IX CERTAMEN DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

“Niñez, adolescencia y políticas. Elementos nucleares de consideración¨

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“Niñez, adolescencia y políticas. Elementos nucleares de consideración¨

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Comisión Coordinadora del Sector de Justicia Dr. Oscar Armando Pineda Navas Presidente de la Corte Suprema de Justicia Lic. Benito Antonio Lara Fernández Ministro de Justicia y Seguridad Pública Lic. Luis Antonio Martínez González Fiscal General de la República Licda. Sonia Elizabeth Cortez de Madríz Procuradora General de la República Lic. Tito Edmundo Zelada Mejía Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura Lic. David Gonzalo Cabezas Flores Director General Unidad Técnica Ejecutiva

323 N939 IX Certamen de investigación jurídica: niñez, adolescencia y políticas, elementos nucleares de consideración / revisión de la sv obra Luisa Rivera de Peralta; diseño y diagramación Carolina Linares de Zavala. -- 1ª ed. -- San Salvador, El Salv. : Unidad 285 p. ; 25 cm.

ISBN 978-99961-901-4-8 1. niños-Aspectos sociales. 2. Investigación judicial. 3. Derechos humanos. I . Rivera de Peralta, Luisa, revisión de la obra: II. IX Certamen de investigación jurídica ... 2015 Linares de Zavala, Carolina , diseño y diagramación. III. Título.

BINA/ imh

Revisión de la Obra Licda. Luisa Rivera de Peralta Directora del Área de Medios de Comunicación Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia Diseño y diagramación Licda. Carolina Linares de Zavala Diseñadora Gráfica Coordinación de Diseño y Producción Área de Medios de Comunicación de la UTE El contenido de esta publicación no puede ser reproducido ni todo ni en parte ni transmitido o registrado por ningún sistema de recuperación de información, en ninguna forma y por ningún medio, sin el permiso previo y por escrito de la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia.

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Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia 7a. Calle Poniente No. 5145, Colonia Escalón, San Salvador.

Tel.: 2204-7600 www.ute.gob.sv @UTEJusticia Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia Unidad Técnica Ejecutiva Primera Edición Diciembre de 2014

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Presentación

La Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, a través de su Unidad Técnica Ejecutiva (UTE), realizó por noveno año consecutivo el Certamen de Investigación Jurídica, buscando promover, apoyar y reconocer la investigación de carácter jurídico en el país.

Durante el año 2014, en el marco del IX Certamen de Investigación Jurídica, se convocó a participar a través de medios de comunicación, redes sociales, afiches, hojas volantes y página web de la UTE, ofreciendo dos categorías de participación: Una para abogados de la República y otra para estudiantes de último año de la carrera de Ciencias Jurídicas de diferentes universidades del país.

Las personas participantes se identifican con un seudónimo y presentan ensayos sobre temas de interés y actualidad para el Sector de Justicia. De esta manera, en el plazo establecido en las bases de competencia se recibieron catorce ensayos, de los cuales fueron descalificados dos por no cumplir con los requisitos establecidos en las bases de competencia.

El Comité Calificador del IX Certamen, integrado por la Lic. Vanesa Carolina Martínez, la Lic. Mirla Alcira Cortés Santiago, el Dr. Rommell Ismael Sandoval, el Lic. Milton Alexander Portillo y el Dr. José Antonio Martínez, luego de reconocer el importante esfuerzo realizado por todas las personas participantes del Certamen y de su interés por contribuir a la producción jurídica nacional, por decisión unánime acuerda, en la categoría de abogados, otorgar el primer lugar al trabajo titulado: “Niñez, adolescencia y políticas. Elementos nucleares de consideración, con el pseudónimo: EL DUODÉCIMO DOCTOR”, El segundo lugar al trabajo titulado: “Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: independencia e imparcialidad. Breve reverencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”, con el pesudónimo: MADRIGAL y el tercer lugar al

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trabajo titulado: “El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, con el pseudónimo TEO SOLARI.

El Comité Calificador también tuvo a bien otorgar mención honorífica a los ensayos titulados: “Responsabilidad social corporativa y derechos sociales”, con el pseudónimo RICHARD PARKER y “Los delitos que protegen el bien jurídico medio ambiente en El Salvador”, con el pseudónimo ROBIN.

Al conocerse la identidad de las personas ganadoras en la categoría de abogados, se estableció que el primer lugar correspondía al Lic. Julio José Aguilar Henríquez, el segundo lugar le correspondía a la Lic. Lorena Guadalupe Hernández Sánchez y el tercer lugar al Lic. Camilo Antonio Velado Escobar. Las menciones honoríficas correspondieron a la Lic. Teresa Beatriz Merino Benítez y al Comisionado Nelson Edgardo Campos Escalante. La categoría de estudiantes se declaró desierta porque los trabajos presentados no cumplieron con lo establecido en las bases de competencia.

En reunión solemne de la Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, presidida por el Dr. Oscar Armando Pineda Navas, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, la Lic. Sonia Elizabeth Cortez de Madriz, Procuradora General de la República; el Lic. Tito Edmundo Zelada Mejía, Presidente del Consejo Nacional de la Judicatura y el Lic. David Gonzalo Cabezas Flores, Director General de la Unidad Técnica Ejecutiva; fueron entregados los premios y diplomas de reconocimiento a los ganadores del IX Certamen de Investigación Jurídica.

La UTE, con el interés de continuar fortaleciendo la cultura jurídica en El Salvador, publica en esta oportunidad los trabajos declarados ganadores por el Comité Calificador, los que por su estilo, claridad, originalidad y aproximación a la realidad nacional, contribuirán, sin duda, a enriquecer el acervo jurídico de la comunicad jurídica en general.

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¨Niñez, adolescencia y políticas públicas.

Elementos nucleares de consideración.

Peudónimo: El Duodécimo Doctor.

Julio José Aguilar Henríquez 1er Lugar

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Sumario Introducción. 1. Doctrina de la protección integral. 2. La protección jurídica de la niñez y la adolescencia. 3. Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de protección social. 4. Mecanismos de protección social. 5. La Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia.

5.1 Fundamentos ideológicos. 5.1.1 Interés superior del niño, niña y adolescente. 5.1.2 Prioridad absoluta. 5.1.3 Integralidad en la protección de derechos. 5.1.4 Participación social incluyente. 5.1.5 Igualdad y no discriminación. 5.1.6 Equidad entre géneros. 5.2 Otras prerrogativas del éxito de la Política Nacional. 5.2.1 Progresividad de los derechos de la niñez y de la adolescencia. 5.2.2 La transparencia y el derecho de acceso a la información. 5.2.3 La exigibilidad de los derechos de la niñez y de la adolescencia. 5.3 Los actores de la Política. 5.3.1 La niñez y la adolescencia.

5.3.2 El Estado. 5.3.3 Las organizaciones no gubernamentales. 5.3.4 Las familias. 5.3.5. Otros actores. 5.4 Etapas de la política. 5.4.1 Planteamiento.

5.4.2 Formulación. 5.4.3 Ejecución o implementación. 5.2.4 Monitoreo y evaluación. A modo de conclusión. Referencias. Normativa nacional citada.

Normativa internacional citada. Jurisprudencia citada.

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Introducción

El presente no tiene otra finalidad que aportar elementos de consideración para aquellos actores que contribuyen al desarrollo integral de la niñez y la adolescencia en El Salvador. En este sentido, no se busca ahondar en debates teóricos o en construcciones abstractas, sino en esbozar ideas que servirán para iniciar un proceso de debate fundado, que cimente la evolución de las capacidades técnicas de los actores involucrados en el Sistema de Protección Integral de la Niñez y la Adolescencia y la adolescencia, ya sea que pertenezcan a la esfera pública o a la privada.

Y es que la adecuada protección de estos grupos sociales es una obligación dinámica, que exige la asunción de una perspectiva de derechos humanos, que implica una separación de los esquemas tradicionales de pensamiento y de actuación, todo con el objetivo de garantizar de la mejor manera posible una res-puesta adecuada a las necesidades de los niños, niñas y adolescentes, quienes deberán realizarse de manera como miembros de la familia humana.

Estos esquemas tradicionales a los que se hace mención, derivan de la doctrina tutelar y entran en conflicto de manera directa con los planteamientos nucleares del modelo implementado por la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LEPINA), de manera tal que es innegable el efecto de este antiguo régimen sobre los actores encargados de la protección de la niñez y adolescencia, quienes históricamente prestaron mayor atención a la configuración normativajurisdiccional, antes que a otros aspectos sociales y políticos de relevancia.

Uno de los elementos característicos de estos últimos aspectos, es el hincapié en la configuración de políticas públicas en las que el Estado abandona el monopolio de sus actividades, crea espacios de participación a otros actores y mejora sus habilidades sociales y técnicas para aprovechar el bagaje cultural y doctrinario que acompaña al nuevo paradigma democrático, lo que a su vez implica el planteamiento y replanteamiento de conceptos esenciales que tradicionalmente se dan por sentados1.

11 Ejemplo de ello es el tránsito del vocablo menor, de carácter discriminatorio e impropiamente generalizado, al reconocimiento de las categorías sociales de las que se constituye la población menor de edad: niños, niñas y adolescentes, según el artículo 3 inciso 2° LEPINA. 1

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Es en base a lo anterior que, en el ejercicio conceptual que sigue, se abordará de manera esencial algunos elementos relativos a la doctrina de la protección integral y su antecedente internacional más relevante, para después determinar los dogmas que constituyen su naturaleza integral, haciendo hincapié en dos aspectos que se consideran más relevantes al tema en estudio: la protección jurídica y la protección social. Dentro del primer elemento, se establecerán las raíces filosóficas y antropológicas que determinan la concepción moderna de la niñez y la adolescencia como sujetos de derecho y la necesidad de contar con mecanismos de protección asentados sobre bases axiológicas firmes.

En cuanto a la protección social, ésta se enfocará como una consecuencia natural de los postulados jurídicos, que puede adoptar diversas formas, dentro de las cuales destaca la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia (en adelante, la Política Nacional o la Política), mecanismo de protección que se configura a partir del entramado jurídico establecido en los artículos 109 y 112 de la LEPINA y se articula gracias a una plétora de actores que hacen uso de sus capacidades de manera conjunta, hacia la consecución de la protección integral de la niñez y la adolescencia. Posteriormente y de manera ilustrativa, se comentarán las etapas constitutivas de las políticas públicas y cómo éstas se aprecian en la Política Nacional, para posteriormente exponer algunas ideas finales.

Todos estos tópicos se tratarán, en medida de lo posible, desde una perspectiva que integre los mandatos normativos con consideraciones derivadas de la doctrina de autores de diversas áreas de las ciencias sociales, lo que garantiza la puesta en consideración de diversos elementos que sirvan de base para una discusión informada sobre la cuestión de la niñez y la adolescencia en El Salvador.

1. Doctrina de la protección integral.

La entrada en vigencia de la LEPINA, formalizó de manera definitiva en el medio salvadoreño la doctrina de la protección integral, que se fundamenta 12

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normativamente a partir del contenido de la Convención Sobre los Derechos del Niño (CDN) que brinda a la infancia y la adolescencia un estatus jurídico sin precedente en la historia de la humanidad y que sirve de punto de inicio para el trabajo en torno a la construcción de un sistema de protección integral que es entendido por BURGOS (2009, pág. 14)2 como: Un sistema de tutela y resguardo de los derechos de la población menor de edad, que abarca todos los aspectos inherentes a su condición de personas en proceso de crecimiento y preparación para una vida independiente y autosuficiente, entre los cuales se encuentran los aspectos físicos, psíquicos, de salud, de estudio, familiares, comunales, sociales, jurídicos y cualesquiera otros merecedores de protección.

Como puede observarse, la característica definitoria de este sistema ideológico es la integralidad, aspecto ya desarrollado por los artículos 34 y 35, inciso primero de la Constitución de la República3 y a través del cual debe adoptarse una perspectiva interdisciplinaria que garantice en todos los ámbitos de la vida de los niños, niñas y adolescentes, que puedan desarrollarse integralmente sin obstáculos, en un clima social donde se asegure el acceso libre a las diferentes oportunidades de crecimiento que la experiencia humana ofrece.

Ideológicamente, este sistema posee una riqueza conceptual que viene dada por el desarrollo que cada país, con su respectiva tradición jurídica, ha atribuido a la doctrina y a la Convención que la instaura. No obstante lo anterior, autores como SIMON (2008) consideran que los fundamentos universales de la doctrina de la protección integral descansan sobre columnas centrales, entre las que se encuentran en lugar prioritario, la consideración de los niños como sujetos plenos de derechos y el establecimiento de una diferenciación entre protección social y protección jurídica, aspectos cuyo tratamiento es de interés en el presente, por tratarse de las prerrogativas de existencia y perfeccionamiento de la Política Nacional.

13 En el desarrollo del presente y según lo permitan las bases de participación del Certamen, se seguirán las normas de estilo y citación APA, por lo que las citaciones textuales que sobrepasen las cuarenta palabras se separarán del cuerpo del texto.

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Dichas disposiciones constitucionales anteceden al sistema formalizado por la CDN por casi seis años.

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2. La protección jurídica de la niñez y la adolescencia.

El artículo 5 inciso primero de la LEPINA, el cual afirma que los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derecho, puede considerarse una obviedad si se desconocen los referentes históricos de la protección de estos grupos sociales; sin embargo, debe entenderse que con esta frase se realiza una afirmación poderosa y sublime, que encierra en sí un vasto significado filosófico y jurídico, pues constituye una de las conquistas más grandes del movimiento moderno de los derechos humanos. Para justificar lo expresado, es necesario desglosar el concepto “sujeto de derecho” en sus elementos constituyentes, lo que además servirá para reflexionar por qué es necesaria su protección jurídica.

Primeramente, es necesario sentar las bases de lo que entendemos por sujeto, término que en el contexto actual se equipara al de persona o ser humano y que posee una riqueza conceptual que adquiere nuevas implicaciones, en relación directa al prisma científico con el que se enfoque. Sin embargo, la carga jurídica de este concepto guarda relación más inmediata con la antropología y la filosofía, por lo que se abordarán ideas de ambas disciplinas. Desde la experiencia de la primera de dichas ramas, OCAÑA, citado por LÓPEZ (2011, pág. 141), expresó que el sujeto: Es un ser social capaz de conocimiento y autoconocimiento, es el protagonista del acto de conocer, es capaz de diálogo, de relación intersubjetiva; es capaz de integración y de solidaridad; es capaz de rendir cuenta de sus actos; capaz, en consecuencia, de responsabilidad, es protagonista de la historia y es protagonista de los actos morales y del Derecho.

De lo citado, se advierte que la capacidad de hacer es una característica intrínseca al sujeto, quien posee un potencial de acción ilimitado ante una serie de circunstancias diversas que promueven y posibilitan su desarrollo 14

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pleno en un contexto social, lo que constituye una validación de lo expuesto por ARISTÓTELES4, quien infirió que la existencia de la persona tiene sentido únicamente en un conglomerado social donde el sujeto sea parte activa y contribuya de manera única junto a sus pares, en la transformación y mejoramiento de su entorno, desarrollándose plenamente a sí mismo en el proceso.

Ahora bien, este potencial, aun cuando se trate de una característica de relevancia para definir al sujeto, no es más que algo “que puede suceder o existir” (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, 2001, pág. 1814), por lo que es necesario otro elemento que convierta esa condición en realidad. Este componente, que define de manera absoluta al ser humano es la autonomía, la propiedad por medio de la cual el sujeto realiza u omite ciertas acciones en consonancia con sus propios deseos e intereses y sin injerencias –al menos conscientes- de su entorno. Este poderoso atributo de autodecisión permite a todas las personas elegir el camino que seguirán en su vida, las condiciones bajo las cuales elegirán vivirla y los ideales de desarrollo y éxito que mejor se corresponden a su visión de mundo.

En este punto entran en consideración los derechos, que se entienden como las herramientas que garantizan el cumplimiento de las expectativas finalistas del sujeto, a la vez que regulan su interacción con los demás miembros de la familia humana y con las instituciones que garantizan el mantenimiento del orden social, para que interactúen de manera armoniosa. Más precisamente, al hablar de los derechos, no se habla de manera indefinida a la totalidad de ramas que conforman los ordenamientos jurídicos, sino que se hace referencia a los derechos humanos, que VÁSQUEZ & SERRANO (2011, págs. 37-38) denominan un conjunto de: Derechos subjetivos… expectativas formadas en todas las personas con relación a la acción u omisión de los Estados, las empresas, los poderes fácticos y del resto de las personas respecto a ciertos bienes primarios constitutivos de los que se considera la dignidad humana.

Las anteriores concepciones se refuerzan desde una perspectiva filosófica, que hace hincapié no en consideraciones relativas a los derechos, sino en los 15 El Estagirita afirmó que “…el hombre, por su naturaleza, es animal político o civil, y que el que no vive en la ciudad, esto es, errante y sin ley, o es mal hombre o es más que hombre” (La Política, pág. 15).

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valores axiológicos que los sustentan y que tiene su punto de partida en la naturaleza individual, finalista y autónoma de los sujetos. Aunque existen otros antecedentes a lo largo de la historia de la filosofía occidental, destaca por su pujanza y claridad la obra de KANT (2007, págs. 41-42), que expuso: El hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo, no sólo como medio para usos cualesquiera de esta o aquella voluntad.

Los seres racionales llámanse personas, porque su naturaleza los distingue ya como fines en sí mismos; esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto del respeto). Éstos no son, pues, meros fines subjetivos cuya existencia, como efecto de nuestra acción, tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos; esto es, cosas cuya existencia es en sí misma un fin, un fin tal que, en su lugar no puede ponerse ningún otro fin para el cual debieran servir de medios.

La filosofía kantiana, de la que se extraen valiosas consecuencias, funge como la base filosófica sobre la cual se asienta la teoría moderna sobre la universalidad de los derechos humanos, que hace a la dignidad de los sujetos, derivada de su capacidad de acción y de su autonomía, el objeto máximo de protección en toda instancia social y jurídica5. Precisamente, gran parte del valor de esta doctrina filosófica radica en el papel central que atribuye -en directa oposición con otras corrientes de pensamiento- a la persona humana y su libre albedrío, al afirmar que los individuos, en tanto seres racionales y autónomos, poseen derechos innatos que no pueden ser afectados de manera indebida por la sociedad o por terceros, al tiempo que se les impone la obligación de respetar los derechos de sus semejantes.

Claro está que dichas ideas no fueron atribuidas de manera inmediata a la niñez o a la adolescencia, que como categorías sociales relegadas continuaron sufriendo de la incapacidad civil, de la objetificación laboral y de las actuaciones del juez como buen padre de familia en el derecho tutelar, hasta el avenimiento de la doctrina de la protección integral, bajo la cual se considera que las y los 16 integrantes de estos grupos sociales son sujetos de derechos humanos.

Para un interesante desarrollo de la influencia kantiana en la concepción de los derechos humanos, es útil el artículo “Dignidad, derechos humanos y la filosofía práctica de Kant” (AGUIRRE, 2011).

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En este sentido, al hablar de los derechos humanos no podemos ignorar que su función principal es regular la actuación de la persona individual en sociedad, mediante el otorgamiento de expectativas legítimas de actuación – reglas de juego- respecto a sus semejantes. De esta manera, estos derechos funcionan como la interfaz entre las diferentes expresiones y facetas de la actividad humana externa con su esfera interna o privada, con la autonomía y la dignidad que las dirigen. Entonces, para que este sistema jurídico cumpla sus fines últimos, es menester que se adapte al sujeto, de manera tal que, en toda etapa y circunstancia de su vida, encuentre sus intereses protegidos y sus obligaciones demarcadas apropiadamente.

Precisamente, esto fue lo que sucedió con el concepto de los derechos humanos que, de formulaciones generales, avanzó de manera progresiva a la protección de grupos humanos específicos. Siguiendo a BO-BBIO (1991, pág.

110), este estado de las cosas es una realización a la que se ha llegado en un último momento histórico de los derechos humanos, que este jurista ha denominado como de especificación, producido “bien respecto al género, bien respecto a las distintas fases de la vida…”. Desde esta perspectiva, los derechos de la infancia y la adolescencia, que se consagran como una categoría jurídica especial a partir de la CDN y su sistema ideológico, constituyen el punto de partida de un plus de derechos y garantías, que mediante consideraciones específicas y contingentes, complementa y asegura el goce y ejercicio de los derechos que se atribuyen a la totalidad de seres humanos.

En síntesis, mediante la declaración establecida en el artículo 5 de la LEPINA, se valida y ratifica la pertenencia de la infancia y la adolescencia a la familia humana, reconociendo su dignidad, unicidad, autonomía y potencial de desarrollo como preciosos fines dignos de fomento y protección integral, objetivos cuyo cumplimiento se garantiza mediante derechos que no vienen determinados por el ordenamiento jurídico, sino que son inherentes a las personas y que en dicha calidad son “universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí” (Declaración y Programa de Acción de Viena, 1993, pág. 21).

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Dichos caracteres se encuentran al núcleo definitorio de lo que constituyen los derechos humanos, por lo que es procedente realizar algunas menciones respecto a su contenido y significancia para los derechos de la niñez y la adolescencia. Por una parte, la universalidad aparece como una abstracción de lo jurídico-positivo, que se vincula de manera directa con la idea kantiana del ser humano como fin último. Así lo entendió PECES-BARBA (1994, pág. 624), quien expresó que “todos los hombres… deben ser considerados como fines y no como medios y… deben tener unas condiciones de vida social que les permita libremente elegir sus planes de vida”.

En base a lo anterior y, de manera independiente a las diferencias superficiales que caracterizan a todas las personas, la universalidad se refiere de manera directa al núcleo de dignidad al que se hizo alusión anteriormente, al garantizar que todos los derechos humanos sean aplicables a toda persona, en toda circunstancia, aun cuando no hayan sido consagrados mediante la actividad propositiva del legislador, por lo que debe entenderse que esta característica constituye un refuerzo esencial a las nociones de protección y reconocimiento plenos de los derechos de la infancia y la adolescencia.

Construyendo sobre lo anterior la indivisibilidad mencionada explícitamente por el artículo 15 de la LEPINA, nos lleva a la consideración natural que todos los derechos humanos constituyen un cuerpo indivisible e inseparable, lo cual adquiere diversas facetas de acuerdo a la naturaleza de las circunstancias donde se aplique. Se trata de una visión interpretativa amplia, a través de la cual las acciones que afecten de manera inmediata a un derecho específico, denigran de manera mediata a la masa de derechos humanos de los que el sujeto afectado es titular. En este sentido, indivisibilidad e integralidad son sinónimos, al poseer un mismo sentido y consecuencias prácticas considerables, en relación a las acciones de protección de la niñez y la adolescencia, ya que desde una perspectiva social e institucional, se obliga a los actores vinculados a actuar de manera conjunta y desde perspectivas interdisciplinarias que no admiten soluciones unilaterales.

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Por otra parte, la interdependencia, que también se encuentra mencionada por el artículo 15 de la LEPINA, es una característica que pone de manifiesto la íntima relación existente entre los derechos humanos, que lejos de ser categorizados y separados en generaciones o bloques artificiales, constituyen un único bloque en el cada uno de sus componentes se encuentra vinculado entre sí en un entretejido que, según VÁSQUEZ & SERRANO (Ob. cit., pág. 153), comprende, cuando menos, dos tipos diferenciados de relaciones donde los derechos dependen de otros para existir, o bien los derechos son mutuamente dependientes para su realización, con lo que el cumplimiento de las obligaciones emanadas de unos tendrá incidencia en la observancia de otros.

Estas relaciones evidencian de manera más profunda el vínculo existente entre los derechos de la niñez y adolescencia y los derechos humanos, ya que ante la inmediata relación existente entre diversos derechos6, se llega a la conclusión que no es posible considerar a los derechos especiales como un conjunto independiente y aislado del conjunto de derechos humanos, que crean las condiciones y prerrogativas esenciales para el desarrollo óptimo de los derechos especializados. En este sentido, cada uno de estos conjuntos desarrolla una función crítica para la estabilidad de todo el sistema de protección jurídica, por lo que su interpretación poseerá sentido solamente al considerársele de manera conjunta.

Estas consideraciones constituyen el punto de partida axiológico para la adecuación del sistema jurídico de protección de la niñez y la adolescencia, tarea que además debe garantizar el respeto de los derechos que lo configuran, mediante la creación de un entramado jurídico que tienda a la realización de las expectativas planteadas por los derechos de la infancia y la adolescencia. Un primer nivel de esta estructura se integra a partir de principios, entendidos como “normas de carácter muy general que señalan la intención de alcanzar ciertos objetivos o fines de carácter económico, social, político u otros, comparándolas con exigencias de tipo moral” (ATIENZA, 1993, pág. 27).

19 Ya sea que se trate de binomios innegables, como la vida y la salud o los derechos de audiencia y defensa o de aquellos que requieren de una interpretación un poco más amplia para comprender su desarrollo conjunto, como la educación y el acceso a la información.

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Estas figuras constituyen un primer eslabón en las cadenas normativas, al adoptar la forma de declaraciones en las que se delimita un sujeto de protección, un ente obligado y un mandato que, de cumplirse, optimiza la posición del sujeto de protección. Los principios deben desarrollarse en atención a las características que definen a dicho sujeto y en tal calidad, se constituyen como ejes cardinales, estructurales e interpretativos de actuaciones. Es en tal sentido que se encuentran constituidos en los artículos 2, 3.1, 6 y 12 de la CDN y 9 a 15 de la LEPINA.

Ahora bien, ¿Será que para garantizar la vigencia de estos derechos es suficiente reconocerlos jurídicamente? La respuesta es una negativa rotunda. El sistema jurídico, en tanto método de control social, necesita armonizar con los valores sociales imperantes, sean de naturaleza explícita como los encontrados en la Carta Magna o implícita, derivados de las expresiones sociales o culturales7.

Sobre la base de dichos principios axiológicos se construyen andamiajes institucionales y mecanismos de aplicación que garanticen su vigencia. Si alguna de las anteriores circunstancias formales fallare, las normas no podrían realizar las funciones para los cuales fueron creadas, lo que significaría que los derechos establecidos a favor de la niñez y la adolescencia no dejarían nunca de ser buenas intenciones plasmadas en papel.

Aunado a lo anterior y especialmente en leyes de amplio contenido social, debe tenerse en consideración la necesidad de utilizar o crear mecanismos de concientización y socialización de dichas normas, que además de buscar la interiorización de los contenidos normativos, buscan sustentar mecanismos de protección social que garanticen el cumplimiento de las necesidades de la niñez y adolescencia, no desde una manera genérica y paternalista por aquellos obligados a su vigencia, sino con una participación activa, individual y libre de la población en general.

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Este acento en la protección social como medio natural de funcionamiento de los derechos de los grupos sociales en mención y sus ideales, se ve reforzado por lo expresado en la Política Nacional (pág. 35), que prescribe que la doctrina implica no solamente un cambio normativo, “sino que se configura como un presupuesto para lograr una transformación social y cultural que permita el aseguramiento de los derechos de los NNA”.

Los sistemas jurídicos que se encontrasen en desarmonía con los ideales imperantes en una sociedad en un momento determinado, resultaría que los elementos normativos que se encuentren vigentes poseen nula efectividad por no ser aceptados como legítimos por la sociedad en que se producen, que omite su aplicación (SAMOUR, 1999, págs. 23-29). Después de todo, debe recordarse que los sistemas jurídicos no son más que las bases graníticas de la labor de las esferas públicas y privadas.

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3. Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de protección social.

No por lo anterior deberá entenderse que la esfera social priva sobre la jurídica, al contrario, una de las características más interesantes de la doctrina de la protección integral es la integración entre ambas esferas, que de manera interdependiente y dialéctica actúan en beneficio de los niños, niñas y adolescentes.

En este orden, lo jurídico se convierte en un marco de acción que deriva sus propuestas del conjunto de valores que fundamentan a un conglomerado social, de manera general y abstracta, estableciendo los roles de cada actor y las reglas del juego a las que se somete, para que sobre esta base se construyan y desarrollen, de manera cada vez más explícita, mecanismos de protección social de la niñez, que se materializan de diversas maneras.

Antes de referirse a ello, cabe aclarar qué es la protección social; el FONDO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LA INFANCIA -UNICEF- por sus siglas en inglés- (2012, pág. 24)8 ha considerado que esta protección se integra por “el conjunto de políticas y programas públicos y privados que buscan prevenir, reducir y eliminar las vulnerabilidades económicas y sociales a la pobreza y la privación”.

A partir de lo anterior, el telos de todo mecanismo de protección social es la salvaguardia de los niños, niñas y adolescentes frente a la vulnerabilidad económica y social, términos que resumen en sí diferentes facetas y actividades humanas y que aunque son tratados en muchas instancias como dimensiones diferentes, poseen una relación íntima e indivisible9, al punto que se llama vulnerabilidad socio-económica al potencial de menoscabo en la calidad de vida o el bienestar de un grupo social que resultaría de fenómenos sociales o económicos negativos, potencial que viene condicionado por la preparación -o falta de preparación- que este conglomerado posee para responder de manera adecuada a dichas amenazas.

Como parte de su labor constructiva, los encargados de configurar estos mecanismos de protección social deben delimitar las áreas que son críticas o vulnerables y que deben ser atendidas de manera prioritaria para reducir la

Traducción propia del inglés: “…the set of public and private policies and programmes aimed at preventing, reducing and eliminating economic and social vulnerabilities to poverty and deprivation”.

9 En razón de estos caracteres, puede pensarse en estos fenómenos como en el continuo espacio-tiempo de la física.

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vulnerabilidad de la infancia y la adolescencia, para lo cual pueden aprovechar los marcos normativos pre-existentes; en el caso de las categorías sociales en comento, el artículo 27 de la CDN establece que todo sistema que se erija debe salvaguardar un “nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social”, lo que implica la necesidad de garantizar el acceso pleno, universal, gratuito y prioritario a los derechos de seguridad alimentaria, salud, educación, vivienda, desarrollo social, cultura, recreación, trabajo y participación social, que se co-rresponden con derechos humanos universalmente reconocidos y que se encuentran en su mayor parte desarrollados en el Libro Primero de la LEPINA.

Por supuesto, el catálogo anterior no posee naturaleza cerrada o restrictiva, ya que debido a la naturaleza universal, indivisible e interdependiente de los derechos humanos, aun aquellos que no se mencionan explícitamente deben ser garantizados de manera activa por los actores del sistema de protección y más aún, pueden ser exigidos por los sujetos amparados bajo dicho sistema.

4. Mecanismos de protección social.

Anteriormente, se mencionó que los mecanismos de protección social de la niñez y la adolescencia se materializan de diversas maneras. De conformidad a la LEPINA, estos mecanismos son la Política Nacional -artículos 109 a 114-, los planes locales -artículo 115-, los programas -artículos 116 a 118- y las medidas de protección -artículos 119 a 130-. De manera sucinta y a partir del orden en que se encuentran listados, es dable afirmar que dichos mecanismos actúan desde diferentes perspectivas, desde planteamientos rectores de carácter general hasta llegar a su manifestación particular y concreta, siempre con una marcada naturaleza pública, bajo líneas jerárquicas de acción y con un propósito unitario.

En el desarrollo del presente se hará hincapié en la configuración de la Política Nacional en tanto política pública, ya que es necesario reconocer, comprender y potenciar su capacidad como rectora de las acciones de protección de la niñez y la adolescencia, capacidad que nace de su amplia extensión temporal de diez años así como de su capacidad de vincular lo social y lo público; dichas 22

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circunstancias representan un contraste “en comparación con los programas y proyectos que son más específicos (y a mediano o a corto plazo, respectivamente)” (GRAGLIA, 2012, pág. 23). En este sentido, los mecanismos de protección regentados administrativa o socialmente, poseen una derivación directa de los planteamientos filosóficos de la Política, mientras que las medidas de protec-ción, aun cuando pueden informarse y beneficiarse de la Política Nacional, poseen un enfoque de aplicación derivado de circunstancias contingentes e individuales a cada caso concreto.

5. La Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia.

La Política que contempla la LEPINA y de la que participan el conjunto de entidades y órganos que conforman el Sistema Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia, es una política pública que se constituye en sus elementos fundamentales a partir de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 109 de la ley antes mencionada, que expone que dicha Política es el “conjunto sistemático de objetivos y directrices de naturaleza pública, cuya finalidad es garantizar el pleno goce de los derechos de las niñas, niños y adolescentes”.

Aunque de esta breve definición de carácter nuclear puede extraerse algunos elementos constitutivos de la Política, como su naturaleza, las bases de su metodología y su finalidad, es necesario ampliar esta definición para abarcar otros elementos de consideración. En este sentido y de manera general, ROTH (2002, pág. 27) considera que una política pública es: El conjunto conformado por uno o varios objetivos colectivos considerados necesarios o deseables y por medios y acciones que son tratados, al menos parcialmente, por una institución u organización gubernamental, con la finalidad de orientar el comportamiento de actores individuales o colectivos para modificar una situación percibida como insatisfactoria o problemática.

Como aparece implícitamente en las definiciones expuestas, una idea clave para comprender la naturaleza de las políticas públicas es que se trata de líneas de acción orientadas respecto a finalidades específicas y dirigidas por una 23

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serie de actores, lo que implica que en todas sus etapas, el Estado ve limitado su rol para asemejarse así a gestor de recurso que, a partir del conocimiento de fenómenos sociales, económicos y culturales de signo negativo que afectan a la sociedad o un sector de la misma, decide invertir recursos y coordinar esfuerzos con diversos actores sociales para, en lo posible, erradicar o mejorar la situación de los grupos sociales afectados por dichos fenómenos. Ejemplo de ello es la construcción de las estrategias y líneas de acción planteadas en la Política (págs.

86-116) en la que se advierte que a cada derecho mencionado corresponde un abanico de actores que actúan bajo la rectoría del Consejo Nacional de la Niñez y de la Adolescencia (CONNA).

5.1. Fundamentos ideológicos.

Las anteriores consideraciones dejan en claro que las nociones de diálogo social imbíbitas a las políticas públicas, difieren enormemente de aquellas prerrogativas de control absoluto que tradicionalmente eran asociadas a la autoridad estatal, noción que gravita sobre todos los componentes constitutivos de la Política Nacional, que aparece delimitada por elementos ideológicos que condicionan el ejercicio de las prestaciones que constituyen su objeto mismo. Desde una perspectiva jurídica, al hablar de “bases ideológicas” se habla de principios, que de conformidad a ALEXY -citado por ISLAS -deben ser comprendidos como mandatos de optimización que “ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes” (2011, pág. 398). Debido a la utilidad que importan, es necesario que los principios sean establecidos de manera específica y concreta, previo al desarrollo de las distintas etapas de la Política en cuestión.

En este sentido, la fundamentación ideológica de la Política Nacional se deriva de un mandato jurídico específico contenido en el artículo 109 de la LEPINA y continuado en el artículo 112 del mismo cuerpo de ley y que no debe entenderse como aislado de los principios rectores generales de la LEPINA y de aquellos contemplados en la CDN –especialmente en su artículo 27- y del correspondiente desarrollo explicativo que han realizado diversas instancias 24 tales como el Comité sobre los Derechos del Niño y ocasionalmente la Corte

“Niñez, adolescencia y políticas. Elementos nucleares de consideración¨

Interamericana sobre Derechos Humanos. Asimismo, esto no implica ignorar el clamor social en torno a la configuración de la Política Nacional, debido a que, aun cuando éstas deban poseer un carácter generalizado, debe enfocar desde un primer momento y de manera coherente las necesidades de la sociedad donde están destinadas a funcionar.

El artículo 112 de la LEPINA en comento, establece que la Política Nacional deberá atender a los principios de: Interés superior, prioridad absoluta, integralidad en la protección de derechos, participación social incluyente, igualdad y no discriminación y equidad entre géneros. De antemano, puede parecer innecesaria la reiteración de algunos principios que ya fueron desarrollados por el legislador en el Título Preliminar del Libro Primero de la LEPINA, mas debe entenderse que su determinación constituye una especialización en materia de políticas públicas, por lo que, aunque su identidad permanezca inalterada, tales principios adquieren nuevas implicaciones en relación a cada ámbito donde se apliquen. A continuación, un breve desarrollo del contenido esencial de cada uno de dichos principios.

5.1.1. Interés superior del niño, niña y adolescente.

Al referirse a este principio, se hace mención al fruto más brillante de la doctrina de la protección integral, positivizado de manera absoluta en los artículos 3 de la CDN y 12 de la LEPINA y que se caracteriza por poseer una acentuada naturaleza metodológica al constituir un criterio interpretativo, aplicativo e integrador del cúmulo de derechos reconocidos a la niñez y adolescencia; asimismo, posee una naturaleza altamente contextual, debido a que su sentido y limitaciones se condicionan a partir de consideraciones relativas a su ámbito de aplicación y a los derechos en juego, en relación a los cuales representa un verdadero mandato de optimización.

Como se expresó antes, el principio en comento se encuentra desarrollado en el artículo 12 de la LEPINA, que contiene un desarrollo normativo que supera por mucho a la parca redacción del artículo 350 del Código de Familia ya derogado10.

Dicha disposición rezaba: En la interpretación y aplicación de este régimen, prevalecerá el interés superior del menor. Se entiende por interés superior del menor, todo aquello que favorezca su desarrollo físico, psicológico, moral y social para lograr el pleno y armonioso desenvolvimiento de su personalidad. Con base en ese interés, el menor tendrá prioridad para recibir protección y socorro en toda circunstancia.

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Un detalle interesante es que la terminología utilizada en el inciso cuarto, literal f)11 de esta disposición constituye una manifestación normativa que se origina no con el principio en comento, sino del principio pro homine que rige de manera general la hermenéutica de los derechos humanos, cuya formulación, de conformidad a PIZA (Opinión consultiva OC-7/86, pág. 35), nace de: “La naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran o amplían y, restrictivamente, las que los limitan o restringen”.

En el marco de la Política Nacional, el reconocimiento de este principio constituye una valiosa herramienta en la adecuación del rol de los actores sociales y políticos y de su forma de trabajo a los postulados de la doctrina de la protección integral, que debido a su naturaleza misma, busca la adopción de un enfoque de derechos humanos, figura que de conformidad a la OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS HUMANOS (2006, pág. 15): Es un marco conceptual para el proceso de desarrollo humano que desde el punto de vista normativo está basado en las normas internacionales de derechos humanos y desde el punto de vista operacional está orientado a la promoción y la protección de los derechos humanos. Su propósito es analizar las desigualdades que se encuentran en el centro de los problemas de desarrollo y corregir las prácticas discriminatorias y el injusto reparto del poder, que obstaculizan el progreso en materia de desarrollo.

Una consecuencia de este enfoque es que el Estado deja de ser el único obligado al respeto, protección, garantía y promoción de los derechos de la niñez y la adolescencia, ya que como se apunta en la Política (pág. 10), estos “representan obligaciones para terceros –la familia, el Estado y la sociedad-, quienes serán los sujetos obligados de garantizar el cumplimiento de los mismos”.

Se aprecia entonces que el enfoque de derechos humanos que se impone para

26 “Para ponderar el principio del interés superior en situaciones concretas, deben ser considerados de forma concurrente los elementos siguientes: … f) La decisión que se tome, deberá ser aquella que más derechos garantice o respete por mayor tiempo y la que menos derechos restringe por el menor tiempo posible”.

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“Niñez, adolescencia y políticas. Elementos nucleares de consideración¨

garantizar la observancia del principio del interés superior, también funge como base ideológica del principio de corresponsabilidad establecido en el artículo 13 de la LEPINA y que llama a los actores a obrar, según sus distintas capacidades, en pie de igualdad para garantizar los derechos de la niñez y la adolescencia.

Finalmente, cabe mencionar que este principio intima a los encargados de la confección e implementación de la Política Nacional para que abandonen consideraciones utilitaristas que vulneran la observancia de los derechos– y en especial de los derechos económicos, sociales y culturales o DESC- de la niñez y adolescencia, que adquieren un lugar privilegiado en la agenda nacional, a la vez que fundamenta, en mayor o menor medida, la declaración de principios subsiguientes.

5.1.2 Prioridad absoluta.

Este principio posee un desarrollo reflejo en los artículos 4 de la CDN y 14 de la LEPINA; esta última norma brinda parámetros de actuación bajo los cuales se asigna preponderancia a la niñez y adolescencia en los asuntos públicos, al tiempo que hace una mención específica a las políticas públicas y a otras áreas de crítica importancia para la protección socio-jurídica de la población menor de edad.

Este principio refleja el espíritu que constituye el hilo conductor a través de la historia de la protección de la niñez y la adolescencia, al punto que es posible encontrar su precedente en Eglantyne Jebb y su declaración que afirma que: “El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad” (BOFILL & COTS, 1999, pág. 14). Pero ¿qué motiva la necesidad social de brindar prioridad a los niños, niñas y adolescentes? Una respuesta a este interrogante yace en la vinculación de los miembros de estos segmentos poblacionales con su entorno, relación que se configura de una manera dialéctica: Por un lado, los niños, niñas y adolescentes necesitan de su grupo social, que deberá garantizar todas las condiciones para su desarrollo integral u óptimo; por el otro, el grupo social asegura su continuidad y perfeccionamiento mediante la niñez y adolescencia, circunstancia que se ha perpetuado de manera continua desde la aparición de la especie humana12.

27 Evidencias de esta relación se encuentran a través del estudio histórico de la educación, que desde la antigüedad ha buscado la mejor manera de garantizar que los seres humanos absorban valores sociales y culturales, los perpetúen y emulen, garantizando de esta manera la continuidad y perfeccionamiento social. Un breve desarrollo de este proceso se encuentra en el artículo “A Brief History of Education” (GRAY, 2008).

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.5.1.3 Integralidad en la protección de derechos.

Otra de las bases axiológicas que garantizan la efectividad de la Política Nacional, viene determinada por la manera en que se conjugan las actuaciones en torno a las necesidades de la niñez y la adolescencia. Como parte de la doctrina de la protección integral, la Política debe prestar atención a la integración de sus componentes, carácter que responde a la necesidad de centrar las acciones y prestaciones en torno a las necesidades reales de la niñez y la adolescencia, noción que constituye “el resultado de un proceso de maduración de las conceptualizaciones sobre la naturaleza, alcance y significación moral de las relaciones sociales y de la distribución de derechos, recursos y oportunidades entre miembros de una sociedad” (MARTÍNEZ R., 2007, pág. 10).

Aparece entonces que los derechos de supervivencia y crecimiento integral, de protección, de desarrollo y de participación que se encuentran contemplados en el Libro Primero de la LEPINA, deben encontrarse debidamente concatenados en los diversos componentes de la Política, así como en la labor de todos los actores que se encuentran involucrados en ella, quienes deben velar en primer lugar por el mantenimiento de diversos canales de comunicación en las diferentes etapas constitutivas de dicha Política y por la vigencia de los diferentes ejes transversales que garantizan su máxima efectividad.

Lo anterior conduce a considerar además que las cinco categorías esenciales determinadas en el artículo 111 de la LEPINA, no como unidades independientes, sino como diversas facetas de una misma Política Nacional, que se complementan mutuamente y extienden puentes ideológicos y metodológicos hacia otras políticas públicas, como la Política Nacional de Salud, la Política Nacional de las Mujeres y muy especialmente la Política Nacional de Juventud13, mediante la conjugación dialéctica de aspectos sociales y jurídicos, que bajo la doctrina de la protección integral se encuentran entrelazadas dialécticamente.

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Que debe entenderse como la continuación natural de la Política que nos ocupa.

“Niñez, adolescencia y políticas. Elementos nucleares de consideración¨

5.1.4 Participación social incluyente.

Al núcleo de la concepción moderna de las políticas públicas y de manera capital en la Política Nacional se encuentra la noción de la inclusión. Dada la reivindicación del principio fundamental de la dignidad e igualdad de la familia humana, todos los miembros pertenecientes a un grupo social adquieren una serie de derechos de participación que garantizan no solo el respeto a sus características únicas, sino la protección de sus aportes a la experiencia social.

Definir qué es la inclusión es una tarea compleja, debido a que se trata de una figura que la doctrina ha construido en contraposición al concepto de exclusión14. En todo caso, queda claro que la inclusión es un fenómeno complejo en el que entra en consideración lo institucional, lo económico y lo social, aspectos cuya protección y fomento son necesarios para garantizar la ciudadanía activa de todos los integrantes de una sociedad. En este sentido, a través de la inclusión, el Estado se obliga a crear condiciones sociales y establecer reglas económicas que garanticen la equiparación y empoderamiento de los sujetos tradicionalmente excluidos de estos ámbitos, a la vez que busca la concientización de la sociedad sobre la importancia de garantizar la igualdad de oportunidades entre sus miembros.

En virtud de dicha protección, los individuos trascienden de sus tradicionales obligaciones sociales y políticas, para convertirse en miembros comprometidos con el desarrollo de su entorno social (INSTITUT DE GOVERNI POLITIQUES PÚBLIQUES - UNIVERSITAT AUTÒNOMA DE BARCELONA, 2010, pág. 41). Es así como la idea de inclusión social trasciende las limitantes que se atribuyen tradicionalmente a la niñez y a la adolescencia, para llamarlas a ser actores claves de su propia protección.

Esta actividad de “auto-tutela” es creada y delimitada por la ley, pudiendo ejercerse a título individual. Tiene como fundamento los artículos 18 de la Constitución de la República y 92 y 95 de la LEPINA, mientras que al tratarse de una acción colectiva, la fundamentación legal de sus acciones se encuentra además en el artículo 100 de la LEPINA, que determina las condiciones específicas para la creación de asociaciones de adolescentes de más de catorce años de edad, 29 14

Entendida como discriminación injustificada y enajenación de la participación social.

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aunque nada obsta para que adolescentes menores de esa edad, así como niñas y niños, participen de manera activa en la defensa de sus derechos.

A partir de lo anterior, se desprende que el mecanismo democrático por excelencia para lograr la inclusión plena es la participación, concepto definido por HART (1993, pág. 5) como “los procesos de compartir las decisiones que afectan la vida propia y la vida de la comunidad en la cual se vive”. En este sentido, la apertura de espacios de participación en el marco de la Política Nacional, además de ampliar los efectos de la Política sobre sus destinatarios, pluraliza a la sociedad y genera mayor conciencia sobre el quehacer de los actores sociales y políticos, quienes de manera previa a participar en un foro público, deberán tener suficiente acceso a la información pública15.

A nivel individual, tal como lo atestigua la labor de pedagogos como JEAN PIAGET16, la posibilidad de participación efectiva en un contexto social significa una excelente herramienta de desarrollo de la personalidad y de la percepción de la autonomía personal, lo que a su vez coadyuva al desarrollo de las funciones cognitivas y de los procesos de socialización. Este es el parecer de GABORIT (1998), quien afirmó “La existencia y el mantenimiento de unas relaciones sociales caracterizadas por cierta estabilidad es de enorme trascendencia para el desarrollo adecuado de la personalidad y, por tanto, de las condiciones que posibilitan el ejercicio democrático”.

En otro particular y para garantizar el éxito de los espacios de participación social, es vital comprender que el adecuado ejercicio de este principio-derecho no se garantiza o agota mediante su ejercicio simbólico por parte de los niños, niñas y adolescentes, ya que como oportunamente señaló ARNSTEIN (1969, pág.

216)17, “hay una diferencia crítica entre atravesar el ritual vacío de participación y tener el poder verdadero necesario para afectar el resultado del proceso”.

Posteriormente se realizará un desarrollo más específico de este derecho como prerrogativa para el éxito de la Política.

16 De entre su extensa obra, destaca a manera de ejemplo el libro “Seis ensayos de psicología” (1991), específicamente las páginas 54-58.

17 Traducción propia del inglés: “There is a critical difference between going through the empty ritual of participation and having the real power needed to affect the outcome of the process”. Esta autora desarrolló además una “escalera” de ocho peldaños que refleja los diferentes escalones que ayudan a visualizar el rol de la participación ciudadana en las esferas públicas, que va desde la manipulación pasiva hasta el control ciudadano en la toma de decisiones, circunstancia útil para arribar a situaciones de diagnóstico en relación al ejercicio de este derecho.

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No por lo anterior se quiere afirmar que la niñez y adolescencia debe estar a cargo de manera exclusiva en todas las etapas de la Política, sino que a partir de lo expuesto se deja en evidencia la necesidad de crear mecanismos de participación pluralista que atiendan a los intereses sociales en discusión, noción que necesariamente abarca a los actores clave de su propia protección, quienes deberán participar en todas las etapas de su Política como destinatarios y titulares, según lo permita su desarrollo cognitivo, de conformidad al principio de autonomía progresiva sobre el que se hará mención posteriormente.

5.1.5 Igualdad y no discriminación.

Para iniciar el presente apartado, cabe mencionar que el planteamiento primigenio del principio de igualdad es que todas las personas son iguales ante la ley, máxima que constituyó uno de los pilares de los sistemas políticos republicanos desde la Primera República Francesa, y que se fundamenta ideológicamente en los planteamientos de autores como ROUSSEAU18, que pugnaron por la abolición de los privilegios de unos pocos que detentaban el poder de manera injusta, aprovechándose de circunstancias arbitrarias y artificiales.

Aunque esta formulación inicial del principio de igualdad, que se denomina formal, jurídica o de iure representó un enorme avance en relación a la política y a los derechos humanos, no respondía de manera adecuada a las necesidades de los grupos sociales –adultos mayores, niñez y adolescencia, pueblos originarios, entre otros- que por su percibida incapacidad, tenían pocas o nulas posibilidades de incidir en los espacios socio-políticos.

Con el paso del tiempo y gracias a la lucha de diversas personas y organizaciones, se reconoció que a pesar que la dignidad humana exigía que todas las personas fueran tratadas con el mismo respeto, la vida y sus circunstancias imponen capacidades y características a todos los seres humanos, por lo que al asignar sobre todas y todos una igualdad ficticia, se reprimía e ignoraba la diversidad de experiencias con las que estas personas pueden contribuir a la pluralización de la sociedad. De esta percepción de la igualdad, denominada material, real o 31 Dicho autor expresó que: ¨…en vez de destruir la igualdad natural, el contrato social sustituye la desigualdad física que la naturaleza ha podido desarrollar entre los hombres. por una igualdad moral y legítima, de forma que aun pudiendo ser desiguales en fuerza o en talento, se convierten todos ellos en iguales por convención y por derecho¨.(2004, pág. 67).

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sustantiva se derivan, a criterio de la SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (Sentencia de Inconstitucionalidad 18-2010, pág. 12), las obligaciones siguientes: (i) Tratar de manera idéntica las situaciones jurídicas idénticas, (i) Tratar de manera diferente las situaciones jurídicas que no comparten ninguna característica, (iii) Tratar de manera igual aquellas situaciones jurídicas en las cuales las similitudes son más relevantes que las diferencias y (iv) Tratar de manera diferente aquellas situaciones jurídicas en las cuales las diferencias son más relevantes que las similitudes.

A partir de esta diferenciación práctica, que informa de manera nuclear la determinación del principio-derecho de igualdad en la esfera pública salvadoreña, es que el mandato formal contenido en los artículos 3 de la Constitución y 112 literal e) de la LEPINA, se convierte en un concepto de significancia sustantiva que ordena a los actores responsables de la Política Nacional a valorar las circunstancias fácticas y jurídicas que motivan la diferenciación de los niños, niñas y adolescentes como categorías sociales –de suyo pluralistas- con otros grupos sociales y en consecuencia, a tomar nuevas perspectivas respecto a los desafíos que enfrentan y a la forma de encararlos.

Básicamente, la formulación de este principio impuesto por la norma jurídica constitucional y reforzada por la normativa especial, resalta la necesidad de proteger a la infancia y adolescencia, cuyo valor es igual al de otros sujetos que conforman el conglomerado social, al tiempo que afirma que dicha protección debe librarse del adultocentrismo que “destaca la superioridad de los adultos por sobre las generaciones jóvenes y señala el acceso a ciertos privilegios por el solo hecho de ser adultos” (RODRÍGUEZ, 2013, pág. 18)19.

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De la determinación moderna del principio de igualdad, se deriva el principio de no discriminación. Ahora bien, la discriminación es un término complejo que inicialmente en una faceta positiva hace referencia a la distinción o diferenciación entre cosas o personas distintas, haciendo conciencia sobre sus características únicas; desde una perspectiva negativa, consiste en “diferenciar o dar trato Dicho autor continua afirmando que bajo el adultocentrismo, “Ser adulto es el modelo ideal de persona por el cual el sujeto puede integrarse, ser productivo y alcanzar el respeto en la sociedad”.

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diferente cuando no existen diferencias importantes entre las personas o las situaciones, así como dar trato idéntico a situaciones que en realidad son diferentes” (COMISIÓN EUROPEA. DIRECCIÓN GENERAL DE EMPLEO, ASUNTOS SOCIALES E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, 2006, pág. 14).

Para que este tratamiento sea considerado como vulnerador de derechos, debe impedir el goce y disfrute de expectativas legítimas de las personas, además de ser el producto de premisas, creencias o actitudes negativas y excluyentes; en casos contrarios, las distinciones en los tratos desiguales de la niñez y la adolescencia “pueden ser un instrumento para la protección de quienes deban ser protegidos, considerando la situación de mayor o menor debilidad o desvalimiento en que se encuentran” (Opinión consultiva OC-17/2002, pág. 3). Un ejemplo relevante de ello, aunque separado del tema de las políticas públicas, es el régimen jurídico especial para adolescentes en conflicto con la ley penal, fijado en el artículo 35 inciso segundo de la Constitución de la República y desarrollado en la Ley Penal Juvenil, que contempla una serie de garantías y derechos especializados de aplicación directa.

La actividad de los actores responsables de la Política Nacional, para apegarse de manera exitosa a los postulados de los principios de igualdad y no discriminación, debe ser guiada y precedida de criterios objetivos y razonables, adoptados de manera motivada y con la flexibilidad suficiente para evitar acciones esporádicas o sistemáticas que vulneren derechos de los destinatarios de dicha Política.

5.1.6 Equidad entre géneros.

Previo desarrollo a este apartado, es necesario limitar conceptualmente alunos términos, iniciando con el de “sexo”, entendido como el conjunto de carcterísticas biológicas, anatómicas y fisiológicas que se refieren esencialmente a la especialización de los órganos reproductivos y que etiquetan a la especie humana bajo dos categorías diferenciadas: Hombre o mujer. En contraposición a esta realidad biológica, que se cimienta en criterios objetivos, determinados y universales, lo que se llama “género” debe definirse desde una perspectiva socio-

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cultural; en este sentido, LAMAS (2000, págs. 3-4) expresó que este término se entiende como el: Conjunto de prácticas, creencias, representaciones y prescripciones sociales que surgen entre los integrantes de un grupo humano, en función de una simbolización de la diferencia anatómica entre hombres y mujeres. Por esta clasificación cultural se definen no sólo la división del trabajo, las prácticas rituales y el ejercicio del poder, sino que se atribuyen características exclusivas a uno y otro sexo en materia de moral, psicología y afectividad. La cultura marca a los sexos con el género y el género marca la percepción de todo lo demás: Lo social, lo político, lo religioso, lo cotidiano.

De lo anterior puede extraerse que los géneros masculino y femenino, en tanto categorías socio-culturales construidas sobre características atribuidas a las mujeres y los hombres, poseen rasgos contingentes que aunque permanecen inmutables en el tiempo, muestran patrones definidos de difícil mudanza20, que en todo caso conducen erróneamente a considerar que un género es superior al otro, a través de la fijación arbitraria de características en la construcción del concepto de género en la sociedad, que contribuye a crear ordenes jerárquicos androcentristas y sexistas, donde el hombre ocupa un lugar privilegiado en relación a la mujer.

En este punto cabe hacer un paréntesis. Aunque la mención de los términos “androcentrismo” y “sexismo” de manera continua pueda parecer tautológico, debe señalarse que de conformidad a SAU-citada por STOLCKE (1996, pág. 335) - el primero de los términos es el “enfoque de un estudio, análisis o investigación desde la perspectiva masculina únicamente y utilización posterior de los resultados como válidos para la generalidad de los individuos, hombres y mujeres”, mientras que el sexismo es el “conjunto de todos y cada uno de los métodos empleados en el seno del patriarcado para poder mantener en situación de inferioridad, subordinación y explotación al sexo dominado: el femenino”, por lo que la significación de ambos términos, aunque íntimamente relacionada, no 34

Por ejemplo, hasta alrededor de 1940 en Estados Unidos, el color rosa era atribuido a los niños mientras que el azul era el color femenino. Aunque dichas vinculaciones ahora son opuestas, aún se sigue la costumbre de atribuir un color específico a cada género. Rasgos diferentes, patrones idénticos. Un breve esbozo del desarrollo histórico de las atribuciones de color a los géneros se encuentra en el artículo “When Did Girls Start Wearing Pink?” (MAGLATY, 2011).

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es exactamente la misma, ya que aparece que el androcentrismo es la base de un sistema sexista de discriminación que se perpetúa a sí mismo en un círculo vicioso de ignorancia y prejuicio.

Bajo este sistema opresivo, las diferencias entre los géneros se han utilizado -y se siguen utilizando- para justificar estructuralmente la exclusión, discriminación e invisibilización de las mujeres, niñas y adolescentes de la sociedad, limitando su potencial de desarrollo mediante actos sistemáticos de privación, menoscabo y anulación de facto de sus derechos y muy especialmente, al de una vida libre de violencia21.

Sin embargo, a partir de la concepción moderna del principio constitucional de igualdad, aunada a la adopción de diversos instrumentos internacionales22 y a la producción normativa interna que de ellos se deriva, la lucha por la igualdad y equidad de la mujer –y por lo tanto de las niñas y adolescentes- ha tomado un lugar protagónico en la agenda político-social de El Salvador, bajo la cual se busca garantizar la igualdad sustantiva de los géneros, lo que implica la adopción de un espíritu de equidad, término que de conformidad a los artículos 5 inciso primero y 6 numeral segundo de la Ley de Igualdad, Equidad y Erradicación de la Discriminación contra las Mujeres, está constituido por: Las acciones que conducen a la igualdad. Por lo cual las instituciones del Estado deberán hacer uso de las acciones positivas, como instrumentos de justicia social y como mecanismos de corrección que eliminen las discriminaciones y desigualdades de hecho entre mujeres y hombres.

Para el empleo de dichas acciones, pondrán especial atención en aquellos colectivos de mujeres en cuya situación y posición concurran múltiples discriminaciones.

Las acciones positivas a que hace mención esta disposición, buscan corregir las desigualdades existentes en una sociedad en un momento histórico específico y consisten, de conformidad a CASAS, citado por GONZÁLEZ (2002, La violencia es un fenómeno que puede tener diversas manifestaciones en la vida de una niña, adolescente o mujer, según se desprende de la mera lectura del artículo 9 de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres.

22 De entre los que destacan especialmente la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará).

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pág. 13), en “el establecimiento de medidas temporales que, con el fin de establecer la igualdad de oportunidades en la práctica, permitan mentalizar a las personas o corregir, aquellas situaciones que son el resultado de prácticas o de sistemas sciales discriminatorios”. Básicamente, dichas acciones consisten en un “viraje” en el modo de conducir los asuntos de la esfera pública y buscan nivelar de manera artificial la situación de un grupo social excluido. Su vigencia se agota al corregirse las situaciones de injusticia o exclusión y al adoptarse mecanismos o protocolos de carácter permanentes respaldados por raíces culturales y sociales.

Estos sustentos socio-culturales son desarrollados mediante la concientización de la población en general y constituye una prerrogativa necesaria para el éxito de las iniciativas relacionadas a la igualdad de géneros. La concientización, que se realiza parcialmente gracias a los esfuerzos educativos formales23 e informales, tiende a buscar la creación de espacios de información social, a través de la cual los problemas estructurales de la sociedad son puestos de manifiesto en sus causas, características, circunstancias y efectos, lo que posibilita la discusión y consenso sobre las maneras de solucionar tales problemas. Aparece entonces que la concientización es una fuerza democratizadora del manejo de los asuntos públicos, al tiempo que transforma los esquemas de pensamiento de las personas concientizadas, que operan bajo una nueva visión de mundo y abren sus ojos a las necesidades y retos especiales que exige la concepción moderna de la igualdad de géneros.

Efectivamente, la adecuada comprensión de la perspectiva de género es vital para el cumplimiento de sus preceptos; de lo contrario, los actores sociales estarían bajo la falacia de actuar bajo patrones excluyentes con una falsa bandera de equidad reducida a un formalismo sin significancia. Este mismo punto fue indicado claramente, no sin un toque de ironía, por BOURDIEU (2000, pág. 26), al expresar: Cuando los dominados aplican a lo que les domina unos esquemas que son el producto de la dominación, o, en otras palabras, cuando sus 36

La inclusión de los ejes transversales de la equidad de géneros es una obligación ineludible de la educación en El Salvador, que de conformidad al artículo 55 de la Constitución, tiene por objeto: Lograr el desarrollo integral de la personalidad en su dimensión espiritual, moral y social; contribuir a la construcción de una sociedad democrática más próspera, justa y humana; inculcar el respeto a los derechos humanos y la observancia de los correspondientes deberes; combatir todo espíritu de intolerancia y de odio…

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pensamientos y sus percepciones están organizados de acuerdo con las propias estructuras de la relación de dominación que se les ha impuesto, sus actos de conocimiento son, inevitablemente, de reconocimiento, de sumisión.

Finalmente, cabe mencionar que la inclusión del principio de equidad de género como guía o rector de la Política Nacional, responde al principio de transversalidad que se encuentra desarrollado en los artículos 5 inciso primero y 6 numeral quinto de la Ley de Igualdad, Equidad y Erradicación de la Discriminación contra las Mujeres como: “El enfoque estratégico que tiene como finalidad la integración igualitaria de las necesidades, intereses, experiencias y contribuciones de mujeres y hombres en las leyes, políticas y ejecutorias de las instituciones del Estado y en otras organizaciones…”. Dicho principio busca incluir la perspectiva de género en las acciones públicas vinculadas a la niñez y adolescencia salvadoreña, que puede formarse en una sociedad más justa y equitativa y contribuir activamente a ello.

5.2 Otras prerrogativas del éxito de la Política Nacional.

Los anteriores planteamientos conceptuales, aun cuando someros, ilustran de manera ejemplarizante los retos que los actores públicos deben cumplir para garantizar el desarrollo integral de la niñez y la adolescencia. Dichos retos atañen principalmente al “descubrimiento” de la relevancia de estos grupos sociales dentro de las agendas públicas y de la toma en consideración de sus necesidades y opiniones de manera equitativa, lo que conlleva a la obligación de mantener un sistema que garantice la progresividad de los derechos de la niñez y la adolescencia, la transparencia de las actuaciones realizadas en el marco de la Política, el derecho de acceso a la información y la exigibilidad de los derechos de la población menor de edad.

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5.2.1 Progresividad de los derechos de la niñez y la adolescencia.

Tomando en consideración el mandato de máxima prioridad de los derechos de la infancia y adolescencia como derechos humanos y mediante una integración de las normas de protección social de la LEPINA de manera conjunta con los artículos 4 CDN, 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y de manera limitada, 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), se advierte que la protección y fomento de los derechos antes mencionados no se constituye como una labor estática, sino que al contrario, se trata de una obligación progresiva, lo que implica la constante ampliación del contenido y ámbito de actuación de los derechos “de modo continuado e irreversible, tanto en lo tocante al número y contenido de los derechos protegidos, como en lo que se refiere a la eficacia y el vigor de las instituciones… de protección” (NIKKEN, 2010, pág. 86).

En este orden de pensamientos, en el área de los derechos de contenido político y civil se advierte que la característica de la progresividad no ha sido tomada en consideración por los actores de la política, que se enmarca en una esfera social de protección. Aun cuando esta circunstancia podría excusar la falta de consideración hacia estos derechos, es importante prestar atención a los mismos dentro de los procesos formativos o educativos, debido a que a través de los mismos los niños, niñas y adolescentes adquieren los elementos críticos que les permiten formar parte activa de los procesos democráticos permanentes.

Un caso muy diferente es el de los DESC, cuya vigencia real se entiende garantizada formalmente por la LEPINA y de manera operacional por la Política Nacional, que enfrenta importante desafíos culturales, metodológicos y económicos. De nuevo, los primeros se resuelven mediante un hincapié en la socialización y concientización de los derechos de la infancia y la adolescencia, mientras que los segundos se solventan mediante la convergencia del abanico de actores encargados de la gerencia de la Política. Los terceros, relativos a la eterna de la falta de recursos, no constituyen una excusa valedera por cuanto 38

“Niñez, adolescencia y políticas. Elementos nucleares de consideración¨

la observancia de los derechos posee una naturaleza gradual que demanda un avance firme y cierto, por más pequeño que éste sea.

En síntesis, la esencia de esta característica de progresividad es que al priorizar el disfrute de los derechos de la infancia y la adolescencia, los actores públicos adquieren el compromiso de potenciar sus capacidades, instituciones, planes y programas de manera tal que la observancia y garantía de los derechos de las niñas, niños y adolescentes incremente de manera gradual y uniforme con el paso del tiempo.

5.2.2 La transparencia y el derecho de acceso a la información.

Este concepto no es exclusivo de las políticas públicas, atañe a las condiciones necesarias que garantizan el éxito de dichos procesos de acción.

Ahora bien, aunque lo que se considera transparencia difiere enormemente en relación a la tradición política de cada región y contiene diferentes características en relación al objeto a que se refiere, KOPITS (2000, pág. 3) establece ciertos elementos que evidencian que las nociones de transparencia apuntan a un sector público abierto “al público en general, al electorado y a los mercados financieros, en todo lo que atañe a estructura, comportamiento, intenciones, contabilidad, indicadores y predicciones”. Apunta demás el autor que la expresión sector público debe entenderse de manera extendida para abarcar a aquellas organizaciones del sector privado que realizan actividades estatales de manera delegada y que en síntesis, transparencia “significa acceso fácil y oportuno a información fidedigna completa comprensible y comparable en el ámbito internacional”.

Una consecuencia elemental de este principio de actuación atañe principalmente a las funciones institucionales, administrativas y sociales de las instituciones estatales que participen de la Política, que deberán garantizar que su actuación se encuentra dentro de parámetros óptimos de responsabilidad, inclusión y publicidad que caracterizan a las acciones de carácter democrático.

En este sentido, la obligación de publicitar o socializar información relevante al quehacer de las instituciones públicas se manifiesta en el derecho de acceso 39

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a la información que tienen todos los ciudadanos, a lo que se contrapone la obligación estatal de abrir los medios de contacto que sean necesarios y monitorear especialmente su actividad en diferentes esferas para garantizar el acceso oportuno a la información que sea requerida, con la consabida excepción de información sensible o restringida.

