X certamen comision by Unidad Técnica Ejecutiva

DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA

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CERTAMEN

X X Certamen de Investigación Jurídica

Miembros de la Comisión Coordinadora del Sector de Justicia

Dr. José Oscar Armando Pineda Navas Presidente del Órgano Judicial

Cmdo. Mauricio Ramírez Landaverde Ministro de Justicia y Seguridad Pública

Lic. Douglas Arquímides Meléndez Ruiz Fiscal General de la República

Lic. Sonia Elizabeth Cortez de Madríz Procuradora General de la República

Consejo Nacional de la Judicatura

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Lic. José Mauricio Rodríguez Herrera Director General en funciones Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia

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X Certamen de investigación jurídica / ed Unidad Técnica Ejecutiva Del Sector de Justicia (UTE) Comunicación de la Unidad Técnica Ejecutiva

ISBN:

Publicación de la Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, a través de su Unidad Técnica Ejecutiva (UTE). 7a. Calle Poniente 5143, Colonia Escalón, San Salvador Tel.: 2204 - 7600 www.ute.gob.sv Revisión de la obra efectuada por el Área de Medios de Comunicación de la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia. Revisión de texto Lic. Misael Funes Diseño y diagramación Jimmy Sánchez Imprenta Ricaldone El contenido de esta publicación no puede ser reproducido ni todo ni en parte, ni transmitido o registrado por ningún sistema de recuperación de información, en ninguna forma o por ningún medio, sin el permiso previo y por escrito de la Unidad Técnica Ejecutiva del Sector de Justicia. Junio de 2016.

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ÍNDICE Categoría abogados de la república.................................. 9 Niñez, adolescencia y sexualidad. Enfoques para La protección integral.............................................................11 La prohibición de reforma en perjuicio del imputado de la sentencia de apelación cuando es el único recurrente, y del juicio de reenvío. Estudio crítico....................................... 75 Algunas reflexiones y comentarios respecto a los delitos tipificados en la ley especial integral para una vida libre de violencia para las mujeres.............................................. 135 Categoría estudiantes.................................................... 177 Breves nociones de la autonomía de la extinción de dominio y diferencias con el derecho Civil, derecho penal y derecho administrativo................................................................. 179 La materialización de los principios constitucionales en la institucionalidad y procesos democráticos del estado salvadoreño.................................................................... 261 Reforma constitucional: punto de partida para la consolidación de la democracia en El Salvador............. 317

CATEGORÍA: ABOGADOS DE LA REPÚBLICA

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NIÑEZ, ADOLESCENCIA Y SEXUALIDAD. ENFOQUES PARA LA PROTECCIÓN INTEGRAL Por “Richard Poole” (Julio José Aguilar Henríquez) Primer lugar, categoría abogados Sumario INTRODUCCIÓN Y ACLARACIONES. 1. EL COSTO HUMANO DE OMITIR DE LA AGENDA PÚBLICA UNA DISCUSIÓN AMPLIA SOBRE TEMAS RELATIVOS A SEXUALIDAD Y LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. 2. ESBOZO SOBRE EL DESARROLLO ADOLESCENTE. 3. UNA CUESTIÓN DE DERECHOS HUMANOS. 3.1 PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR. 3.2 DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. 3.2.1 PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA PROGRESIVA. 3.3 DERECHO A LA INTIMIDAD PERSONAL. 3.4 DERECHO A LA SALUD. 3.5 DERECHO A LA EDUCACIÓN. 4. EL ENFOQUE DE GÉNERO. 4.1 DERECHO A LA IGUALDAD SUSTANTIVA. 5. ALGUNAS CIRCUNSTANCIAS QUE CONDICIONAN EL EJERCICIO DE LA SEXUALIDAD EN LA ADOLESCENCIA. 5.1 EL NIVEL DE DESARROLLO DE LA PERSONA ADOLESCENTE. 5.2 LA IDENTIDAD DE GÉNERO Y LA ORIENTACIÓN SEXUAL. 5.3 EL CONTEXTO DE LA PERSONA ADOLESCENTE. 5.3.1 EL APORTE ESENCIAL DE LOS ACTORES INFORMALES. 5.3.1.1 LA FAMILIA. 5.3.1.2 LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN. 5.3.2 EL ROL DE LOS ACTORES FORMALES. 5.3.2.1 EL MINISTERIO DE SALUD. 5.3.2.2 EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN. 5.3.2.3 EL CONSEJO NACIONAL DE LA NIÑEZ Y DE LA ADOLESCENCIA. 5.3.2.4 EL INSTITUTO SALVADOREÑO PARA EL DESARROLLO DE LA MUJER. 5.3.2.5 EL INSTITUTO NACIONAL DE LA JUVENTUD. 5.3.2.6 EL CONSEJO NACIONAL CONTRA LA TRATA DE PERSONAS. 6. CONCLUSIONES. 7. RECOMENDACIONES. 8. REFERENCIAS. 8.1 NORMATIVA NACIONAL CITADA. 8.2 NORMATIVA INTERNACIONAL CITADA. 8.3 JURISPRUDENCIA NACIONAL CITADA. 8.4 JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL CITADA.

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Introducción y aclaraciones Ante el perspectivismo legalista que nos heredó el positivismo jurídico se rige el espíritu de la multiperspectividad, que nos increpa a comprender el derecho desde su relación dialéctica con la sociedad y sus valores imperantes cristalizados en la Constitución de la República, fuente primordial de ese sistema jurídico que se nutre y complementa por instrumentos de orden internacional, cuyos efluvios desembocan en diversos cuerpos normativos secundarios que enriquecen a dicho sistema e impulsan su transformación constante. Este proceso se concretiza, idealmente, a través de un diálogo perpetuo que reúne a diversos sectores sociales1 y que debe ser conducido no solo por ius, sino por la diversidad de ciencias y disciplinas que explican y potencian el desarrollo del individuo y de la sociedad en que se desenvuelve. Este diálogo, cuando es realizado responsablemente, conduce a un entendimiento más elevado de los elementos de discusión y a una protección más esclarecida de los derechos de los sujetos involucrados. Asimismo, este proceso al que se hace referencia constituye una necesidad ineludible que garantiza la legitimidad de todo sistema normativo de cara a los sujetos a quienes vincula; y es que solo ante un sistema diseñado a la medida de la sociedad que está destinado a regir es que puede hablarse de orden público y de seguridad jurídica, es decir, de la existencia de un verdadero Estado de Derecho. Ahora bien, en diversas ocasiones estas oportunidades de diálogo son desaprovechadas debido a que involucran sujetos y/o temas considerados tabú, eligiéndose en consecuencia ignorar las verdaderas dimensiones de los problemas que se enfrentan. Tristemente, esta es una constante en temáticas vinculadas a la niñez y la adolescencia, omisión que se ve agravada debido a la perspectiva adultocentrista adoptada por diversos actores con la finalidad de modelar la conducta, características y criterios que rigen la visión de mundo de niñas, niños y adolescentes de conformidad a modelos preconcebidos, lo que conlleva de manera inexorable a una serie de vulneraciones que poseen un efecto dominó y que deniegan toda posibilidad de alcanzar un verdadero desarrollo integral a estos grupos etarios. En el presente, se hará hincapié en aspectos relativos a la sexualidad humana y a su ejercicio efectivo, aspectos de relevancia para el desarrollo de la niñez y la adolescencia; dicho análisis se llevará a cabo de manera seria y responsable desde los enfoques de derechos humanos y de género. Aunado a ello, se adoptará una perspectiva integradora, identificando e hilvanando 1

Precisamente, una de las premisas que caracterizan a todo sistema democrático es la participación efectiva, a través de la cual se abren espacios de expresión y de opinión a diversos actores sociales, especialmente a aquellos en situación de vulnerabilidad.

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elementos de discusión multidisciplinaria que sirvan de punto de partida para la consecución de un consenso jurídico sobre la temática en cuestión, así como para la construcción de medidas destinadas a la protección de los sujetos en comento.

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De manera previa y para permitir al lector fijar puntos cardinales de consideración, es procedente patentar las aclaraciones siguientes: cuando se habla de sexualidad, se hace referencia a todas aquellas manifestaciones sociales y culturales que se encuentran asociadas al sexo como realidad biológica; bajo esta concepción amplia, el concepto de sexualidad se extiende a sus dimensiones constituyentes de afectividad y autonomía personal, lo que permite además discernir la dinámica de los derechos humanos intervinientes, especialmente el acceso a la salud y a la educación e igualdad sustantiva. Asimismo, se advierte que el enfoque de esta temática es susceptible de ser adoptado de manera diferenciada a partir de criterios etarios, en el entendido que los procesos formativos en afectividad, sexualidad y la función reproductiva deben desarrollarse de manera gradual y oportuna desde la infancia, acentuándose a partir del inicio de la adolescencia, que es precisamente el grupo etario al que se hará referencia de manera principal en el desarrollo del presente ejercicio, ya que la sexualidad adquiere un aspecto trascendental en este ciclo de la vida. En este orden de ideas, se parte del entendido que al desarrollarse procesos formativos adecuados, el ejercicio del metaderecho a la sexualidad se entiende otorgado a los adolescentes a partir de los quince o dieciséis años, marco temporal en el que puede llegarse a tener el desarrollo cognitivo y físico suficiente para ejercer de manera responsable dicho derecho. No obstante ello, consideramos que otros aspectos relativos a la sexualidad, tal como el ejercicio de la función reproductiva en mujeres adolescentes puede afectar de manera negativa no solo sus propios derechos de supervivencia y desarrollo sino también los de sus hijas e hijos2, por lo que el presente se limitará únicamente a referirse sobre la formación en aspectos reproductivos y no a su ejercicio. Finalmente, debe señalarse al lector que aun cuando los términos “adolescencia” y “adolescente” encuentren una circunscripción legal en el artículo 3 inciso segundo de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia (LEPINA)3, también poseen una delimitación técnica brindada por la Organización Mundial de la Salud (OMS)4, por lo que en algunos apartados se hará una mención específica del criterio al que se atiende. Hechas las anteriores consideraciones introductorias, y antes de entrar a conocer cuáles son los derechos que adquieren mayor relevancia en el contexto del objeto de 2

Posteriormente se explicitarán las razones de omitir el desarrollo de esta temática.

De conformidad a dicha disposición, adolescente es la persona que se encuentra entre los doce años cumplidos y los dieciocho años de edad.

Dicha organización ha estipulado que la adolescencia comprende el período comprendido entre “los 10 a los 19 años” (La salud de los jóvenes: un desafío para la sociedad. Serie de Informes Técnicos 731, 2000, pág. 12).

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estudio, es necesario verificar algunos de los efectos negativos que la falta de discusión en temas relativos a sexualidad tiene en la actualidad sobre la salud integral de la niñez y la adolescencia del país. Previo a ello, cabe señalar que existen infinidad de ámbitos en los que repercute la falta de atención de los actores públicos, ejemplo de ello son las perspectivas criminológica y victimológica, donde “la falta de estadísticas unificadas no permite revelar con claridad la dimensión del flagelo que es la trata de mujeres, tanto interna como externa” (Política Nacional de las Mujeres - actualizada: medidas al 2014, pág. 38). De igual manera, el impacto negativo de esta fenomenología en esferas como la educativa no ha sido cuantificado de manera suficiente, por lo que no es posible establecer el alcance nocivo de este ejercicio impropio de la sexualidad. 1. El costo humano de omitir de la agenda pública una discusión amplia sobre temas relativos a sexualidad y la niñez y adolescencia La omisión de discutir de manera franca, amplia y objetiva de los temas en comento en las esferas públicas constituye una negligencia grave que posee profundos efectos en el desarrollo integral de la niñez y adolescencia al punto de convertir a la sexualidad, que bajo condiciones óptimas es una trascendente herramienta de desarrollo personal y social, en un obstáculo para los derechos de supervivencia y desarrollo de estos grupos etarios. Para cimentar esta línea argumentativa es necesario realizar al menos una somera constatación del status quo del ejercicio de la sexualidad en la adolescencia y de sus consecuencias; actividad que se abordará a partir de los resultados de diversos esfuerzos estadísticos realizados por diversas entidades desde el área de salud. En este orden de ideas, tenemos que la Encuesta Nacional de Salud Familiar FESAL-20085, establece desde una perspectiva meramente femenina que: “Entre las mujeres [encuestadas] de 15 a 24 años con experiencia sexual, el 21 por ciento reportó que tuvo su primera relación antes de cumplir 15 años de edad y el 69 por ciento cuando tenía de 15 a 19 años, con predominio de los 15 a los 17 años”. (Asociación Demográfica Salvadoreña, 2009, págs. viii, 139-171). Por otra parte, el análisis de resultados de la Encuesta Nacional de Juventud es claro al establecer que “el 66.1% de hombres jóvenes [encuestados] tuvo su primer encuentro [sexual] a los 16 años o menos […] el porcentaje de las 5

Aun cuando dicho documento ha sido criticado, su información no se adopta en este contexto de manera autoritaria, sino como un punto de ilustración que de manera cuantitativamente indiciaria, nos apunta al conocimiento de la realidad del tema en comento.

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mujeres [encuestadas] que lo tuvieron a los 16 años de edad o menos es del 45.6%”. (Santacruz Giralt & Carranza, 2009, pág. 64). Dichos resultados demuestran que es clara la existencia de una tendencia hacia el ejercicio activo de la sexualidad durante la adolescencia media o tardía6, circunstancia que posee relevancia debido a que en algunos casos dicho ejercicio se realiza en condiciones poco o nada idóneas y que poseen incidencia directa sobre el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes. En este sentido, destaca el hecho que casi uno de cada cuatro partos atendidos por la red de establecimiento del Sistema Nacional de Salud de El Salvador, durante el período comprendido entre 2005 y 2014 ha sido en adolescentes, según se advierte a partir de los datos consignados en la siguiente tabla: Partos atendidos en adolescentes en la red de establecimientos del Sistema Nacional de Salud, durante los años 2005-2014 Año

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

2013

2014

Cantidad de partos atendidos en 21,639 19,192 21,659 23,529 24,411 23,590 24,492 25,068 25,008 23,909 adolescentes. Porcentaje que representa el total de partos atendidos.

30.2

30.0

30.6

31.1

24.5

24.0

23.6

23.8

24.3

29.0

Tabla 1. Partos atendidos en adolescentes en la red de establecimientos del Sistema Nacional de Salud durante los años 2005-2014. Elaborado a partir de datos contenidos en: (a) Informe de Labores 2013-2014 del Ministerio de Salud (MINSAL,pág. 208 y 223); (b) informe sobre indicadores situacionales relacionados a las mujeres (Dirección General de Estadística y Censos del Ministerio de Economía, 2014); y (c) información requerida a la Oficina de Información y Respuesta del Ministerio antes mencionado -disponible en los anexos-. Debe señalarse que en su labor estadística, el MINSAL utiliza los límites etarios establecidos por la OMS y que fueron referidos en la nota al pie de la página 4 del presente estudio.

Este ejercicio prematuro de la función reproductiva representa un riesgo grave que fue percibido por un grupo de adolescentes embarazadas que fueron consultadas en el marco de creación de la Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia, quienes señalaron que su embarazo “lo consideran de riesgo porque pone en peligro su vida y la del bebé dado su nivel de madurez física y mental”, para luego agregar que poseen un “[e]scaso conocimiento sobre derechos sexuales y reproductivos, y sobre todo, poca 6

En el presente, cabe dividir a la adolescencia en tres grupos constituyentes: la adolescencia temprana, de los 12 a los 14 años; la media, de los 14 a los 16; y la tardía, que abarca el período comprendido entre los 16 y los 18 años de edad.

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información acerca de la prevención del embarazo e infecciones de transmisión sexual” (pág. 55). De igual manera, esta circunstancia fue denunciada en su oportunidad por el señor Rodrigo Bustos, director de la Organización de Desarrollo Plan El Salvador, quien afirmó que “[e]stamos viendo una iniciación temprana de la sexualidad de jóvenes en general, pero de una manera bastante desinformada y con una serie de concepciones erróneas de la sexualidad” (2013). Este riesgo grave al que se hace referencia se concretiza en muertes maternas adolescentes por causas directas e indirectas al embarazo. Cabe señalar que por causa de muerte directa se entiende el fallecimiento ya sea durante el embarazo, parto o puerperio que tuvo como causa la intervención, omisión, tratamiento incorrecto o “una cadena de acontecimientos originada en cualquiera de las circunstancias mencionadas”, mientras que la causa de muerte indirecta se refiere al fallecimiento ocasionado por “una enfermedad existente desde antes del embarazo o de una enfermedad que evoluciona durante el mismo... [agravada] por los efectos fisiológicos del embarazo” (OMS, 2008, pág. 4). A continuación, una tabla que expone los datos relevantes: Muertes maternas directas e indirectas en el grupo de edad de 10 a 19 años, durante el período 2010-2014 Años

2010

2011

2012

2013

2014

Número de muertes maternas por causas directas e indirectas en mujeres adolescentes.

Porcentaje que representa del total de muertes maternas por causas directas e indirectas.

15.6

10.9

22.6

22.9

18.3

Tabla 2. Muertes maternas directas e indirectas en el grupo de edad de 10 a 19 años durante el período 2010-2014. Elaborado a partir de información requerida a la Oficina de Información y Respuesta del MINSAL -disponible en los anexos-.

Como se manifestó antes, esta realidad estadística y el drama individual que representa, constituye la concreción de un grave riesgo para las mujeres adolescentes, quienes dentro de las consideraciones derivadas de estudios internacionales, “corren un riesgo de defunción materna cuatro veces más alto [que lo normal], la probabilidad de deserción escolar es mayor y la tasa de mortalidad de sus neonatos es aproximadamente un 50% superior”7 (Braine, 2009); este riesgo, que hace desaconsejable el ejercicio de la función reproductiva durante la adolescencia, ha motivado al Fondo de las Naciones 7

Deben aclararse que la calificación de dicho riesgo se adopta sobre una base casuística, por lo que las generalizaciones etarias abstractas deben entenderse como guías protocolares de atención.

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para la Infancia a señalar que “[e]l embarazo adolescente es un problema prioritario y requiere de un abordaje intersectorial, más allá de los servicios de salud, incluyendo esfuerzos para reducir la brecha de género en el acceso a la educación formal” (Informe de Situación de la Niñez y Adolescencia en El Salvador, 2014, pág. 81). Por su parte, el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo de la Mujer (ISDEMU) considera que la alta incidencia del embarazo entre mujeres adolescentes es una muestra de que “el sistema ha sido ineficaz en materia de prevención y educación sexual y reproductiva”. (Política Nacional de las Mujeres - actualizada: medidas al 2014, pág. 43). Asimismo, los datos anteriores nos llevan a reflexionar sobre otras problemáticas derivadas del ejercicio impropio de la sexualidad durante la adolescencia; ejemplo de ello es el índice de adolescentes que en años pasados hicieron uso de los servicios públicos de salud debido a enfermedades o infecciones de transmisión sexual (ETS o ITS) nombre genérico brindado a aquellas afecciones que son transmitidas principalmente por medio del contacto sexual, a través de otros medios de contaminación o durante el embarazo, el parto o la lactancia de la madre a su hija o hijo. Dentro de las ETS más predominantes en adolescentes8 durante el período 2006-2014 se encuentran la tricomaniasis, otras enfermedades de transmisión predominantemente sexual, las infecciones gonocócicas y las infecciones anogenitales debidas al virus del herpes simple, que pueden ser evitadas en su mayoría mediante la adopción de medidas preventivas elementales, tales como limitarse a tener una única pareja sexual o utilizar métodos de protección, que de hecho, poseen un nivel completo de eficacia únicamente si se utilizan de manera correcta. A continuación, se muestra la información correspondiente:

Según el estándar fijado por la OMS.

680

11.0

10.6

12.2

15.1

12.4

20.7

14.5

11.3

18.5

9.2

11.9

18.2 227 19.5 169 16.2 191 17.2 204 18.2

11.2

16.4

21.9

15.8 10.2 131 20.6

675 10.9 604 18.2 657 10.8 627 10.4 615 10.8 552 12.0 422 10.8 524

211

12.0

33.3

Tricomaniasis.

14.8

19.5

18.4

9.3

16.3

394 22.3 433 27.2 437 26.2 527 23.1 530 27.0 614 25.9 655 25.7 742 25.7 847 27.0

7.3

30.0

Otras enfermedades de transmisión predominantemente sexual no clasificada en otra.

10.3

14.6

17.3

10.8

20.9

231 19.4 178 19.4 192 22.4 235 18.5

20.7

29.0

9.4

Infección gonocócica.

13.2

12.6

14.9

15.4

30.6

154 16.3 130 15.6 130 15.0 213 15.4 217 14.8 215 12.4 242 13.8 239 14.2 288 15.0

16.9

34.0

4.3

Infección anogenital debido a virus del herpes simple.

12.0

13.6

16.3

12.3

33.3

22.7

45.8

15.4

Otras sífilis y la no especificada.

16.4

20.5

4.1

26.2

23.1

22.2

8.7

Sífilis precoz.

14.4

6.7

34.5

15.1

27.8

17.1

Chancro blando.

16.9

26.2

2014

30.0

32.1

14.3

2013

Otras enfermedades de transmisión sexual debidas a clamidias.

26.5

2012

Casos en adolescentes.

Granuloma inguinal.

13.9

27.8

7.3

Porcentaje que representa del total.

Casos en adolescentes.

Enfermedad de transmisión sexual no especificada (enfermedad venérea).

Porcentaje que representa del total.

10.2

Porcentaje que representa del total.

Casos en adolescentes.

Linfogranuloma venéreo por clamidia.

Porcentaje que representa del total.

6.3

Porcentaje que representa del total.

Casos en adolescentes.

Sífilis tardía.

Causa

Porcentaje que representa del total.

2011 Casos en adolescentes.

2010 Porcentaje que representa del total.

2009 Casos en adolescentes.

2008 Porcentaje que representa del total.

2007 Casos en adolescentes.

2006 Porcentaje que representa del total.

20 Años

Consulta atendidas por primera vez en establecimientos de salud del MINSAL en el grupo de edad de 10 a 19 años durante el período 2006-2014

5356

5179

1838

1828

435

259

221

218

124

152

Total de casos atendidos en adolescentes el período 2006-2014

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Tabla 3. Consultas de primera vez atendidas en establecimientos de salud del MINSAL en el grupo de edad de 10 a 19 años durante el período 2006-2014. Organizada de manera ascendente según el número de incidencias. Elaborado a partir de información requerida a la Oficina de Información y Respuesta del MINSAL -disponible en los anexos-.

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Para evitar riesgos innecesarios a las personas menores de edad es necesario adoptar esfuerzos unificados y unívocos que parten de la comprensión y aceptación de la sexualidad como un hecho de la vida que posee un fundamento implícito en la legislación vigente, ya que desde la vertiente formativa, el artículo 55 de la Constitución de la República plantea que la educación tiene por finalidad “lograr el desarrollo integralidad de la personalidad”, lo que significa que los procesos educativos formales deben extenderse a todas y cada una de las facetas relevantes para el ejercicio pleno de la vida en sociedad, fin último del desarrollo humano. Por otra parte, el ejercicio de la sexualidad durante la adolescencia posee un reconocimiento implícito en el inciso 2° del artículo 14 del Código de Familia (CF)9, que establece literalmente que “los menores de dieciocho años podrán casarse si siendo púberes, tuvieren ya un hijo en común, o si la mujer estuviere embarazada”10. Básicamente, dicha disposición reconoce la existencia del fenómeno a partir del tratamiento legislativo de una de las consecuencias de la función reproductora de la sexualidad. Por ello, es procedente realizar esfuerzos tendientes a la identificación de características que garanticen que dicho ejercicio se realice bajo parámetros de adecuación suficientes, asegurándose de esta manera que no existan repercusiones negativas en la salud de estos grupos etarios y en sus oportunidades de desarrollo personal, con las subsecuentes vulneraciones a su esfera jurídica; asimismo, y de manera consecuente a dicha identificación, debe procederse a la ejecución, monitoreo y evaluación de dichos esfuerzos, que brindarían plena vigencia a los derechos relativos a la supervivencia y desarrollo de la niñez y la adolescencia, enunciados en el catálogo de derechos establecido en los primeros dos capítulos de la LEPINA, de entre los que destacan el goce de una vida digna y adecuada (artículos 16 y 20) y a la salud (especialmente los artículos 21 a 27 y 29, 32 y 36).

A modo de aclaración, cabe mencionar que el término púber se aplicaba, de conformidad al artículo 26 del Código Civil derogado, a aquellos adolescentes de sexo masculino cuya edad oscilare entre los catorce y los dieciocho años y a toda mujer adolescente que tuviese entre doce y dieciocho de edad. Dicha disposición fue derogada por el artículo 258 literal d) LEPINA, norma que solamente distingue entre las categorías etarias de niñez y adolescencia.

10 El Comité de los Derechos del Niño (CRC por sus siglas en inglés) presentó en 2010 una serie de consideraciones y observaciones relativas a la implementación en el ámbito nacional de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), señalando que es lamentable que la legislación no se ajuste a dicho cuerpo normativo en lo relativo a la edad mínima para contraer matrimonio (apartados 9, 25 y 26 del Examen y Observaciones Finales de los Informes Periódicos Tercero y Cuarto Combinados de El Salvador). Dicha recomendación es un eco de lo expresado en el apartado 20 de su Observación General 4, sobre la salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño (2003).

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Al respecto, cabe mencionar que la Sala de lo Constitucional ha establecido, en una firme línea jurisprudencial, la íntima relación existente entre los derechos a la vida y a la salud al expresar que el primero de los derechos aludidos comprende el acceso a “los medios, circunstancias o condiciones que [...] permitan vivir de forma digna [...] siendo una de estas condiciones el goce de la salud” (Sentencia de amparo 418-2013, fundamento IV.2); asimismo, dicho tribunal ha señalado en una ocasión anterior que “la procuración de salud en una persona es la procuración de que viva dignamente” (Sentencia de amparo 348-99, fundamento II.2). En este sentido, la salvaguardia de los intereses y derechos de niñas, niños y adolescentes en este rubro se enmarcan dentro de las últimas observaciones realizadas por el CRC (2010), en las que devela la inquietud sentida respecto al elevado número de embarazos adolescentes –apartado 60-, para lo cual emite una serie de recomendaciones que deben interpretarse y operacionalizarse no solo en el contexto general de la CDN, sino además en relación a aspectos tales como la fijación de asignaciones presupuestarias con enfoque holístico en materia de salud, y educación y la necesidad de garantizar acceso igualitario a servicios de salud -apartados 18 y 59-. En aras de garantizar el correcto desarrollo, la salud integral y en última instancia, una vida digna para la niñez y adolescencia de El Salvador, es necesario no solo diseñar una serie de políticas, programas, acciones y estrategias que atiendan a los derechos humanos que se ven relacionados dentro del ejercicio del metaderecho a la sexualidad y a los aspectos formativos implícitos a ella, sino también crear mecanismos de supervisión y seguimiento de naturaleza cooperativa que velen por su adecuado cumplimiento, esfuerzos que deben partir de la comprensión especial y detallada de la relevancia de la sexualidad en la adolescencia. Es por ello que, con el ánimo de presentar una perspectiva multifocal del tema en estudio, es procedente destacar algunas características que rodean al desarrollo adolescente, específicamente, en lo biológico, cognitivo, moral, psicosocial, afectivo y espiritual11. 2. Esbozo sobre el desarrollo adolescente Para hacer hincapié en los aspectos legales del tema en estudio, es necesario comprender qué entendemos por adolescencia; en este sentido y desde el punto de vista biológico, se afirma que este ciclo de la vida inicia con el desarrollo físico acelerado vinculado a la pubertad12, que bajo consideraciones 11 Puede que en apariencia, el tratamiento de estos temas nos desvíe de las consideraciones jurídicas del caso; sin embargo, consideramos que su desarrollo es vital para la comprensión de los enfoques jurídicos que deben adoptarse en la materia, por lo que rogamos al lector su comprensión. 12 A partir de la pubertad, la persona inicia el proceso de madurez sexual y desde una perspectiva

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tradicionalistas13, principia entre los 9 y 11 años en las mujeres y entre los 11 y 12 años en los hombres (Shaffer and Kipp, 2007, pág. 213 y 214). Esta faceta se caracteriza primariamente por el rápido desarrollo de los órganos reproductivos y los genitales exteriores y de manera secundaria, por aspectos no reproductivos tales como diferencias en la tonalidad de la voz, aparecimiento de vello facial, entre muchos otros. Por otra parte, a nivel cerebral se llevan a cabo procesos de purga selectiva en los que las sinapsis neuronales se optimizan al desechar las conexiones “menos utilizadas”, a los que se suma el proceso de mielinización de los axones14, lo que garantiza la celeridad y eficiencia de las conexiones neuronales15. De manera paralela a este desarrollo físico, la adolescencia lleva implícito un desarrollo cognitivo que lleva al individuo a un nuevo nivel de conciencia respecto a la percepción que posee de sí mismo y del mundo que le rodea, lo que se enmarca en un proceso crítico de búsqueda e interpretación del propio rol en la vida. En este particular y al parecer del psicopedagogo Jean Piaget, es durante esta etapa de la vida que se desarrolla la capacidad de pensamiento formal o abstracto a la vez que se concretiza el desarrollo de la personalidad, lo que lleva imbíbito la afirmación de la propia individualidad y la creación de un plan de vida o por lo menos de sus primeros atisbos, aspectos que se relacionan intensamente con las actitudes idealistas que caracterizan a la adolescencia (Seis estudios de psicología, 1991, págs. 82-94). Asimismo, la adolescencia se caracteriza por el desarrollo del razonamiento moral16a través de la cual se potencian las capacidades de razonamiento en cuanto a la naturaleza y efectos de las propias acciones en el mundo y en las personas que rodean a la persona adolescente, lo que conlleva a la biológica, es posible el ejercicio de la función reproductiva, aun cuando la misma no sea aconsejable médicamente. 13 Existen diversas investigaciones realizadas en Europa y en los Estados Unidos de América que revelan que la edad media para el inicio de la pubertad ha disminuido dramáticamente. Aunque se trata de resultados foráneos, señalan una tendencia que puede ser aplicada con reservas a la región centroamericana. Para mayor información ver los artículos “Pubertal development in Danish children: comparison of recent European and US data” (Juul y otros, 2006) y “Public Health Implications of Altered Puberty Timing” (Golub y otros, 2008). 14 Un axón es la “[p]rolongación filiforme de una neurona, por la que esta transmite impulsos nerviosos” (Real Academia Española, 2001, pág. 259); por otra parte, la mielinización es el proceso a través del cual dicho axón es cubierto por una membrana que potencia la transmisión de sus impulsos nerviosos. 15 Para un tratamiento mucho más exhaustivo sobre el desarrollo del cerebro adolescente, ver el artículo “Desarrollo cerebral y asunción de riesgos durante la adolescencia” (Oliva Delgado, 2007). 16 Para una visión general pero concreta de las principales teorías del desarrollo moral, ver la tesis de grado “Análisis comparativo y crítico de cinco teorías sobre el desarrollo moral” (Trujillo García & Bonilla Ballesteros, 2005).

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potenciación del sentido de responsabilidad, la autodisciplina y la autonomía moral. En este sentido, la adolescencia constituye una etapa crucial para la interiorización de valores morales y para la definición de aquellos inculcados en etapas anteriores de la vida. Por otra parte el razonamiento moral, entendido como un vínculo entre moralidad y capacidad de raciocinio, posee una importancia capital dentro de la teoría del psicólogo estadounidense Lawrence Kohlberg, para quien los juicios morales no son más que ejercicios cognitivos que permiten la reflexión y la ordenación jerárquica de los propios valores, y adquirir parámetros de valoración respecto a lo que se considera justo. Este razonamiento -al igual que el de la teoría psicosocial sobre la cual se discutirá a continuación- atraviesa diversos niveles de desarrollo que varían de conformidad al contexto del sujeto (Cortés Pascual, 2002). Finalmente y desde una perspectiva psicosocial, es representativo el trabajo del psicoanalista alemán Erik Erikson, quien estableció una teoría del desarrollo basada en la interacción del individuo con su entorno sociocultural; central a dicha teoría es la noción que se atraviesan ocho edades o etapas de desarrollo que se ven marcadas por una crisis que se ve resuelta por el individuo y en la que se enfrentan de manera directa dos alternativas, una de signo positivo y otra de signo negativo. La relevancia de este conflicto es que las respuestas que la persona brinde moldearán la percepción de sí misma, sus relaciones afectivas y la relación con su entorno; es así que las y los adolescentes: “[D]eben enfrentar el problema crucial de desarrollar una identidad que les dé una base firme para la adultez […] la adolescencia marca la primera vez en que se hace un esfuerzo consciente para responder una pregunta apremiante: ‘¿[q]uién soy?’. El conflicto que define esta etapa es la identidad versus la confusión de roles. La identidad se refiere a la organización de impulsos, habilidades, creencias e historias del individuo, en una imagen consistente del sí mismo. Implica elecciones y decisiones deliberadas, en especial acerca del trabajo, los valores, la ideología y el compromiso con personas e ideas. Si [las y] los adolescentes no logran integrar todos esos aspectos y elecciones, o si se sienten incapaces de elegir, podría darse una confusión en los roles” (Woolfolk, 2010, pág. 86). Desde una perspectiva afectiva, es en la adolescencia que las personas se aventuran fuera del círculo de relaciones estrechas que caracterizaron su desarrollo temprano, buscando establecer nuevas relaciones con otras personas que perciben como afines por sus intereses, características o actividades; en dichos grupos, se busca ayuda para liberar tensiones vinculadas a los cambios que experimentan en esta etapa, lo que ayuda al adolescente a comprenderse a sí mismo, a consolidar la propia identidad y a desarrollar su autoestima en el

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proceso. Estos grupos de pares ejercen gran influencia en el desarrollo de las y los adolescente e influyen en sus decisiones y en sus necesidades percibidas; por otra parte, puede afirmarse que la pertenencia a un grupo de pares constituye una meta, en el sentido que se busca la afirmación o aprobación de dichos grupos para que el individuo defina, al menos parcialmente, su valor como persona. En cambio, las relaciones con los adultos pueden llegar a ser tumultuosas, especialmente si los adultos son figuras de autoridad, esto debido a que la independencia percibida del adolescente y su actitud crítica choca de manera frontal con lo que perciben como imposiciones ilegítimas de alguien que puede querer “manejar su vida”, por lo que hasta cierto punto, es común ver en esta etapa un cierto deterioro de los mecanismos de comunión familiar y a rechazar lo que se percibe como una invasión a su ámbito personal. Finalmente, es vital considerar el rol que juega el desarrollo espiritual en la vida adolescente. Aun cuando existe una corriente académica que niega todo valor a los aspectos espirituales o religiosos bajo los pretextos que se trata de un área que no puede o debe ser analizada científicamente, en años recientes se ha desarrollado este campo de estudio bajo la premisa de los efectos beneficiosos que el desarrollo espiritual puede tener en la persona, quien adquiere herramientas para interpretar sus experiencias en la vida, además de constituirse como una guía axiológica que regula sus actos terrenales; sin embargo, el desarrollo espiritual debe realizarse de manera ajena a dogmatismos que lejos de desarrollar la tolerancia y la empatía en la persona adolescente, le alienen y prejuicien respecto de las diversas variedades que atañen a la experiencia humana. Expuesto lo anterior, cabe concluir que la adolescencia es un período “caracterizado por rápidos cambios físicos, cognoscitivos y sociales, incluida la madurez sexual y reproductiva; en dicha etapa, se adquiere de manera gradual la capacidad para asumir comportamientos y funciones de adultos, que implican nuevas obligaciones y exigen nuevos conocimientos teóricos y prácticos” (CRC, 2003, apartado 2). Todas las dimensiones antes anotadas –que no agotan el repertorio de facetas en las que se desenvuelve la actividad humana pero que sin duda le son representativas- dejan en claro la íntima relación existente entre las realidades biológicas y los roles, cargas y características que el individuo conlleva de cara a la sociedad y la necesidad de brindar una protección integral y unívoca a las y los adolescentes sin importar su situación subjetiva. Por otra parte, todas las consideraciones anotadas se vinculan de manera esencial en la configuración de la sexualidad, aspecto de la vida que debe entenderse como:

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“[U]na dimensión fundamental del hecho de ser humano […] que se experimenta o se expresa en forma de pensamientos, fantasías, deseos, creencias, actitudes, valores, actividades, prácticas, roles y relaciones. La sexualidad es el resultado de la interacción de factores biológicos, psicológicos, socioeconómicos, culturales, éticos y religiosos o espirituales […] la sexualidad se practica y se expresa en todo lo que somos, sentimos, pensamos y hacemos” (Organización Panamericana de la Salud / Organización Mundial de la Salud / Asociación Mundial de Sexología, 2000, pág. 6). De esta manera, se advierte que la sexualidad se encuentra presente durante todo el ciclo vital de los seres humanos, aunque es solo a partir de la adolescencia que se alcanza a comprender de manera verdadera la naturaleza sexual y sexuada de la persona, momento en que “comienza a darse cuenta que va dejando atrás el cuerpo infantil para reconocerse como sujeto de vivencias novedosas” (Liga Española de la Educación, 2013, pág. 30).Entonces, el desafío para los corresponsables de la protección integral de adolescentes es que su gestión de la sexualidad se realice de manera saludable y segura, es decir, atendiendo a su interés superior. Es por ello que el ejercicio de la sexualidad durante esta etapa de la vida no debe considerarse como una anormalidad que deba ser desterrada de toda consideración; al contrario, las diferentes expresiones de la sexualidad son la concreción de una serie de derechos humanos que se suman y constituyen un metaderecho a la sexualidad. En este orden de ideas, es procedente discutir los derechos que de manera más íntima, confluyen en su configuración de la sexualidad. 3. Una cuestión de Derechos Humanos Como se expresó supra, los aspectos formativos y el ejercicio de la sexualidad responsable es una consecuencia natural derivada del ejercicio de una serie de derechos humanos y por lo tanto, puede comprenderse desde esa perspectiva fundamental. ¿Por qué utilizar precisamente este enfoque y no otros derivados de la técnica científica? Creemos que dicha acción se justifica desde dos perspectivas: en primer lugar, desde un plano jurídico, el enfoque de Derechos Humanos es el que mejor garantiza el respeto a la esfera fundamental de libertades de los sujetos involucrados ya que desde esta dinámica los esfuerzos de diversos actores tienden a la realización de derechos y no a la concreción de metas artificiales y cuantitativas17; en segundo 17 Recordemos que toda iniciativa pública debe partir de un marco normativo que necesariamente debe estar en consonancia con la Constitución de la República y con el cuerpo jurídico internacional, que tiende a la protección y fomento de las prerrogativas de desarrollo del individuo.

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lugar, el empoderamiento y la cultura pluralista que este enfoque promueve y representa constituye la mejor garantía para que los resultados obtenidos mediante los esfuerzos a realizar sean de mayor calidad y durabilidad. Ahora bien, una adecuada aplicación del enfoque en comento requiere la identificación de los principales derechos involucrados y las circunstancias que constituyen su núcleo esencial y sus manifestaciones al caso concreto. En este orden de ideas, se harán alusiones relativas a algunos derechos y principios que legitiman el ejercicio sexual adolescente y que constituyen el anteriormente aludido metaderecho a la sexualidad, para luego discutir los aspectos relativos al enfoque de género que permea el objeto de estudio. 3.1 Principio del interés superior. La figura en comento se encuentra regulada en los artículos 3 CDN y 12 LEPINA, y constituye uno de los pilares fundamentales “para la aplicación o interpretación de cualquier cuerpo normativo que involucra aspectos en torno a la situación socio-familiar y jurídica de los niños, niñas o adolescentes” (del Cid Linares, 2014, pág. 6).Aunque una parte crítica de la doctrina denuncia la aparente abstracción de dicho principio, podemos afirmar que el mismo se constituye, siguiendo la terminología empleada por Robert Alexy, como un mandato de optimización objetiva que potencia y amplifica los efectos jurídicos de los derechos consagrados a favor de la niñez y adolescencia; precisamente, este rol motivó al CRC a designar al principio en comento como el “principio rector-guía” de la CDN (Cillero Bruñol, 1998, pág. 71). Debido a su naturaleza, su concreción debe verificarse sobre una base mayoritariamente casuística18, haciendo uso de criterios objetivos que garanticen la consecución de este interés, lo que tiene como prerrogativa el abandono de figuras paternalistas o autoritarias19 que impiden la armonización de los derechos de niñas, niños y adolescentes con las actuaciones de sus responsables, sean el Estado, la familia o la sociedad civil organizada o los demás actores corresponsables de la protección de estos grupos etarios (artículo 9 LEPINA). En relación a aspectos formativos en la niñez y al ejercicio de la sexualidad en la adolescencia, este principio nos compele a considerar en primer lugar el estatus evolutivo de cada sujeto, lo que implica la constatación y el respeto 18 O lo que es igual, sobre la base de un consenso lo suficientemente amplio como para ser representativo de las variopintas características que niñas, niños y adolescentes pueden demostrar en El Salvador. 19 De conformidad a LE GRAND y NEW, al núcleo de las intervenciones paternalistas se encuentra la percepción que el sujeto “intervenido” no puede realizar juicios acertados acerca de su propio bienestar, actuándose en consecuencia “por su propio bienestar” (Government Paternalism. Nanny Stateor Helpful Friend?, 2015, pág. 23).

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al desarrollo de su personalidad y al ejercicio progresivo de sus facultades; asimismo, implica brindarle acceso suficiente y oportuno a información veraz y científica, libre de tintes ideológicos o moralistas, así como el respeto a su intimidad y a su autonomía personal. 3.2 Derecho al libre desarrollo de la personalidad Este derecho, que se encuentra normativizado en diversas disposiciones del derecho internacional y que se ha concretizado de manera más o menos velada en nuestra legislación, constituye la manifestación más elemental del núcleo de dignidad y libertad que inspiró el movimiento moderno de los Derechos Humanos. Al génesis del mismo se encuentran dos vertientes principales, una de naturaleza filosófica y otra jurisprudencial. En primer lugar, la raíz teorética surge con los postulados del pensador prusiano Immanuel Kant, quien concibió un concepto de dignidad asociado de manera excepcional al nivel de autonomía del sujeto y al rango que este posee en un contexto político, social y legal específico; dicho concepto adquirió su sentido actual a partir del texto de la Carta de las Naciones Unidas, que proclama en su preámbulo la búsqueda de la reafirmación de “la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana”. Por otra parte, es central el rol del concepto de la dignidad en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su preámbulo señala que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base “el reconocimiento de la dignidad intrínseca”, lo que se ve reafirmado en sus artículos 1 y 22 en relación a derechos económicos, sociales y culturales20. A partir de la noción de la dignidad inherente al ser humano, los esfuerzos de diversas entidades nacionales e internacionales buscan complementar los ámbitos de acción individual de las personas a través de la protección de las prerrogativas que garantizan su pleno desarrollo, fomentando el respeto a su autonomía y su propio proyecto vital, creando como resultado condiciones para satisfacer sus necesidades en lugar de adoptar actitudes paternalistas que lejos de beneficiarles, les perjudiquen. En segundo lugar, la concepción moderna del derecho al libre desarrollo de la personalidad ha sido la creación del Tribunal Constitucional Federal Alemán, que en la sentencia del caso Lüth21, estableció que los derechos fundamentales no solamente se erguían como “derechos de defensa del ciudadano en contra 20 La dignidad también funciona como base axiológica de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, que hace mención explícita de esta figura en su preámbulo y en su artículo XXIII, referente a la propiedad privada correspondiente a las “necesidades esenciales de una vida decorosa”. 21 “Sentencia BVerfGE 7, 198” dictada el día 15 de enero de 1958 y disponible en la obra “Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán” (Schwabe, 2009, págs. 202-207).

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del Estado” sino además como un orden de valores objetivo que establece prerrogativas válidas para todas las esferas del derecho, en cuyo núcleo se encuentran “[l]a dignidad del ser humano y el libre desarrollo de la personalidad (la cual se desenvuelve en el interior de una comunidad social)”. El derecho al libre desarrollo de la personalidad se constituye, en primera instancia, a partir de una dimensión individual o subjetiva que atañe a la conciencia de la propia identidad así como de las características, preferencias y circunstancias que determinan y reafirman la existencia del ser humano como una entidad separada, aunque íntimamente vinculada, del mundo que lo rodea22; en este sentido, ya se hizo mención de la teoría eriksoniana de desarrollo social, en la que se plantea que durante la adolescencia se fijan las características específicas que de manera general guiarán a la persona durante el resto de su vida en un rol específico. Como consecuencia natural de la conciencia de individualidad aparece en la persona adolescente un sentido de responsabilidad, específicamente, la realización que su conducción depende de manera exclusiva de sí mismo y no de terceros, por lo que las decisiones que se adopten –que constituyen una antesala a aquellas de mayor envergadura que se tomarán posteriormente en la vida- y las consecuencias que de ellas se deriven correrán a cuenta y cargo del sujeto, circunstancia que fundamenta la progresiva independización de sus responsables23; en síntesis, llegar a la autonomía, a gobernarse a sí mismo, constituye una de las metas características de la adolescencia, por lo que debe fomentarse desde la infancia temprana. Por otra parte, el derecho en estudio posee una faceta externa, que se compone por la influencia y los aportes que el individuo, consciente de su valía, puede realizar a su sociedad en calidad de sujeto pleno de derechos, con voz y opinión que deben ser respetadas en todo ámbito público o privado. En este sentido, todas aquellas diferencias relativas a la formación en aspectos relativos a la sexualidad y a su ejercicio o abstención, en tanto no vulneren derechos de terceros, deben ser aceptadas y respetadas, circunstancia que constituye nada menos que la prerrogativa de la democracia, del Estado de Derecho y por lo tanto, de una sociedad plural. Sobre este particular, es necesario matizar el alcance del derecho al libre desarrollo de la personalidad ya que resulta irrebatible que su ejercicio no puede 22 Esta dimensión tiene cierto eco con la filosofía vitalista de José Ortega y Gasset, para quien vivir es saberse y comprenderse, además de encontrarse en el mundo. 23 Dicha meta constituye una de las finalidades teleológicas de la doctrina de protección integral consagrada en la CDN, con las matizaciones que se plasmarán después de tratar lo relativo a la faceta externa del derecho que nos ocupa.

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considerarse irrestricto, por cuanto se encuentra limitado por circunstancias de índole personal -es decir, el nivel evolutivo del sujeto específico-contextualrepresentado por las costumbres sociales que empoderan o desempoderan a la niñez y adolescencia- y muy principalmente, por el principio normativo regulado primordialmente en los artículos 5 CDN y 10 LEPINA. 3.2.1 Principio de la autonomía progresiva Esta figura, también denominada principio de ejercicio progresivo de las facultades, constituye uno de los pilares sobre los que descansa la doctrina de la protección integral establecida desde el ordenamiento jurídico universal; al núcleo de dicho principio se encuentra el reconocimiento expreso de la capacidad jurídica y social de niñas, niños y adolescentes, cuyo ámbito de acción social y jurídico debe ser ampliado en la medida que se desarrollen sus facultades cognitivas; en este orden de ideas, sus aportes y facultades deberán ser respetados y fomentados. Conceptualmente, este principio implica la participación de la niñez y la adolescencia: “[E]n la realización de sus derechos, siempre de acuerdo con el grado de desarrollo madurativo y discernimiento alcanzado. Vemos, pues, que ha ingresado al campo jurídico la distinción que se observa y estudia en otras disciplinas respecto de las distintas etapas de desarrollo cognitivo de [niñas,] niños y adolescentes” (Grosman& Herrera, 2006, pág. 17). En este sentido, debe recordarse que el desarrollo cognitivo se encuentra supeditado de manera directa a los procesos formativos y experiencias de vida gestionadas y desarrolladas en el seno de la familia y dentro del sistema formal de educación, a lo que se suman los procesos informales que son regenciados principalmente por grupos de pares y por los medios de comunicación, aspectos que muchas veces escapan de la supervisión de los sujetos responsables de los integrantes de estos grupos etarios24. Las disposiciones antes mencionadas, así como el núcleo fundamental en el que este principio se inspira, parten del hecho que la mejor forma de garantizar los derechos de la niñez y la adolescencia es la promoción de su autonomía25; y es que debe entenderse que en la medida que se respete y fomente este ámbito de libertad se estimula la capacidad de tomar decisiones independientemente, lo que ayuda a la persona adolescente a descubrir y potenciar sus competencias y carácteres axiológicos. 24 Posteriormente se discutirán aspectos relativos al rol de los diversos actores, formales e informales, que son corresponsables de la protección integral de la niñez y la adolescencia. 25 Para una mayor discusión sobre la autonomía de las personas menores de dieciocho años de edad, recomendamos la lectura del artículo “Menores y derechos de la personalidad. La autonomía del menor” (Santos Morón, 2011).

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Aceptar lo contrario equivaldría nada menos que el retorno de la ilógica tutelar, misma que es incompatible con la CDN y con los derechos y garantías que forman el núcleo duro del corpus iuris en materia de niñez y adolescencia, especialmente al principio del interés superior y a los derechos de formación y expresión libre de la propia opinión, acceso a la información, libertad de pensamiento, de asociación, honra y privacidad (respectivamente, artículos 3, 12, 13, 14, 15 y 16 CDN). 3.3 Derecho a la intimidad personal Este derecho forma parte de lo que algunos autores consideran una “trilogía de Derechos Humanos”, vinculándolo de manera indivisible al honor y a la propia imagen (Risso Ferrand, 2002, pág. 279); dichas afirmaciones se ven respaldadas al constatar la formulación que estos derechos de la personalidad encuentran en diversos instrumentos normativos, en los que aparecen explicitados de manera conjunta26. Expresado lo anterior, debe señalarse que el derecho en cuestión protege la vida privada de los adolescentes, es decir, “el conjunto de datos y circunstancias relativos a la vida [...] que quedan fuera del conocimiento de los demás, salvo que medie un expreso deseo de comunicarlos o ponerlos de manifiesto por parte de la persona afectada” (Espín Templado, 1991, pág. 45). Desde una perspectiva novedosa, Nissenbaum, en su artículo “Privacy as Contextual Integrity” (2004, págs. 136-143) propone interpretar este derecho desde la perspectiva de la privacidad contextual, esto al señalar que como seres humanos nos desenvolvemos en una serie de planos o contextos que no solo involucran locaciones físicas, sino también convenciones políticas y culturales; cada uno de estos contextos se encuentra gobernado por normas que establecen roles, expectativas, conductas y límites; en relación al tema en estudio, se encuentran dos normas de relevancia: una denominada de adecuación -appropriateness- y otra de flujo o distribución –flowordistribution-. La primera de dichas reglas nos devela qué información es apropiada de ser tratada o compartida en un contexto específico; por ejemplo, los datos expuestos o debatidos en la relación médico-paciente rara vez son susceptibles o apropiados de ser compartidos en una charla entre dicho profesional de la salud y un desconocido en el transporte público. La segunda de las normas se refiere al movimiento o transferencia de información entre individuos, flujo que es restringido o permitido por el titular de la información, quien se rige bajo criterios de confidencialidad variable –no es lo mismo que se divulgue la noticia 26 A modo de ejemplo, consultar los artículos 16 CDN, 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José); y en el ámbito nacional, el artículo 46 LEPINA.

