad El constitucional derecho a la intimidad regulado en el art. 2 de la Constitución adopta una multiplicidad de facetas, desprendiéndose de aquel una serie de manifestaciones que son protegidas por la ley suprema y fundamental. A continuación, veremos algunas de sus manifestaciones: 4

MANUEL GITRAMA GONZÁLEZ, citado por GOZAÍNI, OSCAR ALFREDO, en: Derecho Procesal Constitucional. Habeas data. Protección de datos personales, Sin Ed., (Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2001), p.35.

GALINDO BERTRAND GALINDO, et. al., ob. Cit. p.739.

ÓSCAR ALFREDO GOZAÍNI, Derecho Procesal Constitucional. Habeas data. Protección de datos personales, Sin Ed., (Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2001), p.72.

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a) Inviolabilidad de la morada: que encuentra su asidero constitucional en el art. 20 de la Ley Suprema, y significa que nadie puede entrar en la morada de una persona sin su consentimiento o sin mandato judicial previo emitido por juez competente. Por ello, es posible afirmar con Hernández Valle que lo que es inviolable no es la libertad de domicilio propiamente dicha, sino más bien el domicilio, considerado en su entidad física.7 b) Inviolabilidad de la correspondencia: es un derecho comprendido en el art. 24 de la Constitución. Tanto la correspondencia como la comunicación telefónica constituyen una proyección del principio del respeto a la vida privada, ya que ambas se encuentran comprendidas dentro de la esfera de intimidad o reserva de los sentimientos u opiniones personales, que no se exponen al conocimiento público.8 c) Inviolabilidad de las comunicaciones telefónicas: Al igual que la correspondencia, la conversación telefónica es un medio de comunicación privado, y debido a su administración es un servicio público debe rodearse de las máximas garantías para que su uso no vulnere la privacidad a que las personas tienen derecho. Con ese propósito se incluye la prohibición de interferir e intervenir las conversaciones telefónicas. La violación de esta prohibición por parte de particulares, funcionarios o empleados públicos, conlleva una responsabilidad penal o civil que la ley secundaria habrá de determinar.9 d) Intimidad corporal:10 De esa manera, se vulnera el derecho a la intimidad cuando se realiza algún tipo de registro o pesquisas en una persona, sin una orden previa, autorización judicial o algún fundamento legal en que basarse.11 Es por eso que se protege en el art. 19 de Nuestra Carta Magna. Hemos escrito un poco sobre algunos derechos esenciales, pero ahora hay que comentar sobre el derecho a la intimidad que también es un derecho fundamental, y que tiene variables maneras de coexistir, desde la inviolabilidad de la morada hasta la intimidad física, y del cual se deriva nuestro actual tema de interés en esta investigación jurídica: el habeas data, como protección del derecho a la intimidad en un alcance a la tecnología. La idea que surge cuando hablamos de este derecho, es proteger a la persona en sí. Porque si bien es cierto que el origen y fin último del Estado es la persona humana, aquí analizamos qué nos da a entender el legislador por intimidad. Se afirma que es un derecho individual, personal, un espacio a uno mismo sin perturbaciones ni arbitrariedades. Teniendo esto en cuenta es como logramos trascender estas palabras a nuestro presente. Empezaremos, entonces, sustrayendo la idea de que, en El Salvador, 7

RUBÉN HERNÁNDEZ VALLE, citado por BERTRAND GALINDO, FRANCISCO, y otros, Manual de Derecho Constitucional, Tomo II, 3ra. Edición, (Centro de Información Jurídica Ministerio de Justicia, Talleres Gráficos UCA, San Salvador, 1999), p.743.

FRANCISCO BERTRAN GALINDO, y otros. Ob. Cit. p.747.

ibid. p.750.

Debemos entenderla como la pesquisa, que consiste en realizarle un tipo de investigación a una persona, para descubrir alguna situación o hecho accediendo a su información.

Por ejemplo, la detención en flagrancia que regula el Código Procesal Penal en el art. 323.

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a medida en que avanza la tecnología nos vemos más amenazados y vulnerados ante la situación de privación de nuestra información, y es recomendable hallar salidas alternas, sobre las que ya es posible ver alguna luz. ¿A qué me refiero con esto?, pues a que hemos trascendido con el derecho, llegando a necesitar una verdadera protección de nuestros datos e información personal. 1.4. El Derecho a la autodeterminación informativa como forma de manifestación del derecho a la intimidad 1.4.1. Definición de derecho a la autodeterminación informativa El derecho a la autodeterminación informativa proviene del derecho a la intimidad, aunque no se limita a ella, sino que la trasciende. El derecho a la autodeterminación informativa va más allá de la esfera privada, protegiendo el derecho a la disposición de los datos. Se refiere al consentimiento en el uso de un dato personal y a la posibilidad de supervisar que se utilice con apego a un fin legal y previo determinado, de modo que a partir del hecho de acceder a la información exista la posibilidad de solicitar la corrección, actualización, modificación, eliminación, inclusión o pretensión de confidencialidad sobre la información en cuestión. Se ha definido como: la facultad de toda persona para ejercer control sobre la información personal que le concierne, contenida en registros públicos o privados, especialmente los almacenados mediante medios informáticos.12 El derecho a la autodeterminación informativa es la posibilidad de decidir qué datos queremos que se conozcan acerca de nosotros y qué datos queremos mantener en reserva, protegidos dentro de la esfera del derecho fundamental a la intimidad.13 El derecho a la autodeterminación informativa, también conocido como derecho a la protección de datos, ha sido definido por diversos autores. Para el caso, HONDIUS se refiere a la “protección de datos” como aquella parte de la legislación que protege el derecho fundamental de libertad, en particular el derecho individual a la intimidad respecto del procesamiento manual o automático de datos.14 De tal manera que, el derecho a la autodeterminación informativa o derecho a la protección de datos personales se define como el control sobre los propios datos, traducido en el haz de facultades (acceso, rectificación, cancelación y oposición, conocidos como derechos ARCO), necesario para que resulte verdaderamente efectivo, y que deviene como un derecho imprescindible para garantizar la protección a la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad, en un mundo dominado por el uso de las tecnologías de la información y la comunicación. Este derecho contiene un instituto de garantía de los 12

JORGE ALBERTO CASTRO LINARES, JOSÉ MONGE Y MARIEM PLEITEZ, “El habeas data en la Constitución”, (Tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad Francisco Gavidia, San Salvador, El Salvador, 2003), pp.15-16.

MARICELA, El habeas data, en AA. VV., Derecho Procesal Constitucional. Ob. Cit. 145HITTERS, JUAN CARLOS, citado por BASTERRA, MARICELA, El habeas data, en: AA. VV., Derecho Procesal Constitucional, coordinador Pablo Luis MANILI, (Edit. Universidad S. R. L., Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2005).

F. HONDIUS, citado por PUCCINELLI, ÓSCAR, en: El hábeas data en Indo Iberoamérica, sin Ed., (Editorial Temis, Santa Fe Bogotá, 1999), Ob. Cit. p.66.

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derechos a la intimidad, al honor y al pleno disfrute de los restantes derechos de los ciudadanos. Por ello se dice que es en sí mismo un derecho fundamental.15 Por derecho a la autodeterminación informativa -fórmula utilizada por el Tribunal Constitucional alemán en un célebre caso resuelto en 1983-, se ha entendido aquel derecho que tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen, archivadas en bancos; controlar su calidad, lo cual implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su transmisión. Con la denominación libertad informática, Pérez Luño alude a un nuevo derecho fundamental, propio de la tercera generación, que tiene por finalidad garantizar la facultad de las personas de conocer y acceder a las informaciones que les conciernen, archivadas en bancos de datos; así como controlar su calidad, lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y a disponer sobre su transmisión.16 Con lo antes expuesto, podemos seguir recabando múltiples e importantes ideas sobre el subtema que antecede. Pero en palabras sencillas, ¿qué vamos a entender sobre la autodeterminación informativa? No es más que el derecho de protección de la información individual de una persona, la cual se encuentra almacenada en registros público o privados para así evitar el uso no reglamentario o abusivo de esta información. A la luz de esta idea podemos decir que es un derecho absoluto, porque sabemos que, si nos vemos frente a una vulneración de este, está la facultad de oponibilidad frente un tercero. También hemos de dejar plasmado que es un derecho imprescriptible, es inalienable y personalísimo. 1.5. La doctrina alemana del derecho a la autodeterminación informativa El derecho a la autodeterminación informativa, o también conocido como derecho de protección de datos personales, tiene un origen marcadamente europeo. Surge en Alemania, en la década de 1970, como autodeterminación informativa. La doctrina y la jurisprudencia germanas han elaborado una categoría paralela a la libertad informática denominada derecho a la autodeterminación informativa (Rechtaufinformationelle Selbstbestimmung). Según la tesis del Tribunal Constitucional (Bundesverfassungsgericht) de Karlsruhe,17 el principio básico del ordenamiento jurídico establecido por Ley Fundamental de la República Federal de Alemania es el valor y la dignidad de la persona, que actúa con autodeterminación al formar parte de una sociedad libre. De la dignidad y de la libertad, entendida como autodeterminación, deriva la facultad de la persona de deducir básicamente por sí misma cuándo y dentro de qué límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida.18 15

EDUARDO FERRER MAC-GREGOR, FABIOLA MARTÍNEZ Y GIOVANNI A. FIGUEROA, Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo I, 1ª° Ed., (Poder Judicial de la Federación, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones, México D. F., 2014).

PÉREZ LUÑO, citado por PUCCINELLI, OSCAR, en: El habeas data en Indo Iberoamérica Ob. Cit. p.67.

Al respecto, los maestros ÁNGEL EKMEKJIAN Y CALOGERO PIZZOLO citan la sentencia del 15 de diciembre de 1983, sobre la Ley de Censo de Población (Volkszhlungsgsetz).

MIGUEL EKMEKDJIAN, Y CALOGERO PIZZOLO. Ob. Cit. pág.24.

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1.5.1. La autodeterminación informativa como derecho de tercera generación Incluimos en esta generación de derechos fundamentales -entre otros- el derecho a la mejor calidad de vida, el derecho a la defensa del ecosistema, el derecho de los pueblos al desarrollo, al progreso, a la explotación de los propios recursos, a la paz, a la autodeterminación, a la integridad regional. También está incluido el derecho a la protección de datos o libertad informática. Ellos son complementarios de los derechos de las dos generaciones anteriores, referidas a las libertades individuales y los derechos sociales. De este modo, estos derechos y libertades de la “tercera generación” se presentan, según lo destaca Pérez Luño, como una respuesta al fenómeno de la contaminación de las libertades (liberties pollution), término con el que algunos sectores de la teoría social anglosajona aluden a la erosión y degradación que aqueja a los derechos fundamentales, ante determinados usos de las nuevas tecnologías.19 El derecho a la protección de los datos es un derecho de reciente consagración. Por tal motivo, existe consenso en cuanto a su ubicación dentro del conjunto de la tercera generación de derechos, pese a un precedente contenido en la Constitución de Weimar, al cual nos referimos luego, que de atenderse lo colocaría dentro de los derechos de la segunda evaluación.20 1.5.2. Los datos y la información personal Cuando hablamos de datos nos referiremos a toda información personal que se encuentra en una base de registros, ya sea pública o privada y que cada persona tiene, incluso su derecho de disponer de ella para su protección. 1.5.2.1. Datos personales Se puede definir como datos personales a “la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables.21 La información parte de datos, entendidos estos como los antecedentes necesarios para llegar al conocimiento exacto de una cosa o para deducir las consecuencias legítimas de un hecho. Focalizado ello en el ámbito de la informática, el dato consistirá en la representación de una manera adecuada para su tratamiento por un ordenador. Y el modo adecuado de presentar la información en el caso será agrupar los datos en forma sistemática, esto es conformando una base. A su vez, cuando las bases están en su conjunto y se puede acceder a ellas en línea o desde una computadora, nos encontraremos con lo que se denomina “banco de datos”.22 Son datos personales el nombre, el sexo, nacionalidad, estado familiar, ocupación, entre otros. También se consideran datos personales la inscripción de una sociedad, los que surgen de una constitución, registro de una cooperativa, una fundación y datos propios 19

Ibíd. 25-26

PUCCINELLI, ÓSCAR. Ob. Cit. p.66.

ROBERTO CESARIO, citado por ÁLVAREZ, SARA GUADALUPE Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ, en: El habeas data como instrumento jurídico de protección al Individuo… Ob. Cit. p.63.

CARLOS ALBERTO GHERSI, Derecho Civil. Parte general, 3ª° Ed., (Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2002), p. 364.

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de una iglesia inscritos ante la autoridad respectiva. De esto se puede decir que los datos personales no son datos anónimos, sino datos nominativos, por estar referidos a un sujeto de derecho en particular. Asimismo, indican el camino para determinar quiénes pueden acceder o no a la información.23 1.5.2.2. Bases, bancos y registros de datos Roberto Cesario, previo a definir lo que debe entenderse por bases de datos, se refiere al concepto de “banco de datos” diciendo que este es un conjunto organizado de bases de datos, junto con el soporte físico (hardware) y el soporte lógico (software) para su explotación, tal como programas de almacenamiento y actualización y los programas de gestión, administración y aplicación. En relación con ello, una base de datos es un conjunto no redundante de datos organizados e interrelacionados de acuerdo con ciertas características comunes, en función de los posibles requerimientos de distinta aplicación.24 La norma constitucional no debe hacer diferencia alguna en cuanto a que los registros en cuestión estén en una base de datos pública o privada. La única salvedad está referida a que la base privada debe tener en mira la publicidad de aquellos. Los bancos de datos son depósitos electrónicos de datos y de información. Esto implica una organización, un sistema de manejo de datos; un control que permite a los usuarios ingresar al mismo de acuerdo a sus derechos de acceso. Una administración o manejo de datos; un diseño de la base de datos y de su estructura; así como la selección e implementación del software específico que organiza y recupera los datos almacenados en una base, lo que facilita el acceso al usuario. Los datos son las materias primas con las que se puede elaborar información. Pueden consistir en un conjunto orgánico, como un ensayo literario o una ley; o estar aislados como la cifra de un censo.25 En la práctica no suelen clasificarse los tipos de ficheros (manuales o informáticos), porque se pretende resolver la aplicación de los principios fundamentales de la denominada “libertad informática”, sobre la calidad del dato que se guarda o se transmite. A partir de allí se deriva su relación con el derecho a la intimidad y otras reglas y principios que se aplican a quienes trabajan sobre datos de las personas físicas y jurídicas. Osvaldo Gozaíni nos explica que registrar en el lenguaje jurídico, es transcribir en los libros de un registro público las resoluciones de la autoridad o los actos jurídicos de los particulares. Se registra cuando se deja señales de identificación de un lugar, cosa o personas. Y continúa diciendo que, un registro es el libro donde se apuntan datos o noticias, y tiene una diversidad de manifestaciones (v gr. Registro civil o Familiar, Registro de la Propiedad Inmobiliaria, Registro de la Propiedad Intelectual, Registro de 23

SARA GUADALUPE ÁLVAREZ, Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ. ob. cit. p.63.

