XI Certamen de Investigación jurídica

XI

CERTAMEN

DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

COMISIÓN COORDINADORA DEL SECTOR DE JUSTICIA

XI Certamen de Investigación Jurídica

Comisión Coordinadora del Sector de Justicia

Dr. José Oscar Armando Pineda Navas Presidente del Órgano Judicial

Cmdo. Mauricio Ramírez Landaverde Ministro de Justicia y Seguridad Pública

Lic. Douglas Arquímides Meléndez Ruiz Fiscal General de la República

Lic. Sonia Elizabeth Cortez de Madríz Procuradora General de la República

Lic. María Antonieta Josa de Parada Pesidenta del Consejo Nacional de la Judicatura

Lic. Kenia Elizabeth Melgar de Palacios Directora General Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

Publicación de la Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, a través de su Unidad Técnica Ejecutiva (UTE).

7a. Calle Poniente 5143, Colonia Escalón, San Salvador Tel.: 2204 - 7600 www.ute.gob.sv

Revisión de la obra efectuada por el Área de Medios de Comunicación de la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia.

Revisión de texto Lic. Misael Funes Diseño y diagramación Impresos Quijano, S. A. de C. V.

El contenido de esta publicación no puede ser reproducido ni todo ni en parte, ni transmitido o registrado por ningún sistema de recuperación de información, en ninguna forma o por ningún medio, sin el permiso previo y por escrito de la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia.

Marzo de 2017

XI Certamen de Investigación Jurídica

Presentación La Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, a través de su Unidad Técnica Ejecutiva (UTE), llevó a cabo el XI Certamen de Investigación Jurídica, con el objetivo de promover, apoyar y reconocer la investigación jurídica y vinculada con el Sector en el país.

Durante el año 2016, en el marco del XI Certamen de Investigación Jurídica, se desarrolló una estrategia comunicacional para invitar a la comunidad jurídica a participar en el certamen, utilizando medios digitales y tradicionales. Por medio de la misma se hizo saber a la población que el certamen incluye dos categorías de participación: una para abogados de la República y otra para estudiantes de último año de la carrera de Ciencias Jurídicas de diferentes universidades del país.

Las personas participantes se identificaron con un seudónimo y presentaron ensayos sobre temas de interés y actualidad para el Sector de Justicia. De esta manera, en el plazo establecido en las bases de competencia se recibieron catorce ensayos, doce de abogados de la República y dos de estudiantes, de los cuales uno -correspondiente a la categoría de Abogados- fue descalificado por no cumplir con los requisitos establecidos en las bases de competencia.

El Comité Calificador del XI Certamen fue integrado por los distinguidos juristas: Lic. Glenda Verónica Figueroa Alas, Maestro Henry Armando Flores Flores, Lic. Miguel Ángel Calero y Lic. Ricardo Vladimir Montoya Cardoza; quienes luego de un exhaustivo proceso de evaluación y reconocimiento del valioso esfuerzo realizado por todas las personas participantes del Certamen y de su interés por contribuir a la producción jurídica nacional, por decisión unánime acordó, en la categoría de abogados, declarar desierto el primer lugar del certamen, otorgar el segundo lugar al trabajo titulado: “Limitación legal al ejercicio de la acción de protección para la revisión de la política nacional de protección integral de la niñez y la adolescencia. Análisis a la luz del Derecho Internacional y del principio de proporcionalidad”, correspondiente al seudónimo Sócrates; Otorgar el tercer lugar al trabajo titulado: “La jurisdicción especializada en extinción de dominio en El Salvador. Breve análisis histórico, legal, doctrinario y jurisprudencial de sus principales instituciones”, correspondiente al seudónimo Francisco Marto. El Comité Calificador, además tuvo a bien otorgar una mención honorífica al trabajo titulado: “Declaración de unión no matrimonial por ruptura de

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la relación de convivencia y la procedencia de la pensión compensatoria en la legislación salvadoreña”, correspondiente al seudónimo ERE. En la categoría de estudiantes de Derecho, el Comité Calificador acordó declarar desiertos el primero y segundo lugar y otorgar el tercer lugar al trabajo titulado: “Consideraciones sobre la nueva Ley de Firma Electrónica y su impacto en el ordenamiento jurídico salvadoreño”, correspondiente al pseudónimo RUBIK. Al develarse la identidad de las personas ganadoras en la categoría de abogados, se estableció que el segundo lugar correspondía al Lic. Dionisio Ernesto Sosa y el tercer lugar al Lic. Camilo Antonio Velado Escobar. La mención honorífica correspondió a la Lic. Edhy Rosa Linda Estrada Méndez, en la categoría de estudiantes el tercer lugar correspondió al Br. Miguel Iván Bonilla Paz. En reunión solemne de la Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, con la participación del Ministro de Justicia y Seguridad Pública, Comisionado Mauricio Ramírez Landaverde; Fiscal General de la República, Lic. Douglas Arquímides Meléndez Ruiz; Procuradora General de la República, Lic. Sonia Elizabeth Cortez de Madríz, Presidenta del Consejo Nacional de la Judicatura, Licenciada María Antonieta Josa de Parada y Director General de la UTE en funciones, Licenciado José Mauricio Rodríguez Herrera; fueron entregados los premios y diplomas de reconocimiento a los ganadores del XI Certamen de Investigación Jurídica.

Ahora, la UTE publica este documento que contiene los trabajos que por su estilo, claridad, originalidad y aproximación a la realidad nacional, fueron elegidos como ganadores por el Comité Calificador, cuyo contenido, sin duda, será de gran valor para la comunidad jurídica en general.

Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

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ÍNDICE Categoría abogados de la República............................. 11 Limitación legal al ejercicio de la Acción de Protección para la Revisión de la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia.

Análisis a la luz del Derecho Internacional y del Principio de Proporcionalidad.................................... 13 La Jurisdicción Especializada en Extinción de Dominio en El Salvador: Breve análisis histórico, legal, doctrinario y jurisprudencial de sus principales instituciones..................................................... 69 Declaración de unión no matrimonial por ruptura de la relación de convivencia y la procedencia de la pensión compensatoria en la legislación salvadoreña.................................................... 125 Categoría estudiantes.................................................... 157 Consideraciones sobre la nueva Ley de Firma Electrónica y su impacto en el ordenamiento jurídico salvadoreño.................................. 159

CATEGORÍA Abogados de la República

Limitación legal al ejercicio de la acción de protección para la revisión de la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia. Análisis a la luz del derecho internacional y del principio de proporcionalidad Por “Sócrates” (Dionisio Ernesto Sosa) Segundo lugar, categoría abogados Sumario INTRODUCCIÓN. I. DEFINICIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS. II. DEFINICIÓN DE POLÍTICA PÚBLICA EN MATERIA DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. III. CONSTRUCCIÓN DE LA POLÍTICA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN EL SALVADOR. IV. MECANISMO DE REVISIÓN JUDICIAL DE LA POLÍTICA NACIONAL DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. 1. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN PARA LA REVISIÓN DE LA POLÍTICA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLESCENCIA. 2. DEFINICIÓN DE ACCIÓN DE PROTECCIÓN. 3. DEFINICIÓN DE DERECHOS COLECTIVOS Y DIFUSOS. 4. ÓRGANOS COMPETENTES PARA DECIDIR SOBRE UNA ACCIÓN DE PROTECCIÓN. V. POLÍTICAS PÚBLICAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS. VI. LIMITACIÓN LEGAL A LA REVISIÓN JUDICIAL DE LA PNPNA. DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INVOLUCRADOS. 1. DERECHO DE ACCESO A LA JURISDICCIÓN. 2. PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DE LA NIÑA, NIÑO Y ADOLESCENTE. 3. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. A. SUBPRINCIPIO DE IDONEIDAD. B. SUBPRINCIPIO DE NECESIDAD. C. SUBPRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN ESTRICTO SENTIDO. VII. TEST DE PROPORCIONALIDAD APLICADO AL ART. 227 INCISO 3° DE LA LEY DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLESCENCIA. 1. SUBPRINCIPIO DE IDONEIDAD DE LA MEDIDA LEGISLATIVA. 2.

SUBPRINCIPIO DE NECESIDAD DE LA MEDIDA LEGISLATIVA. 3.

SUBPRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO ESTRICTO DE LA MEDIDA LEGISLATIVA. BIBLIOGRAFÍA.

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INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene como propósito presentar argumentos teóricos jurídicos y prácticos, dirigidos principalmente a las y los profesionales del derecho, a fin de que cuenten con herramientas útiles para plantear ante la sede judicial elementos técnicos, para someter a control o revisión de ese Órgano de Estado, un instrumento de gran envergadura para la garantía de los derechos de la niñez y adolescencia en nuestro país.

Además, se espera que con las definiciones y conceptualizaciones planteadas se pueda generar apertura en la población jurídica para desarrollar nuevas formas de ejercer la defensa de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentran en El Salvador, sobre todo en temas que generalmente no han sido objeto de discusión y análisis ante el sistema judicial.

Cabe aclarar que la posibilidad de someter a revisión judicial un documento como la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia, no solo abre el camino para el ejercicio de la participación democrática en el país, sino que trae aparejada una serie de acciones que deben ejercerse de forma responsable; esa responsabilidad implica informase sobre cómo se construyen, aprueban, implementan y evalúan las políticas públicas y cuál debe ser el contenido y alcance de la sentencia judicial que ordene una modificación en las mismas, entre otros temas de importancia, pero que no será posible abordarlos en este ensayo.

La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, en adelante LEPINA, publicada en el Diario Oficial número 68, Tomo N° 383, del 16 de abril de dos mil nueve, marcó el inicio de un cambio de enfoque para el abordaje de los derechos de la niñez y adolescencia, pasando de un modelo donde la tutela del Estado predomina, minimizando a la familia y a la misma niña, niño y adolescente, degradándolo a objeto de protección, con un fuerte enfoque adultocentrista, hacia un modelo que sienta sus bases en la protección de los derechos de ese grupo social, tomándolos en cuenta como sujetos de derecho. La familia por su parte, en su rol de orientador, estableciéndose en la ley, las bases jurídicas para que esta asuma su responsabilidad en la crianza y orientación de las niñas y los niños, de tal forma que puedan ejercer progresivamente sus derechos de manera independiente o autónoma, en atención a la evolución de sus facultades.

Sin embargo, en nuestro país se suscitó un hecho inédito: la LEPINA entró en vigencia parcialmente, es decir, entra en vigencia el libro I, relacionado a los Derechos, garantías y deberes, exceptuando el libro II, títulos I, II, III, V, VI, VII; y los artículos del 248 al 258 letra d) y 259, del libro III, título VII de dicha normativa, de acuerdo al decreto transitorio número 320, del 15 de abril de 2010, publicado en el Diario Oficial No. 69, Tomo No. 387 del 16 de ese mismo mes y año, modificándose el plazo para la vigencia de dicho libro y demás disposiciones legales antes mencionadas.

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En ese sentido, todo lo referido al Sistema Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia quedó en suspenso por el tiempo que señaló el decreto transitorio antes relacionado, con el propósito de que el Estado de El Salvador tuviera instalado los recursos indispensables para su instalación y funcionamiento.

Actualmente, el Sistema Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia, se encuentra en una fase de instalación avanzada, aunque continúa con algunas áreas que progresivamente se deben superar, como es la instalación y funcionamiento de los 262 Comités Locales de Derechos de Niñez y Adolescencia, los cuales a la fecha se encuentran instalados en cuarenta municipios,1 y el registro de un número considerable de entidades de atención que actualmente funcionan sin contar con la decisión administrativa para su funcionamiento, lo cual es de relevancia en nuestro país, dado que otros actores del Sistema involucrados en la protección de los derechos de niñez y adolescencia, puedan identificar un determinado programa y lograr con ello la restitución de los derechos de niñez y adolescencia.

A pesar de la fuerte tarea que el Estado de El Salvador tiene en la implementación del Sistema y de las políticas públicas, en sesión ordinaria número IX, mediante acuerdo número 13, del día 16 de mayo de 20132, fue aprobada por el Consejo Directivo del Consejo Nacional de la Niñez y de la Adolescencia -en adelante CONNA- la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia –en adelante la PNPNA– con vigencia para el período 2013–2023,3 ello en cumplimiento a la competencia delegada a esa institución, de conformidad a lo establecido en el Art. 135 número 1 de la LEPINA, el cual consiste en diseñar, consultar, aprobar, modificar y difundir la PNPNA.

La PNPNA, de acuerdo al Art. 109 de la LEPINA es “el conjunto sistemático de objetivos y directrices de naturaleza pública cuya finalidad es garantizar el pleno goce de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. La PNPNA establecerá las directrices para la acción y coordinación de todos los integrantes del Sistema Nacional de Protección, orientando la actuación estatal y privada que tenga vinculación con la garantía de los derechos de la niñez y de la adolescencia.

La Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia se implementará a través de la formulación, ejecución, evaluación y seguimiento de programas, planes, proyectos y estrategias”.

Ella debe atender a los principios regulados en el Art. 112 de la LEPINA y debe contener mínimamente decisiones y pautas encaminadas a la consecución de los fines establecidos en el Art. 113 de dicho cuerpo normativo, mismos que se desarrollarán a lo largo del presente documento.

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Fuente: Oficial de Información Consejo Nacional de Niñez y Adolescencia, El Salvador, 18-03-2016.

Consejo Nacional de la Niñez y de la Adolescencia. Memoria de labores, junio 2012 – mayo 2013, pág. 28. Ídem, pág. 28

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No obstante, la PNPNA está sujeta a revisión administrativa, según lo indica el Art. 135 número 3 de la LEPINA, ya que le compete al CONNA evaluar la PNPNA como mínimo cada tres años y formular las recomendaciones correspondientes; sin embargo, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 227 inciso tercero de la LEPINA, le está vedado por ministerio de ley, la revisión judicial. Dicha disposición regula que no será procedente el ejercicio de la acción de protección para la revisión de la PNPNA o las políticas locales de la materia, ni los actos relativos a la elaboración, aprobación o modificación de estas.

En ese sentido, durante el desarrollo del presente documento, se plantea si el Art. 227 inciso tercero de la LEPINA, podría conllevar una limitación del derecho de acceso a la justicia o derecho de acceso a la jurisdicción –como manifestación concreta de la protección jurisdiccional– de la niñez y adolescencia de El Salvador, regulado en el Art. 2 inciso primero, parte final, de la Constitución de la República, al impedir la revisión judicial mediante la interposición de una acción de protección para la revisión de la política nacional de protección integral de la niñez y de la adolescencia, por la inobservancia del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente establecido en el Art. 34 inciso primero de la Constitución de la República y Art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño; además, si dicha disposición legal incorpora una limitación desproporcionada a los derechos de niñez y adolescencia en El Salvador.

El presente trabajo también contiene un análisis desde la perspectiva del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que permita brindar elementos técnicos para lograr una modificación en la Ley de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia que se adecue a la Constitución de la República y a la doctrina de protección integral de la niñez y adolescencia, a través del ejercicio del control de constitucionalidad de la referida ley.

Desde esta perspectiva, se realiza una breve reseña sobre las políticas públicas y su concepción doctrinaria; asimismo, se lleva a cabo un análisis de las mismas tomando como sustento los lineamientos internacionales brindados por el Sistema Internacional de Derechos Humanos, como lo son las observaciones generales del Comité de los Derechos del Niño, sentencias u opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Finalmente, se efectúa una interpretación de la disposición legal con enfoque de los Derechos Fundamentales desarrollando el contenido del principio de proporcionalidad.

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I. DEFINICIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS La categoría políticas públicas y lo concerniente a ella, pareciera estar apartado de la terminología que cotidianamente se encuentra presente en el léxico jurídico, en tanto que resulta habitual referirse a términos o conceptos como demanda, emplazamiento, derecho de defensa, proceso, procedimiento, juicio, ley, valores jurídicos, principios, garantías, etc. A menudo consideramos que las políticas públicas se encuentran destinadas para las personas que desempeñan u ostentan un cargo político, que tienen alguna influencia o participación en política o que ejercen el poder a través de las instituciones del Estado; sin embargo, no se debe considerar el enfoque jurídico aislado de las políticas públicas, puesto que las instituciones jurídicas pasan necesariamente por decisiones políticas y de Estado que tienen trascendencia en el derecho y en la sociedad.

En ese sentido, se analizarán las definiciones aportadas en esta materia y se delimitará cuál de estas acepciones resulta más apropiada.

El concepto política puede tener varios significados, que orbitan desde la concepción del ámbito del gobierno de las sociedades humanas (polity) hasta la actividad de organización y lucha por el control del poder (politics); sin dejar de lado el entendimiento de esta como designación de los propósitos y programas de las autoridades públicas (policy).4 La primera acepción de política (polity) se encuentra orientada principalmente en cómo se estructura el gobierno en un determinado Estado -por ejemplo, en El Salvador- de conformidad a lo establecido en el Art. 85 inciso primero de la Constitución de la República, que prescribe cuál es la forma de concebir el gobierno, expresa que este “es republicano, democrático y representativo”; la segunda acepción, (politics) atiende a la forma de obtener y ejercer el poder público. En nuestro país el poder, verbigracia, en el Órgano Legislativo se obtiene, de conformidad con los Art. 78 y 121 parte primera de la Cn., a través del voto. El constituyente reguló en la primera de las disposiciones acotadas que “el voto será libre, directo, igualitario y secreto”; en la segunda, expresa: “La Asamblea Legislativa es un cuerpo colegiado compuesto por diputados, elegidos en la forma prescrita por esta Constitución”.

El voto encuentra su base en el principio de democracia representativa, lo cual es retomado por el constituyente en el Art. 85 inciso primero parte final Cn., a través del cual el pueblo ejerce el poder mediante el ejercicio del sufragio, decidiendo quiénes serán las personas que representarán en el Congreso.

Sobre las anteriores acepciones de política respecta, la tercera de ellas (policy) es la que se acentúa para los efectos del presente documento y está referida a la determinación de las grandes directrices y planteamientos de Estado, en torno a los propósitos y fines que persigue, mediante la elaboración y diseño deestrategias, líneas y planes nacionales de acción, para el abordaje de un 4

ROTH DEUBEL, André-Noel, Políticas Públicas, Formulación, Implementación y Evaluación, Colombia, Ediciones Aurora, Bogotá D.C. 2007 Pág. 25 y 26.

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problema social que amerita la intervención del aparataje público, orientados a la protección de derechos y garantías fundamentales.

En ese orden de ideas, las políticas públicas son definidas como la “acción de las autoridades públicas en el seno de la sociedad”. Esta definición es aportada por Meny y Thoenig.5 Para Ives Meny Jean-Claude Thoenig, la política pública “es el resultado de la actividad de una autoridad investida del poder público y de legitimidad gubernamental”.6 Dicho autor considera que una política “se presenta bajo la forma de un conjunto de prácticas y de normas que emanan de uno o de varios actores públicos”.7 El profesor Pierre Muller ha comprendido las políticas públicas como “el marco a través del cual las sociedades modernas van a definir cada vez más su extensión y el alcance de los problemas que se plantean a sí mismas”.8 Wayne Parsons, expresa que las políticas públicas se encuentran relacionadas a lo público y sus problemas,9 y están referidas a la “forma en que llegan a la agenda política y a la agenda de políticas públicas. Asimismo estudian cómo, por qué y para qué los gobiernos adoptan determinadas medidas y actúan o no actúan”.10

Por su parte, Carlos Matus explica políticas públicas como la propuesta de un actor por la cual explica la situación inicial, define la situación objetivo y precisa normativamente los proyectos estratégicos de acción necesarios y suficientes para alterar la situación inicial y alcanzar la situación objetivo.11

En esta última definición de políticas públicas se incorporan tres elementos importantes a considerar: la propuesta de la política pública por un actor estratégico, la definición de la situación objetivo y el establecimiento de los proyectos estratégicos de acción. A continuación una breve explicación de cada uno de ellos: 5 6

Ídem, ROTH DEUBEL. Pág. 26.

THOENIG, Ives Meny, Jean-Claude, “Las políticas públicas”. Versión española a cargo de Francisco Morata.

Ariel Ciencia Política. UNESCO/ALEMANIA. Editorial Ariel, S.A. 1992. Barcelona. España. Pág. 1.

7 Ídem, THOENIG, Pág. 1.

8 BARBOSA DELGADO, Francisco. Docente e investigador, Departamento de Derecho Constitucional.

Doctor en Derecho Público, Políticas Públicas y la Constitución del 91. “Desafíos en el Estado social de Derecho”. Revista de la Universidad Externado de Colombia, Facultad de Finanzas, Gobierno y Relaciones Internacionales. Pág. 84. Consultado en la página web http://portal.uexternado.edu.co/pdf/5_revistaZero/ ZERO27/17.%20desafios.pdf, el día 18 de marzo de 2016.

9 PARSONS, Wayne, “Políticas Públicas. Una introducción a la teoría y la práctica del análisis de políticas públicas.” FLASCO. México. 2007. Pág. 31.

10 Ídem. PARSONS, Pág. 31.

11 MATUS, Carlos, Estrategia y Plan. “Reflexiones en torno a los problemas actuales en América Latina”, Textos del ILPES. Editorial Universitaria Siglo XXI Editores, Santiago de Chile, 1972, presentado por primera vez en la 11ª reunión del Consejo Directivo en junio de 1968. Las ideas principales de su crítica a la tradicional planificación del desarrollo se encuentran en su libro Estrategia y Plan publicado en 1972 en el que analiza con amplitud los problemas que suscita tanto la introducción como el funcionamiento de la planificación en América Latina.

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1. Propuesta de la política pública por un actor estratégico: ese actor estratégico está integrado principalmente por el Estado, quien es el responsable de plantear una propuesta que sirva de base para la búsqueda de una solución que implica la implementación de estrategias en un tiempo y espacio determinado y permita enfrentar una situación social en particular.

2. Definición de la situación objetivo: se debe delimitar la problemática social existente que merece la atención de ese actor estratégico, la cual permitirá plantear hacia dónde se pretende llegar, es decir, establecer el objetivo o finalidad que se desea alcanzar, a qué grupo o población se dirige y el tiempo en que se estima pertinente se alcanzarán dichos objetivos.

3. Establecimiento de los proyectos estratégicos de acción: es importante definir en materia de políticas públicas, aquellas estrategias a considerar para superar la situación problemática identificada inicialmente que sean capaces de transformar esa realidad para el alcance de los objetivos planteados; para ello, se recurre a los planes de acción que delimitan de manera más detallada cómo se dará cumplimiento a las estrategias que forman parte de las políticas públicas.

En ese sentido, la definición de políticas públicas proporcionada por J. Emilio Graglia se encuentra en sintonía con el planteamiento anterior, al manifestar que “las políticas públicas son proyectos y actividades que un Estado diseña y gestiona a través de un gobierno y una administración pública a los fines de satisfacer necesidades de una sociedad”.12 Se advierte concordancia en las definiciones anteriores, en tanto que, el Estado es incluido como el actor principal y a la sociedad como el ente receptor de las políticas públicas para el logro de sus objetivos; por lo tanto, estas deben estar en constante veeduría ciudadana.

Tomando en cuenta las definiciones anteriores de política pública, se propone la siguiente: Se entiende por política pública a aquel conjunto de acciones estratégicas a implementar, propuestas por el Estado, dirigidas a garantizar los derechos inherentes de las personas que integran una sociedad determinada, con el propósito de obtener un proyecto de vida digna.

La definición que se propone contiene algunos elementos que han sido expuestos con antelación; pese a ello, se plantean otros que no han sido esbozados de forma específica y que pueden entenderse incluidos, tales como: a) Acciones estratégicas: Las políticas públicas deben contener acciones planteadas estratégicamente para la solución de las problemáticas sociales, ello implica que no toda acción debe 12

GRAGLIA, J. Emilio, En la búsqueda del bien común. Manual de Políticas Públicas, 1ª edición, Asociación Civil de Estudios Populares (ACEP), Konrad Adenauer Stiftung, Buenos Aires, Argentina. 2012. Pág. 19.

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ser incluida en las políticas públicas, sino solamente aquellas que sean capaces de transformar la realidad que ha sido identificada y que se pretende modificar; por lo tanto, no es adecuado referirse a situaciones muy concretas, sino a grandes objetivos que servirán como ruta a seguir para definir en los planes y programas esas acciones puntuales que permitirán alcanzar los resultados deseados en la política. b) El Estado como principal responsable en realizar las propuestas mediante políticas públicas:

El Estado como principal ente responsable en la garantía y protección de los derechos humanos de una sociedad determinada o grupo poblacional. Es el principal actor, aunque no el único, pues la sociedad civil también tiene un rol activo y no es solamente un receptor de las políticas públicas, sobre todo en materia de niñez y adolescencia, ya que de acuerdo con el Art. 13 de la LEPINA, que regula el principio de corresponsabilidad, establece:

“La garantía de los derechos de las niñas, niños y adolescentes corresponde a la familia, al Estado y la sociedad. Dicho principio conlleva un ámbito de responsabilidad directa del padre, la madre, la familia ampliada y el representante o responsable, según corresponda por participar en el ambiente natural e idóneo en el cual se favorece el desarrollo de la personalidad de las niñas, niños y adolescentes.

El Estado tiene la obligación indeclinable e ineludible mediante políticas, planes, programas y acciones de crear las condiciones para que la familia pueda desempeñar su rol de manera adecuada. Asimismo, deberá asegurar los derechos de las niñas, niños y adolescentes cuando por cualquier circunstancia la familia no pueda hacerlo, previa resolución de autoridad competente conforme a la presente Ley.

La sociedad deberá participar activa y continuamente en la garantía de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. Asimismo, velará para que cada una de las obligaciones expresadas en esta Ley sea efectivamente cumplida”.

Como se advierte en el artículo anterior, la sociedad civil tiene una participación activa desde la ley, y por consiguiente tiene la gran oportunidad de elaborar propuestas concretas que permitan a sus habitantes alcanzar un proyecto de vida digna. c) Garantizar derechos:

Las políticas públicas, deben estar orientadas a garantizar derechos,13 por lo tanto el enfoque adecuado se encuentra encaminado a la garantía de los derechos y no a satisfacer necesidades. En ese sentido, la sociedad estará suficientemente empoderada para comprender que el Estado se encuentra constituido en función 13

Ortiz Pinilla, Nelson, “Planeación con perspectiva de derechos: Un Derecho de la Infancia y de la Juventud”, Psychologia. Avances de la disciplina, vol. 1, núm. 1, enero-junio, 2007, pp. 217-231, Universidad de San Buenaventura, Colombia, UNICEF, pág. 221, “La perspectiva de derechos ha de entenderse no solamente

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de la persona humana y no en función de sí mismo; consecuentemente, no debe concebirse que una política pública es el resultado de las buenas intenciones de ese ente estatal y que por lo tanto presta servicios de caridad a la sociedad, por lo cual el ciudadano debe estar infinitamente agradecido, todo lo contrario, mediante políticas públicas claramente definidas, se está garantizando la protección, defensa y satisfacción de derechos humanos que son inherentes a la persona, debiendo esta hacerlas valer cuando se omite su cumplimiento o cuando se realizan acciones encaminadas a la conculcación de derechos.

Sobre este punto en particular, Víctor Abramovich es de la opinión que desde un enfoque de políticas públicas basado en derechos, o como él lo denomina políticas públicas de desarrollo, tiene necesariamente que realizar como primer paso un reconocimiento a los sectores que tradicionalmente han sido excluidos.

Este autor afirma que “para otorgar poder a los sectores excluidos se debe reconocer que ellos son titulares de derechos que obligan al Estado. Al introducir este concepto se procura cambiar la lógica de los procesos de elaboración de políticas, para que el punto de partida no sea la existencia de personas con necesidades que deben ser asistidas, sino sujetos con derecho a demandar determinadas prestaciones y conductas”.14

Consecuentemente, es preciso recalcar que en la concepción de políticas públicas, deben tomarse en cuenta, principalmente, que estas no deberían ser formuladas con un enfoque de satisfacción de necesidades del individuo, sino para el ejercicio y disfrute de los derechos que son propios de él, por lo tanto, exigibles mediante los mecanismos legalmente diseñados al efecto, de ahí la importancia de que la sociedad cuente con instituciones jurídicas que permitan la revisión de las políticas públicas.

Lo anterior puede ser ejercido de diferentes maneras, ya sea a partir de una evaluación periódica de las mismas o de una revisión directa ante el órgano judicial, para lograr la incorporación de objetivos no contemplados en la política pública o la modificación de aquellos que no responden a los principios como integralidad de los derechos, en el caso particular de políticas públicas nacionales o locales en materia de niñez y adolescencia, que no correspondan al principio del interés superior del niño, niña y adolescente.

como un marco ético y jurídico para fundamentar la reforma legislativa, si se toma en serio deberá nutrir los procesos de planeación, desarrollo y evaluación de las políticas y programas que los colombianos formulemos en favor de la niñez y la juventud. La Convención de los Derechos del Niño exhorta a las familias, al Estado, a la comunidad, a los gobiernos locales y a la sociedad en general a emprender acciones orientadas a garantizar los derechos de todos los niños y niñas, mediante políticas y estrategias sostenibles y participativas”.

14 ABRAMOVICH, Víctor, “Una aproximación al enfoque de derechos en las estrategias y políticas de desarrollo”. Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires. Miembro de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de los Estados Americanos (OEA), Revista de la CEPAL 88, Buenos Aires, Argentina, Abril 2006.

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d) Vida digna: Todo lo que el Estado realiza de forma estratégica, ya sea para abordar derechos como salud, educación, vivienda, recreación u otros, tiene como propósito garantizar una vida digna al ser humano que en principio es para lo cual se construye la política pública, la dignidad humana entendida como valor, principio y derecho fundamental goza de un abolengo constitucional, lo anterior lo encontramos en el preámbulo de la Constitución de la República: “Nosotros, representantes del pueblo salvadoreño reunidos en Asamblea Constituyente, puesta nuestra confianza en Dios, nuestra voluntad en los altos destinos de la Patria y en ejercicio de la potestad soberana que el pueblo de El Salvador nos ha conferido, animados del ferviente deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad de la persona humana, en la construcción de una sociedad más justa, esencia de la democracia y al espíritu de libertad y justicia, valores de nuestra herencia humanista”.

La vida digna también es un objetivo desde el derecho internacional de los derechos humanos, es así que desde el Sistema regional de protección de derechos humanos se consignó en el preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre que “todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Además, el Art. 11 de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1996, en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, establece que “toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia referida al caso La Cantuta vs. Perú, ha sostenido lo siguiente en torno a la dignidad humana: “En la base de todo ese notable desarrollo se encuentra el principio del respeto a la dignidad de la persona humana, independientemente de su condición existencial. En virtud de ese principio, todo ser humano, independientemente de la situación y de las circunstancias en que se encuentre, tiene derecho a la dignidad. Todo el extraordinario desarrollo de la doctrina jusinternacionalista al respecto, a lo largo del siglo XX, encuentra raíces -como no podría dejar de ser- en algunas reflexiones del pasado, en el pensamiento jurídico así como filosófico -a ejemplo, inter alia, de la célebre concepción kantiana de la persona humana como un fin en sí misma. Esto es inevitable, por cuanto refleja el proceso de maduración y refinamiento del propio espíritu humano, que torna posibles los avances en la propia condición humana”.15 15

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia de 30 de Noviembre de 2007. (Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas) Demanda de interpretación de la Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas dictada por la Corte el 29 de noviembre de 2006 en el caso La Cantuta vs. Perú (en adelante “la demanda de interpretación”), interpuesta por los representantes de los familiares de las víctimas (en adelante “los representantes”) el 20 de marzo de 2007. Párrafo 30. Consultada en la página web www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_173_esp.doc, el día 17 de marzo de 2016.

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Por lo tanto, a la luz la Corte IDH, la dignidad humana es intrínseca al ser humano, independientemente de su condición existencial.

II. DEFINICIÓN DE POLÍTICA PÚBLICA EN MATERIA DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Conforme al orden de ideas trazado, es preciso concretar y adecuar la definición de políticas públicas focalizando el grupo poblacional para la cual va dirigida. Tal como se manifestó, el Estado como ente garante es el actor fundamental en la determinación de las mismas, las cuales tienen como propósito primordial el logro de la satisfacción de los derechos para la obtención de una vida digna; así las cosas, cabe señalar que al referirse a políticas públicas de niñez y adolescencia, estas deben estar orientadas a garantizar la dignidad humana de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el país de forma permanente o transitoria, reconociéndolos como sujetos de derechos; por lo tanto, como forma de aproximación a la definición de políticas públicas de niñez y adolescencia, se analizan las siguientes:

De acuerdo con el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) las políticas públicas en materia de niñez y adolescencia están dirigidas a prevenir los problemas que transgreden derechos de ese sector; así, “no se trata de ofrecer respuestas compasivas, de efectuar acciones que “maquillen” sus problemas o de ofrecer alternativas que “reparen” problemas, sino de prevenirlos y resolverlos de una vez por todas. De lo que realmente se trata es de que estas personas, nuestros niños, niñas y adolescentes, lleguen a ejercer plenamente sus derechos”.16

La Política Nacional para la Niñez y Adolescencia de Costa Rica, especifica que en ella, se “incorporan todos aquellos aspectos que deberán contener los planes, programas y proyectos relacionados con las personas menores de edad en Costa Rica. Con ello, señala el camino por el que deben transitar las diferentes instituciones dedicadas a la niñez y la adolescencia […] asegurando que las personas encargadas de promover los derechos de […] niños, niñas y adolescentes sean los primeros en conocer y respetar esos derechos”.17 Por su parte el Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescente considera que las políticas públicas enfocadas a la niñez y adolescencia son multidimensionales, en tanto que su abordaje debe ser integral, lo cual pasa por resaltar las necesidades básicas hasta identificar el sector o territorio en el que las niñas, niños y adolescentes viven o se encuentran integrados, dicho Instituto sostiene que “cuando se mira el conjunto de las políticas públicas, es posible considerar la existencia de aquellas denominadas políticas sectoriales, haciendo referencia a aquellas que se dirigen principalmente a un ámbito de acción desde un sector gubernamental determinado. Sin embargo, como las 16 17

Ob. Cit., Ortiz Pinilla, Nelson, pág. 221.

POLÍTICA NACIONAL PARA LA NIÑEZ Y LA ADOLESCENCIA COSTA RICA, Consejo Nacional de la Niñez y de la Adolescencia, Costa Rica, 2009-2021, consultada el día veinte de marzo de dos mil dieciséis, en la página web [http://www.unicef.org/costarica/docs/cr_pub_Politica_NNA_CR.pdf]

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problemáticas y necesidades de los niños y las niñas de esta etapa son en sí mismas multidimensionales, como ya se ha señalado, la manera de abordarlas no puede ser de una manera separada, sino que requieren una mirada integral.

Además, las investigaciones en infancia validan y resaltan la importancia de las miradas multidimensionales, que incluyen desde las necesidades más básicas, hasta la validación de la importancia del territorio en el cual los niños y las niñas se encuentran insertos”.18 No menos importante es lo mencionado por la Fundación Nacional para el Desarrollo (FUNDE): “Las políticas públicas [de niñez y adolescencia] se encuentran diseñadas e implementadas, en este caso, por todos aquellos actores que tienen que ver con la niñez y la adolescencia. Las políticas públicas se convierten en un ámbito privilegiado de permanente fortalecimiento del pacto entre gobierno y sociedad y en consecuencia, del Estado”.19 Según lo indicado, la visión de políticas públicas de niñez y adolescencia se encuentra enmarcada en la construcción o participación de los actores para la elaboración de la misma, así como al grupo poblacional al que va dirigida dentro de dichos actores. Es preciso señalar la importancia de la participación de la niñez y adolescencia como principal sujeto involucrado en el diseño y formulación de la política pública, sin su participación las políticas nacionales o locales se enfocan desde la perspectiva adultocentrista.

Si bien es discutido que en el contenido de una ley no se debe contemplar definiciones, lo cierto es que la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LEPINA) proporciona una definición de políticas públicas de niñez y adolescencia en el Art. 109 inciso primero de la LEPINA, el cual establece que la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia “es el conjunto sistemático de objetivos y directrices de naturaleza pública cuya finalidad es garantizar el pleno goce de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”. En cuanto a esta definición legal se refiere, es posible extraer los elementos ut supra mencionado, así como otros aún no aludidos en torno a la política pública de la materia en estudio, estos son: 1. Conjunto sistemático de objetivos y directrices

La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, incluye elementos importantes para comprender qué es la PNPNA, entre ellos cabe destacar que se trata de un conjunto no aislado o elaborado de forma desorganizada sin una finalidad concreta, sino a contrario sensu, se refiere a objetivos y directrices sistemáticos, es decir, obedecen a un orden en particular para el logro de los fines propuestos, que incluye la participación de los actores involucrados tanto directa 18

Loreto Martínez Oyarce y Loreto Ditzel Lacoa, Instituto Interamericano del Niño, Niña y Adolescente, “Lineamientos para la implementación y gestión de políticas públicas de protección integral dirigidas a la primera infancia”, 2012, pág. 40, consultado el día siete de marzo de dos mil dieciséis, en la pág. web [http:// www.iin.oea.org/IIN2011/documentos/informe%20con%20correcciones%20Argentina%20ABR%2013. pdf] 19 Fundación Nacional para el Desarrollo (FUNDE), “Niñez y adolescencia. Primeros pasos hacia la construcción de políticas municipales.” Primera edición 2000, El Salvador, Pág. 27.

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como indirectamente en el Sistema Nacional de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, quienes participan no solo en la construcción de las estrategias a tomar en cuenta por el ente estatal, sino en el control y evaluación de las políticas públicas adoptadas.

Las directrices guían o definen a los entes garantes cuál es la ruta a seguir a fin de que estos dirijan sus acciones u omisiones, según el marco de la política pública.

2. Construcción de una ruta adecuada Como se indicó, la PNPNA incluye objetivos y directrices que implican la identificación de los propósitos concretos a seguir, emitiendo las pautas a considerar para obtenerlos, dichos objetivos deben ser acordes con la doctrina de protección integral de la niñez y adolescencia, para llegar a concluir que los mismos son adecuados y ajustados al SNPNA, en tanto que podría tratarse de una política pública sistemática y con objetivos y directrices formulados correctamente, pero dirigidos a profundizar un sistema tutelar o de situación irregular; de ser así, serían inadecuados e injustificados, en tanto que se encuentran orientados a conculcar el interés superior de la niña, niño y adolescente.

3. Naturaleza pública

Los objetivos y directrices construidos y relacionados en la política nacional de protección integral de la niñez y adolescencia son de naturaleza pública, eso significa que el Estado se encuentra liderándolos, ello se debe a que sin la intervención del ente estatal no se lograría ejercer los mecanismos adecuados para su cumplimiento; no obstante, además de liderar, esta característica implica esencialmente que la política pública de niñez y adolescencia (nacional o local) se encuentra investida del poder de imperium del Estado, una política que no sea de naturaleza pública carece de fuerza y está destinada a su desatención por la falta de un ente que sea capaz de utilizar componentes relacionados con un cumplimiento obligatorio. Asimismo, debe tomarse en cuenta que la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia persigue el logro de objetivos comunes, es decir la protección y garantía de derechos de un grupo etario importante en la sociedad.

4. Goce y disfrute de derechos

La finalidad primordial de la política pública en materia de niñez y adolescencia, es el goce y disfrute de los derechos contenidos tanto en la LEPINA como en la Constitución de la República y la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), así como en los demás tratados internacionales ratificados por El Salvador en materia de derechos humanos; cualquier otro objetivo que no se encuentre relacionado con este o que sea contrario al goce y disfrute de derechos humanos, no debería ser incluido en la política formulada. El goce y disfrute de derechos se debe al reconocimiento de la niñez y adolescencia como sujetos plenos de derechos que deben ser tratados con dignidad.

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5. Población objetivo

La población objetivo de la política nacional de protección integral de la niñez y adolescencia lo constituye ese grupo de personas menores de dieciocho años de edad, en tanto que es preciso que el Estado adopte las políticas adecuadas para garantizar y proteger los derechos de todas las niñas, niños y adolescentes, basados en el principio de no discriminación, igualdad y equidad, es decir, sin importar su raza, nacionalidad, sexo, condición económica, credo, orientación sexual, entre otras circunstancias de especial vulnerabilidad. En ese orden de ideas la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho en la Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984 que “la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza”.20 Se debe tomar en cuenta que históricamente se han elaborado políticas públicas discriminatorias y excluyentes que no tienen un enfoque desde la persona como fin último, por lo tanto injustificadas, ya sea por acción o por omisión del Estado, al permitir la naturalización de conductas que se encuentran orientadas a profundizar la desigualdad entre el ser humano, profundizando el prejuicio entre las personas que por alguna circunstancia se consideran diferentes al resto de la humanidad, limitando con ello el acceso a los servicios públicos y restringiendo las acciones legales en búsqueda de la tutela de sus derechos.

Ejemplo de lo anterior, lo es el hecho que como parte de una política pública adultocentrista, en El Salvador se incorporó en el Art. 215 del Código de Familia la categoría de corrección moderada y adecuada, lo que implica una aceptación a la violencia y abuso en la niñez y adolescencia por los padres, madres y representantes. Esto profundiza la discriminación y el maltrato en la niñez y adolescencia al tratarse como objetos y no como personas, ya que para una persona adulta no se encuentra legitimado el golpe como mecanismo disciplinario, el hacerlo constituiría un delito, pero al tratarse de niñez y adolescencia en razón a su edad se asimila como disciplina.

Según el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, el problema de las políticas públicas en El Salvador a nivel local se encuentra estrechamente vinculado a los períodos de elección municipal. Dicho programa expone que en materia de políticas públicas “existen limitaciones en muchos países. Por ejemplo, la elección de representantes locales en El Salvador es mencionada como uno 20

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984, Serie A, No. 4, párrafo 55.

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de los obstáculos para promover políticas públicas para la niñez. Las elecciones se realizan cada tres años y las campañas comienzan un año antes de culminar el periodo. En la práctica, esta situación, aunada a las cargadas agendas de los gobiernos locales, y la confrontación política permanente entre los partidos, afecta la capacidad de las comunidades para participar en la formulación de programas y/o políticas a mediano y largo plazo”.21

En ese sentido, un grupo vulnerable ha sido la niñez y adolescencia, ya que por su condición etaria, se convirtió en víctima de las decisiones de los adultos, que por esa circunstancia vulneran eventualmente sus derechos.

Aunado a lo anterior, habrá de considerar que también son víctimas de una doble o triple discriminación, por razones tales como el sexo, orientación sexual, situación de discapacidad, entre otras, ya que si se trata de una niña o mujer adolescente, que sea de raza o color diferente, que su creencia religiosa sea diferente a la de otros u otras o que por razones culturales sus costumbres no sean las tradicionales, recaen en una sola persona todas esas condiciones que la hacen doble o triplemente vulnerable.

Por lo tanto, es incongruente con el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente22 y con la doctrina de protección integral,23 que las políticas 21

Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo-Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia, Gobernabilidad Local y Derechos de la Niñez y Adolescencia: Un análisis de siete experiencias de políticas públicas locales. Panamá: PNUD–UNICEF, 2008. Pág. 32.

22 Comité de los Derechos del Niño, Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1), 29 de mayo de 2013. De conformidad al Comité “el objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”. El Comité ya ha señalado que “lo que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención”. Recuerda que en la Convención no hay una jerarquía de derechos; todos los derechos previstos responden al “interés superior del niño” y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del niño”. (párrafo4)

“El Comité subraya que el interés superior del niño es un concepto triple:

a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales.

b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño.

Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo.

c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales.

Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos”. (párrafo 6).

23 García Méndez, Emilio, Legislaciones Infanto Juveniles en América Latina: Modelos y Tendencias, pág. 10,

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públicas se destinen exclusivamente a un grupo determinado, profundizando la discriminación y desigualdad entre sus destinatarios, de ahí la noción de política de protección integral.

III. CONSTRUCCIÓN DE LA POLÍTICA DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA EN EL SALVADOR

En El Salvador se inició el proceso de construcción de la PNPNA en el año dos mil doce, en esa época la asignación presupuestaria para el Consejo Nacional de la Niñez y de la Adolescencia fue del 0.2% del total del Presupuesto General de la Nación, es decir, un monto de tres millones cuarenta y dos mil doscientos cuarenta dólares de los Estados Unidos de América ($3,042,240.00).24 Por otra parte, respecto de esa asignación, se desconoce si existió un rubro específico en el presupuesto del Estado, orientado para la elaboración de la PNPNA. Sin embargo, la poca asignación presupuestaria para una institución de derechos humanos de niñez y adolescencia y que además tiene como función principal la elaboración de un documento que marca el inicio de un nuevo enfoque basado en la protección de los referidos derechos en el país, parecería evidenciar dificultades para comprender la relevancia del tema y de lo que implica la construcción de políticas públicas participativas. Y ello, en tanto que la inversión del Estado en esta materia, debe ser considerando los beneficios que la población recibe al existir inversión pública con enfoque inclusivo,25 de tal manera que

disponible en la pág. [Web http://www.iin.oea.org/Cursos_a_distancia/Legislaciones_infanto_juveniles.pdf] consultada el día 2/03/2016. “Con el término “Doctrina de la Protección Integral” se hace referencia a un conjunto de instrumentos jurídicos, de carácter internacional, que expresan un salto cualitativo fundamental en la consideración social de la infancia. Reconociendo como antecedente directo la “Declaración Universal de los Derechos del Niño”, esta doctrina condensa la existencia de cuatro instrumentos básicos:

a. La Convención Internacional de los Derechos del Niño.

b. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing)

c. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes Privados de Libertad.

d. Las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Directrices de Riad).

No hay duda que a pesar de no ser el primero en términos cronológicos, la Convención constituye el instrumento más importante, en la medida que proporciona el marco general de interpretación de todo el resto de esta normativa. Pero no son solo razones de carácter estrictamente jurídicas las que explican la importancia de la Convención. Además, ha sido precisamente este instrumento el que ha tenido el mérito de llamar la atención, tanto de los movimientos sociales como del sector más avanzado de las políticas públicas, acerca de la importancia de la dimensión jurídica en el proceso de lucha por mejorar las condiciones de vida de la infancia”.

24 Ministerio de Hacienda, Dirección General del Presupuesto. Análisis del gasto por áreas de gestión, ejercicio fiscal 2012, pág. 46. Disponible en la página web [http://www.mh.gob.sv/portal/page/portal/PCC/ Seguimiento_Pres_Gto_Area_Gestion/Areas_de_Gestion_2012.pdf] Consultado el día 17-03-2016.

25 Facultad de Ciencias Políticas y Sociales, Universidad Nacional de Cuyo. Políticas públicas e inversión social destinadas a la niñez y adolescencia en la provincia de Mendoza 2000-200. Mendoza República Argentina, 2010 “el argumento económico establece que invirtiendo en políticas sociales se obtienen importantes beneficios en la población en el mediano y largo plazo. Por eso, si una Nación no invierte en educación y salud para sus ciudadanos, seguramente no pueda pensar en mejorar la calidad de vida y, consecuentemente, elevar los índices de desarrollo social. En relación a la producción, más y mejor educación inciden directamente en el aumento del capital social, especialmente en lo referido a la calificación laboral de la población económicamente activa. En este itinerario, la producción acompañada de empleos de calidad mejora los

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pueda dársele cumplimiento a lo establecido en el Art. 114 de la LEPINA, y no a la elaboración de políticas públicas desarrolladas desde el buró del aparato público.

No obstante, la poca aportación presupuestaria para el CONNA y por consiguiente los limitados recursos para la elaboración de la PNPNA, la participación de la sociedad civil y el compromiso del equipo de trabajo organizado para sacar adelante la Política Nacional, fue clave para su elaboración. El proceso de consulta implicó la participación de un total de 7,341 personas entre las cuales 3,784 eran niñas, niños y adolescentes, y 3,557 personas adultas distribuidos en todo el territorio nacional.26 El Consejo Nacional de la Niñez y de la Adolescencia desarrolló una metodología para la formulación de la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia, dicha metodología se delimitó en seis fases27 importantes, a saber: Primera fase: Información y convocatoria a participar en la construcción colectiva de la PNPNA. Segunda fase: Preparatoria; información y coordinación de acciones con garantes, corresponsables y destinatarios de la PNPNA.

Tercera fase: Construyendo juntos la PNPNA.

Cuarta fase: Integración de resultados; elaboración de documento de PNPNA.

Quinta fase: Aprobación de la PNPNA por el CONNA y presentación pública de la propuesta PNPNA. Sexta fase: Implementación, registro, desarrollo, monitoreo y evaluación permanente del proceso de formulación y desarrollo de la PNPNA. Actualmente, la política nacional en materia de niñez y adolescencia se encuentra en la etapa de implementación y monitoreo, pero es preciso indicar que la evaluación de la ejecución debió iniciar el día 16 de mayo de 2015 y la evaluación de impacto el día 16 de mayo de 2016.28 A la fecha no se cuenta con ingresos, y por ende permite a las familias cumplir con su rol primordial en la crianza y en el desarrollo integral de sus hijos, atendiendo la gama de derechos de los cuales son titulares los niños. Del mismo modo, restituir derechos a través de mecanismos netos de asistencia tiene impacto en lo económico. Al respecto, es contundente el documento de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que trata sobre los beneficios de erradicar el trabajo infantil. En ese estudio se muestra que “los costos representan una inversión ventajosa, ya que cada año de escolaridad hasta los 14 años implica un aumento de 11 por ciento en retornos futuros al año. La inversión necesaria para garantizar el acceso a la educación representa las dos terceras partes de los costos totales”.”.

26 Consejo Nacional de la Niñez y de la Adolescencia, Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia, 2013-2023, pág. 32.

27 Ob. Cit. CONNA, Memoria de labores, pág. 20.

28 La PNPNA fue aprobada el día 16 de mayo de 2013.

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información sobre el inicio de la evaluación de ejecución de la referida política pública; es posible que ello se deba al hecho que la política pública en niñez, no contaba con el plan nacional de acción, mismo que fue aprobado en sesión ordinaria número diez del Consejo Directivo del CONNA, el día 25 de junio de 2015, según el acuerdo número 2.29

Desde esa fecha se cuenta con el plan nacional de acción que permite conocer cuál es la ruta a seguir para la implementación de los objetivos estratégicos que se encuentran descritos en la PNPNA. Dicho plan es un compromiso adquirido por los Estados partes de la Convención sobre los Derechos del Niño, en la Cumbre Mundial en favor de la Infancia, denominada “Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño y Plan de Acción para la Aplicación de la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño, en el decenio de 1990”.30

El Comité de los Derechos del Niño ha resaltado los compromisos que los Estados partes adquirieron en la cumbre antes referida, identificando que en 1993, en la Declaración y el Programa de Acción de Viena, aprobados en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, se instó a dichos Estados a que integraran la Convención sobre los Derechos del Niño en sus planes nacionales de acción, en materia de derechos humanos,31 de conformidad a la Observación General número 5 que dicho comité emitió en el año 2003 sobre las Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Además, el Estado de El Salvador fue objeto –entre otras– de una recomendación específica realizada por el Comité de los Derechos del Niño en el año 2010, en el que, a pesar de que observó la existencia de un Plan de Acción Nacional para los niños elaborado por el ISNA que correspondió a los años 20012010, mostró su preocupación por no haber evaluado o creado [dicho Estado] uno nuevo a la fecha de su informe.

Por tales razones, consideró que el Estado de El Salvador, debía elaborar uno, capaz de abarcar todos los aspectos de la convención y sus protocolos facultativos, adecuando sus acciones según el nuevo marco legal. Dicho Comité también resaltó la necesidad de fijar plazos para la elaboración de ese nuevo plan y vincularlo con aquellos planes temáticos a fin de tener un planteamiento holístico de los derechos del niño, niña y adolescente.32

El plan nacional de acción está enmarcado para el periodo 2014-2017, el cual, de acuerdo con el CONNA, “define las acciones de carácter público que 29

Fuente: Subdirección de Políticas, Departamento de Políticas, Consejo Nacional de la Niñez y de la Adolescencia.

30 Ob. Cit. Comité de los Derechos del Niño, Observación General Número 5 (2003), pág. 12.

31 Ídem, pág. 12 32 Comité de los Derechos del Niño, 53º período de sesiones, del 11 a 29 de enero de 2010, informe CRC/C/ SLV/CO/3-4.