De conformidad al artículo 2 de la Ley de Acceso a la Información Pública (LAIP), se define como el derecho que tiene toda persona “a solicitar y recibir información generada, administrada o en poder de las instituciones públicas y demás entes obligados de manera oportuna y veraz, sin sustentar interés o motivación alguna”, mientras que desde una perspectiva jurisdiccional la SALA DE LO CONSTITUCIONAL (Sentencias de Amparo 437-2011, pág. 6; 438-2011, pág. 7; y 356-2012, pág. 6) considera que este derecho implica: El libre acceso de todas las personas a las fuentes en las cuales se contienen datos de relevancia pública. La protección constitucional de la búsqueda y obtención de información se proyecta básicamente frente a los poderes públicos —órganos del Estado, sus dependencias, instituciones autónomas, municipalidades— y a cualquier entidad, organismo o persona que administre recursos públicos, bienes del Estado o ejecute actos de la Administración en general, pues existe un principio general de publicidad y transparencia de la actuación del Estado y de la gestión de fondos públicos.

En este orden de ideas, la exigencia de transparencia no aparece como un mero formalismo, sino que constituye una valiosa herramienta que posibilita a la sociedad a constatar la rendición de cuentas de la gestión gubernamental en un área determinada.

Esta actividad que formalmente se denomina accountability, debe ser expresa, detallada y oportuna y puede ejercerse de manera horizontal, mediante ins-tituciones públicas contraloras de la actividad estatal como la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos o de manera vertical, en la que la 40 sociedad misma, de manera más o menos organizada y periódica, desarrolle actividades tendientes a concientizar al Estado sobre la necesidad de tomar determinados cursos de acción.

“Niñez, adolescencia y políticas. Elementos nucleares de consideración¨

5.2.3 La exigibilidad de los derechos de la niñez y de la adolescencia.

Al inicio del presente ejercicio, se estableció que la doctrina de la protección integral formalizó un nuevo estatus jurídico de la infancia y la adolescencia, estableciendo una esfera de derechos que garantizan su protección y desarrollo integrales. Dichos derechos se corresponden con obligaciones de cara al Estado, aunque su tutela se asigne parcialmente a terceros en virtud del principio de corresponsabilidad. Al margen de consideraciones generacionales respecto a los derechos humanos24, las obligaciones que éstos generan se encajan, de conformidad a VAN HOOF, citado por ABRAMOVICH & COURTIS (2009, pág. 7), en cuatro niveles diferenciados: “una obligación de respetar, una obligación de proteger, una obligación de garantizar y una obligación de promover el derecho en cuestión”.

Aunque complejo y enriquecedor, el desarrollo doctrinario de las obligaciones estatales no es suficiente, ya que según expone la SALA DE LO CONSTITUCIONAL (Sentencia de Amparo 840-2007, pág.5)25 que para que los derechos trasciendan una declaración de buenas intenciones y concreticen su esfera de actuación, es ineludible reconocerlos a nivel constitucional para posibilitar su realización efectiva y pronta”, en razón de lo cual el artículo 2, inciso primero de la Constitución de la República, consagra “el derecho a la protección jurisdiccional y no jurisdiccional de los derechos fundamentales de toda persona, esto es, un derecho de protección en la conservación y defensa de los mismos”.

Tradicionalmente y a nivel latinoamericano, estas categorías de protección se habían aplicado casi de manera exclusiva a los derechos civiles y políticos, que se encuentran regulados de una manera más compleja por hallarse vinculados evolutivamente a la naturaleza y estructura del Estado, estableciéndose cuerpos normativos enteros que regulan el acceso a mecanismos de exigibilidad y las formas de cumplimiento de las obligaciones derivadas. El eterno ejemplo es el relativo a los procesos jurisdiccionales en la protección de intereses jurídicos derivados del derecho civil.

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“División ha surgido más como un mecanismo o recurso metodológico y para efectos didácticos, con el fin de facilitar su estudio y comprensión”(LUNA O., 2005).

25 En el mismo sentido se encuentra la Sentencia de Amparo 602-2000, pronunciada por la SALA DE LO CONSTITUCIONAL a las 16:00 del día 11/06/2002, disponible en: http://goo.gl/x6o8u6.

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Por el contrario, los derechos de contenido económico, social y cultural se desarrollan primariamente a modo declarativo en la Constitución de la República, sin estipulaciones legislativas que regulen su ejercicio y exigibilidad de manera integral, lo que ha constituido una tradicional excusa para su inobservancia.

Sin embargo, y a partir de la adopción del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador) y más especialmente del Protocolo Facultativo del PIDESC, se puso sobre la mesa la necesidad de garantizar la exigibilidad o justiciabilidad de los derechos de índole económica, social y cultural, para lo cual se crean mecanismos de control y de formulación de denuncias ante el incumplimiento de los derechos fijados por los cuerpos normativos principales.

Aunado a lo anterior, debe tomarse en cuenta el potencial de acción que encierra la adopción dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño Relativo a un Procedimiento de Comunicaciones, que establece un mecanismo de control y seguimiento del cumplimiento de las obligaciones emanadas de la CDN y de sus Protocolos Facultativos. Dentro del marco de actuaciones de este cuerpo legal se encuentran, entre otras, disposiciones relativas al inicio del proceso por niños o adolescentes mismos o por representantes nombrados a tal efecto (artículo 5), a la vez que determina de manera específica la competencia del Comité de los Derechos del Niño y sus principios de actuación en lo relativo a la adopción de medidas de protección, provisionales, investigación y seguimiento del cumplimiento de las obligaciones que se denuncian como inobservadas.

El amplio bagaje doctrinario y la discusión sobre la metodología a emplear para verificar el cumplimiento estatal de las obligaciones de los derechos humanos, abonan muchos elementos de relevancia para la Política Nacional y para la doctrina de protección integral en la que se enmarca y es crítica para la adecuada la protección social de la niñez y la adolescencia.

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En este orden de ideas, la exigibilidad atañe a un género amplio que atiende de manera global a los derechos humanos sin consideraciones generacionales; lo anterior como un derivado de su interpretación a partir de principios tales como el pro homine que fue mencionado en páginas anteriores y que lleva de manera inexorable a concluir que la exigibilidad de los derechos es inmediata y condicional (Opinión consultiva OC-7/86, pág. 35). Sin embargo y de conformidad a la utilidad de la discusión sobre la exigibilidad de los DESC, entra en juego un “modelo de garantías en materia de derechos sociales”, término acuñado por COURTIS(2007, pág. 7) y que propone la adopción de ciertos esquemas de actuación que pueden ser adecuados para hacer más dinámica y democrática la protección de toda la esfera de derechos de la niñez y la adolescencia.

Dicho modelo se encuentra organizado a partir de garantías de carácter social vinculadas al empoderamiento de los titulares de los derechos, mediante diferentes mecanismos de participación y a garantías de carácter institucional político o institucional jurisdiccional; este primer grupo se asocia a la creación de normativa jurídica y estructuras administrativas tendientes a la realización democrática de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, mientras que el segundo de los grupos mencionados conlleva, de conformidad a la SALA DE LO CONSTITUCIONAL (Sentencia de Amparo 469-2009, pág.6)26 : La posibilidad de que el supuesto titular de un derecho o de un interés legítimo acceda al órgano jurisdiccional a plantear sus pretensiones- en todos los grados y niveles procesales-, a oponerse a las ya incoadas por otras personas, a ejercer todos los actos procesales en defensa de su posición y, finalmente, a que el proceso se tramite y decida de conformidad con la Constitución y las leyes correspondientes, obteniendo una respuesta fundada en el Derecho.

En síntesis, la exigibilidad de los derechos de la niñez y la adolescencia se refiere a los diferentes mecanismos y niveles de protección que inician de manera individual y culminan con el desarrollo de la función judicial. En este sentido, los alcances de las acciones derivadas de esta figura deben comprenderse en relación directa al principio de participación social incluyente, aprovechando el desarrollo doctrinario que posee el acceso a la justicia como elemento integral del Estado de Derecho. 43 En el mismo sentido se encuentra la Sentencia de Amparo 816-2008, pronunciada por la SALA DE LO CONSTITUCIONAL a las 11:02 horas del día 23/04/2010, disponible en: http://goo.gl/LQKzs6.

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5.3 Los actores de la Política.

Los elementos antes expuestos brindan algunas ideas relativas a las prerrogativas ideológicas y funcionales que condicionan la implementación y desarrollo de la Política Nacional, a la vez que nos brindan algunas ideas relativas a los actores que intervienen en ella. Sintéticamente, nos encontramos con la niñez y la adolescencia, el Estado, las organizaciones no gubernamentales (ONG’s) y las familias, así como con otros actores tales como los medios de comunicación, la comunidades, los organismos de asistencia internacional y la empresa privada.

En todo caso, las obligaciones de cada uno de los actores que se mencionarán a continuación deben interpretarse dentro del marco del principio de corresponsabilidad, también llamado de solidaridad social; asimismo, debe tenerse en consideración que en relación al contexto social, cultural y geográfico, el rol de cada actor variará drásticamente, sin que pueda hablarse que en toda situación la totalidad de actores tendrá intervención.

5.3.1 La niñez y la adolescencia.

Desde una concepción moderna y democrática de los procesos de gestión pública, nace la consideración de incluir dentro de los procesos de acción a los destinatarios de las políticas, que son considerados desde el enfoque de derehos humanos, como sujetos activos que pueden, a través de su participación, potenciar las acciones que les benefician. Así lo entiende el COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (Observación general N° 5. Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño) que ha resaltado la nece-sareidad de la participación de la niñez y la adolescencia con el texto del artículo 4 de la CDN, al expresar que “en la labor de traducir en la realidad los derechos humanos de los niños, tienen que participar todos los sectores de la sociedad y, desde luego, los propios niños”.

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A partir de los postulados de la Doctrina de la Protección Integral, los niños, niñas y adolescentes han pasado de ser considerados un objeto sin voz a ser el centro de un proceso de empoderamiento social, término que aunque ha sido aplicado a otras esferas por ejemplo, el desarrollo sostenible y el movimiento de

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equidad de género comprende el desarrollo de la autonomía y la autoconfianza de diversos grupos sociales cuyos miembros, de manera individual o colectiva, actúan para cambiar las relaciones y estructuras sociales, así como las instituciones y los paradigmas que los excluyen de la agenda político-social.

Lo anterior es un reflejo de la idea que, aunque la capacidad de goce de los derechos de la niñez y la adolescencia es ilimitada y solamente responde a los límites de la experiencia humana, la capacidad de ejercicio de tales derechos no es absoluta, ya que se encuentra matizada por un elemento estructurante regulado en el artículo 5 de la CDN: El principio de autonomía progresiva, identificado en el artículo 10 de la LEPINA como de ejercicio progresivo de las facultades. Sin importar su denominación, este principio “implica la participación personal de los niños, niñas y adolescentes en la realización de sus derechos, siempre de acuerdo con el grado de desarrollo madurativo y discernimiento alcanzado” (GROSMAN & HERRERA, 2006, pág. 17). En todo caso, sus actuaciones se construyen y delimitan a partir del desarrollo normativo y práctico del principio de participación social incluyente antes mencionado.

5.3.2 El Estado.

Este conglomerado de instituciones y organismos se encuentra identificado en los aspectos relativos a la Política Nacional por el CONNA, que actúa como rector y dirigente de los procesos de desarrollo y transformación social mediante la articulación de esfuerzos en torno a los problemas más acuciantes de la niñez y la adolescencia en busca de soluciones adoptadas mediante criterios democráticos de participación efectiva, igualdad de los votos en la toma de decisiones, comprensión esclarecida, control del programa de acción e inclusividad (DAHL, 1992, págs. 134-142 y 146-160).

Tomando en consideración que los puntos que a continuación se discutirán guardan relación a la labor de todos los organismos que participan de la Política, se hará referencia a ellos bajo denominadores genéricos que los identifiquen como el Estado. De igual manera, debe tomarse en cuenta que el rol de cada 45

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uno de los actores estatales variará de conformidad a su esfera de competencia, que puede abarcar lo técnico, administrativo o jurisdiccional, pero siempre se encontrará en una de las posiciones que establece el modelo estructural planteado por la LEPINA: Por una parte, en la posición de garante en relación al sistema de protección jurídica de los derechos de la niñez y por otra, como intendente del sistema social de protección o como parte de sus variopintos integrantes.

Este entramado relacional pone en evidencia la dimensión organizacional del Estado, que en su actuación debe responder a criterios específicos de eficacia en la construcción de una gobernanza democrática, objetivo que se operativiza a través del mejoramiento y construcción de una serie de capacidades o funciones listadas por GRINDLE (1996, pág.7)27 al expresar que “Un Estado capaz es el que exhibe la habilidad de establecer y mantener funciones institucionales, técnicas, administrativas y políticas efectivas”.

Siguiendo a GRINDLE (Ob. cit., pág. 8), por capacidades o funciones institucionales se entiende la efectiva fijación de reglas de juego que regulen las interacciones políticas y económicas configuradas a partir de políticas públicas o normas legales; dentro del marco de la LEPINA, estas capacidades han sido puestas a prueba en relación a la creación de nuevos organismos, así como la adecuación funcional de otros28, cuyo desarrollo institucional representa un reto constante al Estado salvadoreño, ya que la Política (pág. 129) “sólo puede garantizar su eficacia y factibilidad, si… desarrolla mecanismos institucionales” que garanticen la protección de los derechos de la infancia y adolescencia.

Por otra parte, las funciones o capacidades técnicas se refieren, esencialmente, al manejo y fijación de políticas macroeconómicas, aunque su sentido se extiende también al análisis de políticas públicas con la finalidad de obtener información técnica relevante en la toma de decisiones; en este sentido, es capital la relevancia de los procesos de evaluación de toda política pública – aspecto que será discutido posteriormente- así como a la especialización técnica necesaria para aquellos operadores estatales que se encuentran al servicio de la niñez y la adolescencia, quienes están en la obligación de adquirir y ampliar 46 Traducción propia del inglés: “A capable state is one that exhibits the ability to establish and maintain effective institutional, technical, administrative and political functions”.

28 Ejemplos de ello son la creación del CONNA y la reestructuración del Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia (ISNA).

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el alcance de diversas herramientas y marcos de actuación que fortalezcan el respeto de los derechos de los sujetos en comento y la adecuada atención a sus necesidades de desarrollo integral.

En otro particular, las capacidades o funciones administrativas se miden y constituyen por la realización de funciones esenciales para el desarrollo económico y el bienestar social; dentro de este apartado, REPETTO (2004) ha resaltado la relevancia de la organización interna y asignación de funciones dentro del esquema operativo estatal, disponibilidad de recursos físicos y financieros, políticas de manejo personal y muy especialmente, la capacidad individual o idoneidad de los actores responsables de tareas. La necesidad de potenciar estas capacidades no constituye únicamente “una exigencia para una gestión eficiente, sino además… un medio de relegitimación social y política del Estado mismo” (OSZLAK, 1997, pág.18) que adquiere de esta manera un apoyo más sólido de los demás actores que constituyen la Política Nacional.

Finalmente, las funciones o capacidades sociales se refieren a la creación y mantenimiento de canales de comunicación entre el Estado y la sociedad en relación a las demandas de solución de problemas, representación y solución de conflictos. En este sentido, las capacidades sociales sirven para “fomentar la coordinación y/o cooperación entre los colectivos de agentes estatales (políticos, expertos y administrativos de carrera) y los distintos sectores que componen la sociedad, en especial aquellos con menores recursos de organización y voz para expresar sus necesidades” (REPETTO, 2000).

La adecuada construcción y adecuación de estas capacidades y funciones garantiza de manera directa en el incremento de la eficiencia, eficacia y capacidad de respuesta del CONNA y demás instituciones afines de cara a los retos que plantea la Política Nacional; este desafío se hace más acusado al verificar la corta edad del ente rector antes mencionado, por cuanto las capacidades funcionales no pueden edificarse de la noche a la mañana mediante la promulgación de una ley determinada, sino mediante una labor ardua, delicada y comprometida que debe encontrar un eco en todos los demás actores estatales.

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5.3.3 Las organizaciones no gubernamentales.

En cuanto a los actores sociales, es destacable el rol de estas organizaciones civiles estructuradas como grupos de interés con capacidad técnica, expresiva y funcional, que “como parte de la sociedad civil, tratan de influir, consciente o inconscientemente, en quienes son responsables de tomar las decisiones, o bien buscan elevar a la agenda de discusión problemas que se manifiestan en la comunidad” (MORENO & ARBALLO, 2003). La actuación de esta clase de organizaciones posee una marcada naturaleza técnica y debido a su integración con los entornos en los cuales operan, pueden servir como importantes centros organizacionales y de contacto con comunidades y grupos familiares.

Dentro del marco de actuación fijado por la LEPINA, estas agrupaciones sociales se desarrollan de conformidad a lo establecido para las Asociaciones de Promoción y Asistencia a los Derechos de la Niñez y Adolescencia que contemplan los artículos 193 a 198 de la LEPINA, disposiciones bajo las cuales pueden servir de manera preventiva a las instituciones públicas, al solucionar de manera directa conflictos en los que se encuentren afectados niños, niñas y adolescentes, brindar asesoramiento relativo al ejercicio de los derechos o bien representar a quienes lo soliciten ante instancias privadas y oficiales, implementar actividades de socialización y difusión de derechos o proveer servicios de atención, entre muchas otras actividades que se fijarán de conformidad a la naturaleza de la ONG que se trate.

5.3.4 Las familias.

Se inicia el presente apartado al señalar que la utilización en plural de este término, obedece a consideraciones modernas que apuntan al reconocimiento de la variada morfología que puede adoptar lo que constitucional y normativamente constituye “la base fundamental de la sociedad”; este reconocimiento apunta además a la necesidad de tomar en consideración las características únicas a cada grupo familiar, que de conformidad a BUAIZ (2012, pág. 132): 48

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Pueden ser formalmente constituidas (matrimonios), extramatrimoniales o uniones estables de hecho o no matrimonial (en algunas legislaciones reguladas como “concubinatos”), monoparentales (sólo la madres y los hijos, sólo el padre y los hijos), familias extendidas o no nucleares (abuelas o abuelos con responsabilidad de crianza), e inclusive familias en donde hermanos o hermanas adultas, asumen la crianza de sus consanguíneos colaterales (hermanos) u otra forma de composición familiar.

En consonancia a lo anterior, las familias juegan un rol esencial en los procesos de desarrollo de las funciones psíquicas de niños, niñas y adolescentes, de la misma manera que se constituyen de los sujetos más inmediatos a la protección y fomento de la población menor de edad. Aunado a ello, destaca la relevancia de las acciones de los grupos familiares en la formación en derechos y en la modelación de la percepción del mundo de las niñas y niños. Desde una perspectiva normativa, el procedimiento fijado para la comprobación de lo que constituye el interés superior se determina a partir de la opinión de los integrantes del grupo familiar. Todo lo expuesto, aunado a consideraciones de carácter subjetivo, pone de manifiesto la necesidad de contar con el apoyo de los individuos más inmediatos a la niñez y la adolescencia en toda circunstancia que desarrolle la Política Nacional y que deba surtir efectos a nivel individual.

5.3.5 Otros actores.

También destaca el rol de los medios de comunicación, que entre otras funciones, producen información al supervisar y vigilar la organización del poder público y sirven al interés de los ciudadanos al difundir dicha información (LUNA I., 2003); más específicamente, los artículos 97 de la LEPINA y 17 y 29 de la CDN, son específicos en mandar la apertura de espacios de difusión de derechos, garantías y deberes de la niñez y de la adolescencia, complementando de esta manera los esfuerzos de los actores públicos en relación a la socialización y formación en derechos de los niños, niñas y adolescentes. En este sentido, el rol de los medios de comunicación tiene amplias consideraciones, que abarcan desde el lenguaje que se utiliza hasta el planteamiento de dilemas éticos de consideración hacia 49 niños, niñas y adoles-centes en situación de vulnerabilidad.

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Por otra parte y dado que la concepción actual de las políticas públicas -y por lo tanto de la Política Nacional- buscan pluralizar el manejo de los asuntos públicos, es natural considerar que los sujetos que forman parte de la comunidad inmediata a los niños, niñas y adolescentes se encuentran obligados a participar de manera activa en la protección de sus derechos, bajo acciones regidas por un espíritu de cooperación, confianza y solidaridad, por lo que la labor de socialización y sensibilización que adopten las instituciones públicas deberá tener una consideración primordial en relación a la organización de grupos comunitarios.

En este sentido, destaca el rol de primera fila de los Comités Locales de Derechos de la Niñez y de la Adolescencia regulados a partir del artículo 153 de la LEPINA, quienes con el apoyo técnico e institucional del CONNA deberán garantizar la transformación de los grupos civiles y comunitarios, que deberán formalizarse dentro de las manifestaciones socio-culturales de sus entornos para garantizar adecuadamente la participación y la toma de decisiones en relación a la protección de la niñez y la adolescencia. Ello es necesario, ya que como cita BURGOS (Ob. cit., pág. 33), de la noción misma de la participación de la sociedad organizada “depende el éxito del nuevo paradigma”.

Por otra parte, también es necesario destacar la labor de los organismos de asistencia internacional, que han realizado funciones más o menos directas de apoyo al esfuerzo de los actores nacionales al proporcionar, entre otros insumos materiales y técnicos, “préstamos y donaciones, los cuales han hecho esfuerzos por difundir la cultura de la evaluación y desarrollar capacidades” (MARTÍNEZ A., 2004). Aunque dichas organizaciones colaboran de manera directa con las instituciones públicas, los procesos de liderazgo y empoderamiento social han llevado a estas organizaciones a colaborar de manera más estrecha con diversos grupos sociales en la formación de capacidades técnicas.

Finalmente, no puede obviarse mencionar el rol que desempeña la empresa privada mediante iniciativas de responsabilidad social corporativa o empresarial, término que según BALTERA, DÍAZ, & DUSSERT (2005, pág. 8), es aplicable a aquella empresa que en sus procesos de toma de decisiones otorga un valor 50 al impacto de sus acciones en las comunidades e incorpora efectivamente sus

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intereses en sus procesos y resultados, además de ejercer un especial respeto por las regulaciones y leyes internas del país donde opera y que la sociedad ha definido como válidas y legítimas, además de respetar las obligaciones dimanadas de acuerdos y tratados internacionales en materia de derechos humanos, buscando garantizar que estas consideraciones sean cumplidas por subcontratistas, socios comerciales, proveedores y cualquier otro con quien tal empresa realice negocios.

Finalmente, para afirmar que el accionar de una empresa se deriva de su responsabilidad social corporativa, debe tratarse de actos voluntarios y sistemáticos que complementan la labor social desarrollada por los actores públicos en áreas vinculadas al giro de negocio de la empresa. Definitivamente, se trata de una valiosa colaboración que ya ha rendido frutos en el medio nacional29.

5.4 Etapas de la Política.

Habiéndose configurado de manera sucinta la naturaleza e incidencias de los actores en la configuración de la Política Nacional, es procedente referirse a la serie de etapas que la constituyen. De antemano, debe afirmarse que tales fases no deberán considerarse como compartimentos estancos que se suceden de manera independiente y cronológica, ya que dentro del ciclo de la política pueden encontrarse diversas etapas en coexistencia y retroalimentación constante. En todo caso, la diferenciación que sigue nace de la necesidad de examinar tales fases de manera racional y óptima, para lo cual es procedente separar su análisis en cuatro etapas específicas: la toma de conciencia, la formulación, la ejecución y la evaluación.

5.4.1 Planteamiento.

En primer lugar, tenemos la “toma de conciencia” respecto a la existencia de una problemática o fenómeno social que incide de manera negativa en la sociedad o en parte de ella. Los motivos por los cuales llega a la atención de la administración pública la existencia de dicha problemática son variados y dependen en gran medida de la convergencia de distintos actores sociales y de sus esfuerzos para poner en la mesa de discusión posibles soluciones.

51 Un ejemplo de la relevancia de la colaboración del sector privado en la defensa de derechos de la niñez y adolescencia puede apreciarse en la nota informativa “Private Sector contributions to combating child labour in sugarcane in El Salvador”, elaborada por el PROGRAMA INTERNACIONAL PARA LA ERRADICACIÓN DEL TRABAJO INFANTIL de la Organización Internacional del Trabajo, disponible en inglés en: http://goo.gl/Qyebiy.

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También puede suceder que, aunque no se trate de un conflicto social de relevancia aparente, el gobierno desee actuar para promover mejores estándares de vida respecto a sus ciudadanos o para cumplir obligaciones derivadas de compromisos internacionales. En el caso de la Política Nacional, no puede apreciarse un momento específico que represente la toma de conciencia respecto a la cuestión de la niñez y la adolescencia, ya que se advierte la evolución de estas categorías sociales en el pensamiento y accionar de los actores públicos, que con el paso del tiempo modificaron los marcos normativos, institucionales y culturales necesarios para la creación de la Política30.

5.4.2 Formulación.

Posteriormente, existe una etapa de formulación de la política pública, donde se determinan los objetivos que se propone sean operativizados. Estos ele-mentos poseen una función cardinal, ya que condicionan teleológicamente todas las actuaciones que llevan a cabo los actores vinculados a la Política e implican un proceso más profundo de articulación entre los actores sociales y políticos, quienes asignan recursos, crean marcos específicos de actuación y responsabilidad, así como mecanismos de evaluación y control que son puestos en marcha. En este apartado, aparece que la formulación de la Política (pág.

42)“ implicó un proceso de consulta con un total de 7,341 personas: 3,784 NNA y 3,557 personas adultas, distribuidos en todo el territorio nacional” lo que a su vez permitió la “identificación conjunta de los grandes retos que bajo un enfoque de derechos humanos, facilitaran la construcción de la política pública”.

Por otra parte y de conformidad al documento de la Política Nacional, su objetivo general es garantizar el cumplimiento de los derechos de la niñez y la adolescencia, mediante la participación y actuación corresponsable de los actores involucrados (pág. 85), a lo que se aúna una serie de objetivos estratégicos que abonan al cumplimiento del primero, al tiempo que fija una serie de estrategias y líneas de acción (págs. 84-116) en relación a los derechos de supervivencia y crecimiento integral, protección, desarrollo y participación.

52 Un interesante desarrollo de los antecedentes de la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia 2013-2023 se encuentra en el capítulo 1 de dicho documento (páginas 8-36).

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5.4.3 Ejecución o implementación.

Esta etapa significa el desarrollo de las acciones que fueron planificadas en la etapa de formulación y por lo tanto engloba un proceso más amplio, por cuanto implica la realización de los esfuerzos planeados y la comprobación de cómo estos se concretizan en la realidad práctica. Es en este punto que se hace necesaria la manifestación de cierta flexibilidad en la labor de los actores vinculados a la Política, debido a que la manera en la que se solventarán los problemas prácticos son un indicador del enfoque gerencial adoptado por los actores, que puede caer, muy comúnmente, en dos categorías desarrolladas doctrinariamente.

El primero de ellos se denomina enfoque top-down -de arriba hacia abajoy se caracteriza porque los procesos de implementación se configuran desde una perspectiva meramente organizacional, que involucra normas jurídicas o reglamentarias fijadas por actores institucionales centralizados, quienes fijan el ritmo de trabajo y monopolizan la toma de las decisiones y determinan si las acciones y resultados obtenidos se ajustan a los objetivos propuestos por ellos de manera anticipada. En cambio, el enfoque bottom-up- literalmente, del fondo hacia arriba- “comienza a partir del nivel más bajo del proceso de implementación... se enfoca en analizar qué ocurre en la relación personal entre los burócratas llamados de primer piso y quienes reciben la política” (REVUELTA, 2007, págs.

144-147).

Como se observará, el primero de los enfoques se refiere a actuaciones más autoritarias donde los actores estatales mantienen un importante control sobre esta crítica etapa de la política, mientras que la segunda permite un proceso plural en el que todos los actores interesados y más especialmente los destinatarios de la política pública participan de manera más plena y significativa en un contexto mucho más apegado a criterios de configuración democrática. Aunque el enfoque a utilizar varíe de conformidad a la política que se trate, es seguro asumir que al tratarse de una de naturaleza social –como es el caso de la Política Nacionales más adecuado utilizar el segundo de los enfoques mencionados.

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5.4.4 Monitoreo y evaluación.

Para terminar este apartado, una etapa crucial para el desempeño de las políticas públicas viene constituido por su monitoreo y la evaluación, a través de los cuales se obtiene una imagen de los verdaderos efectos que la política ha tenido y si ha logrado cumplir sus objetivos o si por el contrario, los esfuerzos desplegados han sido ineficientes. La realización de esta actividad deberá ajustarse a lo planteado por el artículo 135.3 de la LEPINA y deberá atender esencialmente a un sistema de indicadores estructurales, de proceso y de resultados que detallen de manera cuantitativa y cualitativa el impacto que las acciones de los actores que forman parte de la Política han tenido sobre los derechos de la niñez y la adolescencia. Dichos indicadores son adoptados, de conformidad a la OFICINA DEL ALTO COMISIONADO PARA LOS DERECHOS HUMANOS (2012, pág. 33), mediante: Un enfoque estructurado con un conjunto de criterios bien definidos, que puedan aplicarse de manera uniforme en la definición y elaboración de indicadores para distintos derechos humanos. Ese enfoque debe ser coherente desde el punto de vista conceptual, capaz de apoyar la determinación de indicadores pertinentes para el contexto y viables desde el punto de vista metodológico.

La relevancia de estos procesos de evaluación es obvia al apuntar a la concreción de los objetivos teleológicos de la Política, que será considerada un éxito o un fracaso a partir de la fijación de la concreción de sus fines y de los medios adoptados para llegar a ellos. En este sentido, una correcta determinación de los procesos de monitorización y evaluación es un excelente indicador que fija la calidad de las capacidades institucionales, debido a que se trata de actividades que exigen conductas imparciales y objetivas de los actores encargados de su realización.

De igual manera, se pone a prueba el desarrollo de las capacidades sociales al garantizarse el acceso público a la metodología empleada, la información recabada y los resultados alcanzados.

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Conclusión

Los elementos de consideración anteriormente mencionados de ninguna manera agotan la totalidad de los puntos de discusión disponibles, ni abarcan todas las dimensiones en que pueden manifestarse. La utilidad de este ejercicio consiste en permitir al lector apreciar prerrogativas esenciales que deben ser objeto de discusión inmediata y permanente entre los diversos actores que intervienen en la protección y desarrollo integrales de la niñez y la adolescencia, temas que aunque en el medio nacional no son nuevos -como tampoco lo es la doctrina de la protección integral-, sí muestran divergencias entre sus respectivos planteamientos técnicos y legislativos y su realización práctica, lo que plantea la necesidad constante de construir, deconstruir y reconstruir estos esenciales elementos de discusión31.

Los tópicos tratados responden a una verdad ineludible de la que se advierten atisbos en cada página: Para el éxito de la Política Nacional en tanto política social, es menester replantear la forma de actuación de las instituciones gubernamentales, que no solo deberán responder formal y organizacionalmente a los retos de dicha Política, sino que deberán readaptarse ideológicamente y abandonar actitudes excluyentes y paternalistas, que deberán abrir paso a actuaciones transparentes e incluyentes realizadas con enfoque de derechos humanos de cara a todos los sectores sociales para garantizar y legitimar el éxito de su labor. Por supuesto, la Política y la LEPINA también plantean retos para los actores sociales desde un nivel comunitario hasta el individual-, que deberán expandir sus capacidades técnicas para hacer frente a los nuevos deberes que el concepto de ciudadanía plena o activa les impone.

Asimismo, estos actores deberán adquirir una conciencia solidaria y predispuesta a procesos cooperativos y corresponsables- que garanticen la adecuada y ágil gestión de sus áreas de compromiso. Culturalmente, el reto más importante que plantea la Política Nacional y su enfoque de derechos humanos es Esta misma idea es expresada magistralmente por TRIGUEROS al decir: “Pensar y analizar, pues, en torno a este mundo de conceptos que, por su nitidez impresionante parecen concluidos, pero que en verdad están siempre abiertos al fervor creativo de los iniciados, ha sido, a lo largo de las centurias, trabajo de maestros y sueño de estudiosos. Las reformulaciones meditadas de las leyes antiguas, como al sacudir cuidadosamente el polvo de una piedra preciosa, muestran nuevos reflejos, inusitadas coloraciones y a veces –si el exegeta tiene la sutileza del artífice- hasta la vívida constelación del caleidoscopio” (1984).

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la idea que las actuaciones del Estado en pro de sus ciudadanos y preciudadanos no es un acto de gracia, sino una obligación específica cuyo cumplimiento puede ser requerido por ellos mismos, quienes podrán cumplir por sí mismos los deberes que dichas obligaciones imponen. La recompensa por tan amplios esfuerzos no es baladí: Se trata del desarrollo integral de quienes que representan y garantizan la continuación y mejoramiento de la sociedad salvadoreña.

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En este apartado y de manera subsecuente, los enlaces a documentos y sitios web se muestran bajo un formato acortado para facilitar su consulta, gracias a un servicio gratuito brindado por Google en https://goo.gl/.

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Normativa internacional citada33 .

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“Niñez, adolescencia y políticas. Elementos nucleares de consideración¨

“Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: Independencia e imparcialidad. Breve referencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador” Pseudónimo: Madrigal Lorena Guadalupe Hernández Sánchez 2do Lugar

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Sumario

INTRODUCCIÓN. CAPÍTULO I. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL E INDEPENDENCIA JUDICIAL. 1.1. La Jurisdicción Constitucional y su función. 1.2.

Los tribunales constitucionales y su naturaleza. 1.3. Independencia e imparcialidad judicial en los tribunales constitucionales. 1.3.1. Noción de independencia judicial y sus garantías. 1.3.2. Noción de imparcialidad y sus garantías. CAPÍTULO II. LA PROHIBICIÓN DE AFILIACIÓN PARTIDARIA DE LOS MAGISTRADOS DE TRIBUNALES CONSTITUCIONALES COMO GARANTÍA DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD JUDICIAL. LEGISLACIÓN, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. 2.1. La prohibición de afiliación partidaria de los jueces en los ordenamientos jurídicos. 2.2 El debate doctrinario en torno a la afiliación partidaria de los jueces.

2.3. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre afiliación en partidos políticos. 2.4. La prohibición de afiliación partidaria para los jueces y magistrados ordinarios y permiso de afiliación partidaria para los magistrados del Tribunal Constitucional en el ordenamiento constitucional español. CAPÍTULO III. PROHIBICIÓN DE AFILIACIÓN POLÍTICA DE LOS MAGISTRADOS DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR. 3.1. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. Competencias e integración. 3.2. El principio de independencia e imparcialidad judicial y sus garantías, respecto de los magistrados de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 3.3. Incompatibilidad entre militancia partidaria y el cargo de Magistrado de la Sala de lo Constitucional.

3.3.1. Comentarios a la sentencia de inconstitucionalidad 77-2013/97-2013. 3.3.2.

Contexto socio histórico en el que se emite la sentencia de inconstitucionalidad 772013/97-2013. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES CONSULTADAS. ANEXOS. 68

“Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: Independencia e imparcialidad. Breve referencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

Introducción

El reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución, hace natural y aconsejable la previsión de mecanismos que garanticen la primacía de la Constitución sobre las leyes u otras normas del ordenamiento y que permitan censurar actuaciones u omisiones de los poderes públicos que la vulneren. Para lograr ese resultado es necesario encomendarle a alguna instancia la tarea de declarar la nulidad de ese Derecho inconstitucional. Aunque el debate histórico sobre ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? ha sido amplio, la tendencia indudable del constitucionalismo presente dirige sus preferencias hacia el sistema jurisdiccional, mediante el establecimiento de tribunales constitucionales −entre otras fórmulas−.

Los tribunales constitucionales tienen la principal función de ejercer el control de constitucionalidad de las normas, lo cual implica un control político, pues se erige como límite a los poderes del Estado. La trascendencia de su atribución y funciones requiere que este órgano tenga capacidad de resolver los conflictos constitucionales sometidos a su jurisdicción de forma independiente e imparcial.

Para ello, la Constitución, la legislación y la práctica judicial deben dotarlo de garantías que aseguren que su actuación se rija de forma exclusiva por la Constitución.

Entre las garantías que algunos ordenamientos jurídicos prevén, se encuentra la incompatibilidad de los jueces constitucionales de pertenecer a partidos políticos. Esta prohibición es objeto de controversia debido a que, por una parte, un sector de la doctrina considera que se incurre en la vulneración del derecho de asociación política de los jueces; y, por otra, únicamente responde a un prejuicio negativo de la política, pero no es eficaz. No obstante, la literatura científica en el tema es reducida y los pocos trabajos identificados, por un lado, versan sobre la prohibición de afiliación partidaria de la judicatura, no hacen una precisión sobre los jueces de tribunales constitucionales; y por otro, el tema se aborda de forma aislado, sin tomar en cuenta el sistema de garantías que opera en el ordena-miento jurídico específicamente estudiado.

Esto nos motiva a desarrollar una investigación que tiene por objeto analizar si es relevante la afiliación partidaria de los magistrados de tribunales 69 constitucionales para la independencia e imparcialidad jurisdiccional en un ordenamiento jurídico que establece garantías para ello. A efectos de que la respuesta que propongamos a la referida pregunta de investigación no se límite al aspecto teórico, se estudiará el caso concreto de El Salvador con el objetivo

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específico de determinar si la afiliación partidaria de los magistrados que integran la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador es relevante para que estos desarrollen su labor jurisdiccional con independencia e imparcialidad.

Con la pretensión de alcanzar los referidos objetivos, la investigación se ha estructurado en tres capítulos. En el primero se desarrolla el marco teórico de la jurisdicción constitucional y sus funciones, los conceptos de independencia e imparcialidad judicial, así como el sistema de garantías que operan en la mayor parte de ordenamientos jurídicos y cuáles constituyen un estándar para determinar la independencia e imparcialidad judicial, según los tribunales internacionales de protección de derechos humanos.

Una vez identificada la prohibición de afiliación partidaria como un mecanismo para garantizar la independencia e imparcialidad de los jueces en el plano fáctico, en la segunda parte del trabajo se expone la regulación jurídica adoptada en diferentes ordenamientos jurídicos, así como el debate doctrinario que esta garantía suscita. En razón de que España consagra en su Constitución la prohibición de afiliación partidaria para los jueces de la jurisdicción ordinaria, pero permite la afiliación de los magistrados del Tribunal Constitucional, se consideró pertinente presentar los posibles motivos que explican sendas decisiones del Constituyente, así como las críticas favorables y desfavorables que la doctrina y jurisprudencia constitucional españolas han formulado al respecto.

En ese orden de ideas, el tercer capítulo desarrolla un estudio sobre la prohibición de afiliación partidaria de los magistrados de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, se explican las competencias de este tribunal constitucional, el sistema de garantías que el ordenamiento jurídico prevé para asegurar la independencia judicial e imparcialidad de los magistrados que la conforman y se efectúa un análisis conceptual de la sentencia de inconstitucionalidad 77-2013/97-2013, por medio de la cual se ha configurado la prohibición de afiliación partidaria para los magistrados que integran la Corte Suprema de Justicia, incluyendo los de la Sala en referencia.

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Finalmente, con base a lo expuesto en los referidos capítulos, concluimos con la formulación de respuestas a las preguntas de si es relevante la afiliación partidaria de los magistrados de tribunales constitucionales para la independencia e imparcialidad jurisdiccional y si la afiliación partidaria de los magistrados que integran la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador es relevante para que estos desarrollen su labor jurisdiccional con independencia e imparcialidad.

“Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: Independencia e imparcialidad. Breve referencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

CAPÍTULO I.

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL E INDEPENDENCIA JUDICIAL 1.1. La Jurisdicción Constitucional y su función

En nuestros días, puede afirmarse de modo inequívoco que el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes se ha convertido en una pieza esencial de la democracia constitucional35. El constitucionalismo contemporáneo ha asumido el carácter normativo de la constitución, ello implica que: «… la Constitución, por una parte, configura y ordena los poderes del estado por ella construidos; por otra, establece los límites del ejercicio del poder y el ámbito de libertades y derechos fundamentales, así como los objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe cumplir en beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos, la Constitución se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberanía, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos órganos del poder por la propia Constitución establecidos, como a los ciudadanos»36.

El reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución hace natural y aconsejable la previsión de mecanismos que garanticen su primacía sobre las leyes u otras normas del ordenamiento y que permitan censurar actuaciones u omisiones de los poderes públicos que la vulneren. La efectiva vigencia de las normas constitucionales reclama la paralela «no-vigencia» de aquellas normas que pudieran contradecirlas. Para lograr ese resultado es necesario encomendarle a alguna instancia la tarea de declarar la nulidad de ese derecho inconstitucional.

La democracia constitucional solo existe cuando se materializan, entre otros, los siguientes elementos: a) un verdadero sufragio universal que implica la exclusión de toda discriminación por motivos de sexo, raza, religión, etc., en la asignación y ejercicio del derecho al voto; b) el reconocimiento de, al menos, algunos derechos sociales como derechos fundamentales de rango constitucional; c) la plena constitucionalizarían del ordenamiento jurídico que conlleva la existencia de mecanismos de control de constitucionalidad. SALAZAR UGARTE, Pedro, (2006): La democracia constitucional. Una radiografía teórica, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas Universidad Nacional Autónoma de México, pág. 181.

36 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo- FERNÁNDEZ, Tomas Ramón (1986): Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Madrid, Civitas, SA., pág. 97.

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Aunque el debate histórico sobre ¿quién debe ser el defensor de la Constitución? ha sido amplio37, la tendencia indudable del constitucionalismo presente dirige sus preferencias hacia el sistema jurisdiccional38.

En consecuencia, el desarrollo sobre el carácter normativo de la Constitución y su condición de norma suprema han conducido a la necesaria existencia –y desarrollo paralelo− de una jurisdicción constitucional, esto es, una autoridad con capacidad para hacer valer esa supremacía de la Constitución frente a todos los poderes públicos39. Así, Rubio Llorente define a la Jurisdicción Constitucional como «aquella que enjuicia toda la actividad del poder desde el punto de vista de la Constitución; la que tiene como función asegurar la constitucionalidad de la actividad del poder»40. Es por ello que la Jurisdicción Constitucional sólo adquiere significado cuando se inserta en los parámetros que delimitan el Estado constitucional y democrático41.

El principal objetivo de toda Jurisdicción Constitucional es el control de la constitucionalidad de las leyes, pues constituye la principal herramienta del control del poder estatal, un presupuesto básico del equilibrio de poderes y una garantía de la supremacía constitucional42. Sin embargo, en nuestros días se ha consolidado la tendencia de atribuir a los tribunales constitucionales cada vez mayores competencias. Entre esas otras atribuciones que las constituciones suelen arrogar a la Jurisdicción Constitucional, están las siguientes43:

Véase SCHMITT, Carl-KELSEN, Hans, (2009): La Polémica Schmitt/Kelsen sobre la justicia constitucional: El defensor de la Constitución versus ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?, Madrid, editorial Tecnos, 2009.

38 GARRORENA MORALES, Ángel, (2013): Derecho Constitucional. Teoría de la Constitución y sistema de Fuentes, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág. 104.

39 ESCOBAR GIL, Rodrigo (2007): «Jurisdicción Constitucional y Jurisdicción Ordinaria». En VI Conferencia Iberoamericana de Justicia Constitucional. Cartagena de Indias, 28 al 30 de noviembre 2007, Jurisdicción Constitucional y jurisdicción ordinaria. Control constitucional de las decisiones judiciales, Madrid, Imprenta Nacional del Boletín del Estado, pág. 37.

40 RUBIO LLORENTE, Francisco, (1998): «Tendencias actuales de la jurisdicción constitucional en Europa». En RUBIO LLORENTE, F. y JIMÉNEZ CAMPO, J., Estudios sobre jurisdicción constitucional, Madrid, McGraw-Hill, págs. 155.

41 NOHLEN, Dieter, (2008): «Jurisdicción constitucional y consolidación de la democracia» en Tribunales Constitucionales y democracia, México, Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág. 12.

42 HIGHTON, Elena (2010): «Sistemas concentrado y difuso de control de constitucionalidad». En BOGDANDY, V.A.; MAC-GREGOR, E., MORALES ANONIAZI, M. (coords.), La justicia constitucional y su internacionalización ¿Hacia un ius constitucionale comune en América Latina?, Tomo I, México, Universidad Autónoma de México, pág. 107.

43 GARRORENA MORALES, Ángel, op. cit., págs. 108-109.

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(a) La resolución de conflictos de competencia entre el Estado central y los Estados federados, lo que es bastante lógico porque, al ser la Constitución la norma que realiza la distribución de competencias entre ellos, es natural que sus desajustes sean juzgados desde la Constitución y por el juez de la constitucionalidad. Por eso, este cometido le estuvo atribuido en todos los Estados compuestos desde un principio y al mismo tiempo que el control de la constitucionalidad de las leyes.

(b) También, y de forma cada vez más importante, es frecuente encomendarles el conocimiento de aquellos procesos que realizan la protección jurisdiccional de los derechos y libertades ciudadanas.

(c) En algunos sistemas se atribuye a los tribunales constitucionales la resolución de los llamados «contenciosos electorales», procedimientos cuyo objeto es la resolución de determinados litigios surgidos con ocasión del proceso electoral, por ejemplo en Francia según los artículos 58 y 59 de su Constitución.

(d) Además, algunos textos reservan al Tribunal Constitucional la competencia para conocer de los llamados «juicios políticos», referidos al enjuiciamiento de las responsabilidades exigidas a altas magistraturas del Estado, por ejemplo el art. 134 de la Constitución Italiana, sobre resolución de las acusaciones contra el Presidente de la República o los Ministros.

(e) Algunos tribunales constitucionales como el de la República Federal Alemana, según el art. 21 de la Ley Fundamental, tienen atribuido el «control de la constitucionalidad de los partidos políticos».

Puede advertirse que las competencias y las funciones atribuidas a la Jurisdicción Constitucional han variado a lo largo del tiempo y deben ser comprendidas desde un punto de vista histórico y espacial. No obstante, en el plano teórico, a juicio de HÄBERLE, la Jurisdicción Constitucional desempeña una «función de integración» en relación con un estado constitucional nacional y sus ciudadanos y grupos, o con una asociación de estados o «asociación constitucional» 73

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como en la Europa de la Unión Europea. Junto a la «función de integración» desempeña una función de «protección de los derechos fundamentales» y «de las minorías». También está muy extendida la protección frente al «abuso de poder» estatal y «abuso de poder social». Por último, se puede añadir la protección del principio estatal constitucional del «pluralismo»44.

Con relación a ello, es pertinente destacar que una función general y básica de la Jurisdicción Constitucional es garantizar la supremacía e integridad de la constitución45. A esta primera función, desde un enfoque ya no formal sino material, se ha agregado la misión de coadyuvar a limitar y controlar el ejercicio del poder público46. Esta esencia de la Constitución conserva su vigencia en las actuales democracias y marca la actuación de los tribunales constitucionales.

Asimismo, a la Jurisdicción Constitucional se le asigna la función de preservar la apertura de la Constitución al pluralismo político. La idea de Constitución implica el pluralismo político, la apertura a una diversidad de soluciones de gobierno y, como señala Ignacio de Otto, la Constitución no debe ser vista como un programa político particular que logra elevarse al rango más alto e inmutable dentro de un sistema jurídico, sino como un marco o cauce que acoge las más diversas corrientes de pensamiento y los más variados planes de acción para la satisfacción de las necesidades colectivas47 .

Otra tarea importante de la Jurisdicción Constitucional es proteger la denominada democracia procedimental. Aunque ello no agota los cometidos del control de constitucionalidad de las leyes, de acuerdo con Ely, es innegable que uno de sus aspectos medulares es el despeje de los canales de cambio político o el desbloque de obstrucciones en el proceso democrático48, lo cual comprende temas como la observancia de procedimientos parlamentarios que permitan la HÄBERLE, Peter, (2012): «Funciones y Significado de los Tribunales Constitucionales en Perspectiva Comparada y Comentario a los 60 Años del Tribunal Constitucional». En Revista de Derecho Constitucional Europea, No. 17, Granada, Universidad de Granada-Instituto Andaluz de Administración Pública, pág. 504.

45 CASAL, Jesús María, (2011): «Aproximación a las funciones de la jurisdicción constitucional». En BOGDANDY, V.A.; MAC-GREGOR, E., MORALES ANONIAZI, M. (coords.),op. cit., pág. 107.

46 HÄBERLE, Peter, (2004): «La jurisdicción constitucional en la fase actual de desarrollo del Estado Constitucional», Teoría y realidad constitucional, Madrid, Departamento de Derecho Político UNED-Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., pág. 166 47 DE OTTO, Ignacio (1988): Derecho constitucional, Barcelona, Ariel, págs. 44 y ss.

48 Ideas que han sido plasmadas en la obra ELY, John Hart (1997): Democracia y desconfianza, Bogotá, Siglo del Hombre Editores-Universidad de los Andes.

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defensa de las posiciones de los diferentes partidos políticos, el respeto de la existencia y autonomía de estas organizaciones, la libertad de pensamiento y expresión y otros elementos conexos, algunos de los cuales, luego serán objeto de un examen particular.

Además, la Jurisdicción Constitucional desempaña una función de protección de los derechos fundamentales y de las minorías49, en ella estriba la revisión de la compatibilidad de las restricciones legalmente establecidas a los derechos fundamentales50, examina las condiciones que ha de colmar cualquier ley restrictiva de derechos fundamentales, pues estos resultan indisponibles para el legislador, de manera que deben ser vistos como el tope infranqueable para la regla democrática básica de decisión por la mayoría51. Los derechos fundamentales implican una reducción sustancial del espacio de decisión política porque sustraen ciertos temas a la deliberación democrática o, con mayor precisión, porque excluyen la posibilidad de adoptar determinadas decisiones52, utilizando el concepto de Garzón Valdés, constituyen un «coto vedado» para el principio de mayoría53.

1.2. Los Tribunales Constitucionales y su naturaleza

Hemos indicado que la tendencia indudable del constitucionalismo se ha inclinado hacia la preferencia de un sistema jurisdiccional de control de constitucionalidad. Con relación a ello, es pertinente acotar que el control de la constitucionalidad por un órgano jurisdiccional se ha logrado recurriendo a variantes diferentes. En principio, se suelen distinguir dos modelos o sistemas o de Como sostiene Sánchez- Pescador, las restricciones son necesarias para garantizar los derechos de todos, derechos que la mayoría reconoce en el momento constituyente, contra futuras decisiones de la mayoría que pudieran desconocerlos o limitarlos. Asimismo, las restricciones son necesarias para garantizar los derechos de algunos, algunos que son minorías, contra las decisiones de la mayoría que pudieran desconocerlos o limitarlos y, además, las restricciones son necesarias para garantizar algunos derechos, los derechos de especial importancia para la propia estructura democrática de decisión, contra las decisiones de la mayoría que pudieran desconocerlos, se trata, pues de proteger contra eventuales decisiones mayoritarias de los «derechos de todos», los «derechos de algunos» o «algunos». SÁNCHEZ-PESCADOR, Liborio Hierro (2011): «Derechos, democracia y justicia constitucional». En Actas de las XVI Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional.

Jurisdicción constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág. 115.

50 CASAL, Jesús María, op. cit., pág. 81.

51 DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Luís María, (2013); Sistema de Derechos fundamentales, Madrid, Civitas-Thomson Reuters, pág. 71.

52 SALAZAR UGARTE, Pedro, op. cit., pág. 186.

53 GARZÓN VALDÉS, Ernesto, (2000): «El consenso democrático: Fundamento y límites del papel de las minorías», Isonomía: Revista de teoría y filosofía del derecho, Nº. 12, pág. 20.

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Jurisdicción Constitucional, el modelo americano de «judicial review» y el austríaco o kelseniano54. Aparte de estas dos modalidades básicas, las constituciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial han pasado a asumir de una manera decidida la posibilidad de que exista un tercer sistema nacido de la combinación de las dos anteriores. En la actualidad se ha constatado el acercamiento de los distintos modelos, de manera que es difícil encontrarlos en «estado puro»55.

Fueron circunstancias particulares, propias de un determinado momento histórico, las que llevaron a algunos países a adoptar mecanismo de control de constitucionalidad bajo sistemas «concentrados» que permitían cetralizar decisiones en jueces democráticos y versados en derecho que facilitaran la construcción de un Estado democrático constitucional, entre estas razones las lecciones de la segunda guerra mundial con las experiencias nazi y fascistas en los casos de Alemania e Italia, y el sufrimiento de dictaduras en España y Portugal.

Aunque esas realidades particulares no son trasladables a todos los países, lo cierto es que desde hace algunos años existen unas cuarenta instituciones que se valen de la categoría de tribunales constitucionales tanto en Europa como en Asía −Corea por ejemplo−, en América Latina –Chile y Perú− o en África − Madagascar−56.

Ahora bien, es fundamental aclarar que existen dos puntos de vista sobre los organismos jurisdiccionales que deben calificarse como tribunales constitucionales. De acuerdo a la concepción del constitucionalista francés Louis Favoreau, los tribunales constitucionales son «jurisdicciones constitucionales a tiempo completo, situadas fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independientes de éste, a los que la Constitución atribuye el monopolio del control de la constitucionalidad de las leyes»57. Sin embargo, otro sector opta por un entendimiento amplio, no limitándolo a su ubicación estructural u orgánica, incluyendo en esta categoría a Tribunales Supremos o Salas en el interior de las

ARAGÓN REYES, Manuel (2013): Estudios de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, págs. 280-284; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco (1997): «Evolución histórica y modelos de control de constitucionalidad». En García B., Domingo-Fernández Segado, F., La Jurisdicción Constitucional Iberoamericana, Madrid, Dykinson S. L., págs. 45-87.

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DALLA VIA, Alberto Ricardo, (2010): «Modelos, tribunales y sentencias constitucionales». En BOGDANDY, V.A.; MAC-GREGOR, E., MORALES ANONIAZI, M. (coords.), op. cit., pág. 445.

56 FAVOREAU, Louis (1997): «Los Tribunales Constitucionales», traducción de FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. En GARCÍA BELAUNDE, D.- FERNÁNDEZ SEGADO, F. (coords.), La Jurisdicción Constitucional Iberoamericana, Madrid, Dykinson S. L., pág. 106.

57 FAVOREAU, Louis, op. cit., pág. 106.

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Cortes Supremas en la medida en la que estos ejercen funciones constitucionales jurisdiccionales, es decir, resuelven conflictos constitucionales, trabajan con la constitución y dentro de ella mediante la interpretación58. La Constitución les asigna –entre otras− la competencia para realizar el control de constitucionalidad de las normas del ordenamiento jurídico59.

Esta segunda concepción se ve explicada por la evolución extraordinariamente dinámica de los organismos jurisdiccionales especializados en materia constitucional, debido a que en la actualidad adoptan una gran cantidad de matices y de modalidades60, ya que un simple vistazo comparativo nos permite observar que algunas cortes o tribunales supremos, cuando no se han establecido organismos especializados en cuestiones constitucionales, llegan a asumir desde un punto de vista material, ya sea de manera exclusiva o compartida con algunas funciones de legalidad, un carácter predominantemente de organismo especializado de último grado en materia constitucional. Además, algunas constituciones latinoamericanas han introducido la figura de las salas constitucionales autónomas dentro de sus cortes supremas61. Es por ello, que en el presente trabajo se opta por una comprensión amplia del concepto de Tribunal Constitucional.

No obstante existe cierto sector de la doctrina que pone en tela de juicio la naturaleza judicial de los tribunales constitucionales y considera que este es HÄBERLE, Peter,«Funciones y Significado de los Tribunales Constitucionales en Perspectiva Comparada y Comentario a los 60 Años del Tribunal Constitucional», op. cit., pág. 507.

59 González-Deleyto ha advertido que el ejercicio de este control es la competencia común de todos los Tribunales Constitucionales. GONZÁLEZ-DELEYTO, Nicolás, (1980): Tribunales constitucionales. Organización y funcionamiento, Madrid, Tecnos, pág. 17.

60 La historia de la jurisdicción constitucional en Latinoamérica ha incurrido por distintos caminos, en algunos países, como la República de Argentina, Brasil y México, han seguido el modelo norteamericano de control judicial difuso de la constitucionalidad de la ley y, por ende, no han establecido un TC distinto e independiente del poder Judicial, sin embargo ellas concentran la última instancia de las controversias estrictamente constitucionales, pero sin conferir a este órgano la definición de Tribunal Constitucional. Otros Estados, como Paraguay, Costa Rica y El Salvador, han establecido, dentro de la orgánica del Poder Judicial, una Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia especializada en materias propias de la jurisdicción constitucional. Finalmente, otros Estados, siguiendo la tendencia europea, han establecido en sus Constituciones tribunales constitucionales autónomos e independientes del poder judicial, encargados de ejercer la jurisdicción constitucional. Así ocurre en Guatemala, Colombia, Chile, Perú, Bolivia y Ecuador.

61 FIX-ZAMUDIO, Héctor, (2002), “Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y funciones de los organismos jurisdiccionales especializados en la resolución de procesos constitucionales”. En Tribunales y Justicia Constitucional. Memorias del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pág. 205.

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un órgano de «naturaleza política»62, consideramos que un tribunal constitucional es una institución de «naturaleza jurisdiccional» tanto en el fondo como en la forma63, puesto que, por una parte, es un órgano que aunque resuelve sobre una materia de trascendencia política utiliza los métodos de interpretación jurídica, motiva y resuelve con criterio jurídico y no político las controversias sometidas a su decisión; y, por otra, en cuanto a la forma, el tribunal actúa conforme a los reglas del debido proceso, conoce a instancia de parte y resuelve dentro de un proceso en materia constitucional y sus decisiones tiene fuerza de cosa juzgada64.

En otro orden de ideas, es importante indicar que no se puede obviar la tensión entre los órganos representativos y los tribunales constitucionales, pues la institución del control judicial de constitucionalidad de la ley se enfrenta desde sus orígenes a un conjunto de objeciones, la más importante seguramente es la «objeción democrática» o, según la expresión acuñada por ALEXANDER BICKEL, «la dificultad contramayoritaria»65, que se funda, básicamente, en las siguientes premisas: a) la escasa legitimidad democrática de los jueces constitucionales; b) el hecho de que la rigidez de la constitución suponga que la «última palabra» sean las sentencias del juez constitucional; c) el carácter inevitablemente controvertido de la interpretación constitucional66.

Entre otras razones, porque no se encuentra integrado en el poder judicial, está compuesto por jueces que no tienen la calidad de magistrados profesionales y porque estos son nombrados por autoridades políticas según criterios que no son el ascenso o el mérito. FAVOREAU, Louis, op. cit., pág. 100.

63 Nos adherimos a la posición de Martínez Sospedra, quien enumera seis razones que fundamentan el carácter jurisdiccional de los tribunales constitucionales: (i) realiza la función de interpretar la Constitución con sujeción a un método jurídico de interpretación; (ii) el carácter reglado de la acción del tribunal constitucional, la acción del tribunal es de conocimiento jurídico y no de oportunidad política; (iii) su actuación sólo opera a instancia de parte;(iv) la vinculación de su actividad a un proceso jurisdiccional especial y contradictorio y que se establece a través de una sentencia con fuerza obligatoria; (v) siempre y necesariamente están sujetos a los principios de neutralidad e independencia; y (vi) su posición de tercer súper partes. SOSPEDRA MARTÍNEZ, Manuel (1981): «El Tribunal Constitucional como órgano político». En Dirección General de lo Contencioso del Estado, El Tribunal Constitucional, vol. II, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, págs. 1784-1821.

64 RÍOS ÁLVAREZ, Lautaro (2007): «Concepto, caracterización y estatuto constitucional básico de los tribunales constitucionales de Latinoamérica». En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007. Tomo I. Uruguay, Konrad Adenauer Stiftung e. V., págs. 293-294; PÉREZ ROYO, Javier (2002): Curso de Derecho Constitucional, Barcelona, Marcial Pons, págs. 164-165.

65 FERRERES COMELLA, Víctor, (2011): «El Tribunal Constitucional ante la objeción democrática; tres problemas».

En Actas de las XVI Jornadas de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional. Jurisdicción constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág. 13.

66 FERRERES COMELLA, Víctor, (1997): Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág. 259. Esta objeción toma mayor fuerza en determinados contextos institucionales en los que la Jurisdicción Constitucional puede convertirse en altamente peligrosa para el sistema democrático, cuando sus decisiones, en esencia, se adoptan no con criterios jurídicos sino políticos, se utiliza la facultad de 62

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Y es que, como bien señala García Martínez, el tribunal constitucional no realiza sus funciones de forma aislada, sino que interactúa con los poderes políticos –el legislativo y ejecutivo− a quienes la Constitución les atribuye facultades para desarrollar sus mandatos en función de distintas opciones políticas, estos cuentan con amplios márgenes de libertad y discrecionalidad solo tienen como límites los valores, principios y reglas constitucionales67. Sin embargo, la potestad del tribunal constitucional de controlar la constitucionalidad de las actuaciones normativas de los otros poderes no tiene por qué obstaculizar las decisiones de los poderes legislativos y ejecutivo, y tampoco puede significar un choque permanente de poderes que lleve a la tentación de efectuar interferencias ilegítimas en el tribunal.

En ese sentido, dicha autora indica que «la estructura de esta fórmula de objetivación y abstracción del conflicto por la vía del control de constitucionalidad exige para funcionar de manera razonable que el órgano en cuyas manos se deposita la capacidad de resolverlo actúe con autonomía, independencia e imparcialidad, manteniendo un equilibrio exquisito por parte del tribunal entre su propia competencia y las de los otros poderes constitucionales, ya que sólo estas notas pueden garantizar la objetividad de la resolución del conflicto»68, cualquier duda sobre la imparcialidad en cualquiera de sus decisiones resulta peligrosa para garantizar el orden constitucional.

En esa línea de ideas, Pedro de Vega señala que el dilema de la Jurisdicción Constitucional no ofrece otra alternativa que la de: «o bien considerar que los tribunales constitucionales, como guardianes y supremos intérpretes de la Constitución, asumen con independencia absoluta la interpretación de una norma ambigua [...]; o bien, entender que los tribunales constitucionales, condicionados por presiones políticas o autolimitados por renuncias propias, establecen un modus operandi de compromiso con el resto de los poderes del Estado, en cuyo supuesto su condición de órganos independientes y guardianes de la Constitución queda definitivamente lastimada…»69. máximo intérprete para construir una interpretación al servicio del poder establecido. Al respecto, Casal afirma que «es difícil imaginar una forma más severa de opresión que la que provenga de un órgano rodeado de la majestad del Derecho y capaz de declarar lo que resulta vinculante para una sociedad de manera definitiva e inalterable –salvo la apelación al Poder Constituyente […] o el cambio de criterio jurisprudencial, pues éste actúa mediante trámites jurisdiccionales, los cuales están lejos de garantizar el control ciudadano y la deliberación democrática». CASAL, Jesús María, op. cit., pág. 76.

67 GARCÍA MARTÍNEZ, María Asunción (2008): «¿Quis custodiet custodes? El Tribunal Constitucional y la garantía del orden constitucional», Barcelona, InDretRevista para el análisis del derecho, No. 4, pág. 6.

68 GARCÍA MARTÍNEZ, María Asunción, op. cit., pág. 6.

69 DE VEGA, Pedro (1983), Prologo. En SCHMITT, Carl, El defensor de la Constitución, traducción directa por SÁNCHEZ SARTO, Manuel, Madrid, Tecnos, pág. 43.

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1.3. Independencia e imparcialidad judicial en los tribunales constitucionales

Los tribunales constitucionales al ser órganos de naturaleza jurisdiccional se rigen −al igual que la jurisdicción ordinaria− por los principios de independencia e imparcialidad. Con relación a ello, Aharon Barak sostiene que, en el marco de una democracia, para la protección de la Constitución son necesarias tres precondiciones: (i) que «el juez y el poder judicial gocen de independencia»; (ii) «la imparcialidad y objetividad judicial»; y (iii) la «confianza pública en el juez»70.

Lo anterior, nos obliga a plantearnos las siguientes interrogantes: ¿Qué es la independencia e imparcialidad judicial?, ¿Existen mecanismos que permitan logar ese resultado?, ¿Existen normas que puedan asegurar estas cualidades del juez constitucional?

1.3.1. Noción de independencia judicial y sus garantías

Como bien señala Linares, el concepto de independencia judicial es controvertido71. A pesar de la falta de acuerdo y diversidad de definiciones en la literatura especializada, entendemos la independencia judicial como una institución jurídica, con una connotación relativa, que consiste en la ausencia de todo tipo de subordinación jurídica72 e injerencias indebidas en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los poderes ejecutivo y legislativo, las partes en el proceso, actores sociales de cualquier naturaleza73–como por ejemplo sindicatos, partidos políticos, ciudadanos en general, empresas, grupos religiosos, grupos de presión, etc.− u órganos vinculados al poder judicial74, supone que el juez se someta únicamente a la ley75.

La independencia judicial no solo se configura como un principio rector del ordenamiento76 sino también como derecho77 y una garantía. En ese sentido, podemos encontrar en el corpus iuris internacional de los derechos humanos que

BARAK, Aharon (2002): “A Judge on Judging: The Role of a Supreme Court in a Democracy”, Harvard Law Review, págs. 54-62 (Extraído el 15 de abril de 2014 de: htp://digitalcommons.law.yale.edu/cgi/viewcontent. cgi?article=4694&context=fss_papers).

71 LINARES, Sebastián (2003): «La independencia judicial: conceptualización y medición». En BURGOS SILVA, G. (ed.) Independencia judicial en América Latina. ¿De quién ¿Para qué? ¿Cómo?, Bogotá, ILSA, págs. 107-108.

72 REQUEJO PAGÉS, Juan Luis (1989): Jurisdicción e independencia judicial, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág. 170.

73 MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz (2004): La independencia judicial, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, pág. 123.

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la Declaración Universal de los Derechos Humanos78 −en adelante DUDH− y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos −en adelante PIDCP− incluyen a la independencia judicial como una de las garantías básicas para el respeto de los derechos79. El Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades fundamentales80 −en adelante CEDH− y la Convención Americana de Derechos Humanos81 −en adelante CADH− establecen que todas las personas tienen derecho a que los órganos judiciales estén integrados por jueces independientes e imparciales.

Es pertinente indicar que la independencia judicial tiene varias facetas, entre ellas la independencia objetiva y la independencia subjetiva. La independencia objetiva se vincula con el principio de separación de poderes y se basa en una inmunidad organizativa que exige la abstención de cualquier injerencia de los poderes del Estado en la organización y funcionamiento de los tribunales, tiene un sentido institucional. Por otra parte, la independencia subjetiva está referida a BURGOS SILVA, German (2003): La independencia judicial en América Latina ¿de quién? ¿para qué? ¿cómo?, Bogotá, ILSA, pág. 13 75 En este punto compartimos la idea de Montero Aroca: «sumisión a la ley no significa sumisión a cualquier ley, sino sumisión a la ley constitucional». MONTERO AROCA, Juan (1990): Independencia y responsabilidad del juez, Madrid, Civitas, pág. 120.

76 La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que: «El principio de independencia judicial constituye uno de los pilares básicos de las garantías del debido proceso, motivo por el cual debe ser respetado en todas las áreas del procedimiento y ante todas las instancias procesales en que se decide sobre los derechos de la persona. La Corte ha considerado que el principio de independencia judicial resulta indispensable para la protección de los derechos fundamentales, por lo que su alcance debe garantizarse inclusive, en situaciones especiales, como lo es el estado de excepción». CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, sentencia del 30 de junio de 2009, párr. 68.