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relativa a un matrimonio a que se difunda la noticia de que alguien sufre una enfermedad de transmisión sexual, información que será compartida, si acaso, con personas de confianza de quien sufre dicha enfermedad-. En este orden de ideas, la privacidad o intimidad aparece como el “escudo protector” de los elementos que constituyen la identidad de la persona humana y que en el caso de temas relativos a la sexualidad, atañen de manera directa a aspectos y circunstancias relativos a la identidad de género y la orientación sexual de niñas, niños y adolescentes, así como a sus relaciones afectivosociales y su estado de salud, además de otros aspectos relativos a sus creencias ideológicas y religiosas. Asimismo y desde una perspectiva asistencial, el núcleo de este derecho determina que toda interacción entre adolescentes y las personas responsables de su atención se encuentre salvaguardada de toda intromisión por parte de terceros ajenos, enunciado que se encuentra respaldado por el artículo 53 LEPINA, que impone a quienes intervengan en asuntos concernientes a niñas, niños y adolescentes la obligación de “guardar secreto sobre los asuntos que conozcan, los que se consideran confidenciales, reservados y no podrán divulgarse en ningún caso”. No obstante lo anterior, consideramos que sería inaplicable dicha disposición en lo relativo al acceso libre e irrestricto de “madres, padres, representantes legales y responsables” a información concerniente al ejercicio sexual de sujetos adolescentes, ya que dependiendo de su estado evolutivo, aun a los mencionados debería prohibírseles acceder a dicha información sin consentimiento previo, libre, expreso e informado de la persona interesada, titular único y exclusivo de la información antes referida. 3.4 Derecho a la salud Partiendo de un extenso marco normativo internacional27y de las diversas acepciones que le identifican28, el derecho general a la salud constituye una conjunto de expectativas y prerrogativas de carácter legítimo e inclusivo que es imposible reducir a la mera ausencia de enfermedad; en este sentido, este 27 Artículos 6, 24.1 y 24.2 literales e) y f) CDN; 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); 12 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW por sus siglas en inglés); 5 literal e) apartado v) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (CIEFDR); 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CRPD por sus siglas en inglés); y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador). 28 “Derecho al grado máximo de salud que se pueda lograr” (OMS, 2002, pág. 11); o “derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud” de conformidad a la terminología utilizada por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

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derecho se concretiza a través del acceso de la garantía de acceso equitativo a aquellas condiciones que aparecen como esenciales al desarrollo y bienestar humanos; en este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR por sus siglas en inglés), ha afirmado que el derecho en comento debe entenderse “como un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud” (Observación General 14, sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, párrafo 9). De conformidad a la clasificación realizada por la LEPINA, este derecho se enmarca dentro de aquellos relativos a la supervivencia y se refiere de manera directa a la habilitación de las condiciones de vida que faciliten el sano, normal y pleno desarrollo de la niñez y la adolescencia; ello implica, en virtud de la concepción extensiva antes mencionada, que el contenido esencial de este derecho en relación a la sexualidad –y por lo tanto su esfera de protecciónse extienda a factores condicionantes tales como el “acceso a la educación e información sobre cuestiones relacionadas con la salud, incluida la salud sexual y reproductiva” (Op. cit., párrafo 11),así como a la participación de personas adolescentes en la toma de decisiones en diversos planos del proceso de educación en sexualidad. En este orden de ideas, debe entenderse por salud sexual “el estado de bienestar físico, emocional, mental y social en relación a la sexualidad; no es la mera ausencia de enfermedad, disfunción o malestar”29; la salud sexual implica además la adopción por parte de los encargados y responsables un enfoque positivo y respetuoso no solo a la sexualidad humana, sino también a las condicionantes particulares y preferencias propias de los integrantes de los grupos etarios en comento, para garantizar que la formación y el ejercicio de la sexualidad se realice de manera placentera y segura, sin coerciones o discriminación de ninguna clase, aspecto que necesariamente incluye a niñas, niños y adolescentes con discapacidad, según se deriva del citado artículo 25 CRPD, que hace mención explícita del derecho a la salud en el ámbito de la salud sexual y reproductiva para estos segmentos poblacionales. 3.5 Derecho a la educación Hasta llegar a la adolescencia, el desarrollo cognitivo de la persona es propiciado subsidiariamente por el sistema educativo formal30, que es el 29 Traducción propia del inglés: “Sexual health is a state of physical, emotional, mental and social wellbeing in relation to sexuality; it is not merely the absence of disease, dysfunction or infirmity” (OMS, 2006, pág. 5). 30 Debe recordarse que la tarea principal recae sobre la familia y el contexto sociocultural de las y los educandos.

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responsable de garantizar la concreción del mandato establecido en los artículos 34, 35 y 55 del texto constitucional, para lo cual la educación deberá poner a disposición de los adolescentes las herramientas necesarias para la vida y muy especialmente, “la capacidad de adoptar decisiones ponderadas [y de] llevar una vida sana, tener relaciones sociales satisfactorias y asumir responsabilidades” (CRC, 2001, párrafo 9). Por ello es vital que se implementen y ejecuten políticas, planes y programas que tiendan a fomentar el desarrollo integral de la personalidad, lo que necesariamente conlleva aspectos relativos a la educación afectiva, sexual y reproductiva. En este sentido, la importancia de la educación en estas áreas se integra al mandato derivado del derecho a la salud, que más que un aspecto de consideración transversal, constituye un eje troncal a partir del cual es necesario articular la programación del conjunto de las materias escolares y que exige del alumnado una participación activa y autónoma en sus comportamientos, actitudes y en su toma de decisiones (Dolors Busquets & Leal, 1995, pág. 50). Asimismo, la implementación seria y responsable de este componente dentro de los procesos educativos constituye, además de un mandato constitucional establecido en los artículos 55 y 56, una obligación que se deriva del derecho internacional de los Derechos Humanos31, que configura en primer lugar el derecho de acceso a la educación32, que bajo el apartado en estudio se manifiesta como un derecho de acceso a la educación en sexualidad33, mismo que se ha definido como: “[U]n enfoque culturalmente relevante y apropiado a la edad del participante, que enseña sobre el sexo y las relaciones interpersonales a través del uso de información científicamente rigurosa, realista y sin prejuicios de valor. La educación en sexualidad brinda a la persona la oportunidad de explorar sus propios valores y actitudes y desarrollar habilidades de comunicación, toma de decisiones y reducción de riesgos respecto de muchos aspectos de la sexualidad” (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 2010, pág. 2).

31 Ver los artículos 28 y 29 CDN; 19.2 PIDCP; 13 PIDESC; 10 literal h) CEDAW; 5 literal e) v) CIEFDR; 24 CRPD y 13 del Protocolo de San Salvador. 32 Denominación brindada por Katarina Tomasevski en el punto 8 del informe “Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales: El Derecho a la Educación” (2004a). 33 Este derecho es reconocido en el artículo 23 de la Convención Iberoamericana de los Derechos de los Jóvenes, que además lo considera como una “fuente de desarrollo personal, afectividad y expresión comunicativa”.

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Dentro del ámbito nacional, el mandato de impartir educación en temas vinculados a sexualidad a la niñez y adolescencia se deriva de lo establecido en los artículos 32 y 86 literal m) LEPINA, así como del 27 de la Ley de Prevención y Control de la Infección Provocada por el Virus de Inmunodeficiencia Humana (LPCIVIH), cumpliendo de esta manera con los mandatos específicos de los artículos 1 y 2 de la Ley General de Educación (LGE), que a su vez se deriva de manera directa del texto de los artículos 55 y 56 de la Constitución antes referidos y que se manifiesta en disposiciones como el artículo 44 del Código de Salud (CS), que determina de manera general que “[l]a educación para la salud será acción básica del Ministerio [de Salud], que tendrá como propósito desarrollar los hábitos, costumbres, actitudes de la comunidad, en el campo de la salud”, por lo que el desarrollo de estos ejes temáticos en el ámbito educativo deberá contar con la participación ineludible de esta cartera del Estado. De igual manera, el mandato relativo a este tema se deriva de manera transversal de los criterios orientativos 6, 8 y 10 establecidos en el artículo 17 de la Ley de Igualdad, Equidad y Erradicación de la Discriminación contra las Mujeres (LIEEDM) y del contenido del artículo 20 de la Ley Especial Integral Para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres (LEIVLVM), que establece como responsabilidad del Estado en el ámbito educativo la inclusión de temas relativos a la promoción del derecho de las mujeres a vivir libre de violencia y de discriminación, fomentando relaciones de respeto, igualdad y promoción de derechos humanos de las mujeres, lo que necesariamente involucra aspectos relativos a sexualidad. En síntesis, la realización efectiva de estos mandatos –que se traducen en derechos de niñas, niños y adolescentes- se cumple mediante la inclusión y desarrollo efectivo de temas vinculados a la educación sexual en la currícula de educación a nivel nacional, actividad que deberá supeditarse de manera específica y directa a los indicadores de aceptabilidad y adaptabilidad que caracterizan el derecho a la educación (Tomasevski, 2004b, págs. 350-351). En este sentido, la aceptabilidad se refiere a conjunto de criterios de calidad de la educación que son establecidos, controlados y exigidos a todo establecimiento educativo; dichos criterios o estándares se cumplen al brindarse información objetiva y científicamente comprobable sobre sexualidad a la niñez y la adolescencia, además de impartírsele de una manera metodológicamente adecuada. Por otra parte, la adaptabilidad se refiere a que el nivel de contenido impartido en las aulas se adapte no solo al nivel etario-cognitivo del alumnado, sino además que se perfile de manera especial y atienda a su entorno sociocultural; de igual manera, este criterio de adaptabilidad se deriva del principio del interés superior consagrado en la CDN y mandata, entre otras metas, la protección

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y promoción de los derechos humanos en y a través de la educación, por lo que el componente de la educación en sexualidad deberá dirigirse de manera específica al desarrollo de la alteridad y el respeto por la autonomía de los demás y por un sano desarrollo de los aspectos socioafectivos, abarcando de manera amplia y suficiente temas relativos a afectividad, función reproductiva y otros más. En otras palabras, la educación en temas relativos a sexualidad debe desmitificar al sexo y representarlo como lo que es: un hecho de la vida que debe ejercerse de manera responsable y respetuosa, como el fruto de una decisión individual que debe resultar de un proceso reflexivo y honesto que sea ajeno a la presión del grupo de pares, de los familiares o de terceros. Después de realizar el desarrollo anterior, cabe preguntarnos, ¿cuál es la utilidad práctica de este ejercicio teórico? La determinación de los elementos esenciales en relación a cada uno de los derechos y principios antes enunciados ayudarán a discernir las características esenciales que deben concretizarse para garantizar que los esfuerzos de los diferentes actores en la materia sean fructíferos y duraderos. Para ello, el principio rector del interés superior deberá conjugarse de manera general sobre toda intervención y acción que involucre a niñas, niños y adolescentes, a quienes deberán garantizarse las circunstancias idóneas que abonen al ejercicio progresivo de su autonomía y al desarrollo integral de su personalidad a través del acceso libre, gradual y objetivo a servicios de salud y educación que le ilustren sobre aspectos concretos de afectividad, sexualidad y función reproductiva que permitan a las personas adolescentes la toma de decisiones informadas, libres de discriminación y de coacción de toda clase, con miras a garantizar el bienestar y la salud de este segmento poblacional. Aunado a lo anteriormente expuesto, es necesario añadir a estas argumentaciones una perspectiva que complemente y brinde una base axiológica sólida a los esfuerzos en la materia. Es por ello que a continuación, se hará referencia al segundo enfoque esencial para abordar el tema en estudio, así como el derecho fundamental del cual parte. 4. El enfoque de género Como se expresaba anteriormente, el desarrollo de este enfoque es, junto al de Derechos Humanos, crítico para adoptar una perspectiva objetiva en temas vinculados a la sexualidad no solo en la niñez y la adolescencia, sino también en toda etapa de la vida. En este sentido, la adopción de dicha perspectiva se vincula de manera principal a la concepción moderna del derecho a la igualdad sustantiva, que determina que en toda iniciativa sobre

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sexualidad que involucre a niñas, niños y adolescentes deba operacionalizarse de manera conjunta al enfoque de derechos, un enfoque de género que permita “visibilizar las desigualdades entre hombres y mujeres, asumir el compromiso de transformarlas y propone[r] estrategias para erradicarlas” -literal g del artículo 4 del Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Red de Atención Compartida, ROFRAC-. Como sucede con el enfoque de Derechos Humanos, la adopción de la perspectiva de género en temas relativos a sexualidad en la esfera pública es una necesidad ineludible, debido a que nos permite la posibilidad de adquirir conciencia de las dinámicas de género imbíbitas a las expresiones de la sexualidad en un contexto sociocultural específico para identificar las falencias que conducen a la inequidad de género, así como para generar propuestas y acciones tendientes a erradicarlas. En otras experiencias, se ha demostrado que los programas de educación sexual con enfoque integral, esto es, que integran la dinámica de género al estudio de la sexualidad humana, tienen el potencial de ser cinco veces más efectivos que aquellos programas que omiten adoptar este enfoque (Haberland, 2015). 4.1 Derecho a la igualdad sustantiva El desarrollo conceptual de este derecho constitucional es un fiel reflejo de los saltos cualitativos que hacen tan apasionante a las ciencias jurídicas. Y es que en los últimos dos siglos, se ha pasado de creer que la igualdad era un concepto unímodo que se agotaba en la igualdad formal ante la ley34 a un concepto multifacético de igualdad de derechos que se fundamenta sobre un entendimiento democrático sociocultural que nos lleva al reconocimiento de las diferencias existentes entre grupos y sujetos como parte del respeto a su dignidad inherente. En palabras de Ferrajoli, bajo este modelo: “La igualdad en los derechos fundamentales resulta así configurada como el igual derecho de todos a la afirmación y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada persona un individuo diverso de todos los otros y de cada individuo una persona como todas las demás” (Derechos y garantías. La ley del más débil, 2004, pág. 76). 34 Dicha concepción, artificial e hipócrita, beneficiaba de manera única al hombre “adulto, blanco, occidental, heterosexual, cristiano y sin discrepancias visibles” (Facio Montejo, pág. 11). Cabe citar que aún bajo la tiranía de este modelo, existieron precursores que lucharon por la igualdad sustantiva en temas de género, como por ejemplo la británica Mary Wollstonecraft, quien en 1787 escribía a su hermana que ella sería “la primera de un nuevo género [...] no nací para caminar por el sendero trillado - la peculiar inclinación de mi naturaleza me impulsa” (traducción propia del inglés: “I am thengoing to be thefirst of a new genus... I was not born to tread in the beaten track - the peculiar bent of my nature pushes me on” (Gordon, 2006).

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En este orden de ideas, dentro de este modelo equitativo, las distinciones o equiparaciones realizadas en el orden legislativo o administrativo tienen por finalidad proteger las características individuales de todo sujeto que forme parte del conglomerado social; en este sentido, la delimitación de estas diferencias poseerá carácter legítimo toda vez se fundamenten en criterios objetivos y delimitados que tengan por finalidad garantizar derechos fundamentales de los sujetos en mención; a contrario sensu, si la distinción realizada no se ajustare a tales criterios, se trataría de discriminación. Esta concepción contemporánea de la igualdad como derecho fundamental del ordenamiento social y jurídico informa a disposiciones como el artículo 6.1 LIEEDM, que destaca dentro de sus contenidos las dimensiones en la que este derecho se manifiesta y que parten del reconocimiento expreso e ineludible “las necesidades e intereses específicos de género”. Asimismo, cabe mencionar que este derecho se concretiza únicamente a través de medios materiales, por lo que su vigencia debe garantizarse no a través de mecanismos formales -esto es, a través de su simple reconocimiento normativo- sino a través de mecanismos metodológicos de actuación que deben implementarse no solo a nivel institucional, sino en todos los estamentos sociales, de manera tal que este enfoque se vuelva un componente más del entramado social y cultural del país; esta exigencia de ingeniería social puede lograrse únicamente a través de sólidos procesos formativos que traten de manera integral la temática de género en todos los procesos humanos de socialización. Expresadas las anteriores argumentaciones y contenidos relativos a los enfoques de Derechos Humanos y de género así como de sus derechos constituyentes, es procedente hacer mención de algunas circunstancias que se conjugan en el ejercicio sexual saludable o responsable durante la adolescencia. 5. Algunas circunstancias que condicionan el ejercicio de la sexualidad en la adolescencia Dado que el enfoque del presente ejercicio se centra en circunstancias relativas a la sexualidad en la adolescencia, anteriormente se realizó un esbozo sobre algunos aspectos evolutivos de este ciclo de la vida, a partir de los cuales fue posible observar cómo el desarrollo humano se constituye por una amalgama de factores que de manera más o menos velada, construyen la identidad individual y definen al ser humano en relación a su contexto, sea este social, cultural, religioso, entre otros. Ahora, después de realizar un breve repaso conceptual respecto a las perspectivas que deben tomarse en el tema y a los Derechos Humanos que se encuentran íntimamente vinculados a la formación en sexualidad y al ejercicio de la misma, cabe considerar qué caracteres atribuir a las políticas, planes,

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programas y estrategias que se adopten y ejecuten en la materia. En este orden de ideas, debe señalarse que la implementación o adopción de estas importantes herramientas y marcos conceptuales no puede ni debe responder a criterios individuales o subjetivos, sino a valoraciones y estándares derivados de la interpretación que el corpus iuris internacional ha brindado a los derechos que se manifiestan en el objeto de estudio. En este sentido, la delimitación de estos pilares fundamentales adquiere relevancia desde una perspectiva práctica al trascender al rol de indicadores35, término que posee enorme relevancia en el lenguaje actual de las políticas públicas por cuanto permiten informar de manera objetiva y detallada sobre aspectos relativos a la concepción, implementación y evaluación de la efectividad y eficacia de las medidas adoptadas en la materia. Ahora bien, dichos caracteres o indicadores necesariamente atañen a la formación o educación y el ejercicio “saludable” de la sexualidad, lo que podría considerarse problemático desde ciertas perspectivas en cualquier sociedad pluralista, puesto que puede dar paso a discriminaciones veladas sobre lo que se considera “saludable” o “adecuado”; ciertamente, estos términos poseen una naturaleza que podría considerarse, aprima facie, como indefinida y subjetiva, por lo que adquiere capital importancia su vinculación inexorable con las nociones discutidas anteriormente sobre los enfoques de Derechos Humanos y de género. En otras palabras, se trata de establecer una base axiológica a los esfuerzos que deben ser adoptados por los corresponsables del desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes. La primera de estas nociones es la relativa a la autonomía del ser humano, que tiene el potencial de elegir por sí lo que es saludable para sí mismo; este elemento se encuentra reconocido para la niñez y adolescencia bajo el principio del ejercicio progresivo de las facultades tratado anteriormente y que hace necesaria la existencia de procesos formativos de autoconocimiento y de buenas prácticas en el ejercicio de la sexualidad en la etapa propicia de la vida. Por otra parte, el segundo de los elementos en discusión es el respeto esclarecido hacia la dignidad inherente de cada ser humano, que nos lleva a respetar sus decisiones de vida y acciones, en tanto no lesionen de manera objetiva derechos de terceros. Dicha circunstancia también debe formar parte de los procesos formativos en aspectos afectivos y de alteridad, a la vez que lleva imbíbito el reconocimiento de la diversidad sexual y de género, que aun cuando pueda no ser compartida por una parte de la sociedad, debe ser 35 Estos constituyen “parámetros o unidades de medida de tipo cuantitativo que pueden lograrse y verificarse” de cara al cumplimiento de obligaciones derivadas del derecho internacional de los Derechos Humanos. (Pautassi, 2013, pág. 29).

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respetada al ser una expresión sociocultural que tiene lugar en un marco social pluralista. En este orden de ideas, se advierte que a pesar que existe una Política Nacional de Salud Sexual y Reproductiva, la misma no posee un carácter generalizado –esto es, no vincula a la totalidad o mayoría de actores institucionales- ni existe dentro de su contenido una determinación objetiva de los indicadores o caracteres que identifiquen lo que debe entenderse como sexualidad saludable en la adolescencia. Habida cuenta de dicha omisión es procedente proceder, aun de manera sucinta, a desarrollar lo que constituyen las manifestaciones nucleares de tales caracteres36: (i) el nivel de desarrollo de la persona adolescente; (ii) la identidad de género y la orientación sexual; y (iii) el contexto del sujeto adolescente. A continuación, se hará un breve desarrollo de cada uno de dichos puntos. 5.1 El nivel de desarrollo de la persona adolescente En páginas anteriores se expresó que el desarrollo que comporta la adolescencia involucra un nuevo nivel de conciencia y toda una serie de cambios radicales que afectan a su composición física y social; en este sentido, debe señalarse que la adquisición de nuevas habilidades cognitivas no es un fenómeno que suceda de manera espontánea, sino que constituye el producto, más o menos variable, de los esfuerzos destinados a dicho fin desde la infancia por diversos actores, que pueden clasificarse como informales o formales y sobre los que se hará referencia en el siguiente apartado. En este aspecto, cabe señalar que para garantizar la concreción progresiva de la sexualidad durante la adolescencia, es necesario que de manera gradual y oportuna se desarrollen estos temas formativos desde la infancia, acentuándose a partir del inicio de la adolescencia y abarcar, cuando menos, lo concerniente a conceptos básicos de sexualidad y afectividad, los cambios físicos y psicológicos en la adolescencia, relaciones sexuales, métodos anticonceptivos, enfermedades de transmisión sexual –muy especialmente sobre el Virus de Inmunodeficiencia Humana / Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (VIH/ SIDA)37 y el Virus del Papiloma Humano (VPH)-, diversidad sexual, riesgos 36 La presente propuesta toma como base central el catálogo señalado por Pamar (Defining sexual health. Report of a technical consultation on sexual health, 2006, págs. 6-8). En este orden de ideas, nada obsta para considerar una clasificación diferente o más rígida, actividad que escapa a los límites del presente, que busca plantear elementos básicos de consideración respecto al tema objeto de estudio. 37 Según información requerida a la Oficina de Información y Respuesta del MINSAL –disponible en los anexos-, en el período comprendido entre 2008 y 2014, el número total de casos confirmados de infección por VIH en personas de 10 a 19 años de edad asciende a 594, equivalente al 5.3% de todos los casos confirmados a nivel nacional; por otra parte, el número de fallecidos por dicha infección dentro del mismo grupo etario ascendió a 29, lo que equivale al 2.4% del total de muertes por dicha enfermedad.

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en las relaciones entre parejas adolescentes, reproducción humana y muy especialmente, sobre delitos sexuales (especialmente sobre trata de personas) y cómo evitar ser víctima de ellos. Ello garantizará que los adolescentes sean los actores principales de sus propias iniciativas de protección integral. 5.2 La identidad de género y la orientación sexual Como fruto de la percepción sustantiva de la igualdad discutida en páginas anterioreses que el manejo de la esfera pública en la actualidad tiene en primordial consideración las temáticas vinculadas al género, término que hace referencia a: “[L]as características socialmente construidas que definen las maneras de ser y las conductas femeninas y masculinas dentro de contextos históricos y culturales específicos. El género también se refiere a la red de símbolos culturales, normas, estructuras institucionales y autoimágenes internalizadas que, mediante procesos de construcción social, definen qué se entiende por masculino y femenino” (OMS, 2001, pág. 52). Sobre esta base teórica, la identidad de género constituye un proceso interpretativo y reinterpretativo que involucra la percepción que una persona tiene sobre los roles asignados por la sociedad a cada género en relación a sus propias vivencias y sentimientos; como resultado de estos procesos, se construye una identidad de género que podría “corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia del cuerpo [...] la vestimenta, el modo de hablar y los modales” (Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas Para los Derechos Humanos, pág. 3). Precisamente por este amplio alcance, es que la identidad de género no debe confundirse con la identidad sexual, que se limita de manera específica a la constatación de las realidades biológicas y que se encuentra vinculada con la orientación sexual, que se refiere a “un patrón perdurable de atracciones emocionales, románticas y/o sexuales hacia hombres, mujeres o ambos sexos” (Comité de Asuntos Lésbicos, Gay, Bisexuales y Transgéneros de la Asociación Americana de Psicología); en dicho entendido, tradicionalmente se ha expresado que la orientación sexual de una persona puede ser heterosexual, gay/lesbiana o bisexual38. Esta diversidad de identidades y de géneros39 desafían la percepción arcaica y androcéntrica de la sociedad, en la que las relaciones sexuales eran 38 Por su orden, atracción a miembros del sexo opuesto, a miembros del mismo sexo o a miembros del propio sexo como del opuesto. 39

En razón de ello, tal vez sea más procedente referirse a las identidades de género y a las orientaciones sexuales.

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vistas como una hazaña del hombre y como la vergüenza o la obligación de una mujer; dentro de esta dinámica, por un lado se tenía la agresividad del “macho” y la pasividad de la “hembra”, que debe ser persuadida o compelida a entregarse, sin que le sea válido ser quien inicie el cortejo o busque satisfacer sus necesidades, que no son objeto de consideración. En este orden de ideas, debe buscarse no solo el empoderamiento de niñas, niños y adolescentes, sino también abrir espacios didácticos de diálogo formal e informal que permitan a los adolescentes delimitar y conocer a fondo los prejuicios inherentes a una conciencia sesgada de género; estos puentes comunicacionales deben permitir la alteridad en las experiencias sexuales y de vida, logrando que la niñez y la adolescencia adquieran nuevas herramientas conceptuales y axiológicas que no solo equiparen de manera efectiva a los géneros, sino también que promuevan y logren la alteridad, es decir la consciencia del otro, de sus necesidades y temores, así como el respeto por las decisiones ajenas40. En este sentido, cabe recordar que la identidad de género es un constructo que se forja artificialmente sobre la base de una realidad biológica: el sexo femenino y el sexo masculino; por ello, cuando se habla de identidad de género se hace referencia de manera directa a lo que una sociedad considera que define a los géneros femenino y masculino; esta identidad no es un concepto estático, por cuanto de manera continua se interpreta y reinterpreta, incorporando o rechazando nuevos elementos de consideración que determinan a partir de experiencias y criterios personales, lo que una sociedad considera adecuado en la responsabilidad y conducta de hombres y mujeres. Ahora bien, aun cuando esta identidad se forja a lo largo de la vida, en la adolescencia se solidifican los roles de género que fueron percibidos por vez primera en la infancia temprana, con su bagaje de disparidades, estereotipos y desigualdades. Es por ello que toda iniciativa en materia de sexualidad debe tomar en consideración las particularidades que el contexto sociocultural impone a cada género y dirigirse particularmente a resolver aquellos puntos que sean lesivos para la construcción de una identidad de género libre y saludable. 5.3 El contexto del sujeto adolescente Para comprender a cabalidad este apartado, debe recordarse que el desarrollo adolescente no sucede en un vacío, al encontrarse vinculado de manera directa al desarrollo económico, social y cultural de su entorno familiar 40 Precisamente, se trata de lograr “la deconstrucción de mitos y prácticas sociales que alimentan cotidianamente las desigualdades que llegan a interpretarse como normales” (Política Nacional de las Mujeres - actualizada: medidas al 2014, pág. 82).

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y comunitario, a la conciencia de ser sujeto pleno de derechos con identidad social y a temas transversales como la igualdad sustantiva que se discutiera en apartados anteriores. En este orden de ideas, es crítico hacer frente a todos y cada uno de los factores circunstanciales que evitan o disminuyen la eficacia de la preparación y el conocimiento de los procesos que tienen lugar durante la pubertad y la adolescencia, eliminando mitos y medias verdades que, aunados a diversas situaciones de vulnerabilidad y a la falta de oportunidades educacionales, imperfeccionan el desarrollo saludable de la sexualidad adolescente. Dicha tarea recae, como se apuntare supra, sobre una serie de actores que pueden clasificarse en dos grupos, cuyas particularidades se desarrollarán a continuación. 5.3.1 El aporte esencial de la familia y los medios de comunicación y otros actores informales Antes de iniciar el desarrollo del presente, debe recordarse que la formación de la niñez y la adolescencia no debe enfocarse desde una perspectiva formalista, ya que en su lugar, debemos caracterizarla como “un amplio espectro de experiencias vitales y procesos de aprendizaje que permiten a [niñas, niños y adolescentes] desarrollar su personalidad, dotes y aptitudes y llevar una vida plena y satisfactoria en el seno de la sociedad” (CRC, 2001, apartado 2). Es así que cabe referirse a dos de los actores críticos en el proceso de formación de los grupos etarios en comento, sin dejar de lado que existe un universo de actores contingentes representados por lo grupos de pares –cuya influencia ya fue mencionada en el tema referido al desarrollo afectivo en la adolescencia- o la comunidad inmediata, que entendemos como “agregados de personas que comparten actividades comunes y/o creencias que están unidas principalmente por relaciones de afecto, lealtad, valores comunes y/o preocupación personal, es decir, interés en la persona y eventos vitales de otros”41(Brint, 2001, pág. 8). El principal rol de las comunidades, medio inmediato de socialización de niñas, niños y adolescentes, es el de marcar las pautas socioculturales del desarrollo social humano que pueden complementar todo esfuerzo educativo o bien, reducir o anular su efectividad42. También destacan los esfuerzos de diversas organizaciones no gubernamentales (ONG) que complementan los procesos formativos desempeñados en ámbitos formales y que normalmente 41 Traducción propia del inglés: “aggregates of people who share common activities and/or beliefs and who are bound together principally by relations of affect, loyalty, common values and/or personal concern (i.e., interest in the personalities and life events of one another)”. 42 Es por ello que en el Plan Social Educativo Vamos a la Escuela se afirma que “[p]ara educar a un niño no basta un maestro. Hace falta la comunidad entera” (Ministerio de Educación, 2009).

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desempeñan su trabajo de manera temática, además de suscribirse a un ámbito geográfico específico. Hechas las anteriores consideraciones, cabe referirse a las familias y a los medios de comunicación social. 5.3.1.1 Las familias Los miembros de las familias de niñas, niños y adolescente poseen una posición de garante respecto a su desarrollo formativo y a su salud. En este sentido y de conformidad al marco normativo vigente43, las familias adquieren la responsabilidad primaria sobre el desarrollo y bienestar de la persona, lo que involucra, desde la niñez temprana, la formación de los valores que regirán el desenvolvimiento social en etapas posteriores de la vida y el desarrollo de los mecanismos de razonamiento más elementales. Sin embargo, se advierten una serie de desafíos y circunstancias que impiden a estos conglomerados sociales ejercer de manera óptima su función formadora; no se hace referencia al fenómeno de la desintegración familiar44, sino a la falta de comunicación adecuada dentro de su seno. Dicha circunstancia es advertida por la LEPINA, que expresa que “la familia evade hablar e informar de acuerdo al desarrollo físico, psicológico y emocional de [la niñez y adolescencia]”, lo que incidente en la reproducción de patrones de comportamiento androcéntricos en los que “[e]l abuso de poder [y] las prácticas violentas no contribuyen a la equidad de género y un trato más respetuoso entre hombres y mujeres” (pág. 58); en este sentido, el desafío de la formación y el ejercicio de la sexualidad pasa por el desarrollo de una nueva mentalidad al seno de las familias salvadoreñas respecto a los roles de género y a la paridad de sus aportes a la experiencia social y al desarrollo individual. Es precisamente en este punto donde se hace factible preguntarse por el alcance efectivo que deben poseer las familias en los procesos formativos vinculados a la sexualidad, o dicho de otra manera, ¿es la formación en sexualidad una tarea que deba dejarse de manera exclusiva en manos de las familias? En los últimos años, este ha sido el meollo de un estimulante proceso de discusión en la escena mundial; aun cuando dichos procesos argumentativos son variados y se encuentran condicionados por las características socioculturales de cada entorno, en todos los casos se manifiesta un común denominador: se ha puesto en entredicho la capacidad estatal de conducir una adecuada educación sexual y cómo tal circunstancia riñe de manera directa con el proceso formativo que 43 Artículos 34 y 35 inciso 1° de la Constitución; 203 numeral 3°, 206, 211, 213 a 215 CF; 9, 13, 21, 23, 24, 26 en relación al 29 inciso 1°, 32 LEPINA. 44 En todo caso, mucho autores prefieren ahora preocuparse más por el funcionamiento de los grupos familiares que por su integración estructural, que puede ser diversa según ha sido apuntado en el ámbito nacional por Buaiz Valera (2012, pág. 132).

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madres y padres ejercen como parte de su autoridad45, misma que les impone el deber de formar a sus hijas e hijos de manera integral, dentro de los cánones de moralidad (artículo 213 CF). En nuestro país, esta discusión se atestigua mediante la lectura de algunas notas periodísticas, que en años recientes han reportado sobre la resistencia que han suscitado las iniciativas gubernamentales en la materia46 ya sea porque se considera que invaden la esfera formativa que es responsabilidad de las familias o porque se considera que no hacen lo suficiente. Sin embargo, tal como se expresó en las páginas iniciales del presente, esta circunstancia no ha tenido la discusión que merece y en la actualidad amerita una respuesta definitiva que armonice la relación de las familias y otros grupos sociales de cara a la actuación estatal. Previo a ello, es útil considerar cómo se ha enfrentado esta temática en otras naciones, como por ejemplo, en los Estados Unidos de América, donde la Suprema Corte de Justicia, a pesar de haber establecido una férrea línea jurisprudencial47que considera cardinal que “la custodia, cuidado y crianza del niño resida primero en los padres, cuya obligación primaria y libertad incluyen la preparación para las obligaciones que el Estado no puede ni proveer o impedir”48, ha omitido establecer de manera certera el verdadero alcance de los derechos constitucionales de los padres en el contexto de la educación sexual (Brown, 2009, pág. 113)49. Por otra parte, en la Unión Europea se ha logrado un consenso estable, tal como lo atestiguan los casos resueltos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en los que ha establecido la obligación estatal de respetar las convicciones religiosas y filosóficas de los progenitores en la formación de sus hijas e hijos de conformidad al artículo 2 del Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales 45 De conformidad al artículo 206 CF, la autoridad parental es “el conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga e impone al padre y a la madre sobre sus hijos menores de edad […] para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida”. 46 Por todos, ver los siguientes artículos: “Educación sexual no pasa el grado” (Cidón, 2010); y “Bloquean enseñanza sobre uso de condón a jóvenes en las escuelas” (Serrano, 2013). 47 Dicha línea es considerada como “tal vez el más antiguo de los intereses fundamentales de libertad reconocidos por la Corte” (traducción propia del inglés: “perhapstheoldest of the fundamental libertyinterestsrecognizedby [the] Court” (Troxel et vir v. Granville, 2000). 48 Traducción propia del inglés: “It is cardinal […] that the custody, care and nurture of the child reside first in the parents, whose primary function and freedom include preparation for obligations the state can neither supply nor hinder” (Prince v. Commonwealth of Massachusetts, 1944). 49 Para un panorama completo del estado de dicha temática en varios niveles del sistema jurídico estadounidense, es recomendable leer el artículo de este autor, disponible únicamente en inglés, en la URL http://goo.gl/AarHak.

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(Protocolo Nº 1 a la Convención Europea de Derechos Humanos). Esta línea tiene su génesis en la opinión disidente del Juez Alfred Verdroß-Droßberg en el caso Kjeldsen, Busk, MadsenyPedersen c. Dinamarca (1976). En dicha opinión, el juzgador austríaco antes referido diferenció entre la información objetiva o fáctica sobre sexualidad humana que debe ser enseñada formalmente al poseer una carga moral neutra y encontrarse dentro de los limites demarcados por las ciencias naturales, de aquella información concerniente a prácticas sexuales, que aun cuando sea comunicada a personas menores de edad de manera objetiva, afecta el desarrollo de su conciencia, lo que podría vulnerar convicciones religiosas de sus progenitores, que en ese caso profesaban la fe cristiana. Posteriormente, dicha opinión fue adoptada de manera unánime y expandida a través de pronunciamientos como el del caso Folgerø y otros c. Noruega (2007) en el que el TEDH consigna el deber de los Estados, en el marco del citado Protocolo Nº 1 a la Convención Europea de Derechos Humanos y del PIDCP, a “respetar las convicciones, tanto religiosas como filosóficas, de los padres en el conjunto del programa de la enseñanza pública”. Finalmente, dentro del contexto centroamericano, la Sala de lo Constitucional de la República de Costa Rica dirimió un proceso de amparo interpuesto en contra del Programa de Educación para la Afectividad y la Sexualidad, promovido por el Ministerio de Educación Pública de ese país (Sentencia de amparo número 2012010456, del 12 de agosto de 2001); en dicha causa, los recurrentes consideraban que dicho Programa interfería con el “derecho preferente de los padres de dar una educación religiosa y moral de acuerdo a sus propias creencias o convicciones” a sus hijas e hijos. Dicho caso dio lugar a una excelente discusión en el seno de ese Tribunal que concluyó al declararse parcialmente con lugar el recurso, sobre la base que es necesario que el Ministerio antes nombrado estableciera un mecanismo “ágil y sencillo” de objeciones que permitiese a los padres y madres de familia expresar sus desacuerdos respecto a los contenidos impartidos en el programa. En este orden de ideas, cabe señalar que el conflicto existente entre la obligación estatal de brindar una formación integral y el derecho de madres y padres a formar a sus hijas e hijos se inclina decisivamente a favor de la regulación de aspectos formativos en sexualidad en la esfera pública, esto debido a que las posiciones anteriormente discutidas omiten tomar como elemento de consideración primordial el principio del interés superior a que hace referencia el artículo 3 CDN; bajo dicho mandato los potenciales efectos que dichos temas formativos tendrían sobre la vida y el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes superan con mucho a consideraciones en contrario que muchas veces no son más que el escudo de perspectivas adultocentristas

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que, a pesar de sus buenas intenciones, limitan el desarrollo integral de la niñez y la adolescencia. En todo caso, no se trata de alienar a los padres y madres en esta tarea formativa, sino de integrarlos en cada paso de las iniciativas a adoptar y lograr que las mismas se fundamenten en valores y prácticas que garanticen el desarrollo pleno de sus hijas e hijos. Después de todo, no debe olvidarse que las familias poseen un rol central en la formación humana, mientras que las instituciones educativas formales poseen uno complementario y subsidiario, debido a que la guía moral depende primordialmente de madres y padres, especialmente en todo lo que concierne a las conductas sexuales. Esta postura es respaldada jurídicamente no solo por el artículo 9 LEPINA que establece el deber de corresponsabilidad en el desarrollo de la niñez y adolescencia, sino además por el artículo 93 LGE, que establece de manera explícita la responsabilidad de los padres y madres de involucrarse en la formación de sus hijas e hijos, contribuyendo a la labor de la escuela, disposición que se complementa por el antes citado artículo 32 LEPINA, que otorga un rol prioritario a madres y padres de familia en la formación de la sexualidad, actividad que, sin lugar a dudas, debe realizarse e interpretarse de manera armoniosa a sus creencias filosóficas o religiosas. En pocas palabras, se trata de “fortalecer a la familia para que se convierta en espacios de cuidados y protección de [niñas,] niños y adolescentes” (Martínez, 2015) a través de un proceso de empoderamiento que puede llevar a interesantes avances en la eterna pluralización de los espacios públicos, circunstancia de relevancia no solo en el bienestar de la niñez y adolescencia del país, sino para todos los ciudadanos, quienes podrán contribuir a la “necesaria configuración de estructuras que permitan la creación de condiciones materiales para el libre desarrollo de los individuos en todos los niveles de la sociedad” (Samour, 2006, pág. 223). 5.3.1.2 Los medios de comunicación La comunicación puede concebirse en un sentido amplio como el intercambio de información, ideas, sentimientos o expresiones que tiene lugar entre las personas y que tiene por efecto una modificación en el acervo sociocultural o intelectivo de los sujetos involucrados, así como en su conducta. Los medios a través de los cuales pueden construirse canales de comunicación son muchos y variados, algunos tienen la característica de ser unidireccionales, otros bidireccionales y también existen algunas con carácter multidireccional. Para comprender el nivel de efectividad de los diversos medios de comunicación en el moldeamiento de las conductas humanas, cabe reflexionar

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aunque sea por un momento en su ubicuidad, característica que se ha manifestado de manera más relevante con la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación como plataformas de diálogo social. Como resultado de esta revolución mediática, la efectividad de los medios de comunicación social en su tarea de informar, educar y entretener a la sociedad es casi total, aun cuando las personas a quienes se dirigen estas actividades no se den cuenta de ello50. Por supuesto, este bombardeo informativo afecta de manera especial a la niñez y a la adolescencia, “nativos digitales”51 en la utilización de las nuevas herramientas de la comunicación, que en muchos casos aprenden a aceptar ciertos patrones, conductas e ideas como “normales” sin tener la oportunidad o la posibilidad de analizar críticamente cómo encajan los mismos en su concepción del mundo o en su sistema de valores. Este proceso alterno de formación subjetiva posee serias repercusiones en los demás ámbitos formativos de la niñez y la adolescencia, debido a que en muchas ocasiones no se cuenta con un referente educativo que guíe a las mentes en desarrollo, que en consecuencia pueden adquirir ideas erradas, estereotipadas, prejuiciosas o plenamente perjudiciales en diversas áreas de la vida, entre ellas las relativas a la sexualidad. Ello puede a diversas consecuencias negativas sobre las relaciones de género, la sexualidad y otros temas afines, lo que colisiona de manera frontal con el derecho que poseen la niñez y adolescencia a ser formadas de manera objetiva y libre de prejuicios en dichas temáticas, lo que implica inobservancia al derecho establecido en el artículo 32 LEPINA, relativo a recibir información y educación en sexualidad y una potencial vulneración al bienestar “físico, psicológico y emocional” de los grupos etarios en referencia. De manera transversal a ello y con la finalidad de mitigar en la medida de lo posible los efectos nocivos de los medios de comunicación en relación a las dinámicas de género, es que el artículo 34 de la LIEEDM propone una serie de acciones permanentes para garantizar la transmisión de una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de las funciones de las mujeres y hombres en la sociedad; sin embargo, se reconocen dos problemas con la operacionalización de este mandato: en primer lugar y en relación a los medios de comunicación 50 Ejemplo de ello es la mercadotecnia, que echa mano de diversas estrategias para crear artificialmente expectativas y deseos en los potenciales clientes. 51 Este término nace en el contexto de los medios educativos tecnológicos para ilustrar y explicar la destreza de las personas nacidas a partir de 1990 en el manejo de las nuevas tecnologías. Para explorar su ámbito original de utilización de la mano de su autor, referimos al lector al interesante y breve artículo “Nativos e inmigrantes digitales” (Prensky), cuya traducción oficial al castellano se encuentra disponible en la URL http://goo.gl/0dVl1x.

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formal o institucional, cabe citar que aunque existan controles estatales, los mismos no pueden interferir con la libertad de expresión que caracteriza la labor comunicativa, por lo que la perpetuación de contenido nocivo al desarrollo de la niñez y la adolescencia depende en gran medida de los mecanismos éticos de actuación de dichos medios; y por otra parte, cabe señalar que los medios de comunicación en Internet se encuentran virtualmente fuera de todo control estatal. En virtud de lo anterior, existe un énfasis definitivo en los controles de los responsables directos de la formación de niñas, niños y adolescentes, quienes deberán informarse, en lo que sea posible dentro del respeto al derecho a la intimidad de niñas, niños y adolescentes, de las actividades de estos grupos etarios; asimismo, es debido a lo expresado que, aunque se reconoce la relevancia de la participación de los medios de comunicación social52, su labor tiene valor en tanto sea complementada con los procesos formativos de la familia, el contexto social y las instituciones educativas que operan con niñas, niños y adolescentes. 5.3.2 El rol de los actores formales Bajo este apartado se agrupan algunas de las instituciones más relevantes que poseen un mandato que les atribuye una serie de competencias que guardan relevancia para los procesos formativos y asistenciales en sexualidad y su ejercicio correspondiente; en este sentido, cabe realizar una breve mención de los esfuerzos realizados –o al menos planteados- por dichas instituciones de manera oficial, para luego establecer algunas conclusiones sobre el tema en estudio y derivar algunas recomendaciones de actuación. Cabe mencionar que las instituciones que siguen no agotan el universo de entidades oficiales que deben intervenir de manera directa en temas relativos a sexualidad en la niñez y la adolescencia; en este orden de ideas, instituciones tales como el Instituto Salvadoreño para el Desarrollo Integral de la Niñez y la Adolescencia (ISNA), la Fiscalía General de la República (FGR), la Procuraduría General de la República (PGR), el Consejo Nacional de Atención Integral a la Persona con Discapacidad (CONAIPD), la Comisión Nacional contra el SIDA (CONASIDA)53 y otras iniciativas tales como Ciudad Mujer y Ciudad de la

52 Quienes deben en toda instancia asumir de manera plena la función atribuida en el artículo 17 CDN respecto a la promoción no solo del bienestar social, espiritual y moral de niñas, niños y adolescentes, sino también de su salud física y mental. 53 Los esfuerzos de dicha institución se rigen de manera especial por el Plan Estratégico Nacional Multisectorial de la Respuesta al VIH-SIDA e ITS 2011-2015, que contempla apartados referidos a la población joven entre 15 y 24 años, a mujeres embarazadas y a niños recién nacidos y lactantes; en tales apartados, se hace hincapié a la necesidad de tomar medidas de prevención (págs. 98, 99, 100-102).

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Niñez y la Adolescencia, deben intervenir en dichos esfuerzos dentro de sus respectivas esferas de competencia. 5.3.2.1 El Ministerio de Salud A partir del artículo 41.1 CS, el rol del MINSAL se encuentra regenciado en primer lugar por la Política Nacional de Salud 2009-2014 (PNS)54, que parte de la consideración de que la salud constituye un derecho humano que permite a la persona alcanzar su plena realización. Sobre esta base axiológica, la PNS establece en su estrategia 15 que en coordinación con el Programa Ciudad Mujer, se buscarían establecer “programas priorizados de información, educación sexual y atención en salud sexual y reproductiva, orientados a los grupos de edad escolar, preadolescentes, adolescentes”; en consecuencia, se señala una serie de líneas de acción entre los que interesan especialmente las relativas a la creación de un programa intersectorial de educación sexual y prevención del embarazo en adolescentes y a la garantía de los derechos de la salud sexual y reproductiva de las mujeres, aspectos que se fundamentan en criterios de libre voluntad y accesibilidad cultural y económica. Por otra parte, el MINSAL ha desarrollado una Política de Salud Sexual y Reproductiva (PSSR), en cuyos párrafos introductorios se hace constar que “[l] os Derechos Sexuales y Reproductivos están inmersos dentro de los Derechos Humanos, se basan en el reconocimiento de la autonomía y libertad de las personas a tomar decisiones voluntarias, libres e informadas, respecto a la sexualidad y la reproducción”. A partir de dicho planteamiento axiológico, la PSSR plantea una serie de objetivos que marcan las características, naturaleza y función de las estrategias y líneas de acción que propone; dentro de dichos objetivos, destacan aquellos relativos a la promoción del ejercicio de los derechos de salud sexual y reproductiva; la necesidad de brindar una atención “integral e integrada” que incluya a grupos “históricamente excluidos [tales como] personas con discapacidad, VIH-SIDA, diversidad sexual, pueblos indígenas [y] trabajadoras y trabajadores sexuales” (objetivo3). De igual manera y de conformidad a leyes relativas a la trata de personas y al literal c del artículo 23 de la LEIVLVM, la Política brinda prioridad a la detección y atención integral a casos de violencia sexual e intrafamiliar, así como a víctimas del delito de trata de personas (objetivo 4); a la promoción de la participación y corresponsabilidad ciudadana en la temática (objetivo 5); a la 54 A pesar de su denominación, dicho instrumento, al igual que el resto de los que se señalarán a continuación, aún mantienen su vigencia a la fecha de redacción original de este artículo, a inicios de junio de 2015.