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las instituciones del Sistema Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia y otras instituciones del Estado, han priorizado en la prestación de los servicios y productos públicos para el cumplimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes en El Salvador”.33

Según información brindada por la institución autónoma en referencia, para su formulación se contó con la participación de 255 personas representantes de 44 instituciones del Estado, 21 entidades de atención y organizaciones de la sociedad civil, 10 gobernaciones departamentales y 12 municipalidades.34 IV. MECANISMO DE REVISIÓN JUDICIAL DE LA POLÍTICA NACIONAL DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE NIÑEZ Y ADOLESCENCIA 1. La acción de protección: una acción judicial legalmente vedada para la revisión de la Política de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia La Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia incorpora instituciones jurídicas orientadas a garantizar la protección de derechos de la niñez y adolescencia en El Salvador, mismas que resultan novedosas por ser propias de un sistema basado en garantías. Dentro del marco de esas instituciones jurídicas incorporadas en la ley especial se encuentra la acción de protección regulada en el Art. 227 de dicho cuerpo normativo, estableciendo la finalidad de tal acción legal, siendo esta esencialmente la protección y defensa de derechos colectivos y difusos de ese grupo poblacional. La referida disposición legal indica en el inciso primero lo siguiente:

“La acción de protección tiene como finalidad lograr la tutela judicial de intereses colectivos o difusos de la niñez y adolescencia, mediante la imposición de una determinada prestación o conducta al funcionario, autoridad o particular responsable de su vulneración”.

Según lo expuesto en el inciso supracitado, la acción de protección busca la tutela judicial de intereses colectivos y difusos; en ese sentido, se descartan los intereses o derechos de carácter individual. Por otra parte, la ley reguló que tales derechos a tutelar deben amenazar o vulnerar los derechos de la niñez y adolescencia que se encuentren en el país, ya sea de manera temporal o permanente, el cual, de conformidad al principio de igualdad, no discriminación y equidad, establecido en el Art. 11 de la LEPINA, opera para todas las niñas, niños y adolescentes, sin importar su sexo, raza, color, edad, idioma, religión, culto, opinión, filiación, origen nacional, étnico o social, posición económica, necesidades especiales, discapacidad física o mental, nacimiento o cualquier otra condición de ellas y ellos.

33 34

Consejo Nacional de Niñez y Adolescencia, Memoria de Labores 2014-2015, pág. 32 Ídem, pág. 32

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De igual forma, el artículo 227de la LEPINA señala que “de acuerdo a la naturaleza de la situación controvertida, el mandato judicial podrá referirse a un hacer o deshacer, a la prestación de un servicio o la no realización de alguna conducta por parte del demandado”. Ello se encuentra regulado en el inciso segundo.

Para mejor compresión de lo que dispone el artículo precedente, un mandato judicial de hacer puede estar orientado, por ejemplo, a ordenar al Estado de El Salvador, que en el siguiente período presupuestario asigne en el Presupuesto General de la Nación, una partida específica al Ministerio de Salud, para atender a los niños que padecen de hemofilia en el departamento de San Miguel, de manera tal que pueda brindarse la atención médica y proporcionar los medicamentos necesarios para la colectividad de niñas, niños y adolescentes de ese departamento.

Asimismo, un mandato de deshacer puede consistir en la eliminación de algún programa que no responda a la doctrina de protección integral y por lo tanto no sea acorde al interés superior del niño, niña y adolescente, debido a que este lo aleja de su familia. Así, puede mencionarse que por orden judicial es posible requerir al Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y Adolescencia que elimine dentro de su programa de acogida inmediata, la distribución de los actuales centros de acogida de niñas, niños y adolescentes, en razón de sexo y edad, en tanto que, con dicha distribución, se profundiza la desintegración las relaciones de hermanos y hermanas, así como la actual conformación de dichos programas por zonas regionales, debiendo hacerlo en atención a cada uno de los departamentos, debido a que de esa forma, se evitaría que ese grupo etario sea alejado de la zona más cercana a su residencia.

Además, la eliminación de cualquier acción dentro del programa que no contenga enfoque de género y que sea discriminatoria, orientada al irrespeto de derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes.

Respecto de la presentación de un servicio, puede consistir, verbigracia, en ordenar al Estado de El Salvador, a través de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA) se brinde el servicio de agua potable en la colonia “El Triunfo” del departamento de San Salvador, debido a que los niños, niñas y adolescentes de ese sector carecen del vital servicio, al tener por acreditado la vulneración al derecho a la vida digna, reconocido en el Art. 20 de la LEPINA, especialmente lo contemplado en el literal b) de ese cuerpo legal.

Finalmente, la no realización de una conducta estaría encaminada, a manera de ilustración, que el juez o jueza ordene al director o directora de un determinado centro escolar que exige a los alumnos del tercer ciclo, colaborar con la construcción de una edificación en particular de la escuela o colegio porque de lo contrario amenaza con no permitirles el ingreso a la institución, en ese sentido, la orden iría encaminada a no realizar tal exigencia, dado que con ello se estaría

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amenazando el derecho a la integridad personal establecido en el Art. 37 de la LEPINA. Aunado a ello, podría generarse una trasgresión a la prohibición a otras formas de explotación reguladas en el Art. 56 de la ley en referencia, y finalmente derivar en una conculcación al derecho a la educación reconocido en el Art. 81 de la misma.

Además, el legislador estableció con claridad que la acción de protección no es procedente para la revisión de la PNPNA o las políticas locales de la materia, tampoco lo es para los actos relativos a la elaboración, aprobación o modificación de estas.

En cuanto a ese punto en particular, es preciso señalar qué se entiende por acción de protección, a efecto de analizar si la prohibición legal se encuentra en un marco jurídico adecuado o resulta ser una restricción arbitraria por parte del legislador limitando derechos fundamentales; además, se vuelve necesario estudiar otros ordenamientos jurídicos que sean capaces de ilustrar la presente investigación, a fin de establecer cómo funciona la acción de protección en legislaciones como Ecuador, Venezuela, Argentina y Costa Rica, por mencionar algunas, comparando el derecho vigente en esas realidades con el nuestro, ello permitirá hacer un estudio del ordenamiento jurídico salvadoreño utilizado el derecho comparado.

2. Definición de acción de protección.

Para Galo Stalin Blacio Aguirre35 la acción de protección tiene diversas connotaciones o acepciones que dependen de los ordenamientos jurídicos de cada país, en ese sentido, aclara que “no es lo mismo hablar de Acción de Protección en México, El Recurso de Amparo en España, La Tutela en Colombia, El Recurso de Protección Chileno o en Brasil el Mandato de Segurança ‘Mandamiento de Seguridad’”.36

Para este autor, a pesar de que en las diversas legislaciones podrían tener algunas variaciones, coincide que todas ellas persiguen algunos caracteres generales como son: garantiza la efectividad de derechos personales, es universal; medio procesal extraordinario; medio procesal subsidiario; medio procesal que tiene rango constitucional, por lo tanto en su gran mayoría normado por la Constitución; tiene por propósito remediar de manera urgente derechos constitucionales, para lo cual requiere un procedimiento especial; es preferente, sencillo, breve y sumario; evita un perjuicio irremediable; es preferente, su tramitación es con carácter de urgente; sumario, por tanto no es formalista y direcciona al juez a conocer del juicio propuesto.

35 36

BLACIO AGUIRRE, Galo Stalin. Ámbito Jurídico, Procesal Civil. La acción de protección en el ordenamiento jurídico ecuatoriano. Disponible en la pág. Web [http://www.ambito-juridico.com.br/site/ index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7273] consultado el 1 de mayo de 2016. Ídem, BLACIO AGUIRRE.

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De acuerdo con Rodrigo Trujillo Orbe,37 la acción de protección es un mecanismo o recurso38 con que cuenta toda persona para exigir la restitución de un derecho fundamental que ha sido vulnerado, en ese sentido, puede ser cualquier derecho contenido en la Constitución o en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Según el autor, la acción de protección procede en los siguientes casos:

“1) Contra los actos u omisiones de las autoridades y funcionarios públicos, no judiciales (no decisiones judiciales), que violen o hayan violado cualquiera de los derechos, que menoscabe, disminuya o anule su goce o ejercicio; 2) Contra políticas públicas, nacionales o locales, que impidan el goce o ejercicio de los derechos y garantías,39 (…)

3) Contra todo acto discriminatorio cometido por cualquier persona”.

Llama la atención que el autor señala claramente que la acción de protección procede, entre otras cosas, contra políticas públicas, nacionales o locales que impidan el goce o ejercicio de los derechos y garantías, lo cual significa un aporte importante orientado a comprender que tal acción constituye un recurso judicial y una oportunidad para las personas afectadas, de exigir la garantía de políticas públicas tanto nacionales como locales, integrales y no excluyentes, que sean respetuosas de los derechos constitucionales y de aquellos contenidos en los tratados, convenios o pactos internacionales en materia de derechos humanos.

De tal manera que sea objeto de revisión por la autoridad judicial en caso de no cumplir con el estándar de protección conforme al interés superior del niño, niña y adolescente y respeto de derechos fundamentales.

Tal como lo menciona Blacio Aguirre, en Chile es denominado Recurso de Protección, así lo cita el autor Lautaro Ríos Álvarez40 profesor de derecho público 37

TRUJILLO ORBE, Rodrigo, La Acción de Protección como Garantía Constitucional de los Derechos Humanos, Fundación Regional de Asesoría en Derechos Humanos, Ecuador, disponible en la página web [http://site.adital.com.br/site/noticia.php?lang=ES&cod=50090] consultado el día 17-noviembre-2015.

38 El vocablo “recurso” en este trabajo no se entiende como el mecanismo de impugnación de las resoluciones judiciales, sino como una herramienta a través de la cual se ejercita el derecho de acudir a una instancia judicial o administrativa, exigiendo la protección o restitución del derecho amenazado o vulnerado, ello de conformidad a las líneas jurisprudenciales emanadas por La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Corte IDH, Caso del Tribunal Constitucional, sentencia de 31 de enero de 2001, párr. 89; Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, quien entiende que todos los Estados parte deben garantizar a toda persona la aplicabilidad de un recursos efectivo. La Corte ha dicho: “El derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares básicos, no solo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención. El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana, al atribuir funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes. La garantía allí consagrada se aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley.”

39 El resaltado no procede del documento original.

40 RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro, La Acción Constitucional de Protección en el Ordenamiento Jurídico Chileno,

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de la Universidad de Valparaíso, Chile. Para él, el recurso de protección puede definirse como una “acción procesal instaurada por la Constitución, cuyo carácter informal y sumarísimo permite al afectado por actos u omisiones arbitrarios o ilegales –que le agravien en el legítimo ejercicio de cualquiera de los derechos que su artículo 20 especifica– para recurrir directamente a la Corte de Apelaciones respectiva, la cual queda habilitada para decretar las medidas que estime necesarias con el fin de restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado”.

De conformidad con lo expuesto por el autor, la acción de protección es una especie de amparo constitucional, tal como se entiende en el contexto jurídico salvadoreño, debido a que busca la tutela judicial de un derecho fundamental vulnerado de manera arbitraria o ilegal; tal es así que Ríos Álvarez destaca algunas características procesales importantes de esta acción de protección, mismas que se enuncian a continuación: 1) Amparo especial a determinados derechos; 2) Goza de rango constitucional; 3) Presenta algunas ventajas procesales como la de informalidad y de su carácter inquisitorio; 4) Unilateralidad; 5) Procedimiento breve y concentrado; 6) Amplitud del procedimiento del recurso de protección; 7) Carácter provisorio de la sentencia.

Refiriendo específicamente a la materia de niñez y adolescencia, la acción de protección es definida por Carlos Trapani Blanco41 como un recurso judicial destinado a garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes.42

De conformidad con Trapani Blanco, “la acción de protección se interpone ante la amenaza o violación de derechos colectivos o difusos del niño y del adolescente.

Por violación o vulneración se entiende el daño consumado. La violación lleva implícito el concepto de daño o perjuicio, es decir, se vulnera un derecho cuando el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado, por amenaza se entiende el daño futuro, inminente, seguro. Su diferencia con la vulneración es el tiempo: en esta el suceso ya acaeció; en aquélla aun no”.43

A la luz de la Ley de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia, se entiende por acción de protección aquel recurso judicial que tienen las niñas, niños y adolescentes para presentarse ante el órgano jurisdiccional (por sí o por terceras The constitutional action of protection in Chilean law, Estudios Constitucionales, Año 5, N°2, 2007, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca, Chile, pág. 38.

41 Carlos Fernando Trapani Blanco, abogado venezolano, Defensor de Derechos de Niñez y Adolescencia, profesor de la Universidad Católica Andrés Bello, (UCAB) Caracas, Venezuela.

42 TRAPANI BLANCO, Carlos, La acción de Protección: Una herramienta para la defensa de niños, niñas y adolescentes. Cuando los Derechos Colectivos y Difusos se Vulneran ¿Qué podemos hacer? Ediciones Papagayo, Cecodap, septiembre 2005. Caracas, Venezuela, pág. 35.

43 Ídem, TRAPANI BLANCO, pág. 37.

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personas legitimadas para ello) a efecto de realizar una petición en particular llamada pretensión, que consiste en la restitución de derechos colectivos y difusos amenazados o vulnerados por El Estado o una persona particular (natural o jurídica). En ese sentido, al referirse a recurso no debe entenderse en su sentido estricto, es decir, aquel mecanismo de control de las resoluciones judiciales mediante la revisión de la decisión, ya sea por el mismo juez o por uno superior.44 En nuestro sistema judicial, la acción de protección se interpone ante el Juzgado Especializado de Niñez y Adolescencia, según lo establecido en el Art. 226 literal f) de la LEPINA, mediante la promoción del proceso general de protección.

Dicho proceso se desarrolla de conformidad con las disposiciones establecidas en la Ley Procesal de Familia, así lo indica el Art. 225 de la LEPINA, es decir que tiene las etapas de presentación de la demanda, prevenciones si las hubiere, admisibilidad o rechazo, emplazamiento, contestación de la demanda, examen previo, audiencia preliminar (fase conciliatoria y fase saneadora), audiencia de sentencia, recursos (revocatoria y apelación), la casación se encuentra vedada por el legislador en esta materia.

En ese orden de ideas, si la acción de protección es un recurso judicial para la protección de derechos colectivos y difusos amenazados o vulnerados, es preciso concretar qué se entiende por derechos colectivos y difusos.

3. Definición de derechos colectivos y difusos.

Los derechos colectivos y difusos, a pesar de la existencia de jurisprudencia constitucional que refieren sobre los mismos, es de poca aplicación en El Salvador, puesto que no es un tema común en los tribunales de justicia en el país, lo que conlleva a considerar que las y los abogados litigantes tanto particulares como del Estado, identifican con dificultad la existencia de tales amenazas o vulneraciones a derechos en tanto que son escazas –por lo menos en el tema de niñez y adolescencia– las demandas orientadas a restituir derechos de esa naturaleza.45 44

Diccionario Jurídico Elemental Guillermo Cabanellas de Torres, Edición 2003, pág. 382, “Recurso: Por antonomasia, en lo procesal, la reclamación que, concedida por ley o reglamento, formula quien se cree perjudicado o agraviado por la providencia de un juez o tribunal, para ante el mismo o el superior inmediato, con el fin de que la reforme o revoque.” La Cámara Tercera de lo Civil de la Primera Sección del Centro de San Salvador, ha dicho en la resolución de las quince horas del diecinueve de enero de dos mil doce, refiriéndose al recurso de apelación que este es “un recurso ordinario que tiene por finalidad el reexamen de las infracciones procesales y sustantivas contra resoluciones de primera instancia, a través de un procedimiento único con el que el tribunal competente (ad quem) ejercita una potestad de jurisdicción similar a la desplegada por el órgano inferior (a quo). Es un remedio procesal encaminado a lograr que un órgano superior en grado, en relación al que dictó una resolución que se estima es injusta, la anule, revoque o reforme total o parcialmente. Dicho recurso encuentra su asidero legal en el Art. 508 CPCM, el cual a su letra REZA: “Serán recurribles en apelación las sentencias y los autos que, en primera Instancia, pongan fin al proceso, así como las resoluciones que la ley señale expresamente”.

45 Se consultó con el Consejo Nacional de la Niñez y de la Adolescencia sobre las demandas de acción de protección presentadas por esa institución y se obtuvo como resultado que el día 23 de mayo de 2014 se presentó una demanda ante el Juzgado Especializado de Niñez y Adolescencia de San Miguel, por la amenaza contra su derecho a la integridad personal de los niños, niñas y adolescentes que residen en el volcán Chaparrastique de San Miguel; dicha demanda fue admitida por vulneraciones a derechos colectivos, con la

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En materia penal se presentan requerimientos fiscales y acusaciones por delitos que vulneran bienes jurídicos colectivos y difusos. Se menciona, por ejemplo, aquellos relacionados con los delitos referidos a las actividades relativas a las drogas que afectan la salud pública, siendo uno de ellos el delito de Posesión y Tenencia, previsto y sancionado en el Art. 34 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, los cuales en el período 2013–2014 se reportaron en Fiscalía General de la República una cantidad de 2,718 casos, consistiendo el 2.2% del total de casos recibidos en esa institución;46 sin embargo, al no existir sujeto determinado a quien reparar el daño moral y social causado, no se promueve acción civil y por consecuencia no se deduce responsable civil por falta de acreditación de un ofendido.47

También se presentan casos de delitos contra el medioambiente, que afectan una colectividad en particular que es más o menos determinable, o puede afectar a un grupo indeterminado, en tanto que el impacto negativo al medio ambiente es, en algunos casos, difícil de identificar su alcance.48

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, respecto de los derechos colectivos y difusos ha señalado aspectos diferenciadores entre ambos, tratando no solo de delimitar el contenido o el alcance de tales derechos, sino de identificarlos de manera que no haya lugar a confusión; en ese sentido, respecto de los derechos colectivos “el sujeto al que aparecen imputados los bienes a los que el interés se refiere es individualizado o individualizable, en la medida en que aparece relacionado con colectividades de carácter permanente y vinculadas a la consecución de los fines que las caracterizan. Es decir, los intereses colectivos se identifican con los miembros de un grupo determinado, unidos por un vínculo jurídico, es decir, atañen al individuo en tanto que forma parte del grupo”.49 referencia SM-JENA-PGP-04-2014(2)/1, no existiendo otra de tal naturaleza presentada por dicha institución en ese año, tampoco existe alguna demanda presentada antes de 2014 ni posterior a ese año.

46 Fiscalía General de la República, Memoria de Labores 2013-2014, pág. 93.

47 Sentencia de la Cámara de lo Penal de la Primera Sección de Occidente: Santa Ana, de fecha 27-noviembre-2015, caso referencia 27-2013. “El bien jurídico tutelado dentro de esta normativa es la salud pública, entendida como la cuota de bienestar físico y psíquico de la comunidad o de los integrantes de la misma, o bien, en un sentido instrumental, como el conjunto de condiciones que determinan la salud de los ciudadanos. Dicho bien no se encarna en objetos o personas determinadas, por lo que la técnica de punición se sirve de los delitos de peligro, siendo característico que las conductas perseguidas sean aquellas que puedan poner en peligro los niveles de bienestar de toda la comunidad o de una parte de ella, no las conductas que hagan peligrar la salud concreta de uno u otro ciudadano. En ese orden, la salud es un derecho social, según lo establece el régimen de derechos sociales de la Constitución de la República, consistente en el interés y el deber del Estado en que todas y cada una de las personas que integran uno de sus elementos –el personal- y de los que habitan en el mismo Estado, ejerzan las funciones de su organismo humano con normalidad.”

48 Para Henry Alexander Mejia, “el carácter colectivo o difuso de los bienes normalmente implicados en la protección ambiental, lo que dificulta con frecuencia la prueba de la existencia de un daño efectivo, pues resulta difícil probar la existencia de un daño efectivo cuando las lesiones se producen en bienes de uso común como el aire, agua y la atmósfera o en intereses colectivos vinculados a la protección ambiental que revisten un carácter absolutamente inmaterial, como es el caso de las nociones estéticas asociadas al paisaje, se plantea desde esta óptica la existencia de “daños de naturaleza difusa” ”. MEJIA, Henry Alexander, La Tutela Ambiental en el Derecho Salvadoreño, ensayo escrito para el tercer certamen de investigación jurídica convocado por la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia, el cual puede ser ubicado en el sitio web [http://huespedes.cica.es/gimadus/19/04_henry_alexander_mejia.html] consultado el día 25-marzo-2016.

49 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, El Salvador, sentencia de amparo, referencia 934-

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En cambio, respecto de intereses difusos ese máximo tribunal de justicia constitucional del país ha dicho que “ante el elemento objetivo de la presencia de una necesidad y la falta de medios para satisfacerla, surge el elemento subjetivo de la desprotección o afectación común que impulsa a los sujetos a utilizar los instrumentos para ser protegidos en la conservación y defensa del referido interés.

Es posible que tal necesidad sea de naturaleza categorial, territorial o, incluso, estatutaria –v. gr., medio ambiente, derechos de los consumidores, patrimonio cultural o aquellas situaciones que interesan o pueden interesar a los sujetos que compartan esta difusión del vínculo legitimante al integrarse en una asociación de personas–. El interés difuso, por tanto, se caracteriza por los matices del título que lo concede, es decir, el modo en que se manifiesta subjetivamente. Y es que, respecto de los intereses difusos no es posible predicar una titularidad exclusiva y excluyente, como adjudicación de derechos ajenos”.50 Sobre quién es la persona o personas titulares es del criterio que los intereses difusos carecen de titular. La titularidad de conformidad con la Sala de lo Constitucional, no es importante en el caso de los intereses difusos, sino “la relación o vínculo flexible con el bien o valor objeto de interés, relación que viene determinada por la pertenencia a la colectividad o comunidad en general”.51

La doctrina, por su parte, también señala como elementos diferenciadores sobre lo que debe de entenderse por derechos colectivos y derechos difusos. Es así que, para Allan Brewer-Carias,52 “los intereses colectivos se encuentran en comunidades compuestas por sujetos de derecho más o menos determinables, siendo en definitiva, intereses de grupo que se persiguen de forma unificada, al tener el grupo características y aspiraciones comunes, quienes en defensa del interés de grupo, podrían interponer recursos de anulación contra los actos administrativos”.

En cambio, los derechos difusos, para Jesús González Pérez,53 “se encuentran caracterizados por corresponder a una serie de personas indeterminadas, entre las que no existe vínculo jurídico, de modo que la afectación de todos ellos deriva de razones de hecho contingentes”.

4. Órganos competentes para decidir sobre una acción de protección.

De conformidad con la LEPINA, el órgano competente para conocer sobre una acción de protección lo constituyen los Juzgados Especializados de la Niñez y Adolescencia, para ventilar casos de amenazas o vulneraciones a derechos colectivos y difusos de niñas, niños y adolescentes; así lo regula el Art. 226 literal e) y Art. 227 de la LEPINA. 50 51 52 53

2007, de fecha cuatro de marzo de dos mil once, disponible en el sitio web [http://www.jurisprudencia.gob.sv/ DocumentosBoveda/D/1/2010-2019/2011/03/915DA.PDF] consultada el día 29-marzo-2016. Ídem, Sala de lo Constitucional Corte Suprema de Justicia, El Salvador, 2011.

Ibídem, Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, El Salvador, 2011.

Ob. Cit. TRAPANI BLANCO, pág. 15. Ídem, TRAPANI BLANCO, pág. 16.

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Sin embargo, también conocen de vulneraciones a dichos derechos, los juzgados en materia penal (jueces de paz, instrucción y sentencia), cuando se presentan casos donde existen víctimas no individualizables o identificables (casos de delitos relativos a las drogas) o casos que puede identificarse un grupo o conglomerado perjudicado (delitos contra el medio ambiente), quienes además de resolver la responsabilidad penal, también lo hacen estableciendo la responsabilidad civil de los daños y perjuicios ocasionados, lo cual incluye determinar el daño emergente y el lucro cesante, que constituye la responsabilidad material de los mismos; sin embargo, también lo incluye la responsabilidad moral, es decir, el monto que la víctima determine para tener por resarcido el daño moralmente causado por la comisión del hecho.

Además, también puede conocer la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en los procesos constitucionales de amparo cuando existan actos de autoridad judicial, administrativa o de particulares que hayan lesionado derechos colectivos o difusos con trascendencia constitucional, en atención a una decisión, acción u omisión en particular.

Respecto de las demandas de amparo, se destaca el caso que fue conocido por la Sala de lo Constitucional con referencia 934-2007, de fecha cuatro de marzo de dos mil once, en el que se inició amparo mediante demanda presentada el 10XII-2007 por el señor Boris Rubén Solórzano, actuando en su calidad de presidente y representante legal de la Asociación Salvadoreña para la Protección de Datos e Internet (INDATA), contra actuaciones y omisiones de INFORNET, S.A. de C.V., las cuales considera lesivas al derecho constitucional a la autodeterminación informativa.

En este caso en particular, la parte actora argumentó en su demanda que no dirigió su pretensión de amparo contra el sitio web, sino contra los servicios que presta INFORNET, S.A. de C.V. en el territorio salvadoreño, y que consisten en recolectar, manipular y comercializar con los datos personales de 4 millones de salvadoreños sin la debida autorización de estos, lo cual –a su juicio– es inconstitucional porque viola intereses colectivos de los salvadoreños y su derecho a la autodeterminación informativa, lo que contraría el mandato constitucional de protección contenido en el Art. 2 Cn. Al respecto, la Sala de lo Constitucional resolvió que la parte actora se encontraba legitimada para presentar la demanda de amparo contra un particular que ostentaba una relación de superioridad sobre otros, en tanto que el demandante, de acuerdo a sus estatutos, tenía como objetivo la defensa, promoción, estudio, divulgación y cumplimiento de las libertades individuales en relación con el uso de la informática e Internet, pudiendo asesorar y representar a los afectados por el mal uso de la informática en la protección, defensa y garantía de sus derechos. En ese sentido, al tener la Asociación Salvadoreña para la Protección de Datos e Internet (INDATA) un objetivo orientado a un fin de protección de intereses de terceros afectados por el mal uso de una información

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personal y que, además, no estuviese autorizada para brindarse, ese tribunal de justicia constitucional del país, tuvo por acreditada la legitimación activa que le permitía sostener la pretensión en el amparo en cuestión.

Además, constató que la sociedad INFORNET S.A. de C.V. tenía capacidad jurídica procesal para ser parte pasiva, en tanto que, respecto de particulares el amparo se entabla a partir de ciertas circunstancias en ventaja frente a terceros y que tenía dicha persona jurídica de derecho privado la capacidad (financiera y tecnológica) y un interés comercial de generar un tratamiento masivo de la información, situándolo, de conformidad con esa Sala, “en una posición fáctica de supra-ordinación respecto del titular de los datos; y utilizando el ejercicio de la libertad de empresa para limitar la facultad de disposición y control sobre los datos de otro sujeto subordinado”.

Por lo tanto, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al advertir que existía una conculcación al derecho a la autodeterminación informativa que vulneraba intereses colectivos o difusos, declaró ha lugar el amparo solicitado por la Asociación Salvadoreña para la Protección de Datos e Internet (INDATA), representado a los titulares de los datos cuyo uso y tratamiento realizaba INFORNET, S.A. de C.V., y ordenó a la sociedad en comento que permita a los particulares interesados el acceso a la base de datos que tenía en su poder, con el objeto de actualizar, rectificar o anular aquellos datos estrictamente personales que no constaban en registros públicos –y de los que por ley tengan el carácter de reservados–; o que, constando en dichos registros, no estén actualizados.

Sin embargo, al analizar la sentencia arriba referida, es preciso destacar un dato interesante, y es el hecho de que la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia no aclaró si el caso que estaba conociendo se trataba de derechos colectivos o de derechos difusos, solamente se limitó a explicar la diferencia entre uno y otro, pero no justificó en su sentencia si se violentaban derechos colectivos de las personas que pudiesen estar registradas en la información informática que tenía la sociedad mercantil demandada o si se vulneraban derechos difusos de un grupo de personas no determinables que pudiesen estar eventualmente en esa condición de desventaja frente al particular.

Lo anterior analizado solamente confirma lo argumentado ut supra, en tanto que en la realidad jurídica salvadoreña el tema de los derechos colectivos y difusos sigue siendo un área difícil de aplicar en casos concretos, aun para el máximo tribunal de justicia en materia constitucional, y con algunas imprecisiones al momento de identificarlos en la jurisprudencia nacional, ya que al observar el fallo de ese Tribunal, este concluye otorgando el amparo presentado por vulneración a derechos colectivos y difusos, sin definir con claridad si amparaba por uno u otro caso, confundiendo al final de la sentencia lo que en el obiter dictum explicó sin dificultad.

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V. POLÍTICAS PÚBLICAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS

Con el propósito de garantizar un sistema universal de verificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, se crea en la misma un mecanismo no contencioso o no jurisdiccional de seguimiento y cumplimiento de ese instrumento internacional, siendo así que el artículo 43.1 de la referida Convención, expresa que el Comité en cuestión, es creado con la finalidad de “examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados Partes en la presente Convención”.

Dentro de las principales funciones del Comité se encuentra la de examinar los informes iniciales y periódicos presentados por los Estados Partes en cumplimiento del artículo 44 de la convención y trabajar con órganos de vigilancia de otros tratados, por ejemplo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, así como con otras instituciones especializadas del sistema universal como regional, con el fin de promover la convención y la realización efectiva de los derechos del niño.54 La Convención de los Derechos del Niño o simplemente la convención, suscrita el 26 de enero de 1990 por el Estado de El Salvador, ratificada el 27 de abril de ese mismo año, publicada en el Diario Oficial número 108, tomo 307 el día 9 de octubre de 1990, constituye el instrumento internacional en materia de derechos humanos de la niñez y adolescencia que marcó la pauta de un antes y un después sobre los compromisos de los Estados Partes de la Organización de las Naciones Unidas, para asumir responsablemente y con carácter vinculante algunas acciones consecuentes con la convención, como modificaciones a sus legislaciones internas, la implementación de políticas públicas con enfoque de derechos humanos, la implementación de un sistema judicial y administrativo basado en un modelo de protección integral, generación del presupuesto público con eje transversal en derechos –entre otras cosas–, con el propósito de potenciar derechos de ese grupo etario, ya que las simples declaraciones de buena voluntad contenidas en la Declaración de los Derechos del Niño, no eran suficientes para lograr cambios sustanciales en esa materia.

Ahora bien, frente al tema que nos ocupa, la convención hace referencia a la responsabilidad que los Estados Partes tienen frente al rol de velar y garantizar medidas de toda índole para la protección y defensa de derechos de la niñez y adolescencia, ello implica la elaboración de políticas públicas integrales y su adecuada implementación. En ese sentido, el Art. 3 de la convención, señala:

54

LIWSKI, Norberto, Miembro - Vicepresidente, Mandato 2003 – 2007, Comité de los Derechos del Niño Organización de las Naciones Unidas, “Políticas Públicas y Derechos Humanos del Niño”, Montevideo – Uruguay, noviembre, 2007.

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“1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada”.

A la luz de esa disposición, el Comité de los Derechos del Niño ha precisado que deben crearse instituciones independientes de derechos humanos de niñez y adolescencia que velen por que los Estados Partes tengan “una consideración primordial a que se atenderá en todas las medidas concernientes a los niños sea el interés superior del niño, y velan por que los efectos de las leyes y políticas en los niños se tengan rigurosamente en cuenta desde el momento de su elaboración hasta su aplicación y más allá”.55

El Art. 4 de la convención, regula la obligatoriedad de los Estados Partes, de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole, para dar efectividad a los derechos reconocidos en el referido instrumento internacional.

En ese sentido, las medidas administrativas a la que hace mención el citado cuerpo legal van encaminadas a realizar toda acción positiva56 que permita brindar condiciones de equiparación a las niñas, niños y adolescentes, frente a las personas adultas, así como, tomar en cuenta la opinión de los mismos ante todas las decisiones que tome la administración pública en relación a los asuntos que 55

COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, OBSERVACIÓN GENERAL Nº 2 (2002), “El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos humanos en la promoción y protección de los derechos del niño”, 32º período de sesiones 13 a 31 de enero de 2003, párrafo 19, literal i).

56 ZILIANI, Estefanía, “La Acción Afirmativa en el Derecho Norteamericano”, Revista Electrónica del Instituto de Investigaciones “Ambrosio L. Gioja” - Año V, Número Especial, 2011, pág. 71 “Acción Positiva es la expresión utilizada en Europa para denominar lo que en Estados Unidos y en otros países anglófonos como Gran Bretaña se conoce como “acción afirmativa” (affirmative action). La expresión tiene origen en una ley estadounidense de 1935 enmarcada en el ámbito del derecho laboral, pero adquirió significado especifico de política pública (policy), en el contexto de la reacción jurídica a las protestas protagonizadas por la población afro-americana y otras minorías y movimientos de contestación social que de algún modo da origen asimismo al derecho antidiscriminatorio en éste la acción positiva es medular”. Disponible en la pág. web [http:// www.derecho.uba.ar/revistagioja/articulos/R000E01A005_0009_p-d-constitucional1.pdf] consultada el día 11-abril-2016.-

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les afecte, de tal manera, que la niñez y adolescencia sea tratada como verdadero sujeto de derecho.

Además, el Estado debe adecuar su legislación de forma coherente con los principios de la convención,57 entre ellos, el interés superior de la niña, niño y adolescente, que incluye las leyes especiales relacionadas a la niñez y adolescencia, y todas aquellas que desarrollen disposiciones que les vinculen, aunque no sean de la materia especializada. Así, la LEPINA al ser la ley especial que regula lo relacionado con la temática en estudio, también debe poseer disposiciones que respeten este principio en aspectos como las de políticas públicas de protección integral.

El Comité de los Derechos del Niño, en la Observación General número 2,58 insta a los Estados Partes de la convención, a que las instituciones independientes de protección a derechos humanos tengan facultades encaminadas a velar que los encargados de formular la política económica nacional consideren los derechos del niño al establecer y evaluar los planes económicos y de desarrollo nacional; dicha facultad está orientada a incidir en una política pública nacional de protección a los derechos de la infancia y adolescencia, que contenga líneas estratégicas pertinentes y adecuadas e identifiquen a los actores garantes responsables de brindar esa protección y atención especial a sus derechos; por lo tanto, las instituciones de protección deben controlar su cumplimiento mediante la implementación de esas políticas públicas y su constante evaluación.

Es indudable que la niñez y la adolescencia es un grupo vulnerable que sufre las mayores vejaciones a sus derechos y garantías en razón de su condición de vulnerabilidad, sobre todo aquellos que viven en una situación de riesgo social, de violencia o forman parte de un grupo excluido histórica o coyunturalmente.

Las diversas facetas de violencia contra las niñas, niños y adolescentes son representadas de diferentes formas, tales como violencia intrafamiliar, castigo corporal, trabajo infantil en sus peores formas, situación de la niñez en conflictos armados, niñas, niños y adolescentes en situación de abandono, explotación sexual comercial, tráfico y trata de personas, poco o nulo acceso a la información, educación, salud, agua en calidad y cantidad suficiente, niñez y adolescencia no acompañada y separada de su familia de origen en el extranjero, entre otras formas de violencia.

57

Ídem, COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, OBSERVACIÓN GENERAL Nº 2 (2002), párrafo 19, literal e) expresa que las instituciones nacionales de derechos humanos deben “promover la armonización de la legislación, los reglamentos y las prácticas nacionales con la Convención sobre los Derechos del Niño, sus Protocolos Facultativos y demás instrumentos internacionales de derechos humanos relacionados con los derechos del niño y fomentar su aplicación efectiva, en particular brindando asesoramiento a los órganos públicos y privados sobre la interpretación y aplicación de la Convención”.

58 Ibídem, COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, OBSERVACIÓN GENERAL Nº 2 (2002), párrafo 19, literal f).

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En ese contexto las políticas públicas integrales para la protección de la infancia y adolescencia son de gran importancia, en consecuencia, el Consejo Nacional de la Niñez y de la Adolescencia, se convierte en la respuesta estatal frente a los requerimientos u observaciones generales del Comité de los Derechos del Niño, mencionadas ut supra, constituyéndose en el ente rector de la PNPNA y coordinador del Sistema Nacional de Protección.

Para contribuir con el enfoque de derechos humanos basados en la protección integral de la niñez y adolescencia, se torna importante la política pública de niñez y adolescencia, la cual debe contemplar, además de los principios antes mencionados, el principio pro homine conocido también como principio pro persona. En ese sentido, la política pública debe reflejar dicho principio, cuya interpretación está fundada en los parámetros internacionales que le han dotado de contenido.

Para mencionar cómo los Estados Partes deben generar políticas públicas en atención al principio pro homine y cómo en la realidad la niñez y adolescencia ha sufrido abusos a sus derechos ante la ausencia de políticas públicas, la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de los “Niños de la Calle” contra Guatemala,59 determinó con total claridad, la ausencia del Estado guatemalteco al desproteger a la niñez y adolescencia de ese país, frente a derechos como la vida, la integridad personal y dignidad humana: “El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de todos los demás derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razón del carácter fundamental del derecho a la vida, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. En esencia, el derecho fundamental a la vida comprende, no sólo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna. Los Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él”.

Sobre ese caso en específico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se refirió de manera particular a la ausencia del Estado al tolerar prácticas sistemáticas de violencia contra las niñas y los niños, permitiendo que dicho grupo vulnerable sea lanzado a la miseria y violencia, negándoles un proyecto de vida digna, ello implica la ausencia de políticas públicas integrales o la presencia de políticas públicas no integrales que carecen de control social mediante diversos mecanismos, entre ellos, acciones judiciales que sean realmente efectivas. De ahí la importancia de que la sociedad civil plantee vulneraciones a derechos colectivos y difusos, mediante la presentación de una acción judicial de protección, en caso 59

Corte I.D.H., Caso Villagrán Morales y otros (Caso de los “Niños de la Calle”), Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 144.

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de advertir la conformación de una política pública que no contemple una visión integral e integradora, es decir, que no esté orientada a la protección de todos los derechos, de todas las niñas, niños y adolescentes, desde un enfoque holístico.

Sobre el caso antes relacionado, la Corte señaló, además:

“A la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo.

Cuando los Estados violan, en esos términos, los derechos de los niños en situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de una doble agresión. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”, a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece. En segundo lugar, atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida”.60

Lo anterior es de gran importancia y forma parte del derecho a que exista una política integral de prevención y protección de los derechos de la niñez y la adolescencia, así como contra la discriminación en razón de su condición de personas menores de edad. En ese sentido la inexistencia de políticas, planes o programas para prevenir y combatir las amenazas y violaciones de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en especial, la discriminación y la violencia; la falta de implementación adecuada de la Convención de los Derechos del Niño; la ausencia de inversión, planificación y dotación de recursos suficientes para instrumentar programas de acción afirmativa y de desarrollo de proyectos de vida digna de los niños, niñas y adolescentes en situación de riesgo social y de mayor vulnerabilidad; constituyen hechos violatorios al derecho en mención.

Para ejemplificar cómo el Estado de El Salvador, aún no ha adecuado su legislación en todos los aspectos relacionados con la protección integral de la niñez y adolescencia, y por lo tanto su política relacionada con el control migratorio contradice la Convención, se trae a colación lo preceptuado en el Art. 60 de la Ley de Migración, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 2772, del 19 de diciembre de 1958, publicado en el Diario Oficial el día 23 de diciembre de 1958, la cual se refiere expresamente:

“El Extranjero que ingrese al País violando la presente Ley, será sancionado con multa de diez a cien colones y expulsado del Territorio Nacional”.

Dicha disposición establece la expulsión del territorio nacional, ante el ingreso del mismo en contravención a la normativa migratoria; sin embargo, no contempla 60

Ídem, Corte I.D.H, párrafo 144.

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algunas causales o circunstancias que las personas adultas y los niños, niñas y adolescentes que les acompañen o que ingresen solos o no acompañados por madre, padre, representante o responsable, tuvieron que hacer para ingresar al país de la forma que lo hicieron.

Al respecto, la Observación General número 6 del Comité de los Derechos del Niño, establece con claridad que debe respetarse el principio de no devolución “en el marco del trato adecuado de los menores no acompañados o separados, los Estados deben respetar íntegramente las obligaciones de no devolución resultantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos, del derecho humanitario y el relativo a los refugiados y, en particular, deben atenerse a las obligaciones recogidas en el artículo 33 de la Convención de 1951 sobre los Refugiados y en el artículo 3 de la Convención contra la Tortura”.61 Dicho Comité agrega:

“Asimismo, en cumplimiento de las obligaciones resultantes de la Convención, los Estados no trasladarán al menor a un país en el que haya motivos racionales para pensar que existe un peligro real de daño irreparable para el menor, por ejemplo, pero no sólo, del tipo de los contemplados en los artículos 6 y 37 de la Convención, sea en el país hacia el que se efectuará el traslado, sea a todo país al que el menor pueda ser ulteriormente trasladado. Las obligaciones antedichas de no devolución son aplicables con independencia de que las violaciones graves de los derechos garantizados por la Convención sean imputables a actores no estatales o de que las violaciones en cuestión sean directamente premeditadas o sean consecuencia indirecta de la acción o inacción. La evaluación del riesgo de dichas violaciones graves deberá efectuarse teniendo en cuenta la edad y el género y tomando asimismo en consideración, por ejemplo, las consecuencias particularmente graves para los menores que presenta la insuficiencia de servicios alimentarios o sanitarios”.62

Lo anterior significa que si una niña, niño o adolescente extranjero ingresó al país de manera irregular, en aplicación directa de la Ley de Migración, implicaría su expulsión inmediata, de hacerlo así, se atentaría contra el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, en tanto que se violenta el principio de no devolución, sin haber previamente constatado las circunstancias que le motivaron ingresar de dicha forma al territorio nacional o sin haber creado las condiciones óptimas para realizar un retorno seguro a su país de origen, en caso que se constate que no existe riesgo alguno en su respectivo territorio.

61 62

Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6 (2005), “Trato de los menores no acompañados y separados de su familia fuera de su país de origen”, 39º período de sesiones 17 de mayo a 3 de junio de 2005. Ídem, Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 6 (2005).

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VI. DERECHOS Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INVOLUCRADOS ANTE LA LIMITACIÓN LEGAL PARA LA REVISIÓN JUDICIAL DE LA PNPNA

La Política Pública de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia es el resultado de luchas sociales orientadas a conseguir cambios de enfoques y formas integrales de protección a los derechos humanos; en ese sentido, busca consolidar el cambio de los tradicionales paradigmas del modelo tutelar a las nuevas concepciones del modelo de protección integral, instrumento de Estado que pasó por varias etapas importantes, mismas que fueron discutidas en el primer capítulo del presente ensayo.

Por lo tanto, la sola existencia de una política pública integral de niñez y adolescencia, da muestras significativas del cumplimiento del principio del interés superior del niño, niña y adolescente desde el Estado, principio que encuentra su basamento constitucional en el Art. 34 inciso primero de la Constitución de la República, que dice: “Todo menor tiene derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado”.

Consecuentemente, el contar con políticas públicas claras e integrales orientadas a la finalidad que establece la Constitución, permite potenciar otros derechos que se encuentran vinculados con la política nacional, como lo son la vida, salud, educación, vivienda, recreación, sano esparcimiento, integridad personal, información, participación, identidad, opinión, asociación, libertad de expresión, de tránsito, de pensamiento, entre otros tantos derechos que le pertenecen a la niñez y adolescencia; pero, no es suficiente contar con una política pública, si esta no es analizada, discutida, implementada y finalmente evaluada, ya sea mediante mecanismos diseñados por la administración pública o por mecanismos de control judicial, con el propósito de alcanzar los objetivos fundamentales establecidos en el Art. 34 inciso 1º Cn.

En virtud de lo anterior, es significativo analizar si el Art. 227 inciso tercero de la LEPINA podría conllevar una limitación del derecho de acceso a la justicia o derecho de acceso a la jurisdicción –como manifestación concreta de la protección jurisdiccional– de la niñez y adolescencia de El Salvador, regulado en el Art. 2 inciso primero parte final, de la Constitución de la República, al impedir la revisión judicial mediante la interposición de una acción de protección contra la política nacional de protección integral de la niñez y de la adolescencia, por la inobservancia del principio del interés superior de la niña, niño y adolescente establecido en el Art. 34 inciso primero de la Constitución de la República y Art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño; además, si dicha disposición legal incorpora una limitación desproporcionada a los derechos de niñez y adolescencia en El Salvador.

En consecuencia, en lo sucesivo se realizará un acercamiento sobre el contenido del derecho fundamental conocido como derecho de acceso a la

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jurisdicción.63 Posteriormente se analizarán los principios de interés superior de la niña, niño y adolescente y el principio de proporcionalidad.

1. Derecho de acceso a la jurisdicción

El Art. 2 de la Constitución de la República, establece en el inciso primero que “toda persona tiene derecho a la vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de los mismos”.

Dicha disposición fundamental indica en su parte primera los derechos de contenido material que son naturales al ser humano, tales como la vida, integridad personal, entre otros; sin embargo, la segunda parte expresa que esos derechos deben ser preservados y defendidos, es decir, no es suficiente el reconocimiento de los derechos inherentes a la persona, sino que el Estado debe garantizar la forma en que estos serán efectivos.

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, con relación al contenido del derecho de acceso a la jurisdicción ha establecido que este consiste en la posibilidad que “toda persona tiene a acceder a los tribunales, a través de las vías legalmente establecidas, para la defensa de sus demás derechos, con el propósito de obtener una resolución motivada y fundada en derecho”.64

La Sala en referencia agrega que “el derecho de acceso a la justicia o derecho a la jurisdicción, no es sólo un derecho fundamental de carácter inderogable sino, también, constituye una garantía procesal fundamental del debido proceso y, por ende, un principio del orden constitucional y del Estado de Derecho mismo, cuyo respeto es obligatorio para todos los órganos del Estado”.65

Además de la anterior postura jurisprudencial, también se ha referido en la sentencia de inconstitucionalidad 40-2009,66 sobre el derecho en referencia, 63

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha decantado por denominar el derecho de acceso a la justicia como derecho de acceso a la jurisdicción, tanto en la sentencia de amparo 348-2004, como en la sentencia de inconstitucionalidad 40-2009. Sobre este punto en particular se torna interesante destacar que el vocablo empleado por la Sala en referencia, a pesar de referirse al mismo derecho, difiere del término reconocido a nivel doctrinario (OTIEZA, Eduardo, “Debido Proceso, Realidad y Debido Proceso, Debido Proceso y la Prueba”, Rubinzal – Culzoni, Buenos Aires, Argentina, 2003) e internacional, ya que la Corte I. D. H. lo ha denominado precisamente como derecho de acceso a la justicia (Caso Cantos Vs. Argentina Sentencia de 28 de noviembre de 2002); no obstante, la definición semántica del derecho podría no resultar trascendente, puede colegirse que la Sala en cuestión interpreta el contenido al derecho de acceso a la justicia (derecho de acceso a la jurisdicción) desde un enfoque reduccionista, ya que, este derecho lo relaciona directamente con la posibilidad de acudir ante el Órgano Judicial para la obtención de una respuesta fundada en derecho y en los plazos razonables –entre otros aspectos– pero no toma en consideración elementos tales como: a) que la respuesta brindada sea accesible a los justiciables, es decir, de fácil comprensión; b) que el trato a las partes sea digno, respetuoso, con calidad y calidez; c) que el derecho sea exigido no solo ante autoridad judicial sino también ante autoridad administrativa; entre otros aspectos que trascienden a la mera respuesta judicial razonada y razonable.

64 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de amparo 348-2004, del día dos de octubre de dos mil nueve.

65 Ídem, SC. Amparo 348-2004.

66 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad 40-2009/41-2009 12-XI-2010.

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como una manifestación de otro derecho de contenido procesal constitucional, como lo es el derecho a la protección jurisdiccional. A ese respecto la Sala de lo Constitucional ha manifestado que “el derecho a la protección jurisdiccional conlleva, entonces, la posibilidad de que un supuesto titular del derecho o interés legítimo pueda acceder a los órganos jurisdiccionales a plantear su pretensión o a oponerse a la ya incoada y a la obtención de una respuesta fundada en derecho a sus pretensiones o su resistencia, a través de un proceso equitativo tramitado de conformidad con la Constitución y las leyes correspondientes”.

Consecuentemente, la protección jurisdiccional se manifiesta mediante cuatro elementos que lo integran, como son “a. el acceso a la jurisdicción; b. el proceso constitucionalmente configurado o debido proceso; c. el derecho a una resolución de fondo motivada y congruente; y, d. el derecho a la ejecución de las resoluciones”.

De acuerdo a la interpretación realizada por la Sala de lo Constitucional sobre el contenido del derecho de acceso a la jurisdicción, cabe resaltar tres elementos importantes que son de utilidad para comprender el alcance del mismo: a) El derecho que toda persona tiene de acceder a los tribunales a través de las vías legalmente establecidas Al referirse dicha sentencia al término “toda persona”, no está realizando exclusión alguna, ya sea por poseer alguna condición en especial o por no poseerla; por lo tanto, la sentencia también refleja un respeto al derecho a la igualdad que tiene toda persona natural o jurídica, de defender sus derechos individuales, colectivos o difusos; en esa línea argumentativa, ninguna persona puede ser objeto de limitación de su derecho fundamental de presentarse ante los tribunales de justicia del país, para realizar cualquier petición que la ley establece en la búsqueda de la tutela judicial.

b) La defensa de los demás derechos

El derecho de acceso a la jurisdicción es un medio a través del cual se busca defender otros derechos, por lo tanto, si se niega el derecho de presentarse ante el órgano judicial y recibir de él una respuesta oportuna, se vuelve nugatorio el ejercicio pleno de otros derechos sobre los cuales se busca una protección tales como la vida, dignidad humana, seguridad, integridad personal, libertad personal, salud, educación, entre otros.

Otro rubro que pertenece al derecho a la protección jurisdiccional, además del derecho al acceso a la jurisdicción, lo constituye el derecho a obtener una resolución motivada y fundada en derecho, el cual busca la restitución de derechos que se consideran amenazados o vulnerados; sin embargo, se espera que el funcionario judicial a quien se haya presentado la petición, conteste mediante una sentencia fundada en derecho, es decir, una decisión motivada.

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Es precisamente esa fundamentación la que para algunos legitima la labor judicial, así lo ha dicho Rafael Benítez Giralt,67 al sostener que “dentro de la democracia el juez, en su labor de aplicación e interpretación del Derecho, debe realizar un trabajo argumentativo sólido, que por un lado es activo, en cuanto a la razonabilidad y racionalidad de sus argumentos –en garantía de los derechos fundamentales–, pero por otro pasivo, en cuanto a su imparcialidad respecto a las partes y objeto del proceso. La argumentación desarrollada por el juez que se manifiesta en las resoluciones, es un aspecto básico en el momento de analizar la legitimidad democrática de su función”. c) El derecho de acceso a la jurisdicción, como garantía procesal fundamental que se desprende del derecho a la protección jurisdiccional.

El derecho al acceso a la jurisdicción es una expresión del derecho a un proceso configurado conforme a los parámetros establecidos en la Constitución. Al respecto, ha sostenido la Sala de lo Constitucional que “existe una identidad entre el llamado ‘derecho al debido proceso’, y el proceso constitucionalmente configurado, establecido en el Art. 2 Cn. Así, ha dicho que “desde un punto de vista exegético, hablar de debido proceso es hablar del proceso constitucionalmente configurado, establecido en el Art. 2 Cn. Desde un punto de vista lingüístico, hablar de debido proceso es impreciso y genérico, pues ni uno ni otro concepto concreta esencialmente lo que pretenden definir con su combinación. No obstante esto y lo anterior, en el tráfico jurídico se ha manejado y se entiende así, como derecho constitucional tutelable por la vía del amparo, colegido del artículo 2 precitado”.68 Por lo tanto, el acceso a la justicia, se vuelve una herramienta importante de contenido constitucional, que sin ella no es posible exigir la acción u omisión de una conducta que se espera sea respetada y garantizada.

Por otra parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha referido al debido proceso en la Opinión Consultiva OC-17/2002,69 de fecha 28 de agosto de 2002, al mencionar lo relativo a la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, en ella ha dicho que “los Estados tienen la obligación de reconocer y respetar los derechos y libertades de la persona humana, así como proteger y asegurar su ejercicio a través de las respectivas garantías (artículo 1.1), medios idóneos para que aquéllos sean efectivos en toda circunstancia, tanto el corpus iuris (sic) de derechos y libertades como las garantías de éstos, son conceptos inseparables 67

GIRALT, Rafael Benítez, “El Papel del Juez en la Democracia: Un Acercamiento Teórico”, Proyecto de Fortalecimiento de la Capacitación Inicial y Continua de los Operadores Jurídicos, Consejo Nacional de la Judicatura, El Salvador, 2006, pág. 13.