24 ROBERTO CESARIO, citado por ÁLVAREZ, SARA GUADALUPE Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ, en: “El habeas data como instrumento jurídico de protección al Individuo…” Ob. Cit. p.62. 25

ALICIA PIERINI, VALENTÍN, LORENCES Y MARÍA TORNABENE, habeas data. Derecho a la intimidad, 2° Ed., (Editorial Universidad S.R.L., Buenos Aires, 2002), p.27.

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la Propiedad Industrial, entre otros). Finalmente, el maestro termina exponiendo que las bases de datos son el conjunto organizado de informaciones que han sido objeto de “tratamiento” o data mining (minería de datos), que permite realizar entrecruzamientos y prospecciones para interpretar los datos almacenados.26 1.5.3. Archivos públicos y archivos privados a) Públicos Son los registros que tiene el Estado para el almacenamiento de datos relativos a una actividad que, por seguridad jurídica, se debe mantener custodiada y con un respaldo documental. Pueden transferirse a terceros, y por lo general son informaciones que están disponibles a cualquiera sin más requisitos que la solicitud fundamentada.27 b) Privados Son los archivos que se conservan por personas físicas o jurídicas con una finalidad determinada. Si resultan para una simple información personal (v. gr. base de datos científica, archivos con perfiles sociales, record crediticios, entre otros) no afectan la intimidad, mientras no se logre identificar a persona alguna en particular (en cuyo caso, el afectado podría requerir el acceso a la base y solicitar explicaciones sobre la finalidad del registro).28 1.5.4. Las empresas de ventas de información crediticia Informar sobre la solvencia económica de alguien tiene en las operaciones financieras una importancia trascendente, porque disminuye el riesgo y facilita la toma de decisiones en la asignación de créditos. Los bancos de datos que se ocupan del tema tienen como objetivo informar a quien lo requiere, y paga por ese servicio, sobre el comportamiento comercial y crediticio de una persona o empresa. Las actividades de estas entidades son básicamente dos: la información sobre la solvencia económica y la relativa al cumplimiento y morosidad de obligaciones dinerarias. Mientras la primera se refiere a la capacidad económica de una persona, permitiendo al interesado tener una visión sobre la confiabilidad patrimonial; la restante amplía el historial al comportamiento adoptado para responder por los créditos tomados.29 1.5.5. Finalidad de los bancos de datos La finalidad de los bancos de datos es la asistencia informativa a las partes que se disponen a celebrar una operación de negocios, por lo general comercial, de contenido patrimonial, en la que habitualmente se establecen obligaciones crediticias. A través de dicha información, las partes tienen un mayor grado de conocimiento mutuo a fin 26

GONZAÍNI, OSVALDO ALFREDO. Ob. Cit. p.134

GONZAÍNI, OSVALDO ALFREDO. Ob. Cit. p. 137

ibíd. p.137.

29 GONZAÍNI, OSVALDO ALFREDO. Ob. Cit. p. 152-153.

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de regular ciertos aspectos del negocio, tales como el monto y las condiciones de cumplimiento.30 En este punto, la Sala de lo Constitucional ha determinado que los datos de solvencia patrimonial de las personas pueden incidir en el buen funcionamiento del tráfico económico, ya que influyen sobre la confianza de los operadores del mercado. Desde esta perspectiva, existe un interés legítimo en el conocimiento de datos que afectan la solvencia y situación económica de los particulares, cuando se establece o se pretende establecer una relación económica con una empresa, especialmente si el interesado en tal información ha de asumir, como consecuencia de la relación, un riesgo derivado de la concesión de crédito o de la realización de una inversión. Y la Sala continúa diciendo en dicha Sentencia que, podríamos concretar este interés legítimo en aspectos como: 1) evaluar el riesgo; 2) prevenir fraude; y 3) evitar la morosidad. Al mismo tiempo, el interés en la existencia de tales ficheros es un interés general, en tanto sirven como instrumento al servicio de la agilidad y seguridad de las transacciones comerciales, por ejemplo: facilitando el acceso rápido al crédito sobre la base de la existencia de ciertas garantías básicas para el prestamista.31 1.5.6. Límites a los bancos de datos Como muy bien sostiene el gran tratadista Osvaldo Gozaíni, la implementación de bancos de datos con archivos personales es un fenómeno difícil de impedir, de modo tal que, al menos, deben fijarse límites para su operatividad. El citado maestro sostiene que el primer aspecto a considerar es la creación del archivo y el potencial control que sobre él se puede ejercer. El segundo ha de establecer las reglas para autorizar su funcionamiento y fijar los derechos que tengan las personas para acceder y conocer las finalidades que tiene el almacenamiento de sus datos. El tercer problema se refiere a los principios que debe respetar el banco de datos para la guarda, recuperación, conservación, secreto y seguridad de la información que contiene.32 1.5.7. Información sensible Se denomina así a la información cuyo contenido se refiere a cuestiones privadas y cuyo conocimiento general puede ser generador de perjuicio o discriminación. Así, toda publicidad respecto de información relacionada con preferencias y comportamientos sexuales, religión, filiación, política o gremial y raza, encuadra exactamente en los parámetros a proteger para evitar que la información en cuestión sea borrada y/o evitada su publicidad, salvo que existan actividades claras de la persona que determinen que las cuestiones no son “sensibles” para ella, o que la misma se encargue de exponerlo públicamente. El presidente de una asociación que nuclea a homosexuales hace publica su condición de tal, razón por la cual dicha opción deja de ser privada o sensible 30 SARA GUADALUPE ÁLVAREZ, Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ, El habeas data como instrumento jurídico de protección al individuo contra el uso ilegal o indebido de sus datos personales en buros de crédito e instituciones financieras, (Tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, El Salvador, 2011), p.51. 31

Sala de Lo Constitucional, Sentencia de Amparo, Referencia 142-2012, dictada el día veinte de octubre de dos mil catorce.

GONZAÍNI, OSVALDO ALFREDO. Ob. Cit. p.180.

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en cuanto al conocimiento discriminador. Para cualquier otra persona, el registro de ese dato en sí mismo implica una “cuestión sensible” y privada, la cual debe ser resguardada y protegida. El derecho a la intimidad, al honor, a la imagen, a la identidad, a la libre elección sexual y al resto de derechos personalísimos que son inherentes a la esencia misma del hombre, deben preservarse y guardarse absoluto recelo, respeto y secreto, en idénticos términos a los que todo el mundo convino sobre la existencia del secreto bancario, del secreto profesional, del secreto de confesión, entre otros.33 Ampliando el elenco definido de datos sensibles -meramente ejemplificativo-, podría incluirse las enfermedades pasadas y presentes de un sujeto, estado de las relaciones con los hijos, parientes y amigos en general, origen del nacimiento de los hijos, hábitos domésticos, cuestiones relativas a la higiene personal e indumentaria íntima, defectos físicos o características personales de posible disimulación, cómo ser teñido del cabello, entre otros.34 1.5.8. Libertad de informar La libertad para informar implica un conjunto grande de derechos, entre los cuales están: 1) el derecho a conocer los hechos, que supone el amplio acceso a la información; 2) el derecho a los juicios, que supone la posibilidad de emitir una valoración sobre los hechos; 3) el derecho a comunicar libremente, que significa la libre transmisión de los hechos y de los juicios; 4) el derecho a la discusión pública; o sea, la posibilidad de amplio debate de las ideas, los hechos y los juicios; y 5) el derecho a manifestarse a través del ejercicio de la libertad de reunión, circulación, entre otros.35 Se debe precisar que el objeto sobre el que recae el derecho a la información no se limita únicamente a las noticias, sino que su objeto es más amplio, extendiéndose a datos, hechos, comentarios y juicios, cualquiera que sea la forma que revistan y el medio por el que se transmitan. Otro aspecto importante del derecho a la información es la difusión, que debe ser sin limitación de fronteras y por cualquier medio de expresión, circunstancia que implica reconocer la universalidad en la difusión de las informaciones. El derecho a la información también reconoce el derecho de todas las personas a tener acceso a la información de interés público, por lo que es obligación de todo Estado democrático no obstaculizar o restringir el ejercicio de ese derecho; así como es su responsabilidad facilitar el acceso a la información en poder de las distintas instituciones públicas. Esta es una modalidad clave mediante la cual se cumple el derecho a la información. En América Latina, la tendencia ha sido ampliar las funciones del Estado en la garantía de los derechos informativos, reconociendo que, además de garante, es una fuente de información, como lo resolvió la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Claude Reyes y otros vs. Chile, indicando que el art. 13 del Pacto de San José establece 33 PIERINI, ALICIA, VALENTÍN, LORENCES Y MARÍA TORNABENE. Ob. Cit. p.24. 34 GHERSI, CARLOS ALBERTO. Ob. Cit. p.387. 35 Ibíd. p.149-150

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el derecho de todas las personas a pedir información y la obligación del Estado de proveerla sin necesidad de acreditar un interés directo para obtenerla, o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción.36

CAPÍTULO II EL HABEAS DATA COMO GARANTÍA FUNDAMENTAL DEL DERECHO A LA INTIMIDAD 2.1. Origen etimológico del término Cuando se habla de habeas data, se nos viene a la mente, por similitud en su vocablo, la figura del habeas corpus. Y es que el habeas data es un híbrido de voces. La primera palabra tomada del latín “hábeas” que significa “tráiganse”; y el segundo tomado del inglés “data que significa “dato”. Podemos decir, entonces, que así como el habeas corpus intenta traer el cuerpo de la persona de que se trata la acción, el habeas data presupone traer el cuerpo de la persona de que se trata la acción. El habeas data presupone traer los datos sobre una persona, que estén almacenados en una base de datos o un registro, bien sea este automático o no (para el segundo de los casos, en alguna parte se ha denominado como habeas scriptum).37 2.2. Origen de la protección de datos Europa El hábeas data es de origen relativamente reciente, si se lo compara con otras garantías fundamentales. Corresponde al Parlamento de Land de Hesse, en la República Federal de Alemania, el mérito de haber promulgado el primer texto legal de protección de datos: Datenshutzdel, 7 de octubre de 1970. Posteriormente, esta ley daría origen a una ley federal de fecha 27 de febrero de 1977. También corresponde a una primera etapa la Data Lagsueca, del 11 de mayo de 1973. En esta norma se establece el principio de la publicidad de los bancos de datos personales informatizados, mediante un Registro abierto a la consulta de las personas en él incluidas.38 En Suecia, la norma que protege los datos es de 11 de mayo de 1973. En los Estados Unidos, se reguló el tema particular en la Privacy Act de 1974, que protege el derecho de intimidad y tuvo su antecedente en la protección ocasionada por el caso Watergate.39 Desde el punto de vista del reconocimiento constitucional, corresponde destacar lo dispuesto por la constitución de Portugal, de 1976, que en su artículo 35 establece el derecho: 1) a conocer las informaciones que les conciernen almacenadas en archivo, su finalidad y la posibilidad de rectificarlas o actualizarlas; 2) a que la informática no 36 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR, FABIOLA MARTÍNEZ Y GIOVANNI A. FIGUEROA (coordinadores), Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo I. Ob. Cit. p.342. 37

DAYSI ASTRID ALFARO ESCOTO Y NELSON ARMANDO, VAQUERANO GUTIÉRREZ, “El habeas data: la autodeterminación sobre las informaciones personales”, (Tesis de Grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, El salvador, 2000), p.69.

38 EKMEKDJIAN, MIGUEL Y CALOGERO PIZZOLO. Ob. Cit. pp.32-33. 39 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Ob. Cit. p.72.

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sea utilizada para el tratamiento de datos sensibles; es decir, referentes a convicciones políticas o religiosas o a la vida privada, salvo que se trate de datos no identificables con fines estadísticos; 3) a que fuera atribuido a los ciudadanos un número nacional único de identificación.40 La Constitución española de 1978 establece en su art. 18.4 que la ley limitará el uso de la informática, para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos, así como el pleno ejercicio de sus derechos. En su art. 105 b tutela el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de la persona. El primero de los artículos citados originó un gran debate doctrinario respecto a si se establecía o no en él, un derecho fundamental sobre el uso de la información personal. Otras constituciones que han incorporado disposiciones sobre la protección de la intimidad personal, con respecto al almacenamiento y revelación de datos personales son las de los Países Bajos de 1983 (art. 10); Hungría 1989 (art. 59.1) y Suecia de 1990 (art.3).41 América Latina Varias Constituciones latinoamericanas han incluido de manera expresa disposiciones relativas a la protección de datos personales. Así, cabe mencionar, a manera de ejemplo, algunas constituciones provinciales de la República de Argentina que han incluido cláusulas relativas a la informática, derechos de acceso, rectificación y actualización: La constitución de la Roja (1986) establece que: La Ley limitará el uso de la informática para preservar el honor, la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.42 La Constitución de San Juan (1986) prevé que todo ciudadano tiene derecho a tomar conocimiento de lo que de él conste en forma de registro y de la finalidad a que se destinan las informaciones, pudiendo exigir la rectificación de datos, así como su actualización. No se puede utilizar la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones políticas, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se destine para fines estadísticos no identificables. La Constitución de Córdoba, en términos similares a los citados anteriormente, contempla que: toda persona tiene derecho a conocer lo que de él conste en forma de registro, la finalidad a que se destina esa información y a exigir su rectificación y actualización. Dichos datos no se pueden registrar con propósitos discriminatorios de ninguna clase, ni ser proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un interés legítimo. La ley 40 FLORES DAPKEVICIUS, RUBÉN. Ob. Cit. p.72. 41

EKMEKDJIAN, MIGUEL Y CALOGERO PIZZOLO. Ob. Cit. pp.38-39.

42 MARÍA MAGDALENA GAVIDIA VALLADARES, y MARTHA GUADALUPE PÉREZ BARAHONA, La Necesidad de Crear una Ley que Regule el habeas data como mecanismo de protección de datos personales en El Salvador, (Tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, El Salvador, 2012), p.16.