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adopción de esfuerzos intersectoriales (objetivo 6); y a la utilización del enfoque de género para visibilizar las necesidades “específicas y diferenciadas” de mujeres y hombres y la forma de abordarlas (objetivo 8). Otro instrumento de relevancia para la labor del MINSAL es el Plan Intersectorial para la Atención Integral de la Salud de la Población Adolescente y Joven 2012-2014 (PAISAJ); este instrumento hace hincapié en el concepto de “atención integral en salud en la adolescencia”, mismo que define como el “conjunto de acciones coordinadas de promoción y atención de la salud dirigida a adolescentes y al medio en que viven y se desarrollan, permitiéndoles una participación protagónica” (pág. 17); en este sentido, se hace crítica la coordinación interinstitucional y entre actores sociales, quienes deberán actuar con plena conciencia de los riesgos y las situaciones de vulnerabilidad que enfrentan estos grupos etarios. A partir de ello, dicho Plan Intersectorial traza, como objetivo específico, “el desarrollo de acciones de promoción de la salud, prevención y atención integral de la [salud sexual y reproductiva] con énfasis en prevención del embarazo precoz, ITS/VIH en adolescentes y jóvenes (pág. 24), lo que se encuentra en línea a lo que el artículo 26 LIEEDM denomina “derechos fundamentales en materia de salud integral, sexual y reproductiva”; de igual manera, el Plan establece como uno de sus objetivos la promoción de “la participación social, facilitando la inclusión y el empoderamiento para el desarrollo integral de adolescentes y jóvenes”. El PAISAJ hace hincapié a la incorporación de los temas relativos a salud sexual y reproductiva de adolescentes y jóvenes en los diferentes niveles e instituciones del sistema educativo, para lo cual plantea la necesidad de establecer alianzas con el MINED y con universidades e instituciones formadoras en el campo de las ciencias de la salud (pág. 28), así como con las familias y entidades de su contexto social (pág. 29); de igual manera, plantea la necesidad de realizar acciones para mantener la vigencia de la salud integral adolescente como punto de discusión en la agenda pública (pág. 30) y sobre brindar información basada en criterios científicos (pág. 31); además de garantizar el acceso universal al sistema de salud con énfasis en salud sexual (pág. 33). 5.3.2.2 El Ministerio de Educación A partir del mandato establecido en los artículos 53 y 55 de la Constitución, 1 y 2 LGE y 86 literal m) y 32 LEPINA, el MINED ha realizado una serie de esfuerzos destacables para garantizar la formación de niñas, niños y adolescentes en temas relacionados a la sexualidad; de igual manera y de conformidad a lo estipulado en el artículo 27 LPCIVIH, se han desarrollado esfuerzos para

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potenciar la labor docente en temas tales como autoestima, habilidades para la vida, inteligencia emocional, género, sexualidad, salud sexual y reproductiva, aspectos conceptuales y de prevención de las infecciones de transmisión sexual y el VIH, Derechos Humanos y VIH, estigma, discriminación y VIH y delitos contra la niñez y la adolescencia, así como violencia intrafamiliar. No obstante estos notables esfuerzos, el MINED podría, en conjunción con los demás actores estatales, brindar un nuevo impulso a sus esfuerzos para garantizar que la experiencia adquirida por otros operadores sea puesta en práctica de manera efectiva; dicho argumento se extiende también a la experiencia adquirida en otras áreas que se rigen por las disposiciones de su Política de Educación Inclusiva; desde esta vertiente formativa, también es necesaria la participación del Consejo Nacional de Educación, que es el ente que se constituye gracias a la “participación de los actores públicos y privados vinculados con el desarrollo científico y la investigación científica” (Plan Social Educativo Vamos a la Escuela, segunda parte: el modelo propuesto, 2009, pág. 51). 5.3.2.3 El Consejo Nacional de la Niñez y de la Adolescencia El instrumento rector de los esfuerzos de esta institución y de la Red de Atención Compartida (RAC) de la que participa se fundamenta normativamente en la LEPINA, que es desarrollada por la antes referida Política Nacional de Protección Integral de la Niñez y de la Adolescencia 2013-2023, que se creó a partir de una serie de procesos consultivos a nivel local, institucional y con niñas, niños y adolescentes en condición de vulnerabilidad. Dicha Política contempla como desafíos institucionales el aumento y el mejoramiento de los servicios de salud para adolescentes, requerimiento que necesariamente pasa por el desarrollo de los derechos vinculados a la sexualidad, aspecto en el que lamentablemente “ha prevalecido un enfoque y visión adultocéntrica” (pág. 56) que limita la participación de los grupos etarios en estudio en el fomento de su propia salud. De cara a este desafío, la Política establece una serie de estrategias y líneas de acción, de entre las cuales destaca la relativa al fortalecimiento y ampliación de “la cobertura de servicios de educación y atención integral en salud sexual y reproductiva con enfoque de género, de derechos y con base científica como parte de los servicios de salud”, así como el fortalecimiento y ampliación de los servicios para la formación y promoción de la salud sexual y reproductiva “de acuerdo al desarrollo evolutivo de las niñas, niños y adolescentes”(pág. 90). Además del marco general establecido por la LEPINA, la Política encuentra un marco de desarrollo complementario en el antes citado Reglamento de

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Organización y Funcionamiento de la Red de Atención Compartida –ROFRAC-, que en su artículo 15 brinda una definición de lo que debe entenderse por programa, además de establecer como sus finalidades: “la prevención, protección, atención, restitución, defensa, promoción o difusión de los derechos de las niñas, niños y adolescentes (artículo 16). Asimismo, otorga al ISNA una atribución supervisora respeto al funcionamiento de las entidades que componen la RAC de manera periódica. 5.3.2.4 El Instituto Salvadoreño para el Desarrollo de la Mujer Un instrumento esencial que orienta la labor del ISDEMU es la Política Nacional de las Mujeres (PNM), que se define como “el conjunto coherente de medidas pertinentes y viables que constituyen un valor adicional para la igualdad de género en El Salvador, que requieren arreglos propios para ser implementadas, y que deben ser ejecutadas por las instituciones competentes bajo el seguimiento y la rectoría del ISDEMU” (pág. 58). En este orden de ideas, la PNM se orienta hacia la igualdad sustantiva en una dimensión sociocultural, mientras que sus acciones se orientan mediante una serie de principios específicos que le brindan un carácter dinámico y flexible, con un mandato claro y definido. Sobre esta base, reconoce que en esfuerzos anteriormente realizados no se abordaron los derechos sexuales y reproductivos de manera adecuada, además de reconocer ciertas falencias en los esfuerzos relativos a la deconstrucción de patrones culturales que fomentan la desigualdad (pág. 25). A partir del análisis de experiencias previas y sus resultados, así como de las demandas formuladas por organizaciones de mujeres y de los diagnósticos correspondientes, la PNM reconoce la demanda de mejoras en la atención a la salud con énfasis en salud sexual y reproductiva, “dentro de la cual se ve con mayor interés el alto índice de embarazos entre adolescentes [y] la creación de un sistema de salud sexual y reproductiva” (pág. 51). Por otra parte, del análisis de instrumentos internacionales en la materia y de recomendaciones emitidas por distintos comités internacionales, denuncia “la alta incidencia de embarazos y abortos ilegales entre las adolescentes; y la limitada eficacia de los programas de educación sexual destinados a las niñas y los niños en los planes de estudios de la escuelas” (pág. 54). Sobre lo anterior, la PNM plantea una serie de ejes temáticos de entre los que interesan al objeto de estudio los relativos a la educación incluyente y la salud integral. El primero de ellos apuesta de manera prioritaria porque “el sistema educativo nacional avance hacia la erradicación de las expresiones de discriminación y violencia de género en la educación formal a todos los niveles” (pág. 69). Por otra parte, la Política en comento plantea una serie de objetivos

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específicos y medidas de especial cumplimiento con énfasis en la prevención bajo el eje de salud integral, con el siguiente objetivo: “El sistema nacional de salud sea capaz de brindar las condiciones y la respuesta institucional para garantizar a las mujeres el acceso a servicios de salud, incluyendo de manera especial la salud sexual y salud reproductiva de las mujeres, a lo largo de su ciclo de vida, y desde un enfoque de género y de derechos” (pág. 71), Por otra parte y de conformidad a los artículos 16 y 17 LEIVLVM, otro instrumento de relevancia es la Política Nacional para el Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, que tiene por objeto establecer “un conjunto de lineamientos, objetivos, estrategias, mecanismos de trabajo y de coordinación intersectorial” que se encuentran orientados a “la prevención de la violencia contra las mujeres, a fin de proteger su derecho a la vida, la integridad física y moral, la libertad, la no discriminación por cualquier razón, incluida la orientación sexual e identidad de género” (pág. 13). Para la consecución de sus fines, adopta un enfoque de prevención que busca intervenir situacionalmente en las causas estructurales que generan la violencia contra las mujeres y en los procesos que las mantienen y reproducen, lo que conlleva necesariamente la creación de programas educativos y de comunicación social (pág. 26) que tiendan a prevenir y erradicar diversas formas de acoso y de violencia, incluidas las de carácter sexual. Asimismo, cabe mencionar que los objetivos estratégicos que componen dicho enfoque ponen un énfasis muy importante en la transformación de patrones socioculturales que reproducen violencia y discriminación contra las mujeres “en todos los ámbitos” (pág. 27). Finalmente y de conformidad a los artículos 8, 1 y 12 de la LIEEDM, el ISDEMU gestiona el Plan Nacional de Igualdad y Equidad para las Mujeres Salvadoreñas que propuso la creación de un Sistema Nacional para la Igualdad Sustantiva, que funge como un referente de coordinación interinstitucional para el diseño, ejecución y evaluación de políticas públicas y el cumplimiento de la estrategia de transversalidad en áreas tales como salud integral -incluida la salud sexual y reproductiva- cultura para la igualdad y vida libre de violencia, entre otras (pág. 80 y 81). La experiencia adquirida de los instrumentos antes mencionados determina que el ISDEMU sea una valiosa fuente de experiencias y de información en relación a los contenidos y en cierta medida, a la metodología que debe

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abordarse desde el enfoque de género, en relación al tratamiento de la formación en sexualidad y a otros aspectos de su ejercicio durante la adolescencia55. 5.3.2.5 El Instituto Nacional de la Juventud En el texto de la Política Nacional de Juventud 2011-2024, se reconoce que entre los problemas que aquejan a la juventud56 se encuentran los “embarazos tempranos [y] las enfermedades de transmisión sexual” (pág. 76); por otra parte, el Plan de Acción 2011-2014 establece como ejes prioritarios el de género y la diversidad sexual. No obstante lo anterior, la Política no hace referencia dentro de su contenido a la creación o apoyo a planes relativos a la salud sexual o a esfuerzos formativos en materia de sexualidad, limitándose a hacer referencia a algunos aspectos de iniciativas ya concluidas por el MINSAL, refiriendo además que es necesario articular esfuerzos desde una perspectiva descentralizada, haciendo uso de esfuerzos regionales. En este sentido, el INJUVE debería reafirmar su rol como “ente rector de la política nacional de la juventud y el ente de coordinación y articulación para el diseño, implementación y evaluación de las políticas sectoriales” (artículo 9 del Reglamento de la Ley General de Juventud) y unificar esfuerzos con el resto de instituciones vinculadas a la protección de la niñez y la adolescencia en materia de salud y educación sexual. 5.3.2.6 El Consejo Nacional contra la Trata de Personas Dicha institución se rige por la Ley Especial contra la Trata de Personas (LECTP), que en su artículo 10 impone una serie de atribuciones de entre las que interesan las contenidas en los literales c) y d), relativas al rol consultor que el Consejo deberá adquirir de cara a la sociedad y al Estado de El Salvador y a su participación en acciones tendientes a la prevención y el combate del delito de trata de personas. Esta última responsabilidad es delimitada en el Capítulo IV de la Ley –artículos 26 y siguientes-, apartado en el que establece a modo ejemplificativo aquellas acciones que se comprenden como críticas para el abordaje integral y efectivo del enfoque de prevención para la erradicación de la trata de personas, para posteriormente señalar la necesidad de la participación ciudadana, con especial énfasis a la organización y la capacitación comunitaria. 55 No obstante ello, debe mencionarse que aún está pendiente la implementación de la Política de Igualdad, Equidad y Erradicación de la Discriminación a que hace referencia el ya citado artículo 8 de la LIEEDM, que abonaría de manera especial a la operacionalización de los constructos relativos a la equidad sustantiva y al enfoque de género que representa. 56 De conformidad al artículo 2 inciso 1° de la Ley General de Juventud, “se considera joven a la persona comprendida en el rango de edad de los 15 a los 29 años”, por lo que debe entenderse que la participación del INJUVE debe encontrarse fuertemente vinculada a la labor del CONNA, al menos en relación a las y los adolescentes cuya edad se comprende entre los 15 y los 18 años.

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Por otra parte, la LECTP regula los componentes esenciales de la Política Nacional contra la Trata de Personas, específicamente sus objetivos estratégicos y sus ejes esenciales, de entre los cuales destacan la detección y la prevención, así como la coordinación y cooperación interinstitucional, referidas en los literales a), b) y g) del artículo 25 de la Ley, mismos que se complementan con el mandato establecido en el artículo 31 LIEEDM, relativo a la protección e inclusión social de mujeres en situación de trata interna y transnacional. En referencia al texto mismo de esta política, se advierte que su desarrollo al eje de la prevención es limitado, al hacer referencia únicamente a tres lineamientos específicos -divulgación, detección y prevención primaria- que no detallan de manera explícita las obligaciones del Consejo en relación a los mismos y que por lo tanto, dependerán en gran medida de los esfuerzos que dicha institución realice para garantizar de manera adecuada a los estándares de protección que la LECTP fija; de igual manera, se echa de menos la falta de explicitación en lo referente a los mecanismos de participación ciudadana en las actividades de detección y prevención primaria como en lo atinente al fortalecimiento de los componentes comunitarios. Dadas estas circunstancias, sería de esperarse que en sus revisiones periódicas, el Consejo tomara en consideración la necesidad de expandir el contenido de dicha política, para que desarrolle de manera adecuada los mandatos establecidos en el marco normativo que brinda la LECTP, con el objeto de hacer de esta política un instrumento conceptualmente estable que sirva de base a ofensiva social contra el flagelo que representa la trata de personas, especialmente en relación a la niñez y la adolescencia. 6. Conclusiones Como parte del desarrollo del presente ejercicio teórico se realizó, aun de manera sucinta, una constatación de algunas dimensiones del costo humano de la problemática que aqueja a la niñez y adolescencia salvadoreña en las áreas relativas a la sexualidad, misma que se ve agravada debido a la falta de un proceso de diálogo oportuno y adecuado; de igual manera, se realizó un esbozo sobre el desarrollo adolescente y se hizo una relación sobre los derechos humanos y los principios jurídicos que se encuentran vinculados a dicha temática y que constituyen lo que consideramos un metaderecho a la sexualidad, prerrogativa inalienable de la niñez y adolescencia que posee diferentes manifestaciones de conformidad al desarrollo del individuo y que puede resumirse en la proclama formación en la niñez y ejercicio oportuno en la adolescencia.

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En este orden de ideas, se plantearon y desarrollaron algunas circunstancias condicionantes que deben ser tomadas en consideración para garantizar una sexualidad saludable, lo que implica la observancia al desarrollo evolutivo de las y los adolescentes, su identidad de género y su orientación sexual, así como a circunstancias de su entorno y los aportes y roles concretizados por algunos actores oficiales y sociales en la actualidad. Todo lo expuesto denota la necesidad de actuar de manera clara, franca, unificada y unívoca de cara a esta realidad que debe erguirse como un eje integral de las políticas y sistemas de protección de la niñez y la adolescencia; claro está que estos procesos de potenciación de las esferas jurídicas y sociales de protección de estos grupos etarios no constituye una decisión potestativa, sino una tarea ineludible de cara a los deberes de protección integral que el corpus iuris internacional y la legislación interna atribuyen al Estado, las familias y la sociedad. Por otra parte, este constructo debe tener por base la premisa que los procesos relativos a la sexualidad, especialmente en la adolescencia, no deben ser ignorados o suprimidos negligentemente, sino encarados de manera tal que se permita a los miembros de estos grupos etarios desarrollarse dentro de límites razonables o saludables, lo que conlleva de manera explícita un reconocimiento de que la adolescencia constituye un proceso de “enriquecimiento personal y progresivo” (Krauskopof, 1999) que solamente es posible si se reconocen a las y los adolescentes su calidad de sujetos de derecho con un nivel creciente de autonomía y capacidad de decisión en los ámbitos que sean de su interés, con los consiguientes beneficios a su calidad de vida y oportunidades de desarrollo. Claro está, la implementación de este proceso de diálogo y de integración intersectorial57constituye una prueba de concepto que puede pluralizarse, sistematizarse y extenderse a otras áreas del sistema de protección de la niñez y adolescencia, garantizando así la integralidad de esta sistema de cara a sus destinatarios principales. Con el ánimo de fomentar este proceso de diálogo más allá de los conceptos analizados, se realizarán algunas recomendaciones de actuación, que deben conceptualizarse e interpretarse a partir de lo expresado supra. 7. Recomendaciones Antes de iniciar, cabe señalar que los esfuerzos a proponer son, principalmente, de naturaleza formativa o asistencial; la responsabilidad por su operacionalización depende de manera general y a pro rata parte de los 57 Este esfuerzo se opone de manera frontal a las “políticas del mientras tanto” que plagan a la res publica y que tienen un costo especialmente caro en lo social.

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actores que señala el artículo 9 LEPINA, es decir, a las familias, a los actores sociales y al Estado a través de sus instituciones constituyentes. Asimismo, los esfuerzos son propuestos en torno a la diferencia etaria y al desarrollo cognitivo escalonado del que son objeto niñas, niños y adolescentes; en este sentido, debe respetarse el nivel incremental de autonomía características de la adolescencia, lo que significa que después de una edad específica -por ejemplo, los 15 o 16 años de edades factible considerar la posibilidad de permitir que las personas de esta edad accedan a asistencia médica sin intervención de sus responsables o representantes legales y a ejercitar su sexualidad bajo estándares de responsabilidad. Tanto estas nociones como las iniciativas a implementar deberán concebirse y concretarse mediante la participación plena y activa de la niñez y la adolescencia, sus responsables y con el aporte de la mayor cantidad posible de actores sociales y organizaciones no gubernamentales, que aseguren que los esfuerzos realizados tengan un enfoque plural que incremente su nivel de aceptación y de implementación. Esto hace necesaria la creación de mecanismos de participación dirigidos a los actores antes mencionados, quienes deberán ser capaces de expresar sus inquietudes, opiniones y de aportar de manera eficaz a los esfuerzos propuestos, lo que implica necesariamente un proceso de formación a escala social que permita el empoderamiento de dichos actores y brindarles las herramientas conceptuales y afectivas que les permitan encarar esta problemática libres de todo prejuicio o discriminación, con plena conciencia de la relevancia que estos temas adquieren de cara a las políticas poblacionales y en la protección de la niñez y adolescencia. Por otra parte, es vital realizar un diagnóstico integral de las capacidades de cada una de las instituciones involucradas, esto debido a que se advierte que se conjugarían algunos organismos de creación reciente que necesariamente se encuentran en una etapa temprana de desarrollo de sus capacidades institucionales, sin perjuicio de la experiencia adquirida durante su existencia. Por ello, cabe recomendar que tales esfuerzos sean medidos a partir de estándares objetivos y específicos que se fundamenten no solo en indicadores cuantitativos, sino también en aspectos cualitativos derivados de los Derechos Humanos involucrados para garantizar el respeto a la esfera jurídica de las personas involucradas y del enfoque de género que le acompaña. En este sentido, debe recordarse que la falta de mecanismos eficaces de seguimiento y de evaluación no solo afecta de manera específica a los temas en cuestión, sino que repercute de manera directa y general en la capacidad institucional de protección de la niñez y la adolescencia. Como último punto, cabe señalar la necesidad de regionalizar los esfuerzos a realizar, garantizándose que el contenido y la ejecución de los esfuerzos se integren de manera efectiva

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al contexto sociocultural en el que se desarrolla la niñez y la adolescencia que participe de dichas medidas. Expresado lo anterior, se recomienda de manera concreta lo siguiente: a. Desde la perspectiva legislativa, es necesaria la adopción de un marco normativo coherente y específico que siente las bases de un sistema especializado de protección que acabe con las contradicciones y paradojas que aquejan a la legislación actual, que por un lado reconoce la realidad de una de las consecuencias del ejercicio sexual adolescente y por otra parte, tipifica penalmente ese ejercicio sexual58. La creación de este marco permitirá asignar roles, delimitar responsabilidades y brindar consistencia a las actuaciones que se emprendan, que se encontrarán regidas axiológicamente por los principios cardinales de equidad de género, desarrollo progresivo y respeto a la dignidad, preferencias, identidad, orientación sexual y creencias de las y los involucrados. En pocas palabras, se trata de que la legislación reconozca y regule de manera adecuada la realidad latente en este rubro. b. Es factible considerar la creación de una comisión intersectorial de naturaleza eminentemente técnico-consultiva que integre a los actores de la Red de Atención Compartida y al cúmulo de instituciones y actores sociales afines que, a través de las respectivas oficinas de enlace, coordinarán de manera óptima los esfuerzos a emprender, lo que importa una potenciación de las capacidades políticas, técnicas e institucionales de las entidades estatales, así como una mayor garantía de transparencia de cara a la población. En este sentido, a las instituciones de nivel local creadas por la LEPINA puede entregárseles, bajo supervisión del Comité antes mencionado, un mandato específico que les permita regentar los esfuerzos de los actores locales dentro de su respectiva jurisdicción. c. Para la adecuada concreción de los esfuerzos integrados, debería prestarse especial atención al desarrollo de los componentes estadísticos y a su adecuada interpretación e integración a las iniciativas en la materia, para contribuir a la adecuación de los esfuerzos y para determinar o calibrar la envergadura de los mismos, así como para establecer su efectividad a través de mecanismos de seguimiento, evaluación y revisión. d. En este orden de ideas, la adopción de mecanismos interinstitucionales puede ser muy útil a efectos de sistematizar las experiencias adquiridas por los diversos operadores en el desarrollo de sus funciones, por lo que es necesario 58 Cabe referir a las y los lectores a una excelente artículo del jurista salvadoreño Martín Alexander Martínez Osorio, denominado “Las relaciones sexuales consentidas entre jóvenes: ¿pueden constituir una violación o agresión sexual?” (Temas fundamentales de la niñez y adolescencia en la justicia penal juvenil, 2013, págs. 74-101).

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oficializar estos espacios de discusión para que sean de provecho y permitan la creación y perfeccionamiento de procesos integrales de formación y salud en temas relativos a la sexualidad; asimismo, correspondería fijar buenas prácticas educativas e institucionales en relación al tratamiento de la sexualidad ante niñas, niños y adolescentes en todos los niveles de los sistemas asistenciales y educativos. e. En este sentido, sería de esperarse que a nivel presupuestario, se creara un fondo común que sirviera para financiar las recomendaciones planteadas y otras actividades afines; esta integración permitiría superar la limitación que poseen muchas instituciones que reciben una limitada asignación presupuestaria, amplificando su radio de acción y la envergadura de sus esfuerzos, cosa que sería impensable desde una perspectiva individualizada. f. Producto de estos procesos, sería de esperarse la actualización, revisión, potenciación e integración conceptual y perspectiva de las políticas, planes, programas y proyectos ya existentes incluso en los niveles relativos a la medición de sus efectos y en la evaluación de sus logros, lo que garantizaría la continuidad de diferentes iniciativas asistenciales y formativas que a modo de ejemplo para el Ministerio de Salud, abarcarían la: “[I]mplementación de los servicios amigables para adolescentes, capacitación a profesionales de la salud en el desarrollo de habilidades para la atención integral de adolescentes y jóvenes, círculos educativos, red intraministerial de referentes para la atención de adolescentes y jóvenes, reproducción y distribución de materiales educativos y promocionales sobre temas afines a salud sexual y reproductiva” (Informe de Labores 2013-2014, 2014, pág. 128). g. Asimismo, es necesaria la adecuación de la currícula nacional a los estándares de protección a través de la inclusión de contenidos que garanticen el acceso de la niñez y la adolescencia “a información sexual y reproductiva, con inclusión de la planificación familiar y de los contraceptivos, los peligros de un embarazo precoz, la prevención del VIH/SIDA y la prevención y tratamiento de las enfermedades de transmisión sexual” (CRC, 2003). De igual manera, deben potenciarse los programas de atención a la salud sexual y reproductiva desde una perspectiva integral y respetuosa de la esfera jurídica de las y los involucrados. h. Es necesario asegurar estrechos vínculos de colaboración con los grandes medios de comunicación en la elaboración de campañas de educación en sexualidad dirigidas a la niñez y la adolescencia así como programas televisivos que enfoquen la temática desde una perspectiva metodológicamente adecuada y con atención a rangos de edad específicos; de igual manera, es menester crear guías o criterios que definan, junto a la Dirección de

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Espectáculos Públicos Radio y Televisión del Ministerio de Gobernación, que en la presentación de contenidos mediáticos relativos a sexualidad, no se muestren conductas o patrones sexuales que sean errados, estereotipados, prejuiciosos o plenamente perjudiciales. i. Finalmente, es necesario potenciar el rubro investigativo mediante la financiación o contribución material al desarrollo de investigaciones tendientes a descubrir los alcances del ejercicio sexual adolescente en la sociedad salvadoreña, el impacto de los medios de comunicación en el ejercicio de la sexualidad así como el costo humano que representa la delegación de estos problemas a un segundo plano; esfuerzos que entre otros, deberán servir de base conceptual en la elaboración de nuevos mecanismos de protección y al mejoramiento de los ya existentes. Todas estas recomendaciones, así como las argumentaciones que les precedieron, no tienen otra finalidad que perfeccionar los sistemas de protección de la niñez y la adolescencia y se redactaron en el entendido que cualquier actividad que tienda a la consecución de tan noble meta, sin importar su envergadura o su corrección técnica, es útil y necesaria. Dicho en otras palabras, “la recompensa por tan amplios esfuerzos no es baladí: se trata del desarrollo integral de quienes que representan y garantizan la continuación y mejoramiento de la sociedad salvadoreña”.

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59 En este apartado y de manera subsecuente, los enlaces a documentos y sitios web se muestran bajo un formato acortado para facilitar su consulta, gracias a un servicio gratuito brindado por Google en https:// goo.gl/.

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8.2 Normativa internacional citada61. 1. Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Adoptada y proclamada mediante resolución 217 A (III) del 10/12/1948. Texto en español disponible en http:// goo.gl/XYKWKV. Recuperado el 21 de mayo de 2015. 2. Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. Adoptada y abierta a firma y ratificación mediante resolución Nº 2106 (XX) del 21/12/1965. Adherida por la República de El Salvador mediante Acuerdo número 44 del 13/11/1979 y ratificada mediante Decreto número 27, del 23/11/1979, publicado en el Diario Oficial número 218, tomo 265, del 23/11/1979. Recuperado el 21 de mayo de 2015 de http://goo.gl/Pqkf8r. 3. Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión mediante resolución 2200 A (XXI), del 16/12/1966. Aprobado por la República de El Salvador mediante Acuerdo número 42, del 13/11/1979 y ratificado mediante Decreto número 27, del 23/11/1979, publicado en el Diario Oficial número 218, tomo 265, del 23/11/1979. Recuperado el 21 de mayo de 2015, de http://goo.gl/Pjebzt. 4. Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado y abierto a firma, ratificación y adhesión mediante resolución 2200 A (XXI), del 16/12/1966. Aprobado por la República de El Salvador mediante Acuerdo número 43 del 13/11/1979 y ratificado mediante Decreto número 27, del 23/11/1979, publicado en el Diario Oficial número 218, tomo 265, del 23/11/1979. Recuperado el 21 de mayo de 2015, de http://goo.gl/Qmhyvw. 5. Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Adoptada y abierta a firma y ratificación mediante resolución A/RES/34/180 de 18/12/1979. Aprobada por la República de El Salvador mediante Acuerdo número 317 del 4/05/1981 y ratificada mediante Decreto 705, del 02/06/1981, publicado en el Diario Oficial número 105, tomo 271, del 09/06/1981. Recuperado el 21 de mayo de 2015 de http://goo.gl/esKBnc. 6. Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Convención sobre los Derechos del Niño. Adoptada y abierta a firma y ratificación mediante resolución 44/25 de 20/11/1989. Aprobada por la República de 61

Ordenadas en primer lugar por la autoridad que las aprobó o adoptó, en segundo lugar por su clasificación y finalmente, por su fecha de adopción.

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El Salvador mediante Acuerdo número 237 del 18/04/1990 y ratificada mediante Decreto número 487, del 27/04/1990, publicado en el Diario Oficial número 108, tomo 307, del 09/05/1990. Recuperado el 21 de mayo de 2015, de https://goo.gl/lUwK1T. 7. Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Adoptada y abierta a firma y ratificación mediante resolución A/RES/61/106 de 13/12/2006. Aprobada por la República de El Salvador mediante Acuerdo número 791/2007 del 11/09/2007 y ratificada mediante Decreto Legislativo 420, del 4/10/2007, publicado en el Diario Oficial número 205, tomo 377, del 05/11/2007. Recuperado el 21 de mayo de 2015 de http://goo.gl/SqUlew. 8. Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional. Carta de las Naciones Unidas. Suscrita el 26/06/1945; entrada en vigor el 24/10/1945. Texto disponible en http://goo.gl/wvNgLD. Recuperado el 21 de mayo de 2015. 9. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Convención Americana sobre Derechos Humanos. Suscrita el 22/11/1969. Aprobada por la República de El Salvador mediante Acuerdo número 405 del 14/06/1978 y ratificada con interpretación mediante Decreto número 5, del 15/06/1978, publicado en el Diario Oficial número 113, tomo 259, del 19/06/1978. Recuperado el 21 de mayo de 2015, de http://goo.gl/bl6z6w. 10. Consejo de Europa. Protocolo Adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Abierto a firma por los miembros del Consejo el 20/03/1952; entrada en vigor el 18/05/1954. Texto no oficial en español disponible en http://goo.gl/n4FM0A. Recuperado el 21 de mayo de 2015. 11. Novena Conferencia Internacional Americana. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Suscrita en el desarrollo de la Conferencia realizada del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948; texto disponible enhttp://goo.gl/gHhoYx. Recuperado el 21 de mayo de 2015. 12. Organización de Estados Americanos. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos el 11/17/1988. Aprobado con reserva expresa por la República de El Salvador mediante Acuerdo número 307 del 23/03/1995 y ratificado mediante Decreto número 320, del 30/03/1995, publicado en el Diario Oficial número 82, tomo 327, del 05/05/1995. Recuperado el 21 de mayo de 2015, dehttp://goo.gl/pM9ots.

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8.3 Jurisprudencia nacional citada62. 1. Sentencia de Amparo 348-99, pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las 16:00 horas del día 4 de abril de 2001. Recuperado el 21 de mayo de 2015, de http://goo.gl/OFEvRq. 2. Sentencia de Amparo 418-2013, pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a las 11:24 horas del día 28 de mayo de 2014. Recuperado el 21 de mayo de 2015, de http://goo.gl/7uuejd. 8.4 Jurisprudencia internacional citada63. 1. Sentencia del caso Lüth (BVerfGE 7, 198), pronunciada por el Tribunal Constitucional Federal Alemán el día 15 de enero de 1958. Recuperado el día 21 de mayo de 2015, de http://goo.gl/1vaD5i (págs. 202-207). 2. Sentencia de Amparo número 2012010456, pronunciada por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, a las 16:00 horas del día 1 de agosto de 2012. Recuperado el día 21 de mayo de 2015, de http://goo.gl/zXovU0. 3. Sentencia del caso Prince v. Commonwealth of Massachusetts (321 U.S. 158), pronunciada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, el día 31 de enero de 1944. Recuperado el 21 de mayo de 2015, de http:// goo.gl/4oADbc. 4. Sentencia del caso Troxel et vir v. Granville (530 U.S. 57), pronunciada por la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, el día 5 de junio de 2000. Recuperado el 21 de mayo de 2015, de http://goo.gl/ubYWuY. 5. Sentencia del caso Kjeldsen, Busk, Madsen y Pedersen c. Dinamarca (5095/71, 5920/72 y 5926/72), pronunciada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el día 7 de diciembre de 1976. Recuperado el 21 de mayo de 2015, de http://goo.gl/VzsWV0. 6. Sentencia del caso Folgerǿ y otros c. Noruega (15472/02), pronunciada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el día 29 de junio de 2007. Recuperado el 21 de mayo de 2015, de http://goo.gl/JYtKoM.

62 Dado que ambas sentencias se corresponden al mismo Tribunal y tipo de proceso, se encuentran ordenadas por su fecha de emisión. 63 Ordenadas en primer lugar en relación al país al que pertenece el Tribunal emisor y en segundo lugar, por la fecha de la sentencia.

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Anexos64. 1. Primera solicitud a la Oficina de Información y Respuesta del MINSAL. 2. Primer resolución de admisión y entrega de información suscrita por el licenciado Carlos Castillo, Oficial de Información del MINSAL. 3. Primer memorando suscrito por la doctora Reina Oliva Hernández Santamaría, jefe de la Unidad de Estadística e Información en Salud del MINSAL. 4. Documento “Partos atendidos en adolescentes en los establecimientos del MINSAL por grupo de edad y local del parto, año 2014”. 5. Segunda solicitud a la Oficina de Información y Respuesta del MINSAL. 6. Anexo a la segunda solicitud a la Oficina de Información y Respuesta del MINSAL. 7. Segunda resolución de admisión y entrega de información suscrita por el licenciado Carlos Castillo, Oficial de Información del MINSAL. 8. Segundo memorando suscrito por la doctora Reina Oliva Hernández Santamaría, jefe de la Unidad de Estadística e Información en Salud del MINSAL. 9. Documento “Muertes maternas directas e indirectas, grupo de edad de 1019 años, 2010-2014”. 10. Documento “Consultas de primera vez atendidas en establecimientos de salud del MINSAL, todas las edades y grupo de 10-19 años, años 2006-2014”. 11. Memorando suscrito por el doctor Rolando Masis López, director de Vigilancia Sanitaria del MINSAL. 12. Documento “Porcentaje que se representa del total de casos confirmados de infección por VIH en todas las formas, en personas de 10 a 19 años de edad, correspondiente al período 2008 a 2014, El Salvador”. 13. Documento “Porcentaje que se representa del total de fallecidos a nivel nacional por VIH avanzado en personas de 10 a 19 años de edad, correspondiente al período 2008 a 2014, El Salvador”. 64 En este apartado se censuró toda aquella información que pueda conducir a la identificación del autor del presente ensayo, incluyendo nombre del solicitante y sus generales, números de referencia y fechas exactas; no obstante dicha circunstancia, la versión original de los documentos puede ser presentada de manera inmediata si se considerase necesaria.

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LA PROHIBICIÓN DE REFORMA EN PERJUICIO DEL IMPUTADO DE LA SENTENCIA DE APELACIÓN CUANDO ES EL ÚNICO RECURRENTE, Y DEL JUICIO DE REENVÍO. ESTUDIO CRÍTICO Héctor Naún Martínez García Segundo lugar, categoría de abogados

Introducción Escribir y tratar de comprender el alcance de un principio-garantía que opera en la fase impugnativa del proceso penal, únicamente a favor del imputado cuando este es el único recurrente –y que además se extiende hasta el juicio de reenvío, en caso que se ordene la reposición de la vista pública- es darle materialidad a la metáfora de las “púas del puercoespín” utilizada por el maestro Cafferata Nores, para definir esta garantía procesal: “las púas de puercoespín están hacia afuera porque su finalidad es servir de defensa, y no para lastimar a su portador […] las garantías deben operar como corazas frente a posibles excesos del Estado, y que solo resguardan hacia afuera pero en modo alguno pueden lesionar a quien se vale de ellas…” . Es así como el principio de prohibición de reforma en perjuicio o como tradicionalmente se le conoce: reformatio in peius, supone la imposibilidad al tribunal de alzada de empeorar la condena del imputado en segunda instancia, cuando este es el único recurrente de la sentencia condenatoria –por ausencia de recurso del ministerio público fiscal o acusador particular- y dicha prohibición se extiende incluso hasta el eventual juicio de reenvío, si ese fuere el caso, tanto en su parte penal sustantiva -calificación jurídica del o de los delitos y pena- como en la condena por responsabilidad civil, impuesta en el juicio de primera instancia. Sin embargo, tan importante institución procesal, únicamente ha tenido un desarrollo jurisprudencial en nuestro país a través de algunas sentencias de la Sala de lo Constitucional y de la Sala de lo Penal, desconociéndose por la mayoría de los operadores del sistema penal cuáles son sus fundamentos dogmáticos procesales, constitucionales, de derecho comparado, e incluso

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desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, que la considera parte esencial del derecho del imputado a un recurso que le permita una revisión “íntegra” del fallo. En razón de lo anterior se vuelve importante desarrollar un breve pero crítico estudio de los elementos y efectos de tan importante garantía procesal y de cómo está siendo aplicada por algunos jueces y tribunales salvadoreños, para evitar que en el futuro esta “coraza” sea utilizada en perjuicio de su “portador” o, peor aún, que se llegue a generalizar la idea de que el imputado no “debe” recurrir de su sentencia condenatoria, aun cuando el acusador no lo ha hecho, por temor a que su situación sea empeorada en el tribunal de alzada. Finalmente, es importante mencionar que son pocas o nulas las investigaciones sobre el tópico que hoy se aborda, por cuanto solo algunos manuales de derecho procesal, tesis de grado o capítulos específicos de libros cuyos temas principales son los medios de impugnación, reseñan algunos de los elementos esenciales de la garantía y el alcance que debe tener.

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Sumario I.EL DERECHO A RECURRIR LA SENTENCIA. 1.1 EL DERECHO A RECURRIR LA SENTENCIA EN EL CONTEXTO NORMATIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. 1.2 LOS EFECTOS DE LOS RECURSOS Y SU RELACIÓN CON LA GARANTÍA DE PROHIBICIÓN DE REFORMA EN PERJUICIO. II.ANTECEDENTES HISTÓRICOS, NATURALEZA JURÍDICA Y ELEMENTOS DELIMITADORES DE LA REFORMATIO IN PEIUSEN LA DOCTRINA PROCESAL. 2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y NATURALEZA JURÍDICA. 2.2. LA REFORMATIO IN PEIUS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL IBEROAMERICANA. III. ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE REFORMATIO IN PEIUS. 3.1 EN EL RECURSO DE APELACIÓN. 3.2 NATURALEZA JURÍDICA DEL JUICIO DE REENVÍO. 3.3. ALCANCE DE LA REFORMATIO IN PEIUS EN EL JUICIO DE REENVÍO. IV OBSERVATORIO JURISPRUDENCIAL. 4.1 JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL SOBRE LA GARANTÍA DE LA REFORMATIO IN PEIUS. 4.2. JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO PENAL SOBRE LA GARANTÍA DE LA REFORMATIO IN PEIUS. CONCLUSIONES. PROPUESTA DE LEGE FERENDA. BIBLIOGRAFÍA.

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I.- EL DERECHO A RECURRIR LA SENTENCIA 1.1. EL DERECHO A RECURRIR LA SENTENCIA, EN EL CONTEXTO NORMATIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS El Derecho internacional de los Derechos Humanos, reconoce principios y garantías del debido proceso que son comunes a ambas partes en el proceso judicial, algunas de las cuales tienen carácter de garantías inderogables, o garantías no susceptibles de suspensión o limitación en ninguna circunstancia. Respecto a los principios y garantías comunes a ambas partes, la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 8) establece que “toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”, así mismo el inciso 2º literal “h”, reconoce que “toda persona inculpada de un delito tiene derecho a recurrir del fallo ante un juez o tribunal superior”65. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece en su artículo 2.3 que, “cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados, podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiese sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales […] c) las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”; finalmente el Art. 14 inciso 5º prescribe: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescripto por la Ley”.66 La Convención Americana sobre Derechos Humanos, también señala en sus artículos 8 “Toda persona tiene derecho a […] h. de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior67”; 4 “El inculpado absuelto por una sentencia firme no 65 Meléndez F., Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos aplicables a la Administración de Justicia, Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2008, p. 44-46. 66 Meléndez F., Op. Cit., p. 158-159. 67 En el fallo emitido, en fecha 23 de noviembre de 2012, en el caso Mohamed Vs. Argentina, La Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitió sentencia, en la cual desestimó la excepción preliminar interpuesta por el Estado, y declaró, por unanimidad, que el Estado es internacionalmente responsable por haber violado el derecho a recurrir el fallo, consagrado en el artículo 8.2.h, de la Convención…«B DERECHO DE RECURRIR EL FALLO ANTE UN JUEZ O TRIBUNAL SUPERIOR: En primer término, el tribunal se pronunció sobre el alcance del artículo 8.2.h de la Convención, con respecto a sentencias penales de condena emitidas al resolver un recurso contra la absolución, debido a que el Estado sostuvo que sería permitido establecer excepciones al derecho a recurrir condenas penales. Sin

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podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos…”; y 25 que “toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución…”. El convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, en su artículo 13 establece que “toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente convenio hayan sido violados, tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional…”. Uno de los principios, derechos y garantía inderogables -no susceptibles de afectación en ninguna circunstancia- positivados por el derecho internacional se encuentra: el derecho a un recurso efectivo ante tribunales superiores competentes, independientes e imparciales68. Veamos entonces a favor de quién opera esta garantía. Lo anterior, para Eduardo Jauchen, supone, aunque con redacción diferente pero con idéntico contenido de ambas convenciones (El pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos) que en el proceso penal la garantía del derecho al recurso está exclusivamente reservada para el imputado contra quien se ha dictado una sentencia condenatoria o bien, a pesar de ser absuelto, se lo ha obligado a cumplir con una medida de seguridad o corrección. Desde la vigencia de tales convenciones internacionales se produjo un cambio relevante en relación al anterior principio de bilateralidad en las facultades recursivas del enjuiciamiento penal69. embargo, la Corte estableció que el derecho de recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza respecto de todo aquel que es condenado, y que resulta contrario al propósito de ese derecho específico que no sea garantizado frente a quien es condenado mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria. Interpretar lo contrario, implicaría dejar al condenado desprovisto de un recurso contra la condena. Seguidamente, la Corte se refirió al contenido de la garantía que otorga el artículo 8.2.h… resaltó que el derecho de impugnar el fallo busca proteger el derecho de defensa, y reiteró que se refiere a un recurso ordinario, accesible y eficaz…». 68 «En el proceso penal, por efecto de lo dispuesto en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, comprende el de que el fallo condenatorio y la pena impuesta puedan ser sometidos a un tribunal superior». MONTERO AROCA J. y FLORS MATÍES J.,Tratado de Recursos en el Proceso Civil, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2005, p. 42. 69 «Así, actualmente, el Estado por medio de sus órganos judiciales carece de toda posibilidad de intentar un recurso cualquiera contra la sentencia absolutoria pretendiendo rever la misma a fin de continuar la persecución penal en procura de una nueva resolución que, mutando la absolución ya obtenida por el justiciable, pueda agravar su situación mediante una condena. La garantía de recurrir ante un tribunal superior que otorgan tanto la CADH como el PIDCP está establecida solo a favor del imputado condenado, quedando vedado todo recurso acusatorio para los órganos estatales como también para los particulares que en su carácter de querellantes hayan tenido intervención en el proceso. El derecho del imputado a recurrir la sentencia que lo perjudica obedece al principio del doble conforme, según el cual,

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De igual manera, Julio Maier, defiende que las dos convenciones, interpretadas conjuntamente, prescriben lo mismo, es decir están llamadas a transformar, al menos en el área de los recursos contra la sentencia la base político-criminal del concepto de recurso, en dos sentidos: a) el recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una garantía procesal del condenado que tiene derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior y, al mismo tiempo, perder por completo su carácter de medio de control estatal de los órganos judiciales superiores del Estado; b) el recurso contra la sentencia ya no puede ser concebido como una facultad de todos los intervinientes en el procedimiento que corresponde también a los acusadores, en especial al acusador público (fiscal) para remover cualquier motivo de injusticia en la sentencia conforme a las pretensiones de los otros intervinientes distintos del condenado penalmente70. En idéntico sentido, Llobet Rodríguez, ha señalado que algunos han reclamado que no existe un derecho del Ministerio Público de presentar un recurso de casación en contra de la sentencia absolutoria, ya que la Convención americana solo hace referencia al derecho del imputado a impugnar la condenatoria. Por ello, inspirándose en el modelo estadounidense se defiende que no existe un derecho a someter al imputado absuelto a un nuevo juicio. Sin embargo, el establecimiento del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria, no implica que no pueda contemplarse el derecho del Ministerio Público o del querellante a recurrir la absolutoria. Esto último es conforme a las tendencias del Derecho comparado y del mismo Derecho Internacional de los para que el Estado pueda ejecutar legítimamente una pena contra una persona, si esta la impugna es menester la doble conformidad judicial como significativa de que mediante la instancia de revisión, un tribunal superior, coincidiendo o discrepando con la condena impuesta, le otorgue mayor legitimidad a la misma como acto jurisdiccional del Estado y al mismo tiempo una mayor seguridad y tutela mediante la doble verificación para la persona enjuiciada». JAUCHEN Eduardo, Derechos del Imputado, editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 451-452. 70 «Los recursos fueron mecanismos nacidos históricamente durante el desarrollo del sistema judicial de la inquisición, eran, antes bien, instancias de control burocrático que garantías de seguridad para los súbditos sometidos a una decisión de autoridad. Conforme a ello, los jueces o inquisidores eran solo delegados del monarca absoluto quienes estaban obligados a seguir sus reglas y a devolver la jurisdicción delegada, por escalones (organización judicial vertical), a aquel que se las había delegado y que la detentaba originariamente: en definitiva al monarca, la cúspide del poder político -de allí el significado del hoy llamado efecto devolutivo de los recursos, característica básica de estos remediosdevolución de la jurisdicción a un tribunal superior en grado- cuando se excluyen algunos medios de impugnación que pueden ser calificados como no ortodoxos. El sistema así concebido llegó hasta nuestros días. En la administración de justicia penal sobre todo subsistente el sistema de persecución penal estatal, los recursos no significan -en especial, el recurso contra la sentencia definitiva- al menos en primer lugar, una garantía procesal a favor del imputado o del condenado sino, antes bien, un medio de control por tribunales superiores sobre el grado de adecuación de los tribunales inferiores a la ley del Estado. Maier J., EL recurso del condenado contra la sentencia de condena: ¿una garantía procesal?, en www.dialnet.uniroja.es, consultado el 07 de febrero de 2015.

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Derechos Humanos a otorgarle participación a la víctima dentro del proceso penal y a tutelar sus derechos71. Finalmente, es de señalar que, a través, de la sentencia dictada el 2 de julio de 2004, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el asunto Mauricio Herrera Ulloa contra Costa Rica, en la cual declaró que Costa Rica había violado, entre otros, el derecho a las garantías judiciales, en lo que respecta especialmente al derecho a recurrir la sentencia penal condenatoria; que, por una parte, se reafirmó que “el derecho a recurrir la sentencia, establecido en la Convención Americana de Derechos Humanos, es expresión del derecho de defensa”72; en segundo lugar, la Corte al definir los alcances del recurso apropiado para garantizar el derecho en cuestión, ofreció algunas precisiones: a) el derecho del imputado “de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal superior” constituye una garantía primordial en la estructura del debido proceso legal; b) Esta garantía se deriva del derecho de defensa del imputado, que no se limita a otorgarle posibilidades efectivas de refutación de la acusación, sino que incluye también la facultad de impugnar los vicios y errores de la sentencia de primera instancia; c) La sentencia recurrida por el acusado debe ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica; d) El medio de impugnación en cuestión debe ser un recurso ordinario eficaz, que garantice un examen integral de la decisión recurrida73. 1.2. LOS EFECTOS DE LOS RECURSOS Y SU RELACIÓN CON LA GARANTÍA DE PROHIBICIÓN DE REFORMA EN PERJUICIO. Tradicionalmente se viene considerando que son dos los efectos que se pueden acompañar a cualquier clase de recurso jurisdiccional. En primer lugar el efecto suspensivo, entendido este como obstáculo a la firmeza de la resolución con la consecuencia esencial y constante de todo recurso de impedir que la resolución sujeta al mismo adquiera firmeza y devenga inmutable; y en segundo lugar la posibilidad de un examen de la cuestión, ya sea por el propio órgano que dictó la resolución impugnada (recurso no devolutivo) o por el órgano superior que deviene competente funcionalmente (recurso devolutivo)74. 71 Llobet Rodríguez J., La Fundamentación de la Sentencia y el control de la misma en Casación. Disponible en www.iij.ucr.ac.cr, p. 4, consultado el 13 de marzo de 2015. 72 Llobet Rodríguez J., El Derecho del Imputado a Recurrir la Sentencia. Disponible en www.iij.ucr.ac.cr, p. 11, consultado el 10 de abril de 2015. 73 «De este modo la sentencia deja en claro unas tesis por las cuales el recurso de casación, entendido en su sentido tradicional, no es adecuado para satisfacer el derecho del condenado a la fiscalización de la sentencia ante otro tribunal. Con estas afirmaciones sencillas el modelo recursivo de la casación penal está condenado a desaparecer, algo que afecta no solo a Costa Rica, sino a casi todos los sistemas procesales penales de Iberoamérica». Pastor D., Los Alcances del Derecho del Imputado a Recurrir la Sentencia ¿La Casación Penal condenada? Disponible en www.cienciaspenales.org, p. 3 74 Ruiz Moreno J.M., Un Intento de Aclaración Conceptual en el Orden Jurisdiccional Civil: La

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Se colige entonces, que el efecto devolutivo75 se produce cuando por la interposición de un recurso, el nuevo examen de la resolución impugnada y su consiguiente decisión, son atribuidos a un tribunal de grado superior o de alzada llamado ad quem. De este modo, el juez a quo, esté autorizado o no a ejecutar la resolución recurrida, agota todo conocimiento sobre lo decidido. En consecuencia, conforme a la sistemática del Código Procesal Penal, únicamente son devolutivos los recursos de apelación y de casación. El primero atribuye competencia funcional a las Cámaras de Segunda Instancia con competencia penal y el otro a la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia76. De esta manera la regla que excluye la reformatio in peius se erige en un instrumento característico de concretos y específicos medios de impugnación, precisamente los dirigidos contra las sentencias dictadas por el órgano a quo; con la consecuencia de que la infracción de la interdicción solo se presenta en los medios de impugnación a los que el legislador aúna el llamado efecto devolutivo77 (independientemente de su naturaleza ordinaria o extraordinaria), Interdicción de Reforma en Perjuicio del Recurrente. Disponible en www.portaluned.es, consultado el 01-04-2015.p. 8-10. 75 «La interposición de un recurso puede determinar efectos ya sea en cuanto a que un tribunal superior sustituya al que ha emitido la decisión […] Efecto devolutivo, que implica una sustitución del juzgador que ha emitido la decisión, pasando por el conocimiento del caso a un tribunal de más alto grado. Desde un contexto histórico esta expresión se explica en el hecho que cuando el monarca era soberano y revisaba las decisiones de sus delegados se generaba una especie de devolución del poder; ya en la actualidad la cuestión es distinta puesto que en realidad el juez inferior no es delegado del de Alzada, ya se entiende como un nuevo examen de la resolución impugnada por un tribunal superior, casos ejemplares son la casación y la apelación; escapa al efecto devolutivo la revocatoria y la revisión, pues el mismo tribunal conoce de la impugnación de su decisión». Rivera Márquez S.L., La Actividad Impugnativa en el Nuevo Código Procesal Penal, en Ensayos Doctrinarios sobre el Nuevo Proceso Penal Salvadoreño, Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2011, p. 313. 76 «Escapan al efecto devolutivo, los recursos de revocatoria, y de revisión. El mencionado en primer término, porque el agraviado reclama al mismo tribunal que dictó el pronunciamiento, su revocación o modificación por contrario imperio; y el segundo en igual forma por cuanto se trata de un recurso que debe interponerse, sustanciarse y decidirse ante el mismo tribunal que dictó el fallo. Cabe señalar que el fundamento del efecto devolutivo estriba en la necesidad de que el hecho y el derecho (o uno u otro, según sea el caso) que hayan constituido la materia de la resolución impugnada, sean objeto de un nuevo examen por un tribunal que reúna las mejores condiciones y ofrezca, por lo tanto, mayores garantías de justicia». Trejo Escobar, M., Los Recursos y otros Medios de Impugnación en la Jurisdicción Penal, Servicios Editoriales Triple D, San Salvador, 1991, p. 65. 77 Las consecuencias jurídicas que se producen a raíz del efecto devolutivo son una inmediata: “Desde un ángulo esencialmente práctico, puede decirse que el efecto devolutivo quita competencia funcional al tribunal a quo y se la otorga al ad quem; sin embargo, debe aclararse que la competencia del a quo perdura más allá de la interposición del recurso únicamente para sustanciarlo (emplazamiento y elevación de actuaciones); pues no tiene ninguna potestad para declararlo inadmisible, aun cuando la resolución impugnada sea irrecurrible o aquel no fuere interpuesto en tiempo y forma, por los motivos que la ley prevé o se interpusiese por quien carece de derecho”. Y por otra parte una consecuencia mediata: “la devolución atribuye al tribunal de alzada el conocimiento del proceso sólo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieren los agravios. A esa limitación, se añade otra consistente

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con lo que solo entonces es posible distinguir entre órgano a quo y órgano ad quem, de tal manera que es exclusivamente sobre este último que puede recaer la infracción del principio78. De lo dicho se desprende que a los recursos no devolutivos no les resulta de aplicación la regla prohibitiva. Más adviértase cómo en realidad esa exclusión no lo es tanto por el hecho de que el tribunal que resuelve el recurso no pueda empeorar la situación de quien ha recurrido en forma aislada, cuando más bien por el hecho de que este tipo de medios de impugnación no tienen por finalidad el análisis del objeto del proceso, sino la adecuación de lo decidido a la norma procesal que implica, caso de ser estimado, la nulidad de la resolución en lugar de una modificación de la misma. Por esa razón, la reformatio solo puede darse en el ámbito del doble grado jurisdiccional al que se llega a través de dos pronunciamientos sobre el fondo79. Asimismo la mecánica de la reformatio80, a la fuerza tiene que venir referida a la extensión o amplitud que tiene el tribunal ad quem al resolver el recurso, puesto que no puede pronunciarse sobre extremos acerca de los que no se ha pedido su intervención por la parte recurrente, que con su actitud, delimitado el

en la reformatio in peius, en virtud de la cual, la resolución no puede ser modificada en perjuicio del imputado cuando ha sido recurrida únicamente por él o por su defensor”. Trejo Escobar, M., Op., Cit., p. 66. 78 Ruiz Moreno J.M., Op., Cit., p. 8-10. 79 Ídem. 80 «La prohibición de la reformatio in peius encuentra plena justificación dogmática, según el pensamiento de Calamandrei, en la combinación de dos principios: el principio dispositivo (nemoiudex sine actore; neprocedatiudex ex officio) y el principio del vencimiento como condición de legitimación para impugnar. En cuanto al principio dispositivo, es claro que en el proceso de apelación, del mismo modo que en el procedimiento de primer grado, la cognición del juez está limitada por la iniciativa de las partes. La mirada del juez se halla limitada por la mirilla del principio dispositivo. Pero explica Calamandrei, que para que una parte pueda, en el terreno de la impugnación, hacer entrar en el campo visual del juez el material de decisión, es necesario que esta parte tenga, con relación a las cuestiones que la misma quiere someter al examen del segundo juez, la calidad de vencida. El apelante puede provocar del segundo juez una nueva decisión, en cuanto tenga y dentro de los límites que tenga, la precisa condición de vencida […] Independiente de la hipótesis de apelación limitada a algunos extremos de la primera sentencia, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante ha sido vencido y en que es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento, porque, si él se determinase a reformar in peius la primera sentencia, esto es, agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido allí en donde en primer grado era vencedor, vendría con esto a examinar una parte de la controversia, en relación con la cual, faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habría tenido, ni podría tener efecto devolutivo». Quintero J.R., La Prohibición de la “Reformatio in Peius” o de la llamada reforma peyorativa del fallo en el proceso penal. Disponible en www.ancienpol.msinfo.info/ bases/biblo., p. 492-493, consultado el 15-02-2015.