68 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 26-VI-2000, Amp. 642-99, Considerando V. 69 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-17/2002, de fecha 28 de Agosto de 2002, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, párrafo 92.

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del sistema de valores y principios característico (sic) de la sociedad democrática”.

En ésta “los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”.

Basado en lo anterior, es indiscutible que los derechos materiales inherentes al ser humano, así como la forma de hacerlos valer, son interdependientes e indivisibles unos de los otros, en tanto que los procesos con garantías conformes con la Constitución, se convierten en la ruta a seguir para la obtención de los demás derechos.

También, la Corte Interamericana de Derechos Humanos con relación al mencionado derecho, en el caso contra la República Argentina presentado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 10 de marzo de 1999,70 conocido como caso Cantos, reiteró las obligaciones de los Estados partes de la Convención sobre el deber de garantía que tienen de remover los obstáculos para que las personas puedan disfrutar de todos los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).

En ese sentido sostuvo que “como parte de sus obligaciones generales, un deber positivo de garantía con respecto a los individuos sometidos a su jurisdicción. Ello supone tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce. Por consiguiente, la tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violación del artículo 1.1 de la Convención”.71

En otras palabras, los Estados Partes tienen la obligación de facilitar el derecho de acceso a la justicia a todos los individuos que se encuentren sometidos a su jurisdicción. En el caso anteriormente relacionado la Corte dijo de forma puntual que el Art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra el derecho de acceso a la justicia, afirmando que “esta disposición de la Convención consagra el derecho de acceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención”.72 70

71 72

Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Cantos Vs. Argentina Sentencia de 28 de noviembre de 2002 (Fondo, Reparaciones y Costas) fue sometido a la Corte por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos el 10 de marzo de 1999. La demanda de la Comisión tiene su origen en la denuncia N° 11.636 recibida en su Secretaría el 29 de mayo de 1996. Ídem, Corte I.D.H. párrafo 49.

Ibídem, Corte I.D.H. párrafo 70.

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2. Principio del interés superior de la niña, niño y adolescente Lamentablemente la jurisprudencia constitucional en El Salvador, no ha profundizado en el contenido de este principio, siendo así que en la sentencia del día veintinueve de enero de dos mil catorce, se hace alusión de manera muy breve sobre la ponderación de derechos que habrá de hacerse cuando existen intereses de terceros, especialmente de niños, niñas y adolescentes, que podrían significar un eventual perjuicio a ellas y ellos; sin embargo, en dicha sentencia no menciona el principio del interés superior como principio orientador de su decisión, mucho menos lo desarrolla, únicamente se limita a mencionar el tema de la ponderación de derechos, propio de un tribunal con enfoque adultocentrista;73 por lo tanto, es preciso delimitar cuáles son los parámetros para establecer cómo debe aplicarse dicho principio utilizando los criterios del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Por otra parte, el Comité de los Derechos del Niño, ocupa una Observación General exclusivamente para tratar el tema del interés superior del niño, niña y adolescente, se trata de la Observación General número 14,74 en la que reconoce lo difícil que resulta la aplicación de este principio establecido en el Art. 3 párrafo 1 de la Convención: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se entenderá será el interés superior del niño”.

Previo a la Convención, se trataba el tema relacionado al principio del interés superior en la Declaración de los Derechos del Niño, en el Art. 2 dispone que “el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios para que pueda desarrollarse, física, mental, moral, espiritual y socialmente de forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño”.

73

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de amparo 346-2012, del día veintinueve de enero de dos mil catorce. “Ahora bien, tal y como se realizó en la resolución de admisión del 5-XI-2010, emitida en el Amp. 101-2010, e identificados los intereses involucrados en el presente amparo, resulta necesario establecer el peso que se otorgará a cada uno y la regla de prevalencia que se utilizará para determinar cuál de aquéllos prevalecerá; no obstante, es necesario precisar que la ponderación de intereses que se ha de realizar, no deberá suponer un eventual sacrificio absoluto de uno de ellos en concreto, sino más bien, la aplicación de un criterio de concordancia entre éstos, de manera que pueda garantizarse la efectividad de los mismos.

En este orden, se advierte que la adopción de la medida cautelar de suspensión del acto reclamado podría incidir negativamente en derechos de terceros, debido a lo relevante del derecho de alimentación de la joven Jimena María y de los niños José David y Luisa Fernanda, todos de apellidos Alvarenga Guzmán, puesto que el contenido de dicho derecho supone el aseguramiento de todo lo indispensable para la subsistencia de los niños, niñas y adolescentes, lo cual no podría ser remediado a través de otra medida reparadora y, por ello, resulta primordial en relación a los derechos privados del demandante”.

74 Comité de los Derechos del Niño, Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1)

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El Comité de los Derechos del Niño ha sostenido que “el objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño. El Comité ya ha señalado que lo que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención”. Recuerda que en la Convención no hay una jerarquía de derechos; todos los derechos previstos responden al “interés superior del niño y ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del interés superior del niño”.75

Como se observa en la definición anterior, no es posible interpretar el interés superior de la niña, niño y adolescente desde una perspectiva adultocentrista; por lo tanto, requiere que se tome en cuenta la opinión del niño, niña y adolescente cada vez que se discuta o analice una medida, acción u omisión que el Estado planee llevar a cabo, eso incluye a los tres órganos.

En ese sentido, para interpretar el interés superior del niño, niña y adolescente debe considerarse tres aspectos que señala el Comité de los Derechos del Niño: “a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco interpretativo. c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales. Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho. En este sentido, los Estados Partes deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los 75

Ídem, Comité de los Derechos del Niño, O.G. 14, párrafo 4.

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intereses del niño frente a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos”.76

Lo anterior permite interpretar el Art. 34 inciso primero de la Constitución de la República, en el sentido que al referirse el legislador constituyente sobre el derecho del niño a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral, está haciendo referencia precisamente a que el Estado salvadoreño debe garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y su aplicación debe ser con enfoque holístico, de conformidad a lo mencionado por el Comité. d) Principio de proporcionalidad

Inicialmente es preciso considerar la noción de los principios, en tanto que estos -a diferencia de las reglas que pueden o no ser cumplidas- brindan una ruta o guía que ilustra y orienta el camino a seguir para la toma de una decisión que facilita la interpretación de una determinada norma. Así, para Robert Alexy “los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, por lo tanto, los principios son mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios y reglas opuestos”.77

En ese sentido, los principios adquieren una posición relevante si devienen de la ley fundamental, tal como el principio de proporcionalidad que podría derivarse de manera implícita de la regulación establecida en el Art. 246 Cn. al establecer que “los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio. La Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos. El interés público tiene primacía sobre el interés privado”.

El principio de proporcionalidad pasa por un análisis sobre las actuaciones del que detenta el poder público y que podrían conllevar una afectación de derechos constitucionales. En ese sentido, por ejemplo la actuación del legislador sería desproporcional si su intervención en un derecho fundamental no es idónea, necesaria y/o proporcional –en sentido estricto–, lo cual generaría la expulsión del de la norma del ordenamiento jurídico.

Carlos Bernal Pulido,78 respecto del principio de proporcionalidad siguiendo a Robert Alexy, ha desarrollado este principio explicando los subprincipios antes enunciados de la siguiente manera: 76 77

Ibídem, Comité D.N., Ob. Gral. 14, párrafo 6.

ALEXY, Robert, “Teoría de los Derechos Fundamentales”, segunda edición en español, Traducción y estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, Pág.

67-68.

78 BERNAL PULIDO, Carlos, “El Derecho de los Derechos”, Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2005, Pág. 67.

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a. Subprincipio de idoneidad: según este subprincipio “toda intervención de los derechos fundamentales debe ser idónea para contribuir a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo”.79 En ese sentido, la idoneidad se encuentra referida a la capacidad o aptitud que la descripción normativa tiene para alcanzar el objetivo o fines propuestos por el legislador secundario.

Bajo el análisis de la idoneidad a la luz del aporte doctrinario que brinda Cuellar Serrano, quien sostiene que “toda medida limitativa de derechos fundamentales debe ser, por ello, idónea para la consecución de la finalidad perseguida, pues si carece de aptitud para alcanzarla o, simplemente, no tiende a la obtención de los fines legalmente previstos que autorizan la restricción, ha de reputarse inconstitucional”.80 b. Subprincipio de Necesidad: Este subprincipio se encuentra referido al hecho que la disposición normativa que restringe un derecho fundamental debe ser el estrictamente indispensable o necesario para satisfacer el fin que se intenta obtener, en tanto que es la menos gravosa para el derecho afectado, entre las diversas opciones igualmente idóneas para conseguir el fin mencionado. De no estar ante ese supuesto, la descripción normativa será ilegítima porque intervendría un derecho fundamental de una manera que no es la estrictamente necesaria. c. Subprincipio de Proporcionalidad en estricto sentido: Este subprincipio indica que si el legislador limita un derecho fundamental, ese acto debe satisfacer al o a los titulares del derecho que se ve restringido. Bernal Pulido lo plantea de esta forma: “Según este subprincipio, la importancia del objetivo que persigue la intervención del derecho fundamental debe estar en una relación adecuada con el significado del derecho intervenido.

En otras palabras, las ventajas que se obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la sociedad en general”.81 VII. TEST DE PROPORCIONALIDAD APLICADO AL ART. 227 INCISO 3° DE LA LEY DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLESCENCIA

Después de haber realizado una breve acotación en cuanto a los derechos y principios fundamentales, es preciso pronunciarse respecto de si la regulación contenida en el Art. 227 inciso 3° de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia –que constituye el objeto de control– podría llegar a constituirse en una restricción del derecho de acceder a la jurisdicción ordinaria para interponer una acción de protección. Al respecto, habrá de analizarse si la misma supera o 79 80 81

Ídem, BERNAL PULIDO, pág. 67.

CUELLAR SERRANO, Nicolás González, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal” Editorial Colex, 1ra edición, Madrid España, 1990.

Ob. Cit., BERNAL PULIDO, pág. 67.

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no el test de proporcionalidad comentado, a la luz de los parámetros del Derecho Constitucional –constituyendo este el parámetro de control–.

1. Subprincipio de Idoneidad de la medida legislativa

Ante la restricción legislativa estipulada en el Art. 227 inciso tercero de la LEPINA, se plantea si esta es idónea; partiendo de la premisa de que la idoneidad de la limitación al derecho tiene como punto principal que toda intervención de los derechos fundamentales debe contener la aptitud suficiente para contribuir al alcance de un fin constitucionalmente legítimo, cabe analizar cuál es esa finalidad que se considera legitimada desde la perspectiva constitucional.

Frente a lo antes planteado, se formula como presupuesto el derecho a la seguridad jurídica establecido en el Art. 1 inciso primero de la Constitución, que establece: “El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de la seguridad jurídica y del bien común”.82

En ese sentido, algunos actores del sistema de protección sostienen que ante ley expresa no es posible que el Órgano Judicial conozca de una acción de protección en contra de la política pública nacional o local, ya que trastocaría la seguridad jurídica contemplada en el Art. 1 Cn. a menos que se busque proteger algunos de los derechos contenidos en el catálogo sustantivo de la ley, se podría conocer por el incumplimiento de la PNPNA, pero no de manera directa, sino de forma colateral, ante la amenaza o vulneración a derechos contemplados en el ordenamiento jurídico.83

Como se advierte con el anterior criterio, la interpretación sobre el control por la vía judicial de la PNPNA es inviable en razón al respeto de la seguridad jurídica, al no ser objeto de control judicial la misma; no obstante, deja la posibilidad de controlarla de forma indirecta mediante el planteamiento de una amenaza o vulneración a derechos de niñez y adolescencia que se constante por el incumplimiento de la referida política pública.

82

De acuerdo con la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de amparo del 19-III-2001, Amp. 305-99, Considerando II 2) define la seguridad jurídica así: “la seguridad jurídica es, desde la perspectiva del derecho constitucional, la condición resultante de la predeterminación, hecha por el ordenamiento jurídico, de los ámbitos de licitud e ilicitud en la actuación de los individuos, lo que implica una garantía para los derechos fundamentales de la persona y una limitación a la arbitrariedad del poder público. Puede presentarse en dos manifestaciones: la primera, como una exigencia objetiva de regularidad estructural y funcional del sistema jurídico a través de sus normas e instituciones; y en la segunda, en su faceta subjetiva, como certeza del derecho, es decir, como proyección, en las situaciones personales, de la seguridad objetiva, en el sentido que los destinatarios del derecho puedan organizar su conducta presente y programar expectativas para su actuación jurídica futura bajo pautas razonables de previsibilidad” 83 Mediante entrevista a Juzgados Especializados de Niñez y Adolescencia se preguntó si considera técnicamente adecuado que el Órgano Judicial conozca de alguna demanda en proceso general de protección en contra de la PNPNA a pesar de la prohibición expresa señalada en el Art. 227 inc 3° de la LEPINA.

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El anterior análisis es útil para presentar un argumento que permitiría cuestionar el criterio expuesto ut supra, evocando el mismo derecho de la seguridad jurídica, en tanto que tal restricción legal no tiene sentido en el contexto de la idoneidad, debido a que esa limitación del derecho de acceso a la jurisdicción no contribuye a alcanzar el fin constitucionalmente legítimo de preservar incólume el derecho de la seguridad jurídica, ya que, eventualmente, se podría estar frente a una política nacional que, por mencionar un caso, no haya sido elaborada mediante la participación de la sociedad civil, excluyendo además, la opinión de la niñez y adolescencia.

La participación –en especial la de niñez y adolescencia– resulta ser un requisito sine qua non para la elaboración de la política nacional de protección integral de derechos de niñez y adolescencia, el no contar con ella también vulnera el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente; en ese sentido, de acuerdo a la actual configuración legislativa, de presentarse ese supuesto bajo el enfoque legal, no existe posibilidad de controlar judicialmente la PNPNA, sino habrá que esperar en transcurso de los tres años de vigencia de ella para evaluarla, pero eventualmente las observaciones a la misma podrían no ser tomadas en cuenta.

La disposición establecida en el Art. 227 inciso tercero de la LEPINA, limita el derecho a la participación en la evaluación y control de la PNPNA, al regular la limitación al derecho de acceso a la jurisdicción, en tanto que el legislador se encargó de dejar claramente definido que fuese a través del ente rector de la política nacional lograr su modificación.

Lo cuestionable en la regulación del legisferante es que esta no permite que la sociedad civil, la niñez y adolescencia del país, las madres, padres, representantes o responsables, entre otros actores, ejerzan un rol activo de forma plena, respecto de la supervisión y vigilancia en materia de política pública, sino que tal actividad tiene una limitación, ejerciéndose únicamente mediante los espacios establecidos en la ley, es decir, a través de las entidades de atención que conforman la red de atención compartida, viéndose obstaculizada ante el ejercicio del derecho de lograr modificaciones sustanciales en caso que se presentara el supuesto anterior o cualquier otra circunstancia que atente contra los principios de la doctrina de protección integral, así como contra el principio de interés superior de la niña, niño y adolescente.

Consecuentemente, si lo que se desea es preservar la seguridad jurídica, en realidad lo que se está trastocando es la misma seguridad jurídica como derecho fundamental, dada la imposibilidad de presentar ante el juzgador, argumentos con elementos concretos que le permitan valorar si se está cumpliendo con la ley y la doctrina de protección integral contemplada en la Convención sobre los Derechos del Niño, en la formulación de un documento que como ya se dijo, es el resultado de una lucha social que en un momento coyuntural logró ingresar en la agenda pública.

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Al hacer alusión de argumentos con elementos concretos que el juzgador podría valorar en un proceso general de protección, mediante la acción de protección en contra de las acciones del Estado que se relacionan directamente con la elaboración, aprobación y evaluación de la PNPNA, se está haciendo referencia a la valoración de información objetiva, según sea el argumento que se presente en la demanda, por ejemplo:

Si el argumento consistiere en el hecho de que la política nacional o local, según sea el caso, de protección integral de la niñez y adolescencia no fue construida mediante la participación de los principales actores a quienes va dirigida la política, violentando así el derecho de opinión de las niñas, niños y adolescentes en el país, que forma parte integrante de los derechos de participación, los demandantes podrían exigir la presentación por el CONNA o por los Comités Locales de Derechos –quienes son los entes encargados de proponer la política local a los gobiernos municipales, de conformidad con lo establecido en el Art. 155 literal c) de la LEPINA– de los documentos que sirvieron de base para la formulación de la metodología que se implementó para hacer la consulta; los instrumentos de investigación que se utilizaron para ello, tales como la entrevista, encuesta, análisis de situaciones concretas, recolección de información documental, entre otros; las actas o formularios donde consten las reuniones que se sostuvieron con los actores claves y/o los talleres para la recolección de información; las fotografías, videos o cualquier otro instrumento que sirva para verificar la consulta pública; así como la metodología y criterios utilizados para la interpretación de la información recolectada; análisis de elementos cualitativos y cuantitativos de la información obtenida, si ellos corresponden a la doctrina de protección integral de la niñez y adolescencia conforme a los parámetros obtenidos de la Convención sobre los Derechos del Niño y de la LEPINA, o por el contrario, a un enfoque tutelar.

Además, dichos elementos objetivos también deben estar fundamentados en la presentación y producción de prueba testimonial, ofreciendo a las personas que estuvieron involucradas en la formulación de la PNPNA, ya sea que se trate de consultores y consultoras o que se trate de personal técnico, todo ello dependerá de los extremos de la demanda, es decir, de aquello que se pretenda probar con dichos testimonios.

Si el argumento de la persona demandante consistiere en el hecho de que la política nacional o local no cuenta con la participación de niñas, niños y adolescentes o que su participación no es significativa, sino decorativa, deberá requerirse la presentación de testimonio de niñas, niños y adolescentes que expresen que nunca se les consultó o que se consultó a un pequeño grupo que no representan la muestra necesaria para llegar a una determinada conclusión, ello para desvirtuar el posible argumento que sostenga que sí se llevó a cabo la consulta utilizando la muestra adecuada según las técnicas y métodos de investigación u obtención de información.

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Si el argumento del demandante consistiere en el hecho de que la PNPNA no contempla todos los derechos de las niñas, niños y adolescentes o no protege a todas las niñas, niños y adolescentes, siendo un instrumento que vulnera el principio de integralidad, es necesario argumentar aquellos elementos que fundamenten la existencia de discriminación o vulneración al principio de igualdad, no discriminación y equidad, excluyendo un determinado grupo vulnerable, debiendo ofrecer la declaración de parte contraria, por ejemplo, de los miembros del Consejo Directivo del CONNA o de los miembros del Concejo Municipal, que es la autoridad que aprueba la PNPNA o la política local, respectivamente, de conformidad a los artículos 135 n° 1 y 155 literal c) ambos de la LEPINA.

En fin, varios podrían ser los supuestos sobre los cuales puede revisarse la PNPNA, lo importante es tomar en cuenta que sin importar el supuesto, el juez o jueza deberá valorar los argumentos y los elementos documentales o testimoniales que sean útiles, pertinentes e idóneos para probar que la PNPNA no responde al principio del interés superior o vulnera algún derecho fundamental de una niña, niño y adolescente.

En ese sentido, en caso de existir una política nacional en materia de niñez y adolescencia sin participación de ese grupo etario, dicho instrumento público atentaría contra el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, dado que este requiere la imperiosa obligación de consultar la opinión de ellas y ellos.

Por lo tanto, con los fundamentos anteriores, es posible concluir que la regulación expresa en el Art. 227 inciso tercero de la LEPINA no supera el requisito de idoneidad.

2. Subprincipio de Necesidad de la Medida Legislativa

Si bien, cuando del análisis de la idoneidad se advierte que la regulación legislativa no supera ese primer filtro, la consecuente decisión del tribunal en materia constitucional –en el supuesto que el presente planteamiento fuese expuesto ante esa Sala– debería ser en principio, la expulsión inmediata del ordenamiento jurídico de la disposición cuestionada; sin embargo, dada que la metodología utilizada en este apartado constituye el estudio de cada uno de los elementos que integran el principio de proporcionalidad, se procede a realizar el análisis del subprincipio de necesidad de la medida legislativa.

En ese orden de ideas, si la necesidad consiste en determinar que la disposición normativa que restringe un derecho fundamental, debe ser el estrictamente indispensable o necesario para satisfacer el fin que se intenta obtener, en tanto que es la menos gravosa para el derecho afectado, entre las diversas opciones igualmente idóneas para conseguir el fin mencionado, es oportuno discutir si para mantener la seguridad jurídica es necesario limitar el derecho al acceso a la jurisdicción para el control judicial de la PNPNA.

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Sobre esa perspectiva, se considera innecesaria la medida legislativa establecida en el Art. 227 inciso tercero de la LEPINA, dado que la sentencia judicial per se no violenta la seguridad jurídica de un documento emanado por la administración pública. Lo anterior, si se tiene presente que dentro del marco de la división de poderes y en un Estado constitucional y democrático de derecho –que es el fin al cual debemos aspirar– los órganos controlan a otros órganos, para mantener un equilibrio o balance, lo que en la teoría se ha denominado los pesos y contrapesos.84 Desde esa perspectiva, la sola indicación que el Órgano Judicial no controle las actuaciones de la administración pública, deja inocuo el principio de exclusividad85 prescrito en el Art. 172 Inc. 1° Cn. que dice: “La Corte Suprema de Justicia, las Cámaras de Segunda Instancia y los demás tribunales que establezcan las leyes secundarias, integran el Órgano Judicial. Corresponde exclusivamente a este Órgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil, penal, mercantil,

84

CASAR, María Amparo, Los Frenos y Contrapesos de las Facultades del Ejecutivo; La Función de los Partidos Políticos, El Judicial, El Legislativo y la Administración Pública. Biblioteca Jurídica Virtual, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, www.jurídicas.unam.mx Pág.

404, “Los contrapesos institucionales, son los límites que un poder tiene derecho a imponer sobre otro y derivan de la configuración de la forma de gobierno que adopta una nación. En el caso de México, aquella que señalan y desarrollan los títulos segundo, tercero y quinto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”. Disponible en la página web [http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2748/24.pdf] consultada el día 25-abril-2016.

85 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 20-VII-1999, Inconstitucionalidad 5-99, Considerando V 1). “recibe en la Constitución una conformación especial, tomando en cuenta que ellos cumplen una función peculiar y propia de dicho órgano: la aplicación del derecho con criterio técnico-jurídico, mediante resoluciones que ostentan la nota de irrevocabilidad por los otros órganos estatales (…); pues la jurisdicción es la forma de aplicación del Derecho que se distingue de las otras modalidades posibles por representar el máximo grado de irrevocabilidad admitido en cada ordenamiento positivo. Dicho estatuto está constituido, en primer lugar, por el principio de exclusividad prescrito en el art. 172 inc. 1° Cn., el cual (…) significa que cualquier posible conflicto que surja en la vida social puede o ha de ser solucionado en última instancia por los jueces y tribunales independientes y predeterminados por la ley. El mencionado principio se puede analizar desde dos enfoques: uno positivo, el cual implica que -salvo casos excepcionales, regulados por la ley- la autodefensa se encuentra proscrita en el Estado de Derecho, aunque el justiciable tiene a su disposición el derecho de acción consagrado en el art. 18 Cn. para pedir a los tribunales la heterocomposición de los conflictos en los que tenga interés; y uno negativo, el cual implica que los tribunales no deben realizar otra función que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. A su vez, dicho principio conlleva dos exigencias: que la facultad de resolución de controversias sea encomendada a un único cuerpo de jueces y magistrados, independientes e imparciales, en donde toda manipulación relativa a su constitución y competencia esté expresamente excluida -el principio de unidad de la jurisdicción o ‘unidad de la justicia’ a la que hace referencia el art. 216 inc. 1° Cn.-; y que la potestad jurisdiccional, tanto en la fase declarativa o cognoscitiva -‘juzgar’- como en la ejecutiva -‘hacer ejecutar lo juzgado’-, así como la producción de cosa juzgada, sea atribuida como monopolio a los miembros que integran el Órgano Judicial, vedando a los demás órganos del Gobierno la asunción de las funciones jurisdiccionales -el principio de monopolio de la jurisdicción, o exclusividad stricto sensu, a que hace referencia el art. 172 inc. 1° Cn.- Por otra parte, según lo prescrito en el art. 172 inc. 3° Cn., los magistrados y jueces están regidos por el principio de independencia, la cual persigue la finalidad de asegurar la pureza de los criterios técnicos -especialmente el sometimiento al derecho- que van a incidir en la elaboración jurisdiccional de la norma concreta irrevocable”.

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laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, así como en las otras que determine la ley”.

Por lo tanto, la función de conocer los conflictos jurídicos en el ámbito de la vida social de los ciudadanos mediante una sentencia fundada en derecho y la capacidad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, de conformidad a lo planteado en el artículo antes referido, ha quedado soslayado por la disposición legal establecida en el artículo cuestionado de la antedicha ley especial en materia de niñez y adolescencia.

3. Subprincipio de Proporcionalidad en sentido estricto de la medida legislativa

Si desde la luz del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, una regulación legislativa que limite un derecho fundamental debe satisfacer al o a los titulares del derecho que se ve restringido, a contrario sensu en caso de no estar en una relación adecuada con el significado del derecho intervenido, compensando los sacrificios que implica para su titular y para la sociedad en general, sería desproporcional.

En ese sentido es preciso conocer si esa limitación a la jurisdicción que formula el legislador en el artículo 227 inciso tercero de la LEPINA es proporcional en sentido estricto para lo cual es necesario analizar cómo las reglas de la ponderación tienen aplicación en el presente análisis.

La ponderación es un procedimiento utilizado cuando los derechos fundamentales entran en conflicto o en colisión entre ellos, tal procedimiento tiene su justificación en tanto que todos los derechos establecidos en la Constitución ostentan una categoría axiológica en virtud de su supremacía constitucional; por lo tanto, no es posible concebir per se que un derecho fundamental es mayor que otro, sino que solamente deberá preferirse uno frente al otro dadas ciertas circunstancias, lo que Robert Alexy86 ha denominado “relación de precedencia condicionada”.

Aplicando la regla al caso concreto, es dable argumentar de manera razonada la superposición de uno frente a otro, en ese sentido, la ponderación obedece a cierta estructura, la cual está diseñada de la forma que se enuncia: 1) La Ley de la ponderación; 2) La fórmula del peso; y 3) Las cargas de la argumentación.

86

Ob. Cit. ALEXY, Robert, pág. 67-68.

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Por su parte, la Ley de la ponderación sostiene que cuando la afectación de un derecho aumenta, también debe aumentar la satisfacción del otro,87 en el caso objeto de estudio, mientras mayor sea la afectación del derecho al acceso a la jurisdicción, que consecuentemente implica la limitación a un principio constitucional como lo es el interés superior de la niña, niño y adolescente, en tanto que ellas y ellos no podrán ser escuchados ante el Órgano Judicial, mayor debe ser la satisfacción del derecho a la seguridad jurídica.

Ahora bien, si el hecho de someter a control judicial un documento público implica la conculcación al derecho de la seguridad jurídica en tanto que ese documento se vería trastocado, vale la pena preguntarse: ¿Qué pasaría si el documento público, que no admite control judicial, violenta los principios establecidos en la LEPINA para su formulación? Ello significaría que dicho documento público podría generar la vulneración o transgresión de la misma seguridad jurídica, puesto que contravendría los parámetros establecidos por el legislador, además se sacrificaría el derecho a obtener una política integral bajo los requisitos establecidos en la Ley de Protección Integral de la Niñez Adolescencia, así como en la Convención sobre los Derechos del Niño que también es Ley de la República, viéndose conculcado el principio del interés superior.

En consecuencia, si el niño, niña o adolescente no tiene derecho a obtener una respuesta del Órgano Judicial, en tanto que existe una limitación legal para ejercerlo, no podría garantizarse el ejercicio de otros derechos que le pertenecen y que además son reconocidos por el legislador.

En lo que respecta a la fórmula del peso,88 esta incluye una justificación aritmética teniendo como pretensión brindar objetividad en la argumentación; sin embargo, para efectos prácticos solamente se indica en este punto que un derecho puede ser intensa, mediana o levemente afectado frente al derecho que se prefiere. Del resultado de ese análisis se pondera la satisfacción del derecho preferentemente del otro.

Así, el derecho a la seguridad jurídica no se ve afectado si la PNPNA es revisada mediante la acción de protección, dado que el juzgador o juzgadora deberá fundamentar la necesidad de modificación, ampliación o eliminación de algún elemento contenido en dicha política, basándose en argumentos de derecho establecidos en la ley especial y tratados internacionales. En cambio el derecho de acceso a la jurisdicción y el principio del interés superior sí se verían intensamente afectados si no se permite su revisión judicial mediante la demanda correspondiente.

Finalmente, es preciso establecer si conforme a las cargas de la argumentación un derecho fundamental limita el ejercicio de otros derechos fundamentales, en caso de acreditarse dicho supuesto, debe prevalecer el argumento orientado a su protección, incluso si ambos entraren en colisión con idéntico valor.

87 88

Ob. Cit, Bernal Pulido, pág. 99. Ídem.

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El fundamento basado en las cargas de la argumentación, es retomado en el Art. 12 literal f) de la LEPINA, al explicar que para valorar el principio del interés superior debe tomarse la decisión que más derechos garantice o respete por mayor tiempo, y la que menos derechos restringe por el menor tiempo posible.

Así las cosas, es posible concluir que al pretender garantizar el derecho a la seguridad jurídica, se ha tomado una decisión legislativa que mayores derechos perjudica, por lo tanto la medida contenida en el Art. 227 inciso 3° de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia sería desproporcional.

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LA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA EN EXTINCIÓN DE DOMINIO EN EL SALVADOR: BREVE ANÁLISIS HISTÓRICO, LEGAL, DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL DE SUS PRINCIPALES INSTITUCIONES Por “Francisco Marto” (Camilo Antonio Velado Escobar) Tercer lugar, categoría abogados

Sumario INTRODUCCIÓN I. CONSIDERACIONES BÁSICAS RESPECTO AL DERECHO DE DOMINIO. II. ESPECIAL ATENCIÓN A LOS CRITERIOS DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. III. SOBRE LA TRANSMISIÓN POR CAUSA DE MUERTE (ART. 7 LEDAB). IV. SOBRE LA AUTONOMÍA DE LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO (ART. 10 LEDAB). V. SOBRE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA (ART. 36 LEDAB). VI. DIFERENCIAS ENTRE EXTINCIÓN DE DOMINIO Y CONFISCACIÓN. VII. SOBRE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. VIII. SOBRE LA PROHIBICIÓN DE NE BIS IN ÍDEM. IX. SOBRE LA APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA LEDAB. X. SOBRE LAS MEDIDAS CAUTELARES (ART. 23 LEDAB EN RELACIÓN A LOS ART. 431 Y SIGUIENTES PRCM).

CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

XI Certamen de Investigación Jurídica

INTRODUCCIÓN

La entrada en vigencia de la Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita (LEDAB) ha generado no pocas discusiones dentro de la comunidad jurídica, en las cuales se han expuesto opiniones que llegan a considerarla contraria a los derechos y garantías constitucionales reconocidas dentro de un Estado de Derecho.

La escasa producción literaria en esta materia especializada ha motivado en buena parte el presente ensayo, el cual bien podría ser catalogado por alguien como una recopilación de criterios doctrinarios y jurisprudenciales.

No se presenta con la intención de erigirse como un manual para la aplicación de la ley, lo cual sería una pretensión demasiado ambiciosa; sin embargo, considerando que en la presente investigación se ha desarrollado un breve ejercicio de investigación en los ámbitos jurisprudencial y doctrinarios, sí puede considerarse como un esfuerzo por ahondar en una rama del derecho que, por novedosa y compleja, continúa con una muy breve exploración por la doctrina jurídica nacional.

I. Consideraciones básicas respecto al derecho de dominio Antes de profundizar en aspectos relacionados con la jurisdicción especializada, es indispensable iniciar con la dimensión legal correspondiente a otras áreas del ordenamiento jurídico que se encuentran en estrecha relación con la jurisdicción de extinción de dominio. Así, el Art. 569 Inc. 1° del Código Civil, al definir al vocablo dominio, expone: “Se llama dominio o propiedad el derecho de poseer exclusivamente una cosa y gozar y disponer de ella, sin más limitaciones que las establecidas por la ley o por la voluntad del propietario”.

También desde un punto de vista doctrinario, el dominio se concibe como “Poder de usar y disponer de lo propio. [...] Para el Derecho Civil, dominio significa tanto como propiedad o plenitud de facultades legalmente reconocidas sobre una cosa”;89 en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual90 se define dominio como “facultad de usar y disponer de algo, y en especial de lo que por eso es propio”, siendo que en el ámbito jurídico lo define con palabras de Sánchez Román como “derecho constituido en cosa corporal, que otorga a una persona el poder exclusivo de su libre disposición y aprovechamiento, sin más limitaciones que las establecidas por las leyes o por la voluntad del transmitente”.

Ossorio, haciendo acopio de diversos elementos tanto doctrinales como legales se refiere al dominio como “poder que uno tiene de usar y disponer libremente de lo que es suyo. Derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra 89 90

Cabanellas de Torres, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental, editorial Heliasta, 15ª edición, 2001. Pág.

135.

Cabanellas de Torres, Guillermo.

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sometida a la voluntad y a la acción de una persona. Plenitud de los atributos que las leyes reconocen al propietario de una cosa para disponer de ella. Plena in re potestas: total potestad sobre una cosa.”91

Una definición aún más amplia del vocablo dominio es la propuesta por Molinario, en el sentido que “el dominio es el derecho real que importa un poder exclusivo y perfecto limitado por el interés social y a él subordinado, que abarca el máximun de facultades y en cuya virtud su titular puede poseer, usar, gozar y disponer material o jurídicamente de una cosa singular, determinada y actual en provecho propio pero sin menoscabo del bien común”.92 O bien como se afirma: “El derecho o facultad de disponer libremente de una cosa, si no lo impide la ley, la voluntad del testador o alguna convención”.93

Al formular una ponderación tanto histórica como doctrinaria del derecho de dominio, el cual como ya se ha apuntado anteriormente es llamado por muchos autores también como de propiedad, debe hacerse ver que desde los orígenes mismos del derecho se reconocía que este escapaba a toda definición tanto por su sencillez como por su extensión, pues desde la antigüedad se reconocía como el derecho más completo que podía tenerse sobre una cosa corporal.94 Por tanto, se reconoce la amplitud del derecho de propiedad o dominio, en relación a las facultades que se conceden a su titular sobre los bienes que se someten a su dominio, o lo que es lo mismo de acuerdo a nuestro Código Civil, los que son de su propiedad.

Desde el derecho romano95 se ha reconocido que el derecho de dominio concede a su titular ciertos beneficios, que pueden ser resumidos en: a) El jus utendi o usus, que es la facultad de servirse de la cosa y de obtener todas las ventajas que pueda rendir fuera de sus frutos; b) El jus fruendi o fructus, derecho de recoger todos los productos; y c) El jus abuntendi o abusus, es decir, el poder de consumir la cosa, y por extensión, de disponer de ella en forma definitiva, destruyéndola o enajenándola. Sin embargo, también es reconocido que el derecho de dominio no se entiende como absoluto, pues son varias las restricciones que la misma ley impone al titular en relación a la cosa que domina, de tal manera que el dominio o propiedad ha encontrado legítimas restricciones, las cuales deben tener fundamento normativo.

91 Ossorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Datascan, 1ª edición electrónica.

92 Molinario, Alberto D. “Derecho Patrimonial y Derecho Real”, editorial La Ley, 1965.

Págs. 123, 124.

93 Escriche, Joaquín. “Diccionario Razonado de Jurisprudencia y Legislación” Tomo I. Pág. 1114.

94 Petit, Eugène. “Tratado Elemental de Derecho Romano”, Cárdenas editor y distribuidor, edición 1980. Pág. 174.

95 Petit, Eugène. Op. Cit. Pág. 174.

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Expuesto lo anterior, es oportuno indicar que la extinción del dominio, como institución del derecho, no debe ser considerada como novedosa, pues en el mismo derecho romano se reconocían ciertas causales por las cuales la propiedad que se ejercía sobre determinados bienes se extinguía, siendo estas:96 a) cuando la cosa de que es objeto deja de existir por hallarse materialmente destruida, si esta destrucción no es completa, la propiedad subsiste sobre sus restos; b) cuando la cosa deja de ser jurídicamente susceptible de propiedad privada; y c) cuando se posee un animal salvaje que recobra su libertad.

Así, el derecho de propiedad actualmente reconocido no puede predicarse como absoluto, pues el ejercicio del mismo reconoce restricciones legítimas que inclusive la Constitución expresa en el contenido de la función social de la propiedad; por ello, la antigua visión de uso, disfrute y abuso de los bienes no tiene aplicación en todo su sentido, puesto que la propiedad habrá de servir no solo a los intereses individuales sino también a los colectivos, permitiendo una adecuada interacción del orden social, así no toda expresión de la propiedad per se genera un ámbito desmedido de su utilización, y la ley puede con fines de bien común generar razonables restricciones, por ese sentido social que la Constitución establece respecto del derecho de propiedad.

Por ello es que el derecho de propiedad admite restricciones legítimas, una de ellas, la cual debería ser considerada la restricción por excelencia, es que los bienes derivados de actividades ilícitas no pueden ser objetos de una legítima apropiación y que conforme a la ley puede declararse extinguido el dominio que sobre ellos se ejerce o se pretende ejercer. Es decir que la principal restricción que el Estado impone a los gobernados es que estos no podrán hacer suyos los bienes que tengan un origen o destinación ilícitos y, en el supuesto de que estos bienes se encuentren dominados por particulares, ese derecho de dominio se verá sujeto a ser extinguido.

Con lo expuesto anteriormente es posible arribar a la conclusión que desde los orígenes mismos del derecho como instrumento regulador de las relaciones entre el Estado y los gobernados se reconocía la posibilidad de que el derecho de dominio o de propiedad ejercido por un individuo particular sobre determinado bien pudiera verse extinguido. De modo que el derecho de propiedad en sí no solo no es absoluto por las limitaciones que para su ejercicio son determinadas por el mismo Estado, sino porque el mismo ordenamiento jurídico ha reconocido la posibilidad de que dicho derecho se extinga, es decir el derecho que se alega sobre un bien puede ser objeto de extinción, más aún cuando ese bien tiene un origen o destinación ilícitos.

Así, tenemos que desde el derecho romano se ha reconocido la existencia de supuestos en los cuales un bien puede jurídicamente dejar de ser susceptible de ser apropiado, y de establecerse esos supuestos, es decir, habiéndose acreditado que el bien ha dejado de ser susceptible de dominio, este derecho se extingue.

96 Petit, Eugène. Op. Cit. Pág. 182

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Ahora bien, será el ordenamiento jurídico el encargado de determinar cuáles son las circunstancias que generan la afectación del bien dominado y que deriven en la extinción del derecho, las limitaciones son de configuración legal, y las mismas son necesarias cuando los bienes tienen un origen o destinación ilícita.

Hasta aquí podría sostenerse que el derecho de propiedad no se ha entendido como un derecho absoluto exento de limitaciones; y en la actualidad, cuando los bienes tienen un origen o son usados como instrumentos de ilicitud, el dominio puede verse afectado de extinción.

Uno de los puntos en los que merece hacerse un especial pronunciamiento es que para el derecho romano ninguna de las causales de extinción del derecho de dominio atañían al titular del derecho, sino que todas se encontraban relacionadas con el bien sobre el cual se ejercía el derecho –que hubiera dejado de existir, que no fuera susceptible de ser apropiado o que, tratándose de un animal salvaje, recobrara la libertad– de ahí que la primera conclusión a la que podemos arribar es que desde antiguo, la extinción del derecho de dominio no guarda relación con el individuo que ejerce el derecho, sino con el objeto sobre el cual se ejerce.

Nótese, en ese sentido, la similitud existente entre las causales reconocidas por el derecho romano y los presupuestos de procedencia de la acción de extinción de dominio reconocidos en la LEDAB, en el sentido que todos se refieren a los bienes sobre los cuales se ejerce el derecho97 y ninguno a la persona titular del mismo.

De modo que resulta acertado sostener que la extinción del derecho de dominio no es una sanción que se imponga al individuo que ejerce el derecho, sino que es una consecuencia jurídica que recae sobre el objeto sobre el cual 97

Presupuestos de procedencia de la acción de extinción de dominio. Art. 6 LEDAB: a) Cuando se trate de bienes que sean producto directo o indirecto, instrumento u objeto material de actividades ilícitas realizadas en el territorio nacional o en el extranjero. b) Cuando se trate de bienes que provengan directa o indirectamente de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumento u objeto material de actividades ilícitas. c) Cundo se trate de bienes que constituyen un incremento patrimonial no justificado de toda persona natural o jurídica, por no existir elementos que razonablemente permitan considerar que proviene de actividades lícitas. d) Cuando se trate de bienes de procedencia lícita que han sido utilizados o destinados para ocultar, encubrir, incorporar bienes de ilícita procedencia o que han sido mezclados con bienes de origen ilícito. e) Cuando se trate de bienes declarados en abandono o no reclamados y se tenga información suficiente que los mismos guardan relación directa o indirecta con una actividad ilícita. f) Cuando se trate de bienes de origen lícito cuyo valor sea equivalente a los bienes que se encuentran considerados dentro de los presupuestos señalados en los literales anteriores y no haya sido posible su localización, incautación o aplicación de cualquier otra medida cautelar. g) Cuando se trate de bienes de origen lícito pertenecientes a la persona contra quien se ejerza la acción de extinción de dominio, cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los literales anteriores y se haya acreditado sobre éstos el derecho de un tercero de buena fe exenta de culpa, conforme a la presente ley. h) Cuando los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen directo o indirectamente en actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del delito. i) Cuando los bienes y recursos investigados hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destinación ilícita no hayan sido objeto de investigación; o habiéndolo sido no se hubiere tomado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa.

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se ejerce;98 y en la actualidad, la afectación del dominio sobre bienes respecto de los cuales se configura alguna situación de ejercicio del mismo, puede ser desarrollada cuando los bienes tienen origen o destinación ilícita, siendo que la extinción es un acto predicable sobre el bien en sí mismo, pero con afectación de quien se dice su titular, el cual para poder resistir la intervención estatal de extinción de dominio, tiene que acreditar la licitud del bien, en cuanto a origen o adquisición, y en este último caso, el haberlo hecho exento de culpa.

La doctrina en materia civil reconoce que “existe derecho real cuando una cosa se encuentra sometida, completa o parcialmente al poder de una persona, en virtud de una relación inmediata que se puede oponer a cualquier otra persona”.99 Es justamente de la misma definición que proporciona la doctrina que nace la carga de acreditar el dominio que se ejerce sobre los bienes, pues el vocablo oposición, hace una clara referencia a la noción de la idea de presentar un razonamiento o argumento en contra, lo que Cabanellas de Torres identifica como un ataque dialéctico.100 Así, otro aspecto que merece ser destacado, es que el dominio –o propiedad- como derecho real, tiene en su naturaleza misma la obligación para quienes se dicen titulares de acreditar el derecho que ejercen o pretenden ejercer.

Siguiendo con el desarrollo de los derechos reales como presupuesto de partida necesario para hablar de la extinción de dominio, estos –al igual que todos los otros derechos– tiene en su generalidad un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto. En el caso del derecho real de dominio, el propietario del objeto es el sujeto activo del derecho, mientras que el sujeto pasivo es todo el mundo, excepto él. En ese sentido “la obligación impuesta a los sujetos pasivos es puramente negativa: consiste en abstenerse de todo lo que podría turbar la posesión apacible que la ley quiere asegurar al propietario”.101 De todo lo anteriormente expuesto, surge pues, un insumo de gran importancia para comprender el proceso de extinción de dominio, y este es que el mismo ordenamiento jurídico impone a quien se dice propietario de un bien determinado la obligación de acreditar la licitud de su derecho. En caso de probarlo en debida forma, será la ley la encargada de garantizar al individuo el ejercicio apacible de este derecho; en tal sentido debe señalarse que la protección constitucional que se garantiza en los Art. 2 y 22 Cn. en cuanto a la conservación del derecho de propiedad, solo puede ser concebida respecto de aquellos bienes que hayan sido obtenidos lícitamente, puesto que la legitimidad de la norma constitucional no podría tener como fundamento, que se dispensará protección a los bienes que las personas adquieren mediante conductas ilícitas o asociados a actividades criminales.102

98 99 100 101 102

Sentencia Definitiva 123-SD-Ext.Do.-2015 (2) Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro.

Planiol, Marcel/Ripert, Georges. “Derecho Civil” Parte A, Harla S.A. de C.V., 1997. Pág. 357 Op. Cit. Pág. 282 Planiol/Ripert. Op. Cit. Pág. 358.

Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, Sentencias definitivas con referencias 123/SD/ Ext.Do./2015 (2); 127/SD/Ext.Do./2015 (2)

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Cuando la Constitución se refiere a la protección de la propiedad como derecho fundamental, el marco de referencia de esa protección ofrecida por el Estado y pretendida –y exigida- por los gobernados, solo puede ser la licitud de los bienes que las personas obtienen honradamente, es decir, dentro del marco del derecho. Los individuos tienen todo el derecho a ser tutelados en cuanto a su patrimonio, pero solo respecto de aquel cuya obtención ha sido por medios de licitud reconocidos por la razonabilidad del derecho; y al contrario, no podría pretenderse que se confiriera protección constitucional a bienes cuya adquisición han sido por medio de conductas ilícitas, y en el caso de la ley especial de extinción de dominio, cuando los bienes son productos de actos ilícitos por origen o cuando las cosas cuya propiedad se tiene se destina como instrumento de actos ilícitos, en ambos casos con origen criminal.

De modo que únicamente la propiedad lícita es la que se encuentra sujeta a protección, ya que la vinculada a la ilicitud criminal no puede ser objeto de protección estatal, puesto que lo ilícito no puede justificar un verdadero título en la forma de adquirir los bienes. Nadie puede exigir para sí la protección del Estado respecto de actividades que el mismo Estado reconoce como contrarias a la legalidad. Por ende, ante el cuestionamiento de la propiedad por una acción de extinción de dominio, quien se dice titular del derecho real debe demostrar la licitud de la adquisición del bien, o su correcta destinación en cuanto al uso del mismo.

Así, los bienes que tengan origen criminal o destinación de la misma índole no son reconocidos como objetos de tutela, ello en atención a que no constituyen supuestos de verdadera propiedad o dominio sobre las cosas; y, al contrario, se reconoce la potestad del Estado para extinguir el dominio que se ostenta sobre tales bienes, comprobando la vinculación de ellos al hecho ilícito; o cuando quien se presente como titular, no pueda probar la legitimidad de la obtención de los bienes en cuanto a medios lícitos para su adquisición, o el haberlos adquirido exento de culpa o en su caso de destinación entre otros presupuestos reconocidos por la normativa especializada.

En ese contexto, el derecho real es oponible a todo el mundo, puesto que implica la existencia de una obligación a la cual todo el mundo se encuentra sometido.103 El derecho real, como relación obligatoria universal, no puede nunca

103 “De ahí que se señale que el derecho real es absoluto, en el sentido de que puede hacerse valer contra cualquier persona: aquella que vulnere el derecho o perturbe su ejercicio […] el derecho real otorga a su titular la facultad de perseguir la cosa en que está ejerciendo su derecho, en manos de quien se encuentre; en otros términos, da nacimiento a una acción real que se ejerce contra quien perturbe el ejercicio del derecho real, […] También en el derecho real existen dos elementos: el sujeto, titular del derecho, y la cosa […] en el derecho real la cosa debe ser una especie o cuerpo cierto”. Vásquez López, Luis. “Teoría General de las Obligaciones” Tomo 1, 3ª edición, 2004, editorial LIS, Págs. 13]

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imponer más que una simple abstención, a saber no hacer nada que pueda dañar a la persona investida activamente por el derecho.104 Visto lo anterior, puede afirmarse perfectamente que quien alega tener el derecho se autoimpone la obligación de acreditar frente a los sujetos pasivos la investidura que tiene ante ellos en relación al bien sobre el cual se ejerce el derecho.

Obligación que se hace aún más grande cuando se trata de una acción extintiva de dominio, pues ya no se trata de lo que podría considerarse como una alteración o interrupción en el ejercicio del derecho, sino más bien de la posibilidad de que el derecho de dominio que se alega se extraiga de forma definitiva del patrimonio del afectado, ello como consecuencia de la acreditación de uno o más de los presupuestos de procedencia de la acción de extinción de dominio.

De acuerdo a las consideraciones expuestas, logra advertirse que siendo el dominio un derecho real, su ejercicio se encuentra limitado por las formas que para tal efecto haya establecido el Estado; también, que existen causales de extinción del derecho de dominio, las cuales, desde la antigüedad, obedecen a particularidades presentadas por el bien sobre el que se ejerce el derecho, es decir que el derecho de dominio no se extingue por características personales de su titular –o de quien alega serlo– sino que estas causales de extinción se ven relacionadas de una forma directa con el objeto dominado.

Es prudente además afirmar que el marco jurídico del Estado únicamente servirá como herramienta de protección para aquellos bienes que han sido adquiridos o empleados para actividades consideradas como lícitas. Así, cuando un bien ha sido obtenido al margen de la regulación normativa o ha sido empleado para actividades que riñen con el ordenamiento jurídico, no puede su titular recurrir al derecho para preservar el domino sobre determinado bien.

II. Especial atención a los criterios de la Sala de lo Constitucional

Sobre el derecho a la propiedad, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, se ha pronunciado en el sentido que es un derecho “cuya génesis se encuentra en el Art. 2 Cn., debe entenderse como la plena potestad sobre un bien, que a la vez contiene la potestad de ocuparlo, servirse de él de cuantas maneras sea posible, y la de aprovechar sus productos y acrecimientos, así como la de modificarlo y dividirlo. El derecho de propiedad, pues, se concibe como un derecho real –naturaleza jurídica- y absoluto en cuanto a su oponibilidad frente a terceros, limitado únicamente por el objeto natural al cual se debe: la función social.”105

104 Planiol/Ripert. Op. Cit. Pág. 359.

105 Sentencia de 26-VIII-1998, Amp. 317-97, Considerando III 2. Citada por González Bonilla, Rodolfo Ernesto en “Constitución y Jurisprudencia Constitucional”. Corte Suprema de Justicia, Sección de Publicaciones, 1ª edición, 2003. Págs. 31-32.

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Puede advertirse que el carácter de absoluto que el tribunal Constitucional reconoce respecto del derecho de propiedad no significa que el derecho sea inextinguible o que deba entenderse que por ser absoluto no se encuentra sometido a ningún análisis ponderativo respecto a la licitud de los bienes sobre los cuales se ejerce.

Cuando se afirma que el derecho de propiedad es absoluto, lo es únicamente en cuanto a la facultad que tiene el titular del derecho –o quien se dice titularde oponerlo frente a terceros. Este acto de oposición, como ya se hizo ver anteriormente, lleva implícita la acreditación del derecho a través de los medios idóneos. Y es que no puede sostenerse que un derecho es oponible ante otros sin que esta oposición represente la correspondiente acreditación del mismo, ya que la manera en que un derecho se opone frente a terceros es acreditando que se es legítimo titular del derecho.