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reglamenta el uso de la informática para que no se vulneren el honor, la intimidad personal y familiar y el pleno ejercicio de los derechos.43 Los maestros Ekmedjian y Pizzolo exponen que la denominación del instituto proviene de la Constitución brasileña de 1988, que lo regula en su art. 5, inc. LXXII, que expresa se concederá habeas data: a) para asegurar el conocimiento de información relativo a la persona que lo pide, que consten en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter público; b) para la rectificación de datos cuando no se prefiera hacerlo proceso reservado o administrativo. El trámite de habeas data es el del “mandato de segurança” (acción de amparo), conforme al inc. LXIX del mismo art. 5 de la constitución brasileña. Esta constitución tomó la denominación de la ley 824 del Estado de Rio de Janeiro.44 En efecto, la Constitución brasileña de 1988 es la primera en introducir la acción de habeas data, que se ocupa de garantizar el derecho de los ciudadanos al acceso y rectificación de sus datos personales en posesión de terceros. Esta figura influyó en su entorno geográfico y se encuentra hoy en países como Argentina, Ecuador, Perú, Paraguay, Uruguay y Venezuela. Posteriormente, en 1999, Chile es el primero en emitir una ley de protección de datos; mientras que Argentina con su ley de 2000, es el país que más ha desarrollado el derecho en América Latina. La razón por la que surge en Latinoamérica se vincula con motivos de orden geopolítico, a sociedades que salían de regímenes militares a partir de la década de 1980, y relacionadas con el autoritarismo con el que se manejaba la información como instrumento de represión política. En ese sentido, surge la acción de habeas data con la finalidad de proporcionar al ciudadano la facultad de conocer directamente sus datos personales y, en caso de ser necesario, rectificar la información almacenada en bases de datos.45 2.2.1. La era tecnológica Hasta la aparición de la computadora, la recopilación de la información personal se realizaba en forma manual, sistema que proporcionaba mayor seguridad para los fines del manejo y uso de los datos. A partir de la década de los 60, con el avanzado y rápido desarrollo de la tecnología informática, comienza a usarse el procedimiento electrónico para el procesamiento de la información, incrementándose, de esa manera, las violaciones a los derechos de los individuos y empresas relacionados con los datos personales, algo que afecta la seguridad privada. Esta violación de la privacidad se agudiza más aún con la creación de las “autopistas de la información”, redes de computadoras que ofrecen información y registran simultáneamente en forma subrepticia u oculta los sitios recorridos en la red mundial de computadoras por los 43 GAVIDIA VALLADARES, MARÍA. Ob. Cit. p.17. 44 EKMEKDJIAN, MIGUEL Y CALOGERO, PIZZOLO. Ob. Cit. p.39. 45 EDUARDO FERRER MAC-GREGOR, FABIOLA MARTÍNEZ Y GIOVANNI A. FIGUEROA, Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo II, 1ª° Ed., (Poder Judicial de la Federación, Universidad Nacional Autónoma de México Instituto de Investigaciones, México D. F., 2014), pp.685-686.

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navegantes, con el fin de obtener datos sobre el área de interés que consultan y sobre los bienes o servicios que adquieren.46 Como muy bien apuntan los maestros Miguel Ekmekdjian y Calogero Pizzolo, el derecho a la protección de datos es una reacción, una defensa frente al avance de la informática. Su estructura conceptual actual ésta concebida en la era tecnológica. A ella le debe su existencia, y en disputa con ella pretende devolver al individuo la dimensión de su privacidad amenazada y, en muchos casos, arrebatada.47 Como afirma Pérez Luño, en la actualidad, la posibilidad de acumular cantidades ilimitadas de datos que afectan a circunstancias personales, de almacenarlos ordenadamente, de recuperarlos de forma inmediata y de transmitirlos sin problemas de distancia, ha generado un tipo de domino que era desconocido en etapas anteriores, que de manera premonitoria Orwell entrevió en su ya citada novela de 1984. En las sociedades informatizadas del presente, el poder ya no reposa sobre el ejercicio de la fuerza física, sostiene el autor español, sino sobre el uso de información que permite influir y controlar la conducta de los ciudadanos, casi sin necesidad de recurrir a medios coactivos. Por ello, la libertad personal y las posibilidades reales de intervenir en los procesos sociales, económicos o políticos se hallan determinados por el acceso a la información.48 La era tecnológica colocó al individuo de nuestro tiempo frente a la tecnología, en la misma disyuntiva que la era moderna encontró a los revolucionarios franceses al antiguo régimen, al proclamar que “los hombres nacen y viven libres e iguales en derechos”. Se reconocía la libertad mutuamente, en tanto se considerasen sujetos de derecho, o el despotismo de los liberticidas acabaría por anularlos como individuos. En consecuencia, el determinado uso de ciertas tecnologías contribuyó a la conformación de un nuevo término en la era tecnológica: el de “la libertad informática”. Este nuevo derecho tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a la información que les concierne, archivada en bancos de datos. Esto es el habeas data, un instrumento para controlar la calidad de ello, corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer de su posible transmisión.49 2.3. Diferencias con el habeas corpus La figura del habeas corpus tiene fuerte influencia en el habeas data. No se trata únicamente de aplicar similitudes de nombre, sino de señalar que, así como una persona tiene derecho a la plenitud de su libertad corporal, también se debe reconocer el derecho a disponer de sus propios datos, sea como atributos de la personalidad o en su calidad de ciudadano que lo convierte en ser social. La libertad consecuente 46

IVETTE ROCÍO ARAUJO VELÁSQUEZ, El habeas data como recurso frente a la violación de la autodeterminación informativa en El Salvador, (Tesis de grado, Facultad de Ciencias y Humanidades, Universidad de El Salvador, San Salvador, El Salvador, 2009), p.17.

EKMEKDJIAN, MIGUEL Y CALOGERO, PIZZOLO. Ob. Cit. p.22.

48 ANTONIO PÉREZ LUÑO, citado por EKMEKDJIAN, MIGUEL ÁNGEL Y CALOGERO PIZZOLO, en: habeas data. El derecho a la intimidad fa la revolución informática. Ob. Cit. p. 22. 49

EKMEKDJIAN Y CALOGERO PIZZOLO. Ob. Cit. p.23.

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caracteriza ambos derechos, y por sí mismo es un poder del hombre sobre la naturaleza y sobre la sociedad para oponerse a cualquier acción que posibilite un límite a su condición natural. Por ello, la libertad tiene una connotación que excede la libertad física, de movimientos o de defensa, para evitar detenciones arbitrarias o prisiones sin causas o, en definitiva, de cualquier cercenamiento al derecho humano. La libertad también se ocupa de otras situaciones subjetivas de la naturaleza defensiva, como son la libertad de expresión, de información, de conciencia, de religión y de culto, de asociación, entre otras, las que potencialmente pretenden anular las restricciones a través de acciones precisas como son los procedimientos constitucionales. El habeas data sirve a la defensa del hombre en la era informática, así como el habeas corpus puso límites al Estado para consagrar la libertad física o de movimiento de las personas.50 El tratadista Pérez Luño sostiene que el habeas corpus surge como réplica frente a los fenómenos abusivos de privación de la libertad física de la persona, que había conturbado a la antigüedad y al medioevo proyectándose a través del absolutismo hasta las diversas manifestaciones totalitarias de nuestros días. El habeas corpus aparece como un recurso procesal por el que se le solicita al juez que se dirija al funcionario que tiene una persona detenida y la presente ante él. Se trata, por tanto, de una garantía judicial específica para la tutela de la libertad personal. Al cotejar el habeas corpus y el habeas data, se comprueba una inicial coincidencia en lo referente a su naturaleza jurídica. En ambos casos no se trata de derechos fundamentales, stricto sensu, sino de instrumentos o garantías procesales de defensa de los derechos a la libertad personal. En el caso del habeas corpus, de la libertad informática en lo concerniente al habeas data. El habeas corpus y el habeas data representan, además, dos garantías procesales de aspectos diferentes de la libertad. Así, mientras el primero se circunscribe a la dimensión física y externa de la libertad, el segundo tiende a proteger prioritariamente aspectos internos de la libertad: la identidad de la persona, su autodeterminación, su intimidad. Aunque no debe soslayarse que en las sociedades informatizadas actuales, también la libre actuación pública de los ciudadanos se halla condicionada por sus posibilidades de acceso a la información.51 2.4. Definición de habeas para el gran maestro uruguayo Dapkevicius, la acción de habeas data es el derecho que asiste a toda persona, identificada o identificable, a solicitar la exhibición de los registros, públicos o privados, en los cuales están incluidos sus datos personales o los de su grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud; eso incluye la rectificación, la supresión de datos inexactos u obsoletos, o que impliquen discriminación. Por ejemplo, afiliación a un partido político, creencia religiosa, entre otros.52 50 GOZAINI, OSVALDO ALFREDO. Ob. Cit. p.17. 51

GOZAINI, OSVALDO ALFREDO. Ob. Cit. pp.17-18.

52 DAPKEVICIUES FLORES, RUBÉN. Ob. Cit. p.6.

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Por su parte, los tratadistas Miguel Ekmekdjian y Calogero Pizzolo sostienen que la acción de habeas data se define como el derecho que asiste a toda persona, identificada o identificable, a solicitar judicialmente la exhibición de los registros, públicos o privados, en los cuales están incluidos sus datos personales o los de su grupo familiar, para tomar conocimiento de su exactitud; eso incluye la rectificación, la supresión de datos inexactos u obsoletos que impliquen discriminación (v. gr., la confesión religiosa, si el registro no tiene por objeto constatar tal situación). Esta herramienta tiende a proteger a la persona contra calificaciones sospechosas incluidas en registros (especialmente estatales, aunque también pueden serlo privados), que, sin darle derecho de contradecirlas, puedan llegar a perjudicarle de cualquier modo.53 El habeas data se define como: la acción constitucional que asiste a toda persona identificada o identificable a solicitar judicialmente la exhibición de los registros públicos o privados, en los cuales están incluidos sus datos personales o los de su grupo familiar para tener conocimiento de su exactitud; a requerir la rectificación, la suspensión de datos inexactos u obsoletos incluyendo aquellos que impliquen discriminación.54 2.5. Naturaleza jurídica del habeas data En cuanto a la naturaleza jurídica del habeas data no hay acuerdo unánime en la doctrina, y existen algunos que sostienen se trata de un derecho y una garantía; otros lo visualizan como una acción o un mecanismo constitucional. Así, para algunos el habeas data no está referida a una situación relacionada con lo corporal o ambulatorio como la libertad personal, sino que alude al interés del magistrado y de las personas de conocer en forma directa la registración de los hechos; es decir, “el dato” o la “información”. De ahí la posibilidad de ordenar la remisión de los registros o archivos de datos para constatar la autenticidad o corrección de lo expresado.55 Lo cierto es que la naturaleza jurídica del habeas data depende, en realidad, de la forma en que ha sido programado en cada ordenamiento jurídico. Si bien es más común encontrarlo diseñado como acción o proceso y, más precisamente, como proceso constitucional (Brasil, Paraguay, Perú, Argentina), lo cierto es que también ha sido insertado como un derecho constitucional (Colombia).56 2.6. El habeas data como garantía fundamental de tercera generación Partiendo de la constatación de que el habeas data es una garantía de tercera generación, en tanto es una garantía que protege algunos derechos que han evolucionado, corresponde definirlos como aquellos que intrínsecamente son, a la vez individuales 53 EKMEKDJIAN, MIGUEL Y CALOGERO PIZZOLO. Ob. Cit. pp.1-2. 54 ÁLVAREZ, SARA GUADALUPE Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ. Ob. Cit. p.3. 55

PIERINI, ALICIA, VALENTÍN, LORENCES Y MARÍA TORNABENE. Ob. Cit. p.23.

56 MARÍA ELENA HERNÁNDEZ LEÓN Y ROSA ARLENY TAMAYO LARÍN, El habeas data como mecanismo de protección de derechos relacionados con la autodeterminación informativa ante el tratamiento automatizado de datos personales, (Tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, El Salvador), p.148.

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y colectivos. Por ejemplo, el derecho a la paz, a un ambiente saludable, al acceso, a la rectificación, a la verdad, entre otros.57 Ante la revolución informática, han aparecido los derechos humanos de la libertad informática, derecho de tercera generación, protegido por garantías de tercera generación: el habeas data.58 2.7. Finalidad y objeto del habeas data El habeas data tiene por finalidad impedir que en los bancos o registros de datos se recopile información respecto de la persona titular del derecho que interpone la acción, cuando dicha información esté referida a aspectos de su personalidad que se encuentren directamente vinculados con su intimidad, no correspondiendo encontrarse a disposición del público o ser utilizados en su perjuicio por órganos públicos o entes privados, sin derecho alguno que sustente dicho uso. Se trata, particularmente, de información relativa a la filiación política, ideas religiosas, militancia gremial, desempeño laboral, participación académica, entre otros.59 El maestro Dapkevicius sostiene que el objeto del habeas data es amplio y, probablemente, seguirá evolucionando de acuerdo con lo que suceda en la sociedad, especialmente en la tecnología. En ese sentido, el gran jurista argentino sostiene que el habeas data permite: a) Que un individuo pueda acceder a la información que sobre él exista en un banco de datos. b) Que se rectifiquen los que son inexactos. c) Que se asegure la confidencialidad y no divulgación de cierta información, y se evite su conocimiento por terceros. d) Exigir la supresión de la información sensible que exista en los bancos de datos de que se trate.60 El doctor Liévano Chorro afirma que el habeas data es un “Instituto Jurídico Procesal”, cuyos objetivos específicos son: el acceso a la información, viabilizando el derecho que tiene la persona de saber qué se dice de ella en el registro, actualizar los datos registrados, la corrección de datos inexactos, de rectificar información desacertada y la eliminación de información denominada sensible, que, aunque sea cierta, la persona tiene derecho a que sea excluida.61 57 DAPKEVICIUES FLORES, RUBÉN. Ob. Cit. p.65. 58 ROBERTO CESARIO CITADO POR DAPKEVICIUS FLORES, RUBÉN EN: AMPARO, habeas corpus y habeas data. Ob. Cit. p.65. 59 JUAN CARLOS HITTERS, Citado por MARCELA I. BASTERRA, en: El hábeas data, en AA. VV., Derecho Procesal Constitucional, Coordinador Pablo Luis MANILI, 1ª Ed., (Editorial Universidad, Ciudad de Buenos Aires, 2005), p.145. 60

Marcela I. BASTERRA. Ob. Cit. p.73.

JOSÉ GERARDO, LIÉVANO CHORRO, citado por ÁLVAREZ, SARA GUADALUPE Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ, en: “El habeas data como instrumento jurídico de protección al individuo…” Ob. Cit. p.12.

