EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO EN EL SALVADOR

El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO EN EL SALVADOR:

Orígenes, contexto nacional e internacional, naturaleza, características, operatividad, innovaciones que trae al ordenamiento jurídico nacional, impacto en el sistema de administración de justicia y oportunidades de mejora en sus conexiones con otras materias. materias

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Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

Unidad TĂŠcnica Ejecutiva del Sector de Justicia

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EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO EN EL SALVADOR:

Orígenes, contexto nacional e internacional, naturaleza, características, operatividad, innovaciones que trae al ordenamiento jurídico nacional, impacto en el sistema de administración de justicia y oportunidades de mejora en sus conexiones con otras materias. materias

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Dr. José Oscar Armando Pineda Navas Presidente de la Corte Suprema de Justicia Ing. Rogelio Eduardo Rivas Polanco Ministro de Justicia y Seguridad Pública Dr. Raúl Ernesto Melara Morán Fiscal General de la República Licda. Miriam Gerardine Aldana Revelo Procuradora General de la República Licda María Antonieta Josa de Parada Presidenta del Consejo Nacional de la Judicatura

Licda Kenia Elizabeth Melgar de Palacios Directora General Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

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345.02 A357p sv

Aldana Revelo, Miriam Gerardine

El proceso de extinción de dominio en El Salvador : Orígenes, contexto nacional e internacional, naturaleza, características, operatividad, innovaciones que trae el ordenamiento jurídico nacional, impacto en el sistema de administración de justicia y oportunidades de mejora en sus conexiones con otras materias / Miriam Gerardine Aldana Revelo. -- 1ª ed. -- San Salvador, El Salv. : Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, Unidad Técnica ejecutiva (UTE), 2019 .

130 p. ; 24 cm.

ISBN 978-99961-326-1-2

1. Administración de Justicia- El Salvador. 2. Extinción de dominio.

3. Delito. I. Título.

BINA/jmh

Autora Licda.Miriam Gerardine Aldana Revelo Procuradora General de la República Diseño, diagramación Chavez Impresores Fotografía El Diario de Hoy Esta publicación puede ser reproducida total y parcialmente siempre y cuando se cite a la institución responsable de su producción y se solicite autorización por escrito a la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia.

Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia Calle los Bambúes, Ave. Las Dalias, Polígono 6, lote 7, Col San Francisco, San Salvador.

Tel: 2204-7600 Fax: 2204-7620 www.ute.gob.sv

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Contenido INTRODUCCIÓN............................................................................................................9 CAPÍTULO I.……...………………………………………………...........................................….15 LA JUSTIFICACIÓN DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO...…................……….........15 1.1. La Capacidad Económica Obtenida del Crimen Organizado en El Salvador dentro del Contexto Geopolítico……....................15 1.2.Respuesta de la Comunidad Internacional a las Ganancias Ilícitas………...........................................................................…...............24 1.3.El Derecho de Propiedad Privada......……………........……………….............….30 CAPITULO II.……………………………….........................…………….............……………….35 EL TRATAMIENTO DE LOS BIENES. EL COMISO PENAL.................................35 2.1. Antecedentes.........................……...………................................…………….……..35 2.1.1. El Comiso o Confiscación: Italia...............................................................35 2.1.2. El “Confiscation Order” Anglosajón..........................................................36 2.1.3. Estados Unidos de América......................................................................38 2.1.4. Comiso Penal en el Derecho Occidental...............................................39 2.1.4.1. El Comiso Penal..................................................................................40 2.1.4.2. El Comiso en España..........................................................................42 2.2. El Tratamiento de los Bienes en El Salvador …........….................…………...45 2.2.1. Como Fuente de Prueba............................................................................45 2.2.2. Como Objeto de Medidas Cautelares....................................................46 2.2.3. Como Garantía de las Resultas Civiles...................................................46 2.2.4. Como Objeto de Comiso Penal y Pérdida del Producto, de las Ganancias y Ventajas Económicas.................................................47 2.2.5. Fondo Especial Establecido en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas …………….........................................50 2.2.6. Tratamiento de los Bienes en la Ley Especial Contra el Lavado de Dinero y Activos .....................................................................51 2.2.7. Tratamientos de los Bienes en la Ley de Proscripción de Maras, Pandillas, Agrupaciones, Asociaciones y Organizaciones de Naturaleza Criminal...............................................................................54

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CAPÍTULO III ....................................................................................................55 TRANSICIÓN HACIA LA EXTINCIÓN DE DOMINIO. DERECHO COMPARADO…………………………...…………………………….……………...55 3.1. Transición a la Extinción de Dominio...........................................................55 3.2. Modelo Colombiano.........................................................................................57 3.3. Modelo de los Estados Unidos Mexicanos.................................................63 3.4. Modelo de la República de Guatemala........................................................66 3.5. Modelo de la República de Honduras..........................................................70 3.6. Modelo de la República de Perú...................................................................74 3.7. Modelo de la República de Argentina..........................................................77 3.8. Proyecto Modelo de Costa Rica........................................................................79 CAPÍTULO IV.........................................................................................................83 LA EXTINCIÓN DE DOMINIO DE EL SALVADOR....…..................…..……….…...83 4.1. Introducción..…..................................................................................................83 4.2. Diferencia con la Acción Penal.…..................................................................87 4.3. Actividades Ilícitas............................................................................................90 4.4. Características....................................................................................................91 4.5. Presupuestos......................................................................................................94 4.6. El Proceso de Extinción de Dominio............................................................96 4.6.1. Principios Procesales................................................................................98 4.6.2. Medidas Cautelares…………………..................……………………………….100 4.6.2.1. Características de las Medidas Cautelares .……..............……....100 4.7. La Carga Probatoria........................................................................................101 4.8. La Buena Fe Exenta de Culpa......................................................................103 4.9. La Administración de los Bienes.................................................................107 4.10. Integración Sistemática de la Extición de Dominio............................111 Bibliografía...................................................................................................................115 ANEXOS.......................................................................................................................125

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ACRÓNIMOS CONAB Consejo Nacional de Administración de Bienes LEDAB Ley especial de Extinción de Dominio y de la

Administración de Bienes de Origen o Destinación Ilícita Cn. Constitución de la República de El Salvador CNUCO Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional CNCC Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción CNCTIESP Convención de Naciones Unidad contra el Tráfico

Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas.

CICC Convención Interamericana contra la Corrupción CICAD Comisión Interamericana para el Control de

Abuso de Drogas ICD Instituto Costarricense contra las Drogas GAFI Grupo de Acción Financiera Internacional ONU Organización de Naciones Unidas OEA Organización de Estados Americanos CCC Corte Constitucional de Colombia ONUDC Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito CSJ Corte Suprema de Justicia de El Salvador SCCSJ Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de

Justicia de El Salvador SPCSJ Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia

de El Salvador CLAD Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo CCES Corte de Cuentas de la República de El Salvador.

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos Cam 1ª Pn. Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección

del Centro de El Salvador.

JEED Juzgado Especializado en Extinción de Dominio de San Salvador UFED Unidad Fiscal Especializada de Extinción de

Dominio de El Salvador AECI Agencia Española de Cooperación Internacional

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PNC Policía Nacional Civil de El Salvador Cc. Código Civil de El Salvador Pn. Código Penal de El Salvador Pr.Pn. Código Procesal Penal de El Salvador CPCM Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador Art. Artículo Arts.

Artículos IPC Índice de Percepción de la Corrupción D.O. Diario Oficial D.L. Decreto Legislativo LRARD. Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas LED Ley de Extinción de Dominio de la República de Guatemala LFED Ley Federal de Extinción de Dominio de los

Estados Unidos Mexicanos AOBI Oficina Administradora de Bienes de Honduras.

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INTRODUCCIÓN Los estudios vinculados a la criminalidad organizada transnacional muestran que se trata de un fenómeno con identidad caracterizado por una suma de factores que vuelve complejo su análisis, pero que tiene indicadores obligatorios y estadios particulares, a saber: a) Colaboración de dos o más personas; b) Búsqueda de beneficios de económicos, materiales, de poder, etc; c) Permanencia en el tiempo; d) Sospecha de comisión de delitos graves; d) Reparto de tareas específicas; e) Mecanismo de control y de disciplina interna; f) Actividad Internacional; g) Empleo de violencia e intimidación; h) Empleo de estructuras comerciales y económicas; i) Implicación en el blanqueo de capitales; j) Influencias políticas y sobre medios de comunicación, entre otras.

La jurisprudencia constitucional reseña que en los últimos años se ha producido un serio agravamiento en el ámbito de la criminalidad en el país y en la región. Así, frente a las clásicas actividades delincuenciales individuales, hubo una transformación progresiva a desarrollarlas bajo la modalidad de una criminalidad organizada, de crimen organizado global, asociaciones criminales internacionales, entre formas de denominación, que generan un grave peligro para la seguridad de los derechos de la población.

Estas agrupaciones propician las condiciones de actuar en los ámbitos de poder, atacan la institucionalidad democrática y afectan las esferas económicas, generando condicionamientos económicos sobre la vida productiva. Estos indicadores han sido retomados por la EUROPOL, en el último informe SOCTA (Evaluación de la Amenaza del Crimen Organizado, en sus siglas en inglés) en el que se reseña que a pesar de la existencia de las discusiones teóricas sobre su conceptualización, es un flagelo importante que mella la institucionalidad democrática de cualquier país.

En el contexto regional y en seguimiento al documento final suscrito en la 2ª Conferencia Ministerial de Examen de la Declaración de Ginebra sobre la Violencia Armada y el Desarrollo, elaborado en el año 2011, la Conferencia Regional de Exámen de la Declaración de Ginebra sobre Violencia Armada y Desarrollo, celebrada del 22 del 28 al 30 de abril de 2014, reconoció que la delincuencia y la violencia armada tienen un efecto devastador para el desarrollo, reduciendo la renta y la productividad nacionales, además de generar el desvío de inversiones y reducir el desarrollo nacional; en cuyo informe mundial relaciona que El Salvador, se encuentra entre los seis países de América Latina, más violentos, señalándose que las muertes generalmente están relacionadas con el tráfico de droga, las maras o pandillas, entre otros factores.

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Ante esa realidad resultó necesario adoptar una política criminal tendiente a combatir todas estas amenazas comunes en los países de la región, adoptando medidas diversas, de acuerdo a los ámbitos que se ven afectados con los comportamientos supra relacionados, y en ese contexto, el legislador salvadoreño ha establecido una serie de controles formales a estas conductas, emitiendo legislaciones para prohibir las pandillas y otras organizaciones del crimen organizado, así ese proceso inició con la adopción de políticas de “mano dura” y la Ley Antimaras, la Ley Especial contra Actos de Terrorismo, la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja y, finalmente, la Ley de Proscripción de Maras, Pandillas, Agrupaciones, Asociaciones y Organizaciones de Naturaleza Criminal; y a nivel de política criminal con la implementación del Plan El Salvador Seguro.

No obstante, estas medidas de índole penal no resulta ser suficientes para erradicar o al menos combatir efectivamente la criminalidad organizada, tal como se refleja en el estudio realizado en el año 2012 por la ONUDC, al analizar las amenazas ligadas a esta modalidad delictiva, al afirmar que los diferentes servicios nacionales de policía no pueden resolver por sí solos los problemas de delincuencia organizada en la región, sino que debe adoptarse una estrategia global para abordar los problemas de las drogas y los mercados ilícitos.

Es así, como el doctrinario Carlos Sánchez Escobar asegura que la criminalidad organizada representa una de las formas más complejas de criminalidad no solo por su estructura y vinculación entre los diversos autores y partícipes de la conducta delictiva, la cual no solo es criminalidad violenta, sino también puede presentarse en modalidades de delitos de cuello blanco, lo que genera dificultad en la investigación de estas estructuras delictivas1.

Sin embargo, a pesar del incesante proceso de reformas legislativas a nivel centroamericano tendientes al combate efectivo de la criminalidad organizada transnacional y a la corrupción administrativa, se advirtió el que el ius puniendi no era suficiente para el cometido estatal; lo que obligó a reflexionar que la fuerza de las estructuras organizadas radica en gran medida en la capacidad adquisitiva que posee, lograda a través de los procesos de lavado de activos, que alcanzan grandes escalas y que de acuerdo con el Grupo de Acción Financiera (GAFI), se hace mediante modalidades diferentes dependiendo de la región en la que se encuentre, siendo las más recurrente las siguientes: a) Lavado de fondos a través de casinos; b) Explotación y comercialización

1- ESCOBAR, Sánchez, Carlos Ernesto, “La Criminalidad Organizada. Aspectos Problemático de su significación en el ámbito del Derecho Penal”. Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad de Costa Rica.

Número 4, 2012, página 163.

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de oro; c) Trasiego de capital inter fronterizo; d) Creación de sociedades de inversión; e) Cambio de divisas, f) Creación de empresas de fachada; g) Uso de Call-Centers y negocios online para la movilización y ocultamiento de fondos, etc.

Aunado a este grave fenómeno y sus efectos, la comunidad internacional identificó que la corrupción administrativa era otra plaga de las naciones, la que producía efectos nocivos para el bien común y el cumplimiento de los fines estatales; así, en ocasión del cónclave iberoamericano sobre las auditorías estatales, auspiciado por la AECI, celebrada en la República de Bolivia el 14 y 15 de julio de 2015, fue señalado dentro del discurso oficial del entonces Presidente de la Corte de Cuentas de la República de El Salvador, que la corrupción administrativa son “prácticas que riñen con la ética y el bien común”, aseverando que constituyen hábitos que percibe la sociedad civil entre los responsables de la toma de decisiones, enunciando entre ellos a ministros, directores, presidentes de instituciones autónomas diputados, alcaldes, jueces, secretarios, magistrados, cuadros de partidos que utilizan el ejercicio del poder en beneficio personal o particular”.2 De suyo, las publicaciones realizadas en el portal “transparenciaactiva.gob.sv” sobre los indicadores de transparencia en el último informe del IPC3 , para el año 2017, indicó que El Salvador obtuvo 33 puntos y se ubicaba en la posición 112 de 180 países medidos, frente al año 2016 que alcanzaba la posición 80 frente a 175 países, lo muestra un detrimento en la percepción ciudadana, que permite identificar la necesidad de fortalecer las capacidades de los diversos aplicadores de la ley en el combate a este fenómenos, en cuyo esfuerzo debe intervenir la comunidad internacional, al reconocer que el tratamiento local o nacional es insuficiente y los entramados de relaciones ilícita va más a ella de las fronteras de las naciones, lo que ha puesto en peligro la viabilidad de las sociedades, la independencia de los gobiernos, la integridad de las instituciones financieras, el funcionamiento de la democracia y los equilibrios internacionales4.

2--http://old.clad.org/documentos/otros-documentos/la-corrupcion-politica-una-vision-desde-el-salvador.

Consultada el 12 de noviembre de 2018.

3 -El índice clasifica a 180 países y territorios según las percepciones sobre el nivel de corrupción en el sector público, emplea una escala de cero a 100, en la cual cero equivale a muy corrupto y 100 a muy transparente. El IPC 2017 concluye que más de dos tercios de los países obtienen una puntuación inferior a 50, y que la puntuación media es de 43. Las primeras posiciones las ocupan Nueva Zelanda (89 puntos) y Dinamarca (88 puntos); por el contrario, los países peor evaluados son Sudan del Sur (12 puntos) y Somalia (9 puntos). Así en el caso de El Salvador, la caída en el ranking mundial significa que los salvadoreños perciben un incremento de la corrupción en el sector público del país.

4- Crimen organizado transnacional y seguridad. Instituto Universitario General Gutiérrez Mellado. 2011, Madrid, 2011 ISBN: 978-84-608-1221-0 Depósito Legal: M-23282-2011 Maquetación e Impresión: Doppel, S.L.c/ Bruselas 46 A – EURÓPOLIS 28232 Las Rozas (Madrid) .91 637 73 49. Pp 48-60.

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Ante esta reflexión, se propició que los diversos sistemas de protección de derechos humanos, universal y regional, reconocieran que el crimen organizado y la corrupción administrativa representaban modalidades de vulneración de derechos humanos, en tanto su forma de operar afectaba la dignidad humana, la economías públicas y privadas, afectaba la dignidad humana, la economías públicas y privadas, pues no permiten la inversión pública y privada, la capacidad adquisitiva se ve disminuida, generando desigualdad e injusticia social, por lo que surgieron los primeros instrumentos internacionales contra la delincuencia organizada transnacional y sus protocolos facultativos.

Entre estos instrumentos multilaterales se encuentra la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, junto a sus protocolos, Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños5 y Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire; y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.6 Y por su parte, los Estados de forma particularizada se vieron obligados a incorporar en sus políticas criminales7 internas la respuesta estatal acorde a la manifestación de crimen organizado propias de su región8, que inició con la definición de crimen

5- Aprobada mediante la resolución 55/25 de la Asamblea General, de 15 de noviembre de 2000 Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, sobre la base del precedente de la Convención contra el tráfico de drogas de 1988, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, para establecer reglas, instituciones y responsabilidades compartidas para combatir la delincuencia transnacional, la que tuvo una adhesión casi total de los Estados Partes.

6- También conocida como la Convención de Mérida, por haberse adoptado en esa ciudad de los Estados Unidos Mexicanos, en diciembre de 2003, entró en vigor el 14 de diciembre de 2005, al reunir las 30 ratificaciones requeridas.

Actualmente, se integra por 126 Estados miembros y sus objetivos son: a) Adoptar medidas para prevenir y combatir más eficaz y eficientemente la corrupción, así como el fortalecimiento de las normas existentes; b) Fomentar la cooperación internacional y la asistencia técnica en la prevención y la lucha contra la corrupción; y, c) Promover la integridad, la obligación de rendir cuentas y la debida gestión de los asuntos y bienes públicos, entre otros.

7- La política criminal de acuerdo a los planteamientos de Francisco Muñoz Conde representa el conjunto de directrices y decisiones sobre la criminalidad y su control, adoptadas sobre la base del conocimiento del fenómeno criminal, que determinan la creación de instrumentos jurídicos para controlarla, prevenirla y reprimirla, la cual inicia con la principal labor dentro del Órgano Legislativo, en tanto es el responsable de crear las normas jurídicas que respondan a los fenómenos criminológicos identificados.

8- En la 2ª Conferencia Ministerial de Examen de la Declaración de Ginebra sobre la Violencia Armada y el Desarrollo, desarrollada en el año 2011, en su apartado 8, se reconoció que la delincuencia y la violencia armada tienen desbastadoras consecuencias sobre el desarrollo, la renta per capital y la productividad nacional, además de generar el desvío de inversiones y reducir el desarrollo; en cuyo informe mundial relaciona que El Salvador se encuentra entre los seis países de América Latina más violento, señalándose que las muertes generalmente están relacionadas con el tráfico de droga, entre otros factores.

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organizado9 , basado en los elementos configurativos identificados por Naciones Unidas, desde donde se reconoció su carácter organizacional, el ámbito transnacional en el que opera, pero además que su finalidad es la comisión de delitos de los que generalmente se derivan grandes beneficios económico o materiales, de forma sistemática y sostenida en el tiempo10 y en consecuencia la apertura de las fronteras para la mejora del comercio internacional, que fue aprovecha por la criminalidad11 , con clara distribución de tareas específicas; con mecanismo de control y de disciplina interna; el empleo de violencia e intimidación; así como el uso de estructuras comerciales y económicas que favorecen el blanqueo de capitales, incluso con fuertes influencias políticas y sobre medios de comunicación, entre otras características 12.

Por lo que la misma comunidad internacional se vio en la necesidad de establecer de forma vinculante que los Estados partes debían adoptar una acción de carácter civil, con independencia del ordenamiento jurídico penal, tendiente a procurar el decomiso de bienes que fueran producto directo o indirecto de los delitos de crimen organizado, que lograra la recuperación de bienes obtenidos de actos de corrupción, sobre aquellos que se utilizaran como instrumentos del delito; y en caso de imposibilidad física o jurídica para lograrlo, la posibilidad de decomisar bienes equivalente.

Siendo así, que en El Salvador se sumó a esa lucha continua, con la aprobación del Instituto de la Extinción de Domino, de más reciente data que entre otros países de la región centroamericana, Guatemala y Honduras, dirigida a atacar la capacidad económica derivadas de sendos flagelos.

9- Históricamente Italia había desarrollado la expresión en 1865 al describir la estructura en la isla de Sicilia: era una sociedad de orden feudal, donde el poderoso asumía el deber de proteger al débil, y éste hallaba en aquél protección y cuidado que sufrió una mutación a fines del siglo XIX y comienzos del XX con la inmigración siciliana a los Estados Unidos.

Y fue la CNUCO la que definió el concepto de crimen organizado, señalando que sus elementos configurativos era la participación de tres o más personas, la distribución de tareas entre sí, la permanencia en el tiempo; la estructura jerarquizada que mantiene un control interno; la finalidad de comisión de un delito grave; actividad internacional; uso de violencia; uso de estructuras comerciales o de negocios; blanqueo de dinero; presión sobre el poder público; ánimo de lucro.

10- GARZON, Juan Carlos. Mafia & Co. The Criminal Networks in México, Brazil, and Colombia Juan Carlos Garzón.

Traducida por Kathy Ogle. 1a Edición. Junio 2008 in Spanish. The Woodrow Wilson International Center for Scholars.

Pag 14.

11- Colocado en la página oficial del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo (CLAD), consultada el 29 de agosto 2015.

12- Revista Española de Investigación Criminológica Artículo 9, Número 7 (2009) www.criminología.net ISSN: 16969219. “La medición y evaluación de la criminalidad organizada en España: ¿Misión Imposible?” Andrea GiménezSalinas Framis1 Luis de la Corte Ibáñez Laura Requena Espada Manuel de Juan Espinosa Universidad Autónoma de Madrid, pp 40-59.

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Por lo que el presente estudio en el primer capítulo se presenta una aproximación a las realidades propias de la región y su vinculación al crimen organizado y los efectos económicos, sociales y políticos que producen, los que se convierte en justificación de la aprobación de la figura de la extinción de dominio como consecuencia de la necesidad de combatir el brazo económico de la criminalidad organizada.

Es en el segundo capítulo que se analiza el tratamiento de los bienes del comiso penal, con énfasis en el tratamiento procesal de los bienes en la legislación salvadoreña, a fin de identificar la necesidad de armonizar y sistematizar el ordenamiento jurídico, para que su impacto en el sistema de administración de justicia cumpla su cometido.

Luego, en el tercer capítulo se hace una aproximación a la transición hacia la extinción de dominio, Derecho Comparado, su diseño legal en los países de la región latinoamericana y el modelo anglosajón, en el que se reflexiona sobre la autonomía, como elemento común, frente a otros ámbitos del Derecho.

Finalmente, en el cuarto capítulo se analiza la extinción de dominio en El Salvador, la definición de bienes de interés económico para el Estado, los presupuestos de procedencia, la carga probatoria estatal Y en todos los capítulos se presenta como eje transversal las líneas jurisprudenciales nacionales e internacionales, en particular la relacionada con la vinculación entre la acción de enriquecimiento ilícito de funcionarios o empleados públicos y la de extinción de dominio a la luz de la sentencia de inconstitucionalidad 146/2014, de fecha veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.

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CAPÍTULO I LA JUSTIFICACIÓN DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO 1.1 LA CAPACIDAD ECONÓMICA OBTENIDA DEL CRIMEN ORGANIZADO EN EL SALVADOR DENTRO DEL CONTEXTO GEOPOLÍTICO. La sociedad salvadoreña enfrenta severos problemas de diversa índole, entre los que se encuentran, la inseguridad pública, la violencia generalizada, el narcotráfico, el tráfico ilegal de personas, la inseguridad jurídica, las defraudaciones a la hacienda pública, las estructuras pandilleriles y la corrupción administrativa, entre muchos otros, todos con un eje transversal común: Procurar la obtención de beneficios económicos o materiales, entre otros no menos importantes, como el control del poder político o social.

Igualmente se denota del contexto geopolítico, del que no es ajeno El Salvador, que la delincuencia de los últimos tiempos muestra una gran transformación, hacia aquellas que presentan características tales como: a) Organización más definida, con marcados rangos de poder y distribución de roles13 ; b) Una violencia generalizada para mantener el statuos quo y propiciar la comisión de delitos que les permitan beneficios económicos e impunidad; c) Expansión de “delitos de cuello blanco”, entre los que acentúan los delitos económicos y financieros, el trasiego de dinero, la trata y el tráfico ilegal de personas, los delitos informáticos, entre muchos otros; d) Transnacionalización de la delincuencia, que lo convirtió en un fenómeno internacional, favorecido por el desarrollo de las tecnología de la información y la mejora en las vías de comunicación y de transporte14.

Entonces, como corolario del desarrollo global, la apertura fronteriza y la agilidad del comercio surgieron verdades estructuras a las que se les denominó de criminalidad organizada y tuvo que reconocerse su carácter transnacional y consigo se puso en

13- Las reformas penales de los últimos años en México (1995-2000). García Ramírez, Sergio Vargas Casillas, Leticia A. Coordinadores. ISBN: 968-36-9639-2. pp 147-150. En la que el autor analiza que la región norte, en particular los Estados Unidos Mexicanos, está imbuida en esta modalidad criminal y la insuficiencia del Derecho Penal para el combare del crimen organizado.

14- Elementos que fueron reconocidos en el tenor de la sentencia de inconstitucionalidad correspondiente al proceso de inconstitucionalidad con referencia 6-2009, dictada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador a las dieciséis horas del día diecinueve de diciembre de dos mil doce, en sostuvieron es válida la construcción conceptual de crimen organizado orientado a las consecuencias, identificando como elementos esenciales: i) la existencia de una estructura conformada por dos o más personas; ii) entre sus integrantes debe haber un programa, un proyecto, un plan o propósito para el desarrollo de la acción criminal; iii) no es necesaria la existencia de una organización más o menos perfecta, bastando únicamente un principio de organización de carácter permanente, que implicará probatoriamente que se acredite la una especial continuidad temporal o durabilidad que vaya más allá del simple u ocasional consorcio para el delito.

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evidencia un régimen económico encubierto o clandestino15 , pues debe de internarse las ganancias ilícitas al comercio o ciclos productivos, que configura el lavado de activos16 conocido también como blanqueo de capitales17, que buscan ocultar el verdadero origen de los fondos, lo que de acuerdo con estudios propios del tema sobrepasan el Producto Nacional Bruto de algunas naciones18 , tal como se citó en el informe del Fondo Monetario Internacional para el año 201819.

De acuerdo a las cifras publicadas por el Fondo Monetario Internacional, en el reporte del World Economic Outlook Database (2018) utilizando como fuente la investigación 15- Thomas Naylor, R "Mafias, myths, and markets: on the theory of enterprise crime", Transnational Organized Crime, vol. 3, núm. 3, 1997, pp. 4-12. En el texto se enuncia que el lavado de activos implica cualquier forma de ocultar o disimular el verdadero origen, ubicación, naturaleza, propiedad o control de dinero y/o bienes obtenidos ilegalmente de las actividades ilícitas propias del crimen organizado, mediante la introducción en la economía de los activos de procedencia ilícita, dándoles apariencia de legalidad luego de su incorporación en actividades lícitas, lo que permite a delincuentes o a organizaciones criminales legitimar el producto, sin poner en peligro su fuente.

16- El fenómeno de la legitimación de capitales es complejo, por lo que el GAFI reconoce que al menos posee tres etapas muy marcadas: la etapa de la colocación: en la que los fondos de origen ilegal de introduce al sistema financiero, mediante apertura de cuentas bancarias, transacciones de divisas, compra de productos financieros, entre otros; seguida de la etapa del ocultamiento o estratificación, en la cual se diversifican los activos, con la finalidad de alejar la atención estatal de la verdadera fuente del dinero, mediante compra de valores, traslado transfronterizo, transferencias electrónicas, inversiones de capital; para finalmente lograr la Integración o inversión, del activo limpio, reinvirtiéndolo en el comercio, fundiéndose y confundiéndose con actividades lícitas.

17- El concepto de lavado se utilizó con mayor insistencia a partir de la década de los años 20 en los Estados Unidos de América, época del tráfico de bebidas alcohólicas por las mafias, que crearon una serie de lavanderías para esconder la procedencia ilícita del dinero que ganaban de sus actividades criminales, para simular que las ganancias eran producto del negocio del lavado de ropa, pues la mayoría de los pagos se realizaban en efectivo, situación que se reportaba a la Agencia federal encargada de la recaudación fiscal y del cumplimiento de las leyes tributarias del Departamento del Tesoro de los Estados Unidos de América, Internal Revenue Service de los Estados Unidos de América, sin embargo, estas actividades ilícitas se diversificaron en las décadas posteriores, orientadas a la prostitución, venta de armas, extorsiones, sicariatos, entre otras.

Por su parte la “Guía de referencia para el antilavado de activos y la lucha contra el financiamiento del terrorismo” del Banco Mundial la define de forma sencilla, como el proceso a través del cual las ganancias obtenidas de una actividad delictiva son encubiertas para ocultar sus orígenes ilícitos.

Ahora, los efectos del lavado de activos son muchos, sin embargo, entre los más importantes destacan; a) Sociales, pues permiten desarrollar la legitimación de capitales y además la financiación de más acciones delictivas; b) Económicos, en tanto provocan verdaderas distorsiones de la macroeconomía, pues generar desvalor del poder adquisitivo, propicia la competencia desleal, entre otros aspectos; c) Financieros: pues lesionan al sistema financiero el que se coloca en situación de riesgo al facilitar la contratación de productos financieros que le obliga a generar un conocimiento reforzado del cliente; y, d) Reputacionales: pues los negocios celebrados con las empresas o personas vinculadas al crimen organizado, derivan en la pérdida de prestigio o reputación empresarial.

18- De acuerdo a los indicadores sobre desarrollo humano del Banco Mundial, el Producto Interno Bruto (PIB) es la suma del valor agregado de todos los productores residentes en la economía más todos los impuestos a los productos (menos los subsidios) no incluidos en la valoración del producto. Se calcula sin hacer descuentos por la depreciación de activos de capital físico o por el agotamiento y el deterioro de los recursos naturales; por lo que representa una medida del valor de la actividad económica de un país.

19- Fondo Monetario Internacional, según reporte del World Economic Outlook Database (2018) (en inglés). FMI. Consultado el 19 de noviembre de 2018. Se relaciona que de acuerdo con la investigación del Global Financial Integrity (GFI), en el tenor del contenido se deja establecidos que las altas ganancias pueden ver favorecidas con el apoyo de un sistema financiero global que facilitan el lavado de activos, lo que debilita las economías, las sociedades y los gobiernos de los países en desarrollo.

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del Global Financial Integrity (GFI), refirió que las primeras actividades ilegales que representan ingresos más altos son: CRIMEN TRANSNACIONAL

VALOR ANUAL ESTIMADO (US $)

FALSIFICACIÓN

$ 923 mil millones a $ 1.13 trillones

EL TRÁFICO DE DROGAS

$ 426 mil millones a $ 652 mil millones

TALA ILEGAL

$ 52 mil millones a $ 157 mil millones

TRATA DE PERSONAS

$ 150.2 mil millones

MINERÍA ILEGAL

$ 12 mil millones a $ 48 mil millones

PESCA INDNR

$ 15.5 mil millones a $ 36.4 mil millones

COMERCIO ILEGAL DE VIDA SILVESTRE

$ 5 mil millones a $ 23 mil millones

ROBO DE PETRÓLEO CRUDO

$ 5.2 mil millones a $ 11.9 mil millones

TRÁFICO DE ARMAS PEQUEÑAS Y LIGERAS

$ 1.7 mil millones a $ 3.5 mil millones

TRÁFICO DE ÓRGANOS

$ 840 millones a $ 1.7 mil millones

TOTAL

$ 1.6 billones a $ 2.2 billones

Fuente: informe de marzo de 2017 de Global Financial Integrity, " La delincuencia transnacional y el mundo en desarrollo".

En la región centroamericana se presenta con más auge el narcotráfico, la trata de personas y el tráfico ilegal de migrantes. Así, los estudios20 sobre la distribución de los ingresos correspondientes a los mercados de cocaína de los Estados Unidos y del mundo, estima que un poco más del 1% le corresponde a los productores de los países andinos, mientras que los vendedores minoristas de los países consumidores reciben cerca del 65% de los ingresos; obteniendo de este estos ingresos, cerca del 9% los transportistas de los países productores a los países de tránsito. En ese orden, las ganancias de las ventas al por mayor son divididas entre los vendedores internacionales, quienes contrabandean el producto de los países de tránsito a los países consumidores y los vendedores nacionales.

Por otra parte, de acuerdo con el Pew Hispanic Trust, respecto de la inmigración ilegal y sus ingresos, se estima que para el año 2009 hubo 1.3 millones de migrantes irregulares centroamericanos viviendo en los Estados Unidos de América, cuya estimación se basó en las cifras de detecciones fronterizas y se vio reflejado que la 20- “El Problema de las drogas en las Américas: Estudios. Organización de Estados Americanos, capitulo 4, pags. 4753, publicaciones oficiales. ISBN 978-0-8270-6003-6.

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generalidad de los países de origen provienen del Triángulo Norte, conformado por las naciones de Guatemala, El Salvador y Honduras, siendo que solo para el año 2010 se detectaron 46.000 migrantes irregulares procedentes de esta zona; en comparación con 1.300 provenientes de la República Dominicana y 700 migrantes provenientes de Cuba21.

Es claro que el tráfico ilegal de personas en Centroamérica muestra un entramado de redes de corrupción que facilitan la circulación de grupos de migrantes sin ser detectados o evadiendo el auxilio o atención de las víctimas. Las ganancias producidas de estas actividades ilícitas para el año 2016, reflejó que la ruta del tráfico ilícito de migrantes a América del Norte, vía terrestre que mostró un flujo de migrantes que oscilaron entre 735,000-820,000, alcanzó ingresos entre los $3.7 y 4.2 billones 22.

En lo referente a la trata de personas 23, según el informe rendido por la Iniciativa Global contra la Trata de Personas, UNGIFT,24 las ganancias globales que se movieron detrás del mercado ilícito de la trata de personas alcanzó la suma de 1.3 billones de dólares, correspondiéndoles a la región de América Latina el 4.1%; y el 49% a los países industrializados 25.

21- Sapp, L. Apprehensions by the U.S. Border Patrol: 2005–2010. Department of Homeland Security Factsheet, 2011.

48 Passel, J. and D. Cohn, U.S. Unauthorized Immigration Flows Are Down Sharply Since Mid-Decade. Washington, D.C.: Pew Hispanic Center, 2010. https://www.unodc.org/documents/toc/Reports/TOCTASouthAmerica/Spanish/ TOCTA_CA_Caribb_traficoMigrantes_triangNorte_US_ES.pdf.

22- Global Study on Smuggling of Migrants 2018, Oficina de Naciones Unidas contra la droga y el delito, Viena 2018, United Nations Publication Sales No. E.18.IV.9 ISBN: 978-92-1-130350-6 e-ISBN: 978-92-1-045181-9. Pp 27.35 23- El informe mundial sobre la esclavitud presentado en Ginebra el 19 de septiembre de 2017. (ISBN: 978-922-130131-8 (print) ISBN: 978-92-2-130132-5 (web pdf) Global Estimates of Modern Slavery: Forced Labour and Forced Marriage, se estima que en el año 2016, 40,3 millones de personas han estado sometidas a la esclavitud moderna, entre la que se encuentran 24,9 millones en trabajo forzoso y 15,4 millones en matrimonio forzoso, siendo las formas más comunes de explotación el trabajo forzoso (doméstico, agrícola, etc); 4,8 millones de personas son víctimas de la explotación sexual forzosa; y 4 millones de personas se encuentran en situación de trabajo forzoso impuesto por el Estado.

Se enuncia en el mismo que el trabajo forzoso afecta en forma desproporcionada a las mujeres y niñas, que representan el 99 por ciento de las víctimas en la industria sexual comercial y el 58 por ciento en otros sectores.

24- La UNODC mantiene, desde marzo de 1999, un Programa contra la Trata de Personas, en colaboración con el Instituto de las Naciones Unidas de Investigación sobre Justicia y Crimen Interregional (UNICRI), en cumplimiento al Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, y del Protocolo contra el tráfico ilícito de migrantes por tierra, mar y aire, complementarios a la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, cuyas actividades se coordinan a través de la Iniciativa Global de las Naciones Unidas para Luchar contra la Trata de Personas (UN.GIFT, en inglés), la Oficina contribuye para la inclusión de la sociedad civil en el debate sobre el asunto, trayendo para la discusión temas como la relación de la trata de personas con la vulnerabilidad al VIH/sida, bien como la importancia de la prevención, de la protección a las víctimas y de la actuación efectiva de la justicia criminal para la punición a esos tipos de crimen.