Así, la oposición de un derecho frente a terceros supone la exposición de que el derecho que se pretende hacer valer o que se considera lesionado o en peligro está siendo ejercido a través de la forma que para ello se encuentra dispuesta en la ley; por ello, en materia de propiedad corresponde a quien se dice titular del bien, acreditar su legitimidad adquisitiva –o de utilización o destinación- conforme a derecho, es decir que lo ha sido por medios lícitos, y ello es fundamental, puesto que solo podrían protegerse y no extinguirse los bienes que han sido legítimamente adquiridos, aun los que pudiendo tener un origen ilícito, fueron adquiridos exentos de culpa; por lo contrario, si la adquisición del bien es ilícita o se le puede atribuir culpa al titular, la propiedad no es legítima, sino es contraria a la ley y procede su extinción cuando la ilicitud encaja en los supuestos establecidos en la LEDAB. Existen, además, otros lineamientos jurisprudenciales con un más amplio contenido que el consignado anteriormente. Específicamente, la Sala ha considerado que “el derecho a la propiedad es la facultad que posee una persona para disponer libremente de sus bienes, en el uso, goce y disfrute de los mismos, sin ninguna limitación que no sea generada o establecida por la ley o por la Constitución. [...] la doctrina ha establecido, en términos generales, que la palabra propiedad se toma a veces en sentido objetivo para designar el objeto que pertenece a alguna persona y otras veces se toma en sentido de dominio, significando no la cosa, sino el poder jurídico que sobre la misma se ostenta”.106

Al considerar la definición, características y alcance del derecho de propiedad, el tribunal constitucional salvadoreño manifestó que107 el derecho a la propiedad consiste en la facultad que posee una persona para: (i) usar libremente los bienes, lo que implica la potestad del propietario de servirse de la

106 Sala de lo Constitucional. Improcedencia de Amparo, referencia 50-2009, de las 10:17 Hrs. del día 22/06/2009.

107 Sala de lo Constitucional, Amparo, número de referencia: 592-2010, fecha de la resolución 14/08/2013.

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cosa y de aprovecharse de los servicios que pueda rendir; (ii) gozar libremente los bienes, que se manifiesta en la posibilidad del dueño de recoger todos los productos que acceden o se derivan de su explotación; y (iii) disponer libremente de los bienes, que se traduce en actos de disposición o enajenación sobre la titularidad del bien. […]

Algunas de las características de este derecho son las siguientes: (i) es pleno, ya que le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos de terceros; (ii) es exclusivo, en la medida que, por regla general, el propietario puede oponerse a la intromisión de un tercero en su ejercicio; (iii) es perpetuo, en cuanto dura mientras persista el bien sobre el cual se incorpora el dominio y, además, no se extingue –en principio- por su falta de uso; (iv) es autónomo, al no depender su existencia de la continuidad de un derecho principal; (v) es irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmisión depende, por lo general, de la propia voluntad de su propietario y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero; y (vi) es un derecho real, dado que se trata de un poder jurídico que se otorga sobre una cosa, con el deber correlativo de ser respetado por todas las personas. [...] las modalidades del libre, uso, goce y disposición de los bienes del derecho a la propiedad se efectúan sin ninguna limitación que no sea generada o establecida por la Constitución o la ley, siendo una de estas limitaciones el objeto natural al cual se debe: la función social. [...] el derecho a la propiedad previsto en el Art. 2 de la Cn. no se limita a la tutela del derecho real de dominio que regula la legislación civil, sino que, además, abarca la protección de los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas consolidadas por un sujeto determinado y sobre los cuales este alega su legítima titularidad”.

Se aprecia con lo anterior, como la Sala de lo Constitucional reconoce, que tanto la Constitución como la ley pueden establecer limitaciones o restricciones para el ejercicio del derecho a la propiedad. También, y esto es de gran importancia, la sala reconoce que en la praxis se emplean de forma equivalente los términos propiedad y dominio. Con esto, las consideraciones doctrinarias a las que se ha venido haciendo alusión adquieren una mayor robustez, a la par que se deja establecido como plataforma para la tramitación de las causas en materia de extinción de dominio que no nos enfrentamos ante un derecho que sea inalterable o que su ejercicio se encuentre fuera del control Estatal, sino que este puede ser limitado por ministerio de ley.

La ley dispone que los objetos sobre los que se pretende ejercer el dominio sean susceptibles de ser apropiados, es decir, sean lícitos en cuanto a su origen o en cuanto a su destinación; por lo contrario, la ilicitud en los mismos, es decir su derivación de un hecho ilícito o el uso respecto del cometimiento de ellos, supondrá una limitación para ostentar el derecho de dominio, con lo cual, el mismo se pierde ante la ilicitud de origen o por conexión.

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La limitación se encuentra establecida en el Art. 6 LEDAB, pues este precepto legal se encarga de enumerar aquellos bienes que debido a la situación de ilicitud no son susceptibles de ser objetos del derecho de dominio, y entre estos se encuentran, verbigracia: bienes que sean producto directo o indirecto, instrumento u objeto material de actividades ilícitas; que provengan directa o indirectamente de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumento u objeto material de actividades ilícitas; bienes que constituyan un incremento patrimonial no justificado de toda persona natural o jurídica, por no existir elementos que razonablemente permitan considerar que provienen de actividades lícitas; bienes de procedencia lícita que han sido utilizados o destinados para ocultar, encubrir, incorporar bienes de ilícita procedencia o que han sido mezclados con bienes de origen ilícito.

El último de los supuestos señalados resulta muy importante para efectos del presente ensayo, ya que se determina la existencia de supuestos en los que la ley permite la afectación de bienes que originalmente lícitos, han tenido una vinculación con actividades de carácter ilícito, pero por destinación o en forma de sustitución se permite la extinción del dominio sobre esos bienes.

Un aspecto que debe recalcarse es que la acción de extinción de dominio, de acuerdo a la ley que la regula, no se dirige contra bienes que puedan ser considerados como ilegales. Ninguno de los presupuestos de procedencia de la acción de extinción de dominio se refiere a la ilicitud del bien, es decir al carácter ilícito de este como tal. A manera de ejemplo, las armas de fuego de fabricación artesanal; en este caso resulta evidente que la naturaleza ilícita de estas no las hace susceptibles de ser apropiadas; por tanto no existe la posibilidad de extinguir sobre ellas un derecho que no puede ser ejercido.

Los bienes susceptibles de ser afectados con la extinción de dominio se vuelven tales en razón a su proceso de adquisición, la destinación de estos o la utilización que se les dio, es esto lo que les impregna la afectación de ilegitimidad; o cuando probada la ilicitud sobre la adquisición de bienes no encontrados, el patrimonio legal es el que resulta afectado por la vía de la sustitución. En resumen se podrá indicar que conforme a los presupuestos de extinción de dominio reconocidos legalmente lo que se persigue por la normativa especial es afectar los bienes sobre los que se ejercen actos de propiedad –o se pretende ejercer– cuando dichos bienes tienen origen o vinculación con hechos ilícitos, sea de manera directa, indirecta o aun por vía de sustitución, resultando claro que lo obtenido ilícitamente no puede generar propiedad legitima en ningún tiempo.

Esto encuentra su clara explicación, como ya se mencionó, en el hecho de que los bienes considerados ilegales no son susceptibles de ejercer sobre ellos el dominio; por tanto, nadie puede decirse propietario de los mismos. Ante la ilicitud de los bienes no existe derecho que afectar. Como sí sucede en el proceso de extinción de dominio, en el que se trata de bienes legales, por cuanto no existe prohibición para su adquisición. En este caso la prohibición,

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como ya se apuntó, corresponde a las irregularidades en la obtención del mismo o el destino que se le da por el titular.

Por ello, la protección constitucional respecto del derecho de propiedad solo podría ser sustentada a partir de que los bienes que integran el patrimonio de una persona sean de origen lícito en las formas previstas por la ley para la adquisición de los bienes o aun de los derechos, y por lo contrario, cuando las cosas tengan fundamento en una situación de ilicitud en cuanto a la forma de haber adquirido el dominio, tal propiedad no podría ser objeto de tutela constitucional.

La Constitución solo puede proteger en materia de propiedad aquella que es lícita, no la ilícita. Respecto al objeto de la ley de extinción del dominio deberá decirse que lo que tenga origen de ilicitud por provenir de un presupuesto de los reglados en el artículo 6, teniendo como fundamento un hecho relacionado a actividades ilícitas de las establecidas en el artículo 5 LEDAB, es decir vinculadas a hechos de lavado de dinero, al crimen organizado, maras o pandillas, agrupaciones, asociaciones u organizaciones criminales, actos de terrorismo, tráfico de armas, trata de personas, delitos vinculados al tráfico de drogas, o de carácter informático, delitos relativos a la corrupción o al perjuicio de la hacienda pública, todos esos bienes de origen, destinación o por transformación o sustitución tienen una impronta de ilicitud que no puede generar tutela del patrimonio, por ende son afectos a la extinción del dominio.

III. Sobre la Transmisión por causa de muerte (Art. 7 LEDAB) Un aspecto que merece especial consideración y por tal merece que se dediquen unas líneas a su estudio, es la cláusula contenida en el Art. 7 LEDAB que representa la prohibición de los bienes que se enmarquen en cualquiera de los presupuestos de procedencia de la acción de extinción de dominio -Art. 6 del mismo cuerpo normativo- sean legitimados por causa de muerte.

En ese sentido, es necesario señalar que la transmisión implica la sucesión en el dominio del patrimonio. Jurídicamente por sucesión se entiende sustituir a otro en lo relativo a sus derechos y obligaciones, continuar las relaciones jurídicas en que otro había intervenido, reputándose que el propio sustituyente fue quien adquirió esos derechos o contrajo esas obligaciones desde que nacieron a la vida jurídica. Así, sucede quien sustituye a otro en el dominio de una cosa singular, ya la adquiera a título oneroso ya gratuito, y sucede también quien sustituye a otro en el dominio de todo su patrimonio o de una cuota del mismo.108

Visto lo anterior, uno de los principales presupuestos para la transmisión de bienes mortis causa es que el sustituido haya ejercido el dominio sobre los bienes que componen la masa sucesoral, pues de no ser así, la sustitución no podría verificarse. No podemos obviar que la transmisión es una sustitución en 108 Romero Carrillo, Roberto. “Nociones de Derecho Hereditario”. Ministerio de Seguridad Pública y Justicia, 3ª edición. 1988. Pág. 2.

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el derecho de dominio sobre determinados bienes. Así, podemos aterrizar en la conclusión de que no es posible que el causahabiente sustituya al causante en el ejercicio de un derecho que el segundo no tenía o que no logró acreditar en la forma prevista por la ley.

Esa es justamente la razón de ser del Art. 7 LEDAB, determinar que los bienes comprendidos en los presupuestos de procedencia de la acción de extinción de dominio no se legitiman por causa de muerte, y en consecuencia la acción de dominio procede contra los bienes que se transmiten. Ello obedece a que la sucesión por causa de muerte, como ya se expuso, cumple una finalidad exclusiva de transmisión del derecho de dominio; por tanto no puede ser empleada en una función saneadora respecto a las irregularidades que los bienes presentan. Más erróneo sería pretender que la sucesión por causa de muerte daría nacimiento al derecho de dominio, es decir que los bienes afectados de ilicitud adquirirían el carácter de lícitos por haber fallecido quien los ostentaba.

En el momento en que se produce el deceso del causante, haya o no testamento, los bienes mantienen su estado de lícitos o ilícitos, no existiendo en el ordenamiento jurídico ningún mecanismo que permita que el derecho de dominio se repare. Es decir que respecto a los bienes susceptibles de la acción de extinción de dominio, lo que en realidad se trasmite a los herederos es la carga de acreditar el derecho de dominio del causante sobre los bienes que a su fallecimiento dejó, para que también se entienda que será transmitido el derecho de dominio. En otras palabras, en materia de extinción de dominio, la sucesión testamentaria o intestada, ni sus derivados –formas de acrecimiento– pueden convertir lo ilícito en lícito.109 De modo que la sucesión mortis causa, carece de cualquier función purificadora respecto de los bienes que en su esencia se encuentran afectado de ilicitud.

En esa línea de ideas, la sucesión –testada o intestada- antes de transmitir el dominio de los bienes, transmite la obligación de acreditar que los mismos son susceptibles de ser dominados, para lo cual es indispensable la probanza de la licitud en la obtención o destino de los mismos; así como, según sea el caso, de justificar el incremento patrimonial del de cujus. En caso contrario, no se abre la posibilidad de suceder y se deberá proceder a la extinción del dominio de los bienes.

Es decir que la relación jurídica, de suceder, no permite sanear los bienes cuyo origen es ilícito o cuya destinación ha sido también instrumental al hecho ilícito. Sería un yerro también suponer que ostentar la calidad de heredero de los bienes de origen, destinación o uso ilícito, habilita a los interesados para alegar la tercería de buena fe exenta de culpa, puesto que en este caso, se trata de una trasmisión de derechos sucesorales, respecto de bienes que ya tienen marcado el 109 Ver Sentencia de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro. Referencia 123-SD/Ext. Do./2015 (2)

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contenido ilícito, en cualesquiera de las formas previstas para generar la extinción del dominio conforme al artículo 6 de la ley de la materia; precisamente por ello es que expresamente el artículo 7 LEDAB señala: “Los bienes a los que se refiere el artículo anterior, no se legitiman por causa de muerte. En consecuencia la extinción de dominio procede sobre éstos”.

Concretamente respecto a la sucesión es conveniente apuntar que el vocablo significa propiamente la transmisión del patrimonio, el traslado de conjunto de derechos y obligaciones valuables en dinero de una persona fallecida a otra u otras que le sobreviven, a quienes la ley o el testamento llamen para recibirlo.

La sucesión es entonces un acto jurídico que lleva imbíbita la transmisión. Ese conjunto de bienes y obligaciones que se transmiten por causa de muerte, el patrimonio transmitido, también llamado caudal relicto (de relictum: dejado) que es el objeto de ese acto jurídico, es lo que recibe el nombre de herencia. La herencia no es más que el mismo patrimonio cuando está siendo transmitido, concluida la transmisión deja de llamarse herencia.110

De lo anterior podemos destacar las siguientes consideraciones:111 El objeto sobre el que se realiza el acto jurídico denominado herencia es el patrimonio del causante, de ahí es posible extraer una conclusión que a su vez se desglosa en dos sentidos: por un lado, nadie puede dictar testamento sobre bienes que se encuentren fuera de su masa patrimonial; por otro y en contraposición, nadie puede tampoco exigir que se le declare heredero de bienes que no formaban parte del patrimonio del de cujus, por cuanto una persona no puede trasmitir a otra un bien del que no es propietario. De ahí que se emplee el término “dejado”, ya que una persona natural al fallecer “deja” a sus herederos exclusiva y únicamente los bienes que forman parte de su patrimonio.

Cuando se trate de una sucesión intestada nos encontramos ante un supuesto de inversión de la obligación de acreditar, en el sentido de que no es el testador quien acredita su derecho de dominio sobre el caudal relicto, sino que es al causahabiente a quien le corresponde demostrar el derecho que en vida tenía el de cujus sobre los bienes a los que pretende acceder. Como ya se dijo, quien testa, solo testa sobre lo suyo; contrario sensu quien pide que se le entregue, debe acreditar que el bien sobre el cual pretende ejercitar su derecho a suceder, formaba parte del patrimonio del causante. Dicho en palabras más sencillas: quien se dice heredero, debe acreditar que el bien al que pretende acceder por sucesión, es propiedad del causante y que su origen es lícito, cuando se controvierte su legitimidad mediante la acción de extinción de dominio.

La relación existente entre dominio y el derecho de herencia puede ser explicada desde la perspectiva doctrinaria en el sentido que el dominio -llamado

110 Romero Carrillo. Op. Cit. Pág. 4 111 Sentencia de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro 123-SD/EXT.DO/2015 (2)

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también propiedad- es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o contra derecho ajeno. El derecho de herencia es tan amplio como el de propiedad y le sigue en importancia.

Comprende la universalidad del patrimonio de una persona: todos los derechos y obligaciones transmisibles. El heredero testamentario o el “ab intestato” tienen el derecho de herencia, esto es, un derecho real sobre el todo o una parte alícuota del patrimonio del difunto.112

De lo anterior queda evidenciado que la legalidad de los bienes se erige como un requisito indispensable para que estos pasen a formar parte del patrimonio de un individuo, y consecuentemente que a través de la transmisión integren el patrimonio de otro. En ese orden de ideas, es al interesado –quien se diga heredero- a quien le corresponderá acreditar el derecho de herencia que pretende hacer valer, no tanto en su relación respecto al causante –de acuerdo a los llamados a la sucesión intestada-113 como respecto a la licitud de los bienes que pretende ingresar a su patrimonio. Así, contrario a lo que puede considerarse una idea común, en la jurisdicción de extinción de dominio, la acreditación del derecho de herencia no se limita al establecimiento del vínculo filial114 o de parentesco115 entre el causante y el heredero, sino a que los bienes que reclama el segundo, efectivamente correspondan al patrimonio del primero. La simple posesión sobre un bien resulta per se insuficiente para generar acreditación de origen lícito

La disposición legal en referencia en ningún momento lesiona el derecho de herencia, pues quien pretende hacer valer ese derecho puede ejercerlo sobre los bienes de los que se acredite en debida forma que formaban parte del patrimonio del causante, entre los que no pueden incluirse desde ninguna perspectiva aquellos de origen ilícito ni aquellos respecto de los que no puedan acreditarse su propiedad –es decir aquellos que representen un incremento patrimonial no justificado para el causante-, puesto que la sucesión y su trasmisión solo corresponden a bienes que tengan carácter lícito, pero no legitiman en ningún momento bienes que tengan origen o destinación ilícita. Por tanto, para impedir la extinción del dominio, quien tiene vínculo de heredero deberá sencillamente demostrar la licitud sobre los bienes objeto de la herencia, cuando sobre ellos, pesa una acción de extinción de dominio,

Demostrada que sea la licitud de origen de los bienes, le corresponderá la tutela general de todo derecho de propiedad, pero si por lo contrario no puede demostrarse esta licitud y el ministerio fiscal –ente encargado de ejercer la acción

112 Alessandri Rodríguez, Arturo/Somarriva Undurruga, Manuel/Vodanonovic H., Antonio. “Curso de Derecho Civil. Parte General y los Sujetos del Derecho, 2ª parte, 4ª edición, editorial Nascimento, 1971. Pág. 141 113 Art. 988 del Código Civil.

114 Arts. 133, 134, 134, 135, 136 del Código de Familia. Véase al respecto también los Arts. 140 y siguientes del mismo Código.

115 Arts. 127, 128, 129, 130, 131, 132 del Código de Familia.

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extintiva de dominio- demuestra la vinculación de los bienes con hechos ilícitos – que aquí se hace mediante prueba diversa y valoración de indicios– acreditándose entonces su origen ilícito, corresponderá que dichos bienes se extingan a favor del Estado, puesto que la trasmisión por vía hereditaria no es causa de exclusión de ilicitud de los bienes, es decir, que la relación que media entre el causante y los herederos testamentarios o intestados no vuelve lícito lo que es por origen o destinación ilícito. Los bienes así originalmente obtenidos o destinados tienen marcada ilicitud y no pueden tornarse lícito por medio de actos jurídicos, incluida la sucesión.

Una especial consideración merece la cesión del derecho hereditario. Y es que hay que considerar que una sucesión abierta por la muerte de su autor puede ser el objeto de una cesión de dos maneras: la primera, que el cedente ceda los derechos que cree tener a una sucesión, esto es en sus pretensiones a la herencia; y, la segunda, que ceda la sucesión estando realmente abierta a su favor, es decir, los derechos que declara tener en una herencia.116

Será la casuística la que se encargue de establecer cuándo el cesionario del derecho hereditario merecerá el reconocimiento de tercero de buena fe exenta de culpa. Esto es así en atención a que la doctrina reconoce que “si el cedente que ha vendido sus derechos como inciertos, sabía de una manera cierta que él no tenía derecho alguno que ceder, la venta será nula por causa de ese dolo”.117

En ese orden de ideas, parece acertado sostener: primero, que quien en calidad de cesionario adquirió primero el derecho a suceder y después el dominio de bienes afectados de ilicitud en su origen o destinación, o que representaron un incremento patrimonial injustificado, no del cedente, sino del causante, podría en la jurisdicción especializada reclamar que se declare en su favor la tercería de buena fe exenta de culpa, toda vez que acredite dicha condición a través de los medios correspondientes.

Segundo, que esta cesión de derechos hereditarios debe ser considerada como un presupuesto de partida para que la acción de extinción de dominio se ejerza sobre bienes de valor equivalente118 en contra del cedente; además, la situación se enmarca dentro de los presupuestos de procedencia de la acción de extinción de dominio previstos en los literales g) y h) del Art. 6 LEDAB.119

116 Vásquez López, Luis. Op. Cit. Pág. 243.

117 Vásquez López, Luis. Op. Cit. Pág. 243.

118 Art. 4 Lit. d) LEDAB: Bienes por valor equivalente: Son aquellos de procedencia lícita, cuy extinción de dominio se declara en sustitución de bienes de procedencia o destinación ilícita que hayan sido enajenados, destruidos, ocultados, desaparecidos, alzados o que por cualquier razón resulte imposible su localización, identificación, incautación, embargo preventivo o aprehensión material a efectos de dictar sentencia siempre y cuando pertenezcan al mismo titular.

119 g) Cuando se trate de bienes de origen lícito pertenecientes a la persona contra quien se ejerza la acción de extinción de dominio, cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes descritos en los literales

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Nótese cómo la cesión de derechos hereditarios que pudiera intentar ser empleada como un mecanismo de evasión de la acción extintiva de dominio resulta en verdad inoperante para tales efectos, pues ya el legislador ha previsto que cuando los bienes sobre los que pudiere ejercerse la acción hayan sido enajenados a cualquier título, la acción se ejercerá sobre bienes por valor equivalente, en los términos definidos por el Art. 4 Lit. d) LEDAB. Además, es importante destacar que la declaratoria judicial de buena fe exenta de culpa –misma que no opera de una forma automática, sino que deberá ser acreditada procesalmente por medio de los elementos probatorios que la casuística determine para cada en particular- no agota la posibilidad de ejercicio de la acción, sino que se reconoce la posibilidad de que, no encontrándose los bienes de origen o destinación ilícita en poder de la persona que los obtuvo ilícitamente o los destinó a actividades ilícitas, la acción se instale en contra de los bienes o recursos que sean producto de la enajenación120 o permuta121 de dichos bienes. En el primero de los supuestos se hace referencia a cantidades de dinero, en el segundo a otros bienes.

IV. Sobre la Autonomía de la Acción de Extinción de Dominio (Art. 10 LEDAB) La LEDAB le concede a la acción de extinción de dominio un carácter autónomo, o sea independiente respecto de cualquier otro tipo de proceso jurisdiccional; es decir la acción de extinción de dominio es diferente y distinta a la acción penal, goza de su propia autonomía y presupuestos, sin que pueda vincularse al ejercicio de la acción penal.

Es diferente porque no se trata de una acción ejercida en contra de individuos por imputárseles acciones tipificadas como delitos o faltas, sino que se ejerce sobre los objetos que se encuentran afectados de ilicitud. Asimismo, porque se ejerce ante juzgados especializados y se mantiene ajena a las resultas de cualquier proceso penal.

La ley especial reconoce expresamente que la acción de dominio tiene un carácter pleno de autonomía, lo cual significa: primero, que su promoción no exige

anteriores y se haya acreditado sobre estos el derecho de un tercero de buena fe exenta de culpa, conforme a la presente ley.

h) Cuando los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen directo o indirectamente en actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del delito.

120 “Acto jurídico por el cual se transmite a otro la propiedad de una cosa, bien a título oneroso, como en la compraventa o en la permuta; o a título lucrativo, como en la donación y en préstamos sin intereses”.

Cabanellas de Torres. Op. Cit. Pág. 145.

“Acción y efecto de... pasar o transmitir a otro el dominio de una cosa o de algún derecho sobre ella. El hecho de la enajenación puede ser de origen voluntario o legal”. Ossorio. Op. Cit. 121 Arts. 1687-1690 Código Civil

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como prerrequisito la instalación de otro proceso judicial de distinta naturaleza; y segundo, que el proceso de extinción de dominio no se encuentra supeditado a las resultas del procedimiento penal o del procedimiento civil, ni por la pretensión que se plantea por el ministerio fiscal ante el juzgado especializado de extinción de dominio; más bien, resulta ser otro proceso, no vinculado por situación de subordinación, derivación o dependencia al procedimiento penal o a otro; ello se colige del precitado artículo 10 de LEDAB cuando dispone: “La acción de extinción de dominio se ejercerá mediante un proceso autónomo e independiente de cualquier otro juicio o proceso”.

De ahí que resultará insostenible cualquier alegato respecto a calificar como requisito de prejudicialidad contra con resultados en otros procedimientos con relación al de extinción de dominio, la acción que se ejerce y las consecuencias que se derivan son de otra índole, vinculada a los bienes objeto de la controversia y a la ilicitud de los mismos según los supuestos de procedencia de la acción que determina el artículo 6 LEDAB.

Más errado sería pretender que una decisión de sobreseimiento o un fallo absolutorio pronunciado en el proceso penal, incida de forma favorable para quienes ostentan la calidad de afectados en un proceso de extinción de dominio; es decir que resultará extremadamente débil cualquier alegato formulado en el sentido de que una absolución en el proceso penal –independientemente de los fundamentos que motiven el fallo- representa un insumo a tener en cuenta para justificar la licitud de los bienes sometidos al proceso.

En un proceso penal existe una consecuencia ante la imposibilidad de poder establecer la existencia del delito o la intervención activa del imputado –según se trate de supuestos de autoría o participación-, que es la absolución en caso de que la causa avance hasta la etapa de juicio. De igual forma, en un proceso de extinción de dominio existe una consecuencia ante la imposibilidad de acreditar la lícita procedencia de los bienes sobre los cuales se ejerce la acción, la declaratoria de extinción de dominio sobre los referidos bienes. En ese sentido, se desvirtúa cualquier intento de alegar la existencia de una relación de subordinación del proceso de extinción de dominio respecto del proceso penal, en atención a que el resultado del segundo no es en absoluto vinculante para el primero.

Solo a manera de ejemplo conviene exponer que el hecho de que una persona resulte absuelta por un delito, no tiene que derivar en la improcedencia de la acción de extinción de dominio, ya que nos encontramos ante circunstancias diferentes: el no probar que un individuo intervino en el delito –obligación que corre por cuenta del Estado a través de la Fiscalía General de la República- y el no probar la lícita procedencia de los bienes –obligación que corre por cuenta del interesado, es decir de quien se dice titular o propietario de los bienes- cuando se ha instado la acción de extinción de dominio, y se ha acreditado con suficiencia el origen ilícito de los bienes para lo cual impera el principio de libertad probatoria y usualmente la acreditación de ilicitud se hará mediante el uso de prueba de indicios que se valorará conforme a las reglas de la sana crítica.

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Como más adelante se expondrá, las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera, instan a los estados a la creación de medidas encaminadas a permitir que los bienes que constituyan casos de blanqueo de capital, los que sean productos o instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados para el blanqueo de capitales o en el delito previo,122 sean –en palabras de la recomendación 4 del GAFI- decomisados sin necesidad de condena penal; y que se requiera que se demuestre el origen lícito de los activos eventualmente sujetos a comiso.

Así, la autonomía de la acción de extinción de dominio resulta acorde a las recomendaciones de carácter internacional que se han emitido para evitar, entre otras, actividades delincuenciales como el blanqueo de capitales -lavado de dinero y de activos de acuerdo a nuestra normativa interna-.

Esta autonomía de la acción de extinción de dominio, respecto de otras jurisdicciones –la penal, por ejemplo- se encuentra perfectamente justificada si se analiza el amplio abanico de posibilidades que pueden sustentar una decisión de sobreseimiento o un fallo absolutorio, y que en el fondo no importa un pronunciamiento respecto a la existencia de delito o la intervención activa del sindicado. Verbigracia, los supuestos de prescripción de la acción penal, institución que se reconoce como una limitación para el ejercicio de la acción penal por parte del Estado, más concretamente se define como “una institución jurídica que regula el tiempo por el cual se faculta al Estado a ejercer la persecución penal”.123 Interesante es también el criterio en el sentido que “la prescripción se funda en la destrucción por el transcurso del tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: extingue la alarma social ante el delito y la correlativa exigencia de la sociedad a que se lo reprima”.124

122 Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos. Art. 4, tipifica el delito de Lavado de Dinero y de Activos en los términos siguientes:

“El que depositare, retirare, convirtiere no transfiriere fondos, bienes o derechos relacionados que procedan directa o indirectamente de actividades delictivas, para ocultar o encubrir su origen ilícito, o ayudar a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos a quien haya participado en la comisión de dichas actividades delictivas, dentro o fuera del país, será sancionado con prisión de cinco a quien años y multa de cincuenta a dos mil quinientos salarios mínimos mensuales vigentes para el comercio, industria y servicios al momento que se dita la sentencia correspondiente.

Se entenderá también por lavado de dinero y de activos, cualquier operación, transacción, acción u omisión encaminada a ocultar el origen ilícito y a legalizar bienes y valores provenientes de actividades delictivas cometidas dentro o fuera del país.

En el caso de las personas jurídicas, las sanciones serán aplicadas a las personas naturales mayores de 18 años, que acordaron o ejecutaron el hecho constitutivo del lavado de dinero y de activos”.

123 Binder, Alberto M. “Introducción al derecho procesal penal2, editorial Ad-Hoc, 2ª edición, 6 reimpresión, 2013. Pág. 224.

124 Vásquez Rossi, Jorge Eduardo. “Derecho Procesal Penal (La realización penal). Tomo I Conceptos Generales”, Rubinzal-Culzoni editores, 1995. Pág. 297.

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De lo anterior se advierte que la prescripción es un pronunciamiento judicial que importa la terminación del proceso penal, pero obedece a circunstancias completamente ajenas a los extremos procesales de la imputación –existencia del delito e intervención activa del imputado-; por tanto, no sería sostenible ni adecuado pretender que un sobreseimiento o una absolución pronunciados en un proceso penal por concurrencia de prescripción de la acción penal tenga incidencia en el proceso de extinción de dominio.

Pero la autonomía de la acción extintiva se justifica también desde una perspectiva inversa, en el sentido que el hecho de que un proceso penal concluya con un fallo condenatorio no será razón suficiente para justificar la extinción del dominio sobre los bienes a favor del Estado, siendo para ello necesario que se acrediten los presupuestos establecidos en el Art. 6 LEDAB para los bienes objetos del proceso. Así, aun en la jurisdicción especializada, cabe perfectamente la posibilidad que el origen lícito pueda ser declarado por el afectado únicamente respecto de alguno o algunos de todos los bienes cuyo dominio pretende extinguirse.

En conclusión, la autonomía de acción extintiva se encuentra justificada por las razones que han sido anteriormente expuestas, y conviene señalar que esta autonomía puede operar de una forma favorable para las personas que tendrán calidad de afectados en el proceso especializado, pues se constituye como una garantía a su favor, cuyas resultas del proceso penal, carecerán de incidencia en el de extinción de dominio.

V. Sobre la Carga Dinámica de la Prueba (Art. 36 LEDAB)

La disposición legal mencionada desarrolla lo que en la doctrina se reconoce como principio de carga dinámica de la prueba, de acuerdo al cual un hecho o afirmación debe ser probado por quien se encuentre en una mejor condición objetiva para hacerlo. Tomando en cuenta que este principio es uno de los fundamentos del proceso de extinción de dominio, quien reputa un derecho como propio es quien se encuentra en mejor posición para acreditarlo; de tal manera que el derecho de probar en el proceso de extinción de dominio es diferente al del proceso penal.

No puede pretenderse que todo el sistema de garantías de un determinado proceso –por ejemplo el proceso penal– se observe de la misma manera en un procedimiento que le es completamente diferente. En el de extinción de dominio, lo que se discute es la ilicitud de los bienes por una causa legalmente prevista, y sobre ella, el ministerio fiscal incoa la acción de extinción y produce las pruebas suficientes para demostrar que los bienes por origen, destinación o sustitución tienen una vinculación directa o indirecta con un hecho ilícito, y por ende son de procedencia ilícita; o –de conformidad al literal c) del Art. 6 LEDAB- que representan un incremento patrimonial no justificado y que se carece de elementos que razonablemente permitan considerar que provienen de actividades lícitas.

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Pues bien, si quien dice tener la legitima propiedad de los bienes, niega este aspecto, debe establecer con pruebas la licitud de la procedencia de los mismos, o que en su caso, fueron adquiridos exentos de culpa, y esta afirmación debe probarla él como pretensor que afirma, y no su contraparte, puesto que al afirmar la licitud de los bienes en su origen o una adquisición juiciosa y prudente de ellos, solo él está en mejor posición de acreditar el extremo que afirma, por ende la carga de la prueba se le distribuye al afirmante de un hecho, con lo cual debe probarlo de manera razonable.

Es importante determinar que doctrinariamente125 se sostiene que las reglas de la carga dinámica de la prueba deben permitir una ponderación razonable del juez bajo las siguientes condiciones fácticas: (i) Corresponde al demandante la carga de probar la certeza de los hechos que delimitan o constituyen su pretensión e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que impidan, excluyan o hayan extinguido la obligación que se le reclama o la pretensión; (ii) Cuando se alegue cualquier causa de abuso hacia derechos colectivos o difusos, una vez probada la existencia de indicios de la misma, corresponderá al demandado la carga de probar la ausencia de estas actuaciones antijurídicas en las medidas, decisión o conducta impugnada y de su razonabilidad y proporcionalidad; (iii) Si el juez considera dudosos unos hechos relevantes para su decisión, estimará o desestimará la pretensión según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones; y (iv) Cuando el demandante o el demandado, en su caso hayan solicitado que la parte contraria exhiba documentos o soportes magnéticos que por su naturaleza obran en su poder, será quien, por su posición de dominio o custodia de los mismos, tendrá que demostrar que no pueden ser exhibidos debido a que no se encuentran en su poder o a su disposición.

Habiéndose señalado las reglas que rigen el principio de carga dinámica de la prueba, es importante dejar claro que corresponderá al juzgador realizar la tarea intelectiva correspondiente con el objeto de ponderar la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Es decir, atendiendo a cada caso en concreto y a la situación fáctica que se presente, determinar no solo quién se encuentra en mejor condición objetiva para acreditar una circunstancia, sino también el medio empleado. Ello, por supuesto, sin desatender las reglas de la lógica y la experiencia común.

125 Sandoval R., Rommell I. “Capítulo La Prueba en el Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador”.

Ensayo publicado en la obra colectiva “El Nuevo Proceso Civil y Mercantil Salvadoreño”, Colección Jurídica, Universidad Tecnológica de El Salvador (UTEC), junio 2010. Págs. 15-16 ,

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Verbigracia, resultará insuficiente la alegación testimonial de que un bien inmueble fue adquirido con los frutos de la actividad lucrativa que reporta un negocio determinado. Será indispensable, primero, acreditar la existencia del negocio; y, segundo, que este reporta los beneficios suficientes para la adquisición del bien. Situación que, como ya se expuso, no será posible probar en forma suficiente por la vía testimonial, existiendo los instrumentos documentales por medio de los cuales se acreditará no solo la existencia del local comercial, sino también que una vez realizados los balances correspondientes, este genera las ganancias suficientes para producir la adquisición del bien.

Es precisamente sobre esa base que quien se dice titular del derecho es quien se encuentra en mejor condición objetiva para acreditar que efectivamente lo ostenta. La praxis judicial ha venido acuñando la expresión cada una de las partes corre con la carga de probar la afirmación que realiza; es decir, quien afirma, prueba; lo cual solo es distinto en determinadas áreas como en el proceso penal por expreso mandato de la ley –Art. 6 Pr. Pn.–; sin embargo, como se dijo supra la ley de extinción de dominio no es dependiente del proceso penal y no le resultan aplicables todos sus principios,126 puesto que se trata de un procedimiento diferente, sobre un objeto distinto, sometido a reglas distintas.

Conviene aquí hacer ver que, aun en el mismo proceso penal, cada una de las partes que realiza una afirmación se encuentra en la obligación de acreditarla. Solo como ejemplo se hace ver que para efectos procesales las afirmaciones que en el ejercicio del derecho de defensa se realicen deben ir acompañadas del mínimo ofrecimiento probatorio para tenerlas por ciertas o, al menos, por probable.127 En ese orden de ideas, es insostenible una equiparación entre proceso penal y proceso de extinción de dominio, este último como se ha dicho, tiene su propia autonomía –aun cuando utiliza un sistema de referencia interpretativo– y precisamente sobre la base de esa independencia de reglamentación distinta de otros procedimientos, no establece la carga de la prueba para una de las partes en especial, sino que el llamado onus probandi lo distribuye dinámicamente entre las partes intervinientes. A cada una de ellas le corresponderá probar –y solo a

126 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro. Sentencia con referencia 123-SD-Ext.Do.2015 (2).

127 En ese orden de ideas, es prudente citar el criterio de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, en el sentido que “al presentar una tesis tan diametralmente opuesta a la acusatoria, tomando como punto de partida uno de los elementos incriminatorios, es quien realiza esta afirmación quien se encuentra en mejores condiciones de probar esa suposición; es ella quien debe aportar las pruebas que acrediten ese hecho y que desvirtúen el alcance de las pruebas practicadas por las autoridades estatales [...] si la defensa técnica alega que la entrega que se ha documentado no es del dinero de la extorsión, sino de cualquier otro objeto, es a ella a quien le corresponde, a través de los elementos probatorios correspondientes e idóneos acreditar qué era lo que se estaba entregando”. Sentencia con referencia 60-SC-2015(1), el cual se trae a cuenta únicamente a efectos de ilustrar que aun en el proceso penal, se aplica en buena parte el principio de la carga dinámica de la prueba, circunstancia que ha sido reconocida por un tribunal de apelación.

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ella– la existencia de sus afirmaciones, de tal manera que toda cuestión que se controvierta debe ser respaldada fácticamente.

Es decir que las afirmaciones realizadas entrañan el deber de probar, y por ende, al afirmar que los bienes son lícitos en su origen, pues deben presentarse las pruebas que así permitan determinarlo, y de igual manera, si se alega haber adquirido o destinado bienes de buena fe, exenta de culpa, ello debe acreditarse porque realiza tal afirmación, siendo ese el sentido del artículo 36 LEDAB cuando dice: “Corresponde a cada una de las partes probar los fundamentos que sustenta su posición procesal”.

Nótese cómo para la acreditación de la licitud de los bienes no se exige el empleo de un medio en particular y esto obedece a que las posibilidades de apropiación pueden ser tantas que se deja a completa libertad del interesado la acreditación de cualquiera de ellas –Art. 35 LEDAB–, pero el derecho que se alega debe probarse no por inversión de la carga de la prueba, sino por asunción de la comprobación del hecho por quien lo afirma, pues es al interesado a quien le compete demostrar la condición lícita de los bienes que reclama. Ahí surge la obligación objetiva, primero de acreditar el origen lícito del mismo –tratándose de dinero es indiferente que sea producto de trabajo, de negocios, de premios, entre otros, basta acreditar su origen lícito- inmediatamente después y como consecuencia de esto surge la obligación de acreditar su destino también lícito, es decir la explicación del porqué entre todas las opciones posibles, el detentador del dinero optó por trasladar una cantidad tan grande de dinero en efectivo.

No obstante lo antes expuesto, es importante acotar que la acreditación del origen lícito de los bienes exige la más extensa relación retrospectiva de acreditación, y es que no puede pasar inadvertido que en apego a los Art. 2 y 4 Lit. b) LEDAB, la acción de extinción de dominio deberá ser dirigida contra aquellos bienes que sean de interés económico, entendiéndose por tales: aquellos con un valor pecuniario susceptible de administración y que sean generadores de beneficios económicos o de utilidad para el Estado.

Esto hace que la acción extintiva se ejerza en contra de bienes –muebles e inmuebles- con un elevado valor económico, así también en contra de elevadas cantidades de dinero –sean estas en efectivo o se encuentren depositadas en cuentas bancarias-. De modo que se hace necesario que la adquisición de bienes o la posesión de dinero se justifique de una forma razonada y en retrospectiva, lo cual implica regresar en el tiempo hasta el hecho generador de la adquisición del patrimonio.

Solo a manera de ejemplo, conviene una vez citar el anterior, en el sentido que será insuficiente el señalamiento de que un bien inmueble fue adquirido con el dinero reportado de la actividad desarrollada en un establecimiento comercial.

Para fines de acreditación será necesario: primero, establecer la existencia del mencionado establecimiento comercial; segundo, que este reporta los beneficios

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económicos suficientes para justificar la adquisición del bien; para lo anterior, no obstante el principio de libertad probatoria contenido en el Art. 35 LEDAB, es innegable que en este caso será la prueba documental el medio idóneo para la acreditación, no solo de la actividad comercial, sino de que se reportan los beneficios económicos suficientes –una vez deducidos los gastos correspondientes como pago de cánones de arrendamiento, obligaciones tributarias, entre otrospara la adquisición del bien que se encuentre sometido a la acción extintiva.

VI. Diferencias entre Extinción de Dominio y Confiscación

Se ha señalado repetidamente que la extinción de dominio es una forma o una modalidad de confiscación. Lo cual resulta verdaderamente interesante porque la prohibición de la confiscación es una institución que ha acompañado la historia constitucional de El Salvador, encontrándose en cada uno de los cuerpos constitucionales una cláusula que de forma expresa prohíbe la aplicación de la confiscación como pena. Así, contrario a lo que podría suponerse, la prohibición de confiscación no es, en nuestro ordenamiento jurídico constitucional, algo novedoso, sino que ha sido incluida en las constituciones que antecedieron a la actualmente vigente.128

128 A efectos de dejar constancia de ello y así poder evidenciar cada una de las disposiciones constitucionales que se han encargado de prohibir la figura de la confiscación, se procederá a indicar: la Constitución de que se trata, el precepto constitucional que contiene la cláusula de prohibición y el texto de la misma. Así: - Constitución de 1841: Art. 76.- Ninguna persona puede ser privada de su vida, de su propiedad, de su honor o de su libertad, sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las fórmulas que establecen las leyes. Ordenes providencias o sentencia retroactivas, proscriptivas, confiscatorias, condenatorias sin juicio y que hacen trascendental la infamia, son injustas, opresivas y nulas. Las autoridades o individuos que cometan semejantes violaciones, responderán en todo tiempo con sus personas, y bienes a la reparación del daño inferido.

- Constitución de 1864: Art. 82.- Queda abolida la pena de confiscación. Ninguna persona puede ser privada de su vida, de su propiedad, de su honor ni de su libertad, sin ser previamente oída y vencida en juicio, con arreglo a las fórmulas que establecen las leyes, ni enjuiciarse dos veces por el mismo delito. Las autoridades o individuos que contravengan a esta disposición responderán en todo tiempo con sus personas y bienes a la reparación del daño inferido, y las cosas confiscadas no podrán prescribirse en ningún tiempo.

- Constitución de 1871: Art. 109.- Queda abolida la pena de confiscación. Ninguna persona puede ser privada de su vida, de su propiedad, de su honor, ni de su libertad, sin ser previamente oída y vencida en juicio, con arreglo a las fórmulas que establecen las leyes, ni enjuiciarse dos veces por el mismo delito. Las autoridades o individuos que contravengan esta disposición responderán en todo tiempo con sus personas y bienes a la reparación del daño inferido, y las cosas confiscadas no podrán prescribirse en ningún tiempo.

- Constitución de 1872: Art. 27.- Queda abolida la pena de confiscación. Ninguna persona puede ser privada de su vida, de su libertad, de su honor, ni de su propiedad, sin ser previamente oída y vencida en juicio con arreglo a las fórmulas que establecen las leyes; ni puede enjuiciarse dos veces por el mismo delito. Las autoridades e individuos que contravengan a esta disposición responderán en todo tiempo con sus personas y bienes a la reparación del daño inferido y las cosas confiscadas son imprescriptibles.

- Constitución de 1880: Art. 22.- Queda abolida la pena de confiscación. Las autoridades que contravengan a esta disposición responderán en todo tiempo con sus personas y bienes a la reparación del daño inferido, y las cosas confiscadas son imprescriptibles.

- Constitución de 1883: Art. 18.- Que abolida la pena de confiscación. Las autoridades que contravinieren a

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Como ha quedado constancia, la confiscación es una institución prohibida por la Constitución, puesto que tal mecanismo se opone radicalmente al derecho fundamental de propiedad y a su protección y conservación; de ahí que no se permita confiscar bienes. Ahora bien la confiscación constituye un mecanismo prohibido en la Carta Magna, puesto que –siguiendo su formulación antigua– supone afectar totalmente el patrimonio de una persona despojándolo del mismo, así se indica en materia constitucional: “La confiscación que es el apoderamiento de todos los bienes de una persona que pasan a poder del Estado sin compensación o indemnización alguna. La característica de la confiscación es que comprende a todos los bienes de una persona, ya que el acto que comprende bienes determinados no será confiscación, sino alguna otra figura jurídica verbigracia el comiso”.129 En este apartado es necesario destacar la línea jurisprudencial que al respecto sostiene la Sala de lo Constitucional, en el sentido de señalar que “confiscación sería el apoderamiento por el Estado de todos los bienes de una persona, sin compensación alguna a favor de ésta, apoderamiento realizado a título de supuesta sanción al comportamiento o conducta del titular de los bienes confiscados, pero que en realidad se realiza a título de represalia o venganza”.130

Más importante resulta el señalamiento realizado por el tribunal constitucional salvadoreño, en el sentido de señalar las características de la confiscación, siendo estas:131

esta disposición, responderán en todo tiempo con sus personas y bienes a la reparación del daño inferido, y las cosas confiscadas son imprescriptibles.

- Constitución Frustrada de 1885: Art. 19.- Se prohíbe la confiscación, ya como pena o en cualquier otro concepto. Las autoridades que contravengan a esta disposición, responderán en todo tiempo con sus personas y bienes del daño inferido; y las cosas confiscadas son imprescriptibles.

- Constitución de 1886: Art. 18.- Se prohíbe la confiscación ya como pena o en cualquier otro concepto. Las autoridades que contravengan a esa disposición, responderán en todo tiempo con sus personas y bienes del daño inferido; y las cosas confiscadas son imprescriptibles.

- Constitución Política de 1939: Art. 34.- Se prohíbe la confiscación ya sea como pena o en cualquier otro concepto. Las autoridades que contravengan a esta disposición, responderán en todo tiempo con sus personas y bienes del daño inferido. Los bienes confiscados son imprescriptibles.

- Constitución de 1945: Art. 18.- Se prohíbe la confiscación, ya como pena o en cualquier otro concepto. Las autoridades que contravengan a esta disposición responderán en todo tiempo con sus personas y bienes del daño inferido; y las cosas confiscadas son imprescriptibles.

- Constitución Política de El Salvador de 1950: Art. 138 Inc. 4°: Se prohíbe la confiscación, ya sea como pena o en cualquier otro concepto. las autoridades que contravengan este precepto responderán en todo tiempo con sus personas y bienes del daño inferido. Los bienes confiscados son imprescriptibles.

- Constitución de 1962: Art. 138 Inc. 4°: Se prohíbe la confiscación, ya sea como pena o en cualquier otro concepto. Las autoridades que contravengan este precepto responderán en todo tiempo con sus personas y bienes del daño inferido. los bienes confiscados son imprescriptibles.

- Constitución de la República de El Salvador (1983): Art. 106 Inc. 5°: Se prohíbe la confiscación ya sea como pena o en cualquier otro concepto. las autoridades que contravengan este precepto responderán en todo tiempo con sus personas y sus bienes del daño inferido. Los bienes confiscados son imprescriptibles.

129 Bertrand Galindo, Francisco/Tinetti, José Albino/Kuri de Mendoza, Silvia Lizette/Orellana, María Elena.

“Manual de Derecho Constitucional” Tomo II, Ministerio de Justicia, Centro de Información Jurídica, 2ª edición 1996. Pág. 813.

130 Sentencia Definitiva de Inconstitucionalidad, de las 10:00, del día 6/9/1999. Referencia 23-98.

131 Ibid.

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a) Se aplica como sanción al comportamiento o conducta del titular de los bienes confiscados, pero que en realidad se realiza a título de represalia o venganza de tipo político; b) Es el apoderamiento de todos los bienes de una persona o de una parte sustancial de su capital o renta; c) No constituye una limitación a la propiedad pues carece de juridicidad al estar prohibida por la Constitución; y d) No apareja indemnización o resarcimiento.

En ese sentido, es conveniente realizar una contraposición de la institución de la extinción de dominio respecto de las características que la Sala de lo Constitucional ha señalado como propias de la confiscación, a efecto de establecer la diferencia sustancial entre ambas figuras. Estudio, que se facilita empleando el siguiente cuadro comparativo: PRINCIPALES DIFERENCIAS ADVERTIDAS ENTRE LAS FIGURAS DE CONFISCACIÓN Y DE EXTINCIÓN DE DOMINIO CONFISCACIÓN

EXTINCIÓN DE DOMINIO

a) Se aplica como sanción al comportamiento o conducta del titular de los bienes confiscados, pero que en realidad se realiza a título de represalia o de venganza de tipo político.

a) No es una sanción respecto al comportamiento o conducta del titular de los bienes, sino un acto de afectación que se encuentra relacionado sobre el origen o destino ilícito de los bienes; o a consecuencia de no poder acreditar la licitud de los mismos.

b) Es el apoderamiento de todos los bienes b) No se trata del apoderamiento de la de una persona o de una parte sustancial totalidad de los bienes ni de una parte sustancial de los mismos, sino de bienes de su capital o renta. concretos e individualizados, solamente de aquellos que correspondan con los presupuestos establecidos en el Art. 6 LEDAB. c) No constituye una limitación a la propiedad c) Sí representa una limitación en el pues carece de juridicidad al estar prohibida ejercicio de la propiedad, pues se encuentra por la Constitución. destinada a aquellos bienes que no son susceptibles de ser apropiados por particulares. d) No apareja indemnización o resarcimiento. d) No tiene que importar una indemnización, ya que se dirige en contra de bienes que desde una perspectiva legal, no deben incluirse en el patrimonio de la persona que ostenta calidad de afectado, pues los bienes se encuentran afectados de ilicitud.

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Visto esto, resulta claro establecer las diferencias que se encuentran entre ambas figuras jurídicas y, por tanto, aterrizar en la conclusión de que la extinción de dominio se encuentra muy lejos de ser similar a la confiscación.

Conviene citar la diferencia expuesta por Zaffaroni,132 quien –aunque en una comparación entre la confiscación y el comiso- señala que la diferencia entre ambos radica en que la confiscación tiene un carácter general, a diferencia del comiso que recae sobre cosas en particular; situación que se comprende perfectamente desde la lógica que el comiso se dirige a “los objetos o instrumentos de que se valió el condenado para preparar o facilitar el hecho. El comiso no será procedente en caso de hechos culposos”.133 Nótese también cómo, a diferencia de la confiscación, el comiso presenta su propia cláusula de excepción, en el sentido de no aplicarse en aquellos casos en los que la condena se pronunció por un delito culposo.

Por tanto, debe señalarse que las leyes que regulan la extinción del dominio de bienes de carácter ilícito, por origen o destinación, no suponen en absoluto actos de confiscación, puesto que se trata de dos instituciones jurídicas totalmente diferentes: la extinción del dominio de un bien, solo afecta a dicho bien, en razón de su origen ilícito o de la destinación a actividades ilícitas; la confiscación, de manera diferente, afecta todo el patrimonio del sujeto y más como un acto de abuso de poder que como expresión de la juridicidad ante bienes que son producto o instrumento de la ilicitud.

La extinción de dominio no supone una pena, ni es un mecanismo de abuso político para afectar la totalidad del patrimonio de las personas; la confiscación sí, de ahí que se requiere como presupuesto de imposición una condena penal. La acción de extinción de dominio solo se puede aplicar siguiendo el debido proceso legal ante un juez, presentando las pruebas suficientes de que el bien patrimonial tiene una vinculación de ilicitud regulada por la ley; la confiscación es un acto de pura arbitrariedad –maquillada con el argumento de que se trata de una consecuencia del delito-, que afecta el derecho de propiedad y la seguridad jurídica sobre el mismo y quebranta una de las bases fundamentales del Estado de Derecho, al desproteger a las personas en la defensa y conservación de sus bienes.

Un ejemplo claro de que la extinción de dominio está lejos de ser considerada como una pena, se advierte de la lectura de los Art. 6 y 10 LEDAB, ya que los presupuestos de procedencia de la acción de extinción de dominio –como se ha mencionado anteriormente- no guardan una relación de subordinación con procesos de naturaleza penal, es lo que ha sido denominado por la ley especial como autonomía de la acción –institución a la que ya se hizo referencia en el presente ensayo-.

132 Zaffaroni, Eugenio Raúl. “Tratado de Derecho Penal. Parte General” Tomo V, Ediar, 1988. Pág. 260.

133 Art. 127 del Código Penal

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Un ejemplo más que niega la concepción de la extinción de dominio como una pena, y por extensión como una modalidad de confiscación, puede encontrare en la legislación comparada y en un aspecto que reviste especial relevancia como es la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Así, el Código Penal Español, en su Art. 337 recoge el catálogo de las penas que son aplicables a las personas jurídicas, siendo estas:134 “a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la persona jurídica. La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita. c) Suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años. d) Clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años. e) Prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá ser temporal o definitiva. Si fuere temporal, el plazo no podrá exceder de quince años. f) Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar los beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años. g) Intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años”.

Nótese cómo ni aun en un ordenamiento jurídico que regula la responsabilidad penal de las personas jurídicas se concibe la extinción de dominio de los bienes como una consecuencia procesal que se encuentre relacionada con el delito del que se haya establecido la responsabilidad penal del ente ficto. Por tanto, no resulta razonable la equiparación de la extinción de dominio a la figura de la confiscación.