77 Aguiló Regla sostiene que el correlato del deber de independencia de los jueces es el derecho de los ciudadanos a ser juzgados desde el derecho las normas y las leyes, no desde relaciones de poder, juegos de intereses o sistemas de valores extraños al derecho. AGUILÓ REGLA, Josep (2003): «De nuevo sobre independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica», Jueces para la democracia, 46, pág. 50.

78 El artículo 14.1 establece que «[…] toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil».

79 El artículo 10 dispone que «toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal».

80 El artículo 6. 1 (Título I. Derechos y Libertades) establece «que toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley…».

81 El artículo 8.1 indica que «Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley...».

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la persona del juez, encierra la idea de que el juez debe ser libre para decidir la controversia sometida a su conocimiento sin temor a la anticipación de castigos o recompensas −ilegítimos−82.

Con relación a esta última idea, es preciso aclarar que la independencia judicial no puede comprenderse como un privilegio personal y corporativo de los jueces y magistrados, sino una garantía funcional que constituye uno de los pilares fundamentales para el funcionamiento del Estado democrático constitucional83.

Por ejemplo, el Tribunal Constitucional español ha sostenido en su jurisprudencia que «los jueces y magistrados no pueden ejercer su función con discrecionalidad política ni según su libre albedrío, sino con sujeción al sistema de fuentes jurídicas, la independencia judicial tiene como contrapeso la responsabilidad jurídica y el estricto acantonamiento de los jueces y magistrados en su función jurisdiccional»84.

Es fundamental resaltar que la independencia judicial no es un fin en sí mismo, sino un principio que se constituye en condición para hacer al juez totalmente dependiente del Derecho85 y, como consecuencia de ello, lograr la imparcialidad en el ejercicio de la función jurisdiccional86. Otra finalidad adicional, consiste en la dotación de una legitimidad suficiente a la concreta aplicación jurisdiccional de las normas y, con ella, la legitimación del ordenamiento en su conjunto87, puesto que la percepción por parte de los ciudadanos de que sus jueces actúan con independencia es una condición necesaria para que asuman y aprecien los valores en que se funda el Estado democrático constitucional88.

Lo antes expuesto nos permite afirmar que, respecto a los jueces que conforman tribunales constitucionales, la independencia judicial significa sumisión

FERENJOHN, John (1999): Independent Judges, dependent judiciary: explaining judicial Independence.

(Extraído el 15 de abril de 2014 de: http://www-bcf.usc.edu/~usclrev/pdf/072303.pdf) 83 MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz, op. cit., pág. 111.

84 STC 37/2012, de 19 de marzo de 2012, FJ 5 y FJ6.

85 Requejo Pagés señala que si el juez es jurídicamente independiente es porque se le quiere hacer totalmente dependiente de la ley, o más exactamente, del ordenamiento jurídico en su totalidad. A estos efectos se le desconecta de otros sectores sistémicos porque solo una dependencia de carácter general a la que no se yuxtaponen vinculaciones sectoriales es capaz de permitirle el ejercicio de su función tutelar del ordenamiento.

16 REQUEJO PAGÉS, Juan Luis, op. cit., pág. 171.

86 MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz, op. cit., pág. 69. En similar sentido, Almagro Nosete afirma que «la independencia judicial es instrumental respecto a la imparcialidad que es, en realidad, el fin perseguido por las garantías en que aquella se manifiesta ». ALMAGRO NOSETE, José (1995), Derecho Procesal, Parte General.

Proceso Civil. Tomo I, Vol. I, Valencia, Tirant lo Blanch, pág. 110.

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exclusiva a la Constitución y esta debe tener como finalidad −además de las antes referidas− posibilitar la efectiva defensa de la Constitución, pues solo con un nivel óptimo de independencia estos podrán declarar con imparcialidad la inconstitucionalidad de las normas producidas por el poder ejecutivo, el poder legislativo e incluso las normas producidas por el poder judicial89.

Ahora bien, la independencia judicial debe ser asegurada en el terreno de lo fáctico y ello solo puede conseguirse si se garantiza la desconexión del juez con respecto al mayor número posible de subordinaciones fácticas90, por lo cual es necesario que el ordenamiento jurídico establezca instrumentos-garantías para ello. No hay criterio unívoco –las garantías varían en cada país−, sin embargo, al revisar la literatura especializada en el tema, y trasladarla al supuesto de magistrados constitucionales, advertimos que las más frecuentes son las siguientes:

a) Estatuto constitucional. Una condición necesaria para la independencia de un tribunal constitucional y sus miembros, es la existencia de un estatuto constitucional que defina su organización, funcionamiento y atribuciones, colocándolos fuera del alcance de los poderes públicos que el tribunal está encargado de controlar. Ello incluye la incorporación en la Constitución de disposiciones relativas a la autonomía estatuaria, administrativa y financiera del tribunal91.

b) Garantía de inamovilidad. Implica la imposibilidad jurídica de que los jueces constitucionales sean removidos del cargo de manera discrecional, no pueden ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley92. La permanencia en el cargo provee la tranquilidad suficiente de que, independientemente de los cambios políticos que se produzcan, ellos continuarán en su cargo.

REQUEJO PAGÉS, Juan Luis, op. cit., pág. 179.

DIEZ-PICAZO, Luis María (1992): “Notas de derecho comparado sobre la independencia judicial”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 34, enero-abril, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pág. 20.

89 Este aspecto cobra relevancia en aquellos casos en los que el tribunal constitucional esté adscrito al poder judicial, por ejemplo la Sala de lo Constitucional de El Salvador ha admitido someter a control la constitucionalidad de un reglamento emitido por acuerdo de la Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia, sobreseimiento del 18-VI-199, Inconstitucionalidad 13-94. Asimismo, en los casos en los que los tribunales constitucionales son competentes para conocer de amparos contra resoluciones judiciales.

90 REQUEJO PAGÉS, Juan Luis, op. cit., pág. 168.

91 FAVOREU, Louis (1994): Los Tribunales Constitucionales, Barcelona, Editorial Ariel, pág. 28.

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c) Duración del mandato judicial. Es importante que se establezcan períodos largos de ejercicio en el cargo de magistrado o un ejercicio de forma vitalicia93.

Zagrebelski sostiene que «si el nombramiento fuese vitalicio […] o recayese en personas que al concluir el cargo sólo aspirasen a un merecido descanso, no existirían los problemas que nacen cuando se ambicionan posteriores triunfos profesionales. Esta ambición de por sí es el tormento de la vida y no hay ninguna razón por la que los jueces constitucionales sean inmunes a ella»94.

d) Garantía de reserva de ley. Se establece una reserva de ley para regular el funcionamiento del Tribunal Constitucional, desarrollar el estatuto jurídico de los magistrados constitucionales y el estatuto del personal al servicio de la administración de justicia; en el caso español, por ejemplo, se prevé la reserva de ley orgánica95.

e) Mecanismo de selección de jueces y magistrados. Por lo general la selección de magistrados de tribunales constitucionales se realiza por autoridades políticas96, no obstante las diversas variantes de sistemas de elección y lo controversial del tema, es válido sostener que para la selección de los miembros del tribunal constitucional es necesario que el proceso esté regulado y se desarrolle en términos democráticos y transparentes97; es preciso establecer un perfil objetivo98 y requisitos técnicos que conduzcan a los actores políticos a nombrar magistrados gracias a sus méritos. Esto puede evitar muchas de las posibles objeciones a la justicia que se vinculan con la falta de magistrados verdaderamente probos e independientes99.

f) Garantía de remuneración económica. Durante el tiempo en el que jueces constitucionales desempeñan su cargo debe garantizarse la independencia MONTERO AROCA, Juan (2003): Derecho Jurisdiccional I, parte General, Valencia, Tirant lo Blanch, pág. 104.

DE OTTO, Ignacio (1989): Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica. Centro de Publicaciones, pág. 113.

94 ZAGREBELSKY, Gustavo(2008):Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política, trad. de Martínez Neira, Manuel, Madrid, Trotta, págs. 92-93.

95 MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz, op. cit., págs. 211-223.

96 Existen casos especiales como el de Bolivia en el cual la elección se realiza por elección popular. Ver BALDIVIESO JINÉS, Marco Antonio (2012): «La independencia de la administración de justicia. Elección de autoridades judiciales en Bolivia». En Steiner, Chistian (edit.), Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Bogotá, Konrad Adenauer Stiftung, págs. 349-364.

97 DUE PROCESS OF LAW FOUNDATION (2011): Manual para el fortalecimiento de la independencia y la transparencia del Poder Judicial en América Central, Washintgon, D.C., DueProcess of LawFoundation, pág. 46.

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económica y preverse que la remuneración que se perciba no sea disminuida, ésta debe ser adecuada a la dignidad de la función jurisdiccional –atender a los principios objetividad, equidad, transparencia y estabilidad−; además, es conveniente asegurar un régimen de seguridad social que los proteja durante el servicio activo y la jubilación100.

g) Inviolabilidad relativa. Los magistrados de tribunales constitucionales no pueden ser perseguidos por las opiniones expresadas y los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones101. Obviamente, la inmunidad absoluta no está contemplada y estos deben ser responsables −de forma administrativa, penal o civil− por faltas a la función pública que prestan.

h) Régimen de incompatibilidades. Las diferentes legislaciones establecen incompatibilidades de los jueces constitucionales para ejercer funciones en la jurisdicción ordinaria; ejercer cargos de elección popular; con todo empleo, cargo o profesión retribuida –salvo la docencia o investigación−; con el ejercicio de la abogacía y la procuración; la incompatibilidad del cargo en los supuestos de existencia de parientes dentro del tribunal. Además, se pueden prever «incompatibilidades post funcionales», se trata de que los ex jueces constitucionales, durante un número de años, tengan prohibido asumir encargos de gobierno, cargos públicos electivos o de nombramiento gubernativo. Con este mecanismo se trata de situar al ex juez constitucional durante un cierto tiempo en una «especie de limbo político»102.

i) Prohibiciones. Algunos ordenamientos jurídicos establecen prohibiciones al juez del tribunal constitucional; entre las principales podemos señalar las siguientes: prohibición de pertenecer a partidos políticos o sindicatos o tener empleo al servicio de estos; dirigir a los poderes, autoridades y funcionarios GARCÍA ROCA, Francisco Javier (2012): «La selección de los Magistrados constitucionales, su estatuto y la necesaria regeneración de las instituciones». En Constitución y democracia: ayer y hoy. Llibro homenaje a Antonio Torres del Moral, Vol. 3, Madrid, editorial Universitas, págs. 2635-2676 99 GARGARELLA, Roberto (1996). La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del Poder Judicial, Barcelona, Editorial Ariel, pág. 111.

100 Por ejemplo en el ordenamiento jurídico español los artículos 402-403 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

101 GARCÍA ROCA, Francisco Javier (2012): «El Estatuto de los Magistrados Constitucionales en España». En Fix-Zamudio, Héctor y Astudillo, César(Coord.), Estatuto Jurídico del Juez Constitucional en América Latina y Europa. Libro Homenaje al Doctor Jorge Carpizio, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas-Universidad Nacional Autonóma de México, pág. 748.

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públicos o corporaciones oficiales, felicitaciones o censuras por sus actos; concurrir, en su calidad de magistrados constitucionales a reuniones o actos públicos que no tengan carácter judicial; comparecer como candidatos a cargos de elección popular103; prohibición de reelección de juez constitucional.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos −en adelante TEDH− y la Corte Interamericana de Derechos Humanos −en adelante CIDH− han establecido en su jurisprudencia tres garantías estándar para determinar la independencia de una entidad judicial: (i) un adecuado proceso de nombramiento (ii) la inamovilidad en el cargo; y (iii) la garantía contra presiones externas104.

1.3.2. Noción de imparcialidad y sus garantías

El principio de independencia judicial está estrechamente relacionado con el principio de imparcialidad, son complementarios, se necesitan el uno al otro, pero su contenido y alcance son diferentes105. La doctrina procesalista realiza una distinción por medio de la dualidad potestad/función; la independencia se conectaría con la potestad jurisdiccional, mientras que la imparcialidad habría que predicarla del servicio concreto de la función jurisdiccional106, tiene distintos momentos de aplicación.

La independencia trata de controlar, en abstracto, los móviles del juez frente a influencias extrañas al Derecho provenientes desde fuera del proceso jurisdiccional, del sistema social en general, a efectos que éste resuelva los casos con exclusiva sujeción a las normas jurídicas; en cambio, la imparcialidad ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., págs. 95-96.

MONTERO AROCA, Juan, Derecho Jurisdiccional I…, pág. 170.

104 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS: Caso Campbell y Fell contra Reino Unido, Sentencia de 28 de junio de 1984, párr. 78; Caso Langborger contra Suecia, Sentencia de 22 de enero de 1989, párr. 32.

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Caso del Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) contra Ecuador, Sentencia de 28 de agosto de 2013, párr. 188; Caso del Tribunal Constitucional contra Perú, sentencia de 31 de enero de 2001, párr. 75, y Caso Chocrón Chocrón contra Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de julio de 2011. Serie C No. 227, párr. 98.

105 La imparcialidad se autonomiza frente al principio de independencia y se configura como un derecho fundamental, por una parte, en razón de que los textos internacionales de derechos humanos –el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos− consagran la imparcialidad como «uno de los elementos sustantivos del derecho base a un juicio justo y equitativo»; y, por otra, la jurisprudencia del TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos desarrollada sobre el alcance de la previsión establecida en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael (2002): Imparcialidad Judicial y Derecho al Juez Imparcial, Navarra, Aranzadi, págs.135-140.

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hace referencia al momento concreto de aplicación del Derecho, a la exigencia de resolver un proceso sin tener ningún interés general o particular en la controversia concreta que está llamado a resolver. Así pues, la imparcialidad está referida a una «independencia» del juez, dentro del proceso jurisdiccional específico, respecto a las partes en el proceso y/o frente al objeto del litigio107.

Ferrajoli llama imparcialidad a la «ajenidad del juez a los intereses de las partes en causa»; independencia «a su exterioridad al sistema político y, más en general, a todo sistema de poderes»108. Similar idea sostiene Andrés Ibáñez, para quien la independencia mira «preferentemente a la dimensión política de la justiciainstancia de poder en su consideración más general; mientras la imparcialidad aparece como un atributo de la jurisdicción en la vertiente del caso»109.

La imparcialidad puede ser definida, según Jiménez Asensio, como «una imagen y un estado de ánimo del juzgador, una actitud, que nos muestra que éste juzga sin interferencias ni concesiones arbitrarias a una parte»110. Se advierte que la imparcialidad hace referencia a una condición subjetiva, una responsabilidad ética del juzgador, pero la ley lo que hace es objetivarla y así establecer una relación de situaciones que puedan constatarse objetivamente111. Por tanto, la imparcialidad ha de ser entendida desde dos perspectivas: la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva.

La imparcialidad puede ser definida, según Jiménez Asensio, como «una imagen y un estado de ánimo del juzgador, una actitud, que nos muestra que éste juzga sin interferencias ni concesiones arbitrarias a una parte»112. Se advierte que la imparcialidad hace referencia a una condición subjetiva, una responsabilidad ética del juzgador, pero la ley lo que hace es objetivarla y así establecer una relación de situaciones que puedan constatarse objetivamente113. Por tanto, la imparcialidad ha de ser entendida desde dos perspectivas: la imparcialidad subjetiva y la imparcialidad objetiva.

JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael,op. cit., pág.69.

AGUILÓ REGLA, Josep (2009): «Imparcialidad y concepciones del derecho», Jurídicas, Vol. 6, No. 2, juliodiciembre, Manizales, Universidad de Caldas, págs. 30-31 (Extraído el 18 de abril de 2014 de http://dialnet. unirioja.es/servlet/articulo?codigo=3192069).

108 FERRAJOLI, Luigi (1995), Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Madrid, Editorial Trotta. pág. 580.

109 ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto (2009): «Imparcialidad judicial e independencia judicial». En Ética Judicial: reflexiones desde jueces para la democracia, Madrid, Fundación Antonio Carretero, pág. 19 110 JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, op. cit., pág. 71.

111 MONTERO AROCA, op. cit., págs. 96-97.

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El TEDH ha realizado una diferenciación entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo de la imparcialidad −en la STEDH de 1 de octubre de 1982, párr.30, (Caso Piersak vs. Bélgica)− en los siguientes términos: «Si la imparcialidad se define ordinariamente por la ausencia de prejuicios o parcialidades, su existencia puede ser apreciada, especialmente conforme al artículo 6.1 CEDH, de diversas maneras. Se puede distinguir […] entre un aspecto subjetivo, se trata de averiguar la convicción personal de un juez determinado en un caso concreto, y un aspecto objetivo, que se refiere a si éste ofrece las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable al respecto»114.

En dicha sentencia y la STEDH de 26 de octubre de 1984, párr. 26, (Caso De Cubber vs. Bélgica) el TEDH desarrolla la teoría de las apariencias115, indicando que si bien la imparcialidad personal de un juez se presume a falta de prueba en contrario; sin embargo, la imparcialidad «no puede limitarse a un examen puramente subjetivo; debe tenerse en cuenta también las consideraciones relativas a las funciones y la organización interna (el enfoque objetivo). En este aspecto, incluso las apariencias han de ser importantes, en las palabras de la máxima inglesa –citada, por ejemplo, en el caso Delcourt de 17 de enero de 1970− «Justice must not only be done; it must also be seen to be done».

Asimismo, en la STEDH de 5 de mayo de 2009, párr. 60, (Caso Olujić vs. Croacia), el TEDH afirma que «la distinción entre la imparcialidad objetiva y subjetiva no es tajante, ya que la conducta de un juez no solo puede provocar objetivamente dudas sobre su imparcialidad desde el punto de vista del observador externo –test objetivo−, sino que puede también vincularse a la cuestión de sus convicciones personales –test subjetivo−. Por ello, que un caso sea visto desde el punto de vista del test objetivo o subjetivo, o incluso de ambos, depende de las circunstancias particulares de la conducta judicial examinada».

Como bien señala Serra Cristóbal, la imparcialidad subjetiva es muy difícil de determinar, ya que está referida al fuero interno del juez y únicamente

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JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, op. cit., pág. 71.

MONTERO AROCA, op. cit., págs. 96-97.

114 En igual sentido la STEDH de 22 de junio de 1989, párr. 32, (Caso Langborger contra Suecia).

115 DE LA TORRE BLANCO, Humberto (2006): «La imparcialidad judicial objetiva en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos». En PÉREZ ROYO, J.- URÍAS MARTÍNEZ, J. P.- CARRASCO DURÁN, M. (coord.) Derecho Constitucional para el Siglo XXI, Tomo II, Navarra, Thomson-Aranzadi, pág. 3420-3431.

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es posible conocerla cuando exista una manifestación externa en la que este exprese su propia ideología o pensamiento. De modo general, y salvo prueba en contrario, lo que se presume es la imparcialidad del juez116. Además, indica, en cuanto a la imparcialidad objetiva, que las circunstancias que pueden hacer dudar de la imparcialidad del juez son muy variadas, por ejemplo, la pertenencia del juez a un partido político, el ejercicio de un cargo público, la posible dependencia de la autoridad que lo nombró juez, o la relación de amistad o enemistad con una de las partes en el proceso117. Dicha autora manifiesta que los ordenamientos han llegado a la conclusión de que la imparcialidad puede garantizarse sólo mediante la previsión legal de una serie de situaciones, constatables objetivamente, que se estima que puedan llevar a poner en riesgo la imparcialidad118.

La imparcialidad, lógicamente, es una condición trasladable, esencial y predicable de los magistrados de tribunales constitucionales. Para asegurar esa imparcialidad, la legislación establece como instrumentos o garantías de imparcialidad la abstención y la recusación119.

La abstención consiste en el acto mediante el cual el juez constitucional hace una renuncia –de forma oficiosa− a intervenir en un determinado proceso, por entender que concurre en él una causa establecida en la legislación120 que pueda atentar contra el deber de imparcialidad.

La recusación constituye un acto procesal en virtud del cual una de las partes procesales pone de manifiesto la concurrencia, en uno o varios de los magistrados del tribunal constitucional, de alguna situación que hace dudar seria y objetivamente de su actuación imparcial, con el propósito de que éste sea apartado del conocimiento de la causa y evitar que se pronuncie sobre ella.

SERRA CRISTÓBAL, Rosario (2004): La libertad ideológica del juez, Valencia, Tirant lo Blanch y Universitat de València, págs. 29-30.

117 SERRA CRISTÓBAL, Rosario, op. cit., pág. 30.

118 SERRA CRISTÓBAL, Rosario, op. cit., pág. 200.

119 CALVO SÁNCHEZ, María del Carmen (2009): Control de la imparcialidad del Tribunal Constitucional, Barcelona, Atelier, págs. 24-25. Las causas de abstención y recusación son previstas por el legislador y no suponen, que de concurrir, el juez sea parcial, sino simplemente que se convierte en sospechoso de serlo, que existe el riesgo de parcialidad, razón por la cual debe apartarse del conocimiento del caso.

120 Un sector de la doctrina, mantiene como principio el carácter taxativo de las causas de abstención y recusación que el legislador prevé en la ley, pero hay otro sector de la doctrina que discrepa. PICÓ I JUNOY, Joan (1998): La imparcialidad judicial y sus garantías: la abstención y la recusación, Barcelona, Editorial Bosch, págs. 48-49.

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Finalmente, es conveniente apuntar que varios países consagran en sus constituciones disposiciones jurídicas sobre la independencia e imparcialidad judicial, así como algunas de sus garantías. En algunos casos las normas hacen referencia expresa a la independencia e imparcialidad de los tribunales constitucionales, en otros casos se trata de disposiciones generales referidas al poder judicial. Esto puede obedecer a la intención de otorgar mayor garantía de rigidez y permanencia al régimen jurídico de los tribunales constitucionales y limitar las posibilidades de alteraciones y manipulaciones por el poder político.

Además, se identifica una diversidad de normas internacionales y códigos de buenas prácticas que buscan asegurar estándares regionales y globales de independencia e imparcialidad judicial –aplicables tanto a la Jurisdicción Ordinaria como a la Jurisdicción Constitucional−121.

Por ejemplo: (i) Principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmados por la Asamblea General en sus resoluciones 40/32 de 29 de noviembre de 1985 y 40/146 de 13 de diciembre de 1985; (ii) Declaración Universal sobre Independencia de la Justicia (O.N.U. Doc E/CN 4 sub. 2/1985); (iii) Carta Europea sobre el Estatuto del Juez, adoptada en el seno del Consejo de Europa en julio de 1998, DAJ/DOC (98) 23.; (iv)Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial, aprobados en la ciudad de La Haya en noviembre de 2002; (v) Estatuto del Juez Iberoamericano, aprobado en la VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, en Tenerife, Canarias, España, 2001; (vi) Proyecto de Código Iberoamericano de Ética Judicial, adoptado el 21 de junio de 2006 en la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana.

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CAPÍTULO II.

LA PROHIBICIÓN DE AFILIACIÓN PARTIDARIA DE LOS MAGISTRADOS DE TRIBUNALES CONSTITUCIONALES COMO GARANTÍA DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD JUDICIAL. LEGISLACIÓN, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. 2.1. La Prohibición de afiliación partidaria de los jueces en los ordenamientos jurídicos.

Algunos ordenamientos jurídicos prevén en sus textos constitucionales, jurisprudencia constitucional o legislación ordinaria, la incompatibilidad de las magistraturas judiciales con la actividad política electoral, la militancia en partidos políticos o la afiliación a partidos políticos como una garantía para asegurar la independencia judicial.

En el constitucionalismo europeo únicamente España consagra prohibiciones a los jueces en la Constitución122. En América Latina, por ejemplo, las constituciones de Honduras y Panamá establecen prohibiciones a los funcionarios El artículo 127.1 CE dispone: «Los Jueces y Magistrados […], mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos…» . Esta regla rige solo para los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria y no para los magistrados del Tribunal Constitucional. Respecto a los magistrados del Tribunal Constitucional el artículo 159.4 CE determina que: «La condición de miembro del Tribunal Constitucional es incompatible: […] con el desempeño de funciones directivas en un partido político o en un sindicato y con el empleo al servicio de los mismos…».

En Alemania, el art. 18.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Federa l de 12 de marzo de 1951, dice en relación con sus Magistrados que no se incurre en parcialidad por razón de afiliación a un partido político.

La Constitución de Italia no consagra una prohibición expresa, pero habilita al legislador para que pueda tipificarla.

En el artículo 98 determina: «Se podrá establecer por ley limitaciones al derecho de inscribirse en los partidos políticos para los magistrados…». Esta regla no aplica para los magistrados de la Corte Constitucional. La ley de 11 de marzo de 1953 no prohíbe a los miembros de la Corte Constitucional, durante su mandato, la afiliación política pero sí la realización de actividades relacionadas con asociacionismo o partidos políticos −artículo 29 de la Norma Integradora de los Procesos Seguidos ante la Corte Constitucional de 7 de octubre de 2008−.

En Francia, el art. 2 del Decreto número 59-1992 de 13 de noviembre de 1959, relativo a las obligaciones de los miembros del Consejo Constitucional, establece únicamente la prohibición de ocupar puestos de responsabilidad o de dirección en el seno de un partido o agrupación política.

En Portugal, el artículo 28.1 la Ley 28/1982 de 15 de noviembre, de Organización, Funcionamiento y Proceso del Tribunal Constitucional, impide el ejercicio de funciones en los órganos de los partidos, asociaciones políticas o fundaciones conexas; pero no la afiliación a partidos o asociaciones políticas.

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judiciales de participar en actividades partidistas y políticas123; en El Salvador esta prohibición, respecto de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, se ha configurado por medio de la jurisprudencia constitucional124; en los sistemas jurídicos de Argentina, Colombia y Perú la referida prohibición se establece en la legislación que regula al Poder Judicial, la carrera judicial o leyes de partidos políticos125.

Por otra parte, se advierte que entre los instrumentos internacionales reguladores del estatuto del juez y que buscan consolidar estándares judiciales mínimos de independencia, únicamente el Código Iberoamericano de Ética Judicial dispone de un precepto prohibitivo con relación a la actividad política partidaria126.

La Constitución de la República de Honduras establece en el artículo 319 párrafo 2° que: «Los funcionarios Judiciales y el personal auxiliar del Poder Judicial, de las áreas jurisdiccional y administrativa, no podrán participar por motivo alguno en actividades de tipo partidista de cualquier clase, excepto emitir su voto personal…». La Constitución de Panamá en el artículo 212 señala: «Los cargos del Órgano Judicial son incompatibles con toda participación en la política, salvo la emisión del voto en las elecciones…».

124 En la sentencia de inconstitucionalidad 77-2013/97-2013, de 14 de octubre de 2013, la Sala de lo Constitucional interpretó que el cargo de Presidente de la Corte Suprema de Justicia «es absolutamente incompatible con estar afiliado a un partido político» por vulnerar el principio de independencia judicial establecido en el artículo 172 inc.

3° de la Constitución. Previa a esta sentencia el artículo 26 la Ley de la Carrera Judicial regulaba que: «El ejercicio de un cargo de la Carrera Judicial es incompatible con la participación en política partidista; esto es, pertenecer a cuadros de dirección o ser representante de partidos políticos o realizar actividad proselitista».

125 Por ejemplo, en el caso de Argentina el Decreto Ley 1.285/58, Organización de la Justicia Nacional y Federal en Todo el Territorio Nacional dispone en el artículo 9 que «es incompatible la magistratura judicial con toda actividad política». Asimismo, el artículo 8 letra e) del Reglamento para la Justicia Nacional dispone que los magistrados «no podrán estar afiliados a partidos o agrupaciones políticas, ni actuar en política».

La Ley Orgánica de los Partidos Políticos por una parte, determina en el artículo 24 inc. d) que: «No pueden ser afiliados: Los magistrados del Poder Judicial nacional, provincial y tribunales de faltas municipales»; y, por otra parte, el artículo 33 d) establece que «no podrán ser precandidatos en elecciones primarias ni candidatos en elecciones generales a cargos públicos electivos nacionales, ni ser designados para ejercer cargos partidarios: Los magistrados y funcionarios permanentes del Poder Judicial nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y tribunales de faltas municipales».

En Colombia se regula la prohibición de participación política de los funcionarios judiciales, incluyendo los magistrados de la Corte Constitucional en La Ley Estatutaria 270 de 1996, modificada por la ley 1285 de 2009, que establece en el artículo 154 número 13: «A los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, […] les está prohibido: [c]ualquier participación en procesos políticos electorales, salvo la emisión de su voto en elecciones generales». En similar sentido, el artículo 85, del Reglamento de la Corte Constitucional de Colombia dispone que: «Los funcionarios y empleados de la Corte Constitucional tienen prohibición constitucional de tomar parte en actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio».

En Perú el artículo 13 inciso 3° de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y el artículo 17 inciso 3° establecen que a los Magistrados del Tribunal Constitucional «están prohibidos de afiliarse a organizaciones políticas».

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Se advierte que en los sistemas jurídicos que optan por limitar la participación política de los jueces, los supuestos no son uniformes. Algunas tipificaciones son bastante amplias y abstractas, como la prohibición de participar en procesos políticos electorales y participar en actos de carácter político, lo cual genera la dificultad de concretizar qué actividades pueden ser calificadas como «políticas»; mientras que en otros casos, los supuestos están claramente delimitados, por ejemplo, se veda la inscripción en partidos políticos, la pertenecía a partidos políticos, la afiliación a partidos políticos y desempeñar funciones directivas en un partido político127.

A pesar de la diversidad de supuestos de hecho, nos centraremos en la prohibición de afiliación partidaria de los magistrados de tribunales constitucionales, debido a que los ordenamientos jurídicos en los que se contempla este tipo de garantía se suscita un debate −principalmente− en torno a si dicha afiliación partidaria impide a los jueces el ejercicio de derechos fundamentales y si constituye una verdadera garantía de independencia e imparcialidad o únicamente responde a un prejuicio negativo de la política. Para tales efectos, entendemos el concepto afiliación partidaria como una pertenencia a un partido político, que incluye la inscripción, la disciplina respecto de un programa político y un direccionamiento ideológico, pago de una cuota y la asistencia, normalmente silenciosa, a las reuniones del partido128.

El artículo 4° señala que: «La independencia judicial implica que el juez le está éticamente vedado participar de cualquier manera en actividad política partidaria. No se advierten especiales limitaciones al derecho de asociación de los jueces en la Declaración Universal sobre la Independencia de la Justicia». El artículo 2.10 establece, de forma muy general «los jueces deben dirigir siempre su conducta de modo que la dignidad de su cargo quede salvaguarda, así como la imparcialidad e independencia judicial. Con sujeción a este principio, los jueces son titulares de la libertad de pensamiento, expresión, asociación y reunión». Asimismo, los Principios de Bangalore señalan en el principio 4.6 que «un juez como cualquier otro ciudadano tiene derecho a la liber tad de expresión y de creencia, derecho de asociación y de reunión, pero cuando ejerza los citados derechos y libertades, se comportará siempre de forma que preserve la dignidad de las funciones jurisdiccionales y la imparcialidad e independencia de la judicatura». En el ámbito europeo tampoco se identificó una prohibición de este aspecto. La Declaración de Londres sobre Deontología Judicial, adoptada por el Grupo de Trabajo de la Red Europea de Consejos de Justicia, simplemente acota que el juez «dispondrá de absoluta libertad de opinión, pero la imparcialidad le obligará a mostrarse comedido a la hora de manifestar sus opiniones, incluso en los países en los que se permita su adhesión a un partido político». La Carta Europea sobre el Estatuto del Juez establece que «los jueces podrán llevar a cabo libremente actividades ajenas a su mandato, incluyendo las que son expresión de sus derechos como ciudadano. Esta libertad no podrá quedar limitada, salvo en la medida en que estas actividades externas sean incompatibles con la confianza en la imparcialidad o independencia del juez o en su disponibilidad para resolver atentamente y dentro de un plazo razonable los asuntos que correspondan».

127 En general, parecería colegirse que estas normas plasman una percepción de que la actividad política partidista condiciona el grado de independencia e imparcialidad del juez, por lo que es necesario tipificar prohibiciones que, por una parte, limiten la politización de los jueces y, por otra, permitan guardar la apariencia de imparcialidad del juez –imparcialidad objetiva−.

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La literatura científica en el tema es reducida129 y los pocos trabajos identificados que versan sobre la prohibición de afiliación partidaria de la judicatura, no hacen una precisión sobre los jueces de tribunales constitucionales.

Sin embargo, a nuestro juicio, es válido aplicar estos estudios a los magistrados constitucionales, debido a que consideramos que los tribunales constitucionales son de naturaleza jurisdiccional, aunque cualitativamente distintos respecto a la especialidad de los conflictos sometidos a su conocimiento, pues tienen como principal función la interpretación de la Constitución como norma jurídica. Por lo tanto, en nuestra opinión, los miembros que lo integran deben regirse por los principios de independencia e imparcialidad y operar algunas de las garantías que se establecen para la independencia e imparcialidad de los jueces ordinarios.

2.2. El debate doctrinario en torno a la afiliación partidaria de los jueces.

Como se ha indicado con anterioridad, la prohibición de afiliación partidaria trae aparejada consigo dos principales interrogantes. En primer lugar, se suscita la duda de si con esta prohibición se impide a los jueces el ejercicio de derechos fundamentales. En segundo lugar, surge la disyuntiva de si constituye una verdadera garantía de independencia e imparcialidad o únicamente es una respuesta a un prejuicio negativo de la política partidaria. En los próximos párrafos se expone en forma breve las diferentes respuestas que la doctrina ha dado cada una de ellas, clasificándolas en dos grupos. Primero apuntaremos, brevemente, opiniones significativas que consideran inadecuado la prohibición de afiliación y que no constituye una verdadera garantía; posteriormente, se recogerán los argumentos que defienden lo contrario.

Jiménez Asensio, al referirse a la prohibición de pertenecer a un partido político que establece la Constitución de España –en adelante CE−, afirma que la restricción a los derechos fundamentales es tan fuerte que no podría encontrarse otra justificación que la presumible afectación a la independencia e imparcialidad.

A su juicio, la limitación es desproporcionada, no se logra percibir con manifiesta precisión que una militancia confesada a un partido político haga de un juez un 94

PANEBIANCO, Angelo (1990): Modelos de partido: organización y poder en los partidos políticos, Madrid, Alianza Editorial, pág. 491.

129 Jiménez Asensio afirma que «llama poderosamente la atención que un tema tan relevante como es, sin duda, el sacrificio de determinados derechos fundamentales a un colectivo como el de jueces y magistrados […] haya recibido una atención doctrinal tan tenue». JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, op. cit., pág. 86.

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tercero parcial en todo tipo de circunstancias. Además, considera que no es posible exigírsele al juez, que también es ciudadano, que sea ajeno a toda ideología política. Si la prohibición únicamente tiene sentido en que la opción política de un juez no trascienda al ámbito público, la prohibición no tiene sentido130.

En similar sentido, Serra Cristóbal considera que los jueces siguen siendo «ciudadanos» y, en cuanto tales, son titulares de los derechos y libertades reconocidos constitucionalmente, prohibir la afiliación del sector judicial a partidos políticos constituye una grave injerencia en el derecho de asociación, además de afectar en forma conexa el derecho a la libertad ideológica, la legitimidad que les permite ejercer la función jurisdiccional de un modo independiente no puede deslegitimar el ejercicio de esos derechos y libertades, de las cuales gozan el resto de personas131.

A criterio de dicha autora, la prohibición de pertenencia a partidos políticos busca sustraer al juez del mundo de la política para salvaguardar la imagen de independencia e imparcialidad. Sin embargo, esta limitación no garantiza per se que un juez tenga convicciones políticas, más o menos férreas, y que ello no pueda influir en el ejercicio de su mandato constitucional. Además, no debe ignorarse el hecho de que los jueces pueden adquirir compromisos con otro tipo de asociaciones, empresas, grupos religiosos, instituciones, entidades o movimientos que podrían imponer igual o mayores obligaciones a un ciudadano-juez e influir igualmente en el ejercicio de su profesión, que aquellas que se derivan de la pertenencia a un partido político132.

No se puede dejar pasar por alto que, si bien a los jueces no se les permite la afiliación a un partido político o sindicato, sí se les reconoce el derecho al asociacionismo judicial, y aunque la finalidad de este tipo de asociaciones no es la realización de actividades políticas, sino la defensa de los intereses profesionales y la realización de actividades encaminadas a mejorar el servicio de la justicia, en la práctica muchas de ellas suelen tomar posiciones ideológicas y políticas que van desde las posiciones más conservadores a las más progresistas133.

JIMÉNEZ ASCENSIO, Rafael, op. cit., pág. 86.

SERRA CRISTÓBAL, Rosario, op. cit., pág.64 132 SERRA CRISTÓBAL, Rosario (2008): “El derecho de asociación de los jueces: asociacionismo profesional y asociación de juez a asociaciones no profesionales”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 83, mayo-agosto, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, págs. 117-118.

133 SERRA CRISTÓBAL, Rosario, op. cit., pág. 118.

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Por su parte, Rodríguez Vega afirma que, a su criterio, «es ingenuo y cínico creer que esta prohibición constituye una garantía suficiente de la imparcialidad, frente a los prejuicios ideológicos de un juez, como parecen entender algunos, que creen que los jueces son siempre neutrales. La prohibición de afiliación en un partido no hace independiente a un juez de cualquier influencia política ni de sus propias creencias»134.

Una postura similar con este grupo de autores se mantiene en el seno de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito −UNODC−, que en el año 2013 al abordar el tema de la afiliación partidaria de los jueces –en el marco de los Principios de Bangalore− se ha pronunciado en los siguientes términos: «Las adhesiones políticas anteriores no pueden servir de base para una descalificación. Las responsabilidades e intereses que un juez puede haber tenido en el curso de su carrera profesional con anterioridad a su nombramiento en la judicatura, pueden tenerse en cuenta al evaluar su imparcialidad. Cuando un juez haya participado en la vida política, la experiencia fuera del Derecho, tanto en política como en otra actividad, puede considerarse como un factor que fortalece la calificación judicial en lugar de debilitarla». Pero se espera que «el juez deje a sus espalda y ponga de lado su afiliación política o sus intereses partidistas cuando jura como juez o promete cumplir sus obligaciones judiciales con independencia e imparcialidad»135. Un juez, al ser nombrado, no renuncia a los derechos de la libertad de expresión, asociación y reunión de que gozan los demás miembros de la comunidad, ni abandona sus ideas políticas. Sin embargo, se necesita moderación para mantener la confianza del público en la imparcialidad e independencia de la judicatura136.

En otra línea de ideas, encontramos autores que formulan argumentos a favor de la prohibición de afiliación partidaria de los Jueces. Así, por ejemplo, Brey Blanco considera que la exigencia de no militancia política de los jueces, así como otros casos de restricción de derechos, como la huelga, no debe enfocarse sólo desde una perspectiva negativa, sino más bien al contrario, como la contribución altamente positiva, de unos funcionarios especiales cuya misión consiste en hacer 96

RODRÍGUEZ VEGA, Luis (2012): «El derecho de Asociación de los Jueces». En SAIZ ARNAIZ, A. (dir.) Los derechos fundamentales de los jueces, Madrid, Marcial Pons-Centre d’Estudis Jurídics i Formació Especialitzada, pág. 121 135 OFICINA DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO (2013): Comentario relativo a los principios de Bangalore sobre la conducta judicial, Nueva York, Naciones Unidas, pág. 66.

136 OFICINA DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO, óp. cit.,pág. 88.

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posible el buen funcionamiento del sistema considerado en su conjunto. Desde su punto de vista, la pregunta esencial y de fondo a la que debe darse respuesta es: ¿Qué es mejor para que el sistema funcione correctamente, que los jueces puedan afiliarse a partidos políticos o que no puedan?137

El mencionado autor señala que si se opta por la segunda respuesta, será necesario añadir que esto no es sólo una cuestión de imagen ante las partes en un proceso o ante la sociedad, sino una forma en la que el sistema garantiza, en la medida de lo posible, que los jueces no van a actuar dejándose llevar por sus particulares concepciones político-ideológicas. La prohibición no les veda tener convicciones políticas, pero sí les impone la obligación de no hacer uso de ellas cuando ejerzan la función de juez. Por tanto, la pretensión de la prohibición debe ir más allá de generar confianza formal frente a la ciudadanía, debe buscarse la desvinculación partidista de la labor que le corresponde al juez138. La afiliación a un partido restringiría la labor del juez, pues este quedaría comprometido con el régimen de militancia expresa de su partido, lo cual no resulta lógico para un juez, pues este se encuentra sometido exclusivamente sometido a la Constitución y a la ley.

Por su parte, Rodríguez Vega reconoce que la prohibición de afiliación partidaria puede configurarse como una garantía a la imparcialidad, debido a que pertenecer a un partido no consiste en identificarse con un pensamiento o ideología conservadora o progresista, liberal o autoritaria, sino que implica un compromiso efectivo con el proyecto político de un partido, conlleva no solo una adhesión a ideas sino asumir obligaciones con otros, apoyar y defender un proyecto político139.

En ese orden de ideas, dicho autor indica que un juez no puede obligarse públicamente con un proyecto político, porque ese compromiso significa un plus a la mera simpatía o identificación que puede originar problemas trascendentales de imparcialidad objetiva y subjetiva. Aunque las leyes respondan originalmente a un proyecto político, los intereses de las partes en una controversia judicial 97 BREY BLANCO, José Luis (2004): «Los jueces y la política: ¿Imparcialidad/neutralidad versus compromiso democrático?» Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva Época,núm. 00/2004, pág. 29.

138 BREY BLANCO, José Luis, op. cit., pág. 28.

139 RODRÍGUEZ VEGA, Luis, op. cit., pág. 120.

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pueden chocar legítimamente con ese proyecto y propugnar una interpretación diferente de la norma jurídica. Si el juez se encuentra afiliado al partido político que promovió o aprobó esa ley, se coloca en una situación de compromiso que lesiona su imagen de independencia e imparcialidad. En cambio, si renuncia a comprometerse con un proyecto político, a pesar de no renunciar a su ideología, le coloca frente a las partes y la sociedad en una mejor posición de imparcialidad140.

Y es que, como bien sostiene Requejo Pagés, no es suficiente la certeza de que el juez es una persona lo suficientemente preparada desde el punto de vista técnico como para asegurar la corrección de su fallo, ni la seguridad de que ésta se ajusta perfectamente y en todos sus extremos a las previsiones del sistema, «lo realmente decisivo es que los destinatarios del fallo vean en él la enunciación de un dictado de Justicia, más que la expresión de una solución jurídica»141.

Para Antonio Morelli, la prohibición de afiliación partidaria para los jueces tiene una lógica: Éstos, además de estar al servicio de la nación como otras categorías −militares y diplomáticos−, constituyen una organización autónoma e independiente. Así que, un juez que quiere unirse políticamente, se apartaría del principio constitucionalmente garantizado de autonomía del poder judicial.

Especialmente en los países donde históricamente el poder judicial ha estado cerca de los regímenes totalitarios, la prohibición cobra mayor justificación, pues lo que se persigue es «la pureza, es decir la imparcialidad de esta turris ebúrnea que es la justicia»142.

La imagen pública del poder judicial es importante para generar confianza en su independencia e imparcialidad. La afiliación a un partido político implica una estrecha relación con los ideales y las estructuras organizativas internas del partido, que no combinan bien por la naturaleza de la función judicial. En consecuencia, el análisis debe desarrollarse desde el punto de vista de una militancia activa en el partido de forma organizada. Se trata entonces de un balance: «por un lado hay que perseguir la imagen de un juez distanciado de la política, por el otro, que se encuentre inserto en los problemas sociales»143.

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RODRÍGUEZ VEGA, Luis, op. cit., pág. 121.

REQUEJO PAGÉS, José Luis, op. cit., pág. 183.

142 MORELLI, Antonio (2014): «La libertad de asociación política de los jueces en Europa frente a los principios de independencia e imparcialidad» Revista de Filosofía, Derecho y Política, 19, pág. 10.

143 MORELLI, Antonio, op. cit., pág. 10.

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2.3. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre afiliación a partidos políticos

Dado que un sector de la doctrina que se muestra contraria a la prohibición de afiliación partidaria de los jueces y magistrados fundamenta su posición en la vulneración al derecho de asociación de este grupo de ciudadanos, estimamos conveniente exponer que la doctrina del TEDH ha admitido la limitación del derecho a la libertad de asociación, cuando ésta responda a una finalidad legítima y constituya una respuesta proporcionada a una necesidad imperiosa.

En la STEDH de 2 de septiembre de 1998, (Caso Ahmed vs. Reino Unido), se dilucidó la compatibilidad con el artículo 11 del Convenio Europeo de Derechos Humanos144 de las restricciones impuestas por un reglamento a la participación de determinados funcionarios de la administración local en actividades políticas. La norma del reglamento trataba de garantizar la imparcialidad y neutralidad de los altos funcionarios locales y frenar la tendencia a la politización en el desempeño de sus funciones; en concreto, se prohibía su participación como candidatos o interventores en las elecciones a la Cámara de los Comunes, el Parlamento Europeo y a los Concejos Locales. Dicha normativa no prohibía la afiliación a un partido político, pero sí ocupar un cargo que implicase la participación en la dirección del mismo, en cualquier nivel, o la representación del partido en las relaciones con terceros. Los demandantes estimaban que esta limitación constituía un obstáculo para el ejercicio de su libertad de asociación, pero el TEDH no apreció una vulneración al art. 11. Los criterios utilizados para alcanzar esta conclusión, fueron que las restricciones impuestas a los demandantes estaban previstas por ley, perseguían una finalidad legítima y constituían una respuesta proporcionada a una necesidad imperiosa145.

Artículo 11 Libertad de reunión y de asociación.«1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión pacífica y a la libertad de asociación, incluido el derecho de fundar con otros sindicatos y de afiliarse a los mismos para la defensa de sus intereses. 2. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de otras restricciones que aquellas que, previstas por la Ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades ajenos. El presente artículo no prohíbe que se impongan restricciones legítimas al ejercicio de estos derechos para los miembros de las Fuerzas Armadas, de la Policía o de la Administración del Estado.»

145 BILBAO UBILLOS, Juan María (2005): «Las libertades de reunión y asociación». En GARCÍA ROCA, J.SANTOLAYA, P. (coord.) La Europa de los Derechos: El Convenio Europeo de Derechos Humanos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, págs. 581-582.

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El TEDH realizó posteriormente un examen más pormenorizado sobre este tema en la STEDH de 20 de mayo de 1999, (Caso Rekvényi vs. Hungría)146.

En diciembre de 1993 se aprobó una reforma de la Constitución de Hungría con el fin de prohibir expresamente a los miembros de la Fuerzas Armadas y de la policía afiliarse a un partido político y ejercer actividades políticas desde el 1 de enero de 1994. El TEDH consideró que tal restricción es legítima porque está prevista por la propia Constitución mediante una norma clara, desprovista de ambigüedad, cumpliendo así la exigencia de previsibilidad. Además, la prohibición no es absoluta, pues pese a las restricciones los policías podían votar en las elecciones y consultas populares, adherirse a asociaciones, expresar libremente sus opiniones políticas, participar en campañas electorales, presentarse a elecciones siendo retirados temporalmente de su puesto durante la campaña electoral y, en su caso, durante el ejercicio de su mandato político, entre otros147.

Es importante destacar que en esta sentencia el TEDH señaló que la medida adoptada por el Gobierno húngaro era proporcional, por cuanto respondía a su realidad social y política. A juicio del Tribunal, luego de más de una década con un régimen totalitario al mando de militares, el Estado había logrado pasar a un pluralismo democrático, y dicha restricción contribuía a despolitizar la policía. En otras palabras, el TEDH indicó que las restricciones a los derechos de participación política de los miembros de las fuerzas armadas y policiales en Hungría eran legítimas, proporcionales y necesarias, debido a los antecedentes históricos y ante la necesidad de consolidar el régimen democrático, mediante unas fuerzas del orden neutrales. El TEDH entiende que las restricciones adoptadas por un Estado difieren a las de otros Estados en atención a su historia y realidad política 148.

Más concretamente, en la STEDH de 22 de junio 2004, (Caso Pabla Ky vs. Finlandia), el TEDH se pronunció sobre la incidencia de la afiliación política en

La demanda fue formulada por un policía que ocupa el cargo de secretario general de un sindicato policial, para quien la prohibición constitucional vulneraba frontalmente su libertad de asociación y no resultaba necesaria, mientras que para el Gobierno húngaro, la restricción estaría amparada por el último inciso del art. 11.2, porque lo único que se pretende es despolitizar la policía, evitando la influencia directa de un partido, y cortar vínculos institucionales que existieron en el pasado entre la policía y los círculos políticos. BILBAO UBILLOS, Juan María, op.cit., págs. 582-583.

147 Sobre este derecho fundamental véase, por ejemplo, BERNALES BALLESTEROS, Enrique (2006): «El derecho humano a la participación política» Revista de la Facultad de Derecho, 59, págs. 9-32.

148 BOYER CARRERA, Janeyri (2008): «Aproximaciones al contenido esencial del derecho de participación política» Pensamiento Constitucional, 13, pág. 381.

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la imparcialidad de los miembros de tribunales. En la demanda se alegó la falta de imparcialidad de uno de los jueces del Tribunal de Apelaciones de Helsinki, del que formaba parte en condición de especialista por razón de la materia, y que, simultáneamente, ostentaba la condición de miembro del Parlamento finlandés, situación permitida por el ordenamiento nacional. La demandante destacaba, además, la afiliación política socialdemócrata del juez afectado, coincidente con la del Presidente y la del Primer Ministro de la República en el momento de los hechos, señalando que los socialdemócratas tenían interés en la materia juzgada.

Sin embargo, para el TEDH «aunque la demandante señala la filiación política de M. P., el Tribunal no encuentra ninguna indicación en este caso de que su pertenencia a un partido político concreto tuviera ninguna conexión o vínculo con ninguna de la partes en el procedimiento o con la sustancia del litigio presentado ante el Tribunal de Apelación», excluyendo así la vulneración del art. 6.1 del convenio149.

Vinculado con lo anterior, es necesario señalar que el TEDH ha sostenido que para acreditar si existe o no vulneración del derecho al juez imparcial no sirve un análisis en abstracto o «a priori», sino que se debe examinar cada caso concreto150. Comprendemos entonces que no es suficiente para tachar de parcialidad a un juez el hecho de pertenecer a un partido político, sino que habrá de examinarse detenidamente la forma e intensidad con que esta condición ha producido efectivamente una mancha de parcialidad en el juzgador que ponga en cuestión la virtualidad del derecho. En suma, se trataría de determinar caso por caso las circunstancias en las cuales un juez puede encontrarse bajo sospecha de parcialidad, pues solo de esa manera se podrá fijar analíticamente cuáles son las actividades cuyo concurso previo por parte del juez afectan su imparcialidad en el proceso específico.

2.4. La prohibición de afiliación partidaria para los jueces y magistrados ordinarios y permiso de afiliación partidaria para los magistrados del Tribunal Constitucional en el ordenamiento constitucional español.

El artículo 127.1 de la CE dispone: «Los Jueces y Magistrados […], mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer Sentencia citada en el ATC 188/2013, de 17 de septiembre de 2013, FJ 3.

JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, op. cit., págs. 199-202. STEDH, de 24 de mayo, (Caso Hauschild vs. Dinamarca); STEDH, de 16 de diciembre de 1992, (Caso Sainte-Marie vs. Francia); STEDH de 24 de febrero de 1993, (Caso Fey contra Austria); STEDH de 26 de febrero de 1993, (Caso Padovani contra Italia).

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a partidos políticos o sindicatos…». Esta opción constitucional española ha sido objeto de fuertes críticas por un sector de la doctrina que ha considerado que este precepto, por una parte, no tiene como finalidad preservar la independencia judicial; y, por otra, tampoco resulta una restricción proporcional a la limitación del derecho de asociación del colectivo de jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria.

Conviene apuntar que la incorporación de esta prohibición en el texto de la Constitución de 1978 «originó uno de los debates más enconados de todo el proceso constituyente» en la comisión constitucional, pues se formaron dos grupos con posiciones encontradas. El primero, conformado por los partidos políticos Unión de Centro Democrático (UCD) y Alianza Popular (AP), propugnaba prohibir toda afiliación a sindicatos y partidos políticos, argumentando que debía evitarse el recelo y la desconfianza que podía generar en los ciudadanos la adscripción política de un juez. El segundo grupo -Grupo Minoría Catalana, Grupo Socialista, Partido Comunista-consideraba que la prohibición absoluta era injustificada y defendía limitar la prohibición del desempeño de cargos directivos en un partido político y de la actuación pública como miembros de estos, permitiendo la afiliación de jueces y magistrados a partidos políticos, así como sindicatos y asociaciones, ya que la limitación se fundaba en una ilusoria apoliticidad de los jueces. El debate concluyó con una enmienda transaccional en la que se aceptó la prohibición, pero se reconoce el derecho de los jueces y magistrados a formar asociaciones políticas151.

La limitación constitucional se vería explicada por la concurrencia de varios factores socio-históricos propios de la realidad española. Jiménez Asensio expone que, una primera razón se encontraría en «el compromiso que buena parte de la judicatura tuvo con el régimen dictatorial franquista», en el cual los jueces llegaron incluso a desempeñar cargos públicos. Un segundo motivo se encontraría en que «cultura jurídica española tradicionalmente ha sido opuesta a la confusión entre política y judicatura», ya que durante buena parte del siglo XIX el clientelismo político afectó de lleno a la judicatura, al punto de que el favor político era el cauce ordinario para acceder a los puestos judiciales152.

102 RODRÍGUEZ VEGA, Luis, op. cit., págs. 117-118.

Esta situación llevó al legislador a aprobar la Ley de 1870, de 15 de septiembre de 1870, en la que se establecieron prohibiciones relativas a la participación política, con el objetivo de lograr la separación entre poder judicial y política. JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, op. cit., pág. 87.

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No obstante, a juicio de dicho autor, «la explicación más plausible de cuál puede ser la finalidad de esa interdicción constitucional a jueces y magistrados de ejercer plenamente los derechos de asociación política y de libertad sindical, puede hallarse en el compromiso que durante el tardofranquismo y la transición política adoptaron determinados colectivos de jueces, que tuvieron posiciones muy críticas frente a un sistema que negaba de raíz las libertades públicas»153.

En otro orden de ideas, resulta importante indicar que algunos autores estiman que la disposición constitucional no está orientada a preservar la independencia de los jueces sino a proyectar una imagen de imparcialidad de la Administración de Justicia que produzca en el ciudadano credibilidad y legitime la intervención estatal154. Otros autores, como Perfecto Andrés Ibáñez, consideran que la finalidad de la disposición constitucional no consistía en evitar la politización del juzgador sino más bien evitar «el pluralismo político»155.

Ahora bien, si la prohibición de afiliación política para los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria resulta ser una controversia abierta, la habilitación de los magistrados constitucionales para ejercer el derecho político de asociarse en partidos políticos por medio de afiliación no está exenta de polémica.

JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, op. cit., pág. 88.

MARTÍNEZ ALARCÓN, María Luz, op. cit., págs. 314-315. En esa línea de ideas, Ignacio de Otto, afirmó que el artículo 127 CE « trata más bien de suprimir la existencia o la simple apariencia de vínculos que pudieran levantar la sospecha de imparcialidad. Se trata, en definitiva, de un problema de imagen de la Judicatura, a la que se quiere preservar apartándola de los asuntos políticos, tan públicamente conflictivos y tan capaces de suscitar enfrentamientos encontrados». DE OTTO, Ignacio (1989): Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, Secretaría General Técnica. Centro de Publicaciones, págs. 63-64; Almagro Nosete considera que la cuestión es de «orden prudencial», ya que en el momento histórico en que se aprobó la CE parece que la prohibición se acomoda más a la imagen popular de los jueces españoles y a las condiciones de una democracia incipiente, que para su consolidación necesita de una impregnación progresiva de toda la estructura judicial. ALMAGRO NOSETE, José (1984): Constitución y Proceso, Barcelona, Librería Bosch. En similar sentido, José Díaz Delgado y Mariano Ferrando Marzal opinan que la «prohibición es correcta, pues aun cuando […] ello no impide una vinculación política del juez, sí que afecta a la imagen de neutralidad e independencia que el pueblo espera de quienes han de impartir justicia». DÍAZ DELGADO, José - FERRANDO MARZAL, Mariano (1987): «La independencia judicial». En Terceras Jornadas de Derecho Judicial, tomo II, Madrid, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, pág. 1090.

155 Perfecto Andrés Ibáñez afirma que lo que se pretendía era «evitar la posible adscripción de los administradores de la Justicia a otras opciones de ese carácter que no fuera dominante, lo que se ha hecho objeto de persecución.

Por eso, como ocurrió en la elaboración de la Constitución de 1978, se ponen barreras a la proyección cívica del juez, se hace buscando no ciertamente su neutralidad imposible, sino sencillamente conservarle donde ya está, evitar su posible desplazamiento». ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto - MOVILLA ÁLVAREZ, Claudio (1986): El Poder Judicial, Madrid, Tecnos, pág. 133.

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Y es que, mientras un sector de la doctrina considera atinada la decisión del constituyente, otro sector piensa que el artículo 159.4 CE debe ser interpretado de forma sistemática, por lo que la prohibición de pertenencia a partidos políticos también debe operar para los miembros del Tribunal Constitucional.

A criterio de Álvarez Conde, es un acierto del constituyente prohibir a los magistrados del Tribunal Constitucional el ejercicio de cargos directivos en partidos y sindicatos, pero no la militancia política, pues es necesario establecer mecanismos que impidan que estos, en aras de una determinada ideología que profesan, traten de violentar la legalidad en favor de los partícipes en esa misma ideología156. Por otra parte, Leibholz sostiene que la afiliación política no riñe con la independencia e imparcialidad de los magistrados constitucionales, porque éstos, más allá de sus conocimientos jurídicos generales y requeridos «deben al mismo tiempo demostrar capacidad política, como si algo de la esencia de lo político entendieran, y en especial, deben mostrar comprensión de las fuerzas políticas que actúan en un Estado de derecho democrático»157 .

El Tribunal Constitucional español -en adelante TC- ha indicado en su jurisprudencia que la no prohibición de afiliación partidaria de sus integrantes «[se] trata de una nota diferencial en relación con los miembros del Poder Judicial que el constituyente ha establecido conscientemente –tal y como se evidencia en los trabajos parlamentarios de la elaboración del texto constitucional– y que se corresponde con la especial naturaleza del Tribunal Constitucional, con la limitación temporal del mandato de sus miembros, con el carácter político de sus designaciones por los tres poderes del Estado y con el efecto de las propias resoluciones del Tribunal, susceptibles de corregir las decisiones de esos tres poderes»158.

Asimismo, ha indicado que la afiliación partidaria de un magistrado no puede llevar a concluir que éste no es imparcial, puesto que «en el ejercicio de sus funciones, los miembros de este Tribunal Constitucional actúan sometidos a

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ÁLVAREZ CONDE, Enrique (2008): Curso de Derecho Constitucional, vol. II, Madrid, Tecnos, pág. 312.

LEIBHOLZ, Gerhard (2012): «El Estatus del Tribunal Constitucional Federal de Alemania». En FIXZAMUDIO, H.- ASTUDILLO C. (coord.) Estatuto Jurídico del Juez Constitucional en América Latina y Europa.

Libro en Homenaje al Doctor Jorge Carpizo, México, Universidad Nacional Autónoma de México-Instituto de Investigaciones Jurídicas, págs. 687-724 158 ATC 180/2013 de 17 de septiembre de 2013, FJ 3.

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“Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: Independencia e imparcialidad. Breve referencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

estrictos parámetros jurídicos y con el sólo medio de la argumentación jurídica para resolver las controversias que llegan a su conocimiento, incluso las que presentan un perfil o unas consecuencias más netamente políticos, sin más subordinación que a la Constitución». Y es que, «en última instancia, la obligada motivación en la que se sustentan las resoluciones garantiza su transparencia y su accesibilidad, a través de la puntual publicación de las mismas, tanto para las partes del proceso como para la comunidad jurídica y la sociedad en general»159. El razonamiento y fundamentación de las sentencias son, en definitiva, una garantía de imparcialidad160.

No obstante, las justificaciones por las cuales la prohibición de afiliación partidaria no opera para los miembros del TC parecen no ser convincente para cierto sector de la doctrina, que opina que la afiliación a un partido político afecta a la imparcialidad. Este ha sido uno de los motivos por lo que se han planteado recusaciones contra miembros del TC, pero estas peticiones han sido rechazadas.

La línea jurisprudencial del TC en esta cuestión ha sido uniforme. Desde el ATC 226/1988, de 16 de febrero, el TC fue enfático en sostener que: «La Ley Orgánica de este Tribunal, de aplicación prioritaria respecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide que los Magistrados de este Tribunal puedan pertenecer a partidos políticos […] y sólo les impide ocupar dentro de los partidos cargos de carácter directivo, pues una posible afinidad ideológica no es en ningún caso factor que mengüe la imparcialidad para juzgar los asuntos que según su Ley Orgánica este Tribunal debe decidir».

Este criterio se ha reiterado en el ATC 180/2013, de 17 de septiembre de 2013161, pero se adicionan y destacan argumentos de interés para la cuestión ATC 180/2013 de 17 de septiembre de 2013, FJ 3.

Sin embargo no compartimos completamente este argumento y nos adherimos a la postura de Requejo Pagés: «no es suficiente la certeza de que el juez es una persona lo suficientemente preparada desde el punto de vista técnico como para asegurar la corrección de su fallo, ni la seguridad de que ésta se ajusta perfectamente y en todos sus extremos a las previsiones del sistema, lo realmente decisivo es que los destinatarios del fallo vean en él la enunciación de un dictado de Justicia más que la expresión de una solución jurídica». REQUEJO PAGÉS, José Luis, op. cit., pág. 183.

161 En el recurso de inconstitucionalidad 3766-2006 y otros veinticinco procesos la Generalitat y el Parlamento de Cataluña promovieron recusaciones contra el Presidente del Tribunal Constitucional, señor Francisco Pérez de los Cobos Orihuel, por estimar que concurrían las casusas de recusación 9 y 10 de las previstas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en razón, a que, por medio de las informaciones públicas en diversos medios de comunicación, se ha tenido conocimiento de la militancia política del Presidente del Tribunal en el Partido Popular, partido político del que emana el grupo parlamentario al que se hallan adscritos los más de cincuenta Diputados que son parte actora en algunos recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra leyes 159 160

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objeto de análisis. En primer lugar, el TC destaca que en el ordenamiento jurídico español debe descartarse la afiliación a un partido político pueda ser, por sí misma, y con independencia de las circunstancias de cada asunto, causa de recusación de un Magistrado constitucional (FJ 2), pues el diseño de la jurisdicción constitucional obliga a considerar que si tanto la Constitución como la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no han prohibido a los Magistrados constitucionales la pertenencia a partidos políticos o sindicatos, tampoco cabrá entender que esa afiliación pueda ser introducida por las partes como causa genérica de recusación en sí misma, y cualquiera que sea el proceso (FJ 3). En segundo lugar, las diversas circunstancias que definen la personalidad de cada uno de los magistrados y conforman su trayectoria personal no pueden considerarse, sin más, condicionamientos negativos que afecten a su imparcialidad, pues la imparcialidad que exige el art. 22 LOTC no equivale a un mandato de neutralidad general o a una exigencia de aislamiento social y político casi imposible de cumplir en cualesquiera profesionales, también en los juristas de reconocida competencia (FJ 3). Por último, el alto tribunal insiste en que la mera afiliación a los partidos políticos es un derecho del que no están privados los magistrados constitucionales, no cabe asociar a su ejercicio consecuencias automáticas que afecten a su idoneidad para el desempeño de su función. Ahora bien, la compatibilidad de la afiliación política con el deber de imparcialidad de los magistrados constitucionales no implica que cualesquiera actos o comportamientos realizados con ocasión o como consecuencia de la afiliación política sean irrelevantes y que impidan la concurrencia, ad casum, de una causa de recusación (FJ 4).

Consideramos que es fundamental dejar apuntada la posición disidente formulada en el referido ATC por los magistrados Luis Ignacio Ortega Álvarez y Fernando Valdés Dal-Ré −quienes discrepan del rechazo a limine de la recusación formulada−, pues sus votos particulares plasman con precisión las principales objeciones a la afiliación partidaria de los magistrados del TC.

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del Parlamento de Cataluña; es, además, el partido político que posibilitó la investidura del actual Presidente de Gobierno, quien ha promovido otros de los recursos de inconstitucionalidad contra normas con rango de ley de la Generalitat de Cataluña y, además, ostenta la Presidencia del Gobierno que ha aprobado los reales Decretos-ley impugnados por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña mediante los correspondientes recursos de inconstitucionalidad o conflictos de competencias. Se alega también que el Sr. Pérez de los Cobos no dio cuenta de la mencionada vinculación política en la comparecencia celebrada el 6 de octubre de 2010 ante la Comisión de Nombramiento del Senado. Del mismo modo, tampoco lo puso en conocimiento del resto de miembros del Tribunal con ocasión de su elección como Presidente de éste. Además, habría omitido incluir en el curriculum presentado al Senado la referencia a varias colaboraciones realizadas para la Fundación para el Análisis y los Estudios Sociales (FAES), organización claramente vinculada al Partido Popular.

“Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: Independencia e imparcialidad. Breve referencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

En primer lugar, Luis Ignacio Ortega Álvarez cuestiona que la mayoría del Tribunal haya optado por realizar una interpretación aislada del art. 159.4 CE y del art. 19.1.6 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional –en adelante LOTC−, limitándose a la incompatibilidad al desempeño de funciones directivas de los partidos políticos, omitiendo realizar una interpretación sistemática con otros preceptos y con la unidad de la Constitución162 sin plantearse las consecuencias que esta doctrina tiene para la imagen institucional del tribunal y para el pleno cumpli-miento de su función de independencia como árbitro constitucional en relación al pluralismo político y territorial. «La pertenencia de un Magistrado del Tribunal Constitucional a un partido político, debe ser analizada en un ejercicio de ponderación de los valores constitucionales y de la gradación del peso que los distintos preceptos constitucionales».

En segundo lugar, dicho magistrado estima que para resolver el problema jurídico de la compatibilidad entre la condición de Magistrado del Tribunal Constitucional con la de ser miembro de un partido político, es obligatorio reflexionar sobre el régimen jurídico que une a los miembros de un partido político con su organización. Considera que, en el caso específico, es necesario remitirse al art. 8 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de partidos políticos, en el que se establecen los derechos y deberes mínimos de los afiliados, además de los que se establezcan en los Estatutos del partido. Así, en el caso del Partido Popular, el art. 7 determina las obligaciones de sus afiliados; los arts. 11, 12 y 13 establecen como infracciones muy graves, graves o leves, la desobediencia a las instrucciones o directrices que emanen de los órganos de gobierno y representación del partido, así como de sus grupos institucionales; la negativa a participar como interventor o apoderado o a colaborar activamente en campañas electorales; la inasistencia a las reuniones convocados por los órganos del partido.