25- Las consideraciones sobre el menoscabo de derechos humanos en torno a las formas de explotación, al trato inhumano y degradante que sufren las víctimas de esta modalidad criminal, fueron reflexionadas en el contexto regional en el ensayo “Cátedra de la Realidad nacional: Trata de personas, exclusión social y derechos humanos. Revista ECA, número 722, pp 623-638. Octubre-diciembre 2009.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

En El Salvador dada la incidencia de la trata de personas se propició la ratificación, mediante Decreto Legislativo N° 238, de fecha 18 de diciembre de 2003, publicado en el D. O. N° 240, Tomo N° 361, del 23 de ese mismo mes y año, del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional; así como otros instrumentos internacionales en materia de Derechos Humanos que obligan al Estado de El Salvador a prevenir, combatir, proteger, atender y resarcir a las víctimas de este delito.

En ese orden, por medio del D. E. N° 90, de fecha 18 de julio de 2011, publicado en el D.O. N° 158, Tomo N° 392, del 26 de agosto del mismo año, se creó el Consejo Nacional Contra la Trata de Personas, al que se le asignó la responsabilidad de dirigir la política pública en esta materia para la elaboración de los planes, programas y acciones públicas encaminadas a la prevención y combate de este delito, así como a la atención y protección de manera integral a las víctimas del mismo, la cual se aprobó mediante Acuerdo Ejecutivo N° 450, de fecha 21 de noviembre del año 2012, bajo la denominación de la Política Nacional contra la Trata de Personas de El Salvador, que constituye el marco político estratégico del Estado.

Al advertir que resultaba necesario la punición de tales conductas, se creó una regulación especial para el combate del delito de trata de personas, aprobando mediante el decreto 824 del 16 de octubre de 2014, publicado en el D.O. 213, tomo 405, de fecha 14 de noviembre de 2014, la ley especial contra la trata de personas, que tiene como propósito la detección, prevención, persecución y sanción de los autores o partícipes del mismo.

En un trama relacionada aun a pesar que cada nación posee realidades distintas, las matizaciones de criminalidad organizada son simulares y la necesidad de incorporar en las economías lícita es común, así, que de acuerdo a la ONUDC26, se calcula que puede haberse blanqueado por medio del sistema financiero alrededor del 70% de las ganancias ilícitas; no obstante menos del 1% del producto blanqueado ha podido ser incautado27; pues el fenómeno de la globalización no resulta ser indiferente a la criminalidad organizada, por el contrario, con la facilidad de las relaciones internacionales se diversifica y en ocasiones se fortalece, todo depende de las medidas preventivas y represivas que adopten los Estados, quienes tiene la responsabilidad de que las mismas sean efectivas y eficientes para frenar este fenómeno.

26- Según publicación de las Naciones Unidas, núm. de venta E.10.IV.6.2010, The Globalization of Crime: A Transnational Organized Crime Threat Assessment, www.unodc.org/documents/data and analysis/tocta/TOCTA_ Report_2010_low_res.pdf 27- Citado en la página oficial: http://www.unodc.org/toc/es/crimes/organized-crime.html. 15 de noviembre 2018.

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Por ende, corresponde al Estado el deber de combatir esta criminalidad y garantizar el respecto no solo de la legalidad, sino de la plena vigencia de los derechos fundamentales de las personas, mediante mecanismos eficientes y eficaces de control, prevención y lucha contra la criminalidad organizada, impidiendo que terceros interfieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes jurídicos esenciales para la obtención de la vida digna, cuya obligación es de rango constitucional, como producto del fin teleológico que se advierte de los considerandos del Constituyente de 1983.

Tal condición de garante obliga al estudio de las actividades bajo la modalidad de criminalidad organizada, el cual debe efectuarse a partir de al menos tres estadios propios de su dinámica operativa, a saber:

a. La realización de actividades ilícitas que les permitan la acumulación de grandes

capitales, mediante formas estructuradas y complejas de dirección y organización.

La cual presenta características muy marcadas, entre ellas: la transnacionalidad, la jerarquización organizada, la especialización en una o más áreas de la criminalidad, utilización de una logística muy sofisticada para evitar ser descubiertos, disciplina y obediencia muy rígida, para evitar las traiciones internas; facilidad de fungibilidad de roles y el sentido de pertenencia28.

Pues, estas actividades generan grandes ganancias provenientes de las acciones defraudatorias, tales como estafas, secuestros, extorsiones, trata y tráfico ilegal de personas, tráfico ilícito de drogas, defraudaciones al fisco, entre otras, propiciando una alta capacidad adquisitiva.

b. La obtención de poder en las diversas estructuras sociales, políticas, económicas, etc.,

Y es en esta etapa que se identifican otras características particulares del crimen organizado, pues, ante la acumulación de riqueza se genera el acceso a los ámbitos de poder, económico, político, social, etc.; que propicia corrupción administrativa o violencia generalizada a fin de mantener su status quo.

Y en consonancia a la CNUCO debe identificarse no solo el beneficio económico, sino otros beneficios de orden material, como el ejercicio de altos cargos públicos, desde donde se preserva la impunidad de las acciones o se facilitan los modus operandi de las organizaciones.

c. La legalización de los capitales ilícitos, a través de actividades lícitas o ilícitas.

28 Op cit. p 175.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

Pues, la criminalidad organizada necesita legitimar los bienes acumulados, y ese “blanqueo”, implicará la participación de personas que directa o indirectamente se relacionen con las actividades ilícitas, para ocultar la verdadera titularidad de los bienes, convirtiéndose en forma ilegal de actuación y adquisición de bienes o derechos reales, cuyos títulos de dominio solo constituyen derechos aparentes, constituyéndose verdaderos testaferros.

Esta legitimación de capitales del producto de sus ganancias provocan graves daños económicos y sociales, dada la sobre abundancia de divisas en las economías locales que genera una sobreevaluación de la tasa de cambio y la pérdida de competitividad internacional de las exportaciones y la producción nacional; además propicia una inestabilidad de la industria, pues los procesos productivos se paralizan y se genera una economía de consumo, que deriva en la concentración de riquezas en unos pocos, como se denota de la totalidad de estudios socioeconómicos relacionados supra.

En consecuencia, estas conductas propician el desarrollo de la industria ilícita de lavado de dinero, con falsos patrones de consumo que permiten legitimar los capitales y terminan trasformando los valores de la sociedad, bajo la expectativa de ganancias obtenidas fácilmente, de tal forma que el Estado se vio obligado a adoptar diversas medidas tanto preventivas como disuasivas para combatir ese fenómeno, que hasta ahora se ubicaban dentro del ámbito penal, las cuales son insuficientes para erradicar o al menos combatir eficientemente esa criminalidad.

En el mismo contexto, los estudios del fenómeno de las pandillas29 en la región centroamericana30 muestran el creciente ciclo de violencia31 asociada a las estructuras, establecidas en Centroamérica, en la que ya se habla de dos subregiones, la del triángulo Norte, conformado por Guatemala, Honduras y El Salvador, frente a los que conforman en la zona Sur, en la que se ubica a zona Sur, en la que se ubica a Nicaragua y Costa Rica. En el triángulo norte se presenta mayores manifestaciones de violencia, con elementos de organizativos más afinado y con carácter expansionista, en razón de los factores político-institucionales.

29- En el estudio denominado The politics of gang control NGO advocacy in post-war El Salvador, Sonja Wolf.pp 1843 se sostiene que las pandillas han tenido una presencia visible en muchas comunidades marginales, que consideran su territorio y defienden contra los grupos rivales, siendo sus características comunes como tatuajes, graffiti, celebran reuniones denominadas“party”, en las que está permitido consumir drogas y hacen los ritos de iniciación pandilleril.

30- El representante de la ONUDC para Centroamérica y el Caribe, Amado Philip de Andrés, representante en Centroamérica y el Caribe de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito sostuvo en una conferencia en Viena, “Es una conexión por proyecto, por actividad, y se ponen en contacto por la web”, indica el experto español sobre la importancia de la “red oscura” (dark net) en el entramado criminal.

31- Las noticias periodísticas de la región muestran a estas estructuras juveniles se les llama pandillas, maras, terroristas, capos del crimen organizado, poseídos por el demonio, nueva mafia, entre otros nombres, como referentes de la creciente violencia impetrante, que se derivó en la creación de planes de cero tolerancia o enfoques de dureza en el tratamiento estatal, justificado la creación de leyes especiales y programas represivos de combate frontal a las pandillas.

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Los planes “Mano Dura”32 y las políticas de “Cero Tolerancia” impulsadas no solo en Centroamérica sino en todos los países de América Latina tuvieron incidencia negativa, pues propiciaron su tránsito a estructuras delincuenciales más cerradas y complejas, ya que se profesionalizaron y el tráfico de armas se fue al alza33 y con ello los enfrentamientos directos con las agencias de seguridad.

Las actividades delictivas relacionadas al accionar pandilleril se asocian a las extorsiones 34, los ajusticiamientos internos y el sicariato, aunque también se presentan enfrentamientos entre la Mara Salvatrucha y el Barrio 18, todo lo que se ve favorecido con la debilidad fronteriza entre los países de la región norte y la corrupción institucional que favorece la impunidad de estos grupos delincuenciales.

Según el informe de InSight Crime “Maras y pandillas en Honduras”, la extorsión es un negocio rentable, en vista que indica que “todas las pandillas y maras principales en Honduras dependen de los ingresos derivados de la extorsión en contra del sector del transporte público, de manera que se estimó que solo en Tegucigalpa pudo originarse ganancias netas de hasta US$2.5 millones de dólares por año, y en general para el año 2010 la extorsión pudo alcanzar U$ 200 millones de dólares al año, cuando su PIB solo alcanzó U$ 20 mil millones de dólares, lo que representó cerca del 1% del total.35 Así el denominado “impuesto de guerra” o “renta”, afecta la inversión pública y privada, el comercio, el emprendedurismo, etc, ya que propicia el cierre de establecimientos comerciales, que para los años 2012 y 2013, en Honduras, representó la clausura de unos 18,000 negocios, según la revista “El economista.net”36.

32- El Diario de Hoy, “Barrerán a las maras,” 24 Julio 2003, 2-3; “El estado de excepción es la última alternativa,” de acuerdo con el periódico, el ex presidente Francisco Flores junto a los jefes policiales, frente a un graffiti, informó el inicio del plan de combate a las maras o pandilla, a quienes se les atribuía la mayoría de actos delictivos.

33- CLAUDIO FUENTES S. Revista de Ciencia Política / Volumen XXIV / Nº 2 / 2004 / 3 – 28. La Inevitable “Mano Dura”: Sociedad Civil y Violencia Policial en Argentina y Chile. Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, FlacsoChile. pp 6-18.

34- Conforme la realidad salvadoreña la sentencia dictada por la SCCSJ en el proceso de inconstitucionalidad 302016, de las quince horas con cuarenta minutos del día veintisiete de octubre de dos mil diecisiete, reconoció que ha surgido una nueva configuración penológica que obedece a la consecución de finalidades preventivo-generales que no son contrarias al texto constitucional, sino, más bien, compatibles con la defensa de los valores, principios y derechos fundamentales a los cuales la norma penal debe proteger libertad, autonomía personal, patrimonio, orden económico, por tanto es constitucionalmente permisible que el legislante incorpore como conducta reprochable, y para el caso de LEDAB como actividad ilícita referencia, pues una modalidad masividad de ejecución de acciones que ponen en grave riesgo el libre juego de las fuerzas económicas dentro del mercado de bienes y servicios.

35 - Boletín No 258, año 2016. Mirador de Seguridad. La extorsión: negocio millonario. En el que se analiza los efectos económicos derivados de las ganancias ilícitas obtenidas de mara o pandillas.

36- https://www.eleconomista.net/actualidad/Honduras-como-se-vive-realmente-en-San-Pedro-Sula-desde-queno-es-la-ciudad-mas-violenta-del-mundo-20180530-0083.html, consultada 10 de noviembre de 2018.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

Esa suerte no es distinta para Guatemala,37 pues según las cifras recopiladas por el Ministerio de Gobernación, el sector de transporte público y las pequeñas empresas representan las principales fuentes de ingresos de los criminales dedicados a la extorsión, cada una de las cuales genera alrededor de US$23 millones anualmente.

Por su parte, en El Salvador se relaciona que las empresas de transporte y las pequeñas empresas son víctimas de la extorsión de pandillas, un fenómeno que según el Consejo Nacional de la Pequeña Empresa (CONAPES) provoca que semanalmente se cierren dos negocios38.

En otra dimensión, la justificación de la extinción de dominio también lo fue la corrupción39 administrativa, entendida como el abuso de un cargo público para beneficio privado, con la finalidad de enriquecerse40, utilizando su función para la realización de diversas actividades irregulares, que no son factibles de supervisar para la generalidad de la población o las instituciones contraloras, cuyos estudios sobre el fenómeno mostraron cada vez con más claridad el nexo de la corrupción con el crimen organizado, a fin que lograr la anuencia, tolerancia y hasta coparticipación de servidores públicos para esos propósitos41, cuyo análisis deviene desde el constituyente de la década de los `50 que configuró la figura del enriquecimiento sin justa causa42, pues se comprendió que la lucha contra la corrupción guarda una 37-ttps://es.insightcrime.org/noticias/noticias-del-dia/extorsion-guatemala-genera-61-millones-anuales-gobierno/, consultada el 10 de noviembre 2018. Noticia generada de los informes oficiales dados por funcionarios y representantes empresariales de Guatemala, Honduras y El Salvador.

38- Información dada por insightcrime.org, basada en información de los años 2012 a 2016.

39- “La construcción de la corrupción o las reglas de separación y las ilusiones de la pureza en las sociedades burguesas Peter Bratsis”. Traducción del politólogo Nicolás Javier Jaramillo Gabanz. Revista de Ciencia Política Nº 15 enero-junio 2013 issn 1909-230x/págs. 4-35, refiere que generalidad de las definiciones de corrupción política enfatizan en la subversión del bien público por intereses privados, citando definiciones de Joseph Nye que la define como un comportamiento que se desvía de los deberes formales de una función pública debido a consideraciones privadas (personales, familiares, de camarillas privadas), pecuniarias o de ganancias estatales; o que viola las reglas que rigen el ejercicio de ciertos tipos de influencia de motivaciones privadas, enunciado en su libro “Corruption and political development: A cost-benefit analysis” en Arnold J. Heidenheimer, Michael Johnston y Victor T. LeVine (eds.), Political corruption: A handbook, New Brunswick, Transaction, 1989, p 966 Vease también Carl Friedrich Friedrich, Carl. “Corruption concepts in historical perspective” en Arnold J. Heidenheimer, Michael Johnston y Victor T. LeVine (eds.), Political corruption: A handbook, New Brunswick, Transaction, 1989, pg. 15.

40- Corruption in Economic Transition and Development: Grease or Sand? Shang-Jin Wei The New Century Chair in International Economics, Brookings Institution Research Fellow, Harvard University’s Center for International Development. 2001, pp 3-8. https://www.unece.org/fileadmin/DAM/ead/sem/sem2001/papers/Wei.pdf.

41- CRUZ, J.M.; MARTÍN DE VEGA. A. “La percepción sobre la corrupción en las instituciones de El Salvador Los ciudadanos hablan sobre la corrupción” Instituto Universitario de Opinión Pública (IUDOP) Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas. Primera edición, agosto de 2004. Impreso en los Talleres Gráficos UCA. 42- Citada en la sentencia de inconstitucionalidad con referencia 6-2016/2-2016, dictada por la honorable SCCSJ, a las catorce horas con once minutos del día nueve de febrero de dos mil dieciocho, en la que se relacionó que las versiones taquigráficas que contienen la discusión y aprobación del proyecto de la Constitución de la República de 1983 (tomo IV), consta que se afirmó que este instituto era “uno de los mejores mecanismos para la persecución y el castigo de la corrupción”, en la que se determinó mantener la vigencia de la ley de enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, promulgada mediante Decreto Legislativo 4.3n° 2833, de 24-IV-1959, publicado en el Diario Oficial n° 87, tomo 183, de 18-V-1959.

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relación inequívoca con el ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales y el funcionamiento del Estado Democrático de Derecho43, y que la impunidad impulsa y perpetúa actos de corrupción, por lo que constituye un mecanismo adicional a la Justicia Penal para su prevención y sanción.

1.2 RESPUESTA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL A LAS GANANCIAS ILÍCITAS. Luego de un incesante proceso de reformas legislativas a nivel centroamericano tendientes al combate efectivo de la criminalidad organizada transnacional y a la corrupción administrativa, se suma como estrategia a esa lucha continua, la reflexión en el ámbito internacional44, que implicó el reconocimiento que parte de la ineficacia de los programas de política criminal de represión o prevención contra el crimen organizado, que éstos serían ineficaces mientras se mantuviera poder económico, ya que aunque se condenara al responsable del delito, desde las prisiones se continuaba dirigiendo las estructuras criminales, para apoderarse de los bienes de personas honestas, generando temor, violencia y desestabilizando la economía nacional.

En el sistema de protección regional también la CICC reitera el reconocimiento que la corrupción genera distorsiones de la economía, propicia espacios viciosos en la gestión pública y el deterioro de la moral social, pues genera vínculos cada vez más estrechos entre la corrupción y los ingresos provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales y financieras legítimas y la sociedad, en todos los niveles 45.

Consciente de estas consecuencias o efectos nefastos de carácter político, social, económico, moral, entre otros, se suscribieron y ratificaron por los países de la región, como parte integrante del sistema de protección universal y regional, de una serie de instrumentos internacionales enfocados en el combate a la criminalidad organizada y a la corrupción administrativa, a saber:

a. Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada

Transnacional. (Palermo 2000), Publicada en el D.O. 197 del 24 de Octubre de 2003.

43-Argumentos reiterados en la sentencia de inconstitucionalidad en los proceso marcados con las referencias 1462014/107-2017, dictada por la honorable Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las doce horas y treinta minutos del día veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.

44- Las principales convenciones de Naciones Unidas son coincidentes en señalar como aspectos comunes de las conductas de crimen organizado, financiación del terrorismo y corrupción los siguientes: i) Son conductas que afectan a la estabilidad y seguridad de las sociedades, al quebrantar a las instituciones y los valores de la democracia, la ética, la justicia, y al desmejorar el desarrollo sostenible y el imperio de la ley; ii) La identificación de vínculos directos entre la corrupción, la delincuencia organizada y la delincuencia económica, incluido el blanqueo de dinero.

45- Preámbulo convencional.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

b. Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes

y Sustancias Psicotrópicas. (Viena 1988), publicada en el D.O. No. 396 del 15 de Marzo de 1990.

c. Convención Interamericana contra la Corrupción, (Colombia, 1996). D.L. N°

351, del 9 de julio de 1998, publicada en el D.O. N° 150, Tomo 340, del 17 de agosto de 1998.

d. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. (Mérida 2003), publicada en el D.O. No. 166 de 15 de Diciembre del 2005 46.

Los instrumentos internacionales tienen como elemento común la creación de una figura tendiente a la recuperación de los activos o a la privación de estos para menguar la capacidad operativa de la criminalidad organizada y la corrupción, así CNUTIESP la definió como comiso, entendiendo como tal “la privación con carácter definitivo de algún bien por decisión de un tribunal u otra autoridad competente” 47, que refleja el compromiso de los Estados de comisar, decomisar o recuperar los activos, modernamente extinguir los bienes que fuesen producto o instrumento tanto de la criminalidad organizada como de la corrupción.

La misma comunidad internacional reiteró en la suscripción de la CNUCC que representaba una preocupación los problemas y las amenazas que plantea la corrupción para la estabilidad y seguridad de las sociedades, los vínculos entre la corrupción y otras formas de delincuencia, incluido el blanqueo de dinero proveniente de los activos obtenidos de tal actuación48.

Así, en el Art. 53 CNUCC se reitera la necesidad de creer un mecanismo legal que permita la recuperación directa, cuya característica sea la de ser una acción civil, en tanto fuera dirigida contra bienes, con objeto de determinar la titularidad o propiedad de bienes adquiridos mediante la comisión de un delito tipificado en la Convención, cuya discusión y determinación corresponda al órgano jurisdiccional.

De su parte, el Art. 54 de la misma Convención reconoce nuevamente la necesidad de aplicar el decomiso para fines de recuperación, sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, 46- Los convenios internacionales contra las modalidades de criminalidad organizada son diversos, aunque no todos ratificados por El Salvador, entre muchos otros se encuentran: a) el convenio sobre la represión de la falsificación de moneda – Ginebra, 20 de abril 1929; b) Convenio sobe la represión de la trata de personas y explotación de la prostitución ajena- New York, 21 de marzo de 1950; c) convención única sobe las sustancias estupefacientes, 30 de marzo de 1961, etc.

47- Aprobada el 20 de diciembre de 1988.

48- Relacionado en los preámbulos convencionales.

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fuga o ausencia, o en otros casos apropiados; por lo que se pone en evidencia la autonomía de esta acción civil frente a cualquier otra acción derivada del combate de estas actividades ilícitas.

De todo este contexto internacional derivó la necesidad de incorporar la figura del decomiso ampliado, el decomiso sin condena, el decomiso especial, la privación de dominio o la extinción de dominio, que cada vez más se ha convertido en una institución comúnmente aceptada a consecuencia de la realidad criminológica preponderante del incremento del acervo patrimonial derivado de los delitos como el narcotráfico, el terrorismo, la trata de personas, el tráfico de armas o el crimen organizado; y de más actualidad como la corrupción, el blanqueo de capitales y los delitos socioeconómicos e informáticos, realizados dentro del ámbito público como en el privado, como ejemplo de la complejidad de las estructuras y del haber patrimonial que representan se muestran: Panamá papers49 , Gürthel, tarjetas black50, etc.

Por lo que el art. 5 LEDAB reconoce como actividades ilícitas a las cometidas en modalidad de crimen organizado o asociado, como se detallará en el análisis normativo de ordenamiento jurídico nacional.

Y siguiendo los referentes aportados por los instrumentos internacionales, como la CNUTIESP se advertirá que su procedencia recae sobre los bienes que constituyeran:

• Producto derivado de delitos • Instrumento para facilitar las actividades ilícitas.

• Bienes equivalentes al valor generado de tales actividades ilícitas.

49-https://www.bbc.com/mundo/noticias/2016/04/160403_internacional_panama_confidencial_mossack_ fonseca_ap. Relata la notifica la enorme filtración de documentos confidenciales reveló cómo personas adineradas y poderosas usan los paraísos fiscales para ocultar su riqueza, asesoradas por la firma legal panameña Mossack Fonseca, en la que se enuncia como desde esa asesoría se ayudó a clientes a lavar dinero, esquivar sanciones y evadir impuestos.

50-https://www.antilavadodedinero.com/antilavadodedinero-prevencion-articulo.php?id=98&title=tarjetasprepagadas-sostienen-el-lavado-de-dinero. La nota periodística enuncia como una moderna alternativa cada vez más atractiva y menos riesgosa para estos delincuentes son las tarjetas prepagadas, que disponen de bandas electrónicas, pues aunque el cruce fronterizo con 10,000 dólares o más debe declararlos a las autoridades aduanales, las tarjetas prepagadas están exentas legalmente de esta declaración, las que además pueden ser fácilmente confundible con las de crédito y débito.

Señala la nota que el usuario puede recargarlas desde localidades remotas y retirarlo en cualquier parte del mundo sin tener que revelar la identidad, usando dinero en efectivo o los servicios de pago en línea moneygrams, PayPal y otros, lo que podría facilitar que decenas de miles de dólares al mes se laven. En la actualidad se ha logrado identificar que se inyecta dinero en Connecticut o Texas, con lo recaudado por las ventas de cocaína en Estados Unidos, y se puede retirar en pesos colombianos en un cajero automático en Medellín, Colombia, y así se ayudó a narcotraficantes colombianos a mover al menos 7 millones de dólares, durante tres meses en 2006, según lo expresado por Richard Stana, quien supervisó un informe sobre accesos prepagados para la Oficina de Investigación de Contabilidad (GAO por sus siglas en inglés). Consultado 26 de noviembre de 2018.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

En ese mismo orden la CNUCO enunció en el Art.12 el alcance del decomiso e incautación sobre los bienes que constituyan:

• El producto de los delitos comprendidos en la Convención o de bienes cuyo valor corresponda al de dicho producto;

• Los bienes, equipo u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en la comisión de los delitos comprendidos en la Convención.

• El producto del delito se haya transformado o convertido parcial o totalmente en otros bienes.

• El producto del delito derivado de la mezcla con bienes adquiridos de fuentes lícitas.

• Los bienes destinados al uso del lavado de activos o delitos determinantes.

Las recomendaciones se distribuyen por ámbitos de alcance, así: (Ver cuadro en página siguiente)

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CONTENIDOS DE LAS CUARENTA RECOMENDACIONES DEL GRUPO DE ACCIÓN FINANCIERA INTERNACIONAL A. POLÍTICAS Y COORDINACIÓN ALA/CFT

B. LAVADO DE ACTIVOS Y DECOMISO

1.- Evaluación de riesgos y aplicación de un enfoque basado en riesgo

3.- Delito de lavado de activos

2.- Cooperación y coordinación nacional

4.- Decomiso y medidas provisionales

C. FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO Y FINANCIAMIENTO DE LA PROLIFERACIÓN

D. MEDIDAS PREVENTIVAS

F. FACULTADES E. TRANSPARENCIA Y Y BENEFICIARIO RESPONSABILIDADES FINAL DE DE AUTORIDADES PERSONAS COMPETENTES JURÍDICAS Y OTRAS Y OTRAS MEDIDAS ESTRUCTURAS INSTITUCIONALES JURÍDICAS REGULACIÓN Y SUPERVISIÓN

G. COOPERACIÓN INTERNACIONAL

9.- Leyes sobre el 26.- Regulación 36.- Instrumentos secreto bancario 24.- Transparencia y supervisión y beneficiario internacionales DEBIDA de las instituciones final de las 37.- Asistencia DILIGENCIA Y financieras legal mutua MANTENIMIENTO personas jurídicas 27.- Facultades 25.- Transparencia 6.- Sanciones DE REGISTROS de los supervisores 38.- Asistencia legal y beneficiario mutua: financieras 10.- conocimiento 28.- Regulación y final de otras congelamiento dirigidas cliente supervisión y decomiso relacionadas 11.- Mantenimiento estructuras jurídicas de las APNFD 39.- Extradición al terrorismo de registros OPERATIVO Y 40.- Otras formas y al financiamiento CONOCIMIENTO ORDEN PÚBLICO de cooperación del terrorismo REFORZADO 29.- Unidades 12.- Personas de inteligencia 7.- Sanciones expuestas financiera financieras políticamente 30.- Responsabilidades dirigidas 13.- Banca de las autoridades relacionadas corresponsal de orden público a la proliferación 14.- Servicios de e investigativas transferencia 31.- Facultades de 8.- Organizaciones de dinero las autoridades sin fines de lucro o valores de orden público 15.- Nuevas e investigativas tecnologías 32.- Transporte 16.- Transferencias de efectivo electrónicas REQUISITOS CONTROLES Y GENERALES GRUPOS 33.- Estadísticas FINANCIEROS 34.- Guía y 17.- Dependencia retroalimentación en terceros SANCIONES 18.- Controles 35.- Sanciones internos y filiales internacional y subsidiarias 19.- Países de mayor riesgo REPORTE DE OPERACIONES SOSPECHOSAS 20.- Reporte de operaciones sospechosas 21.- Revelación (tipping-off) y confidencialidad I. ACTIVIDADES Y PROFESIONES NO FINANCIERAS DESIGNADAS 22.- APNFD debida diligencia del cliente 23.- APNFD: Otras medidas 5.- Delito de financiamiento del terrorismo

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Por lo que las recomendaciones realizadas por el GAFI51 son instrumentos que orientan la política criminal contra el crimen organizado52 , pues dan indicadores tendientes 53 a prevenir y recuperar los bienes obtenidos producto del lavado de dinero, el narcotráfico y el financiamiento del terrorismo, de manera que el número 4 establece el recomendable de congelar o incautar y decomisar bienes, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe, que representen:

• Los bienes objetos del delito de lavado • Los bienes producto o instrumentos utilizados en el desarrollo delictivo

51- La Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF), Grupo de acción financiera contra el blanqueo de capitales también conocida por su nombre en francés como Groupe d'action financière sur le blanchiment de capitaux (GAFI), es una institución intergubernamental creada en el año 1989, en Francia, or el entonces G8, que representa a los 8 países más industrializados del mundo, conformado por Rusia, Canadá, Estados Unidos, Francia, Italia, Alemania, Inglaterra y Japón, al que se integra la Unión Europa con representación política.

El propósito del GAFI es desarrollar políticas que ayuden a combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. El Secretariado de la FATF está en la sede de la OCDE, la cual está conformada por los países miembros e integrantes de la Red Global se obligan de implementar a nivel nacional.

El GAFI tiene 36 países miembros, y a nivel regional han surgido organismos derivados, como la GAFILAT, al que pertenece Argentina, Brasil, Guatemala, Honduras, México, entre otros., los que se han adherido a las 40 Recomendaciones del GAFI como estándar internacional más reconocido contra el LA/FT/FPADM. Otro organismo regional es la GAFISUD, que fue creada formalmente el 8 de Diciembre del 2000 en Cartagena de Indias, Colombia, con la participación de diez países: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Perú y Uruguay. También participan como observadores Alemania, el Banco Mundial, Banco Interamericano de Desarrollo, Egmont, España, Estados Unidos, FMI, Francia, INTERPOL, INTOSAI, Naciones Unidas y Portugal.

Otra organización similar es el Grupo de Acción Financiera del Caribe (GAFIC/CFATF) conformada por Antigua & Barbuda, Anguila, Aruba, Las Bahamas, Barbados, Belice, Bermuda, Las Islas Vírgenes Británica, Las Islas Caimán, Curazao, Dominica, El Salvador, Granada, Guyana, República de Haití, Jamaica, Montserrat, San Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, San Martín, San Vicente y las Granadinas, Surinam, Las Islas Turcos y Caicos, Trinidad & Tobago, y Venezuela.

52- Las Recomendaciones del GAFI conforman una serie de medidas tendientes a combatir el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva, por lo que representan medidas estándar reconocidas por la comunidad internacional, que se basan en los indicadores siguientes: a)La identificación de riesgos y el desarrollo de políticas públicas y privadas contras el lavado de activos y el financiamiento al terrorismo, y desarrollar políticas y coordinación local. b)El establecimiento de medidas preventivas para el sector financiero y otros sectores designados, reconocidos como entes obligados. c)Identificación de organismo de control y supervisión. d)Manejo de la información reservada y obligatoria. e)La generación de mecanismos de cooperación internacional.

53- Las 40 Recomendaciones originales del GAFI datan del año 1990 motivados por la instrumentalización de sistema financiero para los efectos del lavado de activos del tráfico ilícito de drogas, las que fueron revidadas en 1996, para determinar el alcance de las mismas orientadas a las ganancias provenientes del narcotráfico; en octubre de 2001, se incluyó el financiamiento de actos y organizaciones terroristas y creó las importantes primeras ocho, que luego se amplió a nueve Recomendaciones Especiales sobre el financiamiento del terrorismo. Finalmente, en el año 2003, se efectuó una segunda revisión aprobadas por las de 180 países, por lo que en la actualidad se reconocen como el estándar internacional contra el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo (ALA/CFT).

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1.3 EL DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA Sin duda alguna, debido a que el Instituto de la Extinción de Dominio recae sobre el haber patrimonial vinculado conformado por derechos reales, tangibles o intangibles, susceptibles de apropiación o del ejercicio de actos de dominio sobre ellos, es importante el análisis de la figura, comprendiendo la importancia del marco de protección de los derechos fundamentales reconocidos y amparados por el bloque de constitucionalidad54, pues el derecho de dominio o de propiedad fue uno de los primeros en recibir tutela estatal, puesto que desde antiguo se positivó en las legislaciones internas la protección al mismo, de manera inicial como derecho absoluto, hasta llegar a la modernidad que lo concibe como un derecho relativo y por ende de limitación por motivos legalmente establecidos.

En ese contexto, el Derecho Romano55 constituye el primer referente normativo de la propiedad, mediante su forma colectiva perteneciente a toda la Gens, que eran tierras con vocación agrícola y orientada al bien común; sin embargo, transitó la titularidad hacia los jefes de familia, cuyos frutos se gozaba por el núcleo familiar, por lo que mantuvo las características comunes de poseer una vocación colectiva o social de la propiedad, que permitió identificar entre sus principales características, a saber: -El derecho de uso, - jus utendi- que se manifiesta en la facultad de emplearlo para los fines que estimara conveniente el titular.

-El derecho de disfrute -jus fruendi- que implica que el titular del bien tiene la potestad de determinar y adoptar acciones que le permitan aprovecharse de las calidades del bien o de los frutos o beneficios que surjan de ella.

-El derecho de abusar -jus abutendi, que se representa en el imperio de transformar la cosa o el bien, disponer de ella, mediante cualquier forma de enajenación.

54- Entiéndase no solo las normas constitucionales sino las convencionales que reconocen y garantizan la dignidad de la persona humana, mediante la positivación de los derechos más esencial del ser humano.

55- Cordero Quinzacara, Eduardo, AAVV, Revista de Estudios Histórico-Jurídicos XXX, 2008, Valparaíso, Chile, pp.

345 – 385. http://dx.doi.org/10.4067/S0716-54552008000100013. El autor detalla que pese a que el Derecho Romano no aportó una definición de propiedad como la contenida en el Código francés o en el Código Civil chileno, al menos Bartolo reconoció sus caracteres: dominium est ius utendi et abutendi re sua quatenus iuris ratio patitur; y como tal la indemnidad patrimonial. De manera que el término dominium surge en la jurisprudencia de fines de la República, junto con el de obligatio y otros términos técnicos, en la que se consideraba como uno de los componentes de la mancipium, entendiéndola como el señorío sobre la res (cosa), cuya relación dominical se encuentra en el sujeto.

En la última época se reconoció el término proprietas (de proprius), que marcaba una relación de señorío absoluta y exclusiva de la cosa que es objeto, y como tal se reconoce el núcleo de pertenencia contenido en la idea de dominio.

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Con el reconocimiento del derecho de propiedad y sus caracteres también se determinó los mecanismos tendientes a propiciar su pérdida, por razones políticas, de manera que en el Derecho Romano surgió la figura de la confiscación, como condena por la comisión de un delito. Sin embargo, ya en el período de la República se utilizó la figura confiscatoria para acrecentar las riquezas del Estado, hasta que se limitó tal medida en la época del imperio de Justiniano para los delitos contra el Estado; y se abolió en la mayor parte de las legislaciones a partir del siglo XVIII56.

Fue en la denominada época clásica del derecho natural o del racionalismo jurídico (siglos XVII y XVIII), que se reconoció el derecho de dominio como facultad pública derivada de la soberanía o sumo imperio del príncipe para poder disponer de los bienes de sus súbditos en caso de necesidad o utilidad pública, que restó el carácter absoluto para relativizarlo, en amparo de circunstancias políticas.

Pese a esta evolución, resultó que hasta finales del siglo XVIII y con la revolución francesa, Europa, España y sus antiguos territorios en América, la burguesía eliminó los estamentos privilegiados, estableció la igualdad jurídica de las personas y permitió la libre circulación de los bienes, hasta surgir la idea de función social de la propiedad, extendiendo las potestades reguladoras hacia el establecimiento de límites a la propiedad en vistas a la consecución de fines colectivos por sobre los intereses individuales.

Con el surgimiento de los sistemas de protección regional o universal de Derechos Humanos, también hubo espacio para el reconocimiento de la propiedad como derecho esencial a la condición de persona, pero aceptó de manera generalizada que la función social, es una limitación al derecho de dominio. Así, en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, se proclamó en el Art. 2 como un derecho natural e imprescriptible57 , derivado de la necesidad de volver exigible frente al Estado, la vigencia del derecho.

Por su parte, en la Declaración Universal de Derechos Humanos se enuncia dentro del Art. 17 una remisión expresa al derecho de propiedad privada, reconociendo la misma calidad y como contrapartida, estableciendo el deber de garante cada Estado, para proteger y garantizar el goce del mismo y establecer los límites a sus actuaciones.

56- RESTREPO MOLINA, Manuel Alberto, El comiso: análisis sistemático e instrumentación cautelar, Colombia, Bogotá, Editorial Universidad del Rosario, 1ª edición, 2007, 30-32.

57- Art. 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: “La finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión”.

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En ese orden de ideas, en el Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos se encuentran disposiciones que garantizan el derecho a la propiedad; la primera, preceptuada en el Art. XXIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, la cual expresa claramente que toda persona tiene derecho a la propiedad privada; la segunda, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José, con revestimiento vinculante por su ratificación interna en 1978, la cual garantiza en el Art. 21 el derecho a la propiedad privada, determinando que nadie puede ser privado de sus bienes sino por las formas establecidas en las leyes, lo cual estará subordinado a razones de utilidad pública o interés social y mediando una justa indemnización.

En el Derecho Comparado, la V y XIV enmienda a la Constitución de los Estados Unidos de América brindan protección a la persona para no ser privada del derecho a la propiedad, sin el debido proceso y contra la expropiación, cuando no exista una compensación previa y justa.