A diferencia de la confiscación que se relaciona con las conductas de las personas, la acción de extinción de dominio, únicamente se dirige a los bienes que por su vinculación con actividades ilícitas de procedencia, destinación o sustitución, no pueden ser objeto de amparo por las leyes, porque ello significaría avalar que la ilicitud criminal que les da origen como producto o instrumento tiene el poder de transformar en lícito lo que es ilícito.

134 Faraldo Cabana, Patricia. “Las penas” en “Responsabilidad Penal y Procesal de las Personas Jurídicas”. AA. VV., Memento Experto, Lefebvre-El Derecho, S.A., 2015. Pág. 113.

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Los bienes que se obtienen por medio de conductas ilícitas, por origen en su uso o destinación, permanecen indefectiblemente en ese estado de ilicitud, y ni el transcurso del tiempo puede volverlos lícitos, y es la propiedad la que se afecta mediante la acción de extinción del dominio; por lo contrario la propiedad de origen lícito, permanece totalmente protegida por la Constitución y las normas secundarias, no pudiendo ser afectada por la acción de extinción de dominio, puesto que esta solo se dirige contra la propiedad vinculada a la ilicitud.

Lo anterior queda remarcado por lo dispuesto en el artículo 12 de la LEDAB que protege los derechos de terceros que se relacionen con bienes que tengan vinculación ilícita, siempre que se demuestre buena fe en la actuación, así se reconoce en el inciso primero de la disposición legal citada que dice: “Ningún acto jurídico realizado sobre los bienes previstos en la presente ley los legitima, salvo los derechos de terceros de buena fe exenta de culpa”.

Una especial consideración respecto a este punto merecen las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI),135 las cuales proporcionan un marco global y de coherencia de las medidas que deben ponerse en práctica por los Estados con el propósito de combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, así como la financiación de proliferación de las armas de destrucción masiva.

Concretamente, la Recomendación 4 hace referencia al blanqueo de capitales, a la confiscación y a las medidas provisionales que deben ser adoptadas.

Dicha recomendación proporciona un marco jurídico internacional de referencia, cuando señala que los países deben adoptar medidas similares a las establecidas en la Convención de Viena,136 la Convención de Palermo137 y el Convenio sobre la Financiación del Terrorismo.138 135 Normas Internacionales contra el Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo y la Proliferación.

Las Recomendaciones del GAFI, Febrero 2012.

El Grupo de Acción Financiera (GAFI) es una organización intergubernamental, un organismo que desarrolla y promueve políticas para proteger el sistema financiero mundial contra el blanqueo de dinero, la financiación del terrorismo y la financiación de la proliferación de armas de destrucción masiva.

Las recomendaciones del GAFI se reconocen a nivel mundial en la lucha contra el blanqueo de capitales (AML) y contra la financiación del terrorismo (CFT).

Ver: www.fatf-gafi.org 136 Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.

Ratificada por Decreto Legislativo No. 655, de fecha catorce de septiembre de mil novecientos noventa y tres.

Publicado en el Diario Oficial No. 198, Tomo 321, del veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y tres.

137 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Ratificada por Decreto Legislativo No. 164, de fecha dieciséis de octubre de dos mil tres. Publicado en el Diario Oficial No. 211, Tomo No. 361 del doce de noviembre de dos mil tres.

Se destaca del decreto de ratificación la reserva a lo establecido en el Art. 35 párrafo 2 parte final de dicha convención, en el sentido que la República de El Salvador declara que no reconoce la jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de justicia, sobre la base de lo establecido en el Art. 146 de la Constitución de la República.

138 Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo. Ratificado por Decreto Legislativo No. 1158, de fecha doce de febrero de dos mil tres. Publicado en el Diario Oficial No. 47 del tres de noviembre de dos mil tres.

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De acuerdo a dichos cuerpos legales de carácter internacional, las recomendaciones del GAFI instan a los Estados a adoptar medidas legislativas que permitan a sus autoridades competentes congelar o decomisar y confiscar los siguientes bienes: a) los bienes blanqueados b) los productos derivados o los instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en el blanqueo de capitales o en el delito previo c) los bienes que sean producto de o utilizados en, dirigidos o destinados para su uso en la financiación del terrorismo, actos terroristas u organizaciones terroristas d) bienes de valor equivalente.

De lo anterior se aprecia la estrecha semejanza entre los bienes a que hace referencia la recomendación 4 del GAFI con los señalados en el Art. 6 LEDAB. Situación que puede llevar a la conclusión equivocada de que la extinción de dominio se configura como una modalidad de confiscación; sobre todo atendiendo a que es este último término el empleado por el GAFI.

Sin embargo, debe considerarse que esta equiparación –equivocada como ya se dijo- atiende a una visión más objetiva de la extinción de dominio, en el sentido que se hace en atención al resultado -la exclusión de los bienes del patrimonio del afectado-; pero incurre en la inobservancia de las razones subjetivas o de causalidad que dan origen a la extinción del dominio.

Conviene además, citar el párrafo último de la recomendación 4 del GAFI, que textualmente señala: “Los países deben considerar la adopción de medidas que permitan que tales productos o instrumentos, sean decomisados sin necesidad de condena penal (comiso no basado en una condena) o requieran a un delincuente para que demuestre el origen lícito de los activos eventualmente sujetos a comiso, en la medida en que tal requisito sea consistente con los principios de su derecho interno”. De esta forma debemos acotar que, encontrándose constitucionalmente

Destacan en el decreto de ratificación las siguientes declaraciones y reservas: 1) con relación al artículo 2, párrafo 2, literal a), la República de El Salvador declara que en la aplicación el presente convenio, el CONVENIO SOBRE LA PROTECCIÓN FÍSICA DE LOS MATERIALES NUCLEARES, aprobado en Viena el 3 de marzo de 1980, no se considera incluido en el anexo mencionado en el apartado a) del párrafo 1) del artículo 2, ya que El Salvador a la fecha no es Estado Parte del mismo; 2) con relación al artículo 7, párrafo 3, la República de El Salvador notifica que establece su jurisdicción de conformidad con su legislación nacional, respecto de los delitos cometidos en las situaciones y condiciones previstas en el artículo 7, párrafo 2; 3) con relación al artículo 24, párrafo 2, la República de El Salvador declara que no se considera obligado por lo estipulado en el párrafo 1 de este artículo, porque no reconoce la cláusula de jurisdicción obligatoria de la Corte Internacional de Justicia y 4) El Salvador se adhiere al presente convenio haciendo la salvedad que tal adhesión se entiende sin perjuicio de aquellas disposiciones del mismo que puedan entrar en conflicto con preceptos expresados en la Constitución de la República y el ordenamiento jurídico interno; aprobado por el Órgano Ejecutivo en el Ramo de Relaciones Exteriores, por medio del acuerdo N° 16, de fecha 21 de enero del presente año.

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prohibida la confiscación, la extinción de dominio representa esa adopción de medidas legislativas para que el Estado disponga de los bienes de origen o destinación ilícita, lográndose así la armonización entre la LEDAB, la Constitución y los tratados internacionales.

A lo anterior debe agregarse que el párrafo transcrito representa un presupuesto de carácter internacional que proporciona validez a la autonomía de la acción de extinción de dominio.

Siempre en atención a la conceptualización de la extinción de dominio como una modalidad de confiscación, en un ejercicio de jurisprudencia comparada puede perfectamente traerse a cuenta el catálogo de medidas que no entran en el concepto constitucional de confiscación de acuerdo a la Corte Suprema de la Nación de Argentina. Así, dicho tribunal no considera supuestos de confiscación:139 a) Restitución de bienes logrados ilícitamente b) Bienes expropiados c) Sanciones patrimoniales d) Indemnizaciones laborales a favor de los trabajadores e) Cargas sociales f) Aumentos salariales g) Impuestos Nos detendremos únicamente en el primero de los supuestos supra consignados, por ser este el que tiene mayor semejanza con nuestro objeto de estudio. El precedente jurisprudencial que al respecto se cita es la sentencia pronunciada en el caso Perón fallos 238:76,140 de la cual resulta conveniente destacar ciertos extractos:

“La adjudicación al Estado de los bienes obtenidos por medios ilícitos o con causa lícita, constituye una sanción que el derecho privado ha incorporado a los códigos modernos, a partir del de Prusia de 1794 […] El decreto […] está dentro de la tradición jurídica al disponer que enriquecimientos ilegítimos obtenidos por los funcionarios del régimen depuesto y sus cómplices pasen al patrimonio de la Nación. Las garantías constitucionales de la propiedad y de la defensa en juicio […] no protegen situaciones como las de esta causa […] no crea ninguna fuente de ilicitud, sino que sólo dispone lo conducente para su investigación y para la entrega al Estado de los beneficios mal adquiridos”.

139 Catálogo mencionado en “Manual de Derecho Constitucional”, Néstor Pedro Sagüés, editorial Astrea, 2ª edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, 2014. Págs. 699-701.

140 Sentencia pronunciada el veintiuno de junio de mil novecientos cincuenta y siete.

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“Tampoco dicho decreto tiene naturaleza penal, como no la tienen en cuanto a la privación de los bienes las leyes de los países extranjeros que han legislado especialmente sobre el enriquecimiento ilícito de los funcionarios. La idea moral que preside estos ordenamientos, es la de que las ganancias resultantes de la actividad reprimida tienen una fuente impura; y se reconoce sin divergencias que dentro del régimen legal de los bienes, la apropiación por el Estado de las ganancias ilícitas carece de carácter penal […] No puede aquí hablarse, en consecuencia de que la privación de esos bienes signifique una confiscación”.141

Nótese cómo la sentencia en mención aporta insumos de gran importancia para dejar claro que la acción de extinción de dominio no puede ser concebida como una modalidad de confiscación. Solo a manera de ilustración conviene hacer ver que ya en la fecha de dictarse la sentencia en alusión se hacía notar como una atribución estatal la restitución de aquellos bienes que hubieren tenido un hecho generador o creador en una actividad ajena al ordenamiento jurídico –fuente impura, lo llama en esa oportunidad la Corte Suprema-.

Se destaca también, en la mencionada sentencia, la idea que los mecanismos de protección constitucional -entiéndase por estos para efectos prácticos tanto los derechos142 como las garantías-143 no protegen situaciones que tengan su génesis en actividades que se hayan reconocido como contrarias a la legalidad. De ahí que resulta completamente improcedente la invocación del derecho a la propiedad para permanecer en detentación de bienes que son resultado de un delito; por tanto, no puede esperarse la tutela del Estado respecto de todos aquellos bienes que tengan ese origen impuro.

141 Se hace referencia al decreto ley 5.148/55, promulgado después de la revolución argentina del 16 de septiembre de 1955 y que, entre otras cosas, creó la Junta Nacional de Recuperación Patrimonial como cuerpo dependiente del gobierno e integrado por jueces legos.

En relación a la sentencia en mención, es importante destacar la opinión que respecto de ella hiciera el Procurador General de la Nación, de la cual conviene extraer:

“1° Es infundado sostener que la medida dispuesta en el decreto ley 5.148/55 para el caso en que no se demuestra la licitud de la adquisición de los bienes de las personas allí enumeradas importe la confiscación total de bienes prescrita por la Constitución […] lo prohibido por nuestra Carta Magna no es todo comiso o desapoderamiento de bienes, sino la confiscación “total” impuesta como “pena”, es decir, como un mal impuesto al delincuente en “retribución” de su delito. […] La obligación de restituir lo mal habido, lo adquirido ilícitamente, fundamento del decreto ley 5.148/55, no viola, pues, por si, bajo este aspecto ningún precepto constitucional”.

142 Derechos Fundamentales: Término equivalente a derechos humanos.| Derechos Humanos reconocidos y garantizados por un ordenamiento jurídico.| Aquellos derechos humanos que vienen reconocidos en la Constitución de un determinado Estado.| Aquellos derechos reconocidos en la Constitución de un determinado Estado que tiene una especial protección.

Garantías (de los derechos humanos): Conjunto de instrumentos jurídicos y extrajurídicos por los que tiende a asegurarse el cumplimiento efectivo de los derechos humanos. [Vásquez López, Luis. “Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos”, editorial LIS. Págs. 243 y 248].

143 Atendiendo a los efectos prácticos de las nociones arriba consignadas puede emplearse la distinción teórica propuesta por Sagüés, en el sentido que “una distinción teórica puede ser la siguiente: mientras los derechos importan facultades o atribuciones, las garantías significan herramientas o medios para efectivizar los derechos.”. Op. Cit. Pág. 525.

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Otro aspecto de estrecha vinculación y de necesaria consideración al estudiar la extinción de domino es el hecho que la Corte Suprema argentina reconozca que el decreto 5.148/55 no importó la creación de ninguna fuente de ilicitud, sino que por medio de él solo se dispuso lo conducente para realizar investigaciones y para la entrega al Estado de los beneficios mal adquiridos. Esa situación es la que sucede en nuestro medio con la LEDAB, pues se trata de un cuerpo normativo que por sí mismo no crea fuentes de ilicitud respecto de los bienes sobre los cuales se ejercita la acción extintiva de dominio, sino que habilita la posibilidad de realizar las indagaciones correspondientes a través de los medios idóneos, para emitir el dictamen subsecuente en relación a los bienes de los que se sospecha o se tiene certeza de su procedencia ilícita.

Por tanto, y al no ser un cuerpo normativo que contenga preceptos que supongan la creación de fuentes de ilicitud, se desestima por completo que el mismo tenga una esencia penal, aspecto que se suma a la tesis negadora de la extinción de dominio como sinónimo o equivalente de expropiación.

De acuerdo a las anotaciones arriba consignadas, a manera de conclusión en este apartado es acertado decir que cualquier argumento de inconstitucionalidad de la LEDAB por considerarla violatoria del Art. 106 Inc. 5° Cn. tendría que desestimarse una vez que se ha determinado que, por las características propias que la Sala de lo Constitucional ha reconocido a la confiscación, así como a la noción doctrinaria que la misma supone, no existe igualdad entre ambas instituciones.

VII. Sobre la presunción de inocencia

El vocablo “presunción, proviene del latín praesumpetio, que a su vez es derivado de praesumo, la cual significa: tomar antes, tomar como cierto un hecho o una afirmación que es dudosa pero que tiene cierta verosimilitud gracias a la concurrencia de otros hechos, o afirmaciones que están probadas o son evidentes.

El término “presunción de inocencia”, concebido derecho y principio fundamental, tiene su origen remoto en el Digesto, donde se estableció: Nocetem absolvere satius est quam inocentem damniri, es decir, es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente [...]. Se infiere que la presunción de inocencia, tiene por objeto proteger y preservar la libertad de las personas, para hacer frente a un sistema penal inquisitivo”.144

La presunción de inocencia se ha instaurado como un principio fundamental en los Estados democráticos de derecho; en su conceptualización ha ganado terreno en su protección y ha adoptado varios significados: como regla probatoria, como medio de prueba, como principio informador de todo el proceso, como regla de tratamiento del imputado, como presunción iuris tantum y como principio in dubio pro reo.145 144 Mendoza García, Isidro. “Presunción de Inocencia (General)” en “Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional”. Poder Judicial de la Federación, Consejo de la Judicatura Federal.

Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 1ª edición, 2014. Pág.

1021.

145 Mendoza García. Op. Cit. Págs. 1022-1023.

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La presunción de inocencia, es una formulación jurídica que tiene arraigo en el procesamiento penal de las personas; esa es su génesis y su dimensión actual. Por ello sobre la presunción de inocencia en nuestra legislación relativa al orden penal se ha dicho: “El principio de jurisdiccionalidad al exigir que no exista culpa sin juicio, postula la presunción de inocencia del imputado hasta que su culpabilidad no se haya establecido según la ley […] Por ello, con el principio de inocencia sólo se quiere significar que toda persona debe ser tratada como inocente mientras no exista una sentencia penal de condena. Este es el sentido originario de la presunción de inocencia, a partir del cual se construye un modelo de proceso penal, el acusatorio de corte liberal, cuyo objetivo fundamental es establecer un conjunto de garantías frente a la acción punitiva estatal”.146

Y se dice en la jurisprudencia sobre la presunción de inocencia: “Al respecto, conviene recordar que la presunción de inocencia conlleva a que toda persona a quien se le imputa la comisión de un ilícito deba recibir la consideración y trato de no culpable en los hechos de carácter delictivo. En ese sentido esta Sala en numerosas resoluciones –v. gr. La sentencia 10-II-1999 proveída en el proceso de Amparo 360-97– ha señalado que toda persona sometida a un proceso o procedimiento es inocente y se mantendrá como tal, mientras no se determine su culpabilidad por sentencia definitiva condenatoria o resolución motivada, y respetando los principios constitucionales procesales. Precisamente, de tal reconocimiento constitucional deriva la traslación hacia el acusador de la carga de la prueba de la culpabilidad del imputado”.147

La consideración de la presunción de inocencia vinculada al proceso penal, también se pone de manifiesto en la jurisprudencia comparada por ejemplo: “La presunción de inocencia, constitucionalizada en el artículo 24.2 comporta que toda persona acusada de delito o falta se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada. La declaración requiere que, con las garantías del proceso debido, el juicio de culpabilidad sea producto de la convicción del juzgador, en una valoración en conciencia del resultado de las pruebas. Se desconocerá la presunción de inocencia cuando sin pruebas, o prescindiendo de la prueba se declara la culpabilidad, pues las pruebas constituyen los fundamentos de la convicción intima del juzgador”.148

En ese contexto puede señalarse respecto de la presunción de inocencia en un proceso penal, las dimensiones de:149

146 López Ortega, Juan José. “Código Procesal Penal Comentado” Tomo 1, AA. VV. Consejo Nacional de la Judicatura. Pág. 16.

147 Sentencia Definitiva de Inconstitucionalidad, de las 09:45 del 23/12/2010. Referencia 5-2001 Ac. 148 Sentencia del Tribunal Constitucional Español, referencia 2/1984.

149 Mendoza García, Isidro. “Presunción de Inocencia (General)” en “Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional”. AA.VV. Págs. 1022, 1023; retomado por la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del centro. Incidente 123-Ext.Do.-2015 (2).

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a) Como regla probatoria: impone a la parte acusadora la carga de probar la culpabilidad del acusado, el principio onus probando. Sobre el Estado recae la carga probatoria tendiente a demostrar la responsabilidad penal y su correspondiente reproche de culpabilidad al imputado; éste no tiene la obligación de “probar su inocencia”, dado que goza de una situación jurídica que no necesita ser construida, sino que debe ser destruida para que la presunción de inocencia se desvanezca. b) La presunción como medio de prueba: contemplada como una actividad mental del juzgador (presunción judicial) o del legislador (presunción legal) , a partir de la idea de que la presunción no es una inversión de la carga de la prueba (la carga de la prueba, la prueba del hecho presunto, correrá a cargo de aquel a quien perjudique que el juez no lo fije formalmente en la sentencia), ni un desplazamiento del objeto de la prueba (en realidad será una duplicación del objeto de la prueba, que para destruir la presunción será necesario probar la falsedad del hecho presumido). c) Como principio informador de todo el proceso penal: la presunción como exigencia es contemplada como un juicio previo a toda privación de derechos, relacionada con la garantía del debido proceso legal. La presunción de inocencia y debido proceso legal son conceptos que se complementan y que traducen la concepción básica que el reconocimiento de culpabilidad no solo exige la existencia de un proceso, sino sobre todo un proceso “justo”, en el cual la confrontación entre el poder punitivo estatal y el derecho a la libertad del imputado sea en términos de equilibrio. d) Como regla de tratamiento del imputado: todos los derechos del imputado tienden a resguardar su persona y su dignidad, asegurándose su calidad de sujeto de la investigación y no de objeto de la misma. El propósito es proteger la calidad jurídica del imputado respetando su derecho de “presunción de inocencia”, mientras no se pruebe su culpabilidad, abarcando todas las etapas del procedimiento, hasta la relación judicial que emite un juez. e) Como presunción iuris tantum: en cuanto tal, la presunción de inocencia determina la exclusión de la presunción inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso, por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar, entre tanto, de una presunción iuris tantum de ausencia de culpabilidad, hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada, que aportando pruebas procesales logre su aceptación por el juez o tribunal, en creación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo, haciendo responsable al sujeto pasivo del proceso. La presunción de inocencia versa sobre los hechos, pues solo los hechos pueden ser objeto de prueba, una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada, la existencia de un mínimo de actividad

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probatoria de carga producida con las debidas garantías procesales.

Evidentemente, la prueba ha de servir para probar tanto la existencia del hecho punible como la participación en él del acusado. f) La presunción de inocencia como principio in dubio pro reo, el cual interviene en el ámbito probatorio en el momento final de la valoración de la prueba involucrada un conflicto subjetivo que tiene efectos sobre el convencimiento del conjunto probatorio ofrecido por el inculpado y acusador, donde el principio in dubio pro reo funda el supuesto de la absolución del inculpado ante la duda razonable, haciendo valer en el momento procesal el principio de la presunción de inocencia, en el sentido que en el proceso penal, ante la duda generada como cuestión valorativa de la prueba, debe optarse no por la condena del imputado sino por su absolución.

Derivado de las acepciones, tanto políticas como jurídicas de la presunción de inocencia, como derecho fundamental, desde su origen y hasta que es adoptado en los ordenamientos de los Estados democráticos de derecho, se ha ampliado el espectro de protección de los individuos para tratarlo y considerarlo como inocente en todos los actos de la intervención del Estado. Bajo el ius puniendi, principio que permite contrarrestar la limitación del derecho humano de la libertad, la presunción de inocencia así considerada en el proceso penal, se ha entendido incluso como una especie de derecho fundamental.

La presunción de inocencia, en cualquiera de los significados anteriormente indicados corresponde a un proceso de carácter penal; sin embargo, el proceso de extinción de dominio no puede ser calificado como tal, entre otras cosas, porque su consecuencia última no es la imposición de una pena principal ni accesoria, ya que estas se encuentran señaladas de forma taxativa en los Art. 44, 45 y 46 del Código Penal y de una forma específica el legislador define cada una de ellas en los Art. 47 a 61-A del mismo cuerpo normativo; aun el comiso y la pérdida del producto son consecuencias especiales en relación directa al delito por el cual se declara culpable a una persona -Art. 126 y 127 del Código Penal-, pero son consecuencias distintas a la acción de extinción del dominio que tiene como se dijo antes una naturaleza autónoma, real y patrimonial –Art. 9 LEDAB–. En tal sentido, la declaratoria de procedencia de la acción de extinción de dominio sobre bienes es una consecuencia patrimonial de las actividades ilícitas o antijurídicas sobre los bienes –Art. 8 LEDAB–. De ahí que la misma sentencia definitiva, a diferencia del proceso penal, no es denominada “condenatoria”, ya que no se impone una condena porque no se está conociendo de la comisión u omisión de un delito imputado culpablemente a una persona nominada como imputado, que al ser declarado responsable, en el proceso penal, adopta la relación jurídica de culpable, sino que en el proceso de extinción de dominio, el objeto de discusión es uno o más bienes cuya propiedad no puede ser acreditada lícitamente por quien la ostenta o dice tener derecho sobre ella y respecto de la cual se demuestra

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su vinculación a un hecho ilícito por origen, destinación o sustitución. En tal sentido, la sentencia recae sobre los bienes, no sobre las personas y se trata de una sentencia de contenido declarativo constitutivo, en relación a la extinción del dominio sobre las cosas objeto del proceso.

Debe dejarse claro que en el proceso de extinción de dominio no hay una persona que tenga la calidad de imputado, consecuentemente no hay ninguna persona a quien se le atribuya una conducta ilícita. Ambos supuestos –conducta ilícita y persona imputada- son figuras propias del proceso penal, en donde es aplicable la presunción de inocencia en los significados supra consignados. Así, resultará insostenible el argumento de que las disposiciones legales contenidas en la LEDAB atenten contra la presunción de inocencia, pues en el proceso de extinción de dominio no se formula una imputación penal contra una persona; por tanto, no hay un estado de inocencia que deba destruirse.

En ese sentido, el actuar de una forma lícita no se establece como un derecho para quien tiene calidad de afectado por la acción de extinción de dominio, sino que, diciéndose titular de los bienes sobre los que se entabla la acción extintiva, asumirá la carga de acreditar la relación de legalidad entre él y los bienes.

Así las cosas, la presunción de inocencia, como institución propia del proceso penal, no puede trasladarse a la jurisdicción de extinción de dominio, en virtud de que esta tiene una naturaleza sui generis. Y siendo que en este no existe propiamente una imputación en contra de una persona, cualquier invocación de la presunción de inocencia resultará infructuosa.

En nada contribuye decir que una persona es inocente, cuando esta persona no tiene calidad de imputada, puesto que el proceso de extinción de dominio no es un proceso penal, y las cosas no pueden ser sujetas de la presunción de inocencia, sino solo las personas contra quienes se incoa una investigación penal.

Debe enfatizarse que el procedimiento de extinción de dominio no constituye un proceso penal; por lo contrario, es un proceso autónomo que tiene su propia naturaleza e independencia y que fija con criterios diferentes la instituciones procesales sobre las cuales habrá de estructurarse; ello con independencia de que los bienes objeto de la acción de extinción de dominio tenga como fuente de ilicitud el hecho criminal, puesto que precisamente por ello se separan configurativamente los procedimientos, la extinción de dominio versará únicamente sobre bienes con origen, instrumentalización o destinación ilícita, según los presupuestos de los artículos 5 y 6 de LEDAB sin que esa vinculación de origen vuelva al procedimiento de extinción de dominio un proceso penal.

Sobre este aspecto debe señalarse la frecuente confusión entre el proceso penal y el proceso de extinción de dominio. En el primero es un individuo quien tiene calidad de imputado porque es a él a quien se le atribuye una acción u omisión con resultado lesivo para el ordenamiento jurídico y por tanto merecedora

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del reproche que se materializa en el fallo condenatorio, y al pesar sobre él la calidad de imputado, el Estado se ve en la obligación de respetar y garantizar sus derechos fundamentales. En el segundo es un bien el que adquiere la calidad de objeto del proceso, porque es sobre su origen, destino o sustitución –en tanto que sea ilícito- que se centran los argumentos del debate, y ello con independencia –como se dijo supra– que para garantizar el derecho de audiencia se permita a quien se dice titular de los bienes que demuestre la licitud de procedencia de los mismos, o en su caso una adquisición exenta de culpa.

Lo anterior puede entenderse más fácilmente si traemos a cuenta el término objeto del proceso penal, el cual se entiende como “todo hecho humano atribuible a una persona que, a título de hipótesis en el proceso penal, se adecua a la figura delictiva”. También se define el objeto del derecho como “todo elemento con realidad efectiva en el derecho, sobre el cual recae inmediatamente una relación jurídica de que forma parte. Pueden serlo las cosas y los actos humanos llamados también prestaciones, que en su conjunto, en cuanto significan un beneficio ya patrimonial, ya extrapatrimonial, reciben el nombre más amplio y genérico de bienes”.150

Conviene pues hacer ver que ambos procesos, el penal y el de extinción de dominio, tiene un objeto, pero este será diferente para cada uno en atención a su naturaleza misma. Así, el objeto del proceso penal es el acto humano denominado delito o falta, mientras que en el proceso de extinción de dominio son precisamente los bienes en cuanto a su origen, destino o sustitución, sobre los cuales se ejerce la acción de extinción de dominio. En ese sentido, efectivamente los bienes –muebles o inmuebles- no tendrán la calidad de procesados, sino la de objetos del proceso, por cuanto se perseguirá la pérdida del derecho de dominio a favor del Estado.

Al reconocerse la autonomía e independencia del proceso de extinción de dominio respecto del proceso penal, se concluye –una vez más- que este no es condición de procesabilidad o de prejudicialidad respecto de aquel, ni la resolución que se adopte en el proceso penal es vinculante necesariamente para el proceso de extinción de dominio. En tal sentido, puede suceder –como ya se mencionóque en la jurisdicción penal, se sobresea o aún se absuelva al justiciable, pero ello no significa que con fundamento en dicha absolución o sobreseimiento, la decisión sobre la extinción de los bienes vinculados a una actividad ilícita, deban correr la misma suerte -que para el caso sería el no declarar la extinción del dominio de los bienes en favor del Estado-, por cuanto, no hay accesoriedad entre el proceso penal y el procedimiento de extinción de dominio, de ahí que, aun resultando sobreseído o absuelto el justiciable en el orden penal, el juez puede, si se le demuestra la ilicitud de los bienes conforme a los presupuestos de los artículos 5 y 6 de la LEDAB, declarar la extinción de los bienes.

150 Moreno Rodríguez, Rogelio. “Diccionario de Ciencias Penales”, editorial Ad-Hoc, 1ª edición, 2001.

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VIII. Sobre la prohibición del Ne bis in idem

En otra consideración, se ha argumentado que la jurisdicción de extinción de dominio supone la inobservancia de la prohibición de doble juzgamiento y de abrir juicios o procedimientos fenecidos, ello resulta insostenible pues la garantía del ne bis in idem o non bis in idem ha sido explicada por la Sala de lo Constitucional como “la prohibición sobre la duplicidad de decisiones respecto de un mismo hecho y en relación a una misma persona; y específicamente en el área judicial, la inmodificabilidad del contenido de una resolución estatal que decide de manera definitiva una situación jurídica determinada, salvo los casos expresamente exceptuados por la Ley”.151

En otro pronunciamiento de la misma sala se concibió que el ne bis in idem es una garantía constitucional, cuya finalidad es impedir la doble o múltiple persecución y brindar la seguridad jurídica a la persona contra quien se siguió un proceso penal, en el que una vez dictada sentencia definitiva –o su equivalente, para el caso sobreseimiento definitivo- no volverá a ser juzgada por los mismos motivos.152

En el criterio jurisprudencial relacionado en el párrafo que antecede, la sala alude los requisitos que deben concurrir para tener por establecida la existencia o no de una doble o múltiple persecución, y ellos son: (a) Eadem persona: para que exista doble juzgamiento es necesario que se trate de la misma persona en uno y otro proceso penal. Este requisito es imperativo y no posee efecto extensivo. (b) Eadem res: los hechos imputados deben ser los mismos atribuidos a esa persona en un proceso antiguo, resultando irrelevante que el acontecimiento histórico soporte ser subsumido en distintos conceptos jurídicos, pues de no entenderlo así, se posibilitaría nuevas persecuciones penales so pretexto de encuadrarse en valoraciones distintas a la anterior. (c) Eadem causa petendi: identidad del sustrato fáctico y del fundamento jurídico, sin dejar de lado que la prohibición de doble juzgamiento admite excepciones que se encuentran expresamente previstas en la ley.

Visto esto, en caso de existir un pronunciamiento anterior en un juicio penal, no puede afirmarse que en el proceso de extinción de dominio concurrirán los requisitos supra expuestos para tener por establecida la doble persecución.

151 Resolución de improcedencia del 11-VIII-1997, Amp. 276-97; citada por González Bonilla Rodolfo Ernesto en “Constitución y Jurisprudencia Constitucional”, Corte Suprema de Justicia, Sección de Publicaciones, 1ª edición, 2003. Pág. 54.

152 Sobreseimiento de Hábeas Corpus, referencia 223-2007, de las 12:27 del 31/06/2009.

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En relación a la eadem persona, el proceso de extinción de dominio, como ya se ha dicho anteriormente, no es instalado en contra de una persona, sino que es un proceso que se entabla, no contra, sino sobre uno o más objeto de los que, quien dice ser su titular, no ha logrado acreditar su legal propiedad, de modo tal que la identidad de persona resultará imposible, incluso en el supuesto de que el afectado sea la misma persona que tuvo calidad de imputado, pues el hecho de que potencialmente pueda resultar afectado como resultado de la extinción del derecho de dominio no le concederá la calidad de imputado en el proceso extintivo, es decir se trata de dos calidades diferentes, que inclusive pudieran ni siquiera ser coincidentes –como sucedería en el caso de que el imputado en el proceso penal fallezca, consecuentemente los afectados en el proceso de extinción de dominio serán los llamados a sucederle-.

Respecto a la eadem res, tampoco se identifica una identidad de los hechos, pues no son los mismos. En el proceso penal se trata de un marco fáctico que se presenta adecuable a uno de los tipos penales descritos por el legislador en la normativa penal sustantiva, mientras que en el proceso de extinción de dominio el supuesto de que es parte no es en sí constitutivo de delito, sino que es el derecho que de forma no acreditada se ejerce sobre determinado bien, lo que da origen a la acción de extinción.

Finalmente, la eadem causa petendi, no encuentra una plataforma que haga posible su configuración, pues el motivo de persecución no será el mismo en el proceso penal que en el de extinción de dominio. En este se persigue la declaratoria de pérdida de derecho de dominio a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular, mientras que el proceso penal se encamina a sancionar con una pena o medida de seguridad a quien resulte responsable por la comisión u omisión de un hecho tipificado como delito, así como la correspondiente reparación del daño causado al titular del bien jurídico lesionado; de ahí que la causa de persecución sea completamente distinta, en el proceso de extinción de dominio no se persiguen personas, sino que la acción extintiva se dirige contra los bienes, en un proceso que tiene naturaleza autónoma sobre la extinción de derechos reales y con consecuencias solo patrimoniales.

IX. Sobre la aplicación retrospectiva de la LEDAB Se ha criticado fuertemente la legislación especializada en extinción de dominio, bajo el argumento que la misma supone la afectación del principio de irretroactividad de las leyes, ya que se dice que esta tiene efectos retroactivos, lo cual se encuentra prohibido.

Debe definirse el principio de retroactividad de la ley como “el principio por el cual se aplica una ley nueva a situaciones jurídicas anteriores a su vigencia. Es una revalorización jurídica que busca proyectar sus efectos hacia el pasado en cuanto toma como punto de referencia hechos sucedidos durante la vigencia de otras valoraciones jurídicas a las cuales esta última modifica”.

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La Sala de lo Constitucional sobre este particular ha considerado que “el principio de irretroactividad de la ley puede comprenderse fácilmente si partimos del análisis de su contrario, es decir, la retroactividad de la ley. Esta significa una extensión de la vigencia de la ley hacia el pasado, en cuanto implica subsumir ciertas situaciones de hecho pretéritas que estaban reguladas por normas vigentes al tiempo de su existencia, dentro del ámbito regulativo de las nuevas normas creadas. La retroactividad, entonces, significando una traslación de la vigencia de una norma jurídica creada en un determinado momento histórico, a un momento anterior al de su creación, sólo puede ser utilizada –en los supuestos que la Constitución autoriza y cuando ciertas necesidades sociales lo justificanpor el legislador”.153

La idea esencial para entender la aplicación de las normas jurídicas cuando se presenta un cambio en el texto legal o se crea un nuevo texto legal –y precisar si existe o no aplicación retroactiva– radica en clarificar si la situación jurídica a regular se ha constituido durante la vigencia de la norma anterior o bien en el trascurso la nueva norma, debiéndose tener en cuenta, que una situación jurídica no se revela sino cuando concurren los hechos al que se vinculan los efectos jurídicos; a partir de ahí, habrá de determinarse si en uno o en otro período de vigencia se ha realizado el hecho cuyo efecto jurídico ha de ser establecido.

Para ello deberá tenerse en cuenta cuál es el hecho que se regula, porque la aplicación irretroactiva de la ley tiene como finalidad generar seguridad jurídica, pero solo respecto de derechos legítimamente adquiridos o consolidados, salvo las especial consideración que hace el constituyente en referencia a la excepción de normas penales y la prohibición absoluta de irretroactividad y la aplicación de la retroactividad favorable en esa materia y cuando se trata de leyes declaradas con finalidad de orden público.

Dicho lo anterior, conviene contextualizar la sentencia de inconstitucionalidad 15-96/16-96/17-96/19-96/20-96/21-96/23-96 acumuladas pronunciada por la Sala de lo Constitucional en los ámbitos en los cuales no se encuentra permitida la retroactividad de la ley por mandato expreso del Constituyente, sobre ello se expresó:

“El principio de irretroactividad de la ley puede comprenderse fácilmente si partimos del análisis de su contrario, es decir, la retroactividad de la ley.

Esta significa una extensión de la vigencia de la ley hacia el pasado, en cuanto implica subsumir ciertas situaciones de hecho pretéritas que estaban reguladas por normas vigentes al tiempo de existencia, dentro del ámbito regulativo de las nuevas normas creadas. La retroactividad, entonces, significando una traslación de la vigencia de una norma jurídica creado en un determinado momento histórico, a un momento anterior al de su creación, sólo puede ser utilizada –en los supuestos que la Constitución autoriza y cuando ciertas necesidades sociales lo justifican– por el legislador”.

153 Sentencia de 26-VII-2002, Amp. 342-2000 considerando II 2, citada por González Bonilla. Op. Cit. Pág. 82

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“Esto es evidente por cuanto la retroactividad se utiliza como un recurso técnico de producción normativa, esto es, como parte de la expresión del acto de voluntad de la ley, lo que implica, indefectiblemente, que sólo puede ser utilizada por el órgano que crea la ley. Teniendo en cuanta las anteriores premisas históricas y teóricas, es factible precisar el alcance del principio de irretroactividad de la ley en nuestro sistema constitucional: Importante es destacar aquí que el principio de irretroactividad de las leyes se aplica, por regla general, a cualquier ámbito del ordenamiento jurídico, esto es, dicho principio es predicable tanto respecto de las leyes materiales como de las leyes procesales. Significa lo anterior que, no obstante el carácter público de las normas procesales, estás no deben transgredir el principio mencionado, ni mucho menos puede darse por supuestamente retroactivas, ya que –como lo expresaron anteriores Salas de lo Constitucional– “el carácter de orden público de una ley, no le concede a ésta ipso jure efecto retroactivo; aunque sea creencia generalizada lo contrario. […] Debemos además entender que por el solo carácter de orden público de una ley, manifestado o no en ella, no debe aplicarse retroactivamente, pues implicaría un exceso de permisión constitucional, y crearía mayor inseguridad jurídica en perjuicio del orden público que se invoca”. Se insiste en este punto, porque numerosos tratadistas foráneos –inter alia: Niceto Alcalá Zamora y Castillo, Ricardo Levene H, Francisco Antolisei, Eugenio Florian– sostienen que las leyes procesales tienen carácter retroactivo, lo que puede originar la idea que ello es indefectiblemente así; sin embargo, esta consideración no es aplicable a nuestro sistema constitucional, en el que –como ya se dijo– el principio de irretroactividad rige tanto para las leyes materiales como para las leyes procesales”.

La seguridad jurídica resguarda el imperio de la ley que regula la determinación, protección y afectación de derechos –no de aquello que no es derecho, sino ilicitud–, imperio que a su vez obliga al Estado a respetarlos, tal como han sido establecidos por ley, los cuales únicamente pueden ser afectados por leyes de carácter previo, y ello, es así, aun desde la ratio legis de la formación de este derecho constitucional, puesto que este sentido es el que se le acordó a la seguridad jurídica.

Esa dimensión debe concedérsele a la protección de la propiedad que es lícita, lo cual no puede amparar jamás, la propiedad adquirida ilícitamente y menos cuando la ilicitud deviene de hechos generadores con carácter criminal, es decir, lo obtenido ilícitamente con violación de normas, bienes jurídicos y derechos fundamentales de otras personas o del conglomerado social, no puede aspirar a la protección de la seguridad jurídica, puesto que sería una verdadera sinrazón que el mismo derecho transformará los que son bienes adquiridos ilícitamente en lícitos y que los protegiera; ello significaría el advenimiento de la ilicitud como norma de conducta en la sociedad y un Estado de derecho democrático y constitucional no puede permitir dicha realidad.

Sobre la dimensión de la seguridad jurídica, desde los fundamentos de creación de la norma constitucional, el Tribunal Constitucional lo afirma cuando

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razona: “Para determinar el contenido del derecho a la seguridad jurídica, es imprescindible tener presente lo indicado en el Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de la Constitución y en el cual se puntualiza que el artículo 2 del Proyecto consigna que toda persona tiene derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación de los mismos. El concepto de seguridad aquí incluido es, en opinión de la Comisión, algo más que un concepto de seguridad material.

No se trata únicamente del derecho que puede tener una persona a que se le garantice estar libre o exenta de peligro, daño o riesgo que ilegítimamente amenace sus derechos, sino también se trata de la seguridad jurídica como concepto inmaterial, que consiste en la certeza del imperio de la ley, en el sentido que el estado protegerá los derechos de las personas tal como la ley los declara. Así pues, este principio impone al Estado el deber insoslayable de respetar y asegurar la inviolabilidad de los derechos constitucionales; delimitando de esta manera, las facultades y deberes de los poderes públicos. Al respecto, la Sala de lo Constitucional ha expresado su posición en anteriores resoluciones sosteniendo que la seguridad jurídica es la certeza que el particular posee que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente”.154 También es oportuno resaltar el carácter fundamental del derecho a la seguridad jurídica, en tal sentido se ha expuesto: “Se ha sostenido en abundante jurisprudencia de esta Sala, que el derecho a la seguridad jurídica constituye un derecho fundamental, que tiene toda persona frente al Estado y un deber primordial que tiene el mismo Estado hacia el gobernado, entendido como un deber de naturaleza positiva, traducido, no en un mero respecto o abstención, sino en el cumplimiento de ciertos requisitos, condiciones, elementos o circunstancias exigidas por el propio ordenamiento jurídico, a fin de que la afectación de la esfera jurídica del gobernado, sea válida, esto quiere decir, que éste tenga el goce efectivo de sus derechos”.155

En ese orden de ideas, la seguridad jurídica en relación al patrimonio, se manifiesta en la protección de hechos, situaciones o derechos que han alcanzado perfección, se encuentran consolidados o tienen expectativa de futuro, pero todos ellos unidos por un denominador común: la licitud en la obtención o detentación del dominio, es decir, la adquisición de una cosa bajo una forma legítima de adquirir según las previsiones legales; y por lo contrario, lo ilícito no puede generar justo título de propiedad por más que el tiempo haya transcurrido, puesto que quien adquiere al amparo de la ilicitud conforme al derecho, nada adquiere, aunque pueda realizar actos de dominio y posesión sobre las cosas, pero estas formas no se traducen en regularidad jurídica, es un hecho fáctico nada más que no puede –ni debe– consolidar derechos, ni asegurarlos.

154 Sentencia de Amparo. Referencia 168-2006, de las 13:40 Hrs. del 16/02/2007 155 Sentencia de Amparo. Referencia 332-2006 de las 14:54 Hrs. del 19/07/2007

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En resumen, ante el origen ilícito de adquisición de bienes o su detentación material –tenencia– no puede sostenerse que hayan situaciones, hechos o derechos agotados o consolidados, y la esencia de antijuridicidad siempre acompañará al bien; por ende no puede generar título habilitante de propiedad legítimo y por ello no puede ser amparado por la seguridad jurídica. En tal sentido, los bienes cuyo dominio se solicita se extinga, cuando se prueba su ilicitud por origen, destino o sustitución, no pueden ser objeto de tutela por el transcurso del tiempo; en suma, la ilicitud no puede generar derechos legítimos.156

Habiéndose determinado que la acción de extinción de dominio es real y de contenido patrimonial, atendiendo a que no se dirige en contra de personas ni a conductas u omisiones a ellas atribuidas, sino contra los bienes sobre los que se ejercen los derechos reales, es posible concluir que la LEDAB no tiene efectos retroactivos.157

Suele generarse una confusión relaciona al carácter retroactivo que se atribuye a la LEDAB, el cual se sustenta en el argumento que los hechos en los que se originó el derecho real que se ataca o bajo los cuales quien se dice titular del bien ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley; sin embargo, esto per se no es suficiente para que los efectos de la ley sean señalados como retroactivos, ya que se ha señalado que no es el hecho de adquirir el bien el que se ataca, sino el derecho que sobre él se ejerce al momento de la vigencia de la normativa secundaria. Dicho en otros términos, el hecho que motiva la acción de extinción de dominio no es la adquisición del bien, sino el derecho actual que sobre él se ejerce de manera no justificada o sin la acreditación de su legítimo origen.

De ahí viene que, efectivamente, la LEDAB deba ser considerada como un cuerpo normativo con efectos retrospectivos158 –en el sentido de examinar lo pasado– ya que regula situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la ley. Ésta entra a regular dicha situación en el estado en que se encuentra, puesto que como se ha expresado bajo la égida del derecho no podría sostenerse que lo antijurídico pueda generar licitud, y vinculando al derecho de propiedad, que actos ilícitos a partir del cual se obtengan bienes, generen verdaderos derechos propietarios amparados en el “título” de lo ilícito; por ello, se remarca que ante la ilicitud no hay ni derechos adquiridos ni derechos consolidados, y precisamente esa visión hacia atrás en búsqueda de la determinación de lo ilícito de los bienes es lo que permite el principio retrospectivo, el cual se justifica en materia de extinción de dominio, siendo un principio diferente al de la retroactividad.

156 Ver Sentencia Definitiva de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro. Referencia 123-SD-Ext.Do.2015 (2).

157 Al respecto consultar criterio de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, referencia 123Ext.Do—2015 (2) ya citado anteriormente en el presente ensayo.

158 Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro. 123-Ext.Do—2015 (2)

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XI Certamen de Investigación Jurídica

Por tanto, es acertada la conclusión de que la normativa de extinción de dominio tiene un carácter retrospectivo, en vista de que se encarga de regular situaciones ocurridas antes de su vigencia, pero que se encuentran en un actual estado de desarrollo, verbigracia, se trata del derecho que actualmente se ejerce sobre determinado bien, aunque la adquisición del mismo se haya realizado con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. De modo que no se ha consolidado el derecho de dominio, dado el carácter ilícito de los bienes.

La retrospectividad es una figura jurídica que encuentra su razón de ser en el hecho de que el carácter de ilícitos que afecta los bienes sometidos a la acción no puede ser saneado alegando el transcurso del tiempo o la transmisión hereditaria, es decir, retrospectividad y retroactividad son cuestiones diferentes que responden a marcos jurídicos distintos.

Para comprender adecuadamente la retrospectividad de una ley es necesario volver a decir que esta no regula los hechos pasados, sino el estado actual de las cosas que tiene un vicio de legalidad –en este caso el derecho de dominioque pudo tener su génesis en una situación fáctica ocurrida con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley; no obstante, los hechos a los que se dirige la normativa especializada es al estado actual de los bienes, los cuales no han logrado sanearse por el transcurso del tiempo y si su origen o destinación es ilícita, nunca el transcurso del tiempo podrá generar un estado de licitud que derive en la protección estatal de los bienes en beneficio de su titular; en tal sentido, los bienes con carácter ilícito permanecen ilícitos, siendo ese el aspecto actual que permite la aplicación de la ley, sin perjuicio de la prohibición de retroactividad y generando una aplicación retrospectiva de los preceptos de la ley especial.

Aclarada que ha sido la retrospectividad de la LEDAB, es prudente también señalar de forma breve la definición que la Sala de lo Constitucional hizo sobre la seguridad jurídica, en el sentido de reconocerla como “un derecho fundamental que tiene toda persona frente al Estado y un deber primordial que tiene el mismo Estado hacia los gobernados; pero entendido como un deber de naturaleza positiva, traducido, no en un mero respeto o abstención sino en el cumplimiento de ciertos requisitos, condiciones, elementos o circunstancias exigidas por el propio ordenamiento jurídico, para que la afectación de la esfera jurídica del gobernado sea válida”.159

En otras palabras, como se ha señalado supra, la protección de la seguridad jurídica en materia de propiedad es inquebrantable, pero solo respecto de la que se adquiere lícitamente; de modo que lo ilícito no puede aspirar a la misma protección y por ende demostrada su ilicitud será procedente extinguir la apropiación que de ella se tenga materialmente.

159 Sentencia de 21/VII/1998, Amp. 67-97; citada en la Sentencia Definitiva de Hábeas Corpus, Referencia 7-2008 Ac, de las 10:0 del 26/06/2009

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XI Certamen de Investigación Jurídica

Tomando como plataforma todos los aspectos señalados y los criterios jurisprudenciales citados, es posible concluir, en primer lugar, que no podrá invocar la protección de la seguridad jurídica quien busca que se le proteja en el ejercicio de actividades que se encuentran al margen de la ley o que son contrarias a la legalidad, o sea que son derivadas de hechos ilícitos, ello alcanza a los bienes y el producto que se obtiene mediante la ejecución de hechos ilícitos; es decir, que no podrá invocarse la seguridad jurídica para legitimar un estado contrario al derecho desde su origen mismo. A esto debe adicionarse que la LEDAB ha diseñado un procedimiento para arribar a la declaratoria de extinción del dominio de los bienes a favor del Estado, de ahí que en la legislación secundaria se ha dado cumplimiento a la obligación positiva que la seguridad jurídica impone al Estado de generar certeza del derecho.

Comparto completamente el criterio sostenido por la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, en el sentido que la atribución de la Corte Suprema de Justicia reconocida en el Inc. 2° del Art. 21 Cn. debe ser ejercida exclusivamente a iniciativa de los gobernados, encontrándose imposibilitada para realizar pronunciamientos oficiosos. Así, mientras no se cuente con una declaratoria –en uno u otro sentido- de la Corte Suprema de Justicia, la declaratoria de orden público que debe tenerse por válida es la realizada por el Órgano Legislativo, tal y como se ha precisado en el artículo 3 de LEDAB cuando se dice: “Las disposiciones de la presente ley son de orden público y de interés social”.

En ese sentido, solo en aquellos supuestos en los que la declaratoria de orden público sea opuesta al contenido y naturaleza de la ley que se declare como tal, prevalecerá el pronunciamiento que al respecto haga la Corte Suprema de Justicia, pero en defecto de la motivación requerida para que el referido tribunal emita una decisión relacionada al tema, los gobernados deberán sujetarse al texto de la ley.

X. Sobre las medidas cautelares

(Art. 23 LEDAB, en relación a los Art. 431 y ss. Pr.CM)

Debe iniciarse este apartado señalando que las medidas cautelares “son las medidas dispuestas por el juez con el objeto de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio, y con el objetivo de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a dictarse en él. [...] Las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino solo de su verosimilitud. Es más, en la materia el juicio de certeza se opone a la finalidad de la institución cautelar, que no es otra que atender aquello que no excede el marco de lo hipotético”.160 Más

160 Moreno Rodríguez. Op. Cit.

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específicamente, las medidas cautelares de carácter real “son aquellas medidas precautorias que tienden a garantizar eventuales condenaciones pecuniarias”.161

Así, se deja en claro que el propósito de las medidas cautelares es, como ya se expuso, evitar que se ejerzan actos de disposición sobre determinados objetos; pero en el fondo se busca interrumpir la disponibilidad sobre los bienes muebles porque sobre estos existe una posibilidad próxima y real de verse posteriormente afectados por una decisión judicial. Es esa posibilidad la que sirve como fundamento para la imposición de la medida cautelar. Dicho en otros términos: ante la posibilidad de que el objeto se pierda como resultado de su enajenación a cualquier título, es procedente que judicialmente se emita una decisión encaminada a garantizar las resultas del proceso, lo cual se materializa a través de la imposición de una medida cautelar.

Una vez confirmado el carácter aseguratorio que tienen las medidas cautelares, debe además confirmarse que en la jurisdicción especializada de extinción de dominio son siempre de carácter real, pues estas tienen por finalidad asegurar que los bienes sobre los que existe la posibilidad real de ejercer la acción de extinción de dominio no ingresen en el comercio, garantizando por un lado que no habrá entorpecimiento de la actividad tanto administrativa como judicial y por otro que a través de la enajenación de los bienes afectados no se perjudicará a terceros que los adquieran de buena fe.

Aunque en la jurisdicción de extinción de dominio las medidas cautelares cuya imposición se persiga serán siempre de carácter reales, ello no permite obviar la necesidad de invocación y prueba de la probabilidad o apariencia del derecho y del peligro de lesión o frustración de ese derecho, ello de conformidad a lo prescrito en los incisos 1° y 2° del Art. 433 Pr. CM.162

El problema de acreditación de la necesidad de hacer uso de las medidas cautelares puede resolverse aplicando las nociones doctrinarias que a la vez destacó la Cámara Primera de lo Penal,163en el sentido que “en cuanto a la apariencia de buen derecho, conviene citar las reflexiones clásicas de Calamandrei.

La cognición cautelar -afirma el maestro florentino- “se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia de derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, 161 Moreno Rodríguez. Op. Cit. 162 “Las medidas cautelares sólo podrán adoptarse cuando el solicitante justifique debidamente que son indispensables para la protección de su derecho, por existir peligro de lesión o frustración del mismo a causa de la demora del proceso; y esto en el sentido de que, sin la inmediata adopción de la medida, la sentencia que eventualmente estime la pretensión será de imposible o muy difícil ejecución.