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marco de actuación jurisdiccional y que se identifica con el tradicional axioma legal: tantum devolutum quantum apellatum81. Como consecuencia del efecto devolutivo, dispone el Art. 459 CPP, lo siguiente: “El recurso atribuye al tribunal que lo resolverá el conocimiento del procedimiento solo en cuanto a los puntos de la resolución a que se refieran los agravios…”; por consiguiente, el tribunal tiene limitado, entonces, el examen sobre el cual va a versar su pronunciamiento y no puede ir más allá de los puntos de la decisión que le haya fijado el recurrente en el libelo de interposición del recurso. Es decir, si el recurrente impugna solo la cantidad de la pena, el tribunal ad quem, no debe ocuparse del examen de la declaración de la culpabilidad82. En virtud de dicho principio, quien decide el recurso solo entraría a resolver aquellos puntos o extremos que le son sometidos a su conocimiento, esto es, exclusivamente sobre aquello que le es devuelto por el órgano a quo, y partiéndose de la ficción de que el efecto devolutivo se configura como el mecanismo regulador del trasvase de jurisdicción entre las dos instancias, y por medio del cual el órgano superior inviste de jurisdicción al inferior83. La única objeción que podría hacerse a lo anterior es que en aquellos sistemas procesales donde la apelación es considerada un novum iudicium, parece contrario a su naturaleza que el ad quem, tenga que ceñirse escrupulosamente a la consabida interdicción, sin permitirle resolver en un sentido más desfavorable para el sujeto recurrente, especialmente en aquellos casos en que el examen del thema decidendi así lo aconseje. Sin embargo, la doctrina dominante considera que para reforzar su protección judicial, toda persona a quien se le ha dictado una sentencia condenatoria tiene derecho a impugnarla ante el tribunal superior en jerarquía con el objeto que dicho órgano jurisdiccional revise aquel pronunciamiento teniendo en cuenta que, como todo acto humano, puede contener errores. Para la efectiva vigencia de la garantía de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, no basta con el mero reconocimiento formal del derecho de apelación, 81 Ruiz Moreno J.M., Op. Cit., p. 8-10. 82 «De esta ratio se deprende, entre otros, el siguiente principio: “el tribunal debe examinar la posibilidad de socorrer al recurrente solo dentro del ámbito de lo solicitado. Puesto que si tiene derecho a decidir, sobre si se examinará o no de nuevo el asunto, corresponde también circunscribir la órbita dentro de la que debe llevarse a cabo el examen”. Sin embargo, abierto el recurso, el tribunal de alzada puede examinar la resolución impugnada también en lo que atañe al contenido de un agravio respecto del cual no se planteó el recurso, si la materia de aquel corresponde al ámbito de las nulidades absolutas, porque tales nulidades pueden ser declaras de oficio en cualquier estado y grado del proceso». (Trejo Escobar, M., Op., Cit., p. 113-114). 83 Ruiz Moreno J.M., Op., Cit., p. 8-10.

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sino que además se deben eliminar aquellos obstáculos que impidan ejercerlo, como exigencia rituales de excesivo rigor formal o plazos brevísimos para su interposición84. II ANTECEDENTES HISTÓRICOS, NATURALEZA JURÍDICA Y ELEMENTOS DELIMITADORES DE LA REFORMATIO IN PEIUS, EN LA DOCTRINA PROCESAL 2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y NATURALEZA JURÍDICA Las fuentes romanas no revelan la existencia de un instituto siquiera semejante a la prohibición de la reformatio in peius; el juez de apelación, como consecuencia del efecto devolutivo pleno del recurso, podía reexaminar íntegramente la cuestión controvertida y llegar a conclusiones diferentes a las expresadas en la sentencia de primera instancia, independientemente de las peticiones del apelante, que quedaba expuesto, en virtud de la apelación y del pronunciamiento del nuevo fallo, a ser objeto de una condena más grave en la segunda sentencia.85 Se ha sostenido por Loreto, que «según el Derecho romano anterior a la publicación de la constitución Ampliorem de Justiniano, en la instancia de apelación el juez solamente podía tener en cuenta para emitir su decisión, los gravámenes denunciados por el apelante; pero que fue precisamente sobre las constitución Ampliorem que los canonistas y los doctores del Derecho común elaboraron la teoría de la apelación civil y que particularmente se planteó entonces la cuestión acerca de si el juez ad quem podía reformar la sentencia en perjuicio del apelante, cuando no había mediado solicitud alguna en tal sentido por parte del apelado, esto es, el problema de la reformatio in peius»86. Sin embargo, fue a partir de la constitución Ampliorem de Justiniano, y de la amplia concepción del efecto devolutivo de la apelación -que se extendía más allá de los puntos o capítulo que hubieren sido denunciados por el apelanteque se fue formando paulatinamente en el derecho intermedio la tendencia orientada a ver en el organismo y funcionamiento del proceso un instrumento 84 «El ejercicio de este derecho -derivación directa e inmediata del derecho de defensa- implica que toda persona tiene derecho a tomar vista íntegramente de las actuaciones y de la sentencia condenatoria (que contiene su motivación: valoración de las pruebas y fundamentos de hecho y de derecho), posibilitando su evaluación, dentro de un plazo razonable fijado por la ley ritual, acerca de si se concreta o no la apelación (recurriendo el fallo)». Maljar D., El Proceso Penal y las Garantías Constitucionales, editorial Ad - Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 85. 85

QUINTERO P. J. Op. Cit., p. 489,

86 “La posibilidad de la reformatio in peius era, según algunos, consecuencia lógica y necesaria, de la communioapellationis, cuyo efecto devolutivo se comunicaba a las partes”. Quintero P. J. Op. Cit., p. 489-490.

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destinado exclusivamente a satisfacer los intereses de los litigantes y en beneficio exclusivo de los derechos materiales invocados ante el tribunal. De este modo, en el derecho Francés llegó al desuso el principio que concebía el recurso en beneficio común o communioappellationis y fue sobre esta práctica sobre la cual se consolidó el principio esencial según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.87 Posteriormente en el derecho canónico antiguo se permitió el ataque contra las decisiones de los obispos, que era resuelto por los Concilios Diocesanos y Provinciales y, en algunos casos, por el propio papa y sus delegados. En la apelación canónica regían principios semejantes de los de la época romana. “En el derecho intermedio existían grandes posibilidades de apelación, ya que la misma era atendida con gran amplitud, autorizándose, inclusive, contra las decisiones interlocutorias, y sin ningún tipo de limitación en lo que hace a los motivos o causales que hacían procedente tal vía”.88 En el modelo anglosajón, el camino más importante para revisar un caso criminal fue la moción de un nuevo juicio: “motionsfor a new trial”, durante el período constitucional y a través del siglo XIX, las cortes federales estaban familiarizadas con la práctica de dictar un veredicto y garantizar un nuevo juicio como resultado de equivocaciones en el proceso originario. Sin embargo, la regla fue establecida cuando el nuevo juicio era garantizado en casos criminales, solo después de una condena, para aplicación de la defensa y en su beneficio89. Este principio considerado esencial en el régimen jurídico de los recursos, significa que la resolución impugnada no puede ser modificada peyorativamente en contra del recurrente, salvo, claro está, cuando la misma ha sido igualmente recurrida u objeto de adhesión por las otras partes procesales.90 Para Fairén Guillén, es la posibilidad (si se concede) del tribunal ad quem, de dictar, sin 87 “Por tanto, en tal sistema quedaba prohibida la reformatio in peius. La rigidez de esta prohibición fue corregida, sin embargo, con la facultad que se otorgó al apelado de pedir la modificación de la sentencia en los puntos que le eran gravosos, mediante el instituto de la apelación incidental”. QUINTERO P. J., Op. Cit., p. 491. 88 Hitters Juan Carlos, Técnica de los Recursos Ordinarios, 2ª edición, editora Platense, La Plata, 2004, p. 44. 89 «Con el alcance expresado precedentemente, las cortes garantizaban nuevos juicios cuando la prueba (evidence) inadmisible era admitida por la corte del juicio mediando objeción de la defensa, cuando la prueba exculpatoria era impropiamente excluida, cuando las cortes se equivocaban en sus instrucciones al jurado, o cuando al corte sometía al jurado una cuestión de hecho, algo que era propiamente una cuestión de derecho». Borinsky M., Dias H., El Control de la Sentencia Condenatoria en Materia Penal, editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2002 p. 34. 90 Seoane Spiegelberg, J.L., Los Recursos, en Derecho Procesal Penal Salvadoreño, Justicia de Paz (CSJAECI), 2000. p.1062.

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iniciativa de parte interesada, ex officio una sentencia que grave al recurrente aún más que la recurrida.91 Dicha garantía fue desconocida en la legislación salvadoreña, hasta la reforma de 1998, puesto que el Código Procesal Penal de 1974, concedía poderes ilimitados al tribunal de Alzada92. Para Horvitz Lennon y López Masle, esta garantía consiste en la prohibición que pesa sobre el tribunal que revisa una resolución jurisdiccional por la interposición de un recurso, de modificarla en perjuicio de un imputado, cuando ella solo hubiese sido recurrida por él o por otra persona autorizada por la ley, en su favor. Su finalidad inmediata consistiría, en impedir que el imputado sea perjudicado sorpresivamente por una resolución sin que haya podido defenderse de aquellos extremos de la misma que lo afectan.93 A partir de esta definición, se han señalado como fundamentos principales de la garantía de reforma peyorativa los siguientes: a) la imposibilidad de resolver más allá de la pretensión (ultra petita), es decir el tribunal de alzada debe limitarse al “tema decidendum” que le trae la parte (principio de congruencia); b) no existe jurisdicción para empeorar la situación del imputado, si la misma no ha sido provocada al tribunal por un recurso en tal sentido; c) una condena mayor afectaría el derecho adquirido en la instancia inferior a que su sanción no se aumente94. En razón de lo anterior y de manera didáctica, podemos afirmar que existen dos grandes grupos de opiniones doctrinarias que la definen y relacionan su naturaleza jurídica de la siguiente manera: en primer lugar aquellos que la ven como una garantía constitucional conectada estrechamente con el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva; y en segundo lugar aquellos que la relacionan con la congruencia procesal –definida con el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum- y con el principio dispositivo en su versión procesal penal: el principio acusatorio.

91 Fairen Guillén V., Los Medios de Impugnación, en Teoría General del Derecho Procesal. Disponible en www.biblio.juridicas.unam.mx, consultado el 31 de enero de 2015. p. 511. 92 Art. 548.- Potestad resolutiva. «El tribunal de segunda instancia, en las causas que conoce en apelación está obligado a examinar las sentencias en todos sus aspectos legales, sin estar limitado a los puntos propuestos y alegados por el recurrente. Según sea de derecho puede confirmar la sentencia, reformarla, revocarla o declararla nula ordenando su reposición» Código Procesal Penal de 1974, Decreto Legislativo 450 del 22 de octubre de 1973, Diario Oficial, 208, tomo 244, del 9 de noviembre de 1973. 93 Horvitz Lennon M.I. y López Masle J., Derecho Procesal Penal chileno, Tomo I., Editorial Jurídica de Chile Santiago de Chile, 2005, p. 237-238. 94 PIÑEIRO BERTOT M., La Nulidad como Garantía de las Garantías, en “Las Nulidades y los Medios de Impugnación en el Proceso Penal”, Editorial Delta Buenos Aires, 2004, p. 208.

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Veamos pues algunas de las definiciones relacionadas al primer grupo: Para Alejandro Carrió, a partir de reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, se puede asegurar que la “reformatio in pejus” está conectada con el derecho de defensa en su sentido genérico, como la imposibilidad de agravar la situación del procesado ante la falta de recurso acusatorio. Señala como uno de los ejemplos más relevantes de esa jurisprudencia el caso Mario Sixto Gómez95. En idéntico sentido, Lino Palacio, opina que la prohibición de reforma en perjuicio del acusado tiene un inequívoco fundamento constitucional, pues preserva la vigencia de la garantía de la defensa en juicio y del derecho de propiedad en tanto, respectivamente, impide el empeoramiento de una situación jurídica frente a un recurso que la ley concede, para asegurar su eventual mejora y asegura la estabilidad de las resoluciones judiciales.96 Asimismo, para Eduardo Jauchen, más allá de la expresa consagración de la garantía, en normas de rango superior, como exclusiva para el imputado, su fundamento excede la previsión normativa para encontrar apoyo en razones de lógica procedimental, añadiéndose, aquella que consiste en el hecho de que si se posibilitara el recurso acusatorio cabría inducirse que también, o a consecuencia del mismo, podría el tribunal de alzada resolver la nulificación de la resolución recurrida en perjuicio del imputado, sea a pedido del recurrente acusador o bien de oficio, lo cual resulta inconcebible desde que tal posibilidad pues resultaría frontalmente atentatoria contra la garantía de la defensa en juicio, agravándose en el caso de declaración oficiosa, supuesto en el que además se conspiraría contra la garantía de la imparcialidad97. 95 «En el cual el procesado había sido absuelto en primera instancia del delito de homicidio por el que fuera acusado. El fiscal apeló, pero una vez llegados los autos a la Cámara, el fiscal de esta manifestó en su dictamen que no lo mantenía; pese a esto la Cámara conoció del recurso originalmente interpuesto, revocó la absolución y condenó a Gómez a una pena de prisión, entonces, su defensor interpuso recurso extraordinario, y la Corte Suprema de Justicia hizo lugar al recurso, entendiendo el voto mayoritario que la manifestación del fiscal de no mantener el recurso equivalía a desistir de la apelación y agregó: “… que tan desprovista de soportes legales resultaría una condena de primera instancia sin acusación, como una condena de segunda instancia sin apelación […] no han sido respetadas en el caso las garantías de la defensa […] ni el derecho a la absolución adquirido a raíz del desistimiento del recurso acordado contra la sentencia que la había declarado…”». Carrió A., Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008., p. 176-177. 96 Lino Palacio E., Los Recursos en el Proceso Penal, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 34. 97 «Si el imputado tiene derecho de solicitar por vía de recurso una revisión de la resolución que lo desfavorece, garantía que se otorga y que se puede ejercer a fin de procurar un mejoramiento de su situación declarada en la resolución que impugna, sería un contrasentido que el tribunal superior decida su recurso defensivo emporando aún más su situación. Lo previsto como derecho garantía no puede aparejar un desmedro. Si así fuese el imputado se vería constreñido a no recurrir la sentencia injusta ante el temor de terminar sorprendido con una condena más gravosa. La mayoría de los Códigos prevén expresas normas que consagran el principio de la nereformatio in peius, según la cual cuando se hubiere

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En segundo lugar, encontramos las definiciones y opiniones de otro sector de la doctrina, así como la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales latinoamericanos, que vinculan a la garantía en comento con los principios de congruencia procesal y el principio acusatorio, de la siguiente manera: Fernando de la Rúa, destaca el carácter de garantía constitucional de la prohibición de la reformatio in peius, sin perjuicio de ser en su opinión una manifestación de la limitación de los agravios (principio de congruencia). Así sostiene que es consecuencia del objeto defensivo del recurso, ya que de lo contrario se privaría al recurso de su finalidad específica, esto es, de obtener una ventaja o un resultado más favorable al imputado.98 El profesor y juez argentino Julio Maier, señala dos aspectos importantes: primero, que si bien la Corte Suprema Argentina ha reiterado que la prohibición de la reformatio in peius es también una garantía constitucional, el acento debe ser puesto en que la manifestación de voluntad concreta del impugnante acerca de los motivos por los que el fallo resulta injusto (los agravios) que constituye la frontera de la competencia (de la potestad) del tribunal; en segundo lugar, el fundamento político de la institución y lo que confirma su razón de ser es la seguridad jurídica.99 Por otra parte, Cuadrado Ruiz, considera que la parte recurrente cuando impugna la resolución está sentando el ámbito de ejercicio de la potestad jurisdiccional del tribunal ad quem. En efecto, la sentencia del nuevo grado jurisdiccional, normalmente, no tiene como objeto el caso tal y como las partes lo plantean por primera vez, sino más propiamente, las pretensiones impugnatorias de quien ha recurrido; ese es el único marco posible en el que órgano ad quem está llamado a ejercitar su actividad jurisdiccional, con lo que toda desviación del mismo, unas veces, conlleva incurrir en vicio de incongruencia, o bien, otras, puede suponer empeorar la situación de quien ha recurrido.100 recurrido solamente por el imputado o a su favor, la resolución del tribunal superior no podrá modificar la resolución recurrida en su perjuicio». JAUCHEN E., Op., Cit., p. 457-458. 98 De La Rúa F., Límites de los Recursos. La prohibición de la Reformatio In Peius en materia Penal y Civil, Editorial Mediterránea, Buenos Aires, 2002. p. 214. En similar sentido Clariá Olmedo, citado por Barrientos Pardo, señala que la prohibición de la reformatio in peius, en cuanto regla de garantía que excluye la posibilidad de modificación de la sentencia dictada por el a quo en perjuicio del apelante o recurrente sin que haya mediado instancia impugnativa admitida de la parte contraria, es corolario de la limitación de los agravios al objeto del recurso. Barrientos Pardo I., Prohibición de la Reformatio in Peius y la realización de un nuevo juicio, en revista de estudios de la justicia. Disponible en www. derecho.uchile.cl., consultado el 27 de febrero de 2015. p. 179. 99 MAIER J., Derecho Procesal Penal, Tomo I. Fundamentos. Editores del puerto, buenos aires, 1996, p. 590-592. 100 «Es una regla que aparece formulada en sentido negativo y merced a la cual el tribunal ad quem, en el

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Finalmente, Casimiro Varela, ha argumentado que la inadmisibilidad de la reformatio in peius deriva del sistema acusatorio y del principio de congruencia sobre lo cual la jurisprudencia tiene decidido que el juez debe pronunciarse sobre todo lo que se le pide por las partes, y nada más que sobre lo que se le pide. Ello es una consecuencia del principio de congruencia, de evidente raíz constitucional, puesto que tiende a asegurar la inviolabilidad de la defensa en juicio. La falta de recurso acusatorio impide al Tribunal de Alzada modificar el fallo en perjuicio del acusado, sea condenando cuando fue absuelto el acusado, aumentando las penas, variando su forma de ejecución, reemplazándola por otra de naturaleza más grave o agregando otras penas a las ya impuestas101. 2.2 LA REFORMATIO IN PEIUS EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL IBEROAMERICANA Sin embargo, ha sido la jurisprudencia de los tribunales constitucionales la que mayormente se ha decantado por asignar a la prohibición de reforma en perjuicio su calidad de garantía constitucional102 conectada, principalmente con la garantía de defensa en juicio y tutela judicial efectiva. Así, por ejemplo, el tribunal constitucional español sostuvo: “…El Art. 24.1 CE no constitucionaliza la regla que prohíbe la reformatio in peius, aun cuando, no obstante, represente un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos y, en todo caso, de la prohibición constitucional de la indefensión. Al proscribir la indefensión excluye, por tanto, toda posibilidad de reforma de la situación jurídica definida en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual, aquel en cuyo daño se produce tal reforma, no haya tenido ocasión de defenderse. […]

momento de ir al resolver el recurso, no podrá modificar la sentencia recurrida en perjuicio de quien recurrió aisladamente. Esto es, únicamente podrá confirmarla o proceder a reformarla en beneficio del sujeto recurrente, pero nunca revocarla para emporar su situación». Ruiz Moreno J.M., Op. Cit.,, p.4. 101 «El principio de contradicción también exige la presencia de un contradictor y si alguien no dice que la sentencia resulta injusta dando los motivos que avalen su afirmación, el imputado se encuentra en la difícil situación de no poder contradecir argumentos que no fueron expuestos, con lo cual su derecho de defensa se encontraría violado. El fallo sería de esta manera sorpresivo y el tribunal ad quem, incurriría en una decisión extra o ultra petitio con agravio para la defensa». VARELA C., Fundamentos Constitucionales del Derecho Procesal, Editorial Ad- Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 253-254. 102 «La Constitución Política de Colombia de 1991, en su capítulo I, título II, artículo 31, dispone: “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”; salvo la anterior disposición constitucional la mayoría de los países no contemplan en sus textos constitucionales la prohibición de la reformatio in peius como garantía». BARRIENTOS PARDO I., Op. Cit., p. 179.

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“Es esa conexión necesaria entre la prohibición de reformatio in peius y la interdicción constitucional de la indefensión la que presta trascendencia constitucional a las infracciones de la regla…” 103 La Corte Suprema de Justicia de la nación Argentina, en la sentencia dictada en la causa Olmos y otros, ha expresado: “…La sentencia de reenvío conculcó la garantía constitucional al derecho de defensa, toda vez que agravó la situación del procesado originada en el fallo anterior de la alzada que había sido anulado a instancia suya. En síntesis, cabe concluir que resultaría ilógico concederle al imputado la facultad de impugnación, y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de esta potestad -en ausencia de recurso de la parte acusadora- su situación procesal se vea empeorada, puesto que de esta manera se lo colocaría en la disyuntiva de correr ese riesgo o consentir una sentencia que considera injusta…”104. En la misma línea la Corte Constitucional de Colombia ha definido con suma claridad y en los siguientes términos el principio prohibitivo de la reforma en perjuicio: “…La interdicción de la reforma en perjuicio del condenado constituye, igualmente, una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el núcleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibición constitucional empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar ex officio, sorprende al recurrente, quien formalmente por 103 Sentencia No. 238/2000, de 16 de octubre. En relación a otro de los fundamentos de la reformatio in peius, el Tribunal Constitucional Español, en el fundamento jurídico 2 la sentencia recaída en el expediente No. 45/1993, emitida el 8 de febrero de 1993, declaró: “Asimismo, de no mediar la interdicción de la reformatio in peius, se vulneraría el derecho de interponer recursos impugnatorios, puesto que implicaría admitir que el tribunal decisor del recurso tiene la facultad para modificar de oficio, en perjuicio y sin audiencia del recurrente, la sentencia íntegramente aceptada por la parte recurrida, sería tanto como autorizar que el recurrente pueda ser penalizado por el hecho mismo de interponer su recurso, lo que supone introducir un elemento disuasorio del ejercicio del derecho a los recursos legalmente previstos”. 104 «Olmos, José Horacio; De Guernica, Guillermo Augusto s/Estafa, de fecha 09 de mayo de 2006». En el caso Basseler, la Corte dio algunas pautas generales relativas al instituto de la reformatio in peius. Dijo así la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “…el pronunciamiento en recurso ha desconocido el principio de que la falta de recurso acusatorio impide agravar la pena -el que posee jerarquía constitucional- y es aplicable en supuestos como el de autos. En el caso, la sentencia (recaída), en cuanto aumenta la sanción impuesta, ha sido dictada sin jurisdicción y contraría la garantía contemplada en el Art. 18 de la Constitución Nacional. Porque la reformatio in peius, se vincula con el agravio del apelante y no con el acierto del fallo; y no es racional la alternativa de consentir la sentencia condenatoria o exponerse al aumento de la sanción en alzada…”. Carrió A., Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2008.p. 178.

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lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión…”.105 El Tribunal Constitucional de Perú ha señalado, respecto a la interdicción de la reforma peyorativa de la pena: “…Es una garantía del debido proceso implícita en nuestro texto constitucional. Si bien tal interdicción se identifica íntimamente con el derecho de defensa, pues agravar una pena para condenar por un ilícito que no haya sido materia de acusación, importa una grave afectación del mentado derecho, es indudable que la proscripción de la reformatio in peius, también tiene una estrecha relación con el derecho de interponer recursos impugnatorios…”.106 En lo que a nuestra Sala de lo Constitucional respecta, es importante traer a cuenta lo expresado en el considerando II, de la sentencia de inconstitucionalidad de fecha veintidós de febrero del corriente año: “…Si bien existen una serie de fallos en los que se ha relacionado el derecho constitucional comentado con la motivación judicial, la legalidad procedimental o la contradicción, como mecanismo que asegura la posibilidad de sostener argumentos y rebatir los contrarios –dentro del proceso penal- el desarrollo óptimo del derecho de defensa tiene que relacionarse a partir de un modelo de enjuiciamiento acusatorio o con preponderancia hacia ello, el cual mínimamente debe contar con las siguientes características: a) atribución de las fases de instrucción, y sentencia a dos órganos jurisdiccionales distintos, c) la necesaria correlación entre el tema decidendum del proceso con la sentencia; y d) la prohibición de la reformatio in peius…”.107

105 «En ese sentido, la relación que guarda la prohibición de la reforma peyorativa con el derecho de defensa de una persona sometida a un proceso, se deriva de la necesidad de respetar este derecho… lo cual no se lograría si, destinando su participación a defenderse de unos cargos… precisados en la denuncia o en la formulación de la acusación fiscal, terminan siendo condenados por otros, contra los cuales, naturalmente, no tuvo oportunidad de defenderse». Fundamento jurídico 4º de la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el expediente No. 0787-2003-HC/TC emitida el 23 de abril de 2003 y publicada el 11 de diciembre de 2003, en el portal electrónico del Tribunal Constitucional. 106 Sentencia del expediente 1918-2002-HC/TC, publicada el 31 de octubre del 2003. 107 «…Por último, la interdicción de la “reforma peyorativa o reformatio in peius”, prohíbe que en segunda o ulterior instancia se agrave ex officio la situación jurídica del apelante, en particular cuando quien interponga la alzada sea el imputado o su defensor. Práctica que conculca gravemente el derecho de defensa en cuanto genera una situación de indefensión por el tribunal ad quem…». Sentencia de Inconstitucionalidad 8-2011.

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En segundo lugar, encontramos “otras” líneas jurisprudenciales de algunos tribunales constitucionales iberoamericanos, pero de mayor anterioridad en el tiempo, que vinculan a la garantía en comento con los principios de congruencia procesal y el principio acusatorio. Así el Tribunal Constitucional Español ha declarado: “...La reformatio in peius, o reforma peyorativa, constituye una modalidad de incongruencia procesal que tiene lugar cuando el recurrente, en virtud de su propio recurso, ve empeorada o agravada la situación creada o declarada en la resolución impugnada, de modo que lo obtenido con la resolución que decide el recurso tiene un efecto contrario al perseguido por el recurrente, que era, precisamente, eliminar o aminorar el gravamen sufrido con la resolución objeto de la impugnación…”108. La Corte Constitucional Colombiana sostuvo que la prohibición de la reformatio in peius: “…Es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso. Ella es consecuencia de la regla ínsita en la máxima latina “tantum devolutum quantum apellatum”, en virtud de la cual se ejerce la competencia del juez superior. El ejercicio de las competencias judiciales radicadas en el juez superior y su límite, ambos, se suscitan y a la vez se limitan por virtud de la impugnación y las pretensiones que ella involucra…”.109 Finalmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, en fecha más reciente que las anteriores, señaló: “…La consagración legal de la reformatio in peius, nace en razón de la necesidad de preservar el principio acusatorio para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del juez, sin que este pueda anular o sustituir las funciones atribuidas a las partes en el proceso. Dicha prohibición se sostiene sobre tres puntales: tantum apellatum quantum devolutum, el principio de impetración y el principio acusatorio. Los dos primeros son formulaciones diferentes de una misma situación: la disponibilidad de los derechos o el principio dispositivo; mientras que, el principio acusatorio comporta el requisito de contradicción en el proceso penal, referido a su vez a garantizar la posición acusadora, la defensora y la relación entre ambas…”.110 Sin embargo, esa relación con los principios procesales, también ha sido expuesta en algunos de los mismos pronunciamientos en los que se le ha 108 Ver STCE 23/2003, STCE 196/2000, STCE 120/1995. 109 Sentencia T-474/1992. 110 Caso Henry Prada y otros. No. 811/2005, del 11 de mayo de 2005.

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vinculado con las categorías constitucionales de los derechos de defensa y tutela judicial efectiva, que fueron citados anteriormente111. Entonces podemos concluir que la reformatio in peius tiene una doble naturaleza, o en palabras de Ignacio Barrientos Pardo: “constituye un límite en dos sentidos. Un límite jurisdiccional y un límite punitivo”112. De igual manera, nuestra Sala de lo Constitucional, en sus primeros pronunciamientos sobre el fundamento de la prohibición de reforma peyorativa, lo encontró en “diversos argumentos”: “En cuanto a la congruencia procesal, se dice que la reforma peyorativa no es más que una modalidad de esta. Constituye esencialmente un elemento que la incarna y la observa básicamente a partir de la imposibilidad en la que se encuentra el juzgador no solo de no empeorar la situación jurídica del recurrente, sino que además de resolver conforme y dentro de los límites de las pretensiones de las partes. Es decir, no basta que el tribunal Ad quem, respete bajo interpretaciones gramaticales los considerandos del no empeoramiento de una situación, pues de hacerlo obtendría defectuosos resultados, tal como el hecho de proveer una condena idéntica que el a quo, pero fundada en hechos, circunstancias o supuestos jamás ventilados en el proceso”.113 Posteriormente, en otro de los “primeros” pronunciamientos se declaró: “El fundamento de la prohibición de la “reforma peyorativa” en materia penal, dado que, en tal orden jurisdiccional -a diferencia del civil- rige el principio de la investigación de oficio y de la búsqueda de la verdad material, debe encontrarse en distintos argumentos […] Supondría una limitación al principio de libre acceso a los recursos, pues aquel -el recurrente- se limitaría mucho a interponerlos, si percibe el riesgo de ver agravada, en su contra, la decisión jurisdiccional que cuestiona […] Su fundamento en 111 Lo acotado, en el sentido que “…la prohibición de la reformatio in peius o reforma peyorativa es un principio general del derecho procesal […] que es consecuencia de la regla tantum devolutum quantum apellatum…” También forma parte del obiterdictum de la sentencia del Tribunal Constitucional Colombiano, recaída en el expediente No. 0787-2003-HC/TC, emitida el 23 de abril de 2003. 112 «Así el ejercicio de la actividad jurisdiccional del tribunal que conoce del recurso se ve limitada en cuanto el recurrente quedará a salvo de la posibilidad de que la función revisora exceda los términos en que formuló su recurso, es decir, los pronunciamientos de la sentencia impugnada que no fueron cuestionados quedan firmes, cuando no ha mediado impugnación de la contraria. Así mismo, y como efecto de lo anterior, la prohibición de la reforma peyorativa dirigida a los órganos del Estado que intervienen en la persecución penal, frente a la inactividad recursiva del Ministerio Público, implica que no se puede imponer una pena más gravosa que la emanada del proceso en que se dictó la sentencia recurrida por el acusado. En este sentido, la interdicción de la reformatio in peius, impone al tribunal que conoce del recurso una doble abstención: no pronunciarse sobre aspectos no cuestionados por el recurrente y no agravar la pena». Barrientos Pardo I., Op. Cit., 180. 113 Sentencia de Amparo 110-98, de fecha 8 de junio de 1998.

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materia penal encuentra su origen en la vigencia del principio acusatorio, que impide al tribunal, llamado a conocer del recurso, empeorar de oficio, la posición del recurrente convirtiéndose en acusador, cuando las únicas partes acusadoras se han aquietado con la decisión impugnada…”.114 Con esta breve, pero concluyente exposición de las líneas jurisprudenciales de los principales países de Iberoamérica, lo que se pretende es dejar con absoluta claridad que existe consenso en cuanto a que la prohibición de reforma en perjuicio -inicialmente concebida únicamente o mejor dicho mayormente como una expresión del principio de congruencia procesal- poco a poco, ha ido siendo adoptada como una garantía de orden constitucional, que forma parte del código genético del derecho de defensa de las constituciones iberoamericanas; el cual si es desprovisto de esta, pierde fuerza y eficacia, quedando sujeto a decisiones jurisdiccionales más discrecionales o arbitrarias, que no reconocerían, en el derecho de defensa del imputado, un límite preciso a sus poderes de decisión. 2.3 REFORMATIO IN MELLIUS Tal como señala Rivera Márquez, el inciso segundo del Art. 460 del CPP, se refiere a la reformatio in mellius; en virtud de la cual, queda expedito que ante el recurso del fiscal, o del querellante se derive una mejora para el imputado. Este beneficio puede ser en función que se haya solicitado una mejora en la situación del imputado, o que el tribunal de oficio disponga una nulidad del proceso. En este último aspecto debe estimarse que no debe significar la nulidad un perjuicio para el imputado115. Para Trejo Escobar, esta novedosa institución jurídica se encontraba plasmada en el inciso 2º del Art. 413 CPP, derogado-hoy inciso 2º del Art. 460 CPP, y citando a Beling, señalaba: “Tratándose de los remedios jurídicos utilizados por el Estado en su función de querellante, se impone el principio de que no tiene unilateralmente interés en que empeore la situación del inculpado”. Por esta causa, todo recurso interpuesto por el fiscal, en disfavor del imputado, faculta al tribunal no solo para empeorar la situación de este conforme a los motivos de la impugnación (reformatio in peius) sino que permite también la posibilidad de reformar la resolución a favor del mismo (reformatio in mellius);

114 Sentencia de Habeas Corpus, 89-2003, 22 de diciembre de 2003. 115 «El alcance de la disposición legal no debe significar oficiosidad absoluta por parte del tribunal en abordar aspectos favorables al imputado cuando ninguno de los recurrentes lo ha planteado, debe por consiguiente esta disposición analizarse de forma sistemática con la que delimita la competencia del tribunal del recurso para conocer únicamente de los puntos alegados, Art. 459 CPP». Rivera Márquez S.L., Op. Cit. p. 316.

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el mismo fundamento se impone y ha de entenderse en cuanto a los recursos del querellante o del acusador particular116. En palabras de Ingrid Meischenguiser, he aquí una curiosa e inteligente intención del legislador de, una vez más, tratar de equilibrar las desigualdades entre acusador/acusado: véase que si el acusado es el único apelante (por ejemplo de una condena), al resolver la Alzada se ve limitada ya que, o resuelve revocando la condena y dándole la razón al recurrente, o la confirma sin causarle mayores agravios de los que obtuvo en primera instancia. En cambio, en caso de ser el fiscal quien apela la sentencia de primera instancia, la Alzada ya no se verá tan limitada en sus facultades resolutivas; de hecho, no solo podrá confirmar la sentencia apelada, sino que podrá agravarla en virtud del pedido del fiscal, y también podrá (y aquí es donde radica la fundamental diferencia), en caso de no estar de acuerdo con él, revocarla, y modificarla en sentido favorable al encausado.117 Al respecto, la Jurisprudencia de nuestra Sala de lo Constitucional, ha dicho sobre esta garantía: “…el contenido del principio reformatio in mellius, en su sentido garantista y general, incluiría verbigracia: i) que la reformatio in peius funciona solo en beneficio del procesado y no de la Fiscalía; y ii) la posibilidad de que la impugnación del ente público fiscal en procura de agravar la situación del imputado permita revocar o modificar la resolución aun a favor del imputado…”.118 Sin embargo, veamos a continuación cómo operó dicha garantía, concretamente, en la sentencia pronunciada por la Honorable Cámara de la Cuarta Sección del Centro, a las doce horas y quince minutos del día trece de septiembre del año dos mil doce, en un proceso penal en el que se atribuyó a la procesada la comisión de uno de los delitos tipificados y sancionados en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, en adelante LRARD, siendo el único apelante su defensor público:

116 Trejo Escobar, M., Op. Cit., p.114. 117 «Esto es, cuando una sentencia condenatoria es apelada solo por la defensa, la Alzada puede únicamente confirmar o modificar la sentencia en su beneficio; pero cuando el recurrente es el Ministerio Público, puede confirmar la sentencia, agravarla si así dicho órgano público se lo solicitase, o revocarla (dejando sin efecto la condena) en beneficio del imputado aun cuando el fiscal no lo pidiese. En este último sentido, se ha dicho que pese a que el acusado consintió el fallo, es viable la modificación si lo beneficia. Ello en razón de que habilitado el tribunal a decidir el caso, su potestad jurisdiccional no reconoce más límites que el fijado por el principio de la prohibición de reformatio in peius. Meischenguiser Iingrid, Anulación de Sentencias por la Alzada: ¿medio “encubierto” de incurrir en reformatio in peius?, en Lecciones y Ensayos. Disponible en www.derecho.uba.ar., Consultado el 20-03-2015, p. 197-198. 118 Sentencia de Amparo 640-2010, del día 6 de mayo de 2011.

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«…El fallo de la sentencia que se impugna es del tenor literal siguiente: “DECLARASE CULPABLE, a la joven […] como autor directo del delito de POSESIÓN Y TENENCIA DE DROGAS CON FINES DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el Art. 34 inciso 3º LRARD, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA; por lo que en tal concepto SE LE IMPONE LA PENA PRINCIPAL DE SEIS AÑOS DE PRISIÓN” […] Sucede que el caso de autos inicialmente fue requerido por la representación fiscal como TRÁFICO ILÍCITO, tipificado y sancionado en el Art. 33 de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. Así fue concedido en el desarrollo de la respectiva Audiencia Inicial […] el entonces defensor público de la imputada solicitó el cambio de calificación jurídica del delito, de tráfico ilícito al de POSESIÓN Y TENENCIA. El Juez de Paz respectivo accedió a la solicitud del defensor público, y calificó los hechos como POSESIÓN Y TENENCIA, aunque se limitó a mencionar que el delito está tipificado y sancionado por el Art. 34 de la LRARD, sin especificar en cuál de los incisos de la norma citada lo ubicaba, lo cual era necesario determinarlo, porque cada uno de los primeros tres incisos de dicha norma contiene supuestos y penalidades diferentes […] al recibir los autos, el juez de Primera Instancia de Tejutla, nada dijo acerca de esa aparente oscuridad en la determinación precisa de la norma aplicable, y se limitó también a mencionar dicha norma de forma genérica […] al momento de presentar su Dictamen de Acusación el licenciado […] fiscal asignado al caso, expresamente acusó a la imputada por el delito de Posesión y Tenencia, tipificado y sancionado por el artículo 34 inciso 2º de la LRARD […] ocurre que al celebrarse la audiencia preliminar el licenciado […] acreditado en ese entonces como fiscal del caso, solicitó el cambio de calificación del delito, de POSESIÓN Y TENENCIA por el de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, que es la nominación que la costumbre y la práctica forense ha otorgado al tipo penal regulado en el artículo 34, inciso tercero de la ley especial de la materia. […] El juez de Primera Instancia de Tejutla denegó el cambio de calificación y continuó con la indeterminación del tipo penal investigado, pues abrió el juicio por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA tipificándolo genéricamente en el artículo 34 de la ley de la materia…» Se instaló entonces la Vista Pública, en la cual se condenó a la imputada por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA DE DROGAS CON FINES DE TRÁFICO, previsto y sancionado en el Art. 34 inciso 3º LRARD, en perjuicio de la SALUD PÚBLICA, imponiéndosele la pena de “SEIS AÑOS DE PRISIÓN”; sin embargo, la Cámara estimó que «…La representación fiscal nunca acusó por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, sino que de acuerdo a la literalidad del dictamen de acusación y de lo acordado en la audiencia preliminar, la representación fiscal acusó por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA, regulado en el inciso segundo de la ley de la materia, y por ese

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delito el juez de Instrucción abrió a juicio, con lo cual se lesiona gravemente el principio de congruencia entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio, pues la representación fiscal nunca acusó por el delito de POSESIÓN Y TENENCIA CON FINES DE TRÁFICO, y entonces el fallo debió ser acorde y congruente con dicha acusación, por lo que se ha incurrido en el vicio de la sentencia regulado en el artículo 400, número 9 del Código Procesal Penal, vicio que esta Cámara está obligada a enmendar de forma oficiosa…» Y a continuación, la Cámara sostuvo: «Sin embargo, de lo anterior, y pese a no haber sido elevado a la categoría de agravio por el recurrente, la Cámara, en atención a la facultad que concede el artículo 460 inciso primero CPP, relativo a que cuando la resolución haya sido recurrida solamente por el imputado o su defensor, no será modificada en perjuicio de aquel (lo cual es conocido como principio de prohibición de reformatio in peius), es del criterio que contrario sensu es dable interpretar que en casos como el que nos ocupa sí se puede modificar la sentencia en beneficio del imputado […] esta Cámara, en nombre de la República de El Salvador, FALLA: A) REFÓRMASE la sentencia condenatoria venida en apelación […] en el sentido de que se califican definitivamente los hechos investigados como POSESIÓN Y TENENCIA, tipificado y sancionado en el artículo 34 inciso segundo de la LRARD […] a sufrir la pena principal de tres años».119 De lo anterior podemos advertir que, en este caso, el Tribunal de Alzada decidió, de oficio, reformar la sentencia en beneficio del imputado, no mediando recurso del Ministerio Público, por lo que supone una interpretación “extensiva” de dicha garantía -en favor de la imputada- lo cual, no obstante, podría justificarse en un mayor eficacia de las garantías que rodean el derecho de defensa, tampoco supone oficiosidad absoluta para que el Tribunal de Alzada aborde aspectos favorables al imputado si no ha mediado recurso de la parte acusadora -tal como lo ha señalado nuestra Sala de lo Constitucional- o que, al menos, hubiera sido alegado por el recurrente, lo cual no ocurrió en el presente caso.

119 «Por ello, este tribunal considera que durante la tramitación del proceso ha ocurrido un vicio en la sentencia, que lesiona el principio de congruencia entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio, y esta Cámara está obligada a enmendar oficiosamente esa situación […] Correspondería entonces, de acuerdo a lo establecido en el Art. 475 inciso segundo CPP, anular totalmente la sentencia impugnada por adolecer del vicio que enuncia el artículo 400 número 9 CPP, y ordenar la reposición del juicio por otro Tribunal […] Sin embargo, siendo que el vicio incurrido obedece a una incorrecta apreciación del desarrollo del proceso por el juez de Sentencia, esta Cámara procederá únicamente a valorar lo relativo a la calificación jurídica del delito investigado, y a pronunciar la sentencia que a derecho corresponda…». Sentencia de Apelación, No. 230-P-12, pronunciada por la Cámara de la Cuarta Sección del Centro, a las doce horas y quince minutos del día trece de septiembre de dos mil doce.

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Para concluir, podemos afirmar que la posibilidad de reforma en favor del imputado, por el tribunal del recurso, en aquellos casos en que el apelante es el Ministerio Público o el acusador particular, y el apelado es condenado, constituye la faz o cara positiva de la garantía en estudio, y como tal, una consecuencia lógica del derecho a recurrir, establecido en los pactos internacionales -de configuración constitucional y legal- como se ha visto anteriormente- como uno de los principales mecanismos de protección del derecho de defensa. 2.4 POSIBILIDAD DE SUPERAR LA PROHIBICIÓN: LA EXISTENCIA DE OTROS RECURSOS PRINCIPALES O ADHESIVOS Una característica esencial que deben observar las instituciones procesales para resultar adecuadas a las exigencias supralegales vinculadas a la defensa en juicio es la bilateralidad; en función de esta condición se reconoce a cada parte la atribución de expedirse respecto de los planteos de la contraria que puedan afectar su posición jurídica antes de que tales planteos sean resueltos. Una regulación ritual que omita satisfacer este recaudo produce una afectación de la igualdad de tratamiento de los sujetos y genera un desequilibrio que conculca el debido proceso120. Es por ello que la prohibición de reformatio in peius solamente puede desplegar sus efectos si la otra parte no apeló o no impugnó la resolución apelada, pues en tal caso, por efecto de los mismos principios antes aludidos, el tribunal ad quem entrará a conocer de todo lo que se le propone como materia de decisión en la segunda instancia por las dos partes litigantes y también recurrentes, de modo que en caso de estimar la pretensión deducida por una de ellas que hubiera sido desestimada en la primera instancia, provocará, obviamente, una reforma peyorativa para la contraria, pero ella será consecuencia, precisamente, del principio de congruencia121. El mecanismo de la prohibición de la reformatio in peius se enerva o contrarresta, cuando se producen otras pretensiones impugnatorias, bien sean concurrentes, esto es, a través de otro recurso principal, o bien, de forma incidental, al adherirse122 el inicial recurrido al trámite procesal ya abierto por el recurrente. Es entonces cuando, ante el comportamiento activo de ambas

120 FLEMING A. y LÓPEZ VIÑALS P., Garantías del Imputado, Editorial Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2008, p. 317. 121 Montero Aroca J. y FlorsMatíes J., Op. Cit., p. 490-491. 122 «La expresión adhesión, a los efectos de los recursos no coincide con el sentido que en el vulgo común se entiende, porque adherirse a una apelación no significa bajo ningún concepto compartir los criterios de la contraparte sino por el contrario establecer una línea de motivación que establece argumentos contrarios al interés de aquel». Rivera Márquez S.L., Op. Cit. p. 312.

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partes procesales, el tribunal ad quem queda relevado de la prohibición al desaparecer el supuesto de hecho que la genera123. Sin embargo, si se observa con detenimiento este fenómeno, no se trata en realidad, de que en caso de impugnación de la sentencia por la parte contraria -ya sea de forma principal o adhesiva-, automáticamente tenga que entrar en juego, sin más, la regla contraria, esto es: que se consienta o se admita la reformatio in peius, sino que más correctamente deberá decirse que las pretensiones impugnatorias de cada parte se contrarrestan entre sí, permitiendo al tribunal ad quem, ampliar su poder de decisión, y es entonces cuando la estimación de uno de estos recursos, a la fuerza, tiene que suponer el empeoramiento de la parte recurrente contraria.124 Cuestión distinta sería la referente a que si las dos partes, por resultar perjudicadas, toman la iniciativa del recurso, la reformatio puede tener lugar a pesar de que los recursos de apelación se formulan de forma concurrente o principal. Esto es posible porque aun cuando el acusador como el demandado recurren, sus pretensiones impugnatorias las reducen a puntos o extremos que no han sido apelados por la parte contraria, con lo que, una vez más, observamos que la reformatio afecta solo a los extremos de la pretensión que estrictamente no se hubiese recurrido en contrario.125 123 «Conviene recalcar esta idea porque la prohibición de la reformatio se refiere a lo que la jurisprudencia llama recurrente o “apelante solitario”. De esta manera un elemento esencial para poder determinarla tiene que ver con la idea de que su vulneración se produce cuando la situación del recurrente se agrava como corolario del recurso que plantea, y no a consecuencia del recurso, principal o adhesivo, de la parte contraria; o lo que es igual, a raíz de las alegaciones concurrentes o incidentales que esta haya podido formular, pues es entonces cuando se amplía el poder del conocimiento del órgano jurisdiccional». Ruiz Moreno J.M., Op. Cit., p. 14. 124 «Aunque se acepta generalmente que tanto el recurso principal como el “adhesivo” contribuyen a enervar la reformatio, como a incrementar el alcance devolutivo del recurso, es propiamente la técnica de la “adhesión” al recurso interpuesto la que contribuye a ello en mayor medida, y principalmente por dos motivos: en primer lugar, porque la adhesión al recurso es la que verdaderamente mitiga el excesivo rigor de la regla de la prohibición de reforma peyorativa. Si no fuese así, los efectos beneficiosos de dicha proscripción tan solo redundarían en la parte recurrente (en realidad la única recurrente), con exclusión del sujeto recurrido que, por el contrario, sí que podría ver empeorada su situación procesal, sin que la parte recurrente arriesgue nada. En segundo lugar, porque cuando la resolución del primer grado perjudica en mayor o menor medida a ambas partes, o no les da la razón enteramente a ninguna de ellas, es obvio que las dos tienen la posibilidad de recurrir aquello que les causa gravamen. En esta situación, cuando se pretende explicar cómo funciona la prohibición de la reformatio, se suele decir que es el recurso principal o “adhesivo” de la parte contraria el que impide que pueda formularse la citada prohibición; algo que sin embargo no es del todo correcto. Para empezar, cuando el gravamen de la resolución afecta a las dos partes, ambas tienen la posibilidad de recurrir, y cuando lo hacen, es absurdo hablar de recurso directo o principal, pues no es menos un recurso que otro, o lo que es lo mismo: si se habla de un recurso principal es que simultáneamente debería existir otro secundario, cuando lo que realmente se está dando es una acumulación de recursos». Ruiz Moreno J.M., Op. Cit., p. 15-16. 125 «Con todo, bien entendidas las cosas, nada se opondría a que recurriendo originaria y simultáneamente

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Miguel Trejo, citando a Maier, coincide con este, en que la adhesión a un recurso, comprendida como la facultad que otorgan algunas leyes formales de recurrir, aun vencido el plazo regular de impugnación, cuando otro interviniente interpuso el recurso, equivale al recurso interpuesto dentro del plazo originario, de modo tal que el acusador que se adhiera al recurso defensivo requiriendo la condena -frente a la absolución- o a una pena más grave -frente a una condena que considera benigna- abre la posibilidad del Tribunal de Alzada de reformar la sentencia en perjuicio del imputado126. Sin embargo, nótese que la tesis anterior no está contemplada en nuestra legislación procesal penal, pues en este, la adhesión, está determinada en forma exclusiva para beneficio del imputado Art. 454 CPP; esta limitación, ya había sido advertida por Rivera Márquez, al afirmar que en el aspecto netamente procesal únicamente opera a favor del imputado. Aunque en la redacción del código se dice que lo es del recurso interpuesto por cualquiera de las partes, no nos debe, la nueva redacción, llevar al entendido que si un imputado recurre puede cualquier otro adherirse127. III ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN DE REFORMATIO IN PEIUS 3.1 EN EL RECURSO DE APELACIÓN Como vimos anteriormente, uno de los elementos delimitadores de la garantía de prohibición de reforma peyorativa radica en el conocimiento y decisión de un las dos partes procesales el tribunal ad quem pueda incurrir en reformatio. En cuyo caso ya no se puede decir que la reformatio in peius queda supeditada a que solo concurra el recurrente o “apelante solitario”». Ibíd. p. 17 126 Trejo Escobar, M., Op. Cit., p.115. 127 “La adhesión tiene sentido cuando alguien es emplazado de la interposición de un recurso, el emplazamiento se dirige en realidad a la parte contraria, por lo que el imputado que pretende adherirse lo será porque hay una apelación de alguien contraria a sus intereses. Permite plantear una impugnación fuera del término de ley no circunscribiéndose su formulación a los puntos abordados en el recurso de apelación; no se establecen límites en atención al recurso originalmente formulado, en tal sentido al concretarse los propios agravios se amplía el thema decidendum”. Rivera Márquez S.L., La Actividad Impugnativa Op. Cit. p. 312. Al respecto, es importante señalar que, Aragón Martínez, parece entender lo contrario al afirmar: “Ello constituye una especie de “recurso incidental”. Así, se favorece a aquel que permaneció activo en el tiempo hábil, otorgándosele el derecho de que adhiera al recurso de la parte diligente. Al adherente, la resolución le debe acusar también agravio si no deviene en inadmisible. Por ello, si el fallo totalmente favorable al que intenta adherir al recurso de otro, no puede por este modo intentar un recurso no previsto para él […] La adhesión procede cuando la resolución ha decidido varios puntos, y puede efectuarse en el término del emplazamiento al recurso interpuesto por cualquiera de las partes, siempre que exprese -bajo pena de inadmisibilidad- los motivos en que se funda, pero obviamente que tal adhesión requiere los mismos supuestos del recurso…”; es decir, no deja claro a favor de qué sujetos procesales se encuentra establecida esta facultad en el código procesal penal. Aragón Martínez, R. A. La Apelación en el Nuevo Código Procesal Penal, en Ensayos Doctrinarios sobre el Nuevo Proceso Penal Salvadoreño, Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2011, p. 393.