En el contexto nacional, el desarrollo histórico constitucional pone en evidencia que desde la Constitución de la República de El Salvador de 1824 se reconoció el derecho a la propiedad y como consecuencia, el deber de protección en el ejercicio de su uso, goce y disposición, conforme la visión romana; sin embargo, dentro de este marco normativo primario se consideraron limitaciones, entre ellas: El peligro a la Patria, (Constitución de1824, artículo 9 No 4), por razones de interés público (Constitución de 1841, artículo 92), por generar daños a terceros (Constitución de 1864, 1871, 1872, 1883), por razones de utilidad pública (Constitución 1939, artículo 50) o en atención a la función social que debía cumplir (Constitución 1950, 1962, artículo 137; Constitución 1983, artículo 103), no obstante tratándose de razones de utilidad pública o interés social58 debe obrar una justa indemnización59.

En los países de la región centroamericana también tiene el mismo rango constitucional, por ejemplo en la Constitución de la República de Guatemala, el Art.39 establece el deber de garantizar la propiedad como un derecho inherente a la persona humana, quien puede disponer libremente de ella, de acuerdo con la ley; y por su parte, la Constitución de la República de Honduras regula en el Art. 103 que será 58- Diversas sentencias dictadas por la SCCSJ en procesos de amparo, para ejemplo: Amp 583-2005 y Am 27-99 han citado que cuando se presente un conflicto de un derecho individual y de uno de interés público se resuelve mediante el sacrificio del primero, en atención al principio in dubio pro societate “…”., como es el caso de la expropiación que representa un acto de poder de la autoridad expropiante, de carácter unilateral, en virtud del cual adquiere la propiedad del bien afectado sin el concurso de la voluntad del expropiado y sin otros presupuestos legales que el pago de la indemnización.

59- La Constitución de la República del año 1983, en su sección primera, de los Derechos Individuales, determina en el Art. 2 el reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental, garantizándose la conservación y defensa del derecho tanto de la propiedad como de la posesión, los que gozan de libertad de disposición, en el Art. 22, sin más limitaciones que la autonomía de la voluntad personal y la ley.

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responsabilidad estatal el reconocer, fomentar y garantizar la propiedad privada en su más amplio concepto de función social60.

De manera que fue en la norma secundaria que se desarrolló los límites a este derecho, para ejemplo, la República de Guatemala enunció en el Art. 464 del Cc que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con la observancia y obligaciones que establecen las leyes. Y, en el caso salvadoreño, el Art. 568 del Cc determinó que el derecho a la propiedad o dominio, la facultad de poseer una cosa, gozar de ella y disponer de la misma, sin más limitaciones que las establecidas en la ley61 y por la autonomía de la voluntad de su titular.

Por lo que la propiedad se ejerce sobre bienes, entendidos como todas las cosas que pueden constituir objeto de una relación jurídica, de un derecho, de una obligación, o de uno y otra a la vez, los que pueden clasificarse así62:

a. Por razón de la persona a quien pertenecen: De dominio público y de propiedad privada.

b. Por su naturaleza: En inmuebles y muebles63; corporales e incorporales; fungibles y no fungibles; consumibles y no consumibles.

60- Diversas líneas decisorias de la SCCSJ, entre ellas, las sentencias de inconstitucionalidad con referencia Inc. 8-2004 y 150-2012 han sostenido que la "función social" de la propiedad constituye un verdadero principio constitucional, por lo que ante un conflicto frente a otros principios o derechos constitucionales, o a la hora de ser concretada por el legislador, la función social genera un mandato de optimización; de tal suerte que la fijación de los modos de ejercicio del derecho no puede hacerse desde su exclusiva consideración subjetiva, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo.

Así, con precisión se determinó que la función social es consustancial a las facultades subjetivas del propietario, que supone que al mismo tiempo que extrae provecho particular a sus bienes, deberá soportar determinadas obligaciones y deberes públicos, a fin de posibilitar la utilidad colectiva que los mismos bienes reportan, procurando una mayor productividad o utilización de los bienes, que redunden en el beneficio general.

61- En el contexto de la jurisprudencia constitucional, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador ha sostenido en diversas líneas jurisprudenciales, para ejemplo la referencia Amp. 411/006, de las ocho horas y treinta y cinco minutos del seis de julio de dos mil seis, que el derecho de propiedad es la facultad que tiene una persona para disponer libremente de sus bienes, en el uso, goce y disfrute de ella, sin ninguna limitación que no sea generada o establecida por la ley o la Constitución; añadiendo que la naturaleza del derecho de propiedad presentan dificultades conceptuales, pues concibe como el objeto sobre el que recae el derecho y como el poderdominio que ejerce sobre él.

62- El Código Civil de El Salvador clasifica los bienes en inmuebles y muebles, conforme los arts. 561 y 562 refiriéndose a los últimos, como todas las cosas corporales y los derechos no comprendidos como bienes inmuebles. Además hace otras sub clasificaciones, el Art. 566 Cc. clasifica los bienes muebles en fungibles o no fungibles, según se consuman o no por el uso a que están naturalmente destinadas; y reconoce los derechos principales y accesorios.

63- El Art. 5 de la ley de impuesto a la transferencia de bienes muebles y a la prestación de servicios define a los bienes muebles corporales como un bien tangible transportable de un lugar a otro por sí mismo o por una fuerza o energía externa.

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c. Por su importancia: Principales y accesorios. d. Por su existencia: Presentes y futuros. e. Por su divisibilidad: Divisibles e indivisibles.

Por lo que podrá entenderse como bien susceptible de apropiación todo aquel comerciable que represente una valoración económica y por tanto objeto de configurar sobre el un derecho de dominio, que conllevará un límite constitucional, la función social, conforme lo preceptuado en el Art. 103 Cn.64 , que implica que los bienes no pueden utilizarse para generar un perjuicio indebido a la sociedad, de tal manera que al ser utilizados no afectan derechos de terceras personas, o dañen la seguridad ciudadana, la salud pública, la institucionalidad estatal, entre otros ejes esenciales, pues de hacerlo se estaría incumpliendo la función social y con ello se habilita que el legislador disponga las consecuencias jurídicas de tal incumplimiento.

A partir de todas estas consideraciones se puede concluir que el derecho de dominio presenta implicaciones jurídicas importantes que no pueden ser desconocidas por el ordenamiento jurídico relacionado: a)Reconocimiento expreso al derecho a la propiedad privada en la Constitución de la República. b)Condicionamiento de la adquisición conforme a la ley, mediante un modo concreto de adquirir y justo título para contar con protección constituciónal, mediando causa lícita. c)Mandato de no desconocimiento del derecho y su protección constitucional y legal por el legislante secundario. d)Mandato de prevalencia de interés público y del interés social65 sobre el derecho de propiedad. e)Concepción de la propiedad privada en función social, como componente intrínseco del derecho. f)Mandato de indemnización únicamente por expropiación derivada de razones utilidad pública o e interés social. g)Viabilidad de establecer consecuencias jurídicas ante el incumplimiento de la función social para el titular.

64- Sentencia en el proceso de inconstitucional marcada con la referencia 10-94 dictada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las diez horas del día catorce de enero del año dos mil.

65- La Constitución de 1983 no definió al “interés social”; sin embargo, al referirse a la propiedad privada reconoce que el orden económico debe buscar ese interés social con especial prevalencia del interés individual; y la función social enunciada por el constituyente obliga al propietario a manejar sus bienes en forma tal que sean productivos y no contrarios al interés social, de no hacerlo así su derecho puede ser afectado.

Por su parte, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, en el proceso de amparo constitucional con referencia 27/1999, sostuvo que ante un conflicto de intereses entre el interés individual y un

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CAPÍTULO II EL TRATAMIENTO DE LOS BIENES. EL COMISO PENAL 2.1 ANTECEDENTES El Diccionario de la Real Academia Española define la figura del decomiso como sinónimo de comiso, al citar que se entiende como tal: a) Pena de perdimiento de la cosa en que incurre el que comercia con géneros prohibidos; b) Pérdida del que contraviene a algún contrato en que se estipuló esta pena, y c) Cosa decomisada o caída en comiso convencional66, cuyas diferencias conceptuales son determinadas por las legislaciones internas de cada país.

2.1.1 EL COMISO O CONFISCACIÓN. ITALIA. Las leyes antimafia aprobadas en la década a los años ´50 se vieron fortalecidas en la medida que se reconoció la transición hacia la criminalidad organizada transnacional, propiciando que con la ley número 646/82 se introdujera el instituto de la incautación y confiscación de activos ilícitamente adquiridos a organizaciones de tipo mafioso o a personas sujetas a la ley número 575/65 (llamada ley anti-mafia), extendiendo las medidas preventivas personales previstas por la Ley. Nº 1423/56), que tradicionalmente se habían centrado en el producto de delitos, para incorporar la figura del decomiso.

La influencia internacional ejercida por la Declaración de Principios del Comité de Basilea67, el “Convenio de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Psicotrópicas”, el “Convenio del Consejo Europeo sobre Lavado, Registro, Incautación y Decomiso del Producto de Delitos”68 , y la Directiva de la Comunidad No. 91/308 justificaron la incorporación de esta modalidad de privación del derecho de

interés público, se debe resolver en favor de la sociedad “in dubio pro societate”; y afirmó que el concepto de función social deviene del constitucionalismo social que inició con la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, en el que se pasa de una idea de propiedad privada con miras exclusivamente a un interés individual a uno que resulta ser colectivo o general, que en el constitucionalismos salvadoreño implica que la propiedad privada debe cumplir un mandato de optimización, porque este derecho a la propiedad está regido por el fundamento ético de la Constitución, que se basa en un espíritu de libertad y justicia, basada en el respeto de la dignidad humana, por ende la propiedad privada no es un derecho exclusivo ni perpetuo.

66- Real Academia Española, http://dle.rae.es/srv/fetch?id=ByNYO1B. consultada el 2 de diciembre de 2018.

67- Emitida el 1 de julio de 1988, por el Comité sobre reglamentación de la banca y procedimientos de supervisión.

68- Firmado en Estrasburgo el 8 de noviembre de 1990.

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dominio sobre los bienes producto de la grupos mafiosos69; sin embargo, hubo fuertes cuestionamientos sobre el respeto de la presunción de inocencia y el decomiso, que obligó al Tribunal Europeo de Derechos Humanos a reconocer a la confiscación como un instituto distinto del proceso penal70, orientado a la pérdida de bienes por su origen o uso indebido,71, sin que atente contra la presunción de inocencia72. De tal manera que por ahora el modelo italiano genera la posibilidad que se confisquen los bienes de una persona condenada73 que no presenta proporción entre los ingresos reportados a las autoridades fiscales.74

2.1.2 EL “CONFISCATION ORDER” ANGLOSAJÓN. Denominado también como comiso civil, comiso ampliado o el attainder, era una modalidad de pérdida total de los bienes, basada en violación de principios fundamentales del gobierno, que implicaban delitos de alta traición en el que el decomiso era una de las consecuencias

69- En la actualidad son diversas las leyes italianas que reconocen el uso de la confiscación, para eso efectos véase Decreto Legislativo N° 159, 6 septiembre 2011. Presidencia de la República. Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonche' nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136. Código de leyes contra la mafia y medidas de prevención: Ley N° 136 de 13 agosto 2010. Publicado: 28 septiembre 2011. (Normattiva, il portale della legge vigente - http://www.normattiva.it/). Decreto 30 enero 2015. Ministerio de Infraestructura y Transporte. Programma per il recupero ai fini abitativi degli immobili confiscati alla criminalita'. Programa de recuperación de propiedades residenciales confiscadas a las organizaciones criminales. Publicado: 16 marzo 2015. (Normattiva, il portale della legge vigente - http://www.normattiva.it/). Legge N° 121, 6 agosto 2015. Modifica al codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, in materia di soggetti sottoposti alla verifica antimafia. Modifica el Código de leyes contra la mafia y medidas de prevención, que se refiere el Decreto Legislativo N° 159 de 6 septiembre 2011, relativo a sujetos sometidos a verificación antimafia. Publicada: 10 agosto 2015. (Normattiva, il portale della legge vigente - http://www.normattiva.it/). L’Agenzia Nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata. La Agencia Nacional para la administración y el destino de los bienes secuestrados y confiscados a las organizaciones criminales. (ANBSC – http://www.benisequestraticonfiscati.it). Corte Dei Conti. “Sezione Centrale di Controllo sulla Gestione delle Amministrazioni dello Stato. L’amministrazione dei Beni Sequestrati e Confiscati Alla Criminalita’ Organizzata e L’attivita’ Dell’Agenzia Nazionale (ANBSC). Deliberazione 23 Giugno 2016, N. 5/2016/G”. Tribunal de Cuentas. Sección Central de Control sobre la Gestión de la Administración del Estado. Administración de Bienes Secuestrados y Confiscados Organizaciones Criminales y Actividad de la Agencia Nacional (ANBSC). Deliberación N° 5/2016/G de 23 junio 2016. (Corte Dei Conti - http://www.corteconti.it/).

70- Aunque la medida confiscatoria se supeditaba a la preexistencia de un proceso penal en el que previamente se hubiere impuesto una medida de carácter personal sobre el partícipe de los delitos como la extorsión, secuestro, blanqueo de capitales o lavado de dinero, empleo de rentas ilícitas, usura, contrabando y terrorismo internacional.

71- Jorge Guillermo op cit. cita como ejemplo el caso Riela y otros vrs Italia, TEDH, 4.9. 2001 (Decisión de inadmisión), 52439/99.

72- BLANCO CORDERO, I. “Comiso ampliado y presunción de inocencia”, publicado en AA.VV., Criminalidad organizada, terrorismo e inmigración. Retos contemporáneos de la política criminal, COMARES, Granada, 2008, p. 77.

73- La confiscación ampliada consiste en una presunción de la acumulación de capital ilícito, en la que basa con acreditar que el propietario oficial no lleva a cabo una actividad susceptible de su generación, asumiendo la carga de la alegación sobre el origen de adquisición legítima y verdadera propiedad del elemento en sí, conforme el Art. 12 sexties ley. 306/92, aplicable en el caso del Art. 416 bis y otros delitos graves, del dinero, bienes u otros beneficios de los cuales, incluso a través de persona física o jurídica interpuesta, es ser el propietario o tener la disponibilidad a cualquier desproporcionada en valor a sus ingresos.

74- GONZALEZ RODRÍGUEZ, J. Extinción de dominio. Escenarios internacionales, contexto en México y propuestos legislativas. México. Editorial Cemtro de Estudios Sociales y de opini´øn pública., Cámara de diputados, XL legislaturaestas legislativas. México. Editorial Centro de Estudios Sociales y de opinión pública., Cámara de diputados,

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de la pena de “degradación cívica”, que implicaba la pérdida de todos los derechos civiles, incluyendo el de propiedad y su proscripción75.

Fue con la Ley de Delitos de Narcotráfico, Drug Trafficking Offences Act (DTOA) de 1986, que incorporó la figura del comiso ampliado, representando el primer acto del Parlamento del Reino Unido, orientado al lavado del producto del narcotráfico, la cual fue derogada en gran parte y reemplazada por la Ley de Tráfico de Drogas de 1994.

Y bajo esta figura de decomiso civil, “confiscation order”, asset fortuiture, la jurisprudencia del TEDH en el caso Welch (1995)76 , permitió reconocer características importantes a la figura: i) Solo requieren demostrar que probablemente no existe relación (the balance of probabilities) entre los delitos de droga y su patrimonio, no exigiéndose una carga de la prueba, más allá de la duda razonable, “beyond a reasonable doubt”; ii) El juez posee amplias competencias discrecionales para la determinación del patrimonio criminal; iii) Posee efectos retroactivos, que permiten confiscar los bienes con posterioridad; iv) Es una medida reparatoria77 y preventiva, no una pena, por tanto no es necesario una condena previa; v) La función del instituto radica en retirar los ingresos obtenidos por el tráfico de droga y evitar la utilización de estos ingresos78.

75- Blackstone, Commentaries to the Laws of England, 4º, cap. XX, www.yale.edu/law web/avalon/blackstone/ bk4ch29.htm; citado en Guillermo Jorge, Recuperación de Activos de la Corrupción, (Argentina, Buenos Aires, Editores del Puerto SRL, 2008, 67.

76- El señor Welch importó en 1986, grandes cantidades de cannabis al Reino Unido y por ello el Tribunal de Instancia (Crown Court) el impuso una pena de prisión de 22 años y la confiscación de las ganancias ilícitamente obtenidas (confiscation order), por un valor de 66.914 libras o a dos años de prisión subsidiaria, sobre la base de la Drug Trafficking Offences Act de 1986 (DTOA). En apelación el Tribunal de Apelación redujo la pena de prisión a 20 años y la "confiscation order" a 59.914 libras, conforme la ley DTOA. 77- En una líneas jurisprudenciales más reciente del TEDH, en el caso Butler (2002), el TEDH reiteró que el comiso civil o comiso ampliado no es constitutivo de una pena, pues es una acción in rem, dirigida en contra de los bienes, y se trata de una verdadera medida preventiva para retirar de circulación el dinero vinculado al tráfico de estupefacientes.

78- Véase las leyes afines; Chapter 29, 24 julio 2002. “Proceeds of Crime Act 2002”. Establece la Agencia de Recuperación de Activos (“Assets Recovery Agency”) y establece disposiciones sobre la designación de su Director y funciones; otorga órdenes de confiscación relacionadas con personas que se benefician de una conducta criminal; permite la recuperación de propiedades que son o representan propiedades obtenidas a través de una conducta ilegal o que se utilizarán para una conducta ilegal; establece disposiciones sobre lavado de dinero y establece disposiciones sobre investigaciones relativas al beneficio obtenido de conductas criminales o a la propiedad que es o representa ser propiedad obtenida a través de una conducta ilegal o lavado de dinero y establece disposiciones conexas. (The National Archives, Her Majesty`s Stationery Office - http://www.legislation.gov.uk/). Chapter 26, 12 noviembre 2009. “Policing and Crime Act 2009”. Establece disposiciones sobre la policía; prostitución, delitos sexuales, establecimientos de sexo y otros lugares; dispone sobre la reducción y el abuso de alcohol; sobre los productos del delito; extradición y sobre otras disposiciones para combatir el delito y para disposiciones conexas. Parte 5. Producto del delito. (The National Archives, Her Majesty`s Stationery Office - http://www.legislation.gov.uk/). Chapter 9, 3 marzo 2015. “Serious Crime Act 2015”. Modifica la ley Proceeds of Crime Act 2002 y otras leyes que indica. (The National Archives, Her Majesty`s Stationery Office - http:// www.legislation.gov.uk/). House of Commons. Home Affairs Committee. Proceeds of Crime. Fifth Report of Session 2016- 17. July 15, 2016. (The National Archives, Her Majesty`s Stationery Office - http://www.legislation.gov.uk/).

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El instituto es denominado comiso civil y se encuentra regulado en la Proceeds of Crime Act (POCA) de 2002, que establece un procedimiento ante la High Court, una instancia creada para esos efectos, con dos procedimientos concretos, el de embargo y decomiso de dinero en efectivo (civil recovery y cash forfeiture), en los que interviene la Agencia contra el Crimen Organizado denominada Serious Organised Crime Agency (SOCA), la cual asume el deber de probar la relación de los bienes con los delitos, de cuya ponderación dependerá la orden de recuperación transfiriendo el bien a un administrador fiduciario para proceder a la recuperación civil, salvo que sea incompatible con la Human Rights Act de 1998 o se acredite la adquisición de buena fe de los bienes79.

2.1.3 ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. La emigración inglesa y su radicación en el territorio del norte de América produjeron no solo la instauración de una nueva nación, sino el transculturizar institutos, para el caso el comiso civil, que para el año de 1789 adoptó una modalidad de extinción del dominio por infracciones a las leyes aduaneras, propiciando la pérdida de las embarcaciones80 con la finalidad de evitar su uso indebido. Sin embargo, luego se amplió su aplicación por violaciones a las leyes de alcohol, armas de fuego y hacia los vehículos utilizados para el transporte ilegal de alcohol.

Sin embargo, para los años ´70 el Congreso aprobó la Ley de Organizaciones Influidas por la Extorsión y la Corrupción, RICO, por sus siglas en inglés,81 que luego incorporó la regulación en contra de sustancias controladas de 197082 , misma que amplió su alcance a través de la Ley de Sustancias Psicotrópicas de 1978 y la Ley Integral Contra el Delito de 198483.

79- Vid. BLANCO CORDERO, I., “El decomiso sin condena en la Unión Europea. Análisis de la propuesta de Directiva sobre el embargo preventivo y el decomiso de los productos de la delincuencia”, publicado en AA.VV., Crisis financiera y Derecho penal económico, B de F, Montevideo, 2014, p. 168.

80- Ley Patriótica (USA PATRIOT Act) acrónimo de Uniting and Strengthening America, desarrolla las medidas tendientes a interceptar y obstruir el Terrorismo, aprobada el 26 de octubre de 2001, después de los atentados del 11 de septiembre de 2001.

81- 18 U.S.C. § 1956 et seq.

82- 21 U.S.C. § 801 et seq.

83- Véase más en United States Code. Title 21. Food and Drugs. Chapter 13. Drug Abuse Prevention and Control. (“Controlled Substances Act”). Sections 853-881-970. Criminal forfeitures. Current to February 2017. Código de los Estados Unidos. Título 21. Alimentos y Drogas. Capítulo 13. Prevención y control del abuso de estupefacientes. (“Ley de Sustancias Controladas”). Artículos 853-881-970. Decomiso. Actualizado a febrero 2017. (United States Code, Office of the Law Revision Counsel - http://uscode.house.gov). US Department of Justice. “National Asset Forfeiture Strategy Plan 2008-2012”. Plan Estratégico Nacional de Decomiso de Activos 2008-2012. (US Department of Justice – www. justice.gov). US Department of Justice. “Asset Forfeiture Policy Manual”. 2016. Manual de Decomiso de Activos. 2016.

(US Department of Justice – www.justice.gov).

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

En el orden del cambio legislativo se aprobó la Ley de Control de Delitos y la Ley de Control de Delitos Violentos de 1990; así en el año 2001 se aprobó la denominada ley PATRIOT dirigida a combatir el terrorismo con la posibilidad de extinguir bienes vinculados al delito84.

2.1.4 COMISO PENAL EN EL DERECHO OCCIDENTAL. Los cambios normativos alrededor del crimen organizado y la corrupción en la última década, marcan un rediseño de la política criminal, tendiente a la recuperación de activos, bajo la figura del decomiso, como se ha dado en denominar dentro de los instrumentos internacionales, que brinda un panorama integral orientado, ya no solo a la responsabilidad personal de los partícipes del delito, sino contra los elementos patrimoniales, pues las investigaciones muestran cómo el lavado de activos se presenta en coexistencia con la comercialización de bienes y servicios ilegales junto a aquellos de origen legal; lo que genera una mezcla que exponencialmente aumenta los beneficios económicos de tales operaciones, cuyos beneficios económicos no solo son de índole personal, sino para aumentar la capacidad operativa de los grupos delictivos o el pago de la impunidad85.

Claro está, que comprender la migración del comiso penal al decomiso, obliga a detenerse a dar una mirada al sistema de justicia penal, como ocurrió en países como España, 86 Colombia, México, Guatemala y Honduras, basado en las obligaciones

84- En Estados Unidos de América si la propiedad se decomisa como parte de una investigación criminal federal en curso y/o los acusados están siendo procesados en el tribunal federal o se anticipa seguir un proceso federal, la entidad federal deberá comenzar la acción de extinción de dominio administrativamente o presentarla ante una corte federal independientemente de si una entidad estatal o federal no efectuó el decomiso, así:.

(1)Una extinción del Estado se inicia sobre el bien decomisado, antes que la entidad federal se una a la investigación y haya sido concluida o que se haya llevado a cabo un litigio sustancial.

(2)Un memorando de entendimiento existente establece un procedimiento diferente para el manejo de los decomisos y las extinciones de dominio.

(3)El activo fue decomisado por una entidad estatal o local y la ley del estado requiere una orden de rotación. La decisión de no tramitar la orden de rotación debe ser coordinada con el abogado de entidad y el agente de enjuiciamiento federal. Si una orden adversa es introducida por la corte al estado, entonces el abogado de la entidad, el funcionario federal de enjuiciamiento y el fiscal local deben participar en la decisión de cómo proceder.

(4)El bien decomisado no llena los umbrales monetario mínimos del Departamento de Justicia.

(5)El oficial de procesamiento federal pertinente reviso el caso, se negó a iniciar el proceso de extinción de dominio, y aprobó una referencia para una extinción de dominio estatal.

Si se promovió una acción de extinción de dominio estatal, pero está relacionada con un proceso penal federal, puede hacerse recomendaciones o decisiones de distribución equitativa.

85- RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás. “Adecuación del proceso penal español a la fijación legal de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas”, Revista Penal, núm. 35, 2015, págs. 136-142.

86- TORRES, Margarita Roig. La Regulación del Comiso. El Modelo Alemán y la Reciente Reforma Española. Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXVI (2016). ISSN 1137-7550: 199-279.

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internacionales asumidas, que incluso derivó 87 en introducir al sistema penal español la responsabilidad penal de las personas jurídicas88 y el reconocimiento que no se trata de un problema propio de una nación sino de toda la comunidad internacional.89 2.1.4.1 EL COMISO PENAL El Diccionario de la Real Academia Española muestra que el término proviene del latín “commissum” ,90 que significa confiscación, la cual consisten en la privación definitiva de los instrumentos del delito - instrumenta scaeleris- y del producto del delito o falta - producta scaeleris-91.

La figura del comiso ha servido para cumplir fines preventivos generales y especiales, en tanto incide en el patrimonio del condenado por el delito y además envía un mensaje a la sociedad sobre las consecuencias jurídicas derivadas de delinquir y evitar la reinstumentalización delictiva, pues estos recaen sobre los medios utilizados para la preparación o ejecución del delito; aunque también es posible que afecte las ganancias derivados del mismo, para evitar un enriquecimiento ilícito.

Debe tenerse presente que tal como asegura Gatón Inschausti92, el comiso de bienes es frecuentemente denominado decomiso o confiscación, dependiendo de la libertad configurativa del legislador, al que se le da el atributo de ser una consecuencia

87- El autor relaciona la importancia también de denotar que tales ilícitos generan alarma social que obliga a tener presente los efectos preventivos —generales y especiales— deben buscar las normas ad hoc., pero por otra parte reflexiona sobre la determinación de participación o colaboración con el Estado de los sujetos obligados, entre ellos, abogados, contadores, oficiales de cumplimiento, etc. y generar así eficacia en la prevención y represión del lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo.

88- Op cit, págs. 139 y ss.

89- Jorge, Guillermo. “Cooperación internacional con fines de decomiso del producto del delito”. Recuperación de activos de la corrupción. Buenos Aires, Ediciones del Puerto, compilación. 2008. pp 157-192.

90 - Vid. http://lema.rae.es/drae/?val=comiso. Consultada el 13 de noviembre de 2018.

91 - JESCHECK, H. Tratado de Derecho penal, Parte General, 2 vols., traducción, adiciones por el Dr. D. Juan del Rosal, Madrid. 1993. p. 725 ss.

92- GASTON INCHAUSTI, Fernando. Mutuo reconocimiento de las resoluciones judiciales en la Unión Europea y decomiso de bienes. Cuadernos digitales de formación, reconocimiento y reconocimiento de las resoluciones judiciales en el espacio judicial europeo. Madrid, España, Consejo General del Poder Judicial, Volumen 6, 2010, pg. 1. cfr.

AGUADO CORREA, El comiso, Madrid, 2000; CHOCLÁN MONTALVO, El patrimonio criminal. Comiso y pérdida de la ganancia, Madrid, 2001; CEREZO DOMÍNGUEZ, Análisis jurídico-penal de la figura del comiso, Granada, 2004; PUENTE ALBA, “La nueva regulación del comiso en el Proyecto de Ley Orgánica, de 5 de mayo de 2003, por el que se modifica el Código Penal”, Actualidad Penal, 2003, págs. 981-1008; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, “El comiso”, La Ley, 2002-2, págs. 1563-1569; CAMPUS ALCARAZ – URBANO LANZAS, “El comiso en el nuevo Código Penal de 1995: llamamiento urgente a la nueva jurisprudencia y doctrina”, Revista de Ciencias Penales, 1999-2, págs. 107117; MANZANARES SAMANIEGO, “Notas sobre el comiso y la propiedad de terceros”, Actualidad Penal, 1997-13, págs. 277- 297; VERVAELE, “Las sanciones de confiscación: ¿un intruso en el Derecho penal?”, Revista Penal, 1998-2, págs. 67-80; GANZENMÜLLER, FRIGOLA VALLINA, ESCUDERO MORATALLA, “El comiso. Examen del artículo 374 del Código Penal”, Revista General de Derecho, 1998, núms.. 640-641, págs. 83-100; MAPELLI CAFFARENA, “Las consecuencias accesorias en el nuevo Código Penal”, Revista Penal, 1997-1, págs. 43-53.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

jurídica de privar de forma definitiva de un bien o un derecho, derivado de un hecho antijurídico, que traerá consigo un cambio ipso iure en la titularidad de los bienes que ha sido el efecto, el instrumento o las ganancia de la infracción penal.

En un contexto relacionado se advierte que los doctrinarios también discuten la naturaleza jurídica del comiso penal93, en tanto la enmarcan al menos en tres posiciones:

• Pena accesoria. En la génesis de la figura se entendió que debía

imponerse junto con la pena, por lo que se consideró una pena accesoria de carácter pecuniario, y como tal, la suerte procesal del asunto principal incidiría sobre el instituto94.

• Consecuencia civil del hecho punible 95. De más reciente data se

concibió el comiso como una consecuencia civil derivada del hecho punible; no obstante debe tenerse presente que las consecuencias civiles son diseñadas para lograr un efecto restitutorio o indemnizatorio en favor de la víctima, cuya finalidad no se cumple con la figura del comiso, que traslada la titularidad en favor del Estado, por lo que resulta criticable esta posición96.

• Como consecuencia accesoria de la pena. En la actualidad el comiso es considerado como una consecuencia accesoria del delito, en los casos de condena previa sobre el titular del bien, sin relación directa con las consecuencias civiles. Por lo que Hirsch97 sostiene que no responde a las reglas y principios de imposición punitiva, sino que pende de la instrumentalización de bienes en función del actuar delictivo, que le permite al Estado declarar la pérdida de la titularidad sobre el bien, para trasladarla a manos del ente estatal.

93- DIAZ CABIALE. J.A. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. RECPC 18-10 (2016), núm. 18-10, pp.

1-70. ISSN 1695-0194.

94- CREUS, C. Derecho Penal. Parte General. (3era Ed.). Buenos Aires: Editorial Astrea. 1992, Pag. 518.

95- El Código Penal Costarricense señala en el artículo 103, que el comiso es una de las consecuencias civiles del hecho punible, excluyéndolo así de las penas principales y accesorias, que tal y como se establece en el artículo 50.

96- ABDELNOUR, R. La Responsabilidad Civil Derivada del Hecho Punible. San José: Editorial Juricentro, 1984, p 381 ss.

97- Citado por GRACIA MARTIN, L. AA VV. Tratado de las consecuencias jurídicas del delito. Valencia. ISBN13: 9788484563488. pag 539.

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2.1.4.2. EL COMISO EN ESPAÑA. La doctrina española refiere al instituto como la pérdida de los efectos, objetos y ganancias relacionadas a la infracción delictiva,98 la cual deriva de realizar cambios sustanciales a la legislación penal orientadas al combate contra la corrupción, la primera del año 2010, mediante la elevación de penas en los delitos de cohecho y tráfico de influencias, así como de sus pasos de prescripción en los delitos de corrupción, la creación de un tipo penal de corrupción entre particulares99 y el de mala gestión en el manejo de fondos públicos100; y la segunda, en el año 2015, que impuso penas complementarias en los delitos contra la administración pública, configuró punible la conspiración, proposición y probación para la corrupción; la tipificación de la financiación ilegal de partidos políticos101 y la corrupción en los negocios102.

En ese orden, se incorpora el comiso ampliado mediante la reforma EDL 1995/16398 permitió imponer el comiso incluso a persona exenta de responsabilidad penal o cuando se haya extinguido ésta, al haberse demostrado el incremento patrimonial ilícito. Por lo que se denota que se superó la visión tradicional de un proceso penal orientado a imponer penas o medidas de seguridad al partícipe del delito y comisar103 bienes e instrumentos del delito, para evitar así la reiteración comisiva104 , para transitar

98- CEREZO DOMINGUEZ, A.I. Análisis Jurídico Penal de la figura del comiso, Granada, España, Editorial Comares, 2004, pag. 5.

99- Art. 286 bis código penal español.

100- Art. 433 bis, con reforma de 2012.

101- Art. 304 bis y 304 ter.

102- Art. 286 bis, ter y quater.

103- Para la nominación de El Salvador declarando el comiso o la pérdida de las ganancias, como consecuencia jurídica accesoria contenida en los arts. 126 y 127 del código penal.

104- En el caso de Europa se adoptaron una serie de medidas que potenciaron la transición del comiso al decomiso sin condena, entre ellas, véase «Decisión Marco 2001/500/JAI dictada por el Consejo Europeo, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capitales, la identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de los instrumentos y productos del delito»; «Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas»; «Decisión Marco 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005, relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito», «Decisión Marco 2006/783/JAI del Consejo, de 6 de octubre de 2006, relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones de decomiso»; la «Decisión 2007/845/JAI del Consejo de 6 de diciembre de 2007, sobre cooperación entre los organismos de recuperación de activos de los Estados miembros en el ámbito del seguimiento y la identificación de productos del delito o de otros bienes relacionados con el delito»; y, la «Decisión Marco 2008/675/JAI del Consejo, de 24 de julio de 2008, relativa a la consideración de las resoluciones condenatorias entre los Estados miembros de la Unión Europea con motivo de un nuevo proceso penal». Esta última dio lugar a la aprobación de la Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la Unión Europea, y a la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea, entre las que se encuentra la de decomiso.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

hacia una consecuencia jurídica dirigida a privar105 a las organizaciones criminales de los recursos y las ganancias que ingresan procedentes de sus actividades delictivas106.

Así, la política criminal española con la reforma LO 5/2010, de 22 de junio, que afectó al Art. 127 Pn. (127 bis-127 octies), en el párrafo segundo, apartado 1, reconoció el “comiso ampliado” 107 y con ello se abordó de manera integral el blanqueo de capitales, no solo por la configuración como un delito autónomo, la tipificación del delito de enriquecimiento ilícito, la posibilidad de hacer uso de la cooperación jurídica internacional operativa en la investigación de los hechos, en su enjuiciamiento, en la ejecución de las resoluciones judiciales, sino porque reconoce la necesidad de la recuperación de activos substraídos ilegítimamente de arcas públicas o privadas108.

Y como complemento de este tratamiento al lavado de activos, la corrupción y el crimen organizado también aprobó la aplicación del comiso a las personas jurídicas109 , a los delitos imprudentes sancionados con pena de prisión superior a un año y aplicables a organizaciones o grupos criminales110 o terroristas o de un delito de terrorismo, así como en la consideración de los vehículos a motor y ciclomotores utilizados en la comisión de cualquier delito contra la seguridad vial de los previstos en los arts.

379 a 385 del Código Penal, que denota la persecución patrimonial111, pero además incorpora la posibilidad de imponerlo a bienes por valor equivalente, cuando no sea posible imponer el comiso ordinario.

105- SANTANDER ABRIL, Gilmar Giovanny. “La emancipación del comiso del proceso penal: Su evolución hacia la extinción de dominio y otras formas de Comiso Ampliado. Organización de Estados Americanos. 2017. PP 142 ss.

106- La Fiscalía General del Estado de España dictó para el año 2010, la Circular 4/2010, de fecha 30 de diciembre, relativa a establecer las funciones fiscales en la investigaciones patrimoniales, que les obligó a orientar la dirección investigativa fuera de los paradigmas clásicos del Derecho Penal, en torno a lesiones a bienes jurídicos individuales. La motivación en la política de persecución penal estaba determinada por diversos factores, entre ellos: a) la delimitación de la responsabilidad civil derivada del delito, el pago de las multas, etc; b) el análisis del perfil patrimonial de los infractores permitía acreditar la responsabilidad penal en los delitos cometidos; c) la investigación patrimonial permite la ubicación de los bienes de origen ilícito para fines de comiso.

107 - DIAZ C. J.A. “El Decomiso tras las reformas del código penal y la ley de enjuiciamiento criminal de 2015”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología artículos ISSN 1695-0194 RECPC 18-10 (2016). RECPC 18-10 (2016) − http://criminet.ugr.es/recpc − ISSN 1695-0194, consultada el 30de noviembre de 2018.

108- La Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, dirigió una comunicación de fecha 20 de noviembre de 2008, en el que categóricamente se indicaba que debe propiciarse el decomiso sobre los productos de la delincuencia organizada, a fin de garantizar que el delito no resulte provechoso.

109- Conforme al Art. 31 bis a quinquies. EDL 1995/16398.

110- La reforma efectuada por la LO 5/2010, de 22 junio -EDL 2010/101204.