En consecuencia, a su juicio, «desde la perspectiva de los mandatos de independencia e imparcialidad, tanto respecto de los Magistrados, como del propio Tribunal Constitucional, es muy razonable pensar que una composición

A su criterio, las reglas de incompatibilidad del art. 159.4 CE son reglas auxiliares de la regla principal contenida en el art. 159.5 CE que exige la independencia de los Magistrados. Esta es la regla central, donde se encierra la esencia de la legitimación de la función de jurisdicción constitucional. El actual momento histórico requiere necesariamente «entender que la remisión que el propio art. 159.4 hace a las demás reglas de incompatibilidad de los miembros del Poder Judicial, son aplicables a los Magistrados del Tribunal Constitucional, incluida la de la militancia política».

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de dicho Tribunal con miembros de los distintos partidos políticos, cada uno de ellos recibiendo instrucciones de sus respectivos partidos y actuando públicamente como miembros activos de los mismo, en ejercicio de sus derechos y en cumplimientos de sus obligaciones como afiliados […] quiebra esta posición debida de independencia e imparcialidad».

Finalmente, apunta que el Tribunal Constitucional «no puede concebirse, a sí mismo, como un órgano aislado del funcionamiento del resto de las instituciones constitucionales, y sin ponderar los efectos de la resolución de este asunto sobre su función constitucional de ser el último árbitro de la eventual confrontación entre la Constitución, y la libertad de configuración del ordenamiento jurídico de que gozan los podres legislativo y ejecutivo», en el ámbito de la independencia judicial «las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los tribunales deben aspirar al acusado y al resto de ciudadanos»163.

Por otra parte, el Magistrado Fernando Valdés Dal-Ré enlaza la confianza de la sociedad y los poderes públicos que intervienen en los procedimientos de constitucionalidad. Al respecto, afirma que la trascendencia política de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional obliga a elevar el estándar de la garantía de imparcialidad cuando pueda existir sombra de parcialidad de los miembros de este Tribunal. El citado Magistrado aduce que «determinadas vicisitudes, incluso cuando posean cobertura constitucional, pueden revelar falta de imparcialidad ad casum, siempre que aflore en el examen correspondiente una inidoneidad específica para juzgarlo, ya por indebida relación con una de las partes, ya por contaminación respecto del objeto del procedimiento»164.

Asimismo, apunta que «la confianza de la ciudadanía exige extremar, con exquisito rigor, las garantías de imparcialidad. La sociedad evoluciona, la Constitución evoluciona y el Tribunal Constitucional debe evolucionar al ritmo de

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Sobre el caso en cuestión señala de forma enfática que «legitimar comportamientos individuales, debido a una doctrina constitucional errónea que avale la compatibilidad de la condición de miembro del TC con la de miembro de un partido político, supone una irrecuperable deslegitimación de las funciones encomendadas por la Constitución y, además, abonar, el cuestionamiento de legitimidad que desde hace más de siete años viene sufriendo este Tribunal, precisamente por reprochársele la naturaleza política de sus sentencias».

164 ATC 180/2013 de 17 de septiembre de 2013, voto particular, FJ4.

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los tiempos. Tiempos que no son de torres de marfil, sino de casas de cristal. […] La acción de los tribunales, que son garantes de la justicia y cuya misión es fundamental en un Estado de Derecho, tiene necesidad de la confianza del público y también conviene protegerla contra los ataques carentes de fundamento»165. El público debe tener la convicción de que el TC desarrolla su función jurisdiccional con objetividad, independencia e imparcialidad, puesto que la pérdida de prestigio de una institución viene de la mano con su pérdida de confianza.

Ahora bien, con base en las ideas expuestas en este capítulo, consideramos que el hecho de que algunos ordenamientos jurídicos establezcan la prohibición de afiliación partidaria de los magistrados del Tribunal Constitucional como una garantía de independencia e imparcialidad se encuentra fuertemente condicionado por la historia y realidad sociopolítica de cada Estado. La exigencia ciudadana de confianza en la institución del Tribunal Constitucional obliga, en determinados contextos, a extremar las garantías a efectos de también asegurar la «apariencia de imparcialidad», por lo que cada vez la «teoría de las apariencias» formulada por la doctrina del TEDH ha ido tomando más relevancia.

Además, no es posible determinar si la afiliación partidaria vulnera o no la independencia e imparcialidad judicial en abstracta o a priori, sino que es necesario realizar un análisis en cada caso concreto, tal como señala la doctrina del TEDH. Creemos que, para efectuar ese análisis, uno de los criterios a tomar en cuenta es el funcionamiento del sistema de partidos, en una forma semejante a la propuesta por Luis Ignacio Ortega Álvarez para el caso español. Sin embargo, se observa que el tema ha sido abordado por la doctrina en términos abstractos, absolutos y aislados del sistema de garantías, sistema de partidos y contexto socio histórico.

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ATC 180/2013 de 17 de septiembre de 2013, voto particular, FJ4.

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CAPÍTULO III.

PROHIBICIÓN DE AFILIACIÓN POLÍTICA DE LOS MAGISTRADOS DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR. 3.1. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador.

Competencias e integración

La Constitución de la República de El Salvador −en adelante Cn.− 1983 creó la Sala de lo Constitucional –en lo siguiente SCn.− como parte integrante de la Corte Suprema de Justicia –en adelante CSJ−166, y en cuyo ámbito de competencia se reúne la totalidad de los procesos constitucionales; está facultada –según lo dispuesto en los arts. 11 inciso final, 174, 183 y 247 de la Cn.– para conocer de los procesos de inconstitucionalidad, amparo, habeas corpus167, de las controversias entre los Órganos Legislativo y Ejecutivo en el procedimiento de formación de ley, y de las causas de pérdida y rehabilitación de los derechos del ciudadano168.

La SCn. al estar integrada organizacionalmente en la CSJ no posee autonomía reglamentaria, administrativa o presupuestaria respecto de ella.

Sin embargo, esto no coadyuva para su supremacía funcional, pues es una Art. 174: «La Corte Suprema de Justicia tendrá una Sala de lo Constitucional a la cual corresponderá conocer y resolver las demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el habeas corpus, las controversias entre el Órgano Legislativo y el Órgano Ejecutivo a que se refiere el Art. 138 y las causas mencionadas en la atribución 7ª del Art. 182 de esta Constitución»; Artículo 183: «La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal competente para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano».

167 De este proceso también conocen las Cámaras de Segunda Instancia que no residen en la capital.

168 En El Salvador existe un modelo de control de constitucionalidad que no se adecúa de forma íntegra a los modelos de control difuso, concentrado y mixto. Por una parte, todo juez tiene la potestad de declarar la inaplicabilidad de una disposición que, siendo relevante y determinante para el pronunciamiento de una decisión judicial, se estime contraria a la normativa constitucional, pudiendo ser el origen del control a instancia de parte o de oficio. Los efectos de este control pueden bifurcarse en subjetivos, que son inter-partes, y objetivo, en tanto la declaratoria de inaplicabilidad da origen a un proceso constitucional. Por otra parte, convive, simultáneamente con la potestad judicial de inaplicabilidad, la atribución a la SCn. de conocimiento y decisión de los procesos constitucionales especializados, en lo que constituye expresión del modelo concentrado de control constitucional.

166

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“Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: Independencia e imparcialidad. Breve referencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

entidad jurisdiccional que posee el monopolio para invalidar cualquier acto normativo con efectos generales y abstractos169 ; efectúa el control concreto de la constitucionalidad de actos de autoridad que resulten lesivos a los derechos fundamentales, independientemente de si son realizados por órganos o entes pertenecientes a la estructura del Estado –actos de autoridad formales– o por entidades o individuos particulares posicionados fácticamente en situación de superioridad respecto del perjudicado –actos de autoridad materiales–; controla la constitucionalidad de las decisiones de los jueces y tribunales ordinarios, las actuaciones de las restantes salas de la CSJ e inclusive las de la CSJ en pleno.

De su ubicación en la cúspide de la organización judicial han derivado tres consecuencias: (1) La SCn. ha sostenido en su jurisprudencia que se erige como «interprete supremo»170 y «guardián de la Constitución»171; (2) La jurisprudencia emitida por ella es vinculante y obligatoria para todos los poderes públicos y los particulares, y la atribución de sentido que realiza esta Sala en su jurisprudencia queda incorporada en el contenido normativo de las disposiciones constitucionales172;(3) no es admisible la impugnación constitucional de sus decisiones.

Por otra parte, de la naturaleza jurisdiccional de la SCn. se deriva, desde un punto de vista orgánico, que los magistrados que la integran están regidos por el régimen aplicable a los jueces, en el sentido que se predica de estos los principios de independencia e imparcialidad; y, desde un punto de vista funcional, que la labor de esta Sala debe regirse por el uso de los instrumentos de la hermenéutica jurídica. Al respecto, es importante señalar que esta Sala en reiterada jurisprudencia se define como un «tribunal constitucional» jurisdiccionalmente autónomo e independiente173.

ANAYA BARRAZA, Salvador Enrique: Estatuto Constitucional y Legal de la Sala de Lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador. (Extraído el 10 de abril de 2014 de: http://biblio. juridicas.unam.mx/libros/6/2556/6.pdf).

170 Sentencia de Amparo 288-2008, de fecha 14-4-2011.

171 Sentencia de Inconstitucionalidad 130-2007, de fecha 13-1-2010.

172 Auto de explicación de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad 11-2005, de fecha 23-11-2011.

173 Es autónomo porque su esfera de actuación jurisdiccional se encuentra exenta de la intervención arbitraria de otras instituciones estatales, incluyendo la Corte Plena de la Corte Suprema de Justicia, es decir que otras entidades del Estado no pueden desnaturalizar las funciones que a aquella le han sido asignadas. Además, se caracteriza por ser un tribunal independiente de cualquier otro órgano del Estado y, en relación con su naturaleza 169

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Este tribunal se encuentra integrada por cinco magistrados, designados por la Asamblea Legislativa para un período de 9 años, uno de ellos es elegido Presidente de la Sala, por un período de 3 años, y quien además ocupa los cargos de Presidente de la CSJ y del Órgano Judicial. La constitucionalización del número de magistrados de la SCn. puede entenderse como mecanismo para impedir su modificación por ley, con lo que se evita que mayorías legislativas ocasionales puedan incidir en su composición por medio de la modificación –disminución o aumento− del número de magistrados174. Los requisitos para ser magistrado de la SCn. no se diferencian de los requisitos de magistrados de la CSJ, se establecen en el artículo 176 de la Cn175.

3.2. El principio de independencia e imparcialidad judicial y sus garantías, respecto de los magistrados de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

La Cn. consagra los principios de independencia176 e imparcialidad judicial en los arts. 172 inc. 3° y 186 inc. 5°177. Además, El Salvador es parte en ocho de los

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exclusivamente jurisdiccional, sometida únicamente a la Constitución –como el cuerpo que contiene las normas materiales de su mandato– y a las leyes –que establecen su estructura y el procedimiento de su actividad–.

Este nivel de independencia es una herramienta más del sistema democrático que se adopta en la Constitución, formando parte de los distintos mecanismos que se activan dentro del sistema de pesos y contrapesos, mediante el cual los Órganos del Estado actúan independientemente unos de otros, pero –a su vez– se controlan entre sí.

Véase Sentencia de Amparo 288-2008, de fecha 14-4-2011.

174 ANAYA BARRAZA, Salvador Enrique, op. cit., pág. 18.

175 El artículo 176 de la Cn. establece los siguientes requisitos: (a) nacionalidad, se requiere ser salvadoreño por nacimiento; (b) estado seglar, esto decir, no perteneciente al clero; (c) edad, debe ser una persona mayor de 40 años; (d) formación jurídica, debe ser “abogado de la república”; (e) prestigio, al que se refiere la Constitución con la frase “de moralidad y competencias notorias”; (f) Experiencia en el ámbito jurídico, mediante el ejercicio de la judicatura −6 años en tribunal de 2a. instancia o 9 años en tribunal de 1a. instancia− o contar con un lapso mínimo −10 años− con la autorización para el ejercicio de la abogacía; y (g) conservación de los derechos ciudadano, al menos en los 6 años previos al desempeño del cargo de magistrado.

176 La Sala de lo Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que: «El principio de independencia constituye un mecanismo de garantía del principio de jerarquía normativa −art. 246 inc. 2° Cn.− que consiste en la existencia necesaria de un órgano o conjunto de órganos a los que se encomienda como función primordial la de proteger el ordenamiento jurídico, que establece derechos fundamentales y delimita competencias de los órganos constitucionales. Mientras para otros operadores del sistema pueden establecerse vinculaciones específicas que se superpongan a la subordinación estructuralmente necesaria a la totalidad del ordenamiento, por tener asignada la consecución de fines que trascienden al propio sistema, los jueces y tribunales no pueden ser objeto de tales vinculaciones particulares. Siendo su principal cometido la protección del ordenamiento, debe respetarse para ellos en el plano positivo la exclusiva sumisión al conjunto del ordenamiento que, desde el punto de vista lógico, es común a todos los operadores jurídicos». Sentencia de Inconstitucionalidad. 41-2012, de fecha 4-12-2013.

177 Art. 172 inc. 3°: «Los Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional son

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principales tratados internacionales de derechos humanos, entre ellos el PIDCP y la CADH, que reconocen el derecho a un proceso desarrollado por un juez independiente e imparcial. Por tanto, de conformidad con la Constitución y con los tratados internacionales de Derechos Humanos, el Estado salvadoreño tiene la obligación de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y judiciales que sean necesarias para el establecimiento de un poder judicial independiente e imparcial, con capacidad de garantizar el sistema constitucional y defender los derechos fundamentales de sus ciudadanos.

Como se ha dejado apuntado en el primer capítulo de este trabajo, el TEDH y la CIDH han establecido en su jurisprudencia tres garantías mínimas para determinar la independencia e imparcialidad de una entidad judicial: (i) un adecuado proceso de nombramiento (ii) la inamovilidad en el cargo; y (iii) la garantía contra presiones externas. A continuación se examinará, en forma breve, el catálogo de garantías establecidas en el ordenamiento jurídico salvadoreño, así como su funcionamiento en la práctica, a efecto de poder determinar si se cumple con las garantías mínimas para la independencia de la Sala de lo Constitucional.

A) Garantía de inamovilidad

La Cn. establece que los magistrados de la CSJ podrán ser destituidos por la Asamblea Legislativa por causas específicas, previamente establecidas por la ley. La decisión de destitución debe tomarse con el voto favorable por lo menos dos tercios de los Diputados electos –art. 186 inc. 2° y 3° de la Cn.−. Sin embargo, esta garantía no es muy sólida, pues la norma constitucional no establece ninguna pauta para definir dichas causas ni éstas han sido definidas por ley.

Precisamente estos vacíos originaron que en el año 2012, en el marco de un nuevo proceso de elección de magistrados y culminación del periodo de tres años del cargo de Presidente, la Asamblea Legislativa emitiera un Decreto por medio del cual se realizaba el traslado del magistrado Belarmino Jaime −quien en ese momento ostentaba el cargo de Presidente de la Sala de lo Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia− a otra Sala de la Corte Suprema. La Asamblea 113

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Legislativa consideró que dado que los tres años de mandato como Presidente habían culminado, este debía cumplir los restantes seis años en la Sala de lo Civil.

Sin embargo, la Sala de lo Constitucional declaró inconstitucional este decreto, por considerar que: «no es compatible con la Constitución alterar la conformación subjetiva de la Sala de lo Constitucional, trasladando a sus magistrados hacia otras Salas, para elegir nuevos magistrados de la lista del Consejo Nacional de la Judicatura –en lo adelante CNJ−, pues si se aceptara tal supuesto, no existirían garantías del ejercicio independiente de las funciones que se encomiendan como magistrado, al afectarse la inamovilidad a la que tiene derecho como jueces naturales de la Sala»178.

En ese mismo año, la Asamblea Legislativa creó, mediante el Acuerdo Legislativo n° 114, la «Comisión Especial para Investigar la Legalidad en la Elección de Magistrados de la CSJ, en el año 2009, y las Consecuencias de sus Actuaciones», con la finalidad de remover en el cargo a los magistrados Rodolfo González y Belarmino Jaime. La SCn., mediante sentencia de cuatro 4 de diciembre de 2013, en el proceso de inconstitucionalidad 41-2012, lo declaró inconstitucional por vulnerar a los principios de exclusividad jurisdiccional e independencia judicial y, en concreto, su garantía de estabilidad.

B) Duración del mandato judicial

La Cn. establece que los magistrados de la CSJ serán elegidos por la Asamblea Legislativa por un período de 9 años y se renovarán por terceras partes cada tres años. Podrán ser reelegidos en sus cargos. La posibilidad de reelección inmediata no es favorecedora de la independencia judicial, ya que, por un lado, la posibilidad de reelección puede generar –por parte de magistrados con interés en la reelección− una especie de cortejo político hacia los entes que influyen y determinan la elección y, por otro lado, crea una ambiente contaminado por consideraciones estrictamente político partidarias; además, en todo caso, la posibilidad de reelección inmediata es incoherente con el mecanismo de 114

independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes»; Art. 186 inc. 5°:«La ley deberá asegurar a los jueces protección para que se ejerzan sus funciones con toda libertad, en forma imparcial y sin influencia alguna en los asuntos que conocen; y los medios que les garanticen la remuneración justa y un nivel de vida adecuado a la responsabilidad de su cargo».

178 Sentencia de inconstitucionalidad 19-2012, de fecha 5 de junio de 2012.

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renovación periódica de la CSJ que prevé la Cn., en tanto si existe reelección, no existe renovación179. La posibilidad de reelección inmediata, pues, es un elemento que debería eliminarse del estatuto constitucional de la CSJ. C) Garantía de reserva de ley

La Cn. establece que la CSJ en materias relativas al Órgano Judicial, la jurisdicción y las competencias de los tribunales tiene exclusiva iniciativa de ley.

El funcionamiento de la Sala de lo Constitucional se encuentra determinado en la Ley Orgánica Judicial.

No obstante, el poder político ha pretendido realizar injerencias arbitrarias por medio de reforma a la Ley Orgánica Judicial –en lo sucesivo LOJ−. El 2 de junio de 2011, la Asamblea Legislativa, de forma «urgente» y con dispensa de trámite, aprobó el Decreto Legislativo N° 743, mediante el cual se reformó el art. 14 LOJ180 en el sentido de exigir la «unanimidad» de votos de la Sala de lo Constitucional para pronunciar sentencia –interlocutoria o definitiva− en los procesos de inconstitucionalidad. La finalidad de la reforma era impedir que cuatro magistrados de la Sala de lo Constitucional tomaran decisiones en algunos procesos de inconstitucionalidad181.

Amparándose en su facultad de control difuso de constitucionalidad, La Sala de lo Constitucional declaró inaplicable dicho decreto, mediante auto de admisión de 6 de junio de 2011, en el proceso de Inconstitucionalidad 15-2011, en razón de que, por una parte, constituía una intromisión legislativa en la zona de reserva que la Constitución ha delimitado para esta Sala; y, por otra, existían vicios de forma. El decreto se mantuvo vigente por algún tiempo, pero inaplicado por la Sala de lo Constitucional, ante fuertes presiones internacionales y organizaciones civiles, la Asamblea Legislativa se vio obligada a derogarla.

ANAYA BARRAZA, Salvador Enrique, op. cit., págs. 17-18.

Previo a la reforma la ley establecía mayoría reforzada, art. 14: «sólo son necesarios cuatro de los cinco votos de los magistrados que integran la Sala de lo Constitucional para pronunciar sentencia en los procesos de inconstitucionalidad; y tres en los procesos de habeas corpus y amparo».

181 Representantes del partido Alianza Republicana Nacionalista declararon a la prensa que aprobaron el decreto porque creyeron que la Sala iba a declarar inconstitucional la Ley de Amnistía, el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos y la Ley de Integración Monetaria conocida como Ley de Dolarización. Ver EL DIARIO DE HOY (2011): La magnitud del decreto 743. (Extraído el 12 de junio de 2014 de: http://www. elsalvador.com/mwedh/nota/nota_opinion.asp?idCat=6342&idArt=5911337) 179 180

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D) Mecanismo de selección de magistrados

Los magistrados de la CSJ –inclusive los de la CSJ − son elegidos durante 9 años. El vencimiento de las elecciones de los magistrados es escalonado, de tal manera que cada 3 años se renueva un tercio de la Corte −art. 186 de la Cn.−. Esto supone que cuando corresponde realizar una elección de este tipo, se nombran magistrados de las diferentes salas, es decir, no se renueva completamente a una de las cuatro salas que conforman la Corte Suprema −Sala de lo Constitucional, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de lo Penal y Sala de lo Civil−.

Su nombramiento se desarrolla en dos fases: La preselección y la selección. La preselección tiene por objeto preparar la lista de candidatos que el Consejo Nacional de la Judicatura -en adelante CNJ- debe presentar a la Asamblea Legislativa. La mitad de los candidatos incluidos en la lista son designados por una organización que representa a los abogados −la Federación de Asociaciones de Abogados de El Salvador, FEDAES−, y la otra mitad por el CNJ −institución que tiene denuncias de estar politizado e influenciado por los partidos políticos 182 −. La fase de selección la hace la Asamblea Legislativa que, cada tres años, designa 5 magistrados y 5 suplentes183 ; se requiere los votos de las dos terceras partes de los diputados electos −es decir 56 de 84−.Todo esto también es establecido por el art. 186 de la Cn., el cual constituye una de las más importantes reformas constitucionales efectuadas a raíz de las negociaciones de los Acuerdos de Paz en 1992184.

El nombramiento de los miembros del Consejo lo realiza la Asamblea Legislativa y la mayoría de sus miembros no son jueces. La Relatora de Naciones Unidas ha hecho observaciones a fin de eliminar las injerencias de los partidos políticos y grupos económicos en esta institución.

183 Esta regla fue vulnerada por la Asamblea Legislativa durante las elecciones de magistrados para el período 2006-2015 y 2012-2021, lo que dio lugar a que en el año 2012 se presentaran dos recursos de inconstitucionalidad impugnando los decretos de nombramiento. Esto dio origen a la más fuerte crisis institucional que ha sufrido el país desde la firma de los Acuerdos de Paz en 1992. RUBIO PADILLA, Sonia Guadalupe (2012): ¿Politización del Poder Judicial? Efectos de los modelos de selección de magistrados en América Latina. El Salvador: un caso de estudio, Trabajo Fin de Máster, Salamanca, Universidad de Salamanca.

184 Previo a la reforma constitucional la Comisión Revisadora de la Legislación Salvadoreña había identificado que el nombramiento de magistrados por la Asamblea Legislativa, mediante el voto favorable de la mitad más uno de los Diputados electos (artículos 131, ordinal 19º, 173 inciso 1° y 123 Cn.) sin que existiera postulación de candidatos por órganos ad-hoc, no contribuía a integrar el Supremo Tribunal con profesionales más independientes. Tal sistema propiciaba o daba lugar al control posible del Tribunal por el partido o partidos mayoritarios en la Asamblea, lo cual atentaba contra la independencia orgánica e imparcialidad de la Corte Suprema de Justicia, en particular de la SCn. Además, existía un período relativamente corto del cargo de magistrado de la Corte Suprema de Justicia (5 años). COMISIÓN REVISORA DE LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA (1990): Problemática de la Administración de Justicia en El Salvador, San Salvador, Comisión Revisora de la Legislación Salvadoreña, págs. 56-58.

182

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El proceso presenta graves deficiencias. Por una parte, los requisitos prescritos constitucionalmente no han sido materia de un desarrollo legislativo que elabore claramente los criterios de selección y precise la manera de verificar su cumplimiento. Esta falencia otorga un excesivo grado de arbitrio a quienes intervienen en la preselección y en la selección −CNJ, Federación de Asociación de Abogados de El Salvador y la Asamblea Legislativa−185. La Relatora Especial de Naciones Unidas sobre la Independencia de Magistrados y Abogados, Gabriela Knau, ha señalado que «reconoce que la participación de diferentes entidades en la selección y nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema tiene por objeto garantizar la independencia institucional del poder judicial. Sin embargo, el procedimiento actual no ofrece garantías suficientes para eliminar las injerencias de los partidos políticos en la elección de los magistrados»186.

Y es que, de conformidad con el reglamento interno de la Asamblea Legislativa, la selección de los candidatos debe ser transparente y abierta al escrutinio público. Sin embargo, en la práctica los partidos políticos solo evalúan los requisitos formales del curriculum vitae de los candidatos y, en algunos casos, de breves entrevistas a puerta cerrada. En muchos casos los miembros del comité de evaluación no tienen conocimiento o experiencia jurídica suficiente para evaluar adecuadamente a los candidatos. Como resultado de ello, los candidatos propuestos al pleno de la Asamblea Legislativa «se designan principalmente sobre la base de su afiliación política, real o presunta, y no de su integridad, capacidad y calificaciones y experiencias profesionales apropiadas»187.

Expertos en el tema de independencia judicial, como por ejemplo Linares, señalan que el funcionamiento del sistema de elección de magistrados de la CSJ de El Salvador se ha caracterizado por el «cuoteo político» en la Asamblea Legislativa, el cual ha permeado todos los procesos de designación desde los Acuerdos de Paz. La lógica de «cuoteo» consiste en que «dado que se requiere una mayoría calificada de dos tercios para la selección de 5 magistrados propietarios y 5 suplentes −cada tres años−, a los partidos les resulta más fácil y eficiente para sus intereses distribuir cuotas de jueces −normalmente proporcional al porcentaje DUE PROCESS OF LAW FOUNDATION (2013): Ley vs. realidad. Independencia y transparencia de la justicia en Centroamérica, Due Process of Law Foundation, Washington DC., pág. 32.

186 NACIONES UNIDAS (2013): Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de magistrados y abogados, Gabriela Knaul. Misión a El Salvador. A/HRC/23/43/Add.1., pág. 11.

187 NACIONES UNIDAS, op. cit., pág. 11.

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de escaños que ostenta cada partido− que ponerse de acuerdo con cada juez individual»188.

Rubio Padilla sostiene, a nuestro juicio en forma acertada, que el modelo de selección de magistrados instaurado con las reformas constitucionales de los Acuerdos de Paz «consiguió al menos una “independencia de iure”, en la medida que se implementaron las garantías constitucionales suficientes para que no existieran acciones que afectaran el desarrollo de las funciones judiciales. Sin embargo, […] no hay “independencia de facto” porque la praxis demuestra la contaminación política»189.

E) Garantía de remuneración económica

La Cn. prescribe que la ley deberá asegurar a los magistrados «los medios que les garanticen una remuneración justa y un nivel de vida adecuado a la responsabilidad de sus cargos» −art. 185.5 Cn.−. La premisa es que un salario adecuado hace a un magistrado menos propenso a aceptar incentivos económicos indebidos. Los salarios son fijos, públicos y establecidos en el Presupuesto General de la Nación.

F) Inviolabilidad relativa

Los magistrados de la SCn. responderán ante la Asamblea Legislativa por los delitos que cometan, tanto comunes como en el ejercicio del cargo –art.

236−. Frente a la Asamblea se desarrolla el procedimiento de antejuicio, que se constituye en el instrumento habilitante para procesar a estos funcionarios, si se considera que hay lugar al inicio de un proceso penal. El referido precepto

LINARES, Sebastián (2010): «Evaluando el gobierno judicial en América Latina: el caso de El Salvador» Revista Latinoamericana de Política Comparada. CELAEP, 3, pág. 84. En similar sentido el estudio Las Instituciones Democráticas en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, realizado por la Universidad de Salamanca y la Fundación Salvadoreña para el Desarrollo Económico y Social. Véase FUNDACIÓN SALVADOREÑA PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL (FUSADES)- UNIVERSIDAD DE SALAMANCA (2010): Las Instituciones Democráticas en El Salvador II: Valoración de Rendimientos y Plan de Fortalecimiento, San Salvador, FUSADES, pág. 147. Detalles de la forma en que ha operado el cuoteo pueden verse en los estudios FUNDACIÓN SALVADOREÑA PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL - UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA JOSÉ SIMEÓN CAÑAS - UNIVERSIDAD JOSÉ MATÍAS DELGADO (2011): Estudio del proceso de selección de magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Antiguo Cuscatlán, FUSADES.; y en RUBIO PADILLA, Sonia Guadalupe, op. cit., págs. 66-77.

189 RUBIO PADILLA, Sonia Guadalupe, op. cit., pág. 80.

188

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constitucional regula el procedimiento que se seguirá para determinar si hay o no lugar a formación de causa. Si lo hubiera, las cámaras de segunda instancia conocerán en primera instancia y una de las Sala de la CSJ en segunda instancia.

G) Régimen de incompatibilidades

La Constitución prevé una inhabilidad de carácter familiar para acceder al cargo de magistrado de la SCn., en tanto no pueden ser elegidos magistrados «los cónyuges ni los parientes entre sí, comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad» −art. 178−. Las incompatibilidades de carácter profesional o funcionarial que la Constitución prevé respecto de los magistrados de la CSJ aplican para los integrantes de la SCn., persiguen tanto la independencia e imparcialidad judicial como la dedicación exclusiva a la magistratura. Estas incompatibilidades son las siguientes: (a) los magistrados de la SCn. de la CSJ no pueden ser candidatos a diputados; (b) la magistratura es incompatible con la calidad de funcionario de los otros órganos del Estado, excepto la de docente y la de diplomático en misión transitoria190; (c) la calidad de magistrado es incompatible con el ejercicio de la abogacía y notariado, noción que debe entenderse como constitutiva de la prohibición de ejercicio liberal de la profesión, esto es, prohibición de asesoría gestión, patrocinio, postulación o representación de clientes, por lo que resulta altamente criticable que la CSJ haya valido la pertenencia de magistrados a despachos o bufetes colectivos191; (d) el presidente de la SCn. no puede ser candidato a presidente de la República.

Durante muchos años, constitucionalistas salvadoreños como Anaya Barraza sostuvieron que se echaba de menos «que la Constitución no hubiera previsto la incompatibilidad de la magistratura de la Corte Suprema de Justicia con el ejercicio de la política partidista, ni siquiera para cargos de dirección, en tanto que la misma podría coadyuvar a una imagen de independencia e imparcialidad judicial»192, ya que tal incompatibilidad sí se ha previsto –pero a nivel legal− para el resto de los juzgadores que conforman el Órgano Judicial. Sin embargo, en el año 2013 esta incompatibilidad fue configurada jurisprudencialmente por la SCn. 119 Artículos 188 de la Constitución. y 31 de la Ley Orgánica Judicial.

ANAYA BARRAZA, Enrique, op. cit., pág. 26.

192 ANAYA BARRAZA, Enrique, op. cit., pág. 28.

190 191

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De lo antes expuesto, se advierte que, por un lado, el sistema de garantías que contempla el ordenamiento jurídico salvadoreño para garantizar la independencia de los magistrados de la SCn. es débil; y, por otro, que sus garantías más importantes –inamovilidad y mecanismos de selección− se han desarrollado a través de la jurisprudencia constitucional ante casos concretos de graves ataques al desarrollo de una labor independiente. Parecería ser que la SCn. ha librado una lucha en la que se ha «autotutelado» con fundamento en la Cn., ante la falta de desarrollo legislativo de las garantías de independencia y prácticas políticas atentatorias, se ha visto en la necesidad de dotar de contenido y determinar los alcances del principio de independencia establecido en la Cn., mediante la interpretación evolutiva de las disposiciones constitucionales.

3.3. Incompatibilidad entre militancia partidaria y el cargo de magistrado de la Sala de lo Constitucional

El 14 de octubre de 2013, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, mediante sentencia pronunciada en el proceso de inconstitucionalidad con el número de referencia 77-2013/97-2013, declaró inconstitucional la norma jurídica de nombramiento del abogado José Salomón Padilla como magistrado de la CSJ, por considerar que la afiliación partidaria de este transgredía el principio de independencia judicial con respecto a los partidos políticos193.

Ahora bien, esta sentencia recrea el debate doctrinario apuntado en el Capítulo II de este documento −pero con fuertes efectos prácticos−, en torno a las preguntas de si la prohibición de afiliación partidaria ¿impide a los jueces el ejercicio de derechos fundamentales? y ¿constituye una verdadera garantía de independencia e imparcialidad o únicamente responde a un prejuicios negativo de la política? Por tanto, es pertinente realizar un breve análisis de ella, tratando de identificar los principales argumentos con los cuales este tribunal constitucional

120

El proceso de Inconstitucionalidad 77-2013 fue iniciado por el ciudadano José Roberto Rugamas Morán y el proceso de Inconstitucionalidad 97-2013 por el ciudadano Oscar Oswaldo Campos Molina, mediante demandas en las cuales piden que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo n° 101, de 21-VIII-2012, publicado en el Diario Oficial n° 155, tomo n° 396, de 23-VIII-2012, por el que se eligió al abogado José Salomón Padilla como Presidente de la Corte Suprema de Justicia. Según tales demandas, el Decreto Legislativo impugnado contraviene los arts. 85 inc. 1° y 176 Cn. 193

“Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: Independencia e imparcialidad. Breve referencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

ha dado respuesta a dichas interrogantes. Se aclara que esto solo nos brindará un elemento más para poder contestar la pregunta ¿es relevante para la independencia e imparcialidad de la justicia constitucional de El Salvador la afiliación partidaria de los magistrados de la SCn.?

3.3.1. Comentarios a la sentencia de inconstitucionalidad 77-2013/97-2013

Previo a comentar la referida sentencia, apuntaremos, en forma breve, el problema jurídico planteado, las alegaciones de las partes y el razonamiento jurídico efectuado por la SCn. Problema jurídico

En esencia, el problema jurídico a dilucidar por la SCn. consistió en determinar la compatibilidad entre la calidad de magistrado Presidente de la SCn. y de la CSJ con la de ser afiliado de un partido político. La SCn. debía determinar si el art. 2, en conexión con los arts. 3 y 4 del DL n° 101/2012 eran inconstitucionales, ya que la elección del magistrado José Salomón Padilla al estar afiliado a un partido político vulneraba el principio de independencia judicial con respecto a los partidos políticos.

B. Alegaciones de las partes B.1. Alegatos de la parte actora

La parte actora argumentó que la Cn. proclama la independencia judicial y plantea un diseño institucional por medio del cual busca el «aislamiento» del poder judicial de todo tipo de influencias indebidas por parte del poder político.

La exigencia de imparcialidad e independencia de los magistrados de la SCn. se acentúa debido a que conocen de casos en que están involucrados órganos de gobierno dirigidos por militantes y directivos de partidos políticos, esto es, por personas que cuentan con fuerte presencia o marcado acento partidario. En relación con ello, alegó que el magistrado José Salomón Padilla había expresado en varios medios de comunicación que pertenecía a un partido político y, además, 121

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reconoció en otras oportunidades sus vínculos con el partido Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional –en adelante FMLN−. De esto inferían la existencia efectiva de un vínculo del magistrado Padilla con el partido político FMLN, aunque a nivel de militancia194 y la existencia de una relación de confianza de parte del partido con el mencionado magistrado, conductas que estimaban atentatorias del principio de independencia judicial.

B.2. Alegatos de la Asamblea Legislativa

La Asamblea Legislativa argumentó que no existía la inconstitucionalidad alegada, ya que en la Cn. y en la legislación secundaria, no existe un catálogo de requisitos donde se establezca que para ser elegido como magistrado de la CSJ está prohibido pertenecer a un partido político. Los únicos requerimientos son los prescritos en el art. 176 Cn. De esto se deduce que no existe una causa aparentemente determinada para que el abogado Salomón Padilla estuviese imposibilitado de ser elegido como tal. Asimismo, sostuvo que los demandantes no lograron demostrar la pertenencia del abogado José Salomón Padilla a un partido político.

B.3. Alegatos de la Fiscalía General de la República

El Fiscal General de la República –en lo siguiente FGR− opinó que «si se tienen presentes los arts. 218, 235 y 176 Cn., puede concluirse que el abogado José Salomón Padilla sí reúne los requisitos de índole constitucional para ostentar el cargo de Magistrado de la CSJ. […]. Agregó que la independencia se centra en la objetividad en el desempeño de su cargo».

B.4. Alegatos de José Salomón Padilla en carácter de presidente de la CSJ

Al evacuar la audiencia especial que le fue conferida para garantizar sus derechos de audiencia y defensa, el magistrado José Salomón Padilla manifestó que en la Cn. no existe prohibición alguna de pertenencia a partidos políticos, por lo tanto su elección era legítima195.

122 En este sentido, alegan que la elección de funcionarios que hace la Asamblea Legislativa no debe obedecer a criterios de conveniencia política o a un simple reparto de cuotas partidarias, ya que eso produce un desmedro a la independencia, específicamente de los magistrados de la SCn. El reparto de cuotas partidarias –observaron– 194

“Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: Independencia e imparcialidad. Breve referencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

En ese orden de ideas, expuso que «la SCn. no puede crear por sí prohibiciones adicionales a las establecidas en la Carta Política y en la ley, caso contrario, estaría afectando otros derechos fundamentales no solo de funcionarios ya electos, sino también de los aspirantes a funcionarios, tales como la igualdad, derecho de asociación partidaria, el derecho a la no discriminación por razones de afiliación partidaria y el acceso a la función o cargos públicos, todos reconocidos y garantizados expresamente por la Cn. y de igual jerarquía normativa que el mero principio de independencia judicial”.

Finalmente, afirmó que «la pertenencia partidaria, según el artículo 72 numeral 2° de la Constitución, es un derecho fundamental de primer orden, de la esencia de la democracia, que si bien puede ser regulado sobre la base de algunos supuestos concretos –caso del numeral 3° del mismo artículo–, no puede verse reducido a escombros frente a otro derecho o principio, sino cumpliendo con los requisitos que determinan la misma Cn. y las leyes».

Razonamiento de la Sala de lo Constitucional

La SCn. concluyó que el art. 2 del DL n° 101/2012 era inconstitucional, en razón de que corroboró en el proceso que el abogado José Salomón Padilla mantenía una afiliación partidaria y fuertes vínculos de confianza con la dirigencia de uno de los partidos políticos legalmente inscritos en el país; en consecuencia, su elección como Presidente de la CSJ vulneró el principio de independencia judicial con respecto a los partidos políticos.

Para llegar a dicha conclusión, la Sala realizó un extenso razonamiento jurídico; no obstante, a los fines de esta investigación, nos interesa destacar los siguientes aspectos: cánones interpretativos adoptados, relación entre principio de independencia judicial y afiliación partidaria, verificación de afiliación partidaria en el caso concreto y la cuestión de los límites de los derechos fundamentales. no ha podido desvincularse del concepto de militancia partidaria, pues la elección de funcionarios por parte de la Asamblea Legislativa ha implicado que militantes sean colocados en cargos públicos para proteger los intereses del partido.

195 Asimismo, argumentó que «…en ninguna de las disposiciones que se han señalado se logra avizorar que pertenecer a un partido político, sin que se pertenezca a cuadros de dirección de ese partido político, sin ser representante del mismo y sin realizar actividad proselitista, sea una causal de incompatibilidad con el ejercicio del cargo de magistrado de la Corte Suprema de Justicia o de la Sala de lo Constitucional. Es decir, no hay violación a normas imperativas de prohibición de afiliación partidaria, con lo que, en lo que respecta a El Salvador, sin lugar a ninguna duda, ello no representa violación a la independencia e imparcialidad judiciales».

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B.1. Cánones interpretativos adoptados

El Tribunal afirmó que el art. 176 Cn. no puede interpretase de la manera sugerida por la Asamblea Legislativa, el FGR y el propio abogado José Salomón Padilla. La interpretación que estas proponen «es un excesivo literalismo que no encaja o no encuentra justificación por el carácter indeterminado del precepto en referencia». «El art. 235 Cn196. no exige que lo que establece textualmente el art.

176 Cn. es lo único que deba tenerse como norma y, por tanto, como requisitos para acceder al cargo de Magistrado de la CSJ». En ese sentido, señaló que «el principio de unidad de la Constitución exige que el art. 176 Cn. sea interpretado en relación con la independencia judicial (art. 172 inc. 3° Cn.), y ésta a su vez con la prohibición del art. 218 Cn. de valerse de las instituciones para hacer política partidista».

Asimismo, sostuvo que de estas disposiciones deriva una exigencia que no aparece expresamente en la primera disposición, pero que adquiere la calidad de una incompatibilidad para el acceso a los cargos de jueces y magistrados de la CSJ, en la que hicieron énfasis los constituyentes en el Informe Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución, el cual tiene valor hermenéutico conforme al art. 268 Cn. y que permite interpretar el sentido originario de la Constitución en cuanto a este punto.

El tribunal afirmó que «la interpretación sistemática de estas tres disposiciones indica que, además de los requisitos mencionados en el art. 176 Cn., la Asamblea Legislativa debe tomar en consideración que es incompatible elegir como magistrado de la CSJ a un candidato que tenga afiliación partidaria, lo cual deriva del art. 172 inc. 3° y 218 Cn».

B.2. Afectación del principio de independencia judicial por afiliación partidaria

La SCn. indicó que el principio de independencia «es fundamental para el ejercicio de la jurisdicción, porque para calificarse como tal, esa potestad requiere 124 Art. 235. Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución, atendiéndose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen, prometiendo, además, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes.

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“Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: Independencia e imparcialidad. Breve referencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

ser ejercida por órganos sujetos tan solo al derecho en cuanto tal, sin vinculación a intereses específicos, e independiente de quienes tienen que perseguirlos».

«El ejercicio de la función jurisdiccional, por lo tanto, debe hacerse de manera independiente, por lo que es imperativo que los magistrados de la CSJ carezcan de afiliación partidaria».

Con relación a ello, afirmó que la jurisprudencia de esta Sala −sentencias de Incs. 16-99 y 61-2009, de fechas 26-VI-2000 y 29-VII-2010 respectivamente− ha entendiendo por «afiliación partidista» el vínculo jurídico que determina una relación de derechos y obligaciones entre el afiliado y la institución a la que se afilia. Precisamente, es este vínculo el que genera, «sin duda, el riesgo de la pérdida de independencia se intensifica cuando se enjuicia un acto de una autoridad que pertenece al mismo partido político al que está afiliado el juzgador, o al de un adversario político»197.

B.3. Verificación de la afiliación partidaria en el caso concreto

El Tribunal dispuso que en este proceso, estaba exenta de actividad probatoria la determinación de la existencia de vínculos partidarios entre el abogado José Salomón Padilla y el FMLN, por ser hechos notorios −existían declaraciones y entrevistas en medios de prensa en las que dicho funcionario afirmó categóricamente su pertenencia al partido político FMLN‒. Por otra parte, la Sala tomó en consideración el art. 11 inc. 2° del Estatuto del Partido FMLN198 y dedujo una incompatibilidad intrínseca entre las prescripciones contenidas en Asimismo, señala que este Tribunal, en la sentencia de Inconstitucionalidad 61-2009, de fecha 29-7-2010, «evidenció las desventajas de la afiliación partidaria para el ejercicio independiente de ciertos aspectos de la función pública y sostuvo que si la vinculación con un partido político disminuye, el funcionario podrá tomar sus decisiones con mayor libertad». Por su parte, en la citada Inc. 49-2011 esta Sala aseveró que ella misma ha puesto de manifiesto la necesidad de independizar a las instituciones de la política partidista, especialmente aquellas que ejercen atribuciones de control. Esto es una clara concreción de lo establecido en el art. 218 Cn., el cual determina que “[l]os funcionarios y empleados públicos están al servicio del Estado y no de una fracción política determinada. No podrán prevalerse de sus cargos para hacer política partidista». El artículo 218 se integra en la interpretación de la independencia judicial y el carácter competente de un magistrado de la CSJ, precisamente porque el tipo de atribuciones que se desempeñan al interior de la misma no pueden exponerse al riesgo de presiones partidarias para desarrollar programas ideológicos o de persecución política.

198 Esta disposición señala que son deberes adicionales de los miembros del FMLN miembros cumplir y hacer cumplir con lo establecido en los estatutos, carta de principios y objetivos y con la plataforma programática y demás normativa del partido; trabajar permanente por la cohesión política del partido; cumplir con los acuerdos y resoluciones que, de conformidad con dichos estatutos, adopten los organismos y autoridades del partido; participar activamente en todas las actividades del partido; cotizar la cuota de afiliación y contribuir económicamente y con puntualidad al sostenimiento del partido, entre otros.

197

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los estatutos de los partidos políticos relacionadas con las obligaciones de sus miembros y el ejercicio independiente de funciones en órganos de control del poder público, especialmente en el Órgano Judicial.

B.4. La cuestión de los límites de los derechos fundamentales

La Sala indicó que «para la Constitución, el derecho de asociarse con fines políticos, aun cuando constituye un derecho de fundamental importancia para la democracia representativa, no es un derecho absoluto, ya que puede limitarse o restringirse excepcionalmente a determinadas personas o funcionarios públicos por razón del cargo o por la naturaleza de la función que desempeñan, ya que ello es incompatible con la pertenencia a partidos políticos y con la realización de actividades partidarias». En ese sentido, la prohibición de afiliación partidaria no significa vulnerar los derechos fundamentales de los magistrados y jueces, sino que la limitación está justificadas en razón de la naturaleza de la función que desempeñan, a fin de garantizar la administración de justicia y no prevalerse de las funciones partidarias para poner en riesgo la independencia y eficacia de la justicia en el país. En consecuencia, la SCn. concluyó que «la restricción o limitación de los derechos de asociación política de los funcionarios que ejercen jurisdicción constituye, entonces, una incompatibilidad necesaria en una sociedad democrática para preservar la independencia e imparcialidad judicial y garantizar con ello la efectiva protección jurisdiccional de los derechos constitucionales de la población».

C. Comentarios

Compartimos el criterio de la SCn. de que el artículo 176 Cn. no puede ser interpretado de forma aislada. El canon literal se muestra limitado para poder dotar de contenido al principio de independencia judicial, pues los principios constitucionales no pueden contener detalles precisos de todas las situaciones a regular y de todos los medios por los que se puede poner en ejecución. Las reglas de incompatibilidad y el principio de independencia judicial requieren un enfoque sistemático y evolutivo; por ello, como se indica en la referida sentencia «la jurisprudencia constitucional, caso a caso, vivifica los contenidos de la Ley 126 Suprema, siendo ésta la función de todo Tribunal Constitucional».

“Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: Independencia e imparcialidad. Breve referencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

Consideramos importante que el Tribunal recurriera al Informe de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución para determinar la finalidad y alcances que la independencia judicial, pues los constituyentes afirmaron:«… hay algo que la Comisión requiere dejar claro en el espíritu de la Constitución: Es el apartamiento de la Corte Suprema de Justicia de toda actuación de carácter político partidista. Las leyes son el producto de políticas de partido. Su control de su constitucionalidad es el producto de la interpretación independiente de la ley fundamental».

Siendo esta la finalidad del constituyente y dado que, desde hace varias décadas, en la Asamblea Legislativa se ha implantado la patológica práctica de designar magistrados a la SCn. como un reparto de cuotas partidarias que obstaculiza la labor independiente del Tribunal, es conveniente que el principio de independencia judicial sea interpretado de forma evolutiva y, en ese sentido, las reglas de incompatibilidad no pueden interpretarse de forma literal, estas deben ser «reglas auxiliares y de colaboración aplicativa»199, de manera que permitan hacer efectivo el referido principio.

Coincidimos con la idea de Francisco Dall´Anese, en esta sentencia la SCn. «ha delineado el principio de independencia judicial para el futuro y ha cumplido su misión de actualizar y hacer efectivos los postulados constitucionales.

Lo hizo, observando principios de derecho y formas interpretativas aceptadas, y su sentencia ha sido aceptada y cumplida»200.

En otro orden de ideas, a nuestro criterio, es acertado que la Sala haya tomado en cuenta el régimen jurídico que une a los afiliados a partidos políticos con estas organizaciones en El Salvador, pues no se puede justificar este tipo de prohibición en abstracto e intentando apegarse a una postura doctrinaria sin tomar en cuenta el sistema de partidos específico. Y es que, la forma en que los partidos políticos organizan y administran la militancia varía significativamente, según el marco institucional del país que se trata y de la trayectoria política del partido en cuestión201.

Véase el ATC180/2013, de 17 de septiembre de 2013, voto particular del magistrado Luis Ignacio Ortega Álvarez. FJ 2.

200 DALL´ANESE, Francisco (2013): La inconstitucionalidad en la elección del presidente de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. (Extraído el 17 de junio de 2014 de: http://www.dplf.org/sites/default/files/dallanese_1.pdf) 201 KNUT, Heidar (2006): «Party membership and participation». En KATZ, R. - CROTTY, W. Handbook of Party Politics, London, Sage Publications, pág. 301.

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En el caso de El Salvador, por un lado, la Ley de Partidos Políticos prescribe que la afiliación implica que el sujeto acepta los estatutos, los fundamentos partidarios, los programas de acción y las plataformas políticas electorales202; y, por otro, el Estatuto del Partido Político Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional, al que se encontraba afiliado el magistrado Salomón Padilla, establece en el art. 11 las obligaciones de los afiliados vinculadas al cumplimiento de un programa político y el art. 74 se tipifican como infracciones «d) Desacatar y atentar contra las decisiones políticas emanadas de un organismo de dirección» y «Actuar en manifiesta y grave transgresión de los presentes estatutos, la carta de principios y objetivos del partido». La afiliación partidaria implica obligaciones con un proyecto político, compromiso y lealtad, al punto que la infracción de las decisiones de la directiva del partido puede acarrear sanciones, ese compromiso puede originar problemas relevantes de imparcialidad203.

Además, se observa que en la resolución en comento, el Tribunal para fundamentar su decisión hace referencia a normas de soft law sobre independencia judicial, tratados internacionales en materia de corrupción y jurisprudencia de la CIDH, lo cual indica una preocupación para que sus decisiones se encuentren en armonía con los estándares internacionales sobre independencia judicial.

En otro orden de ideas, estimamos acertado el criterio de la SCn. de considerar que el derecho fundamental de asociación no es absoluto204, la

Art. 35 párrafo 4° de la Ley de Partidos Políticos, Asamblea Legislativa de El Salvador, Decreto 307, publicado en el Diario Oficial n° 40, Tomo n° 398, de fecha 27-2-2013.

203 En ese sentido, la SCn. afirmó que «en El Salvador la imposibilidad de compatibilizar el cargo de Presidente de la CSJ, aunque dicha función se desempeñe correctamente, con la afiliación partidaria y, en general, con la actividad partidista, tiene un claro fundamento ético de la función pública que procura evitar la colisión de intereses entre el control jurisdiccional y las actividades políticas del citado funcionario. En definitiva, la incompatibilidad partidaria es una garantía objetiva de la independencia e imparcialidad de los Magistrados y Jueces».

204 La SCn indica que «para la Constitución, el derecho de asociarse con fines políticos, aun cuando constituye un derecho de fundamental importancia para la democracia representativa, no es un derecho absoluto, ya que puede limitarse o restringirse excepcionalmente a determinadas personas o funcionarios públicos por razón del cargo o por la naturaleza de la función que desempeñan, ya que ello es incompatible con la pertenencia a partidos políticos y con la realización de actividades partidarias». En ese sentido, la prohibición de afiliación partidaria no significa vulnerar los derechos fundamentales de los magistrados y jueces, sino que la limitación está justificadas en razón de la naturaleza de la función que desempeñan, a fin de garantizar la administración de justicia y no prevalerse de las funciones partidarias para poner en riesgo la independencia y eficacia de la justicia en el país. En consecuencia, la SCn. concluye que «la restricción o limitación de los derechos de asociación política de los funcionarios que ejercen jurisdicción constituye, entonces, una incompatibilidad necesaria en una sociedad democrática para preservar la independencia e imparcialidad judicial, y garantizar con ello la efectiva protección jurisdiccional de los derechos constitucionales de la población».

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prohibición de afiliación partidaria en el contexto socio político salvadoreño constituye una limitación que tiene la finalidad legitima de preservar la independencia e imparcialidad judicial para el efectivo funcionamiento del tribunal constitucional, de forma que ésta pueda cumplir con sus funciones de limitación al poder y protector de los derechos constitucionales de la población. De esta manera, su decisión se encuentra en coherencia y refleja la «doctrina de los límites inmanentes» de los derechos fundamentales205 y la doctrina del TEDH sobre «las medidas necesarias en una sociedad democrática» que justifican ciertas intervenciones limitativas en los derechos fundamentales, si la restricción de derechos se realiza solamente para salvaguardar determinados valores, en este caso, la independencia e imparcialidad judicial.

Finalmente, se advierte que la SCn. en su análisis realiza una conexión entre el principio de independencia judicial con el principio de imparcialidad, incluso en ciertos párrafos da la impresión de hacer uso indistinto de ambos conceptos.

Esto es importante. porque permite tomar conciencia de que la prohibición de afiliación partidaria es una garantía de imparcialidad, que si bien tiene por finalidad limitar la politización de un tribunal constitucional, también busca suprimir la existencia o la simple apariencia de vínculos que pudieran levantar la sospecha de imparcialidad206.

3.3.2. Contexto socio histórico en el que se emite la sentencia de inconstitucionalidad 77-2013/97-2013

En este trabajo, hemos dejado apuntado que la prohibición de afiliación partidaria que se establece para los magistrados de tribunales constitucionales como mecanismo de garantía para su independencia, responde en gran medida a la realidad socio-histórica de cada país. Por tal razón, es importante señalar que en El Salvador el problema de falta de independencia de los magistrados de la CSJ, con relación a los partidos políticos, constituye un problema histórico. Por ejemplo, en el año 1990 la Comisión Revisora de la Legislación señalaba que «Una de las causas decisivas en la crisis del sistema de administración de justicia

DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Luis María, op. cit., págs. 115-116.

206 No queremos dejar de señalar que dado que el derecho al juez imparcialidad no se encuentra expresamente determinado en la Cn. y, además, se identifican ausencia de desarrollo jurisprudencial al respecto, este caso era idóneo para que el Tribunal hiciera un mayor desarrollo de este, en conexión con el principio de independencia judicial.

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en El Salvador, es la existencia de factores políticos que vulneran la independencia judicial, a tal punto de afirmarse que el sistema está politizado». Específicamente sobre la SCn. se indica que uno de los señalamientos más críticos es la «tacha de politización partidista» de ésta207.

A pesar de las reformas constitucionales que modificaron el sistema de selección de magistrados, la práctica de injerencias político-partidarias no se ha logrado erradicar; ello afecta la confianza que la ciudadanía tiene en el sistema de justicia. En el año 2012, una encuesta realizada por el Instituto de Investigaciones de Opinión Pública de la UCA indicaba que solo 7.4% de las personas consultadas confiaba en la CSJ y solo el 6.7% en los partidos políticos208. Además, un estudio realizado por la CSJ reflejó que el 60% de los abogados pensaba que el Poder Judicial era medianamente dependiente de los partidos políticos209.

La historia reciente de El Salvador, permite apreciar que romper con prácticas de interferencia políticas tan arraigadas no es tarea fácil. Así, el debate en torno a la afiliación partidaria de los magistrados de la CSJ y, especialmente, de la CSJ surge en un contexto de transformaciones y consolidación de la jurisdicción constitucional iniciado en el año 2009. En dicho año se realizó un cambio en la configuración de la Sala, ingresando 4 nuevos magistrados que se han caracterizado por su independencia y emitir sentencias que han cambiado el statu quo en varias áreas210. Gallegos Mejía sostiene que el rol desempeñado por COMISIÓN REVISORA DE LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA, op.cit., págs. 57-58.

INSTITUTO UNIVERSITARIO DE OPINIÓN PÚBLICA UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA JOSÉ SIMEÓN CAÑAS (2012): Consulta de opinión pública de noviembre de 2012 San Salvador, IUDOP. (Extraído el 10 de junio de 2014 de: http://www.uca.edu.sv/publica/iudop/archivos/informe131.pdf) 209 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR (2010):Sondeo de Opinión, Percepción y Valoración de Jueces y Juezas de la República sobre la Independencia Judicial, Autogobierno y Transparencia, San Salvador, Corte Suprema de Justicia.

210 Por ejemplo: (1) Libertad de prensa: estableció que las personas que ostentan cargos directivos en los medios de comunicación podían cometer delitos sobre el honor; (2) Presupuesto: eliminación de la partida secreta, mecanismo utilizado por la presidencia para evadir el control del proceso del presupuesto; (3) En materia elec toral: candidaturas independientes y las listas abiertas en las elecciones de diputados, la inconstitucionalidad respecto que el rostro del ex presidente Elías Antonio Saca apareciera en la bandera de su partido, la negativa de voto por rostro en las elecciones presidenciales, la admisión de demandas de inconstitucionalidad que controvierten la candidaturas presidencial Elías Antonio Saca y Salvador Sánchez Cerén; (4) Nombramientos de funcionarios de alto nivel: la inconstitucionalidad del nombramiento de un fiscal general, la exigencia de no militancia partidaria de los altos funcionarios de la Corte de Cuentas de la República −y la anulación hasta por tercera vez del nombramiento del Presidente de esa institución−, la inconstitucionalidad de un magistrado del Tribunal Supremo Electoral, la inconstitucionalidad del nombramiento de un militar como Ministro de Seguridad Pública y del director de la Policía Nacional Civil, e incluso de diez magistrados de la Corte Suprema que estaban en funciones al momento de la sentencia; (5) En materia penal: recientemente ha admitido una nueva petición de declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz. 207 208

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estos magistrado ha llevado a convertir a la SCn. en «un jugador con poder de veto»211.

Esto ha producido una confrontación permanente entre la SCn. y los partidos políticos con representación en la Asamblea Legislativa. El descontento ha producido numerosas acciones de los diputados para modificar la composición y forma de funcionamiento de la Sala, tales como: nombramiento de otro Presidente de la CSJ −con afiliación partidaria a la mayoría en la Asamblea Legislativa− el ingreso y toma violenta de las instalaciones de la CSJ, la emisión del Decreto Legislativo 743 que requería que las inconstitucionalidades se adoptaran por unanimidad, el cual luego de presiones fue derogado, el establecimiento de una comisión especial de la Asamblea Legislativa para investigarlos, inicio de proceso sobre la ilegalidad de su nombramiento ante la Sala de lo Contencioso Administrativo, solicitud de procesamiento por prevaricato a los magistrados, etc.

La mayor parte de estas acciones se produjeron en el año 2012, en el marco de la más fuerte crisis institucional desde la firma de los Acuerdos de Paz, entre la Sala de lo Constitucional y la Asamblea Legislativa, en la que se puso en evidencia la debilidad de la democracia, la falta de madurez política de los partidos políticos para respetar la independencia de la Sala de lo Constitucional, así como la fragilidad de las garantías de independencia con que contaba el sistema en ese momento. A efectos de tener una idea de la trascendencia de esta crisis, en el Anexo I se expone una síntesis cronológica de los hechos212.

GALLEGOS MEJÍA, Emilia María (2013): «La Sala de lo Constitucional como un jugador con poder de veto», ensayo pendiente de publicación, presentado en la clase de Lecturas del Doctorado en Gobierno y Políticas Públicas de la Universidad de Costa Rica.

212 Cronología es elaboración propia utilizando como fuentes: (1) ROODY, RÉSERVE (2012): «El Salvador: entre el continuismo y la desilusión» Revista de Ciencia Política, 32, Santiago, Pontificia Universidad Católica de Chile, págs.154-155; (2) NACIONES UNIDAS (2013): Informe de la Relatora Especial sobre la independencia de magistrados y abogados, Gabriela Knaul. Misión a El Salvador. A/HRC/23/43/Add.1, págs. 8-9; sentencias de inconstitucional 61-2009, 11-2005, 19-2012, 23-2012; y datos periodísticos.

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CONCLUSIONES. 1. Los tribunales constitucionales son órganos de naturaleza jurisdiccional, aunque cualitativamente diferentes respecto de la especialidad de los conflictos sometidos a su conocimiento, tienen como principal función la interpretación de la Constitución con la finalidad de garantizar su supremacía e integridad.

En conexión con ésta −además− cumplen funciones de integración, control y límite del poder público y privado, protección de la democracia procedimental, el pluralismo político y de los derechos fundamentales. Si bien sus decisiones, especialmente en los procesos de inconstitucionalidad, tienen un significado y consecuencias políticas, no solo para el Estado sino también para partidos políticos y grupos políticos, ello no elimina su carácter jurisdiccional. Así, en razón de la trascendencia de sus funciones para el Estado Democrático de Derecho, los miembros que los integran deben regirse por los principios de independencia e imparcialidad y operar para ellos con igual o mayor fuerza las garantías aplicables a los jueces de la jurisdicción ordinaria. Los efectos políticos de sus decisiones no pueden servir de pretexto para flexibilizar el significado y garantías de los principios de independencia e imparcialidad judicial.

2. El principio de independencia judicial está estrechamente relacionado con el principio de imparcialidad, son complementarios, se necesitan el uno al otro.

Ambos son requisitos esenciales para que los tribunales constitucionales puedan llevar a cabo el control de constitucionalidad de las normas producidas por el poder ejecutivo, legislativo y judicial, con sumisión exclusiva a la Constitución.

Solo con un nivel óptimo de independencia, los tribunales constitucionales podrán declarar con imparcialidad la inconstitucionalidad de cualquier tipo de norma jurídica. Es fundamental entonces que cada ordenamiento jurídico establezca un sistema de garantías fuerte, que cumpla, al menos, con el estándar fijado por el TEDH y la CIDH: (i) un adecuado proceso de nombramiento (ii) la inamovilidad en el cargo; y (iii) la garantía contra presiones externas.

3. Algunos países prescriben en su Constitución, en su legislación secundaria o mediante configuración jurisprudencial, la prohibición de afiliación partidaria de los magistrados del tribunal constitucional como un mecanismo que garantice 132 su independencia e imparcialidad. La referida prohibición parte de la idea de que la afiliación partidaria afecta la independencia e imparcialidad judicial, o al menos su apariencia. La doctrina ha tratado el tema en términos abstractos, absolutos y aislados del sistema de garantías.

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Sin embargo, a nuestro juicio, previo a establecer una prohibición de este tipo, es necesario preguntarse si es relevante la afiliación partidaria o no de los magistrados de tribunales constitucionales para la independencia e imparcialidad jurisdiccional en un ordenamiento jurídico que establece garantías para ellas.

En este sentido, consideramos que esta interrogante no admite una respuesta en términos abstractos y absolutos −sí o no−, sino que es necesario hacer un análisis caso por caso y tomar en cuenta: (1) primordialmente, el sistema de garantías y su funcionamiento en la práctica; además, (2) la institucionalidad de los partidos políticos; y (3) el contexto social, histórico y político de cada país.

En un Estado en el que el sistema de garantías sea fuerte, es muy probable que la afiliación partidaria de los magistrados del Tribunal Constitucional tenga poca relevancia, puesto que existirán mecanismos que hagan contrapeso a la tentación o probabilidad de dictar resoluciones interesadas para el partido político al que se encuentra afiliado. Mientras que la afiliación partidaria tendrá mucha relevancia si estamos en un Estado que no cuenta con las garantías mínimas −un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas−, en el que las garantías existentes son débiles o en el que las garantías –aun formalmente fuertes– en la práctica son burladas.

Los tribunales constitucionales generalmente están conformados por magistrados que no provienen de la carrera judicial, su nombramiento es realizado por autoridades políticas y de forma frecuente se requiere del apoyo de los partidos políticos. En aquellos países en los que el proceso de selección se encuentra regulado en términos democráticos y transparentes, se instituyen requisitos técnicos y objetivos que lleven a los partidos políticos a nombrar magistrados con base a sus méritos, se establece la inamovilidad y existen garantías contra presiones externas; es muy probable que la afiliación partidaria del magistrado no repercuta en la imparcialidad de sus decisiones. En cambio, en aquellos países en los que el sistema de selección no se realiza con base en criterios técnicos, sino atendiendo intereses políticos, en los que se produce la práctica de reparto de «cuotas» y el nombramiento de magistrados, se concibe como la designación de un representante político en el seno del tribunal constitucional, seguramente la afiliación partidaria del magistrado 133 comprometa su imparcialidad. Esto se agrava cuando el mandato carece de garantías de inamovilidad y contra presiones externas.

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4. Vinculado con lo anterior, es fundamental tomar en consideración que la afiliación partidaria es un estatus normativo que determina un compromiso con un proyecto político. La relación obligacional entre el afiliado y el partido, varía según el marco normativo de cada país. En un país en el que el marco institucional de los partidos es de disciplina rígida, de forma que el afiliado es un sujeto de deberes −con obligación de obediencia para con el partido al que se adscribe ideológicamente− y el partido tiene facultades para sancionar a sus afiliados por incumplir el compromiso con el proyecto político y las decisiones adoptadas por las autoridades del partido, es muy probable que la afiliación partidaria de un magistrado del tribunal comprometa su independencia e imparcialidad, puesto que en ocasiones el control de constitucionalidad puede entrar en pugna con el proyecto político del partido político al que se encuentra afiliado. Por otro lado, en países en los que la disciplina de partido es débil y la afiliación partidaria se limita a una inscripción, pago de cuotas y asistencia a las actividades del partido, la afiliación partidaria del magistrado constitucional compromete en menor medida su independencia e imparcialidad.

5. La historia y realidad sociopolítica de cada país, son importantes para determinar la relevancia de la afiliación partidaria o no de los magistrados constitucionales.

En aquellos países que han sufrido la experiencia de regímenes totalitarios, en los que la jurisdicción constitucional fue politizada e incapaz de constituirse en guardiana de los derechos y libertades constitucionales de los ciudadanos, es muy probable que se tenga una desconfianza fundada hacia la afiliación partidaria de los magistrados constitucionales. Sin embargo, también debe revisarse el funcionamiento de la democracia actual y las prácticas políticas que imperan. En democracias débiles y con prácticas políticas de clientelismo, con poca madurez de los partidos políticos a respetar la institucionalidad y la separación de poderes, seguramente la prohibición de afiliación partidaria no solo es una garantía de independencia e imparcialidad, sino que es además una forma de generar confianza en el tribunal constitucional y legitimidad de éste frente a la ciudadanía.

6. En otro orden de ideas, no se puede ignorar que la particular composición de los tribunales constitucionales, el mecanismo de selección de sus miembros, 134 el carácter político de los conflictos que se les someten, así como la tradicional «objeción contra-mayoritaria», los ubican en una posición sensible a cuestionamientos, por tanto la «apariencia de imparcialidad» es muy importante.

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Un tribunal constitucional debe evitar al máximo provocar objetivamente dudas sobre su imparcialidad, desde el punto de vista de un observador externo.

En ese sentido, creemos que la prohibición de afiliación partidaria es una garantía importante para preservar la apariencia de imparcialidad. Si ésta es una garantía que opera para la jurisdicción ordinaria, con mayor razón debe operar para la jurisdicción constitucional.