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tribunal superior denominado ad quem, de los recursos interpuestos contra la sentencia del juez a quo o de juicio, ello, como consecuencia el efecto devolutivo inherente a los medios de impugnación128 mencionados, y que son los únicos, en nuestra legislación procesal, cuya resolución se somete a un juzgador distinto al que sentenció. En razón de lo anterior, se vuelve necesario abordar cuáles son los alcances que tiene la garantía en estudio en las sentencias que pronuncian cada uno de estos tribunales. El ámbito de conocimiento del juez de primera instancia está delimitado por las pretensiones y oposiciones formuladas en los escritos introductorios del proceso. Tales limitaciones también rigen, como principio, para el tribunal de apelaciones, por respeto al principio de congruencia129, como al principio dispositivo. Esta doble limitación que tiene el Tribunal de Alzada en cuanto, por un lado, no puede pronunciarse sobre “capítulos” no propuestos a la decisión del juez de primera instancia, y por el otro, no puede exceder de lo que ha sido materia de recurso y agravios, constituyen manifestaciones del principio dispositivo, el cual establece que las partes tienen el pleno dominio de sus derechos materiales y procesales involucrados en la causa.130 128 Lo anterior en concordancia con la línea jurisprudencial sostenida por nuestra Sala de lo Constitucional, en la sentencia de Habeas Corpus 29-2004, de fecha trece de mayo de dos mil cinco, proceso constitucional en el que se atribuía a un juez de “Primera Instancia” violación a la garantía de reforma en perjuicio, situación que fue descartada por nuestro Tribunal Constitucional en los términos siguientes: «De lo planteado, queda claro que el actor invoca como conculcada la prohibición de reformatio in peius, sin embargo, el sustrato fáctico y jurídico esbozado imposibilita inferir que la actuación impugnada atribuida al Juez Segundo de Instrucción de San Miguel tenga relación con la mencionada interdicción […] Lo anotado se evidencia a partir de que la reforma peyorativa consiste en la situación que se produce cuando la posición jurídica de la parte procesal que interpone un recurso resulta empeorada exclusivamente como consecuencia de dicho medio de impugnación; es decir, sin que medie impugnación directa o incidental de la contraparte o que la agravación se produzca por poderes de actuación de oficio del órgano jurisdiccional previamente establecidos en la normativa legal […] Desde la óptica trazada, puede afirmarse que la necreformatio in peius se refiere a la prohibición de modificar vía recurso una resolución en perjuicio del mismo recurrente». 129 «La doctrina procesalista ha venido justificando la prohibición de la reforma peyorativa como una derivación del principio de congruencia, entendiendo por tal aquel que exige la identidad jurídica entre lo resuelto por el Juez y las pretensiones planteadas por las partes en los procesos; es menester concluir que las resoluciones judiciales deben proferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por ellas al juzgador. El principio de congruencia impide que una decisión judicial resuelva cuestiones no sometidas a debate, ya que en caso contrario podría producirse un fallo no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes». Sentencia de Amparo 508-2001, de fecha 27 de agosto de 2002. 130 «Estos principios no solo tienen aplicación en primera instancia, sino también en la segunda, dado que depende de la iniciativa de parte la interposición del recurso de apelación y la delimitación de lo que se somete a consideración del Tribunal de Alzada, como también las partes tienen la carga de la alegación de los hechos y la de producción de las pruebas. Y así como el tribunal de apelaciones no puede dar más de lo pedido por el apelante, por aplicación del principio que prohíbe la reformatio in peius, (que es otra manifestación del principio dispositivo, del de iniciativa de parte, del tantum devolutum quantum apellatum y del congruencia) tampoco puede resolver en perjuicio del apelante sino existe un recurso

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En palabras de Maier, “la manifestación de voluntad concreta del impugnante acerca de los motivos por los que el fallo resulta injusto, constituye la frontera de la competencia del Tribunal (…) en materia de recursos, rige en toda su extensión el principio acusatorio131, principio análogo al que, en materia procesal civil se conoce con el nombre de dispositivo132 (…) el interés es la medida de las acciones.133 En razón de lo anterior, Rivera Márquez, en relación a los efectos de la sentencia dictada en apelación, ha señalado que las condiciones que se presentan varían según se trate del tipo de sentencia emitida (condenatoria o absolutoria), el tipo de motivo alegado (cuestiones de hecho o de derecho), el tipo de pretensión, revocación de la absolución, modificación en la calificación del hecho o de la pena; y, agrega, que tanto la Convención Americana de Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establecen el derecho del imputado a que se revise la sentencia que impone su condena penal, no hay referencia a cuando se trata de la impugnación de la absolución.134 de la contraparte». LOUTAYF RANEA R.G., Los Hechos en el Recurso de Apelación. Disponible en www. acaderc.org.ar, consultado el 25 de mayo de 2015, p. 8. 131 “El principio acusatorio en su formulación latina “nemoiudex sine actore” se define como la garantía que prescribe la prohibición de enjuiciar a una persona sin un requerimiento fiscal claro y preciso, en el cual se indique con precisión los hechos que se le imputan a determinada persona, siendo formulado por persona distinta a la que juzga. Tal disposición implica: a) imputación previa y obligatoria, no puede haber juicio contra persona determinada, sin la existencia previa de una imputación en la que se determine con precisión los hechos que se les están atribuyendo; b) fijación del objeto del proceso por órgano distinto al que enjuicia, el objeto del proceso se determina en la acusación planteada por el Ministerio Fiscal, el mismo incluso puede ser ampliado o modificado, quedando claramente contenido en el auto de apertura a juicio; c) necesaria correlación entre acusación y sentencia, los hechos contenidos en la acusación y en el auto de apertura a juicio, son los únicos por los que el imputado puede ser condenado; d) separación de las funciones de acusar y juzgar”. FUENTES DE PAZ, A.L., Principios y Garantías Constitucionales del Nuevo Código Procesal Penal, en Venta Jurídica No. 9, Vol. 1, Enero-Junio-2011, p. 181. 132 “En efecto la posibilidad de que sea el recurrente con sus peticiones de reforma o anulación de la resolución quien ponga los límites a la potestad el órgano decisor para resolver el recurso, no es sino manifestación inequívoca del principio dispositivo que informa el proceso civil, dado que la determinación concreta del interés cuya satisfacción se solicita de los órganos jurisdiccionales es facultad exclusiva de los particulares, tanto en la primera instancia del proceso, como, con más razón, en la segunda instancia del mismo”. Ruiz Moreno J.M., Op. Cit., p. 19. En ese mismo sentido Loutayf Ranea, sostiene que así como toda persona por aplicación del principio de autonomía de la voluntad, es libre de celebrar o no un contrato, o de ejercer o no un derecho, de la misma manera, por aplicación del citado principio dispositivo, también tiene autonomía o libertad para disponer de sus derechos subjetivos mediante la solicitud o no de la tutela jurisdiccional del Estado. 133 Meischenguiser I., Op. Cit., p. 197. 134 «Basados en lo dicho, desde una perspectiva técnica no parece discutible que debe admitirse el recurso contra sentencia absolutorias si se pretende su invalidez, pero si encuentra reparos un debate de segundo grado sobre el mérito de la decisión absolutoria, para con ello hacer una nueva valoración de la prueba y a partir de ahí emitir sentencia condenatoria». Rivera Márquez S.L., Op. Cit. p. 356.

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De manera más categórica, Trejo Escobar, mantiene que la amplitud de la reformatio in peius comprende varios aspectos consagrados por la doctrina, por ejemplo: a) en cuanto a la especie o cantidad de la pena; b) a los beneficios acordados; c) medidas de seguridad; d) calificación legal; e) juicio de reenvío135. En ese orden de ideas, la mecánica de la reformatio, a la fuerza tiene que venir referida a la extensión o amplitud que tiene el tribunal ad quem al resolver el recurso, puesto que no puede pronunciarse sobre extremos acerca de los que no se ha pedido su intervención por la parte recurrente, que es la que delimita el marco de actuación jurisdiccional y que se identifica con el axioma: tantum devolutum quantum apellatum.136 En ese sentido, para determinar cuál es el alcance de la garantía en estudio, en la sentencia que llegue a pronunciar el tribunal ad quem al resolver el recurso de apelación, siendo el condenado el único apelante, en primer lugar, es importante recordar lo regulado en el inciso primero del Art. 460 CPP: “Cuando la resolución haya sido recurrida solamente por el imputado o su defensor, no será modificado en perjuicio de aquel”. De igual manera, el Art. 469 CPP, regula: “El recurso de apelación será interpuesto por inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, en cuanto a cuestiones de hecho o de derecho”.

135 «…a) en cuanto a la especie o cantidad de la pena, la prohibición concierne a la especie de las penas cuyo orden normativo es el siguiente: prisión, arresto de fin de semana, arresto domiciliario, multa y prestación de trabajo de utilidad pública, y a su cantidad individualizada en cada figura delictiva básica. Por lo tanto no mediando recurso acusatorio, la resolución no puede ser modificada en disfavor del imputado en la especie o cantidad de la pena, conjunta o separadamente consideradas; b) a los beneficios acordados, tampoco el tribunal ad quem puede modificarlos o revocarlos, por ejemplo el reemplazo de la pena de prisión y la suspensión condicional de la ejecución de la pena; c) en cuanto a las medidas de seguridad, el tribunal de Alzada no puede imponer una medida de seguridad omitida por el inferior, ni modificar en perjuicio del imputado, la aplicada por este; d) calificación legal; por imperio del mismo principio de prohibición de reforma peyorativa, el Tribunal de Alzada no puede aplicar al hecho, en ausencia de recurso acusatorio, una calificación jurídica más gravosa que pueda perjudicar al imputado. En la motivación, sin embargo, puede dejar a salvo su criterio enunciando la interpretación correcta». Trejo Escobar, M., Op. Cit., p.115. Finalmente en cuanto al alcance de la prohibición en el juicio de reenvío, esto se abordará más adelante. 136 Cfr. Ruiz Moreno J.M., Op. Cit., p. 31. En palabras de Montero Aroca: “En el recurso de apelación la competencia del tribunal ad quem puede extenderse a todo lo que ha sido objeto de la primera instancia, pero ello no impide que el recurrente determine el ámbito de lo que ocurre. Si recurren las dos partes, bien de modo parcial o principal, bien una de ellas de modo inicial y la otra de modo adhesivo, no se trata tanto de que surja una excepción a la regla de la prohibición de la reformatio in peius, sino de que la regla misma carece del supuesto de hecho que la justifica. La interposición del recurso genera, por tanto, para el recurrente una expectativa de reforma de la resolución recurrida en aquello que le resulte desfavorable, sin que en ningún caso le quepa esperar un resultado que le perjudique. La sentencia de apelación que introdujera, sin petición de la parte contraria, una reforma peyorativa incurriría, evidentemente, en incongruencia”. Cfr. MONTERO AROCA J. y FLORS MATÍES J., Op. Cit., p. 490-494.

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Asimismo, el Art. 475 CPP, dispone: «La apelación atribuye al tribunal, dentro de los límites de la pretensión, la facultad de examinar la resolución recurrida tanto en lo relativo a la valoración de la prueba como de la aplicación del derecho […] Según corresponda puede confirmar, reformar, revocar o anular, total o parcialmente la sentencia recurrida. En caso que proceda revocarla resolverá directamente y pronunciará la sentencia que corresponda, enmendando la inobservancia o errónea aplicación de la ley. En caso de anulación total o parcial de la sentencia, ordenará la reposición del juicio por otro tribunal…Cuando la anulación sea parcial se indicará el objeto concreto del nuevo juicio o resolución…».137 Es decir, del contenido de las disposiciones antes citadas se entiende que, así como el tribunal de apelaciones no puede dar más de lo pedido por el apelante, por aplicación del principio que prohíbe la reformatio in peius, tampoco puede resolver en perjuicio del apelante si no existe un recurso de la contraparte, en tanto, respectivamente, impide el empeoramiento de una situación jurídica frente a un recurso que la ley concede para lograr su eventual mejora, y asegura la estabilidad de las resoluciones judiciales que, en los aspectos no impugnados, configuran un derecho adquirido para la parte que benefician138. Lo anterior es así porque, como señala Barrientos Pardo, la prohibición de reformatio in peius tiene un efecto contradisuasivo, estos es, pretende lograr que nadie se abstenga de impugnar el fallo que estima injusto por el temor de ser penado de un modo más severo. Asimismo resulta arbitrario o ilógico concederle al acusado la facultad de impugnación y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que, por el ejercicio de dicha facultad y sin existir recurso de la parte acusadora, su situación procesal se vea empeorada, colocándolo en la disyuntiva de correr el riesgo o consentir una sentencia que se considera injusta. Tampoco resulta racional ni razonable que se establezca un mecanismo defensivo que finalmente termine hiriendo a quien lo levanta; como diría Cafferata Nores, las púas de puercoespín están hacia afuera porque su finalidad es servir de defensa, y no para lastimar a su portador139. 137 Cfr. Artículos 460, 469, 475, del Código Procesal Penal, adoptado mediante decreto legislativo No. 733 de fecha veintidós de octubre de 2008. 138 Cfr. LOUTAYF RANEA R.G., Op. Cit., p. 46. 139 « El diseño de una institución procesal, si bien no tiene por qué alentar su empleo, no debe desincentivar o inhibir su uso. El afectado por una sentencia que estima injusta puede decidir no recurrir para no arriesgarse a perder lo ya ganado en juicio. En consecuencia, poner de cargo del acusado el riesgo de ver agravada si situación tiene el efecto de transformar en ilusorio e ineficaz el derecho al recurso y, por añadidura, el derecho de defensa. No puede aceptarse que el sistema de recursos penales se construya sobre la base de que quien ejerza el derecho a impugnar termine cargando sobre su espalda el riesgo de “perder pan y pedazo”, es olvidar que el Derecho aspira a instaurar un régimen de libertad y seguridad, que en el caso en cuestión debe implicar que la prohibición de reformatio in peius reposa en la necesidad

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Así lo ha entendido también el Tribunal Supremo Español, al declarar que “cuando se produce en la segunda instancia una condena de empeoramiento, sin haberse dado al recurrente condenado la posibilidad de conocer los motivos de impugnación de la sentencia recurrida y de defenderse de ellos; también resulta afectado el régimen de garantías procesales y de los recursos, por entenderse que forma parte de él una limitación de los poderes decisorios del Juez superior, y finalmente la misma idea de tutela judicial efectiva de derecho e intereses del impugnante queda lesionada cuando precisamente la discrepancia de este con la sentencia dictada produce el efecto perverso de empeorar su situación produciendo unos resultados en contradicción clara con los intereses del recurrente”.140 Sin embargo, es necesario delimitar cómo esta prohibición opera en las diferentes posibilidades de resolución que tiene el Tribunal de Alzada. En ese sentido, retomando el análisis del artículo 469 CPP, tradicionalmente es posible distinguir dos submotivos: defectos procesales y defectos sustantivos. El primero integrado por los vicios in Procedendo141, o defectos por la forma, que se refieren a infracciones de reglas de conducta que deben de respetar la autoridades o intervinientes en el proceso y que normalmente atañen a la infracción de reglas de nulidad, caducidad, o admisibilidad, sobre actos o resoluciones previas a la sentencia definitiva, pero que inciden directamente en la misma142. de garantizar al imputado la tranquilidad de recurrir. El libre ejercicio del derecho al recurso solo existe cuando el condenado está completamente seguro que el recurso que intentará nunca podrá perjudicarlo más que la propia sentencia condenatoria recurrida, siempre que estemos frente a ausencia de actividad recursiva del acusador. En definitiva, la irracionalidad instrumental del sistema recursivo en relación con la aplicación de la prohibición de la reformatio in peius, deriva en el socavamiento de la facultad de los imputados para impugnar una sentencia, ya que debido al temor de ver agravada su situación procesal en un segundo juicio, producto de su propia actividad se ven compelidos a no recurrir…». Barrientos Pardo I., Irracionalidad y Desproporcionalidad del Sistema Recursivo Penal: Tres Ejemplos, p. 9-10. Disponible en www.cejamericas.org, consultado el 20 de mayo de 2015. 140 Sentencia 153-2001, del Tribunal Supremo Español, del 09 de febrero de 2001. 141 «Son mencionados de forma específica como motivos que habilitan el recurso, y que se encuentran reunidos como defectos del procedimiento, siendo los siguiente: a) el defecto del procedimiento que conduce a una nulidad relativa; b) el defecto del procedimiento que conduce a una nulidad absoluta; c) los vicios de la sentencia que habilitan el recurso, previstos en el Art. 400 CPP; d) los vicios que causan nulidad del veredicto en el juicio por jurados, previstos en el Art. 415 CPP; e) casos concretos de defectos del procedimiento que son establecidos por el Art. 472 inciso 1º CPP: elementos probatorios propuestos pero indebidamente denegados, sentencia que se basa en prueba inexistente, sentencia que se basa en prueba ilícita, sentencia que se basa en prueba no incorporada legalmente al juicio, omisión en la valoración de la prueba […] no puede entenderse como cualquier irregularidad procesal, se requiere que esta irregularidad deba ser relevante, y producir un agravio a los intereses del que recurre…». Burgos Pocasangre K. G., La Implementación de la Doble Instancia en el Recurso de Apelación contra las Sentencias Condenatorias en el Proceso Penal Salvadoreño, San Salvador, 2012. p. 65-66. 142 Rodríguez D., Casación Penal en Costa Rica: de la apertura a la uniformidad, p. 2. Disponible en www.

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En estos casos, la pretensión contribuye a delimitar la naturaleza de la impugnación, ya que en los motivos por la forma, se anula total o parcialmente la sentencia. La nulidad debe ser total cuando el defecto afecta la construcción de un aspecto esencial de la sentencia; esto sucede por ejemplo en los siguientes casos: falta de individualización del imputado, falta de determinación del hecho tenido por demostrado, falta de correlación entre acusación y sentencia respecto a los hechos, falta de fundamentación; por su parte, con la nulidad parcial, se anula una sección de la sentencia que puede ser reemplazada en una nueva audiencia de reenvío en que las partes podrán discutir exclusivamente aspectos jurídicos que permitan al Tribunal de Sentencia justificar adecuadamente la parte de la sentencia que fue anulada143. Esta es la posición tradicional de la estructura del recurso por la forma: ante un motivo por errores en el procedimiento, la consecuencia es la nulidad total o parcial. Otro de los supuestos que permiten la impugnación por inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal, son los denominados defectos por el fondo o sustantivos (in iudicando)144. Aunque lo normal es que en este submotivo se penalistascr.com, consultado el 07 de mayo de 2015. 143 «De ahí que en la audiencia de reenvío las partes no pueden discutir y menos el tribunal puede modificar otras secciones del fallo anterior, pues si no fueron afectadas por la nulidad de casación, han adquirido firmeza. Es más, cuando la anulación sea parcial se debe indicar el objeto concreto del nuevo juicio y su resolución. Por ello, en la audiencia en que se discute la correcta subsunción jurídica o individualización de la pena o la fijación o cuantificación de la consecuencias indemnizatorias, no es legalmente posible discutir sobre la inocencia o culpabilidad del acusado, pues esa situación quedó definida en otra sección que permanece inalterable o incólume…». Rodríguez D., Op. Cit., p.2. No obstante lo anterior, ocurrió que en la sentencia de casación 63-CAS-2005, la honorable Sala de lo Penal, anuló la sentencia pronunciada en juicio de reenvío por el Tribunal de Sentencia de Zacatecoluca, al que se le había encomendado que en audiencia especial (Art. 153 CPP derogado) únicamente sometiera al control de las partes lo atinente a la cuantía de la responsabilidad civil, reclamada por los abogados querellantes; sin embargo, el Tribunal de sentencia de Zacatecoluca, en su sentencia de “reenvío” había absuelto de responsabilidad civil a los imputados, en consecuencia la Sala de lo Penal sostuvo que «la decisión de absolver de la responsabilidad civil a los responsables directos señores […] y a la persona jurídica […] es violatoria de la seguridad jurídica, al modificar de manera radical el punto, con carácter de cosa juzgada cual es: la condena en responsabilidad civil que no fue alterada en la sentencia de casación […] consecuentemente, el tribunal de reenvío, debe respetar cuestiones precluidas o pasadas en autoridad de cosa juzgada, por no ser materia de la nulidad ordenada en la sentencia de casación, en donde aparece que únicamente se le facultaba para fijar la cuantía de la responsabilidad civil…». Sentencia de Casación 63-CAS-05, de fecha 10 de diciembre de 2007. 144 Esto sucede, según lo ha señalado nuestra jurisprudencia «cuando en el proceso de seleccionarse la ley sustantiva a aplicarse en los hechos acreditados, se decide por aquella que no es la acertada» Sentencia de Casación 407-CAS-2004, de fecha 28 de junio de 2005. La inobservancia o errónea aplicación de norma sustantiva se entiende que «existe por: a) inobservancia de preceptos legales, cuando a un supuesto de hecho determinado no se le aplica la norma que le correspondería, de forma que el juzgador desconoce o ignora su existencia (violación de ley) es decir cuando se omite la aplicación de la norma que se adecua a los supuestos fácticos, desatendiendo el mandato contenido en ella, por lo que implica

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discuta la adecuación jurídica realizada por el Tribunal de Sentencia, también pueden reclamarse como un defecto por el fondo los errores procesales que impliquen de manera directa y decisiva un quebranto evidente de un derecho constitucional. El efecto de que se declare con lugar una impugnación por motivos sustantivos consiste en aplicar directamente la ley que corresponda, salvo que se trate de una impugnación del acusador en cuyo evento necesariamente, por un obstáculo legal (art. 8.2.h CADH), debe resolverse por la forma, anulando parcialmente la sentencia, en sus fundamentos jurídicos145. Un ejemplo de lo anterior, podría ser, el tema de la calificación legal. Atendiendo al principio de iuranovit curia (el juez conoce el derecho) a los jueces les corresponde aplicar la disposición legal que corresponda, y en el marco de un recurso puede advertirse por el tribunal competente una errada calificación no advertida ni por el juez a quo ni por las partes, en tal evento cabe considerar que si bien no se puede optar por una calificación más gravosa, no hay óbice para que el tribunal del recurso deje a salvo su criterio dejando entrever la calificación correcta, pero sin que ello tenga algún efecto en la parte resolutiva146. De las disposiciones, doctrina procesal y jurisprudencia antes citadas, de lo regulado en el Art. 475 CPP, podemos llegar a las siguientes conclusiones respecto al alcance de la reformatio in peius, en la fase impugnación de la sentencia condenatoria por parte del condenado: a) Si las Cámaras o tribunales ad quem, deciden reformar la resolución venida en apelación, su límite lo constituye la situación jurídica que ya había adquirido el imputado con la sentencia recurrida, es decir no se puede desmejorar la misma cuando el condenado es el único apelante, y en caso que el error afecte la calificación jurídica, error in iudicando, será el Tribunal de Alzada el que estará en la posibilidad -como en los supuestos de falta de congruencia entre acusación, auto de apertura a juicio y sentencia- de dar la calificación adecuada al hecho; toda vez y cuando no sea más gravosa que la anterior, de lo contrario, “le estaría vedado producir su rectificación”147. Sin embargo, este límite no abarca el no cumplimiento de la norma; b) errónea aplicación: que se refiere a la aplicación incorrecta de una norma frente a determinados supuestos, es decir, se aplicó la norma correspondiente, pero de forma incorrecta que se puede dar por interpretación errónea o aplicación indebida, así: interpretación errónea, es aplicar la norma en sentido diferente al previsto por el legislador, lo que equivale a no aplicarla con rectitud o exactitud adecuada, es decir la norma es aplicada pero se hace de forma incorrecta […] aplicación indebida: cuando el juez elige la norma, la interpreta bien, pero se aplican a hechos probados que no pueden subsumirse en los que dicha norma contempla, en este caso no se aplica la norma que corresponde…». Burgos Pocasangre K. G., Op. Cit., p. 64. 145 Cfr. Rodríguez D., Op. Cit., p.4. 146 Cfr. Rivera Márquez S.L., Op. Cit. p. 316. 147 Dicha afirmación se sustenta en la línea jurisprudencial de la Sala de lo Penal, en las sentencias de casación contra la sentencia definitiva, con el código procesal penal de 1998, y que ahora sería

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a los fundamentos jurídicos; por lo tanto el tribunal del recurso puede dejar a salvo su criterio exponiendo cuál es la calificación definitiva que corresponde al hecho, pero sin incluirla en la sentencia que pronuncie, por ser más gravosa que la otorgada en la sentencia de primera instancia. b) Si la Alzada decide revocar o anular total o parcialmente la sentencia, de igual manera la nueva sentencia que se llegue a pronunciar, bien por el tribunal del recurso o por el de reenvío, tendrá como límites la condena de primera instancia, en lo que respecta a su quantum (años de condena, calificación jurídica, medidas de seguridad y beneficios acordados) y los puntos expuestos por el apelante en su recurso, no pudiendo ir más allá de estos extremos. Asimismo, tal como lo ha señalado nuestra Sala de lo Penal, deben tomarse en cuenta las “cuestiones articuladas en primera instancia que no han sido consideradas por el juez a quo en la sentencia”148, por ejemplo, una circunstancia agravante o atenuante que no fue apreciada por el Tribunal de Sentencia, tentativa, etc., a manera de no empeorar la situación que ya tenía anteriormente el imputado. c) Finalmente, en lo que respecta a los errores in Procedendo, como se ha visto anteriormente, el efecto lógico o esperado es la anulación de la sentencia y por consiguiente la reposición del vicio a través del mecanismo del reenvío, ello no supone, en absoluto, empeorarle su situación al condenado en la nueva resolución, ya que este no es un nuevo juicio sino una fase derivada de la anulación de la sentencia original. d) En los casos de reenvío, es pertinente recordar lo afirmado por el profesor Rivera Márquez, en cuanto a que “en un sistema escalonado de recursos (apelación previa a la casación) dada la amplitud que implica el control de la valoración en la apelación y que el recurso de casación constituye una vía de impugnación, en apelación las posibilidades de reenvío se reducen”149. Y se dice que es pertinente por cuanto, los aplicable para las Cámara de lo Penal, por cuanto son estas las que ejercen el control de la sentencia de primera instancia. Siendo el argumento de la Sala de lo Penal el siguiente: «El hecho de que si bien este Tribunal actúa como máximo intérprete del derecho, su interpretación, sin embargo, está limitada por los agravios contenidos en el recurso que determina su competencia […] Por ello aunque advierta un error de derecho en la sentencia y pueda señalarlo, le está vedado producir su rectificación si ese error no ha constituido motivo de impugnación […]o en aquellos casos en que, como resultado de la corrección oficiosa, pueda irrogarse perjuicio al imputado…» Sentencia de Casación C268-01, de fecha 04 de abril de 2003, de igual manera en las sentencias de casación 217-CAS-2006 y 91-CAS-2007.

148 Sentencia de Amparo 197-98, de fecha 15/06/1999. 149 «Si es un vicio vinculado al defecto del procedimiento no cabe duda que se impone la anulación y consecuente reposición parcial o total, según sea el caso. Cuando se trata de aspectos de fondo, y corresponde emitir una nueva sentencia, en algunos casos en atención a los efectos según el sistema de

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fundamentos del alcance de esta garantía en el juicio de reenvío serán expuestos más adelante. 3.2 NATURALEZA JURÍDICA DEL JUICIO DE REENVÍO Nos encontramos con ciertos casos en los que el recurso (apelación, casación) es interpuesto con la finalidad de que se celebre un nuevo juicio; recursos que denuncian vicios de procedimiento (e incluso a veces errores in iudicando) que invalidan de tal modo la decisión al punto de hacerla caer. Como el tribunal que dicte la sentencia debe ser el mismo que atendió el juicio ello conduce a que la anulación de la sentencia lleve a la celebración de un nuevo juicio, salvo los casos en que el tribunal de casación pueda pronunciarse directamente sobre el fondo de la cuestión, como cuando varía la calificación elegida por el tribunal de juicio150. El juicio de “reenvío” aparece como un efecto de los recursos, en atención a los principios que rigen el juicio oral y público, esto es inmediación e identidad del juzgador, tal como señala Ziffer, “la repetición del juicio, aun cuando lo sea como consecuencia del recurso del propio imputado, no siempre atiende a su interés, y la invocación de supuestas nulidades en el juicio anterior suelen convertirse en la herramienta que le permite al acusador mejorar sus oportunidades de lograr una condena”. Y agrega: “…En cuanto a la doctrina que entiende que el procedimiento de reenvío posee “naturaleza” propia que lo distingue de ser una mera reedición del juicio, se afirmó por el contrario que esas aseveraciones carecen de idoneidad para contradecir la conclusión que se formula con relación a la posibilidad de realizar un nuevo debate como consecuencia del recurso acusatorio…”151. recursos pueden establecerse consecuencias distintas». Rivera Márquez S.L., Op. Cit. p. 358. 150 «El concepto de juicio y más aun de nuevo juicio parece llevar implícita la idea de que todo se repetirá, con lo cual, las partes (e incluso el tribunal) recobrarán en plenitud sus derechos y facultades para así (libremente) ejercer su criterio y discrecionalidad este, y su derecho de defensa, aquellas. Vemos así que, si nos atenemos al hecho que un nuevo juicio presupone plena libertad de los intervinientes, estos podrán actuar sin ningún tipo de limitación o atadura proveniente del hecho de haber existido un juicio anterior (hipotéticamente anulado); si, por el contrario, damos prioridad al hecho de que el nuevo juicio es producto de un recurso, interpuesto solo por la defensa, debemos admitir que la nueva sentencia que se dicte no podrá empeorar la situación del recurrente en comparación con la sentencia que solo él recurrió». Militello S., “Reformatio in Peius vs. Reenvío a juicio”. Disponible en www.iprofesional. com, p. 2-3, consultado el 20 de abril de 2105. 151 «Así cuando las críticas formuladas por el apelante tienen por objeto la revocación, por parte del tribunal, del fallo impugnado y, como necesaria consecuencia de ello -en atención a las características de dicho pronunciamiento-, la realización de un nuevo juicio. Por cuanto no es posible pretender que, en la instancia suprema se sustituya la sentencia revocada por otra que decida el fondo del asunto. Ello acontece cuando en un proceso se da la necesidad de dictar una segunda sentencia en la que se resuelva sobre el mérito de la prueba -esto es, cuando no se cuenta con una reconstrucción histórica de los hechos imputados que haya quedado firme- no habrá más alternativa que llevar a cabo un nuevo juicio,

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Para Humberto Cuenca, después de la nulidad de la sentencia recurrida, la función derivada del recurso de casación, mediante el iudiciumrescissorium, es la reconstrucción del fallo depurado de los vicios sancionados, y a esta etapa del proceso de casación se llama juicio de reenvío. Se acostumbra a denominarlo juicio porque es un procedimiento autónomo ante otros jueces, pero en verdad no es sino la aplicación de la sentencia dictada por el tribunal supremo. Es una fase de absorción de la doctrina establecida por la casación en una sentencia especial dictada por el juez de reenvío. La primera fase es de anulación, y la segunda de remisión a la instancia. Le corresponde al juez de reenvío realizar la reconstrucción del fallo de la Suprema Corte, pero no siempre con la autonomía y libertad del juez ordinario de instancia152. En sentido similar, Trejo Escobar, ha indicado que el juicio de reenvío no es un nuevo y originario juicio, sino más bien una nueva fase que se vincula a la sentencia de anulación de la sentencia anterior, provocada por el recurso de casación (o en su caso por el de revisión). Por este motivo, la resolución recurrida no malogra toda su importancia; aunque el tribunal ad quem la anule, ella no pierde existencia desde los puntos de vista real y jurídico, y se conserva en el curso ulterior del proceso, en cuanto el imputado no debe ser tratado peor que en el fallo primitivo. Por lo expuesto, en el juicio de reenvío no tiene cabida la reformatio in peius. Vale decir que el imputado tiene derecho a que la nueva sentencia, no mediando recurso acusatorio, no sea para él más gravosa que la sentencia anulada153. Los anteriores puntos de vista, son compartidos por la jurisprudencia de nuestra Sala de lo Penal, quién ha manifestado: «Según la doctrina procesal, el juicio de reenvío no es un juicio enteramente nuevo y originario, sino que está inevitablemente ligado al recurso de fundamentalmente idéntico al primero. En efecto, tales caracteres propios solo son indicados con el fin de determinar las limitaciones de la actividad de las partes y del tribunal en el juicio de reenvío. Mas en ningún caso se somete a contradicción el hecho de que aquel constituye un nuevo juicio -o bien la renovación del juicio cuya sentencia definitiva se sometió a impugnación-. Ello para sustituir la sentencia rescindida». Ledesma Á., Cuestiones Penales y Civiles ante los superiores tribunales, Cuarta Jornada de Profesores de Derecho Procesal orientadas al Análisis Crítico y al Debate, en www.addproc. org.ar, p. 22-23, consultado el 15 de agosto de 2013. 152 «El efecto fundamental del reenvío es producir una nueva apertura del debate de mérito ante los jueces de instancia, pero ahora en ámbito más reducido ya que en esta segunda fase, como bien afirma Carnelutti: “el campo de la contienda se restringe sucesivamente poco a poco, en el sentido de que se extinguen lentamente, uno tras otro, los focos del litigio”. La función del reenvío es completar la obra de casación, dado que en la primera fase, (iudiciumrescindens) la corte se limita a anular, pero en la segunda (iudiciumrescissorium) se opera la elaboración de un nuevo fallo, depurado de los vicios de la sentencia recurrida». Cfr. Cuenca H., Recurso y Contrarrecurso de Casación, p. 242, en www.biblio. juridicas.unam.mx, consultado el 15 de abril de 2015. 153 Cfr. Trejo Escobar, M., Los Recursos y otros Medios Op. Cit., p.119.

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casación que culmina con la anulación de la sentencia, razón por la cual el ámbito de actuación del juez de reenvío está limitado y por lo tanto debe conocer y pronunciarse únicamente respecto al objeto fijado en la sentencia del Tribunal de Casación, y no puede extender su conocimiento más allá de lo ordenado. Se debe entender entonces, que la sentencia pronunciada al resolver el recurso, tiene un doble efecto delimitador, de la competencia del tribunal de reenvío, en primer lugar, los puntos que no fueron modificados por el tribunal de Casación, quedan firmes y constituyen cosa juzgada, por consiguiente, están excluidos del conocimiento del tribunal de reenvío. En segundo lugar, se debe limitar a lo resuelto por la Sala, según la naturaleza del motivo acogido».154 A este respecto, es importante aclarar que el juicio de reenvío no constituye una violación o excepción al principio de nen bis in idem, por cuanto no estamos ante la existencia de una sentencia firme que haya adquirido la calidad de cosa juzgada. Así lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el fallo del caso Mohamed vs. Argentina, al afirmar: «La Corte reiteró que el principio Ne bis in idem, consagrado en el art. 8.4 de la convención se sustenta en la prohibición de un nuevo juicio sobre los mismos hechos que han sido materia de la sentencia dotada con autoridad de cosa juzgada. La Corte consideró que el señor Mohamed, no fue sometido a dos juicios o procesos judiciales distintos sustentados en los mismos hechos. La sentencia condenatoria del señor Mohamed, no se produjo en un nuevo juicio posterior a una sentencia firme que hubiera adquirido la autoridad de cosa juzgada, sino que fue emitida en una etapa de un mismo proceso judicial penal. Por consiguiente, La Corte concluyó que el Estado no violó el artículo 8.4 de la convención en perjuicio del señor Oscar Alberto Mohamed».155 En razón de lo anterior, coincidimos de nuevo con Cuenca, en cuanto a que en la reconstrucción del fallo anulado al juez de reenvío aprovecha algunos materiales, restos de la demolición y agrega otros nuevos o renovados y, por ello, Calamandrei observa que el de reenvío es un juicio “mixto” donde se mezclan la renovación y la continuidad del juicio de apelación. La misión del sentenciador, es interpretar y aplicar fielmente la doctrina de casación, actividad 154 Sentencia de Casación Penal 63-CAS-05, de las quince horas del día diez de diciembre de dos mil cinco. 155 Considerando II, literal B, Alegada Violación al Derecho protegido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, fallo emitido en fecha 23 de noviembre de 2012, en el caso Mohamed Vs. Argentina. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, emitió sentencia, en la cual desestimó la excepción preliminar interpuesta por el Estado, y declaró, por unanimidad, que el Estado es internacionalmente responsable por haber violado el derecho a recurrir el fallo, consagrado en el artículo 8.2.h, de la Convención.

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jurisdiccional esta, completamente distinta de cualquier otra cosa, que tiene sus rasgos propios de carácter autónomo156. Considera Rivera Márquez, que en el fondo lo que se está potenciando es la imparcialidad del juzgador, pues emitir un criterio en una sentencia que luego es anulada, puede llevar a que en el nuevo juicio al tener una preconcepción concurra la tendencia a mantener el criterio157. En contra de la utilización del juicio de reenvío, Daniel Pastor, ha expresado que el tribunal ad quem que reconozca el éxito de la impugnación relativa a la validez de la sentencia deberá anularla y absolver al acusado, pues el reenvío significaría someterlo nuevamente a juicio y prolongar el enjuiciamiento más allá de lo razonable. Si lo admitido es un vicio que no invalida la sentencia (con independencia de que sea fáctico, in iudicando o in procedendo), entonces el tribunal de Alzada deberá asimilar sus propias comprobaciones con las subsistentes del juicio de primera instancia (sea porque no fueron impugnadas, sea porque no pudieron ser refutadas)158. Finalmente y trayendo de nuevo lo expuesto por Cuenca, para acertar la naturaleza del juicio de reenvío siempre habrá que incurrir a la distinción entre casación por errores de actividad y por errores de juicio. En el reenvío por defectos de formas, el fallo del alto tribunal ocasiona la reposición por vicios de nulidad, con los mismos efectos que el recurso de nulidad por falta de requisitos esenciales determina en la instancia, pero en este caso los poderes del juez de reenvío son tan amplios que se confunden con los de un tribunal ordinario. En cambio, en la casación por errores de juicio el juez de reenvío tiene un ámbito más limitado, debe interpretar y aplicar la doctrina de la corte con los mismos elementos probatorios ya demostrados en la instancia, y por ello, en esta especie del reenvío la apertura de la instancia se reduce a un pronunciamiento de mero derecho159. 156 «El hecho de que el sentenciador de reenvío aproveche en su reconstrucción materiales viejos y nuevos es cuestión accesoria y ello no autoriza a insistir, por otros aspectos, en este fatigante paralelismo que la antigua doctrina se empeñó en constatar y según el cual la sentencia de casación produce un efecto retroactivo consistente en devolver la relación procesal al estado en que se encontraba antes de la nulidad del fallo recurrido, tesis hoy absolutamente abandonada. El reenvío produce un cambio de posición en las partes, ante él no hay demandante ni demandado, recurrente ni recurrido, solo hay interesados en que el fallo de la corte no sea desacatado y por ello cualquier parte puede, indistintamente, ejercer el recurso de nulidad». Cuenca H., Op. Cit., p. 243. 157 «La regla general en los casos de reenvío es que sea un tribunal distinto del que emitió la sentencia anulada quien conozca, la excepción opera cuando el presupuesto ha sido la falta de fundamentación». Cfr. Rivera Márquez S.L., Op. Cit. p. 358. 158 Pastor D., Los Alcances del Derecho del Imputado a Recurrir la Sentencia ¿La Casación Penal condenada? Disponible en www.cienciaspenales.org, p. 6. 159 Cuenca H., Op. Cit., p. 244.

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3.3. ALCANCE DE LA REFORMATIO IN PEIUS EN EL JUICIO DE REENVÍO Sobre este aspecto tan importante, para la presente investigación, Sergio Militello, ha señalado que si la actividad desarrollada en el juicio “derivado” debiera ser limitada, correspondería determinar qué aspectos del mismo son los que se verían “condicionados” por la actuación anterior: a) en primer lugar, se presenta como cuestión central la identidad de hecho o hechos investigados; esto es, si solo la defensa recurrió contra la condena, ¿puede el fiscal ampliar o modificar la plataforma fáctica que dio sustento a la acusación? b) a continuación, la prueba de que intente valerse, ¿puede el fiscal ofrecer pruebas no ofrecidas en el juicio anulado? c) la calificación legal, ¿puede el tribunal del segundo juicio calificar el hecho de modo más gravoso para el recurrente? d) La extensión y medida de la pena, el modo de cumplimiento de la misma, la aplicación de penas accesorias; e) lo que se resuelva sobre el concurso de delitos y la admisión de una agravante160. Previo a plasmar la respuesta del propio Militello veamos otras posiciones al respecto: Trejo Escobar es categórico al afirmar que es extensiva también la prohibición de reformatio in peius al juicio de reenvío que deba realizarse como consecuencia de la anulación total o parcial de la sentencia ulterior al debate. Asimismo, citando a la De la Rúa, expresa: “el reexamen de un acto decisorio provocado por un recurso, se limita a la medida del interés de la parte que lo ha propuesto; y así como una impugnación sin un interés que la sustente es inadmisible, tampoco puede admitirse que la impugnación del imputado pueda provocar un resultado lesivo para su propio interés […] Si la sentencia fue anulada sin que mediara recurso fiscal, el ejercicio de la acción penal cesó con la aquiescencia del Ministerio Público a la sentencia y desde luego a su contrario contenido sancionatorio y no puede renacer en medida que lo exceda; la supervivencia del proceso por virtud del recurso del imputado, está despejada de toda actividad persecutoria sustancial, y consiste en una pura actividad defensiva”.161 Para Humberto Cuenca, el juez de reenvío no puede reformar la sentencia, no es un crítico de su doctrina, no puede alzarse contra ella, ni puede desviarla so pretexto de interpretarla. El juicio de reenvío no es simplemente la sustitución de la sentencia casada, antes bien representa otra etapa de apelación, un

160 Militello S., Op. Cit., p. 2-3, consultado el 27 de mayo de 2105. 161 «Si se admitiera que como resultado de ella se acarreara al imputado una situación pero que la que gozaba anteriormente, se llegaría a la conclusión ilógica de que el ejercicio de esa actividad defensiva, tendría por fuerza de sus efectos virtualidad acusatoria». Trejo Escobar, M., Op. Cit., p.119-120.

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desarrollo ulterior del juicio de mérito que da lugar a una nueva instrucción de la causa162. Ignacio Barrientos Pardo, justificando el alcance de la garantía de la prohibición de reforma peyorativa al juicio de reenvío, a través del concepto de racionalidad instrumental de la ley procesal formulado por el procesalista Italiano Michelle Taruffo, ha señalado que, a pesar que la prohibición de reformatio in peius es doctrinaria y jurisprudencialmente una garantía que pretende evitar el perjuicio del imputado ante su exclusiva actividad recursiva, esa interpretación, no tiene, con la interpretación restringida que se le da, aplicación práctica ni relevancia para la protección de los derechos de los intervinientes supuestamente favorecidos con su incorporación en el sistema procesal163. Es por ello que el mismo autor ha señalado que esta discusión presenta dos posturas irreconciliables: a la tesis que sostiene que no es aplicable la reformatio al juicio de reenvío la denomina “tesis del riesgo previsible libremente asumido” y a la tesis que expresa su acuerdo con la aplicación de la prohibición de la reformatio in peius la ha llamado: “maximización de la eficacia del derecho al recurso”164; veamos pues a continuación los principales postulados de ambas tesis. La tesis del “riesgo previsible libremente asumido” se apoya en las siguientes razones para afirmar su negativa a la aplicación de la prohibición de reforma peyorativa en el juicio de reenvío: « A) Resultado o riesgo previsible asumido libremente: Este argumento se resuelve en sostener que el acusado al recurrir acepta libremente el riesgo que en el nuevo juicio se le imponga una pena más severa: por ello, se sostiene que la posibilidad de que el nuevo fallo acarree a los intereses del recurrente un gravamen mayor que el derivado de la resolución invalidada, constituye un resultado o un riesgo que el acusado, antes de deducir su recurso, pudo prever y asumir libremente165. 162 Cuenca H., Op. Cit., p. 243. 163 “El concepto de racionalidad instrumental, requiere que la regulación procedimental sirva adecuadamente a los fines de la administración de justicia. Dentro de estos fines, Taruffo menciona la actuación de la ley penal en el caso particular, la formulación de decisiones justas y la efectiva tutela de los derechos de los sujetos interesados”. BARRIENTOS PARDO I., Op. Cit., p. 1-3. 164 Cfr. BARRIENTOS PARDO I., Op. Cit., p. 188. 165 En su voto de disidencia en el caso “Olmos”, los jueces doña Carmen Argibay y don Carlos Pereyra González, de la Corte Suprema Argentina, para fundar este argumento, añaden que «aun cuando el derecho de defensa debe ser a todas luces preservado, en el enjuiciamiento penal suelen existir situaciones en las que el imputado se halla ante diversas disyuntivas procesales que, dependiendo de la decisión tomada, pueden conducirlo a un cierto riesgo mediato o inmediato…» Fallo de la Corte Suprema Argentina, de 09 de mayo de 2006.

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« B) Inexistencia de la sentencia del primer juicio: Con esto, se apunta a la idea que la nulidad implica que la sentencia y sus efectos desaparecen. Así se sostiene que la nulidad implica la inexistencia de la sentencia anulada y que no existen fundamentos para asignar ultraactividad a la individualización de las penas fijadas en la sentencia anulada […] la sentencia del primer juicio no puede tener virtualidad de limitar el juicio de reenvío porque al haber sido anulada perdió todos sus efectos. Este argumento está íntimamente ligado al que sostiene que por naturaleza del juicio oral se produce una devolución completa de la jurisdicción al tribunal de reenvío. « C) No afectación del derecho de defensa: El curso de este argumento proviene de la idea que la defensa al recurrir, asume libremente el riesgo de ver empeorada su situación si se anula el juicio y se realiza uno nuevo. Nuevo juicio en que no se puede objetar que se haya afectado el derecho de defensa, pues en ningún caso el acusado se va a ver sorprendido por la sentencia finalmente dictada. El acusado tiene plena conciencia de lo que enfrentará en el nuevo juicio y lo acepta. « D) Devolución Plena de la Jurisdicción al Tribunal de Reenvío: la naturaleza del juicio oral, en que tiene especial relevancia el principio e inmediación, impone la devolución completa de la jurisdicción al tribunal de reenvío. Claramente aquí la idea que predomina es que el juicio de reenvío es un juicio totalmente nuevo, en que las partes se enfrentan nuevamente a una instancia contradictoria, en la que debaten sobre posiciones adversas, pretensiones que no reconocen ninguna cortapisa en el derecho vigente. « E) Procedencia exclusiva de la prohibición respecto de la Jurisdicción apelada: Esta razón parte de la distinción entre instancia contradictoria e instancia revisora. En la primera, que es el caso del juicio de reenvío, el debate se realiza nuevamente y la jurisdicción del tribunal es restaurada completamente. En cambio, de no existir recurso fiscal, en el ámbito de la instancia revisora, el Tribunal de Alzada tiene por único objeto examinar los agravios de la defensa, por lo que una decisión a favor de la acusación excedería el interés del recurrente y, por ende, la competencia del tribunal […] Se sostiene que en el nuevo juicio, el tribunal que debe llevarlo a cabo cuenta con plena jurisdicción para resolver, pues no se trata de un supuesto de jurisdicción apelada, en el que el tribunal ad quem no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos […] En fin, se declara que al realizarse el nuevo juicio y dictar sentencia aplicando penas más severas que las impuestas en el primer

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juicio, el tribunal de reenvío no actúa como Tribunal de Alzada o superior con competencia devuelta, sino como tribunal con plena jurisdicción»166. Por el contrario, la tesis de la “Maximización de la eficacia del derecho al recurso” se apoya en las siguientes razones: « A) Mayor eficacia del derecho al recurso: con este argumento, se expresa fuertemente la idea que la no aplicación de la prohibición de reformatio in peius transformaría en ilusorio e ineficaz el derecho al recurso y, por añadidura, el derecho de defensa. Así se dice que resultaría arbitrario o ilógico, concederle al acusado la facultad de impugnación y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de dicha facultad, y sin existir recurso de la parte acusadora, su situación procesal se vea empeorada, colocándolo en la disyuntiva de correr el riesgo o consentir una sentencia que se considere injusta […] Se ha indicado que considerando que los medios de impugnación previstos por la ley procesal y garantizados por la Constitución encuentran su “ratio iuris” en el derecho del justiciable a provocar la revisión de un resolución judicial en “su defensa” y “beneficio” a los fines de obtener una decisión más justa, admitir que el empleo de un recurso jurisdiccional tendrá por resultado un mayor perjuicio para el recurrente es, sin más, autorizar el ilógico resultado de contradecir la teleología propia de toda articulación recursiva. « B) Exclusión de la lógica de ganar para perder: se pretende evidenciar con este argumento, lo ilógico que resulta aceptar que el acusado pueda recurrir y correr el riesgo de verse perjudicado por su propia actividad recursiva. Así como se señala que carece de razonabilidad pensar que se “pueda ganar para perder”, o sea que el condenado, único recurrente, gane su recurso, logre la anulación de la condena en su contra, consiga un nuevo juicio y, como paradójico resultado de su triunfo, vea emporada su situación inicial, pues la nueva condena terminará siendo más grave que la anulada, gracias a su exclusivo impulso. « C) Ejercicio libre y tranquilo del derecho a recurrir: Este argumento parte de la idea fundamental que la prohibición de la reformatio in peius reposa en la necesidad de garantizar al imputado la libertad y tranquilidad de recurrir. La existencia de algún peligro consistente en la posibilidad de que la impugnación deducida solo en su favor pudiera terminar empeorando su situación, importaría además un serio condicionamiento al derecho al recurso contra una sentencia condenatoria, lo que desnaturalizaría su contenido y alcances […] el juez Dr. Petracchi (de la Corte Suprema Argentina), señala que la aceptación del argumento “resultado o riesgo 166 Cfr. BARRIENTOS PARDO I., Op. Cit., p. 190-191.