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Por su parte, Óscar Puccinelli, en este punto nos expone, a partir de un estudio del habeas data en los países indo iberoamericanos, que hay dos tipos de habeas data con finalidad propia: el “habeas data propio” y el “habeas data impropio”. El primero tutela el derecho a la autodeterminación informativa y todo el conjunto de principios y derechos que podrían ser vulnerados por el tratamiento de información nominativa. El segundo, por su parte, protege el derecho de acceso a la información pública como medio de garantía de los más variados derechos, y en especial el derecho de informarse, cuyo ejercicio favorece el cumplimiento de los principios republicanos de publicidad de los actos de Gobierno y de responsabilidad por ellos, y el fortalecimiento del sistema democrático.62 2.8. Derechos tutelados por el habeas data como garantía del derecho a la autodeterminación informativa El habeas data es un proceso constitucional especializado en la protección de los derechos de quienes se encuentran registrados en bancos de datos, sean públicos o privados, que pueden contener información desactualizada, falsa, equivocada, o sensible; permitiendo al agraviado, a través de esta acción, lograr el conocimiento, la modificación, la eliminación o reserva de los datos existentes. Esto con el fin de tutelar la esfera personal de perturbaciones externas no deseadas, al garantizar, de manera fundamental, la privacidad o intimidad personal, protegiendo a la persona frente al almacenamiento, registro y utilización de datos.63 2.9. Derecho de acceso a la información Es el derecho reconocido a todo ciudadano de poder acceder a la base de datos, en la que supone que figura información relativa a su persona, a fin de poder tomar conocimiento de ella.64 Los consumidores o clientes tienen derecho a conocer toda la información que de ellos mantengan o manejen los agentes económicos y las agencias de información de datos. Para ello, las agencias de información deberán contar con centros de atención al menos por región, para efectos de que las personas interesadas puedan consultar la información. La agencia de información de datos correspondiente deberá proveer de forma escrita, en el momento en que se le solicita, la información al consumidor o cliente, previo requerimiento realizado de forma verbal o escrita; así como darle a conocer qué entidades acreedoras tuvieron acceso a su historial de crédito.65 El derecho de acceso a la información es aquel que permite a los afectados averiguar el contenido de la información que a ellos se refiere, cuando esta aparece registrada en un banco de datos, sea manual o automatizado. La persona que está en poder de la información puede hacer efectivo el requerimiento de varias maneras.66 62

PUCCINELLI, ÓSCAR. Ob. Cit. p.219.

ÁLVAREZ, SARA GUADALUPE Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ. Ob. Cit. p.23.

64 SALGADO, ALÍ JOAQUÍN Y, ALEJANDRO CÉSAR VERDAGUER. Ob. Cit. p.330. 65

ÁLVAREZ, SARA GUADALUPE Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ. Ob. Cit. p.71.

EKMEKDJIAN, MIGUEL Y CALOGERO, PIZZOLO. Ob. Cit. p.67.

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Herrán Ortiz dice que lo verdaderamente trascendental en este derecho, es que el afectado tenga constancia de la información relativa a sus datos personales registrados, de un modo claro, completo y exacto, de suerte que se procure al afectado el conocimiento de aquellos aspectos fundamentales del tratamiento automatizado de sus datos, para poder ejercitar una defensa de sus derechos con ciertas garantías jurídicas.67 Asimismo, los maestros Ángel Ekmekdjian y Calogero Pizzolo68 consideran que también procede el derecho a acceso en relación con datos nominativos (v. gr., de acceso con respecto a datos económicos o de marketing que indican estadísticas sobre el consumo o preferencias de los consumidores hacia ciertos productos). En principio, los datos no nominativos no afectan a la intimidad; sin embargo, es posible que existan datos nominativos indirectos que permitan la identificación individual69 y, a la postre, resultan nominativos. 2.9.1. Derecho a conocer Consiste en saber dónde se encuentra registrada la información personal del individuo, y en la actualidad se logra su protección mediante la acción del habeas data, cuando se solicita que los titulares del registro o bancos de datos transmitan información sobre el individuo.70 Implica que cada ciudadano tiene el derecho de saber en qué ficheros informáticos existen datos acerca de su persona.71 Toda persona tiene derecho a conocer qué información relativa a la misma ha sido suministrada a terceros.72 2.9.2. Derecho de rectificación Este surge cuando existe un error en el dato obrante en el registro.73 Es utilizado cuando la información es errónea; es decir, la que una vez transmitida provoca un dato incierto por ser ajeno a la realidad. Es la posibilidad de que el titular afectado se encuentre con los datos sobre su persona, existentes en ellos, sean incorrectos, inexactos u obsoletos. Un estudio de la autoridad nacional francesa ha dicho que el derecho a rectificar constituye un complemento de acceso.74 67 ANA ISABEL HERRÁN ORTIZ, citada por CRUZ MARTÍNEZ, ANA MARÍA, CLARISA DE LOS ÁNGELES, VILLALTA, y EVER DE JESÚS, LÓPEZ, en: Protección jurídica de datos de las personas naturales frente a la divulgación de sus referencias crediticias, Tesis de grado, (Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, El Salvador, 2005), p.45. 68

EKMEKDJIAN, MIGUEL Y CALOGERO, PIZZOLO. Ob. Cit. p.68.

Los maestros EKMEKDJIAN Y PIZZOLO, citan como ejemplos el hecho de que se dé algún tipo de revelamiento sobre el consumo de determinados métodos anticonceptivos.

70 MARLON ISIDRO NIETO GARCÍA, GABRIELA PALACIOS Y SILVIA VÁSQUEZ. Ob. Cit. p.44. 71

RICARDO A GUIBOURG, JORGE ALLENDE Y ELENA CAMPANELLA, Manual de Informática Jurídica, sin Ed., (Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996), p.265.

ALÍ JOAQUÍN SALGADO, Y, ALEJANDRO CÉSAR VERDAGUER Ob. Cit. p.331.

73 Ibíd. 74

NÉSTOR PEDRO y SAGUES, MARÍA MERCEDES SERRA, citada por EKMEKDJIAN, MIGUEL Y CALOGERO, PIZZOLO, en: Protección jurídica de datos de las personas naturales frente a la divulgación de sus referencias crediticias. Ob. Cit. p.47.

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Una consecuencia del derecho a registros y bancos de datos, públicos o privados, manuales o automatizados, es la posibilidad de que el titular afectado se encuentre con que los datos sobre su persona, existentes en ellos, sean incorrectos, inexactos u obsoletos. En el primer sentido, un estudio de la autoridad nacional francesa ha dicho que el derecho a rectificar constituye un complemento al derecho de acceso. Al igual que el derecho a conocer y el derecho de acceso, el habeas data es el vínculo para alcanzar esa finalidad. A través de él se puede lograr la rectificación de todos aquellos datos personales que, ajenos a la realidad, ocasionan o pueden ocasionar un perjuicio al afectado. El ejercicio a rectificar tiene como meta los datos personales “reales”, y no a meros juicios de valor o comentario fundados en aquellos.75 Cuando un dato ha sido mal informado o erróneamente registrado, el interesado ha de tener la posibilidad de rectificar la inexactitud. Mientras se determina si el dato es exacto o inexacto, debería disponerse su bloqueo.76 Así, por ejemplo, si una información proveniente de un sistema que suministra datos acerca de la factibilidad de otorgar créditos dentro de una cámara comercial determinada, estableciese que tal persona es un “deudor inhabilitado” y ello obedeciese a que se encuentra inhabilitado para operar con el sistema, pero que no es inhabilitado en términos jurídicos, o en el caso que una persona figura como deudora de un crédito que pagó con posterioridad al registro, esa información es atrasada, y el deber de corrección es del encargado del archivo, de oficio, o a requerimiento expreso del interesado.77 2.9.3. Derecho de actualización La actualización de los datos pretende agregar información antes que rectificar la existente; por eso, la doctrina divide o clasifica esta modalidad como habeas data aditivo segmentado en subtipos: actualizador, que persigue renovar el dato caduco; e inclusorio, que pretende incorporar al registro más información.78 2.9.4. Derecho de confidencialidad de los datos Todas las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que tengan acceso a cualquier información relacionada con el historial de crédito, deberán guardar la debida reserva sobre dicha información y, en consecuencia, no podrán revelarla a terceras personas, salvo que se trate de autoridad competente o información comprendida en las operaciones ordinarias dentro del giro de las agencias de información.79 La información que también está protegida por este derecho es la llamada información sensible, que la reconocen algunas legislaciones, tal es el caso de la Ley 25.326 de Argentina. Esta información no puede circular sin permiso expreso; es decir, solo se permite su acceso a las personas autorizadas. Los autores Valentín Lorences, Pierini y 75 EKMEKDJIAN, MIGUEL Y CALOGERO, PIZZOLO. Ob. Cit. p.69. 76 GUIBOURG, RICARDO A., JORGE ALLENDE Y ELENA CAMPANELLA. ob. cit. p.265. 77 CRUZ MARTÍNEZ, ANA MARÍA, CLARISA, VILLALTA Y EVER D. Ob. Cit. p.48. 78 Ibíd. 79 ÁLVAREZ, SARA GUADALUPE Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ. Ob. Cit. p.70.

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Tornabene, refiriéndose a la reserva de los datos, escriben que se trata de que aquí la información contenida resulte correcta y también su origen.80 2.10. Subtipos de habeas data En este punto he de aclarar que la siguiente clasificación o subtipos de habeas data no corresponde por completo a nuestra legislación salvadoreña, sino que más bien, responde a la normativa de países extranjeros como es el caso de la Constitución de la República Argentina, pues del artículo 43 de dicha carta magna se sustraen, en más o menos acertada medida, las siguientes especies de habeas data. a) Habeas data informativo Procura solamente recabar información obrante en registros o bancos, presentando a su vez tres subespecies: 1) Exhibitorio: tiene por finalidad tomar conocimiento de los datos; responde a la pregunta: ¿qué se registró? 2) Finalista: la pregunta es para qué y para quién se registran los datos. 3) Autoral: su propósito es inquirir acerca de quién obtuvo los datos que obran en el registro; puede auscultar acerca del productor, el gestor o el distribuidor de datos.81 b) Habeas data aditivo Por medio de esta acción solicitamos que se agregue un dato que no está en el registro o banco ante el que iniciamos la misma.82 Su basamento es agregar más datos a los que constan (incorporación del nombre y dirección de un hotel omitido en la lista turística, que se agreguen los antecedentes de un docente o funcionario, entre otros).83 c) Habeas data rectificador El objetivo de este tipo es el de corregir o sanear informaciones falsas, aunque también podría abarcar a las inexactas o imprecisas, respecto de las cuales es factible solicitar determinadas modificaciones, especialmente cuando los datos son registrados de manera ambigua o pueden dar lugar a más de una interpretación (v. gr., si por virtud de una información proveniente de un sistema que suministra datos comerciales a los efectos del otorgamiento de créditos, se estableciera que determinada persona, cuya información es solicitada, es un “deudor inhabilitado”, pero ello respondiera a que se 80 ALICIA PIERINI, VALENTÍN LORENCES Y MARÍA TORNABENE, citados por CRUZ MARTÍNEZ, ANA MARÍA CLARISA DE LOS ÁNGELES VILLALTA, y EVER DE JESÚS, LÓPEZ, en: Protección jurídica de datos de las personas naturales frente a la divulgación de sus referencias crediticias. Ob. Cit. p.49. 81

GHERSI, CARLOS ALBERTO. Ob. Cit. p.372.

82 MARCELA I. BASTERRA. Ob. Cit. p.147. 83 GHERSI, CARLOS ALBERTO. Ob. Cit. p.372.

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considera inhabilitado a los fines del sistema, no a que sea inhabilitado en términos jurídicos).84 Se interpone, para el caso de que se trate, un dato “falso” en los términos constitucionales, que solicitamos que se cambie por el dato verdadero.85 d) Habeas data preservador o reservador El dato es cierto, pero se quiere asegurar la “confidencialidad” para uso estrictamente personal o específico.86 Está previsto para los casos en que el dato sea verdadero y que no haya obstáculos a la conservación del mismo. Sin embargo, el juez interviniente puede ordenar al banco de datos su “confidencialidad”.87 e) Habeas data cancelatorio o de supresión Se refiere a la información sensible; se pretende suprimir la información.88 Se suprimen los datos, para evitar que sean usados con fines discriminatorios o en forma abusiva. Se refiere a los que se han dado en llamar “datos sensibles.89 En ese sentido, el maestro Sagües entiende que la eliminación procede en los casos en que se trate de datos denominados “sensibles”, y menciona que no existe una regla fija acerca de cuándo es procedente un habeas data para “reservar”, ni cuándo el contenido peligroso de esa información es tan grande que corresponde borrarla. El criterio delimitante varía según cada sociedad y su momento histórico, pues otros datos que no eran vistos como nocivos, asumen hoy, en ciertas comunidades, rasgos tan altamente negativos que parece indispensable eliminarlos.90 2.10.1 El habeas data financiero Se denomina habeas data financiero el derecho que tiene todo individuo a conocer, actualizar y rectificar su información personal comercial, crediticia y financiera, contenida en centrales de información públicas o privadas, que tienen como función recopilar, tratar y circular esos datos con el fin de determinar el nivel de riesgo financiero de su titular. Debe advertirse que esta es una clasificación teórica que no configura un derecho fundamental distinto, sino que simplemente es una modalidad de ejercicio del derecho fundamental, autónomo y diferenciable, al habeas data.91 84 PUCCINELLI, ÓSCAR. Ob. Cit. pp.222-223 85 MARCELA I. BASTERRA. Ob. Cit. p.147 86

Ibíd. p. 147.

GHERSI, CARLOS ALBERTO. Ob. Cit. p. 373.

Ibíd.

89 MARCELA I. BASTERRA. Ob. Cit. p. 147. 90 NÉSTOR PEDRO SAGÜES, citado por PUCCINELLI, ÓSCAR, en: El habeas data en Indo Iberoamérica, sin Ed., (Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1999), Ob. Cit. p. 80. 91

ALEJANDRO CRUZ RAMÍREZ, citado por ÁLVAREZ, SARA GUADALUPE Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ, en: “El habeas data como Instrumento Jurídico de Protección al Individuo…” Ob. Cit. pp.43-44.