El solicitante deberá acreditar, en forma adecuada, la buena apariencia de su derecho, y para ello deberá proporcionar al juez elementos que le permitan, sin prejuzgar el fondo, considerar que la existencia del derecho, tal como lo afirma el solicitante, es más probable que su inexistencia.”

163 Resolución con referencia 04-2015

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basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El peligro de lesión o frustración de ese derecho (periculum in mora) es, precisamente, la circunstancia que fundamenta la emanación de la providencia cautelar; ese peligro o riesgo se conecta con la dimensión temporal del proceso, cuya duración puede conspirar contra la eficacia de la decisión jurisdiccional, tornándola ilusoria”.164

Queda claro que la solicitud de ratificación de medidas cautelares y la resolución que al respecto se emita, integran un trámite que representa la etapa o fase antecedente al ejercicio de la acción de extinción de dominio. Así se consigna en el mismo texto de la ley, pues de acuerdo al Inc. 3° del Art. 23 LEDAB, una vez decretadas las medidas cautelares en la fase de investigación, el fiscal especializado deberá presentar la solicitud de inicio de la acción de extinción de dominio o decretar el archivo según corresponda.

Tiene especial importancia el hecho de que la medida cautelar se ratifique en sede judicial no supone para el ente fiscal la obligación de promover la acción extintiva de dominio; situación que obedece a que las medidas cautelares tienen como propósito que el bien sobre el cual se sospecha que puede emitirse un pronunciamiento definitivo no desaparezca o se vea alterado. De ahí que el bien pueda permanecer bajo cautela, aunque no se haya judicializado la acción de extinción de dominio. Sin embargo, de conformidad al Art. 23 Inc. 3° LEDAB, una vez decretadas las medidas cautelares, la Fiscalía General de la República contará con un término improrrogable de noventa días para tomar una de dos decisiones: presentar la solicitud de extinción de dominio ante la autoridad judicial, o decretar el archivo.

Los parámetros a considerar por Juez Especializado en Extinción de Dominio para decidir sobre la procedencia de las medidas cautelares, son los establecidos en el catálogo estimatorio contenido en el Art. 6 LEDAB, mismo que para evitar interpretaciones restrictivas o amplias debe ser integrado con las definiciones señaladas en el Art. 4 del mismo cuerpo normativo.

A modo contrario, se ha pronunciado la Cámara Primera de lo Penal en el sentido que los únicos supuestos en los que resultará prudente declarar la improcedencia de la medida cautelar serán: (a) Que el bien que se pretende asegurar no sea un bien de interés económico, es decir que carezca de un valor pecuniario susceptible de administración y sea incapaz de generar beneficios económicos o de utilidad para el Estado –Art. 4 Lit. b) LEDAB-;165 164 Garderes, Santiago. “Las Medidas Cautelares” en “Código Procesal Civil y Mercantil Comentado” AA. VV., Consejo Nacional de la Judicatura, 2010. Pág. 469.

165 Bienes de interés económico: Son todos aquellos con un valor pecuniario susceptibles de administración y que sean generadores de beneficios económicos o de utilidad para el Estado.

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(b) Que sea imposible sostener de una forma preliminar de acuerdo a la fase saneadora en que se dictan las medidas cautelares, la relación del bien en alguna actividad ilícita, ya sea como de origen, destinación ilícitos o incremento patrimonial no justificado.

De acuerdo a lo antes expuesto, se advierte que el primer supuesto de improcedencia de la orden de medidas cautelares se encuentra en estrecha vinculación con la naturaleza misma de la acción de extinción de dominio, toda vez que es completamente ilógico asegurar cautelarmente un bien que no es susceptible de su posterior administración o que carece de interés económico en los términos definidos por la LEDAB. El segundo supuesto se encuentra vinculado con los principios de seguridad jurídica y de legalidad, en el sentido que al no acreditarse en la etapa correspondiente que los bienes que se pretende cautelar se encuentran en los supuestos del Art. 6 LEDAB será atentatorio ordenar medidas cautelares sobre los mismos, pues se advierte la inexistencia de relación alguna entre la acción de extinción de dominio y los bienes sobre los que se solicita la medida cautelar.

Un supuesto más, a mi consideración, que se relaciona con las medidas cautelares, concretamente con su improcedencia para ser decretadas en sede judicial, es que los delitos con los que los bines guarden relación se encuentren fuera de los delimitados por el legislador en el Art. 5 LEDAB;166 esto implicaría que la jurisdicción especializada se apartaría de la finalidad de perseguir erradicar los beneficios que reporta la criminalidad organizada, pudiendo caer en el equívoco de perseguir que se extinga el dominio sobre bienes relacionados con delincuencia común; existiendo otros mecanismos idóneos para que el Estado pueda disponer de los mismos.

CONCLUSIÓN

Quizá la principal conclusión a la que es posible aterrizar, desde mi perspectiva, es que la legislación especializada en extinción de dominio supera ampliamente los filtros de constitucionalidad que se han alegado de manera informal en las pláticas y debates académicos, y otros que se han puesto en conocimiento del tribunal competente para conocer en apelación de los procesos. Por lo que puede

166 “provengan de o se destinen a actividades relacionadas o conexas al lavado de dinero y activos, al crimen organizado, maras o pandillas, agrupaciones, asociaciones y organizaciones de naturaleza criminal, actos de terrorismo, tráfico de armas, tráfico y trata de personas, delitos relacionados con drogas, delitos informáticos, de la corrupción, delitos relativos a la hacienda pública y todas aquellas actividades ilícitas que generen beneficio económico u otro beneficio de orden material, realizadas de manera individual, colectiva o a través de grupos delictivos organizados o estructurados. también se aplicará a todos aquellos bienes que constituyan un incremento patrimonial no justificado cuando existan elementos que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas.”

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afirmarse que nos encontramos ante un insumo, más que importante, eficiente en la persecución de actividades delictivas, concretamente de los beneficios económicos que de ellas se reportan.

Otro aspecto de suma importancia para la presente investigación es haber sentado postura –desde mi óptica personal- de que el reconocimiento de la propiedad, como derecho fundamental de los ciudadanos, solo alcanza protección cuando los bienes que se alegan propios y por ende sobre los que se pretende ejercer propiedad, son adquiridos de forma lícita o destinados para actividades lícitas.

Las instituciones jurídicas que en esta oportunidad fueron analizadas brevemente –carga dinámica de la prueba, autonomía de la acción de extinción de dominio, aplicación retrospectiva, entre otras- representan para muchos aplicadores e intervinientes dentro del proceso especializado, incorporaciones novedosas al ordenamiento jurídico; por tanto, era conveniente hacer ver –como se pretendió por medio del presente trabajo- que muchas de ellas no eran en realidad tan novedosas como se interpreta en la práctica, pero que la agrupación de todas en una jurisdicción independiente torna difícil su comprensión y aplicación.

Finalmente, y por omisión, puede concluirse la necesidad de un estudio que se encargue de analizar justamente eso: el ejercicio práctico de la extinción de dominio. Análisis que deberá realizarse desde la óptica del juzgado encargado de la tramitación de la causa, así como de las partes intervinientes, el cual no debería enfocarse tanto en los resultados que se obtengan en la tramitación de los procesos como en la problemática que se advierta.

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BIBLIOGRAFÍA OBRAS CONSULTADAS:167 • “Código Procesal Civil y Mercantil Comentado”. AA. VV., Consejo Nacional de la Judicatura, 2010. –Garderes, Santiago-.

• “Código Procesal Penal Comentado” Tomo 1, AA. VV. Consejo Nacional de la Judicatura. - López Ortega, Juan José-.

• “Constitución y Jurisprudencia Constitucional”. González Bonilla, Rodolfo Ernesto. Corte Suprema de Justicia, Sección de Publicaciones, 1ª edición, 2003.

• “Curso de Derecho Civil. Parte General y los Sujetos del Derecho, 2ª parte”.

Alessandri Rodríguez, Arturo/Somarriva Undurruga, Manuel/Vodanonovic H., Antonio. 4ª edición, editorial Nascimento, 1971.

• “Derecho Civil”. Planiol, Marcel/Ripert, Georges. Harla S.A. de C.V., 1997.

• “Derecho Patrimonial y Derecho Real”. Molinario, Alberto D. Editorial La Ley, 1965.

• “Derecho Procesal Penal (La realización penal). Tomo I Conceptos Generales”.

Vásquez Rossi, Jorge Eduardo. Rubinzal-Culzoni editores, 1995.

• “Diccionario Jurídico Elemental”. Cabanellas de Torres, Guillermo. Editorial Heliasta, 15ª edición, 2001.

• “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”, Ossorio, Manuel.

Datascan, 1ª edición electrónica.

• “Diccionario de Ciencias Penales”. Moreno Rodríguez, Rogelio. Editorial AdHoc, 1ª edición, 2001.

•

“Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional”. AA.VV Poder Judicial de la Federacipon, Consejo de la Judicatura Federal. Universidad nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. 1ª edición. 2014. - Mendoza García, Isidro-.

• “Diccionario Razonado de Jurisprudencia y Legislación” Tomo I. Escriche, Joaquín.

167 En los casos en los que la obra consultada corresponde a autores varios (AA. VV.) se ha hecho constar esa situación, destacándose inmediatamente después de la referencia bibliográfica el autor específico cuyo criterio ha sido empleado en el presente ensayo; ello considerando que la referencia concreta al autor y a su trabajo (título del ensayo, capítulo de la obra, entre otros) ya se encuentra detallado en el cuerpo del ensayo.

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• “El Nuevo Proceso Civil y Mercantil Salvadoreño”, AA.VV. Colección Jurídica, Universidad Tecnológica de El Salvador (UTEC), junio 2010. -Sandoval R., Rommell I.-.

• “Introducción al derecho procesal penal”. Binder, Alberto M. Editorial Ad-Hoc, 2ª edición, 6ª reimpresión, 2013.

• “Manual de Derecho Constitucional” Tomo II. Bertrand Galindo, Francisco/ Tinetti, José Albino/Kuri de Mendoza, Silvia Lizette/Orellana, María Elena.

Ministerio de Justicia, Centro de Información Jurídica, 2 ª edición 1996.

• “Manual de Derecho Constitucional”, Sagüés, Néstor Pedro. Editorial Astrea, 2ª edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, 2014.

• “Nociones de Derecho Hereditario”. Romero Carrillo, Roberto. Ministerio de Seguridad Pública y Justicia, 3ª edición. 1988.

• “Responsabilidad Penal y Procesal de las Personas Jurídicas”. AA. VV., Memento Experto, Lefebvre-El Derecho, S.A., 2015 - Faraldo Cabana, Patricia-.

• “Teoría General de las Obligaciones” Tomo 1. Vásquez López, Luis. Editorial LIS, 3ª edición, 2004.

• “Tratado de Derecho Penal. Parte General” Tomo V. Zaffaroni, Eugenio Raúl.

Ediar Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial y Financiera. 1988.

• “Tratado Elemental de Derecho Romano”. Petit, Eugène. Cárdenas editor y distribuidor, edición 1980.

JURISPRUDENCIA: • Sentencia Definitiva. Referencia 123/SD/Ext.Do./2015 (2). Cámara Primera de lo penal de la Primera Sección del Centro.

• Sentencia Definitiva. Referencia 127/SD/Ext.Do./2015 (2), Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro.

• Sentencia con referencia 60-SC-2015(1), Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro • Sentencia Definitiva de Amparo. Referencia 168-2006, de las 13:40 Hrs. del 16/02/2007 • Sentencia Definitiva de Amparo. Referencia 332-2006 de las 14:54 Hrs. del 19/07/2007.

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• Sentencia Definitiva de Amparo. Referencia: 592-2010, de 14/08/2013.

• Improcedencia de Amparo, referencia 50-2009, de las 10:17, 22/06/2009. Sala de lo Constitucional.

del día

• Sentencia Definitiva de Inconstitucionalidad, de las 10:00, del día 06/09/1999.

Referencia 23-98.

• Sentencia Definitiva de Inconstitucionalidad, de las 09:45 del 23/12/2010.

Referencia 5-2001 Ac. • Sentencia Definitiva de Hábeas Corpus, Referencia 7-2008 Ac, de las 10:0 del 26/06/2009.

• Sobreseimiento de Hábeas Corpus, referencia 223-2007, de las 12:27 del 31/06/2009.

• Sentencia del Tribunal Constitucional Español, referencia 2/1984.

• Sentencia pronunciada por la Corte Suprema de la Nación (Argentina) de 21/06/1857; Caso Perón, fallos 238:76.

LEGISLACIÓN: • Código Civil • Código de Familia • Código Penal • Código Procesal Civil y Mercantil • Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.

• Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional.

• Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo.

• Constitución de 1841 • Constitución de 1864 • Constitución de 1871 • Constitución de 1872

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• Constitución de 1880 • Constitución de 1883 • Constitución Frustrada de 1885 • Constitución de 19¿886 • Constitución Política de 1939 • Constitución de 1945 • Constitución Política de El Salvador de 1950 • Constitución de 1962 • Constitución de la República de El Salvador (1983).

• Ley Contra el Lavado de Dinero y de Activos • Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita • Normas Internacionales contra el Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo y la Proliferación. las Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI), 2012.

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Declaración de unión no matrimonial por ruptura de la relación de convivencia y la procedencia de la pensión compensatoria en la legislación salvadoreña Por “ERE” (Edhy Rosa Linda Estrada Méndez) Mención honorífica, categoría abogados

Sumario INTRODUCCIÓN. ENFOQUE Y METODOLOGÍA DEL ENSAYO A) ENFOQUE DE ANÁLISIS, B) OBJETIVOS DEL ENSAYO, C) METODOLOGÍA EMPLEADA, D) HIPÓTESIS. MARCO CONCEPTUAL. DECLARACIÓN DE LA UNIÓN NO MATRIMONIAL A) REQUISITOS, B) PLAZO, C) DECLARATORIA JUDICIAL, D) EFECTOS JURÍDICOS. PENSIÓN COMPENSATORIA A) PROCEDENCIA, B) REQUISITOS, C) EXTINCIÓN. PROCEDENCIA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN LA UNIÓN NO MATRIMONIAL A) PROCEDENCIA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA BAJO LA ÓPTICA DE LA CONSTITUCIÓN, B) PROCEDENCIA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA BAJO LA ÓPTICA DE LOS TRATADOS, C) PROCEDENCIA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA BAJO LA ÓPTICA DEL DERECHO COMPARADO, D) PROCEDENCIA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA BAJO LA ÓPTICA DE LA DOCTRINA, E) PROCEDENCIA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA BAJO LA ÓPTICA DE LA JURISPRUDENCIA. CASO PRÁCTICO. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

XI Certamen de Investigación Jurídica

INTRODUCCIÓN

Se estudiará de manera objetiva la legislación familiar vigente respecto a la declaración de unión no matrimonial a causa de ruptura de la relación entre los convivientes y la procedencia de la pensión compensatoria, haciendo un análisis desde el punto de vista constitucional, a fin de determinar de manera clara y precisa el cumplimiento de lo establecido en los artículos 3, 32 y 33 de la Constitución de la República de El Salvador.

El análisis recaerá sobre dos pilares fundamentales, el primero de ellos es sentando las bases sobre la definición de la unión no matrimonial y los efectos de su declaración por el rompimiento de la relación de convivencia, estableciendo el plazo de duración exigido por la legislación para su declaración, así también se explicará de manera puntual el régimen patrimonial en que descansa la declaratoria de unión no matrimonial.

Como segundo pilar se explicará en qué consiste la pensión compensatoria, cuándo procede, si es un derecho aplicable y una pretensión procedente en los procesos de declaratoria de unión no matrimonial en caso de ruptura de la convivencia, desde el punto de vista constitucional, infraconstitucional, doctrinal y jurisprudencial.

A fin de realizar un estudio íntegro se realizará un breve análisis respecto a dos situaciones específicas: la primera de ellas es conocer el motivo por el cual el legislador estableció como régimen patrimonial de la unión no matrimonial el de participación en las ganancias y no el de comunidad diferida como lo estableció de manera supletoria en el matrimonio.

También se analizará si la declaración de unión no matrimonial por ruptura de la relación constituye o conforma un estado familiar a las luces del artículo 186 del Código de Familia, lo que se realizará para demostrar la veracidad de lo establecido por nuestro constituyente en el sentido de que el Estado salvadoreño fomentará el matrimonio, pero la falta de este no afectará el goce de los derechos que se establezcan en favor de la familia.

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DECLARACIÓN DE UNIÓN NO MATRIMONIAL POR RUPTURA DE LA RELACIÓN DE CONVIVENCIA Y LA PROCEDENCIA DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA EN LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA Cuando un hombre encuentra a su pareja, comienza la sociedad.

Ralph Waldo Emerson168

Enfoque y metodología del ensayo

Atendiendo el contenido actual del Código de Familia, no existe una disposición que exprese de manera clara la procedencia de la pensión compensatoria para otra relación familiar que no descanse en la unión matrimonial, así también la jurisprudencia salvadoreña aún no se ha pronunciado sobre la pensión compensatoria en uniones no matrimoniales. La línea jurisprudencial apunta que esta pretensión únicamente puede darse al disolverse el vínculo matrimonial, por lo que no existen antecedentes jurídicos previos.

Enfoque de análisis

El tema seleccionado es de gran relevancia en el entorno y realidad social en que vivimos, debido a que muchas personas prefieren vivir en una relación de hecho, amor libre, concubinato o una convivencia como comúnmente se conoce.

Algunos prefieren no casarse a fin de evitar contraer derechos y deberes que se producen dentro del matrimonio, creyendo que si viven con alguien por más de diez años, no genera ningún efecto jurídico; otros deciden no casarse pues consideran que para demostrar el amor no es necesario plasmar la firma en un documento en el cual se acepte unir la vida a otra persona.

Indistintamente el motivo o causa que lleva a una persona a mantener una relación afectiva basada en la convivencia permanente, estable, notoria y singular, lo cierto es que al convivir con otra persona, bajo ciertas condiciones que establece la ley, se producen efectos jurídicos relevantes no solo para la pareja que decide unir sus vidas de forma no marital, sino para toda una sociedad, pues 168 Nació en Boston, Massachusetts, 25 de mayo de 1803 – Concord, Massachusetts, 27 de abril de 1882, fue un escritor, filósofo y poeta estadounidense. Líder del movimiento del trascendentalismo a principios del siglo XIX, sus enseñanzas contribuyeron al desarrollo del movimiento del «Nuevo Pensamiento», a mediados del siglo XIX.

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esa unión adquiere reconocimiento dentro de la sociedad y por lo tanto goza de la protección del Estado, y en consecuencia dentro de la misma se generan los mismos derechos y obligaciones que existen en el matrimonio.

En tal sentido, el enfoque de este ensaño es reflexionar sobre la procedencia de la pensión compensatoria dentro de la unión no matrimonial declarada a causa de la ruptura o separación de los convivientes, lo que es de vital importancia, pues muchas veces hombres o mujeres deciden compartir su vida de esa manera a fin de sorprender la buena fe de la persona con la cual han estado durante su vida, tomando la decisión de abandonar el hogar familiar, sin tan siquiera importarles si ese hecho puede producir un desequilibrio económico dentro del hogar.

No debemos perder de vista que la unión no matrimonial ha sido reconocida por nuestra legislación de familia y el Estado salvadoreño en la Constitución también lo reconoce y por lo tanto no cabe duda alguna que siendo una relación familiar reconocida es importante que la misma goce de los mismos derechos del matrimonio.

Esta reflexión permitirá marcar un precedente en el cual se inste al Estado salvadoreño a dar una verdadera protección a este tipo de relaciones familiares.

Objetivos del ensayo

El objetivo general es conocer la procedencia de la pensión compensatoria como pretensión accesoria a la declaración de unión no matrimonial por causa de ruptura de la relación de convivencia.

Los objetivos específicos son:

1. Identificar los efectos jurídicos que produce la declaración de unión no matrimonial por causa del rompimiento o ruptura de la relación de convivencia.

2. Explicar los motivos y la finalidad por la cual procede la pensión compensatoria en la declaración de unión no matrimonial por ruptura de la relación de convivencia.

3. Señalar de manera crítica la redacción inconstitucional del artículo 113 del Código de Familia.

Metodología empleada

Para la elaboración de ese ensayo filosófico-reflexivo, además de utilizar el método empírico, se consultó a otros profesionales del derecho a fin de entrevistarlos y conocer su opinión respecto a la problemática planteada, así brindar un aporte teórico-práctico a la comunidad jurídic; en tal sentido, por ser el ensayo de índole jurídica y social, se utilizará el método cualitativo, el que constituye un método científico que busca adquirir información en profundidad

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para poder comprender el comportamiento humano y las razones que gobiernan tal comportamiento.

Hipótesis

La pensión compensatoria procede como pretensión accesoria en los procesos de declaración de unión no matrimonial por causa de ruptura de la convivencia.

MARCO CONCEPTUAL

Nuestra legislación de familia en el artículo 118 define lo que se debe entender por unión no matrimonial; sin embargo, previo a dar la definición legal de la misma y a fin de sentar las bases del presente ensayo, es importante y necesario hacer ciertas consideraciones, en virtud de que a la unión no matrimonial se le conoce también como unión de hecho, concubinato, unión civil, entre otros.

Para el doctor Eduardo A. Zannoni,169 el concubinato y la unión civil si bien es cierto son formas de uniones no matrimoniales, no pueden ser consideradas iguales. En palabras de Zannoni el concubinato “tradicionalmente se ha entendido como la unión permanente, estable y singular de un hombre y una mujer que, sin estar unidos en matrimonio, mantienen una comunidad de habitación y de vida que en lo exterior es similar a la que existe entre cónyuge”,170 se trata entonces de unión de hecho. En cambio la unión civil es el reconocimiento de convivencia que la legislación les otorga a quienes habiendo unido su vida de hecho y cumpliendo los requisitos exigidos en la ley pueden darle publicidad a efecto de que su relación sea oponible entre ambos y por ambos frente a terceros, lo que es equivalente a la declaratoria de la calidad de conviviente que regula el artículo 127 de la Ley Procesal de Familia.171

Sobre la base de lo antes señalado debemos manifestar que el presente estudio se centrará únicamente en la unión de hecho y no en la civil, pues en este último los convivientes de forma voluntaria hacen pública su unión no matrimonial para el ejercicio de un derecho.

Si bien es cierto el término concubinato se utiliza para referirse a la unión no matrimonial o a la unión de hecho, es importante expresar que dicho término además de ser peyorativo, es una terminología que sociológicamente172 puede concebirse bajo las tres perspectivas siguientes:

169 Abogado y doctor en Derecho. Exconsejero Académico Universidad Nacional de Buenos Aires.

Exconjuez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Actual Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

170 Eduardo A. Zannoni, Derecho de Familia (Buenos Aires: Editorial Astrea, 2006), página 263. Tomo 2.

171 Decreto Legislativo Nº 133, de fecha 20 de septiembre de 1994. Publicado en el Diario Oficial Nº 133, Tomo Nº 324. Fecha: 23 de Septiembre de 1994.

172 Eduardo A. Zannoni, D. de Familia, página 265. Tomo 2.

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- Concubinato carencial: es el conformado por un hombre y una mujer que no teniendo impedimentos legales para contraer matrimonio, carecen de motivación para celebrar matrimonio civil.

- Concubinato sancionatorio o forzoso: es aquel en donde dos personas se encuentran en una unión de hecho, pero que poseen impedimentos legales para contraer matrimonio.

- Concubinato utópico: es aquel por medio del cual se considera que existe intromisión del Estado en la vida privada al reconocer el vínculo jurídico del matrimonio.

Por lo anterior, se considera que referirse a las uniones no matrimoniales como «concubinato» no es correcto, volviéndose necesario dar una definición garantista del término «unión no matrimonial» recurriendo para ello y de esta manera al método deductivo, para crear una definición que dignifique a este tipo de uniones.

Al respecto, la palabra “unión”, proviene de unus, que puede traducirse como “uno”. “Siendo por tanto, la acción y efecto de unir o unirse (juntar, combinar, atar o acercar dos o más cosas para hacer un todo, ya sea físico o simbólico)”.173

Por su parte, la palabra «matrimonio» proviene del latín matrimonĭum. Se trata de la unión de un hombre y una mujer que se concreta a través de determinados ritos o trámites legales.174

En este sentido se puede decir que la unión no matrimonial es aquella por medio de la cual dos personas de diferente sexo hacen vida en común, estable, continua y notoria con el fin de establecer una plena y permanente comunidad de vida, sin que tengan impedimentos legales para contraer matrimonio.

Es innegable que el legislador de familia hace distinciones fundamentales entre el matrimonio y la unión no matrimonial, dándole definiciones diferentes a una de la otra, incluso el término empleado por este resulta excluyente y contradictorio al término utilizado por el constituyente, ya que el artículo 33 de la Constitución175 reconoce a este tipo de uniones como una unión estable y no como una unión no matrimonial. Es considerable que al establecérseles así, se está discriminado a las parejas que deciden unir su vida sin desear contraer matrimonio, remarcándole constantemente que están compartiendo una misma habitación sin estar casados, lo que no es correcto, ya que cada persona tiene derecho a unir su vida con otra, 173 Definicion.de , WordPress consultada: 15 de mayo, 2015Definición de unión - Qué es, Significado y Concepto http://definicion.de/union/#ixzz3aS9rDugN 174 Definicion.de , WordPress consultada: 15 de mayo, 2015 Definición de matrimonio - Qué es, Significado y Concepto http://definicion.de/matrimonio/#ixzz3aSB7shDM 175 Decreto Constituyente Nº 38, de 15 de diciembre de 1983, publicado en el Diario Oficial Nº 234, Tomo Nº 281, del 16 de diciembre de 1983.

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a ser reconocidas y protegidas por el Estado, sin que para ello sea necesario contraer matrimonio, pues tal como lo ha dicho la doctora Mesa Castillo, “las mismas [refiriéndose a las uniones no matrimoniales] han estado históricamente en desventaja en relación con el matrimonio civil, por considerarse una unión conyugal de inferior calidad, además de un pecado o herejía, pues la Iglesia misma, tan celosa defensora de la unidad familiar y tan especial guardadora del sacramento conyugal, ha tenido en este puntos sus alternativas y transigencias”.176

Por lo antes expuesto, el término más idóneo para referirse a este tipo de relaciones es la unión estable de personas y no la unión no matrimonial como lo establece el legislador, lo que es confirmado por Marisa Herrera177 cuando expresa que “tampoco nos parece pertinente la noción que adopta el Código de Familia salvadoreño de “uniones no matrimoniales” porque de esta manera, se las caracteriza por lo que no son, se las sigue relacionando y comparando con el matrimonio y por lo tanto, no alcanzan a tener una cierta independencia, autonomía e identidad. Es por ello que en un proyecto de ley que elaboramos un grupo de investigadores y que se presentó desde la Cámara de Senadores del Congreso de la Nación Argentina, se recepta la noción de “convivencia de pareja”, entendiendo que éste sería el concepto más acorde con el reconocimiento como otra forma de organización familiar con elementos y un lugar propio”.178 DECLARACIÓN DE LA UNIÓN NO MATRIMONIAL

El artículo 118 del Código de Familia179prescribe: «La unión no matrimonial que regula este código, es la constituida por un hombre y una mujer que sin impedimento legal para contraer matrimonio entre sí, hicieren vida en común libremente, en forma singular, continua, estable y notoria, por un período de uno o más años.

Los integrantes de la unión, serán denominados convivientes o compañeros de vida y gozarán de los derechos que se les confiere en este capítulo».

Del artículo antes citado se desprenden la definición legal, los requisitos, el plazo y los elementos que deben configurarse para que exista la unión no matrimonial, los que pueden ser estudiados de la siguiente manera: 176 Kemelmajer de Carlucci, Aída y Pérez Gallardo, Leonardo B. Nuevos perfiles del Derecho de Familia (Buenos Aires: Editorial Rubinzal-Culzoni, 2006), página 56.

177 Doctora en Derecho, Universidad de Buenos Aires. Especialista en Derecho de Familia. Universidad de Buenos Aires. Investigadora del CONICET. Subdirectora de la Carrera de Especialización en Derecho de Familia y Maestría en Derecho de Familia, Infancia, y Adolescencia, Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires.

178 Parada Cerna, Octavio Humberto, Mena Méndez, Mario Francisco, Figueroa de Álvarez, Geraldine Alcira, Herrara Marisa, Benavides Santos, Diego, Lloveras Nora, Kemelmajer de Carlucci, Aida, Lamm Eleonora, Grosman Cecilia, Pellegrino, María Victoria, María Viar, Juan Pablo, Raffo Héctor Angel. Reflexiones Pragmáticas sobre Derecho de Familia (San Salvador, El Salvador: Editorial Talleres Gráficos UCA, 2013), página 160.

179 Decreto Legislativo Nº 677, de fecha 22 de noviembre de 1993. Diario Oficial Nº 231 Tomo Nº 321. Fecha: 13 de Diciembre de 1993.

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a) Requisitos

Legislador de familia claramente establece que para que exista la unión no matrimonial esta debe ser: 1) Heterosexual. Que consiste en la orientación sexual caracterizada por el deseo y la atracción hacia personas del sexo opuesto,180 así por ejemplo un hombre heterosexual se siente atraído por las mujeres, mientras que una mujer heterosexual siente atracción por los hombres.

2) No tener impedimentos legales para contraer matrimonio. Lo que significa que el hombre y mujer que conviven no deben estar inhibidos o impedidos para poder contraer matrimonio entre sí. Nuestro legislador en los artículo 14 y 15 del Código de Familia divide los impedimentos en absolutos y relativos, lo que significa que si una de las personas que se encuentra dentro de la convivencia incurre en cualquiera de los mencionados impedimentos, no estará legitimado para pedir la declaración de unión no matrimonial, en virtud de que el legislador de familia no distingue respecto a qué tipo de impedimento se está refiriendo, y en consecuencia, se debe interpretar en ambos sentidos.

De acuerdo a la legislación familiar, uno de los impedimentos absolutos -por ejemplo- es aquel en el cual la persona se encuentra unida en vínculo matrimonial, es decir que el legislador no reconoce ni otorga eficacia jurídica a aquella relación que existe cuando un hombre o mujer decida abandonar a su cónyuge (sin divorciarse) para vivir una relación extramatrimonial con otra persona (amante).

Ya que bajo el régimen matrimonial se está casado, aunque no se viva juntos, la vida en común es uno de los deberes recíprocos de los cónyuges, pero si este deber no se cumple, ya sea por mutuo consentimiento, por negativa o abandono de uno de los cónyuges, el matrimonio jurídicamente no deja de existir, sino hasta que tal vínculo se disuelva por la vía de la nulidad o por la muerte –real o por presunta de uno de los cónyuges- o el divorcio. En cambio, la vida bajo el mismo techo aparece como condición sine qua non181 para que la unión no matrimonial se diferencie en principio de las demás uniones extramatrimoniales; su existencia se debe a la voluntad entre los convivientes de compartir su vida como cónyuges, no teniendo ningún impedimento legal para hacerlo.

Por otro lado, y a manera de ejemplo, uno de los impedimentos relativos sería la existencia de una relación de convivencia entre los parientes por consanguinidad en cualquier grado de la línea recta y los hermanos. Lo anterior significa entonces que debe existir capacidad nupcial entre los compañeros de 180 Definicion.de , WordPress consultada: 26 de mayo, 2015 Definición de heterosexual - Qué es, Significado y Concepto http://definicion.de/heterosexual/#ixzz3bH0jfSUZ 181 Expresión latina que significa “sin la cual no” y se aplica a una condición que necesariamente ha de cumplirse o es indispensable para que suceda o se cumpla algo.

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vida y por lo tanto no deben tener ninguno de los impedimentos que señala la ley para contraer matrimonio.182 3) Hacer vida en común libremente de forma singular, continua, estable y notoria.

Hacer vida en común libremente se refiere a que el hombre y mujer deben de haber constituido un hogar sin intermediación de fuerza –física o moral– o persuasión, existiendo por tanto una verdadera comunidad de vida, la que consiste en vivir juntos, asistirse en toda circunstancia y tratarse con respeto, tolerancia y consideración, como verdadera emulación de los deberes conyugales.

La singularidad significa que debe tratarse de una relación monogámica, en la cual exista fidelidad recíproca entre los convivientes. En definitiva, es la unión de un solo hombre con una sola mujer.

Finalmente, la continuidad, estabilidad y notoriedad indica que la unión debe ser permanente, de ahí que las uniones sexuales casuales, circunstanciales, momentáneas o eventuales no llenarían la característica en referencia. De igual manera, este hecho social debe ser público, esto es, evidente y notorio, en el sentido que terceras personas reconozcan la existencia de la unión, reputando a la misma como una unidad familiar.

De lo antes expuesto, claramente se puede advertir que la unión no matrimonial está compuesta por cuatro elementos esenciales:183 a. Elemento Personal. Los sujetos que conforman la convivencia deben ser un hombre y una mujer solteros, la heterogeneidad de sexos es esencial a la existencia de la unión. De acuerdo al artículo 118 del Código de Familia, los integrantes de la unión no matrimonial serán denominados convivientes o compañeros de vida. b. Elemento Real. Que se configura con la convivencia pública y notaria de los sujetos. La comunidad de vida y de habitación confirman el elemento real, evidenciando la existencia de un hogar, perceptible por los demás. c. Elemento Psicológico. Caracterizándose por el ánimo de permanencia que está ligado al elemento real, pues una relación causal o temporal no supone la voluntad de permanecer en la unión.

182 Capitulo II. Análisis Sistemático de las uniones no matrimoniales y matrimoniales en el derecho de familia en El Salvador. consultada: 01 de mayo, 2015 http://wwwisis.ufg.edu.sv/wwwisis/documentos/TE/346.016G643a/346.016-G643a-CAPITULO%20II.pdf.

183 Portillo Toriño, Ricardo Javier. 1992. “La regulación de la unión no matrimonial en la legislación salvadoreña”.

Tesis como requisito para optar al título de: licenciado en ciencias jurídicas. Universidad Dr. José Matías Delgado.

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d. Elemento Temporal. Es aquel por medio del cual se establece la continuidad y perdurabilidad de la unión (fijación de un período).

Plazo

Es importante analizar el plazo de la unión no matrimonial desde dos ejes: el primero la duración de la unión no matrimonial (elemento temporal) y el segundo el tiempo que goza la persona interesada en poder ejercer su derecho de acción para poder demandar la declaración judicial de la unión no matrimonial cuando ha acaecido los supuestos establecidos en la legislación.

Al respecto, el elemento temporal en la unión no matrimonial inicia cuando los convivientes se unen para formar el hogar y finaliza con la ruptura o por la muerte de uno de ellos. Es de hacer notar que el tiempo mínimo d e la convivencia debe ser de un año calendario.

Por otro lado, el artículo 125 del Código de Familia establece que “la declaratoria de existencia de la unión no matrimonial, deberá pedirse dentro de los tres años siguientes contados a partir de la fecha de ruptura de la misma”.

A tenor de lo antes señalado, se puede afirmar que la declaración de la existencia de unión no matrimonial únicamente procede cuando existe una ruptura en la pareja ya sea porque uno de los convivientes falleció o porque la relación llegó a término. Sin importar los motivos por los cuales la relación llegó a su fin, esta última es de la que se abordará en el presente ensayo, delimitando como objeto de estudio a la declaración de unión no matrimonial por causa de ruptura de la relación.

En tal sentido, una vez haya finalizado la unión de hecho, el conviviente tiene tres años para pedir en proceso contencioso, ante el órgano jurisdiccional, la declaración de existencia de unión no matrimonial; con la advertencia que si no lo hace durante ese tiempo, precluye su derecho.

Declaratoria Judicial

El proceso inicia por medio de la demanda incoada por uno de los convivientes a través de su apoderado ante el Juez de Familia competente, en la cual solicita como pretensión la declaratoria de existencia de unión no matrimonial, basándose en el supuesto que la convivencia terminó por ruptura de la relación, posteriormente y en armonía al artículo 126 de la Ley Procesal de Familia, después de haberse realizado el análisis de admisibilidad y procedencia de la demanda por medio de resolución pronunciada por el Juez respectivo, se admite la misma y se ordena el emplazamiento del demandado, para que comparezcan a ejercer su defensa.

Con la contestación o sin ella, el o la juez ordenará la práctica de las pruebas tendientes a probar las cuestiones concomitantes y accesorias que debe resolver en la sentencia, admitiéndose toda clase de prueba (documental,

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testimonial, pericial), respetando los principios rectores del proceso y del procedimiento, así como el de la legalidad de la prueba.

Efectos jurídicos

Los efectos jurídicos de la declaratoria de la unión no matrimonial pueden apreciarse al iniciar y finalizar el proceso de declaratoria de unión no matrimonial.

Se afirma que al iniciar el proceso surten efectos jurídicos ya que cuando uno de los convivientes presenta la demanda, de conformidad al inciso final del artículo 126 de la Ley Procesal de Familia puede solicitar las mismas medidas cautelares establecidas para el divorcio o la nulidad del matrimonio.

Al respecto, el artículo 124 del mismo cuerpo normativo en comento contempla, entre otras, como medidas cautelares: -

Autorizar la residencia separada de los cónyuges y el uso provisional de la vivienda y de los bienes muebles de uso familiar;

- (…) cuando fuere el caso, también se determinará el valor de la cuota alimentaria para el sostenimiento del otro cónyuge.

En tal sentido y sobre la base de la integración de otras leyes (heterointegración), se tiene a bien citar el artículo 15 del Código de Trabajo,184 que prescribe: «En todas las disposiciones de este Código, en las que se haga referencia al cónyuge, debe entenderse comprendido el compañero de vida, en su caso. Considérase compañero de vida de un trabajador o de un patrono, a la persona que viviere en concubinato con cualquiera de ellos a la fecha en que se invoque tal calidad, cuando dicha relación hubiere durado siquiera un año, o que de ella hubiere nacido por lo menos un hijo común, y siempre que ninguno de ellos fuere casado».

Lo anterior, en virtud de que a pesar que el Código de Familia y la Ley Procesal de Familia mencionan derechos a favor de los “cónyuges”, tales derechos conforme a la disposición antes citada, se deben extender hacia los convivientes. En tal sentido se puede inicialmente afirmar que los convivientes tienen derecho a pedir alimentos a su favor aun y cuando no se ha declarado la unión no matrimonial.

Por otro lado, existen efectos jurídicos cuando a través de una sentencia definitiva se declare la unión no matrimonial, pero ¿cuáles son esos efectos jurídicos?

Para responder a la anterior pregunta es importante avocarse a lo señalado por el artículo 124 del Código de Familia, pues en dicho artículo determina de 184 Decreto Legislativo Nº 15, de fecha 23 junio de 1972. Diario Oficial Número 142 Tomo Nº 236. Fecha: 31 de julio de 1972.

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manera clara y precisa los efectos jurídicos de una sentencia, entre las cuales se encuentra:

1. Las personas que integran la convivencia posteriormente a su declaración de unión no matrimonial se denominarán como convivientes y compañeros de vida. Este aspecto es importante señalarlo, en virtud de que se cree que esta denominación se emplea antes de la declaración judicial, pues así lo ha afirmado el artículo 15 del Código de Trabajo, siendo los únicos requisitos: a) que la relación haya durado por lo menos un año o que de ella hubiera nacido un hijo en común, y b) que las personas que integran la relación no hayan contraído matrimonio previamente.

Cabe señalar que aunque la sentencia denomine a los integrantes de la relación como convivientes o compañeros de vida, eso no significa que la unión no matrimonial establezca un estado familiar, ya que el artículo 186 del Código de Familia, afirma que “el estado familiar es la calidad jurídica que tiene una persona en relación a la familia y por el cual la ley le atribuye determinados derechos y deberes

El estado familiar se puede originar por vínculo matrimonial […]

En relación al matrimonio, una persona puede tener cualquiera de los estados familiares siguientes: 1) Casado, quien ha contraído matrimonio; 2) Viudo, aquél cuyo matrimonio se ha disuelto por la muerte de su cónyuge; 3) Divorciado, aquél cuyo matrimonio se ha disuelto por divorcio; y, 4) Soltero, quien no ha contraído matrimonio o cuyo matrimonio ha sido anulado”.

El anterior artículo claramente excluye la posibilidad de que los convivientes o compañeros de vida conformen un estado familiar, limitándose a advertir que el estado familiar se origina por el vínculo matrimonial, especificando además que el “casado” es aquel que ha contraído matrimonio.

Para la doctrina, el estado familiar de las personas se adquiere como consecuencia de vínculos jurídicos, que dan origen a derechos y deberes familiares, y por lo tanto la unión no matrimonial se quedaría, después de haber sido reconocida o declarada en un “estado aparente de familia” puesto que existió como hecho pasado; así, la unión no matrimonial sería un estado de matrimonio aparente de hecho.

En tal sentido, para algunos estudiosos del derecho, la causa jurídica del porqué la unión no matrimonial no otorga estado familiar es en primer lugar por

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la tendencia que adoptó el legislador salvadoreño al no equiparar la unión no matrimonial al matrimonio, pero si reconocerle ciertos efectos jurídicos siempre y cuando haya existido ruptura de la unión, regulando así un hecho ya acaecido, dándole legalidad a una unión que existió,185 ya que esta no produce vinculo jurídico alguno estable, porque generalmente la misma es declarada cuando ya no existe, pues la naturaleza de la unión no matrimonial es la de ser una situación de hecho con efectos de derechos. Por lo cual, es importante concebir a este tipo de uniones como un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad, considerándolos como una unión de derecho.

2. Se establece el régimen de participación en las ganancias, que consiste en que los integrantes de la relación adquieren el derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro, durante el tiempo que inicia la relación hasta que esta finalice. Por ejemplo, si la relación duró 10 años, durante esa década deberá practicarse la liquidación, motivo por el cual resulta importante que el juez al momento de emitir su fallo determine de manera clara cuándo inició y terminó la relación.

Es importante advertir que el tratamiento jurídico respecto al régimen patrimonial de los convivientes es diferente al que se da en el matrimonio pues a los cónyuges se les permite elegir el régimen patrimonial del matrimonio, y si no lo hacen supletoriamente se rigen por el de comunidad diferida (artículo 42 Código de Familia); en cambio a los convivientes se les impone el régimen patrimonial de participación en las ganancias.

3. La filiación de los hijos procreados durante la convivencia cuando esta no hubiera sido establecida previamente.

4. Se ordena a quién de los convivientes corresponderá el cuidado personal de los hijos sujetos a autoridad parental, estableciendo el régimen de visitas, comunicaciones y estadía de los mismos, para que el padre o madre que no viva con ellos, se relacione con sus hijos; y el monto de la pensión alimenticia con que el otro deberá contribuir para el sostenimiento de los mismos.

5. Establece el uso de los bienes muebles y de la vivienda familiar, y en el caso de que la vivienda destinada para el uso familiar estuviese gravada, en la misma sentencia la o el juez podrá determinar la obligación del pago de las deudas.

Sobre la base de lo anterior, se puede afirmar que dentro de los efectos jurídicos de la declaratoria de unión no matrimonial a causa de la ruptura de la relación, nuestro legislador no contempla la procedencia de la pensión compensatoria, excluyéndola de manera deliberada.

185 Pérez Oliva, Irlanda Isabel. 1997. “Causas jurídicas que impiden a la unión no matrimonial otorgar estado familiar de conviviente”. Tesis como requisito para optar al título de: licenciado en ciencias jurídicas.

Universidad de El Salvador.

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Pensión compensatoria

Campuzano,186 Pereda y Vega Sala,187 definen la pensión compensatoria como «aquella prestación satisfecha normalmente en forma de renta periódica, que la Ley atribuye, al margen de toda culpabilidad, al cónyuge que con posterioridad a la sentencia de separación o divorcio se encuentre —debido a determinadas circunstancias, ya sean personales o configuradoras de la vida matrimonial— en una situación económica desfavorable en relación con la mantenida por el otro esposo y con la disfrutada durante el matrimonio y dirigida fundamentalmente a restablecer el equilibrio entre las condiciones materiales de los esposos».

Tradicionalmente se ha concebido la pensión compensatoria como “un derecho de carácter económico o de crédito que tiene un cónyuge, denominado acreedor; contra el otro, llamado deudor; cuya finalidad es indemnizatoria, esto es, correctora del desequilibrio económico que aparece como efecto y consecuencias directa del divorcio, y que ordinariamente se paga en forma de renta periódica”.188

Sin perjuicio de la anterior definición, claramente se puede advertir que la pensión compensatoria tiene dos ejes fundamentales: indemnizar y corregir el desequilibrio económico que nace de la relación matrimonial, excluyendo de manera deliberada a los convivientes, motivo por el cual es necesario e indispensable conocer el significado de las palabras “pensión” y “compensatorio”.

La pensión es la cantidad de dinero que una persona recibe regularmente como ayuda económica.189 Y lo “compensatorio” significa equiparar o igualar algo que está desequilibrado. Este desequilibrio supone que una de las dos partes intervinientes en la cuestión sale perjudicada o disminuida y por lo tanto debe ser arreglada a partir de la acción directa.190

Por tanto, se considera que la pensión compensatoria es un derecho personal que tiene como fin primordial el cubrir las desventajas económicas (desequilibrio) que una persona sufre a consecuencia de la separación y disolución de la relación matrimonial o no matrimonial.

Confirma lo anterior el artículo 13 de la ley de las uniones estables de Cataluña, España, al expresar: «Cuando la convivencia cesa en vida de los

186 CAMPUZANO TOMÉ, Herminia: La pensión por desequilibrio económico en los casos de separación y divorcio. Especial consideración de sus presupuestos de otorgamiento, Librería Bosch, Barcelona 1986, p.

28.

187 PEREDA GÓMEZ, F. Javier y VEGA SALA, Francisco: Derecho de familia, Ed. Praxis, SA, Barcelona 1994 (actualizado), p. 157.

188 Perla Jiménez, Mirna Antonieta, Quinteros Hernández, Jorge Alfonso y Campos Pérez Jaime Mauricio.

Estudios de D. de Fam., página 60.

189 Oxford Dictionaries, consultada: 15 de mayo, 2015. Definición de pensión. http://www.oxforddictionaries. com/es/definicion/espanol/pensi%C3%B3n 190 Diccionario ABC, consultada: 15 de mayo, 2015. Definición de compensatorio. http://www.definicionabc. com/economia/compensacion.php

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dos convivientes, aquel que sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensación económica en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto».191

Así también la primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México resolvió, a propuesta del Ministro Arturo Zaldívar que una pensión compensatoria192 “es aquella obligación de otorgar una pensión periódica después del divorcio, en todos aquellos casos en los que exista una pareja que conviva de forma constante y estable, sin importar que entre ellos exista o no un vínculo de matrimonio”.

Se puede afirmar que la función de la pensión es precisamente la de indemnizar a cualquier persona que haya formado parte de una relación matrimonial o no matrimonial por el desequilibrio y consiguiente disminución del nivel de vida que el rompimiento conlleva. a) Procedencia

De acuerdo al inciso primero del artículo 113 del Código de Familia, la pensión compensatoria procede cuando: 1) El matrimonio se hubiere contraído bajo el régimen de separación de bienes, o si habiendo existido un régimen de comunidad su liquidación arrojare saldo negativo,

2) El cónyuge a quien el divorcio produjere desequilibrio que implique una desmejora sensible en su situación económica, en comparación con la que tenía dentro del matrimonio, es decir que pretende equilibrar la situación económica de los cónyuges posterior a la disolución del matrimonio.

De lo anterior, se puede advertir tres situaciones: primero, la exclusión clara que el legislador hace respecto a que los convivientes puedan solicitar la pensión compensatoria cuando ha finalizado la relación, ya que delimita al hecho de que necesariamente tuvo que existir el matrimonio; segundo, el régimen patrimonial adoptado debe ser el de separación de bienes o el de comunidad diferida; y tercero, que por parte del cónyuge haya existido un esfuerzo o aporte que merezca ser recompensado por el trabajo y la dedicación a la familia. A fin de aclarar estos puntos, se presente el siguiente esquema: 191 Palacio de la Generalidad, 15 de julio de 1998. (Publicada en el «Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña» número 2.687, de 23 de julio de 1998). http://www.boe.es/ boe/dias/1998/08/19/pdfs/A28345-28350.pdf 192 http://www.poderjudicialags.gob.mx/servicios/criterios/resoluciones/SCJN%2019%20 NOV%202014.pdf

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Es importante advertir que haciendo una interpretación literal y a las luces únicamente del artículo antes mencionado, es fácil afirmar que la pensión compensatoria no procede a favor de un o una conviviente por los siguientes motivos:

1) No existe un vínculo matrimonial.

2) De conformidad al artículo 113 del Código de Familia, la pensión compensatoria se podrá pedir cuando el régimen patrimonial elegido sea el de separación de bienes o el de comunidad diferida. Para la unión no matrimonial se excluye esta posibilidad, ya que el artículo 119 del mismo cuerpo normativo en comento establece que el régimen patrimonial que se aplicará a estas uniones es el de participación de las ganancias. En tal sentido, es importante señalar que el legislador salvadoreño no es que le asigne un régimen patrimonial a las uniones de hecho, sino que expresa que para liquidar los bienes se observarán las reglas de liquidación establecida en el régimen de participación en las ganancias.

3) El sujeto que se beneficia con el derecho a pedir la pensión compensatoria es el “cónyuge”. b) Requisitos

Para que la pensión compensatoria pueda otorgarse es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:

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• Respecto al cónyuge beneficiado por la pensión compensatoria (acreedor) 1) Que los cónyuges hubieran llegado a un acuerdo, ya que tratándose de un derecho personal, este puede renunciarse o fijarse por mutuo acuerdo.

2) La calificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo; 3) La dedicación personal pasada y futura a la atención de la familia; 4) La duración del matrimonio y la convivencia conyugal; y 5) La colaboración con su trabajo en las actividades particulares del otro cónyuge.193 • Respecto al cónyuge obligado a pagar la pensión compensatoria (deudor) 1) La edad 2) Estado de salud 3) Calificación profesional y 4) Capacidad económica, esta última la ley no la contempla, pero en la praxis jurídica para que la pensión compensatoria sea otorgada es importante comprobar que el cónyuge obligado tenga capacidad para poder pagar una pensión compensatoria. c) Extinción

El derecho a pedir la pensión compensatoria se extingue o deja de surtir efecto, de la siguiente manera: •

Respecto al excónyuge que resultó beneficiado a recibir la pensión (acreedor):194 1. Por cesar la causa que lo motivó, es decir que ya no exista el desequilibrio económico.

2. Por contraer nuevo matrimonio o convivir maritalmente con otra persona.

3. Por haber cometido injuria grave contra el deudor; en palabras de Zannoni las “injurias graves son toda especie de actos, intencionales o no, ejecutados de palabra, por escrito o por hechos, que constituyan una

193 Perla Jiménez, Mirna Antonieta, Quinteros Hernández, Jorge Alfonso y Campos Pérez Jaime Mauricio.

Estudios de D. de Fam., página 59.

194 Corresponde al obligado a pagar la pensión compensatoria alegar y comprobar todos estos extremos antes o después de que haya sido condenado al pago.

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ofensa para el cónyuge, ataque su honor, su reputación o su dignidad, hiriendo sus justas susceptibilidades”.195 4. Por su muerte.

• Respecto al excónyuge que resultó obligado al pago de la pensión (deudor), se extingue cuando:196 1. Entregue bienes, 2. Constituya el derecho de usufructo, uso o habitación sobre determinados bienes, 3. Entregue una suma total de dinero en efectivo al acreedor 4. Por su muerte.

Procedencia de la pensión compensatoria en la unión no matrimonial

En párrafos anteriores se han establecido los requisitos o presupuestos que el legislador salvadoreño exige para la procedencia de la pensión compensatoria, sin embargo, es importante señalar que la naturaleza de la pensión compensatoria es indemnizatoria y la indemnización no es más que un derecho de orden público que se traduce en una compensación económica a la persona por el desgaste físico e intelectual que realizó a favor del otro durante la relación matrimonial o no matrimonial, motivo por el cual se afirma que dicho legislador fue incongruente al tomar como requisitos el vínculo matrimonial y el régimen patrimonial, ya que la finalidad en sí es lograr el equilibrio entre los convivientes. a) Procedencia de la pensión compensatoria bajo la óptica de la Constitución El inciso último del artículo 32 de la Constitución de la República de El Salvador afirma que “el Estado fomentará el matrimonio; pero la falta de éste no afectará el goce de los derechos que se establezcan en favor de la familia”.