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previsible” es incompatible con el reconocimiento del derecho al recurso, en los términos del Art. 8.2.h., de la CADH, por cuanto la existencia de este riesgo lesionaría el derecho de defensa, en la medida en que plantea la posibilidad de que el imputado prefiera asumir las consecuencias injustas de una sentencia coaccionado por el temor de que ellas se agraven aún más. « D) Subsistencia de la sentencia anulada: quienes abogan por esta tesis señalan que los efectos de la nulidad no son absolutos, esto es, no privan al acto anulado de todos sus efectos. Se sostiene que la nulidad de la resolución no implica la eliminación del acto sentencial sino solo la privación de sus efectos normales o inmediatos, quedando subsistentes otros efectos, tales como los límites que impondrá a la futura decisión que recaiga en reemplazo de la anulada. En efecto, la nulidad como categoría jurídica-importa la declaración de invalidez de un acto para producir ciertos efectos jurídicos, pero no conlleva a la inexistencia del acto, como si nunca se hubiera realizado […] también se sostiene que la naturaleza del juicio de reenvío determina que no pierda toda su importancia la resolución impugnada, aunque sea anulada, sino que se conserva en el curso ulterior del proceso, en cuanto el imputado no debe ser tratado pero que en el primer fallo, y todas las nuevas resoluciones deben ser dictadas dentro del marco de la primitiva. « E) Limitación Jurisdiccional en el nuevo juicio (cosa juzgada y ne bis in idem): El reexamen se debe limitar a la medida del interés de la parte que llevó el recurso, y así como una impugnación sin interés deviene en inadmisible, tampoco se puede admitir que la impugnación del imputado pueda provocar un resultado lesivo para su propio interés. « F) Limitación Jurisdiccional en el nuevo juicio: Según el juez don Enrique Santiago Petracchi de la Corte Suprema Argentina, el argumento que afirma que la naturaleza del juicio oral impone la devolución completa de la jurisdicción al tribunal de reenvío, es insostenible por dos razones: primero cuando el acusador no ha recurrido la sentencia de condena, ella queda firme no solo a “su respecto”, sino también respecto de los tribunales de alzada, que carecen de jurisdicción para modificarla. Tal imposibilidad, de raíz constitucional, no podría ser eludida por la vía de la “declaración de nulidad”. En consecuencia, dicho obstáculo tampoco podría ser sorteado por el tribunal de reenvío, cuya jurisdicción también queda restringida por la cosa juzgada parcial; segundo: la realización de un nuevo debate como consecuencia del recurso del imputado se convertiría en el instrumento para producir una grosera violación del non bis in idem, no solo se lo

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somete nuevamente a juicio, sino que además, el Estado aprovecha la ocasión para imponerle más pena»167. Concluye, Barrientos Pardo, afirmando que se inclina por la tesis de la “maximización de la eficacia del derecho al recurso”, por las siguientes razones adicionales: «Las normas que regulan lo concerniente al derecho al recurso, en la medida que este es un derecho constitucionalizado, integran lo que se denomina Derecho Procesal Constitucional, así mismo su origen se encuentra en el catálogo de Derechos reconocidos en los tratados internacionales. En ese sentido, es de toda lógica interpretar las normas que se refieren a estas instituciones (los recursos y la prohibición de reformatio) de forma tal de lograr el mayor rendimiento de ellas, estos es, de alcanzar el mayor cumplimiento de las finalidades a que están dirigidas; para lograrlo, el principio pro homine o pro libertatis, como criterio interpretativo, que exige procurar la alternativa más beneficiosa para las personas y sus derechos esenciales, es más congruente con la funcionalidad y finalidad de las instituciones procesales que analizamos y arroja como resultado una mayor eficacia de ellas».168 Luego de esta pormenorizada explicación de las tesis “antagónicas” a través de las cuáles se explican las razones para admitir o negar el alcance de la prohibición de reformatio in peius en el juicio de reenvío, la posición de Militello, a quién se citó al inicio de este tema se resume en: a) la pena no podrá ser superior a la individualizada en la sentencia originalmente recurrida, b) cuando el Tribunal de Alzada no se pronuncia sobre el fondo, reenvía el caso principalmente para su sustanciación, que es el efecto principal del recurso, lo que significa que no se produce la desaparición total de la sentencia, sino que la misma subsiste solo a los fines de poner un “límite” al segundo pronunciamiento, el que resultará condicionado por lo actuado con anterioridad; por ello, se considera que al momento de dictarse la “segunda” sentencia, el tribunal reenviado resulta limitado por los efectos del recurso de modo tal que “a favor del procesado recurrente” lo resuelto, por ejemplo, en materia de calificación legal, concurso, etc., “le llega firme” si su modificación perjudicaría a la defensa169. 167 BARRIENTOS PARDO I., Op. Cit., p. 191-195. 168 BARRIENTOS PARDO I., Op. Cit., p. 202. Finaliza su argumento acotando: « Para hacer realidad la racionalidad instrumental de la Ley Procesal, toda interpretación debe considerar el telos de las instituciones procesales, pues de lo contrario dicho ejercicio hermenéutico adolecería de consistencia lógica. Lo anterior supondría que, estando unas instituciones procesales destinadas a cumplir una función-fin, por aplicación de un criterio de interpretación que no considere (o sea incompatible con) esa racionalidad instrumental y la funcionalidad consecuente, en definitiva, dichas instituciones no cumplan, o lo hagan solo parcialmente, la función-fin para la que fueron ideadas». 169 «Cuando lo cuestionado es solo el contenido de la resolución, a pesar de que la sentencia recae “sobre el mismo juicio” cabe introducir modificaciones de iure no solo porque el tribunal que dirime la cuestión

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En conclusión, nos adherimos a las tesis que defienden el alcance de la prohibición de reformatio in peius, en el juicio de reenvío, principalmente por dos razones: la primera, tal como se ha sostenido por la doctrina mayoritaria, así como por la Sala de lo Constitucional, este no constituye un “novum iudicium”, es decir no es un juicio enteramente nuevo y originario, sino una nueva fase originada por la sentencia de la Alzada, que anula la sentencia del tribunal de sentencia, y por lo tanto está inevitablemente vinculado y limitado por el objeto fijado en la sentencia del tribunal del recurso. En segundo lugar, se comparte la idea de Barrientos Pardo, en cuanto a que la reformatio in peius, por constituir un elemento esencial del derecho al recurso y este a su vez del derecho de defensa, los cuales tienen reconocimiento tanto a nivel constitucional como en el derecho internacional de los derechos humanos, su interpretación y aplicación no puede ser otra que a través del principio pro homine, que exige obtener el mayor rendimiento de las garantías y derechos, a efecto que cumplan con las finalidades establecidas para las mismas, es decir no puede tener una interpretación aplicación restringida porque ello supondría restarle eficacia a la garantía, por cuanto siempre existiría un riesgo para el condenado, que aunque en la Alzada su situación no se vea empeorada, en el juicio de reenvío o juicio derivado de la resolución del recurso sí se le pueda agravar su situación, y con ello se crearía el ya mencionado efecto disuasivo que evitaría que cualquier condenado recurra la sentencia y la acepte, aunque esta sea injusta. IV OBSERVATORIO JURISPRUDENCIAL 4.1 JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL SOBRE LA GARANTÍA DE LA REFORMATIO IN PEIUS Veamos a continuación algunos precedentes jurisprudenciales de nuestro Tribunal constitucional, sobre la configuración de la garantía de prohibición de reforma peyorativa al respecto. Así la Sala de lo Constitucional, sobre la garantía en estudio, ha dicho: «Debe entenderse entonces que el principio necreformatio in peius además de constituir un elemento importante del proceso constitucionalmente configurado, contribuye al desarrollo del principio de seguridad jurídica, puesto que al impedir que el tribunal de alzada modifique, en perjuicio del recurrente, puntos que no le han sido alegados, se protege al apelante en su situación jurídica adquirida, brindándole seguridad en relación con la es “Alzada” respecto del apelado, sino además en virtud de la función jurisdiccional que compete a la Cámara de Casación en cuanto a sentar la doctrina legal aplicable al caso […] cuando lo cuestionado son vicios in Procedendo el segundo tribunal no debe introducir modificaciones a pesar de que su resolución recae sobre una sustancia distinta (al menos, parcialmente modificada) en virtud y en la medida que surgen de la prohibición de la reformatio in peius». Militello S., Op. Cit., p. 2-3.

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esfera de sus derechos y fomentando asimismo el acceso a la segunda instancia […] no obstante ello, la limitación no alcanza ni a los fundamentos de derecho, que pueden variarse tanto por las partes como por el tribunal en virtud del principio de iuranovit curia, ni tampoco aquellas situaciones que habiendo sido articuladas en la primera instancia no han sido consideradas por el juez a quo en la sentencia…».170 «…Sobre la base de ello puede considerarse que este principio tiene una doble óptica: a) por un lado la eventual situación de empeoramiento de la situación generada por una sentencia a consecuencia de un recurso; y b) lo referido no directamente a la sanción o condena sino que a las pretensiones de las partes, esto es, a la congruencia procesal [...] en consecuencia, de similar manera, todo órgano de apelación, solo puede actuar dentro de las pretensiones de las partes y el material fáctico de la primera instancia -salvo la prueba producida en la segunda-. No obstante ello, la limitación no alcanza ni a los fundamentos de derecho, que pueden variarse tanto por las partes como por el tribunal en virtud del principio iuranovit curia, ni tampoco aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas en la primera instancia no han sido consideradas por el juez a quo en la sentencia…».171 «El principio de la necreformatio in peius, considerado esencial en el régimen jurídico de los recursos, significa -como bien se dijo- que la resolución impugnada no puede ser modificada peyorativamente en contra del recurrente, salvo claro está, cuando la misma ha sido igualmente recurrida u objeto de adhesión por las otras partes procesales, en cuyo caso eventual revocación, en perjuicio de aquel, no provendrá por efecto de su propio recurso, sino como consecuencia de los concretos puntos de impugnación formulados por las otras partes».172 «Las autoridades jurisdiccionales deben respetar el principio general del derecho denominado necreformatio in peius, siempre que: a) exista un recurso judicial; b) dicho recurso haya sido interpuesto por el procesado, su defensor, o cualquier otro interviniente, incluso el fiscal; y c) se haga con la finalidad de mejorar la condición del imputado. Es decir que un tribunal de segunda instancia no puede volver más gravosa la sentencia del inferior si solo se ha apelado con la finalidad de mejorar la situación del agraviado con aquella en el primer grado de conocimiento…».173

170 Sentencia de Amparo 110-98, de fecha 08/06/1999. 171 Sentencia de Amparo 197-98, de fecha 15/06/1999. 172 Sentencia de Amparo 89-2003, de fecha 28/12/2003. 173 Sentencia de Amparo 40-2003, de fecha 16/02/2004.

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«…la prohibición de reforma peyorativa -conocida también por su expresión latina necreformatio in peius- es una modalidad de la congruencia procesal. Constituye esencialmente un elemento que la incarna y la observa básicamente a partir de la imposibilidad en la que se encuentra el juzgador no solo de no empeorar la situación jurídica del recurrente sino que además de resolver conforme y dentro de los límites de las pretensiones de las partes. Es decir, no basta que el tribunal ad quem respete bajo interpretaciones gramaticales los considerandos del no empeoramiento de una situación, pues de hacerlo obtendría perjudiciales resultados, tal como el hecho de proveer una condena en idéntico sentido que el a quo, pero fundada en hechos, circunstancias o supuestos jamás ventilados en el proceso».174 «… El principio de necreformatio in peius, establece la prohibición de que el Tribunal de Alzada empeore la situación jurídica de la parte procesal recurrente, exclusivamente como consecuencia de la interposición de su recurso, es decir, sin que medie impugnación directa o incidental de la contraparte y sin que el empeoramiento sea debido a poderes de actuación de oficio del órgano jurisdiccional…».175 «… la reforma peyorativa consiste en la situación que se produce cuando la posición jurídica de la parte procesal que interpone un recurso resulta empeorada exclusivamente como consecuencia de dicho medio de impugnación; es decir, sin que medie impugnación directa o incidental de la contraparte o que la agravación se produzca por poderes de actuación de oficio del órgano jurisdiccional previamente establecidos en la normativa legal […] Desde la óptica trazada, puede afirmarse que la necreformatio in peius se refiere a la prohibición de modificar vía recurso una resolución en perjuicio del mismo recurrente».176 Finalmente, «la observancia al referido principio implica un mandato de obediencia que se traduce en la prohibición del Tribunal de Alzada de empeorar la condición de la persona recurrente, cuando lo que se pretende es una modificación favorable de la misma; salvo claro está, en supuestos distintos, como cuando la contraparte se adhiere al recurso, en cuyo caso su eventual revocación en perjuicio de aquel, no provendrá por efecto de su propio recurso sino como consecuencia de los concretos puntos de impugnación formulados por las otras partes…».177 174 Sentencia de Amparo 306-2007, de fecha 25/06/2009. 175 Sentencia de Amparo 396-2009, de fecha 07/07/2010. 176 Sentencia de Habeas Corpus 29-2004, de fecha 13/05/2005. 177 Sentencia de Habeas Corpus 160-2004 ac 168-2004, de fecha 04/07/2005.

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De los anteriores precedentes jurisdiccionales, los cuáles se han ordenado conforme a su aparición temporal, podemos extraer algunos elementos interesantes que merecen comentarse brevemente: en primer lugar, llama la atención que en los primeros dos -los más antiguos por haberse pronunciado en el año 1999- la Sala es enfática en afirmar que la prohibición de reforma peyorativa no alcanza “a los fundamentos de derecho, que pueden variarse tanto por las partes como por el tribunal en virtud del principio iuranovit curia, ni tampoco aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas en la primera instancia no han sido consideradas por el juez a quo en la sentencia”, con lo cual queda claro que el tribunal ad quem, no está sujeto, o mejor dicho, no está en la obligación de “repetir o coincidir” con los argumentos del tribunal a quo; en segundo lugar la Sala acepta, en al menos tres de los precedentes que cabe la posibilidad de “debilitar” la prohibición de reforma peyorativa a través de la impugnación incidental o adherencia al recurso del condenado; no obstante que como se ha mencionado en líneas supra, el Art. 454 CPP, únicamente contempla la adhesión al recurso por parte del imputado, no así del Ministerio Público hacia el recurso de aquel.178; finalmente, también es importante resaltar que la Sala en todo momento ha dejado claro la “obligación” de no empeorar la situación del recurrente, cuando es el único apelante, y que ello no se garantiza con una simple interpretación gramatical de la prohibición, sino debe abarcar otros ámbitos. 4.2. JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO PENAL SOBRE LA GARANTÍA DE LA REFORMATIO IN PEIUS Finalmente, tal como se anunció en el capítulo anterior -en el apartado del alcance de la prohibición de reformatio in peius en el recurso de apelaciónse analizarán a continuación algunos casos en los que la Sala de lo Penal, al resolver recursos de casación (6 con el código procesal penal derogado y 1 con el código procesal penal vigente), ha advertido incongruencias en las sentencias condenatorias de los tribunales inferiores, pero que por aplicación de la prohibición de reformatio in peius, no ha modificado dicha sentencia, por cuanto el único que ha impugnado la sentencia ha sido el condenado; por lo tanto, de reformarse, supondría agravar la situación del recurrente único. Los precedentes jurisprudenciales se han ordenado en orden cronológico del más antiguo al más reciente, para facilitar su análisis, destacándose en casi todos ellos, una inadecuada calificación jurídica, por la no apreciación de circunstancias agravantes o en todo caso un mal encuadramiento de los hechos probados en la norma penal sustantiva. Dichos pronunciamientos son 178 Y es que debe entenderse que la Sala habla de la adhesión del Ministerio Público al recurso del imputado, por cuanto utiliza la expresión: “…salvo claro está cuando la misma ha sido igualmente recurrida u objeto de adhesión por las otras partes procesales…”.

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los siguientes: C-268-01, 217-CAS-2006, 91-CAS-2007, 567-CAS-2007, 195CAS-2010, 279-CAS-2010. Así, en la sentencia de casación C-268-01, el recurso de casación fue interpuesto por los defensores particulares del imputado, contra la sentencia condenatoria pronunciada por el Tribunal Cuarto de Sentencia, en la que se condenó al procesado a la pena de DIEZ AÑOS de prisión por el delito calificado definitivamente como HOMICIDIO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA. En cuanto a los motivos de casación, el segundo de ellos -que es el que interesa para los fines de investigación- en lo medular consistió en: «…La inconformidad, radica, en que la sentencia es considerada como violatoria de los numerales 1 y 2 del Art. 30 del Código Penal, bajo el argumento que las agravantes de alevosía y abuso de superioridad consideradas en ella, en realidad no son tales […] en tono a lo anterior, que de acuerdo a la inspección y fotografías tomadas en la escena del delito, se advierte que la víctima se defendió de la agresión, considerando que no hubo una indefensión total por parte de aquella…». A este respecto, la Sala de lo Penal al momento de resolver, indicó: «…El sentenciador siempre consideró la existencia de aquella agravante (alevosía) pero él dio el carácter de circunstancia genérica, obviando que aunque esta no se pudo determinar, la alevosía constituye una agravante específica con relación al delito de homicidio. A este respecto la Sala estima que de conformidad a los hechos probados si concurrió en el caso sub júdice tal circunstancia por lo que era procedente mantener la calificación jurídica de los hechos acusados, sin embargo, en cumplimiento de la prohibición de necreformatio in peius, y por imperio del mismo principio no puede aplicar al hecho, en ausencia de recurso acusatorio una calificación jurídica más gravosa […] por ello, aunque advierta un error de derecho en la sentencia, y pueda señalarlo, le está vedado producir su rectificación si ese error no ha constituido motivo de impugnación porque excedería el límite de su propia facultad….».179 En segundo lugar, en la sentencia de casación 217-CAS-06, el recurso de casación fue interpuesto por el defensor particular del imputado, contra la sentencia condenatoria pronunciada por el Tribunal Primero de Sentencia, en la que se condenó a tres procesado a la pena de VEINTE AÑOS de prisión por el delito calificado definitivamente como HOMICIDIO SIMPLE.

179 Sentencia de Casación 268-C-01, de fecha 04 de abril de 2003.

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En cuanto a los motivos de casación, en la sentencia se expuso lo siguiente: «… El recurrente, con sustento en los Art. 359 y 362, No. 8, ambos del Código Procesal Penal, invoca como motivo de casación la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio…». A este respecto, la Sala de lo Penal, al momento de resolver indicó lo siguiente: «… Este tribunal advierte que los argumentos en que se apoya el citado cambio de calificación, contiene ciertos errores en la interpretación de las citadas disposiciones legales, pues de acuerdo con el cuadro fáctico que en la sentencia se tiene por acreditado, los imputados dispusieron darle muerte al señor… al percatarse de que este los perseguía con el afán de recuperar lo que los enjuiciados le sustrajeron de su vehículo, (fardos con mercadería); de ahí que, puede afirmarse, que sí existió violencia en la persona al momento que los encausados desapoderaron de bienes que obraban en poder del ofendido; es decir en ocasión de consumar u ocultar el ilícito que se estaba desarrollando, elementos típicos de un robo y no de hurto como lo afirmó el juzgador […] Sin embargo, la Sala estima que tampoco es procedente anular la sentencia por este defecto y ordenar una nueva sustanciación o -en su defecto- dictar la que corresponde en esta sede, dado que ha sido el propio defensor de los procesados quien interpuso el presente recurso de casación, y su eventual modificación, contravendría la garantía de necreformatio in peius, toda vez que la imposición de una nueva pena implicaría un fallo sorpresivo al agravarse la situación jurídica de los acusados, en virtud de una nueva calificación en los términos expuestos con anterioridad….».180 En tercer lugar, en la sentencia de casación 91-CAS-07, el recurso de casación fue interpuesto por el defensor particular del imputado, contra la sentencia condenatoria pronunciada por el Tribunal de Sentencia de San Francisco Gotera, en la que se condenó a un procesado a la pena de CATORCE AÑOS de prisión por el delito calificado definitivamente como VIOLACIÓN EN MENOR, tipificado en el Art. 159 Pn. En cuanto a los motivos de casación, en la sentencia se expuso: «…De la lectura del recurso de casación se desprende que la inconformidad del impugnante obedece básicamente a que el A quo, sin mediar prueba, tuvo por establecidas circunstancias de tiempo […] Como segundo motivo, el impugnante invoca como preceptos infringidos los Arts. 15 Inc. 1, 162 Inc. 180 Sentencia de Casación 217-CAS-2006, de fecha 17 de enero de 2008.

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1, y 362 No. 3 Pr. Pn., porque la sentencia se basó en medios o elementos probatorios no incorporados legalmente al juicio…». A este respecto, la Sala de lo Penal desestimó ambos motivos y al momento de resolver, indicó: «…Sin perjuicio a lo antes dicho, esta Sala estima pertinente resaltar su discrepancia con la decisión tomada por el A quo -en cuanto a la modificación que efectuara en la Vista Pública del delito de Violación en Menor o Incapaz agravada, basado en los numerales 1º y 3º del Art. 162 Pn., a la figura simple es decir Violación en Menor o Incapaz, dado que existen suficientes elementos de juicio como para establecer que el imputado tiene un vínculo de parentesco de segundo grado de consanguinidad con la menor, pues de conformidad a la Certificación de Partida de Nacimiento de la señora […] madre de la víctima, se demuestra que existe una relación natural de ascendencia con la misma, soslayando tal aspecto los jueces […] No obstante la observación antes apuntada, el Tribunal de Casación se ve imposibilitado en el presente caso a realizar algún tipo de modificación, pues debe sujetarse al principio de “Necreformatio in peius”, pero no obsta hacer el señalamiento anterior….».181 CONCLUSIONES 1. El derecho a los medios de impugnación o a recurrir es una garantía procesal que como parte de otra garantía de naturaleza constitucional, dicho proceso, tiene como presupuesto básico la falibilidad humana de los jueces y el agravio que ello ocasiona a una parte. En ese sentido, el derecho a recurrir la sentencia es un derecho con sustantividad propia, relacionado o vinculado a los derechos de defensa, debido proceso, audiencia y a un proceso constitucionalmente configurado, y aunque no se encuentra expresamente reconocido en nuestra Constitución, sí se impide su ejercicio a los sujetos que tienen calidad de partes en un proceso, se entiende que son violentados los otros derechos y categorías antes mencionados; por lo tanto, debe garantizarse el mecanismo idóneo (recurso) para reparar el daño ocasionado y la aplicación de la justicia al caso concreto, a través de una revisión integral del fallo del juez a quo, sin embargo, las facultades del juez del recurso o juez ad quem, no son absolutas ni ilimitadas para reformar o revocar la sentencia, ya que en aquellos casos en que solamente el condenado recurre –no así el Ministerio Público, ni el querellante- no puede empeorar la situación que tenía el imputado en el fallo de primera instancia.

181 Sentencia de Casación 91-CAS-2007, de fecha 13 de febrero de 2009.

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2. La garantía de reformatio in peius, es una categoría, es una garantía de tipo “contemporánea” ya que ha sido impulsada por el desarrollo del derecho internacional de los derechos humanos del siglo XX, juntamente con otras garantías como la tutela judicial efectiva, y por lo tanto su reconocimiento en los instrumentos internacionales supone su aplicación directa en nuestro derecho procesal. En ese sentido, podemos afirmar que existen dos grandes grupos de opiniones doctrinarias que la definen y relacionan su naturaleza jurídica de la siguiente manera: en primer lugar aquellos que la ven como una garantía constitucional conectada estrechamente con el derecho de defensa y la tutela judicial efectiva; y en segundo lugar aquellos que la relacionan con la congruencia procesal –definida con el aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum- y con el principio dispositivo en su versión procesal penal: el principio acusatorio. 3. Para ejecutar una sentencia válida contra un imputado, si él requiere una doble conformidad de la decisión, es decir una revisión integral del fallo de primera instancia, también, supondría que el tribunal de alzada observe la prohibición de reforma peyorativa, por cuanto, el derecho a obtener un doble “examen” que le dé mayor certeza o credibilidad a la sentencia de primera instancia, no estaría completo, sino se garantiza que también se observe en la revisión del ad quem -toda vez que sea el condenado el único apelante- la garantía de que no se va a empeorar la situación del recurrente, más allá de lo establecido en la sentencia impugnada. 4. Si las Cámaras o tribunales ad quem, deciden reformar la resolución venida en apelación, su límite lo constituye la situación jurídica que ya había adquirido el imputado con la sentencia recurrida, es decir no se puede desmejorar la misma cuando el condenado es el único apelante, y en caso que el error afecte la calificación jurídica, error in iudicando, será el tribunal de alzada el que estará en la posibilidad -como en los supuestos de falta de congruencia entre acusación, auto de apertura a juicio y sentencia- de dar la calificación adecuada al hecho; toda vez y cuando no sea más gravosa que la anterior, de lo contrario, “le estaría vedado producir su rectificación”. Sin embargo, este límite no abarca a los fundamentos jurídicos; por lo tanto el tribunal del recurso puede dejar a salvo su criterio exponiendo cuál es la calificación definitiva que corresponde al hecho, pero sin incluirla en la sentencia que pronuncie, por ser más gravosa que la otorgada en la sentencia de primera instancia. 5. Si la Alzada decide revocar o anular total o parcialmente la sentencia, de igual manera la nueva sentencia que se llegue a pronunciar, bien por el tribunal del recurso o por el de reenvío, tendrá como límites la condena de primera instancia, en lo que respecta a su quantum (años de condena,

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calificación jurídica, medidas de seguridad y beneficios acordados) y los puntos expuestos por el apelante en su recurso, no pudiendo ir más allá de estos extremos. Así mismo, tal como lo ha señalado nuestra Sala de lo Penal, deben tomarse en cuenta las “cuestiones articuladas en primera instancia que no han sido consideradas por el juez a quo en la sentencia”; por ejemplo, una circunstancia agravante o atenuante que no fue apreciada por el Tribunal de Sentencia, tentativa, etc., a manera de no empeorar la situación que ya tenía anteriormente el imputado. 6. En lo que respecta a los errores in Procedendo, como se ha visto anteriormente, el efecto lógico o esperado es la anulación de la sentencia y por consiguiente la reposición del vicio a través del mecanismo del reenvío, ello no supone, en absoluto, empeorarle su situación al condenado en la nueva resolución, ya que este no es un nuevo juicio sino una fase derivada de la anulación de la sentencia original. PROPUESTA DE LEGE FERENDA 1. Se reforme el Art. 460 del CPP., en el sentido que se establezca de manera expresa en el sentido siguiente “Cuando el recurso haya sido interpuesto únicamente por el condenado y el tribunal de Alzada anule la sentencia y ordene la reposición del juicio, el tribunal de reenvío no podrá fallar modificando la calificación jurídica y la pena, agravando la situación del recurrente”. 2. Se adicione un inciso al Art. 460, en los términos antes señalados, es decir regulando de manera expresa el alcance de la prohibición de reformatio in peius, hasta el juicio de reenvío.

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ALGUNAS REFLEXIONES Y COMENTARIOS RESPECTO A LOS DELITOS TIPIFICADOS EN LA LEY ESPECIAL INTEGRAL PARA UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA PARA LAS MUJERES Camilo Antonio Velado Escobar Tercer lugar, categoría abogados SUMARIO INTRODUCCIÓN. I.- DESARROLLO. II.- FEMINICIDIO. III.- FEMINICIDIO AGRAVADO. IV.- OBSTACULIZACIÓN DE ACCESO A LA JUSTICIA. V.SUICIDIO FEMINICIDA POR INDUCCIÓN O AYUDA. VI.- INDUCCIÓN, PROMOCIÓN Y FAVORECIMIENTO DE ACTOS SEXUALES O ERÓTICOS POR MEDIOS INFORMÁTICOS O ELECTRÓNICOS. VII.- DIFUSIÓN ILEGAL DE INFORMACIÓN. VIII.- DIFUSIÓN DE PORNOGRAFÍA. IX.- FAVORECIMIENTO AL INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE ASISTENCIA ECONÓMICA. X.- SUSTRACCIÓN PATRIMONIAL. XI.- SUSTRACCIÓN DE LAS UTILIDADES DE LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS FAMILIARES. XII.- EXPRESIONES DE VIOLENCIA CONTRA LAS MUJERES. XIII.- CONCLUSIÓN. XIV.RECOMENDACIONES. BIBLIOGRAFÍA.

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Introducción Después de un largo tiempo de iniciativas sociales y discusiones legislativas, finalmente se promulgó la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres (LEIVLVM)182, misma que además de contar con muchas definiciones incorpora al sistema jurídico salvadoreño diez tipos penales nuevos, más una cualificación para el delito de Feminicidio. Sin el propósito de redactar una “ley comentada” o una guía para la aplicación de la misma, se presenta este breve ensayo, en el que expongo mi propia óptica respecto a los delitos contenidos en la Ley; con una crítica práctica que hago como abogado y potencial aplicador de la misma. El propósito en este análisis, que no se formula desde un punto de vista específico, ni tiene carácter doctrinario, no es otro que generar un insumo más para la discusión de esta temática. DESARROLLO Es mucho lo que se ha discutido respecto a los problemas de interpretación que ha generado la LEIVLVM, argumentándose incluso posibles análisis de constitucionalidad sobre el principio de igualdad para en determinado momento pronunciarse por la inaplicabilidad de la nueva norma o, en su defecto, que las conductas sean adecuadas a los delitos que ya se encuentran tipificados en el Código Penal. Lo cual, a mi criterio muy personal no podría sostenerse, tomando en cuenta la consideración hecha por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que “considera que la obligación de los Estados frente a los casos de violencia en contra de las mujeres, incluye los deberes de proteger a las víctimas, investigar, procesar y condenar a los responsables, así como el deber de prevenir ‘estas prácticas degradantes’...”, (el subrayado es mío).183 Por lo anterior, considero que la implementación de este tipo de medidas legislativas se convierte en una necesidad, tomando en cuenta la existencia de un patrón de violencia en contra de las mujeres y el conocimiento del mismo tanto por la sociedad como por las autoridades, tal como se pronunció la Comisión Interamericana, ya que de no hacerlo el Estado incurriría en responsabilidad derivada de falta de medidas de protección.

182 Decreto Legislativo No.520, de fecha veinticinco de noviembre de dos mil diez. 183 Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de Campo Algodonero: Claudia Ivette González, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrez contra los Estados Unidos Mexicanos. 04 de noviembre de 2007. Párr. 144.

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Como parte de esas medidas de protección se vuelve necesaria la promulgación de nuevos tipos penales, o tipos penales especializados, encargados de sancionar específicamente aquellos hechos de violencia que se diferencian de la violencia social cotidiana por tener una víctima específica; y que es precisamente su condición personal la que les permite ser elegidas por sus agresores como víctimas: Las mujeres. No puede obviarse en este análisis el contenido de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), específicamente el Art. 4, que en lo pertinente establece el derecho que tiene toda mujer al reconocimiento, goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos, y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Sobre este particular, considero oportuno citar la obligación que surge para el Estado salvadoreño en el sentido de crear nuevas figuras penales, y que su interpretación y aplicación se haga en armonía con la normativa internacional que de acuerdo a la materia le corresponda, en el presente caso, la Convención de Belém do Pará. Conclusión a la que se arriba partiendo del fallo pronunciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Argentina en el caso Ekmekdjián c/ Sofovich, del cual se extrae: “[…] cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otro Estado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple, siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el congreso […]”.184 De ahí que sea necesario que los operadores realicen el correspondiente análisis de operatividad de las disposiciones contenidas en la normativa internacional. En el caso que nos ocupa, los postulados contenidos tanto en el Pacto de San José como en la Convención Belém do Pará, deben ser empleados por los operadores para complementar la interpretación que realicen de la normativa nacional, y más específicamente de la LEIVLVM. Un análisis más crítico y específico es el que establece que el fallo citado en el párrafo que antecede estableció los siguientes principios: a) los tratados tienen jerarquía superior a las leyes federales; b) se reconoció el carácter operativo del derecho garantizado en la convención que se discutía y, por lo tanto, su calidad de derecho exigible automáticamente ante los tribunales 184 Fallo Ekmekdjián Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y ot. Corte Suprema de Justicia de la Nación. 07/07/1992.

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nacionales; c) en toda cuestión referida a la aplicación de un tratado se debe seguir la jurisprudencia de los órganos encargados de interpretarlo; y d) los tribunales no pueden ignorar el papel que deben desempeñar frente a la eventual responsabilidad internacional del Estado.185 Es por lo consignado en el párrafo anterior, que los criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos deberán ser tomados en consideración, como pretendo hacerlo ver de forma breve en el presente ensayo, para lograr una interpretación armónica de la normativa nacional con la internacional. En ese sentido, se vuelve indispensable conocer estos tipos penales especiales o específicos, y así poder dar una aplicación eficiente a la ley. Por lo que a continuación se realizará un breve análisis de cada uno de los delitos incorporados en la LEIVLVM, contenidos en el Título II Capítulo I de la misma; en primer lugar con el propósito de aclarar, desde mi propio punto de vista, el contenido de los preceptos legales, en algunos casos presentando ejemplos de las descripciones típicas; y en segundo lugar de señalar las omisiones en las que incurrió el legislador. Art. 45. Feminicidio Quien le causare la muerte a una mujer mediando motivos de odio o menosprecio por su condición de mujer, será sancionado con pena de prisión de veinte a treinta años. Se considera que existe odio o menosprecio a la condición de mujer cuando ocurra cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Que a la muerte le haya precedido algún incidente de violencia cometido por el autor contra la mujer, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no por la víctima. b) Que el autor se hubiere aprovechado de cualquier condición de riesgo o vulnerabilidad física o psíquica en que se encontraba la mujer víctima. c) Que el autor se hubiere aprovechado de la superioridad que le generaban las relaciones desiguales de poder basadas en el género. d) Que previo a la muerte de la mujer el autor hubiere cometido contra ella cualquier conducta calificada como delito contra la libertad sexual. e) Muerte precedida por causa de mutilación.

185 Bovino, Alberto. “El fallo Suárez Rosero” en “Justicia Penal y Derechos Humanos”, 1ª edición, editores del Puerto, 2004. Pág. 5.

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ANÁLISIS: Probablemente sea este el delito que más análisis requiere, principalmente por su acápite mismo, que difiere al aplicado en otras legislaciones del istmo centroamericano.186 En ese sentido, conviene primero traer a cuenta que las expresiones femicidio y feminicidio, encuentran su antecedente directo en la voz inglesa femicide, expresión que fue empleada por primera vez por Diana Russel en el Tribunal Internacional sobre Crímenes contra las Mujeres celebrado en Bruselas, en 1976; término que fue posteriormente desarrollado en el área de los estudios de género y sociología por Diana Russel y Jane Capute a principios de la década de los ’90.187 Así las cosas, el término femicidio ha sido definido como “la muerte violenta de mujeres, por el hecho de ser tales” o “asesinatos de mujeres por razones asociadas a su género”. Es necesario detenernos en la expresión muerte violenta, pues esta enfatiza la violencia como determinante de la muerte y desde una perspectiva penal incluiría supuestos tanto de homicidio simple como de homicidio agravado.188 Pero el concepto femicidio es empleado por algunos de una forma más amplia, llegando a abarcar situaciones como la mortalidad materna evitable, por aborto inseguro, por cáncer u otras enfermedades femeninas, poco o mal tratadas, y por desnutrición selectiva de género189. Así, Toledo Vásquez considera que esta perspectiva incluye en el femicidio las muertes de mujeres provocadas por acciones u omisiones que no necesariamente constituyen delito, básicamente porque carecen -en general- del elemento subjetivo que requieren los delitos contra la vida –la intención de matar a otra persona- o son conductas que no pueden ser imputadas a una persona determinada. Sobre este particular muestro mi desacuerdo, pues la anterior afirmación doctrinaria limita su interpretación a una concepción de dolo directo, obviado que precisamente por los ejemplos mismos que fueron expuestos, se trata de circunstancias susceptibles de ser cometidas con el conocimiento de que la conducta realizada posible o eventualmente puede producir el resultado típico, y no se deja de actuar a pesar de ello; es decir que el autor reconoce la lesividad 186 Las legislaciones de Guatemala y Costa Rica tipifican esta misma conducta como Femicidio. 187 Toledo Vásquez, Patsilí “Femicidio”. Consultoría para la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 1ª edición. 2009. Pág. 23. 188 Toledo Vásquez, Patsilí. Op. Cit. Pág. 26 189 Carcedo, Ana. Conferencia dictada en Taller Regional sobre Femicidio. CCP-DH/HDH, Guatemala, 02 de agosto de 2006. Citada por Toledo Vásquez. Op. Cit. Pág. 26.

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potencial de su conducta y, pese a este conocimiento, actúa. Con lo que el dolo se denomina dolo eventual190. Así, es recomendable analizar en cada uno de los supuestos la posibilidad de que la conducta haya sido cometida con dolo eventual, pues hay que recordar que las conductas tipificadas en la LEIVLVM se encuentran integradas por un alto índice de construcciones sociales y patrones culturales de acuerdo a los cuales aun siendo evidente la producción de un resultado negativo, se percibe como algo normal, por producirse en una mujer. Solo a manera de ejemplo, cabría analizar la posibilidad de que la conducta pueda ser calificada como feminicidio en aquellos supuestos en los que el padre, el esposo o conviviente de la paciente se niegan a autorizar la práctica de una cesárea, por considerar de acuerdo a su construcción social y cultural que las mujeres deben dar a luz de forma natural y es esta negativa la que provoca la muerte de la paciente. Debe tenerse presente que en el dolo eventual, el arranque del hecho no es doloso ni ilícito y el resultado culpable se lo representa el autor y lo ratifica. Se requiere por parte del juez un examen de las representaciones y de los motivos que actuaron sobre la psique del sujeto activo, viéndose obligado el intérprete y aplicador de la ley a investigar en los más recónditos elementos del alma humana. En este orden de pensamiento, la doctrina reconoce el dolus eventualis en el caso de representación del resultado como posible, si la convicción de la producción necesaria del resultado no hubiera impedido al autor la comisión del acto191. Ahora bien, respecto al feminicidio también se reconocen varias aproximaciones, se dice que surgió en respuesta a la insuficiencia que tendría la voz femicidio para dar cuenta de dos elementos: la misoginia (odio a las mujeres) presente en estos crímenes y la responsabilidad estatal al favorecer la impunidad de estos. El feminicidio presenta una mayor amplitud de contenido, pues incluye otras conductas delictivas que no necesariamente conducen a la muerte de la mujer, sino a un daño grave en su integridad física, psíquica o sexual192. Si bien el presente ensayo se refiere a los delitos contenidos en la LEIVLVM, es necesario señalar, aunque de forma lacónica, la tipología existente de los feminicidios, de acuerdo al estudio presentado por la socióloga Julia Monárrez193; 190 Serrano Piedecasas Fernández, José Ramón. “Manual de Teoría Jurídica del Delito”. Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, 1ª edición, 2003. Pág. 79 191 Jiménez de Asúa, Luis. “Lecciones de Derecho Penal”. Editorial Pedagógica Iberoamericana, Harla S.A. de C.V., 1997. Pág. 245. 192 Toledo Vásquez, Patsilí. Op. Cit. Pág. 27. 193 Monárrez Julia, Las diversas representaciones del feminicidio y los asesinatos de mujeres en Ciudad

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pues, aun cuando no se trata de las descripciones típicas formuladas por el legislador, la comprensión de las distintas clases de feminicidio presentadas desde una perspectiva no precisamente jurídica puede ser de utilidad tanto en el momento de la investigación como para la fundamentación del caso. Así, se reconoce por la doctrina:

a) Feminicidio Íntimo: Es la privación dolosa de la vida de una mujer cometida por un hombre con quien la víctima tenía o tuvo una relación íntima, de convivencia, noviazgo, amistad, compañerismo o relaciones laborales, de vecindad, ocasional, circunstancial o afines a estas.

b) Feminicidio Familiar Íntimo: Es la privación dolosa de la vida de una mujer cometida por su cónyuge o cualquier descendiente o ascendiente en línea recta o colateral hasta en cuarto grado, hermana, concubina, adoptada o adoptante, o tenga alguna relación afectiva o sentimental de hecho, sabiendo el delincuente esta relación.

c) Feminicidio Infantil: Es la privación dolosa de la vida cometida en contra de niñas menores de edad o que no tengan la capacidad mental, ya sea hija descendiente o colateral hasta en cuarto grado, hermana, adoptada, que tenga alguna relación afectiva o de cuidado sabiendo el delincuente esta relación de responsabilidad confianza o poder que les otorga su situación adulta sobre la minoría de edad de la víctima.

d) Feminicidio Sexual Sistémico: Es el asesinato codificado de niñas y mujeres por ser mujeres, cuyos cuerpos expropiados han sido torturados, violados, asesinados y arrojados en escenarios transgresivos, por hombres que hacen uso de la misoginia y el sexismo, para delinear cruelmente las fronteras de género por medio de un terrorismo de Estado, secundado por los grupos hegemónicos, que refuerza el dominio masculino y sujeta a familiares de víctimas y a todas las mujeres a una inseguridad crónica y profunda, a través de un periodo continuo e ilimitado de impunidad y complicidades.

e) Feminicidio por Ocupaciones Estigmatizadas: Si bien las mujeres son asesinadas por ser mujeres, hay otras que son asesinadas por la ocupación o el trabajo que desempeñan. Ellas son bailarinas, meseras o trabajadoras comerciales del sexo. Aunque son agredidas porque son mujeres, lo que las hace aún más vulnerables es la ocupación desautorizada que desempeñan. Juárez, 1993-2005, en “Sistema Socioeconómico y Geo-referencial sobre la Violencia de Género en Ciudad Juárez”, Vol. II, El Colegio de la Frontera Norte, y Comisión Para Prevenir y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en Ciudad Juárez. Citado por Toledo Vásquez. Op. Cit. Págs. 32 a 33.

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Lo antes expuesto es una consideración necesaria de carácter doctrinario; pasemos ahora al análisis de la disposición que nos ocupa. I.-) Bien Jurídico Protegido: Se reconoce por tal la vida, mismo al que se le agrega una cierta situación de desvalimiento o inferioridad derivada de la condición de mujer o de ciertas circunstancias de comisión del delito y que resultan aprovechadas por el agente activo194. Debe reconocerse que el bien jurídico también se encuentra integrado por el conjunto de características que integran la vida de la mujer. De modo que no nos encontramos ante una simple protección de los fenómenos biológicos que constituyen la vida, sino a la protección de la condición de mujer. II.-) Sujetos: El sujeto pasivo, por la descripción típica hecha por el legislador solo puede ser una mujer, conviene aquí retomar las consideraciones doctrinarias antes apuntadas, en el sentido de que la edad cronológica de la víctima no debe representar –por sí misma- óbice para que la conducta se califique como feminicidio. De modo que el sujeto pasivo del delito es la mujer, independientemente de la edad que tenga a la fecha de comisión del delito.195 El sujeto activo del delito, será siempre un hombre.196 III.-) Conducta Típica: A diferencia del tipo penal descrito en el Art. 128 Pn., la descripción típica del feminicidio se refiere a “quien le causare la muerte a una mujer...”. Así, del propio texto de la ley se advierte la novedad que representa, en el sentido de que la norma que se extrae de la citada disposición legal, es que se vuelve más factible la formulación de una imputación de comisión por omisión. Verbigracia los casos a los que ya se hizo referencia de desnutrición selectiva, en los que el sujeto activo no está matando, sino causando la muerte. Parece más bien una cuestión de semántica, sin embargo, al tener presente el

194 Martínez Osorio, Martín Alexander. “Breve Comentario a los Delitos Contemplados en la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia (LEIV)” en “Ventana Jurídica N° 10”. Consejo Nacional de la Judicatura/Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia. 1ª edición, 2013. Pág. 255. 195 Art. 5 LEIVLVM “Sujetos de Derechos”. La presente ley se aplicará en beneficio de las mujeres, sin distinción de edad, que se encuentren en el territorio nacional; para ello se prohíbe toda forma de discriminación, entendida esta, como toda distinción, exclusión, restricción o diferenciación arbitraria basada en el sexo, la edad, identidad sexual, estado familiar, procedencia rural o urbana, origen étnico, condición económica, nacionalidad, religión o creencias, discapacidad física, psíquica o sensorial, o cualquier otra causa análoga, sea que provenga del Estado, de sus agentes o de particulares. 196 Criterio inicialmente expuesto por el profesor Martínez Osorio, Op. Cit.; quien reconoce que de acuerdo al principio contenido en el Art. 7 LEIVLVM, es la mujer quien se encuentra en una posición de desventaja respecto de los hombres.

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amplio contenido que tiene la violencia en contra de la mujer, es plausible la redacción de la ley. Por tratarse de un delito de resultado197, es posible la tentativa. IV.-) Elemento Subjetivo: El Inc. 1º señala que para ser considerado feminicidio deben mediar odio o menosprecio a la condición de mujer; el Inc. 2º de la citada disposición especifica cuándo se considera que existe este odio o menosprecio, y en vista que los literales han sido consignados arriba, únicamente se analizarán los mismos:

a) La existencia de algún incidente de violencia nos remite a los tipos de la misma, definidos en el Art. 9 LEIVLVM198; remisión que se hace solo de forma referencial, pues no se excluye la posibilidad de que se emplee la clasificación de formas de violencia intrafamiliar señalada en el Art.

197 En los que es detectable un efecto separable espacio-temporalmente de la conducta. Serrano Piedecasas Fernández. Op. Cit. Pág. 60 198 a) Violencia Económica: Es toda acción u omisión de la persona agresora, que afecta la supervivencia económica de la mujer, la cual se manifiesta a través de actos encaminados a limitar, controlar o impedir el ingreso de sus percepciones económicas b) Violencia Feminicida: Es la forma extrema de violencia de género contra las mujeres, producto de violación de sus derechos humanos, en los ámbitos público y privado, conformada por el conjunto de conductas misóginas que conllevan a la impunidad social o del Estado, pudiendo culminar en feminicidio y en otras formas de muerte violenta de mujeres. c) Violencia Física: Es toda conducta que directa o indirectamente, está dirigida a ocasionar daño o sufrimiento físico contra la mujer, con resultado o riesgo de producir lesión física o daño, ejercida por quien sea o haya sido su cónyuge o por quien esté o haya estado ligado a ella por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Asimismo, tendrán la consideración de actos de violencia física contra la mujer, los ejercidos por la persona agresora en su entorno familiar, social o laboral. d) Violencia Psicológica y Emocional: Es toda conducta directa o indirecta que ocasione daño emocional, disminuya el autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo de la mujer; ya sea que esta conducta sea verbal o no verbal, que produzca en la mujer desvalorización o sufrimiento, mediante amenazas, exigencia de obediencia o sumisión, coerción, culpabilización o limitaciones de su ámbito de libertad, y cualquier alteración en su salud que se desencadene en la distorsión del concepto de sí misma, del valor como persona, de la visión del mundo o de las propias capacidades afectivas, ejercidas en cualquier tipo de relación. e) Violencia Patrimonial: Son las acciones, omisiones o conductas que afectan la libre disposición del patrimonio de la mujer; incluyéndose los daños de los bienes comunes o propios mediante la transformación, sustracción, destrucción, distracción, daño, pérdida, limitación, retención de objetos, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales. En consecuencia, serán nulos los actos de alzamiento, simulación de enajenación de los bienes muebles o inmuebles; cualquiera que sea el régimen patrimonial del matrimonio, incluyéndose el de la unión no matrimonial. f) Violencia Sexual: Es toda conducta que amenace o vulnere el derecho de la mujer a decidir voluntariamente su vida sexual, comprendida en esta no solo el acto sexual sino toda forma de contacto o acceso sexual, genital o no genital, con independencia de que la persona agresora guarde o no relación conyugal, de pareja, social, laboral, afectiva o de parentesco con la mujer víctima. g) Violencia Simbólica: Son mensajes, valores, íconos o signos que transmiten y reproducen relaciones de dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales que se establecen entre las personas y naturalizan la subordinación de la mujer en la sociedad.