7. Respecto al caso de prohibición de afiliación partidaria en El Salvador por medio de configuración jurisprudencial, consideramos que ésta constituye una decisión correcta. El artículo 176 de la Constitución de la República no puede ser interpretado de forma literal y aislada, requiere de una interpretación sistemática y evolutiva. Si bien la Constitución reconoce el derecho de todo ciudadano a afiliarse a partidos políticos, éste no constituye un derecho absoluto, admite límites necesarios en una sociedad democrática. En este supuesto la limitación tiene por finalidad garantizar la independencia de los magistrados de la Sala de lo Constitucional. La medida es justificada, puesto que el marco legal de los partidos políticos en El Salvador –Ley de Partidos Políticos y Estatutos de los diferentes institutos políticos− consagra un vínculo de compromiso que choca frontalmente con la independencia e imparcialidad que debe regir la actuación de un magistrado de la Sala de lo Constitucional.

La prohibición es necesaria porque el sistema de garantías –especialmente el sistema de nombramientos y la inamovilidad− es débil, y la forma en que operan en la práctica es disfuncional. La realidad sociopolítica refleja la politización histórica que ha caracterizado a la Sala de lo Constitucional; además, aún persiste una falta de madurez política de los partidos políticos para respetar la institucionalidad y la separación de poderes –puede advertirse en este punto que la prohibición de afiliación partidaria sí es relevante para la independencia e imparcialidad−. Además, consideramos que la prohibición de afiliación partidaria constituye una medida proporcional, pues aunque limita el derecho de los magistrados de afiliación a partidos políticos, éstos conservan sus derechos de asociación judicial, a ejercer el sufragio y a optar a cargos políticos y de elección popular una vez finalizado su periodo.

8. Finalmente, creemos que si bien la prohibición de afiliación partidaria en 135 El Salvador se configura como una garantía importante para lograr en el plano fáctico la independencia e imparcialidad de la Sala de lo Constitucional, aquella no puede concebirse en forma aislada o como la carta ganadora del sistema de

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garantías. Es imprescindible que este país realice una revisión y reforma del conjunto de garantías, pues solo un «sistema» fuertemente articulado puede asegurar las condiciones de independencia e imparcialidad para que la Sala de lo Constitucional cumpla su función de garante de la supremacía e integridad de la Constitución. A la par de la revisión del marco jurídico de garantías debe operar un cambio de prácticas políticas, pues como bien expresa Zagrebelsky: «No se trata de negar la necesidad de combatir las interferencias de la clase política con sus favores, sino de cuestionar el instrumento legislativo para resolver un problema que –como todos los radicados profundamente en la incultura, la arrogancia y el desprecio por las instituciones− necesita ante todo una reforma de las costumbres. Sin esto, se trataría sólo de moralismo vacío, ya que prohibiciones legales de este género están destinadas a no producir efectos –sino de engaño− sobre una realidad que se alimenta y continúa alimentándose de malas costumbres a las que ninguna ley puede poner remedio».

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FUNDACIÓN SALVADOREÑA PARA EL DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL - UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA JOSÉ SIMEÓN CAÑAS - UNIVERSIDAD

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CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, sentencia de 30 de junio de 2009.

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SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de Amparo 288-2008, de 14-4-2011.

SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de inconstitucionalidad 130-2007, de 13-1- 2010.

SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de admisión de inconstitucionalidad 15-2011, de 6-6- 2011.

SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto de explicación de los efectos de la sentencia de inconstitucionalidad, de 11-2005, de 23-11-2011.

SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de inconstitucionalidad 41-2012, de 4-12-2013.

SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de Inconstitucionalidad 61-2009, de 29-7-2010.

SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia de 14 de octubre de2013, en el proceso de inconstitucionalidad 772013/97-2013.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA, sentencia 37/2012, de 19 de marzo de 2012.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA , Auto 180/2013, de 17 de septiembre de 2013.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA, Auto 226/1988, de 16 de febrero.

145

Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Campbell y Fell contra Reino Unido, sentencia de 28 de junio de 1984.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso De Cubber, sentencia de 26 de octubre de 1984 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Langborger contra Suecia, sentencia de 22 de enero de 1989.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Olujić contra Croacia, sentencia de 5 de mayo de 2009.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Piersak, sentencia de 1 de octubre de 1982.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Unido, sentencia de 2 de septiembre de 1998.

Caso Ahmed vs. Reino

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Fey contra Austria, sentenciade 24 de febrero de 1993.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Hauschildt vs.

Dinamarca, sentencia de 24 de mayo de 1989.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Pabla Ky vs. Finlandia, sentencia de 22 de junio 2004.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Padovani contra Italia, sentencia de 26 de febrero de 1993.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Caso Rekvényi vs. Hungría, sentencia de 20 de mayo de 1999.

TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS,Caso Sainte-Marie vs. Francia, sentencia de 16 de diciembre de 1992.

146

ASAMBLEA CONSTITUYENTE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR,Constitución de la República de El Salvador, adoptada el 15-XII-1983, vigente desde el 20 de diciembre de1983.

“Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: Independencia e imparcialidad. Breve referencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, Decreto Legislativo 743, de 2 de junio de 2011, publicado en el Diario Oficial n° 102, tomo n° 391, en fecha 2-6- 2011.

ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, Decreto Legislativo n° 101, de 21-VIII-2012, Publicado en el Diario Oficial n° 155, tomo n° 396, en fecha 23-8-2012.

ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, Decreto Legislativo n° 307, de 14-2-2013, publicado en el Diario Oficial n° 40, Tomo n° 398, en fecha 27-2-2013.

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ANEXO I. Cronología de la crisis institucional entra la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y la Asamblea Legislativa en los años 2011 y 2012 Hechos

29/07/2010

29/07/2010

La Sala declara la inconstitucionalidad de los artículos 215 inciso 2° núm. 5; inciso 1; 238, 239 inciso 1°; 253-C, inciso 3°; y 262 inciso 6° del Código Electoral. Estas disposiciones exigían la afiliación a un partido político para ser candidato a diputado y establecían el sistema de listas cerradas y bloqueadas.

Sentencia de Inc. 61-2009.

Antes de la notificación oficial de la decisión, la Asamblea Legislativa aprueba la reforma a la Constitución en una sesión de emergencia, con dispensa de trámite celebrada la misma noche en la que la Sala de lo Constitucional adoptó su decisión, y establece que una persona solo podía presentar su candidatura para un cargo político si estaba afiliado a un partido político. (Acuerdo de Reforma Constitucional n° 1, adoptado en Sesión Plenaria n° 59 de la legislatura 2009-2012, por medio del cual se reformó el art. 126 de la Constitución).

25/04/2012

La Asamblea Legislativa aprueba el Decreto Legislativo 1074 del 25 de abril de 2012, por medio del cual se establece el traslado del magistrado Belarmino Jaime de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia a otra Sala de ese órgano de Estado .

29/04/2011

La Sala resuelve la inconstitucionalidad del Decreto Legislativo n° 586, de 19-I-2005 y ordena al Tribunal Supremo Electoral la cancelación del Partidos Demócrata Cristiano y Partido de Conciliación Nacional. Sentencia de Inc. 11-2005.

2/6/2011

La Asamblea Legislativa aprueba con dispensa de trámites el Decreto Legislativo N° 743, con el que se proponía obstaculizar la labor de la Sala de lo Constitucional exigiendo que toda decisión

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“Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: Independencia e imparcialidad. Breve referencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

sobre proceso de inconstitucionalidad fuese adoptada por unanimidad. La remisión, sanción y promulgación del Decreto fue inmediata por el Presidente; se había reservado publicación en el Boletín Oficial desde el mismo día de su aprobación y ordenaba su vigencia desde el día de su publicación. Solo después de dos meses de persistentes protestas nacionales e internacionales el Decreto fue derogado.

5/6/2012

5/6/2012

21/6/2013

La tensión entre la Asamblea Legislativa y la Sala de lo Constitucional llegó a su punto máximo en junio de 2012, cuando la Sala declaró inconstitucionales los nombramientos de los magistrados de la Corte Suprema y sus suplentes, que había efectuado la Asamblea en 2006 y 2012, sosteniendo que la Asamblea podía proceder a la elección de nuevos magistrados a la Corte Suprema una sola vez en cada período legislativo −los miembros de la Asamblea son elegidos por un período de tres años−. Sentencia de Inc. 19-2012 y Sentencia de Inc. 23-2012. La Asamblea Legislativa se niega a cumplir con las sentencias.

La Sala también declara inconstitucional el traslado de su Presidente a otra Sala de la Corte Suprema de Justicia, porque aunque la calidad de magistrado Presidente solo es por tres años, su elección como magistrado de la Sala de lo Constitucional es para un período de nueve años y tiene garantizada la permanencia en el cargo hasta el vencimiento de su mandato. Sentencia de inconstitucionalidad 19-2012.

La Asamblea Legislativa emite el Acuerdo Legislativo n° 114, un dictamen mediante el cual crea la “Comisión Especial para Investigar la Ilegalidad en la Elección de Magistrados de la CSJ, en el año 2009, y las Consecuencias de sus Actuaciones”, que estudiaría la legalidad de los nombramientos de 2 de los magistrados de la Sala de lo Constitucional –magistrado Belarmino Jaime y el magistrado Rodolfo González, con la intención de destituirlos (esto originó que un ciudadano interpusiera una demanda de inconstitucionalidad, el 4-12-

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2013 la Sala de lo Constitucional emitió una sentencia que declara inconstitucio-nal dicho acuerdo, porque vulnera los principios de exclusividad jurisdiccional (art. 172 inc. 1° frase 2ª Cn.) y de independencia judicial y, en concreto, su garantía de estabilidad (arts. 172 inc. 3° y 186 inc. 2° Cn.).

21/6/2012

25/06/2012

28/6/2012 150

La Asamblea Legislativa se niega a cumplir con las sentencias de Inc. 19-2012 y 23-2012, que declara inconstitucional el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y decide impugnar la constitucionalidad de estas decisiones ante la Corte Centroamericana de Justicia− establecida por los Estados partes en la Organización de Estados Americanos, para resolver las controversias relativas a la interpretación y aplicación del derecho del Sistema de Integración Centroamericano−. El 21 de junio, la Corte Centroamericana admite el recurso interpuesto por la Asamblea Legislativa y dicta una medida cautelar para suspender los efectos de la decisión de la Sala de lo Constitucional.

La Sala de lo Constitucional, mediante Autos de 25 de junio en los procesos de In. 19-2012 y 23-2012, declara inconstitucional la decisión de la Corte Centroamericana de Justicia, ya que se auto atribuye una competencia que no respeta el orden constitucional y excede el ámbito material del Derecho de Integración; además, ordena a la Asamblea Legislativa dar cumplimiento a las sentencias de Inc. 19-2012 y 23-2012.

Por su parte, la Asamblea Legislativa se niega a recibir la notificación de dicha decisión, alegando que la decisión sobre la constitucionalidad de una decisión de la Corte Centroamericana de Justicia debía ser adoptada por la Corte Suprema de Justicia en pleno y no por la Sala de lo Constitucional. En una declaración pública el Presidente de la República respalda la postura adoptada por la Asamblea Legislativa y expresa que las decisiones de la Corte Centroamericana de Justicia debían acatarse por encima de las de la Sala de lo Constitucional.

“Afiliación a partidos políticos de los magistrados de tribunales constitucionales: Independencia e imparcialidad. Breve referencia al caso de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador”

El 28 de junio 2012, la Asamblea Legislativa aprueba el Decreto legislativo N° 43, de 29 de junio de 2012. El objetivo de este Decreto era permitir que los magistrados elegidos para el periodo 2012-2021 tomaran posesión de sus cargos pese a la decisión de la Sala de lo Constitucional que había declarado inconstitucional su nombramiento. El Decreto lo hacía posible al autorizar a cualquier miembro de la Corte Suprema de Justicia, sin necesidad de que el Presidente estuviera presente, a convocar una sesión de la Corte en pleno; en consecuencia, los magistrados elegidos en abril de 2012 asumieron sus funciones el 1 de julio de 2012. Como resultado de ello, El Salvador acabó por tener dos Cortes Supremas: una integrada por los magistrados cuya elección había sido declarada inconstitucional por la Sala de lo Constitucional y otra, formada por la Sala de lo Constitucional e integrantes suplentes.

24/7/2012

El Presidente de la República organiza en su residencia una reunión de carácter privado con líderes de los partidos políticos para encontrar una solución política al conflicto institucional entre la Asamblea Legislativa y la Sala de lo Constitucional. Los magistrados de la Sala Constitucional no fueron convocados, habían realizado declaraciones a la prensa expresando que las sentencias se cumplen, no se negocian.

15/8/2012

El 15 de agosto, la Corte Centroamericana de Justicia resuelve el recurso presentado y (a) se declara Tribunal Supranacional Constitucional, con plena competencia para resolver el conflicto entre la Asamblea Legislativa y la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador; (b) considera admisible la demanda presentada por la Asamblea Legislativa; y (c) declara inaplicable las decisiones adoptadas por la Sala de lo Constitucional el 5 de junio de 2012. Esta decisión provocó una enérgica protesta de diversos sectores de las instituciones académicas y sociedad civil.

19/8/2012

Tras una serie de reuniones a puerta cerrada en Casa Presidencial, el 19 de agosto el Presidente anuncia que se

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Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

ha alcanzado un acuerdo entre los seis partidos políticos representados en la Asamblea Legislativa y se realizará nuevo nombramiento de magistrados.

21/08/2012

22/08/2012

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El 21 de agosto, la Asamblea Legislativa ratifica el acuerdo adoptado en Casa Presidencial.

Asamblea Legislativa realiza nombramiento de magistrados de la Corte Suprema de Justicia. La composición de la Sala de lo Constitucional se mantuvo prácticamente inalterada.

Los magistrados elegidos para ocupar el periodo 2006-2015 y periodo 2012-2021 fueron juramentados y asumieron sus funciones el 22 de agosto. Uno de los magistrados elegidos en el grupo para el periodo 2012-2021 –José Salomón Padilla− fue designado nuevo Presidente de la Sala de lo Constitucional.

“Niñez, adolescencia y políticas. Elementos nucleares de consideración¨

¨El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¨.

Pseudónimo: Teo Solaris Camilo Antonio Velado Escobar 3er Lugar

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Sumario

Introducción. I.- Aspectos generales sobre los recursos. II.- El recurso de Apelación Especial y el Recurso de Casación. III.- La inobservancia al derecho a la seguridad jurídica en el proceso penal juvenil. IV.- Criterios internacionales y su incidencia en el sistema penal juvenil salvadoreño. V.- La necesidad de una reforma estructural y normativa. VI.- Consideraciones sobre la propuesta. VII.Conclusiones. Bibliografía

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¨El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¨

Introducción

Es mucho lo que se ha hablado y no tanto lo que se ha escrito respecto al régimen de justicia juvenil, llamado aún por muchos aplicadores como Derecho de Menores; sin embargo estas exposiciones, en mi opinión particular, en muchos casos se vuelven redundantes, ya que suelen limitarse a aspectos estrictamente de la supletoriedad de la normativa procesal penal al proceso penal juvenil o de los derechos que le son reconocidos o vulnerados a los adolescentes sometidos al mismo; y en el peor de los casos parecen discusiones que versan únicamente sobre aspectos semánticos, empleando así términos que pueden parecer menos estrictos, pero que también son, por mucho, menos apropiados.

Desde la entrada en vigencia de la entonces Ley del Menor Infractor, ahora Ley Penal Juvenil, se mantienen las instituciones jurídicas creadas para el desarrollo del proceso; sin embargo la normativa ha ido experimentado reformas conforme se ha creído conveniente, reformas que no siempre han implicado una verdadera innovación dentro del proceso, sino más bien una adecuación jurídica que atiende más a la lógica. (Véase como ejemplo la actual ubicación de las figuras de Audiencia Preparatoria y Auto de Mérito, y compárese con la que tenían anteriormente).

La idea de especialidad del régimen penal juvenil motiva realizar un análisis lo más detallado posible en relación a un aspecto que, por encontrarse cubierto bajo el manto de la especialidad y la celeridad, se ha obviado en la práctica y que ha derivado en que la situación de los adolescentes que han sido declarados responsables por la comisión de un delito se vea desmejorada en relación a los adultos; situación que por sí misma contraría el Art. 5 Inc. 1° de la Ley Penal Juvenil (en los sucesivo L.P.J.).

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Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

I.- ASPECTOS GENERALES SOBRE LOS RECURSOS. Previo a profundizar en el tema, se vuelve necesario contar con una definición que algunos autores consideran como clásica213. Así, para Clariá Olmedo, el recurso se concibe como un medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolución judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable.

Con la citada definición arribamos, en primer lugar, a la conclusión que el recurso es una facultad limitada a las partes, es decir que otras personas, no obstante verse afectadas aunque sea de forma indirecta por la resolución, no podrán atacar la misma vía recursiva, ya que no ostentan la calidad de partes dentro del proceso, aspecto sobre el que se profundizará más adelante.

Otra definición que traemos a cuento por considerarla acertada, es la propuesta por Palacio, para quien se entiende por recursos aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolución judicial solicita, en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados a partir de la notificación de aquélla, que el mismo órgano que la dictó u otro superior en grado, la reforme, modifique, amplíe o anule214.

Según Couture quiere decir “regreso al punto de partida”. Facultad otorgada por la ley a la parte que se considera agraviada por una resolución judicial o administrativa, para pedir al mismo juez, tribunal o autoridad que la dictó, que la deje sin efecto o la modifique en determinado sentido, o para acudir a otro juez, tribunal o autoridad superior competente, en solicitud de que sea mejorada, suspendida o revocada la resolución que causante del agravio215.

En ese sentido, es acertado sostener que los recursos constituyen mecanismos de control de las decisiones judiciales que se establecen en favor de la parte

156

Guariglia Fabricio. “Régimen General de los Recursos en el Código Procesal Penal de la Nación”, en “Los recursos en el procedimiento pernal”, 2ª edición, Editores Del Puerto, 2006, Pág. 1.

214 Palacio, Lino Enrique. “Los Recursos en el Proceso Penal” Abeledo-Perrot, 1998. Pág. 11 215 Citado por Moreno Rodríguez, Rogelio. “Diccionario de Ciencias Penales”, editorial Ad-Hoc, 2001. Agrega: “[...]

También refiere al procedimiento regulador de su trámite. Además se alude al tribunal que decide la cuestión, al examinarse los límites en que puede ejercitar su jurisdicción.

213

¨El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¨

agraviada, entendiéndose aquella que a través de la resolución judicial ve insatisfecha su pretensión procesal, ante lo cual ejercita el mecanismo de control jurisdiccional.

Atendiendo a la finalidad del presente ensayo debe considerarse, como una necesidad, los fundamentos de los recursos; entre los que se encuentran216: a) La falibilidad humana, que no es otra cosa que la posibilidad de que los jueces, siendo personas humanas, son susceptibles de cometer errores.

Los errores a que tradicionalmente se hace referencia son de dos clases: (i) Error in procedendo, que alude a la violación de normas procesales, lo que deviene en la afectación de la legalidad en el trámite de la causa; y (ii) Error in iudicando, relacionado con la función del juez de configurar o enjuiciar los hechos sometidos al proceso, por lo que produce desviaciones en el juicio lógico. Este último puede verse relacionado, ya sea con la declaración de certeza de los hechos enjuiciados, lo que impide aplicar correctamente el precepto legal al caso; y también puede referirse a la subsunción de las circunstancias fácticas en las normas de derecho sustantivo, lo que puede ocasionar violación de la ley, ya sea por inobservancia o por errónea aplicación217. b) Interés de Justicia, a través de los recursos –y de los medios de impugnación en general- se proporciona una garantía en doble vía; en primer lugar para los intervinientes en el proceso; y en segundo término a la sociedad como colectivo, de modo que este fundamento impone la obligación de que el error que sea advertido sea o subsanado o eliminado. c) Fundamento Jurídico, ya sea que se haya determinado la existencia de un vicio en la actividad procesal o la incorrección en el juicio contenido

Rivera Márquez, Sergio Luis. “La Actividad Impugnativa en el Nuevo Código Procesal Pernal” en “Ensayos Doctrinarios Sobre el Nuevo Código Procesal Penal” Corte Suprema de Justicia, 2011. Pág. 302 y ss.

217 Es procedente hacer ver que la diferencia entre estos dos términos ha sido definida por la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que “[...] la inobservancia implica el no cumplimiento de la norma, es decir desatender el mandato contenido en ella, no aplicándola a una situación acreditada en la que debía ser aplicada. [...] la errónea aplicación, lleva en sí un empleo defectuoso de la misma, ya sea porque se la seleccionó o fue interpretada equivocadamente, por haberse ampliado o restringido su alcance, o bien por darle un significado que no sea posible derivar de su texto. [...]” Sentencia del día 31/08/2006, de las 15:45. Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Penal 2006. Págs. 98 y 99.

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en el pronunciamiento, el recurso se presenta como el remedio para su corrección. Sobre este particular, me parece muy acertada la observación del magistrado Rivera Márquez, cuando señala que “[...] vendría a ser una reconsideración a los resuelto a los efectos de garantizar su adecuación a la legalidad, depurándola de los errores o vicios en que la misma haya podido incurrir. Desde esa perspectiva se convierte en un mecanismo de perfección procesal. [...]218. d) Como un derecho. Aquí conviene citar a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia219, la cual ha considerado “[...] Con relación al derecho a recurrir, esta Sala ha sostenido reiteradamente que dentro del “debido proceso”, existen derechos que expresamente lo viabilizan, potencian , componen o concretan. Así también, hay otros derechos que, aunque no se encuentran de forma expresa en el texto constitucional, esta Sala ha reconocido su existencia como integrantes de aquel proceso constitucionalmente configurado –debido proceso, por ejemplo el derecho de acceso a los medios impugnativos, que suele denominarse “derecho a recurrir”. [...]; al consagrarse en la ley un determinado medio impugnativo para atacar alguna resolución de trámite o definitiva, debe permitirse a la parte agraviada el acceso efectivo al mismo, con lo cual se estaría también accediendo, eventualmente, a un segundo o tercer examen de la cuestión –otro grado de conocimiento-, potenciándose el derecho de acceso a la jurisdicción. [...] el acceso a los medios impugnativos o “derecho a recurrir”, es un derecho de naturaleza constitucional procesal, que si bien esencialmente dimana de la ley, también se ve constitucionalmente protegido en cuanto constituye una facultad de los gobernados, para alcanzar efectivamente una real protección jurisdiccional. [...]”.

Una vez que se ha expuesto lo anterior, y específicamente lo referente al recurso como un derecho, es menester reconocer que una de las principales innovaciones del Código Procesal Penal vigente es la posibilidad procesal de interponer el recurso de apelación en contra de las sentencias definitivas.

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Rivera Márquez. Op. Cit. Pág. 303 Sala de lo Constitucional/Amparos/Sentencias Definitivas, Referencia 469-2007, de fecha 27/10/2010.

¨El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¨

Para algunos esto no será novedoso, pues las sentencias definitivas dictadas por los juzgados de menores, desde la entrada en vigencia de la entonces Ley del Menor Infractor220, han sido recurribles vía apelación especial; empero no puede esto ser interpretado como una adecuación del Código Procesal Penal a la normativa penal juvenil, porque en ésta sólo se reconoce una única posibilidad recursiva para la sentencia definitiva; cerrándose, para cualquiera de los intervinientes la posibilidad de someter la decisión emitida por la Cámara a un examen de legalidad a través de un recurso, independientemente de denominación que el legislador le diera a éste.

La Convención Americana de Derechos Humanos (CIDH o Pacto de San José), en su Art. 8.2.h establece el derecho que tiene toda persona, en plena igualdad a “[...] recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.”. Tal exigencia aparentemente se encuentra satisfecha por el Art. 103 Lit.a) L.P.J. que otorga impugnabilidad objetiva a la sentencia definitiva que se pronuncie en el proceso penal juvenil. Y, en términos generales, podría sostenerse que le legislador salvadoreño ha dado vida a la obligación de proporcionar recursos a las partes procesales que intervienen en el proceso penal juvenil, pues para ello se han establecido los recursos de revocatoria y de apelación especial.

Sin embargo, no puede perderse de vista que el derecho a recurrir es una derivación inmediata y directa del derecho de defensa221, por lo que toda persona, para reforzar su protección judicial, tiene derecho a impugnarla ante el tribunal superior en jerarquía, con el propósito de que éste revise el pronunciamiento, teniendo en cuenta que puede contener errores, tanto de hecho como de derecho.

Doctrinariamente, se ha venido retomando la consideración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Sentencia Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, en el sentido que para entender que la garantía cuenta con efectividad, no basta el mero reconocimiento formal del derecho de apelación, sino que además

Uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco.

Maljar, Daniel E. “El Proceso Penal y las Garantías Constitucionales”. editorial Ad-Hoc, 2006, Pág. 85: “[...] implica que toda persona tiene derecho a tomar vista íntegramente de las actuaciones y de la sentencia condenatoria (que contiene su motivación: valoración de las pruebas y fundamentos de hecho y de derecho), posibilitando su evaluación dentro de un plazo razonable fijado por la ley ritual, acerca de si concreta o no la apelación (recurriendo el fallo)” 220 221

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debe eliminarse aquellos obstáculos que impidan ejercerlo, como exigencias rituales de excesivo rigor formal o plazos brevísimos para su interposición222.

A lo anterior, podría adicionarse que la normativa interna debe ser adecuada de forma tal que los recursos que se conceden a las partes procesales cumplan los parámetros establecidos en el Art. 8.2.h de la Convención Americana. En ese sentido, si bien los plazos en extremo breves, como las formalidades dificultan el ejercicio del recurso; también –y quizá con mayor importancia- deben ponderarse aquellos supuestos en los que el ejercicio del derecho no se ve obstaculizado, pero que por la regulación normativa, la finalidad del recurso se desnaturaliza, pues, como sucede con la apelación especial de la Ley Penal Juvenil, no se garantiza a los condenados por sentencia definitiva que el recurso les permitirá una reevaluación de las cuestiones de hecho.

Como el objeto de análisis es el recurso de apelación especial establecido en la Ley Penal Juvenil, cuya naturaleza híbrida no sólo ha sido reconocida ya por varios autores, sino que también se ha reconocido la necesidad de reformarlo223.

Nótese como este punto no es en verdad novedoso, sino que ha sido advertido por varios autores desde el inicio mismo de la jurisdicción penal juvenil224; puesto que desde entonces, de la lectura de la entonces Ley del Menor Infractor, resultaba evidente que “[...] la apelación especial presenta una combinación de muy diversas características, pero también lo es que esa amalgama no ha sido una idea muy feliz y no ha estado bien resuelta [...]”225. Eran pues, sino evidentes, al menos sí previsibles los inconvenientes que la regulación recursiva de la Ley del Menor Infractor ocasionaría.

Maljar, Daniel E. Op. Cit. Pág. 85 En ese sentido: Guzmán Flujá, Vicente Carlos/Beloff, Mary Ana/Martín Atienza, María Luisa. “Apuntes sobre el Proceso de Menores en El Salvador”, Consejo Nacional de la Judicatura. 2002, Pág. 104 224 “[...] Aunque la LMI haya regulado expresamente la institución de que se trate como sucede en el caso del recurso de apelación especial, ello no impide que se puedan incorporar normas generales o especiales que lo complementen [...] siempre que sean casos puntuales y que no desvirtúen la tarea del legislador transformando el recurso en otro distinto (aunque parece evidente que el recurso de apelación especial no es una idea afortunada, no se le puede cambiar por la vía de la supletoriedad sino mediante la oportuna reforma legislativa) [...]” (Guzmán Flujá/Beloff /Martín Atienza. Op. Cit. Pág. 64).

225 Guzmán Flujá y otros. Op.Cit. Pág. 104.

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¨El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¨

II.- EL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN. Aunque para varias personas definir es sinónimo de limitar, considero que temas como el que nos ocupa requieren la obligatoria remisión a definiciones doctrinarias, con el propósito de configurar la plataforma sobre la cual se abordará y estudiará el tema.

En ese sentido, entre otras, se ha definido el recurso de apelación especial como: “un medio impugnativo, que sirve como instrumente técnico-jurídico, con carácter devolutivo, que la ley concede a las partes procesales, para que hagan uso de él, ante el agravio provocado por una resolución judicial que en materia procesal de menores se dictó, de la cual dependerá que su característica sea ordinaria o extraordinaria, así como los fines específicos que el mismo puede perseguir, de cuya pretensión se espera, modifique, revoque o anule sus efectos jurídicos”226.

De esta definición, dice su autor que está construida con los elementos considerados tanto para la apelación, como la casación de adultos, por las razones que él mismo detalla de la siguiente forma: (a) Constituye en el ámbito penal juvenil “un medio de impugnación” como cualquier otro recursos existente. (b) Su correcta aplicación en todo proceso lo hace ver como una herramienta, pero desde un ámbito eminentemente técnico y jurídico. Por lo que su eficacia depende mucho de su buena utilización. (c) Tanto la apelación como la casación son recursos de efecto devolutivo. (d) Este recurso debe ser concedido por la ley, haciendo referencia a la impugnabilidad, tanto objetiva como subjetiva. (e) Para el ejercicio del recurso, se requiere que la decisión que se ataca produzca un agravio. (f) Contiene una mixtura entre el recuro ordinario –apelación- y el extraordinario –casación-. (g) La decisión a emitirse por la Cámara de Menores, puede ser: confirmar el fallo de la primera instancia, modificar, revocar o anular, o en su defecto declararlo inadmisible o rechazarlo.

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Miranda Martínez, Cibory Mauricio. “Los Recursos en el Proceso Penal Juvenil”, 2009. Pág. 118

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Considero que los aspectos que se hacen destacar en dicha definición, no alcanzan la esencia del recurso. Y es que desde una óptica formal, podría entenderse como una verdadera amalgama entre los recursos de apelación y de casación, llegando incluso a ser señalada como justificada y necesaria de acuerdo al principio de especialidad que rige en el proceso penal juvenil; pero si analizamos la esencia propia del recurso de casación, podremos aterrizar en la conclusión de que esa pretendida justificación resulta insostenible, en especial cuando consideremos los nuevos aportes que se debaten en materia recursiva.

La apelación especial también ha sido definida como “un recurso devolutivo, cuyo conocimiento queda atribuido a las Cámaras de Menores, dado contra determinadas resoluciones dictadas por los Jueces de Menores, razón por la cual tiene carácter extraordinario, y por medio del cual se efectúa un control en derecho sobre las decisiones impugnadas, en relación tanto a las normas procesales como a las normas materiales, pero que excluye el control sobre la apreciación y valoración de la prueba227, con el objeto de que la parte recurrente logre la modificación, revocación o anulación de la resolución que impugna228.”

Una definición más de este recurso es “un recurso devolutivo contra las decisiones emitidas por los jueces de menores, que dependiendo de la clase de resolución que se ataque –interlocutoria o definitiva- corresponderá a un recurso ordinario o extraordinario, a fin de que se modifique, revoque o anule229.”

Sobre la base de las definiciones antes citadas, se advierte que el recurso de apelación especial fue concebido por el legislador como un recurso en derecho; sin embargo, por su naturaleza y contenido mismos, se ve imposibilitado para cumplir con la función uniformadora que tienen éstos.

La observación anterior es aún más evidente cuando se establece que la apelación especial es un recurso extraordinario –visto desde la perspectiva de los supuestos de procedencia-; pero también, al considerar los poderes de conocimiento que se conceden a las Cámaras de Menores, se acerca bastante a un medio de gravamen parcial y restringido.

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Este punto en particular será abordado más ampliamente, al contrastar la normativa penal juvenil con la sentencias Herrera Ulloa Vs. Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

228 Guzmán Flujá y otros. Op. Cit. Pág.105.

229 Miranda Martínez, Cibory Mauricio “Implicaciones del Nuevo Código Procesal Penal en la Ley Penal Juvenil” en “Ensayos Doctrinarios Sobre el Nuevo Código Procesal Penal Salvadoreño” Op. Cit. Pág. 440.

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¨El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¨

Considero que la actual regulación del recurso de apelación especial se opone, por su naturaleza y praxis, a constituir una verdadera garantía de doble instancia. Debe recordarse que a través de ésta, en palabras de Maljar, se pretende garantizar una nueva mirada de la sentencia del a quo con el propósito de su revisión ante posible errores, injusticias, ilegalidades, atropellos, caprichos, etc., o con la finalidad de solicitar un reexamen de ciertas cuestiones ya resueltas y que no han satisfecho las pretensiones procesales o sustanciales de las partes230.

Ferrajoli es aún más crítico al respecto, cuando sostiene que “la doble instancia es a la vez garantía de legalidad y de responsabilidad contra la arbitrariedad. Así, siendo los jueces independientes, aunque sometidos a la ley, la principal garantía a favor de la libertad, el abuso o el error es la impugnación del juicio, su reexamen, censura y reparación en segunda instancia231. Por tanto, es posible, visto lo anterior, que los adolescentes que enfrentan una imputación penal, a diferencia de los adultos en igual condición, en primer lugar, carecen de un recurso que les permitan la reevaluación de la sentencia pronunciada en primera instancia, ya que esta actividad está vedada para las Cámaras de Menores; y en segundo lugar, tampoco cuentan con un medio recursivo que les proporcione seguridad jurídica, pues no se ha contemplado en la Ley Penal Juvenil una figura que ejerza funciones uniformadora, nomofiláctica y dikelógica.

Una vez que se ha delimitado, aunque de una forma bastante breve, el recurso de apelación especial, merece traerse a cuenta el recurso de casación, para tal efecto se plantea una definición en el sentido que:

“Es el recurso de carácter extraordinario que otorga la ley a los litigantes o partes agraviadas por una resolución judicial, en materia civil o criminal, incluso al ministerio público, para acudir ante el más elevado tribunal del orden común, a fin de que por los trámites marcados declare, repare y enmiende las infracciones legales que cree cometidas en la resolución que se recurre o en la tramitación esencial del proceso. Este recurso sólo procede, por regla general, contra los autos o sentencias de carácter definitivo dictados en última instancia, que pongan término al juicio o impidan su continuación: no es propiamente una instancia, ya 163 Maljar, Daniel E. Op.Cit. Pág. 310.

Ferrajoli, Luigi. Conferencia “los valores de la doble instancia y de nomofilaquia” NDP. 1996/B, pp. 447/448.

Citada por Maljar. Op.Cit. Pág. 311.

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que sólo puede fundarse en infracción de ley o en quebrantamiento de forma, y en muy contados y evidentes errores de hecho y de derecho cometidos en el fallo por el tribunal de instancia al apreciar determinadas pruebas. [...]”232.

Bajo la capa de la especialidad del régimen se ha cubierto la necesidad de una revisión integral y estructural en materia recursiva para el proceso penal juvenil. Ahora bien, cabe la pregunta ¿Son capaces las Cámaras, por su naturaleza misma, de ejercer las funciones nomofiláctica, uniformadora y dikelógica?

Analicemos para ello cada una de esas funciones, para posteriormente arribar a una conclusión. a) Función Nomofiláctica: Cuya finalidad es la correcta aplicación del derecho penal objetivo, otorgándose con ello seguridad jurídica e igualdad ante la aplicación de la ley233. b) Función Uniformadora: Se persigue la uniformidad de la jurisprudencia. c) Función Dikelógica: la cual se cumple a través del control de la legalidad de la sentencia, atendiendo a los errores de derecho en que el juez puede incurrir al momento de dictar la sentencia, es decir, busca la correcta aplicación de la norma al caso concreto.

Empezaré por referirme a la función uniformadora; pues considero que, a pesar de que hay quienes sostienen que esta uniformidad está regionalizada234 en tres zonas, a mi parecer, es precisamente esa regionalización la que se opone a la función uniformadora que es propia del recurso de Casación. De ahí que no

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232 Moreno Rodríguez, Rogelio. Op. Cit. “[...] Puede ser de dos clases: por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, esto es, de las formalidades esenciales del proceso, que haya ocasionado indefensión a la parte que recurre. Según la teoría del “órgano judicial intermedio” este recurso extraordinario constituye el remedio eficaz para para asegurar el principio de la “doble instancia” dentro del proceso penal, como garantía mínima para toda persona inculpada de delito, según lo previsto por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.

8°, párr. 2°). En base a ello no se debe vedar ni restringir por obstáculos formales la admisibilidad del recurso de casación, inconstitucionalidad o revisión en contra de las sentencias penales de los tribunales inferiores, definitivas o equiparables a definitivas, para que tome conocimiento la cámara de casación como órgano denominado “tribunal intermedio”. “La revisión de cuestiones de hecho mediante recurso de casación, sólo puede ser efectuada cuando se plantea el supuesto de absurdo o arbitrariedad, que se da cuando la operación intelectual desarrollada en la sentencia carece de bases aceptables, con arreglo a los preceptos legales que gobiernan la valoración de las pruebas, o cuando se prescinde de pruebas esenciales. [...]”.

233 Nomofilaquia (loc. griega: nomo: gobierno, filos: amor, apego): Expresión que proviene de la obra de Calamandrei, utilizada para referirse a uno de los fines de la casación, el de mantener la regularidad en la aplicación co-rrecta de de las normas, al margen de la justa decisión del caso. Moreno Rodríguez. Op. Cit. 234 Miranda Martínez, Cibory Mauricio. “Los Recursos en el Proceso Penal Juvenil”. Pág. 83

¨El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¨

resulte muy apropiado sostener que, a pesar de esa regionalización de la función uniformadora, el recurso de apelación especial no pierde su similitud esencial con el de casación. Pues la similitud, cada vez más, se percibe únicamente por la característica de constituirse en instancia última, y no porque ambos recursos produzcan los mismos efectos, en sus respectivas jurisdicciones.

Y es que carece de robustez el argumento de la función uniformadora del recurso de apelación especial, cuando la decisión que respecto a determinado caso emita una de las Cámaras de Menores ve limitada su vinculatoriedad al ámbito de competencia territorial del Tribunal. Prueba de la ausencia de esta función en la Ley Penal Juvenil, es el gran número de Juzgados de Menores que pueden optar por hacer caso omiso del criterio de una Cámara que territorialmente no les genera vinculación, o quizá peor, que se adopte el criterio de la Cámara el cual posteriormente será reemplazado por otro tribunal de igual grado y que les vincula en razón del territorio.

De esta forma, considero que los argumentos que hasta hoy se han sostenido para justificar esa estructura de competencia funcional de las Cámaras de Menores y de la ausencia del recurso de Casación en esta jurisdicción, se vuelven cada vez más débiles.

Habiendo expuesto lo anterior, las dos funciones restantes que de acuerdo a la doctrina debe cumplir el recurso de Casación –Nomofiláctica y Dikelógica- no pueden ser atribuidas al recurso de apelación especial en materia penal juvenil.

Y es que ninguna de dichas funciones puede ser analizada de forma aislada a la uniformadora; es que resulta insostenible el argumento que a través del recurso de apelación especial, no sólo se busca, sino que se alcanza, la correcta aplicación de la norma al caso concreto –dikelógica- cuando de la misma normativa –Ley Penal Juvenil y Ley Orgánica Judicial- queda abierta la posibilidad de que existan tres correctas aplicaciones de la norma, y no una, como debe ser a través del recurso de casación.

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De igual forma sucede si analizamos la función nomofiláctica. No es posible sostener que se persigue la correcta aplicación del derecho penal objetivo, cuando esa aplicación correcta puede verse enfrentada por otra aplicación correcta, dictada por un tribunal de idéntico grado de conocimiento, pero en un ámbito de competencia territorial distinto. Con esto, los fines de esta función no se convierten en ideales capaces de ser alcanzados, quedando fuera del ámbito de la justicia penal juvenil, un aspecto tan importante como la seguridad para los adolescentes y la igualdad ante la aplicación de la ley.

Una vez analizadas las funciones características y propias del recurso de casación, y realizando un ejercicio mental de confrontación entre éste y el de apelación especial, vemos que el segundo no puede, ni debe, ser equiparado al primero, ya que por su naturaleza misma no ha sido diseñado para proporcionar seguridad jurídica a los usuarios de la jurisdicción penal juvenil y a la sociedad en su conjunto.

Debe recordarse que la casación no se entiende como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto235.

Para de Urbano Castrillo, la función inicial del recurso conforme a la cassation francesa de nomofilaxis y unificación, ha evolucionado hacia una respuesta tutelar que procura el control del derecho, e indirectamente de su presupuesto fáctico, comprobando si se han conculcado los derechos fundamentales del recurrente236.

En esa línea de ideas, concuerdo con la afirmación de que “[...] la apelación especial es, en muchas ocasiones, un recurso en derecho, pero no puede confundirse nunca con una casación. La razón es que la casación se caracteriza primordialmente porque sirve a la unificación de la jurisprudencia y para ello su 166

(STC 80/2003, de 28 de abril.) citada por de Urbano Castrillo, Eduardo en “El Recurso de Casación Penal” Consejo Nacional de la Judicatura, 2006. Pág. 3 236 de Urbano Castrillo. Op. Cit. Págs. 2 y 3. “De este modo, no cabe hablar de la casación como un recurso formalista sino de un control de legalidad de las sentencias dictadas por otros tribunales [...] a partir de un examen de la racionalidad de la determinación fáctica del proceso y de la corrección de la correspondiente calificación jurídica.

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conocimiento se atribuye a un único órgano con competencia en todo el territorio en que están vigentes las normas jurídicas procesales y materiales. La apelación especial se atribuye al conocimiento de las Cámaras de Menores, existiendo tres en El Salvador (Centro, Oriente y Occidente), circunstancia que genera la posibilidad de tres líneas jurisprudenciales distintas sin que haya ningún medio para conseguir una armonización entre ellas. [...]”237.

Y es lo que grave del asunto va más allá de que la Ley Penal se entienda de forma distinta para supuestos iguales o semejantes; sino cuando en esa igualdad o semejanza se encuentre involucrada la misma persona sujeta de derechos.

No obstante lo anterior, Miranda Martínez238 explica las razones del porqué la apelación especial opera de de esta forma y a través de tres regiones. En primer lugar, dice, se ha tratado de hacer un medio de impugnación o menos complejo en su tramitación, ya que para algunos casos funciona como una apelación simple239, y para otros requiere las exigencias de la casación penal, o sea de presupuestos adicionales240 de los genéricos241.

La segunda razón –continúa- atiende al principio de especialidad, el cual dio la pauta para que un tribunal diferente a las Cámaras de lo Penal o a la Sala de lo Penal, conociera de este recurso, según el caso en apelación o casación.

A esta razón atribuye Miranda Martínez el apelativo de especial del recurso: No sólo por ser propio del proceso penal juvenil, sino por la mixtura de su naturaleza, siendo ordinario para los casos de apelación y extraordinario cuando requiera los supuestos de la casación.

La tercera razón -sigue- “[...] concierne al fácil acceso a la justicia penal juvenil; de ahí las tres zonas: Primera sección del centro, occidente y oriente, Guzmán Flujá y otros. Op. Cit. Pág. 107. Aquí se reafirma la observación hecha en el presente ensayo respecto a que las funciones nomofiláctica y dikelógica no puedan llegar si quiera a ser analizadas, ello ante la imposibilidad de que la apelación especial ejerza una auténtica función uniformadora. Dicen los autores que “[...] se corre el grave riesgo de propiciar que la ley penal sea entendida de forma distinta para supuestos iguales o semejantes, lo que implicaría una indeseable desigualdad ante la aplicación e interpretación de la ley, más reprobable en cuanto afecta a menores de edad, a su libertad y educación. [...]”.

238 Miranda Martínez. Op.Cit. Pág. 84.

239 Art. 103 Lits. c), d), e), f), g), h) e i) L.P.J. 240 Arts. 104, 103 Lits. a), b) e i) L.P.J. y 422 Pr.Pn. (el texto tiene como contexto jurídico normativo el Código Procesal Penal actualmente derogado).

241 Arts.51 Lit.c), 98 Inc. 2°, 99 y 105 Inc. 1° L.P.J. 237

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pues los clientes del sistema penal juvenil, muy por lo general son menores que proceden de familias de nulos o escasos recursos económicos, quienes deben de acudir a la celebración de una audiencia especial para rendir opinión sobre el recurso.”

Así pues, el recurso de apelación especial, que no es sino una figura mestiza entre los recursos de apelación y de Casación establecidos en el Código Procesal Penal de mil novecientos noventa y ocho, adolece de demasiadas carencias y, además, es incapaz de garantizar el derecho de seguridad jurídica, no sólo a los adolescentes imputados, sino también a las partes técnicas y a las víctimas que intervienen en el proceso.

III. LA INOBSERVANCIA AL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA EN EL PROCESO PENAL JUVENIL.

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha referido en varias oportunidades a la Seguridad Jurídica como un derecho; entre sus pronunciamientos al respecto tenemos: “[...] es la certeza que el particular posee que su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares y autoridades competentes, ambos establecidos previamente.242 [...]”. En otro pronunciamiento la Sala ha dicho que: “[...] la seguridad jurídica es un derecho fundamental, que tiene toda persona frente al Estado y un deber primordial que tiene el mismo Estado hacia el gobernado; pero entendido como un deber de naturaleza positiva traducido no en un mero respeto o abstención, sino en el cumplimiento de ciertos requisitos, condiciones, elementos o circunstancias exigidas por el propio ordenamiento jurídico para que la afectación de la esfera del gobernado sea válida.243 [...]”.

Profundizando más, respecto al derecho a la seguridad jurídica sostiene la Sala que: “[...] No se trata únicamente del derecho que pueda tener una persona a que se le garantice estar libre o exenta de todo peligro, daño o riesgo que ilegítimamente amenace sus derechos, sino también se trata de la seguridad jurídica como concepto inmaterial, que consiste en la certeza del imperio de la ley, 168 Amparo/Sentencia Definitiva, 673-2008, de fecha 17/11/2010.

Sentencia de amparo 62-97, de fecha 21/VII/1998, citada en la Sentencia Definitiva de Hábeas Corpus, Referencia 19-2008, de las 12:06 horas del día 14/05/2009.

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en el sentido que el Estado protegerá los derechos de las personas tal como la ley los declara. Así pues este principio impone al Estado el deber insoslayable de respetar y asegurar la inviolabilidad de los derechos constitucionales, delimitando de esa manera, las facultades y deberes de los poderes públicos. [...]”244.

Otro criterio respecto a este derecho se pronunció en el sentido que: “[...]

Para que exista una verdadera seguridad jurídica, no basta que los derechos aparezcan de forma enfática o solemne en la Constitución, sino que es necesario que todos y cada uno de los gobernados tengan un goce efectivo de los mismos. [...] habrá seguridad jurídica: (a) Cuando el Estado –por ser de Derecho-, asegure la posibilidad cierta y efectiva de recurrir a un tribunal de justicia, previamente determinado e imparcial, para la resolución de un conflicto jurídico, satisfaciendo aquel las pretensiones y las resistencias que se deduzcan; (b) cuando garantice que en el accionar de dichos tribunales se asegurarán las categorías integrantes del debido proceso, en cuyo caso adquieren especial relieve las figuras de la cosas juzgada, la prescripción de los derechos materiales, la reserva, la irretroactividad de las leyes, el principio de legalidad, la emisión de resoluciones congruentes y debidamente motivadas, entre otras. En conclusión, la seguridad jurídica –no sólo por su raíz sino también por su adjetivo- crea el clima que le permite al hombre vivir <<sin temor a la arbitrariedad y a la opresión, en el pleno y libre ejercicio de los derechos y prerrogativas inherentes a su calidad y condición como tal>>, convirtiéndose así –como afirma la jurisprudencia de esta Sala- en la <<característica ecológica fundamental del Estado de Derecho>>. [...], puede afirmarse que en nuestro ordenamiento jurídico constitucional, toda persona tiene derecho a la seguridad, el cual, está referido, en primer término, a la certeza que tiene todo ciudadano que el Estado tomará todas las medidas necesarias para no sufrir ningún daño personal o material; y, en segundo término, a la certeza que todas las actuaciones jurídicas en general, ya sean instadas o de oficio, estarán acordes a los postulados materiales y procesales, constitucional y legalmente establecidos con anterioridad, de tal suerte que puede preverse anticipadamente el cauce, las posibles resultas y las consecuencias de un determinado conflicto con base normativa.[...]”245.

169 Sentencia definitiva de amparo 168-2006, de las 13:40 horas del día 16/03/2007.

Sentencia de Amparo, Referencia 683-2001 de fecha lunes 12 de agosto de 2002; relacionada con la sentencia de amparo, Referencia 604-2001 de la misma fecha.

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Dicho todo lo anterior, y retomando que tanto el fundamento como la finalidad de la casación es, precisamente, resguardar el principio de seguridad jurídica que tiene el ciudadano ante el Estado y por tanto ante la ley, asegurando así la interpretación unitaria de la ley de fondo, previo sometimiento definitivo de su interpretación al más alto tribunal de la justicia nacional, ante el cual la causa llega con los hechos del proceso definitivamente fijados, para que solamente se juzgue de la corrección jurídica con que han sido calificados, de una parte; y de la otra, preservar la observancia de las garantías de la libertad individual y en particular del juicio previo en el cual se asegure la defensa, haciendo efectiva la verdadera y amplia interpretación de la regla: Juicio no sólo previo, sino también legal.

De esa forma, puede afirmarse que el recurso de casación es una institución establecida con el fin de garantizar la corrección sustancial y la legalidad formal del juicio previo exigido por la constitución, para asegurar el respeto a los derechos individuales y a las garantías de igualdad ante la ley e inviolabilidad de la defensa en juicio, así como también el mantenimiento del orden jurídico penal, por una más uniforme aplicación de la ley sustantiva.

Visto lo anterior, si en nuestro país existen tribunal superiores con jurisdicción en ramas del Derecho como familia, laboral, civil, mercantil, penal, penitenciario, puede afirmarse que el Estado ha dado cumplimiento a su obligación de garantizar el derecho de seguridad jurídica a los individuos, en el sentido que ha incluido dentro de su ordenamiento y funcionamiento jurídico, un tribunal superior en grado a los demás en los que se tramita la causa y cuyo fallo potencial resulta irrecurrible por otra vía, así se proporcionan los mecanismos, las herramientas y los sujetos necesarios para establecer el precedente.

Por el contrario, la inexistencia de ese Tribunal Superior en una jurisdicción (la penal juvenil, que es la que nos ocupa) trae como resultado la violación, continuada, por parte del mismo Estado al derecho a la seguridad jurídica a todos los procesados en el sistema penal juvenil; lo que, además, contradice la normativa especializada en su Art. 5 Inc. 1°, ya que los adolescentes, a diferencia 170 de los adultos, no tienen el derecho de recurrir a un tribunal superior en grado,

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ni la posibilidad, objetivamente hablando, de invocar el fallo de una Cámara con sede fuera de la jurisdicción en que esté siendo procesado. Adviértase así, cómo también se incurre en una violación al derecho de igualdad.

La necesidad de un precedente en jurisdicción penal juvenil se aprecia mejor al considerar que, en la generalidad de casos, se plantea una situación procesal que se conoce con el calificativo de acontecimiento incierto de la litis, haciendo referencia a la contingente estimación o desestimación jurisdiccional de la pretensión formulada por la parte actora, es decir que la pretensión se vuelve incierta hasta que no existe un fallo que la desvirtúa o valida. Por ello, es procedente acotar que la situación inicial de incertidumbre sobre el resultado final del proceso, es decir, el presupuesto del acontecimiento incierto de la litis, se torna ilusorio o desaparece cuando existe ya un precedente establecido vía jurisprudencial acerca de un supuesto idéntico al que es objeto de conocimiento del órgano jurisdiccional.

A primera vista lo anterior puede resultar ilusorio; pero uno de los beneficios que la aplicación de este recurso tendría para la jurisdicción penal juvenil, sería la reducción en una gran escala de los casos presentados a las autoridades judiciales. Hablo de aquellos casos en los que la falta de un precedente deja la puerta abierta para la judicialización de conductas que no son constitutivas de infracciones penales -delitos o faltas-; o aquellos casos en los que, atendiendo su particularidad misma, constituyen errores de tipo o de prohibición (como ejemplos comunes muchos casos de delitos relativos a la libertad sexual, en los que el procesado tiene años de haber formado convivencia con la supuesta víctima y han procreado hijos en común). Todo lo anterior ocasiona casos -lastimosamente muy frecuentes en la práctica-, en los que la Fiscalía se abstiene de presentar certificaciones en flagrancia a un Juzgado específico, porque resuelve sobre determinadas cuestiones de una forma contraria a sus pretensiones.

Así, no sólo es necesario que exista un precedente jurisdiccional, sino que los tribunales inferiores en grado acaten este precedente, lo sigan y apliquen, según lo permita la particularidad de cada caso concreto. Pero no debe olvidarse que, en puridad, los tribunales con jurisdicción casacional deben ser activados por cuestiones que tratan estrictamente sobre la aplicación del derecho, lo cual hace más práctico y 171 fácil de aplicar el precedente dictado.

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Al referirnos a la problemática constante a que se ve sometida la jurisdicción penal juvenil, no podemos pasar por alto la escueta redacción del Inc. 2° del Art. 35 Cn., que paradójicamente, siendo tan breve, permite una gran libertad interpretativa por parte no sólo de los jueces, sino de todos los aplicadores del sistema.

La misma disposición emplea términos en su redacción -entiendo que obedeciendo al contexto temporal en que fue promulgada- que en la actualidad no sólo se encuentran en desuso, sino que son contrarias a los principios de la Ley Penal Juvenil y a la normativa internacional. Esa terminología ha impedido enormemente que los aplicadores y, por qué no decirlo, la sociedad en su conjunto, puedan superar el modelo tutelar en la jurisdicción penal juvenil. El pesado anclaje del modelo tutelar en la conciencia colectiva deriva, en primer lugar, en la idea que las personas en edad de adolescencia (Art. 3 Inc. 2° de la LEPINA, en relación al Art. 2 Inc. 1° L.P.J.), aún no pueden ser considerados personas propiamente tales, y esto a la vez ocasiona que no se les puedan reconocer los mismos derechos que a las personas adultas.

IV. CRITERIOS INTERNACIONALES Y SU INCIDENCIA EN EL SISTEMA PENAL JUVENIL SALVADOREÑO.

Al referirse a la posibilidad de recurrir la sentencia definitiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha emitido un pronunciamiento246 que motivó la modificación del sistema de recursos en el Código Procesal Penal actualmente vigente, en el sentido de permitir que la sentencia definitiva – absolutoria o definitiva- fuera susceptible de recurrirse por vía de apelación, a diferencia de la normativa actualmente derogada que únicamente reconocía la casación como medio recursivo contra la sentencia definitiva.

La Corte Interamericana, además ha determinado que la garantía procesal de doble instancia y recurso efectivo se complementa con la posibilidad de que exista un tribunal superior que pueda revisar las actuaciones del inferior; facultad que se encuentra plasmada en el artículo 8.2.h) de la Convención Americana y en 247 172 artículo 40.b inciso v) de la Convención sobre los Derechos del Niño .

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Caso Herrera Ulloa versus Costa Rica. Sentencia de 2 de julio de 2004.

¨El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¨

Pero esta concatenación de disposiciones tampoco debe entenderse como una iniciativa privativa de la Corte IDH, pues el mismo Art. 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño da la pauta en su texto para que las autoridades correspondientes realicen esta tarea de integración248.

Me decanto por el término “autoridades”, en vez de aplicadores, en atención a que los segundos son los que intervienen de forma activa durante la tramitación de un proceso penal juvenil, verbigracia: Jueces de Menores, Fiscalía General de la República, Procuraduría General de la República, abogados en el libre ejercicio de la profesión, inter alia. Los primeros, incluyen a otros integrantes de la estructura del Estado, entre ellos el Órgano Legislativo.

En muchas oportunidades los aplicadores llevan cabo esta tarea de integración de normas de Derecho, lo cual se ve en solitudes de las partes presentadas ante la autoridad judicial; así como el las resoluciones pronunciadas por los titulares de los Juzgados de Menores.

Esta tarea, en legislación penal juvenil ha sido omitida por la Asamblea Legislativa, pues los argumentos de la Corte IDH en el caso Herrera Ulloa Vs, Costa Rica, no llegó a tener efectos de tal magnitud que también importaran la reforma al régimen de recursos en materia penal juvenil249.

Una vez expuestas las razones por las cuales, a mi parecer, no puede equipararse el recurso de apelación especial con el de casación, es necesario también analizar el mismo, con el propósito de hacer ver cómo la estructura actual del recurso de apelación especial tampoco se encuentra apegada a los parámetros emitidos por la Corte IDH. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Párrafo 10 de la opinión “Que en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes al juez natural – competente, independiente e imparcial-, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, ateniendo a las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de éstos.”

248 Beloff, Mary/Deymonnaz, Virginia/Freedman, Diego/Herrera, Marisa/Terragni, Martiniano. “Convención sobre los Derechos del Niño. Comentada, Anotada y Concordada”. 1ª edición, La Ley S.A.E. e I., 2012. Pág. 271.

249 Reconoce la Corte Interamericana que “Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo”. Sentencia Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, citada por Maljar, Op. Cit. Pág. 86.

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La Corte IDH, en la sentencia a que se ha venido haciendo referencia, se pronunció en el sentido que “[...] el derecho de recurrir el fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. [...] Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada por con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de la persona250 [...]”

Un extracto de suma importancia para el objeto de estudio del presente trabajo es el pronunciamiento de la Corte Interamericana, en el sentido que: “[...] el derecho de recurrir el fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que éste tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene señalar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos251 [...]”

Es necesario hacer ver que el tema de la idoneidad del recurso ha sido tratado por la Corte IDH en otras oportunidades, sostiene la Corte que: “[...] El derecho protegido en el artículo 8.2.h de la Convención implica un recurso que cumpla con: Estar al alcance de toda persona condenada; tratarse de un recurso ordinario, en el sentido que debe ser garantizado antes de que la sentencia adquiera calidad de cosa juzgada; ser accesible, de manera que las formalidades requeridas para su admisión deben ser mínimas y no deben constituir un obstáculo para que el recurso cumpla con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente; ser eficaz, de forma tal que, independientemente del régimen o sistema recursivo que adopten los Estados Partes y de la denominación que den al medio de impugnación de la sentencia condenatoria, debe constituir un medio adecuado para procurar la corrección de una condena errónea; permitir 174 250 251

Sentencia Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Pág. 81. Párr.158.

Sentencia Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Pág. 81. Párr.159

¨El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¨

un examen o revisión integral del fallo recurrido, lo cual implica que posibilita que se analicen las cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia impugnada, de manera que las causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria, y resulten pertinentes y necesarias para resolver los agravios planteados por el recurrente252 [...]”.

Así, la Corte Interamericana reconoce que el derecho a recurrir se encuentra consagrado en el Pacto de San José, lo que le concede, de conformidad al Art. 144 de la Constitución de la República, un carácter supralegal, es decir, que la configuración que el tribunal internacional ha asignado a dicho derecho, debe suponer un grado preferente de aplicación sobre la normativa nacional. A grado tal que –como sucedió en la práctica- el criterio de la Corte Interamericana tiene la envergadura suficiente para motivar una restructuración de la legislación interna de un Estado. Sobre este apartado se ahondará más adelante.

De esta forma, la Corte IDH expone los parámetros específicos respecto a los que se entenderá que un recurso se encuentra ajustado a las exigencias del Art. 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte, en otros fallos, ha considerado que “[...] el derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe respetar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. [...] Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona253 [...].

Corte Interamericana de Derechos Humanos. caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, Miembros y Activistas del Pueblo Indígena Mapuche Vs. Chile. Resumen Oficial emitido por la Corte Interamericana, Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo, reparaciones y Costas). “[...] La Corte analizó si en los procesos penales en que se aplicó el Código Procesal Penal de 2000, se cumplió como garantizar un recurso que se ajustara a las exigencias del artículo 8.2.h de la Convención. Dicho código estableció el recurso de nulidad como único medio de impugnación (“para invalidar”) del juicio oral y la sentencia definitiva. [...] La Corte constató que en ninguna parte de la sentencia de la sala Segunda consta que se haya hecho un examen de los hechos del caso ni de las consideraciones jurídicas sobre tipicidad para verificar que las afirmaciones en que se había basado la sentencia recurrida hubiesen estado basadas en pruebas convincentes y en un análisis jurídico adecuado.

Asimismo, verificó que no se realizó un análisis de fondo para concluir que la sentencia condenatoria cumplía con las exigencias legales para dar por probados los hechos ni sobre las razones de derecho que sustentaron la calificación jurídica de los mismos”.

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Y es que una vez que se entra a los fundamentos de la sentencia Herrera Ulloa, es posible comprender la verdadera estructura normativa que deben tener los recursos, especialmente en el ámbito del derecho penal juvenil. Cuando la Corte argumenta que la mera existencia de un recurso en la legislación adjetiva de un país no satisface el derecho a recurrir que ha sido consagrado por la Convención254, impone la obligación para los estados de realizar una tarea de revisión de su propia normativa interna, a efecto de constatar que ésta se encuentra en armonía con las disposiciones internacionales de derechos humanos.

Esa armonización, en casos muy puntuales, podrá ser ejercida por la autoridad jurisdiccional, verbigracia cuando se emplea una óptica pro recurso con el objeto no de beneficiar a una de las partes procesales, pero sí de garantizar en primer lugar el acceso al medio de recurrir, y en segundo lugar que el recurso sea contemplando una posibilidad viable por parte de las partes técnicas y materiales, para lograr la reparación del agravio del que se consideran víctimas por la decisión judicial.

La Corte Interamericana ha proporcionado una definición del carácter eficaz del recurso255. Partiendo de esta definición debe someterse a análisis la normativa procesal en materia recursiva y determinar si cada uno de los recursos establecidos potencia con su propia naturaleza y estructura una eficacia procesal.

El tribunal internacional determina que el Art. 8.2.h de la Convención constituye el parámetro de control en materia recursiva.

La Sentencia Herrera Ulloa no tiene como punto medular la denominación del recurso o el tribunal encargado de su tramitación. Independientemente de la denominación que tenga el recurso que exista para recurrir un fallo, “[...] lo importante es que dicho recurso garantice una examen integral de la decisión recurrida. [...].

Sentencia Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Párrafo 158.

Sentencia Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Párrafo 159.

255 Sentencia Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Párrafo 161. “[...] se debe entender que el recurso que contempla el artículo 8.2.h de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la corrección de decisiones jurisdiccionales contrarias a derecho. Si bien los Estados tienen un margen de apreciación para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo. Al respecto, la Corte ha establecido que “no basta con la existencia formal de los recursos sino que éstos deben ser eficaces”, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos.

253 254

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De esta forma, los límites contenidos en la Ley Penal Juvenil para la interposición del recurso de apelación especial no permiten la integralidad del examen de la sentencia definitiva recurrida, puesto que, como ya se ha mencionado en el presente trabajo, se trata de un recurso por medio del cual se efectúa un control en derecho sobre las decisiones impugnadas, en relación tanto a las normas procesales como a las normas materiales, pero que excluye el control sobre la apreciación y valoración de la prueba. Como consecuencia, el recurso –de apelación especial- no es eficaz, ya que no ha sido regulado de conformidad a lo establecido en el Art. 8.2.h de la Convención Americana.

En la Sentencia Herrera Ulloa, la Corte Interamericana cita al Comité de Derechos Humanos, quien concluyó que: “[...] la inexistencia de la posibilidad de que el fallo condenatorio y la pena del autor fueran revisadas íntegramente, como se desprende de la propia sentencia de casación [...], limitándose dicha revisión a los aspectos formales o legales de la sentencia, no cumple con las garantías que exige el párrafo 5, artículo 14 del Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisión del fallo condenatorio y de la pena256, [...]”. Esto se traduce en que legalmente no existe la posibilidad de una revisión integral del fallo.

Al someter el recurso de apelación especial aun análisis que tenga como parámetro de control el artículo 8.2.h de la Convención, resulta evidente que no se trata de un recurso que pueda entenderse como amplio, pues, tratándose de la sentencia definitiva, los motivos que habilitan su interposición se encuentran definidos en un sistema de numerus clausus257, que se vuelve mucho más restrictivo que los motivos de apelación establecidos en el Código Procesal Penal258.

Esta restricción no debe en ningún momento ser entendida como la simplificación del régimen penal juvenil, pues en este caso, si bien se ha simplificado el recurso de apelación –especial- no es en beneficio de los adolescentes, ya que éstos ven limitadas en relación a las personas adultas las posibilidades de recurrir del fallo condenatorio dictado en su contra.

Sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Párrafo 166: “O.N.U., Comité de Derechos Humanos, M. Sineiro Fernández c. España (1007/2001), dictamen de 7 de agosto de 2003, párras. 7 y 8; y O.N.U., Comité de Derechos Humanos, C. Gómez Vásquez c. España (701/1996), dictamen de 20 de julio de 2000, párr. 11.1.

257 Art. 104 Inc. 1° L.P.J. “Cuando el recurso se interponga de la resolución definitiva, deberá fundamentarse en la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal.”

258 Art. 400 Pr.Pn. “Los defectos de la sentencia que habilitan la apelación serán los siguientes: 1) Que el imputado no esté suficientemente identificado 2) Que falte la enunciación del hecho objeto del juicio y la determinación circunstanciada de aquél que el tribunal estimó acreditado.

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En esa línea de ideas, la urgente necesidad de reformar el sistema de recursos en materia penal juvenil, obedece a dos razones de suma importancia: En primer lugar, el recurso resulta incapaz de cumplir con una función uniformadora de la jurisprudencia –como sí lo hace la casación en el proceso penal de adultos-.

En segundo lugar, los límites propios que tiene el recurso de apelación especial, coloca a los adolescentes en una situación de desventaja en relación a las personas mayores de edad, pues el recurso de apelación establecido en el Código Procesal Penal sí permite que se realice una reevaluación de la sentencia condenatoria cometida a su conocimiento. Y es que es precisamente eso, una reevaluación de la sentencia pronunciada en primera instancia.

En ese sentido se pronunció el TCE cuando afirmó “[...] que el derecho al recurso contra sentencias penales condenatorias [...] se debe interpretar no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto259. [...]”.

Un aspecto más, que bien puede considerarse como una consecuencia de la unificación de la jurisprudencia que carece el proceso penal juvenil, es la ausencia de doctrina legal, definida en el No. 6) del Art. 478 Pr.Pn.260; ante lo cual se ha reconocido que debido a la disparidad de criterios por parte de los tribunales de instancia, se plantea la necesidad de un tribunal ubicado en una posición superior en grado de conocimiento que se encargue de uniformar los criterios261.

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3) Que se base en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio.

4) Que falte, sea insuficiente o contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal; se entenderá que la fundamentación es insuficiente cuando solamente se utilicen formularios, afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias o se utilice, como fundamentación, el simple relato de los hechos o cualquier otra forma de reemplazarla por relatos insustanciales.

5) Cuando no se han observado las reglas de la sana crítica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo.

6) Que falte o sea incompleta en sus elementos esenciales la parte dispositiva.