El inciso último del artículo anterior, permite distinguir dos aspectos de vital importancia: el primero es que el Estado fomentará el matrimonio, y lo segundo es que la falta de matrimonio no afectará los derechos a favor de la familia. Nótese que el constituyente utilizó dos categorías que aunque parecen similares son diferentes, y estas son “matrimonio” y “familia”.

El matrimonio de acuerdo al artículo 11 del Código de Familia es “la unión legal de un hombre y una mujer, con el fin de establecer una plena y permanente comunidad de vida”.

195 Eduardo A. Zannoni, D. de Familia, página 83. Tomo 2.

196 El deudor puede solicitar esta forma de cumplimiento de pago de la pensión compensatoria. En caso de muerte, no se extiende la obligación del pago de la pensión compensatoria a los herederos.

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Por otro lado, la familia de conformidad al artículo 2 del cuerpo legal en comento “es el grupo social permanente, constituido por el matrimonio, la unión no matrimonial y el parentesco”.

Los anteriores artículos, permiten afirmar que tanto el matrimonio como la unión no matrimonial son considerados grupos sociales, es decir “familia”; por lo tanto todos los derechos reconocidos a la familia deberían gozarlo la unión no matrimonial, como lo son los alimentos, la protección de la vivienda familiar, el uso de la vivienda familiar, la pensión compensatoria, entre otros.

El constituyente manifiesta que la falta del matrimonio no afectará los derechos a favor de la familia; en tal sentido, se ha reconocido a la unión no matrimonial como un grupo social, no existe motivo alguno por el cual desconocerle el derecho a la pensión compensatoria y por lo tanto se puede afirmar que a las luces de la Constitución procede la pensión compensatoria a favor del o la compañera de vida.

No obstante lo anterior, no se debe perder de vista lo establecido en el artículo 33 de la Constitución, el cual norma: “La ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges entre sí y entre ellos y sus hijos, estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas; y creará las instituciones necesarias para garantizar su aplicabilidad. Regulará asimismo las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y una mujer”.

De lo anterior, no cabe duda que cuando el constituyente expresa que “la ley regulará”, se está refiriendo al Código de Familia, sin embargo, realiza una clara distinción entre las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges y las relaciones resultantes de la unión no matrimonial. Pareciera en consecuencia que a las luces de ese artículo ha ordenado al legislador secundario que la regulación y el tratamiento entre el matrimonio y la unión no matrimonial sean diferentes.

Así también el anterior artículo es ambiguo cuando señala que la ley se encargará de regular las “relaciones familiares resultantes”, porque ¿qué debería entenderse por relaciones familiares resultantes?

En un principio parecería que se refiere a la existencia de hijos dentro de la relación de unión no matrimonial, pero dicho supuesto se descarta ya que no existe una presunción de hijos nacidos dentro de la unión no matrimonial, lo que sí se establece es la filiación de los hijos procreados durante la convivencia, conforme al ordinal tercero del artículo 124 del Código de Familia; sin embargo nótese que la existencia de hijos dentro de la convivencia no constituye un requisito sine quam non para la declaratoria de la misma.

En consecuencia, parecería que el constituyente se está refiriendo a la creación de un estado familiar; sin embargo, del análisis que se ha realizado supra, se puede afirmar que la unión no matrimonial, no puede ni debe generar un

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estado familiar propiamente dicho, sino que solo crea un estado familiar aparente, por lo que tampoco puede considerarse que el constituyente se esté refiriendo a este tipo de relación.

Tampoco podemos considerar que se esté refiriendo a las relaciones patrimoniales como tal, en virtud de que el legislador no permitió que los convivientes escogieran su régimen patrimonial, y tampoco se los impuso de manera supletoria, pues el artículo 119 del Código de Familia establece que los bienes adquiridos a título oneroso durante la unión serán liquidados bajo las reglas del régimen de participación en las ganancias, no estableciendo que ese será el régimen que se les aplicará; lo anterior, es confirmado en el inciso segundo del mismo artículo en comento al establecer que los gastos de familia se sujetarán a los establecido en el artículo 38 del mismo cuerpo normativo, que guarda estrecha relación con el numeral octavo del artículo 66 y el artículo 68 del Código de Familia, dichas disposiciones señalan precisamente las cargas y obligaciones de la comunidad diferida, así como la necesidad de compensar.

Por lo anterior es que se considera que a la “relación resultante” que se está refiriendo el constituyente es precisamente aquel vínculo común, estable, continuo y notorio que nace entre un hombre y una mujer con el fin de establecer una plena y permanente comunidad de vida, sin que tengan impedimentos legales para contraer matrimonio, cayendo por su propio peso que necesariamente la unión no matrimonial debe dotarse de la misma protección, derechos y deberes del matrimonio, siendo por tanto un error del legislador secundario, haber delimitado los derechos a favor de los convivientes, cuando en el artículo 118 inciso segundo del Código de Familia expresó que “los integrantes de la unión, (…) gozarán de los derechos que se les confiere en este capítulo”, debiendo otorgar todos los derechos contenidos en el libro primero del Código de Familia, pues al haber señalado dicha circunstancia indudablemente delimitó los derechos a favor de los convivientes, siendo que el capítulo al cual hace referencia es a la “disolución del matrimonio”.

Sin embargo, como se ha advertido, esa imprecisión del legislador al momento de otorgar a los convivientes menos derechos que los reconocidos por el constituyente, genera que la pérdida de eficiencia frente a los convivientes, volviéndose nugatoria su exigencia y procedencia, si se está frente a un operador de justicia que tenga una interpretación taxativa de la norma jurídica e inobserve el artículo 9 del Código de Familia.

Es importante retomar lo dicho por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, al pronunciarse:197 «Cuando el goce efectivo de una prestación derivada de un determinado derecho fundamental requiera de la intervención del Legislador, porque la Constitución le impone a este un mandato para emitir un cuerpo jurídico determinado, el mecanismo que las Salas, Cortes 197 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, INC. 53-2005/55-2005. Uno de febrero de dos mil trece.

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o Tribunales Constitucionales utilizan para controlar su abstención es el de la inconstitucionalidad por omisión».

A causa de lo anterior, es posible concluir que la ausencia de legislación no puede significar la inexistencia de un contenido constitucionalmente definido del derecho y, por tanto, susceptible de protección jurisdiccional.

La referida sala, continúa expresando: “Si las leyes son amplias y presentan niveles suficientes de concreción, el contenido alegable del derecho (de cualquier derecho, no sólo de los denominados “derechos sociales”) será mayor; en cambio, si las leyes de desarrollo o actualización son escuetas o demasiado vagas, lo justiciable será obligatoriamente más restringido. Con todo, si no existiera ley, tendría que aplicarse a las prestaciones que implican los derechos fundamentales lo mismo que regiría para cualquier otro derecho: que por el sólo hecho de estar consagrado en la Constitución, dispone de un contenido que el legislador no puede disponer y –por tanto– debe respetar, no sólo con abstenciones, sino también con desarrollo”.

De acuerdo con esta línea argumental, se concluye que los denominados derechos sociales contienen no solo principios rectores que actúan como derechos de configuración legislativa (cuyo sentido depende del desarrollo y actualización que le otorga la respectiva legislación, tal como lo sostenía la clásica teoría de los derechos de libertad), sino que, además, este nuevo esquema constitucional de comprender a los derechos procura poner de manifiesto que “el contenido esencial de todos los derechos (no solo los sociales) depende en parte del desarrollo legislativo y puede, al menos en sus aspectos fundamentales, ser derivado directamente de la Constitución, sin que los poderes públicos puedan desconocerlo, ni por acción ni por omisión”.

Con lo anterior se puede afirmar que a las luces de la Constitución la pensión compensatoria procede siempre y cuando el conviviente interesado acredite el desequilibrio económico y demuestre la capacidad del otro, pues el constituyente sí les concedió todos los derechos emanados del vínculo matrimonial, habiendo sido omisión del legislador reconocerlo y regularlo de manera correcta, por lo cual se considera que podría prosperar un proceso de inconstitucionalidad por omisión, tal como se dijo supra.

Por lo que en todos aquellos casos en que se acredite la existencia de una pareja que conviva de forma constante y estable, fundada en la afectividad, solidaridad y la ayuda mutua, deberán aplicarse las protecciones mínimas que prevé el derecho de familia para el matrimonio, entre las que se encuentran y destacan la pensión compensatoria. b) Procedencia de la Pensión compensatoria bajo la óptica de los tratados

Así como existe normativa nacional que regula las uniones no matrimoniales, existe una normativa de carácter internacional que reconoce los derechos de la

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familia, y siendo que el legislador considera a la unión no matrimonial un grupo social (familia) se les aplica los derechos ahí reconocidos, por tal motivo cuando las declaraciones, tratados y convenciones hacen referencia a ese derecho de formar una familia no solo lo establece para las personas que contraen vínculo matrimonial sino que también es aplicable para aquellas personas que por diversas razones prefieran hacer vida en común libremente en forma singular, continua, estable y notoria. Asimismo, en cada uno de los ordenamientos internacionales que se mencionan a continuación se ha tomado en cuenta el principio de igualdad jurídica, esto en virtud de que todas las personas son iguales ante la ley, es decir que no habrá distinción alguna por el hecho de estar o no casados, por lo cual las uniones no matrimoniales están protegidas por: • La Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 16, inciso primero).

•

La Convención Americana sobre Derechos Humanos [Pacto de San José de Costa Rica] (artículo 17).

• La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (artículos II y VI) •

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 26).

•

Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer [CEDAW] (artículo 16).

•

Declaración Universal de los Derechos de Familia.

•

Protocolo de San Salvador (artículo 15)

•

Carta de los derechos de la familia [SANTA SEDE]

Todos los tratados, convenciones y declaraciones antes mencionados tienen como denominador común la protección de la familia, por lo que al existir un desequilibrio económico que perjudique con la ruptura a uno de los convivientes, el Estado en base a la solidaridad o en la idea de equidad debe proveer las herramientas legales necesarias para proteger al o el conviviente. No obstante lo anterior, no hay un tratado que reconozca el derecho a la pensión compensatoria a favor de los convivientes de manera específica.

En tal sentido, cuando la Constitución y los diversos tratados de derechos humanos garantizan la protección integral de la familia, aluden a la familia real, es decir, a la que funciona como tal en la sociedad, que puede tener su origen tanto en el matrimonio como en una convivencia no formalizada. No se puede decir −acota Bidart Campos− que familia es únicamente el conjunto de personas que tiene una libreta otorgada por el Registro Civil,198 pues la protección constitucional 198 BIDART CAMPOS, Germán, “La base constitucional del derecho indemnizatorio de la concubina por la

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de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo sino que a todas las formas de familia que existen, incluidas las uniones no matrimoniales. c) Procedencia de la Pensión compensatoria bajo la óptica del derecho comparado En otras legislaciones, en lugar de establecer una obligación alimentaria después de la ruptura, la ley regula una prestación compensatoria para quien el cese de la relación ha provocado un desequilibrio económico. Este desequilibrio se pudo haber producido por un reparto de roles dentro de la pareja que ha llevado al cónyuge que asumió funciones familiares a una situación de desventaja matrimonial colocándolo en una situación de desigualdad económica. También el desequilibrio puede originarse porque uno de los componentes de la pareja, generalmente la mujer, se encuentra disminuida en las posibilidades de acceso a su independencia económica.199

Entre las legislaciones que siguen este criterio, están las ya citadas leyes forales de Navarra, Aragón, Cataluña y Comunidad Autónoma de Baleares, en España. En estos ordenamientos se establece un doble criterio: pensión alimentaria y compensación económica. En Cataluña, cualquiera de los miembros de la pareja puede reclamar una pensión periódica para atender su sustento, en los siguientes casos: a) Si la convivencia hubiese disminuido la capacidad del solicitante para obtener ingresos; b) Si tiene a su cargo hijos o hijas comunes, en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida. Al mismo tiempo, en defecto de pacto, cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes, aquel que sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensación económica en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de ambos que implique un enriquecimiento injusto.

La Ley de Parejas Estables no Casadas de Aragón permite igualmente solicitar una pensión alimentaria si cualquiera de los convivientes la necesitase para su sustento, en el supuesto de que el cuidado de los hijos comunes le impida la realización de actividades laborales o las dificulte. Al mismo tiempo, si se crea una situación de desigualdad patrimonial ente los convivientes que implique un enriquecimiento injusto, podrá exigirse una compensación económica por el conviviente perjudicado en los siguientes casos:

muerte del compañero en un accidente de tránsito”, nota al fallo de la Cám. Nac. Civ., sala F, 3/12/1991, ED, 147−258.

199 Grosman, Cecilia P. 2006. “Alimentos entre convivientes.” Doctrina. RDF 2002−23−45.

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a) cuando el conviviente ha contribuido económicamente o con su trabajo a la adquisición, conservación o mejora de los bienes comunes o privativos del otro miembro de la pareja; b) cuando el conviviente, sin retribución o con retribución insuficiente se ha dedicado al hogar, o a los hijos comunes o del otro conviviente, o ha trabajado para este.

Las causas señaladas anteriormente podrían ser aplicables en la realidad salvadoreña, siendo viable invocar derecho comparado para solicitar la pensión compensatoria. d) Procedencia de la Pensión compensatoria bajo la óptica de la doctrina Doctrinariamente, la pensión compensatoria está fundamentada en los principios de justicia, equidad e igualdad que deben privar en todas las relaciones de los seres humanos y que se traducen en una retribución al esfuerzo que ‘los casados’ ponen en común para formar una familia y atender y cuidar de los hijos.

En la realidad salvadoreña, la pensión compensatoria responde a esos principios y su regulación pretende solventar injusticias que marcadamente se daban al término de los matrimonios o convivencias, producto de la desigual socialización de hombres y mujeres. Partiendo de la naturaleza del matrimonio, de su finalidad y de sus objetivos, la vida que se ha de compartir entre los casados y convivientes debe tener una particular visión: la del apoyo, complementariedad y la entrega del uno hacia el otro.

Es importante aclarar que la doctrina de manera general reconoce la pensión compensatoria como un derecho que únicamente lo puede solicitar los cónyuges; sin embargo, modernamente se viene entendiendo de manera generalizada que la pensión compensatoria tiene un carácter indemnizatorio o reparador por lo cual es un derecho que puede ser solicitado por los convivientes, en virtud de que lo que busca es asegurar el mismo nivel de vida que disfrutaba durante la convivencia. e) Procedencia de la pensión compensatoria bajo la óptica de la Jurisprudencia

Jurisprudencialmente el concepto de la palabra compensar se establece como “igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra [“dar algo o hacer un beneficio en resarcimiento del daño, perjuicio o disgusto que se ha causado”]”; señala asimismo el significado del verbo equilibrar “hacer que algo se ponga o quede en equilibrio” o “disponer y hacer que algo no exceda ni supere a otra cosa, manteniéndolas proporcionalmente iguales”.200

200 Sala de lo Civil; Corte Suprema de Justicia. Ref. 131-CAF-2011. Treinta de enero de dos mil trece.

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Las líneas jurisprudenciales de El Salvador únicamente reconocen la pensión compensatoria a favor de los cónyuges. En la actualidad no se conoce un caso en el cual de forma conjunta con la declaración de unión no matrimonial se solicite la pensión compensatoria; sin embargo, ha existido casos en los cuales los tribunales salvadoreños han declarado el uso de la vivienda familiar, cuotas alimenticias a favor de los convivientes, y respecto al régimen patrimonial para la pensión compensatoria, la Cámara de Familia de la Sección del Centro ha sostenido que la liquidación del Régimen Patrimonial de Participación es independiente a la pensión compensatoria, ya que la finalidad es diferente, siendo que con liquidación se busca equilibrar el patrimonio, en cambio la pensión compensatoria tiene por objeto indemnizar al otro cónyuge, por lo tanto cualquiera que sea el Régimen Patrimonial adoptado, siempre será procedente reclamar la Pensión Compensatoria.

Caso práctico

De todo lo esbozado, es considerable que junto con la demanda de unión no matrimonial se puede solicitar la pretensión accesoria de pensión compensatoria, pues esta es una retribución a todo el esfuerzo y dedicación que una persona proporcionó durante la convivencia; sin embargo, es importante conocer también las implicaciones jurídicas que dicho aspecto provocaría.

Suposición: en el año dos mil el señor Pedro Paz conoció a la señorita Julieta Vargas, con ella estuvo conviviendo alrededor de cinco años ininterrumpidos, siendo la relación notaria, pública, estable, en la misma no tuvieron hijos; sin embargo, durante todo el tiempo de la convivencia, Julieta ayudó a Pedro a crecer profesionalmente, atendiendo no solo su hogar sino también el negocio que este tenía en reparación de vehículos.

Un día Pedro conoció a Sara y se enamoró de ella, por lo que procedió a sacar de la casa a Julieta y le manifestó que como no estaban casados no tenía ningún derecho de habitar en ella. La relación entre Pedro y Julieta inició en enero del año 2000 y finalizó en diciembre del año 2005, siendo que a partir de ese mismo mes, es decir de diciembre del año 2005 inició la relación con Sara, con quien vivió dos años y tuvo una hija de nombre Aurora, posteriormente la relación entre Pedro y Sara terminó en diciembre del año 2007.

Al respecto, supóngase que Julieta no conocía sus derechos, y hasta en el año 2007 se enteró que podía solicitar la declaración de unión no matrimonial y por lo tanto estando en el plazo legal para accionar su derecho, demanda a Pedro y le exige pensión compensatoria a favor de ella por todo el aporte que hizo durante los cinco años de convivencia, pero al mismo tiempo Sara, quien es estudiante de derecho, sabe que puede pedir la unión no matrimonial e inmediatamente demanda a Pedro a fin de que le dé cuota alimenticia a favor de su hija, el uso de vivienda familiar y solicita pensión compensatoria a su favor.

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Es importante destacar que tanto Julieta como Sara tienen derecho a solicitarlo, pues ambas convivieron más de un año con Pedro, el motivo de la separación no interesa a menos que sea por algún impedimento para contraer matrimonio, pero en este caso, Sara decidió terminar con Pedro pues este le fue infiel y Pedro decidió terminar con Julieta pues se enamoró de Sara.

Así también tanto Sara como Julieta están en el plazo legal para exigir la declaración de unión no matrimonial, pues el artículo 125 del Código de Familia expresa que la unión no matrimonial deberá pedirse dentro de los tres años siguientes contados a partir de la ruptura, por lo cual ambas tiene derecho a incoar la demanda contra Pedro, existiendo en ambos dos pretensiones comunes: 1) La declaración de unión no matrimonial y 2) La pensión compensatoria

En este caso, desde un punto de vista subjetiva, procede la declaración de unión no matrimonial en ambos casos, pues Pedro convivió con ambas en periodos distintos, se cumplió la singularidad, pues él vivió con ambas de forma estable y continua, cumpliéndose así la singularidad, pues ambas son mujeres, por lo que la heterosexualidad también se cumple, el plazo de convivencia es de un año; en consecuencia Sara y Julieta cumplen el plazo de la convivencia, la situación en este sentido sería la siguiente: ¿A las luces de la Constitución y leyes secundarias, cómo tendría que resolverse? ¿Julieta puede solicitar pensión compensatoria a su favor?

Tal como está redactado el artículo 113 del Código de Familia, un operador de justicia que sea ritualista y que únicamente se apegue a lo establecido en el Código de Familia declarará improcedente la pretensión de pensión compensatoria y posiblemente solo declarará la unión no matrimonial entre Pedro y Julieta.

No obstante lo anterior, un juez o jueza que considere que la finalidad de la pensión compensatoria es retribuir el esfuerzo y dedicación de la otra persona dentro de la convivencia, esperará que le sea comprobado el aporte otorgado por Julieta a Pedro y el desequilibrio económico que esa relación produjo en la vida de ella.

Es importante tomar en cuenta que en la praxis jurídica, la pensión compensatoria no queda al arbitrio del juez, sino que esta debe ser comprobada.

Incluso una persona puede estar unida en vínculo matrimonial, pero nunca haber convivido con su cónyuge, en tal caso no procede la pensión compensatoria, pues el legislador establece como un punto indispensable a considerar para la procedencia o no de la pensión compensatoria, es la convivencia y el aporte que la otra persona dio durante la relación; en este sentido, si Sara no aportó ni económicamente ni por esfuerzo físico o mental a la relación, no tendría derecho a pedir la pensión compensatoria pero sí los demás derechos.

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En casos como el ejemplificado es el problema cuando existen uniones no matrimoniales, pues en caso contrario, estos aspectos no pueden suscitarse de manera tan rápida, ya que la persona debe casarse, contraer nuevo matrimonio y solo en esos casos es que puede volver a pedir pensión compensatoria por lo cual no podría darse de manera paralela como se da en el caso de la unión no matrimonial, específicamente en el caso expuesto.

Otro aspecto a considerar es el régimen patrimonial, algunos estudiosos del derecho opinan que la pensión compensatoria guarda estrecha relación con el régimen patrimonial, lo cual no se comparte en este estudio, pues de ser así y ponderar el desequilibrio económico basados únicamente en aspectos materiales como lo son los bienes muebles, inmuebles y tangibles, entonces previo a pronunciarse los cónyuges sobre la pensión compensatoria, deberá liquidarse el régimen patrimonial, por la forma en como está redactado el artículo 113 del mismo cuerpo normativo en comento, pareciera que esa es la intención del legislador cuando dice “si (…) su liquidación arrojare saldo negativo”, en este sentido existe una condición y es la de que exista precisamente “un saldo negativo”, basando en ello el desequilibrio, sin considerar el esfuerzo y dedicación personal pasada y futura a la atención de la familia, esto es en virtud de que la pensión compensatoria tiene cuatro aspectos: procedencia, cuantía, caución y extinción de la misma, y es precisamente en la cuantía que se analiza la dedicación y aporte al hogar, es decir los bienes intangibles, siendo por lo tanto que primero se hace el análisis de procedencia y luego se cuantifica, lo que es contrario al espíritu del constituyente.

En este sentido, los operadores de justicia para su otorgamiento o no, se basan en el desequilibrio económico, considerándose este como parte del régimen patrimonial, de lo cual no se sigue estando de acuerdo en la presente postura, pues el desequilibrio se produce al momento que al terminar la relación entre un hombre y la mujer, cualquiera de los dos quede en desamparo.

Actualmente, la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres en el artículo 9 literal e) concibe que las acciones u omisiones tendientes a dejar a la mujer en desamparo constituye violencia patrimonial expresando que “en consecuencia, serán nulos los actos de alzamiento, simulación de enajenación de los bienes muebles o inmuebles; cualquiera que sea el régimen patrimonial del matrimonio, incluyéndose el de la unión no matrimonial”.

CONCLUSIONES

Con el fin de validar el contenido del presente ensayo, se entrevistaron a jueces, colaboradores jurídicos y litigantes, con experiencia en el área de familia, a quienes se les preguntó si procede la pensión compensatoria como pretensión accesoria de la declaración de unión no matrimonial por causa de ruptura. Al respecto, se obtuvo como resultado que algunos jueces, colaboradores jurídicos y litigantes consideran que desde una visión dogmática el artículo 113 del Código de Familia, limita la procedencia de la pensión compensatoria a favor de los convivientes y que el régimen patrimonial de

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participación de las ganancias buscan equiparar las diferencias o desventajas económicas que existen entre los mismos.201

Otro sector de la comunidad jurídica,202 expresó que la pensión compensatoria sí procede a favor de los convivientes, ya que esta tiene dos finalidades: una asistencial y otra resarcitoria. La primera tiene por objeto el proveer de cuidado al conviviente y la segunda consiste en el reconocimiento del esfuerzo y dedicación durante la convivencia.

En base a lo anterior y al análisis que se ha realizado en el presente ensayo, no se puede negar que la unión no matrimonial por sí misma constituye un grupo social permanente, denominado: familia, y por ello requiere al igual que el matrimonio la protección del Estado, motivo por el cual y en virtud de que la pensión compensatoria tiene como fin último el evitar el desequilibrio económico, reconociendo el esfuerzo de la pareja durante la convivencia. Se puede afirmar que los convivientes tienen derecho que al igual que el matrimonio le sean reconocidos el esfuerzo, trabajo y dedicación durante la convivencia, motivo por el cual se sostiene que la pensión compensatoria sí procede a favor de los convivientes.

Por tanto y contrario a lo que algunos profesionales del derecho advierten y lo establecido por el legislador salvadoreño es dable manifestar que no existe sustento o fundamentación jurídica que de forma válida excluyan o limiten la procedencia de la pensión compensatoria a favor de los convivientes, por el contrario negar la misma hace que la norma jurídica se vuelva rígida, ineficaz y poco garantista a los derechos humanos a favor de la familia.

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201 Cristian Eduardo Palacios Martínez, Colaborador Judicial, Juzgado Segundo de Familia, San Salvador, Abogado. 21 de julio de 2015 202 Jaime Mauricio Campos, Comisionado del Instituto de Acceso a la Información Pública, Abogado y Notario, Master. 16 de Julio de 2015.

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CATEGORĂ?A Estudiantes

CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY DE FIRMA ELECTRÓNICA Y SU IMPACTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SALVADOREÑO Por “Rubik” (Miguel Iván Bonilla Paz) Tercer lugar, categoría estudiantes Sumario CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY DE FIRMA ELECTRÓNICA Y SU IMPACTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SALVADOREÑO. CAPÍTULO I: DE LA FIRMA ELECTRÓNICA EN GENERAL. 1. LA FIRMA ELECTRÓNICA: NOCIÓN CONCEPTUAL. 1.1. DEL ELEMENTO SUBJETIVO: EL TITULAR DE LA FIRMA. 1.2. DEL ELEMENTO MATERIAL: ¿UNA FIRMA QUE NO SIEMPRE SE VE? 1.3.

LA FIRMA ELECTRÓNICA, UN MECANISMO DE AUTENTICACIÓN VERAZ. 2.

COMPONENTES DE LA FIRMA ELECTRÓNICA. 3. FIRMA ELECTRÓNICA VS FIRMA DIGITAL. CAPÍTULO II: DE LEY DE FIRMA ELECTRÓNICA. 1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. 1.1. DEL ORDEN ECONÓMICO SALVADOREÑO. 1.2.

DE LA SEGURIDAD JURÍDICA. 1.3. DE LA REALIDAD SOCIAL COMO FUENTE DEL DERECHO. 13 .2. ASPECTOS GENERALES DE LA LEY. 2.1. FIN DE LA VACATIO LEGIS. 2.2. ESTRUCTURA DE LA LEY DE FIRMA ELECTRÓNICA. 3.

OBJETO Y ALCANCE DE LA LEY. 3.1. FIN DE LA EXCLUSIVIDAD DE LA FIRMA AUTÓGRAFA. 3.2. DE LA EFICACIA RECONOCIDA A LA FIRMA ELECTRÓNICA CERTIFICADA. 3.3. DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS RELACIONADOS A LA FIRMA ELECTRÓNICA. 3.4. DE LA INTERPRETACIÓN PROGRESIVA QUE PERMITE LA LEY DE FIRMA ELECTRÓNICA. 4. PRINCIPIOS QUE RIGEN A LA FIRMA ELECTRÓNICA. 5. DE LAS CLASES DE FIRMAS ELECTRÓNICAS RECONOCIDAS EN LA LEY Y SU EFICACIA EN MATERIA PROBATORIA. 6. DE LOS PROVEEDORES DE LOS SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN Y ALMACENAMIENTO. 6.1. IMPORTANCIA DE LOS SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN. 6.2. IMPORTANCIA DE LOS SERVICIOS DE ALMACENAMIENTO. 6.3. REQUISITOS EXIGIDOS A LOS PROVEEDORES DE LOS SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN Y ALMACENAMIENTO. 6.4. FISCALIZACIÓN POR PARTE DEL ESTADO DE LOS SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN Y ALMACENAMIENTO. 7. DE LA UNIDAD DE FIRMA ELECTRÓNICA. 7.1. DE LA ACREDITACIÓN DE LOS PROVEEDORES DE SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN Y ALMACENAMIENTO. 7.2. DE LA CANCELACIÓN DEL CERTIFICADO ELECTRÓNICO. 7.3. DE LA IMPOSICIÓN DE SANCIONES. CAPÍTULO III: DEL IMPACTO GENERADO POR LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE FIRMA ELECTRÓNICA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SALVADOREÑO. 1. EN EL DERECHO NOTARIAL. 2. EN EL DERECHO PROCESAL. 3. EN EL DERECHO REGISTRAL. 4. EN EL DERECHO CIVIL. 5.

EN EL DERECHO MERCANTIL. 6. EN EL DERECHO TRIBUTARIO. 7. EN EL DERECHO ADUANERO. 8. EN EL DERECHO PENAL. 9. EN EL DERECHO DE CONSUMIDORES. CAPÍTULO IV. CONCLUSIÓN. BIBLIOGRAFÍA.

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CONSIDERACIONES SOBRE LA NUEVA LEY DE FIRMA ELECTRÓNICA Y SU IMPACTO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SALVADOREÑO

En el marco de la reciente entrada en vigencia de la Ley de Firma Electrónica en El Salvador es que se elabora el presente ensayo, con el objeto de orientar al lector y hacer saber al mismo de los conocimientos técnicos y jurídicos elementales que necesita para comprender el funcionamiento, la regulación y las formas en que puede implementarse el uso de la firma electrónica en el país, haciendo frente así al dinamismo de la realidad jurídica salvadoreña, misma que, y en el supuesto de que progresivamente sigan creándose leyes de la misma naturaleza, espera ajustarse cada vez más a las exigencias que la sociedad reclama producto de la innegable revolución tecnológica ahora manifiesta en todo el mundo.

En relación a lo anterior, podrá el lector observar en la estructura de este ensayo cuatro capítulos por medio de los cuales se abordará la temática antes indicada; así, en el capítulo primero se pretende brindar una serie de ideas que permitan al lector obtener una idea acertada sobre el concepto, componentes y manera de funcionar en general de la firma electrónica, y que permitirá al lector advertir sobre los beneficios que conllevaría el fomento y progresivo uso de la firma electrónica en el país. En el segundo capítulo se abordará la Ley de Firma Electrónica a partir de una óptica estrictamente jurídica, por la cual se destacarán aquellos aspectos diferenciadores y característicos de ella, así como una breve referencia a varias de las normas comprendidas en la misma ley, y que a criterio del autor resulta importante destacar. En el tercero de los capítulos se utilizarán los conocimientos adquiridos de la lectura de los capítulos anteriores para realizar un ejercicio mental, a través del cual se induce al lector a comprender en forma comparativa el alcance de la Ley de Firma Electrónica, mediante el análisis de las relaciones que existen o que pudieran llegar a existir entre la Ley de Firma Electrónica y varias de las ramas del derecho que dan vida a nuestro ordenamiento jurídico, señalando así retos a superar, beneficios producto del uso de la Firma Electrónica y en general, una perspectiva concreta sobre la forma en que el ordenamiento jurídico armoniza las disposiciones reguladas en la referida normativa. Por último, se encontrará en el cuarto capítulo la argumentación final de parte del autor, y en virtud de la cual se reflexiona sobre la situación del ordenamiento jurídico y su capacidad de evolucionar ante los vacíos legales que cada vez resultan más frecuentes en la realidad jurídica salvadoreña.

Capítulo I DE LA FIRMA ELECTRÓNICA EN GENERAL 1. LA FIRMA ELECTRÓNICA: NOCIÓN CONCEPTUAL

Uno de los aspectos más impactantes al momento de desarrollar la temática que ahora interesa lo conlleva el hecho de entender lo que en sí es una firma

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electrónica, pues requiere para lograr tal objetivo el desprenderse de concepciones tradicionales que impiden que entendamos con certeza las características de una firma electrónica.

Al hacer referencia a una firma (exactamente la firma autógrafa), comúnmente aparece en mente la idea de un garabato cualquiera, usado frecuentemente por una persona a la cual identifica, y que asegura su autoría por ser esta la única que puede reproducirla. Ahora bien, a efectos de comprender lo que es una firma electrónica se empezará señalando los elementos de la afirmación que antes se han enunciado, y que servirán para entender cómo opera la firma electrónica: en primer lugar, se encuentra el “elemento subjetivo”, es decir, la persona titular de la firma, aquella que ha consignado la firma y que sigue haciéndolo en el tiempo durante repetidas veces; en segundo lugar, el “garabato”, ese “elemento material” que todos pueden observar y diferenciar de otros “garabatos” de la misma naturaleza; por último puede advertirse ese elemento de convicción que tenemos (los terceros, las personas no titulares de la firma) respecto de la relación de autoría que existe entre el garabato y la persona que la consigna, y que se manifiesta concretamente en la razón que fundamenta dicha relación; así, para el caso de la firma autógrafa este elemento se manifiesta en el hecho de que la persona autora es en teoría la única que cuenta con la habilidad natural para realizar dicho garabato.

No está demás agregar que, en el ámbito jurídico, una firma manifiesta tradicionalmente el consentimiento de una persona respecto a los actos jurídicos plasmados en el papel o medio en el cual se encuentre calzada. No obstante, no es idóneo comentar por el momento los efectos jurídicos de la firma producto del calce de la misma, sea autógrafa o electrónica, por no ser dichos efectos jurídicos un elemento intrínseco de las firmas. Vale recordar que independientemente del lugar en donde se encuentren, no dejan de ser firmas por el hecho de encontrarse consignadas en algún lugar en el cual no existan actos jurídicos que aprobar.

Dichos efectos jurídicos serán desarrollados en apartados posteriores.

Una vez aclarado lo anterior y homologando la afirmación sobre la firma autógrafa al caso de la firma electrónica, a continuación se desarrolla cada uno de los elementos descritos, con la intención de lograr en el lector una noción certera del concepto de firma electrónica; y aclarando de una vez que dicha agrupación de caracteres en elementos diferenciados, ha sido realizada únicamente con fines didácticos.

1.1 Del elemento subjetivo: el titular de la firma

Respecto al elemento subjetivo de la firma electrónica, este en esencia se mantiene, pues requiere al igual que la firma autógrafa de una persona que se encuentre en intención de emitirla, de tal forma que no existe firma electrónica sin persona que la suscriba. No obstante, cabe destacar que respecto a este elemento sí existe una diferencia fundamental en relación a la firma autógrafa:

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en la firma autógrafa la calidad de titular de la firma y de firmante concurren siempre en una misma persona, puesto que no pueden otras personas a cuenta del propietario de la firma reproducir en forma similar los trazos hechos por el original autor. No sucede así en cuanto a la firma electrónica, pues, al realizarse esta a través de medios informáticos, bien puede el firmante actuar por cuenta propia (cuando el firmante es el mismo titular de la firma electrónica) o bien actuar en representación de otra persona (cuando el firmante posee la clave privada del titular, quien lo autoriza para reproducir la firma electrónica). Estos casos en los que el firmante actúa en representación de otra persona los encontramos en la nueva Ley de Firma Electrónica, específicamente en los artículos 27, que habla del caso en que el firmante representa a una persona natural, por ser mandatario de la misma; y 28 que del caso en que el firmante actúa en representación de una persona jurídica. Curioso es notar que, para el caso de los documentos suscritos por las personas jurídicas de conformidad a lo establecido en esta ley, utilizarán dichas entidades ficticias una firma electrónica propia para validar sus actos, y no la firma de los representantes legales como sucede para el caso de los actos jurídicos consignados en papel, por lo que se puede afirmar que esta posibilidad sustenta aún más esa ficción de personalidad jurídica encontrada en el ordenamiento jurídico salvadoreño. Cabe resaltar además que la Ley de Firma Electrónica, de conformidad a lo establecido en su artículo 26, inhabilita el uso de la firma electrónica certificada (posteriormente se desarrolla la diferencia entre una firma electrónica simple y una firma electrónica certificada) para el caso de los menores de edad, de los incapaces conforme a las reglas del derecho común, y de los privados de libertad condenados en sentencia firme.

1.2 Del elemento material: ¿una firma que no siempre se ve?

Se ha mencionado que el “elemento material” en una firma autógrafa se manifiesta en los “garabatos” que son observables, por ser realizados a través de un instrumento de escritura y en un medio que permita el dibujado de los mismos.

Al desarrollar este elemento es importante destacar la necesidad de los medios utilizados para consignar la firma, siendo por ejemplo para el caso de la firma autógrafa: la mano del firmante, el bolígrafo del cual se encuentra provisto y el papel, como sucede en el más común de los casos. A manera de comparación podría afirmarse, para el caso de la firma electrónica, que el “papel” sería aquel documento electrónico que pretende ser firmado electrónicamente. Por documento electrónico entendemos a cualquier archivo que pueda ser almacenado en un soporte informático, pudiendo ser por ejemplo un archivo de texto, un video, una imagen, un archivo de sonido o inclusive un correo electrónico. En cuanto a la “mano del firmante” que se alza como el medio que permite la realización de los garabatos exclusivos que caracterizan a la firma de una persona, se homologa en la firma electrónica con una clave privada, siendo esta en sí una combinación única de números o letras que, brindadas por un proveedor de servicios de certificación al firmante, que permite al titular firmar electrónicamente cualquier

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tipo de documentos ya mencionados. De igual forma y como sucede con la mano del firmante en la firma autógrafa (contexto en el cual no es posible utilizar la mano de otra persona para elaborar su firma), no puede el público conocer la clave privada del titular de una firma electrónica, por ser este y los mandatarios que él designe los únicos con conocimiento de dicha clave privada. El bolígrafo del cual se encuentra provista la mano del firmante se puede homologar para el caso de la firma electrónica con el software informático, por medio del cual los titulares de una firma electrónica, y en uso exclusivo de su clave privada, pueden firmar electrónicamente los documentos que quieran.

Profundizando más sobre el “elemento material” del concepto de firma se observa que, para el caso de la firma autógrafa, lo que se encuentra impregnado en el papel es comúnmente tinta, la cual resulta además visible; no así para el caso de la firma electrónica, pues en dicho caso lo que se impregna en los documentos electrónicos son datos encriptados (es decir, datos asegurados de tal forma que los mismos no puedan ser interceptados),203 que de primera mano son visibles ni entendibles, y que son utilizados por el software de los proveedores de certificación para mostrarlos, luego de realizar operaciones matemáticas demasiado complejas, algún tipo de información en lenguaje entendible para el ser humano (por ejemplo mediante un ícono o un mensaje de aviso visible en el computador) y por la cual se obtiene la certeza que un documento se encuentra firmado electrónicamente, así como la identificación de su iniciador (a través de una clave pública, que es posible percibir como la clave única que identifica a los usuarios de los servicios de certificación, y que además es del conocimiento del público) y de la integridad del mensaje (pues la modificación de los documentos electrónicos firmados electrónicamente resulta imposible de pasar por inadvertida, en razón a la forma en que se han encriptado los datos). En tal sentido, cuando un tercero titular de una firma electrónica envía un documento electrónico firmado de esta forma, no es posible advertir tal situación de la simple lectura del documento que ha sido enviado, sino más de la información que muestra el programa informático utilizado.

Cabe aclarar que, en la práctica, muchas veces tiende a agregarse en los documentos electrónicos alguna imagen de una firma escaneada, o firmas autógrafas insertas directamente en los documentos electrónicos a partir del uso de tecnologías táctiles. Dicha práctica no tiene relevancia jurídica alguna ni efecto probatorio alguno, no puede afirmarse de tal forma que esté haciendo uso de la firma electrónica, pues dicha conducta únicamente ocurre en atención a la tradición del medio salvadoreño actual, que brinda de un valor cultural a la firma autógrafa.

203 RODRIGUEZ, Gladis; De la Firma Autógrafa a la Firma Digital: Perspectiva Venezolana; Documento Web; p. 10

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1.3 La firma electrónica, un mecanismo de autenticación veraz

En el tercero de los elementos que sirve para explicar el concepto de firma electrónica, está el elemento de convicción que tienen las personas (público en general) de que una firma únicamente puede ser suscrita por su titular. Partiendo del hecho que por ejemplo, para el caso de la firma autógrafa, resulta imposible fisiológicamente para las demás personas imitar con exactitud los movimientos realizados por el firmante al momento de trazar su firma. Dicha convicción surge para el caso de la firma electrónica, de la fiabilidad de los sistemas informáticos y de los proveedores de servicios de certificación, quienes de entre varios aspectos aseguran al público en general que los documentos firmados electrónicamente no pueden ser modificados sin ser advertida tal situación (a través de la denominada “función Hash”),204 y que el emisor (o iniciador del mensaje de datos, tal como lo nombra la Ley de Firma Electrónica a partir de su artículo 2) puede identificarse inequívocamente relacionando la clave pública que aparece a la vista del destinatario y el Certificado Electrónico.

En virtud de dicho Certificado Electrónico (que se encuentra dispuesto a partir del artículo 57 de la Ley de Firma Electrónica) el proveedor de servicios de certificación da fe sobre los datos generales de identificación del titular de dicha clave pública. Aclarar además que el funcionamiento de los proveedores de servicios de certificación o almacenamiento, por ser atribuidos a las mismas funciones análogas a las de otros registros públicos, se encuentran bajo la fiscalización del Estado, quien a través de la Unidad de Firma Electrónica (creada en virtud de la Ley de Firma Electrónica en su artículo 35) dispondrá de las medidas necesarias para garantizar que en efecto la firma electrónica goce de ese elemento de convicción del cual goza la firma autógrafa.

2.

COMPONENTES DE LA FIRMA ELECTRÓNICA

Una vez adquirida la noción de lo que es una firma electrónica, es posible identificar con exactitud los componentes que hacen posible su funcionamiento, de conformidad a las exigencias establecidas por la Ley de Firma Electrónica (dichas exigencias pueden consultarse en forma somera en el apartado de este ensayo en el que se explican los principios que rigen la Firma Electrónica, de conformidad al artículo 4 de la Ley de Firma Electrónica). Dichos componentes son: el documento electrónico, la función Hash, la clave privada, la clave pública y el certificado electrónico.

El documento electrónico, tal y como se ha mencionado, es aquel archivo informático que se pretende firmar electrónicamente, pudiendo ser este de cualquier extensión permitida por los medios informáticos, y en tanto pueda ser 204 SECRETARÍA DE ASUNTOS LEGISLATIVOS Y JURÍDICOS DE LA PRESIDENCIA, JUNTO CON MINISTERIO DE ECONOMÍA y DIRECCIÓN DE INNOVACIÓN TECNOLÓGICA; Documento Explicativo del Anteproyecto de la Ley de Firma Electrónica; El Salvador, 2012; p. 24

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almacenado en medios magnéticos o de similar naturaleza. Además, la Ley de Firma Electrónica ofrece la posibilidad de firmar electrónicamente mensajes de datos, los cuales a diferencia del documento electrónico, suponen el hecho que una persona se encuentra en comunicación electrónica con otra, a quien quiere transmitir información, que a su vez puede contener o no documentos electrónicos. No así en forma estricta respecto al documento electrónico, el cual puede encontrarse firmado digitalmente y almacenado.

La función Hash hace referencia a la encriptación del documento electrónico firmado electrónicamente, a través de procesos matemáticos lo suficientemente complejos para evitar que terceros intercepten la comunicación electrónica. Dicha función Hash convierte los documentos electrónicos en valores relativamente cortos y completamente inteligibles, que únicamente pueden revelarse por el iniciador y receptor de la comunicación electrónica, a través del uso de claves privadas que únicamente los mismos conocen, garantizando además la inalterabilidad del documento firmado electrónicamente. Los algoritmos matemáticos utilizados por esta función dependen de la proveedora de los servicios de certificación, quien además se encuentra en la obligación de no hacerlos del conocimiento público.

La clave privada es una combinación de caracteres única y del conocimiento exclusivo por parte del titular de la firma electrónica o en su caso de los mandatarios facultados para expedir dicha firma, y en virtud de la cual es posible por parte del signatario firmar digitalmente los documentos electrónicos. Esta clave privada es utilizada como constante por la función Hash para encriptar los datos del documento electrónico firmado electrónicamente.

La clave pública es una combinación de caracteres única que pertenece al signatario de la firma electrónica y que es del conocimiento del público, por ser esta la forma en la cual los destinatarios identifican al iniciador de la comunicación electrónica. Dicha clave pública también es utilizada como constante por la función Hash para encriptar los datos del documento firmado electrónicamente.

Por último, el certificado electrónico que, tal y como ya se mencionó, vincula inequívocamente a la clave pública de un signatario de firmas electrónicas con los datos generales de la persona natural titular de la misma. De tal manera, y como lo establece el artículo 57 de la Ley de Firma Electrónica, el certificado electrónico garantiza la autoría de la firma electrónica certificada, la autenticidad, la integridad, confidencialidad y no repudiación del documento electrónico.

La concurrencia de todos los componentes antes mencionados hace posible aquella certeza por parte del público en general, sobre la fiabilidad del uso de la firma electrónica. Dicha certeza, en conjunto con otras características que definen a la firma electrónica, puede el lector encontrarlos en el apartado sobre “los principios que rigen la firma electrónica” y que se encuentra en el segundo capítulo de este ensayo; por ser estos principios los moldes que determinan las características de toda firma electrónica.

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3.

FIRMA ELECTRÓNICA VS FIRMA DIGITAL

Común es para las personas recién introducidas en este tema el confundir los términos de firma electrónica y firma digital. A ese respecto y con el objeto de diferenciarlas se puede partir del hecho que ambos conceptos se encuentran en una relación de género y especie, siendo entonces la firma digital una de las especies de la firma electrónica. En su dimensión técnica es posible definir a la firma electrónica como cualquier forma de identificación que vincule al contenido de un archivo informático con su autor, sin importar si dicha vinculación se encuentra investida de la seguridad de la cual se ha hablado en apartados anteriores; a diferencia de la firma digital, que en esencia requiere de la implementación de métodos de encriptación, similares a los ya mencionados en el apartado que trata de los “componentes de la firma electrónica”.

Podrá el lector, a partir de la afirmación anterior, encontrar una ambigüedad bastante clara, pues en todos los demás apartados del presente ensayo se ha afirmado que la firma electrónica regulada en su referida normativa goza de la fiabilidad suficiente para garantizar a sus usuarios la integridad del documento electrónico en el cual se consigna, y la auténtica identificación de su signatario; no así en este apartado, en el cual se afirma que la firma electrónica no requiere de dicha certeza, de la cual sí se encuentra investida la firma digital. Esto es porque la discusión sobre la diferencia que existe entre la firma electrónica y la firma digital es un tema propio del ámbito técnico informático en la cual se aplica, es decir, que en este ensayo no se aborda la firma electrónica entendida desde una perspectiva técnica, sino en cambio, desde una perspectiva jurídica, advirtiendo entonces una segunda diferencia: el término de firma digital y su significado configuran un concepto exclusivamente técnico, mientras que el término de firma electrónica puede ser abordado tanto desde una óptica técnica informática, como desde una perspectiva jurídica.

Entonces, no sería imprudente aclarar que el legislador, al regular la institución jurídica de la firma electrónica, lo que realmente está haciendo es determinar los efectos jurídicos producidos por el uso de la firma digital (y no de la firma electrónica en su dimensión técnica), y que dicha combinación de conceptos técnicos (firma digital) superpuestos con efectos jurídicos previstos en la ley, crea el concepto de la firma electrónica entendida desde una perspectiva estrictamente jurídica.205 En resumen, pueden diferenciarse tres conceptos: el de firma electrónica en sentido técnico, que no goza de fiabilidad; el de firma digital, que goza de fiabilidad, pero que no es objeto de estudio del Derecho; y por último el término de firma electrónica que, abordada a partir de una óptica jurídica, goza de la misma fiabilidad que una firma digital y que produce los efectos jurídicos determinados por la ley. Sobre este último concepto de firma electrónica es que trata el presente ensayo.

205 SECRETARÍA DE ASUNTOS LEGISLATIVOS Y JURÍDICOS DE LA PRESIDENCIA; Op.Cit.; p. 10.

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Capítulo II DE LEY DE FIRMA ELECTRÓNICA

Agotado una vez el concepto de firma electrónica en general es prudente abordar en la temática referida al contenido de la nueva Ley de Firma Electrónica, y para lo cual se estudiará en forma selecta aquellos puntos que permitirán al lector entender cómo se interpretará e implementará la misma; e iniciando en tal sentido, estableciendo el fundamento de dicha ley en la Constitución de la República, por ser esta la base sobre la cual se sustenta la eficacia de todo el ordenamiento jurídico.

1. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

De los considerandos de la nueva Ley de Firma Electrónica encontramos dos de los artículos de la Constitución que fundamentan la referida ley: el artículo 101, que habla sobre el orden económico imperante en el país; y el artículo 2, que consagra el fundamental derecho a la seguridad jurídica.

1.1 Del orden económico salvadoreño

Respecto al orden económico salvadoreño, la Constitución manifiesta la influencia de dos vertientes:206 por una parte, el modelo constitucional liberal que ubica el derecho a la libertad económica como eje fundamental del orden económico en el país; y por otra, el modelo constitucional social que tiene por objeto equilibrar la balanza de oportunidades en el mercado, en aras de que toda persona obtenga las condiciones mínimas para vivir una vida digna. Ahora bien, de tal coyuntura surge la necesidad de parte de los Estados modernos de intervenir en la actividad económica del país, contrario al ya superado “laisser faire, laissez passer”,207 surge al Estado el deber de facilitar a toda persona el desempeño de una actividad económica; ya lo dice el artículo 101, mediante el incremento de la producción, la productividad y la racional utilización de los recursos, contingencia que a su vez debe estar sujeta a una regulación que limite al antes absoluto derecho a la libertad económica, sea a través de la creación de políticas o leyes que fomenten los denominados derechos sociales o a través del avance en la regulación del derecho de competencia y del derecho de los consumidores.

Es en el marco de dicho deber del Estado de fomentar la actividad económica, y en función de la evidente revolución tecnológica que se experimenta en la actualidad, que advierten los Estados el potencial de las tecnologías de información y de comunicación como medios para desempeñar una actividad económica, sobre todo por su fácil acceso y los beneficios que conllevan su utilización en el comercio.

206 BELTRÁN GALINDO, Francisco; Manual de Derecho Constitucional; Tomo II; Primera Edición; p. 797.

207 PLEITEZ, Rafael; La Globalización Neoliberal y los Países Subdesarrollados; Universidad José Simeón Cañas, San Salvador; p. 502.

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1.2 De la seguridad jurídica

Probablemente es la seguridad jurídica el derecho más frecuentemente invocado al momento de sustentar el surgimiento de una nueva ley, y con justa razón, pues versa sobre la certeza de la cual todas las personas deben gozar, en relación a la efectividad del ordenamiento jurídico en El Salvador, entendida dicha efectividad tanto al momento de aplicar las leyes ya vigentes como también en cuanto a la habilidad de parte del Estado de regular las nuevas conductas intersubjetivas que surgen en función del dinamismo de la realidad social. Dicha certeza, que es más bien objetiva208 (pues no depende del interés particular, sino en cambio de las consecuencias previamente establecidas en la ley), asegura a todas las personas que los efectos jurídicos producto de las relaciones jurídicas vinculadas al ordenamiento jurídico salvadoreño serán siempre los mismos.

Respecto a la entrada en vigencia de la Ley de Firma Electrónica, claro es que la omisión en la regulación de los medios de autentificación electrónica genera inseguridad jurídica, sobretodo en el ámbito comercial, donde están más propensas a ser utilizadas. Es observable por ejemplo cómo el comerciante, a pesar de encontrarse basadas las relaciones entre los mismos en la buena fe y la costumbre209 (contrario al derecho civil que es predominantemente solemne), buscan siempre asegurar sus derechos, ya sea a través de la emisión de títulos valores, o a través de la suscripción de documentos privados autenticados; requisitos que ciertamente no son requeridos en la mayoría de contratos regulados por el derecho mercantil, pero que el comerciante en aras de asegurar su derecho toma a bien utilizar. En tal sentido surge la firma electrónica como un nuevo medio que se encuentra a disposición de cualquier interesado, y que ahora con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Firma Electrónica, supone para los usuarios una verdadera alternativa al momento de asegurar intereses jurídicos, evitando así que los efectos producto de la utilización de la misma queden sujetos a arbitrariedad alguna.

1.3 De la realidad social como fuente del Derecho

Ideal es creer que el derecho puede anteponerse al surgimiento de una actividad económica, cierto es pues que en la realidad salvadoreña siempre es a partir de la manifestación de una actividad económica que surge la necesidad posterior de regularla. A ese respecto, es posible notar cómo en el medio ya están siendo utilizadas las firmas electrónicas u otros mecanismos de autentificación electrónicos, motivo por el cual ya se encuentran ampliamente reguladas en varios países del mundo. Ignorar tal situación pudiera acarrear al orden económico del país serias consecuencias, al menos en lo referido al comercio internacional, y por supuesto, conllevaría también innecesarias dilaciones o complicaciones en el comercio interno del mismo; ni hablar de la proliferación de actos impunes que 208 ZAVALA EGAS, Jorge; Teoría de la Seguridad Jurídica; p. 14.