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3 de la Ley contra la Violencia Intrafamiliar199. De acuerdo a la parte última de este literal, bastará el reconocimiento social que del hecho de violencia anterior se tenga; o, en su defecto, el conocimiento individual por parte de una persona cercana a la víctima. Circunstancias ambas que deberán ser acreditadas a través de los medios correspondientes. Debe respecto a esta circunstancia analizarse también el denominado círculo de la violencia y las etapas en las que se divide: (i) generación de la tensión o tensión creciente, que se acostumbra a durar en el tiempo –sobre todo cuando en la relación no ha sido habitual el uso de la violencia-, caracterizada por una escalada gradual de la tensión, que se manifiesta en actos que causan una creciente fricción, en que el maltratador expresa hostilidad e insatisfacción, aunque de forma no explosiva o extrema; (ii) explosión violenta, caracterizada por la descarga de la tensión acumulada en la primera fase, en que el maltratador normalmente abusa de su pareja física y verbalmente y que puede tener distintos factores facilitadores; (iii) la luna de miel, la que confunde a las víctimas, ya que tiene por característica el arrepentimiento, la confesión, las promesas de reforma, la búsqueda de ayuda por parte del maltratador, el intentar convencer a la víctima de que la situación no se repetirá, obteniendo su perdón, para volver a iniciar de nuevo el ciclo.200 Otra consideración que es conveniente tomar sobre este punto es la definición contenida en el Art. 1 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte,

199 a) Violencia psicológica: Acción u omisión directa o indirecta cuyo propósito sea controlar o degradar las acciones, comportamientos, creencias y decisiones de otras personas, por medio de intimidación, manipulación, amenaza directa o indirecta, humillación, aislamiento o cualquier otra conducta u omisión que produzcan un perjuicio en la salud psicológica, la autodeterminación, el desarrollo integral y las posibilidades personales; b) Violencia física: Acciones, comportamientos u omisiones que amenazan o lesionan la integridad física de una persona; c) Violencia sexual: Acciones que obligan a una persona a mantener contactos sexualizados físicos o verbales, o a participar en ellos mediante la fuerza, intimidación, coerción, chantaje, soborno, manipulación, amenaza u otro mecanismo que anule o limite la voluntad personal. Igualmente, se considerará violencia sexual, el hecho de que la persona agresora obligue a la persona agredida a realizar alguno de estos actos con terceras personas. d) Violencia patrimonial: Acción u omisión de quien afecte o impida la atención adecuada de las necesidades de la familia o alguna de las personas a que se refiere la presente ley; daña, pierde, sustrae, destruye, retiene, distrae o se apropia de objetos, instrumentos o bienes. 200 García Albero, Ramón/Marroquín Martínez, Alex David “Ley contra la violencia intrafamiliar comentada de El Salvador y delitos conexos”. Consejo Nacional de la Judicatura, 1ª edición, 2008. Pág. 9

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daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Así, la concepción del término violencia, si bien debe entenderse no limitado a las definiciones contenidas en la presente ley, deberá referirse a normativa legal o criterios doctrinarios o jurisprudenciales reconocidos. b) Esta circunstancia no requiere que el autor haya colocado a la víctima en la condición de riesgo o vulnerabilidad, ya sea esta física o psíquica; sino que la conducta se adecua al feminicidio por el aprovechamiento de esta condición por parte del autor, siendo indistinto si esta es producida por otra persona o es circunstancial. A manera de crítica, creo que debió incluirse en este apartado esa especificación, con el propósito de limitar en la práctica judicial aquellas interpretaciones que pudieran favorecer al agresor; o en su defecto debió considerarse como una circunstancia independiente el hecho de que el agresor hubiere colocado a la víctima en la condición de riesgo o vulnerabilidad, pues esto denota premeditación por parte del sujeto activo para la comisión de un hecho en particular. Un aspecto a tomar en cuenta, no el único, para determinar la condición de vulnerabilidad es la contenida en la regla 11 de las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad201: “Se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de víctimas de muerte violenta.” c) El Art. 7 Lit. a) LEIVLVM, define las relaciones de poder como aquellas en las que hay asimetría, dominio y control de una o varias personas sobre otra u otras; en ese sentido lo que constituye la conducta feminicida es el hecho de que el agresor se valga del dominio que existe por él sobre la víctima para realizar el hecho, obviamente se sanciona el conocimiento que el sujeto activo tiene de que ejerce control o dominio sobre la mujer, y sobre la base de ese conocimiento actúa. d) En este apartado resulta evidente que nos encontramos ante los delitos señalados en el Título IV del Código Penal, (Art. 158 a 173B); sin embargo de la redacción de este literal se advierten omisiones 201 Adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana

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legislativas, a mi criterio, muy serias. En primer lugar no se especifica el lapso que debe entenderse como previo a la muerte; no queda claro si se refiere a inmediatamente antes de la muerte, a los casos de privación de libertad acompañada de agresiones sexuales y que concluyen en la muerte de la mujer, o incluso a aquellos casos en los que la agresión se produjo con mucha anticipación a la muerte; vale citar como ejemplo hipotético aquel individuo que, tras cumplir una condena por el delito de violación, sale de la cárcel y asesina a su víctima por haberle denunciado ocho años atrás. En todos los casos el abuso sexual se produjo previo a la muerte; por lo que ante la ausencia de una especificación por parte del legislador en relación al tiempo que debe mediar entre el hecho sexual y el feminicidio no es procedente descartar ningún lapso por extenso que este sea. Existe otra omisión que en este caso no puede subsanarse por medio de la interpretación, ya que este literal señala que el autor haya cometido el delito; es decir que para adecuar la conducta en este literal se requiere como requisito de procesabilidad la existencia de un fallo condenatorio, excluyéndose así los famosos casos en los que los tecnicismos legales producen la libertad del agresor ya sea durante el proceso o al final del mismo, los casos en los que no hubo una denuncia formal en contra de este e incluso cuando el proceso penal se encuentre en trámite a la fecha de la muerte. En los casos antes citados no podría adecuarse la conducta como feminicidio. En ese orden de ideas, ante supuestos en los que la violencia no haya motivado una sentencia condenatoria, el feminicidio deberá adecuarse al literal a) de la presente disposición. e) Al hacer referencia a que la muerte deba ser precedida por causa de mutilación será necesaria la correcta actuación de los expertos forenses para determinar si el desmembramiento se produjo pre mortem. Resulta interesante que el legislador en este caso haga una especificación, y es que la mutilación debe ser la causa de la muerte. En este orden de ideas no podría considerarse como feminicidio el hecho de que haya tortura previa consistente en mutilación, por ejemplo, de las falanges de los miembros superiores, si no es la hemorragia producto de esta la que provoca la muerte. Era indispensable considerar la mutilación como evidencia de odio o menosprecio a la condición de mujer, pero no debió establecerse como causa de la muerte, sino como elemento misógino. Independientemente del análisis antes realizado, creo que es necesario indicar ciertas omisiones en la LEIVLVM, en relación a otras legislaciones de la región, específicamente la guatemalteca, ya que el Art. 6 de la Ley contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer, en su Lit. a) establece como un elemento del tipo “Haber pretendido infructuosamente establecer o

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restablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima”, situación que a mi criterio debió ser considerada por el legislador al momento de tipificar la conducta, ya que en nuestro medio son muchas las mujeres que pierden la vida a manos de un pretendiente que pasó a ser acosador y terminó siendo asesino. Así también han sido muchos los casos en los que la muerte de la mujer se debió únicamente a su negativa a regresar al círculo de violencia en que permaneció encerrada durante mucho tiempo. La legislación guatemalteca también hace referencia a relaciones de intimidad, entiendo que de esta forma logran incluirse los feminicidios cometidos en contra de las trabajadoras comerciales del sexo, quienes mueren a cambio de no acceder a las solicitudes de aquellos convencidos de que el intercambio de dinero les da el poder no solo de disponer sobre el cuerpo de una mujer, sino también de su vida. V.- Comentario: Para reforzar lo anteriormente expuesto, debe tenerse en consideración la presentación, desarrollo e intensificación del proceso de la violencia que antecederá al feminicidio, lo que se ha conocido como síndrome de la mujer maltratada202, y que reconoce cuatro niveles lesivos: Primer Nivel: se caracteriza porque hay agresión verbal y lesiones físicas de intensidad leve o levísima. Segundo Nivel: Corresponde a la etapa de forcejeo, las lesiones van de leves a moderadas. Tercer Nivel o Nivel Crítico: Relacionado con maniobras de forcejeo y lucha; hay presencia de los indicadores de violencia de los niveles anteriores, pero intensificados; la agresión puede realizar por medio de arma de fuego. Cuarto Nivel: (forcejeo, lucha y defensa) Se presentan todos los indicios de los niveles antes mencionados aunados a lesiones de gran magnitud. Destaca la presencia de las denominadas lesiones de defensa. II.) Art. 46. Feminicidio Agravado El delito de feminicidio será sancionado con pena de treinta a cincuenta años de prisión en los siguientes casos: a) Si fuere realizado por funcionario o empleado público o municipal, autoridad pública o agente de seguridad. b) Si fuere realizado por dos o más personas. 202 Protocolo de Actuación para la Investigación del Feminicidio. Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos\Fiscalía General de la República, 2012. Pág.13. NOTA: Este comentario ha sido incluido en el análisis del tipo penal de Feminicidio con el propósito de que la discusión teórica se vea robustecida con criterios de carácter técnico-forense que puedan eventualmente ser de utilidad para reconocer un caso de feminicidio y distinguirlo de los delitos contenidos en el Código Penal.

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c) Cuando la víctima sea menor de dieciocho años de edad, adulta mayor o sufriere de discapacidad física o mental. d) Si el autor se prevaleciere de la superioridad originada por relaciones de confianza, amistad, doméstica, educativa o de trabajo. ANÁLISIS: Una vez más, habiéndose consignado arriba los literales que contienen las circunstancias cualificantes del tipo penal, se procederá directamente a su análisis: a) El Art. 39 Pn., define cada uno de los cargos a que se refiere la agravante. Vale decir que para tener por establecida la misma, basta que el sujeto activo goce de dicho cargo o nombramiento, careciendo de importancia para fines de la adecuación típica si al momento del hecho se encontraba en ejercicio de sus funciones o no. Lo anterior obedece a que el legislador ha reconocido que todos los servidores del Estado, independientemente de su nivel jerárquico o de funciones, tienen una obligación, si se quiere, adicional de poner en práctica las nuevas políticas implementadas por el Estado en materia de Derechos Humanos y específicamente Derechos Humanos de mujeres. b) Este elemento hace referencia a que el delito sea cometido empleando abuso de superioridad, lo que supone una alevosía de segundo grado, ya que desequilibra cualquier posibilidad de actuación o defensa de la víctima, desequilibrio que puede producirse tanto física como psíquicamente203. Conviene analizar si la pluralidad de intervinientes activos requiere en todos ellos la concurrencia del elemento subjetivo; dado que se trata de una modalidad cualificada del delito de feminicidio, bastará que dicho elemento se encuentre presente en uno de ellos; pero este deberá ser quien dirige el concurso activo. c) Nótese que el término empleado es familiar y no pariente; lo cual supone que para tener por establecida esta circunstancia agravante no es requisito que las personas ante quienes se comete feminicidio guarden parentesco con la víctima en los términos indicados en los Art. 127 a 132 del Código de Familia; ya que legalmente no hay parentesco entre cónyuges o convivientes, pero estos integran una familia. De igual forma hay relaciones legalmente no reconocidas dentro del parentesco, pero a las que une un vínculo de naturaleza estrictamente familiar, tal es el caso de los consuegros o concuñados. Soy del parecer que a este respecto deberán considerarse 203 Moreno Carrasco, Francisco / Rueda García, Luis. “Código Penal de El Salvador Comentado” Tomo 1. Consejo Nacional de la Judicatura, 2004. Págs. 193-194

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para establecer la agravante todas las acepciones de familia modernamente aceptadas, como la ensamblada o la sustituta, entre otras204. Lo anterior sin perjuicio de que otro tipo de relaciones pudieran ser consideradas como familiares, dependiendo del grado de afectividad existente entre la víctima y el espectador, como el noviazgo o los compañeros de habitación. d) Que la edad cronológica de la víctima y la discapacidad física o mental sean del conocimiento pleno del agresor, más aún que sean precisamente las razones de selección, se traduce como alevosía, pues el sujeto activo asume para su actuar un grado de seguridad, es decir que la propia condición de la mujer, atendiendo a los casos antes señalados, aseguran el resultado buscado. e) El Lit. b) del Art. 7 LEIVLVM define las relaciones de confianza205; constituye una agravante del tipo por ser un medio insidioso, pues la víctima no puede suponer que un persona con quien existe credibilidad, honestidad y seguridad pueda atentar en contra de su vida; razón por la cual se conoce como alevosía menor. III) Art. 47. Obstaculización de Acceso a la Justicia Quien en el ejercicio de una función pública propiciare, promoviere o tolerare, la impunidad u obstaculizare la investigación, persecución y sanción de los delitos establecidos en la presente ley, será sancionado con pena de prisión de dos a cuatro años e inhabilitación para la función pública que desempeña por el mismo plazo. ANÁLISIS: De conformidad al Art. 22 Pn., porque el tipo penal requiere del sujeto activo la cualidad específica de ser funcionario público nos encontramos ante un delito oficial. I.-) Bien Jurídico Protegido: El carácter de oficial del delito, tiene como consecuencia que el bien jurídico no es solo la protección de la identidad de la 204 Art. 124 Inc. 1° LEPINA. Acogimiento Familiar. “El acogimiento familiar es una medida adoptada por el juez competente, de carácter temporal que permite a una familia, que no siendo la de origen nuclear, acoja a una niña [...] que se encuentra privada temporal o permanentemente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre, madre o de ambos, o porque estos se encuentran afectados en la titularidad de la autoridad parental”. Art. 126 Inc. 1° LEPINA. Familia sustituta. “La familia sustituta constituye una modalidad de acogimiento familiar y es aquella familia que no siendo la de origen, acoge en su seno a una niña [...] asumiendo la responsabilidad de suministrarle protección, afecto, educación y por tanto, obligándose a su cuidado, protección y asistencia material y moral...” 205 “Son las que se basan en los supuestos de lealtad, credibilidad, honestidad y seguridad que se establecen entre dos o más personas”.

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mujer víctima de un delito establecido en la presente ley206; sino que además se protege a la administración de justicia, entendida esta como “la función jurisdiccional o acción de sus órganos, o sea, los tribunales, al aplicar las leyes en los procesos civiles o criminales, juzgando y haciendo cumplir lo juzgado”.207 Se trata, pues, de un delito pluriofensivo pues protege por un lado la regularidad y de la gestión o del ejercicio del cargo por parte del funcionario y del interés del Estado en la honestidad y legitimidad de la administración de justicia, así como de la confianza en la integridad del aparato estatal.208 II.-) Sujetos: El sujeto pasivo principal, por tratarse de un delito oficial, será la administración de justicia. El sujeto pasivo subsidiario será la mujer víctima de uno o más de los delitos sancionados en la presente ley. Cabe analizar aquellos supuestos en los que, tratándose de un delito de feminicidio es el cónyuge o un familiar sobreviviente –hombre- quien se avoca al aparato estatal para conseguir que se investigue y sancione el delito, parecería contradictorio calificarlo como víctima subsidiaria. Pero, no debe obviarse que la víctima originaria seguirá siendo una mujer, pues es el delito cometido en su contra el que se ve afectado de impunidad por la actuación del funcionario. III.-) Conducta Típica: Cuatro son los verbos rectores señalados en la citada disposición, pasemos pues a la delimitación de cada uno de ellos desde un enfoque estrictamente básico, y así tenemos: •

Propiciar: Favorecer o adecuar.

•

Promover: Iniciar o activar cierta acción. Producir algo que lleve en sí agitación, movimiento, etc.

•

Tolerar: Permitir.

•

Obstaculizar: Interponer obstáculos para impedir la consecución de algo.

En el presente caso, la obstaculización se refiere a la investigación, persecución y sanción, por tanto nos encontramos, según el caso, en las fases prejudicial o administrativa, al proceso en trámite y al proceso una vez emitida sentencia condenatoria, es decir la ejecución de la pena.

206 Martínez Osorio. Op. Cit. Pág. 256. 207 Moreno Rodríguez, Rogelio “Diccionario de Ciencias Penales”, Ad-Hoc, 1ª edición, 2001 208 Donna, Edgardo Alberto. “Delitos Contra La Administración Pública”. 2ª edición actualizada, RubinzalCulzoni, 2008. Pág. 31. Comentario referido a los llamados “delitos de funcionarios”.

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Conviene, a manera de crítica, decir que el presupuesto del que parte este delito es que se trate de la comisión de un delito contenido en la presente ley, excluyéndose así los delitos contenidos en el Código Penal, aunque sea evidente su comisión mediando odio en contra de la mujer por su condición de tal. Aspecto que debió ser superado por el legislador209. Más, si tomamos en cuenta que se generan opiniones respecto al qué debe considerarse el adecuado proceder para evitar la producción de la impunidad210. Así también es necesario contar con una definición del término impunidad y en vista de no encontrarse este dentro de la LEIVLVM, me parece válido citar primero el empleado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual entiende por impunidad: “La falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana y ha señalado que el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y sus familiares”211. Podríamos concluir entonces, que en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se reconoce que la impunidad contribuye a que los Derechos Humanos pierdan su valor ante la sociedad; por eso la repetición crónica de las violaciones de derechos crea indefensión, pues la falta de esclarecimiento del hecho y la imposibilidad de una reparación potencializa a la sociedad como violadora de los derechos humanos. 209 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia del dieciséis de noviembre de dos mil nueve. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas) reconoce la deficiente actividad por parte de los funcionarios estatales, señalando de acuerdo a las declaraciones de testigos que “en ese entonces la autoridad estigmatizaba a las víctimas de desaparición por el hecho de ser mujeres, siendo el pretexto que andaban con el novio o andaban de locas” (Párr. 202). Lo medular en el presente caso, que tiene un carácter paradigmático en el ámbito internacional, es que las omisiones y negligencias por parte de los agentes estatales se realizan en atención a delitos comunes, pues primero se refiere a una posible privación de libertad –al interponer los avisos, las víctimas solo fueron reportadas como desaparecidas-. Por tanto, el tipo penal resulta extremadamente limitado y debería incluir no solo a los delitos contenidos en la presente ley, sino a cualquier otro delito que tenga por víctima a una mujer, independientemente de que este se repute cometido por móviles de odio o menosprecio hacia la condición de ser mujer. 210 Solo con efectos ilustrativos, la Comisión Interamericana en la Demanda del caso Campo Algodonero, al referirse a la actividad estatal en los casos sometidos a su consideración estableció: “...el expediente no cuenta con oficios que ordenen la difusión o publicidad de los carteles de desaparición o que indiquen los lugares en que fueron colocados. Tampoco se desprenden del expediente órdenes de diligencias complementarias para corroborar las afirmaciones señaladas en los testimonios tomados por las autoridades, ni órdenes para llamar a otros testigos. Asimismo, no consta qué tipo de seguimiento efectuó la Policía Nacional Civil al oficio enviado por la Coordinadora de Atención a Víctimas de Delitos que ordenaba la investigación de las desapariciones, ya que no obra evidencia de respuesta al mismo”. (Párr. 167). 211 Citado por la Comisión Interamericana, caso de Campo Algodonero, Párr. 185.

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Una definición doctrinaria puede ser: “Estado por el cual queda un delito sin la sanción correspondiente. La impunidad puede ser de dos clases: de hecho y de derecho. Son clasificados en la primera: los hechos punibles desconocidos por la justicia; aquellos que aun siendo conocidos no se los castiga por no ser habidos los culpables o por desconocerse su identidad; y los que por determinadas circunstancias viciosas, en orden a los tiempos y a la organización social, no son sancionados a pesar de ser conocidos sus autores. En la impunidad de derecho se incluyen: la extinción de la responsabilidad por otra causa que no sea la muerte o la extinción de la condena (indulto, amnistía, prescripción); las excusas absolutorias y aquellos delitos que solo pueden ser perseguidos a instancia de parte, en los cuales la pena queda pendiente de la voluntad del perjudicado”.212 Conviene dejar claro que, respecto a la impunidad de derecho, dado que de conformidad al Art. 44 LEIVLVM todos los delitos son de acción pública, se excluye de forma expresa la posibilidad de aplicar la última parte de la definición antes citada. Si el Estado tiene dicha obligación, resulta lógico y necesario que cualquiera de sus agentes que realice alguna conducta tendiente a la supremacía de la impunidad sea sancionado213. Es por eso que vemos que el tipo penal retoma varios elementos de la definición de la Corte Interamericana, pero esta también hace referencia a la captura y enjuiciamiento de los violadores de derechos; sin embargo, emplear la citada definición como parámetro de partida subsana el hecho de que no se encuentren expresamente en la norma. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha reconocido que de acuerdo al Art. 1.1 de la Convención Americana, los Estados están obligados a respetar y garantizar los Derechos Humanos reconocidos en ella. La responsabilidad internacional del Estado se funda en actos u omisiones de cualquier poder u órgano del mismo.214 212 Moreno Rodríguez, Rogelio Op. Cit. 213 Sobre este punto destaca el criterio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el sentido de que “ciertos patrones socioculturales pueden operar en las actuaciones judiciales y de la policía, que puede dar como resultado una descalificación de la credibilidad de la víctima, la misma que puede contener asunciones tácitas de responsabilidad de ellas en los hechos. Esta situación se traduce en inacción por parte de los fiscales, policías o jueces ante denuncias de hechos de violencia. En concordancia con lo anteriormente señalado, la Comisión alega que la falta de debida diligencia para investigar y sancionar estos delitos refleja el hecho que los mismos no eran considerados como un problema grave y prioritario, lo que promueve un mensaje social que la violencia contra las mujeres debe ser tolerada.” (Demanda en el caso de Campo Algodonero. Párr. 151). 214 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia del dieciséis de noviembre de dos mil nueve. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas) Párr. 234.

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El citado tribunal reconoce que dicha obligación implica que los Estados tienen el deber de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifieste el ejercicio del poder público. De manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los Derechos Humanos. Como parte de dicha obligación, el Estado está en el deber jurídico de prevenir razonablemente, las violaciones de los Derechos Humanos, de investigar seriamente con los medios a su alcance las violaciones que se hayan cometido dentro de su jurisdicción a fin de identificar a los responsables, de imponerles las sanciones pertinentes y de asegurar a la víctima una adecuada reparación. Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si este ha actuado de manera que la transgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente.215 IV.-) Tipo Subjetivo: Solo puede ser cometido con dolo directo de primer grado, el cual se ejerce cuando el sujeto activo –funcionario- realiza cualquiera de los verbos rectores contenidos en la descripción típica. V.-) Consumación: Debe señalarse que la consumación del delito no se encuentra relacionada con la producción de ningún resultado, por lo que se trata de un delito de mera actividad. VI.-) Grados de Intervención activa: Como resultado de lo antes expuesto, por tratarse de un delito de mera actividad, no admite la intervención activa de los cómplices. VII.-) Comentario: Para entender el grado de lesividad de esta conducta, es menester tener presentes las formas de victimización, las cuales se definen por la doctrina especializada216 como: (a) Victimización primaria: es la derivada de haber padecido un delito con efectos físicos, psíquicos, económicos o de rechazo social que se mantienen en el tiempo. Dentro de esta se encuentran el abuso de poder o la violencia institucional, en la que el victimario actúa dentro de la ley, los daños son graves y se victimiza a grandes núcleos de población. (b) La victimización secundaria, que se deriva de las relaciones de la víctima con las instituciones sociales. (c) La victimización terciaria, que es el resultado de las vivencias experimentadas como consecuencia de la victimización primaria y secundaria precedentes; cuando el sujeto ha tenido éxito en los procesos

215 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia del dieciséis de noviembre de dos mil nueve. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas) Párr. 236. 216 Albertín Carbó, Pilar. “Psicología de la victimización criminal” en “Psicología Criminal”. Pearson Educación, 2006. Págs. 255-257

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anteriores, pero se siente desamparado por su entorno social, producto o consecuencia de los momentos anteriores en que sufrió el daño. IV) Art. 48. Suicidio Feminicida por Inducción o Ayuda Quien indujere a una mujer al suicidio o le prestare ayuda para cometerlo, valiéndose de cualquiera de las siguientes circunstancias será sancionado con prisión de cinco a siete años: Que le preceda cualquiera de los tipos o modalidades de violencia contemplados en la presente ley o en cualquier otra ley. Que el denunciado se haya aprovechado de cualquier situación de riesgo o condición física o psíquica en que se encontrare la víctima, por haberse ejercido contra esta, cualquiera de los tipos o modalidades de violencia contemplados en la presente ley o en cualquier otra ley. Que el inductor se haya aprovechado de la superioridad generada por las relaciones preexistentes o existentes entre él y la víctima. ANÁLISIS: I.-) Bien Jurídico Protegido: A diferencia de posturas relacionadas al delito contenido en el Art. 131 Pn.217, aquí no puede considerarse que el bien jurídico protegido es la vida no deseada por su titular; ello en virtud de que, como se hará ver más adelante, la descripción típica de este delito castiga que se cree en la víctima ese rechazo hacia su propia vida. II.-) Sujetos: El sujeto pasivo será una mujer. El sujeto activo será siempre un hombre, pues las consideraciones contenidas en el artículo no hacen posible su comisión por una mujer. En los casos que esta inducción o ayuda sea imputable a una mujer, será aplicable el Art. 131 Pn. III.-) Conducta Típica: Entendemos inducción218 como la persuasión directa y eficaz realizada por cualquier medio y que hace nacer la voluntad del suicidio, lo que exige: a) una actuación positiva, lo que excluye la inducción por omisión; b) una actuación moral y no material; c) una actuación eficaz, o sea que haya hecho nacer la resolución suicida; y d) una actuación directa, realizada sobre una mujer determinada. La ayuda219 comprende tanto los actos de cooperación necesaria como los de mera complicidad; la cooperación puede ser moral o material. 217 Moreno Carrasco/Rueda García. Op. Cit. Pág. 516. 218 Moreno Carrasco/Rueda García. Op. Cit. Pág. 517. 219 Moreno Carrasco/Rueda García. Op. Cit. Pág. 517

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El artículo señala que la inducción o ayuda que se preste al suicidio, para ser considerado feminicida, debe prestarse valiéndose por lo menos de una de tres circunstancias específicas, mismas que se detallan a continuación:

a) Nuevamente se hace referencia a los tipos y modalidades de la violencia señalados en los Art. 9 y 10 LEIVLVM, respectivamente; pero es interesante que para este artículo el legislador sí previó que el sujeto activo podría ejercer en contra de la víctima cualquiera de las formas de violencia intrafamiliar señaladas en el Art. 3 de la correspondiente ley. Obviamente esta incorporación obedece a que, en la gran mayoría de los casos, la inducción es constitutiva de la violencia psicológica a que se refiere la Ley contra la Violencia Intrafamiliar, o la denominada violencia psicológica y emocional señala en el Lit., d) del Art. 9 LEIVLVM. La diferencia radica en el dolo del sujeto activo, ya que es posible ejercer los tipos, modalidades y formas de violencia antes referidos sin tener como finalidad el suicidio de la mujer. Así también es necesario señalar que el ejercicio reiterativo de la violencia produce en la mujer desvalorización de su calidad de persona humana, volviéndola psíquicamente vulnerable ante una inducción de esta naturaleza.

b) De igual forma a lo expuesto anteriormente al referirse al feminicidio, solo se requiere que el inductor se aproveche de la situación de riesgo, sin necesidad de que haya sido él quien haya colocado a la mujer en esa situación. La parte final del literal señala que la situación de riesgo o la condición física o psíquica de la víctima deben ser resultado del ejercicio en su contra de cualquier tipo, modalidad o forma de violencia; por lo que existe la posibilidad de que la violencia haya sido ejercida por una persona distinta del inductor. Cito como ejemplo el caso de una violación sexual cometida por un hombre conocido por la mujer, y esta acude a su esposo en busca de ayuda y apoyo; pero este en respuesta comienza a insultarla y agredirla psicológicamente con actitudes sexistas y de revictimización, induciéndola al suicidio por haber sido “degradada” o “usada” por otro hombre que no era él. Vemos en este caso cómo la violencia sería ejercida por una persona distinta del inductor.

c) Retomaré el comentario realizado al Lit. c) del Art. 45, con la única salvedad que en este artículo se reconoce que las relaciones entre la mujer y el inductor bien pueden existir al momento de comisión del delito o haber existido con anterioridad al mismo, siempre que se saque ventaja de esta situación.

IV.-) Tipo Subjetivo: Solo se admite el dolo directo de primer grado. Pues el sujeto activo debe tener la intención de que sea la misma mujer quien provoque su propia muerte. Se excluye cualquier posibilidad de dolo eventual.

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V.-) Fases de Ejecución del Delito: Es discutible si el delito se agota con la inducción, para el caso, o si su consumación exige que el suicidio se produzca. Soy del criterio particular que tratándose de un delito de inducción o ayuda al suicidio, este se consuma en el momento que el sujeto activo induce a la víctima o le presta ayuda para que ella realice el suicidio. No puede perderse de vista que la intención del sujeto activo va encaminada a que se produzca el suicidio; y su conducta se limita a inducir a la víctima a que lo cometa o a ayudarla para tal fin, siendo este punto donde se tiene por agotado el tipo penal. En ese sentido, la producción o no de la muerte de la mujer, será una circunstancia que tendrá que ser analizada por el juzgador al momento de establecer el quantum de la pena. V) Art.49. Inducción, Promoción y Favorecimiento de Actos Sexuales o Eróticos por Medios Informáticos o Electrónicos Quien de manera individual, colectiva u organizada publicare, distribuyere, enviare, promoviere, facilitare, administrare, financiare u organizare, de cualquier forma la utilización de mujeres, mayores de dieciocho años, sin su consentimiento en actos sexuales o eróticos, utilizando medios informáticos o electrónicos, será sancionado con prisión de cinco a diez años. ANÁLISIS: El artículo sanciona la utilización de mujeres mayores de edad en actos sexuales o eróticos, utilizando medios informáticos o electrónicos. Además de un ataque a la sexualidad de la mujer, se sanciona el quebrantamiento de su confianza, pues los actos sexuales o eróticos sí son consentidos por esta, no así que dichos actos se hagan de conocimiento público. I.-) Bien Jurídico Protegido: De acuerdo a la descripción típica, el bien jurídico protegido se considera la dignidad humana de la mujer, misma que se ve soslayada cuando esta es instrumentalizada como objeto de comercio para satisfacción erótica o sexual para otros220. No es un delito que proteja la libertad sexual, porque la conducta típica no es de contenido sexual, sino de difusión de actividades eróticas o de contenido lúdico. II.-) Sujetos: Como ya se ha hecho ver, el sujeto pasivo será siempre una mujer. Respecto al sujeto activo, este puede ser un hombre; existiendo la posibilidad de que este delito sea cometido por personas jurídicas. En estos últimos casos, como lo hace ver el profesor Martínez Osorio, será aplicable la regla establecida en el Inc. 3° del Art. 80 Pr. Pn.221 220 Martínez Osorio. Op Cit. Pág. 259 221 Martínez Osorio. Op. Cit. Pág. 259.

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III.-) Conducta Típica: Son ocho los verbos rectores contenidos en la norma, los cuales podemos definir de la siguiente forma: •

Publicar: Difundir una cosa para ponerla en conocimiento de todos; hacerla notoria.

•

Distribuir: Repartir una cosa entre varias personas designando lo que le corresponde a cada una. Comercializar un producto.

•

Enviar: hacer que algo se dirija o sea llevado a alguna parte.

•

Promover: Iniciar o activar cierta acción. Producir algo que lleve en sí agitación, movimiento, etc.

•

Facilitar: Hacer fácil o posible. Proporcionar o entregar.

•

Administrar: Dirigir una actividad específica.

•

Financiar: Sufragar los gastos de un actividad.

•

Organizar: Preparar la realización de algo. Disponer algo ordenadamente con miras a una función o uso determinados.

Debe dejarse claro que nos encontramos ante un tipo penal alternativo, de modo que para su consumación no se exige el cumplimiento de todos los verbos rectores ya citados, bastando que la conducta del agente activo se adecue a uno de ellos para que se cometa el delito. IV.-) Tipo Subjetivo: Es un delito doloso, bastando tener conocimiento general de la actividad que se realiza, la finalidad que se persigue222 y la ausencia de consentimiento de la mujer para realizar la difusión. La misma disposición señala que puede ser individual, colectiva u organizada, entendiendo por esta última: aquella forma de delincuencia que se caracteriza por provenir de un grupo estructurado de dos o más personas, que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos.223 Puede advertirse que el ánimo de lucro no es un requisito, ni para adecuar la conducta a este tipo penal, ni para calificar como organizada la forma de delincuencia. Es necesario considerar, una vez más, que la conducta de contenido erótico ha sido consentida por la mujer, quien no consiente la difusión de esta conducta.

222 Martínez Osorio. Op. Cit. Pág. 259. 223 Art. 1 Inc. 1º Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja.

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VI). Art. 50 Difusión Ilegal de Información Quien publicare, compartiere, enviare o distribuyere información personal que dañe el honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen de la mujer sin su consentimiento, será sancionado con pena de prisión de uno a tres años. ANÁLISIS: I.-) Bien Jurídico Protegido: La disposición legal protege cuatro bienes jurídicos, mismos que pueden definirse en la forma que a continuación se señala: i) El honor: caracterizado por la Sala de lo Constitucional en el sentido que él mismo “en tanto aprecio y estima que una persona recibe en la sociedad en la que vive, es un derecho fundamental que afecta directamente a la dignidad de la persona. Este derecho se encuentra integrado por dos aspectos o actividades íntimamente conectados: (a) inmanencia, representada por la estimación que cada persona hace de sí misma, es decir, como estima de nuestra propia dignidad moral; y (b) trascendencia o exterioridad, integrado por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad. Por ello es corriente afirmar que el honor o sentimiento, también apreciación de nuestra propia dignidad, es un bien al que la persona tiene derecho en razón de su condición y que todos deben respetar...”224 ii) la intimidad personal y la intimidad familiar: “derecho que todas las personas tienen para que sea respetada su vida íntima, a efectos de que nadie pueda entrometerse en la existencia ajena publicando retratos, divulgando secretos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o perturbando de uno u otro modo su privacidad”.225 “A que nadie se entrometa en la vida íntima de la persona y la familia, aunque no se le quita al Estado ni a la sociedad la obligación de proteger a la familia y a la persona contra la violencia intrafamiliar”226 iii) la propia imagen: “la facultad que a cada persona corresponde, o debe corresponder, para prohibir o autorizar que su figura o imagen sea reproducida, utilizada o exhibida, con fines lucrativos o sin ellos”227. “A prohibir la reproducción o comercialización de nuestra figura, este derecho junto al derecho a la 224 Sentencia de 16-VI-199, Amp. 12-D-96, Considerando II 1; citada por González Bonilla, Rodolfo Ernesto. en “Constitución y Jurisprudencia Constitucional”, Corte Suprema de Justicia, 1ª edición, 2003. Págs. 34-35 225 Mendoza G., Lissette Beatriz / Mendoza Orantes, Ricardo “Constitución Comentada”, Editorial Jurídica Salvadoreña, 6ª edición, 2013. Pág. 14 226 Fundación de Estudios para la Aplicación del Derecho. “Constitución Explicada” FESPAD Ediciones, 9ª edición, 2011. Pág. 21 227 Mendoza G. / Mendoza Orantes. Op. Cit. Pág. 14.

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intimidad personal y familiar y al honor contribuyen a la tutela de la dignidad de la persona”228. II.-) Sujetos: Como en las demás conductas típicas, el sujeto pasivo será la mujer. Sin embargo, conviene hacer la aclaración que dada la amplitud de los bienes jurídicos tutelados por el presente delito, la calidad de sujeto pasivo no se entiende derivada de la titularidad de información; dicho en otras palabras, no se exige que la información difundida se refiera exclusivamente a la persona de la mujer, es decir que cabe la posibilidad de que se revele información personal de uno o más miembros de su grupo familiar, siendo típica la conducta que produzca el soslayo en los bienes jurídicos. III.-) Conducta Típica: Los verbos rectores fueron definidos al analizar el artículo que antecede; a excepción de compartir, el cual se define como: repartir, dividir, distribuir en partes. Usar, participar en algo, poseer en común. Aparentemente podría haber impases técnicos para adecuar una conducta a este delito; por lo que debe tenerse presente, en primer lugar, que el honor se entiende objetivamente como la fama o reputación social, la opinión que se tenga de una persona en las diferentes esferas o estratos sociales en los que se desenvuelve; y subjetivamente es la propia estima, o sea la conciencia que una mujer tenga de sí misma y de sus cualidades. En ese sentido bastará que la mujer sienta agredido su honor, en cualquiera de los dos sentidos antes expuestos, es decir que la difusión de la información modifique la opinión que de ella se forman las personas con quienes se interrelaciona a diario, así como la imagen que ella tenga de sí misma. Se castiga también la irrupción en las esferas de intimidad personal y familiar de la mujer, debiendo entenderse que pertenece a estas toda la información que la víctima desea que permanezcan dentro, es decir a aquella de la que la víctima ha dispuesto como destinatarios o receptores a un grupo muy reducido de personas, por considerarlas más próximas a ellas y en quienes ve a las depositarias de su confianza. De igual forma sucede con la propia imagen, se mide el menoscabo de acuerdo a la percepción propia que la mujer tenía antes de difundida la información con la que tiene una vez realizada la misma. Conviene hacer ver que, desde un punto de vista objetivo, no es en sí la difusión de la información lo que perjudica el honor y la imagen propia de la víctima, sino la decodificación o interpretación que se hace de la misma una vez expuesta, es decir que la afectación es producida por la crítica social.

228 Fundación de Estudios para la Aplicación del Derecho. Op. Cit. Págs. 21-22.

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En relación a lo expuesto en el numeral anterior, y a manera de ejemplo, deberá considerarse típica la conducta del hombre que, con el propósito de dañar el honor o la propia imagen de una mujer, hace pública información personal de los padres, hermanos o hijos de esta, como el padecimiento de una enfermedad o adicción, conductas sexuales o la situación legal. Nótese cómo se ve menoscabada la intimidad familiar de la mujer, a través de la divulgación de información de uno de los miembros de su familia. Conviene citar también a manera de ejemplo, aquellos casos en los que el sujeto activo pretende soslayar la propia imagen que la mujer tiene de sí misma a través de la divulgación de conductas, hábitos o costumbres propias de sus hijos. Debe dejarse en claro que la conducta punible no es solo la lesión al honor, sino que esta lesión se produzca a través de información que se hizo de conocimiento público sin consentimiento de la víctima, por lo que no podrán juzgarse de acuerdo a este artículo aquellos casos en los que la mujer consintió que se difundiera la información y una vez difundida se siente lesionada en su honor. En estos casos valdría la pena considerar si la conducta se adecua a una de las previstas en el libro segundo, título VI capítulo I del Código Penal. IV.-) Tipo Subjetivo: Esta particular forma de lesionar el honor de la mujer, exige que el agente activo esté consciente de la certeza o veracidad de la información que difunde; en caso contrario, la conducta merecerá adecuarse a la prevista en los Art. 177 o 178 Pn., según sea el caso. El elemento subjetivo del tipo no exige que haya sido la mujer quien ponga en conocimiento del sujeto activo la información a difundir, pudiendo este obtenerla por cualquier medio. V.-) Cuestiones Concursales: No debe negarse la posibilidad de una comisión concursal, pues este tipo penal sanciona la difusión de la información de carácter personal; empero, los medios que el sujeto activo utilice para hacerse con esa información pueden coincidir con cualquiera de las conducta descrita en el capítulo II del título VI del libro segundo del Código Penal.229 Tratándose del delito de Revelación de Secreto Profesional –Art. 187 Pn.deberá ponderarse el grado de afectación que la revelación produzca, así como la intención con la que lo hace el sujeto activo. La ausencia del elemento 229 Delitos Relativos a la Intimidad: Art. 184 Violación de Comunicaciones Privadas; Art. 185 Violación Agravada de Comunicaciones; Art. 186 Captación de Comunicaciones; Art. 190 Utilización de la Imagen o Nombre de otro

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subjetivo requerido para este delito derivará en que la conducta se califique según lo previsto en el Art. 187 Pn. VII) Art. 51. Difusión de Pornografía Quien publicare, compartiere, enviare o distribuyere material pornográfico por cualquier medio informático o electrónico en el que se utilice la imagen o identidad de la mujer sin su consentimiento, será sancionado con pena de tres a cinco años.

ANÁLISIS: Comenzaremos el análisis de este artículo citando definiciones del concepto pornografía, en ese sentido, tenemos: “Tratado sobre la prostitución. Obscenidad o salacidad en las obras literarias o artísticas. Obra o escrito lascivo. Conjunto de dibujos, grabados o pinturas obscenos”.230 “Tratado de la prostitución. Carácter obsceno de obras literarias o artísticas”.231 “Para la Academia, quiere decir ‘tratado de la prostitución’ y también ‘carácter obsceno de obras literarias o artísticas’ y ‘obra literaria o artística de este carácter’. De ahí que pornográfico se diga del ‘autor de obras obscenas’ y de lo ‘perteneciente o relativo a la pornografía’, y pornógrafo, del que ‘escribe acerca de la prostitución’ y del ‘autor de obras pornográficas’”.232 A nivel de doctrina se plantea la discusión respecto al análisis del concepto de obsceno. De acuerdo a Soler, citado por Donna, la cuestión no es tan difícil de resolver, porque cuando la obra tiene una clara finalidad pornográfica, esta se pone de manifiesto de manera patente, y es imposible que se pueda hablar de una voluntad artística. Por tanto, si no parte de un propósito sexual predominante, será muy difícil discernir lo pornográfico de lo artístico. Además Soler, exige que la obra sea gravemente obscena.233

230 Cabanellas de Torres, Guillermo. “Diccionario Jurídico Elemental”. Editorial Heliasta, 15ª edición, 2001. Pág. 310. 231 Moreno Rodríguez. Op. Cit. 232 Ossorio, Manuel. “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”. Datascan S.A., 1ª edición electrónica. Pág. 746. 233 Donna, Edgardo Alberto. “Delitos contra la Integridad Sexual”. Rubinzal-Culzoni editores, 2ª edición actualizada. Pág. 175

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A esto debe agregarse que no tendrá carácter de obsceno lo que necesite de cierto esfuerzo de comprensión para descubrir su contenido sexual, o lo que siendo sexualmente captable sin esfuerzo esté inmerso en descripciones cuya belleza aleja la torpeza propia de la obscenidad. Por el contrario, el carácter obsceno de una imagen o de un objeto no desaparece por el mero hecho de que no permita visualizar órganos sexuales o partes pudentas del cuerpo representado; como ejemplo de esto último se cita que la franja de censura de la imagen de una mujer en postura de prácticas onanistas, que solo oculta su sexo, no elimina la obscenidad de aquella.234 I.-) Bien Jurídico Protegido: Atendiendo a la descripción típica, no obstante el contenido sexual de la conducta, se excluye la libertad sexual como objeto de tutela, pues esta ya fue ejercida por la mujer en un momento anterior a la comisión de este delito. Sino que, a mi entender, el bien jurídico protegido por la norma es la seguridad sexual o la intimidad sexual de la víctima, la cual, para los efectos del presente ensayo podría entenderse como “la seguridad que tiene la mujer de que cualquier aspecto relacionado con el ejercicio de su libertad sexual, no serán puestos en conocimiento de otras personas sin que ella lo consienta; manteniéndose dentro de la esfera de lo privado, no siendo posible que esta intimidad se rompa, ni siquiera por las personas a quienes ella ha permitido el ingreso en ese círculo de su privacidad”.235 II.-) Sujetos: Lógicamente, sujeto pasivo será la mujer expuesta. Sujeto activo, el hombre que expone esa actividad de contenido erótico. III.-) Conducta Típica: Los verbos rectores de este delito son los mismos que en los consignados en el artículo que antecede, por lo que me remito al análisis antes realizado. IV.-) Tipo Subjetivo: Nos encontramos ante un delito de dolo directo de primer grado. Es necesario dejar claro que para la configuración del delito no se 234 Creus Carlos. “Derecho Penal. Parte Especial” Tomo 1. Editorial Astrea, 6ª edición, 1ª reimpresión, 1998. Pág. 222 235 Sobre este particular, es necesario señalar que para Martínez Osorio se trata de un delito de carácter pluriofensivo, ya que –sostiene- se afecta la autonomía de la voluntad de una mujer que es previamente instrumentalizada de forma previa a este delito en la producción de pornografía; y adicionalmente se lesiona su honor e intimidad personal al ponerse en circulación el material pornográfico. (Op. Cit. Pág. 261). Me aparto de este criterio, porque considero que los actos eróticos cuya difusión castiga el artículo han sido realizados de forma voluntaria por la mujer. De ahí que el soslayo se produzca justamente en la seguridad que debe tener de que su actividad sexual –y todo lo que esta importa- no se hará del conocimiento de personas que no sean escogidas por ella. De este modo cualquier tipo de representaciones gráficas de actividad sexual entre una mujer y su pareja deben permanecer circunscritas al ámbito de la privacidad, a menos que ambos dispusieran de común acuerdo lo contrario. Conviene hacer ver que dentro del material susceptible de convertirse en objeto material del delito también debe incluirse la comunicación escrita, siempre que esta tenga contenido sexual.

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requiere que el dolo concurra en el sujeto activo al momento de obtener el material de contenido erótico –al momento de filmarse una escena, de tomar la fotografía, o al recibir los mismos, durante una conversación- sino que el elemento subjetivo se presenta toda vez que el agente advierte el contenido pornográfico del material y decide difundirlo. Siendo esta la conducta que se castiga: la difusión de pornografía; no su producción o solicitud. V.-) Cuestiones Concursales: Considero factible la posibilidad de concurrencia de un concurso ideal entre los delitos de difusión ilegal de información y el de difusión de pornografía, en aquellos supuestos en los que la difusión de material pornográfico vaya acompañada de expresiones -verbales o escritasencaminadas a lesionar el honor y la propia imagen de la mujer. Lo mismo sucederá en aquellos supuestos en los que, sin que concurran expresiones denigrantes, la cantidad del material y su grado de erotismo sea tal que el soslayo en el honor de la mujer resulte una consecuencia lógica. He aquí la excepción a la regla del tipo subjetivo, pues en estos últimos casos, podrá cometerse el concurso de delitos con dolo eventual. VIII) Art. 52. Favorecimiento al Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Económica Quien estando obligado a informar acerca de los ingresos de quienes deban cumplir con los deberes de asistencia económica, ocultare o diere información falsa, tardía o incumpliere con la orden de autoridad judicial o administrativa, será sancionado con prisión de uno a tres años, y multa equivalente a treinta salarios mínimos del comercio y servicios. ANÁLISIS: A diferencia de la conducta descrita en el Art. 201 Pn., el sujeto activo del delito no es el deudor alimentario, sino aquella persona encargada de dar la información correspondiente de los ingresos de este. I.-) Bien Jurídico Protegido: Si bien la conducta tiene como plataforma de hecho una relación estrecha con el Art. 201 Pn., en el presente caso el reproche penal recae no sobre quien de forma dolosa omite cumplir con sus obligaciones alimentarias; sino en contra de quien favorezca dicho cumplimiento. Esto nos podría llevar a sostener que nos encontramos en presencia de un delito pluriofensivo, pues efectivamente, por un lado el actuar del sujeto activo lesiona los derechos familiares de los acreedores alimentarios; pero, por otro lado, el Art. 52 tiene como presupuesto la actividad estatal, pues la orden puede ser tanto de una autoridad administrativa como judicial.

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En esa línea de ideas, ya que la información será requerida por agentes del Estado y que las órdenes que serán incumplidas por el sujeto activo serán emitidas por autoridades administrativas o judiciales; es razonable decir que con este delito se lesiona, además, la administración de justicia. II.-) Sujetos: Atendiendo a la doble lesividad de la conducta típica, resulta acertado decir que, por un lado el sujeto pasivo será el acreedor alimentante o quien potencialmente pudiese adquirir esa calidad, pues el delito también se refiere a que la información se oculte, falsee o retrase, además del incumplimiento de las órdenes administrativas o judiciales. En segundo lugar, y de forma subsidiaria, será el Estado, específicamente la administración pública, quien ve obstaculizada su finalidad. Será objeto de discusión si la conducta merecerá su encuadramiento en este delito cuando la persona que deba recibir la asistencia no sea una mujer. No obstante que la descripción típica nada dice al respecto, considero que por el principio de especialidad, en los casos en los que el beneficiario sea una persona del sexo masculino, la conducta deberá ser calificada como Falsedad Ideológica236; la limitación que se encuentra es que la retardación de la información sería atípica. III.-) Conducta Típica: Tratándose de una figura típica de carácter alternativo, comprende tanto acciones como omisiones, según sea el caso. Conviene hacer ver que se trata del ejercicio de la violencia de tipo económica, pues se afecta –o al menos se pone en riesgo- la supervivencia económica de la mujer; nos encontramos ante actos que se encaminan a limitar o impedir el ingreso de sus percepciones económicas. Parece acertado el hecho de que una de las conductas punibles sea el dar información tardía, pues el retraso en hacer del conocimiento de las autoridades correspondientes trae consecuencias directas para el deudor alimentario. Sin embargo será inevitable el conflicto en la interpretación práctica del término “tardío”, no solo respecto al lapso que deberá considerarse como tardío, sino a la posibilidad de demostrar el dolo del sujeto activo en ese retraso. En ese sentido, ante la falta de tipificación de una figura culposa, deberá respetarse la regla prevista en el Inc. 3° del Art. 18 Pn., resultando atípica la retardación que se realice con culpa.

236 Martínez Osorio. Op. Cit. Pág. 263. El profesor Martínez Osorio se refiere al delito de falsedad ideológica como un potencial problema interpretativo respecto a la falsedad en la información, argumentando que por la especialidad prevalecería el Art. 52 LEIVLVM. Es por ello que me decanto por el delito de falsedad ideológica en aquellos supuestos en los que el destinatario de la asistencia sea una persona del sexo masculino.

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IV.-) Tipicidad Subjetiva: Tal como se mencionó anteriormente, ya sea que se trate de supuestos de comisión o de omisión, solo serán punibles si se comete con dolo. V.-) Forma de Ejecución: Atendiendo a la literalidad del precepto legal en análisis, la conducta se encuentra consumada desde el sujeto activo incurre en la acción u omisión, pues el tipo penal no hace referencia a la incidencia efectiva que las acciones u omisiones produzcan en los procesos administrativos o judiciales. VI.-) Crítica: Una observación que considero prudente realizar está relacionada con la multa que se impondrá una vez establecida la responsabilidad, no en relación al quantum de la misma, sino al destino de ese activo; ya que si tomamos en cuenta que fueron los alimentantes quienes se vieron perjudicados por este hecho, la multa debería destinarse a cancelar el dinero que no fue percibido por estos y no pasar a forma parte de los fondos de la nación. Además, el legislador omitió referirse a circunstancias cualificantes del tipo penal, que a mi parecer debieron ser incluidas. Verbigracia: la conducta debió considerarse agravada si como resultado de la misma se emitía un pronunciamiento judicial, el cual se vería afectado por la imprecisión o la ausencia de la información acerca del obligado a dar asistencia. Es decir que la conducta debió agravarse por llegar a contaminar el sistema judicial. Por otro lado, la conducta debió ser cualificada en los casos en los que el obligado a informar fuera empleado público –pagador en cualquiera de las instituciones del Estado-. Omisiones las anteriores, si bien no de una extrema gravedad, pero sí debieron ser analizadas por los legisladores. No se descarta la posibilidad de que el precepto legal sufra reformas en ese sentido. IX.) Art. 53. Sustracción Patrimonial Quien sustrajere, algún bien o valor de la posesión o patrimonio de una mujer con quien mantuviere una relación de parentesco, matrimonio o convivencia sin su consentimiento será sancionado con prisión de dos a cuatro años. ANÁLISIS: I.-) Bien jurídico Protegido: Aparentemente, por encontrarnos ante una variación del delito de Hurto, pues la sustracción supone la ausencia de violencia en contra de la víctima, el bien jurídico tutelado sería el patrimonio; empero, debe advertirse que en este caso no se requiere el ánimo de lucro por parte del sujeto activo, tan es así que tampoco se hace relación al valor económico al objeto.