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El habeas data financiero tiene los siguientes objetivos, y los primeros tres son referentes al derecho de acceso al habeas data: 1) tener conocimiento de la entidad financiera acerca de la última calificación asignada al comportamiento del cliente solicitante; 2) conocer de la entidad financiera las razones del encuadre calificativo por las que calificó al cliente solicitante, de acuerdo con los parámetros establecidos; 3) conocer las demás calificaciones asignadas, ya sea de otras entidades bancarias o de la misma entidad. El cuarto objetivo que propone el habeas data financiero se relaciona con la finalidad de actualizar datos pasados; es decir, que el cliente pueda solicitar a la entidad financiera la actualización de la clasificación. El quinto objetivo se refiere a que el cliente puede solicitar la rectificación de la clasificación cuando ha incurrido en un error. Finalmente, el sexto objetivo se refiere a la potestad del cliente de solicitar la exclusión de una calificación o monto asignado, con el fin de eliminar datos falsos de acuerdo con el quinto objetivo.92

CAPÍTULO III EL RECONOCIMIENTO DEL HABEAS DATA COMO UNA GARANTÍA FUNDAMENTAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SALVADOREÑO 3.1. Reconocimiento jurisprudencial del habeas data en El Salvador Antes de referirnos a las sentencias que se verán a continuación, es importante evacuar algunas cuestiones sobre el habeas data en El Salvador. Y es que a lo largo de esta investigación hemos ya comprendido que la protección de datos personales se ventila como una garantía a través del derecho a la intimidad por medio del recurso de amparo, debido a que en la medida que avanzamos tecnológicamente, es considerable ponernos a pensar en una ley autónoma que regule el procedimiento del habeas data. Decimos esto porque en vista de que como sociedad nos enfrentaremos cada día a nuevas tecnologías innovadoras y dado que el derecho no puede quedarse atrás, de esta manera el derecho muta para poder estar al alcance de los nuevos acontecimientos jurídicos actuales por resolver. 3.1.1. DICOM, CENTROAMÉRICA S. A de C. V. Y GENERAL AUTOMOTRIZ, Amparo N° 1182002 La jurisprudencia establecida por la Sala de lo Constitucional en la sentencia de Amparo con referencia N° 118-2002, ya antes referida, ha establecido que el habeas data constituye el mecanismo o instrumento que protege al individuo contra el uso ilegal o indebido de los datos personales de un individuo, por parte de entidades públicas o privadas, tutelando de una forma eficaz el derecho a la autodeterminación informativa. De tal manera, que constituye una garantía cuyo fundamento en la normativa constitucional responde a la necesidad de los sujetos de proteger sus derechos ante la amenaza del acceso y uso indiscriminado de sus datos personales. En términos generales, se trata de un instrumento judicial que entra en funcionamiento a petición de la parte, cuando esta ha cumplido con el requisito prejudicial de solicitar a la empresa que posee o maneja sus datos personales, le exhiba los mismos con el 92

Ibíd. p.44.

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objeto de verificar los que han sido incluidos en los ficheros automatizados y comprobar la veracidad de los mismos. De no obtenerse la respuesta requerida, interviene el Estado, a través de dicho mecanismo, solicitando la exhibición, modificación, supresión o actualización de los datos, según el caso, con la consiguiente responsabilidad civil para la empresa demandada en caso de comprobarse la vulneración al derecho en cuestión, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que hubiere lugar. Países como Brasil o España son ejemplo de tener dicha regulación en su sistema jurídico a través de leyes específicas.93 Asimismo, determinó que si bien en el ordenamiento jurídico salvadoreño no aparece la figura del habeas data, como instrumento diseñado para la protección específica del derecho a la autodeterminación informativa, como manifestación del derecho a la intimidad, ello no significa que tal derecho quede totalmente desprotegido, pues se parte de lo que establece el inciso primero del Art. 2 de la Constitución, que “toda persona tiene derecho a (…)y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos”. De esta manera, el artículo 247 de la misma carta primaria, en su primer inciso sostiene: “Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación de los derechos que otorga la presente Constitución”. Se infiere que el derecho reconocido expresa cómo, implícitamente, deben ser garantizados a toda persona a través de los mecanismos de protección establecidos para su ejercicio. De manera que, aunque no se disponga de una ley que prescriba los presupuestos procesales para materializar tal figura, se puede decir que la protección del derecho en mención puede ser efectuada a través del proceso constitucional de amparo, sin importar la naturaleza de la empresa o ente al que se le atribuya la vulneración de dicho derecho. La sala concluye diciendo que frente a la ausencia de un desarrollo legislativo de la figura relacionada que establezca el procedimiento y los mecanismos de defensa pertinentes, la admisión de la pretensión constitucional del demandante relativa a señalar actuaciones que han supuesto afectación al derecho a la autodeterminación informativa, además de responder a un amparo especializado en cuanto al derecho que se trata de proteger, encaja dentro de la figura del amparo. Y en ese caso específico del amparo contra particulares, por cuanto el mal manejo de sus datos personales se atribuye a las autoridades demandadas, comprueba la configuración del primer presupuesto de procedencia; es decir, una especie de situación de predominio de las mismas en relación con la posición del demandante.94 3.1.2. INDATA vs. INFORNET S. A de C.V. en Amparo 934-2007 Otro caso en donde se puso de manifiesto el reconocimiento del hábeas data, y el derecho a la autodeterminación informativa en nuestro país, es el suscitado, al igual que el anterior, entre la Asociación Salvadoreña para la Protección de Datos e Internet 93

Sabemos entonces que, al haberse pronunciado la Sala de lo Constitucional sobre este tema abordado, nos da una esperanza para en un futuro no muy lejano tener un ordenamiento propio sobre el procedimiento de forma expresa del habeas data, y así también como un derecho autónomo.

94 Sentencia de la SALA DE LO CONSTITUCIONAL, referencia 118-2002, citada supra. Hemos citado dicha jurisprudencia para afianzar un poco más el derecho a la autodeterminación informativa, como manifestación del derecho a la intimidad.

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(INDATA), contra actuaciones y omisiones de INFORNET, S.A. de C.V, en la Sentencia de Amparo con referencia 934-2007, en donde la Sala estableció que el derecho a la autodeterminación informativa tiene un claro vínculo con la intimidad, y además es la tutela de áreas de seguridad y resguardo ante el mal uso de los datos (no solo ante su exposición); y por tanto, implica facultades que protegen al individuo al momento de autodeterminarse (como el mismo nombre lo indica) en la gestación y desarrollo de su plan de vida. Es libertad y control a la vez. Si se amplía su fundamento, el referido derecho tendrá por objeto preservar la información individual que se encuentra contenida en registros públicos o privados, especialmente la almacenada a través de los medios informáticos, frente a su utilización arbitraria, sin que los datos deban ser necesariamente íntimos. Al contrario, el ámbito de protección de este derecho no puede limitarse a determinado tipo de datos, sensibles o íntimos; lo decisivo es la utilidad y el tipo de procesamiento que de los mismos se haga. Es decir, la vulneración al derecho en mención depende de la finalidad que dicha actividad persiga y de los mecanismos de control que al efecto se prevean. Así, determinar cuánto riesgo existe sobre el mal uso de la información personal, no dependerá solo del hecho de que se toquen asuntos íntimos. Fijar el significado o valor de un dato con respecto a la autodeterminación informativa, requiere conocer el contexto en que se utiliza o se pretenda utilizar. Por ello, el grado de sensibilidad o intimidad de las informaciones ya no depende únicamente de si se afecta o no la esfera íntima; hace falta, más bien, conocer la relación de utilización de un dato para poder determinar sus implicaciones en el individuo.95 Así, solo cuando se tiene claridad sobre la finalidad con la que se reclaman los datos y qué posibilidades de interconexión y de utilización existen, se podrá contestar la interrogante sobre la licitud de las restricciones al derecho a la autodeterminación informativa. En ese orden de ideas, la autodeterminación informativa presupone, frente a las condiciones de la moderna tecnología para el procesamiento de información, que los individuos tienen la capacidad de decidir y controlar las actividades relacionadas con sus datos personales, individuales y familiares, ante su posible uso indiscriminado, arbitrario o sin certeza sobre sus fines y límites. La persona que no pueda estimar con suficiente seguridad qué informaciones sobre sí misma se conocen en determinadas esferas de su medio social o comercial, y quién no pueda valorar en forma cierta el conocimiento de los posibles asociados en el desarrollo de la actividad de comunicación, estará restringido en su autodeterminación y autonomía personal. En consonancia con esos fines de tutela, el derecho a la autodeterminación informativa concede un especial interés al desarrollo de reglas de seguridad del procesamiento, de transparencia y de información de la persona, a fin de que dicha aspiración no vaya a declinarse para privilegiar usos ilegítimos de la 95

Información sensible. Ya lo hemos abordado antes, pero a manera de refrescar las ideas es básicamente la información personal privada que tiene un sujeto.

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información a espaldas del individuo, sin el consentimiento de la persona titular de los datos.96 Asimismo, la Sala de lo Constitucional, citando la sentencia del 2-III-2004, pronunciada en el proceso de Amparo N° 118-2002 (anteriormente analizada), cita el siguiente criterio: “Si bien en el ordenamiento jurídico salvadoreño no aparece la figura reconocida expresamente, la institución del habeas data, como instrumento diseñado para la protección específica del derecho a la autodeterminación informativa, ello no significa que este derecho quede totalmente desprotegido”. Luego, con base en ese criterio, la Sala aclara que, en efecto, a partir de lo que establecen los arts. 2 inc. 1º Cn.97 (derecho a la protección en la conservación y defensa de los derechos) y 247 inc. 1º Cn. (consagración constitucional del proceso de amparo por violación de los derechos que otorga la Constitución), se infiere que los derechos reconocidos expresamente como los derechos no enunciados, deben ser garantizados a toda persona a través de los mecanismos de protección constitucional establecidos para su ejercicio. De manera que, aunque no se disponga de una ley específica que prescriba los presupuestos procesales para materializar tal figura, en la Sentencia de 2-IX-2005, pronunciada en el proceso de inc. 36-2004, se afirmó que la protección del derecho a la autodeterminación informativa puede ser efectuado a través del proceso constitucional de amparo, sin importar la naturaleza del ente al que se le atribuya su vulneración. Además, se advirtió que el diseño procedimental del amparo es flexible, en cuanto permite la adaptación de las medidas cautelares y de los efectos de la sentencia a las circunstancias de cada caso, sin sobrepasar el principio de legalidad. Para concluir, en cuanto a la legitimación activa, la Sala pone de manifiesto que el derecho a la autodeterminación informativa es un derecho difuso, estimando que: las actividades realizadas para la obtención de datos de determinados sujetos, y la forma en que posteriormente se podrían utilizar -actividad que se encuentra fuera del dominio de la persona titular de los datos- puede afectar tanto al titular de manera individual, como a una pluralidad indeterminada de personas, incluso con un solo acto de difusión, transmisión o comercialización de las bases de datos. En ese orden de ideas, la legitimación activa de las asociaciones y fundaciones también se justifica, toda vez que los derechos y bienes jurídicos protegidos pertenecen a la pluralidad de sujetos, integrados o no en ella, y se ven afectados de la misma manera, en cuanto integrantes de grupos, clases o categorías de personas, comunidades o de la colectividad en general.98 96

Hemos de mencionar que dicha sentencia hace de manifiesto con respecto al derecho de la autodeterminación informativa un cierto límite frente a un tercero y un nivel de protección para la persona misma.

Constitución de la República de El Salvador, 1983, artículo 2.

98 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Amparo, con referencia 934-2007, dictada el día cuatro de marzo de dos mil once.

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3.1.3. INDATA vs. EQUIFAX S.A. de C.V. en Amparo N° 142-2012 En un caso más reciente, en el proceso de amparo promovido por la Asociación Salvadoreña para la protección de Datos e Internet (INDATA), en contra de la sociedad EQUIFAX Centroamericana, S. A. de .C. V., la Sala reconoció la legitimad activa de la sociedad INDATA, debido a que actúa en virtud de un interés difuso, para solicitar la protección constitucional del derecho a la autodeterminación informativa, pues la especial función que este derecho desarrolla en la sociedad actual genera una expectativa difusa y, por ende, su afectación puede acontecer tanto a su titular de manera individual como a una pluralidad indeterminada de personas. Ello posibilita que las asociaciones que tengan como finalidad su protección, en cualquiera de sus facultades específicas, puedan legítimamente solicitar su defensa por la vía del amparo. En dicha sentencia, la Sala determinó, además, que en el caso de los ficheros de solvencia patrimonial o de morosos, el derecho a la autodeterminación informativa implica que nadie, en principio, podría investigar ni informar sobre la situación económica de otro, salvo autorización del propio sujeto afectado o que existiera un valor igual o superior a la intimidad o privacidad de la persona. En ese sentido, el tratamiento de datos de terceros tiene que regirse por el principio de autodeterminación, pues si el afectado no diere su consentimiento, nadie debería tratar sus datos. La Sala también puso de manifiesto que los consumidores tienen derecho a saber si se está procesando información sobre su historial creditico; así como a obtener una copia y a que se realicen rectificaciones, modificaciones o supresiones cuando los registros sean ilícitos, falsos, erróneos, injustificados o inexactos. Para tal efecto, las agencias de información de datos deben contar con centros de atención, al menos por región, los cuales, previo requerimiento realizado de forma verbal o escrita, tienen que proveer por escrito la información en el momento en que se les solicita, sin que ello le cause costo alguno al consumidor o cliente. Además de darle a conocer qué entidades acreedoras tuvieron acceso a su historial de crédito. Las agencias de información deben expedir las copias certificadas del historial de crédito que les fueren solicitadas en un plazo no mayor de tres días hábiles, previo pago de una tarifa fijada por la SSF (arts. 4 letra a, 14 letra a y 17 letra a, d, e y h de la LRSIHCP).99 También la Sala de lo Constitucional estableció que, en la delimitación del derecho a la autodeterminación informativa, deben tomarse en cuenta los principios que informan su recolección y resguardo, entre los cuales resaltan: a. El principio de finalidad en la recolección de la información: en virtud del cual se requiere que los datos de carácter personal sean recogidos para alcanzar un fin específico y legítimo; por lo que una vez que este ha sido alcanzado, la información debe cancelarse para impedir que sea utilizada en una finalidad distinta para la que se ha obtenido. b. El principio de pertinencia de la información: en razón de que cuando se requiera la aportación de unos determinados datos personales, estos deben ser adecuados para la finalidad que se quiera utilizar; ello exige que solo se recojan los datos que 99

SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de Amparo, referencia 142-2012, citada supra.