111- En razón de los compromisos convencionales adquiridos en la Convención de Viena de 1988 (EDL 1990/14310), el Convenio de Estrasburgo de 1990 (EDL 1998/45605), la Acción Común 98/733/JAI,(EDL 1998/48320); la Convención de Palermo de 2000; Decisión Marco 2005/212/JAI, de 24 febrero (EDL 2005/11616); y, la Decisión Marco 2002/475/JAI de 13 junio (EDL 2002/23629).

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Por lo que se propicia la afectación de los bienes que resulten configurar:

a. Los medios o instrumentos de la comisión del delito. b. Aquellos que sean efectos del delito c. Los que representen las ganancias procedentes del delito.

Y por tanto las clases de decomiso pueden resumirse así:

a. Decomiso directo u ordinario b. Decomiso en delitos imprudentes c. Decomiso ampliado d. Decomiso autónomo e. Decomiso por sustitución o valor equivalente f. Decomiso de bienes de terceros.

Constituyendo los presupuestos materiales y procesales para la procedencia del decomiso español/europeo los siguientes:

d. Procedencia ilícita de los bienes. e. Solicitud de parte. f. Respeto del derecho de defensa y contradicción. g. Decisión judicial motivada. h. Garantía de intervención de terceros. i. Proporcionalidad en la aplicación del comiso o del comiso ampliado.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

Finalmente, es relevante citar que el proceso de reforma generó la creación de una entidad encargada de la administración de los bienes, denominada Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y un Fondo de Bienes Decomisados por Tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos Relacionados112.

2.2

EL TRATAMIENTO DE LOS BIENES EN EL SALVADOR.

En El Salvador, antes de la adopción de la figura de la extinción de dominio los bienes vinculados a la criminalidad ya poseían regulación específica, aunque desde distintas perspectivas, entre ellas las que se citan: 2.2.1 COMO FUENTE DE PRUEBA113.

Al ser indispensable que un sujeto procesal asuma la carga probatoria, los bienes, como vehículos automotores, el papel moneda, las lanchas, naves, aeronaves, entre otros; pueden constituir fuente de prueba, por lo que son susceptibles de ser objeto de limitación en su uso y disposición, como ejemplos de tales limitaciones se advierten:

112- La Oficina de Recuperación y Gestión de Activos fue un órgano de gestión del Ministerio de Justicia de España que dependía orgánicamente de la Secretaría de Estado de Justicia y poseía rango de Dirección General, la que era la encargaba principalmente del control de los bienes de propiedad estatal derivados de procesos judiciales así como la investigación y recuperación de bienes por orden judicial. Esta estaba regulada por dos reales decretos, el Real Decreto 725/2017 sobre la estructura del Ministerio de Justicia y el Real Decreto 984/2015 que desarrollaba la pertinente a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos, y una Orden ministerial, la Orden JUS/188/2016 que determinaba el ámbito de actuación y la entrada en funcionamiento operativo de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y la apertura de su cuenta de depósitos y consignaciones.

El Real Decreto 725/2017 determina como las principales funciones las siguientes: a) La identificación y búsqueda de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias provenientes del delito, radicados dentro o fuera del territorio nacional, así como su puesta a disposición judicial, de conformidad con la normativa vigente, por encomienda judicial o petición del Ministerio Fiscal; b) el intercambio de información patrimonial con oficinas análogas en el ámbito internacional, conforme a la normativa vigente; c) El mantenimiento y gestión de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias provenientes del delito, cuando hayan sido intervenidos o embargados judicialmente, cualquiera que sea la naturaleza de los mismos, así como de los beneficios, frutos y rentas de tales bienes.; c) La elaboración de informes sobre el estado y circunstancias de los bienes gestionados, que remitirá a la autoridad competente, de oficio o cuando ésta lo solicite, a los efectos de evitar las actuaciones antieconómicas y garantizar, dentro del respeto a la ley y con el cumplimiento de todas las garantías procesales, el máximo beneficio económico; d) La realización de los bienes, que comprenderá la actividad tendente a la venta de los bienes, efectos, ganancias e instrumentos administrados, tras el decomiso de los mismos, salvo que se hayan inscrito a nombre del Estado en el correspondiente Registro de la Propiedad o Registro de Bienes Muebles o que proceda su afectación o adscripción a un órgano u organismo público; d) La venta anticipada de bienes intervenidos o embargados, cuando ésta haya sido autorizada judicialmente; e) La adjudicación del uso de los bienes o efectos incautados o embargados, siempre que el órgano judicial haya autorizado su utilización provisional; f) La gestión de la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.

113- En la lengua española, la locución “fuente” se define como “principio, fundamento u origen de algo” y en su etimología, proviene del latín “fontem”, “fons” que significa “punto de origen”. En consecuencia es posible afirmar que las fuentes de prueba representa el punto de origen de la información sobre hechos, nacen extraprocesalmente y pueden recaer en personas, animales o cosas (sources of the evidence) y sobre los que recaen los “hechos probatorios” (evidentiary facts)

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a. El registro de compartimiento de vehículos, muebles y compartimiento

cerrados, regulado en el Art. 197 Pr.Pn., como acto urgente de comprobación, a fin de verificar si se encuentran objetos relacionados con un delito, siempre que hayan motivos suficientes para ello, obtenidos de las circunstancias advertidas del procedimiento policial, que limitará temporalmente la disposición del automotor, lo que no implica la pérdida de la propiedad.

b. La incautación, de acuerdo con el Art. 283 Pr.Pn., que puede recaer sobre

objetos vinculados a la comisión de un hecho punible y que puedan constituir prueba, pero es de carácter temporal, que irá seguido de la declaratoria de secuestro judicial, para que sobre ellos se realicen los actos urgentes comprobación o actividad investigativa que sea pertinente, para luego proceder a su devolución al propietario o poseedor.

c. El secuestro. Que implica una restricción de uso cuando los objetos pueden ser fuente de prueba o sean propicios para el decomiso penal.

2.2.2. COMO OBJETO DE MEDIDAS CAUTELARES Las medidas cautelares en tanto se comprendan como mecanismos precautorios tendientes a garantizar la eficacia de una providencia judicial, puede ser aplicada sobre bienes, por diversos motivos, a saber:

a. Como garantía de sometimiento del imputado al proceso penal. Los

bienes muebles, inmuebles y dinerarios pueden ser dados para asegurar la comparecencia del justiciable al trámite procesal, conforme se denota de lo dispuesto en los Arts. 294 y 332 No7 Pr.Pn.

b. Inmovilización de cuentas. De conformidad con el Art. 278 también puede

limitarse la disposición de productos financieros que sean sujetos de investigación a fin de evitar la disposición o transferencia de éstos y genere ineficacia estatal, por lo que se convierte en una verdadera cautela.

2.2.3. COMO GARANTÍA DE LAS RESULTAS CIVILES. La realización de hechos punibles genera la posibilidad no solo de promover la acción penal derivada de ellos, sino la acción civil para lograr la adecuada satisfacción de las consecuencias civiles derivada de la acción u omisión realizada, mediante el ejercicio conjunto o sucesivo de la acción civil, tal como lo enuncia el Art. 43 Pr.Pn. Siendo así, que el legislador determinó en los arts. 114, 115 y 123 del ordenamiento penal,

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

el orden de prevalencia el alcance de tales consecuencias, con especial enfoque victimológico114, así.

a. La restitución de las cosas obtenidas como consecuencia de la realización del hecho punible

b. El pago del valor equivalente a las cosas obtenidas de la comisión punible, en defecto de la restitución.

c. La reparación del daño ocasionado por el hecho punible. d. La indemnización a la víctima o su familia en concepto no solo de daños materiales, sino morales.

e. El pago de multa f. Las costas procesales 2.2.4. COMO OBJETO DE COMISO PENAL Y PÉRDIDA DEL PRODUCTO, DE LAS GANANCIAS Y VENTAJAS ECONÓMICAS. El legislante salvadoreño antes de la aprobación del instituto de la extinción de dominio ya había regulado la afectación del patrimonio obtenido ilícitamente mediante la pérdida del producto las ganancias y las ventajas patrimoniales derivadas del delito, en cuyas categorías pueden encontrarse los valores, derechos o cosas obtenidas a cualquier título, con motivo del hecho punible o como resultado del mismo, siempre que haya condena delictiva.

Es esta última consideración la que representa una verdadera limitante a la eficacia de la consecuencia accesoria, pues la absolución por insuficiencia probatoria derivada de la intimidación a los testigos, la muerte del acusado, la falta de cumplimiento de formalidades procesales, pueden derivar en un sobreseimiento definitivo o una absolución que volvería nugatoria la imposición de la pérdida del producto, la ganancia o la ventaja económica derivada del ilícito.

El inciso segundo de ese cuerpo normativo determina incluso la posibilidad de afectar a terceros que no hayan tenido participación delictiva, si se demostrase que previo 114- Argumentos esgrimidos por la SCCSJ en la sentencia de inconstitucionalidad con referencia 5-2001/102001/24-2001/25-2001/34-2002/40-2002/3-2003/10-2003/11-2003/12-2003/14-2003/16-2003/192003/22-2003/7-2004 de las nueve horas con cincuenta minutos del día veintitrés de diciembre de dos mil diez.

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a la adquisición de derechos, bienes, valores conoció el origen ilícito de éstos y se determinó en asumir una ceguera voluntaria para propiciar la impunidad, aunque lo haya hecho a título gratuito.

Sin embargo, la práctica judicial muestra que no escasamente se realiza una línea de investigación al respecto y pese a una condena penal, no se realiza un análisis de asuntos reales o patrimoniales en el ámbito penal.

Por su parte, el Art. 127 Pn. reconoce como otra consecuencia jurídica accesoria, el comiso penal que recae sobre bienes instrumentalizado para la comisión delictiva y se encuentren en titularidad del condenado, cuyas críticas a la pérdida de las ganancias es totalmente aplicable al instituto del comiso penal.

De igual forma, aunque se regula la posibilidad de imponer la misma consecuencia sobre los objetos o instrumentos delictivos en titularidad de terceras personas, siempre y cuando no sean adquirentes de buena fe, al no tratarse de un asunto esencial del objeto del debate principal, muy poca aplicación práctica se advierte en las estadísticas salvadoreñas.

Por lo que ambas figuras se ven limitadas por problemas tales como:

a. Muerte del acusado que legitimaría los bienes, ante la imposibilidad de recuperarlos.

b. La prescripción de la acción penal, que traería como consecuencia la misma legitimación de activos ilícitos.

c. La falta de juzgamiento penal derivado de los fueros que preservaría el beneficio económico indebido.

d. Las salidas alternativas del sistema como la revocatoria de instancia particular,

la conciliación, entre otras que no propiciaría realizar una ponderación del juicio de culpabilidad ni tampoco sobre los bienes vinculados al delito.

e. Transferencia de dominio en favor de un tercero de buena fe, de tal suerte que no pueden comisarse bienes equivalentes.

Como se ha señalado transversalmente, la aprobación del instituto de la extinción de dominio es un resultado del tratamiento integral de la criminalidad organizada, de manera tal que el tratamiento de los bienes vinculados a otros delitos diferentes

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

a los configurados por el legislador en el Art. 5 LEDAB115, son susceptibles de ser sufrir las consecuencias accesorias determinadas en los párrafos anteriores; por el contrario, los bienes relacionados directa o indirectamente vinculados por su origen o destinación con los delitos enunciados en la disposición legal enunciadas, deben ser sujetos a la competencia especializada en extinción de dominio.

Ahora, debe de dejar claramente enunciado que el inicio del conocimiento en materia extintiva de dominio no es obstáculo para que los bienes que resulten ser fuente de prueba sean sometidos a la actividad investigativa o probatorio propia del Derecho Penal, por el contrario, la armonización normativa obligó a reconocerse legalmente en el Art. 77 LEDAB que el CONAB está obligado a facilitar y colaborar en la realización de las diligencias de investigación y aunque el enunciado normativo es propio de la materia especializada, la interpretación teleológica de la norma permite entender que es aplicable a cualquier otra jurisdicción que necesite realizar actividad investigativa.

De tal suerte, que si por ejemplo, debe materializarse el secuestro de bienes sobre una masa dineraria, vinculada a una actividad ilícita, y se requiere que sobre el dinero se practica una expertis concreta, deberá suspenderse el cumplimiento cautelar, hasta agotada la diligencia, pues en este caso el dinero es evidencia penal y como tal se convierten fuente de prueba, y de entregarse en forma inmediata en administración al CONAB, se podría generar ineficacia e impunidad en el ámbito penal, por lo que resulta indispensable las coordinaciones interinstitucionales para esos efectos.

En seguimiento a las ideas expresadas, en los casos en los que exista regulación sobre el tratamiento del destino final de los bienes originados o instrumentalizados por la delincuencia organizada, estas disposiciones cederán ante la aprobación de la extinción de dominio, tal como lo enuncia diversas decisiones del tribunal constitucional salvadoreño, por lo que se torna preciso verificar estas normas relacionadas.

115- El Art. 5 determina como figuras ilícitas vinculantes las siguientes: a) lavado de dinero y activos b) delitos cometidos en modalidad de crimen organizado c) delitos cometidos por maras o pandillas d) delitos cometidos por agrupaciones, asociaciones y organizaciones de naturaleza criminal e) delitos de terrorismo f) delitos relacionados al tráfico de armas g) delitos relacionados al tráfico ilegal de personal h) delitos relacionados a la trata de personas i) delitos relacionados con drogas j) delitos informáticos k) delitos de la corrupción l) delitos relativos a la hacienda pública m) y todos aquellos hechos punibles que generen beneficio económico u otro beneficio de orden material, realizadas de manera individual, colectiva, o a través de grupos delictivos organizados o estructurados.

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2.2.5. FONDO ESPECIAL ESTABLECIDO EN LA LEY REGULADORA DE LAS ACTIVIDADES RELATIVAS A LAS DROGAS. El Art. 67 inc. 2° LERARD, contenido en el Decreto Legislativo n° 153, de 2-X2003, publicado en el Diario Oficial n° 208, tomo n° 361, de 7-XI-2003; y, el Art. 4° del Reglamento de la Fiscalía General de la República, relativo al Patrimonio Especial de Bienes Decomisados, fue impugnado de inconstitucional, cuyo resolutivo emitido por la SCCSJ de Inc. 63-2014, de las catorce horas con tres minutos del día doce de septiembre de dos mil catorce, determinó la improcedencia del análisis de constitucionalidad, amparado en dos criterios de interpretación de las normas: cronológico y de especialidad.

a. El criterio cronológico, que prescribe que entre dos normas incompatibles prevalece la ulterior, que implica reconocer que la ley es una expresión de voluntad del legislador, y como tal una ley posterior abroga la anterior, pues ésta nueva norma es una adaptación del derecho a las nuevas exigencias sociales.

b. El criterio de la especialidad, que implica reconocer que de dos normas

incompatibles, la una general y la otra especial, prevalece la segunda, pues la ley especial es aquella que extrae de un cuerpo normativo una parte de la materia para someterla a una reglamentación diversa.

De manera que la línea jurisprudencial relacionada sostuvo que mediante el D. L. n° 534 de 7-XI-2013, la A.L. emitió la LEDAB, que es un cuerpo normativo que tiene por objeto regular el destino de los bienes provenientes de actividades ilícitas relacionadas con drogas, entre otros varios supuestos, conforme los Arts. 1 y 5 LEDAB; añadió que ambos cuerpos normativos participan del mismo ámbito de validez (temporal, espacial, personal y material), al ser normas vigentes, que se aplican en todo el territorio de la República, que regulan los mismos sujetos normativos y la misma materia relacionada a la titularidad de los bienes provenientes de actividades ilícitas, por lo que se trataba de un choque de normas116.

116- A tal conclusión se arriba del libelo resolutivo enunciado por la SCCSJ en el proceso de inconstitucionalidad con referencia 63/2014, al analizar la constitucionalidad del Art. 67 inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en torno a la inconstitucionalidad del al Patrimonio Especial de Bienes Decomisados creado a raíz de la comisión de delitos de narcotráfico contenido en la ley reguladora de las actividades relativas a las drogas, en la que reconoció la prevalencia de la acción de extinción de dominio por sobre la acción pena, amparada en dos criterios de interpretación de la ley, a saber: a) El criterio cronológico, el cual establece que entre dos normas incompatibles prevalece la ulterior, pues una ley posterior abroga la anterior cuyo desconocimiento implica un obstáculo al progreso jurídico, a la gradual adaptación del derecho a las nuevas exigencias sociales; y, b) El criterio de la especialidad, considerado como aquel en el cual de dos normas incompatibles, la una general y la otra especial, prevalece la segunda, ya que la ley especial es aquella que extrae de un cuerpo normativo una parte de la materia para someterla a una reglamentación diversa. De tal manera que revisó los marcos temporales de aprobación de ambas

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

Sin embargo, la colisión normativa se resolvió mediante la interpretación de las disposiciones acorde a los referidos criterios cronológico y de especialidad, dada la cláusula derogatoria del Art. 105 LEDAB, concluyendo que la norma sujeta al control de constitucionalidad quedó derogada con la aprobación de la LEDAB, pues la norma en controversia fue promulgada con anterioridad a la vigencia de la LEDAB117 y por lo tanto ante la incompatibilidad de dos normas que tienen el mismo ámbito de validez, debía prevalecer la ulterior; y que pese a que sendos cuerpos normativos eran de naturaleza especial, la LRARD tipifica y sanciona delitos que no se encuentran contemplados en el Código Penal y además regula el manejo, disposición o titularidad de los bienes incautados; mientras que la LEDAB regula con un mayor grado de especialidad el destino y titularidad de los bienes provenientes de actividades ilícitas, incluidos los delitos relacionadas con droga.

2.2.6 TRATAMIENTO DE LOS BIENES EN LA LEY ESPECIAL CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y ACTIVOS La Ley contra el Lavado de Dinero y Activos se aprobó mediante el D. L. 498 del 2 de diciembre de 1998 y se publicó en el D.O. número 240, Tomo número 341, de fecha 23 de diciembre de 1998, en la que se tipifican y sancionan los delitos que atentan contra la solidez y credibilidad del sistema financiero, como se enuncia en los considerandos normativos.

Este cuerpo normativo respecto del manejo de los bienes presentó reformas aprobadas por el D.L. 104, de fecha 3 de septiembre de 2015, publicadas en el D.O. No. 173, tomo 408, de fecha 23 de septiembre de 2015, las que determinaron que en caso de sentencia condenatoria o no demostrase la procedencia legítima, el juez ordenará que el dinero, bienes y valores incautados ingresen al fondo especial de dineros objetos de medidas cautelares o de extinción, establecido en el Art. 93 de la ley especial de extinción de dominio y de la administración de los bienes de origen o destinación ilícita. normativas, concluyendo que la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, como el Reglamento de la Fiscalía General de la República relativo al Patrimonio Especial de Bienes Decomisados, las que fueron promulgadas: la primera en el año 2003 y la segunda en el año 2007, es decir con anterioridad a la Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita, cuerpo normativo que fue promulgado en el año 2013.

Concluyendo, con base en los criterios cronológico y de especialidad, que la LEDABODI (LEDAB) deroga de forma tácita las disposiciones legales que se pretendieron impugnar.

En ese orden, la SCCSJ reafirmó la autonomía de la acción implica que no está supeditada a ningún otro proceso, siendo un procedimiento de naturaleza real y el objeto del debate es el origen ilícito de los bienes; a diferencia del proceso penal, cuya naturaleza es de índole personal y su objeto del debate es de la conducta del acusado.

117- La Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas se promulgó en el año 2003 y el Reglamento de la Fiscalía General de la República relativo al Patrimonio Especial de Bienes Decomisados, en el año 2007; mientras que la Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita, se promulgó en el año 2013.

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Esta reforma es posterior a la aprobación de la LEDAB, por lo que el análisis de de temporalidad para considerar su derogatoria no es procedente, ante los parámetros de la especialidad se pueden presentar dos posiciones:

a. Interpretar la norma de forma integral con lo dispuesto en la LEDAB y complementado

por lo dispuesto en la política de persecución penal, que aporta indicadores para acreditar que bienes constituyen interés económico para el Estado.

Siendo que este concepto jurídico indeterminado, contenido en el Art. 4 lit. b) LEDAB118 fue desarrollado por la política de persecución penal119, en cuyo Art. 23 inc. 6 se enunciaron como criterios objetivos los siguientes: ¯¯ Cuando independientemente de su valor, existan bienes inmuebles provenientes o destinados para la comisión de actividades ilícitas conforme lo previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita.

¯¯ Cuando existan bienes muebles, incluyendo dinero en efectivo, provenientes,

utilizados o destinados para la comisión de actividades ilícitas conforme lo previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita; siempre que tengan un valor estimado igual o superior a cinco mil dólares de los Estados Unidos de América.

¯¯ Cuando los vehículos destinados para transporte en cualquiera de sus

clasificaciones representen un valor económico estimado igual o superior a cinco mil dólares de los Estados Unidos de América o no exceda los diez años de uso contados a partir de su fecha de su fabricación, siempre que se encuentre en aparente buen estado de funcionamiento.

¯¯ Cuando en el proceso penal se hubiere emitido sentencia o cualquier otra resolución que pusiere fin al proceso y en la misma no se haya decidido sobre el comiso o devolución del dinero o bienes incautados, decomisados, secuestrados o retenidos.

118- El art. 4 lit b) LEDAB define a los bienes de interés económico para el Estado como todos aquellos con un valor pecuniario susceptibles de administración y que sean generadores de beneficios económicos o de utilidad para el Estado.

119- El Fiscal General de la República, licenciado Douglas Arquímedes Meléndez Ruíz, el treinta y uno de mayo de 2017, de conformidad a lo dispuesto en el Art. 193 Cn, Arts. 23 y 74 Pr.Pn. ; 18, 24 y 26 de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la República; y, 7 del Reglamento Especial de la Fiscalía General de la República, autorizó los lineamiento generales, de obligatoria aplicación y cumplimiento por parte de los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la República, los que deben ser interpretados en armonía con los Principios de Dignidad Humana, Legalidad, Objetividad, Racionalidad, Proporcionalidad, Igualdad, Eficiencia y Eficacia, Unidad de Acción y Dependencia Jerárquica; con el propósito de procurar a las víctimas y a la sociedad, la solución de los casos mediante el uso de medios alternativos o el juicio penal; y al imputado, su derecho a ser investigado y juzgado obtenía e imparcialmente por infracciones a la ley penal, con estricto apego a sus derechos y garantías fundamentales.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

Como corolario y por exclusión, todos aquellos bienes que no cumplan con los criterios legales y administrativos, serán sometidos a la ponderación del funcionario judicial con competencia penal, quien en caso de dictar sentencia condenatoria o no demostrase la procedencia legítima, deberá ordenar que el dinero, bienes y valores incautados ingresen al fondo especial de bienes extinguidos, establecido en el Art. 93 LEDAB. Sin embargo, nada determina el legislador sobre el destino de los bienes, por lo que deberá entenderse que se regirá por medio de la distribución determinada por el Art. 94 LEDAB120 .

Dentro de esta interpretación debe considerarse que la norma al referirse a bienes cautelados, la administración durante la cautela debe hacerse por parte del CONAB, para mantener su valor económico y dedicarlo a actividades productivas, siguiendo la tendencia normativa adoptada otros países como Costa Rica, Bolivia, México, etc., que poseen un ente administrador de bienes sujetos a la cautela penal por su vinculación con delitos relativos a las drogas, al lavado de activos entre otros121.

En eso orden de ideas, si las cautelas recayeran sobre efectivo, deberá considerarse la cesación de la remisión que actualmente se realiza a la Dirección General de Tesorería del Ministerio de Hacienda, a través de los formularios DGT60, para propiciar que los jueces con competencia penal que conozcan de los delitos tipificados y sancionados en la LECLDA, remitan los haberes dinerarios que no constituyan bienes de interés económico para el Estado, al CONAB para su administración temporal. b. Y la segunda interpretación parte de considerar que la Política de Persecución Penal no es una ley secundaria y por tanto no vinculante, además considera que pese a la aprobación posterior de la reforma a la

120- El Art. 94 LEDAB determina que los dineros y rendimientos generados por la enajenación de los bienes extinguidos, serán asignados entre ciertas y especiales instituciones estatales, así: a) 15% al CONAB, destinado para el mantenimiento y administración de los bienes; b) 35% al Ministerio de Justicia y Seguridad Pública, el cual será utilizado para la ejecución de programas de prevención e investigación y para reforzar la capacidad operativa e investigativa de la Policía Nacional Civil; c) 35% FGR que deberán ser destinados a las áreas especializadas encargadas de la investigación de delitos de narcotráfico, lavado de dinero, a la Unidad Fiscal de Extinción de Dominio y a las unidades fiscales encargadas de la investigación de los delitos de crimen organizado; d) 10% al Ministerio de la Defensa Nacional; y, e) 5% a la Procuraduría General de la República.

121- El Código de Procedimiento Penal boliviano regula en la ley 1970 del 25 de marzo del 1999, en su Libro V, Capítulo III, la creación de la Dirección de registro, control y administración de bienes incautados (DIRCABI), con facultades de administrar de forma directa o delegada en empresas privadas contratadas al efecto de los bienes incautados y de los confiscados y decomisados.

Por su parte, Costa Rica, a través de la ley 8204 sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, aprobada en el año 2002, aprobó la creación del Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD), con personalidad jurídica propia para la realización de su actividad contractual y la administración de sus recursos y patrimonio.

También Ecuador, conforme la ley de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, aprobada el 27 de Diciembre de 2004 creó el Consejo Nacional de Control de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (CONSEP), que posee personalidad jurídica autónoma, al que se le delegó la custodia de los bienes relacionados con los delitos de narcotráfico.

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LECLDA, el ordenamiento jurídico que regula de forma especializa el tema de bienes de origen o destinación ilícita vinculados al lavado de activos, pues constituye su objeto procesal, es la LEDAB por consiguiente, sobre la base del principio de especialidad, deberá debería ceder el conocimiento jurisdiccional a tal competencia y ponerse a disposición los bienes, en tanto se inicie la acción de extinción de dominio.

2.2.7. TRATAMIENTO DE LOS BIENES EN LA LEY DE PROSCRIPCIÓN DE MARAS, PANDILLAS, AGRUPACIONES, ASOCIACIONES Y ORGANIZACIONES DE NATURALEZA CRIMINAL. El Art. 4 de la Ley de Proscripción de Maras, Pandillas, Agrupaciones, Asociaciones y Organizaciones de Naturaleza Criminal, aprobada mediante D.L. 458, de fecha uno de septiembre 2010, publicada en el D. O. Nº 169 Tomo Nº 388, de fecha 10 de septiembre de 2010, enunciaba que “sin perjuicio de las devoluciones y reparaciones debidas por los daños y perjuicios derivados de los hechos cometidos, el tribunal penal declarará el comiso en la sentencia definitiva, según corresponda, a favor del Estado, y el producto de su liquidación se destinará en un sesenta por ciento a la partida presupuestaria del Ministerio de Justicia y Seguridad Pública para cubrir los gastos derivados de la política integral de justicia, seguridad pública y convivencia. La Fiscalía General de la República y el Órgano Judicial recibirán el veinte por ciento cada uno.”

El ordenamiento indicado estableció la creación de una entidad administradora del dinero, pues la misma disposición enunciaba que La entidad administradora estará a cargo del citado ministerio y se elaborará una normativa interinstitucional por las entidades mencionadas en la presente disposición con el objeto de distribuir adecuadamente los fondos, derechos y bienes obtenidos en atención a los principios de transparencia y probidad.

Además, el mismo cuerpo normativo, ya enunciaba la creación de una competencia especializada para el análisis de los bienes, en tanto regulaba que si se trataba de una instancia judicial distinta del ámbito penal la responsable de resolver sobre la situación jurídica de “bienes, valores o derechos procederá a entregar cautelarmente y traspasar a las instituciones mencionadas los bienes, valores, derechos o el producto de su liquidación en la proporción indicada. Si la pérdida es de un derecho o autorización que sea realizable o aprovechable por las instituciones mencionadas para el cumplimiento de sus atribuciones, se entregará o traspasarán a la institución o instituciones que determine el Ministerio de Justicia y Seguridad Pública. “ Ahora, ante la aprobación de la LEDAB en el año 2013, y consigo la creación de una sede especializada responsable de conocer sobre el origen o la destinación ilícita de los bienes, en atención a los principios de temporalidad y especialidad, se entiende

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derogada tal disposición y por tanto, reconocer aplicables las reglas del comiso penal común y la extinción de dominio en los términos enunciados en los apartados anteriores, como lo enunció el pleno de la CSJ en sus líneas resolutivas relacionadas a conflictos de competencia122, al reconocer la especialidad, la autonomía, la independencia, el carácter real y el contenido patrimonial de la acción de extinción de dominio.

No obstante, es importante considerar que el fenómeno pandilleril y sus efectos en la institucionalidad democrática del país, generaron no solo la creación de una norma especial para tipificar delitos especiales, sino además le dio configuración dentro de las actividades ilícitas a las que se refiere la LEDAB, conforme se determina en el art.

5 LEDAB.

CAPÍTULO III TRANSICIÓN HACIA LA EXTINCIÓN DE DOMINIO. DERECHO COMPARADO 3.1

TRANSICIÓN A LA EXTINCIÓN DE DOMINIO.

La inseguridad generada por la criminalidad organizada, no solo por los actos violentos que ejecutan, sino por el grave perjuicio a la dignidad, a la propiedad, al bien común, entre otras condiciones esenciales para una vida en común, constituye un grave problema social, pues representan las formas más perjudiciales de violentar los derechos humanos de los miembros de una comunidad; por ello las políticas sobre seguridad ciudadana debe imponer cargas importantes al Estado que reiteren su deber de combate a estos flagelos, pero por otra que tenga presente que las medidas legislativas o ejecutivas adoptadas deben ser respetuosas de los derechos fundamentales de las personas que puedan relacionarse en la ejecución de tales actividades prohibidas por la ley, entre los que se encuentra su libertad y su propiedad.

Ahora, la figura de la extinción de dominio, como se denota, es una acción desvinculada de la procedencia de la imposición punitiva, por lo que en cumplimiento a los convenios

122- Sentencia dictada en el incidente de competencia con referencia 67-COMP-2014, por la Corte Suprema de Justicia, a las once horas y siete minutos del día cuatro de noviembre de dos mil catorce, suscitado entre el Juzgado Segundo de Instrucción de Santa Tecla y el Juzgado Especializado de Extinción de Dominio, en cuyo tenor argumento que la acción de extinción de dominio es consecuencia patrimonial de actividades ilícitas, por lo cual es de carácter real y los bienes relacionados con tales actividades no se legitiman por causa de muerte; mientras que la responsabilidad penal es de carácter personalísima y como tal la muerte del imputado hace extinguir la responsabilidad penal; pero dada la autonomía de la acción de extinción de dominio, la convierte en una materia propia, especializada, no adscrita a los ámbitos penal o civil, sino con sus propias características y procedimientos y por tanto tienen objetos diferentes.

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internacionales, se identifica como una acción real, orientada a acreditar el origen o destinación ilícita de los bienes, por lo que en materia de extinción de dominio no puede hablarse de imputación, porque esta requiere de una relación entre norma, conducta o una infracción; mientras que en extinción se comprueba la relación de circunstancialidad, entre la norma y bien, pues se trabaja a partir de la comprobación del nexo o acción generadora de riesgo o afectación (por dolo o culpa). De manera que en el caso de las causales de destinación se analiza la atribuibilidad de disposición del bien, dentro de la facultad de ius abutendi, del derecho de propiedad o propiedad.

En América Latina el avance en la incorporación de la acción de extinción va en aumento, cada vez entre los países de la región, los que han reconocido que es un instrumento de política criminal eficaz en la lucha contra el patrimonio obtenido ilícitamente y respecto de bienes instrumentalizado para la realización de tales conductos.

Y no solo configuran de forma común el alcance hacia los delitos de crimen organizado y contra la corrupción administrativa, sino coinciden en la delimitación de las causales o presupuestos de procedencia entre los que se encuentra los bienes que se originan, se instrumentalizan, destinan o utilizan ilícitamente, se mezcla para ocultamiento el verdadero origen del bien. En el mismo cometido, se mantienen sus principales características, de jurisdiccionalidad, su carácter real y contenido patrimonial, su autonomía e independencia, así como la imprescriptibilidad y retroactividad, y dirigida a propiciar la recuperación de la función social de la propiedad.

Y basada en la experiencia Colombia la UNODC, dentro del Programa de Asistencia Legal para América Latina y el Caribe, apoyada por el Proyecto de BIDAL (Bienes incautado de América Latina) de la OEA – CICAD123, como parte de la iniciativa del Programa de Asistencia Legal en América Latina y el Caribe (LAPLAC) elaboró en el año 2011, la ley modelo de extinción de dominio, tendiente a convertirse en un parámetro normativo básico para la incorporación del instituto en la lucha contra la droga, el crimen organizado, la corrupción y el terrorismo, en el que se reconoce que se trata de una acción dirigida contra los bienes de origen o destinación ilícita, por lo que se convirtió en un instrumento de política criminal, pues presentaba un modelo de respuesta eficaz contra estos flagelos, fortalecida por decisiones de tribunales constitucionales de los países de la región, que estableció como finalidad normativa básicos para cumplir con los cometidos internacionales, los siguientes124 :

123- Los responsables de la elaboración de la ley modelo se reunieron en tres ocasiones entre agosto de 2010 y enero de 2011 en Colombia con el apoyo técnico de la OEA/CICAD y financiero de los gobiernos de Canadá, Estados Unidos de América y Reino Unido.

124- El Art. 42 de la ley modelo de naciones unidas reconoce que los bienes deben cumplir la función social al entregarse a programas sociales o a fortalecer las instituciones vinculadas a la lucha contra el crimen organizado.

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a. Golpear las estructuras financieras de las organizaciones criminales. b. Superar las deficiencias y limitaciones del proceso penal ante las eventualidades de muerte, sobreseimiento, prueba ilícita, etc.

c. Contar con un mecanismo de aplicación retrospectiva e imprescriptible para impedir la legalización de fortunas ilícitas.

d. Consolidad principios y valores constitucionales. e. Contar con la posibilidad de aplicar el concepto de bienes equivalente. f. Crear un mecanismo para recuperar y restituir activos.

La ley modelo define a la figura, en el art. 2, como una consecuencia patrimonial de actividades ilícitas consistente en la declaración de titularidad a favor del Estado, de los bienes a que se refiere la ley, por sentencia de autoridad judicial, sin contraprestación, ni compensación de naturaleza alguna, además de reconocer sus características esenciales de jurisdiccionalidad, su contenido real, la autonomía de su acción, la imprescriptibilidad e independencia de cualquier otro juicio o proceso.

La expansión de este instituto dentro del ámbito latinoamericano ha sido influenciada por la ley modelo, lo que se reflejada en los proyectos de leyes de extinción de dominio de la República Dominicana, Costa Rica, Paraguay, Panamá, Ecuador, Brasil, Argentina y Bolivia; y sirvió de parámetro normativo para la elaboración y aprobación de la LEDAB, como se denotará en otro apartado.

3.2 MODELO COLOMBIANO Fue la República de Colombia el primer país latinoamericano en crear el instituto de la extinción de dominio, aportándole un asidero constitucional mediante la reforma a la Constitución Política realizada en el año de 1991, que atribuyó a la propiedad privada una vinculación con valores y principios ético-sociales125 que fundamentan el Estado126 y el reconocimiento que ésta debe cumplir una función social.

125- El artículo 58 de la Constitución Política de Colombia vinculó que para que se garantizara la propiedad privada, esta debe haberse adquirido con arreglo a las leyes civiles.

126- La sentencia de constitucionalidad Sentencia C-374, 1997 reconoció que el trabajo representa uno de los pilares esenciales del Estado colombiano y que la protección constitucional a la propiedad recaerá sobre aquella que se haya obtenido como fruto del trabajo.

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La justificación de tal reforma constitucional y de orden secundario partió de la vivencia de los años ´70 y su lucha contra los cultivos ilícitos de estupefacientes que generaron los primeros decomisos e incautaciones, especialmente de aeronaves y con ello la necesidad de crear una entidad responsable de su gestión, que recayó sobre la Dirección Nacional de Estupefacientes (DNE) y la aprobación de decretos y resoluciones que regularan el tema que se recopilaron en la ley 30 de 1986127.

Por otra parte, la legislación secundaria concebía al comiso como consecuencia patrimonial de aplicación obligatoria en dos casos: a) Cuando recaía sobre cosas que constituyen el precio del delito; b) Cuando se trataba de cosas cuya fabricación, retención o enajenación pudiera consentirse mediante autorización administrativa, por lo que se trataba de una consecuencia patrimonial derivada del delito, cuya titularidad pasa en forma definitiva a la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, a raíz del auge de los carteles de la droga, la corrupción de instituciones públicas y privadas, el deterioro a la moral social128 y la afectación a la economía nacional, se propició la adopción de una política de guerra contra el narcotráfico, que conllevo la adopción de un plan sectorial de justicia, en el periodo 1994 y 1998, pues a la existencia de la figura del comiso penal, que era ordenada judicialmente no lograba afectar el brazo económico de la narcoactividad.