7) Que falte la fecha del acto y no sea posible fijarla o falte la firma de alguno de los jueces y no se pueda determinar si ha participado en la deliberación, salvo los casos de excepción previstos en este Código.

8) La inobservancia de las reglas previstas para la deliberación y redacción de la sentencia.

9) la Inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio.

259 123-2005 del 12 de mayo de 2005. Citada por Rivera Márquez. Op. Cit. Pág. 328

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La más viable forma para garantizar esa uniformidad de jurisprudencia es el empleo del recurso en puro derecho; o sea, conseguir la introducción del recurso de casación en materia penal juvenil, de la misma forma que opera en proceso penal ordinario, instituyéndolo como un mecanismo de control de la infracción de las normas jurídicas por parte de los jueces de primera y segunda instancia. De esa forma se cierra, ab initio, cualquier intento de celebrar un nuevo juicio, ya sea de forma parcial o total, que verse sobre los hechos, pues la naturaleza misma del recurso obliga al juez competente a pronunciarse exclusivamente sobre el derecho.

De esa forma, el segundo examen judicial sobre los hechos, así como una nueva valoración de los elementos probatorios que desfilaron en la audiencia de vista de causa, correrá únicamente por cuenta de las Cámaras de Menores, para lo cual también serán necesarias las reformas legales correspondientes en lo que respecta al recurso de apelación especial.

En esa línea de ideas, se explica la razón de que la uniformidad será sólo un valor tendencial antes de la casación, ya que en ésta el juicio que se pide es estrictamente sobre aspectos de Derecho, limitado a la interpretación y aplicación de normas abstractas y generales. Por otro lado, en primera (Juzgados) y segunda instancia (Cámaras) es posible enjuiciar los hechos, la particularidad de cada caso, los aspectos individualizantes de cada causa, con sus propias circunstancias, y operaciones de apreciación y valoración del material probatorio.

La uniformidad es posible sobre lo general y lo abstracto; pero no lo es atendiendo a la individualidad de cada causa. Como se expuso ya, en las instancias se da preferencia a la justicia del caso concreto, la protección de los derechos e intereses de las partes intervinientes; la casación por su parte, comprende la protección del orden público y del ordenamiento jurídico, sin que por ello se inobserven los derechos de las partes.

Y es que, como lo sostiene el Doctor Guzmán Flujá262, el principal efecto de la uniformidad es proporcionar seguridad y certidumbre jurídica: De una parte se asienta una línea estable de aplicación e interpretación de la norma jurídica, 179 “6) [...] Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales con competencia en casación en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes.”

261 Rivera Márquez. Op. Cit. pág. 362.

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con garantía de que a casos iguales la jurisdicción actuará igual, lo que transmite la seguridad al litigante y al sistema jurídico; de otra, los órganos jurisdiccionales emiten un mensaje a los litigantes en orden a calcular las posibilidades de éxito que tienen en caso de llevar su conflicto ante los tribunales, lo que se denomina certidumbre.

Empero, el uniformar la jurisprudencia no implica la paralización de la misma, pues el transcurso del tiempo y la variación del contexto social, volverán necesarios cambios y evoluciones en los criterios; algo que, por supuesto, se considera sano, deseable y aceptable, siempre que las nuevas líneas sean uniformes en el sentido explicado, y, sobre todo, contengan una argumentación jurídica que explique las razones de la variación en la interpretación de la norma.

Si hacemos un análisis a profundidad de la definición contenida en el No. 6) del Art. 478 Pr.Pn., no será suficiente identificar los requisitos necesarios para que una línea de criterio jurisprudencial adquiera el carácter de doctrina legal; sino que es necesario ubicar esa definición dentro de un contexto jurídico normativo específico. Así, dentro del sistema de numerus clausus, establecido en la legislación como vicios casacionales, podemos advertir que los cinco primeros numerales de la disposición se erigen como un mecanismo para que la parte interviniente en el proceso haga valer su derecho a la seguridad jurídica; pues la jurisdicción penal ordinaria presenta en su catálogo estimatorio de vicios casacionales, todos aquellos supuestos en los que esa seguridad se quebranta.

La seguridad jurídica, dentro del contexto casacional, puede entenderse, de una manera sencilla, como: La certeza de la vigencia y la aplicación de la ley tanto en los gobernantes como en los gobernados, sin discriminación, ni parcialidad263.

Para entender la relación de lo anterior con la jurisdicción penal juvenil, hay que tener en cuenta que, parafraseando, el Inc. 1° del Art. 5 L.P.J., señala que los adolescentes a quienes se les impute la comisión de un delito o falta, tendrán los mismos derechos que las personas mayores de dieciocho años que se encuentren en similar condición. En esa línea del pensamiento adviértase: 180 262 263

Op. Cit. Pág. 15 Constitución Explicada. FESPAD ediciones. Pág. 20

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1° A los adultos se les establece el derecho de someter los hechos por los que fueron enjuiciados a una nueva valoración, incluida en la misma el elenco probatorio, por parte de una Cámara de Segunda Instancia (Art. 475 Inc. 1° Pr.Pn.) Los adolescentes no tienen este derecho, sino que el ejercicio del derecho de impugnar la sentencia definitiva se limita a dos supuestos: Inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal (Art. 104 Inc. 1° L.P.J.).

2° Para los adultos se erige como un derecho que el juez quien emite sentencia respete la doctrina legal, tan es así que el irrespeto a la misma se constituye como un vicio casacional.

Para los adolescentes, este derecho es inexistente, pues también es inexistente el tribunal encargado de emitir la doctrina legal especializada en materia penal juvenil.

Sobre la base de lo anterior, en la jurisdicción penal juvenil, la actual legislación referente al recurso de apelación especial, como la ausencia de un tribunal con funciones casacionales, además de, por omisión, ser violatorio del Inc. 1° del Art. 5 L.P.J. y con ello del (Art. 40. 2 v y 40. 3) de la Convención sobre los Derechos del Niño; sino también el Art. 2 de la Cn., pues el derecho de seguridad jurídica de los adolescentes, ya sea en calidad de imputados o declarados responsables, se encuentra en una situación de menor protección en relación a los adultos que se encuentran en la misma condición.

Sólo con efectos ilustrativos planteo los siguientes ejemplos que, debo aclarar, si bien basados en el actual texto de la ley, no son más que hipotéticos:

1) La Cámara de Menores con sede en el occidente del país considera que, atendiendo al texto del Lit. a) del Art.103 L.P.J., la sentencia definitiva en el proceso penal juvenil será apelable siempre, indistintamente de los motivos alegados por el recurrente; en ese sentido procede a dar trámite a los recursos que se someten a su conocimiento.

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La Cámara de Menores con sede en el oriente del país es del criterio que la sentencia definitiva será apelable únicamente en los términos indicados en el Inc. 1° del Art. 104 Pn., es decir por los motivos indicados en la disposición; siendo inadmisible un recurso con cualquier otro fundamento.

La Cámara de Menores con sede en la capital, por su parte sostiene que los defectos que habilitan la apelación de la sentencia definitiva señalados en el Art. 400 Pr.Pn. son supletoriamente aplicables al proceso penal juvenil, por ende, son reconocidos como motivos de apelación en la jurisdicción penal juvenil.

Si hay un abogado que haya sido parte procesal en jurisdicción penal juvenil en las tres Cámaras de Menores de la república, comprobará que va más allá de una suposición el hecho de que respecto a un mismo punto -impugnabilidad de la sentencia- haya tres puntos de vista que, siendo diferentes, coexisten en el mismo tiempo y espacio (territorio nacional).

Siempre con fines ilustrativos, considero necesario presentar un ejemplo que tenga por escena la tramitación del proceso, antes de llegar al momento de emisión de la sentencia definitiva; así puede darse el caso:

2) Que la Cámara de Menores con sede en San Salvador, admita un recurso de apelación respecto a la negativa de un Juez de Menores de aplicar criterio de oportunidad a un procesado, en aplicación supletoria del Inc. 1° del Art. 20 Pr.Pn., por vía del Art. 41 L.P.J.

Que la Cámara de Menores de Occidente rechace un recurso interpuesto en similares términos, por considerar que la resolución no es compatible con el procedimiento y las limitaciones de la Ley Penal Juvenil.

Con todo lo anterior, los ejemplos pueden ser calificados de sencillos, por cuanto con ninguno de ellos se entra al auténtico fondo del proceso. Sin embargo, no puede omitirse el significado y finalidad, aún su modo de incorporación a la Vista de Causa, que, de acuerdo a cada Cámara de Menores puede tener el 182 Estudio Psicosocial que se le practicara a los adolescentes procesados. Muchos

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han sido los casos en los que estos estudios no han servido para ilustrar al juzgador respecto a las condiciones personales, familiares, sociales, culturales, económicas, académicas de cada uno de los procesados, para que éstas sean valoradas al momento de imponer una medida definitiva y que ésta limite lo menos posible cada una de esas áreas de desarrollo (la que en mi opinión es y debe ser su aplicación correcta), sino que ha servido para confirmar información vertida al juicio por la fiscalía; verbigracia: “...a través del estudio psicosocial se ha confirmado que el adolescente efectivamente es conocido en su vecindario con el sobrenombre de..., tal como lo menciona el testigo identificado con la clave...”.; “... con el estudio psicosocial se ha acreditado que el procesado es miembro activo de la pandilla...., la cual, refiere la víctima, es la que se encarga de realizar las exigencias de dinero...”.

Así pues, se carece de esa certeza, que sólo puede ser proporcionada al individuo a través de someter la causa al conocimiento de un tribunal superior en grado, que evite la incertidumbre en que actualmente se encuentra el sistema de justicia penal juvenil.

Otro ejemplo a tener en cuenta es la solicitud de ampliación del término de la investigación, específicamente su denegatoria.

3) Una cámara podría recibir y dar trámite a la apelación de la resolución que deniega esta ampliación, fundamentando esa decisión en el Art. 310 Pr.Pn.

Otra, en cambio, podría rechazar el recurso, al no establecerse dentro del catálogo previsto en el Art. 103 L.P.J..

Cerrando con los ejemplos, una situación que no puede obviarse, es la diversidad de criterios adoptados por las Cámaras de Menores, en los casos de excusas y recusaciones de los Jueces de Menores:

4) No puede negarse la posibilidad de que la cámara ‘A’ tenga una posición en el sentido de admitir los impedimentos para conocer de carácter subjetivo, o sea los no previstos en el Art. 66 Pr.Pn., pero sí regulados tácitamente en el Art. 183 52 Pr.C.M.;

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Y que otra sea del criterio que tanto el que se excusa como el recusante deban estarse a la literalidad de la primera de las disposiciones citadas.

Y así, probablemente, ad infinitum.

Sintetizando esta exposición, el hecho de que Ley Penal Juvenil no conciba la posibilidad procesal de acudir a un tribunal superior de casación, y que sólo se establezcan como tribunales superiores las tres Cámaras de Menores (centro, occidente y oriente) tiene como resultado que, atendiendo al ámbito territorial de competencia de cada una de éstas, se generen tres criterios diferentes respecto a la aplicación de un mismo precepto legal, los cuales se considerarán prevalente únicamente dentro de sus respectivas circunscripciones territoriales. Ésta parecería una observación insignificante; mas deja de verse desde esa óptica en el posible caso de que sea un mismo individuo (víctima o imputado) o una misma parte procesal (fiscalía o defensa) quien sufra esa falta de certeza judicial.

Sitúese el lector como parte activa en cada uno de los ejemplos arriba señalados. a) Como imputado: ¿Qué grado de certeza tendría de ser juzgado de la misma forma o, mejor dicho, de que una disposición en concreto le será aplicada de la misma forma en San Miguel que en Santa Ana? b) Como Fiscal. ¿Cuál es la salida procesal ante una solicitud, formulada en los mismos términos y bajo el mismo argumento jurídico, que fue admitida en Ahuachapán, pero se denegó en San Vicente? c) Como Defensor: ¿Qué mecanismo procesal debe emplearse ante una sentencia condenatoria que adolece uno de los vicios contenidos en el Art. 400 Pr.Pn., que fue admitida en Sonsonate, pero rechazada en San Salvador?

Visto así, muy difícilmente puede ser considerado como algo sin importancia.

Entonces, es posible concluir que el recurso de apelación especial reglado en la 184

¨El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¨

Ley Penal Juvenil no cumple con el requisito de ser amplio, a grado tal que permita a las Cámaras de Menores la realización de un análisis comprensivo e integral de todas las cuestiones analizadas por los Juzgados de Menores o de Ejecución de Medidas, según sea el caso264.

V. LA NECESIDAD DE UNA REFORMA ESTRUCTURAL Y NORMATIVA.

Carecería de utilidad señalar las deficiencias de las figuras jurídicas, o de la aplicación que de las mismas se ha venido realizando en la práctica, si no se realizara una propuesta orientada a subsanar dichos defectos. Esto es, la incorporación en la normativa penal juvenil de nuevos mecanismos procedimentales y una nueva institución -Tribunal de Casación Penal Juvenil-.

En ese sentido, y atendiendo a que ya se han presentado como posibles soluciones265: 1° Que una de las tres Cámaras de Menores conozca especialmente del recurso de apelación especial, cuando éste es interpuesto bajo las circunstancias de la casación penal, lo que implicaría una reforma legal.

2° Que la reforma legal implique el desglose de los recursos de apelación y de Casación, a fin de que el primero corresponda únicamente a las tres Cámaras de Menores de la república y la casación penal de menores (sic.) corresponda a un tribunal distinto, para lo cual se consideran los siguientes aspectos. a) Que se cree una sala penal juvenil, dentro de la Corte Suprema de Justicia, para que conozca exclusivamente del recurso de casación y otros incidentes que se deriven de la jerarquía procesal. Sin embargo tanto para la primera salida, como para la presente, esto nada más tiene que ver En esos términos se pronunció la Corte Interamericana en el caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, “[...] los recursos de casación presentados contra la sentencia condenatoria del 12/11/1999 no satisficieron el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un análisis o examen comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Esta situación conlleva a que los recursos de casación interpuestos por los señores Fernán Vargas Rohmorser y Mauricio Herrera Ulloa, y por el defensor de este último y apoderado especial del periódico La Nación, respectivamente [...] contra la sentencia condenatoria, no satisficieron los requisitos del artículo 8.2.h de la Convención Americana en cuanto no permitieron un examen integral sino limitado”. Citada por Maljar. Op.Cit. Pág.87.

265 Miranda Martínez, Cibory Mauricio. Op. Cit. Pág. 85.264

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con el cumplimiento del principio de especialidad del área penal juvenil, pero no soluciona por completo el problema de función uniformadora de la jurisprudencia salvadoreña. Ya que la uniformidad como tal implica el conocimiento de un solo tribunal superior, llámese en nuestro país Sala de lo Penal, cuyo reconocimiento ante la Corte Suprema de Justicia como tribunal único, superior y específico; le corresponde a él velar por el cumplimiento del derecho objetivo, por parte de los jueces inferiores de la República en materia penal. b) Que la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, se especialice además en materia penal juvenil, para cuyo apoyo y facilidad implique la especialización de colaboradores de dicho tribunal de casación, con lo cual sí se estaría dando respuesta al problema de uniformidad de la jurisprudencia.

Las anteriores propuestas son bastante interesantes; pero considero que, no obstante hacer pronunciamientos respecto a la especialidad del régimen, se ha producido una omisión muy importante en cuanto a la perspectiva de formulación.

Y es que la especialidad del régimen de justicia penal juvenil, no es sólo una consecuencia lógica de la diversidad de ramas en las que se dividen las ciencias jurídicas. Esté régimen es, por mandato constitucional, el único que puede considerarse como “especializado”; no podemos obviar que la especialidad del régimen toma en consideración dos criterios266: a) Sanciones diferentes a las de los adultos; y b) Un procedimiento encargado a órganos especializados.

Así las cosas, no puede hablarse solamente de un desglose entre los recursos de apelación especial y el de Casación; sino de reestructurar el primero en cuanto a los aspectos y condiciones de interposición, impugnabilidad y tramitación; en cuanto al segundo tenemos que pensar en su inclusión en el sistema de justicia penal juvenil.

186 266

Constitución Comentada. FESPAD ediciones. Pág. 47

¨El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¨

No obstante que ya se mencionó en el presente ensayo que la jurisdicción penal juvenil es, en efecto, una legislación de naturaleza penal; no me parece acertado, por la misma especialización del régimen, que la tramitación del recurso de casación penal juvenil se lleve a cabo por parte de la Sala de lo Penal. Ello, desde mi perspectiva personal, implicaría la omisión del Art. 35 Inc. 2° Cn., y del Art. 40.2 Lit.b) iii y 40.3 de la Convención sobre los Derechos del Niños, por vía del Art. 144 Inc. 2° Cn. Es esa la razón por la que a mi parecer la tramitación del recurso de Casación penal juvenil no puede, ni debe realizarse por parte de la Sala de lo Penal, pues implicaría que el régimen pierda su especialización.

Si el conocimiento del recurso de casación en materia penal juvenil se incluyera en la competencia de la Sala de lo Penal, no sería de extrañar la lluvia de demandas de inconstitucionalidad por contrariar las disposiciones citadas en el párrafo supra, siendo el argumento fáctico que el régimen especial previsto en la constitución ha sido roto por un acto del mismo legislador.

En ese sentido, el proyecto de reforma debe incluir no sólo los aspectos relativos a la reestructuración del recurso de apelación especial, sino también al recurso de casación, debiendo contener la creación del tribunal encargado de conocerlo y delimitar las funciones del mismo.

La necesidad de una reforma en materia de recursos en el régimen penal juvenil no sería para mí tan necesaria, de no ser por el voto concurrente del Juez Cançado Trindade267, quien sostiene la obligación de la protección erga omnes de los derechos humanos del niño. Se expone en el voto concurrente que “[...]

El fundamento para el ejercicio de dicha protección se encuentra en la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos. La obligación general que estipula en su artículo 1.1, de respetar y hacer respetar los derechos consagrados –inclusive los derechos del niño, como estipulado en el artículo 19- requiere del Estado la adopción de medidas positivas de protección [...] aplicables erga omnes268. [...]”.

187 267

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-17/2002, 28 de agosto de 2002.

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En mi opinión particular, si bien la Corte IDH se erige como un organismo jurisdiccional de carácter contencioso; por emitir fallos en materia de derechos humanos, los fallos, a diferencia de los emitidos por otros tribunales no son de exclusivo cumplimiento inter partes. Cuando un Estado reconoce la competencia jurisdiccional de la Corte, asume el compromiso de acatar los fallos por ella emitidas, en aquellos casos en los que pueda verse potencialmente afectado.

Así, cuando la Corte IDH emite un pronunciamiento en los términos de “[...] el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno a lo establecido en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 2 de la misma269 [...]”, éste no va dirigido exclusivamente al Estado que intervino en el procedimiento ante la Corte; sino que constituye una directriz para el resto de Estados.

Éste es, a mi parecer, un punto con efectos erga omnes, pues todos los Estados de una forma tácita se ven obligados a la adecuación de su ordenamiento jurídico interno a lo establecido por la Corte como acorde a la Convención.

VI. CONSIDERACIONES SOBRE LA PROPUESTA.

A través de la anterior propuesta de posible reforma a la Ley Penal Juvenil se pretende, en primer lugar que los adolescentes sujetos a procesos penales se encuentren en igualdad de derechos en relación a las personas adultas.

Pues a partir de las modificaciones y creaciones de instituciones legales se les proporcionará la posibilidad de invocar un precedente que será válido a nivel nacional, de lo que a la fecha carece la jurisdicción penal juvenil.

Como segunda pretensión de la reforma, garantizar de forma eficaz y práctica la especialización del régimen, pues el tribunal encargado de resolver sobre el recurso de casación será verdaderamente autónomo a otro tribunal o sala del órgano judicial. De modo que también se garantizará una auténtica carrera judicial en la jurisdicción penal juvenil.

188 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-17/2002, 28 de agosto de 2002. Voto concurrente del Juez Cançado Trindade. Párr.64.

269 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Sentencia Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. XIV Puntos Resolutivos, párrafo 5.

268

¨El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¨

Probablemente alguien pueda considerar que no se propone más que una trasposición de la normativa procesal penal en la Ley Penal Juvenil; sin embargo, hay que tener presente que, tratándose de derechos en calidad de imputado, es la igualdad entre adultos y adolescentes el mínimo objetivo a alcanzar.

Por otro lado, no puede negarse el enorme trasfondo tutelar actualmente en la ley penal juvenil, su marco temporal de promulgación -antes del Código Procesal Penal de mil novecientos noventa y ocho-, y la mal concebida idea del principio de celeridad y su traducción como reducción de términos y supresión de instancias. Todo lo anterior facilitó la creación híbrida del recurso de apelación especial. Sin embargo, la evolución del derecho en ramas como la penal, derechos humanos, constitucional, de niñez y adolescencia, nos obliga a derrumbar los antiguos paradigmas y a considerar que las innovaciones pueden ser favorables.

Podría calificar como contraria a la Constitución la creación de un tribunal, que juzgue la resoluciones pronunciadas por las Cámaras de Segunda Instancia, que no sea la Sala de lo Constitucional; considero que, al contrario, es la misma Constitución la que cuando ordena la institucionalización de un régimen jurídico especializado, permite la creación de un Tribunal de Casación Penal Juvenil, con funciones específicas y delimitadas.

Sin embargo, es necesario traer a cuenta el pronunciamiento de la Sala de lo Constitucional, en el sentido que “[...] Lo esencial del marco regulatorio distinto al régimen penal de adultos es el establecimiento de mayores garantías para el menor frente al poder punitivo del Estado, en relación con las garantías reconocidas para los primeros. Lo que se traduce en que, en ningún caso, el menor quedará en desventaja frente al proceso penal de adultos, es decir el menor tiene los mismos derechos que un adulto procesado penalmente, pero sobre esa base, las normas especiales sólo pueden ser entendidas como tales en la medida que sean más favorables y que, por tanto, provean concretamente mayores garantías al menor, lo importante es advertir que, más allá de una regulación formal de determinados aspectos, resulta que lo regulado en la ley especial deba constituir 189

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algo más favorable –un monto menor en la penalidad de los delitos y faltas, plazos procesales más cortos, instituciones especializadas en su reinserción social, etc.270 [...]”.

Para curar en salud mi propuesta, considero que, ya que no se trata de establecer jerarquías dentro del órgano judicial, y para evitar que esa idea llegue a concebirse, los criterios de selección de forma de los magistrados del tribunal, pueden perfectamente ser los mismos señalados en el Art. 177 de la Constitución de la República; volviéndose como exigencia de fondo, entre otras: el tiempo de haber desempeñado anteriormente una judicatura o magistratura -obviamente en la jurisdicción penal juvenil, recordemos que se busca la especialización-, así como la preparación académica respecto a las áreas de justicia juvenil, derechos humanos y derecho penal.

Tal vez sea, y debo reconocer que no me di cuenta de ello hasta ahora, este aspecto -el perfil del funcionario- el más difícil de establecer; pero hasta cierto punto, considero como algo positivo el hecho de que la reforma de ley e institucional se perciba como algo pragmático; de esa manera los impases o críticas, que inevitablemente surgirán, también servirán como insumos para el debate.

¿Una reforma constitucional? Francamente, no la considero necesaria. Me parece que los Arts. 35 y 172 Cn., representan suficientes insumos que pueden conside-rarse la puerta de entrada para el tribunal de casación penal juvenil al ordenamiento jurídico. Sin embargo, podría haber leves incorporaciones a los Arts. 175 y 177 Cn., únicamente en el sentido de incorporar constitucionalmente el tribunal de casaciones y sus magistrados al Órgano Judicial.

Y es que la reforma constitucional, puntualmente su proceso, si bien retardaría la puesta en práctica de las reformas legales y el trabajo del tribunal; viéndolo positivamente, también puede emplearse ese tiempo para realizar un proceso de selección exigente, trabajos de infraestructura y de capacitación del personal. Un punto más para el debate.

190

Sentencia de Inconstitucionalidad, de 1/IV/2004 Ac., Ref. 52-2003. Citada por Mendoza G., Lissette Beatriz/ Mendoza Orantes, Ricardo “Constitución Comentada”, Editorial Jurídica Salvadoreña, 6ª edición, 2013. Pág. 46.

270

¨El recurso de apelación especial en el proceso penal juvenil y la necesidad de su reforma ante la inobservancia al derecho a la seguridad jurídica y los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¨

VII.- CONCLUSIONES. Ha resultado un ejercicio interesante el análisis del recurso de apelación especial en la jurisdicción penal juvenil. En ese sentido concluyo: 1° La casación en materia penal juvenil continúa siendo la gran tarea pendiente por parte del estado salvadoreño.2° En su momento la Ley Penal Juvenil, y sus posteriores reformas, pudieron calificarse como innovadoras; sin embargo, la constante evolución del derecho y los nuevos sistemas interpretativos, obligan a su reestructuración para volverla no sólo más eficiente, sino más en armonía con la constitución.

3° Las reformas propuestas a la Ley Penal Juvenil no implican en ningún momento la desnaturalización del régimen; lejos de ello, se conseguiría equiparar en derechos no sólo a los imputados adolescentes con los adultos, sino también a las víctimas en ambas instancias.

4° Las reformas propuestas, no implican una elevada inversión por parte del órgano judicial. Bastará para ello determinar el personal necesario para que el Tribunal de Casación Penal Juvenil desarrolle sus funciones.

5° En la jurisdicción penal juvenil hay muchos jueces de carrera, así como el resto de personal de los juzgados y cámaras de menores, lo cual facilitaría el proceso de selección, pues el concurso interno, por la naturaleza misma del tribunal, debería limitarse a ellos.

6° Es muy grande la posibilidad de generar debate sobre el tema y propuestas que incluso superen las aquí plasmadas.

Acostumbro cerrar mis escritos con una frase emblemática del señor Fito Páez, la cual, si la ponemos en práctica, si la ocupamos como insumo propositivo, nos permitirá seguir en constante movimiento y evolución, y, sobre todo, a tener 191 presente que los gestores del cambio podemos y debemos ser nosotros...

¿Quién dijo que todo está perdido?

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INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS APLICABLES A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA (Meléndez, Florentín) Corte Suprema de Justicia, 2008.

193 CONSTITUCIÓN COMENTADA (Mendoza G., Lissette Beatriz/Mendoza Orantes, Ricardo) Editorial Jurídica Salvadoreña, 6ª edición, 2013.

“Niñez, adolescencia y políticas. Elementos nucleares de consideración¨

¨Responsabilidad social corporativa y derechos sociales¨.

Pseudónimo: Richard Parker Teresa Beatriz Merino Benítez Mención Honorífica

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Sumario I. ABREVIATURAS. II. INTRODUCCIÓN. III.RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA: NUEVOS INSTRUMENTOS DE REGULACIÓN SOCIAL.1. Elementos para una definición de Responsabilidad Social Corporativa (RSC). 2. Contenido laboral de la RSC. 3. Eficacia jurídica y formas de regulación: Hard Law y Soft Law. 4. Los códigos de conducta: Instrumentos de gestión de la RSC. 4.1 Tipos de códigos éticos. 4.1.1 Códigos modelos. 4.1.2 Códigos intergubernamentales. 4.1.3 Códigos de los multi-stakeholders. 4.1.4 Códigos de asociaciones de comercio. 4.1.5 Códigos de empresa. 4.2 Contenidos social de los códigoa de conducta.

4.2.1 Respeto de la empresa de los derechos laborales. 4.2.2 Traslación de compromiso a la cadena de valor. 5. Trabajo decente. 5.1 Condiciones satisfactorias de trabajo. 5.2 Respeto del principio de igualdad y no discriminación. 5.3 Conciliación de la vida laboral, personal y familiar de los trabajadores. 5.4 Formación y promoción profesional. 5.5 Prevención de riesgos. 5.6 Libertad de asociación y negociación colectiva. 6. Monitoreo de cumplimiento de la responsabilidad social. 7. Publicitación por la empresa a través de memorias de responsabilidad social. 8. Elementos para el debate futuro. IV. CONCLUSIÓN. V.BIBLIOGRAFÍA.

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¨Responsabilidad social corporativa y derechos sociales¨

I. ABREVIATURAS Cap.: capítulo CERES: Coalition for environmentally Responsible Economics Coord. /s: coordinador /es Dir.: Director ed.: edición Ed., Eds.: Editor, editores Etc.: etcétera núm.: número OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos OIT: Organización Internacional de Trabajo ONU: Organización de las Naciones Unidas OSCE: Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa Pág.: Página Párr.: Párrafo PNUMA: Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.

RSC: Responsabilidad Social Corporativa s./ss.: siguiente /s Trad.: traducción UE: Unión Europea Vol.: volumen

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II. INTRODUCCIÓN

El cambio tecnológico y la globalización de mercados de mano de obra, han permitido un aumento de poder y capacidad de decisión de las empresas y grupos multinacionales, teniendo como consecuencia indeseable una evidente precarización de las condiciones laborales en amplios sectores de la población activa mundial y una devaluación de los derechos laborales.

En razón de lo anterior, la Responsabilidad Social Corporativa (RSC) nace con la finalidad de poner freno a la actividad de las grandes compañías multinacionales, cuyas actividades productivas son sometidas a grandes procesos de deslocalización y subcontratación.

Por lo que, a nivel internacional, se ha generado instrumentos de regulación de los derechos laborales y derechos sociales, en los cuales se ha añadido iniciativas que tratan de fijar marcos que fomentan el desarrollo de la RSC.

Tal es el objetivo y potencialidad de la RSC, cuyas múltiples facetas e implicaciones, sobre todo en su aspecto jurídico-laboral, se tratará de desglosar a lo largo de esta investigación.

En aras de ello, deviene necesario iniciar brindando los elementos para definir la Responsabilidad Social Corporativa. Seguidamente, se desarrollan aspectos relativos su eficacia jurídica y sus implicaciones como instrumento de soft law, especialmente a partir de una de sus principales manifestaciones, como es el código de conducta.

Finalmente, se expondrán los contenidos de la RSC, su relación con el respeto de los derechos laborales, su propósito de trasladar su compromiso a la cadena de valor y su compromiso con el trabajo decente.

El trabajo combina la perspectiva descriptiva y analítica en cada apartado y concluye demostrando los problemas evidentes que se plantean desde la 198 perspectiva del Derecho de Trabajo y los retos que se presentan para que la RSC cumpla con su objetivo principal, el cual es conseguir una mejor empresa que devenga en un beneficio social.

¨Responsabilidad social corporativa y derechos sociales¨

III. RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA: NUEVOS INSTRUMENTOS DE REGULACIÓN SOCIAL 1. Elementos para una definición de Responsabilidad Social Corporativa (RSC)

La Responsabilidad Social Corporativa (RSC) es, en la actualidad, uno de los temas que despiertan más interés, por lo que se encuentra sometido a un intenso debate.

La idea de la existencia de una cierta responsabilidad social derivada de la actividad empresarial, surge de manera casi instintiva como una forma de reacción lógica y un alegato a favor de la humanización del mundo económico-productivo271, por medio de la cual los actores de los mercados globales, destinatarios de la RSC, reuniendo valores compartidos, pretenden alcanzar un mercado global más sostenible e inclusivo272.

La RSC está íntima e indisolublemente ligada a la globalización, la cual es definida por la Real Academia Española (RAE) como la “tendencia de los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensión mundial que sobrepasa las fronteras nacionales273”, al punto que, en sus orígenes, el concepto de la RSC fue diseñado principalmente para las empresas multinacionales que se ven sometidas a procesos de descentralización, deslocalización y subcontratación. Evidencia de dicha conexión, son las primeras y principales iniciativas internacionales provenientes de la OIT, OCDE y ONU274.

La Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social de la OIT, de 1976, revisada en 2000, y las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, de 1976, revisadas en los años 1979, 1982, 1984, 1991, 2000 y 2011, ejemplifican la necesidad de que sean las empresas de dimensión transnacional las que tomen conciencia de su responsabilidad social.

Asimismo, el Global Compact o Pacto Mundial de la ONU, del año 2000, pese a no ser dirigido en exclusividad a las compañías multinacionales, ha sido suscrito 199 JENKINS, R. Globalization, Corporate Social Responsibility and the poverty.Pág. 546.

CORELL, H. The Global Compact, Pág. 235.

273 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española.

274 MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral. Pág. 52.

271 272

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en su mayoría por empresas de estas características275, ya que “comparten la convicción de que las prácticas empresariales basadas en principios universales contribuyen a la construcción de un mercado global más estable, equitativo e incluyente que fomentan sociedades más prósperas276” .

La UE ha mostrado interés en el impulso de la RSC. Uno de sus principales aportes ha sido el Libro Verde de la Comisión Europea “Fomentar un Marco europeo para la responsabilidad social de las Empresas”, en el que se plantea el modo en que la UE podría promover la responsabilidad social de las empresas, tanto a nivel europeo como mundial y, en particular, el modo de aprovechar al máximo las experiencias existentes, fomentar el desarrollo de prácticas innovadoras, aumentar la transparencia e incrementar la fiabilidad de la evaluación y de la validación de las diversas iniciativas realizadas en Europa.

Pese a todas estas iniciativas, existe un notable problema a la hora de buscar un concepto de RSC. En efecto, existen múltiples nociones y ninguna de ellas, puede decirse al día de hoy, es aceptada de forma absolutamente generalizada y consensuada. Asimismo, aparecen otra serie de conceptos relacionados, tales como los de ciudadanía corporativa, ética empresarial o competitividad responsable. Todos ellos, no hacen sino complicar aún más cualquier intento definitorio.

El concepto de RSC ha sido revisado y ampliado, quizá hasta hacerlo omnicomprensivo, para vincular la actividad de la empresa con el emergente concepto de desarrollo sostenible y humano y, desde este punto de vista, tratar de conseguir establecer una mayor armonía de la empresa con el resto del mundo, principalmente con su entorno cercano277.

Es así que, al priorizar alguno de los aspectos de la RSC desde una teoría económica, una aspiración ética, regulación legal, herramienta de mercado, un instrumento de gestión del riesgo y así sucesivamente, se llega al punto que se pueden concluir diversos conceptos de RSC y, en definitiva, puede decirse que es un concepto vago, impreciso y ambiguo278.

200 MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral. Pág. 53 Pacto mundial de la Organización de las Naciones Unidas. (18 de diciembre de 2007).

277 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.21 278 ERMIDA URIARTE, O. Responsabilidad social de la empresa: ¿marketing o derechos?, Pág. 9 275 276

¨Responsabilidad social corporativa y derechos sociales¨

En tal sentido, son variados y numerosos los conceptos elaborados al respecto. El Global Compact está encaminado a reunir a empresas, organismos de las Naciones Unidas, trabajadores y representantes de la sociedad civil; diseñando estrategias que se integran dentro de la política de derechos sociales, y promoviendo el apoyo de diez principios universales en materia de derechos humanos, trabajo, medio ambiente y anticorrupción. Aunque el Global Compact no menciona ni define expresamente el concepto de responsabilidad social en su texto, de los documentos de presentación elaborados por Naciones Unidas se colige que esos principios integran la responsabilidad de la empresa o ciudadanía corporativa responsable.

Por su parte, la OIT establece que la RSC refleja la manera en que las empresas toman en consideración las repercusiones de sus actividades sobre la sociedad, en las que afirman los principios y los valores por los que se rigen, tanto en sus procesos internos, como en su relación con otros actores279. Al respecto, la RSC se refiere a actividades que sobrepasan el mero cumplimiento de la legislación.

Finalmente, uno de los conceptos más aceptados es el acuñado en el Libro Verde de la Comisión Europea, donde se define la RSC como “la integración voluntaria por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y en las relaciones con sus interlocutores”280.

Pese a las diversas concepciones de la RSC, parece ser mayoritaria la posición de quienes opinan que la voluntariedad es el principio básico que ilustra el concepto de RSC. Precisamente, las iniciativas internacionales provenientes de la OIT, OCDE y ONU están basadas en el principio de voluntaria aceptación de la RSC281.

La RSC, implica como premisa inicial que las empresas que proclaman ser socialmente responsables observen la ley y los convenios colectivos. Ello implica que aquellas organizaciones productivas que operen en países en vías 201 Iniciativa InFocus sobre responsabilidad social de la empresa, 2006.

COMISIÓN EUROPEA. Libro verde: Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social para las empresas. Párr. 20.

281 MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral.Pág. 55.

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de desarrollo, en palabras de Catherine Barnard282, respeten también las normas del Estado de acogida, pero además, y principalmente, la RSC se sitúa más allá de las obligaciones legales jurídicamente exigibles, con independencia de que la legislación interna del país en donde se esté desarrollando la prestación del servicio, los hubiere reconocido expresamente.

Asimismo, íntimamente ligado al principio de voluntariedad que inspira la RSC, se encuentra el grado de exigibilidad de la misma. Si bien este tema será abordado con más detalle en otro apartado, en el que trataré de determinar si la RSC es o no exigible a las empresas que libremente deciden adoptarla como política y si es viable invocar algún tipo de mecanismo para exigir su cumplimiento, es oportuno mencionar que la RSC es una manifestación particularmente interesante del soft law283, que no obligará a observar un determinado comportamiento concreto, pero, en caso de que la empresa la asumiera libremente, deberá acatar ciertos estándares con la finalidad de conseguir cierto nivel mínimo para que sea considerada como una empresa socialmente responsable284.

En este sentido, una empresa socialmente responsable sería aquella capaz de contribuir, desde su esfera de actuación, a la satisfacción de algunas necesidades humanas (a través de su actividad productiva, sea ésta cual fuere), así como a “la creación de empleo de calidad, al desarrollo local y regional, y al progreso social en general, partiendo a la vez de criterios de actuación razonables que permitan calificar su actividad como sustentable”285.

Además, contribuye al desarrollo local y regional, proporcionando puestos de trabajo, salarios, prestaciones e ingresos fiscales. Por otro lado, las empresas inciden en la salud, la estabilidad y la prosperidad de las comunidades donde que operan. Por ejemplo, contratando a la mayoría de sus empleados de los mercados de trabajo locales, por lo que tienen un interés directo en la disponibilidad local BARNARD, C. Using Procurement Law to Enforce Labour Standards.Pág. 270.

Como bien es conocido, en el ordenamiento jurídico laboral, ante la imposibilidad de imponer conductas en el contexto de una economía globalizada, se ha visto colonizado de una serie de actos heterogéneos que carecen de fuerza jurídica vinculante, pero que al mismo tiempo tratan de persuadir al destinatario de la conveniencia de adoptar un determinado comportamiento, buscando, por tanto, su aceptación e implicación. VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado, 2005, Pág. 35-40.

284 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág. 51.

285 CALDAS BLANCO, M. E., LACALLE GARCÍA, G. & CARRIÓN HERRÁEZ, R. Recursos humanos y responsabilidad social corporativa. Pág.17.

282 283

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de las habilidades que necesitan. La reputación de una empresa en su lugar de ubicación, su imagen como empresario y productor, pero también como actor en la escena local, sin duda influye en su competitividad286, por ello, muchas empresas reconocen que su éxito dependerá de la fe y confianza del público, cometido que pretenden lograr yendo “más allá”, comportándose de acuerdo a sus valores y de forma irreprochable, a través del cumplimiento de lo establecido en su código de conducta287.

Asimismo, contribuye al progreso social en general, partiendo a la vez de criterios de actuación razonables que permitieran calificar su actividad como sostenible, tanto desde un punto de vista global (en tanto no lesiva del medio natural o social), como desde un punto de vista particular (pues una actuación razonable permitirá una mayor supervivencia de la propia empresa en el tiempo)288.

2. Contenido laboral de la RSC

Si resulta complicado articular un concepto generalmente aceptado de RSC, de igual forma ocurre a la hora de definir cuáles son los contenidos de las acciones empresariales que pueden ser calificadas como socialmente responsables, ya que actualmente no parece que exista unanimidad.

Este aspecto añade complejidad a la RSC, ya que dichos contenidos varían en atención al espacio territorial donde la empresa despliega su actividad económica y productiva, así como al contexto económico y social (y en determinadas circunstancias también político) en la que actúa. De este modo, la adaptabilidad del concepto de RSC parece conducir de modo inevitable a una disparidad de sus contenidos289 .

Esta dificultad resulta mucho más evidente en el ámbito de las relaciones laborales, donde se corre el riesgo de que la RSC se convierta en una especie de “cajón de sastre”, en el que cabe todo290, y que al final nada resulte necesario, vaciando de sentido a esta figura y dando la razón a quienes creen que no es

BARNARD, C. Using Procurement Law to Enforce Labour Standards, Pág. 273.

287 Eli Lilly and Company. Libro rojo: Código de Conducta Profesional, 2005. Pág. 4.

288 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.23 289 APARICIO TOVAR J. & VALDÉS DE LA VEGA, B., Cuadernos de Relaciones Laborales. 2009, Pág. 7 290 MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral. Pág.54 286

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más que un mero instrumento de relaciones públicas, de marketing social, un ejercicio de publicidad engañosa, al que recurren las empresas para mostrar unas supuestas bondades, sin empeñar un verdadero ánimo de conseguir beneficio social.

En este sentido, cada empresa deberá, libre pero razonadamente, fijar el contenido de su responsabilidad social, como resultado de un análisis sistemático de los puntos de cruce de sus áreas de actividad y los agentes sociales afectados por la misma; pero con el paso del tiempo, se puede observar una serie de bloques de materias que constituyen lo que podría llamarse el contenido habitual o típico de la RSC291; por lo que James Rosselle establece que la RSC está compuesta por una triple dimensión, conocida como triple bottom line292 o triple cuenta de resultados, una técnica que permite a la empresa reunir información cuantitativa y cualitativa sobre sus actuaciones en tres materias: Sociales, económicas y medioambientales293:

1) La dimensión económica, que incluye las políticas de buen gobierno corporativo, no solo observa la contabilidad financiera y el balance económico per se, sino además un flujo financiero entre la entidad y las partes interesadas, por ejemplo, e incluye temas financieros como la modelación de la demanda de productos y servicios, las compensaciones a los empleados, las contribuciones sociales y la consecución de las políticas locales.

2) La dimensión medioambiental, que define la política ambiental desarrollada por la empresa (descripción del área medioambiental de la organización y sus relaciones con otras áreas de la empresa, descripción de los sistemas de gestión medioambiental implantados, programas de ahorro energético), así como una cuantificación física del impacto medioambiental de la empresa sobre su entorno. Este aspecto describe el grado de cumplimiento de la compañía respecto a la normativa medioambiental vigente, explica los posibles incumplimientos e incluye los impactos producidos por los procesos, productos o servicios en la atmósfera, agua, suelos, recursos naturales, flora, fauna y salud humana.

204

TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.34-35 ROSELLE, J. The Triple Bottom Line: Building Shareholders Value, Pág. 113 293 APARICIO TOVAR J. & VALDES DE LA VEGA, B. Cuadernos de Relaciones Laborales, 2009, Pág. 7 291 292

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3) La dimensión social, la cual es objeto de análisis en el presente trabajo, que comprende una gama muy variada de iniciativas empresariales en materia laboral.

Dicha dimensión ha recibido un menor grado de atención y tratamiento que otras áreas de actuación, por lo que, generalmente, el enfoque se dirige a la gestión medioambiental y no faltan quienes consideren que la RSC es un tema completamente ajeno al Derecho de Trabajo.

No obstante, los aspectos sociales en la RSC son de suma importancia, en razón de que su finalidad se orienta a que la empresa contribuya al desarrollo y beneficio del entorno en el que realiza su actividad, consiguiendo la satisfacción no sólo de los accionistas, sino de las expectativas de uno de sus principales stakeholders294, como son sus trabajadores295.

Las empresas multinacionales que irrumpen con fuerza en los países en desarrollo, parecen empeñarse en definir como prácticas socialmente responsables los denominados actos filantrópicos, de caridad o beneficencia, así como los habitualmente denominados, en algunos sectores, como obras sociales296; sin embargo, una empresa difícilmente podrá ser considerada socialmente responsable, cuando en lo laboral opera con cuestionable responsabilidad, al transgredir los derechos de los trabajadores.

En consecuencia, MERINO SEGOVIA (2005)297 señala que la dimensión laboral de la RSC comprende diferentes iniciativas empresariales, entre ellas los aspectos relacionados con la mejora de las condiciones de trabajo, formación y empleabilidad de los trabajadores, igualdad de oportunidades, así como el respeto de los derechos humanos de sus proveedores, contratistas y concesionarios. A estos contenidos laborales, la Comisión Europea en su Libro Verde añade, entre otros, el aprendizaje permanente, la conciliación de la vida familiar y laboral, la igualdad retributiva y de perspectivas profesionales para las mujeres, la inserción profesional, la seguridad y la salud en el trabajo, así como los fenómenos de subcontratación y de reestructuración de las empresas298.

Entiéndase por stakeholders o grupos de interés a los sujetos que pueden considerarse parte interesada por recibir influencia o afectación, directa o indirecta, de los actos de la empresa.

295 NAVARRO GARCÍA, F. Responsabilidad Social Corporativa: Teoría y práctica. Pág. 73- 75 296 MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral. Pág. 58.

297 MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral. Pág. 58 298 COMISIÓN EUROPEA. Libro verde: Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social para las empresas. Párr. 28.

294

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Tal variedad en los contenidos laborales, requiere una delimitación que permita diferenciar dos vertientes de la RSE: La interna y la externa, atendiendo como criterio delimitador entre ambas al control y ámbito de afección de la empresa sobre los comportamientos sociales responsables.

En este sentido, el carácter angular de la dimensión laboral es parte fundamental de la denominada vertiente interna de la política empresarial de la RSC, como parte de las preocupaciones empresariales de naturaleza social, atendiendo expectativas de uno de sus principales stakeholders, como lo son sus trabajadores299, por lo que, la dimensión interna se refiere a aquellas actividades que de modo directo e inmediato, pueden controlar la organización productiva en su dinámica ordinaria de funcionamiento300. “Dentro de la empresa, las prácticas responsables en lo social afectan en primer lugar a los trabajadores y se refieren a cuestiones como la inversión en recursos humanos, la salud y la seguridad, y la gestión del cambio”301.

Al día de hoy, parece claro que una empresa socialmente responsable es aquella que se preocupa del beneficio social y de las partes interesadas, pero desde la propia gestión y actividad de la empresa302 .

Por otra parte, la dimensión externa alude a aquel conjunto de actividades que quedan fuera del ámbito de gestión y control directo de la empresa, pero sobre las cuales puede de algún modo influir a través de su actividad303. En definitiva, “lejos de circunscribirse al perímetro de las empresas, la responsabilidad social se extiende hasta las comunidades locales e incluye, además de los trabajadores y accionistas, un amplio abanico de interlocutores: Socios comerciales y proveedores, consumidores304, entre otros, tratando de extender el compromiso ético a toda su cadena de valor, a lo cual se hará referencia posteriormente.

TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.34 URCELAY ALONSO, J. Capital Humano, 2005, Pág. 34-39 301 COMISIÓN EUROPEA. Libro verde: Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social para las empresas. Párr. 27.

302 FERNÁNDEZ TOXO, I. La responsabilidad social empresarial desde la perspectiva sindical. Pág.67.

303 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.44 304 COMISIÓN EUROPEA. Libro verde: Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social para las empresas. Párr. 42.

299 300

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En consecuencia, las dimensiones del triple bottom line están necesariamente interrelacionadas, no solo con la finalidad de alinearse con el objetivo general corporativo de sostener el crecimiento y proporcionar valor a los accionistas, sino además, desplegar una actividad positiva a favor del medio ambiente y la colectividad humana, a fin de lograr un negocio sustentable, al maximizar su beneficio económico y ambiental y minimizar o eliminar sus externalidades negativas.

3. Eficacia jurídica y formas de regulación: Hard Law y Soft Law

Ante un panorama de globalización, se ha impulsado una renovada discusión sobre el rol de las empresas frente a la sociedad, su entorno y un emergente consenso de que liberalización económica y financiera no debe profundizarse, si no se garantiza la protección y la promoción de valores sociales y ecológicos. Según Ángel Cabo (2008)305, la RSC no ha de quedarse en una mera actividad benéfica o filantrópica de la empresa, sino que ha de involucrar la totalidad de la organización y que las empresas, como actores económicos y sociales que gozan de un poder sin precedente, asuman nuevos compromisos, no sólo con sus accionistas, sino con las personas y con el planeta.

En relación a lo anteriormente referido, resulta imperante preguntarse cómo mitigar el riesgo social relacionado a las actividades de las empresas, discusión que actualmente enmarca gran parte de la literatura internacional sobre la RSC, donde se plantea como soluciones el hard law y soft law en materia de RSC.

Por tal razón, es preciso señalar qué se entiende por estos conceptos, puesto que permitirá aproximarnos a una posible respuesta al debate.

En este sentido, se habla de hard law para hacer referencia a normas o regulaciones de carácter obligatorio, que debido a su grado de vinculabilidad, su pretensión es judicializable ante los órganos jurisdiccionales; en otras palabras, los jueces ejercen el control de las mismas.

207 ÁNGEL CABO, N. La discusión en torno a las soluciones de Soft Law en Materia de Responsabilidad Social Empresarial, 2008, Pág. 6-7.

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Por lo que, la configuración del Derecho de Trabajo se ha edificado como una pluralidad de instrumentos normativos dotados de estas fuerzas vinculantes, como un conjunto de actos destinados a instituir derechos y obligaciones inmediatas y directamente aplicadas a sujetos, individuales y colectivos, que integran el complejo universo de las relaciones laborales y cuya inobservancia es invocable ante los órganos jurisdiccionales, como fundamento de una pretensión de reparación o de restauración. La protección por medio de sanción en caso de inobservancia, sigue manteniendo vigencia306.

En términos de Kirton & Trebilcock (2007)307 el hard law designa un régimen cuya construcción, implementación y garantía de cumplimiento, recae principalmente en la autoridad y el poder del Estado, en su control legítimo de los medios de coerción. Por consiguiente, el hard law involucra una serie de obligaciones sustantivas y procedimentales y mecanismos específicos para hacerlas cumplir, como sanciones formales de tipo legal o económico.

Por otra parte, desde finales de los años 70, dentro de la complejidad de instrumentos de regulación del Derecho Laboral, han ido surgiendo normas cuyo denominador común es la ausencia de efectos jurídicos vinculantes, las cuales quedan hoy agrupados bajo la expresión de soft law308.

Debemos advertir que la expresión soft law no ha encontrado un significado unívoco309, en consecuencia, por un lado se utiliza relacionado a instrumentos heterogéneos en los que suelen concurrir dos elementos: El carácter no jurídicamente vinculante (si bien por factores diversos) y una cierta “relevancia jurídica”. Así, MAZUELOS BELLIDO (2004)410 menciona como ejemplos las resoluciones no vinculantes de organizaciones internacionales, instrumentos de actores no estatales y los denominados acuerdos “no normativos”. Además, señala que la expresión soft law se puede referir al contenido de instrumentos jurídicamente vinculantes (legal soft law) o no (instrumentos entonces, doblemente soft). En cualquiera de estas acepciones, se considera que la expresión se aplica a instrumentos cuya juridicidad es dudosa o cuya fuerza vinculante se cuestiona.

208

VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado. Pág. 37 -38 KIRTON, J.J. & TREBILCOCK, M.J. Hard choices and soft law in sustainable Global Governance.Pág. 9 308 VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado. Pág. 37 -38 309 ABBOTT, K. & SNIDAL, D. Hard and Soft Law in International Governance.Pág.440[ 310 MAZUELOS BELLIDO, A. Soft Law: ¿Mucho ruido y pocas nueces?Pág. 2 306 307

¨Responsabilidad social corporativa y derechos sociales¨

Es oportuno mencionar que las manifestaciones del soft law se recluyeron por mucho tiempo en el ámbito de un derecho internacional; luego empezó a expandirse adentrándose en el ámbito de las relaciones laborales.

Ahora bien, aunque el término soft law ha sido utilizado en la doctrina de diferentes maneras y usualmente se define por oposición a las reglas del derecho clásico, es decir, al hard law, se apela a él para referirse a diferentes procesos, siendo posible identificar ciertas características311: 1) El diseño e implementación de un régimen de soft law no depende de la potestad regulatoria de los Estados.

2) Hay una participación voluntaria en la construcción, operación e incluso continuación del mismo. Los participantes son libres de adherirse al régimen, o no, y de no continuar su aplicación.

3) Idealmente, se busca que las decisiones para actuar se tomen en consenso, y como el resultado de un diálogo entre diferentes actores, como gobiernos, firmas y miembros de la sociedad civil, que permitan una cierta fuente de legitimidad y obligatoriedad institucional.

4) Hay una ausencia del poder sancionatorio del Estado, para garantizar consenso y cumplimiento.

Por ello, el soft law, en palabras de VALDÉS DAL-RE (2005)312, tiene la aptitud para generar algún efecto jurídico relevante, aunque sea de forma débil, por lo que algunas de sus manifestaciones pueden anticipar futuras regulaciones, de actuar como criterios de interpretación de la reglas vinculantes o de transformarse, como resultado de una aplicación reiterada, en normas vinculantes.

Además, el mismo autor expone que la juridicidad predicable de actos de soft law tienden a desplazarse del punto focal de la coercibilidad, al terreno de la efectividad, es decir, que las reglas definidas por medio de soft law¸ pueden llegar a ser observadas, conformando comportamientos y alcanzando cierto grado de 209 efectividad jurídica.

311 312

KIRTON, J.J. & TREBILCOCK, M.J. Hard choices and soft law in sustainable Global Governance.Pág.2-29 VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado. Pág. 39

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Por lo anteriormente referido, puede decirse que el hard law responde a la lógica de los mecanismos clásicos de vinculabilidad y sanción, mientras que el soft law obedece a la oportunidad y persuasión313.

En consecuencia, el debate entre hard law y soft law responde a una pregunta central: ¿Para fortalecer la responsabilidad de las empresas en materia social, laboral y ambiental, se debe ampliar las respuestas de tipo legal, de regulación obligatoria (hard law), tanto a nivel nacional e internacional o, por el contrario, lo que se debe impulsar son soluciones voluntarias, de autorregulación por parte de las empresas (soft law), como las que hasta hoy han imperado en la llamada RSC314?

Dentro de la complejidad de instrumentos internacionales, existen los que establecen recomendaciones y estándares para que las empresas voluntariamente encaminen su actuar, así como la creación de sistemas de certificación en materias laborales, ambientales o de derechos humanos; a estos mecanismos se suma la proliferación en la última década de códigos de conducta adoptados internamente por las empresas. Todos estos comparten características del llamado soft law, principalmente porque son adoptados de manera voluntaria y su contenido no es obligatorio, no obstante, como solución están recibiendo una intensa promoción a nivel internacional.

El hecho que la RSC implique ir “más allá” de lo establecido por la ley, como se indicó anteriormente, establece una clara relación, así como la distancia misma entre hard law y soft law, es decir, regulación y autorregulación.

La base para iniciativas de responsabilidad social empresarial dependerá de la regulación existente, que por regla general se expresa a través de normas de hard law, pero se espera que la empresa, además de asumir un conjunto de prácticas obligatorias, también asuma otras voluntarias orientadas a promover la satisfacción de las necesidades sociales de sus integrantes y de los demás miembros de la comunidad315.

210 VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado. Pág. 38-39 ÁNGEL CABO, N. La discusión en torno a las soluciones de Soft Law en Materia de Responsabilidad Social Empresarial. Pág. 7 313 314

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Lo anterior, demuestra una creciente preocupación por controlar la actividad de las empresas, de manera que participen en la promoción de un desarrollo sostenible y garanticen con su actuar un compromiso mínimo con principios y valores compartidos. Estos instrumentos han puesto en el centro de atención al discurso de la RSC, así como también han generado un intenso debate sobre su conveniencia y efectividad; este último, es el centro de la discusión hard law y soft law en materia de RSC.

Existen una serie de argumentos que han mediado este debate, el cual no se soluciona con la tesis de que no hay tensión entre la respuesta estatal y la de las empresas, en tanto la RSC significa “ir más allá” de las normas legales. Ello, por varias razones316: 1) Las iniciativas en materia de RSC son distintas a las consagradas por la legislación, por lo que la RSC entra a ocupar áreas que tradicionalmente han sido resorte de los Estados en temas ambientales, laborales o de derechos humanos, es decir, que sigue siendo objeto de discusión qué de esas materias debería ser regulado por los Estados o por la comunidad internacional, a través de imposiciones directas a las empresas, y qué debe dejarse al ámbito de iniciativas voluntarias; 2) Precisamente, se ha insistido en que la RSC es la respuesta a un vacío de legislación, lo que deja aún vigente la discusión sobre si la solución debe ser fortalecer los mecanismos regulatorios o profundizar aún más las soluciones voluntarias y de autorregulación.

3) Se encuentra vigente el argumento de que las leyes de un país, en diferentes ocasiones, han sido debilitadas por las dinámicas del libre mercado, por la presión de las empresas transnacionales y por la necesidad de atraer inversión extranjera, lo que permite aún cuestionar la extensión de ese “más allá” que pretende ser cubierto con medidas de soft law en materia de RSC. 211 ÁNGEL CABO, N. La discusión en torno a las soluciones de Soft Law en Materia de Responsabilidad Social Empresarial. Pág. 10-12.

316 KIRTON, J.J. & TREBILCOCK, M.J. Hard choices and soft law in sustainable Global Governance.Pág. 9 315

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Con base a lo anterior, se encuentra una serie de argumentos en favor y en contra de soluciones de soft law en materia de RSC. Al respecto, los argumentos de Ángel Cabo (2008)317 a favor de las soluciones de soft law, presentan un panorama general, claro y sistematizado: 1) El soft law es la respuesta al fracaso o al vacío legal de la regulación, tanto en materia nacional como internacional, no en cuanto a la existencia de normas, sino respecto a la efectividad de las mismas. En este contexto es que se critica al hard law, debido a su rigidez e inflexibilidad, y se prefiere el soft law, ya que éstas últimas pueden hacer cosas que el hard law no puede, en la medida que es menos demandante y más flexible, permitiendo avanzar más hacia una RSC de las empresas318, apelando a un comportamiento ético de las ellas.

2) Las empresas responden mejor a los incentivos económicos y de reputación, que a la imposición de la ley. Además la RSC lejos de contribuir a la sociedad y al planeta, sirve para los intereses de la empresa. Esto concuerda con otro de los argumentos centrales de los defensores de soluciones de soft law en materia de RSC, ello es que la mejor forma de generar cumplimiento con los compromisos de responsabilidad social, son los incentivos económicos, ya que en gran parte vienen atados a la reputación319, construida frente a los consumidores, competidores e inversionistas, lo que se traduce en ventas, utilidades y acciones. Una mala reputación genera lo opuesto.

3) El soft law permite una mayor contribución de las empresas en materias sociales, laborales y ambientales, que exigirlas a través de un sistema de normas impositivas. Las prácticas podrían oscilar entre construir escuelas, promover centros de capacitación, desarrollar proyectos de conservación del medio ambiente, contribuir a un desarrollo sostenible; en fin, beneficios con creces a los cuales difícilmente podrían obligar las leyes. Otro punto importante, es que las empresas pueden extender estos beneficios más 212

ÁNGEL CABO, N. La discusión en torno a las soluciones de Soft Law en Materia de Responsabilidad Social Empresarial. Pág. 17-22 318 Sobre todo porque muchas empresas desarrollan sus actividades en múltiples jurisdicciones y aprovechándose del bajo nivel de exigencia legal en ciertos países en vía de desarrollo, ya sea por deficiencia propia o porque se ven obligados a bajar dicho estándar de regulación con la finalidad de atraer inversión.

319 SKAPINKER, M. “Virtue’s reward? Companies make the business case for ethical initiatives”.

317

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allá de su país de origen, tanto a sus filiales como a empresas proveedoras, lo que se conoce como “efecto chimenea”320.

4) Las soluciones del soft law son útiles para preparar los compromisos del hard law. Los defensores de las soluciones de soft law en materia de RSC, indican como ventaja que los mecanismos de éste permiten un aprendizaje social y empresarial de forma flexible, alientan a una diversidad de actores a participar en el proceso de definición de las medidas y facilitan el compromiso de actores, con diferentes grados de poder, intereses y valores, además que sirve como estímulo para que se adopten mejores compromisos de hard law. Al respecto, los códigos de conducta, como será analizado más adelante, son voluntarios y en principio no generan obligaciones, pero ellos pueden servir como instrumento de presión de las ONG, que a su vez pueden generar en los gobiernos la adopción de normas nacionales321 o que se conviertan en estándares universalmente aceptados322.

5) El soft Law contribuye a profundizar en el debate político, movilizar a la comunidad y generar consumidores más activos. La presión de las ONG, grupos de consumidores, inversionistas y medios de comunicación, juega un papel determinante en el uso de incentivos de mercado para inducir a las empresas a emplear una RSC.

Asimismo, Ángel Cabo (2008)323 expone que otros autores no se encuentran a favor de las soluciones de soft law por diferentes razones: Por un lado, unos sostienen que las empresas no deben adherirse a responsabilidades sociales, porque su verdadera responsabilidad es la de maximizar utilidades y porque, en general, la RSC es incompatible con la naturaleza competitiva de la economía global. ÁNGEL CABO, N. La discusión en torno a las soluciones de Soft Law en Materia de Responsabilidad Social Empresarial, 2008, Pág. 20-21 321 Los instrumentos de soft law en el campo internacional son una herramienta valiosa para los activistas, aunque no puedan ser invocadas como ley, pero con ello permite exponer los vacíos entre compromisos internacionales de soft law y las conductas de los gobiernos. Si el soft law tiene compromisos normativos claros puede promover “políticas de rendición de cuentas”. ABBOTT, K. & SNIDAL, D. Hard and Soft Law in International Governance.

Pág.432 322 BAZ TEJEDOR, J.A., Empresa Socialmente Responsable y Derechos Fundamentales Laborales. Pág. 335 323 ÁNGEL CABO, N. La discusión en torno a las soluciones de Soft Law en Materia de Responsabilidad Social Empresarial. Pág. 23-29 320

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Por otro, hay quienes consideran que la participación de las empresas es fundamental para promover el desarrollo sostenible y contribuir a la solución de los enormes problemas sociales y ambientales que subsisten en el mundo: no obstante, piden cautela frente al entusiasmo que ha adquirido la RSC y critican la tendencia internacional de impulsar principalmente soluciones de soft law para responder a los retos sociales, ambientales y de derechos humanos que plantea la globalización.

No todos los críticos rechazan la adopción de medidas voluntarias, sino que la mayoría de argumentos apuntan a que si bien las medidas de soft law son importantes, no deben desplazar el rol regulatorio de los Estados324. Los argumentos en contra se pueden resumir así: 1) La RSC es un concepto ambiguo, ya que aún no hay un consenso sobre qué se entiende por una empresa socialmente responsable. Además, generalmente la RSC es utilizada de forma estratégica y guiada por un móvil principalmente utilitarista.

2) El carácter voluntario de la RSC no asegura soluciones comprensivas y perdurables para la sociedad, solo ofrece respuestas parciales, medidas por sus propios intereses y criterios, sin garantizar soluciones valientes a los inmensos retos de la globalización y al desarrollo sostenible, ni suficiente garantía para forzar a una empresa a cumplir sus “promesas”, dada la inexistencia de mecanismos claros, objetivos y uniformes para medir y evaluar desempeños sustanciales en materia de RSC. 3) El discurso a favor de las soluciones de soft law en materia de RSC, exagera la efectividad de los incentivos económicos y la potencialidad de la sociedad civil para presionar y controlar a las empresas transnacionales, ya que si bien los riesgos a la reputación frente a los consumidores, en razón de que un “boicot” de los consumidores puede no afectar de forma fundamental el rol de la empresa. Además, muchos consumidores únicamente se preocupan por el precio del producto, sin importar las condiciones bajo las cuales se realiza.

214

ÁNGEL CABO, N. La discusión en torno a las soluciones de Soft Law en Materia de Responsabilidad Social Empresarial, 2008, Pág. 23-29 324

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4) No se puede desestimar el rol principal del Estado y del Derecho Internacional para asegurar cambios sociales. Los Estados son los principales garantes de los derechos y los principales responsables de impedir o castigar los abusos que puedan cometer los entes, pese a la deficiencia que algunos países puedan tener, pero ello no obsta a que la RSC supla dicho vacío. Asimismo, no se deben olvidar las ventajas de las medidas de hard law, las cuales pueden generar mayores y mejores resultados que las medidas de soft law, más comprensibles, durables, seguras y usualmente más transparentes y con mayor credibilidad.

De tal forma que, la interrogante de cómo lograr un nivel uniforme de cumplimiento de los estándares de responsabilidad social corporativa, que lleva al debate de hard law y soft law, no tiene una respuesta simple, mucho menos en la práctica. Sin embargo, el motivo para exponer estos argumentos es visibilizar que existen ventajas y desventajas, tanto de las soluciones del soft law como del hard law.

Las primeras, de hecho, pueden llamar más la atención de las empresas, por ofrecer una respuesta rápida y flexible, además que el soft law puede potenciarlas a brindar su experiencia y recursos para una mayor contribución social y ambiental. Igualmente, las soluciones del soft law por sí solas plantean sus retos en términos de legitimidad, vigilancia, cumplimiento, cobertura y estabilidad.

Por su parte, el hard law es útil para proteger a la parte más débil de la sociedad, ofrece de por sí un mecanismo de monitoreo independiente de la actividad empresarial, que garantiza el cumplimiento, brindando soluciones más comprensivas y perdurables. Por el contrario, ya que no todos los Estados pueden garantizar su efectivo cumplimiento, con menos razón podrían asegurar que las empresas vayan “más allá” en sus compromisos sociales y ambientales.

Por lo que, en el marco de la globalización y los efectos jurídicos que ésta despliega, lo ideal sería que legislador nacional redefina su papel como operador jurídico, tomando en cuenta las iniciativas de la comunidad internacional.

215

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En este sentido, las soluciones que presenta el soft law en materia de RSC podrían resultar favorables, pero además es necesario promover acciones positivas (relacionadas a deberes positivos, enmarcados bajo la noción de exigencias éticas), cumpliendo efectivamente los estándares legales establecidos.

Así, debido a que se ha superado la visión clásica de la soberanía estatal, en la cual el legislador nacional era capaz de prever, regular y sancionar todas aquellas actividades realizadas por las grandes corporaciones, es necesario que ciertos estándares mínimos sean delimitados y consolidados por la comunidad internacional, mediante instrumentos jurídicos de soft law, para que luego sean adoptados nacionalmente a través del legislador interno, quien deberá buscar una sinergia entre ambos sistemas, con la finalidad de obtener una incorporación armonizada en el orden jurídico nacional.

Por lo anteriormente referido, en el marco jurídico de la RSC es necesario abogarse por un sistema dual, complementario325 y colaborativo de las soluciones de hard law y soft law.

4. Los Códigos de Conducta: Instrumentos de gestión de la RSC

En la actualidad, el soft law está ganando importancia y por ello está produciendo efectos significativos en las bases que organizan y estructuran los sistemas jurídico-laborales, es así que una de las manifestaciones del soft law que ha irrumpido con mayor ímpetu en el derecho del trabajo es el código de conducta (CC).