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sean pertinentes y adecuados a la finalidad que se persiga, siempre que esta no sea excesiva o indeterminable bajo pautas objetivas. c. El principio de transparencia sobre el tipo, dimensión, uso y fines del procesamiento de datos: en virtud de que el sujeto que recopila o mantiene datos de otro debe dar a conocer hacia quiénes y con qué fines se realizará la transmisión o tratamiento de ellos. d. El principio de sujeción al fin del procesamiento: para el cual el individuo ha dado su consentimiento, respecto del cual la autoridad o particular que realiza el uso y tratamiento no puede desviarse o ignorar. e. El principio de prohibición del procesamiento de datos: para almacenarlos, con el fin de facilitar la verificación de un tratamiento de datos no autorizado posterior y la prohibición de la construcción de perfiles a partir del procesamiento de datos personales. f. El principio de olvido o de temporalidad: que opera mediante la implementación de reglas de destrucción de los datos personales, cuando se ha cumplido el fin para el cual fueron recopilados. 3.2. Jurisprudencia sobre violaciones a la Ley de Regulación de los Servicios de Información sobre el Historial de Crédito de las Personas Debido a que en El Salvador existen empresas que se dedican al tiramiento automatizado de información y datos personales, relativos al récord o historial crediticio de las personas, es que se hizo necesario crear una nueva normativa para brindar protección a las personas respecto de dichos datos; ya que en muchas ocasiones estas empresas hacen un uso indebido e indiscriminado de la información. Desde 2011 está vigente la Ley de Regulación de los Servicios de Información sobre el Historial de Crédito de las Personas (LRSIHCP), que tiene por fin garantizar el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen en el tema de la confiabilidad, la veracidad, la actualización y el buen manejo de los datos de consumidores o clientes, relativos a su historial de crédito, incorporados o susceptibles de ser incorporados a una agencia de información de datos administrada por una persona jurídica, debidamente autorizada conforme a la presente ley en comento. Asimismo, tiene por objeto regular la actividad de las personas jurídicas públicas o privadas, que tengan autorización para operar como agencias de información de datos y a los agentes económicos que mantengan o manejen datos sobre el historial de crédito de los consumidores o clientes (art. 1 de la LRSIHCP). A continuación, veremos dos sentencias emitidas por el Tribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor de El Salvador, muy representativas y que aportan una riqueza indiscutible en cuanto al tema del derecho a la autodeterminación informativa.

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3.2.1. Consumidor vs. Banco Citibank de El Salvador, resolución 399-12 El presente criterio jurisprudencial es muy rico en cuanto al contenido del derecho a la autodeterminación informativa. Un consumidor inicia un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la Sociedad CITIBANK de El Salvador S. A. de C.V., debido a que este último incurrió en las infracciones contempladas en el artículo 28 letras a) e i) de la Ley de Regulación de los Servicios de Información sobre el Historial de Crédito de las Personas (LRSIHCP), por desatender solicitudes del consumidor o cliente de rectificación o cancelación de datos personales, y proporcionar, mantener y transmitir datos de los consumidores que no sean exactos o veraces. Con un muy buen criterio sentó lo siguiente: que en el caso particular de este derecho, se busca garantizar la defensa del individuo frente a las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, que en atención a la naturaleza de sus actividades tienen riesgos de abuso en el flujo ilimitado e incontrolado de la información personal. En tal sentido, la autodeterminación informativa presupone, frente a las condiciones de la moderna tecnología para el procesamiento de información, que los individuos tienen la capacidad de decidir y controlar las actividades relacionadas con sus datos personales, individuales y familiares, ante su posible uso indiscriminado, arbitrario o sin certeza sobre sus fines y límites.100 De esa manera, corresponde al Estado diseñar e implementar un sistema de garantías institucionales y jurídicas idóneas para el desarrollo de reglas de seguridad orientadas al control y manejo de la información de las personas, a fin de evitar el uso legítimo de la información a espaldas del individuo; esto es, sin el consentimiento de la persona titular de los datos. En efecto, frente al desarrollo actual y futuro inmediato de la informática, se procura satisfacer la necesidad de las personas de resguardar su identidad ante la revelación y el uso de los datos que les conciernen, y los protege frente a la ilimitada capacidad de archivarlos, relacionarlos y transmitirlos. Por lo tanto, el derecho a la autodeterminación informativa confiere al individuo la facultad para controlar el uso de la información personal que le atañe, tanto en su recolección, como en el tratamiento, conservación y transmisión de datos. Y continúa diciendo que, desde el punto de vista instrumental, el derecho a la autodeterminación informativa se traduce como un derecho al control de la información personal sistematizada o contenida en bancos de datos informáticos o ficheros. Sin embargo, este derecho también implica un modo de ejercicio que se desarrolla, primordialmente, como exigencia de que existan instituciones y procedimientos para la protección y control de los datos frente al Estado y los particulares. De igual manera, estableció que la LRSIHCP, aparte de ser aplicable a los agentes económico, les es aplicable a las agencias de información de datos, personas jurídicas, públicas o privadas, exceptuando la Superintendencia del Sistema Financiero, que tengan autorización para brindar el servicio de almacenamiento, transmisión e 100 En la definición el tribunal sancionador citó la jurisprudencia de la SALA DE LO CONSTITUCIONAL, con referencia N° 9342007.

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información, por cualquier medio tecnológico o manual, de los datos sobre el historial de crédito de los consumidores o clientes. En dicho cuerpo normativo, el legislador contempla una serie de obligaciones y prohibición dirigida a los agentes económicos y a las agencias de información, en relación con el manejo de la información crediticia, quienes al infringirlos pueden ser sujetos de sanción. En tal caso, el artículo 6, inciso 2° de la LRSIHCP, confiere la potestad administrativa sancionadora a la Defensoría del consumidor, por medio del Tribunal Sancionador, para que este aplique las sanciones que correspondan por dichas infracciones. Entre los derechos de las personas que figuran en las bases de datos de las agencias de información, se encuentra el contemplado en el artículo 14 letra b) de la LRSIHCP, según el cual los consumidores tienen derecho a que los datos de carácter personal y crediticio sean exactos y actualizados, de forma periódica, por lo menos cada mes o en la forma que se haya establecido contractualmente entre el agente económico y la agencia de información de datos, de manera que respondan con veracidad a la situación actual y real del consumidor. De ahí que una de las obligaciones, de conformidad al artículo 17, letras b) y d), sea actualizar cada mes la información sobre el historial de crédito que reciba de los agentes económicos; y cumplir lo establecido en la presente ley, en especial lo relativo a los derechos de información, acceso, rectificación y cancelación de los datos del historial de crédito. Por otra parte, el articulo 18 letra a) de la citada ley, establece la obligación de proporcionar mensualmente, en los primeros quince días calendario, la información actualizada, verdadera y confiable de la totalidad de sus riesgos a las agencias de información de datos, a las cuales están afiliados.101

CAPÍTULO IV EL HABEAS DATA EN EL DERECHO COMPARADO Y SU RECONOCIMIENTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL 4.1.

El habeas data en el derecho comparado

Antes de entrar al estudio del habeas data en otros ordenamientos jurídicos, dejamos algunas ideas abordadas. Es imprescindible decir que en América Latina y países europeos ya cuentan con una regulación expresa del tema que hasta el momento hemos abordado. También mencionaremos que en vista de que otros países ya han adoptado la protección de datos en el derecho a la autodeterminación informativa, es importante que El Salvador también tenga la idea de crear una ley especial que lo regule expresamente.

101 TRIBUNAL SANCIONADOR DE LA DEFENSORÍA DEL CONSUMIDOR, Procedimiento Administrativo Sancionatorio, resolución con Referencia 399-12, emitida el día treinta de mayo de dos mil doce.

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4.2. Honduras La Constitución Hondureña de 1982, en el artículo 182,102 inciso primero, numeral 2°, consagra el fundamental derecho de acceso a la información pública y privada, y la garantía constitucional de habeas data de la siguiente forma: Art. 182: “El Estado reconoce la garantía de habeas corpus o Exhibición Personal, y de Hábeas Data. En consecuencia, en el habeas corpus o exhibición personal, toda persona agraviada o cualquier otra en nombre de esta tiene derecho a promoverla; y en el habeas data únicamente puede promoverla la persona cuyos datos personales o familiares consten en los archivos, registros públicos o privados de la manera siguiente: 1. El habeas corpus o exhibición personal: a) Cuando se encuentre ilegalmente presa, detenida, cohibida de cualquier modo en el goce de su libertad. b) Cuando en su detención o prisión legal se apliquen al detenido o preso, tormentos, torturas, vejámenes, exacción ilegal y toda coacción, restricción o molestia innecesaria para su seguridad individual o para el orden de la prisión. 2. El habeas data: Toda persona tiene el derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no onerosa, ya sea que esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en caso de que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla. Las acciones de habeas corpus y habeas data se ejercerán sin necesidad de poder ni de formalidad alguna, verbalmente o por escrito, utilizando cualquier medio de comunicación, en horas o días hábiles o inhábiles y libre de costas. Únicamente conocerá de la garantía del habeas data la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, quien tendrá la obligación ineludible de proceder de inmediato para hacer cesar cualquier violación a los derechos del honor, intimidad personal o familiar y la propia imagen. Los titulares de los órganos jurisdiccionales no podrán desechar la acción de habeas corpus o exhibición personal, e igualmente tienen la obligación ineludible de proceder de inmediato para hacer cesar la violación a la libertad y a la seguridad personal. En ambos casos, los titulares de los órganos jurisdiccionales que dejaren de admitir estas acciones constitucionales, incurrirán en responsabilidad penal y administrativa. Las autoridades que ordenaren y los agentes que ejecutaren el ocultamiento del detenido, o que en cualquier forma quebranten esta garantía incurrirán en el delito de detención ilegal”.103 102 Constitución de la República de Honduras, 1982. Reformado por Decreto 243/2003. 103 Artículo extraído de la Constitución de la República de Honduras.

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La Constitución de Honduras se encuentra un poco aventajada en cuanto al reconocimiento del habeas data, al regularlo de manera expresa en su legislación, lo que permite una mayor certeza acerca del trámite y la forma de hacer efectivo el uso del habeas data. En El Salvador, en cambio, como ya lo hemos apuntado antes, si bien no está regulado de manera expresa el habeas data, como garantía o mecanismo para la protección de la información personal, si está reconocido por medio de la jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional. 4.3. Panamá En panamá, el habeas data es una figura novedosa de reciente construcción jurídica. Reglamentada por el artículo 44 de la Cn. y la Ley 6, de 22 de enero de 2002; así como por la aplicación supletoria de las normas del Código Judicial que regulan la materia del recurso extraordinario de amparo de garantías constitucionales. De dichas normas resalta que la competencia para atender el habeas data es tanto de la CSJ como de los tribunales, atendiendo el mando y jurisdicción que ostente quien sea el funcionario demandado.104 El artículo 44105 de la Constitución Política panameña reza de la siguiente manera: “Toda persona podrá promover acción de habeas data con miras a garantizar el derecho de acceso a su información personal, recabada en bancos de datos o registros oficiales o particulares, cuando estos últimos traten de empresas que prestan un servicio al público o se dediquen a suministrar información. Esta acción se podrá interponer, de igual forma, para hacer valer el derecho de acceso a la información pública o de acceso libre, de conformidad con lo establecido en esta Constitución. Mediante la acción de habeas data se podrá solicitar que se corrija, actualice, rectifique, suprima o se mantenga en confidencialidad la información o datos que tengan carácter personal. La Ley reglamentará lo referente a los tribunales competentes para conocer del habeas data, que se sustanciará mediante proceso sumario y sin necesidad de apoderado judicial.” Asimismo, en los artículos 42 y 43 de la misma constitución de Panamá, se regula el fundamental derecho de acceso a la información pública y privada, individual o colectiva. El habeas data panameño faculta a toda persona para promover dicha acción con miras a garantizar el derecho de acceso a su información personal, recabada en banco de datos o registros oficiales o particulares, cuando estos últimos traten de empresas que prestan un servicio público o se dediquen a suministrar información. Igualmente, se podrá solicitar que dichos registros se actualicen, se corrijan, se rectifiquen, se supriman o que se mantenga en confidencialidad la información de carácter personal.106 104 ALBERTO CIGARRUISTA CORTEZ, Los procesos constitucionales en Panamá: jornadas de derecho constitucional en Centroamérica, en AA. VV., (Constitución y justicia constitucional, editado por CONSELL CONSULTIU DE CATALUNYA, Agencia Catalana de Cooperación Al Desenvoulpamet De La Generalitat De Catalunya, y el Centro de Estudios y Formación Constitucional Centroamericano, Barcelona, 2008), p.319. 105 El contenido del artículo 44 de la Constitución Política de Panamá se encuentra redactado de la forma antes transcrita, a partir de la reforma introducida mediante el acto legislativo 1 de 27 de julio de 2004. 106 CIGARRUISTA CORTEZ, ALBERTO. Ob. Cit. pp.319-320.

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En Estados Unidos se dictó en 1966 la “Ley de Libertad de Información”, en cuyas normas se dispone que se deben omitir detalles identificatorios, en cuanto sea necesario para evitar una invasión injustificada de la privacidad personal; y esa omisión debe explicarse detalladamente y por escrito en cada caso. En este país norteamericano se sancionó como “public law” (ley pública), el 4 de julio de 1966 (U.S.C. 522) y se estableció una enmienda de las Actas de Libertad de Información y del Acta de Procedimientos Administrativos, sustentando el derecho del pueblo a obtener información pública. A través del Acta de Libertad de Información, los ciudadanos obtuvieron el derecho de acceso a los datos contenidos en oficinas públicas, con el único requisito de declarar una razón de necesidad para ello, no pudiendo negarse la oficina en cuestión, salvo por razón debidamente fundada. Esta norma se mejoró con la sanción de la ley referida al libre acceso a información, denominada “Freedom of Information Act”, “FOLIA”, 5u. s. Code, Sec.552. La “FOLIA” es una forma de habeas data prevista para fomentar el acceso a toda clase de documentación o archivo gubernamental. Fue hecha ley en 1996, y recibió modificaciones en 1974 (post Watergate) y 1986 (durante el gobierno de Reagan). La norma posibilita, con ciertas excepciones, que toda oficina gubernamental expida información específica referida al contenido de archivos, fichas, entre otros, contenida en un banco de datos determinado y perteneciente a un período de tiempo limitado.107 4.4. Argentina El art. 43, párr. 3, de la Constitución Nacional, establece que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos; o los privados destinados a promover informes y, en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística”. Con esta norma, el máximo nivel del sistema jurídico argentino ha dado respuesta a una necesidad que, en los acelerados tiempos de la informática, podía ya considerarse antigua: la de instituir el habeas data, acción en la que el conocimiento de los datos personales y el control de su corrección se asimilan a la libertad personal, tradicionalmente protegida con el habeas corpus.108 En argentina, un caso muy famoso e importante para esta instrucción es el suscitado entre la “UNIÓN DE USUARIOS Y CONSUMIDORES en contra del CITIBANK”, en el que la “Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial”, fallo de fecha 12 de mayo de 2006, en el que a partir de una interpretación, bajo la utilización de los métodos exegético y método sistemático, se llega a reconocer la legitimación activa de la “Unión de Usuarios”, para incoar la acción de habeas data al establecer en su fallo que: La acción de habeas data encuentra recepción tanto en el texto constitucional, luego de la reforma de 1994 (art. 43, tercer párrafo), como en la ley 25.326, dictada en su consecuencia y con el objeto de reglamentarlo. 107 PIERINI, ALICIA, VALENTÍN, LORENCES Y MARÍA TORNABENE. Ob. Cit. p.40. 108 GUIBOURG, RICARDO A., JORGE ALLENDE Y ELENA CAMPANELLA. ob. cit. p.262.