De manera que el Decreto Legislativo 2790 de 1990, incorporó en el artículo 57 un modelo de extinción de dominio, que luego derivó en la aprobación de un instituto de Derecho Procesal Penal, mediante el Decreto 99 de 1991, dentro del período

127- Ley 30 de 1986, de fecha 31 de enero, reglamentada por el Decreto Nacional 3788 de 1986 que establecía en el Art. 47 que los bienes, muebles, equipos y demás objetos donde ilícitamente se almacene, conserve, fabrique, elabore, venda o suministre a cualquier título marihuana, cocaína, morfina, heroína o cualquier otra droga que produzca dependencia, al igual que los vehículos y demás medios de transporte, utilizados para la comisión de los delitos descritos en este capítulo, lo mismo que los dineros y efectos provenientes de tales actividades, serán decomisados y puestos a disposición inmediata del Consejo Nacional de Estupefacientes, el cual, por Resolución, podrá destinarlos provisionalmente al servicio oficial o entidades de beneficio común instituidas legalmente, darlos en arriendo o depósito. Quien tuviere un derecho lícito demostrado legalmente sobre el bien, tendrá preferencia para recibirlo en depósito o bajo cualquier otro título no traslaticio del dominio, el Consejo Nacional de Estupefacientes dará aviso inmediato a los interesados para el ejercicio de su derecho. Los beneficios obtenidos se aplicarán a la prevención y represión del tráfico de tales drogas y a la rehabilitación de los farmacodependientes, bajo control y vigilancia del Consejo Nacional de Estupefacientes.

128- OSPINO J, comenta que al contemplar la norma constitucional la extinción de dominio por generar afectación a la moral social podría aplicarse a una serie de supuestos ilícitos que van más allá del narcotráfico. Cfr. Los comentarios hechos “. La acción de extinción de dominio,” Ediciones nueva jurídica, Bogotá, 2008, p. 41. En el que cita que pueden ser incluidos no solo los delitos contemplados en el Estatuto Nacional de Estupefacientes y las normas que lo modifiquen o adicionen, sino al testaferrato, al lavado de activos, a los delitos contra el orden económico social, delitos contra los recursos naturales; fabricación y tráfico de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas militares, concusión, cohecho, tráfico de influencias, rebelión, sedición, asonada o provenientes del secuestro, secuestro extorsivo o extorsión.

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denominado “Jurisdicción de Orden Público”129. Posteriormente, a través de la Ley 333 de 1996, se le reconoce su autonomía y se aprobó como verdadero instituto jurídico; aunque su diseño procesal fue complejo e ineficiente, ya que se concebía como una acción pública, con caracteres de una acción civil, pero bajo la responsabilidad del sistema de justicia penal.

Y pese a las demandas de inconstitucionalidad, la CCC emitió pronunciamientos medulares que legitimaron el uso del instituto, entre ellos, la sentencia C-374/97, enunciando que si bien no fue expresamente contemplado por la Constitución, no la vulnera, puesto que, de una parte, algún destino útil habrían de tener los bienes cuyo dominio se declara extinguido y, de otra, está de por medio la prevalencia del interés general, preservada por el artículo 1º de la Carta Política. La misma CCC afirmó que no se trata en preciso sentido una «extinción» del derecho de dominio, sino una declaración de inexistencia del derecho, en el entendido de que este ha sido privado de reconocimiento jurídico por no haber sido obtenido o ejercido con arreglo al ordenamiento jurídico, por lo que “… la ‘pérdida’ de la que habla el artículo acusado no es tal en estricto sentido, por cuanto el derecho en cuestión no se hallaba jurídicamente protegido, sino que corresponde a la exteriorización a posteriori de que ello era así, por lo cual se extingue o desaparece la apariencia de propiedad existente hasta el momento de ser desvirtuada por la sentencia. Es claro que, mientras tal providencia no esté en firme, ha de presumirse que dicha apariencia corresponde a la realidad, pues suponer lo contrario implicaría desconocer las presunciones de inocencia y buena fe plasmadas en la Constitución, pero ya ejecutoriado el fallo, acaba esa apariencia, entendiéndose que sustancialmente, y a pesar de haber estado ella formalmente reconocida, jamás se consolidó el derecho de propiedad en cabeza de quien decía ser su titular”.

Sin embargo, el doctor Santander en el análisis del antecedente procesal de la figura, cita los comentarios expresados por el entonces Fiscal General de la Nación a la Corte Constitucional, relacionado en la sentencia C1007 de 2002, en cuyo tenor relacionó como factores determinantes de la inoperancia del instituto, la mixtura de disposiciones civiles, penales y administrativas, que incidió en la divergencia entre los procedimiento, autonomía con el proceso penal, manejo de figuras como el de los bienes equivalentes, entidades legitimadas, notificaciones, recursos, nulidades, entre muchos otros.

129- Citado por el doctor Gilmar Santander Abril, en el documento denominado “La Extinción del Derecho de dominio en Colombia Especial. Referencia al nuevo Código”, publicado por la ONUDC, Colombia, 2015, pags. 54 ss

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La vigencia de la Ley 333130 del 19 de diciembre 1996131 , se mantuvo hasta el 3 de septiembre de 2002, en razón a la aprobación de la Ley 793 del 27 de diciembre de 2002, en la que se brindó total autonomía del procedimiento penal, y pese a las demandas de inconstitucionalidad, la CCC reconoció su asequibilidad mediante la sentencia C 740-2003132.

El modelo procesal se reformuló y se basó en el análisis de las diversos antecedentes normativos relacionados a la extinción de dominio133 a fin de propiciar un diseño procesal propio y definió su naturaleza como una acción real que consistía en la declaratoria de la pérdida del derecho de dominio, al tratarse de un derecho meramente aparente, por haber sido adquirido el bien en cualquiera de las circunstancias establecidas en el artículo 34 de la Constitución134, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular.

Otro de los caracteres reconocidos fue que se trataba de una acción real135 porque recae sobre bienes producto de las actividades ilícitas o instrumentalizadas por estas, de la que no se deriva136 contraprestación ni compensación de naturaleza alguna137, pero además le dotó de características esenciales, pues al tenor del artículo 4º de la ley 793/2002, reconoció su autonomía e independencia de la responsabilidad penal y se determinó la improcedencia de la prejudicialidad138 para evitar la determinación judicial del asunto.

130- Santander Abril, Gilmar Giovanny. La nueva estructura del proceso de extinción de dominio. En “La Extinción de Dominio en Colombia”. UNODC, Bogotá D.C, 2015. Pg. 51. Enuncia el autor que el cuerpo normativo desde su concepción original en el proyecto de Ley 016 de 1996, presentó problemas de diseño que la afectarían, pues había sido ideada como una acción pública, contenciosa administrativa, que la convirtió en una figura híbrida entre acción civil y pública a cargo de la justicia penal, mixtura de disposiciones que delineó un esquema procesal complejo, que sin duda fue uno de los factores que influyó directamente en su rotundo fracaso.

131- En cuyo tenor se enunciaba que las normas de extinción de dominio se aplicarían los bienes adquiridos en forma ilícita”.

132- La nueva ley fue demandada de inconstitucional, la Ley 793 de 2002 que derogó la Ley 333 de 1996, la cual fue interpuesta por el abogado Pedro Pablo Camargo, cuya ponencia fue presentada por el doctor Jaime Córdoba Triviño, y dictada por la Corte Constitucional el veintiocho de agosto de dos mil tres.

133- El doctor Santander refiere como antecedentes las reformas realizadas por las leyes 1151/2007, 1330/2009, 1395/2010 y 1453/2011.

134- El Art. 34 de la Constitución Política de Colombia –vigente– reza: “Se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. No obstante, por sentencia judicial, se declarará extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral social”.

135- Los efectos de la consideración del carácter real de la acción habilita comprender que si bien posee un co), que será un derecho real determinado o determinable, que habilita el ejercicio de una acción que debe ser considerada como real, en tanto se ocupa en una relación jurídica derivada de la relación del binomio titular-bien, que persigue a la cosa, con independencia de quien sea su titular o quien ejerce los actos de dueño de la misma.

136- La sentencia reconoció después de seguidos rigurosamente los trámites legales y una vez observadas las garantías del debido proceso, desvirtúa la presunción de que quien exhibía la titularidad de la propiedad de uno o varios bienes, que se procuró en contra del orden jurídico, la tenía de manera legítima.

137- Sent. C-1007 de 2002 138- TRILLERAS MATOMA, A., La acción de extinción de dominio: autonomía y unidad en el ordenamiento jurídico colombiano, Tesis de máster, Universidad Nacional de Colombia, 2009, p. 38 y sig.

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No obstante los avances en la materia, el doctor Santander April139 afirmó que la primera normatividad se caracterizó por contener múltiples deficiencias técnicas de orden sustancial y procesal que impidieron su efectividad; sin embargo, fue a partir del minucioso examen realizado por la Corte Constitucional colombiana, en sus sentencias C-374, C-409, C 539 de 1997 y C-1708 de 2000, que replanteó toda la figura y se sentaron las bases para rediseñar todo el instituto que derivó en la aprobación de la Ley 1708 de 2014, mediante la cual se expidió el Código de Extinción de Dominio.

De acuerdo al doctor Santander los cambios normativos mostraron una clara coherencia sistémica, que identificaron la naturaleza de la acción de extinción de dominio, como una acción constitucional, de orden público, cuyo ejercicio fue delegado al Estado 140; y una definida pretensión extintiva, que requiere a una autoridad judicial una decisión firme y coercible que declare la pérdida del dominio debido a su nexo de ilicitud con un presupuesto legal de origen o destinación ilícita.

Este nuevo modelo procesal delimita dos grandes etapas. La fase inicial, de preparación, instructiva o de trámite; y una etapa de juzgamiento, en la que es la autoridad jurisdiccional quien define el debate probatorio, de tal suerte que la normativa influenció a la ley modelo de extinción de dominio en su esquema procesal 141.

El art. 17 del CED, reconoce los caracteres esenciales de la acción de extinción de dominio reconocidos con antelación, a saber: constitucional, pública, jurisdiccional, directa, de carácter real y de contenido patrimonial, en la que expone que se procedente su aplicación sobre cualquier bien, independientemente de quien lo tenga en su poder o lo haya adquirido.

De manera que el CED determina que la consecuencia jurídica puede ser impuesta sobre bienes siguientes:

a. Cuando sean producto directo o indirecto de una actividad ilícita. b. Cuando correspondan al objeto material de la actividad ilícita, salvo que la ley disponga su destrucción.

c. Cuando provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas.

139- Vid. Santander Abril, pag 57 y sigs.

140- Antes de la sentencia C-740/2003, existieron antecedentes jurisprudenciales que analizaron la naturaleza de la acción de extinción de dominio, entre ellos C-374/1997, C-409/1997, C-539/1997; C-1708/2000.

141- El Art. 20 de la ley Modelo de Extinción de Dominio alude a un esquema procesal de dos etapas: una preprocesal y otra procesal o de juzgamiento, que se inicia a partir de la presentación de la pretensión ante el juez.

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d. Cuando formen parte de un incremento patrimonial no justificado, cuando

existan elementos de conocimiento que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas.

e. Cuando hayan sido utilizados como medio o instrumento para la ejecución de actividades ilícitas.

f. Cuando de acuerdo con las circunstancias en que fueron hallados, o sus características particulares, permitan establecer que están destinados a la ejecución de actividades ilícitas.

g. Cuando constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes.

h. Los de procedencia lícita, cuando sean utilizados para ocultar biene de ilícita procedencia.

i. Los de procedencia lícita, cuando sean mezclados material o jurídicamente con bienes de ilícita procedencia.

j. Los de origen lícito, cuando su valor sea equivalente a cualquiera de los

bienes descritos en los numerales anteriores, siempre que la acción resulte improcedente por el reconocimiento de los derechos de un tercero de buena fe exenta de culpa.

k. Los de origen lícito cuyo valor corresponda o sea equivalente al de bienes producto directo o indirecto de una actividad ilícita, cuando no sea posible la localización, identificación o afectación material de estos.

l. También procederá la extinción de dominio respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando en ellos concurra cualquiera de las causales previstas.

La primer oficina de administración de bienes incautados y decomisados de Colombia fue la Dirección Nacional de Estupefacientes, que se creó como una entidad de carácter técnico, mediante el Decreto 494 de 1990, adscrita al Ministerio de Justicia y del Derecho, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal, y patrimonio propio, responsable de dirigir y controlar los procesos de administración de los bienes incautados y puestos a disposición de la entidad. Y pese a que sufrió varias modificaciones normativa ( Ley 30-1998) y con la reforma creada por la ley 785/2002 se le concedió la administración de los bienes afectados en un proceso penal por los delitos de narcotráfico y conexos o sobre aquellos que se ha promovido la acción de extinción del dominio.

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Con la ley 793/2002 la DNE tuvo facultades de intervención procesal en la extinción de dominio que de oficio inicie la Fiscalía General de la Nación, podía solicitar la práctica de pruebas dirigidas a demostrar la procedencia ilícita de los bienes, solicitar medidas cautelares sobre los mismos, impugnar la resolución de improcedencia de la acción, y la providencia que no reconozca el abandono de los bienes a favor del Estado; sin embargo, la DNE fue objeto de liquidación de acuerdo al Decreto del Ministerio de Justicia y del Derecho, número 3183 del 2 de noviembre del 2011. Y en la actualidad la Sociedad de Activos Especiales, SAE, administra los bienes a través del Fondo de Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado142.

3.3 MODELO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. El avance cronológico del instituto dio paso a los Estados Unidos Mexicanos, que introdujo desde el Art. 22 de la Constitución Política el instituto de la extinción de dominio para el Distrito Federal, el 3 de diciembre de 2008, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008143, y aprobó la ley federal de extinción de dominio, Reglamentaria del Artículo 22 de la Constitución, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 29 de mayo de 2009 y entró en vigor a partir del 27 de agosto de 2009.

142- Como producto del quincuagésimo segundo período ordinario de sesiones de la OEA, celebradas del 28 al 30 de noviembre de 2012, en San José, Costa Rica, se elaboró el documento denominado “Aspectos normativos para la creación y desarrollo de cuerpos especializados en administración de bienes incautados y decomisados grupo de expertos para el control del lavado de activos, comisión interamericana para el control del abuso de drogas”. OEA/ Ser.L/XIV.2.52 CICAD/doc.1983/12 24 noviembre 2012 Original Español”, en el que se detallan los modelos de administración en América Latina.

143- Art. 22 de la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos, inc. 3: En el caso de extinción de dominio se establecerá un procedimiento que se regirá por las siguientes reglas: I. Será jurisdiccional y autónomo del de materia penal; II. Procederá en los casos de delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos, trata de personas y enriquecimiento ilícito, respecto de los bienes siguientes: a) Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aún cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió. b) Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior. c) Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero, si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo. d) Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño.

III. Toda persona que se considere afectada podrá interponer los recursos respectivos para demostrar la procedencia lícita de los bienes y su actuación de buena fe, así como que estaba impedida para conocer la utilización ilícita de sus bienes.

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La extinción de dominio con corte constitucional se entendió como un instrumento dirigido contra la capacidad económica derivada de la delincuencia organizada y para cumplir con los objetivos del Plan de Seguridad y Justicia del quinquenio 2007 -2012, en la que se enuncia que la extinción de dominio implica “la pérdida sobre los bienes mencionados en los artículos 2 y 8 de la ley, sin contraprestación ni compensación alguna para su dueño ni para quien se ostente o comporte como tal. La sentencia en la que se declare tendrá por efecto que los bienes se apliquen a favor del Estado.

Las características esenciales reconocidas en la exposición de motivos y en el texto normativo son su autonomía e independencia de la responsabilidad penal, su carácter real y su contenido patrimonial, como de denota del contenido del art. 5 LFED144, de tal manera que la Sala Primera de la Suprema Corte de la Nación145 sostuvo que la extinción de dominio debe aplicarse como régimen de excepción dirigido contra la criminalidad organizada. El ejercicio de la acción es delegado al Ministerio Público como defensor de la legalidad y de los intereses estatales.

En el tenor de la norma constitucional se reconoce sus características esenciales de jurisdiccionalidad y autonomía de la materia penal y determina su procedencia ante patrimonios relacionados a la delincuencia organizada, delitos contra la salud, secuestro, robo de vehículos y trata de personas, respecto de los bienes siguientes:

a. Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió.

b. Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior.

c. Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero,

si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo.

144- Suprema Corte de la Nación. Exposición de Motivos de la Ley de Extinción de Dominio para el Distrito Federal.

México. Consultada el 7 de diciembre de 2018.

145- Tesis 1ª/J 10ª /2015, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Nación, libro 7, tomo I, 7 abril de 2015, registro digital 337, registro digital 2008877.

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d. Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño 146.

La ley ha sufrido diversos cambios normativos, entre ellos el de fecha 14 de diciembre del 2014 y recayó en la etapa de investigación, a fin de habilitar al Ministerio Público el empleo de información que se genere en las averiguaciones previas del proceso penal y las realizadas conforme la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada y podrán imponerse restricciones a productos financieros.

Y más recientemente, el acaecido el 12 de enero de 2016147, en ocasión de la aprobación de Decreto que aprobó la ley federal para prevenir y sancionar los delitos cometidos en materia de hidrocarburos y generó reformas, adiciones y derogatorias de diversas disposiciones del Código Federal de Procedimientos Penales; del Código Penal Federal; de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, del Código Fiscal de la Federación, del Código Nacional de Procedimientos Penales y de la Ley Federal de Extinción de Dominio, reglamentaria del artículo 22 de la Constitución Política148.

Y el alcance de la extinción de dominio recae sobre los bienes siguientes:

a. Aquellos que sean instrumento, objeto o producto del delito, aun cuando no se haya dictado la sentencia que determine la responsabilidad penal, pero existan elementos suficientes para determinar que el hecho ilícito sucedió;

146- Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Constitución publicada en el Diario Oficial de la Federación, última reforma publicada DOF 29-07-2010, https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/ 31662/ Constitucion_Politica_1_.pdf, consultado, el 19 de noviembre de 2018.

147- Decreto publicado en el Diario Oficial de Oficial de la Federación el 12 enero de 2016.

148- Artículo 13. El Juez ordenará el aseguramiento de los bienes materia de a acción de extinción de dominio que estén identificados, o ratificará el realizado por el Ministerio Público.

Cuando el Ministerio Público de la Federación o el Juez asegure un establecimiento mercantil o empresa prestadora de servicios o cualquier inmueble, vinculado con las conductas de delincuencia organizada a que se refiere la Ley Federal para Prevenir y Sancionar los Delitos Cometidos en Materia de Hidrocarburos, inmediatamente notificará al Servicio de Administración y Enajenación de Bienes con la finalidad de que el establecimiento mercantil o empresa asegurada le sea transferida.

Previo a que la empresa sea transferida al Servicio de Administración y Enajenación de Bienes, se retirará el producto ilícito de los contenedores del establecimiento o empresa y se suministrarán los hidrocarburos lícitos con el objeto de continuar las actividades, siempre y cuando la empresa cuente con los recursos para la compra del producto; suministro que se llevará a cabo una vez que la empresa haya sido transferida al servicio de Administración y Enajenación de Bienes para su administración.

En caso de que el establecimiento o empresa prestadora del servicio corresponda a un franquiciatario o permisionario, el aseguramiento constituirá causa justa para que el franquiciante pueda dar por terminados los contratos respectivos en términos de la Ley de la Propiedad Industrial, y tratándose del permisionario, el otorgante del permiso pueda revocarlo. Para lo anterior, previamente la autoridad ministerial o judicial deberá determinar su destino.

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b. Aquellos que no sean instrumento, objeto o producto del delito, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes producto del delito, siempre y cuando se reúnan los extremos del inciso anterior;

c. Aquellos que estén siendo utilizados para la comisión de delitos por un tercero,

si su dueño tuvo conocimiento de ello y no lo notificó a la autoridad o hizo algo para impedirlo;

d. Aquellos que estén intitulados a nombre de terceros, pero existan suficientes elementos para determinar que son producto de delitos patrimoniales o de delincuencia organizada, y el acusado por estos delitos se comporte como dueño.

3.4 MODELO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA De la misma manera que El Salvador, la Constitución Política de la República de Guatemala no instauró la figura de la extinción de dominio dentro del texto constitucional; no obstante se reconoce la constitucionalidad de la ley, cuyo proyecto se presentó al Congreso de la República de Guatemala, al registro número 4021, el 14 de abril de 2009, y su aprobación fue mediante el decreto 55 del 2010, iniciando su vigencia a partir del 29 de junio de 2011.

El texto normativo definió a la extinción en el Art.2 literal d) enunciándose como “la pérdida a favor del Estado, de cualquier derecho sobre los bienes …que se encuentren dentro de las causales estipuladas dentro de la presente ley, cualquiera que sea su naturaleza,… sin compensación de naturaleza alguna para su titular o cualquier persona que ostente o se comporte como tal”; es decir que va dirigida contra los bienes adquiridos de forma ilícita o contra aquellos que se dispongan para la tales fines, cuyo alcance es similar al reconocido en el art. 8 LEDAB. El ejercicio de la acción de extinción de dominio en la LED fue objeto de discusión debido a que la determinación de competencia del Procurador General de la Nación al tenor del Art. 252 inc. 2 de la Constitución Política de la República de Guatemala trajo consigo que fuera la Corte de Constitucionalidad la que determinase mediante la sentencia del 24 de enero de 2001, que el ejercicio de la acción de extinción de dominio correspondía a esa instancia, por la asignación de la “función pública de representar el Estado…”, quienes delegan la acción en la Ministerio Público Fiscal, que al final del caso acaba promoviendo la acción de extinción de dominio, que

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

luego reiterara la constitucionalidad con la sentencia con referencia 186/2014 149.

La LED desarrolla en el Art. 3 los principales principios que rigen el trámite procesal, entre ellos:

a. Principio de Nulidad Ab Initio, cuyo alcance implica que la adquisición o disposición de los bienes o la constitución de patrimonio de origen ilícito o delictivo, a sabiendas de tal calidad o debiéndolo presumir razonablemente, constituye negocio jurídico contrario al orden público y a las leyes prohibitivas expresas o se han constituido en fraude a la ley, por lo que no constituyen justo título y son nulos ab-initio, pues la celebración contractual o la adquisición del bien se hizo violentando un mandato o prohibición de la ley, por lo que se entiende que nunca nació a la vida jurídica y que, por lo tanto, no puede producir los efectos jurídicos150.

b. Principio de Prevalencia: el cuerpo normativo enuncia expresamente que “las

disposiciones contenidas en la presente ley, se aplicarán y se interpretarán de preferencia sobre las contenidas en cualquier otra ley”, lo que permite entender que a partir del principio de especialidad y prevalencia las disposiciones de la ley de extinción de dominio deberán aplicarse por sobre otras que regulen aspectos similares, siempre y cuando no se trata de una norma de corte constitucional, la cual tendría incluso aplicación directa, pese a los enunciados expresos de la ley, en atención al principio de supremacía constitucional.

c. Principio de Oficiosidad y celeridad procesal: que procura la inactividad

procesal y por ende de demora judicial, para cumplir con la pronta y cumplida justicia como garantía procesal a favor de los titulares de los bienes sujetos a la extinción de dominio, conforme a los Arts. 13, 25, 27 y 31 de la LED.

d. Principio de Concentración: que pretende evitar la segmentación de los actos

procesales, ordenando la continuidad en la realización de las actuaciones del juez y las partes, hasta la toma de decisión definitiva sobre el tema decidendi, conforme lo denota el Art. 25 LED.

149- La demanda de inconstitucionalidad se interpuso contra los arts. 1,2,3,4,5,6 LED argumentándose vulneración del debido proceso, la presunción de inocencia, la propiedad, etc., cuya sentencia dictada por la Corte de Constitucionalidad, el 8 de febrero de 2018.

150- La Corte de Constitucionalidad de Guatemala mediante proveído de fecha 26 de junio de 1991 sostuvo que: “el derecho adquirido existe cuando se consolida una facultad, un beneficio o una relación en el ámbito de la esfera jurídica de una persona por el contrario, la expectativa de derecho es la esperanza o pretensión de que se consoliden tales facultades, beneficios o relaciones; en caso el derecho existe potencialmente, pero no ha creado una situación jurídica concreta, no se ha incorporado en el ámbito de los derechos del sujeto”.

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La ley fue redargüida de inconstitucionalidad151 aduciendo que vulneraba el Estado de Derecho y lesionaba el régimen de propiedad privada y la política criminal existente, la presunción de inocencia y era violatoria al debido proceso y a la propiedad reconocer los principios de nulidad ab initio y de prevalencia, entre otras alegaciones; sin embargo, la misma Corte de Constitucionalidad reconoció entre otros aspectos que “… la garantía de presunción de inocencia es un derecho subjetivo de naturaleza extra patrimonial, cuya finalidad esencial se supeditó a fijar límites a la potestad punitiva del Estado, y no obstante en la actualidad su aplicación ha trascendido de la materia estrictamente penal, su alcance sigue siendo personal, extremo que es esencial tener en cuenta para la acción de extinción de dominio, ya que esta es autónoma, de carácter real y de contenido estrictamente patrimonial, es decir, que esta va dirigida contra los bienes, no así contra las personas.

Agregó el tribunal constitucional que la LED es compatible con las garantías constitucionales de carácter procesal, lo que garantiza a las partes el ejercicio del derecho de defensa y del debido proceso. Y finalmente afirmó que la nulidad ab initio no viola el derecho de defensa ni la presunción de inocencia, ya que la presunción de ilicitud contenida en ella deviene del conocimiento que debe poseer el sujeto respecto al origen de los bienes, a sabiendas o debiéndolo presumir, de que son el producto de una ilicitud, por lo que estimó que el legislador previó tal presunción de ilicitud cuando resulta evidente que la persona adquiere, dispone o constituye un patrimonio sabiendo o presumiendo la ilicitud de los bienes, lo que es de su conocimiento por las circunstancias objetivas del caso.

Las causales de acción de extinción de dominio conforme el Art. 16 son las siguientes:

a. Cuando el bien o los, bienes de que se trate provengan directa o indirectamente

de una actividad ilícita o delictiva realizada en territorio nacional o en el extranjero;

b. Cuando exista incremento patrimonial de toda persona, individual o jurídica,

relacionada directa o indirectamente con una persona investigada o sometida a una acción de extinción de dominio, en virtud de las actividades ilícitas o delictivas previstas en la Ley, y que exista información razonable de que dicho incremento tiene origen o se deriva de actividades ilícitas o delictivas anteriores a la acción de extinción de dominio, o de las personas que hayan podido lucrar o beneficiarse de los bienes, frutos, productos, ganancias, rendimientos o permutas provenientes, que se originen o deriven de actividades ilícitas o delictivas, en cualquier tiempo, sin que demuestren suficiente y fehacientemente el origen lícito de los mismos;

151- La Corte de Constitucionalidad de Guatemala, en el expediente 4809-2011, mediante sentencia del 1 de agosto de 2013.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

c. Cuando los bienes o negocios de que se trate, hayan sido utilizados como medio

o instrumento para la comisión de actividades ilícitas o delictivas, correspondan al objeto del delito o que se pueda demostrar preponderantemente que vayan a ser utilizados para la comisión de un hecho delictivo. En el caso de los bienes o negocios que correspondan al objeto del delito, se entenderá que son aquellos que no pertenezcan a la víctima o al agraviado, o que se le deban restituir;

d. Cuando los bienes, frutos, productos o ganancias de que se trate, provengan

de la enajenación o permuta de otros que, a sabiendas o debiéndolo presumir razonablemente, tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas o delictivas;

e. Cuando los bienes, frutos, productos, ganancias, rendimientos o permutas de que

se trate, hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destino ilícito, no hayan sido objeto de investigación o habiéndolo sido, no se hubiese tornado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa.

f. Cuando en un proceso penal exista la información suficiente y probable, de que

los bienes, frutos, productos, ganancias, rendimientos o permutas de que se trate, provengan de actividades ilícitas o delictivas, a pesar que se haya declarado judicialmente el archivo o la desestimación de la causa cuando no se pueda proceder, la rebeldía, la extinción de la persecución o de responsabilidad penal, el sobreseimiento, la clausura provisional o el criterio de oportunidad, no se pueda identificar al sindicado, el sindicado, condenado o procesado, en caso de fuga, se haya sustraído a la persecución penal o a la pena;

g. Cuando los derechos de que se trate, recaigan sobre bienes o negocios de

procedencia lícita pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar, encubrir, incorporar o mezclar bienes de procedencia ilícita o delictiva;

h. Cuando se hayan abandonado los bienes, recursos, elementos y medios de transporte utilizados para la comisión de un hecho delictivo o actividad ilícita, siempre que no pertenezcan a un tercero de buena fe sin culpa ni simulación de negocio;

i. En los casos de presunción previstos en el artículo 46, de la Ley Contra la Narcoactividad, Decreto Número 48-92 del Congreso de la República y sus reformas;

j. Cuando se trate de bienes de una sucesión hereditaria, si el causante adquirió dichos bienes por actividades ilícitas o delictivas;

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k. En los casos de omisión o falsedad en la declaración jurada, prevista en el artículo 25 de la Ley Contra el Lavado de Dinero u otros Activos, Decreto Número 672001 del Congreso de la República y sus reformas;

l. Por condena penal dictada en el extranjero por delito de narcotráfico, lavado de

dinero, enriquecimiento ilícito o delincuencia organizada, cuando existan bienes o productos en el territorio nacional y la autoridad judicial competente del país de que se trate no los haya oportunamente reclamado, se declararán a favor del Estado de Guatemala.

En el texto normativo también se concibe el diseño procesal en dos etapas, la de investigación de carácter pre procesal; y la judicial, en la que se define la procedencia o no de la extinción del derecho de dominio sobre el bien sujeto al control judicial.

El capítulo V de la LED creó el Consejo Nacional de Administración de Bienes152 en extinción de dominio, con personalidad jurídica propia (CONABED) y la Secretaría Nacional de Administración de Bienes en Extinción del Domino (SENABED), cuya responsabilidad es la administración de los bienes y recursos incautados y los declarados en extinción del dominio, y por lo tanto debe recibir, identificar, inventariar, supervisar, mantener y preservar los bienes, así como enajenar, subastar o donar los bienes declarados en extinción.

3.5 MODELO DE LA REPÚBLICA DE HONDURAS. En la evolución latinoamericana de la figura siguió Honduras, que la adoptó a través del Decreto Legislativo 27-2010, denominado Ley de Privación de Dominio de Bienes de Origen Ilícito del 31 de mayo de 2010153, en la Gaceta, D.O. en fecha 16 junio 2010154, definiéndola como una consecuencia patrimonial que produce la extinción a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de ninguna naturaleza, para 152- La CONABED está integrado por: a) El Vicepresidente de la República, quien asume la presidencia, b) Un Magistrado electo por la Corte Suprema de Justicia, c) El Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público, d) El Procurador General de la Nación, e) El Ministro de Gobernación, f) El Ministro de Defensa Nacional; y, g) El Ministro de Finanzas Públicas.

153- En el año 2018 se realizaron reformas a la ley de privación de dominio mediante el Decreto Legislativo No. 302018 de fecha 20 de marzo del 2018, que de no haberse vetado presidencialmente por medio del pronunciamiento del 2 de abril de 2018, se hubiese representado un retroceso sobre la materia en esa nación centroamericana, pues radicó sobre los apartados siguientes: a) definición sobre medida precautoria de aseguramiento, como la prohibición temporal de transferir, convertir, gravar, enajenar, o trasladar bienes, productos; b) otorgaba el plazo de 12 meses luego de cautelado u bien para promover la acción de privación del dominio, so pena de recovar la medida; c) prohibición de cautelar el bien que constituya el domicilio familiar y el menaje del hogar; d) la imposición de caución como contracautela por la imposición cautelar sobre bienes de terceros, e) la determinación de la carga probatoria sobre el Ministerio Público, entre otros aspectos formales,

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

quien ostente el derecho de dominio y demás derechos reales inherentes, principales o accesorios; así como, los derechos personales transferibles, respecto a los bienes, productos, instrumentos o ganancias, de los cuales no se pueda justificar su origen o procedencia legal o económica; incremente el patrimonio sin justificación; se utilicen o destinen para ocultar o mezclar bienes de origen ilícito, su origen provenga directa o indirectamente de actividades ilícitas, entre otros.

De manera similar al resto de ordenamientos jurídicos la norma dirigida contra el crimen organizado, y la protección del interés público y beneficio de la sociedad, por lo que se reconoce como características el orden público, su autonomía e independencia de cualquier otra acción de naturaleza penal, su carácter real y contenido patrimonial, así como, su naturaleza jurisdiccional.

Las actividades ilícitas que pueden habilitar el ejercicio de la acción de privación definitiva del dominio la ley de Honduras son:

a. Enriquecimiento ilícito; lavado de activos; b. La narcoactividad c. El terrorismo y su financiamiento d. El tráfico de personas e. El secuestro extorsivo f. La extorsión g. El chantaje h. La explotación sexual comercial i. El tráfico de órganos humanos j. El asesinato mediante pago, recompensa o promesa remuneratoria.

k. Los delitos contra la salud pública 154- La Gaceta, Diario Oficial de la República de Honduras - http://www.lagaceta.hn. Consultado el 3 de diciembre de 2018.

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l. Delitos contra la economía m. Delitos contra la administración pública n. Delitos contra la propiedad o. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente p. Delitos contra la libertad y seguridad q. Delitos contra la seguridad interior o exterior del Estado de Honduras; y

cualquier actividad que cause incremento patrimonial de bienes, productos, instrumentos o ganancias sin causa económica o legal de su procedencia.

El 1 de Octubre del 2013, la Sala Constitucional del Poder Judicial, emitió fallo sobre una acción de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 27-2010, que cuestionaba los artículos 1, 4, 5, 6, 7,8, 10, 11, 32, 33, 34, 36, 42, 52, 53, 80 considerando que no era contraria a las normas constitucionales, sino que el instituto, si bien no tiene arraigo constitucional, era acorde a los principios esenciales que inspira la normativa constitucional hondureña155.

La ley pretendió ser reformada por los legisladores, por medio de las reformas decretas mediante el D.L. No. 30-2018156 de fecha 20 de marzo del 2018 , sobre los Arts. 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 20, 21, 24, 33, 37, 38, 41, 42, 55, y 80 de la LPDDBOI; sin embargo, mediante el veto presidencial logró contrarrestarse los cambios normativos, al considerar su inconveniencia,157 pues la reforma iba orientada a:

a. Vincular el procedimiento de incautación y privación del dominio de bienes ilícitos a sentencia condenatoria y firme recaída en proceso penal;

155- Citado en el Veto Presidencial, emitido en la ciudad de Tegucigalpa, Municipio del Distrito Central, a los dos (02) días del mes de abril de 2018, en cumplimiento de la función de sancionar el Decreto Legislativo No. 30-2018 de fecha veinte (20) de marzo del 2018 y, tendiente a reformar los Arts. 3, 4, 5, 6, 10, 11, 12, 20, 21, 24, 33, 37, 38, 41, 42, 55, y 80 de la ley sobre privación definitiva de dominio de bienes de origen ilícito.

156- El decreto pretendió justificar las reformas en los derechos fundamentales de los niños o niñas así como las personas con discapacidad y adultos mayores que viven, que residen en los bienes cautelados y en la protección de la propiedad, de tal manera que en los casos de delitos de corrupción, se enunciaba que se les privara solo los bienes que resulten ser productos, instrumentos o ganancias, originados, obtenidos, o derivados de dichos caudales malversados y adquiridos a partir de la fecha en que tomaron posesión del cargo público conforme al monto de lo malversado y mediante sentencia firme y condenatoria, haciendo perder la autonomía de la acción, pues la supeditaba a la imposición punitiva y darle un tratamiento especial para los funcionarios o empleados públicos encausados por el delito de malversación por apropiación (art. 370 Pn.), afectado la igualdad de entre los afectados procesales. Por otra parte, pretendían evitar la retroactividad reconocida en el art. 80 LPDDBOI que beneficiaría a la criminalidad organizada.

157- El veto presidencial fue emitido por la Presidencia de la República en fecha 2 de abril de 2018, con fundamento en los Artículos 184, 216, 219 y 245, atribución 33 de la Constitución de la República de Honduras al considerar que el Estado de Honduras se propuso hacer frente al fenómeno de la inseguridad provocado por el crimen organizado

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

b. Establecer un régimen privilegiado para los funcionarios públicos imputados por el delito de malversación por apropiación; y,

c. Determinar la aplicación retroactiva de esta nueva norma, sobre los casos que

ya se encuentran judicializados, incluyendo procesos UFECIC/MP-MACCIH/ OEA y limitar en el tiempo las acciones de extinción del dominio.

Por lo que se mantuvo incólume el texto normativo ante el veto presidencial adoptado por el Órgano Ejecutivo.

En el tema de administración de bienes, a través del Decreto Legislativo número 1132011, publicado en la Gaceta número 32,562 de fecha 8 de julio del 2011, denominado Ley de Eficiencia en los Ingresos y el Gasto Público, se transfirió la administración de los bienes incautados y decomisados al Poder Ejecutivo a través de la Secretaría de Estado en el Despacho Presidencial, labor que venía siendo desempeñada por la Oficina Administradora de Bienes Incautados (OABI) del Ministerio Público158.