Los trabajadores tienen una serie de derechos garantizados por instrumentos internacionales de derechos humanos y laborales, a través también de la legislación laboral nacional, los cuales no siempre son respetados o aplicados.

En el marco de las condiciones de trabajo y empleo, comienzan a ser abundantes las empresas que están diseñando estrategias para implementar una 216 política de RSC, la cual ha de quedar reflejada en alguna clase de documento 325

BROTÓNS, A. “De los Tratados a los Acuerdos no normativos”, Pág. 23-48.

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escrito326. La forma más común es encontrar su desarrollo en la elaboración de un código de conducta y buenas prácticas327, en el que se recoge el comportamiento ético de la organización, se describen los comportamientos a evitar y aquellos otros a fomentar dentro de la actividad ordinaria de la organización productiva328, por lo que constituyen otra forma de articular derechos humanos y laborales.

La aparición de los códigos de conducta en las grandes corporaciones que actúan en el mercado con arreglo a los principios de transnacionalidad, no es un fenómeno nuevo, su origen se remonta a la década de los años 30, cuando diversas empresas multinacionales norteamericanas decidieron aprobar normas reguladoras de sus relaciones internas, con el personal a su servicio, y externas, con sus proveedores y clientes329. Sin embargo, fue a finales de los años 60 y a lo largo de los 70, que los códigos de conducta comienzan a expandirse y consolidarse. Por su parte, la recepción de este tipo de códigos en las empresas y grupos de empresa europeos tendrá lugar bastantes años después, en la década de los 90330.

En sus orígenes, los códigos de conducta fueron elaborados y aplicados unilateralmente por las empresas multinacionales, sin la participación de stakeholders, de forma tal que su denominador común ha sido la autorregulación y la asunción voluntaria de determinadas prácticas empresariales, “más allá” de las exigencias normativas y, precisamente por ser voluntaria, conlleva la unilateralidad con respecto a las cosas que la empresa se propone realizar en el campo de la RSC; sin ataduras ni controles cuyo objetivo sería reprobar el trabajo forzoso e infantil, las prácticas de corrupción o las actividades productivas desconocedoras de todo criterio laboral. No obstante, al día de hoy, se han ido completando con otras previsiones que, a modo de reglamento interno, definen de forma precisa los comportamientos esperables de sujetos como los directivos, proveedores y contratistas, entre otros331.

El fenómeno de la autorregulación, se ve reforzado por la consideración de las empresas a su imagen de marca como un activo para el apalancamiento dentro TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.66-67 JENKINS, R. Corporate codes of conduct: Self-regulation in a global economy. Pág. 65 - 70 328 MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral. Pág. 70-71.

329 RUDOLPH, “The History, variations, impact and future of self regulation”, Pág. 366 330 VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado, 2005, Pág. 40 331 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.66-67 326 327

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de un marco general de análisis de costo-beneficio. La promoción de la imagen trae a las empresas a buscar legitimidad para sus esfuerzos de responsabilidad social, mediante la búsqueda de un contexto, según su propio código, en documentos externos bien establecidos332.

A la fecha, los códigos de conducta se adoptan o acuerdan en el marco de un renovado gobierno corporativo, que por un lado patrocina una nueva forma de gobierno de la empresa, el cual tendrá en cuenta no sólo los intereses de los accionistas (los shareholders) sino, en general, los de todos los grupos u organizaciones afectadas (stakeholders). Y, por otro lado, una ampliación de la responsabilidad de las empresas al área social333.

Esta tendencia a elaborar códigos de conducta, puede merecer una prime-ra valoración positiva en cuanto a que podría favorecer comportamientos convenientes y potencialmente contribuir a evitar ciertos abusos, como los intentos de muchas empresas de aprovechar del clima de corrupción que se respira en un determinado país, o acudir su reparos a la explotación laboral de cuantos prestan servicios en sus filiales y sucursales que se encuentran en países en vías de desarrollo, y, en fin, desarrollar procesos productivos especialmente lesivos del medio ambiente, amparados por la impunidad derivada de la falta de control casi absoluto, que aún pervive en diferentes zonas del mundo334.

Los código de conducta establecen reglas y compromisos en relación con los trabajadores que prestan sus servicios en la empresa matriz, pero también respecto de los trabajadores de las empresas contratistas, subcontratistas y franquiciadoras, que colaboran en algún escalón de la cadena de valor, es decir, en la producción del producto o en la prestación del servicio. Además, los códigos de conducta buscan una cierta convergencia de los derechos de esos trabajadores, ubicados en cualquier parte del mundo globalizado.

Dicha convergencia tiende en ocasiones a tomar como referencia de esos derechos los enunciados en la declaración adoptada el 18 de junio de 1998 por la 218

LÓPEZ, J., CHACARTEGUI, C., & CANTON, C. From Conflict to Regulation: The Transformative Function of Labour Law, Pág. 355 333 VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado, 2005, Pág. 42 334 JENKINS, R. Corporate codes of conduct: Self-regulation in a global economy. Pág. 87 332

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OIT, relativa a los principios y derechos fundamentales del trabajo335, tratando así, al margen de la legislación interna del país de acogida, de respetar los estándares laborales mínimos, procurando además proyectarse hacia toda la cadena de valor de la empresa336.

4.1 Tipos de códigos éticos

Como se ha mencionado anteriormente, existen diferentes códigos de conducta, promulgados por una amplia variedad de actores del sector privado, que representan un amplio espectro de enfoques para abordar la conducta corporativa, los cuales puede ser clasificado de distintas formas.

Con el fin de aportar claridad al análisis, se adopta una clasificación basada en las fuentes de los códigos de conducta correspondiente a las cinco ca-tegorías generales identificadas por la ONU: Códigos modelos, códigos intergubernamentales, códigos multi-stakeholders, códigos de asociaciones de comercio y códigos de empresa337. Estos tienden a superponerse en sus metas y objetivos, pero son generalmente útiles en la discusión de la variedad de códigos que están siendo considerados por las empresas.

4.1.1 Códigos modelos

Estos códigos son guías voluntarias, típicamente aspiracionales y no vinculantes, destinados a proporcionar ejemplos de las mejores prácticas en las normas generales de funcionamiento o en las áreas de los derechos humanos.

Por ejemplo: El Pacto Global de la ONU (Global Compact), al cual se ha hecho referencia anteriormente, que establece diez principios para guiar las operaciones de la empresa, pero no tiene la intención de controlar, hacer cumplir o medir el comportamiento o las acciones de las empresas. Otro ejemplo son los Principios Globales de Su-llivan (Global Sullivan compact), que tienen la intención de orientar a las empresas en cómo y por qué deberían armonizar sus políticas internas para mantener reconocidos los derechos laborales y normas para las relaciones comerciales éticas338.

219 VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado, 2005, Pág. 42 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.68-69 337 JENKINS, R. Corporate Codes of Conduct: Self Regulation in a Global Economy.Pág. 20 338 RUDOLPH, “The History, variations, impact and future of self regulation”, Pág 369 - 371 335 336

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A pesar de que estos códigos modelo no tienen por objeto crear mecanismos con los que responsabilizar a las empresas directamente en un sentido legal, éstos coadyuvan a identificar y definir estándares comunes para que las empresas se sientan responsables339.

4.1.2 Códigos intergubernamentales

Los códigos intergubernamentales se negocian a nivel internacional por los gobiernos nacionales340. Se remontan a la década de 1970, cuando fueron adoptadas las Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales y la Declaración Tripartita de la OIT de Principios sobre las Empresas Multinacionales.

Otros códigos intergubernamentales son el Código de Conducta de la UE, las Normas de la ONU de Responsabilidades de las Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales en la Esfera de los Derechos Humanos y el Pacto Mundial de Naciones Unidas341.

4.1.3 Códigos de los multi-stakeholders

Estos códigos se adoptan como resultado de las negociaciones entre varios stakeholders, incluidas las empresas o sus representantes de la industria, ONG y/o sindicatos. Los Gobiernos también pueden estar involucrados en el desarrollo de tales códigos. Como ejemplos de un enfoque de Multi-Stakeholder se puede mencionar el Código base de la Iniciativa de Comercio Ético del Reino Unido (ETI), el Código de Conducta de la Asociación de Trabajo Justo (FLA por sus siglas en inglés) y la Iniciativa de Reporte Global (GRI por sus siglas en inglés)342.

4.1.4 Códigos de asociaciones de comercio

Estos instrumentos pueden ser adoptados por las asociaciones de empresas en una industria en particular, como es el caso del Consejo Internacional de la Industria del Juguete. También puede ofrecerse a las empresas por los

220

JENKINS, R. Corporate Codes of Conduct: Self Regulation in a Global Economy.Pág. 20 JENKINS, R. Corporate Codes of Conduct: Self Regulation in a Global Economy.Pág. 20 341 LÓPEZ, J., CHACARTEGUI, C., & CANTON, C. From Conflict to Regulation: The Transformative Function of Labour Law. Pág. 356 342 LÓPEZ, J., CHACARTEGUI, C., & CANTON, C. From Conflict to Regulation: The Transformative Function of Labour Law. Pág 356 339 340

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Gobiernos, como el código de Fabricantes de Ropa de Bangladesh y la Asociación de Exportadores (BGMEA) y el Código del Consejo de Kenya Flower343 .

4.1.5 Códigos de empresa

Estos códigos se adoptan de manera unilateral dentro de las empresas y son puestos en práctica sin la intervención de terceros. Pueden relacionarse con sus propias operaciones, por ejemplo aplicarse de forma específica a sus proveedores344.

4.2 Contenido social de los códigos de conducta.

Toda empresa tiene el compromiso indeclinable de mostrar su implicación frente a todas las formas aún subsistentes de explotación laboral. Este compromiso puede abordarse desde múltiples manifestaciones, de las cuales se destacan dos: Primero, el respeto de la empresa por los derechos humanos y laborales básicos en las relaciones con sus empleados; segundo, el intento por trasladar a la cadena de valor el compromiso de que éstas respeten también los derechos humanos y laborales de sus propios trabajadores345.

4.2.1 Respeto de los derechos laborales

La primera exigencia de toda empresa socialmente responsable, es el reconocimiento y respeto de los derechos humanos y laborales básicos que se contemplan en los distintos Tratados Internacional de Derechos Humanos, principalmente de la ONU y la OIT, así como los incorporados en las legislaciones internas de cada país donde desarrollan su actividad empresarial.

Eso es así, porque la mayor concentración de trabajo forzoso se encuentra en compañías que operan en países en vías de desarrollo346. Los trabajadores forzados, se ven obligados a desarrollar actividades especialmente lesivas de

LÓPEZ, J., CHACARTEGUI, C., & CANTON, C. From Conflict to Regulation: The Transformative Function of Labour Law. Pág 356.

344 JENKINS, R. Corporate Codes of Conduct: Self Regulation in a Global Economy. Pág. 20.

345 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.98.

346 Combating trafficking as modern-day slavery: a matter of rights, freedom and security, 2010 Annual Report, OSCE, Pág. 9.

343

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la dignidad humana, sin contar con las mínimas condiciones laborales exigibles en materia de remuneración, horario, jornada o seguridad e higiene de trabajo.

Entre estos trabajadores forzados en ocasiones se encuentran niñas, niños y adolescentes, que trabajan durante su edad de escolarización obligatoria.

En este sentido, es oportuno mencionar que, actualmente, no existe en el seno de la OIT un tribunal internacional que emita sentencias judiciales vinculantes con respecto de la aplicación de normas internacionales de trabajo, es decir, que se encuentre dotado de amplias competencias para investigar, perseguir y reparar situaciones como las de tráfico y explotación, exigiendo una responsabilidad internacional a sujetos privados sin limitarse a jurisdicciones territoriales347, pese a que el artículo 37, párrafo 2, de la Constitución de la OIT, prevé la posibilidad de su creación348.

En este sentido, las empresas, cumpliendo con su compromiso social, deben renunciar a toda forma de explotación laboral y trabajo forzado, así como no aprovecharse de las ventajas competitivas derivadas de los procesos de desloca-lización o descentralización productiva, ajustando su comportamiento únicamente a la legislación social vigente que en cada territorio, con el ánimo de valerse del dumping social349. Así por ejemplo, empresas como H&M350 expresan en sus Códigos que no aceptan ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio, ni tampoco el uso de trabajo forzado o ilegal en la producción de sus mercancías o servicios351.

Ante la precariedad de muchas legislaciones sociales, debe tomarse como referente mínimo, el núcleo duro de los convenios de la OIT.

MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral. Pág.62.

BEAUDONNET, X. (Dir.). Derecho internacional del trabajo y derecho interno: Manual de formación para jueces, juristas y docentes en derecho. pág.69.

349 El dumping social es una práctica laboral desleal que implica la exportación de mercancías de un país con estándares laborales débiles y en el cual no se cumple con las leyes que protegen y benefician al trabajador, obteniendo ventajas injusta en comercio internacional a causa de que el coste del exportador es más bajo que el de sus competidores en países con mayores niveles protección laboral.

350 H&M se creó en 1947 en Västerås (Suecia) ofreciendo prendas de mujer. En la actualidad, produce productos como ropa, complementos y cosméticos. Cuenta con un total de 3,300 tiendas propias repartidas en 54 países, con 116,000 empleados y empleadas en todo el mundo. Tomado del sitio web de la empresa, disponible en: http://about.hm.com/es/About/facts-about-hm.html#cm-menu 351 H&M Hennes & Mauritz AB (“H&M”). Código de Conducta. Párraf. 4.1.

347

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4.2.2 Traslación de compromiso a la cadena de valor

La globalización ha posibilitado profundos cambios en el ámbito de la producción. La reducción de los costes ha llevado a la desintegración del proceso productivo y localizar distintas partes del mismo fuera de la empresa y en diferentes países, recurriéndose principalmente a entidades que desarrollan sus actividades en países en vías de desarrollo, con costes productivos (entre ellos los laborales) significativamente menores.

De manera significativa, empresas como Nike Inc., que pertenecen a la industria textil o de calzado, que debido a la descentralización realizaa gran parte de su actividad en países en vías de desarrollo352, han sido fuertemente afectadas por los escándalos de explotación en la década de 1990353, por lo que, preocupadas por su imagen, se han visto forzadas por los boicots de consumidores a supervisar las condiciones laborales354 en su organización productiva, reaccionando frente a la publicidad adversa mediante la elaboración de programas que muestren su ética y probidad y exigiendo una cláusula social a sus subcontratistas355.

Frente a tal situación, las empresas multinacionales, cuya posición en el mercado les permite negociar condiciones contractuales, estipulan cláusulas en sus contratos mediante las cuales la empresa contratista se compromete a respetar la legislación laboral propia de su respectivo país y, en su caso, al ser notoriamente insuficiente, normas que garanticen condiciones mínimas de trabajo decente reconocidas en los tratados internacionales, principalmente en los convenios de la OIT. Además, las empresas multinacionales como H&M356,

OPIJNEN, M.V. & OLDENZIEL, J. Responsible Supply Chain Management, Potential success factors and challenges for addressing prevailing human rights and other CSR issues in supply chains of EU-based companies.

Pág. 13.

353 LÓPEZ, J., CHACARTEGUI, C., & CANTON, C. From Conflict to Regulation: The Transformative Function of Labour Law. Pág 355.

354 PIORE, M.J. Flexible Bureaucracies in Labor Market Regulation,Pág 398-399.

355 BARNARD, C. Using Procurement Law to Enforce Labour Standards, Pág. 270.

356 H&M Hennes & Mauritz AB (“H&M”).Código de Conducta. Párraf. 8.3.

352

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Nike Inc.357 y Adidas358, obligan a sus socios comerciales, contratistas, proveedores y subcontratistas directos, a asumir los compromisos y exigencias establecidas en su código de conducta, con el fin de reducir el riesgo de que la reputación de su marca se vea afectada por denuncias

En la generalidad de los casos, el cumplimiento de los códigos de conducta es un prerrequisito para formar parte de la cadena de valor de ciertas marcas, especialmente de aquellas que son más atractivas para el público consumidor.

“En ciertos casos, mantener buenos estándares sociales y ambientales podría ge-nerarles acceso a otros clientes y obtener contratos de trabajo más estables e incluso algunas tarifas premium359”. Ello ha ido creando una cultura de cumplimiento y respeto de los derechos laborales que podría tarde o temprano reproducirse por otras empresas, hasta ampliar el compromiso social por todo el tejido empresarial.

Esta especie de códigos de conducta sobre derechos laborales que se incorpora como cláusulas de un contrato, suelen llevar aparejada una verdadera condición resolutoria, en virtud de la cual la empresa principal queda facultada para rescindir el vínculo en el caso de que la contratista incumpla los compromisos adquiridos, sometiendo a sus trabajadores a condiciones de trabajo abusivas que no respeten la normativa fijada como referencia360, por lo que, a efectos de verificar el cumplimiento o incumplimiento por parte del contratista, la empresa principal se reserva el derecho de someterle a auditorías externas, inspecciones internas, entrevistas (incluso a los trabajadores), entre otras.

La cadena de suministro, en particular, ha sido el foco de los esfuerzos que emanan de las ONG en los países industriales avanzados, para monitorear

Nike, Inc. es una empresa multinacional estadounidense dedicada al diseño, desarrollo, fabricación y comercialización de calzado, ropa, equipo, accesorios y otros artículos deportivos. La empresa fue fundada en 1964 como Blue Ribbon Sports y se convirtió oficialmente en Nike, Inc. en 1971. En 2008, adquirió la marca Umbro. Actualmente, tiene 2,5 millones de personas en toda su cadena de valor y 1 millón de personas en las fábricas contratadas que le abastecen directamente, además, sus productos se venden casi en todos los países del mundo. Tomado del sitio web de la empresa, disponible en: http://nikeinc.com 358 Adidas es una compañía multinacional fabricante de calzado, ropa deportiva y otros productos deportivos, cuya sede central se encuentra en Herzogenaurach, Alemania. Fue fundada en la década de 1920 y en 2006 compró la empresa Reebok. El grupo Adidas tiene 50,000 empleados alrededor del mundo y sus productos se venden casi en todas partes del mundo. Tomado del sitio web de la empresa, disponible en: http://www. adidasgroup.com 359 QUINTEROS SOSA, A.C.Un vistazo diferente a la Responsabilidad Social Empresarial. Pág. 347.

360 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.106-107 357

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y mejorar las normas laborales en aquellas partes de la cadena ubicadas en los países en desarrollo361.

5. Trabajo decente

De la consulta de diferentes códigos de conducta, seleccionados en base a una serie de criterios sustantivos (tales como el tamaño de la empresa, el número de trabajadores a su cargo, valor de marca de la empresa multinacional, el sector, la función normativa y la extensión de los derechos contemplados), se perfila un contenido casi estandarizado, el cual se ha ido conformando a partir del marco de actuación de la empresa socialmente responsable en materia laboral.

A estos contenidos el Derecho de Trabajo proporciona una determinada regulación legal, por lo que puede decirse que la RSC consiste, tanto en el estricto cumplimiento de la normativa vigente, como en el respeto de los derechos humanos y laborales básicos reconocidos en los tratados internacionales (principalmente de la ONU y la OIT) y los incorporados a las legislaciones sociales internas de cada país; así como pretender mejorar, en lo posible, las condiciones legales tratando de alcanzar niveles de excelencia y calidad en el empleo, que definan a la nueva empresa del siglo XXI.

Los diversos códigos de conducta incorporan medidas de corte laboral entre las diversas actuaciones consideradas como socialmente responsables, por lo que es oportuno hacer una distinción para apreciar los dos grandes bloques siguientes: Por un lado, el respeto a los derechos humanos y laborales fundamentales y el compromiso por evitar y combatir la explotación laboral, lo que hace referencia principalmente a la actividad productiva en los países en vías de desarrollo; y por otro, la preocupación por la consolidación en la empresa de un trabajo decente y la búsqueda de mejores condiciones de trabajo, que permitan contar con trabajadores motivados, formados, que pueden desarrollar todas sus capacidades, sin dejar de lado el desarrollo de su vida personal y familiar362, motivo por el cual se puede decir que la RSC pasará por mejorar las previsiones imperativas, a través de formas voluntarias de actuación.

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PIORE, M.J. Flexible Bureaucracies in Labor Market Regulation,Pág. 399 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.97

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Uno de los elementos que permiten a una empresa ser considerada socialmente responsable en el contexto de la globalización, es que la misma se preocupe por los intereses y expectativas de sus trabajadores, lo que se materializa a través de un evidente establecimiento de condiciones de trabajo que resulten satisfactorias para ellos.

Las líneas de actuación que pueden ser englobadas en los contenidos laborales que presentan sustantividad propia, dentro de la vertiente social de la política empresarial de la RSC, se pueden sintetizar a través de las siguientes pautas: 5.1 Condiciones satisfactorias de trabajo.

En virtud de los dispuesto en el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, dicho contenido debería incluir: a) Un sistema de contratación que permita la estabilidad laboral de los empleados, b) El establecimiento de nivel de retribución, incluso por encima de los previstos en el convenio o los habituales en el mercado, tratando de individualizar el salario percibido por el trabajo (retribución variable), atendiendo al tipo de tarea desarrollada, el rendimiento y su antigüedad. Dicho objetivo podrá cumplirse a través de: complementos salariales variados, de antigüedad, permanencia, asiduidad, así como pagas de beneficios como opciones sobre acciones363, c) Fijación de una jornada de trabajo, que no resulte excesiva ni abusiva.

En este sentido, a nivel nacional, Industrias La Constancia364, trabaja bajo un modelo de negocio inclusivo, que entiende al desarrollo sostenible como parte integral de toda su operación, entendiendo que el éxito de la empresa está ligado al cumplimiento de diez prioridades; además, reconociendo como una de éstas el practicar y promover el respeto a los derechos humanos de sus empleados en

TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.114- 121.

Industrias La Constancia nació como una empresa salvadoreña en 1906. En el año 2005, SABMiller, una compañía colombo-sudafricana, adquiere la totalidad de la empresa. SABMiller es una de las cerveceras más importantes del mundo con más de 200 marcas de cerveza y es empleador de 70,000 trabajadores en 75 países. La empresa también está en el negocio de los refrescos y es una de las mayores embotelladoras de Coca-Cola a nivel mundial. Tomado del sitio web de la empresa, disponible en: http://www.laconstancia.com 365 Industrias La Constancia. IV Reporte de Desarrollo Sostenible. Disponible en: http://desarrollosostenible. laconstancia.com 363 364

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su lugar de trabajo, para lo cual se rigen por los estándares internacionales que regulan las relaciones laborales365.

5.2 Respeto del principio de igualdad y no discriminación.

Una de las líneas de actuación que intenta lograr una igualdad efectiva y que se repite a los largo de los diferentes códigos consultados, hace referencia a la igualdad en razón de sexo, ya sea en la paridad numérica entre hombres y mujeres, como también en el establecimiento de criterios objetivos sobre las condiciones de trabajo.

Debido a la multiculturalidad que existe hoy en día en los diferentes países, también será necesario que las empresas socialmente responsables presten especial atención a situaciones conflictivas por razón de raza, etnia, nacionalidad o religión. Además, deberán abstenerse de toda forma de explotación de personas en situación de inmigración irregular y deberán realizar adaptaciones de las condiciones de trabajo, con la finalidad de evitar discriminación hacia estos trabajadores.

En Códigos de Conducta de empresas como Eli Lilly366 y Levi Strauss & 367 Co , se adopta una política interna de no discriminación y acoso de ningún tipo.

5.3 Conciliación de la vida laboral, personal y familiar de los trabajadores.

En las empresas cuyos códigos de conducta se ha estudiado, se observa el contenido relativo a la conciliación de la vida laboral, personal y familiar de los

Eli Lilly and Company es una corporación farmacéutica estadounidense que se dedica a la investigación, creación y suministro de soluciones farmacéuticas innovadoras para el cuidado de la salud. Tiene más de 130 años de trayectoria en el mercado farmacéutico, tiene presencia en 75 países, vende sus productos en 179 países, entre ellos El Salvador y emplea a más de 43.000 personas en todo el mundo. Tomado del sitio web de la empresa, disponible en: http://www.lillylatam.com/ 367 Levi Strauss & Co. es una empresa productora de prendas de vestir, conocida mundialmente por la marca Levi’s de pantalones de denim. Fue fundada en 1852 en Sacramento (California, Estados Unidos). Actualmente la compañía tiene 21 centros de producción, 25 centros de atención al cliente a nivel mundial, tienen 500 tiendas y sus productos se distribuyen a 110 países en todo el mundo, para lo cual emplea a un personal de aproximadamente 1,300 personas en su sede central de San Francisco, California y alrededor de 17,000 personas más en todo el mundo. Tomado del sitio web de la empresa, disponible en: http://www.levi.com.mx/ mexico/empresa.aspx 366

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trabajadores, el cual se está tratando de llevar a cabo a través de diferentes líneas de actuación: aumentos de permisos, descansos, reducciones y excedencias previstas a nivel legal, para el cuidado de hijos y atención familiar.

También se realiza, por medio de la adaptación del tiempo y la jornada de trabajo, por ejemplo los horarios flexibles y fórmulas flexibles de la prestación del servicio.

A manera de ejemplo, se puede citar que el Código de Conducta de Nestlé, considerada una de las compañías agroalimentaria más grandes del mundo, describe medidas de conciliación como los sábados no laborables, instaurado desde la década de los 60, y el horario flexible, desde los años 70.

5.4 Formación y promoción profesional.

En este sentido, una de las pautas sobre formación profesional que las empresas deberían atender, es establecer un plan bien definido para que el perfeccionamiento profesional sea impartido en un formato de fácil acceso para los empleados, pudiendo hacer uso de un pacto de permanencia.

Asimismo, la empresa debe establecer un programa de carrera profesional, priorizando, por ejemplo, la promoción interna a la selección externa para cubrir las vacantes de puestos superiores. Aquí puede incluirse que la promoción dependerá de procesos previos de formación o la realización de ciertas pruebas, como garantía de imparcialidad, participen representantes de los trabajadores.

Por ejemplo, la empresa Gas Natural Fenosa368 tiene un plan que promueve el desarrollo profesional y personal de todos sus empleados, asegurando la igualdad de oportunidades a través de sus políticas de actuación.

Gas Natural Fenosa es un grupo multinacional en el sector energético, pionero en la integración del gas y la electricidad. Está presente en más de 25 países, donde ofrece servicio a cerca de 20 millones de clientes de los cinco continentes, de los cuales 9 son en el continente americano. Tomado del sitio web de la empresa, disponible en: http://www.gasnaturalfenosa.com 368

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¨Responsabilidad social corporativa y derechos sociales¨

Además, a nivel nacional, Industrias La Constancia, imparte a propietarios, gerentes, meseros y bar-tenders “seminarios y capacitaciones anuales bajo las temáticas de fortalecimiento y técnicas de servicio al cliente, gastronomía y comercialización responsable369”. Asimismo, CENÉRGICA (NEJAPA POWER)370 implementa un programa de educación medioambiental que busca educar a los empleados sobre diversos temas importantes relacionados con el medio ambiente371.

5.5 Prevención de riesgos.

En Códigos de Conducta de empresas como Eli Lilly, Levi Strauss & Co y H&M, se adopta una política interna de prevención de riesgos laborales, a través de la cual se pretende evitar la siniestralidad laboral; esto puede incluir protocolos elaborados con la necesaria colaboración de los trabajadores para la consecución del objetivo, entre otras.

5.6 Libertad de asociación y negociación colectiva.

En el análisis de diferentes códigos de conducta, se observa que la mayoría incluye la libertad de asociación y la negociación colectiva.

No obstante, muy pocos códigos incluyen el derecho de huelga, ni siquiera el pacto global lo menciona, al grado que algunas compañías como Coca-Cola y Levi Strauss & Co incluso desalienten a los trabajadores a hacer uso de la huelga, por ejemplo refiriendo a ésta como “la aversión de la huelga372”. Por su parte Nike,

Altamirano, X. & Parada, D. Estudio de los beneficios que generan las prácticas de responsabilidad social empresarial en la reputación de las empresas salvadoreñas Industrias La Constancia, Cenérgica (Nejapa Power) y Kimberly Clark. Pág. 48.

370 Cenérgica (Nejapa Power) es una empresa energética del grupo de empresas IC Power que participa en el mercado eléctrico y de combustibles en El Salvador y Centroamérica. Sus operaciones iniciaron en 1994 con la construcción de la planta Nejapa Power ubicada en San Salvador y la construcción de la terminal de combustibles en Acajutla. Tomado del sitio web de la empresa, disponible en: http://www.cenergica.com/site/ index.php 371 Altamirano, X. & Parada, D. Estudio de los beneficios que generan las prácticas de responsabilidad social empresarial en la reputación de las empresas salvadoreñas Industrias La Constancia, Cenérgica (Nejapa Power) y Kimberly Clark.Pág. 17.

372 LÓPEZ, J., CHACARTEGUI, C., & CANTON, C. From Conflict to Regulation: The Transformative Function of Labour Law. Pág 357 369

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quien trata de cuidar mucho su imagen después de los escándalos en los que se ha visto involucrado en el pasado, sí menciona expresamente el derecho de huelga.

6. Monitoreo de cumplimiento de la Responsabilidad Social.

De todo lo anteriormente expuesto, surge la pregunta relativa a cómo asegurarnos que las empresas y aquellos involucrados en su cadena de valor, realmente hagan lo que estipulan en sus códigos de conductas.

En este sentido, la supervisión para asegurarse que las compañías respeten lo que han dispuesto en sus códigos, puede realizarse de distintas maneras: Muchas empresas han puesto en práctica, por un lado, sistemas de monitoreo y por otro, procesos de certificación, para asegurar que sus proveedores respeten derechos fundamentales, entre ellos los derechos laborales373.

1) Sistema de monitoreo

Hay grandes debates sobre quién ha de encargarse de ese monitoreo, cómo debe realizarse, cómo se informará del resultado y qué hacer después con esa información.

En este sentido, puede hacerse de distintas formas: a) Establecer en sus códigos que supervisarán ellas mismas, por ejemplo: Eli Lilly374 y Coca Cola375 376. b) Contratar firmas externas de auditoría comercial o agencias para supervisar sus códigos.

LÓPEZ, J., CHACARTEGUI, C., & CANTON, C. From Conflict to Regulation: The Transformative Function of Labour Law.Pág. 357 374 Eli Lilly and Company. Libro rojo: Código de Conducta Profesional, 2005. Pág. 6 375 Coca-Cola Company. Código de Conducta 2002. Pág. 26 376 The Coca-Cola Company es una corporación multinacional con sede en Atlanta, dedicada a la elaboración de bebidas, su principal producto es el refresco más consumido del mundo: la Coca-Cola. Fue creada en la farmacia de John Pemberton en 1886, mientras buscaba un nuevo remedio farmacéutico. Actualmente, es la empresa líder en la industria de bebidas y que junto con sus socios embotelladores, el sistema coca cola da trabajo a más de 700.000, lo que la sitúan dentro de las 10 primeras empresa generadoras de empleo. Tomado del sitio web de la empresa, disponible en: http://www.coca-colacompany.com 373

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¨Responsabilidad social corporativa y derechos sociales¨

c) Recurrir a grupos independientes, como por ejemplo a las ONG especializadas, para supervisar sus códigos.

Los monitores o auditores, deben buscar pruebas de que el código está siendo respetado, hablando tanto con la dirección como con los trabajadores y reunir información sobre posibles violaciones de puntos que figuran en el código.

Esto, indirectamente, podría explicar algunos sistemas de arbitraje de conflictos. Nike Inc. y H&M son ejemplos de empresas que abordan de manera explícita la necesidad de los administradores, para solucionar los problemas laborales a través del diálogo y la participación de los trabajadores.

En algunos casos, los códigos van tan lejos hasta detallar las medidas específicas para el caso de que los conflictos estallen, es decir, lleguen a la huelga. Tal es el caso del diagrama de la empresa Adidas, para mejorar la gestión de la comunicación con los trabajadores377.

Pareciera que la mayoría de las empresas, no consideran importante establecer medidas de manejo de conflictos en sus códigos y promueven los sistemas de arbitraje para resolver las divergencias; pero los conflictos no se entienden como una realidad dinámica con la posibilidad de construir nuevas relaciones a partir de las relaciones laborales378.

2) Proceso de acreditación o certificación.

Los mecanismos de acreditación o certificación de determinados aspectos de la actividad empresarial, son una forma fácil y rápida de mostrar, principalmente a los potenciales consumidores o clientes, la gestión de ética de la empresa o bien la observancia de algún determinado aspecto en concreto.

La técnica de “labelling social” consiste en que, cuando una empresa reúne determinadas condiciones socialmente beneficiosas en algún aspecto de su

LÓPEZ, J., CHACARTEGUI, C., & CANTON, C. From Conflict to Regulation: The Transformative Function of Labour Law. Pág 357-358 378 LÓPEZ, J., CHACARTEGUI, C., & CANTON, C. From Conflict to Regulation: The Transformative Function of Labour Law.Pág. 357-358 379 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.74 377

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gestión, recibe una certificación de reconocimiento por la entidad acreditante, con el consiguiente efecto positivo para la empresa en forma de publicidad y valoración social 379.

Sin embargo, la acreditación puede devenir en el inconveniente de que, una vez obtenida una determinada certificación, la empresa pueda disminuir su desempeño, por lo que me atrevo a apuntar que el proceso de acreditación es insuficiente en sí mismo, siendo necesario un seguimiento periódico de la actividad posterior.

No obstante, al día de hoy no existe un indicador específico que valore de forma global el desenvolvimiento de la empresa380. Cabe observar que las certificaciones, si bien son importantes, solo se refieren a algún aspecto parcial de la misma.

7. Publicitación por la empresa a través de memorias de responsabilidad social

Cuando las empresas deciden iniciar una política de RSC, tienen que darla a conocer, así como las actividades realizadas y los principales resultados obtenidos que ellas mismas califican de responsables, todo lo cual se encuentra en concordancia con el principio de transparencia inherente al propio concepto de responsabilidad social381. Esta tarea suele llevarse a cabo a través de un informe o memoria, con determinada periodicidad (generalmente anual), donde comunican a los stakeholders sobre las iniciativas adoptadas y las actividades desarrolladas relativas a los contenidos del triple bottom line.

Existe una uniformidad de criterios para diseñar y organizar la información.

Es aquí donde se percibe un inconveniente, pues de dicha forma deviene que la misma se redacte de forma anecdótica, parcial e incompleta, lo cual no cumple la finalidad de transmitir una imagen completa y real del desempeño de la empresa.

En este sentido, se corre el riesgo de vulnerar el principio de transparencia al que se ha hecho referencia anteriormente.

232 380 381

TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.75 MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral. Pág.52

¨Responsabilidad social corporativa y derechos sociales¨

Por tal motivo, muchas empresas han optado por tomar como guía para la elaboración de memorias de sostenibilidad, los diversos modelos existentes. Uno de los que goza de mayor reputación es el Global Reporting Initiative, creado en 1997 a iniciativa de la ONG CERES y el PNUMA. 8. Elementos para el debate futuro

No es casualidad que los sectores donde existe mayor proliferación de Códigos de Conducta sean, precisamente, aquellos en los que se ha elevado las sospechas de estar cometiendo toda esta clase de abusos a través de sus filiales, factorías, sucursales, principalmente las ubicadas en países en vía de desarrollo382.

No obstante, al día de hoy, los Códigos de Conducta presentan debilidades383, entre las cuales se encuentran: 1) Unilateralidad e inexistencia de una homologación en su seguimiento y certificación.

Los códigos de conducta, como se ha afirmado anteriormente, constituyen la expresión más clara de una tendencia a la despolitización de las reglas sobre las relaciones de trabajo, debilitando su legitimidad y fundamento democrático.

Igualmente, esto podría representar un peligro a la actuación de la negociación colectiva, ya que podría debilitar el rol legítimo de los sindicatos en los lugares de trabajo384.

En este sentido, los códigos de conducta, pese a su extraordinaria publicitación, encierran muchos peligros, ya que podrían ser utilizados para reducir la demanda de reglamentación externa, siendo una amenaza al papel regulador del Estado385, pues sería la empresa privada quien fijaría las normas laborales y medioambientales y las redefiniría, en su mayoría, sin la participación de los stakeholders.

BARRIENTOS, S. Corporate Social Responsibility, Employment and Global Sourcing By Multinational Enterprises. Pág., 23 y ss.

383 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos jurídico - Laborales de la Responsabilidad Social Corporativa. Pág.69-70.

384 MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral. Pág. 63.

385 MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral. 63.

382

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La extrema movilidad de las inversiones y de las localizaciones productivas, modifican tanto las competencias normativas de los Estados sobre el trabajo, como las condiciones materiales sobre las que el Derecho de Trabajo ha sido construido.

Es decir, la pérdida por parte de los Estados, de su capacidad de intervenir sobre la actividad económica, desnacionaliza el Derecho de Trabajo386, trayendo como resultado la desactivación de los mecanismos tradicionales de ordenaciones del mercado de trabajo y, en su lugar, fomentando el uso de técnicas de regulación propias del soft law.

Si bien, como se ha mencionado anteriormente, la inserción de las condiciones mínimas de trabajo tiene el potencial de contribuir a ampliar o mejorar los estándares de tutela de los trabajadores que prestan sus servicios en los Estados de las localizaciones o relocalizaciones productivas, esto rara vez cumple su cometido. Esa finalidad puede actuar, en el mejor de los casos, como función instrumental o derivada, que encumbre o difumine la función real y constante de asegurar la libre concurrencia mediante la implantación de medidas que tienden a evitar el dumping social o, más sencillamente, a reducir ciertos niveles de tutela del trabajo; precisamente de aquellos a quienes se atribuye la condición de erigirse en barreras proteccionistas para la circulación de bienes, servicios y capital 387.

Algunos empleadores, ya sea por prevenir la sindicalización o por su propio interés, han interiorizado la premisa de que los trabajadores deben ser consultados sobre cambios en las condiciones de trabajo o procedimientos de operación y algunos, además, se han obligado a observar los códigos de conducta388. No obstante, en su inmensa mayoría, son instrumentos unilaterales que suelen adolecer de cualquier clase de referencia a los representantes de los trabajadores, sin jugar un papel en la elaboración del código o en su seguimiento y control, debilitando de forma evidente la acción y control sindical en la empresa,

234

VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado, 2005, Pág. 45 VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado, 2005, Pág. 45 388 ARTHURS, H. Labour law after Labour.Pág. 24-25 389 JENKINS, R. Corporate codes of conduct: Self-regulation in a global economy. Pág. 103 y ss.

390 MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral. Pág.72 386 387

¨Responsabilidad social corporativa y derechos sociales¨

circunstancia que contraría uno de los principios fundamentales de la propia RSC389, como es el de participación de los stakeholders, como partes interesadas390. No es de extrañar que los códigos establecidos sin participación sindical sean los más débiles a la hora de proteger los derechos de los trabajadores.

Un factor que suma complejidad a la naturaleza de los códigos de conducta es la inexistencia de una homologación en su seguimiento y certificación391.

Una solución a esto puede ser que el Derecho de Trabajo intervenga, empoderando a los trabajadores y a las organizaciones sindicales, ya que la colaboración entre trabajadores y empleadores puede ser una condición necesaria para el éxito del capital humano, basado en sistema de derecho del trabajo392, a fin de que la participación de estos stakeholders permita exigir una política de respeto a las normas laborales básicas, en toda la cadena de producción393.

Pese a lo que sostienen las empresas, la participación sindical no tendría por qué poner en duda el carácter voluntario de la RSC, pues no se cuestiona la libertad de la empresa para decidir o no la implementación de la política de RSC; pero de hacerlo, no debería ser adoptada unilateralmente por la empresa, sino que debería hacerse con la imprescindible participación de los representantes de los trabajadores394.

Ahora bien, teniendo en cuenta que los objetivos a desarrollarse por la RSC en materia laboral, son cumplir con la legislación vigente y, además, ir “más allá” de los dispuesto en ella, puede advertirse que éstos son coincidentes con los principios de la negociación colectiva en los distintos sistemas nacionales395, pudiendo incluirse los primeros a la norma pactada, juridificándolos y adquiriendo así la eficacia erga omnes que les es propia, sin que por ello pueda decirse que dejen de formar parte del compromiso social de la empresa396.

GONZÁLEZ, “¿Qué papel tienen las organizaciones sindicales en la elaboración e implementación de los códigos de conducta”?, Pág. 56 392 ARTHURS, H. Labour law after Labour. Pág. 23-25 393 GONZÁLEZ, “¿Qué papel tienen las organizaciones sindicales en la elaboración e implementación de los códigos de conducta?”, Pág. 59 394 MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral. Pág.59 395 MERINO SEGOVIA, A. Responsabilidad Social Corporativa: su dimensión laboral. Pág.59 -60 396 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.97 397 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.70-71.

391

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2) La eficiencia jurídica, frente al incumplimiento.

Las cláusulas sociales del CC, al ser una manifestación del soft law, frente al incumplimiento por parte de la empresa397, se encuentran privadas de la exigibilidad jurídica o al menos las dificulta de manera notable, en razón de que dichas disposiciones han sido adoptadas unilateralmente.

Los código de conducta adoptados por las empresas transnacionales carecen de la fuerza ejecutiva que sí poseen las fuentes normativas estatales, dada su naturaleza398. Evidentemente, ninguna clase de sanción se prevé en caso de la inobservancia de los compromisos asumidos en este mecanismo unilateral, quedando reducidas las opciones de los interesados únicamente a: a) En relación a condiciones de trabajo, demanda de eventuales condiciones más beneficiosas, como por ejemplo invocar ante los tribunales competentes la Costumbre de Empresa. b) Conflictos más sociales que jurídicos, como el boicot a la empresa irresponsable399, a través del sector de los consumidores.

En este sentido, el derecho de los consumidores puede convertirse en un medio de control y observancia por parte de las empresas de las cláusulas sociales de sus CC, al menos en tanto los Estados procedan a reconstruir la irregularidad de la política respecto de la economía globalizada.

Al respecto, se puede mencionar el caso de la empresa multinacional Nike Inc., de la cual aparecieron reportajes en televisión y en prensa entre octubre de 1996 y diciembre de 1997 denunciando que los trabajadores de las fábricas textiles y calzado deportivos que poseía en China, Vietnam e Indonesia, recibían un sueldo inferior al salario mínimo de aquellos países, trabajaban más horas de las legalmente permitidas y sufrían abusos físicos, verbales e incluso sexuales, en condiciones mínimas de salubridad y salud 236 SCIARRA, “Collective Exit Strategies: New Ideas in Transnational Labour Law”, Pág. 414.

TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.71.

400 RUBÍ PUIG, A.Just pay it: La transacción de Kasky v. Nike.Pág. 1 398 399

¨Responsabilidad social corporativa y derechos sociales¨

laboral400”, incompatibles con la noción de trabajo decente. Asimismo, diversos medios de comunicación revelaron que, contrariamente a los compromisos declarados, algunas de sus empresas auxiliares venían contratando mano de obra infantil.

En el año 1998, grupos situados en América del Norte y de Europa en contra de las prácticas de la empresa Nike Inc., se organizan contra la marca, incluso crearon el día de acción contra Nike. Dentro de las distintas actividades que se han realizado, un grupos de consumidores conformado por jóvenes, envió cientos de cartas de Nike, manteniendo que la compañía les debía dinero, ya que las zapatillas tenían un costo de producción ínfimo en comparación de coste de las tiendas.

En respuesta a estas críticas, la sociedad Nike remitió cartas circulares a diversas instituciones (medios de comunicación, rectores de universidades y presidente de clubs deportivos), reafirmando que sus contratistas respetaban los derechos sociales fundamentales401.

Esto molestó a los jóvenes, por lo que decidieron emprender la “zapatillada” en la ciudad de Nueva York, específicamente en la esquina de la Quinta Avenida y la calle Cincuenta y siete, frente a la Ciudad Nike, que consistía en poner el calzado en los cubos para la basura402. Cuando los ejecutivos de Nike se dieron cuenta que eran sus consumidores, sus cartas circulares cesaron de pronto.

En este contexto, “Mark Kasky, un activista antiglobalización y entrepreneur judicial californiano, consideró que las manifestaciones realizadas constituían publicidad falsa o engañosa y desleal contraria al Bussiness and Professions Code, por lo que demandó, en interés general del Estado de California, a la sociedad y a cinco de sus directivos, solicitando además la cesación de las manifestaciones y una indemnización de daños403”.

237 VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado, 2005, Pág. 49 Klein, Naomi. No Logo: El poder de las marcas, Paidós. Barcelona 2001. Pág. 430.y ss.

403 RUBÍ PUIG, A. Just pay it: La transacción de Kasky v. Nike.Pág. 1 404 Supreme Court of California 539 U.S. 654 (2003) Nike, Inc. v. Kasky 401 402

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En la sentencia de fecha 2 de mayo de 2002, el Tribunal Supremo entendió que “cuando una empresa comercial, para promover y defender sus ventas, hace declaraciones sobre hechos acerca de sus productos y operaciones, debe decir la verdad”404, en consecuencia, la divulgación de una información sobre las condiciones de trabajo que se había acreditado inexacta, es constitutiva de una infracción a la legislación sobre la publicidad veraz405.

El caso de Nike ejemplifica los posibles beneficios y los riesgos que existen en la globalización de la cadena de valor. Fue una de las primeras empresas en descubrir el impacto que las actividades en la cadena pueden tener en la reputación de la marca. Nike, a fin de salvar su operación y su marca, tuvo que reconocer su responsabilidad social frente a los trabajadores de las empresas de sus contratistas y subcontratistas, dispersas en más treinta países, aprobando el correspondiente CC406; por lo que la empresa Nike Inc. ha comprendido que, para seguir en el negocio, tiene que utilizar la innovación y la sustentabilidad propias de las Responsabilidad Social Corporativa, como armas claves y no como complementos.

Esta jurisprudencia norteamericana no sólo ilustra sobre la creciente interconexión entre distintos sectores del ordenamiento jurídico; por encima de ello, abre vías para dotar de normatividad a una de las expresiones más típicas del soft law.

Por lo anteriormente expuesto, los códigos de conducta constituyen, desde luego, instrumento de gestión empresarial en el orden económico globalizado, pero además, como se mencionó anteriormente, expresan una nueva gobernanza a través de la cual las empresas pretenden presentarse ante los consumidores, las autoridades públicas, los organismos internacionales como entidades socialmente responsables, capaces no solo de cumplir objetivos económicamente rentables, sino, además, de comprometerse con un mundo de valores éticos que coloca, en el vértice, la defensa de los derechos humanos del trabajo407.

238 VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado, 2005, Pág. 49 VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado, 2005, Pág. 49 407 VALDÉS DAL-RE, F. Soft law, derecho de trabajo y orden económico globalizado, 2005, Pág. 49 405 406

¨Responsabilidad social corporativa y derechos sociales¨

3) En relación al establecimiento de comportamiento laboral en los CC.

En principio, desde la teoría general del Derecho de Trabajo, los contenidos del código de conducta quedarían incardinados dentro del poder de dirección, el cual habilita al empresario a dictar instrucciones sobre el modo de desarrollar las prestaciones de trabajo, ya sea de forma particular a un trabajador o de vinculación general para todos los trabajadores408, por medio de lo dispuesto en el contrato laboral, el contrato colectivo o su reglamento interno de trabajo.

En consecuencia, de acuerdo a tales criterios generales, resultan admisibles aquellos contenidos dirigidos a describir cómo ha de ser el comportamiento laboral de los operarios y a fijar conductas contrarias a la buena fe409; en fin, comunicar a la empresa cualquier clase de actividad llevada a cabo por el trabajador, siempre y cuando suponga concurrencia desleal o conflicto de interés con la organización productiva.

Sin embargo, ni desde el deber de obediencia, el trabajador pueda llegar a quedar obligado a vincular su conducta extralaboral al contenido de dichos CC.

Por lo que, cualquier medida disciplinaria adoptada frente al trabajador como consecuencia de la inobservancia de instrucciones, dirigida a: Condicionar a la previa autorización de la empresa la asistencia a determinados lugares, impedir inversiones, posibilidad de presentarse a un cargo político o sindical, no puede ser considerada sino como una extralimitación en el ejercicio del poder y podrá ser impugnada por el trabajador ante la jurisdicción social, por improcedente o nula cuando se considere que lesiona derechos fundamentales como la intimidad personal, la libertad de expresión o en su caso, la libertad sindical410, sin perjuicio de que los representantes sindicales puedan entablar un conflicto colectivo para tratar de atacar directamente la eficacia del CC.

MONTOYA MELGAR, A. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2004, Pág. 135.

Un ejemplo de estas actividades sería establecer la prohibición de los trabajadores de solicitar o aceptar dádivas, favores, compensaciones o regalos que puedan influir en el desempeño del cargo; asimismo, cuantas veden el ofrecimiento o entrega de tales prebendas a las autoridades y funcionarios con el objetivo de conseguir decisiones favorables de la institución de que se trate. TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.73 410 TASCÓN LÓPEZ, R. Aspectos Jurídico-Laborales de la Responsabilidad social corporativa. Pág.73-74 408 409

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VI. CONCLUSIÓN

La RSC está íntimamente ligada a la globalización pues, en este contexto dado por un mundo cuya economía y sistemas de producción y relación se han globalizado en las últimas décadas, las empresas han sufrido serias alteraciones y transformaciones en sus procesos de deslocalización y descentralización productivas, que han dado como resultado la formación de empresas transnacionales, con estructuras repartidas por todo el mundo.

Este cambio incide de forma negativa en los países en vía de desarrollo, pues gran parte de la actividad productiva (y consecuentemente de la mano de obra) ha sido desintegrada y trasladada a estos, ya que los costes productivos (entre ellos los laborales) son significativamente menores, aprovechando así una ventaja competitiva impulsada muchas veces por prácticas de explotación laboral, devenida de que la legislación social vigente de estos países generalmente no ha alcanzado un grado suficiente de desarrollo y de que sus estructuras estatales no son capaces de garantizar unas mínimas condiciones de vida y trabajo.

Configuraciones de esta conexión entre RSC y empresas multinacionales, son las principales iniciativas internacionales provenientes de la OIT, OCDE, ONU y EU, que señalan la necesidad de que sean las propias empresas quienes tomen conciencia de su responsabilidad social.

Pese a que el origen de la RSC se remonta varias décadas atrás, no existe todavía un concepto unánime y acabado de ella. Este notable problema arranca de la complejidad de la idea misma de responsabilidad, que varía según el adjetivo que la califique, por lo que, en definitiva, puede decirse que es un concepto vago, impreciso y ambiguo.

Uno de los elementos a tomarse en cuenta para una definición de la RSC, es que es una política que va “más allá” de la legislación vigente, íntimamente ligada al principio de voluntariedad, que supone una cierta tendencia a la unilateralidad en el diseño y gobierno de estrategias de RSC. 240

Por otro lado, constituye un axioma el considerar que la RSC debe abordar y valorar conjuntamente tres aspectos importantes que se conocen como triple bottom line compuesto por aspectos económicos-financieros, sociales y

¨Responsabilidad social corporativa y derechos sociales¨

medioambientales, donde se valora no solo el beneficio monetario, sino también otras formas de actuación que redunden a favor de la sociedad.

Si bien es cierto hay quienes sostienen que no existe una dimensión laboral en la RSC, al día de hoy no se puede poner en duda que constituye parte fundamental de la misma. Tal manifestación se sitúa como parte de las preocupaciones empresariales de naturaleza social, atendiendo expectativas de uno de sus principales stakeholders, como son sus trabajadores. Así, la política de RSC, al ser una autorregulación, constituye una forma de producción normativa en materia laboral, que en buena medida complementa las ordenaciones de las prestaciones de servicios.

Por lo anteriormente referido, se puede afirmar que una empresa socialmente responsable sería aquella capaz de contribuir, desde su esfera de actuación, a la satisfacción de algunas necesidades humanas, como la creación de empleo; pero también al desarrollo local y regional, así como al progreso social en general, partiendo a la vez de criterios de actuación razonables que permitieran calificar su actividad como sostenible, tanto desde un punto de vista global (en tanto no lesiva del medio natural o social), como desde un punto de vista particular (pues una actuación razonable permitirá una mayor supervivencia de la propia empresa en el tiempo).

Uno de los problemas más evidentes que se plantean desde la perspectiva del Derecho respecto de la RSC, a la vista de su carácter voluntario, es su eficacia jurídica ante el eventual incumplimiento de los compromisos asumidos, esto deviene de que la RSC es una manifestación del soft law, por lo que al brindar una respuesta sobre cómo mitigar el riesgo social, relacionada a las actividades de las empresas, debemos enmarcarnos en el debate entre las soluciones de hard law y soft law.

Un punto distintivo entre ambos es que el hard law hace referencia a normas o regulaciones que son obligatorias, cuya pretensión es judicializable ante los órganos jurisdiccionales, quienes hacen uso de los mecanismos clásicos de vinculabilidad, como por ejemplo la sanción. Por su parte, el soft law no tiene 241

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carácter vinculante, por lo que su pretensión no es judicializable y su relevancia jurídica responde a la lógica de oportunidad y persuasión.

Existe una serie de argumentos que han mediado este debate, a favor o en contra del soft law, sin concluir en una respuesta simple, sobre todo en la práctica; pero en el marco de la globalización y los efectos jurídicos que ésta despliega, lo ideal sería que el legislador nacional redefina su papel como operador jurídico y que además de promover acciones positivas, enmarcados bajo la noción de exigencias éticas, también debe darse cumplimiento a exigencias negativas, cumpliendo efectivamente los estándares legales establecidos, deviniendo en la promoción de un sistema dual, complementario y colaborativo de las soluciones de hard law y soft law.

En este sentido, una de las manifestaciones del soft law que ha irrumpido en el derecho de trabajo, que está produciendo efectos en la organización y estructura de los sistemas jurídicos laborales es el código de conducta.

Los códigos de conducta surgieron en el ámbito de la gran empresa como un ejercicio de automesura, con la intención de reprobar el trabajo forzoso e infantil, las prácticas de corrupción o las actividades productivas desconocedoras de todo criterio laboral. Al día de hoy, se han ido completando con otras previsiones que a modo de reglamento interno, llegan a definir de forma precisa los comportamientos esperables de sujetos como los directivos, proveedores y contratistas, entre otros.

Hoy en día, los códigos de conducta incorporan alguna medida de corte laboral en razón de la distinción o en virtud de la locación, para apreciar los dos grandes bloques siguientes: Por un lado, el respeto a los derechos humanos y laborales fundamentales y el compromiso por evitar y combatir la explotación laboral, algo que hace referencia principalmente a la actividad productiva desarrollada en los países en vías de desarrollo. Y por otro, la preocupación por la consolidación en la empresa de un trabajo decente y la búsqueda de mejores condiciones de trabajo que permitan contar con trabajadores motivados y formados, que pueden desarrollar todas sus capacidades, sin dejar de lado el 242 desa-rrollo de su vida personal y familiar, motivo por el cual, se puede decir que

¨Responsabilidad social corporativa y derechos sociales¨

la RSC coadyuvaría a mejorar las previsiones imperativas, a través de formas voluntarias de actuación.

Lo anterior, deviene de que no es aceptable que una empresa se aproveche de las ventajas competitivas derivadas de los procesos de deslocalización o descentralización productiva, por lo que, en virtud de su política de RSC, debe prestar atención al comportamiento de sus contratistas, trasladando el compromiso a la cadena de valor de la empresa, pudiendo incluso incorporar cláusulas de RSC en el contrato con sus proveedores, subcontratistas, distribuidores, entre otros, así como una condición resolutoria donde permita a la empresa rescindir el contrato en caso de comprobarse el incumplimiento.

Ciñéndose a su RSC y buscando una calidad de empleo, esta política voluntaria ampliaría la esperanza de vida de la empresa, en razón de que un mejor clima laboral deviene en relaciones laborales fluidas, las cuales incrementan su rendimiento y productividad, evitando costes futuros, redundando en un beneficio para la empresa, su reputación y sus resultados financieros, al atraer inversión socialmente responsable.

De lo descrito a los largo de esta investigación, deviene clara la importancia de la RSC, pues constituye una idea que resulta potencialmente beneficiosa para la sociedad, por lo que es necesario que las instituciones públicas no permanezcan al margen, sino que deben promover y facilitar la RSC a la hora de elaborar medidas concretas, aplicarlas o verificarlas, sin que ello pierda su carácter voluntario, como manifestaciones del soft law; todo con la finalidad de crear valor en el territorio, para hacer una empresa que responda a los retos que plantea la sociedad actual, es decir, en palabras de Tascón López (2008), “una empresa mejor para un mundo mejor”.

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¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

¨Los delitos que protegen el bien jurídico medio ambiente en El Salvador¨.

Pseudónimo: Robin Nelson Edgardo Campos Escalante Mención Honorífica

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Sumario

1. INTRODUCCIÓN. 2. El bien jurídico protegido. 2.1 La norma penal en blanco.

2.2 Concepción constitucional del bien jurídico medio ambiente. 2.3 El bien jurídico medio ambiente en la estructura del Código Penal. 3. Los delitos que protegen el medio ambiente. 3.1 Contaminación ambiental. 3.2 Depredación de bosques.

3.3 Depredación de flora protegida. 3.4 Depredación de fauna. 3.5 Depredación de fauna protegida. 3.6 Otros delitos. 3.7 Medidas accesorias. 4.Efectividad de la normativa penal en materia de medio ambiente. 5. Necesidad de cambios en la normativa penal que protege el medio ambiente. 5.1 Ajustar el artículo 258, Depredación de bosque. 5.2 Ampliación de penas. 5.3 Nueva figura delictiva. 6.

Conclusiones y recomendaciones. BIBLIOGRAFÍA.

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¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

Introducción

El presente estudio, pretende desarrollar los aspectos más importantes del Derecho Penal en la aplicación directa a la función de protección del bien jurídico medio ambiente.

El medio ambiente puede estudiarse desde diferentes disciplinas. Desde el ámbito constitucional, se podría abordar en el análisis de la relevancia que la ley primaria le otorga, detallándose las posiciones antropológicas. Desde un punto de vista del Derecho Civil, el medio ambiente también brinda la posibilidad de estudiarse la reparación del daño ecológico.

Desde la concepción del Derecho Penal, el estudio del medio ambiente como bien jurídico protegido, permite una amplia gama de conceptos en los que profundizar y analizar, de tal forma que puede realizarse un aporte importante a nivel de recomendación de reforma normativa.

Uno de los temas novedosos que incluye el presente estudio, es el abordaje de la norma penal en blanco, su conflicto entre la posible vulneración al principio de legalidad y la necesidad de aplicar una técnica legislativa práctica.

También se hace un acercamiento al análisis de los conceptos antropocentristas que están inmersos en la Constitución, en el marco de la protección del medio ambiente.

Se han tomado para análisis los cinco principales tipos penales directamente relacionados al medio ambiente, haciendo las consideraciones propias de los elementos de cada una de las figuras delictivas y su aplicación en la realidad salvadoreña, destacando algunos datos de la Jurisprudencia que se va conformando, con el objetivo de tener base para propuestas de mejorar la eficacia de la legislación penal.

Se hace una evaluación práctica de la aplicación de la normativa penal en referencia, que comprende los últimos tres años, haciendo consideraciones que 251

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tiendan a evaluar la necesidad de introducir cambios para que el Derecho Penal pueda mejorar su función de salvaguardar el medio ambiente.

Se analiza un caso concreto de aplicación al artículo 258 del Código Penal, el delito de depredación de bosque, ilustrando las interpretaciones de dicha figura para la representación fiscal y mencionando los argumentos que justifican las resoluciones judiciales.

La conclusión a la que se llega en el presente estudio es que, si bien el ordenamiento jurídico penal ha evolucionado de tal forma que garantice la protección del bien medio ambiente, es todavía necesario ampliar la gama de conductas por tipificar como delitos, así como ajustar la redacción de los ya existentes, para la adecuada aplicación práctica.

2. El bien jurídico protegido

El fundamento del Derecho Penal, es justamente la protección de aquellos Bienes Jurídicos que se consideran importantes dentro de cada sociedad. Así, se ha protegido como bienes prioritarios la vida y la libertad, incorporándose nuevas figuras delictivas dentro de la normativa penal, en la medida que la sociedad ha reconocido la necesidad de ampliar esta protección a nuevos bienes jurídicos; tal es el caso del bien jurídico ambiente o medio ambiente, de reconocimiento mucho más reciente en los ordenamientos jurídicos, protegido originalmente desde la normativa administrativa, imponiéndose sanciones de ese tipo, como la multa.

Por diversas razones que se expondrán más adelante, la protección del medio ambiente se llevó hasta mucho después al código penal, convirtiendo en delito comportamientos que trascendían la protección establecida por las regulaciones administrativas, “la consideración de ciertas conductas constitutivas de delito y la consiguiente intervención de los Tribunales Penales, es el resultado de lo que podríamos calificar como la segunda reacción del Derecho para la protección del medio ambiente. La primera reacción fue y sigue siendo de carácter administrativo.411” 252

La protección penal, representa un paso sumamente importante en el estudio de los delitos que protegen el medio ambiente. Las tesis sobre ese cambio 411

Derecho del Medio Ambiente. Pardo, José Esteve Editorial Marcial Pons 2ª Edición. España, 2008. Pág. 111

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

de protección, de robustecer la garantía para el bien jurídico medio ambiente son abundantes, una es que la aplicación de las medidas administrativas no se realizaba en la práctica. Otra, es que las multas eran desproporcionadas al daño causado o al beneficio obtenido por los infractores, como bien expresa José Esteve Pardo: “Cuando se comete una infracción, no es infrecuente que el beneficio obtenido por el infractor sea superior, o muy superior, al importe de la sanción prevista en tal supuesto412”

El bien jurídico ambiente puede definirse como la vida de los animales, las plantas y el entorno que rodea el planeta, puede verse de forma aislada o en su conjunto, como un ecosistema en el que plantas, animales y otros elementos como agua o aire, se combinan y enriquecen mutuamente para producir vida. “El medio ambiente se presenta como mantenimiento de las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como de la fauna y la flora y las condiciones ambientales de desarrollo a estas especies, de tal forma que el sistema ecológico se mantenga con sus sistemas subordinados y no sufra alteraciones perjudiciales.413”

La Ley de Medio Ambiente define, dentro del artículo 5, que Medio ambiente es el sistema de elementos bióticos, abióticos, socio económicos, culturales y estéticos que interactúan entre sí, con los individuos y con la comunidad en la que viven, determinando su relación y sobrevivencia, en el tiempo y el espacio.

Aunque el presente estudio no está elaborado dentro del esquema del Derecho ambiental, sino desde la perspectiva del Derecho Penal, a efecto jurídico académico es importante señalar que la referida ley, contiene toda una estructura de protección del medio ambiente, lo que junto a otras leyes de índole administrativa, tiene una particular posibilidad de actuación antes que los hechos se puedan realizar. El artículo 83 de la Ley de Medio Ambiente establece las medidas preventivas, según las que se puede adoptar acciones para evitar previsibles daños.

El medio ambiente como bien jurídico, fue tomando importancia en la vida de la sociedad, por el deterioro histórico a que fue sometido, especialmente con 253 412 413

“Derecho del Medio Ambiente” Pardo Op. Cit. Pág. 49.

Delitos contra el Medio Ambiente, Peris Riera, Jaime Miquel, Universidad de Valencia, España 1984. Pág.28

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la llegada de la revolución industrial, y fue planteado el problema en los ámbitos internacionales. “La toma de conciencia de que la ausencia de legislación protectora del ambiente conducía de manera inexorable a la destrucción de la civilización, dio lugar a las primeras convenciones, tratados internacionales y regulaciones escritas de orden internacional, los que resulta de carácter vinculante para los países que los ratifican luego de su suscripción414”.

2.1 La norma penal en blanco

Al haber trascendido del Derecho Administrativo al Derecho Penal, la protección del bien jurídico ambiente, puede haber trasladado parte de la ineficacia existente en la vida de las regulaciones administrativas, o al menos, haber absorbido en el Derecho Penal, parte de las normas administrativas, convirtiéndose en un híbrido de ambas ramas del derecho.

Este resultado de la fusión del Derecho Penal y el Derecho Administrativo, lleva a lo que la doctrina denomina norma penal en blanco, figura delictiva que requiere la remisión a normativas administrativas para que se pueda configurar el delito. Se puede definir a una norma penal en blanco como “aquella cuyo supuesto de hecho se configura por remisión a una norma de carácter no penal”415.

En la doctrina, hay dos posturas principales: Quienes atacan la norma penal en blanco y quienes la justifican. “En la configuración de los tipos del derecho penal del medio ambiente, la técnica legislativa tiende a recurrir con frecuencia a los llamados tipo penales en blanco, es decir, aquellos tipos que penalizan la infracción de determinadas disposiciones reglamentarias…Ello origina inevitables fricciones con el principio de legalidad, que sólo pueden superarse recurriendo a descripciones más precisas del comportamiento prohibido416”. Obviamente, plantear una solución no resulta sencillo, la descripción más precisa de delitos como el de depredación de flora protegida, implicaría mencionar en el tipo penal las diferentes especies de árboles y plantas que tienen esa característica especial de estar “protegidas”, ya sea por su peligro de extinción o por la relevancia en el ecosistema al que pertenecen.

254 Delitos contra la salud y el medio ambiente, Navarro, Guillermo y otros. Editorial Hammurabi, Argentina 2009. Pág. 231 415 Derecho Penal Parte General, Muñoz Conde, Francisco, Editorial Tirant lo Blanch. España 1998. Pág. 40 416 Estudios sobre la parte especial del derecho penal. Bacigalupo, Enrique. Edit. Akal/iure, España 1991. Pág. 205.

414

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

Las posturas más exigentes respecto de la norma penal en blanco, aluden al principio de legalidad “Llegamos así a la paradójica situación de que la determinación de una conducta como constitutiva de delito, acaba concretándose me-diante normas de muy bajo rango…podría advertirse aquí la vulneración o cuando menos, la desvalorización, de uno de los principios más arraigados del Derecho Penal: El de nullum crimen sine leege417”.

Pese a que no hay acuerdo doctrinario en aceptar las normas penales que recurren al ordenamiento administrativo, es una necesidad de técnica legislativa que debería ser totalmente válida, que en la práctica, no parece tener obstáculos mayores. En la resolución de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, de fecha diecisiete de octubre de dos mil doce, en la causa número 63 UMA2011, se advierte que: “El caso de ley penal en blanco implica un reenvío a la norma administrativa, lo que en principio supone una vulneración del principio de legalidad en el derecho penal”; sin embargo, la sala resolvió al final, que “no se ve comprometido el Principio de Legalidad, pues según el caso objeto de análisis, la denuncia fue presentada el día 21 de marzo de 2011 y cuando los hechos sucedieran ya estaba vigente la Ley de Áreas Naturales Protegidas.”

Con este ejemplo práctico, puede concluirse que, para que la norma penal en blanco vulnere el principio de legalidad, la regulación administrativa a la que hiciera referencia el tipo penal, fuera posterior a los hechos del caso concreto, por lo que, la norma penal en blanco puede seguir ayudando como técnica legislativa, especialmente en los delitos de medio ambiente.