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La Constitución Nacional recepta en el mismo artículo el derecho de las personas a accionar por vía de amparo, de habeas data y de habeas corpus (párrafos primero, tercero y cuarto, respectivamente). En el segundo párrafo habilita la interposición de “esta acción” (refiriéndose al amparo legislado en el párrafo anterior), en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, a las asociaciones de consumidores y usuarios. El tercer párrafo, por el contrario, que se refiere específicamente al habeas data, brinda la protección y legitimación sustancial a “toda persona”, respecto de “los datos a ella referidos. Siguiendo en cierto modo estos lineamientos, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto, frente a una acción de habeas corpus colectiva, que en sustancia tampoco estaría prima facie, alcanzada por el segundo párrafo del art. 43 Cn., que es lógico suponer que si se reconoce tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario, y del que se ocupa, en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela, sino para privilegiarla. Así, con fundamento en los derechos infringidos en aquel caso, concluyó que la defensa de los derechos de incidencia colectiva puede tener lugar más allá del nomen juris109 (el nombre de la norma), específico de la acción intentada, conforme la doctrina interpretativa ya citada (CSJN, “Verbitsky”, del 3/5/2005). Esa doctrina, aunque referida a un bien tutelado que podría considerarse de mayor categoría como es la integridad física de las personas, resulta aplicable al caso del habeas data, en la medida en que el derecho a la confidencialidad de los datos también tiene raigambre constitucional y se encuentra reconocido en el mismo art. 43, junto con las acciones de amparo y habeas corpus. En el caso, a la interpretación dinámica que corresponde efectuar respecto del texto del art. 43 Cn., se suma su yuxtaposición con la defensa de los derechos de los consumidores, cuya tutela también encuentra recepción en la Constitución Nacional (art. 42), por lo que el análisis no puede prescindir de la conjugación de ambos preceptos que, en el caso, justifican la legitimación activa de la asociación de usuarios. En efecto, si el texto constitucional ha dado preeminencia a los derechos habidos en la relación de consumo, y la ley 24.240 legitima a las asociaciones de consumidores y usuarios para promover las acciones tendientes a resguardarlos (art. 52 y 55); entonces, se refuerza aún más la postura esgrimida en el punto anterior, en el sentido de que el tercer párrafo del art. 43 Cn. no puede interpretarse aisladamente, sino en consonancia con los demás párrafos de la misma norma y con el resto del articulado de la ley suprema, lo que permite, entonces, extender la legitimación activa para proteger los derechos de información presuntamente afectados por una relación jurídica de consumo, a las asociaciones constituidas con ese fin.110 109 El significado de esta frase nos da a entender que las cosas a decir son tal y como son, y no tal y como las partes aseguran que son. 110 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sentencia de Apelación en lo Comercial, Sala E, “UNIÓN DE USUARIOS Y CONSUMIDORES C/ CITIBANK S/ SUMARISIMO”, Buenos Aires, 12 de mayo de 2006.

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4.5. España La constitución española de 1978 reconoce el Derecho a la Protección de Datos en el art. 18.1, estableciendo que: “se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”. Y en el art. 18.4 se dice que: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos, y el pleno ejercicio de sus derechos”. En realidad, más que reconocer el derecho a la intimidad de los datos personales, se dice que: “…se limitará el uso de la informática…” para proteger de alguna forma nuestra intimidad, pero fue un paso importante en el espinoso camino que estamos recorriendo, y que se “suavizó” un poco más cuatro años más tarde, como veremos.111 En el art. 105 b) se dice que la ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas. Con este artículo de la Constitución se está favoreciendo el derecho de los ciudadanos al acceso a los bancos de datos, donde pueden estar sus datos almacenados; aunque bien es cierto que la excepción que se pone a esta norma abarca a un buen número de bancos de datos personales, por lo que al desarrollar la Ley de Protección de Datos española no habría que ser tan restrictivos en este punto de vital importancia. Pero como la confidencialidad de la información de las personas que está contenida en un banco de datos está siempre en peligro de atentado contra ella, estamos obligados a progresar aún más.112 4.6. Alemania La Ley Federal para la Protección contra el Uso Ilícito de Datos Personales fue sancionada en el año 1977. Esta se aplica a toda registración, sea automática o manual, pública o privada, si se procesan en ella datos personales. Para la habilitación de un registro se requiere autorización legal o consentimiento expreso del interesado (art. 3 de la ley en comento). El derecho de acceso a los datos por parte del individuo y la obligación de la entidad responsable de los datos de adoptar las medidas adecuadas para su protección aparecen regulados en los arts. 4 y 6 de la ley. Las oficinas públicas pueden colectar y reproducir información solo en cumplimiento de sus funciones específicas. La creación del registro debe ser comunicada al ciudadano y publicada en el boletín oficial, encontrándose exentos de esta obligación cuando los registros se refieran a cuestiones relacionadas con el servicio de información federal, el servicio de seguridad militar, la defensa de la Constitución y la defensa nacional. El presente procedimiento es controlado por un “delegado federal para la protección de los datos personales”, que es designado por el presidente de la República. Dicho funcionario lleva un registro de bancos de datos automáticos, que pueden ser consultados por todo interesado y sobre el que se pueden hacer modificaciones. 111 CARLOS DA COSTA CARBALLO, Introducción a la informática documental. Fundamentos teóricos, prácticos y jurídicos, 2° Ed., (Editorial Síntesis S. A., Madrid, 1995), p.330. 112 Ibíd.

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En los bancos de datos privados se distinguen entre los propios, que no poseen regulación de ningún tipo, interviniendo la autoridad solo en caso necesario; y los que son llevados por encargo de terceros, que están reglamentados y en los que puede intervenir por denuncia particular o de oficio. La supervisión de las actividades del sector privado la realiza un “ombudsman” o contralor de la protección de datos personales, que debe ser nombrado por cada empresa que procese datos por medios automáticos y en la que intervengan más de cinco empleados (art. 28). Se fijan penas de multa y arresto para el caso de incumplimiento total o parcial de la ley.113 4.7. Francia En la legislación francesa, por ley del 10 de febrero de 1987, modificada por la deliberación 92-087 del 22 de septiembre de 1992 y por la 93-048 del 8 de junio de 1993, se crea la Comisión Nacional de Informática y de Libertades, (comisión Nationale de I’Informatique et des Libertés). Se encuentra referida a la informática, sus ficheros y las libertades, declarando la forma en que se deben desarrollar las relaciones entre la administración y el público respecto de los datos contenidos y referidos a personas físicas. Dicha Comisión es un organismo descentralizado o independiente, que ejerce actividades administrativas consistentes en otorgar la habilitación para el funcionamiento de oficinas destinadas a la registración de datos personales. Solo podrán funcionar aquellas que estén habilitadas al efecto (lo establecido en el capítulo III, B, en las “Disposiciones relativas al sector público”, arts. 26 y ss.). En cuanto a los del sector privado (arts. 30 a 32), expresa que tienen que formular una declaración. Además, es la autoridad de aplicación y contralor del funcionamiento; puede reglamentar el ejercicio en lo atinente a la forma de recolección de datos, conservación, transmisión y/o difusión de los mismos. Puede supervisar, tiene la “misión de investigar y controlar” (puede actuar por denuncia o de oficio). Puede aplicar sanciones y dar informaciones al público en general. Está integrada por 16 miembros, encontrándose representados el Parlamento, el Consejo de Estado, la Corte de Casación. El art. 15 obliga a la Comisión a remitir un reporte anual al presidente de la República, a los presidentes de las Asambleas del Parlamento, al primer ministro y a realizar un informe público. Autoriza el acceso directo a los registros de todo individuo interesado, salvo que mediaran razones de defensa y seguridad nacional. Se encuentra expresamente prohibida la registración de información sensible, salvo autorización expresa de la persona registrada.114 4.8. Reconocimiento en el Derecho Internacional Se hace menester citar algunos de los más representativos e importantes instrumentos internacionales sobre la protección del derecho a la autodeterminación informativa, también conocido como derecho de protección de datos personales o de libertad informativa. 113 PIERINI, ALICIA, VALENTÍN, LORENCES Y, MARÍA TORNABENE. Ob. Cit. p.59. 114 PIERINI, ALICIA, VALENTÍN, LORENCES Y MARÍA TORNABENE. Ob. Cit. pp.60-61.

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4.8.1. Declaración universal de los derechos humanos En su art. 12 establece que: “Nadie será objeto de injerencias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia; ni de ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias”. Si bien el derecho a la determinación no está regulado de manera expresa, indiscutiblemente a partir de una interpretación podemos llegar a la conclusión que dicha disposición reconoce el derecho a la protección de datos personales. 4.8.2. Convención Americana sobre Derechos Humanos En cuanto al derecho a la protección de datos personales, libertad informativa o derecho a la autodeterminación informativa, el Pacto de San José de Costa Rica establece en el artículo 12, inc. 2, que: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación”. De tal manera que el derecho a la autodeterminación informativa queda comprendido dentro de este inciso. 4.8.3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos El presente instrumento internacional de derecho público, establece en su art. 17, inciso 1, que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Como observamos, el Pacto en comento se ha pronunciado en similar sentido al expresado en la Convención Americana citada en el párrafo anterior. De tal manera, que el derecho a la autodeterminación informativa se encuentra contemplado en este primer inciso. Y continúa diciendo en su inciso segundo que toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques. Aquí podemos entender contemplado el habeas data como garantía fundamental para la protección de los datos personales, o derecho a la autodeterminación informativa. Además, en su inciso 3, preceptúa que: “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. A partir de la interpretación de este inciso, sin ser muy exhaustivos, podremos llegar a la conclusión que el habeas data, como mecanismo de protección de los datos personales, queda comprendido en dicho inciso. 4.8.4. Convención Sobre los Derechos del Niño El artículo 16 de esta Convención consta de dos incisos, y en similar sentido a los anteriores instrumentos citados establece que: “Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. Queda comprendido en este artículo el derecho de autodeterminación informativa. Asimismo, franquea en el inciso 2 que el niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques. Comprendiéndose en este inciso la posibilidad de recurrir al habeas data para la protección de nuestra información personal.

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4.9. Principios rectores para la reglamentación de los ficheros computarizados en datos personales de la ONU La norma en cuestión115 es de aplicación a todos los ficheros computarizados, tanto públicos como privados. Y por extensión facultativa a los ficheros manuales y a los de las personas jurídicas, y se dividen en dos partes: principios relativos a las garantías mínimas que deberían preverse en la legislación nacional y aplicación de principios rectores a los ficheros de organizaciones internacionales gubernamentales.116 Los principios que reconocen en la primera parte son los siguientes: licitud y lealtad, exactitud, finalidad, acceso de la persona interesada, no discriminación y seguridad. Así se reclama el reconocimiento, con ciertas salvedades, de los siguientes derechos: a) Respecto de los datos personales, que estos sean: 1) recabados y elaborados de manera licita; 2) recabados y utilizados en función de manera lícita; 3) utilizados con fines no contrarios a la Carta de las Naciones Unidas, exactos y pertinentes; 5) lo más completos posibles, a fin de evitar los errores; 6) actualizados periódicamente. b) Respeto de los ficheros computarizados, los derechos son: 1) se especifique y justifique su finalidad al momento de su creación; 2) se publicite o se ponga en conocimiento de la persona interesada la creación y finalidad del fichero, a fin de que los datos sean pertinentes a la finalidad, utilizados con consentimiento, conservados por un período no excedente del necesario; 3) se permita el derecho de acceso de la persona interesada; 4) no se registren datos que puedan originar una discriminación, relativa a informaciones sensibles. c) Respecto del Estado, que en su legislación: 1) se establezca una autoridad imparcial encargada de controlar; 2) se consagre una vía recursiva ante la autoridad encargada del control; 3) se prevean sanciones penales o de otro tipo; 4) se diseñen recursos individuales apropiados.117 4.10. Consejo Europeo El Consejo Europeo no ha sido ajeno a los adelantos tecnológicos y su influencia en el ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos de los países miembros. De los estudios realizados se dispusieron en 1973 y en 1974 dos resoluciones respecto de la producción de la vida privada de las personas físicas, en relación con los bancos de datos electrónicos privados y públicos. Se recomendaba la facilitación del acceso a la información sobre su existencia. En 1981, se acordó la convención específica en la materia. El habeas data preventivo está consagrado en el art. 8, que lo formula reconociendo el derecho de cualquier persona al conocimiento, acceso, rectificación o cancelación de la información. Todo pronunciamiento legal en la materia solo podrá referirse a la 115 Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 45/95 del 14 de diciembre de 1990. 116

CRUZ MARTÍNEZ, ANA MARÍA, CLARISA, VILLALTA Y EVER D. Ob. Cit. p.58.

117 CRUZ MARTÍNEZ, ANA MARÍA, CLARISA, VILLALTA Y EVER D. Ob. Cit. pp.58-59.

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legitimación, determinación de las etapas procesales y enumeración de los términos, condicionando a que los mismos aseguren una acción rápida y expedita; así como casos concretos de procedencia o admisibilidad de la pretensión, sin que se puedan admitir otras cuestiones que en alguna forma limiten, restrinjan, condicionen, disminuyan, obstruyan o perjudiquen el expedito acceso al recurso y un urgente pronunciamiento judicial.118 4.11. Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) La OCDE también ha realizado una destacada labor sobre la protección de la intimidad personal. El 23 de septiembre de 1980, el consejo de ministros de la OCDE adopta, en forma de recomendación a los Estados miembros, la denominada: “Recomendación relativa a las directrices aplicables a la protección de la vida privada y a los flujos transfronteras de datos personales”. El objeto de la regulación son los ficheros automatizados del sector público y del sector privado que, por su naturaleza, por el contexto en que se los utiliza o por las opresiones automatizadas de que son objeto, suponen un peligro para la intimidad o la libertad individuales. También se admite que sus disposiciones sean extendidas a ficheros no automatizados o manuales.119 El Art. 7 hace énfasis en la proscripción del uso de instrumentos tecnológicos que, colocados en forma no visible, recogen o graven información personal sin el consentimiento del titular, poniendo énfasis en la proscripción de instrumentos tecnológicos que, colocados en forma no visible, recogen o graven información personal sin el consentimiento del titular, poniendo como excepción cuando esté implicada la soberanía, seguridad nacional y el orden público. Estas no hacen referencia a los datos sensibles. Los datos no pueden ser revelados o puestos a disposición o uso diferente del especificado, a no ser que medie el consentimiento.120

118 PIERINI, ALICIA, VALENTÍN, LORENCES Y, MARÍA TORNABENE. Ob. Cit. p.58. 119 EKMEKDJIAN, MIGUEL Y CALOGERO, PIZZOLO. Ob. Cit. P. 59-60 120 CRUZ MARTÍNEZ, ANA MARÍA, CLARISA, VILLALTA Y EVER D. Ob. Cit. p. 63.