La OABI fue reconocida como un organismos especializado para la gestión y administración de los bienes incautados y decomisados y se mantiene adscrita a la Secretaría de Estado del Despacho Presidencial, la que, conjuntamente con el Comité Técnico Interinstitucional, es la encargada de la guarda, custodia y administración de todos los bienes, productos o instrumentos del delito o actividad ilícita, que la autoridad competente ponga a su disposición.

transnacional y lo interiorizó como política pública suscribiendo la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, (Mérida, México, 2003 y ratificada por Honduras el 30 de septiembre de 2005; la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Trasnacional; ratificada por Honduras el 30 de julio del 2003; la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, suscrito en Viena, Austria, el 20 de diciembre de 1988 y ratificada por Honduras el 11 de diciembre de 1991.

Argumentó el funcionario que la LPDDBOI era una herramientas fundamentales en la lucha contra el crimen organizado transnacional es vital debilitar la estructura financiera de estas redes criminales y esto se ha logrado en gran medida al contar con instrumentos legales como los mencionados, cuyas medidas cautelares son razonables y necesarias; y no puede hacerse depender de la responsabilidad penal del titular, pues su objeto es el origen o destinación ilícita del bien y no la conducta de las personas.

158- La OABI fue creada a través de la Ley 45-2002 (Ley contra el Lavado de Activos) publicada en la Gaceta 29.781 del 15 de mayo del 2002, conforme el acuerdo al Decreto Ejecutivo PCM-070-2011 de fecha 7 de noviembre del 2011, publicada en la Gaceta número 32,662, que desarrolló el “Reglamento de Organización, Funcionamiento y Atribuciones de la Oficina Administradora de Bienes Incautados”, evolución administrativa analizada en el documento “Aspectos normativos para la creación y desarrollo de cuerpos especializados en administración de bienes incautados y decomisados grupo de expertos para el control del lavado de activos, comisión interamericana para el control del abuso de drogas”. OEA/Ser.L/XIV.2.52 CICAD/doc.1983/12 24 noviembre 2012 Original Español”.

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3.6 MODELO DE LA REPÚBLICA DE PERÚ Con la influencia colombiana, siguió Perú159 cuyo Congreso delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar en materia de lavado de activos, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, crimen organizado y pandillaje pernicioso, con la finalidad de atacar más eficazmente el crimen organizado en general y, en especial los delitos mencionados. En ese contexto, se emitió en julio de 2007 el Decreto Legislativo Nº 992, que fue la primera norma en regular el proceso de pérdida de dominio, reglamentado mediante Decreto Supremo Nº 010-2007-JUS modificado por el Decreto Supremo Nº 012-2007-JUS.992 promulgado 21 de julio de 2007.

La ley fue modificada mediante la Ley Nº 29212, expedida el 16 de Abril de 2008160, debido a que el Art. 70 Cn, establece que la pérdida de la propiedad por vía distinta a la judicial, en sede penal, sólo puede declararse por causa de seguridad nacional o necesidad pública, ordenamiento jurídico y siempre que sea declarada a su vez la ilicitud del origen de los bienes y del derecho de propiedad sobre los mismos; pues se encontraba regulado el decomiso penal, conforme los Arts. 102, 103 y 104 Pn. La ley 29212/2008 se definió a la pérdida de dominio como la extinción de los derechos y/o títulos de bienes de procedencia ilícita, en favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna. Además, se reconoció la jurisdiccionalidad de la norma, el carácter real, buena fe como principio esencial, la autonomía de la ley y el interés público de la misma, cuyo nexo de ilicitud de los bienes se delimitó a los delitos de tráfico ilícito de drogas, extorsión, terrorismo, trata de personas, secuestro y lavado de activos.

Fue el Decreto Legislativo Nº 1104 del 18 de abril de 2012, publicado en la Gaceta 464370, de fecha 16 de abril del 2012, que efectuó varias modificaciones al procedimiento de pérdida de dominio de Perú; en el que se modificó la legislación sobre Pérdida del Dominio, aunque mantuvo la concepción de ser una acción de naturaleza real y de contenido patrimonial, que implica la pérdida de dominio que puede recaer sobre derechos y/o títulos de bienes de procedencia ilícita, en favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna, en el que se examina si el dominio sobre derechos y /o títulos, se adquirió a través de mecanismos compatibles con el ordenamiento jurídico, pues de no serlo, no puede reclamar protección constitucional, pues no constituirían justo título, salvo en el caso del tercero adquirente de buena fe.

159- En una entrevista realizada a la coordinadora de la Unidad de custodia, disposición y supervisión de activos del PRONABI, Úrsula Tejada Mera, explicó que a la fecha contaban con 2.710 vehículos incautados a nivel nacional, 1.875 bienes inmuebles y 3.528 registros de dinero y que algunos de esos bienes son dados en uso temporal a instituciones públicas para uso oficial. Se los asigna a municipios para seguridad ciudadana, al Ministerio del Interior, Policía, el Ministerio Público, fiscalías y el Poder Judicial, mientras se decide sobre los mismos.

160- Reforma contenida en el Decreto Legislativo Nº 992 del 16 de abril de 2008.v

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

De su parte, la ley reconocía su autonomía y además que se regía por los principios buena fe o licitud que los bienes son de origen lícito, la que debe ser desvirtuada; y el carácter público de la norma.

Siendo concebidas como causales las siguientes:

a. Cuando tratándose de esos delitos se haya archivado el proceso penal por cualquier causa y se trate de bienes intrínsecamente delictivos o cuando no se haya desvirtuado la obtención ilícita de aquellos.

b. Cuando se trata de bienes o recursos afectados en un proceso penal

que provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita; o de la enajenación de otros de origen ilícito; o hayan sido destinados a actividades ilícitas, vinculadas a uno de los delitos antes precisados.

c. Cuando se trata de derechos y/o títulos afectados en un proceso penal que

recaigan sobre bienes de procedencia lícita, que hayan sido utilizados o destinados dolosamente por sus titulares para ocultar o lavar bienes de ilícita procedencia, vinculados a uno de los delitos mencionados.

Y finalmente, mediante decreto legislativo Nº 1373-1677448-2, de fecha 8 de agosto de 2018, se modificó la legislación sobre Pérdida de Dominio y recibió la denominación de Extinción de Dominio, cuya vigencia estaba condicionada por la cláusula novena al día siguiente de la publicación de su Reglamento, el que se aprobó con la referencia DECRETO SUPREMO Nº 007-2019-jUS el 1 de febrero de 2019.

Así, en el Art.1 de la ley de extinción de dominio se determina que es aplicable sobre todo bien patrimonial que constituya objeto, instrumento, efectos o ganancias que tengan relación o que se derivan de las actividades ilícitas que se enuncian, así:

a. Contra la administración pública. b. Contra el medioambiente. c. Las relativas al tráfico ilícito de drogas. d. Las vinculadas al terrorismo. e. El secuestro. f. La extorsión.

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g. La trata de personas. h. El lavado de activos. i. El contrabando. j. La defraudación aduanera. k. La defraudación tributaria. l. La minería ilegal. m. Las de crimen organizado. n. E incorpora como número apertus, las actividades ilícitas capaces de generar dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito.

De otra parte, el Art. 7 de la ley determina como presupuestos de procedencia del proceso de extinción de dominio, que resultan ser similares a los reconocidos en las legislaciones análogas, a saber:

a. Cuando se trate de bienes que constituyan objeto, instrumento, efectos o

ganancias de la comisión de actividades ilícitas, salvo que por ley deban ser destruidos o no sean susceptibles de valoración patrimonial.

b. Cuando se trate de bienes que constituyan un incremento patrimonial

no justificado de persona natural o jurídica, por no existir elementos que razonablemente permitan considerar que provienen de actividades lícitas.

c. Cuando se trate de bienes de procedencia lícita que han sido utilizados o

destinados para ocultar, encubrir, incorporar bienes de ilícita procedencia o que se confundan, mezclen o resulten indiferenciables con bienes de origen ilícito.

d. Cuando se trate de bienes declarados en abandono o no reclamados y se tenga información suficiente respecto a que los mismos guardan relación directa o indirecta con una actividad ilícita

e. Cuando los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación

o permuta de otros que tengan su origen, directo o indirecto, en actividades ilícitas o constituyan objeto, instrumento, efectos o ganancias de las mismas.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

f. Cuando se trate de bienes y recursos que han sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destino ilícito no hayan sido objeto de investigación; o habiéndolo sido no se hubiere tomado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa.

g. Cuando se trate de bienes objeto de sucesión por causa de muerte y los mismos se encuentren dentro de cualquiera de los presupuestos anteriores.

En cuanto al tema de administración, el antecedente creado con la ley de privación de dominio, se creó la Comisión Nacional de Bienes Incautados (CONABI)161 , adscrita a la Presidencia del Consejo de Ministros, y era la responsable de la recepción, registro, calificación, custodia, seguridad, conservación, administración, arrendamiento, asignación en uso temporal o definitiva, disposición y venta de los bienes162.

Ahora se trasladó tal atribución el Programa Nacional de Bienes Incautados (PRONABI), a fin de que se convierta en el nuevo ente encargado de la administración de los bienes sobre los cuales recaigan las medidas cautelares y las sentencias que se emitan en el marco del presente decreto legislativo; la competencia del PRONABI se extiende a todos los bienes ubicados dentro del territorio peruano como fuera de él.

3.7 MODELO DE LA REPÚBLICA DE ARGENTINA La figura de la extinción de dominio fue adoptada en la República de Argentina el pasado 21 de enero de 2019, con el expediente con referencia: EX-2019-02582495-APN-DGDYD#MJ, que contiene el Régimen Procesal de la Acción Civil de Extinción de Dominio, en tanto se consideró que al recaer sobre bienes debe ser considerada una acción civil, aplicable sobre cualquier derecho, principal o accesorio, de carácter autónomo e independiente de cualquier otro proceso judicial, no pudiendo acumularse a ninguna pretensión.

161- Publicado en la Gaceta Oficial N° 26792-A, de fecha 26 de mayo del 2011.

162- La CONABI estuvo conformado por : a) Un representante de la Presidencia del Consejo de Ministros, quien la presidirá; b) Un representante del Poder Judicial; c) Un representante del Ministerio Público; d) Un representante del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; e) Un representante del Ministerio del Interior; f) Un representante del Ministerio de Economía y Finanzas; g) Un representante del Ministerio de Defensa; h) Un representante del Consejo de Defensa Jurídica del Estado. 34 subasta pública, de los objetos, instrumentos, efectos y ganancias generados por la comisión de delitos en agravio del Estado correspondientes al presente Decreto Legislativo, así como los contemplados en las normas ordinarias o especiales sobre la materia, excluyéndose aquellos bienes provenientes de la comisión de delitos tributarios y aduaneros.

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Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

La competencia fue conferida a la Justicia Federal, con competencia en lo civil y comercial y en la ciudad autónoma de Buenos Aires. Conocerá la Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal, cuyo ejercicio de la acción le fue conferido a la Procuración General de la Nación, que contará con una Procuraduría de Extinción de Dominio a favor del Estado Nacional, como se determina en el art. 3 del referido cuerpo normativo.

El modelo argentino se decantó por hacer una enunciación taxativa de delitos sobre los que puede existir el nexo de ilicitud para con los bienes163:

a. Los previstos en los artículos 5°, 6°, 7°, 8°, 10°, 23, 24 y 29 bis de la Ley N° 23.737 y sus modificatorias

b. Los previstos en los artículos 866 y 867 del Código Aduanero, aprobado por la Ley N° 22.415 y sus modificatorias;

c. Los delitos agravados por el artículo 41 quinquies del Código Penal de la Nación;

d. Los previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer párrafo, 142 bis, 145 bis, 145 ter, 146 y 170 del código penal de la nación;

e. El previsto en el artículo 174, inciso 5° del Código Penal de la Nación, siempre

y cuando la investigación impute a un funcionario público que tenía a su cargo el cuidado y/o manejo de bienes públicos;

f. Los previstos en los artículos 256 a 261, 263, cuando los bienes no

pertenezcan a particulares, 264 a 268 (2), 269, y 277 a 279 del Código Penal de la Nación;

g. Los previstos en los artículos 300 bis, 303, 304 y 306 del Código Penal de la Nación, siempre que el hecho ilícito penal precedente fuera alguno de los enumerados en este artículo;

163- La República de Argentina es signataria de los instrumentos internacionales que reconocen la obligación estatal de adoptar una acción civil orientada a los bienes derivados de la criminalidad organizada y de la corrupción: la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (ley 24072), la Convención Interamericana contra la Corrupción (ley 24759), la Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional y protocolos complementarios (ley 25632), la Convención Interamericana contra el Terrorismo (ley 26023) y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (ley 26024).

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

h. Los previstos en los artículos 210 y 210 bis del Código Penal de la Nación, siempre y cuando los delitos que se le atribuyan a la asociación sean alguno o varios de los detallados precedentemente.

Y en el Art. 5 ACED enuncia que los bienes susceptible de extinción de dominio serán los incorporados al patrimonio del demandado, con posterioridad a la fecha de presunta comisión del delito investigado que, por no corresponder razonablemente a los ingresos de su tenedor, poseedor o titular, o representar un incremento patrimonial injustificado, permitan considerar que provienen directa o indirectamente de uno de los delitos determinados en la ley, por lo que en este concepto se consideran abarcados:

a. Todo bien susceptible de valoración económica, mueble o inmueble, tangible

o intangible, registrable o no, los documentos o instrumentos jurídicos que acrediten la propiedad u otros derechos sobre los bienes mencionados, o cualquier otro activo susceptible de apreciación pecuniaria;

b. La transformación o conversión parcial o total, física o jurídica, de los bienes previstos en el inciso anterior;

c. Los ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los bienes previstos en cualquiera de los incisos anteriores.

3.8 PROYECTO MODELO DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA Pese a la existencia del proyecto de Ley No. 18.964164, denominado: “Ley de Extinción de Dominio”, que data del año 2013, cuya publicación se hizo en el Diario La Gaceta en fecha 17 de febrero de 2014, en el que se justifica la extinción de dominio como una herramienta de política criminal para el efectivo combate del crimen organizado, ha recibido fuertes críticas sobre su constitucionalidad y naturaleza, por lo que el proyecto original ha sufrido varias modificaciones, las que de acuerdo al histórico corresponden a los siguientes proyectos: 1. Ley Especial de Extinción de Dominio en fecha 15/10/2015 consecutivo 1311.

2. Ley Especial de Extinción de Dominio en fecha 10/12/2015 consecutivo 1328.

164- El proyecto N°18.964215 contenía 89 artículos y 5 transitorios, cfr. La Gaceta No 33, Del lunes 17 de febrero de 2014, Expediente 18964. Proyecto de ley: “Ley sobre Extinción de Domino”, http://www.imprentanacional.go.cr/ pub/2014/02/17/COMP_17_02_2014.pdf. Consultado

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Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

3. Ley Especial de Extinción de Dominio en fecha 09/06/2016 consecutivo 1381.

4. Ley Especial de Extinción de Dominio en fecha 08/02/2017 consecutivo 19587.

Este último proyecto, reconoce que la extinción de dominio es una consecuencia patrimonial, derivada de las actividades ilícitas y dirigidas contra cualquier derecho real, bienes corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, los documentos o instrumentos legales y productos financieros que acrediten la propiedad u otros derechos sobre dichos activos; sin importar que el afectado tenga la posesión o propiedad, declarada mediante sentencia judicial, la cual constituye una nueva titularidad, pasa a favor del Estado y sin necesidad de contraprestación de ninguna naturaleza, salvo los terceros de buena fe exenta de culpa, además establece como sus características básicas la jurisdiccional, su carácter real y contenido patrimonial, su autonomía e independencia de otros procesos.

Así de forma similar a los modelos adoptados en la región, se proyecta afectar a los bienes que se encuentren enmarcados en las condiciones siguientes:

a. Bienes que sean producto de actividades ilícitas. b. Bienes que sean instrumentos de actividades ilícitas. c. Bienes que sean objeto material de actividades ilícitas. d. Bienes que provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas.

e. Bienes de origen lícito utilizados para ocultar bienes de procedencia ilícita. f. Bienes de origen lícito mezclados con bienes de procedencia ilícita. g. Bienes que constituyan un incremento patrimonial no justificado, cuando existan elementos que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas.

h. Bienes que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados de los anteriores bienes.

i. Bienes de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los

bienes descritos en los numerales anteriores, cuando no sea posible su localización, identificación, incautación, aseguramiento, embargo preventivo o aprehensión material.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

j. Bienes de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes

descritos en los numerales anteriores, cuando se acredite el derecho de un tercero de buena fe sobre el mismo bien.

k. Bienes abandonados de los que se presuma que su origen es ilícito o fueron instrumentos de actividades ilícitas.

En su diseño procesal, se otorga facultades al Ministerio Público Fiscal para el ejercicio exclusivo de la acción de extinción de dominio – de oficio o a solicitud de cualquier persona, y se identifican como causales:

a. Producto (directo o indirecto) de las actividades ilícitas b. Instrumentos y medios de actividades ilícitas. c. Bienes que sean objeto material de actividades ilícitas, d. La transformación o conversión parcial o total, física o jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas.

e. Bienes lícitos utilizados (material o jurídicamente) para ocultar bienes que provengan de actividades ilícitas.

f. Bienes lícitos mezclados (material o jurídicamente) con bienes procedentes de actividades ilícitas.

g. Bienes que representen un incremento patrimonial no justificado. h. Bienes que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros beneficios derivados

i. Bienes abandonados que su origen sea ilícito o fue instrumento de actividades ilícitas.

j. Bienes hallados y los que provienen o están destinados a actividades ilícitas. k. Bienes que estén dentro de una investigación penal por su relación con actividades ilícitas, pero no se han dictado el comiso.

l. Bienes ubicados en Costa Rica, y vinculado a una condenada en un país extranjero por actividades ilícitas.

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Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

Las actividades ilícitas vinculadas a la procedencia de la acción de extinción de dominio se citan:

a. Las Infracciones a la Ley Nº 8204 sobre estupefacientes, sustancias

psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo.

b. Legitimación de capitales c. Corrupción y enriquecimiento ilícito en la función pública d. Contrabando e. Cualquier actividad de tráfico ilícito de armas, explosivos y sus infracciones f. Terrorismo y su financiamiento g. Trata de personas, explotación sexual, tráfico ilícito de inmigrantes u órganos h. Conductas que reúnan los requisitos objetivos de delincuencia organizada El catálogo de actividades ilícitas relacionadas en el proyecto, de acuerdo con el organismo responsable de su propuesta técnica, el Instituto Costarricense sobre Drogas165, responden a la realdad criminal organizada de su territorio y reconoce a la extinción de dominio como parte de la política para combatir ese fenómeno, así como las riquezas derivadas de la corrupción estatal.

Y de forma similar al resto de países de la región se reconocen dos fases del procedimiento de extinción de dominio; la inicial o de investigación; la de juzgamiento, que es estrictamente judicial, en la que se debe determinar la procedencia de la extinción de dominio.

165 Correspondencia oficial remitida por el Director del Instituto Costarricense sobre Drogas, en Oficio N° DG- 5562015 de 28 de octubre de 2015, suscrito por el señor Guillermo Araya Camacho, Director General, (San José, Costa Rica) 26, citado en “La Extinción de Dominio y la afectación de derechos: Análisis Comparativo” realizado por Melissa Muñoz Ramírez para la Universidad de Costa Rica, 2017

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

CAPÍTULO IV LA EXTINCIÓN DE DOMINIO DE EL SALVADOR 4.1 INTRODUCCIÓN. Las consecuencias económicas, políticas, sociales, culturales y éticas derivadas de la delincuencia organizada y la corrupción dieron como resultado el consenso político que generó la aprobación de la LEDAB, mediante el D.L. 534 de fecha 7 de noviembre de 2013, publicado en el D.O. No 223, Tomo 401 de fecha 28 de noviembre de 2013.

Por su parte, el Reglamento de la LEDAB se aprobó por la Presidencia de la República, por medio del D. E. N° 72 de fecha 28 de mayo de 2014, publicado en el D.O. No 98, Tomo 403 de fecha 30 de mayo de 2014.

Finalmente la configuración orgánica de la ley se definió a través del D.L. No 714 de fecha 13 de junio de 2014, publicado en el D. O. N° 109, Tomo 403 de la misma fecha, la que estableció la creación del Juzgado Especializado en Extinción de Dominio en San Salvador, con competencia en todo el territorio de la República166; y determinó que en atención de la carga laboral correspondería al Pleno de la CSJ la creación de una Cámara Especializada, para el conocimiento en segunda instancia, y durante el intervalo, amplió las competencias a la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro con sede en San Salvador, la que se mantiene a la fecha 167.

De los considerandos de la LEDAB se identifican sus fundamentos esenciales, que resultan constituir parámetros de interpretación teleológica, con finalidad integradora y sistematizadora de las normas, los que pueden resumirse de la siguiente manera:

a. La protección y el reconocimiento de la propiedad privada está sujeto a

la adquisición del dominio sobre bienes, conforme a los parámetros de constitucionalidad y legalidad.

b. El reconocimiento del deber de protección de la propiedad privada está limitado al cumplimiento de la función social de la propiedad 168.

166- El inicio de las funciones jurisdiccionales fue el 28 de junio de 2014.

167- En la página oficial de la CSJ se relacionó que como proyección anual 2019 se creará la Cámara Especializada de Crimen Organizado y extinción de dominio Publicado, consultada 20 de enero de 2019.

168- La función social como carga intrínseca del derecho de dominio había sido citada en la sentencia del proceso de Amparo 411-2006 de las ocho horas y treinta y cinco minutos del día seis de julio de dos mil seis, en el que se reconoció que no solo conforma el derecho su parte extrínseca de gozar, gozar y disponer de la cosa, sino que el ejercicio de tales facultades debe hacerse en función de la generación de un beneficio colectivo.

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c. Es obligación del Estado fortalecer y complementar las medidas eficaces contra la criminalidad organizada y las ganancias derivadas de ésta.

d. El crimen organizado y la corrupción representan violaciones a derechos humanos, por lo que deben ser combatidas por el Estado.

e. La “única vía” que existe en el país para la construcción del patrimonio y de la riqueza es el trabajo honesto y con estricto apego a las leyes.

Ahora, pese a que la sentencia de inconstitucionalidad 146/2014169 reconoce la prevalencia la acción de enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos, frente a la de extinción de dominio, de sus argumentos es esencial indicar que de forma categórica se afirma que la corrupción realizada por los funcionarios públicos, al desviar fondos destinados para potenciar o cumplir con el goce de los derechos económicos, sociales y culturales, se traduce en la falta de medicamento en los hospitales, la insuficiencia de instancias para atender la educación, produce una regresión a estos derechos y sobre la base de la obligación derivada del pacta sunt servanda, debe recuperarse los activos derivados de tal corrupción estatal.

La misma sentencia emitida por la SCCSJ, sostiene que la LEDAB pretende restituir el orden constitucionalmente establecido para adquirir bienes o generar un patrimonio propio o hacer uso del mismo, acorde a la función social impuesta a la propiedad, por lo que valida la definición contenida en el Art. 8 LEDAB al citar que se trata de una acción real promovida por el Fiscal General de la República170, de la que se deriva una consecuencia jurídica de carácter patrimonial sobre bienes de interés económico que tenga un origen ilícito o pese a que no se cuestione su ilicitud de origen, se destina para la realización de actividades ilícitas.

Del contenido decisorio de la sentencia en análisis se establecen postulados importantes que le dan el fundamento ético legal a la figura, los que pueden resumirse de la forma siguiente: 169- Los procesos de inconstitucionalidad con referencia 146/2014 acum 107/2017 se promovieron por el ciudadano Luis Mario Pérez Benett, quien demando de insconstitucional los arts. 2,6 inc 2, 9, 28 inc.4, 85 inc.1 y 98 inc. 2 LEDAB, contenidas en el D.L. 534, de fecha 7 de noviembre de 2013, publicado en el D.O. oficial 223, tomo 401, del 28 de noviembre de 2013; y la demanda interpuesta por el licenciado Douglas Aríquimides Meléndez Ruiz, en su condición de Fiscal General de la Republica, contra el D.L. 734/207 de fecha 18 de julio de 2017 publicado en el D.O. 137, tomo 416, de fecha 24 de julio de 2017, que contenía el pliego de reformas a la LEDAB por contravenir los Arts., 1,2,3,11,38,85 y 86 inc.1, 101, 102, 102, 144, 145, 172 y 193 Cn y tratados internacionales adoptados por El Salvador contra el tráfico ilícito de estupefacientes, el crimen organizado y la corrupción.

170- Pues de conformidad a lo determina en el art. 193 No 1 y 2 de la Cn., le corresponde a esta figura unipersonal la defensa de la legalidad y de los intereses del Estado, de manera que el legisferante determinó en el Art. 19 inc. 1° de la LEDAB que “… corresponde a la Fiscalía General de la República dirigir, con la colaboración de la Policía Nacional Civil y en la forma en la que determine esta ley, la investigación para establecer y fundamentar la concurrencia de uno o más de los presupuestos de extinción de dominio señalados en la presente ley, así como promover la acción de extinción de dominio ante los juzgados especializados.

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a. La Constitución es un todo armónico, por lo que los valores éticos deben

respetarse e imponer límites concretos al ejercicio de un derecho, lo que incrementa el alcance del principio de supremacía constitucional reconocido en el art. 246 Cn., de manera que debe entenderse que los parámetros interpretativos ya no solo son los derechos y garantías constitucionalidad, sino los principios y valores consagrados por el constituyente, como se afirmó con antelación, ya que conforman la identidad normativa de la sociedad171 .

b. Ningún derecho es absoluto, la relatividad de los derechos, entre ellos el de dominio y demás derechos reales son susceptible de ser limitados al adecuarse a las configuraciones legales establecidas en la LEDAB, cuyas actividades ilícitas son verdaderas vulneraciones a derechos fundamentales, de víctimas concretas y sus familias, como de la sociedad en su conjunto, y por tanto se afectan tanto derechos individuales como derechos colectivos e intereses sociales vitales que están legítimamente protegidos en una sociedad democrática,

c. Nadie puede obtener provecho económico ni de otra índole derivado de hechos delictivos o de infracciones graves a otros ámbitos del Derecho, que se representa en el principio de no tolerancia estatal.

d. La adquisición de bienes que tengan como origen conductas criminales no se les reconoce titularidad jurídica alguna, por tanto no es exigible protección constitucional.

e. Todos los bienes que se destine para cometer delitos incumplen la función social y son susceptibles de serles impuesta una consecuencia jurídica.

f. El instituto de la extinción de dominio es parte de la política criminal orientada

a contrarrestar el poder de las organizaciones criminales y las redes de corrupción, la que debe ser articulada de forma coherente con el resto del ordenamiento jurídico.

g. Los convenios internacionales imponen obligaciones al Estado salvadoreño de

incautar y comisar bienes que sirvan como medios, instrumentos o productos de hechos delictivos, que propicia la adopción de medidas legislativas y/o administrativas que cumplan el cometido.

171- La SCCSJ en la sentencia dictada a las quince horas con cuarenta minutos del día veintisiete de octubre de dos mil diecisiete, en el proceso de inconstitucionalidad con referencia 30-2016, reiteró que los principios y valores constituyen la identidad normativa de la sociedad.

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h. El límite aplicativo de la extinción de dominio lo constituyen los terceros de buena fe, que se convierte en una presunción legal que debe ser destruida por el Estado, durante el desarrollo de un proceso constitucionalmente configurado.

i. La extinción de dominio es una consecuencia jurídica de carácter patrimonial que recae sobre cualquier derecho real, con independencia de su titular.

j. Corresponde a una autoridad judicial, una vez agotadas las reglas del juicio

previo, emitir una sentencia de carácter declarativo172 de la pérdida de dominio sobre los derechos reales que resulten afectos.

k. La ley predetermina los presupuestos y actividades ilícitas173 que habilitan la aplicación del instituto.

El alcance de la acción, dado su carácter patrimonial permite la aplicación de la acción sobre bienes materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, en titularidad de cualquier persona natural o jurídica, pues la condición personal del titular no es impeditivo para la procedencia de la acción la calidad, aun y cuando se trate de un funcionario público con fuero constitucional 174.

De otra parte, también es propio sostener que amparada en el fin teleológico del cuerpo normativo y de la decisión colegiada, si bien el Estado protege la propiedad privada y debe potenciarse el fomento a la industria, la libertad económica y la libertad de contratación, tal protección será vinculante en tanto la obtención de la titularidad de los bienes societarios o elementos de la empresa se haga dentro de los límites de la legalidad, y las actuaciones de comercio realizadas de forma individual o societaria, se ejecute dentro del giro ordinario del negocio, pues de lo contrario se trataría de una titularidad aparente o con apariencia de legalidad y la sentencia declarativa no podría reconocer una situación ilegal ni avalar el reconocimiento del derecho aparente de dominio.

172- Aunque debe considerarse que además de declarar la extinción del derecho de dominio, también constituye una nueva titularidad estatal, a través del CONAB, entidad que destinará de forma definitiva en bien en favor de las instituciones determinadas en le LEDAB o de otras ONG´s dedicadas a la prevención del narcotráfico. Sobre este último punto, considerando que las actividades ilícitas vinculadas no solamente son los delitos contra las drogas, sino muchas otras que pueden tener víctimas concretas, razonablemente el CONAB podría entregar en concepto de destinación final, a otras instancias que traten estos asuntos.

173- Cuyas condiciones indispensable en cumplimiento estricto del principio de legalidad, en sus manifestaciones de ley estricta, ley previa, ley escrita.

174- La sentencia emitida en el proceso de exhibición personal, con referencia 210-2016, dictada por la SCCSJ, a las doce horas con cuarenta y un minutos del día doce de agosto de dos mil dieciséis, citó el antecedente resolutivo emitido en el Amp. 482-2014 y determinó que el alcance de la inmunidad parlamentaria referida al antejuicio, es una prerrogativa atribuida a diputados propietarios y suplentes siempre que hayan sido llamados a realizar las funciones de los primeros, pues se reconoce en atención a la necesidad de garantizar la continuidad en el ejercicio del cargo público, y no en función personal. En consecuencia, dado que la consecuencia jurídica recae sobre los bienes, sin que afecta el ejercicio del cargo público, es posible someter a examen de legalidad

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Como se denota, la acción de extinción de dominio requiere del desarrollo de un debido proceso a fin de determinar si los bienes se adquiriendo mediante un fraude de ley- de forma ilícita- o se utilizaron para facilitar de forma directa o indirecta la realización de actividades ilícitas, respondiendo a intereses particulares antijurídicos; pues de lo contario sería una afectación ilegítima de parte del Estado sobre el derecho a la propiedad privada y demás derechos reales que resulten afectados.

Pues, en caso de demostrar la ilicitud de origen no se acredita la tenencia de un justo175 título176 , que le permita haber adquirido el dominio del bien, y por ello no nace ni el reconocimiento ni la protección estatal, pues el moderno concepto de propiedad impone el deber del uso y disposición de ésta en función social, en beneficio colectivo o sin que el ejercicio del derecho genere efectos negativos en la sociedad y no se realice dentro del imperio de la ley.

4.2 DIFERENCIA CON LA ACCIÓN PENAL. De estos aspectos regulativos antes enunciados es procedente citar algunas diferencias sustanciales entre la acción penal y la acción de extinción de dominio, en los términos siguientes:

a. Origen de las acciones. La acción de extinción de dominio surge del nexo de

los bienes con actividades ilícitas, que de acuerdo con su raíz latina, proviene de “illicitus”, que significa una acción u omisión que no esté permitida por la ley, en particular sobre delitos cometidos en modalidad de criminalidad organizada, asociada e incluso individual, que generen la adquisición de bienes o derechos reales y representen incrementos patrimoniales no justificado; y excepcionalmente que devengan de la corrupción administrativa, con los límites impuestos por la sentencia de inconstitucionalidad 146/2014, del 28 de mayo de 2018177.

175- El título será considerado justo si cumple con los requisitos exigidos por la ley, pues de lo contrario carece de aptitud para que nazca el derecho; siendo los requisitos legales: a) que sea atributivo de dominio; b) que sea verdadero, no aparente; c) que sea válido, sin ningún vicio de consentimiento y sin adolecer de nulidad basada en la ilicitud de su objeto o causa.

176- Art. 12 LEDAB, entendiendo por título el hecho generador que habilita la adquisición de un derecho real de manera directa, los que pueden ser traslaticios de dominio, que permite transmitir o transmitir el dominio de una persona a otra, entre los que se encuentran: la venta, la permuta, la cesión, la donación y la sucesión; o constitutivos, que dan origen al dominio, para constituirlo originariamente.

177- La sentencia de la SCCSJ determinó que no puede promoverse acciones simultáneas derivadas de la aplicación de la ley enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados públicos y del presupuesto regulado en el literal c) del Art. 6 LEDAB, pues si el incremento patrimonial no justificado deviene de la función pública desarrollada tiene especial prevalencia la acción constitucional regulada en el art. 240 Cn. No obstante reconoce la procedencia de la acción de extinción de dominio por la causal invocada si deviene de los casos siguientes: a) Bienes exentos del procedimiento LEIFEP, por simulación, ocultamiento, prescripción de acción; b) cuando el incremento se derive por otra causa que no se vincule al cargo; c) cuando se hayan realizado actos de transferencia de dominio de los bienes, pero continúa obteniendo beneficios (dominio aparente), porque constituye la transferencia un fraude de ley, en la que invocó como precedente la sentencia de inconstitucionalidad 163-2013, al tratarse de un negocio simulado.

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Mientras que la acción penal se promueve ante hechos punibles; es decir, que es procedente su ejercicio ante la realización de una acción u omisión que se encuentre tipificada en la ley penal como conducta prohibida, la cual pueda ser imputable a una persona, que propicia la discusión procesal sobre la procedencia de la imposición de una sanción penal, luego de agotados los correspondientes juicios de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad).

Sin embargo, el tenor de la reforma a la LEDAB aprobada al art. 5 LEDAB mediante el D.L. 734/207 de fecha 18 de julio de 2017 publicado en el D.O. 137, tomo 416, de fecha 24 de julio de 2017, debe ser analizado a partir de criterios teleológicos y sistemáticos, pues como se ha enunciado a lo largo del estudio, el instituto de la extinción de dominio no es aplicable a cualquier hecho punible, sino solo sobre aquellos que representan graves afectaciones a la institucionalidad democrática del país, de manera que al establecer el legisferante que es aplicable la extincion de dominio a todos los hechos punibles178 que generen beneficio económico u otro beneficio de orden material, realizadas de manera individual, colectiva, o a través de grupos delictivos organizados o estructurados podría desnaturalizar la figura, lo que propicia un examen previo de procedencia, que debe estar delimitado por criterios técnicos, legales y doctrinarios acogidos en la política de persecución penal. b) Objeto de debate. Durante el desarrollo del proceso derivado de la promoción de la acción de extinción de dominio, se debate el establecimiento del nexo de ilicitud entre los bienes con una actividad ilícita de las reconocidas en el Art. 5 LEDAB y su adecuación típica en un presupuesto de procedencia desarrollados en el Art. 6 LEDAB, que derivaría en la imposición de la consecuencia patrimonial extintiva de dominio.

Por su parte, el proceso penal posibilita la discusión de la procedencia de imponer una sanción personal de índole penal, ante la calidad de autor o partícipe de un hecho punible y solo en casos de cumplirse los presupuestos legales, podría decretarse como consecuencia accesoria del delito el comiso de los bienes o la pérdida del producto o de las ganancias derivadas del delito. c) Procedimientos. Atendiendo a la autonomía de ambas acciones, cada una tiene procedimientos propios, con reglas procesales instrumentales para acreditar

Y finalmente el texto jurisprudencial sostiene que si se tratan de causales o presupuestos distintos es procedente la promoción de acciones simultáneas, siempre y cuando no se traten de los mismos bienes.

178- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 18 Pn., constituyen hechos punibles, delitos y faltas de cualquier naturaleza, tipificados en el código penal o en leyes especiales.

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el objeto probatorio, aunque con temas probatorios relacionados y por tanto es factible que los medios probatorios sean comunes, tal como lo afirmó la CSJ al sostener que existe una relación innegable entre el trámite de un proceso penal y el de extinción de dominio; en tanto las actividades ilícitas de las que provienen o con las que están relacionados los bienes cuya titularidad se pretende trasladar a favor del Estado, se encuentran vinculadas habitualmente con la comisión de hechos delictivos, tal como se advierte en el artículo 5 de la ley especial 179. d) Naturaleza de los bienes, en materia penal. Solo pueden afectarse de forma definitiva los bienes en los casos contemplados en los Arts. 126 y 127 Pn, con independencia de su valor económico y solo en caso de una sentencia condenatoria; mientras que en materia de extinción de dominio la acción es promovidaexclusivamente sobre bienes de interés económico para el Estado180, con independencia de su titular, y de la existencia de una condena previa.