209 REPÚBLICA DE EL SALVADOR, ASAMBLEA LEGISLATIVA; Código de Comercio, Publicado en el D.O. Nº 140 Tomo Nº 228, del 31 de julio de 1970; Art. 7

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pudiesen ocasionarse por los vacíos legales que existen en la legislación; razón por la cual, y en función de los deberes constitucionales del Estado a los que ya se refirió, ha resultado oportuna la entrada en vigencia de esta nueva Ley de Firma Electrónica, la cual se espera sirva como precedente a un amplio margen de leyes que regulen el aún precario Derecho Informático en el país.

2.

ASPECTOS GENERALES DE LA LEY Una vez advertido el fundamento constitucional de la Ley de Firma Electrónica, es necesario abordar algunos puntos concretos sobre la misma, en aras de ubicarnos con mayor certeza al momento de desarrollar la ley. En dichos puntos se hará referencia específicamente sobre la entrada en vigencia de la ley y la forma en que la misma se estructura.

2.1 Fin de la Vacatio Legis

Entendida la Vacatio Legis como el periodo que transcurre entre la publicación de un decreto en el Diario Oficial y la entrada en vigencia del mismo, permite a la población conocer el contenido de la norma antes de que obtenga su carácter imperativo. Dicho periodo encuentra su fundamento en el artículo 140 de la Constitución, en donde se dispone que la duración mínima de dicho plazo no puede ser inferior al de ocho días. En tal sentido, sucede con respecto a la Ley de Firma Electrónica que, en su artículo 71, se dispone que la misma entrará en vigencia ciento ochenta días después de su publicación en el Diario Oficial, siendo entonces este el plazo establecido para dar cumplimiento a la Vacatio Legis.

Ahora bien, advirtiendo que la referida ley fue aprobada por la Asamblea Legislativa el primero de octubre del 2015, sancionada por el presidente de la República, profesor Salvador Sánchez Cerén, el día 21 de octubre de 2015 y publicada en el Diario Oficial el día 26 de octubre del mismo año,210 es posible percatarse que al día de hoy se encuentra en presencia de una ley vigente, puesto que la Vacatio Legis finalizó recientemente el día 23 de abril del presente año.

2.2 Estructura de la Ley de Firma Electrónica

La ley en comento se encuentra comprendida por 71 artículos, que a su vez se encuentran divididos en cinco títulos desarrollados de la siguiente manera: título I, compuesto de 6 artículos, donde se encuentran las disposiciones generales de la ley, entre las cuales están el objeto, el alcance, definiciones de términos utilizados en ella, los principios generales de la firma electrónica, reglas específicas para el tratamiento de los datos personales y por último un artículo (artículo 6) que hace referencia a la validez jurídica de la firma electrónica y su equivalencia con la firma autógrafa.

210 FUSADES; Ley de Firma Electrónica: Seguridad jurídica en el ámbito electrónico; Nº 176, San Salvador, El Salvador, Agosto de 2015; p. 1.

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El título II se compone por 16 artículos (a partir del artículo 7 hasta el artículo 22) que tratan sobre los mensajes de datos y los documentos electrónicos, divididos a su vez en dos capítulos: el primero haciendo referencia a las disposiciones generales de los mensajes de datos y documentos electrónicos, y el segundo se refiere a la emisión y la recepción de los mensajes de datos. Por supuesto que dichos mensajes de datos y documentos electrónicos se encuentran regulados por la ley, en la medida que en los mismos pueda utilizarse la firma electrónica o cualquier otro medio de autentificación amparado por la ella, por ser este precisamente el objeto de la misma. Interesante es recalcar que ya en este título el legislador se refiere al valor probatorio de dichos mensajes de datos y documentos electrónicos, así como la conservación de tales documentos electrónicos por cuenta propia o terceros (que por supuesto, pretende dar origen al funcionamiento regulado de empresas cuyo giro comprenda el almacenamiento de documentos electrónicos), y otros aspectos como el acuse de recibo (artículo 22) que permitiría por ejemplo en un futuro hacer efectiva la notificación electrónica en varios tribunales (puesto que algunos ya utilizan la Internet como medio para notificar sus resoluciones) y en forma análoga a la ya realizada vía fax (aclarar que esta posibilidad se aborda concretamente en el siguiente título de la ley); por supuesto este artículo sin perjuicio de los demás usos y áreas en los que pueda aplicarse.

En el título III se encuentran las disposiciones más importantes de la ley, y hace referencia a la Firma Electrónica y a los Certificados Electrónicos; se encuentra compuesto por 41 artículos (a partir del artículo 23 hasta el artículo 63), organizados a su vez en 7 capítulos, que se refieren: 1) a la forma de utilización y requisitos de la firma electrónica certificada en general, 2) al uso de la firma electrónica por los órganos de Gobierno (desarrollando ampliamente la validez de los actos y contratos suscritos en el seno de la Administración Pública, así como la validez de los actos de comunicación), 3) a las autoridades competentes en la materia (en lo relevante atendiendo a la creación de la Unidad de Firma Electrónica y la conformación del Comité Técnico Consultivo), 4) a la acreditación y prestación de los servicios de certificación (que al igual y como ocurría en el título anterior con las empresas que almacenan documentos electrónicos, servirán las disposiciones de este título como precedente para el surgimiento de empresas cuyo giro corresponda al de la certificación de documentos mediante el uso de la firma electrónica), 5) al registro de los prestadores de servicios de almacenamiento de documentos electrónicos (actividad económica apenas abordada en el título anterior), 6) a los certificados electrónicos y 7) a los derechos y obligaciones de los usuarios de los servicios de firma electrónica certificada y certificación electrónica.

El cuarto título consta de 4 artículos (a partir del artículo 64 hasta el artículo 67) y hacen referencia a las infracciones y sanciones en las que puede incurrirse producto del incumplimiento de la ley. Importante es también resaltar que el artículo 67 de la referida normativa establece un procedimiento para la imposición de sanciones y su respectivo recurso, recordando que en El Salvador se carece

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de una Ley de Procedimientos Administrativos que unifiquen los procedimientos administrativos llevados a cabo por la Administración Pública,211 y que, por tanto, el procedimiento establecido en la Ley de Firma Electrónica formaría parte de la amalgama de procedimientos administrativos regulados en el ordenamiento jurídico salvadoreño.

Finalmente, el título V está compuesto por 4 artículos (a partir del artículo 68 hasta el artículo 71) y contiene disposiciones finales en las que se hace referencia de entre varios puntos: a la entrada en vigencia de la ley, a la obligación de parte del presidente de la República de emitir el Reglamento de Aplicación de la Ley en un plazo no mayor a ciento ochenta días contados a partir del día 23 de abril del año en el cual entró en vigencia, y asimismo la obligación de parte de las personas naturales o jurídicas que actualmente se encuentren prestando servicios de certificación o almacenamiento (pues la actividad económica ya existía en el país, pero en forma no regulada) de adecuarse al cumplimiento de la ley a partir de la entrada en vigencia.

3. OBJETO Y ALCANCE DE LA LEY

Una vez agotados los aspectos generales de la ley, importante es determinar cuál es el objeto de la misma, y para tales efectos se avoca al artículo primero de la Ley de Firma Electrónica, en la cual se disponen como objeto de la misma: 1) equiparar la firma electrónica simple y firma electrónica certificada con la firma autógrafa; 2) otorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la firma electrónica certificada, a los mensajes de datos y a toda información en formato electrónico que se encuentren suscritos con una firma electrónica certificada, independientemente de su soporte material; y 3) regular y fiscalizar lo relativo a los proveedores de servicios de certificación electrónica, certificados electrónicos y proveedores de servicios de almacenamiento de documentos electrónicos. A continuación se desarrollarán cada uno de estos supuestos.

3.1 Fin de la exclusividad de la firma autógrafa

Entendida históricamente a la firma autógrafa como aquel rasgo cualquiera que una persona por sí misma y valiéndose de su puño y letra, plasma o estampa en un documento o papel,212 ha sido por antonomasia la forma utilizada por las personas para expresar su consentimiento o aprobación;213 así, y en prueba de ello, se encuentra a la firma autógrafa como requisito formal o esencial de una gran diversidad de actos jurídicos regulados en el ordenamiento jurídico

211 MEJIA, Henry; Manual de Derecho Administrativo; Colección Ciencias Jurídicas nº 2; Cuscatleca ed.; 1º edición; San Salvador, El Salvador, 2014; pp. 213-226 212 ORTIZ MANCILLA, Martha; Análisis, Estudio y Evolución de la Firma Electrónica Avanzada, su Impacto Tributario en las organizaciones; Monografía para obtener el título de Licenciado en Contaduría, Universidad Veracruzana, Veracruz, Agosto 2014; p. 8 213 RODRÍGUEZ, Gladis; De la Firma Autógrafa a la Firma Digital: Perspectiva Venezolana; p. 2

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salvadoreño; por ejemplo como requisito en la escritura matriz (artículo 32 de la Ley de Notariado), en las sentencias o autos definitivos que ponen fin al proceso judicial (artículo 222 del Código Procesal Civil y Mercantil), en el endoso realizado en los títulos valores negociables (artículo 662 del Código de Comercio), entre muchos otros.

No obstante, dicha antonomasia ha sido reducida en el devenir del tiempo y no necesariamente por la implementación de las firmas electrónicas, pues ya antes se ha planteado en la legislación salvadoreña y en el mundo otros mecanismos de autenticación diferentes al de la firma autógrafa, como lo es por ejemplo la firma a ruego (que en sentido estricto es diferente al de la firma autógrafa por ser plasmada en papel a cuenta de otra persona) o la huella digital, cuyo uso se ha ampliado enormemente debido al auge de la dactiloscopia.214 Cabe aclarar que el surgimiento de los métodos de autenticación antes mencionados responden históricamente a la imposibilidad para firmar de algunas personas, sea por analfabetismo o por otros impedimentos físicos transitorios o permanentes;215 no ocurre así respecto a la firma electrónica, la cual surge en el marco de una revolución tecnológica y la necesidad cada vez mayor de aprovechar los beneficios que la misma conlleva.

En tal sentido se justifica y establece como objeto primero de la Ley de Firma Electrónica equiparar a la firma electrónica simple y a la firma electrónica certificada con la firma autógrafa, significando esto que los efectos jurídicos producidos por el uso de la firma electrónica en los actos con relevancia jurídica sean precisamente los mismos efectos producidos como si de firma autógrafa se tratare; sin perjuicio de la excepción establecida en el artículo 7 de la Ley referida, en el que se excluyen aquellas actuaciones que para su perfeccionamiento se requieran de formalidades especiales.

3.2 De la eficacia reconocida a la firma electrónica certificada

Previo a argumentar el segundo de los objetos de la Ley de Firma Electrónica, es importante aclarar, a efectos de comprender el contenido del mismo, que tal normativa hace diferencia entre firma electrónica simple y firma electrónica certificada (las cuáles se abordarán en forma más amplia posteriormente), la principal diferencia entre las mismas consiste en la imposibilidad de modificar en forma indetectable el contenido de los datos a los que se encuentre asociado una firma electrónica certificada. Claro es que, tanto la firma electrónica simple como la firma electrónica certificada, identifican inequívocamente la relación entre el firmante y los datos asociados, pero a diferencia de la firma electrónica certificada, en la firma electrónica simple los datos pueden hasta cierto punto ser modificados, pues no se encuentran en exclusivo control del signatario.

214 BALTIERRA GUERRERO, Alfredo; La Firma Autógrafa en el Derecho Bancario; p. 20 215 BALTIERRA GUERRERO, Alfredo; La Firma Autógrafa en el Derecho Bancario; p. 18

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En el apartado anterior se destacó la forma en que la nueva Ley de Firma Electrónica equipara los efectos de la firma autógrafa con la firma electrónica; ahora el legislador en este segundo punto va más allá, estableciendo como objeto de la ley el conferir a la firma electrónica certificada efectos que superan incluso a los de la firma autógrafa, en el entendido que por sí misma una firma autógrafa en un documento privado no reviste del mismo valor probatorio en los procesos judiciales si esta no ha sido autenticada. Es a través del valor probatorio conferido por la ley a la firma electrónica certificada que los firmantes obtienen la certeza que necesitan sobre el valor probatorio de sus documentos electrónicos, puesto que de nada serviría a los signatarios el uso de la misma, si no se encuentra investida de la eficacia necesaria para hacer valer el contenido de los documentos firmados, por ejemplo, cuando los mismos contienen alguna obligación exigible.

No obstante, aclarar que en el artículo 6 de la ley en comento se dispone que, a pesar de no contar la firma electrónica simple con la misma validez probatoria de la firma electrónica certificada, puede constituir un elemento de convicción conforme a las reglas de la saca crítica, por lo que no queda la firma electrónica simple desprovista de valoración judicial alguna.

3.3 De los proveedores de servicios relacionados a la firma electrónica

Si hay algo en lo que se diferencia la firma autógrafa de la firma electrónica, es la facilidad con la que la primera se estampa. Una firma autógrafa no requiere más que de un bolígrafo y un soporte material en el cual plasmarla; la firma electrónica en cambio, aun siendo fácil de utilizar una vez implementada, requiere de la intervención de proveedores de servicios de certificación electrónica, certificados electrónicos y de almacenamiento de documentos electrónicos que provean al usuario de las herramientas técnicas necesarias para hacer uso de esta. En tal sentido, es objeto de la Ley de Firma Electrónica regular y fiscalizar la forma en que dichos proveedores brindarán su servicio, estableciendo las garantías mínimas que deben cumplir, por ejemplo, en cuanto a las reglas para el tratamiento de los datos personales o respecto a la forma en que garantizan la conservación de los documentos; asimismo estableciendo sanciones e infracciones en caso de incumplimiento por parte de los mismos; y creando la autoridad competente en la materia (la Unidad de Firma Electrónica) que se encargue de acreditar, controlar y vigilar el accionar de dichos proveedores de servicios de certificación electrónica y de almacenamiento de documentos electrónicos.

3.4 De la interpretación progresiva que permite la Ley de Firma Electrónica

Una vez agotado el objeto de la Ley de Firma Electrónica, es importante hacer referencia al artículo segundo de la misma, en donde se estipula: “Las regulaciones de la presente Ley serán aplicables a la comunicación electrónica, firma electrónica certificada y firma electrónica simple, o cualquier formato electrónico, independientemente de sus características técnicas o de los

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desarrollos tecnológicos que se produzcan en el futuro”. Resulta interesante destacar el margen de amplitud que la ley confiere en materia de regulación de los medios de autenticación electrónica, pues reconoce que, si bien es cierto el uso de una firma electrónica tal y cual como se conoce en la actualidad se ajusta a las exigencias inmediatas del entorno, constantemente se desarrollan nuevas tecnologías que permitirían a los signatarios hacer uso de mecanismos más eficaces y acordes al tiempo en que son utilizados. Por ejemplo en la actualidad se desarrollan tecnologías funcionales basadas en la autentificación biométrica de las personas a través del reconocimiento de iris o del reconocimiento facial,216 tecnologías que por cierto se encuentran ya al alcance de muchas personas (a través de los teléfonos inteligentes de última generación) y que podrían desempeñar un mejor papel que las tecnologías actualmente utilizadas, siempre en función de las necesidades de los signatarios o de la naturaleza de las actividades en las que se utiliza (es importante recordar que la Ley de Firma Electrónica no limita su uso únicamente al de comerciantes, sino también al de consumidores e incluso del Estado, quien utilizando estas nuevas tecnologías podría implementar mecanismos eficaces y novedosos de acción, por ejemplo en cuanto a la realización del sufragio en el exterior).

Dicha adaptabilidad deberá encontrarse fundamentada en la neutralidad tecnológica y equivalencia funcional, de conformidad a lo dispuesto en la parte final del referido artículo. Al hablar de neutralidad tecnológica, el legislador aclara que la Ley de Firma Electrónica no se ciñe al uso de una tecnología en específico y que, por tanto, se encuentra en la disposición de amparar el uso de cualquier tipo de tecnología, independientemente de sus características, en tanto cumpla con los mismos propósitos que la firma electrónica: en esencia, la autenticación veraz de las actuaciones realizadas por una persona. Respecto a la equivalencia funcional, el legislador indica que cualesquiera sean las tecnologías adoptadas, y en tanto cumplan con los requisitos previstos por la Ley de Firma Electrónica y por la legislación relacionada con el acto jurídico consignado, gozarán del mismo valor probatorio que los establecidos para el mismo como si de acto firmado en papel se tratare. Ciertamente en la actualidad aún existen muchos retos por superar, sobretodo porque se está en presencia de una ley que apenas ha entrado en vigencia, razón por la cual aún y habiendo acceso a nuevas tecnologías, es prioritario antes crear en el país las condiciones necesarias que garanticen al día de hoy el eficaz cumplimiento de la Ley de Firma Electrónica, a efectos de algún día poder explotar tecnologías más sofisticadas.

4. PRINCIPIOS QUE RIGEN A LA FIRMA ELECTRÓNICA

Legalmente dichos principios están dispuestos en el artículo 4 de la Ley de Firma Electrónica, y en virtud de los mismos se orienta su aplicación, interpretación e integración de las normas contenidas en la referida ley, así 216 REVISTA AGORA; Iris ocular como parámetro para la identificación biométrica; Revista Agora Sic, Vol. 21, Septiembre de 2000; p.1

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como la directriz que deberá seguirse en cuanto a la regulación futura de normas jurídicas relacionadas con el objeto de la Ley de Firma Electrónica.

El primero de los principios es el de autenticidad y por medio de este se garantiza que el mensaje es confiable y que dicha garantía perdura a través del tiempo. Este principio aplica sobre todo a la firma electrónica certificada, pues en esta es imposible pasar inadvertido un cambio en los datos relacionados con la firma electrónica, razón misma por la cual el valor probatorio de esta es mayor que el de la firma electrónica simple.

El segundo principio es el de la integridad, por el cual se otorga la certeza que los datos recibidos por medios electrónicos no han sido modificados en su tránsito, desde el iniciador hasta el destinatario. Este principio se encuentra estrechamente relacionado con el mecanismo de encriptación utilizado por los proveedores de servicios de certificación y almacenamiento, quienes deben garantizar a los usuarios dicha inmutabilidad. Este principio justifica el hecho de que las firmas electrónicas puedan ser utilizadas en los procesos judiciales como medios de prueba, por encontrarse investidas de la credibilidad que necesita el juez, es por ello también que los proveedores de servicios de certificación y almacenamiento deben encontrarse en constante vigilancia por parte del Estado.

El tercer principio es el de la confidencialidad, en virtud del cual se garantiza al iniciador (que es la persona que envía el documento firmado electrónicamente) y al destinatario, que los mensajes electrónicos no serán conocidos por terceras personas, sin su expresa autorización. En cumplimiento de tal principio, se encuentra dispuesto en el artículo cinco de la Ley de Firma Electrónica reglas para el tratamiento de datos personales, estableciendo, de entre las medidas la obligación de parte de los prestadores de servicios de certificación y almacenamiento, el no ceder los datos personales de los usuarios a terceros, no recabar más datos de los requeridos para la prestación de su servicio y la obligación en general de confidencialidad de las personas responsables del registro de datos o que intervengan en cualquier fase del tratamiento de los mismos.

El cuarto principio hace referencia a la equivalencia funcional, al cual refirió el apartado anterior, y consiste en observar en los documentos archivados y comunicados de manera electrónica, aquellos requisitos que son exigidos en los documentos por escrito y consignados en papel, con el fin de determinar la manera de satisfacer sus objetivos y funciones. Si bien es cierto la firma electrónica busca equiparar los efectos jurídicos de la firma autógrafa, no resulta dicha firma ser en la mayoría de ocasiones el único requisito establecido por la ley, de tal forma que la eficacia jurídica de un documento electrónico solo se logrará en la medida que concurran en el mismo todos los demás requisitos exigidos; así, por ejemplo, un contrato mercantil de venta a plazos de bienes muebles consignado en un documento electrónico debe contener, además de la firma electrónica, todas las cláusulas que el Código de Comercio establece como necesarios para este tipo de contratos.

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El quinto principio es el de la no repudiación, por medio del cual se garantiza que cuando un mensaje ha sido suscrito con firma electrónica certificada, de conformidad a la Ley de Firma Electrónica, no puede ser repudiada su autoría por la persona del iniciador. Este principio supone una ventaja respecto a la firma autógrafa, pues la autenticidad de una firma autógrafa y el contenido en un documento privado puede controvertirse en un proceso judicial de conformidad al artículo 340 del Código Procesal Civil y Mercantil, partiendo del hecho que respecto a la firma autógrafa existe la posibilidad de falsificarse; no ocurriendo así respecto a la firma electrónica certificada, pues esta funciona sobre la base de una clave única que posee solo el firmante, que impide que la misma sea enviada por una persona distinta a la del signatario.

El sexto principio es el de la neutralidad tecnológica, del cual también ya se comentó en el apartado anterior, y sustenta la no discriminación entre tecnologías, en la medida que ellas consistan en medios seguros a través de los cuales sea posible dar cumplimiento a las funciones que le impone la ley. Una de las formas por medio de las cuales se puede determinar si una tecnología cumple con los requisitos establecidos por la Ley de Firma Electrónica lo puede constituir el examen del cumplimiento de los principios que ahora se están comentando, pues en teoría basta con la concurrencia de los mismos para afirmar si una tecnología se encuentra acorde a los propósitos de la referida ley. Por supuesto que debe, previo a implementarse una nueva tecnología, estructurar y evaluar el funcionamiento de los proveedores de certificación y almacenamiento, quienes deben adaptar su forma de operar a las exigencias de la nueva tecnología a implementar, siempre en armonía a los principios que se comentan.

El último de los principios hace referencia a la seguridad, la certeza y legalidad que la persona firmante y acreditada ha sido debidamente identificada, garantizando la disponibilidad, integridad, confidencialidad, autenticación, no repudio y buen uso de la información que reside en un sistema informático. Al instituir la firma electrónica una certera forma de manifestar la voluntad, resulta muchas veces delicado el uso que pueda hacerse de la misma, recordando por ejemplo como una simple firma en un título valor puede suponer la adquisición de una obligación, es importante hacer uso de la misma con responsabilidad. Es importante recordar, por ejemplo, que el comercio basa sus relaciones en la buena fe de los comerciantes y que por tanto suponen los destinatarios de una firma electrónica que al recibir la misma, encuentran asegurado el acto jurídico con el cual se encuentra relacionado; razón por la cual, y en aras de no atentar contra el derecho a la seguridad jurídica de terceros, el signatario de una firma electrónica carga con la responsabilidad de hacer un buen uso de ella, responsabilidad que además no puede controvertirse en razón a la inmutabilidad de los datos firmados electrónicamente, tanto en el ámbito comercial, como el resto de supuestos en los cuales pueda utilizarse.

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5. DE LAS CLASES DE FIRMAS ELECTRÓNICAS RECONOCIDAS EN LA LEY Y SU EFICACIA EN MATERIA PROBATORIA

Apenas iniciado el estudio de la Ley de Firma Electrónica, se puede concluir, a partir de la lectura del artículo tercero de la misma (que regula las definiciones legales de varios de los términos utilizados en dicha normativa), que el legislador diferencia entre dos tipos de firmas electrónicas: las firmas electrónicas simples y las firmas electrónicas certificadas. Esta diferencia legal pudiera causar cierta confusión al lector, en el sentido que puede cuestionarse sobre la fiabilidad en el uso de la firma electrónica simple: ¿Acaso esta se encontrará desprovista de la fiabilidad suficiente para ser considerada por el legislador como confiable? A efecto de responder dicha interrogante, es importante remitirse al apartado de este ensayo que trata sobre los “componentes de la firma electrónica” y que se encuentra en el capítulo primero; en este se determinan cinco componentes de la firma electrónica: el documento electrónico, la función Hash, la clave privada, la clave pública y el certificado electrónico. De dichos componentes, aquel que determina la diferencia entre una firma electrónica simple y una firma electrónica certificada resulta ser la función Hash, en virtud de la cual se hace imposible pasar por inadvertida alguna modificación realizada en el documento electrónico firmado electrónicamente, brindando así certeza sobre la integridad de un documento o mensaje electrónico en el transcurso del tiempo. A partir de la lectura de las definiciones legales provistas en el artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica, puede inferirse que la firma electrónica simple se encuentra desprovista de la función Hash puesto que, según el legislador, esta firma electrónica simple solo brinda certeza respecto de la identificación del suscriptor de un mensaje electrónico y su aprobación, no así respecto a la certera detección de las posteriores modificaciones que pudieron haber en el documento electrónico, certeza que sí se encuentra provista en el caso de la firma electrónica certificada.

Ahora bien, recordar que, si el legislador hace diferencia entre dos o más términos en la ley, es porque la identificación de entre uno u otro modifica los efectos jurídicos que los mismos pueden producir, en tal sentido es necesario advertir que la diferencia entre los efectos jurídicos producidos por la utilización de una firma electrónica simple o la utilización de una firma electrónica certificada se verifica en materia probatoria. A ese respecto, establece el artículo 6 de la ley en comento que la firma electrónica simple tendrá la misma validez jurídica que la firma autógrafa, pero que, en cuanto a sus efectos jurídicos, la firma electrónica simple no tendrá la misma validez probatoria que la Ley de Firma Electrónica brinda a la firma electrónica certificada, sin perjuicio de que la firma electrónica simple pueda ser utilizada por el juez como un elemento de convicción en base a las reglas de la sana crítica; concluyendo así, que una forma electrónica simple puede hacer fe probatoria únicamente respecto al autor de la misma firma, no así respecto al contenido del documento electrónico firmado, tal y como sucede con la firma autógrafa simple; y que la firma electrónica certificada, además de dar fe en materia probatoria del autor de la firma, también prueba la integridad del

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documento digital en el cual se encuentra suscrita, tal y como sucede con las firma autógrafas consignadas durante actuaciones notariales.

En la realidad tangible, la utilización de la firma electrónica simple o de la firma electrónica certificada dependerá del uso que el firmante haga de las prestaciones brindadas por los proveedores de los servicios de certificación o almacenamiento con los que haya convenido la adquisición de una firma electrónica.

6. DE LOS PROVEEDORES DE LOS SERVICIOS DE CERTIFICACIÓN Y ALMACENAMIENTO

Parte esencial a comentar sobre la Ley de Firma Electrónica se relaciona con la regulación del servicio de certificación y almacenamiento, por ser estos servicios necesarios para el funcionamiento de la firma electrónica.

6.1 Importancia de los servicios de certificación

Para el caso del servicio de certificación, dicha necesidad se manifiesta en el hecho de que, en función de la actividad de los proveedores de tal servicio, se proporcionan los certificados electrónicos que garantizan inequívocamente la asociación de una persona con su firma electrónica. También resulta indispensable el servicio de certificación por ser el proveedor de este servicio el responsable de garantizar la eficacia de la función Hash en las firmas electrónicas, brindando certeza así sobre la inalterabilidad de los documentos electrónicos o mensajes electrónicos que se encuentren suscritos por medio de una firma electrónica certificada.

Necesario es, para el cumplimiento de tales funciones por parte de los proveedores del servicio de certificación, la creación de un verdadero sistema registral capaz de operar en forma análoga a la de otros sistemas registrales ya activos en el país, y cumpliendo cuando mínimo con los principios característicos del Derecho Registral, como lo son los principios de rogación, prioridad registral, especialidad, tracto sucesivo, legalidad y publicidad registral.217 La creación de dicho sistema registral fundamenta su necesidad en el hecho que los certificados registrales y los datos identificativos de las personas naturales o jurídicas titulares de una firma electrónica (incluyendo la clave pública de la firma electrónica) deben encontrarse en una base de datos capaz de resguardar una cantidad de registros que al momento es incalculable; mismos registros que, en función de su naturaleza público registral, deben permitir a los interesados la posibilidad de consultarlos.

6.2 Importancia de los servicios de almacenamiento

Respecto al servicio de almacenamiento, este resulta necesario para la implementación de la Ley de Firma Electrónica en virtud de lo establecido en los 217 REPÚBLICA DE EL SALVADOR, REGISTRO NACIONAL DE LAS PERSONAS NATURALES; Términos de referencia: estudio de viabilidad sobre la utilización de la firma digital en los servicios registrales; Diciembre de 2013; p. 1

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artículos 11 y 12 de la misma, que establecen por una parte la obligación de los usuarios de la firma electrónica de conservar en el tiempo aquellos documentos electrónicos que, por la naturaleza jurídica de su contenido y por disposición legal que lo requiera, deban encontrarse inalterables para mantener su validez legal. A su vez se establece en los artículos mencionados que dicha obligación de conservación podrá realizarse por cuenta propia o a través de los proveedores de servicios de almacenamiento, justificando así la existencia de estos últimos.

De recordarse que, por ejemplo, para el caso de los comerciantes, es del beneficio económico de los mismos dedicar su tiempo exclusivamente a la actividad económica que desempeñan, y delegar aquellas actividades accesorias que no sean propias de su actividad económica, pero necesarias a terceros que se encuentren especializados en las mismas.

6.3 Requisitos exigidos a los proveedores de los servicios de certificación y almacenamiento

Cabe mencionar que, si bien es cierto la Ley de Firma Electrónica separa el servicio de certificación respecto del servicio de almacenamiento, ambos pueden ser prestados por una sola persona jurídica, en tanto reúna las condiciones establecidas en dicha ley, específicamente los requisitos dispuestos en los artículos 43, para el caso del Servicio de Certificación, y el artículo 52 en relación al mismo artículo 43, para el caso del Servicio de Almacenamiento.

A manera de ilustración: plantear que los requisitos consignados en los artículos antes mencionados hacen referencia en términos generales a que la persona proveedora de los servicios de certificación y almacenamiento debe siempre ser una persona jurídica, pública o privada, que cuente con la capacidad técnica, personal técnico de conocimiento especializado y capacidad económica financiera suficiente para garantizar que los servicios brindados cumplirán con las disposiciones de la Ley de Firma Electrónica. A su vez, se establece como requisito de los proveedores que rindan fianza destinada a indemnizar los daños y perjuicios que ocasionaren a los usuarios del servicio de certificación o almacenamiento y que además cuenten con un sistema de información idóneo por el cual se haga conocimiento al público de las políticas aplicadas a la prestación de sus servicios, sin perjuicio de los demás requisitos que la misma Ley de Firma Electrónica, su futuro reglamento u otras leyes puedan establecer.

6.4 Fiscalización por parte del Estado de los servicios de certificación y almacenamiento Establecida ha quedado la importancia de la función encomendada a los proveedores de los servicios de certificación y almacenamiento, pues materializan aquella certeza de la cual debe encontrarse investida la firma electrónica y en tal sentido hacen posible que dicha certeza pueda ser oponible a terceros, tanto en el trato convencional como en un proceso judicial. En virtud de semejantes

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atribuciones y en protección al derecho de seguridad jurídica del cual gozan todas las personas, es que el legislador se encuentra en la obligación de establecer mecanismos jurídicos eficaces que regulen la actividad de los proveedores de los servicios de certificación y almacenamiento; razón misma por la cual dicha fiscalización ha sido consignada en el literal c) del artículo 1 de la Ley de Firma Electrónica, como parte de su objeto.

En concreto, dicha fiscalización se materializa en la Ley de Firma Electrónica, por medio de la creación de la denominada Unidad de Firma Electrónica, quien se encuentra encargada del control y vigilancia de los proveedores de los servicios descritos. Sobre dicha Unidad de Firma Electrónica tratará el apartado siguiente.

7. DE LA UNIDAD DE FIRMA ELECTRÓNICA

En virtud de lo establecido en el artículo 35 de la Ley de Firma Electrónica se crea la denominada Unidad de Firma Electrónica, que además forma parte del Ministerio de Economía. El surgimiento de dicha unidad se fundamenta sobretodo en el hecho de que la ley supone la existencia de proveedores de servicios de certificación y almacenamiento, quienes deben, en función de sus atribuciones, ser fiscalizados por el Estado, pues en caso contrario podrían manipular documentación electrónica que en su momento puede ser objeto de valoración en un proceso judicial. En tal sentido el artículo 36 de la misma ley establece que la Unidad de Firma Electrónica será la autoridad registradora y acreditadora raíz, y la competente –además- para el control y vigilancia de los proveedores de los servicios de certificación electrónica y de almacenamiento de documentos electrónicos. A continuación, se analizarán algunas de las competencias de la Unidad de Firma Electrónica, y que resultan ser las más importantes. Puede el lector, si así estima conveniente, dar lectura al artículo 37 de la Ley de Firma Electrónica, en el cual se encuentra dispuesto el catálogo completo de las competencias atribuidas a la Unidad de Firma Electrónica.

7.1 De la acreditación de los proveedores de servicios de certificación y almacenamiento Tal y como ya se ha mencionado, corresponde a la Unidad de Firma Electrónica fiscalizar a los proveedores de los servicios de certificación y almacenamiento; y en el mismo sentido, corresponde a la misma dar trámite a la solicitud de aquellas personas jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras, que tengan interés de operar dentro del país brindando el servicio de certificación o almacenamiento, y para lo cual deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 43 de la Ley de Firma Electrónica. El cumplimiento de dichos requisitos será verificado por la Unidad de Firma Electrónica mediante una auditoría inicial y otorgará por tiempo indefinido la acreditación de los proveedores, pero podrá dejarse sin efecto dicha acreditación si se comprueba al momento de ser solicitada la renovación anual el incumplimiento de alguno de los requisitos.

Asimismo, habiendo solicitado la persona jurídica dicha acreditación y en caso de

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no contar con la capacidad técnica requerida, el personal técnico adecuado o un sistema de información eficiente, podrá obtener aun así la acreditación si mediante escrito dirigido a la Unidad de Firma Electrónica se compromete a suplir dichos requisitos dentro del plazo máximo de 90 días hábiles, prorrogables por una sola vez en un periodo igual; siempre y cuando demuestre que el incumplimiento de los mencionados requisitos no le son imputables.

Asimismo, establece la ley en sus artículos 51 y 55, para el caso de los proveedores de servicios de certificación y almacenamiento que decidan cesar en sus actividades, la obligación de parte de los mismos de notificar a la Unidad de Firma Electrónica al menos con noventa días hábiles de anticipación a la fecha de cesación.

7.2 De la cancelación del certificado electrónico

Otra de las competencias de la Unidad de Firma Electrónica es la de tramitar el procedimiento administrativo para la cancelación de un certificado electrónico, dispuesto en el artículo 61 de la Ley de Firma Electrónica. En virtud de dicho procedimiento, la unidad, previa denuncia del interesado o iniciado el mismo en forma oficiosa, verificará la concurrencia de cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 60 de la misma ley, siendo estos: 1) que se compruebe que alguno de los datos del certificado electrónico proporcionados por el proveedor de servicios de certificación es falso, 2) que sea violentado el sistema de seguridad del proveedor de servicios de certificación, 3) que el signatario dé aviso al proveedor de la destrucción o extravío del certificado electrónico, o 4) por el fallecimiento, muerte presunta (para el caso de una persona natural), o disolución (para el caso de una persona jurídica) del signatario.

Verificado alguno de los supuestos, debe la Unidad de Firma Electrónica ordenar audiencia por tres días hábiles al proveedor de servicios de acreditación y posteriormente habiendo contestando o no el proveedor, debe abrir a pruebas durante el plazo ocho días hábiles con el fin de comprobar la concurrencia del supuesto que originó el procedimiento; emitiendo posterior a ello una resolución fundamentada en la que se determine la procedencia o no de la cancelación del certificado electrónico, sin perjuicio del recurso de revisión que puede interponerse y el cual a su vez debe ser resuelto por la misma unidad en comento, con la vista de autos y en el plazo de quince días hábiles.

7.3 De la imposición de sanciones

La última de las competencias de la Unidad de Firma Electrónica de interés para este ensayo es la potestad sancionadora de dicha unidad, encontrándose amparada en el artículo 66 de la Ley de Firma Electrónica, y en virtud de la cual podrá, por medio de actos administrativos legales, imponer sanciones a las personas jurídicas que provean del servicio de certificación o almacenamiento a los usuarios de firmas electrónicas. Dichas sanciones deberán siempre imponerse sobre la base de las infracciones ya determinadas en la ley y que ya se encuentran

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tipificadas en el artículo 65 de la misma. En tal sentido, puede el lector observar de la lectura de los artículos referidos, que las sanciones impuestas por la comisión de alguna de las infracciones tipificadas en la ley en comento, oscilan de entre 1 a 100 salarios mínimos mensuales del sector comercio y servicio, dependiendo de la gravedad de las infracciones. Asimismo, y en cumplimiento a la garantía de audiencia del cual gozamos todas las personas, se requiere como elemento determinante de la validez de la sanción impuesta, del trámite del procedimiento regulado en el artículo 67 de la Ley de Firma Electrónica, y que en esencia supone la emisión de una resolución razonada en la cual se contenga la descripción de la conducta sancionable, la identificación del suscriptor infractor y la relación de las pruebas que determinaron la correspondiente responsabilidad.

A su vez dispone el inciso final del artículo 67 de la referida normativa la posibilidad de impugnar dicho acto administrativo a través del recurso de apelación, el cual debe ser interpuesto en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del día siguiente de la notificación de la resolución que ha causado agravio. Asimismo, establece el mismo artículo que por la interposición y finalización de este recurso se agota la vía administrativa, habilitando así de conformidad a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el inicio de la acción contencioso administrativa ante la Sala de lo Contencioso Administrativo.

Capítulo III DEL IMPACTO GENERADO POR LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY DE FIRMA ELECTRÓNICA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SALVADOREÑO

Hasta este punto, es posible afirmar el haber agotado los elementos esenciales contenidos en la Ley de Firma Electrónica, razón por la cual se procede ahora a establecer relaciones existentes entre la ahora vigente Ley de Firma Electrónica y otras ramas del Derecho; estableciendo así fortalezas, debilidades y retos a superar por parte de nuestro ordenamiento jurídico, en la regulación efectiva y armónica de la Firma Electrónica en el país. A efectos de lo anterior se desarrolla a continuación una serie de apartados, cada uno haciendo referencia a una rama del derecho que se encuentre de alguna forma relacionada con la figura jurídica de la Firma Electrónica.

1. EN EL DERECHO NOTARIAL

Teniendo por objeto la Ley de Firma Electrónica equiparar los efectos jurídicos de la firma autógrafa a la firma electrónica, claro es advertir que dicho propósito supone importantes consecuencias en materia contractual, en donde la firma es utilizada como forma de expresar el consentimiento respecto a la adquisición de obligaciones o derechos. Sucede para el caso de muchos contratos que requieren de solemnidades tales que únicamente pueden ser suscritos en presencia de un notario que dé fe pública de los actos jurídicos consignados, mismos que en su mayoría deben ser asentados en Escritura Matriz para adquirir la calidad de instrumento público, y para lo cual requiere además del cumplimiento de los

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requisitos establecidos en el artículo 32 de la Ley del Notariado, en donde se encuentra por su puesto, la obligación de parte del notario, so pena de resultar ineficaz el instrumento público, de encontrarse firmado en su caso por los otorgantes, testigos e intérpretes si los hubiere y por el notario, requisito que hasta el día de ahora se cumple por medio de la firma autógrafa.

En tal sentido, e iniciando esta parte argumentativa con la más ambiciosa de las propuestas, será un reto de parte del legislador salvadoreño, regular normas jurídicas en virtud de la cuales el notario pueda hacer uso de la firma electrónica para dar fe de la celebración de actos, contratos o declaraciones que en función de su naturaleza requieran de su intervención, así, por ejemplo, mediante la implementación del uso de un libro de protocolo electrónico, propuesta que sin embargo aún se encuentra muy lejos de poder llevarse a cabo en nuestro país.

Respecto a otras actuaciones, como por ejemplo la autenticación de firmas autógrafas o protocolización de documentos privados, sí podrían resultar afectados en la actualidad por la implementación de la Ley de Firma Electrónica, pues en el supuesto de los actos, contratos, o declaraciones que no requieran como requisito el ser consignados en Escritura Matriz, pueden con total seguridad y eficacia realizarse por medio del uso de la firma electrónica de los interesados.

Otra de las formas en que puede influir la regulación de la firma electrónica sucede respecto de las actuaciones que el notario realiza ante la Administración Pública o tribunales, por ejemplo, al realizar diligencias de jurisdicción voluntaria,218 que podrían verse beneficiadas si dichas entidades adoptan los medios tecnológicos necesarios para hacer efectivo el uso de la firma electrónica.

Destacar además que el ejercicio de la función notarial puede ser un medio eficaz para fomentar el uso de la firma electrónica si, por ejemplo, al momento de autorizar a un notario se asigna a este una firma electrónica con el objeto de ser utilizada exclusivamente en el ejercicio de su función notarial.

2. EN EL DERECHO PROCESAL

Respecto al derecho procesal, las consecuencias derivadas de la implementación del uso de la firma electrónica pueden ser valoradas a partir de dos puntos: primero en relación a la actividad probatoria, y segundo en cuanto a la actividad propia de los tribunales en relación a la dirección de los procesos.

Respecto a la actividad probatoria, ha quedado ya por sentado que por la seguridad que supone el uso de una firma electrónica y por la eficacia probatoria que en virtud de la Ley se atribuye tanto a la firma electrónica certificada (artículo 57 de la Ley de Firma Electrónica) como a la firma electrónica simple (artículo 6

218 REPÚBLICA DE EL SALVADOR, ASAMBLEA LEGISLATIVA; Ley del ejercicio notarial de la jurisdicción voluntaria y de otras diligencias, Publicado en el D.O. Nº 66 Tomo Nº 275, del 13 de abril de 1970; art. 2

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de la Ley de Firma Electrónica), supondrá para las partes procesales, el acceso a un medio probatorio más por medio del cual probar los hechos controvertidos que aleguen. Aclarar que ya el código procesal civil y mercantil establece en su artículo 397 la posibilidad de incorporar medios de prueba que se encuentren almacenados en medios informáticos; no obstante, lo novedoso de la aplicación de la Ley de Firma Electrónica se manifestaría en el hecho de la validez probatoria que la ley da por sentada de los documentos electrónicos firmados digitalmente.

Respecto a la influencia de la firma electrónica en la dirección de los procesos, se advierte primero la facilidad con la que podrían realizarse actos de comunicación como los de notificación, citación o emplazamiento; en tanto que la Ley de Firma Electrónica lo permite en virtud de los establecido en sus artículos 32 y 33, y también el Código Procesal Civil y Mercantil en su artículo 170. Así también, respecto a la elaboración de resoluciones judiciales firmadas electrónicamente, posibilidad que podría dar apertura además a la conformación de expedientes judiciales electrónicos. Situación que daría solución al costo excesivo de papel y desorden producto de la masiva cantidad de expedientes controlados en la sede de los tribunales; esto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Firma Electrónica.

3. EN EL DERECHO REGISTRAL

El impacto de la implementación de la Ley de Firma Electrónica en el Derecho Registral se evidencia respecto a la regulación de los proveedores de los servicios de certificación y almacenamiento, a quienes hace referencia la referida ley, a partir del artículo 43. Dicho impacto es observable desde varias perspectivas. Primero respecto al sistema registral por medio del cual se registrarán los certificados digitales y documentos electrónicos firmados electrónicamente y que se encuentra a cargo de los mismos proveedores de servicios de certificación y almacenamiento.

La segunda de las consecuencias se evidencia a partir de la creación del registro que contendrá la información de las personas jurídicas dedicadas a proveer los servicios de certificación y almacenamiento y cuyo fundamento se encuentra en el artículo 52 de la referida ley. Por último, la implementación de la firma digital en el país podría facilitar enormemente la inscripción de documentos electrónicos en los distintos registros del mismo, por ejemplo a través de la implementación de formularios electrónicos de registro o del envío por medio de mensaje electrónico de los documentos firmados electrónicamente que sean objeto de inscripción en algún registro del país, por ejemplo, el registro de garantías mobiliarias. Lo anterior de conformidad a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley de Firma Electrónica y que regula la interacción electrónica entre Administrados y Funcionarios Públicos.

4. EN EL DERECHO CIVIL

El impacto causado por la firma electrónica en el Derecho Civil, más que hacer referencia a ventajas o desventajas pragmáticas, hace referencia a la crisis del derecho civil, en su imposibilidad de regular cada una de las conductas

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intersubjetivas con relevancia jurídica que surgen en nuestra actualidad, siendo esto contrario a la concepción antigua en la que se pretendía que el derecho civil regulare todas las situaciones con relevancia jurídica. Así se evidencia en la actualidad cómo el Derecho, más que englobar todo su contenido en una sola área, tiende a fragmentarse cada vez más en ramas especializadas, tal y como ha sucedido ya con el derecho de familia, el derecho agrario, el derecho laboral, entre otros. Siendo entonces la Ley de Firma Electrónica una norma jurídica más que fomenta el auge del ahora oculto Derecho Informático en el país, rama del derecho que de entre varios objetos de estudio, permitiría concretar la regulación de las formas de autenticar el consentimiento a través de medios electrónicos.

5. EN EL DERECHO MERCANTIL

Respecto a esta área, destacar que será una de aquellas que más fácil armonizará con la implementación de la Ley de Firma Electrónica, por encontrar dentro de la misma, muchas normas jurídicas cuyo contenido trata precisamente sobre el uso de medios electrónicos como herramientas para realizar actos mercantiles, así por ejemplo: la Ley de Anotaciones Electrónicas de Valores en Cuenta, que reconoce el uso de medios electrónicos para llevar a cabo transacciones electrónicas.219 Dicho dinamismo en el Derecho Mercantil, se debe por el hecho que en materia de contratación mercantil, las relaciones jurídicas nacen en la mayoría de casos a partir del consentimiento de las personas y no del cumplimiento de solemnidades, como ocurre en los contratos civiles; razón por la cual podrían surgir, a partir del uso de la firma electrónica, novedosos contratos en el comercio de los cuales harían uso los comerciantes, sin perjuicio de parte de los mismos de poder realizar la mayoría de contratos que actualmente se suscriben tanto en la forma tradicional, como por medio de la firma electrónica.

6.

EN EL DERECHO TRIBUTARIO

En derecho tributario la entrada en vigencia de la Ley de Firma Electrónica supone un reto, en relación a lo dispuesto en el artículo 32 de la misma, que regula interacción electrónica entre los Administrados y los Funcionarios Públicos. Esto partiendo del hecho que por dicha interacción entre servidor público y usuario, se justificaba en varias ocasiones la imposición de una tasa, por ejemplo, al momento de solicitar el interesado la emisión una certificación de un asiento registral. De tal forma que, al fomentar el uso de la firma electrónica entre la Administración Pública y los Administrados,220 debe la Administración Tributaria regular en forma eficaz la forma en que se efectuará el pago de los tributos cuyos hechos generadores puedan configurarse en el contexto de una comunicación electrónica.

219 ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS; Estudio sobre la perspectivas de la armonización de la ciberlegislación en Centroamérica y el Caribe; Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo; Nueva York y Ginebra, 2010; p. 10.

220 OLMOS JASSO, María; Valor Probatorio de los Documentos Electrónicos; Noviembre de 2009; pp. 78-80.

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7. EN EL DERECHO ADUANERO

Respecto al derecho aduanero se advierte que las firmas electrónicas ya se encontraban siendo utilizadas, inclusive previo a la vigencia de la Ley de Firma Electrónica, específicamente a través de la Ley de Simplificación Aduanera, que en su artículo 8 dispone la utilización de medios informáticos y de la vía electrónica para el intercambio de información, y en tal sentido el artículo 9 del mismo cuerpo normativo establece la creación de sistemas de certificación de la información transmitida, para la cual se autorizó la intermediación de empresas que provean el servicio de certificación de dicha información y cuya fiscalización se encontraba a cargo del Ministerio de Hacienda, en tanto no se dictara una ley que regulara de manera general todos los aspectos relacionados con el Comercio Electrónico (siendo dicha ley, la ahora vigente Ley de Firma Electrónica). Además, el mismo artículo facultaba al Ministerio de Hacienda a emitir certificados relacionados con las firmas digitales de las entidades certificadoras; de tal forma que el mecanismo utilizado en aduanas era similar en muchos aspectos al ahora regulado por la Ley de Firma Electrónica; sin perjuicio esto de la actual obligación que tienen empresas certificadoras que operan en Aduanas de adecuarse por completo al cumplimiento de la Ley de Firma Electrónica en el plazo de un año contado a partir del día 23 de abril del año en que entré en vigencia; esto último de conformidad a lo dispuesto en el artículo 70 de la referida ley.

8. EN EL DERECHO PENAL

Respecto al área de Derecho Penal, el legislador debe darse la tarea de tipificar conductas delictivas que puedan consumarse a partir del uso inadecuado de la Firma Electrónica, con el objeto el prevenir y reprimir aún no comunes delitos informáticos, sin perjuicio de la utilización provisional de los tipos penales ya regulados en el Código Penal, como por ejemplo los delitos de estafa (artículo 215), fraude de comunicaciones (artículo 238-A), falsedad material (artículo 283), falsedad ideológica (artículo 284) o cualquier otro delito con el cual pudiese subsumirse la conducta denunciada.

9. EN EL DERECHO DE CONSUMIDORES

Siendo el área de protección de consumidores una rama del derecho relativamente nueva, ha adquirido en los últimos años el suficiente protagonismo como para encontrarse presente en la mayoría de actuaciones comerciales, por ser su objeto precisamente el de proteger los derechos de los consumidores a fin de procurar el equilibro, certeza y seguridad jurídica en sus relaciones con los proveedores (de conformidad a lo dispuesto en el artículo primero de la Ley de Protección al Consumidor). Siendo la firma electrónica un medio facilitador del comercio electrónico, es claro que un porcentaje bastante considerable de las relaciones jurídicas en las que se utiliza la firma electrónica serán llevadas a cabo en el contexto de una relación de consumo, es decir, entre un proveedor y un consumidor; razón misma por la cual deberá encontrarse la Defensoría

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del Consumidor atenta ante la comisión de prácticas abusivas por parte de proveedores que utilicen la firma electrónica como forma de contratación.

Capítulo IV CONCLUSIÓN Retomando los conocimientos adquiridos a partir de la creación de este ensayo, espera haberse dejado por sentado ideas claras y certeras del concepto y funcionamiento de la firma electrónica y de la forma en que la misma se regula en la nueva Ley de Firma Electrónica. En tal sentido, y dando por cumplido dichos objetivos, se pretende en este apartado de corte conclusivo, desarrollar nada más que reflexiones surgidas a partir de la realización del examen mental sobre las relaciones que existen entre la nueva Ley de Firma Electrónica y gran parte de las ramas del Derecho que conforman el ordenamiento jurídico salvadoreño.

Es perceptible cómo la regulación de firma electrónica podría concebirse, no como una muestra de la habilidad de parte del Derecho de actuar oportunamente ante la manifestación de un problema de índole jurídica, por ejemplo ante la concurrencia de algún vacío legal en la legislación, sino como una reacción impostergable a la necesidad de parte de la sociedad, de establecer en forma inequívoca los efectos jurídicos producidos y no producidos a partir del uso de la firma electrónica, la cual de hecho ya se encontraba siendo utilizada antes de su regulación, pero que por carencia de una ley que estableciera un marco normativo de índole general a aplicar, en el mejor de los casos lograba establecerse mediante la disposición de numeradas disposiciones legales, algunos efectos jurídicos bastante locales (es decir, que solo aplicaban dichos efectos para ciertas situaciones en concreto) como es el caso de aduanas, cuyas firmas electrónicas y certificados electrónicos hacían fe únicamente respecto de las actuaciones realizadas en dicho lugar, y en el peor de los casos, dejando de parte de la arbitrariedad de los usuarios los efectos jurídicos que los mismos pudiesen ocasionar (en el ámbito del derecho convencional, pues la eficacia probatoria de la firma electrónica antes de su regulación era bastante pobre). Bajo esta perspectiva, la entrada en la vigencia de la Ley de Firma Electrónica configura un precedente que muestra la cada vez más innegable necesidad de parte de la sociedad salvadoreña de adaptar el ordenamiento jurídico a las condiciones actuales del medio y que podría en consecuencia servir de inspiración al legislador, a efectos de que cree en un futuro (cercano) similares cuerpos normativos que permitirían a la sociedad explotar la riqueza que en términos de beneficio proporciona la evolución de la tecnología en este entorno.

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