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CONCLUSIONES Es de manifiesto que después de esta larga investigación, llena de muchos conocimientos, pero fructífera, aportaré las siguientes conclusiones: Frente a las constantes transformaciones que sufre nuestra realidad y frente a las amenazas que representan las nuevas tecnologías, se hace preciso y necesario contar con los medios y mecanismos para garantizar el derecho a la intimidad y privacidad de los datos e información privada de las personas naturales. En la actualidad, con el surgimiento del internet y medios electrónicos de tráfico de datos, se hace mucho más fácil tener acceso a todo tipo de información en cuestión de segundos, lo que supone una gran ventaja, pero igual que una espada de doble filo, resulta ser peligroso. De tal manera que el poder ya no reposa sobre el ejercicio de la fuerza física, sino sobre el uso de informaciones que permiten influir y controlar la conducta de los ciudadanos, sin necesidad de recurrir a la fuerza. El derecho a la intimidad es, sin lugar a dudas, uno de los derechos más amenazados en la actualidad, a partir de la revolución informática, en la que se crea una serie de registros y bases de datos automatizados o electrónicos, ya sean estos públicos o privados, que almacenan una gran cantidad de datos e información personal. Es ahí donde surge como forma de manifestación del derecho a la intimidad, el derecho a la autodeterminación informativa, entendido este como la facultad de que le asiste a toda persona para tener conocimiento y acceder a los registros y bases que contengan información personal, y datos de los mismos. Como por ejemplo el historial creditico, las creencias religiosas, ideología política, preferencias sexuales, estado familiar. Hay empresas que se dedican a la venta de información crediticia de las personas, lo que genera una intromisión en la esfera de privacidad de las personas, que en la mayoría de los casos no han prestado su consentimiento para que dicha información figure en tales registros y bases de datos. También las instituciones públicas cuentan con bases y registros de datos, donde se almacena información de las personas, como por ejemplo el Registro del Estado familiar, el Registros de la Propiedad Raíz e Hipotecas, el Registro de la Propiedad Intelectual, Registro Nacional de la Persona Natural, entro otros. Para proteger toda esa información y hacer efectivo el derecho a la autodeterminación informativa es que surge el habeas data, como garantía fundamental para la protección de los datos personales. Mediante este se permite a toda persona el acceso, conocimiento, actualización, modificación, rectificación, inserción y eliminación de los datos e información personal. De tal manera que el habeas data es imprescindible en un Estado democrático de derecho, ya que es una garantía para la protección de los datos e información privada de las personas, que, si bien es cierto, no tiene un procedimiento autónomo dentro de la constitución, no por eso debe negársele su existencia dentro de nuestro ordenamiento

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constitucional. Se hace efectivo mediante un proceso de amparo, y es lógico, puesto que es una garantía de reciente aparición, que surge como una protección frente a los acelerados cambios informáticos en la sociedad. En ese sentido, a los legisladores constituyentes de 1983 se les hizo un poco difícil prever las actuales condiciones de desarrollo informático. Pese a la falta de un procedimiento autónomo e independiente para hacer efectiva esta garantía, la vigencia del habeas data en nuestro país es innegable, aunque con una incipiente aparición. Le falta mucho por recorrer a esta institución jurídica, pero seguramente sabremos mucho más de su desarrollo en los años venideros, pues las personas ya reclaman por la privacidad de sus datos.

ASPECTOS A REFLEXIONAR Es necesario que tanto abogados y estudiantes del derecho se compenetren en la necesidad de aprender nuevos conocimientos y profundizar en el tema anteriormente expuesto. A medida en que nuestra era avanza, hay una gran relevancia jurídica sobre la temática del habeas data y puede llegar a convertirse en un procedimiento autónomo y forma de aplicación, especialmente en El Salvador. Es importantes que se reflexione sobre el concepto de habeas data como mecanismo, garantía y/o derecho fundamental de protección al derecho a la intimidad, a la propia imagen y el derecho al honor. Específicamente al primero de estos, y sobre cuál es la trascendencia que se tiene con respecto a la autodeterminación informativa de la persona natural. Es de vital relevancia plantearse, a la luz de los conocimientos adquiridos sobre el tema objeto de investigación “habeas data”, cuál es el efecto que conlleva analizar, en primer lugar, su estructura y puntos desarrollados para, posteriormente, extrapolarlo a nuestra realidad cotidiana con un enfoque jurídico-crítico. Se debe reflexionar sobre la situación actual del habeas data, ya que al ser un tema incipiente en nuestros días, pero no por eso menos importante, su garantía fundamental para la protección de datos personales, así también cómo le merece ser aplicado al entorno social, específicamente al derecho a la intimidad de la persona natural, en consecuencia, de esto, qué implicaciones jurídicas puede generar.

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BIBLIOGRAFÍA Obras consultadas • A l respecto los maestros ÁNGEL EKMEKJIAN Y CALOGERO PIZZOLO, citan la sentencia del 15 de diciembre de 1983 sobre la Ley de Censo de Población (Volkszhlungsgsetz). • ALFARO ESCOTO, DAYSI ASTRID Y NELSON ARMANDO, VAQUERANO GUTIÉRREZ, “El habeas data: la autodeterminación sobre las informaciones personales”, (tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, El salvador, 2000), p.69. • ÁLVAREZ, SARA GUADALUPE Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ, El habeas data como instrumento jurídico de protección al individuo contra el uso ilegal o indebido de sus datos personales en burós de crédito e instituciones financieras, (tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, El Salvador, 2011), p.51. • Á LVAREZ, SARA GUADALUPE Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ. ob. cit. p.63. • A RAUJO VELÁSQUEZ, IVETTE ROCÍO, El habeas data como recurso frente a la violación de la autodeterminación informativa en El Salvador, (tesis de grado, Facultad de Ciencias y Humanidades, Universidad de El Salvador, San Salvador, El Salvador, 2009), p.17. • BERTRAN GALINDO, FRANCISCO y otros. Ob. Cit. p.747. • C ARBONELL, MIGUEL citado por, NIETO GARCÍA, MARLON ISIDRO, GABRIELA PALACIOS Y RAMOS, SILVIA en: La autodeterminación informativa como medio de protección de los derechos al honor e intimidad y sus mecanismos de protección, tesis de grado, (Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, 2015), pp.18-19. • C ASTRO LINARES, JORGE ALBERTO, JOSÉ MONGE Y MARIEM PLEITEZ, “El habeas data en la Constitución”, (tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad Francisco Gavidia, San Salvador, El Salvador, 2003), pp.15-16. • C ESARIO, ROBERTO citado por ÁLVAREZ, SARA GUADALUPE Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ, en: El habeas data como instrumento jurídico de protección al individuo… Ob. Cit. p.63. • C ESARIO, ROBERTO citado por ÁLVAREZ, SARA GUADALUPE Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ, en: “El habeas data como instrumento jurídico de protección al individuo…” Ob. Cit. p.62.

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• C IGARRUISTA CORTEZ, ALBERTO, Los procesos constitucionales en Panamá: jornadas de derecho constitucional en Centroamérica, en AA. VV., (Constitución y Justicia Constitucional, Editado por CONSELL CONSULTIU DE CATALUNYA, Agencia Catalana de Cooperación Al Desenvoulpamet De La Generalitat De Catalunya, y el Centro de Estudios Y Formación Constitucional Centroamericano, Barcelona, 2008), p.319. • EKMEKDJIAN, MIGUEL Y CALOGERO PIZZOLO. Ob. Cit. pp.38-39 • F ERRER MAC-GREGOR, EDUARDO, FABIOLA MARTÍNEZ Y GIOVANNI A. FIGUEROA (coordinadores), Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo I. Ob. Cit. p.342. • F ERRER MAC-GREGOR, EDUARDO, FABIOLA MARTÍNEZ Y GIOVANNI A. FIGUEROA, Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, Tomo I, 1ª° Ed., (Poder Judicial de la Federación, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones, México D. F., 2014). • GALINDO BERTRAND, GALINDO, et. al., ob. Cit. p.739. • G AVIDIA VALLADARES, MARÍA MAGDALENA y MARTHA GUADALUPE PÉREZ BARAHONA, La necesidad de crear una ley que regule el habeas data como mecanismo de protección de datos personales en El Salvador, (tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, El Salvador, 2012), p.16. • G HERSI, CARLOS ALBERTO, Derecho Civil. Parte general, 3ª° Ed., (Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2002), p. 364. • G ITRAMA GONZÁLEZ, MANUEL citado por GOZAÍNI, OSCAR ALFREDO, en: Derecho Procesal Constitucional. Habeas data. Protección de datos personales, Sin Ed., (Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2001), p.35. • G OZAÍNI, OSCAR ALFREDO, Derecho procesal constitucional. Habeas data. Protección de datos personales, Sin Ed., (Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2001), p.72. • G UIBOURG, RICARDO A JORGE ALLENDE Y ELENA CAMPANELLA, Manual de Informática Jurídica, sin Ed., (Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996), p.265. • H ERNÁNDEZ LEÓN, MARÍA ELENA Y ROSA ARLENY TAMAYO LARÍN, El habeas data como mecanismo de protección de derechos relacionados con la autodeterminación informativa ante el tratamiento automatizado de datos personales, (tesis de grado, Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, El Salvador), p.148. • HERNÁNDEZ VALLE, RUBÉN, citado por BERTRAND GALINDO, FRANCISCO, y otros, Manual de Derecho Constitucional, Tomo II, 3ra. Edición, (Centro de Información Jurídica Ministerio de Justicia, Talleres Gráficos UCA, San Salvador, 1999), p.743.

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• H ITTERS, JUAN CARLOS, citado por MARCELA I. BASTERRA, en: El habeas data, en AA. VV., Derecho procesal Constitucional, Coordinador Pablo Luis MANILI, 1ª Ed., (Editorial Universidad, Ciudad de Buenos Aires, 2005), p.145. • H ONDIUS, F. citado por PUCCINELLI, ÓSCAR, en: El habeas data en Indo Iberoamérica, sin Ed., (Editorial Temis, Santa Fe Bogotá, 1999), Ob. Cit. p.66. • J UAN CARLOS, citado por BASTERRA, MARICELA, El habeas data, en: AA. VV., Derecho procesal constitucional, coordinador Pablo Luis MANILI, (Edit. Universidad S. R. L., Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2005). • L a autodeterminación informativa como medio de protección de los derechos al honor e intimidad y sus mecanismos de protección, tesis de grado, (Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador, 2015), p.19. • L IÉVANO CHORRO, JOSÉ GERARDO citado por ÁLVAREZ, SARA GUADALUPE Y JACOBO ALBERTO, NOLASCO VÁSQUEZ, en: “El habeas data como instrumento jurídico de protección al individuo…” Ob. Cit. p.12. • M ARICELA, El hábeas data, en AA. VV., Derecho procesal constitucional. Ob. Cit. 145HITTERS, JUAN CARLOS, citado por BASTERRA, MARICELA, El habeas data, en: AA. VV., Derecho procesal constitucional, coordinador Pablo Luis MANILI, (Edit. Universidad S. R. L., Universidad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2005). • N IETO GARCÍA, MARLON ISIDRO GABRIELA PALACIOS Y SILVIA VÁSQUEZ. Ob. Cit. p.44. • P ÉREZ LUÑO, citado por PUCCINELLI, ÓSCAR, en: El hábeas data en Indo Iberoamérica Ob. Cit. p.67. • P IERINI, ALICIA, VALENTÍN LORENCES Y MARÍA TORNABENE, citados por CRUZ MARTÍNEZ, ANA MARÍA CLARISA DE LOS ÁNGELES VILLALTA, y EVER DE JESÚS, LÓPEZ, en: Protección jurídica de datos de las personas naturales frente a la divulgación de sus referencias crediticias. Ob. Cit. p.49. • P IERINI, ALICIA, VALENTÍN, LORENCES Y MARÍA TORNABENE, habeas data. Derecho a la intimidad, 2° Ed., (Editorial Universidad S.R.L., Buenos Aires, 2002), p.27. • R ECASENS SICHES, LUIS citado por BERTRAND GALINDO, GALINDO, et al, en: Manual de Derecho Constitucional, Tomo II, 3ª Ed., Centro de Información Jurídica, Ministerio de Justicia, (Talleres Gráficos UCA, San Salvador, 1999), p.739. Jurisprudencia salvadoreña • C orte Suprema de Justicia. Sentencia de Amparo con referencia N° 118-2002. Sala de lo Constitucional. El Salvador • C orte Suprema de Justicia. Sentencia de Amparo con referencia 934-2007. Sala de lo Constitucional. El Salvador

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• C orte Suprema de Justicia. Sentencia de Amparo con referencia N° 142-2012. Sala de lo Constitucional. El Salvador • T ribunal Sancionador de la Defensoría del Consumidor, Procedimiento Administrativo Sancionatorio, resolución con Referencia 399-12, citando la Sentencia con Referencia N° 934-2007. Norma Jurídica • Constitución de la República de el Salvador, 1983. Artículos 2, 19,20 24 y 247. • Constitución de la República de Honduras, 1982. Reformado por Decreto 243/2003. • C onstitución Política de Panamá, artículo 44, reforma introducida mediante el Acto Legislativo 1 de 27 de julio de 2004. • Constitución Nacional de Argentina, artículo.43, párr. 3. • Constitución Española de 1978, artículo. 18.1. y artículo 105 b) • La Ley Federal de Alemania, 1977. Artículos. 4 y 6. • L ey francesa del 10 de febrero de 1987, modificada por la deliberación 92-087 del 22 de septiembre de 1992 y por la 93-048 del 8 de junio de 1993, artículos. 26 y ss. En cuanto a los del sector privado, artículos 30 a 33.

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