Finalmente, es importante establecer de manera general que la acción de extinción de dominio no es una modalidad de expropiación o confiscación, pues cada una de ellas tiene características propias que les diferencian, así: EXPROPIACIÓN

Procede por motivos de utilidad pública o interés social, para la realización de determinas obras en beneficio de la colectividad.

Es de naturaleza civil.

Es de naturaleza sui generis.

Existe una indemnización por el valor del bien en favor de su titular

EXTINCIÓN DE DOMINIO Procede contra bienes por su vinculación con actividades ilícitas, por razones de origen o de destinación No hay necesidad de comprobar la utilidad pública o el interés social para ejecutar determinada obra.

No existe indemnización o contraprestación alguna en favor del titular o quien actúa como tal.

Debe ser declarada judicialmente la extinción de dominio.

CONFISCACIÓN

Se encuentra expresamente prohibida por la Cn. Se encamina a despojar a una persona de todo o una parte sustancial de sus bienes.

Es una sanción personal ilegítima.

No requiere de un juicio previo No hay indemnización alguna.

Fuente: “Análisis constitucional de la acción de extinción de dominio en el ordenamiento jurídico salvadoreño”181

179- Sentencia dictada por la CSJ en el incidente de competencia 67-COMP-2014, a las once horas y siete minutos del día cuatro de noviembre de dos mil catorce, dirimiendo el conflicto de competencia entre el Juzgado Segundo de Instrucción de Santa Tecla y el Juzgado Especializado de Extinción de Dominio de San Salvador.

180- El Art. 4 lit b) LEDAB resultan ser aquellos de valor económico alto, los de fácil administración o que cumplan un interés estatal, sin perjuicio de las delimitaciones propias de la política de persecución penal, los criterios de costo beneficio y los derechos prevalentes, como los de la víctima.

181- MERINO MENJÍVAR, Manuel Adrián, trabajo de investigación para optar al grado de Maestro en Derecho

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4.3 ACTIVIDADES ILÍCITAS El Art. 5 LEDAB establece el alcance de aplicación de la ley, de manera que enuncia las actividades ilícitas que resultan constituir el nexo de ilicitud con los bienes, así:

a. Actividades relacionadas o conexas al lavado de dinero y activos.

b. Actividades de crimen organizado. c. Actividades desarrolladas por maras o pandillas, agrupaciones, asociaciones y organizaciones de naturaleza criminal.

d. Actos de terrorismo. e. Tráfico de armas. f. Tráfico de personas. g. Trata de personas. h. Delitos relacionados con drogas. i. Delitos informáticos. j. Corrupción182. k. Delitos relativos a la hacienda pública l. Todos aquellos hechos punibles que generen beneficio económico u otro

beneficio de orden material, realizadas de manera individual, colectiva, o a través de grupos delictivos organizados o estructurados.

Constitucional, “Análisis constitucional de la acción de extinción de dominio en el ordenamiento jurídico salvadoreño”, 2018, pag 22 y sig.

182- Las actuaciones de los funcionarios del Estado se vinculan modernamente al principio de confianza legítima, en cual se reconoció por primera vez en Alemania y posteriormente fue aceptado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, para definirla como la situación de credibilidad, de certeza que el actuar de los funcionarios estales será conforme las exigencias del cargo. Por su parte, el Tribunal Supremo Español, en su sentencia del 1º de febrero de 1990, consideró que este principio trae consigo no solo la “convicción psicológica en el particular beneficiado”, sino que debe implicar la existencia de “signos externos producidos por la Administración lo suficientemente concluyentes para que le induzcan razonablemente a confiar en la legalidad de la actuación administrativa”.

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4.4 CARACTERÍSTICAS Entre los países que han adoptado el instituto se reconocen como características comunes las que se citan: El carácter público de la acción de extinción de dominio183 que deviene del interés público de proteger los derechos de la mayor parte de las personas que obtienen su patrimonio producto de actividades lícitas, pues de acuerdo a los mismos considerandos de LEDAB, en El Salvador solo se protege el derecho de dominio que es fruto de trabajo honesto, de manera que no se trata de una acción civil, pese a que se orienta a discutir la existencia lícita de un derecho real 184.

Por el contrario, como se ha analizado supra, todos los bienes que se originan de las actividades prohibidas por la ley o se aprovechan de ellos para su ejecución, son objeto de la acción de extinción de dominio, en razón no solo de la necesidad de despojar del poder económico que detentan los miembros de las estructuras que operan bajo la modalidad de criminalidad organizada o de los funcionarios estatales que realizan actos de corrupción o de aquellos que incrementan sustancialmente su patrimonio sin contar con una fuente lícita conocida185, sino también para devolverle la función social a la propiedad.

En consecuencia, siendo el defensor de los intereses estatales la figura unipersonal del Fiscal General de la República, el ejercicio de la acción de extinción de dominio debe ser promovida por éste186, para evitar, reducir o corregir los daños la propiedad 183- Vid Merino Menjívar reflexiona que siguiendo las líneas jurisprudenciales de la SCCSJ (Sentencia de Inconstitucionalidad pronunciada con fecha 12 de noviembre de 2010, Referencia 40- 2009) toda acción debe ser contextualizadas dentro de la teoría dualista, en tanto implique no lo la facultad de acudir al Órgano Judicial para pedir tutela, sino el derecho mismo a la protección jurisdiccional, regulado en el Art. 2 inc. 1° de la Cn. “se ha instaurado con la esencial finalidad de permitir la eficacia de los derechos fundamentales integrantes de la esfera jurídica de la persona, al permitirle reclamar válidamente, en aquella sede, frente a actos particulares y estatales que atenten contra tales derechos y a través del instrumento heterocompositivo diseñado con tal finalidad: el proceso jurisdiccional en todas sus instancias y en todos sus grados de conocimiento. Este derecho se manifiesta en cuatro rubros: (i) el acceso a la jurisdicción; (ii) el proceso constitucionalmente configurado o debido proceso; (iii) el derecho a una resolución de fondo motivada y congruente; y, (iv) el derecho a la ejecución de las resoluciones” 5. La acción, entonces, se manifiesta por medio del derecho fundamental de acceso a la jurisdicción, como modalidad más específica del derecho a la protección jurisdiccional 184- Art. 567 Cc. Determina el catálogo de derechos reales, de prenda, hipoteca, dominio, para esos propósitos ver ALESSANDRI RODRÍGUEZ, A., y SOMARRIVA UNDURRAGA, M., Tratado de los derechos reales, Tomo I, Editorial jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 10.

185- La SCCS definió en la sentencia de inconstitucionalidad Inc. 11/2005 dictada a las trece horas con quince minutos del día veintinueve de abril de dos mil once, que el orden público debe ser entendido en un contexto material y uno formal, por su orden, así: a) como una situación de tranquilidad en la sociedad, que implica ausencia de agresiones a bienes jurídicos relevantes, en su contexto material; y b) como el límite a la voluntad de los particulares, por lo que el particular no puede adquirir bienes a ultranza de violentar el ordenamiento jurídico interno, por lo que el Estado es el obligado a propiciar las acciones legales tendientes a devolver el respeto a la institucionalidad del país.

186- 193 No 1 y 2 Cn.

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de las personas, la salubridad y la seguridad, o contra los servicios públicos esenciales para la comunidad 187.

Se trata de una acción directa, ya que su procedencia esta únicamente sujeta a la demostración de uno o más de los supuestos contenidos en el Art. 6 de la LEDAB y que provengan de las actividades ilícitas establecidas en el Art. 5 del mismo cuerpo normativo, no dependiendo de la promoción de ninguna otra acción de cualquier otras índole, como la penal o la civil, por lo que tampoco puede alegarse prejudicialidad debido al principio de especialidad que está reconocido en el Art. 100 LEDAB188.

Por otra parte, la acción de extinción de dominio es autónoma, es decir, que se ejerce independientemente de cualquier otra acción que se origine de la actividad ilícita, como la penal, civil o administrativa, por lo que puede ejercerse de forma simultánea, salvo en el caso de la acción de enriquecimiento ilícito y la acción de extinción de dominio amparada en el lit. c) del Art.6 LEDAB, al tratarse de funcionarios o empleados público, como lo determinó la sentencia dictada por la SCCSJ en el inc. 146/2014189.

Por otra parte, la acción de extinción de dominio responde a un carácter real y de contenido patrimonial, pues el objeto del debate es el origen o la destinación ilícita de “bienes” y por ello procede contra cualquier derecho real, principal o accesorio, siendo reconocidos por el derecho común salvadoreño 190 los siguientes: • El dominio191 • Herencia • Usufructo 187- Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC 5/85 del 13 de noviembre de 1985 enunció al orden público como el presente en las acciones que pretende asegurar el funcionamiento armónico y normal de la sociedad.

188- Lo que traería consigo que ningún bien en condiciones de ilicitud podría garantizar obligaciones patrimoniales de su aparente titular, ya que no forman parte de su haber patrimonial, por ende aunque la obligación personal subsiste pero no puede ser cubierta su cumplimiento con ese bien de particular, lo que podría originar en un proceso civil-mercantil la posibilidad de declarar la prejudicialidad y suspender el trámite judicial iniciado conforme el Art. 51 CPCM. 189- La sentencia de constitucionalidad colombiana 374/97, en cuyo tenor en atención a la ponencia del Magistrado Doctor José Gregorio Hernández Galindo, la Corte Constitucional colombiana en fecha trece días de agosto de mil novecientos noventa y siete, determinó que la extinción de dominio no se trata de una sanción penal, pues su ámbito de aplicación es mucho más amplio que el de la “represión y castigo del delito”, ya que no se trata de una imposición punitiva, sino en la privación del reconocimiento jurídico a la propiedad lograda en contravía de los postulados básicos proclamados por la organización social, no solamente mediante el delito sino a través del aprovechamiento indebido del patrimonio público o a partir de conductas que la moral social proscribe, aunque el respectivo comportamiento no haya sido contemplado como delictivo ni se le haya señalado una pena privativa de la libertad o de otra índole.

190- Art. 567 Cc. 191- La sentencia de inconstitucionalidad con referencia 146/2014 permitió a la SCCSJ enunciar que en atención al valor “justicia”, toda persona debe tener la certeza- de acuerdo al precepto constitucional- que si se realizan actividades prohibidas por la ley y contravienen las pautas de comportamiento socialmente aceptadas, donde prevalece el bien común sobre el interés particular, será perseguido su patrimonio en todo tiempo y en todo lugar, siguiendo el principio de cero tolerancia.

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• Uso o habitación • Servidumbres activas • Prenda • Hipoteca En consecuencia, los efectos de la sentencia declarativa en materia de extinción de dominio recaen en el ámbito patrimonial del titular del bien, sobre los que se constituirá una nueva titularidad estatal sui generis, en favor del CONAB a fin que este los destine a cumplir una función social.

Es imprescriptible, siendo importante considerar que el tiempo y sus dimensiones ocupan un lugar trascendental en el Derecho, pues las normas determinan los efectos jurídicos que el tiempo generan sobre las relaciones interpersonales, delimitando el espacio temporal del ejercicio de un derecho o la finalización de la facultad de su ejercicio, y para este último caso incorpora el instituto de la prescripción; sin embargo, de forma común la comunidad internacional reconoce que existen graves acciones que afectan a bienes jurídicos protegidos que no pueden prescribir, como el caso de los delitos de lesa humanidad.

De la misma manera, a criterio del legislador nacional, dada la gravedad del fenómeno de la criminalidad organizada y sus efectos en diversas facetas de la vida nacional y la convivencia armónica de la sociedad, se determinó su imprescriptibilidad, pues por su parte, el transcurso del tiempo no puede legitimar capitales de origen ilícito, ni tampoco el Estado puede tolerar el incumplimiento grave de la función social que debe cumplir la propiedad privada192.

Siguiendo los argumentos del Tribunal Constitucional chileno193, sobre la seguridad jurídica, ha dicho que ésta se traduce en la confianza que debe tener toda persona en que si su comportamiento “...se sujeta al derecho vigente, será reconocido por el ordenamiento jurídico...”, lo que significa la sujeción a las normas y a los principios que fundan el Derecho. Así, no sólo se legitima el ejercicio de la acción estatal, sino que 192- La SCCSJ en la sentencia de Inconstitucionalidad, referencia 3-2008 afirmó que el derecho de dominio presenta características concretas, tales como las siguientes: i) plenitud, ya que le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos de terceros; ii) exclusividad, en la medida en que, por regla general, el propietario puede oponerse a la intromisión de un tercero en su ejercicio; iii) perpetuidad, pues dura mientras subsista el bien sobre el cual se ejerce el dominio y, en principio, no se extingue por su falta de uso; iv) autonomía, al no depender su existencia de la continuidad de un derecho principal; v) irrevocabilidad, en el sentido de reconocerse que su extinción o transmisión dependen, por lo general, de la propia voluntad de su propietario y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero; y, vi) carácter de derecho real, dado que se trata de un poder jurídico que se otorga sobre una cosa, con el deber correlativo de ser respetado por todas las personas. No obstante, también reconoce que la limitación del ejercicio del derecho es la función social.

193- Tribunal Constitucional chileno, sentencia de fecha 10 de febrero de 1995, considerando 67.

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resulta ser imperativo su promoción, dado los compromisos internacionales asumidos en el combate contra estos flagelos.

En ese mismo orden de ideas, la acción de extinción de dominio es de carácter jurisdiccional, pues se requiere un pronunciamiento judicial para declarar la extinción de dominio y constituir la nueva titularidad en favor del Estado, pero a través del Consejo Nacional de Administración de Bienes, producto del desarrollo de todo un proceso, con el respeto de los derechos y garantías constitucionales y legales de los intervinientes procesales. Siendo reconocidas todas ellas por la CSJ en los pronunciamiento emitidos en ocasión de conflictos de competencia194.

4.5 PRESUPUESTOS En apego al Principio de Legalidad establecido en el Art. 15 de la Constitución de la República de El Salvador, se requiere que la ley especial preestablezca los presupuestos que posibilitaran la promoción de la acción de extinción de dominio, todos contenidos en el Art. 6 LEDAB, los cuales se agrupan de la siguiente manera, y de forma común a los países de la región que cuentan con el instituto de la extinción de dominio, se agrupan en causales o presupuestos de origen y de destinación, en los que se denotarán que el objeto del debate o será la condición de inocencia o culpabilidad, sino el origen de los bienes, su nexo o relación con los afectados y la actividad ilícita vinculada, así:

a. Bienes de origen ilícito. Referidos a todo el patrimonio adquirido195 de forma directa o indirecta mediante la realización de actividades prohibidas por el ordenamiento jurídico, cuya delimitación la hizo el legislador en el artículo 5 de la LEDAB, que en su generalidad representan ilícitos penales196. En tanto la extinción de dominio por origen ilícito implica el establecimiento y acreditación de la ilegalidad de donde germinaron los derechos patrimoniales; el origen maligno de los bienes puede ser directo o indirecto, pero siempre derivado de la ejecución de una o varias actividades ilícitas y tendrá una imputación de corteo naturaleza objetivosubjetiva.

194- Sentencia dictada en el incidente de competencia con referencia 67-COMP-2014, por la Corte Suprema de Justicia, a las once horas y siete minutos del día cuatro de noviembre de dos mil catorce, suscitado entre el Juzgado Segundo de Instrucción de Santa Tecla y el Juzgado Especializado de Extinción de Dominio, en cuyo tenor argumento que la acción de extinción de dominio es consecuencia patrimonial de actividades ilícitas, por lo cual es de carácter real y los bienes relacionados con tales actividades no se legitiman por causa de muerte; ..la autonomía de la acción de extinción de dominio, la convierte en una materia propia, especializada, no adscrita a los ámbitos penal o civil, sino con sus propias características y procedimientos y por tanto tienen objetos diferentes.

195- En la conceptualización de producto directos se puede incluyen los fondos pagados por la venta de droga, el obtenido producto de la extorsión, entre otros; mientras que el producto indirecto implicaría que no fue posible identificar el valor de lo obtenido directamente, pero si se puede relacionar que es un beneficio derivado de lo obtenido indebidamente, como rentas, ganancias.

196- Serán producto directo del delito por ejemplo el caso de un procedimiento policial que produce aprehensiones flagrantes, en los que se encuentra el dinero entregado por el tráfico ilícito de estupefacientes. Y por su parte será producto indirecto los bienes que

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b. Bienes que sean instrumentos de actividades ilícitas. Entiéndase como tal los activos utilizados o destinados a ser utilizados de cualquier forma para cometer o facilitar la comisión de un delito, con independencia que hayan sido legítimamente adquiridos197.

c. Bienes que sean objeto material de actividades ilícitas. Como el dinero en ocasión

del lavado de activos, o la mercadería en los delitos defraudatorios a la hacienda pública, que son hechos delictivos susceptibles de aplicación de la LEDAB, conforme su Art. 5.

d. Bienes que provengan de la transformación o conversión parcial o total, física o

jurídica del producto, instrumentos u objeto material de actividades ilícitas. Que es una modalidad particular de producto indirecto, que implique la modificación total o partir del producto directo, que requiere que se traten de transformaciones dolosas, es decir a sabiendas de que los bienes que se transforman son producto del actual delincuencial.

e. Bienes de origen lícito utilizados para ocultar bienes de ilícita procedencia, para diferenciar esta causal con la de instrumentalización delictiva del bien, se deberá entender que se modificó su estructura original para cumplir con los fines de ocultamiento, como la construcción de una caleta en una vivienda o la modificación del piso de un vehículo automotor.

f. Bienes que hayan sido mezclados con otros de origen lícito. Este presupuesto se encuentra entre aquellos relacionados a la destinación ilícita de bienes, en la medida que el titular del bien afecto con la mezcla conocía sobre la inyección indebida de activos de origen ilícito o fue negligente en oponerse a la confusión de capitales, que hace imposible separar ambos bienes o es difícil materialmente cuál sería el efecto económico si no se hubiera realizado la mezcla.

g. Bienes que constituyan un incremento patrimonial no justificado, que puede

ser de índole económico o material, cuando existan elementos que permitan considerar razonablemente que provienen de actividades ilícitas. Al respecto las líneas decisorias de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro198, refieren que “[…] la invocación del presupuesto de procedencia de la acción de extinción de dominio establecido en el Lit. c) del Art. LEDAB

197-Las modalidades de instrumentalización pueden ser variadas, como el uso del bien para el cobro de la extorsión, para el traslado de dinero oculto; la vivienda utilizada para que las víctimas de explotación sexual comercial pernocte, etc.

198- Sentencia dictada en el incidente de apelación con referencia 226-EXT-DOM-2016 (1), de las nueve horas con cuarenta y siete minutos del veintidós de diciembre de dos mil dieciséis.

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por parte de la Fiscalía, supone la exposición de que los bienes cuya extinción se persigue no son proporcionalmente correspondientes a la capacidad económica y adquisitiva de quien se dice su titular […].” Por ello no es necesario la acreditación del delito precedente.

h. Bienes de origen lícito cuyo valor sea equivalente a cualquiera de los bienes

descritos en los numerales anteriores, cuando no sea posible su localización, identificación, incautación, embargo preventivo o aprehensión material, constituyendo una causal de aplicación supletoria y por la vía de la excepción, pues regla general de la extinción de dominio es que se impone sobre bienes de origen ilícito; sin embargo, ante la imposibilidad su afectación es procedente aplicar el instituto a bienes por valor equivalente a lo adquiridos ilícitamente199.

i. Y finalmente, se añadió como presupuesto el contenido en el literal i) del Art.

6 LEDAB, que indica que procede la extinción cuando no se haya tomado una decisión definitiva sobre los bienes en otra instancia o no hayan sido objeto de discusión, lo que muestra que se trata de una causal de carácter procesal, que trae consigo la mera acreditación que las sedes judiciales, distintas a la de extinción de dominio, se omitió pronunciamiento definitivo o nunca fue objeto de debate probatorio la discusión sobre el origen o destinación ilícita de los bienes.

4.6 EL PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO El proceso de extinción de dominio es bifásico, compuesto por una etapa de investigación o pre procesal, la cual es intemporal, en tanto debe de poder complementar los requerimientos propios de su deber probatorio, sobre los aspectos siguientes:

a. identificación, individualización y ubicación de los bienes de interés económico

para el Estado, que eventualmente serán sujetos tanto de la pretensión cautelar como de la de extinción de dominio.

b. Identificar los titulares de los bienes y en casos de ser diferente a los que realizaron la actividad ilícita, deben establecer los nexos de ilicitud entre ambos.

199-Los motivos de la imposibilidad de afectación de los bienes de origen ilícito deben ser acreditado por la agencia fiscal, ya sea porque fueron enajenados, destruidos, ocultados o permutados hacia terceros de buena fe; además le corresponderá al Estado la determinación cuantitativa del beneficio económico, para poder precisar el alcance de la equivalencia.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

c. Reunir los elementos suficientes para acreditar la actividad ilícita desarrollada

en el Art. 5 LEDAB con la que guarda relación causal con el bien, aunque no es indispensable probar con total precisión la misma, pero si los indicios razonables y suficientes para acreditar que no existe una fuente lícita suficiente para el haber patrimonial sujeto a la pretensión extintiva de dominio. Debe tenerse presente que se trata de delincuencia organizada transnacional, que por su misma complejidad y estructuración, en ocasiones se torna imposible establecer con total precisión su modus operandi.

Por lo que el iter probatorio propio del proceso penal resulta ser similar al utilizado en el proceso de extinción de dominio, pues en la generalidad de los casos se advertirá la necesidad de ordenar la realización de actos urgentes de comprobación, de utilizar intervención de telecomunicaciones u otras técnicas especiales de investigación, de habilitar el uso de testigos criteriados, de utilizar prueba de referencia, el respeto de la legalidad de la prueba, entre otros asuntos propios del ámbito penal.

d. Identificar y obtener las fuentes de prueba, para que pueda ofertar los medios

probatorios suficientes para demostrar los asuntos anteriores, y en el caso de prueba instrumental, aportarla junto a la solicitud de extinción de dominio.

Por todas las cargas investigativas y probatorios relacionadas, la LEDAB no impone plazos perentorios para este estadio, la única limitación determinada por el art 23 LEDAB resulta de la imposición cautelar administrativa, que solo pueden vigencia por un plazo de 90 días con posibilidad de prórroga por un período igual, previa autorización judicial, en cuyo caso, al no promoverse la acción de extinción de dominio, cesarán de pleno derecho las cautelas, lo que no implicará cosa juzgada, pudiendo continuarse con la investigación fiscal 200, aunque sin bienes cautelados201.

La segunda etapa propia del proceso de extinción resulta ser la judicial que se inicia con la presentación de la solicitud de extinción de dominio, a la que se acompaña la aportación probatoria instrumental y pericial con la que se cuente, para los efectos probatorios propios, que requiere de forma inmediata el examen liminar de competencia conforme el Art. 40 CPCM y luego proceder al examen de admisibilidad, conforme los requisitos contenidos en el Art. 29 LEDAB. 200- La reforma al inc. 3 del Art. 28 LEDAB enunciaba “El archivo será de carácter definitivo y tendrá la fuerza de cosa juzgada cuando trascurridos los doce meses no surjan nuevos indicios o evidencias que permitan fundamentar la acción de extinción de dominio y no podrá reabrir el caso por ninguna circunstancia”.

201- El proceso de contrareforma generado por el Decreto Legislativo No. 734 de fecha 18 de julio de 2017, publicado en el Diario Oficial No. 137, Tomo 416 de fecha 24 de julio de 2017, pretendía reformar el Art. 28 LEDAB mediante la incorporación del inc. 3,a fin de darle la calidad de cosa juzgada al archivo fiscal, si luego de transcurrido un año no se promovía la acción de extinción de dominio, norma declarada inconstitucional por la sentencia de inconstitucionalidad 146-2014 acum, del 28 V 2018.

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A fin de evitar rechazos liminares y volver ineficaz la promoción de manera inmediata, de no cumplirse con los requisitos formales, la ley establece que el juzgador deberá realizar una prevención fiscal, para que el plazo de 3 días hábiles subsane las omisiones, so pena de inadmisiblidad, en cuyo casos la decisión judicial que la ordene, será apelable para ente la Cámara de Segunda Instancia.

4.6.1 PRINCIPIOS PROCESALES. Siguiendo las líneas jurisprudenciales de la SCCSJ202, en el proceso de extinción de dominio con total precisión se advierte el cumplimiento de las categorías jurídicoprocesales que necesariamente integran el contenido de todo proceso, acorde a la Constitución, que facilite la protección de la esfera jurídica de las personas, a saber:

a. Con relación al juez: exclusividad, independencia, imparcialidad, carácter natural, etc..

La sede judicial en primera y segunda instancia se crearon con antelación a la posibilidad de iniciar la discusión sobre la licitud de los bienes o su destinación conforme a la ley; las características de los funcionarios actuantes, son la independencia y la imparcialidad, y ésta última se controla a través de la existencia de impedimentos, recusaciones y excusas.

ii. Con relación a las partes: audiencia, defensa, igualdad, etc.

Una vez promovida la acción de extinción de dominio, se emplaza203 al titular de los bienes y a los posibles afectados con la eventual decisión judicial para que comparezcan al proceso a ejercer sus derechos de audiencia, contradicción, en condiciones de igualdad.

O en caso que se haya impuesto una medida cautelar administrativa, por el ente fiscal, después de materializada se da acceso al expediente para que se conozcan las razones de su imposición y se prepara ante la eventual promoción de la acción de extinción de dominio, de conformidad con el Art. 14 LEDAB.

202- Sentencia dictada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el proceso de inconstitucionalidad con ref 102-2007, de las once horas con treinta y tres minutos del veinticinco de junio de dos mil nueve.

203- De conformidad con el Art. 32 LEDAB el traslado al afectado se cumple una vez materializadas las medidas de cautela y en tanto el Art. 23 LEDAB reconoce que los actos de comunicación serán los contenidos en el CPCM, con las matizaciones propias de la LEDAB, de conformidad con el Art. 101 LEDAB, de manera que el emplazamiento se cumplirá poniendo a disposición las actuaciones en la Secretaría de la sede judicial, y únicamente se entrega la copias de la solicitud del auto de admisión y del que ordena el emplazamiento judicial.

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iii. Con relación al proceso: Legalidad, publicidad, celeridad, única persecución, etc.

Por lo que la tramitación procesal está determinada por la ley y se rige por los principios constitucionales y legales, reconocidos en los arts. 11 inc.1, 12 inc.1, 15, 193 No 1y 2 Cn. A partir de las particularidades enunciadas propias de la acción de extinción de dominio, se derivan una serie de características, entre las que se encuentran las siguientes:

a. Posee reglas procesales especiales y expeditas204, que le permite tener prevalencia sobre cualquier otra norma del ordenamiento jurídico con las que se relacione. Ver anexo 1.

b. Es respetuosa de las garantías y principios constitucionales, en la que debido

a su carácter real, no opera la presunción de inocencia, sino la presunción de buena fe, contenida en el Art. 750 Cv, además de poseer sus propios principios, como el de la nulidad ab initio205 y el de prevalencia;

c. No obstante la autonomía de la acción de extinción de dominio, es indudable

la relación fáctica entre el Derecho Penal y el nuevo Derecho de Extinción de Dominio, a tal punto que el legislador salvadoreño determinó en el Art. 50 de la LEDAB el deber de todo servidor público, que incluye a los jueces de la jurisdicción penal, de informar a la Unidad Fiscal Especializada en extinción de dominio, sobre la existencia de bienes de origen o destinación ilícita, por lo que se puede concluir que básicamente se pueden señalar dos deberes funcionales de los juzgadores:

i. Deber de informar ii. Deber de no disponer, una vez iniciada la competencia especializada, por la vía cautelar o mediante la promoción del proceso judicial.

Y dentro de la misma institución fiscal, en cumplimiento con el Art. 25 LEDAB, la política de persecución penal determina en el Art. 23 impone la obligación de 204- De acuerdo al diseño procesal la duración media de un proceso de extinción de dominio común, es de un promedio de 100 días hábiles, salvo incidentes 205- Aunque no se encuentra enunciado como tal, del tenor del Art. 12 LEDAB al determinarse que no tendrán validez los actos o negocios jurídicos realizados sobre los bienes sujetos al alcance de la extinción de dominio, ni constituirá justo título.

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investigar aún dentro de una investigación penal, la existencia de bienes susceptibles de aplicación de los presupuesto de la LEDAB, y en caso de identificarlo, deberá ponerlo en conocimiento de las instancias enunciadas en el mismo documento206.

4.6.2 MEDIDAS CAUTELARES Son actos jurisdiccionales dictados durante la tramitación de un proceso, para procurar su eficacia, procurando el cumplimiento efectivo de la sentencia del caso, que determina la obligación de disponer lo necesario para impedir que la tramitación procesal genere perjuicios irreparables o de difícil reparación sobre los principios, derechos, bienes en juego, por lo que se trata de medidas provisionales, que pueden ser adoptadas por el juez o el fiscal.

4.6.2.1. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES Las medidas cautelares son instrumentales para lograr la eficacia de la sentencia dictada en el proceso de extinción de dominio o para asegurar la enajenación del bien durante la etapa inicial o de investigación.

El proceso cautelar es accesorio, pues no es el objeto procesal propiamente dicho, sino que debido a su carácter instrumental, acompañan la causa principal. Las medidas cautelares son provisionales, permanecen mientras se resuelva en definitiva el debate procesal o se modifiquen las condiciones de imposición.

Las medidas cautelares en materia de extinción de dominio requieren de su materialización, que implica la entrega en administración del CONAB, para generar el cese del poder adquisitivo derivado de la aparente vinculación ilícita o la interrupción de la instrumentalización delictiva del bien. Y una vez cumplida esta condición, se genera el traslado al afectado, conforme lo enuncia el art. 32 LEDAB.

206- Lo que se advierte es un procedimiento burocrático que podría incidir en la adopción de medidas cautelares en casos de urgencia y necesidad, ya que el agente auxiliar remitirá el informe al jefe inmediato, a efecto que la Jefatura de Oficina Fiscal lo remita al Director de la Defensa de los Intereses de la Sociedad, quien lo enviará a la Dirección de Unidades Fiscales Especializadas para su asignación a la Unidad Fiscal Especializada en Extinción de Dominio; la que analizará el caso y procederá conforme a sus funciones.

En caso de los agentes auxiliares de las Unidades dependientes de la Dirección de la Defensa de los Intereses del Estado remitirán el caso a su Jefatura de Unidad para que sea enviado a dicha Dirección, quien a su vez lo enviará al Director de las Unidades Fiscales Especializadas para que proceda en la forma prevista en el párrafo anterior. La Jefatura de la Unidad de Investigación Financiera remitirá el caso a la Dirección de Unidades Fiscales Especializadas para su asignación a la Unidad Fiscal Especializada en Extinción de Dominio, cuando mediante un análisis de la Unidad de Inteligencia Financiera se determine que procede la investigación del delito de lavado de activos; a efecto que se inicie la investigación patrimonial correspondiente

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

La decisión judicial o administrativa207 debe responder a presupuestos legales para legitimar su imposición, tales como:

a. Que se trate de un bien de interés económico para el Estado. b. Que la necesidad de la imposición cautelar devenga de elementos objetivos que acrediten el mínimo de indicios sobre el nexo de la actividad ilícita con los bienes identificados.

c. Que de no imponerse la cautela corre el riesgo de destruirse, ocultarse, transformarse o transferirse el dominio sobre el bien.

d. Que la medida a imponer resulte ser la más idónea y menos gravosa para el titular del bien.

e. Que el bien no sea de vocación familiar. f. Que no se trate de un bien con prohibición expresa para su limitación

cautelar, por ejemplo los enunciados en el Art 621 CPCM, por tratarse de pensiones alimenticias presentes y futuras, el menaje familiar, los libros, útiles e instrumentos necesarios para ejercicio de profesión, arte, oficio, las pensiones alimenticias, los elementos de empresa, de forma individual, salvo que no afecte el giro ordinario.

El art. 23 LEDAB establece de forma expresa que las cautelas a imponer serán las que contempla la legislación procesal civil y mercantil, con las matizaciones propias de la materia, ante el principio de prevalencia contenido en el Art.100 LEDAB, de manera que pese a que el art. 436 CPCM habilita el nombramiento de administradores, interventores, etc, esta función será desempeña por ministerio de ley por el CONAB.

4.7 LA CARGA PROBATORIA. A partir de lo dispuesto en el art. 36 LEBAB en consonancia con lo determinado en el art. 27 del mismo cuerpo normativo, al Estado a través del ente fiscal, le corresponde promover la acción de extinción de dominio contra los bienes de interés económicos para el Estado y asume la obligación legal de probar que éstos se encuentran relacionados de manera directa o indirecta con las actividades ilícitas, que esta 207- Una vez cumplidos los parámetros invocados, conforme los arts. 23, 27 lit. f), 31 inc. 2 LEDAB, puede ser impuestas administrativamente por los fiscales especializados en extinción de dominio, las que deberán ser ratificadas por el juez especializado.

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relación se adecúa a un presupuesto legal, cuyo titular no puede ser reconocido como tercero de buena fe exenta de culpa.

Sin embargo, a partir del principio de contradicción y amparado en el principio de la carga dinámica de la prueba, el titular o interesado en los bienes puede refutar la prueba del Estado luego de cumplido dos principios generales del Derecho: i) Nadie está obligado a lo imposible; y b) El que esté en mejores condiciones de probar que lo haga208. De tal manera que la agencia fiscal debe agotar todos los medios probatorios que estaban a su alcance para el cometido probatorio; y solo en caso que el afectado tenga a disposición la prueba de contradicción está obligado a aportar209.

Según Micheli saber:

210

la carga dinámica de la prueba se puede resumir en tres puntos, a

a. El poder de las partes de disponer del material de hecho sobre el cual se

fundan las respectivas pretensiones, y sobre el cual el juez deberá después formar el propio convencimiento

b. El deber del juez de juzgar con limitación consiguiente de sus poderes instructorios y decisorios; y,

c. La necesidad de que el juez decida en cada caso, acogimiento o rechazando la pretensión.

El marco probatorio común en extinción de dominio tratándose de bienes de origen ilícito, son los orientadas a establecer desproporción económica entre las fuentes de ingresos lícitos y el haber patrimonial sujeto a la pretensión estatal, por lo que investigación financiera en procesos de extinción de dominio tiene como finalidad:

a. Establecer la situación financiera y material de una persona natural o jurídica

208- El principio de solidaridad probatoria implica que dentro de la tramitación procesal se acredita que conocía y tenía al alcance la fuente de prueba no era el Estado, por lo que es válido que sea el afectado el que oferte y aporte la prueba lícita, pertinente, útil y conducente tendiente a demostrar que actuó dentro de los parámetros de legalidad, con prudencia y diligencia, con el conocimiento debido del cliente o no se trató de un negocio simulado, a fin de lograr que se declare una sentencia desestimativa sobre la pérdida de dominio del bien en favor del Estado.

209- La sentencia dictada por la SCCSJ en el proceso de inconstitucionalidad 146/2014 afirma que la carga dinámica probatoria constituye una regla completaría de la prueba ante la imposibilidad estatal de conocer la fuente de prueba.

Y en el caso del incremento patrimonial no justificado para las maras o pandillas aceptó como constitucionalmente válida la inversión de la carga probatoria, al aceptar como legítima la presunción de incremento patrimonial no justificado, tal como lo establece el inc. in fine del art. 5 LEDAB. 210- MICHELI, Gian Antonio. “La Carga de la Prueba”. Buenos Aires. Jurídicas Europa-América, 1961, Pág. 59.

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b. Identificar y cuantificar las ganancias de origen lícito, lo que puede ser difícil porque se trata de patrimonios clandestinos que no tiene respaldos documentales, por lo que los documentos informales pueden ser utilizados.

c. Aportar evidencia del nexo entre el patrimonio y las actividades ilícitas,

mediante el estudio de la actividad de una entidad jurídica no se cuente con registros y/o documentos contables. Debe tenerse en cuenta que estos nexos en ocasiones puede construirse con documentos o información conexa, mediante compra en tiendas, supermercados, restaurantes, etc, los voucher de tarjetas de crédito, los pagos de empleados, las relaciones de productos financieros, tendientes a reconstruir su contabilidad.

d. Relacionar los movimientos de dinero con el delito conexo.

Para los efectos indicados, los peritos se apoyan en métodos directo211, cuya información documental proviene de la información aportada por instituciones públicas y privadas, nacionales o extranjeras, que permitan hacer una inferencia sobre la capacidad adquisitiva del afectado.

4.8

LA BUENA FE EXENTA DE CULPA.

Al tratarse de una acción real, la presunción legal contenida en el Art. 750 Cc. es aplicable a la materia de extinción de dominio parte, tal como lo preceptúa el artículo 11 LEDAB212 , por lo que el Estado a través de los agentes auxiliarles del señor Fiscal General de la República, son los obligados desvirtuar tal presunción mediante la aportación de la prueba idónea y necesaria para tal efecto.