2.2 Concepción constitucional del bien jurídico medio ambiente

Hay muchas definiciones técnicas y científicas de lo que es el medio ambiente. Para el presente estudio jurídico, es necesario remitirse a la norma primaria, la Constitución, que en su artículo 117 establece que “Es deber del Estado proteger los recursos naturales, así como la diversidad e integridad del medio ambiente, para garantizar el desarrollo sostenible. Se declara de interés social la protección, conservación, aprovechamiento racional, restauración o sustitución de los recursos naturales, en los términos que establezca la ley. Se 255

417

Derecho del Medio Ambiente, Pardo, José Esteve. Op. Cit. Pág. 116

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prohíbe la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos”.

Los términos empleados requieren precisar, por ejemplo, lo que debe entenderse por desarrollo sostenido “Cabe aclarar que la protección del medio ambiente no equivale a impedir absolutamente su transformación como consecuencia de la actividad humana, pues el ambiente es el medio que necesita el hombre para su desarrollo personal, por lo cual, lo que se debe procurar es el logro del denominado desarrollo sostenible, entendido como aquella actividad productiva del hombre, que no inutiliza ni compromete a futuro los recursos naturales que explota o el ambiente en general, a fin de garantizar a toda la humanidad su derecho a un ambiente sano418.”

En la misma línea de pensamiento pero, de manera más amplia y abordando otro elemento planteado en la Constitución, como es el interés social, se menciona el límite al derecho de propiedad privada; Herrera Carrillo expresa que “El hecho de que históricamente la humanidad registre como bienes, derechos adquiridos, como los de 1º y 2ª generación, no significa que el bienestar de la sociedad haya sido alcanzado; más bien, ocurre que al haber alcanzado estos derechos se dio la oportunidad histórica que iluminó el sendero a la humanidad, para descubrir y proponer otros derroteros respecto de su propia existencia y entender que ninguno de sus derechos de naturaleza privada, puede ser ilimitado. Existe un límite que representa el verdadero interés general y no es otro que el derecho universal y supranacional a un verdadero ambiente sano419”.

En muchos países la ley primaria establece el derecho a un ambiente sano, en la Constitución de El Salvador se orienta a la protección del medio ambiente para garantizar el desarrollo sostenible; esto, en doctrina, se identifica con la orientación antropocéntrista, según la cual el medio ambiente está en función del hombre, en contraposición a corrientes que pretenden poner al medio ambiente como con vida independiente y, por lo tanto, propietaria de sus derechos, denominándose esta forma como ecocentrismo.

256 Delitos contra la salud y el medio ambiente. Navarro, Op. Cit. Pág. 230 Justicia Ambiental - Las Acciones Judiciales para la Defensa del Medio Ambiente. Universidad Externado de Colombia, Las corporaciones autónomas regionales y la justicia ambiental. Herrera Carrillo, Ricardo. Primera Edición, Colombia, 2001. Pág. 17 418 419

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

Es necesario ahondar en la concepción a la que la Constitución de la República se orienta, no sin antes apuntar que en el proceso histórico del reconocimiento del medio ambiente como bien jurídico a ser protegido legalmente, se marca una tendencia que va desde la utilización de los recursos de forma ilimitada, hacia una restricción que garantice la utilización racional, que permita la vida en el planeta. “El derrotero histórico de la relación hombre-ambiente estuvo constantemente marcado por un sustrato cultural o código ético, adaptado a la medida del hombre: Él fue dictando las reglas de un antropocentrismo fuerte legitimante de cada forma de transgresión, puesto que bajo esta filosofía jurídica existen derechos (individuales) del hombre sobre el ambiente y los recursos naturales, pero ningún deber como contrapartida420”.

Al establecerse como deber del Estado el proteger los recursos naturales, así como la diversidad e integridad del medio ambiente, se autoriza la creación de leyes secundarias orientadas a dicha protección.

La declaratoria de interés social a que hace mención el artículo 117 de la Cn, permite imponer límites a los derechos, como el de la propiedad privada.

La prohibición constitucional para la introducción al territorio nacional de residuos nucleares y desechos tóxicos, cierra cualquier posibilidad a que alguna instancia nacional pueda emitir una autorización en el sentido contrario a tal propiedad privada.

2.3 El bien jurídico medio ambiente en la estructura del Código Penal

Previo al análisis de la estructura del Código Penal en la que se insertan los delitos que protegen el medio ambiente, es necesario detenerse a revisar más a fondo el concepto del bien jurídico protegido y su imputación en lo histórico, así como detalles de su proceso de introducción en los marcos normativos.

257 Derecho Ambiental, Instrumentos de Política y gestión Ambiental. Morales Lamberti, Alicia,Ediciones Alveroni. Argentina, 1999. Pág. 12 420

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El bien jurídico medio ambiente ha sido incorporado a los marcos regulatorios de forma paulatina en los diversos países, siendo primeros los europeos, donde se aplicó de manera obligatoria por un acuerdo de la Comunidad Europea, según el cual, cada país debería proteger el medio ambiente. El proceso por el cual fue reconocido el medio ambiente en los países de Europa, data de los años 60. “En la década de los años sesenta, las normas comunitarias vinieron a señalar que su adopción pretendía alcanzar objetivos de protección del ambiente421”.

Países latinoamericanos han tomado posiciones más cercanas a la conciencia ecológica; como Ecuador, donde hay resolución del máximo tribunal de justicia a favor del medio ambiente, en la defensa de los derechos de la humanidad, para garantizar la vida y justificar la protección de la Isla Galápagos; resolución que fue necesaria ante una demanda de los pescadores, que alegaban la violación de sus derechos.

En la antigüedad, también se encuentran referencias a la protección del medio ambiente: “En América precolombina los reyes peruanos, según cuenta el inca Garcilaso, protegían aplicando penas severas y hasta de muerte, los reductos insulares de las aves guaneras que se recuestan en las playas del Pacifico422”. Se puede afirmar que la construcción de los marcos jurídicos se va modificando en la medida que se toma mayor responsabilidad, ya sea para garantizar a las futuras generaciones un ambiente sano, como para declarar que el medio ambiente, como el conjunto de vida no humana en el planeta, tiene derecho a que el hombre no la perjudique.

En ese proceso de toma de conciencia, hay planteamientos en forma de reclamo a la humanidad por el rol jugado históricamente, “El ambiente ha sido tema de preocupación en los últimos años, debido a que los seres humanos nos hemos abrogado el derecho de disponer de la naturaleza como si no fuéramos parte de ella. En nombre de ese supuesto derecho, hemos cometido agresiones contra la naturaleza que, tarde o temprano, ella misma se encargará de resarcir.

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¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

Hemos olvidado que somos parte de ella y lo que le hagamos a la naturaleza, nos lo hacemos a nosotros/as mismos/as, porque ¿Acaso no bebemos agua, no respiramos el aire que producen los árboles? ¿No comemos los frutos que ella nos da?423”.

También se encuentran posiciones más técnicas desde el Derecho Penal, en torno a esa creciente preocupación por el deterioro ambiental “un factor de perturbación del medio ambiente, de una magnitud tal que se ha recurrido a regulaciones jurídicas, que van de lo administrativo a lo penal424”.

En los delitos a estudiar a continuación, se puede identificar el medio ambiente como bien jurídico protegido: “El medio ambiente es un bien jurídico digno o merecedor de protección penal, se puede cuestionar el alcance o el cómo de la intervención penal, pero no la necesidad misma o el sí de la intervención”425.

En cada delito en particular se requerirá una evaluación de qué bien está protegiendo, pues si bien el medio ambiente en general está detrás de cada uno de ellos, una parte del mismo es en la que se enfoca la protección de cada delito, “El bien jurídico constituye el objeto de la protección penal y la finalidad del ataque delictivo, para destruirlo, deteriorado o sencillamente ponerlo en peligro”426.

Antes de entrar al detalle de la estructura del código penal, merece apuntar dos aspectos; por una parte, que el medio ambiente se compone de varios ecosistemas, que la flora y la fauna son parte integrante del medio ambiente y, por otra parte, delitos como la contaminación afectan una pluralidad de bienes jurídicos, el más relevante se identifica con la salud. Para la protección del bien jurídico “salud”, el Código Penal tiene una variedad amplia de delitos, que se detallan en el Título XII del Libro Segundo del Código Penal. El medio ambiente como bien jurídico, dentro de la estructura del Código Penal, comparte con otras dos figuras, el Título X, de Delitos Relativos a la Ordenación del Territorio, La Protección de los Recursos Naturales y al Medio Ambiente. De los relativos a la ordenación del territorio, únicamente se establece la figura de construcciones no autorizadas.

259 Estudios sobre la parte especial del Derecho Penal. Bacigalupo, Enrique. Edit. Akal/iure. España, 1991. Pág. 198 Un Derecho Penal Comprometido,Editor y coordinador Miguel A. Nuñez Paz, La Trama de la vida y protección penal del Ambiente. Alonso Álamo, Mercedes. Tirant lo Blanch. España, 2011. Pág. 48 426 Derecho Penal, Parte General, Márquez Piñero, Rafael, Editorial Trillas. México cuarta edición, 1997. Pág. 136 424

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Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

El capítulo II del título X, donde se concentran los delitos relativos a la naturaleza y el medio ambiente, comienza con la figura de contaminación ambiental, delito que no sólo perjudica el medio ambiente como tal, sino que también la Salud, pues en la descripción del tipo, se requiere que la contaminación o las acciones que llevan a la conformación del ilícito, sean de gravedad tal que pongan en peligro, entre otras cosas, la salud. Esa diversidad de bienes protegidos en un solo artículo, lleva a la necesaria relación de los delitos pluriofensivos; en todo caso, se trata de delitos que tienen una relevancia que pueden poner en peligro la vida de muchas personas, aunque no por ello sean colocados entre los delitos contra la vida establecidos en el Título I del referido Libro Segundo.

El medio ambiente entonces, es un bien jurídico de característica propia y de relevancia notoria. “El medio ambiente, por su estrecha relación con el futuro de la especie humana, muestra características singulares como bien jurídico, desbordando la óptica individual de los bienes que mediatamente se aplica, como la vida o la salud, de forma que se autonomiza, respecto de la individual y específica puesta en peligro de éstas427”.

En esa evolución hacia una postura más amigable con el medio ambiente, en los ordenamientos jurídicos, la doctrina ha formulado la justificación para una defensa más amplia del bien jurídico medio ambiente, “Se trata de un cambio filosófico hacia el ecocentrismo, que implica reconocer al hombre como inmerso en la naturaleza, como un ser vivo más que vive en ella y que no tiene derecho a alterarla sustancialmente, en detrimento a las futuras generaciones428”.

Es en parte por esta razón, la particularidad del bien jurídico medio ambiente, que se hace necesario el estudio de los delitos que están diseñados por la técnica penal, para protegerlo.

3. Los delitos que protegen el medio ambiente

De manera directa, los delitos que protegen el medio ambiente están comprendidos entre los artículos 255 al 262 del Código Penal, aunque considerando 260 Delitos relativos a la ordenación del territorio y protección del patrimonio histórico, medio ambiente Y contra la seguridad colectiva. Domiguez Luis, J.A. y otros, Edit. Bosh, España 1999. Pág. 171 428 El Daño al Ambiente, Pastorino, Leonardo, Edit. Levis Nexis, Argentina 2005. Pág. 136 427

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

el concepto de delitos pluriofensivos, hay delitos que también protegen el medio ambiente, como el delito de Incendio del artículo 265, Estragos del artículo 266, que pertenecen a la esfera de protección de la seguridad colectiva, o algunos de los delitos relativos a la salud pública, como el del artículo 271 Elaboración y Comercio de Productos Químicos y Sustancias Nocivas. El alcance del presente estudio se centra en los delitos que están relacionados directamente a la protección del medio ambiente. Conviene mencionar que los delitos en referencia (del 255 al 262 del CP), forman parte de la estructura en el Código Penal, con independencia de los relacionados a la salud y los relativos al orden socioeconómicos, aunque, en la norma primaria, la Constitución incluye al medio ambiente dentro del orden económico. “La configuración del medio ambiente como bien jurídico autónomo y en consecuencia, diferenciable de la salud pública y del orden socioeconómico, requiere dotarle de significación propia429”.

3.1 Contaminación ambiental

La tipificación del delito de contaminación ambiental es bastante amplia, comprende varios comportamientos y debe cumplir varios requisitos para que pueda configurarse el artículo 255 del Código Penal dice: El que provocare o realizare directa o indirectamente, emisiones, radiaciones o vertidos de cualquier naturaleza en el suelo, atmósfera, aguas terrestres superficiales, subterráneas o marítimas, en contravención a las leyes y reglamentos respectivos y que pusiere en peligro grave la salud o calidad de vida de las personas o el equilibrio de los sistemas ecológicos o del medio ambiente, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.

Sin pretender hacer un exhaustivo análisis del tipo penal, es conveniente mencionar que su redacción es bastante parecida a la del delito del mismo nombre en la legislación española, donde se han realizado análisis y críticas sustanciales.

Aquí únicamente se retoman dos, a fin de enfocar el delito más en función de la protección en general al medio ambiente, que es la intención legislativa. En primer lugar, los verbos usados de provocar o realizar, tienen un significado parecido, “A la vista del significado de ambos verbos, puede entenderse que sea difícil 261 Derecho penal. Parte Especial, Vives Antón, T.S. y otros, Edit. Tirant lo Blanch. España, 1993. Pág. 374 Lecciones y materiales para el estudio del Derecho Penal. Terradillos Basoco, Juan María (Coordinador) Delitos contra los Recursos Naturales y el medio ambiente. Acole Sánchez, María. Edit. Iustel. España, 2012.

Pág. 305 429 430

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distinguir una y otra modalidad a la conducta típica430”. En segundo lugar, implica el incumplimiento de las normas administrativas, pues a ellas se refiere al mencionar que sea en contravención a las leyes y reglamentos respectivos, por ello se puede afirmar que es una norma penal en blanco. El problema se plantea, si una persona obtiene una autorización administrativa para realizar las acciones prohibidas por el tipo penal, como verter sustancia en un río y esto pusiera en peligro grave la salud o calidad de vida de las personas “la no contravención de las normas administrativas de protección determinaría la atipicidad de la conducta, a pesar de que se haya producido el resultado que pretende evitar el tipo. La cuestión no deja de ser paradójica, pero no puede ser tomada más que como llamada de atención al legislador, para que someta a revisión semejante norma administrativa que fue capaz de autorizar el resultado castigado penalmente431”. En términos prácticos, en la realidad nacional, es factible que ante una autorización administrativa como la planteada, podría darse la figura de la revocatoria de dicha autorización.

La contaminación ambiental es un delito de peligro, pues debe demostrarse que la acción realizada se hace en tal magnitud y de tal naturaleza, que sea capaz de poner en grave peligro la salud, o en grave peligro la vida, o en grave peligro el medio ambiente, por lo que deberá requerirse el aporte de técnicos especialistas como peritos, para que puedan establecer esa característica de la acción, en cada proceso penal por este delito de contaminación ambiental.

Si es el delito de contaminación un delito de peligro, es preciso aclarar la diferencia que existe doctrinariamente, entre los delitos en general y los de peligro, “la doctrina procede a la distensión entre delitos de lesión y delitos de peligro en el seno de la clasificación de los tipos, aludiendo a la distinta intensidad del ataque al bien jurídico432”.

En el delito de contaminación ambiental, se requiere entonces que la acción descrita en el artículo 255 Código Penal, ponga en peligro los bienes de la salud, la calidad de vida o el equilibrio de los sistemas ecológicos; dicho peligro debe ser además, grave, un grave peligro, lo cual implica juicio de valor para llegar a tal calificación, “El juicio de peligro es, pues, un juicio ex ante que se emite 433 262 situándose el juzgador en el momento en que se realizó la acción ”.

Terradillos Basoco. Op. Cit. Pág. 307 Mendoza Buergo, Op. Cit. Pág. 10 433 Muñoz Conde, Op. Cit. Pág. 338 431 432

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

El artículo 256 del Código Penal es una agravante del anterior, aumentando la pena, que iría de los seis a los diez años de prisión, si el hecho se realiza por persona jurídica, sin el correspondiente permiso ambiental o clandestinamente o haya desobedecido las disposiciones expresas de la autoridad ambiental para que corrigiera o suspendiera sus operaciones; hubiera aportado información falsa para obtener el permiso ambiental correspondiente o hubiera impedido u obstaculizado la inspección por la autoridad del medio ambiente.

La agravación también hace una remisión al derecho administrativo, en tanto no se tenga el permiso ambiental, o diera información falsa para obtenerlo; pero no debe extrañar que en este tipo de delitos relativos al medio ambiente, la tipificación haga referencia a la normativa no penal que regula las formas en que pueda realizarse acciones como vertidos, emisiones o radiaciones, ya que puede considerarse que dichas actividades son necesarias para el desarrollo económico y social, por lo tanto, permitidas, para lo cual las regulaciones de índole administrativas puedan tener facultades así establecidas.

Existen opiniones contrarias respecto de esta práctica de índole técnicolegislativa en la formación de la ley tal como se menciona en el apartado 2.1, las cuales argumentan que esta remisión a otras leyes o reglamentos, violenta un principio fundamental del Derecho Penal, el de la legalidad, pues debería estar definida la conducta sancionada en el Código Penal de manera completa y no dependiendo de una de menor jerarquía en comparación con el Código Penal. “La regla del Nullum crimen sine previa legge poenali, en la que se expresa el principio de legalidad o concentración legislativa, viene a proporcionar una garantía de certeza para el ciudadano, al permitirle un conocimiento previo de las conductas penales reprochadas, y una garantía de justicia, en cuanto suprime la arbitrariedad del poder político434”. Sin embargo, el principio se refiere a la existencia previa de la ley, por lo que, si la norma administrativa ha sido decretada antes de la comisión del delito, podría argumentarse que se cumple el principio de legalidad, al menos en parte.

263 Manual de Derecho Penal, (Parte Especial) Gorgatelli, Dario y otro. Ediciones Idea. Montevideo, Uruguay 1984. Pág. 15 434

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Existe otro problema en la aplicación de los artículos del delito de contaminación ambiental. Y es que las normas administrativas regulan las actividades señaladas, lo que permite que ciertos comportamientos que bien podrían iniciar el proceso penal, se mantengan en la esfera de las sanciones administrativas, considerando el riesgo de establecerse una doble persecución “non bis in idem, que esencialmente supone la prohibición de la doble sanción (también administrativa y penal) y la prioritaria actuación judicial si los hechos pudieran revertir carácter de delito435”.

Existe claridad doctrinaria respecto de evitar la doble persecución penal, pero cuando se trata de la aplicación de la ley penal y la ley administrativa, las opiniones varían. “Se apunta a uno de los mayores problemas de la decisión sobre si se infringe o no el non bis in idem, puesto que no siempre aparece de manera clara, cuando nos encontramos realmente ante un solo hecho que pueda considerarse definido por dos normas distintas436”.

Sin embargo, es excepcional la interpretación según la cual, con la aplicación de normas penales y de manera administrativa, se viola el principio de legalidad en cuanto a la doble persecución; generalmente, es la aplicación penal lo que en primer orden procede y de forma complementaria disposiciones administrativas, lo que no necesariamente es doble persecución.

El artículo 257 del mismo Código, hace referencia a la posibilidad que quien realice la acción típica del delito de contaminación ambiental actuare con culpa, es decir, por descuido. En ese caso la pena disminuye con prisión de uno a tres años. La doctrina es abundante respecto de las acciones culposas “no sólo el conocimiento de la creación del peligro jurídicamente desaprobado es presupuesto de la aplicación de una pena; también lo es la expresión de desprecio por los bienes jurídicos ajenos, manifestada en un comportamiento descuidado437”.

Que se realice el delito de contaminación ambiental de manera culposa o negligente, supondría considerar una gran gama de circunstancias en las que la consumación del tipo penal pudiera ejecutarse. En general, la consideración de 264 Derecho Penal, Vives A. Op. Cit. Pág. 375 Muños Conde. Op. Cit. Pág. 118 437 Lineamientos de la Teoría del Delito. Bacigalupo, Enrique. 3era edición. Editorial Hammurabi. Argentina 1994. Pág. 187.

435 436

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

peso en cada caso podría centrarse en la gravedad de la contaminación, “parece evidente que las infracciones imprudentes son cualitativamente menos graves que las dolosas. En ella hay, pues, un menor grado de rebelión contra el ordenamiento jurídico y, en consecuencia un menos grado de reprochabilidad social438”.

Sin embargo, si los daños son muy graves, parecería que el Derecho Penal no ha cumplido su función de proteger el bien jurídico medio ambiente, porque se trataría como un delito menor grave, ante el hecho de haberse cometido por negligencia.

La figura atenuante del delito de contaminación ambiental presenta un desafío actual para el Derecho Penal, se requiere de una ampliación de la pena para que pueda tener cierto grado de efectividad, efectividad en la función preventiva del Derecho Penal; actualmente el artículo 257 del Código Penal señala una pena de 1 a 3 años de prisión.

Los argumentos en contra de un aumento de los años de prisión para sancionar la contaminación ambiental culposa, se pueden encontrar en las teorías abolicionistas, según las que debería de eliminarse el derecho penal. Obviamente, esta posición tan extrema solo se trae a manera de ejemplo para analizar las posibilidades de proponer aumento de delitos y penas, corrientes que se oponen al aumento de delitos y penas “Las perspectivas abolicionistas pertenecen, hoy por hoy, al mundo de las utopías y, en todo caso, no pueden plantearse al margen de su determinado modelo de sociedad y Estado439”. Sin embargo, cobra fuerza la postura del Derecho Penal mínimo, pero cuando se plantea la necesidad de un aumento de pena para hacer más efectivo al Derecho Penal en su función protectora de bienes jurídicos de gran importancia, puede haber unanimidad.

Por otra parte, el aumento de pena al delito de contaminación ambiental Culposa tendría su oposición por parte de aquellos que se sostienen el planteamiento del Derecho Penal mínimo o mínima intervención. Sin embargo, esta postura también llega a la conclusión que, siempre que se justifique la protección penal en función de la relevancia del bien jurídico, acepta la introducción de nuevos tipos penales.

265

438 439

Muños Conde, Op. Cit. Pág. 315 Muñoz Conde, Op. Cit. Pág. 76

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El Aumento de la sanción penal al delito de contaminación ambiental culposa podría tener respaldo, en primer lugar, por quienes han asimilado la magnitud del problema que representa el deterioro del bien jurídico medio ambiente, por quienes están conscientes de las catástrofes que implicaría el desequilibrio ecológico al que tiende el planeta. Al respecto, se trae un comentario de quien fue vice-presidente de Estados Unidos “Los cambios térmicos globales de los que somos responsables, pueden llegar a ser cinco veces superiores a los que causaron la pequeña glaciación o el cambio climático planetario que ocasionó la gran hambruna de 1315 -1317440”.

También podrían estar de acuerdo en un aumento de la pena a proponer, los estudiosos del Derecho Penal que han dominado el concepto de delito culposo, es decir, a la luz de lo esencial de la acción culposa “La parte esencial del delito culposo yace, pues, en el problema que debe plantearse sobre la rectitud, la adecuidad y la escrupolosidad de la conducta del ciudadano respecto de los bienes jurídicos de otros441”.

Al planteamiento expuesto hay que agregar que si bien el delito de contaminación ambiental está clasificado como de peligro, en tanto se requiere poner en grave riesgo la salud, la calidad de vida o el equilibrio de ecosistemas, también puede considerarse que implica un resultado; la acción típica implica realizar emisiones, radiaciones o vertidos, lo cual generaría un resultado.

Para que la acción típica lleve a poner en riesgo la calidad de vida, la salud o los ecosistemas, es porque la sustancia o la cantidad vertida o emitida, es de tal consistencia que debe ser muy dañina. Quienes tienen el acceso a productos de esas características, no pueden manipularlas con poco cuidado o con negligencia, por lo que está justificado que dada la naturaleza del tipo penal, es necesario considerar la posibilidad de declararla como delito de mayor gravedad.

3.2 Depredación de bosques

Actualmente, hay una interesante discusión entre los aplicadores de la ley, respecto de la interpretación de este delito. El artículo 258 del Código Penal 266 440 441

La Tierra en juego, Gore, Al. Emecé Editores, Argentina 1993. Pág. 80 Estudios de Derecho Penal. Kaufmann, Armin. Edit. B de F. Uruguay 2013. Pág. 10

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establece que el que destruyere, quemare, talare o dañare, en todo o en parte, bosques u otras formaciones vegetales naturales o cultivadas que estuvieren legalmente protegidas, será sancionado con prisión de tres a seis años.

La discusión se centra en el hecho que el lugar donde se realicen las acciones descritas, debe ser legalmente protegido. Los representantes de la Fiscalía General de la República han hecho un análisis de que “legalmente protegidas” significa que cualquier norma administrativa establezca dicha protección, pero para algunos jueces se requiere que dichas áreas hayan sido declaradas protegidas de manera específica, lo cual hace mucho más restrictiva la posibilidad de aplicar el delito de depredación de bosques. La discusión aún no llega a convertirse en jurisprudencia, posiblemente se pueda plantear una modificación a la ley penal para superar la controversia; también se podría dirimir con una interpretación por la instancia que dicta la ley, pero mientras tanto, el bien protegido, en este caso los bosques u otra formación vegetales naturales, que son parte del medio ambiente, tienen una protección relativamente menor en la interpretación de ciertos jueces, mientras que menos restrictiva en la instancia fiscal.

Para ilustrar mejor esta discusión en torno al delito de depredación de bosques, se hace referencia al caso identificado con el número 63-UMA-2011, que conoció el Juzgado Noveno de Instrucción de San Salvador, referente a una tala de más de 3,399 árboles en propiedad privada ubicada en el municipio de Rosario de Mora, en marzo del año 2011.

El juzgado en referencia resolvió sobreseer al imputado, según resolución de fecha 11 de enero de 2012, argumentando que, para la configuración del hecho presumible es necesario que los daños sean en áreas naturales protegidas y que se encuentren debidamente inscritas con esa categoría en el Registro de la Propiedad, Raíz e Hipoteca.

Por su parte, la representación fiscal recurre ante la instancia superior, conociendo la Cámara Tercera de lo Penal de la Primera Sección del Centro. El planteamiento de la alzada fue alegando la errónea aplicación del artículo 258 de 267

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Código Penal, afirmando que no es equivalente “legalmente protegido” y “Área Natural Protegida”, recurriendo a los artículos 12 y 23 literal C de la Ley Forestal, que establece la protección del suelo por su capacidad de uso, y según ello, se prohíbe el cambio de uso de los suelos clase VI, VII y VIII.

La representación fiscal presentó el informe técnico del Ministerio de Agricultura y Ganadería, según el cual. el suelo del lugar donde se talaron los más de 3,399 árboles pertenece a la clase de suelos VI, VII y VIII, por lo que están legalmente protegidas.

La resolución de la alzada, sin embargo, confirmó el sobreseimiento, bajo el argumento que el artículo 258 Código Penal se refiere a áreas naturales protegidas cuando se habla de “legalmente protegidas”, justificando que la ley de Área Natural Protegida por ser especial, prevalece sobre otra que la contraríe y colocando a la Ley Forestal con un interés económico.

El conflicto de interpretación de la ley planteado, lleva a la necesidad de que se realice modificación al tipo penal.

El bien protegido en el delito de depredación de bosque es el medio ambiente en general, pero de forma específica, la parte del mismo consistente en bosques, las formaciones vegetales naturales o cultivadas.

La Ley Forestal, en su artículo 2 define que bosque es el ecosistema donde los árboles son las especies vegetales dominantes y su finalidad primaria es un producto forestal. Bosque natural el ecosistema en el que predominan los árboles, originado por regeneración natural sin influencia del ser humano.

La Ley de Áreas Naturales Protegida, en el artículo cuatro define al bosque hidrohalofilo o bosque salado como el ecosistema formado por la vegetación, el suelo, los canales y la vida silvestre asociada que habita en él, área que el agua de mar, en sus altas mareas, ocupa y desocupa alternativamente por causas naturales, incluyendo los terrenos que se encuentren dentro del área amojonada 268 por la autoridad competente.

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

La cobertura que brinda la figura del artículo 278 del Código Penal al bien jurídico medio ambiente es lo suficientemente amplia, al considerar que las definiciones de bosque que se encuentran en las leyes relacionadas, atienden las diferentes clasificaciones y entendiendo que las abarca a todas las formas de bosque.

Sin embargo, en la aplicación práctica, la definición de bosque no resulta tan fácil de demostrar. En zonas cubiertas de cafetales podrían ser considerados como bosques, pero lo que predomina es el cultivo de arbustos de café, lo que podría generar polémica en los casos concretos; igualmente, cuando se trata de formaciones vegetales que no estén nutridamente pobladas de árboles, podría generarse la duda si aplica o no la depredación de bosque.

Otro elemento que dificulta la aplicación del delito de depredación de bosque, es que en la figura penal no se establece qué cantidad debe ser destruida, quemada, talada o dañada, sólo dice “en todo o en parte” por lo que, atendiendo al tenor literal podría suponerse que con un solo árbol que se tale en un bosque, se ha cometido el delito de depredación de Bosques, situaciones que deberá resolver el juzgador en cada caso concreto.

3.3 Depredación de flora protegida

En este delito, el concepto de norma penal en blanco cobra una relevancia mayor, El artículo 259 del Código Penal literalmente expresa que “El que cortare, talare, quemare, arrancare, recolectare, comerciare o efectuare tráfico ilegal de alguna especie o subespecie de flora protegida o destruyere o alterare gravemente su medio natural, será sancionado con prisión de uno a tres años. En la misma pena incurrirá quien en espacio natural protegido dañare gravemente alguno de los elementos que hubieren servido para calificarlo como tal.”

Como la ley penal no establece cuales especies de la flora están protegidas, para que pueda configurarse el delito de depredación de flora protegida, tiene que remitirse a la norma administrativa que detalla las especies de flora que se 269

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encuentran con la categoría de ser protegidas; para el caso, se trata del Decreto Ejecutivo numero 36, emitido por el Ministerio de Medio Ambiente y Recursos Naturales, del once de mayo de 2009.

Para este delito de depredación de flora protegida, cobra fuerza la posición de que se viola el principio de legalidad, en tanto un decreto ejecutivo, que no tiene la jerarquía jurídica de la ley penal, pueda incidir en definir el tipo penal, vulnerando las garantías constitucionales. Pero por otra parte, esta técnica jurídica de remitir a la normativa administrativa para completar el tipo penal, resulta de utilidad práctica, porque de lo contrario, debería detallarse la lista de árboles que están protegidos dentro del tipo penal.

Conviene detenerse un poco en evaluar la naturaleza propia de este delito, es decir, el bien jurídico que protege y la necesidad de su existencia. El bien jurídico protegido es el medio ambiente en general, pero particularmente, aquella parte del medio ambiente consistente en árboles y plantas protegidas, “A pesar de que se contengan en ellos una protección genérica del medio natural, las conductas aquí contempladas son directamente lesivas a la flora y fauna protegidas, lo que lógicamente, significa un riesgo para el medio ambiente442”. Estar en la clasificación de especies protegidas, tiene una implicación importante para el medio ambiente, o están en peligro de extinción o son parte vital del ecosistema en que habitan.

Es relevante aclarar que el delito de depredación de flora protegida, es un delito de resultado, de lesión, y no de peligro; el tipo penal exige el hecho causante de talar o cortar una de estas especies.

El delito de depredación de flora protegida fue creado por decreto ejecutivo del 2 de marzo de 1998, fecha en la que también se crea la Ley de Medio Ambiente, pudiendo entenderse que se trataba de un marco jurídico complementario y armónico.

Si bien, la existencia de este delito de depredación de flora protegida está sujeta a la norma administrativa creada por un ministerio gubernamental, es 270 442

Domínguez, J.A. y otros. Op. Cit. Pág. 223

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justamente este ministerio el que lleva la conducción de la política ambiental, es decir, la tarea de proteger el medio ambiente tal como lo establece la Constitución en su artículo 117.

Si se profundiza en el contenido del decreto ejecutivo número 36, que detalla la flora protegida, se encuentran especies de árboles que los técnicos del Ministerio han identificado como en peligro de extinción en El Salvador, como el cedro, el caoba o el mangle, particularmente este último como parte de un ecosistema que representa una diversidad de vida y su conservación también permite garantizar la vida de las personas ante fenómenos naturales.

Al depender de un decreto ejecutivo, en el Delito de Depredación de Flora Protegida, es fácil concluir que puede haber cambios con solo una ampliación en la clasificación de árboles que requieren esa condición de peligro de extinción y por ende ser protegidos, generándose la posibilidad de que ante la consumación del delito de depredación de flora protegida, se incurra en los errores que la doctrina penal ha incluido por mucho tiempo, al menos en el error de tipo “El error de tipo, al igual que el elemento intelectual del dolo, debe referirse, por tanto, a cualquiera de los elementos integrantes del tipo, sean de naturaleza descriptiva o normativa443”.

Este error de tipo es aplicable, cuando por ejemplo, una persona talare un árbol de caoba, pensando que no está incluido en la lista de árboles protegidos.

Aunque es discutible por el hecho que se presume el conocimiento de la ley, en este caso, el decreto ejecutivo que incluye las especies protegidas.

3.4 Depredación de Fauna

El delito de depredación de fauna permite analizar de forma más exhaustiva las formas de protección penal del medio ambiente y poder proyectar, posibles reformas a la ley, pues el espectro de delitos que ya están en los marcos jurídicos administrativos o aún fuera de ellos, pero sí en la legislación de otros países, indica un progresivo y necesario aumento de la protección penal al medio ambiente.

La primera parte del artículo 260 del Código Penal dice que, el que empleare 271

443

Muñoz Conde, Francisco Op. Cit. Pág. 307

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para la caza o la pesca veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes susceptibles de generar una eficacia destructiva semejante, será sancionado con prisión de uno a tres años.

La utilización de venenos en ríos es más frecuente en zonas rurales y generalmente de poca población, lo que hace difícil la denuncia del delito; a su vez, los pocos ríos donde aún hay peces, son cada vez menos, pues la contaminación de los ríos en El Salvador ha perjudicado desde hace varias décadas la existencia de vida en los mismos. Por ello, el delito de depredación de fauna es de importancia para la conservación del medio ambiente, aunque para tener eficacia, se requiere de esfuerzos por parte de la sociedad en general para denunciar e identificar las acciones de este tipo.

La utilización de explosivos para la pesca se practica en lugares como el Embalse del Cerrón Grande y sobre todo, en la Bahía de Jiquilisco. No son pocos los pescadores que han sufrido mutilaciones de manos y brazos por realizar esta acción; sin embargo, la eficacia de la protección del medio ambiente por parte del Derecho Penal, no depende tanto de la incorporación de la figura delictual, como de la capacidad de las instancias encargadas de la investigación de los delitos.

El daño al medio ambiente que se hace con la comisión del delito de depredación de fauna, y particularmente con uso de explosivos, es probablemente la máxima expresión contra el medio ambiente, porque por una parte, el desperdicio de muertes que se genera es abundante, los pescadores no tienen la capacidad de recoger todos los peces que matan y los efectos de la destrucción por el impacto del sonido es inmenso.

El daño por efecto del sonido en la aplicación del delito de depredación de fauna con la utilización de explosivos, permite comentar el problema de la existencia de acciones que conducen a tal alteración del ambiente, con nocivo efecto en la vida humana. Se trata de la contaminación sónica, ya incluida en otros países, también denominada contaminación acústica. Hay estudiosos del derecho ambiental que plantean dentro del derecho a un ambiente sano, 272 la necesidad de contar con un paisaje adecuado, tanto para las áreas rurales

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

como urbanas, eliminando los tendidos eléctricos y hasta hay jurisprudencia en países como España, sobre determinar la violación de derechos con las acciones descritas.

La segunda parte del artículo 260 del Código Penal es una modificación reciente. La Asamblea Legislativa, en agosto 2013, amplió el referido artículo, que entró en vigencia en Septiembre del mismo año, convirtiendo en el delito de depredación de fauna, a quienes pesquen con embarcaciones industriales en las tres millas náuticas contadas desde la marea más baja. La pena sigue siendo de uno a tres años de prisión.

La pesca industrial en las tres millas náuticas tiene un impacto dañino a los ecosistemas costero marinos, porque muchas especies de peces ocupan ese sector como refugio para los especímenes que aún no llegan a la edad adulta, incluidos el camarón, por lo que la pesca masiva en esas zonas debilita la reproducción y regeneración de la vida marina, incluso, la misma pesca futura se estaría comprometiendo si se capturan los peces antes de que lleguen a la edad de reproducción. “La franja costera, la rivera del mar, encierra unos recursos naturales valiosos444”.

Los problemas relacionados a la depredación de fauna en el mar, parecieran no tener un impacto relevante en la sociedad salvadoreña, probablemente por la falta de conciencia de que el recurso natural del mar no es ilimitado. La ampliación al artículo 260 del código penal tiene una importancia muy grande en la búsqueda por proteger el bien jurídico medio ambiente y particularmente el recurso del mar; un estudio reciente apunta la preocupación por los recursos marinos desde una óptica inminentemente técnica y económica: “En la práctica existe un cierto grado de incertidumbre en relación con muchas variables, una de ellas la relación entre nivel del stock y la tasa de crecimiento natural de la población de peces. En la medida en que estas últimas se hayan sobreestimado, por ejemplo: Capturar sistemáticamente más masa pesquera que la que se recupera por crecimiento natural, conduciría a la extinción del recurso445”.

El área costero marina, como parte del bien jurídico medio ambiente, 273 requiere la debida atención de las instancias que tienen a su cargo el cumplimiento 444 445

Pardo, José Esteve. Op. Cit. Pág. 204 Riera Micaló, Pere y Otros. Editorial Paraninfo. España 2008, Pág. 327

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de la ley, sobre todo a partir de la reforma del artículo 260 del código penal; la Asamblea Legislativa ya utilizó la herramienta punitiva del Estado.

3.5 Depredación de fauna protegida

Similar remisión que en el delito de depredación de flora protegida, se requiere para la conformación del tipo penal, recurrir a la normativa administrativa.

El Artículo 261 dice que el que cazare o pescare especies amenazadas, realizare actividades que impidieren o dificultaren su reproducción o contraviniendo las leyes o reglamentos protectores de las especies de fauna silvestre, comerciare con las mismas, o con sus restos, será sancionado con prisión de tres a cinco años. El delito se agrava si las especies están catalogadas en peligro de extinción.

El detalle de las especies de fauna amenazadas y en peligro de extinción también está en el Decreto Ejecutivo No. 36 señalado en el apartado 3.3.

Independientemente del hecho de configurarse la norma penal en blanco, de la cual ya se expuso la conveniencia de su utilización, así como las críticas a la misma, la depredación de fauna protegida en El Salvador representa rescatar o salvar a los pocos ejemplares que quedan de varias especies como la iguana verde, algunos tipos de pericos y mamíferos que casi solamente viven en áreas como el Parque Nacional de Montecristo o el Parque Nacional El Imposible, entre ellos el ocelote. Sin embargo, este delito de depredación de fauna protegida tiene una importancia muy grande para la protección de animales con vida fuera de El Salvador, pero que su reproducción requiere las zonas costeras, se trata de las cuatro especies de tortuga marina, que entre julio y noviembre necesitan espacios de arena para anidar y colocar los huevos, producto que tiene demanda para el consumo humano.

Respecto del bien jurídico protegido, es el medio ambiente en general, pero de manera específica las especies de animales en peligro de extensión. El tipo penal incluye además de la pesca y la caza, el comercio, incluso de los restos de esas especies protegidas, “la acción abarca tanto ejemplares vivos como 274 muertos, así como los restos de los mismos: Pieles, ejemplares naturalizados, trofeos cinegéticos446”.

446

Domínguez, Op. Cit. Pág. 230

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

Antes de concluir la enumeración de los delitos principales del Código Penal que protegen el medio ambiente, se debe hacer referencia al artículo 262 del Código Penal, en sus literales A y B. 3.6 Otros delitos

El artículo 262 se refiere a la responsabilidad de funcionarios y empleados públicos obligados a informar sobre la comisión de estos delitos, si omitieran dicha obligación incurren en pena de prisión e inhabilitación del cargo o empleo. La aplicación de esta norma penal es inexistente en la actualidad, pero es importante conservarla en atención a la prevención de la corrupción dentro de las esferas de las instituciones creadas para proteger bienes jurídicos, especialmente los de un valor tan importante como el medio ambiente.

El artículo 262-A establece que quien intencionalmente quemare rastrojos o cultivos de cualquier naturaleza, será sancionado con multa entre diez a doscientos días multa; equivaliendo cada día multa, al salario mínimo diario, según la capacidad económica del infractor. Se exceptúan de cualquier pena los agricultores que realicen labores agrícolas estrictamente culturales.

Por ser de poco uso en la aplicación práctica, no se hace un estudio específico de las características del tipo penal, pero si es interesante mencionar que en el cultivo de caña de azúcar se recurre a la quema de rastrojo antes de la siembra y antes de la corta del producto, es decir dos veces al año o temporada del ciclo de la producción de caña. Sin embargo, no se procesa por el artículo 262A a los productores, a pesar de que el cultivo de caña no es de los comprendidos como labores agrícolas culturales. Dentro de estas se incluye únicamente la siembra de productos como el maíz, que tiene raíces culturales.

El artículo 262-B del Código Penal se denomina comercio y transporte de sustancias peligrosas, tampoco es un delito que tenga incidencia en la práctica nacional, pero si es de utilidad en la normativa penal para garantizar contar con respuesta represiva al presentarse casos de transporte de sustancia peligrosa, lo que armoniza los compromisos con tratados internacionales suscritos por el país. 275

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3.7 Medidas accesorias

El Artículo 263 del Código Penal establece condiciones generales para los casos del capítulo que comprende los delitos analizados; por una parte, dicta una excusa absolutoria al mencionar que “si el autor voluntaria y oportunamente reparare el daño ocasionado, no incurrirá en pena alguna”. Las excusas absolutorias han sido estudiadas en la doctrina, como parte de la penalidad; ésta puede ser excluida, como en el caso de los delitos que protegen el medio ambiente, al tenor del artículo 263 del Código Penal, si se reparare el daño ocasionado de forma voluntaria por el autor del ilícito. “Se trata, normalmente de causas vinculadas a la personalidad del autor y que, por lo tanto, sólo le afecta a él y no a los demás participantes en el delito447”.

En el caso de los delitos que protegen el bien jurídico medio ambiente, se cree que las excusas absolutorias no están justificadas. Convirtiéndose en un atentado el permitir que, quien cometiera cualquiera de los delitos estudiados en los apartados anteriores, no incurra en pena alguna.

Para reforzar lo inapropiado del contenido de la excusa absolutoria, se consideran algunos supuestos hipotéticos.

Si una persona talare árboles de cedro, lo cual constituiría el delito de depredación de flora protegida, pero a su vez sembrara árboles de la misma especie en el lugar, o en otro, podría aspirar a no haber cometido el delito, o un ejemplo más complejo, el que talare mangle pero siembre algunas candelas de mangle, podría también aspirar a que no incurre en pena alguna.

Otro caso más extremo sería el de quienes pescan con explosivos, pero a su vez tiene una crianza de tilapia o camarones en la zona, podría argumentar que está reparando el daño, obviamente en este último caso no es suficiente, pero supóngase que quien pesca con explosivos también tiene un corral o vivero de huevos de tortuga marina, podría tratar de ampararse en la excusa absolutiva del artículo 263.

276 447

Muñoz Conde, Op. Cit. Pág. 449.

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

El mismo artículo 263 del Código Penal, establece que “El juez o tribunal, motivadamente, ordenará que a cargo del autor del hecho, se adoptarán las medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el equilibrio ecológico perturbado, así como adoptar cualquier medida accesoria, necesaria para la protección de los bienes tutelados en este capítulo”.

Es necesario en este análisis, considerar que el artículo No. 46 del Código Penal habla de las penas accesorias, que incluye la inhabilitación absoluta, cuya duración será de seis meses a 35 años, lo cual podría aplicarse a los capitanes de embarcaciones industriales que cometan delito de depredación de fauna, de acuerdo al segundo inciso del artículo 260, respecto a la licencia que emite la Autoridad Marítima Portuaria que autoriza navegar.

La doctrina ha desarrollado el concepto de la medida accesoria aquí agregada, existiendo una posición teórica que ve el derecho penal de forma integrada “El Derecho Penal represivo, el derecho penal preventivo y el derecho penal indemnizatorio, como las penas, las medidas y las reparaciones, son tres facetas una misma realidad. No deben separarse, sino integrarse448”

También es oportuno señalar que en la comisión de los delitos que protegen el medio ambiente, es posible recurrir a la acción civil, según las reglas establecidas en el artículo No. 114 Código Penal y siguientes.

4. Efectividad de la normativa penal en materia de medio ambiente

Partiendo del hecho que la decisión de considerar el bien jurídico medio ambiente, en la categoría de aquellos que requieren la protección del sistema de justicia penal, únicamente se harán consideraciones doctrinarias que plantean la continua pugna entre quienes pretenden despenalizar la mayoría de conductas o acciones que a su juicio no requieren la intervención de esta fuerza punitiva y quienes consideran de urgente necesidad cada vez más robustas sanciones o ampliación del catálogo de conductas tipificadas como delitos.

Entre ambos extremos, hay muchos estudiosos del Derecho Penal que 277 plantean el Principio de Intervención Mínima con mucha fuerza, pero concluyen 448

Medidas Penales en Derecho Contemporáneo. Beristain, Antonio. Edit. Preus, España 1974. Pág. 194

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que es necesaria la ampliación de la cobertura penal, siempre que se cumpla el requisito de necesidad, “Aunque el fundamento de este principio se derive de modo manifiesto a partir de la función que ha de cumplir el Derecho Penal y del carácter especialmente grave de la intervención en los bienes fundamentales de la persona que supone la pena, los problemas que se plantean proceden de la difícil articulación de este principio en criterio uniforme y claro de actuación concreta que permite limitar la reacción penal449”.

El requisito para la aplicación del Derecho Penal es que no haya otra forma de reprimir los comportamientos no deseados o en general, se plantea que se trate de conductas graves, “en resumen, del principio de intervención mínima del Derecho Penal y de que a este ordenamiento jurídico corresponde penar sólo las conductas más graves450”

En El Salvador, la cantidad de personas detenidas por cometer delitos de medio ambiente ronda los 76 cada año, pero la tendencia en los tres últimos años que muestra el cuadro No. 1 va en aumento, podría interpretarse en varios sentidos; por una parte, se justifica la aplicación del Derecho Penal para evitar el deterioro acelerado del medio ambiente, pero también podría pensarse que el derecho penal no es la solución al problema, ya que, a pesar de ser delito, aún así se sigue cometiendo el comportamiento prohibido.

Cuadro No. 1 Personas detenidas por delitos del medio ambiente

Delito

Artículo Código Penal 2011

Contaminación Ambiental 255 Depredación de bosques 258 Depredación de flora protegida 259 Depredación de fauna 260 Depredación de fauna protegida 261 Total

13 4 16 2 11 46

2012 9 6 34 5 30 84

2013 32 8 26 10 23 99

Fuente: Construcción propia a partir de información proporcionada por el Centro de Operaciones y Servicios de la la Policía Nacional Civil.

278

Límites dogmaticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto. Mendoza Buergo, Blanca Editorial Comares, España 2001. Pág. 354 450 Delitos contra la flora y la fauna. Sánchez Gascón, Alonso. Exlibris Ediciones, España 1998. Pág. 31 449

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

Debe reconocerse que los datos expuestos en el cuadro No. 1 podrían no ser del todo exactos, hay cierta discrepancia al interior de la institución que proporcionó la información, sobre si se contabilizan los casos de detención de personas por los delitos de medio ambiente o si se presentan el número de personas detenidas por los mismos; lo importante es que al menos, se cuenta con una cifra oficial al respecto, que claramente indica una progresión o aumento de las conductas que se pretende que disminuyan.

En otros países, la información no está en la misma disponibilidad “a falta de datos estadísticos ciertos, en los cuales pudiera fundamentarse la creación de tipos delictivos eficaces para frenar o por lo menos atenuar las acciones lesivas, continuaremos exponiendo algunas opiniones más o menos fundamentales para la evaluación de la acción destructora de la riqueza forestal451”

Sin embargo, con cifras, sin cifras o con aproximaciones de datos, el medio ambiente sigue tendiendo a una destrucción acelerada. Ya afirmaban los creadores del materialismo dialéctico “Pero no nos halaguemos demasiado con nuestra victorias humanas sobre la naturaleza. Por cada una de esas victorias, ella se venga…destruyeron los bosques para ganar tierra arable, no soñaban que de esa manera originarían la actual desolación de esas tierras, al despojarlas, con los bosques, de los centros de acumulación y receptáculos de la humedad452”.

Es de suma importancia dar continuidad al estudio del impacto de las modificaciones que se hacen en la normativa penal, pues si bien las posiciones dogmáticas que abogan por el Derecho Penal Mínimo, sólo pueden ser convencidos de la necesidad de aumentar los tipos penales cuando hay justificación suficiente.

5. Necesidad de cambios en la normativa penal que protege el medio ambiente 5.1 Ajustar al artículo 258 del Código Penal, depredación de bosque.

De acuerdo a los planteamientos abordados en el presente estudio, la primera propuesta de modificación a la ley es la que permita dar la certeza jurídica en el artículo 258 del Código Penal, en el sentido de que se considere depredación 279 Delitos contra la naturaleza y el medio ambiente. (Delitos ecológicos en Venezuela). Chiussone, Tulio Instituto de Ciencias Penales y Criminologías. Facultad de Ciencias Jurídicas y Delitos. Universidad Central de Venezuela, Venezuela 1982. Pág. 90 452 Dialéctica de la Naturaleza Engels, F y Marx, C. 1870 – 1880 1ª. Edición traducida al español. Ediciones Pavlov, México – 1939, Pág. 136 451

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de bosque, toda tala de árboles u otras acciones descritas en el tipo, excluyendo que “estuvieren legalmente protegidas”. Aun así, podría presentarse dificultad para establecer la conformación del tipo, debido a los conceptos de bosque u otras formaciones vegetales; sin embargo, lo medular del actual conflicto de interpretación expuesto en el apartado 3.2, quedaría resuelto.

El planteamiento es que la modificación del Código Penal, establezca que la depredación de bosque comprenda las acciones de tala, destrucción, quema o daño, tal como lo describe actualmente el artículo 258 del Código Penal, pero excluyendo del texto del artículo que los bosques u otras formaciones vegetales estuvieran legalmente protegidas.

Con esta modificación del delito de depredación de bosque, se estaría dando la razón a la posición de la Fiscalía General de la República, tal como se expuso en el apartado 3.2 del presente estudio, aunque los argumentos que se formulan en el caso 63 UMA-2011, por parte de la representación fiscal, debieron ser suficientes para que el Juzgado hubiera tenido por fundada la acusación, ya que el tenor literario del artículo 258 no dice que el bosque u otra formación vegetal deba estar declarada como área natural protegida, sino, que sea legalmente protegida, situación jurídica en que se encontraba la zona afectada en el caso 63 UMA-2011, tal como el representante fiscal lo demostró con el peritaje que clasificaba los suelos del tipo VI, VII y VIII según la Ley Forestal.

La modificación que se propone del artículo 258 Código Penal, no solamente protegería el medio ambiente en sus componentes de bosques u otras formaciones vegetales que tengan una clasificación como la establecida en el caso estudiado, sino para todo tipo de suelos, lo cual estaría ampliando la protección penal a un bien jurídico que se ha considerado de gran importancia en la sociedad, tal como se ha sostenido en la presente investigación. Se ha dicho que el bien jurídico ambiente, requiere la protección penal y hasta se concluye que si se destruye el medio ambiente, se destruye la vida misma y los elementos que la generan en el planeta, poniendo en riesgo la vida del ser humano.

280

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

Ya se ha mencionado que la propuesta de reformar el artículo 258 del Código Penal al quitarle el requisito que establece, que el lugar donde se realice la depredación de bosque sea legalmente protegido, no liberará de otros aspectos que también dificultan la aplicación del delito, tal sería el caso de interpretación que fiscales, abogados defensores y jueces puedan plantear sobre el concepto de Bosque; sin embargo, por ahora, el conflicto más complejo en la aplicación del delito es lo relativo a si legalmente protegida es equivalente a área natural protegida, por lo que con la reforma legal propuesta estaría superado el actual conflicto.

5.2 Ampliación de penas.

Otra de las modificaciones a sugerir, es la ampliación de las penas de los delitos 257, 259 y 260 del Código Penal, ello con el objeto que la prevención general del delito sea mayor, en cuanto a que, al tener una pena de uno a tres años, se facilita la excarcelación, disminuyendo el efecto de prevención general y especial esperado.

Los tres artículos mencionados tienen una pena de 1 a 3 años de prisión.

El artículo 257 del Código Penal es el delito de contaminación ambiental culposa, en su figura dolosa, es decir el artículo 255 implica una sanción de 4 a 8 años, por lo que la atenuante, realizada por negligencia, representa una disminución muy drástica, proponiendo que la pena sea de 2 a 5 años.

El delito de depredación de flora protegida establece una sanción de 1 a 3 años de prisión, lo que se cree es muy baja para la protección del medio ambiente, en especial de las especies de árboles y plantas en peligro de extinción o que sirven para el equilibrio de los ecosistemas donde habitan, proponiéndose una pena de 2 a 5 años de prisión.

El delito de depredación de fauna también tiene una pena que va de 1 a 3 años de prisión, proponiéndose igualmente que suba la sanción a de 2 a 5 años de prisión.

281

Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

En el aumento de las penas propuesto para los 3 delitos en referencia, hay un elemento adicional a los ya planteados. De acuerdo al artículo 18 del Código Penal, los delitos pueden ser graves y menos graves. Son delitos graves los sancionados con pena de prisión, cuyo límite máximo exceda de tres años y multa cuyo límite máximo exceda de doscientos días multa.

Los delitos que protegen el medio ambiente y que de acuerdo a la clasificación establecida en el artículo 18 del código penal, son menos graves, tienden a tener un impacto muy bajo en su función de garantizar el bien jurídico protegido, lo que da pie a la propuesta de aumento de la pena.

El artículo 74 del Código Penal, referido al reemplazo de la pena de prisión, establece que “El Juez o tribunal deberá, en forma motivada, reemplazar las penas de prisión mayores de 6 meses y que no excedan de un año por igual tiempo de arresto de fin de semana, de trabajo de utilidad pública o por multa.

Asimismo podrá, atendiendo a las circunstancias del hecho cometido, sustituir las superiores a un año y que no excedan de tres años por igual tiempo de arresto de fin de semana o de trabajo de utilidad pública”.

Según la regla de reemplazo de la pena de prisión, en los delitos de contaminación ambiental culposa, depredación de flora protegida y depredación de fauna, las personas que sean procesadas por cometer estos delitos, tendrán la probabilidad de evitar la pena de prisión, debilitándose por consiguiente el efecto de protección que se espera con la aplicación del Derecho Penal en la garantía de los bienes jurídicos del medio ambiente, como son los componentes de la vida, el aire, el agua, la tierra, las especies de flora y fauna en peligro de extinción.

Si bien la doctrina tiene corrientes opuestas sobre la necesidad de utilizar la pena de prisión, se ha expuesto que para la protección del medio ambiente, surgió de manera casi unánime la idea de recurrir a la represión del Derecho Penal. Sin embargo, conviene recordar las posiciones dogmáticas al respecto del concepto de Derecho Penal Mínimo, “Por un lado, en la tesis de quienes defienden la legitimidad de la intervención penal, únicamente en la medida en que 282

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

se circunscriba el ámbito propio de un Derecho Penal Mínimo, reducido al Derecho Penal tradicional o clásico. En el reverso se encuentran las tesis que aceptan la legitimidad de la intervención penal en nuevos ámbitos de actividad social, en sectores en los que el referente supraindividual-colectivo está en un primer plano, siempre que se mantenga las garantías propias del Derecho Penal453” 5.3 Nueva figura delictiva

Entre las recomendaciones a formular se debe incorporar un tema que podría no estar directamente relacionado al medio ambiente, si se ve a éste como el recurso natural, limitándolo a los ecosistemas; sin embargo, si se le considera como la naturaleza en su conjunto y sus diferentes componentes de vida, es necesario incluir la protección de animales que sin estar en peligro de extinción y sin llegar a acciones como la cacería, ni ser silvestres, existen a simple vista. Esta clasificación es la de animales domésticos, que ya está contemplada en cierto nivel de protección en ordenanzas municipales, pero requiere, bajo los principios planteados a lo largo del presente estudio, de protección penal también, un artículo en el Código Penal, que prohíba el maltrato a los animales en general, sean domésticos o exóticos, silvestres o amenazados, porque en el pasado cercano se celebraban peleas de gallos, más clandestinamente peleas de perros, los cuales son comportamientos perturbadores a la idea de generar una protección integral al medio ambiente.

Para fortalecer la propuesta de aumento de penas y de delitos, se trae el concepto de la prevención, tanto general como especial, que se logra con el Derecho Penal, pues esto debe ser lo que se persiga en la protección del bien jurídico, no que se castigue la acción típica, sino, que deje de realizarse, “la función de prevención general se realiza de dos formas. Uno, mediante la intimidación directa que supone la amenaza de pena, tratándose entonces de una prevención general negativa. Dos, mediante la afirmación de las convicciones jurídicas de las sociedad454”

Derecho Penal del Siglo XXI, Mir Puig, Santiago. Director. Protección de Bienes Jurídico-Penales Supraindividuales y Derecho Penal Mínimo. Corcoy Bidasolo, Mirentxu.Consejo General del Poder Judicial, España 2008. Pág. 366 454 Destinatario de la Norma Penal e Imputabilidad. Navas Aparicio, Alfonso. Editorial Jurídica Continental, Costa Rica 2005. Pág. 38 453

283

Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

Asimismo, es preciso recordar la misión del Derecho Penal “Misión del Derecho Penal es proteger los bienes jurídicos del ciudadano y la comunidad455”.

En ese sentido, para garantizar de forma completa el bien jurídico medio ambiente, debe permitirse la ampliación de nueva figura delictiva como la imposición de pena a quienes maltratan animales.

6. Conclusiones y Recomendaciones.

El Derecho Penal cumple la misión principal de protección de los bienes jurídicos que la sociedad ha definido como importantes, entre ellos el medio ambiente.

La redacción del artículo 258 del Código Penal, depredación de bosques, ha generado dos interpretaciones diferentes en las que ha quedado expuesta la aplicación práctica de la protección penal al bien jurídico medio ambiente, por lo que se formula una recomendación en el sentido de modificar dicho artículo.

La Penalidad de los delitos de contaminación ambiental culposa, depredación de flora protegida y depredación de fauna, es de uno a tres años de prisión, lo que limita la capacidad de prevenir la comisión de las acciones establecidas en dichas figuras delictivas, recomendándose la ampliación de la pena, de dos a cinco años de prisión.

La Norma Penal en Blanco es una técnica legislativa, según la cual los tipos penales se remiten a otras normativas para completar la figura delictiva, lo que para alguna parte de la doctrina podría vulnerar el principio de legalidad, mientras para otra parte de la doctrina, es una forma práctica de solucionar la redacción del Código Penal. Ambas posturas doctrinarias aceptan que es un mecanismo necesario y establecen algunos requisitos para que se evite el incumplimiento del principio de legalidad.

La excusa absolutoria contenida en el artículo 263 del Código Penal es una ventana abierta a la impunidad en los delitos que protegen el bien jurídico 284 medio ambiente, aunque se reconoce que el principio de restauración es un pilar importante para la conservación del bien jurídico medio ambiente.

455

Kaufmann, Op. Cit. Pág. 29

¨Los delitos que protegen el bien jurídico, medio ambiente en El Salvador¨

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287

Índice Presentación

7

NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y POLÍTICAS. ELEMENTOS NUCLEARES DE CONSIDERACIÓN INTRODUCCIÓN. 1. Doctrina de la protección integral.

2. La protección jurídica de la niñez y la adolescencia.

3. Los niños, niñas y adolescentes como sujetos de protección social.

4. Mecanismos de protección social.

5. La Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia.

5.1 Fundamentos ideológicos.

5.1.1 Interés superior del niño, niña y adolescente.

5.1.2 Prioridad absoluta.

5.1.3 Integralidad en la protección de derechos.

5.1.4 Participación social incluyente.

5.1.5 Igualdad y no discriminación.

5.1.6 Equidad entre géneros.

5.2 Otras prerrogativas del éxito de la Política Nacional.

5.2.1 Progresividad de los derechos de la niñez y de la adolescencia.

5.2.2 La transparencia y el derecho de acceso a la información.

5.2.3 La exigibilidad de los derechos de la niñez y de la adolescencia.

5.3 Los actores de la Política.

5.3.1 La niñez y la adolescencia.

5.3.2 El Estado.

5.3.3 Las organizaciones no gubernamentales.

5.3.4 Las familias.

5.3.5. Otros actores.

5.4 Etapas de la política.

11 12 14 18 21 22 23 24 25 27 28 29 31 33 37 38 39 41 44 44 45 48 48 49 51

5.4.1 Planteamiento.

5.4.2 Formulación.

5.4.3 Ejecución o implementación.

5.4.4 Monitoreo y evaluación.

Conclusión.

Referencias.

Normativa nacional citada.

Normativa internacional citada.

Jurisprudencia citada.

51 52 53 54 55 57 63 64 66

AFILIACIÓN A PARTIDOS POLÍTICOS DE LOS MAGISTRADOS DE TRIBUNALES CONSTITUCIONALES: INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD. BREVE REFERENCIA AL CASO DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL E INDEPENDENCIA JUDICIAL 1.1. La Jurisdicción Constitucional y su función.

1.2. Los tribunales constitucionales y su naturaleza.

1.3. Independencia e imparcialidad judicial en los tribunales constitucionales.

1.3.1. Noción de independencia judicial y sus garantías.

1.3.2. Noción de imparcialidad y sus garantías.

CAPÍTULO II. LA PROHIBICIÓN DE AFILIACIÓN PARTIDARIA DE LOS MAGISTRADOS DE TRIBUNALES CONSTITUCIONALES COMO GARANTÍA DE INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD JUDICIAL. LEGISLACIÓN, DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA. 2.1. La prohibición de afiliación partidaria de los jueces en los ordenamientos jurídicos.

2.2 El debate doctrinario en torno a la afiliación partidaria de los jueces.

2.3. La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre afiliación en partidos políticos.

2.4. La prohibición de afiliación partidaria para los jueces

69 71 71 75 80 80 86

91 91 94 99

y magistrados ordinarios y permiso de afiliación partidaria para los magistrados del Tribunal Constitucional en el ordenamiento constitucional español.

CAPÍTULO III. PROHIBICIÓN DE AFILIACIÓN POLITICA DE LOS MAGISTRADOS DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE EL SALVADOR. 3.1. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. Competencias e integración.

3.2. El principio de independencia e imparcialidad judicial y sus garantías, respecto de los magistrados de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia.

3.3. Incompatibilidad entre militancia partidaria y el cargo de Magistrado de la Sala de lo Constitucional.

3.3.1. Comentarios a la sentencia de inconstitucionalidad 77-2013/97-2013.

3.3.2. Contexto socio histórico en el que se emite la sentencia de inconstitucionalidad 77-2013/972013.

Conclusiones.

Bibliografía y fuentes consultadas.

Anexos.

101

110 110 112 120 121 129 132 137 148

EL RECURSO DE APELACIÓN ESPECIAL EN EL PROCESO PENAL JUVENIL Y LA NECESIDAD DE SU REFORMA ANTE LA INOBSERVANCIA AL DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICA Y LOS CRITERIOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS INTRODUCCIÓN

155

I.- Aspectos Generales sobre los Recursos II.- El recurso de Apelación Especial y el Recurso de Casación III.- La Inobservancia al derecho a la Seguridad Jurídica en el Proceso Penal Juvenil IV.- Criterios Internacionales y su Incidencia en el Sistema Penal Juvenil Salvadoreño

156 161 168 172

V.- La Necesidad de una Reforma Estructural y Normativa VI.- Consideraciones Sobre la Propuesta VII.- Conclusiones Bibliografía

185 188 191 192

RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA Y DERECHOS SOCIALES I. ABREVIATURAS II. INTRODUCCIÓN III. RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA: NUEVOS INSTRUMENTOS DE REGULACIÓN SOCIAL 1. Elementos para una Definición de Responsabilidad Social Corporativa (RSC).

2. Contenido Laboral de la RSC 3. Eficacia jurídica y formas de regulación: Hard Law y Soft Law 4. Los Códigos de Conducta: Instrumentos de gestión de la RSC 4.1 Tipos de Códigos Éticos 4.1.1 Códigos modelos 4.1.2 Códigos intergubernamentales 4.1.3 Códigos de los multi-stakeholders 4.1.4 Códigos de asociaciones de comercio 4.1.5 Códigos de Empresa 4.2 Contenidos Social de los Código de Conducta.

4.2.1 Respeto de la empresa de los derechos laborales 4.2.2 Traslación de compromiso a la cadena de valor 5. Trabajo decente 5.1 Condiciones Satisfactorias de trabajo.

5.2 Respeto del principio de igualdad y no discriminación 5.3 Conciliación de la vida laboral, personal y familiar de los trabajadores.

5.4 Formación y Promoción Profesional.

5.5 Prevención de Riesgos.

5.6 Libertad de asociación y negociación colectiva.

6. Monitoreo de cumplimiento de la Responsabilidad Social 7. Publicitación por la empresa a través de memorias de Responsabilidad Social 8. Elementos para el debate futuro

197 198 199 199 203 207 216 219 219 220 220 220 221 221 221 223 225 226 227 227 228 229 229 230 232 233

IV. CONCLUSIÓN V. BIBLIOGRAFÍA

240 244

LOS DELITOS QUE PROTEGEN EL BIEN JURÍDICO MEDIO AMBIENTE EN EL SALVADOR 1. INTRODUCCIÓN 2. El bien jurídico protegido 2.1 La norma penal en blanco 2.2 Concepción constitucional del bien jurídico medio ambiente 2.3 El bien jurídico medio ambiente en la estructura del Código Penal 3. Los delitos que protegen el medio ambiente 3.1 Contaminación ambiental 3.2 Depredación de bosques 3.3 Depredación de flora protegida 3.4 Depredación de fauna 3.5 Depredación de fauna protegida 3.6 Otros delitos 3.7 Medidas accesorias 4. Efectividad de la normativa penal en materia de medio ambiente 5. Necesidad de cambios en la normativa penal que protege el medio ambiente 5.1 Ajustar el artículo 258, Depredación de Bosque 5.2 Ampliación de penas 5.3 Nueva figura delictiva 6. Conclusiones y recomendaciones BIBLIOGRAFÍA

251 252 254 255 257 260 261 266 269 271 274 275 276 277 279 279 281 283 284 285

“Niñez, adolescencia y políticas. Elementos nucleares de consideración¨

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