Por su parte, como se ha sostenido con antelación, el afectado o interesado con la acción mantiene la presunción a su favor, lo que no implica una inactividad probatorio, pues en caso de encontrarse en mejores condiciones probatorias, se verá obligado a aportar la prueba que muestre que ha obrado con lealtad y certeza y que el bien proviene de una actividad lícita, por lo que debe dársele el amparo legal y por ende emitir una sentencia desestimativa a las pretensiones estatales.

211- El procedimiento de acreditación directa consiste en a) la vinculación de personas con personas, hechos o bienes a través de movimiento financiero; b) estudio o análisis transaccional, cuando está relacionado a vincular un bien; c) visualización del origen o destino de los fondos; d) relación de datos financieros con información no financiera, que sea complemento información externa, y que habilite perfil geográfico, por ejemplo: para relacionar la salida del país e incorporación de dinero al sistema financiero.

212- El Art. 4 lit g) de la LEDAB define al tercero de buena fe exento de culpa como aquella persona natural o jurídica declarada por el tribunal especializado en cualquier fase del proceso, exenta de culpa en todo acto o negocio jurídico relacionado con los bienes regulados en la ley.

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En esa línea de ideas, la buena fe a la que se refiere la ley es la denominada doctrinariamente como la buena fe calificada o generadora de derechos, posee elementos característicos, tales como:

1. Que la forma de adquisición del bien fue en cumplimiento

con los requerimientos legales, es decir que tuvo justo título y un modo de adquirir reconocido por la ley.

2. Que corroboró, dentro de los parámetros de la razonabilidad, que el bien

adquirido tenía un origen lícito. Esta condición rompe muchos paradigmas relacionados a la forma de hacer negocios, porque no bastará con pagar el precio y hacer la tradición de la cosa, sino que deberá verificarse el origen del bien y las actividades del vendedor.

O en el caso de los proveedores de servicios, que conoció debidamente a su cliente y el origen de los fondos a recibir de parte de él, de manera tal razonablemente puede inferirse que obró como buen comerciante con “negocio propio”.

3. Que no existe malicia o dolo en su interrelación con la actividad ilícita relacionada con el bien, más bien su vinculación es producto de un error en el que hubiese podido caer cualquier persona sensata y con inteligencia media.

Lo que responderá a la ponderación probatoria en cada situación sometida al control judicial, pues la vinculación de la persona con la actividad ilícitas no necesariamente debe ser directa, pues basta que se determine que conocía la actividad prohibida de la que surge o a la que favorece el uso del bien, y a pesar de ello, determinó realizar el negocio jurídico.

Por el contrario, de la ausencia de buena fe, deviene en la figura de la mala fe, que tuvo su origen del francés: «mauvaise foi», que es un concepto filosófico, acuñado por primera vez por el filósofo existencialista Jean-Paul Sartre, en su obra “El ser y la nada”, y fue utilizado para describir el fenómeno en el cual el ser humano se niega su libertad absoluta, y en cambio elige comportarse como un objeto inerte (“cosificarse”)213, convirtiéndose entonces en un estado psicológico cuya existencia no importa el despliegue de una conducta, desarrollándose una mala intención pasiva, consistente en la disimulación que de manera fortuita se coloca una persona, siendo una especie de ceguera voluntaria.

Los indicios más recurrentes para destruir la presunción de buena fe y acreditar la mala fe, –sin ánimos de taxatividad- pueden ser: 213- Sartre, J.P. Ensayo sobre el “el ser y la nada”, ontología fenomenológica. Barcelona, Altaya, 1993, pag 80.

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a. Bienes cuyo valor o característica no guarden relación con la actividad económica reportada por sus titulares.

b. Bienes que se alejan de los patrones habituales o convencionales de las transacciones del mismo género que realiza el titular.

c. La existencia de motivo para simular derivadas a la inminencia de un proceso judicial o de un interés ilegítimo, como optar a cargos públicos.

d. Falta de necesidad gravar el bien por parte de su titular, para pretender alegar tercería de buena fe del acreedor.

e. Venta de todo el patrimonio o de lo mejor sin motivo aparente. f. Relaciones parentales, amistad o de dependencia entre los que intervienen en la relación o negocio jurídico.

g. Conocimiento de la simulación del negocio por el adquirente del bien. h. Antecedentes de la realización de actividades ilícitas análogas. i. Personalidad, carácter o profesión susceptibles de facilitar la actividad ilícita. j. Testaferros o simulaciones de transferencia de bienes en cadena, por subvaloraciones o supra valoraciones.

k. Falta de medios económicos del adquirente. l. Ausencia de movimientos en las cuentas bancarias que justifiquen el negocio jurídico.

m. Precio bajo de los bienes adquiridos. n. Precio pagado sin que se refleje en las transacciones habituales del vendedor, o pagados al contado, en sumas elevadas.

o. Bienes pagados en compensación, fuera del giro ordinario de los negocios jurídicos.

p. Precio pagado a plazos, sin que se reflejen los pagos periódicos realizados o se justifique el origen de los fondos pagados.

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q. Inversiones en rubros comerciales sin justificación del origen del dinero base de las mismas.

r. Persistencia del enajenante en la posesión del bien, a pesar de la transferencia. s. Proximidad temporal del negocio con la realización de las actividades ilícitas. t. Lugar sospechoso de realización del negocio jurídico. u. Falsificaciones, captaciones de voluntad, otras maniobras indebidas que se encuentran relacionada a las enajenaciones de bienes.

v. Documentación fraudulenta en la realización de los negocios jurídicos o declaraciones juradas falsas para ocultar los negocios jurídicos.

w. Falta de equivalencia entre las prestaciones y contraprestaciones pactadas en los negocios aparente.

x. Pasividad en la realización de medidas precautorias del titular del derecho para evitar la inyección de capital o el mal uso del bien.

y. Intervención preponderante del simulador del negocio sin ser el titular del bien

z. Conducta procesal de las partes dentro del trámite de extinción o en procesos paralelos, que hagan inverosímil la hipótesis sostenida.

aa. Falta de conocimiento adecuado del cliente, mediante la corroboración de la información facilitada, o su actualización.

ab. Omisión de los controles periódicos del cliente durante la vigencia del negocio jurídico.

ac. La falta de verificación del destino del crédito ad. Garantizar una obligación con bienes o derechos con valores por debajo del de la obligación principal.

ae. La falta de supervisión en el manejo de un bien, aceptando las consecuencias derivadas del mal uso.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

Cualesquiera de esos factores, se incorporan a la tramitación procesal mediante la elaboración de perfiles económicos y criminales, pruebas trasladas de otras competencias, deposiciones testimoniales o periciales, testigos criteriados, entre otros, pues el marco probatorio irá orientado a establecer las actividades ordinarias, el patrimonio original, para luego aportar los indicios sobre las condiciones anormales de las operaciones y la falta de respaldo legal o contable para su generación, determinando de forma concreta los monto, la frecuencia de las transacciones, la permanencia temporal de las mismas y el nexo con una actividad ilícita214 .

4.9 LA ADMINISTRACIÓN DE BIENES. La LEDAB en cumplimiento a las recomendaciones de la ONUDC creó de forma sui generis la manera de administrar y disponer definitivamente los bienes, a través del CONAB, ente que recibe los bienes de forma material e inmediata para su administración provisional y asume la responsabilidad de dedicarlos a actividades productivas de manera tal manera que mantengan su valor económico. Por otra, es el responsable de la destinación final del bien extinguido, luego de constituida su titularidad por orden judicial, propiciando que los bienes cumplan una función social, distribuyendo los rendimiento obtenidos de la enajenación de los bienes en favor de las instituciones delimitadas legalmente.

El CONAB conforme el art. 60 LEDAB es una entidad autónoma, de orden público, por lo que se trata de persona ficticias capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y ser representadas judicial o extrajudicialmente”, tal como lo preceptúa el Art. 52 Código Civil; y dada su condición de persona de derecho público, la SCCSJ ha sostenido que …”en abstracto, se presenta como un complejo de atribuciones, competencias, medios materiales y personales referidos al logro de un determinado fin del ente público; y en concreto, el órgano es la persona física que en un determinado momento actúa como titular del cargo, de las competencias y atribuciones…” 215.

En igual sentido lo refirió el tenor de la Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de Personas Jurídicas en el Derecho Internacional Privado, en la que si bien el propósito principal es reconocer la capacidad de adquirir derechos y

214- Por ejemplo: en los supuestos de operación inusual: el informe de auditoría forense contendrá toda aquella información sobre las actividades comerciales, financiera o contables, que por su cuantía o características no guarden relación con la actividad económica del cliente o que por su número de transacciones realizadas o sus particularidades, se salgan de los parámetros de normalidad establecidos dentro de las condiciones de vida o de las relaciones comerciales ordinarias.

215- Sentencia de inconstitucionalidad con referencia 26-2008, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador a las diez horas con veintisiete minutos del día veinticinco de junio de dos mil nueve.

Considerando 5.B, pag 29

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obligaciones por las personas jurídicas privadas, en su artículo 7 enuncia que “ las … personas jurídicas de derecho público organizadas de acuerdo con su ley, gozarán de personalidad jurídica privada de pleno derecho y podrán adquirir derechos y contraer obligaciones en el territorio de los demás Estados Partes, con las restricciones establecidas por dicha ley y por las leyes de estos últimos, en especial en lo que respecta a los actos jurídicos referentes a derechos reales y sin perjuicio de invocar, en su cave, la inmunidad de jurisdicción…”

En consecuencia, es dable afirmar que el CONAB posee personalidad jurídica propia, que se traduce en la capacidad suficiente para contraer obligaciones y realizar actividades que generan plena responsabilidad jurídica, frente a sí mismos y frente a terceros216 , que se traduce en la capacidad jurídica y la capacidad de obrar-. La primera, consiste en una atribución genérica que el ordenamiento jurídico hace a las personas físicas o naturales y jurídicas de la condición de sujeto de derecho, ya que atribuye la titularidad de derechos y obligaciones.

Sin embargo, la capacidad de obrar supone la atribución delimitada y concreta, determinada por el ordenamiento a las personas jurídicas, de la capacidad de actuar jurídicamente, para el caso la posibilidad de comparecer a través de su representante legal para realizar los actos y negocios jurídicos necesarios para su fin legalmente constituido. Así, el legislante salvadoreño reconoció ambas capacidades al CONAB, tal como se advierte de los arts. 60 inc. 1 y 3 y 69 lit i) LEDAB. En tales disposiciones, se reconoce su naturaleza de ente público, su personalidad jurídica propia y además la responsabilidad de destinar los bienes regulados en la ley, mediante los procedimientos establecidos; y por otra parte, de forma expresa, el Art. 69 lit i) in fine LEDAB determina que el representante legal del CONAB deberá “..suscribir los respectivos documentos de transferencia…, en su condición de nuevo titular del bien,.

En ese contexto, sigue citando ley, que esta titularidad estatal ad hoc, debe ser a través del CONAB, pues el Art. 90 LEDAB determina que los bienes con inscripciones especiales “…solo podrán ser utilizados o donados por el Estado a través del CONAB …”. Y añadiéndose de forma más categórica que “…

La resolución del tribunal especializado que ordene la inscripción de bienes con matrículas, placas o números de identificación extranjeras, sustituirá la declaración de mercancías y todos los documentos de aduana, a efecto de que se proceda con su 216- MEDINA PABÓN, Juan Enrique (2010). Derecho civil. Aproximación al Derecho. Derecho de Personas. Bogotá: Universidad del Rosario. pp. 575–576.

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debida inscripción o matrícula a favor del Estado a través del CONAB por medio de la autoridad responsable del control y registro competente.

Dentro de ese orden, tratándose de bienes abandonados, nuevamente el Art. 91 de la LEDAB regula que en estos casos se adjudicarán “..por el tribunal especializado al Estado a través del CONAB,…”. De manera que, cuando el Art. 41 del reglamento de la ley afirma que “una vez se encuentre firme la sentencia que declare ha lugar la extinción de dominio a favor del Estado, a través del CONAB, los bienes de que se trate estarán a disposición de éste último, para su destinación.”, De todo lo enunciado es factible afirmar que el CONAB cumple con estas condiciones propias de su autonomía, como titular de los bienes estatales, que puede realizar los negocios jurídicos, actos o contratos que permiten estrictamente el cumplimiento de destinación definitiva de los bienes, mediante la monetización de bienes, adjudicaciones o enajenaciones, para que los frutos de ellas sean distribuidos entre las instituciones expresamente determinadas en la misma ley.

Ahora, los bienes que se transfieren a la titularidad del Estado a través del CONAB, no constituyen en estricto sentido bienes fiscales, sino que éstos forman parte del patrimonio especial que posee el CONAB, los que pasan a formar parte del haber estatal, es decir, es el Estado de El Salvador el titular de los mismos; sin embargo, las acciones dispositivas sobre tales bienes, de conformidad con sus las facultades legales es el CONAB. Pues, el Estado como ente abstracto –la persona jurídica de Derecho Público por antonomasia, está compuesto por una serie de instituciones y organismos que, según la distribución de competencias propias de un Estado Constitucional de Derecho, coadyuvan a la realización de los fines estatales en pro de la persona humana. Estas instituciones a las que se hace referencia son creadas por ley –en sentido formal y material- y cada una tiene una finalidad específica, para el caso CONAB teniendo como una de sus finalidades –.

Estudios sobre el tema de administración de los bienes de la LEDAB han citado que esa es “…una forma de gobernar aquellos bienes ya sean muebles o inmuebles que por sentencia pasan a formar parte del patrimonio extinguido que en este caso la ley expresamente lo establece”217.

217- Tesis Cristóbal Antonio Ayala Moreno René Gustavo Cárcamo Perla Julio Héctor Cañas Gómez. “Análisis De La Ley Especial De Extinción De Dominio Y De La Administración De Los Bienes De Origen O Destinación Ilícita, Su Importancia En El Proceso Jurisdiccional Y Su Garantía En El Derecho De Propiedad”. Noviembre De 2014 Ciudad Universitaria, San Miguel, El Salvador, C.A.. pag 114.

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Por tales razones, el dictamen favorable de la Comisión de Legislación y Puntos constitucionales, numero 44 de fecha 7 de noviembre de 2013, estableció que justamente la entidad responsable de la “enajenación de los bienes en la presente ley, así como de establecer los procedimiento para ello, será el Consejo Nacional de Administración de Bienes (CONAB)”, al que le reconocer como “entidad de Derecho Público, de duración indefinida, con personalidad jurídica y patrimonio propio”, cuyas funciones esenciales, entre otras, es administrar los bienes y una vez firma la sentencia y constituida la titularidad estatal, destinarlos de forma definitiva.

Sin duda alguna, esos actos jurídico diversos que reconoce el dictamen de la Comisión y que luego se incorporan en el contenido de la ley, requieren la comparecencia de una persona natural o jurídica cierta, para que celebre los negocios jurídicos ad hoc o realice los actos jurídicos necesarios para tal fin.

En el Derecho Comparado se advierte una configuración legislativa similar, pues reconoce la titularidad estatal a través del ente administrador, a fin de que puedan disponer definitivamente de ellos. Así, en ley sobre la privación definitiva de dominio sobre bienes de origen ilícito de Honduras, en el capítulo XIV , de la sentencia definitiva, dispone que la “La sentencia que declara la procedencia o improcedencia de la acción de privación definitiva de dominio se dictará en nombre del Estado de Honduras y contendrá lo siguiente:…No 7) ….En caso de declararse la procedencia de la acción ….ordenará la adjudicación en favor del Estado, a través del OABI, ordenando a éste proceder a la adjudicación conforme a esta Ley”.

Por su parte, la LED de Guatemala, consagra en el Art. 33.que “.. Si el juez estimara procedente la acción, la sentencia declarará la extinción de dominio de todos los derechos reales, principales o accesorios, y ordenará la transmisión a favor del Consejo Nacional de Administración de Bienes en Extinción de Dominio”, en el que nadie duda la titularidad estatal y no particular de los bienes para el ente administrador.

Inclusive, en la ley 1708 del 20 de enero de 2014 -CED-, que contiene el Código de Extinción de Dominio de la República de Colombia, le da la facultad al ente administrador, en el Art. 93, la enajenación temprana de activos, en los que aún no se ha dispuesto la extinción de los bienes, así. “el administrador del FRISCO podrá enajenar tempranamente los bienes con medidas cautelares ya sean muebles sujetos a registro, de género, fungibles, consumibles, perecederos, los semovientes, los que amenacen ruina, pérdida, deterioro medioambiental, o los que sean materia de expropiación por utilidad pública, o servidumbre, o aquellos que de acuerdo con un análisis de costobeneficio se concluya que su administración o custodia y ocasionan perjuicios o gastos desproporcionados.”.

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4.10 INTEGRACIÓN SISTEMÁTICA DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO. Ante la novedad del surgimiento del nuevo Derecho de Extinción de Dominio, surge la necesidad de integrarlo coherentemente con todo el ordenamiento jurídico salvadoreño, lo que no ha sido del todo pacífico, siendo necesario señalar las principales conexiones normativas que deben ser consideradas: - Delimitación del alcance de la acción de enriquecimiento ilícito.

La delimitación del alcance de la LEIFEP y la LEDAB implicó una eventual discrepancia entre decisiones judiciales de diversas instancias, hasta que de forma particular la SCCSJ distinguió la acción de enriquecimiento ilícito de la acción de extinción de dominio, pues la decisión no fue acorde a los antecedentes resolutivos dictados por la CSJ en pleno, ya que mediante la decisión adoptada a las once horas y treinta minutos del seis de octubre de dos mil quince, en las diligencias de probidad, sostuvo que la LEDAB regula la acción que recae sobre bienes de cualquier persona, con independencia de la calidad de funcionario o empleado público, pues está dirigido contra bienes que sean producto directo o indirecto, instrumento u objeto material de actividades ilícitas y cuando se trata de bienes que constituyen un incremento patrimonial no justificado.

De suerte que mientras [FGR] no decida promover el ejercicio de la referida acción o cuando sea evidente que no lo hará, corresponderá a la Cámara de lo Civil competente resguardar esos bienes, para establecer si, conforme a lo que se determine en el juicio de enriquecimiento ilícito, es procedente su devolución o restitución al Estado.

Posición institucional que fue reiterada en la decisión colegiada en el incidente de competencia 215-COM-2017, resuelto mediante el proveído de las once horas y treinta minutos del catorce de diciembre de dos mil diecisiete, en el que se sostuvo que la acción de extinción de dominio… es el mecanismo idóneo para el tratamiento de bienes de funcionarios a los que se les atribuye actos de corrupción, de ahí que en el contexto de un juicio de enriquecimiento ilícito, corresponderá a la Cámara Civil competente, resguardar los bienes para establecer si es procedente su devolución o restitución al Estado, siempre que la [FGR] no decida promover la referida acción … o sea evidente que no lo hará…

No obstante, el alcance de la sentencia de inconstitucionalidad 146/2014, del veintiocho de mayo de dos mil dieciocho, dictada por la SCCSJ, en los procesos de inconstitucionalidad acumulados han sido promovidos por el ciudadano Luis Mario Pérez Bennett –Inc. 146-2014– y por el Fiscal General de la República, Douglas Arquímides Meléndez Ruiz –Inc. 107-2017, señaló que “Los posibles sujetos activos del enriquecimiento ilícito son los funcionarios o empleados públicos, para lo cual no es imprescindible que administren, manejen, autoricen o custodien fondos pertenecientes a la Hacienda Pública o Municipal; lo determinante, entonces, es que

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se ocupe un cargo público “cuyo ejercicio pudo dar lugar a dicho enriquecimiento” (art.

240 Cn), independientemente de la forma o el medio que se utilice para tal violación constitucional. En consecuencia, no podrá invocarse como eximente de responsabilidad civil el hecho de no administrar directamente fondos públicos.” (sic).

También, relacionó que “…los funcionarios y empleados públicos estarían exentos de la aplicación del art. 6 letra c LEDAB, ya que su contenido —en este supuesto específico— quedaría subsumido por el art. 240 Cn.” (sic), por lo que la discusión sobre los bienes derivados obtenidos en aprovechamiento indebidamente de la función pública desarrollada por funcionarios y empleados con independencia, si administraban la hacienda pública municipal, debía ser conocido bajo las normas especiales de la LEIFEP. Por otra parte, argumentó que solo podían ejercerse acciones simultáneas o sucesivas, cuando correspondieren a causales distintas, y cuando ocurrieren diversas situaciones, - entre ellas- “…cuando hayan existido bienes que quedaron exentos de ser sometidos al proceso de enriquecimiento ilícito, por su ocultamiento, simulación de que pertenecen a terceras personas, falta de veracidad de las declaraciones patrimoniales presentadas ante la Sección de Probidad, Ministerio de Hacienda o cualquier Registro público, etc.” . Añadió el enunciado resolutivo que aun y cuando puedan promoverse acciones conjuntas o sucesivas, estas no pueden recaer sobre los mismos bienes, para no afecta la seguridad jurídica.

En conclusión, los principales argumentos esgrimidos se basan en las afirmaciones siguientes: a) El enriquecimiento ilícito es de carácter constitucional por el Art. 240 Cn., por lo que tiene prevalencia sobre la extinción de dominio, aunque reconoce su fundamento constitucional. b) Derivada de tal superioridad de fuente normativa, la acción de extinción de dominio promovida sobre la causal contenida en el Art. 6 lit c) LEDAB, referida al incremento patrimonial no justificado, no puede ser promovida de forma conjunta. c) No puede recaer sobre los mismos bienes218.

218- La sentencia 146-2014 del 28-V-2018 no ponderó que a pesar de tratarse de los mismos bienes, parte de ellos pueden devenir de actos de corrupción y otros del lavado de activos; no delimitó la garantía de doble persecución; y reconoce una nueva causal derivada del fraude de ley, olvidando que pese a que esa es modalidad de ilicitud, la acción siempre se promoverá contra el titular de los bienes, en tanto el nuevo titular actúa de testaferro, la transferencia de dominio sobre fue un ardid para cumplir sustancial o materialmente la obligación de desvincularse de manera formal de la condición que prohibiría optar por un cargo público. Pero real, completa o efectiva subsistencia de relaciones, nexos o vínculos objetivos con el titular de la concesión estatal.

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No obstante, la consultoría en ejecución realizada por el doctor Ricardo Mena Guerra ha identificado de manera liminar que dentro del proceso de extinción de domino puede desarrollarse el proceso de enriquecimiento ilícito, como un tipo de proceso diferente al ser una modelo procesal más acorde a los principios y derechos constitucionales, proponiendo una ley integral de probidad y reformas a la LEDAB219, considerando que los principios de la LEIFEP datan de la década de los sesenta y no responden a los requerimiento de la nueva política criminal.

- Elaboración de un Código de Extinción de Dominio.

El texto de la LEDAB, aunque desarrolló las grandes líneas procesales del instituto, también trajo consigo una serie de remisiones genéricas y otras específicas a ordenamiento procesales diversos, a saber;

a. Al Código Procesal Civil y Mercantil En tanto debe de integrarse de forma supletoria en los aspectos no contemplados de forma expresa en la normativa propia de la extinción de dominio, conforme el Art. 101 LEDBA, aunque con la correspondiente la adecuación a lo sui generis del proceso de extinción de dominio, en consonancia con el art. 100 LEDAB, en asuntos como el diligenciamiento de cartas rogatorias en el extranjero, la aplicación del instituto de la rebeldía procesal de afectados, el principio de postulación preceptivas, las causas de litisconsorcio, entre otros.

No obstante, esta remisión supletoria, se realizó otra de forma específica al mismo ordenamiento procesal, en temas de medidas cautelares, de actos de comunicación, como se denota del art. 23 LEDAB

219 - Las reformas citadas son: i) Agréguese un inciso al artículo 2 de la Ley Especial de Extinción de Dominio y Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita, así:“La presente ley también se aplicará a los bienes provenientes de enriquecimiento si causa, en los términos establecidos en la Ley Integral de Probidad”; ii) Agréguese un inciso al artículo 5 de la Ley Especial de Extinción de Dominio y Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita, así: “También se aplicará sobre cualquiera de los bienes que procedan de enriquecimiento sin causa, según lo regulado en la Ley Integral de Probidad”; iii) Agréguese un literal al artículo 6 de la Ley Especial de Extinción de Dominio y Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita, así: “j) Cuando se trate de bienes que deriven de la declaratoria judicial de enriquecimiento sin causa, en los términos establecidos en la Ley Integral de Probidad”; iv) Agréguese un inciso al artículo 8 de la Ley Especial de Extinción de Dominio y Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita, así: “Asimismo, la acción de extinción de dominio también es una consecuencia patrimonial de la declaratoria judicial de enriquecimiento sin causa, sobre los bienes que no se haya podido justificar su origen”; v) Agréguese un inciso al artículo 17 de la Ley Especial de Extinción de Dominio y Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita, así: “La competencia de los Tribunales Especializados en Extinción de Dominio es la otorgada por la presente ley y lo dispuesto en la Ley Integral de Probidad”.

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b. Al Código Proceso Penal Del ordenamiento jurídico penal se adoptan los actos urgentes comprobación con las matizaciones propias de la materia, los que se adoptan para lograr las materializaciones cautelares o la búsqueda de fuentes. Además, se acepta la validez del uso de técnicas especiales de investigación que permitan acreditar actividades ilícitas o nexos de ilicitud de afectados de la acción de extinción de dominio; así como la aplicación de la regla de exclusión probatoria y su efecto reflejo.

Ahora, por resoluciones del tribunal de alzada se determinó que se aplica este ordenamiento en materia recursiva, por lo que esto presenta problemas relacionados con los emplazamientos de afectados rebeldes, que no es un supuesto desarrollado en el ámbito penal.

El Código de Extinción de Dominio debe regular la interrelación con otras instancias judiciales, las que ante la cesación de competencia para discutir el origen o la destinación ilícita de los bienes, deben cesar las cautelas impuestas, si las hubieren y ordenar las correspondientes cancelaciones registrales, en casos procedentes, y el libramiento de las comunicaciones oficiales a las instancias pertinentes, para lograr la materialización cautelar.

Acompañado a la nueva regulación, debe suscribirse convenios internacionales que den celeridad a temas como los suplicatorios judiciales, el compartimiento de bienes, la práctica probatorios, entre muchos otros, que en la actualidad muestran una gran demora, lo que resta celeridad al trámite procesal.

Finalmente, debe revisarse los plazos procesales, que resultan ser muy breves, como el enunciado en los art. 13 inc. 2 LEDAB, para determinar la procedencia de la ratificación cautelar o la entrega de los comprobantes de materialización por parte de la agencia fiscal, entre otros.

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publicada en el Diario Oficial de la Federación, y última reforma publicada DOF 29-07-2010, https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/ 31662/Constitucion_Politica_1_.pdf, .

Declaración Universal de Derechos Humanos.

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

Decreto Legislativo número 159, 6 septiembre 2011. Presidencia de la República. Código de leyes contra la mafia y medidas de prevención: Ley número 136 del 13 agosto 2010. Publicado el 28 septiembre 2011.

Decreto publicado en el Diario Oficial de Oficial de la Federación el 12 enero de 2016.

Corte de Constitucionalidad de Guatemala, proveído de fecha 26 de junio de 1991.

Corte de Constitucionalidad de Guatemala, expediente 4809-2011, sentencia del 1 de agosto de 2013.

Ley contra el Lavado de dinero y activos y sus reformas, publicado en el D.O. de siete de agosto del dos mil catorce.

Ley especial de extinción de dominio y de la administración de bienes de origen o destinación ilícita, aprobada mediante el Decreto legislativo 534, de fecha 7 de noviembre de 2013, publicado en el diario oficial 223, tomo 401, del 28 de noviembre de 2013, vigencia 28 diciembre de 2013 Decreto legislativo 714, publicado en el Diario Oficial número 109, tomo 403, de fecha 13 de junio de 2014 Ley especial contra la trata de personas, aprobada mediante el decreto 824 del 16 de octubre de 2014, publicado en el D.O. 213, tomo 405, publicado el 14 de noviembre de 2014, la ley especial.

Ley Patriótica (USA PATRIOT Act. acrónimo de Uniting and Strengthening America, desarrolla las medidas tendientes a interceptar y obstruir el Terrorismo, aprobada el 26 de octubre de 2001.

Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas El Salvador, D.L. publicado en el D.O. el veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho.

Reglamento de la Fiscalía General de la República relativo al Patrimonio Especial de Bienes Decomisados, año 2007.

122

El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

JURISPRUDENCIA • Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador.

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• • • • • •

Sentencia de amparo, de las ocho horas y treinta y cinco minutos del seis de julio de dos mil seis, ref. Amp. 411/006 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, sentencia dictada a las trece horas con quince minutos del día veintinueve de abril de dos mil once. Ref Inc. 11/2005.

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de las diez horas con cincuenta y dos minutos del catorce de mayo de dos mil diez. Ref. 27/1999.

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia en el proceso de Inc. 57/2005, de las nueve horas del veinticinco de junio de dos mil nueve.

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, sentencia en el proceso de inconstitucionalidad del Decreto 71, de las nueve horas del día diecinueve de julio de mil novecientos noventa y seis Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia en el proceso de inconstitucionalidad, del siete de febrero de dos mil catorce. Ref. 71/2010 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia interlocutoria en el proceso de Inconstitucionalidad, de las catorce horas con tres minutos del día doce de septiembre de dos mil catorce. Ref. 632014.

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad, de las once horas con treinta y tres minutos del Veinticinco de junio de dos mil nueve. Ref. 102-2007.

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de inconstitucionalidad, de las diez horas con veintisiete minutos del día veinticinco de junio de dos mil nueve. Ref 26-2008 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC 5/85 del 13 de noviembre de 1985.

Corte de Constitucionalidad de Colombia, sentencia de inconstitucionalidad C-740-03, respecto de la Ley 793 de 2002.

Tribunal Constitucional chileno, sentencia de fecha 10 de febrero de 1995 Sentencia inconstitucionalidad referencia 30-2016, Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, a las quince horas con cuarenta minutos del día veintisiete de octubre de dos mil diecisiete. Ley Especial contra la Extorsión.

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Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

• Sentencia inconstitucionalidad 6-2009 Inconstitucionalidad Sala de lo

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• • • • • • • • • • • • •

Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador a las dieciséis horas del día diecinueve de diciembre de dos mil doce. Ley especial crimen organizado.

Sentencia en el proceso de Amparo 411-2017 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, desplazamientos forzados.

Resolución 55/25 de la Asamblea General, de 15 de noviembre de 2000 Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito, sobre la base del precedente de la Convención contra el tráfico de drogas de 1988, la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas.

Sentencia en el proceso de inconstitucionalidad, Ref. 6-2009, de las dieciséis horas del día diecinueve de diciembre de dos mil doce.

Sentencia en el proceso de Sentencia de inconstitucionalidad, Ref. 6-2016/22016, de las catorce horas con once minutos del día nueve de febrero de dos mil dieciocho, Sentencia en el proceso de inconstitucionalidad, Ref. 146-2014/107-2017, de las doce horas y treinta minutos del día veintiocho de mayo de dos mil dieciocho Sentencias en el proceso de Amparo Ref. 583-2005 y 27-99.

Sentencia en el proceso de de inconstitucionalidad con referencia 8-2004, de las quince horas del día trece de diciembre de dos mil cinco.

Sentencia en el proceso de inconstitucionalidad con referencia 150-2012, de las catorce horas y treinta y cuatro minutos del día once de octubre de dos mil trece.

Sentencia en el proceso de amparo Ref. 411/2006, de las ocho horas y treinta y cinco minutos del día seis de julio de dos mil seis.

Sentencias en el proceso de Amparo Ref. 27/199, en el Decreto Legislativo N° 534, del siete de noviembre de dos mil trece, publicado en el Diario Oficial N° 223, tomo N° 401, del veintiocho de noviembre. Del dos mil trece.

Sentencia de constitucionalidad Sentencia C-374, Colombia,1997.

Sentencia de constitucionalidad C-1007 de 2002, Colombia, 2002.

Sentencias en el proceso de exhibición personal con referencia 210-2016, de las doce horas con cuarenta y un minutos del día doce de agosto de dos mil dieciséis.

Sentencia en el incidente de competencia 67-COMP2014, de las a las once horas y siete minutos del día cuatro de noviembre de dos mil catorce.

Sentencia de inconstitucionalidad con referencia 26-2008, de las diez horas con veintisiete minutos del día veinticinco de junio de dos mil nueve.

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

• Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC

5/85 del 13 de noviembre de 1985.

• Tribunal Constitucional chileno, sentencia de fecha 10 de febrero de 1995, considerando 67.

PAGINAS WEB • 20 de junio de 2014, recuperado de http://www.unodc.org/toc/es/crimes/ organized-crime.html.

• Agosto 2016, “The Globalization of Crime: A Transnational Organized Crime Threat Assessment” recuperado de, https://www.ieepp.org/boletines/ mirador-de-seguridad/2016/Agosto/12-la-extorsion-negocio-millonario/ • “La corrupción política, una visión desde El Salvador”, recuperado de https://old.clad.org/documentos/otros-documentos/lacorrupcion-politicauna-vision-desde-el-salvador. Consultada el 12 de noviembre de 2018.

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Washington, D.C.: Pew Hispanic Center, 2010. recuperado de https0:// www.unodc.org/documents/toc/Reports/TOCTASouthAmerica/Spanish/ TOCTA_CA_Caribb_traficoMigrantes_triangNorte_US_ES.pdf • 2010, The Globalization of Crime: A Transnational Organized Crime Threat Assessment, recuperado de www.unodc.org/documents/data and analysis/ tocta/TOCTA_Report_2010_low_res.pdf • 2018,”Honduras, como se vive en San Pedro Sula desde que no es la ciudad más violenta del mundo” recuperado de https://www.eleconomista.net/ actualidad/Honduras-como-se-vive-realmente-en-San-Pedro-Sula-desdeque-no-es-la-ciudad-mas-violenta-del-mundo-20180530-0083.html.

• Kyra Gurney, Julio 18, 2014 “Extorsión en Guatemala genera US$61 millones anuales: Gobierno” recuperado de https://es.insightcrime.org/ noticias/noticias-del-dia/extorsion-guatemala-genera-61-millonesanuales-gobierno/ • Shang-Jin Wei, 2001 “Corruption in Economic Transition and Development: Grease or Sand? The New Century Chair in International Economics”. recuperado de https://www.unece.org/fileadmin/DAM/ead/sem/ sem2001/papers/Wei.pdf.

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Unidad TĂŠcnica Ejecutiva del Sector de Justicia

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El Proceso de Extinciรณn de Dominio en EL Salvador

ANEXOS

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Unidad TĂŠcnica Ejecutiva del Sector de Justicia

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El Proceso de Extinción de Dominio en EL Salvador

130

Recurso de Apelación efecto suspensivo art. 39 LEDAB 417 Pr.Pn.

10 días 417 Pr.Pn.

Decretado cierre, señala fecha lectura de sentencia, 15 días 34 inc. 3 LEDAB.

AUDIENCIA ESPECIAL

5 días, después de notificación.

27 LEDAB

Etapa inicial o de investigación

24 horas

Apelación, art.29 LEDAB y 511 CPCM

PROVOCA

Cámara Especializada

Ratificación judicial Vigencia de medidas 90 días hábiles + 90 días hábiles.

Promueve acción o archiva, cancela medidas cautelares

de origen o destinación ilícita 25 y 50 LEDAB

+ Noticia de existencia de bienes Finaliza

No subsana

Art. 29 LEDAB.

Requisitos

28 LEDAB.

Presentación solicitud de extinción art. 27 y

No tendrá duración superior de 30 días.

34 LEDAB.

Rebeldía 287 CPCM

Dentro de 15 días hábiles siguientes AUDIENCIA DE SENTENCIA art. 33 LEDAB.

No contesta

REVISION DE MEDIDCA CAUTELARES. (en cualquier tiempo)

Enajenación anticipada (en cualquier tiempo)

Inadmisible

Puede imponer cautelar 20 y 23 LEDAB

Corresponde FGR

Proceso de Extinción de Dominio.(común)

3 días

20 días hábiles 145 CPCM

Incidentes, excepciones, nulidades, admisión probatoria, fijación del debate

Dentro de 10 días hábiles siguientes 32 inc. 2 LEDAB.

Plazo de contestación

PUBLICIDAD E INTERVENCIÓN PROCESAL

AUDIENCIA PREPARATORIA art. 32 LEDAB

PROCURADOR

COMPARE CE CON

EMPLAZAMIENTO art. 32 LEDAB y 181 CPCM.

Notificación 169 CPCM

Materialización de MC

Decreta y ordena materialización de Medidas de cautela (MC)

5 días art. 31 LEDAB Admisión

Examen de competencia y admisión

Prevención

5 días 29 LEDAB

Subsanar defecto u omisión

Etapa procesal

Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

El Proceso de Extinciรณn de Dominio en EL Salvador

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Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

Este documento se terminó de imprimir en CHAVEZ IMPRESORES San Salvador, El Salvador 1ª edición, Junio 2019 (3,000 ejemplares)

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El Proceso de Extinciรณn de Dominio en EL Salvador

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Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de justicia Calle Los Bambúes, Ave. Las Dalias, Polígono 6, lote 7, Col. San Francisco, San Salvador

www.ute.gob.sv

uaip@ute.gob.sv

134

Tel: 2204-7600