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Resulta aún más interesante verificar que basta que el objeto se encuentre en posesión237 de la mujer para configurarse el delito. Con esto, más que proteger el patrimonio como tal, el Art. 53 tutela la disposición patrimonial, la cual podría, brevemente definirse como el conjunto de derechos que ejerce una mujer sobre los bienes que componen su patrimonio. II.-) Conducta: Es menester referirse a la conducta típica tomando como marco de referencia un pronunciamiento de la Sala de lo Penal: “...el núcleo de la acción es el apoderamiento, cuya definición según el Diccionario de la Lengua Española [...] consiste en: “hacerse alguien [...] dueño de alguna cosa, ocuparla, ponerla bajo su poder”, es decir que el sujeto activo de este delito se apodere de la cosa implica que el ofendido se vea desapoderado de ella, lesionando de esa manera el bien jurídico tutelado en esta norma, cual es el patrimonio. Oportuno es también referirse al desapoderamiento, el cual según el citado diccionario [...] se refiere a “desposeer, despojar a alguien de lo que tenía o de aquello de que se había apoderado”. En otras palabras, hay apoderamiento y desapoderamiento, cuando la acción del agente impide que la víctima ejerza sobre la misma sus poderes de disposición o hacer efectivas sus facultades sobre la cosa, pues ahora es el autor quien puede someter la cosa a su disposición [...]”238 III.- Sujetos: Bien es sabido que el sujeto pasivo del delito será una mujer. Lo interesante es que la descripción típica no se limita a señalar a un hombre como posible sujeto activo, sino que le exige como condición especial para que el delito se configure como tal: que se trate de una relación de parentesco, matrimonio o convivencia, además, esta relación debe ser actual, es decir, existir en el momento en que la sustracción se produzca. IV.-) Tipicidad Subjetiva: El dolo que se requiere para la comisión del delito debe ser abordado desde dos perspectivas: (a) dolo sobre el objeto: el agente activo debe estar consciente de que el objeto a sustraer le es ajeno; y (b) dolo sobre la relación: el sujeto pasivo debe estar consciente de la relación que existe entre él y la víctima y ser justamente esa relación la que le motiva a actuar. La ausencia de cualquiera de las manifestaciones del dolo desembocaría en la atipicidad de la conducta. 237 Código Civil, Art. 745.- La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de ser señor o dueño, sea que el dueño o el que se la da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo. 238 Sala de lo Penal/Sentencia Definitiva 401-CAS-2007, de fecha 12/01/2010. NOTA: Este criterio jurisprudencial fue pronunciado en un caso en el que el delito imputado era el de Hurto Agravado; sin embargo, dada la similitud entre ambas figuras normativas, considero acertada su aplicación al delito de Sustracción Patrimonial.

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V.-) Formas de Ejecución: La posibilidad de que la sustracción no se produzca, deja abierta la puerta para que la conducta pueda ser cometida en grado de tentativa. Aunque quizá no muy novedosas, pero respecto a la consumación en los delitos que implican la sustracción de bienes muebles se han formulado diversas teorías, las cuales conviene traer a colación: (a) la teoría de la attrectatio: el apoderamiento se consuma en el momento en que el objeto es tocado con las manos; (b) la teoría de la apprehensio: el apoderamiento se consuma en el momento que el objeto es aprehendido con las manos; (c) la teoría del amotio: hay apoderamiento cuando el objeto es removido del lugar donde se encontraba; (d) la teoría de la ablatio: el apoderamiento se consuma cuando el objeto es transportado de un lugar a otro; (e) la teoría de la illatio: hay apoderamiento cuando el objeto es eficazmente resguardado, puesto a buen recaudo.239 No me inclino por la selección de una teoría en particular, debido a que la ausencia del ánimo de lucro en el sujeto activo abre la posibilidad a que existan supuestos de sustracción en los que no se realizará ningún desplazamiento del objeto, sino que dada la necesaria relación entre los sujetos del delito, la acción podría desarrollarse y verse agotada en un mismo marco espacial. VI.-) Críticas: La crítica a este delito recae en la limitación que se hace del sujeto activo, pues este solo puede ser: pariente, esposo o conviviente de la mujer. Cabe mencionarse que hay otro tipo de relaciones que pueden ocasionar esta conducta, tales como: noviazgo, laborales, vecinales. Debió ampliarse a los posibles sujetos activos, pues al excluir el ánimo de lucro de la configuración típica el legislador persiguió sancionar la conducta sexista sostenida en base al popular dicho “Lo tuyo es mío” y no es en sí el patrimonio de la mujer el que se protege, sino la voluntad de disponer libremente de este, voluntad cuyo ejercicio se impide al producirse la sustracción. X.) Art. 54. Sustracción de las Utilidades de las Actividades Económicas Familiares Quien sustrajere las ganancias o ingresos derivados de una actividad económica familiar, o dispusiere de ellas para su beneficio personal y en perjuicio de los derechos de una mujer con quien mantenga una relación de parentesco, matrimonio o convivencia declarada o no, será sancionado con prisión de tres a seis años.

239 Damianovich de Cerredo, Laura T.A. “Delitos contra la Propiedad”. Editorial Universidad, 3ª edición, 2000. Pág. 58.

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ANÁLISIS: I.-) Bien Jurídico Protegido: A diferencia del delito comentado anteriormente, en este caso sí se protege el patrimonio, pues en este caso la conducta típica sí castiga una disminución en el patrimonio del grupo familiar, como se analizará oportunamente. II.-) Sujetos: Siguiendo el común denominador de la LEIVLVM, el sujeto pasivo en este delito será una mujer, mientras el sujeto activo será un hombre. Pero es importante destacar que entre ambos debe mediar una relación de parentesco, conyugal o de convivencia. Nótese cómo el legislador, respecto al parentesco como elemento integrante del tipo penal ha omitido delimitar los correspondientes grados y líneas según se trate de parentesco por consanguinidad o por afinidad. Esta omisión, puede ser subsanada por los aplicadores, tomando como marco referencial el Art. 132 del Código de Familia.240 III.-) Conducta: La descripción típica hace clara referencia a que la sustracción no debe ejercerse contra cualquier objeto de los que integran el patrimonio de la mujer; sino que esta debe ejercerse exclusivamente en contra de ganancias o ingresos de una actividad económica familiar. En segundo lugar se hace referencia a que el sujeto activo disponga de las referidas ganancias, pero que esta disposición importe un beneficio personal para él y un detrimento en los derechos de una mujer con quien mantenga una relación de parentesco, matrimonio o convivencia. Con esto, el ánimo de lucro como exigencia de la conducta queda evidenciado. Sin embargo, resulta indispensable señalar que en el caso que nos ocupa, no se trata de proteger el patrimonio de la mujer; sino que la conculcación de derechos de la mujer es el resultado de la lesión del patrimonio, pero entendido este como un bien perteneciente al grupo familiar. Resulta irrelevante a efectos de tipicidad la cuantía de la sustracción, pues el marco de referencia para la punibilidad de la conducta es que la sustracción sea suficiente para perjudicar los derechos de una mujer. Como caso hipotético con fines ilustrativos pueden citarse que incurrirá en esta conducta quien se apropia del dinero producto del negocio a que se dedica el grupo familiar –venta- y con ello impide que a su hija o su sobrina se le compren unos lentes o un medicamento –derecho a la salud-, un libro o se pague la mensualidad del colegio o de cualquier otro centro de enseñanza 240 Extensión del Parentesco. Art. 132.- El parentesco por consanguinidad en línea recta es indefinido y en la línea colateral se reconoce hasta el cuarto grado; en el de afinidad, hasta el segundo. El parentesco por adopción opera en forma idéntica al consanguíneo.

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–derecho a la educación-, el juguete o el paseo que se le había prometido – derecho a la recreación-. Nótese cómo a través de una conducta de disposición patrimonial, pueden resultar lesionados varios bienes jurídicos. IV.-) Tipicidad Subjetiva: Solo se admite de forma dolosa, entendida esta como el conocimiento por parte del agente de que las ganancias que se ha resuelto sustraer son el resultado de una actividad económica de tipo familiar. Aquí el legislador nada dijo respecto a la magnitud o al carácter de formal o informal que tenga el negocio familiar. V.-) Crítica: Como ya se mencionó, el legislador guardó silencio respecto a la cuantía de la sustracción patrimonial realizada por el sujeto activo; de modo que se incurriría en un yerro al pretender aplicar la misma regla de cuantía establecida para el delito y la falta de hurto; siendo lo correcto atender a la individualidad de cada caso para determinar tanto la adecuación de la conducta como la severidad de la sanción a imponer. XI.) Art. 55. Expresiones de Violencia contra las Mujeres Quien realizare cualquiera de las siguientes conductas, será sancionado con multa de dos a veinticinco salarios mínimos del comercio y servicio: a) Elaborar, publicar, difundir o transmitir por cualquier medio, imágenes o mensajes visuales, audiovisuales, multimedia o plataformas informáticas con contenido de odio o menosprecio hacia las mujeres. b) Utilizar expresiones verbales o no verbales relativas al ejercicio de la autoridad parental que tengan por fin intimidar a las mujeres. c) Burlarse, desacreditar, degradar o aislar a las mujeres dentro de sus ámbitos de trabajo, educativo, comunitario, espacios de participación política o ciudadana, institucional u otro análogo como forma de expresión de discriminación de acuerdo a la presente ley. d) Impedir, limitar u obstaculizar la participación de las mujeres en cualquier proceso de formación académica, participación política, inserción laboral o atención en salud. e) Exponer a las mujeres a un riesgo inminente para su integridad física o emocional. f) Mostrar o compartir pornografía de personas mayores de edad en los espacios públicos, de trabajo y comunitario.

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ANÁLISIS: El único de los delitos que no está sancionado con pena de prisión. La finalidad de esta disposición es, además de castigar las conductas descritas, servir como una medida de prevención no solo para evitar este tipo de conductas, sino también para generar conciencia en la sociedad y evitar las conductas misóginas, discriminativas y sexistas. a) En este caso no hay una víctima determinada, por lo que el sujeto pasivo es la colectividad de mujeres, ya que son ellas quienes se ven afectadas por la publicidad misógina. Tiene por objeto erradicar la violencia simbólica. Respecto a los mensajes con contenido misógino, su amplia diversidad ha llevado a una clasificación por categorías: mensajes que incitan a la violencia, que refuerzan roles discriminativos contra las niñas y mujeres, así como de fuerte contenido sexista que ubican a las mujeres como objetos de placer o consumo.241 Si la conducta se dirige a una mujer individualizada, sería susceptible de ser encuadrada en el Art. 50 de la presente ley. b) Este literal puede observarse desde dos perspectivas: La primera, cuando la persona que utiliza las expresiones lo hace en el ejercicio de la autoridad parental, es decir el padre hacia su hija. La segunda, cuando el sujeto activo no es el progenitor de la niña víctima, o sea un tercero, independientemente de que estas se dirijan a una persona sujeta a la autoridad parental, es decir que se incita o se promueve el empleo de estas expresiones; vale citar como ejemplo aquellos casos en los que se “recomienda” una nalgada a tiempo. c) Cada uno de los verbos rectores de este literal puede ser ejercido bien en contra de una mujer en lo individual o de una manera generalizada. Ya que incurrirá en la conducta tanto quien dirija sus ataques a una mujer específica, siempre que el motivo de estos sea discriminarla de acuerdo a su sexo; como quien lo haga de una forma general en contra de la colectividad de mujeres. En el primero de los supuestos indicados habrá una víctima identificada, lo que sería constitutivo del delito previsto en el Art. 50; en el segundo, la víctima es la colectividad de las mujeres. d) En este apartado vale citar el comentario anterior. Además es importante señalar, aunque no con fines penales, la necesidad de una política de difusión eficiente de la presente ley, ya que específicamente en lo que respecta a la formación académica de las mujeres, esta se ha visto 241 Vaquerano, Vilma. “¿Existe misoginia en la publicidad que se transmite en la televisión salvadoreña?”. Observatorio de Violencia de Género contra las Mujeres (ORMUSA).

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impedida por patrones sexistas culturales que han sido transmitidos generacionalmente, casi siempre en el área rural. No es que con lo anterior pretenda justificar dicha acción, sino que considero necesario que esas comunidades sean adecuadamente instruidas en materia de derechos de la mujer para posteriormente poder exigir el cumplimiento de la norma. En este supuesto, tratándose de una víctima individual como de un colectivo, la conducta deberá ser calificada en este artículo. La importancia del número de víctimas recaerá al momento de fijar la sanción.

e) Me parece atinado señalar que el legislador debió ser específico, en cuanto a que la razón de esa exposición debe ser precisamente la condición de mujer. La dificultad en la aplicación se verá al tener que establecer el carácter de inminente de dicho riesgo, es decir el dolo eventual por parte del sujeto activo; en otras palabras, debe establecerse plenamente que este era sabedor de la situación de riesgo en que puso a la víctima. Esta descripción no exige que la víctima sufra ningún daño, sino que se sanciona el potencial daño que pudo recibir al verse expuesta a determinada situación. También puede ser ejercido en contra de una mujer como de un colectivo. f)

Este literal tiene por objeto, en primer lugar erradicar la difusión de conductas sexistas, así como evitar los actos potenciales de violencia simbólica en contra de las mujeres. Asimismo se persigue que las mujeres no serán expuestas a contenido sexual que no sea de su agrado e interés, con el propósito de que el ejercicio de su libertad sexual se vuelva más extenso. Debe reconocerse que “la misoginia también se encuentra presente en la pornografía porque refuerza la idea de la mujer/objeto de placer y a la disposición del sexo masculino. Esto según estudios del FBI, incide en la violencia sexual contra niñas y mujeres y en muchas ocasiones termina en feminicidio, de acuerdo a la feminista Diana Russell”.242

CONCLUSIÓN Hay que empezar diciendo que es digno de consideración el esfuerzo legislativo en la promulgación de la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres, más aún al tener presente que vivimos en una sociedad plagada de antivalores hacia las mujeres; sin embargo, después de un análisis que dista mucho de ser específico o de tener carácter doctrinario, son muchas las falencias, omisiones y ambigüedades encontradas en la misma. No obstante lo anterior, ninguno de esos aspectos puede ni debe considerarse insuperable, dependerá de la adecuada difusión que la Ley tenga 242 Vaquerano, Vilma. Op. Cit.

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entre la sociedad; de un enfoque serio por parte de las personas encargadas de las instituciones por cuya cuenta corre su aplicación, en el sentido de capacitar adecuadamente a su personal y con ello darle vida al principio de Especialización de la ley, para que esta tenga éxito en la práctica. RECOMENDACIONES i)

Quizá una de las más graves omisiones en la redacción de la LEIVLVM, si no es que la mayor, es no hacer una consideración especial para los casos de reincidencia o habitualidad; y no me refiero a su definición, sino al hecho de que no se consignara en el texto de la Ley que la reincidencia podrá ser valorada por los juzgadores para determinar la pena a imponer. Esta recomendación no se opone a los análisis de constitucionalidad a que se ha visto sometida la figura de la reincidencia243, pues se ha reconocido que las “circunstancias de claro carácter subjetivo como son las actitudes, móviles despreciables, la indiferencia superlativa hacia el derecho, son elementos que perfectamente pueden ser tomados en cuenta en el análisis judicial de culpabilidad, tal como lo dispone el Art. 63 de C.Pn.”. El impase de inconstitucionalidad se vería superado por tratarse de una legislación que desarrolla -desde una óptica penal- recomendaciones procedentes del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. No supondría el doble juzgamiento de una conducta, sino una consideración especial acerca del actuar sistemático y el menosprecio reiterado de los Derechos Humanos de las mujeres.

ii) Una profunda revisión de la redacción de los delitos contenidos en la misma, y que se consideren las observaciones antes realizadas, a efecto de estudiar posibles reformas que subsanen la omisiones advertidas en el presente ensayo, así como otras que sean producto de la discusión académica. Probablemente, la que se advierte como más necesaria es la referida al Art. 47 de la presente ley. iii) Una correcta campaña, más que de sensibilización, de información; misma que no puede realizarse de una forma generalizada, sino que debe ser una atención específica, acorde a la población con que se trate; de esta forma se facilitará el derrumbamiento de los patrones conductuales sexistas. BIBLIOGRAFÍA: •

“Breve Comentario a los Delitos Contemplados en la Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia (LEIV)”. Martínez Osorio, Martín Alexander.

243 Sala de Constitucional, sentencia de inconstitucionalidad. Ref. 5-2001 Ac., de las nueve horas con cincuenta minutos del día veintitrés de diciembre de dos mil diez.

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En “Ventana Jurídica N° 10”. Consejo Nacional de la Judicatura/Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia. 1ª edición, 2013. •

“Código Penal de El Salvador Comentado” Tomo 1. Moreno Carrasco, Francisco/Rueda García, Luis. Consejo Nacional de la Judicatura, 2004

•

“Constitución Comentada”, Mendoza G., Lissette Beatriz/Mendoza Orantes, Ricardo. Editorial Jurídica Salvadoreña, 6ª edición, 2013.

•

“Constitución Explicada”. Fundación de Estudios para la Aplicación del Derecho. FESPAD Ediciones, 9ª edición, 2011.

•

“Constitución y Jurisprudencia Constitucional”. González Bonilla, Rodolfo Ernesto. Corte Suprema de Justicia, 1ª edición, 2003

•

“Delitos contra la Administración Pública”. Donna, Edgardo Alberto. 2ª edición actualizada, Rubinzal-Culzoni, 2008.

•

“Delitos contra la Integridad Sexual”. Donna, Edgardo Alberto. RubinzalCulzoni editores, 2ª edición actualizada.

•

“Delitos contra la Propiedad”. Damianovich de Cerredo, Laura T.A. Editorial Universidad, 3ª edición, 2000.

•

“Derecho Penal. Parte Especial” Tomo 1. Creus Carlos. Editorial Astrea, 6ª edición, 1ª reimpresión, 1998.

•

“Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales”. Ossorio, Manuel. Datascan S.A., 1ª edición electrónica.

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“Diccionario de Ciencias Penales”. Moreno Rodríguez, Rogelio. Ad-Hoc, 1ª edición, 2001

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“Diccionario Jurídico Elemental”. Cabanellas de Torres, Guillermo. Editorial Heliasta, 15ª edición, 2001

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“Femicidio”. Toledo Vásquez, Patsilí. Consultoría para la Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. 1ª edición. 2009.

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“Lecciones de Derecho Penal”. Jiménez de Asúa, Luis. Editorial Pedagógica Iberoamericana, Harla S.A. de C.V., 1997. Pág. 245.

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•

“Ley contra la violencia intrafamiliar comentada de El Salvador y delitos conexos”. García Albero, Ramón/Marroquín Martínez, Alex David. Consejo Nacional de la Judicatura, 1ª edición, 2008.

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“Manual de Teoría Jurídica del Delito”. Serrano Piedecasas Fernández, José Ramón. Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, 1ª edición, 2003.

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“Psicología de la victimización criminal”. Albertín Carbó, Pilar. En “Psicología Criminal”. Pearson Educación, 2006

•

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•

Demanda de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso de Campo Algodonero: Claudia Ivette González, Esmeralda Herrera Monreal y Laura Berenice Ramos Monárrez contra los Estados Unidos Mexicanos. 04 de noviembre de 2007

•

Fallo Ekmekdjián contra Sofovich. Pronunciado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, el siete de julio de mil novecientos noventa y dos.

•

Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Del dieciséis de noviembre de dos mil nueve. (Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas)

•

Sentencia de inconstitucionalidad de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Ref. 5-2001 Ac., de las nueve horas con cincuenta minutos del día veintitrés de diciembre de dos mil diez

•

Sentencia Definitiva de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia 401-CAS-2007, de fecha 12/01/2010

•

¿Existe misoginia en la publicidad que se transmite en la televisión salvadoreña? Vaquerano, Vilma. Observatorio de Violencia de Género contra las Mujeres (ORMUSA). –Artículo-

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CATEGORÍA: ESTUDIANTES

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BREVES NOCIONES DE LA AUTONOMÍA DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO Y DIFERENCIAS CON EL DERECHO CIVIL, DERECHO PENAL Y DERECHO ADMINISTRATIVO Ricardo Alberto Langlois Calderón Primer lugar, categoría estudiantes Sumario INTRODUCCION. RAZON DEL ENSAYO. LA AUTONOMÍA EN GENERAL. LA EXTINCIÓN DE DOMINIO. NATURALEZA. OBJETO DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO. FINALIDAD. FIGURAS SUSTANTIVAS Y PROCESALES. ILICITUD DE LOS BIENES. TERCERO EXENTO DE CULPA. BIENES EQUIVALENTES. LA ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. RETROSPECTIVIDAD. PRINCIPIOS: PRINCIPIO DE RETROSPECTIVIDAD. GARANTÍAS PROCESALES. PRINCIPIO DE LICITUD DE BIENES. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD PROBATORIA. PRINCIPIO DE BUENA FE CUALIFICADA. PRINCIPIO DE INTEGRACIÓN NORMATIVA O SUPLETORIEDAD. EXTINCIÓN DE DOMINIO VS. OTRAS RAMAS DEL DERECHO. EXTINCIÓN DE DOMINIO VS. DERECHO CIVIL. EL ASPECTO PATRIMONIAL DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO. EXTINCIÓN DE DOMINIO NO ES JUICIO O PROCESO CIVIL ESPECIAL. ACCIÓN REIVINDICATORIA VS. ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. EXTINCIÓN DE DOMINIO VS. DERECHO PENAL. ¿EXTINCIÓN DE DOMINIO UNA PENA? LA EXTINCIÓN DE DOMINIO VS. EL COMISO. INC. 63-2014. LEY DE PROSCRIPCIÓN DE PANDILLAS, MARAS Y GRUPOS DE EXTERMINIO. DIFERENCIAS ENTRE LA ACCIÓN PENAL Y ACCIÓN DE EXTINCIÓN DE DOMINIO. EXTINCIÓN DE DOMINIO VS. DERECHO ADMINISTRATIVO. LA EXTINCIÓN DE DOMINIO Y EL DERECHO SANCIONADOR ADMINISTRATIVO. EXTINCIÓN DE DOMINIO Y EXPROPIACIÓN. CONAB COMO ENTE ADMINISTRATIVO. IMPORTANCIA DE LA EXTINCIÓN DE DOMINIO. COMBATE AL NARCOTRÁFICO, LAS PANDILLAS Y EL CRIMEN ORGANIZADO. CREACIÓN DE LA CÁMARA ESPECIALIZADA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO . EXTINCIÓN DE DOMINIO COMO MECANISMO DE RESARCIMIENTO DE DAÑOS. CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

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Introducción La Extinción de Dominio ha sido hasta la fecha, una institución jurídica de la cual ha generado muchos debates, y ha sido muy controversial hasta la fecha. Por lo que este ensayo buscará dilucidar las dudas que existen respecto a la Extinción de Dominio; hablaremos de un núcleo importante de nuestro tema de ensayo: la autonomía frente a otras ramas del Derecho. La autonomía en la Extinción de Dominio es y ha sido siempre otro tópico de muchos debates entre los estudiosos del Derecho, tratando de clasificarlo en distintos ámbitos, dentro de varias ramas, como lo es el Derecho Civil, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo. Debemos señalar que el objeto de nuestro ensayo tiene reconocimiento constitucional, basándose en una interpretación extensiva y sistemática de los Art. 11 y 106 de la Constitución de la República, a la vez, que se encuentra en el Art. 31 de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, en la cual la Extinción de Dominio se le denomina “decomiso”, término que será discutido en la medida del desarrollo de este ensayo. Haciendo énfasis en las normativas mencionadas, El Salvador ha desarrollado su propia ley de la materia, dicha ley se denomina Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de Bienes de Origen o Destinación Ilícita, abreviada de ahora en adelante como LEED. La problemática de investigación de este ensayo versa sobre la autonomía de la Extinción de Dominio frente a otras materias, así también explicando detalladamente la autonomía de las ramas del Derecho y sus cualidades para considerar una nueva materia como una rama del Derecho. Una vez explicado esto, se procederá a exponer la dinámica de la Extinción de Dominio, principios, objeto, finalidad y figuras propias y contrastarlas con otras ramas del Derecho, como el Penal, Civil y Administrativo. El enfoque de investigación y desarrollo del ensayo es cuantitativodeductivo, en vista de explicar lo más general hasta el último detalle sobre la autonomía de la Extinción de Dominio, sus características y diferencias irreconciliables con otras ramas del Derecho; así también se hizo uso exclusivo de técnicas de investigación documental en el cual se analizó, interpretó y adecuó la información sobre el tema, extraído de sentencias, estudios previos, doctrina y leyes sobre la materia.

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Razón del ensayo. A medida que las situaciones y realidades cambian, nuevas herramientas del Derecho son necesarias para poder solventar problemáticas que afectan a la sociedad, al Estado y a la comunidad global. Un ejemplo claro de ello es el crimen organizado, el cual ha podido coludir muchas esferas, como el tejido social, el aparato público estatal y a los individuos en general. Reconociendo el flagelo del crimen organizado, podemos encontrar la gran ganancia244 que solo el narcotráfico puede generar en un año, por lo que el Derecho, más que nunca, debe de estar pendiente y saber cómo combatir este flagelo. Incluso solo el valor de la cocaína en Estados Unidos de América sobrepasa los presupuestos generales de todos los Estados centroamericanos juntos245, por lo que más que nunca, es importante que nuevas herramientas jurídicas puedan hacer frente a este monstruoso flagelo que afecta no solo a El Salvador, sino también a la región centroamericana y al mundo entero. Ante ello, nuevos instrumentos surgen, como lo es la denominada Extinción de Dominio, que tiene como objeto extraer el patrimonio ilícito del crimen organizado para administración del Estado que aplica dicha figura. La Extinción de Dominio logra colocarse en El Salvador en el año 2013246, a través de la Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita, llamada también como Ley de Extinción de Dominio. La Extinción de Dominio, como se ha mencionado, se toma como uno de los mecanismos del que dispone el Estado salvadoreño para contrarrestar los flagelos del crimen organizado, las pandillas y el narcotráfico; golpeando donde es más efectivo: en el patrimonio. Lejos de tener en cuenta las bondades y facilidades que proporciona tener una ley como a la que hemos hecho referencia, existen ciertas discusiones por las cuales justifica este ensayo. Por lo tanto, nuestra finalidad es demostrar este tipo de discusiones, las cuales se demostrarán en el desarrollo de este 244 Una oficina de combate al crimen y drogas de las Naciones Unidas en Estocolmo, Suecia, declaró que las ganancias del narcotráfico en el año 2003, rondaban por los 321.6 billones de dólares sol en el mencionado año. 245 Las ganancias generadas por la cocaína en Estados Unidos rondan en 38 billones de dólares, mientras que todos los presupuestos juntos de la región centroamericana hacen un total de 27.19 billones de dólares. El presupuesto de El Salvador es de 4.2 billones de dólares, el segundo más bajo de la región. Gómez Hecht, Juan Ricardo. (Julio 2012-Abril2013). El crimen organizado en Mesoamérica y el Caribe: Legado de piratas, contrabandistas y bandidos. Revista Policía y Seguridad Pública, Vol. II, Páginas 29-63. 246 Ley Publicada en el Diario Oficial N°423, Tomo N°401, publicada el 28 de noviembre de 2013, entrando en vigencia los 30 días siguientes, el 28 de diciembre de 2013.

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ensayo, así también, se expondrá la importancia para encontrar solución a dichas discusiones, que son eminentemente científicas. La discusión trata específicamente sobre la autonomía de la extinción de dominio como una materia autónoma del Derecho. Muchas palabras, e incluso, legislaciones, se embarcan en esta polémica científica, por lo que es necesario tomar ciertas nociones breves introductorias247 para entender la dinámica de este ensayo y la importancia de determinar la autonomía de la Extinción de Dominio sobre otras ramas del Derecho. Para ello, presentaremos un concepto y particularidades de la Extinción de Dominio, enfatizando un conocimiento especializado, así también, demostrando ciertas figuras propias de dicha rama del Derecho para un mejor entendimiento de lo que es la extinción de dominio, teniendo como base publicaciones y jurisprudencia constitucional colombiana, ya que jurisprudencia extensa o doctrina especializada no es disponible por lo novedosa que es esta rama.248 Así mismo, previo a adentrarnos a lo que es la Extinción de Dominio, hablaremos sobre la autonomía de las ramas del Derecho y cómo estas tienen parámetros para las cuales pueda significar que una rama del Derecho es autónoma de otra, es decir, que esa rama del Derecho no pertenece a otra rama del Derecho específica. Por supuesto, en el momento que la autonomía de las ramas del Derecho y al haber explicado lo que es la Extinción de Dominio, nos enfocaremos en cómo esta cumple con los parámetros que requiere la figura de la autonomía, y luego, presentaremos las confusiones que existen al relacionar la Extinción de Dominio con el Derecho Civil, el Derecho Penal y el Derecho Administrativo. Al hacer tales diferenciaciones, es donde podremos dejar en claro las discusiones científicas que existen acerca de la autonomía de la Extinción de Dominio, tanto en aspectos científicos y legislativos. De manera breve, podemos encontrar que la Extinción de Dominio se encuentra, según las opiniones, dentro del Derecho Civil por tratarse de una figura249que regula sobre los bienes, por lo tanto, se puede considerar dentro 247 Las nociones introductorias tienen un parámetro teleológico explicativo, ya que este trabajo, en su desarrollo, profundizará la temática en su momento respectivo. 248 Actualmente, se dispone de muy poca doctrina especializada y extensa sobre la materia, así también, la naturaleza de la Extinción de Dominio no permite el estudio de su jurisprudencia, ya que en varios países, incluido El Salvador, esta requiere de una reserva absoluta, ejemplificado en el Art. 53 de nuestra Ley de Extinción de Dominio, que enfatiza a guardar reserva sobre el conocimiento de casos de Extinción de Dominio. 249 Se trata de una figura la cual es llamada “Comiso Civil”, en la medida del avance de este ensayo se demostrará que se trata más de una problemática de una denominación y no una diferencia de fondo.

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del Derecho Civil por ser relacionada a la materia de bienes, y también tener un proceso o juicio especial250que es especificado por la legislación extranjera. La discusión no termina aquí, también nos encontramos con la regulación de la Extinción de Dominio con la figura procesal del comiso. Muchos autores consideran que el comiso es una manifestación de la Extinción de Dominio, por lo tanto, la creación de una jurisdicción propia para la Extinción de Dominio no es necesaria, por existir la figura del comiso. Sin embargo, se demostrará de una manera apropiada cuál es el objeto y naturaleza del comiso y cómo contrasta antagónicamente con el objeto y naturaleza de la Extinción de Dominio. Nos encontramos también con diferentes opiniones, está la más elaborada y es en la que creen plenamente que la Extinción de Dominio no es una figura del Derecho Civil ni por tanto una figura del Derecho Penal, sino, una figura dentro del Derecho Administrativo, ya que guarda ciertas similitudes con la figura de la expropiación y la sanción administrativa. Aunque no existen pronunciamientos de doctrinarios administrativistas sobre la pertenencia de la Extinción de Dominio dentro del Derecho Administrativo, hay actualmente abogados salvadoreños y otras entidades251 que, a su viva voz, creen que ella pertenece como una figura o una manifestación evolucionada del campo del Derecho Administrativo. Especificando las confusiones y aclarando los preceptos diferenciales de la Extinción de Dominio con las ramas del Derecho mencionadas, hacemos hincapié en la importancia sobre la determinación de la autonomía de la Extinción de Dominio y por qué esta autonomía se vuelve importante Dicha importancia cobra relevancia cuando lo vemos desde un plano ontológico252: La problemática en la designación y creación de la Cámara de Extinción de Dominio por parte de la Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador, la asignación temporal del conocimiento de la Cámara Primera de lo Penal, de la Primera Sección del Centro, y cómo, en parámetros estrictamente deontológicos, vulnera la materialización de la autonomía de la Extinción de Dominio.

250 Actualmente en la legislación mexicana estatal, existen legislaciones que regulan desde el Derecho Procesal Civil, la Extinción de Dominio. 251 Al no identificarse doctrina de Derecho Administrativo el cual diga claramente que la Extinción de Dominio pertenece al Derecho Administrativo. Como anécdota personal, muchos abogados, en calidad de catedráticos, han mencionado que la Extinción de Dominio pertenece al Derecho Administrativo por tener similitud con otras figuras. Así mismo, el Centro de Documentación Judicial de la Corte Suprema de El Salvador califica la materia de la Ley de Extinción de Dominio como “administrativa”. 252 Ciencia que estudia el ser. En aspecto gramatical del párrafo, analizar el “ser” de la problemática mencionada.

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Enfatizando dicha importancia, nuestro ensayo busca aclarar los aspectos de la autonomía de las ramas del Derecho; explicar la Extinción de Dominio; adecuar la Extinción de Dominio en los parámetros de la autonomía de las ramas del Derecho; identificar las confusiones doctrinales y legislativas de la Extinción de Dominio con otras ramas del Derecho, así como enfatizar su diferencia de esas ramas; y hacer finalmente una reseña en cómo se vulnera la autonomía de la Extinción de Dominio a través del retardo de la creación de la Cámara de Extinción de Dominio. Para ello contamos con doctrina para explicar las ramas del Derecho mencionadas, sus figuras y clarificar diferencias. Contamos con jurisprudencia colombiana y salvadoreña para enfatizar conceptos e instituciones, así como publicaciones de doctrinarios que nos ayudan a plasmar las ideas que queremos solidificar en este ensayo. La Autonomía en general Para poder identificar lo que es la autonomía, partimos desde un concepto muy amplio que nos proporciona Ricardo Guibourg con su publicación titulada Autonomía. De ella, tomamos el concepto amplio y lo citamos de la siguiente manera: “En la teoría general de los sistemas, la palabra (autonomía) se define de un modo más extenso y riguroso como la aptitud de un sistema para mantener cierta estabilidad de su propio funcionamiento a pesar de las variaciones del entorno -y a veces y en diversa medida- aun a pesar de las fallas que afecten su propio sistema”.253 Bajo este concepto nos encontramos con el conocimiento básico de la autonomía, la cual hace constar de una estructura, que funciona por sí misma, se mantiene sin importar los cambios externos o internos que esta experimenta. Con este concepto de autonomía nos acercamos más a lo que es la identificación de lo que es un sistema u ordenamiento jurídico, el cual dispone distintos elementos que sirven para que esa organización pueda mantenerse y hacerse valer. Entendiendo la idea principal, nos acercaremos a otras consideraciones importantes para determinar la autonomía en parámetros jurídicos que nos sirvan para el desarrollo de nuestro trabajo, por lo que es importante destacar qué es la autonomía en aspectos de Derecho. Entre otros conceptos que se brindan, encontramos también en el Diccionario Jurídico Elemental de Guilermo Cabanellas: 253 Guibourg, Ricardo. (2009). Autonomía. Revista sobre Enseñanza del Derecho, Vol. XIII, 207-211. Página 208.

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“Autonomía: Estado y condición del pueblo que goza de entera independencia, sin estar sujeto a otras leyes que a las dictadas por él y para él. En sentido figurado, condición del individuo que de nadie depende en ciertos aspectos.”254 Encontramos así, otro nuevo elemento de autonomía en el que podemos ver, siempre desde lato sensu, se muestra cómo un sinónimo limitado de independencia respecto de una entidad sobre otros organismos o de un individuo sobre otros semejantes. Así podemos encontrar en lato sensu, para efectos de Derecho, que la autonomía es la capacidad de tener una estructura que pueda regularse por sí misma, pueda soportar variaciones o cambios y se encuentre exenta de influencias externas. Para efectos de la separación de las ramas del Derecho, este concepto que nosotros acabamos de enfatizar, se vuelve muy útil. Para diferenciar las ramas del Derecho, creemos que estas deben de tener sus propias estructuras, así como su capacidad de soportar los cambios repentinos y estar exentos de influencias externas. Para dotar de la adecuación de nuestro concepto en el aspecto de las ramas del Derecho, nos encontramos una vez más con el autor Ricardo Gouibourg en su artículo de la autonomía, e incorporamos sistemáticamente estas consideraciones para la autonomía de las ramas del Derecho: 1. 2. 3. 4.

Principios y garantías. Objetos propios. Métodos propios. Protección de ciertos derechos.255

Bajo estas consideraciones podemos identificar ciertos parámetros que nos servirán como requisitos para que una materia pueda considerarse como rama del Derecho. Para ello, seguimos profundizando sobre el tema a fin de considerar otros aspectos, los cuales resumiremos en su momento oportuno. Sin embargo, la construcción de un concepto de autonomía de las ramas del Derecho no termina aquí, por lo que nos encontramos con otras consideraciones las cuales las localizamos con el artículo Las Grandes Divisiones del Derecho, escrito por Carlos Arellano García, en el que citando a Maurice Haouriou256, 254 Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Ed Heliastra, undécima edición, 1993. 255 En el artículo escrito por Gouibourg nos encontramos con estos elementos, que se han extraído a través de una interpretación sistemática. Dichos elementos facilitan nuestra creación de un concepto de autonomía respecto a las ramas del Derecho. 256 El autor Carlos Arellano García cita una traducción realizada por Maurice Hauriou; en su obra,

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identifica otros tipos de autonomía que son vitales para el entendimiento de la autonomía de las ramas del Derecho. En los tipos de autonomía que cita Carlos Arellano García nos encontramos con las siguientes: 1. Autonomía Científica: Tipo de autonomía que requiere adquisición del conocimiento especializado que permitan identificar, comprender y demostrar los fenómenos propios que surgen dentro de esa rama. 2. Autonomía Legislativa: Tipo de autonomía la cual el legislador confiere con la finalidad de que dicha rama regulada, sea apartido de otros ordenamientos jurídicos y evitar problemáticas. 3. Autonomía Didáctica: Tipo de estudio y atención especializados y focalizados por existir características propias en esa rama del Derecho. Podemos identificar también, a través del autor Francisco Bueno Arus257 otro tipo de autonomía, como lo es la denominada autonomía formal, que básicamente hace referencia a la autonomía jurisdiccional, que según sus consideraciones, dota de indudable especialidad a una rama del Derecho. Es decir, que una rama del Derecho se le puede considerar autónoma si cumple con el requisito de jurisdicción propia. Abelardo Torré en su obra Introducción al Estudio del Derecho hace mención de la autonomía de las ramas del Derecho. Para Torré, la existencia de la autonomía surge a medida que las ramas del Derecho van evolucionando, estas van especializándose cada vez más, logrando un margen mayor de actuación para sí mismos y no un margen de actuación de otras ramas del Derecho. Torré identifica dos tipos de autonomía que fueron citadas por Arellano García, y las repetimos una vez más: Autonomía Científica, Autonomía Didáctica y Autonomía Legislativa. La autonomía científica para Abelardo Torré es cuando una rama del Derecho, “halla su fundamento en la existencia de un sector de la realidad jurídica, que tenga sus caracteres propios y esté sometido a principios más o

Principios de Derecho Público y Constitucional se encuentran los referidos tipos de autonomía. Por lo que en este caso, se vuelve para efectos de este ensayo una referencia de una referencia. 257 Bueno Arus, Francisco. (Año de publicación: No Disponible). SOBRE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO PENITENCIARIO. Recuperado: 23 de Mayo de 2015, de Ministerio de Justicia de España Sitio web: http://www.mjusticia.gob.es/cs/ Satellite/1292344047649?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content..

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menos diferentes de los demás sectores.”258. En Torré encontramos este tipo de autonomía especificaciones importantes para determinar la autonomía para la finalidad de nuestro ensayo, como lo es la existencia de una realidad jurídica propia, caracteres propios y principios más o menos diferentes a los otros sectores (ramas) del Derecho. Consideramos que, caracteres pueden ser figuras jurídicas propias que hacen resaltar la autonomía de la rama jurídica por analizar. Así también con referencia a los principios, que a diferencia de los demás autores relacionados, no necesitan que sean principios originarios o exclusivos, sino simplemente de principios que sean más o menos diferentes. A nuestra interpretación, principios que puedan tener cierta similitud con otras ramas pero que aplicados en la rama de estudio, en nuestro caso la Extinción de Dominio, cobran otro tipo de significado, que realza más su autonomía. Entre otras consideraciones a tomar por parte de las autonomías señaladas por Abelardo Torré, nos encontramos la autonomía didáctica, según sus palabras: “AUTONOMÍA DIDÁCTICA: consiste en la existencia de cátedras destinadas a la enseñanza de una disciplina.”259 En este tipo de clasificación, guardando congruencia con lo citado por Arellano García, hace un énfasis al estudio y atención especializados que requiere una materia de Derecho. Torré enfatiza no confundir nunca la autonomía didáctica con la autonomía científica, en la cual él, estatuye que tiene mayor importancia la autonomía científica para poder hablar de una ciencia jurídica, esta debe de tener autonomía científica.260 Finalmente nos encontramos con la autonomía legislativa, y según Torré, bajo sus palabras, “cuando hay abundante legislación referida a un sector del derecho positivo y, con más razón, si dichas normas están codificadas.”261 Bajo esta consideración, Torré hace referencia a una legislación “abundante” y “codificada”. Sin embargo, no se extiende sobre los parámetros los cuales la autonomía legislativa se muestre existente solamente con una legislación “abundante” y “sobre todo codificada”. A nuestra particular consideración, creemos más pertinente la cita de Arellano García al tratarse específicamente de la separación que el legislador quiere otorgar de una materia respecto a otra por medio de la ley.

258 Torré, Abelardo, Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Abeledo-Perrot, decimocuarta edición, Buenos Aires, Argentina,2003, página 532. 259 Ídem. 260 Ídem. 261 Ídem

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Interpretando profundamente lo dicho por Torré respecto a la autonomía legislativa, esta debe de caracterizarse, así como la autonomía científica, en que la especialización sea clara y pueda separar, con todos los aspectos, una rama del Derecho respecto a otra. Para consideraciones de nuestro ensayo y como mencionamos anteriormente, esta vez de una manera más clara, consideramos que la autonomía legislativa por parte de Torré es inapropiada para la determinación de la autonomía de la Extinción de Dominio. Ya que en nuestra legislación actual, en materia de Extinción de Dominio, contamos con una ley y un reglamento. Solo en Colombia se cuenta con la codificación de la materia de Extinción de Dominio.262 Consideramos que para que una materia pueda considerarse derecho positivo, no debe nacer inmediatamente como un código si la doctrina y jurisprudencia no son amplios, por lo que con una ley, se cumple el parámetro de autonomía legislativa, el cual enmarca perfectamente en la realidad jurídica salvadoreña. Continuando con las consideraciones de autonomía de las ramas del Derecho por parte de Abelardo Torré, prosigue en aceptar que cada sector de ciencia jurídica debe tener su propio objeto de estudio y no necesariamente un método distinto, ya que todas las ramas del Derecho por ser semejantes, tienen el mismo método.263 Tomando la consideración doctrinal que ha hecho Abelardo Torré sobre el método, encontramos que en el Derecho hay cierta variedad de métodos, como los que encontramos en el blog del abogado boliviano Jorge Machicado, quien basándose en ErmoQuisbert264clasifica los distintos métodos del Derecho. En dichas clasificaciones nos encontramos por ejemplo, el método exegético, el método sistemático, el método de construcciones jurídicas, el método dialéctico y el método histórico. Con el método exegético se busca extraer el significado de los conceptos enmarcados en la ley. Con el método sistemático se buscan incorporar ciertos 262 Colombia actualmente cuenta con un Código de Extinción de Dominio, publicado el 20 de enero del 2014. Esto supuso para Jenner Alonso Tobar Torres en ciertas ventajas en la materia de Extinción de Dominio en Colombia, ya que incorpora todo el universo legislativo y jurisprudencial sobre la Extinción de Dominio, como el cambio sustancial de los procedimientos en materia de Extinción de Dominio. 263 Torré, Abelardo, Introducción al Estudio del Derecho, Ed. Abeledo-Perrot, decimocuarta edición, Buenos Aires, Argentina,2003, página 532. 264 Machicado, Jorge. (2011). Métodos del Estudio del Derecho. Recuperado en: Apuntes Jurídicos. Sitio web: http://jorgemachicado.blogspot.com/2011/02/med.html, el 23 de mayo de 2015, de Así también, la obra citada por parte del abogado boliviano es Quisbert, E; Métodos del Estudio del Derecho, 2011.

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aspectos distintos para conformar uno solo. El método dialéctico consiste en la confrontación de la norma jurídica con la realidad para adecuarla. El método histórico es la comparación histórica de instituciones del pasado y verificar su evolución en el presente. Finalmente con el método de construcciones jurídicas nos encontramos en referencia a instituciones jurídicas y principios propios relacionados a una materia.265 Así también, estudiando la doctrina penal, nos encontramos con lo expresado por el autor Luis Jiménez de Asúa, en su obra Introducción al Derecho Penal266. Cabe destacar que dicho autor hace referencia al método teleológico para el Derecho Penal, ya que este da ciertas ventajas para la naturaleza de dicho Derecho. En apreciaciones de dicho autor, el método teleológico incorpora el método sistemático y se embarca a una finalidad teleológica, importa más el fin, o un resultado en específico. Entre los elementos que incorpora el método teleológico de Jiménez de Asúa267, que puede ser perfectamente incorporado a la lógica de la Extinción de Dominio son los siguientes: “El método teleológico admite todas las variedades: es inventivo, para los nuevos hechos o sea las nuevas relaciones entre las cosas; es ordenador y constructivo, puesto que reduce a sistema científico los hechos descubiertos; y se sirve de la coordinación y subordinación en la dogmática”. 268 Partiendo de las consideraciones de Torré sobre el método y lo incorporado por los autores relacionados, podemos considerar que en lato sensu, las ramas del Derecho aplican en similitud o a su manera, los mismos métodos. Así también, consideramos que para determinar la autonomía no es necesario que exista un método propio. Teniendo en cuenta todo lo relacionado hasta el momento de la autonomía de las ramas del Derecho y formando nuestra propia opinión al respecto, podemos destacar las siguientes ideas mediante una incorporación sistemática de estas.

Con respecto a la autonomía de las ramas del Derecho, formulamos los

265 Todos estos métodos están relacionados con la mención del blog del abogado boliviano Jorge Machicado. Es el contenido de la página, basada en la obra que el abogado ha citado. Se considera que dichos métodos pertenecen al Derecho Civil, ya que dicha rama es mencionada reiteradamente, no descartamos que ciertos aspectos parciales en dichos métodos puedan incorporarse en la materia de Extinción de Dominio. 266 Jiménez de Asúa, Luis, Introducción al Derecho Penal, Ed. Iure Editores, México D.F, Estados Unidos Mexicanos, 2006. 267 Ídem. Página 69. 268 Ídem.

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siguientes preceptos, como parámetros para identificar si una materia puede ser autónoma de Derecho. Podemos incorporar en el parámetro de autonomía científica el hecho que exista un objeto, principios propios o similares, figuras jurídicas o instituciones jurídicas propias y regulación o protección de ciertos derechos. Sin incluir el método porque varios métodos, pueden ser incorporados para el estudio, entendimiento y aplicación de la Extinción de Dominio. Con la autonomía legislativa nos encontramos con la existencia de una ley especial que pueda regular los aspectos más básicos de dicha materia. Incluyendo la autonomía formal o jurisdiccional de la que habla Bueno Arus, es de considerar si dicha materia cuenta con una jurisdicción propia. Bajo estas consideraciones y resumen de lo que ha sido la autonomía, lo podremos tener como un parámetro fijo para ajustar la Extinción de Dominio. Es así también, que descartaremos la autonomía didáctica de nuestra materia de estudio en este ensayo, ya que damos por ciertas las palabras de Abelardo Torré al creer que es más importante la autonomía científica. Así mismo, consideramos que la autonomía didáctica es un tema para otra ocasión respecto a la educación, aprendizaje y entendimiento pedagógico de la Extinción de Dominio en la educación superior. Aquí un cuadro explicativo de nuestros parámetros de la autonomía de las ramas del Derecho para un entendimiento más evidente. Tipo de Autonomía

Contenido - Objeto Propio -Principios similares o propios - Figuras/instituciones jurídicas propias Autonomía Científica - Regulación/ Protección de derechos Autonomía Legislativa -Ley Especializada Autonomía Jurisdiccional o formal -Jurisdicción Propia Para tener un entendimiento más claro con lo que nos referimos a la autonomía formal, nos adentraremos en lo que respecta a la jurisdicción. El procesalista salvadoreño, Óscar Antonio Canales Cisco, señala que jurisdicción269 o función jurisdiccional, es “la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” teniendo concordancia con lo estipulado en el Art. 172 Cn. El 269 Canales Cisco, Óscar Antonio, Derecho Procesal Civil Salvadoreño I, segunda edición, San Salvador, El Salvador, 2003, página 98.

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profesor Canales Cisco insiste en no confundir la jurisdicción y la competencia, por lo que no hablaremos de competencia para explicar la autonomía formal. Para robustecer nuestro concepto, nos adentramos en la sentencia de inconstitucionalidad 11-2010270, la cual en su romano VI, tomamos ciertos parámetros importantes para entender la jurisdicción, como son por ejemplo los siguientes aspectos: 1. Las decisiones pronunciadas por los jueces y magistrados son fundamentadas de forma exclusiva con normativa y fundamentos jurídicos y no políticos. 2. Las decisiones pronunciadas son irrevocables y vinculantes, esto porque tales decisiones se basan en Derecho y su poder proviene de la ley. 3. Los jueces y magistrados se someten a principios de independencia, imparcialidad e inamovilidad. Esto nos hace referencia al principio de exclusividad jurisdiccional, en la cual, según la sentencia, dicho principio tiene dos efectos, el positivo y el negativo. El positivo consiste en la prohibición de la autodefensa en el Estado salvadoreño, es decir, nadie toma la justicia por sus propias manos. Mientras que el efecto negativo de dicho principio, consiste en que los tribunales solo deben de juzgar y ejecutar lo juzgado, sumado otras funciones que la ley le otorgue. Así a su vez, citamos en la sentencia mencionada lo siguiente respecto al principio de exclusividad jurisdiccional y mejor entendimiento de la autonomía formal: “A su vez, el principio de exclusividad de la jurisdicción exige que, por una parte, la facultad de resolución de controversias sea encomendada a un único cuerpo de jueces y magistrados, independientes e imparciales, en donde toda manipulación relativa a su constitución y competencia esté expresamente excluida”. (Art. 216 inc.1° Cn.) Con este párrafo queda claro en que podemos relacionar la autonomía formal como un aspecto del cual los jueces puedan conocer de una materia en específico y pueda juzgar y hacer ejecutar lo juzgado con total independencia e imparcialidad. 270 Sentencia de inconstitucionalidad que buscó declarar inconstitucional el Art. 66-A de la Ley de Conciliación, Mediación y Arbitraje, junto a los Art. 161 y 165 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. El objeto de control constitucional era el aspecto que la apelación vulnerara la naturaleza del arbitraje y que violenta la igualdad que la LACAP especificara arbitraje en Derecho cuando se celebrara arbitraje con el Estado. Ninguna normativa fue declarada inconstitucional en esta sentencia.

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Con ello damos por entendido los aspectos de la autonomía en las ramas del Derecho y sus manifestaciones, por lo tanto, en este momento nos embarcaremos en entender la Extinción de Dominio y lo que esta conforma. La Extinción de Dominio Para definir primeramente qué es la Extinción de Dominio, es de tener en cuenta ciertos conceptos vertidos por profesionales y estudiosos de la materia, por lo que en este caso, nos referiremos a citas de distintas abogadas y abogados que han trabajado y estudiado la Extinción de Dominio Nos encontramos primeramente con las palabras de la Dra. Sara Magnolia Salazar Landínez271, las cuales citamos a continuación: “Es una consecuencia patrimonial de las actividades ilícitas, que consiste en la pérdida del derecho de dominio a favor del Estado sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular”. Con esta cita podemos identificar ciertos elementos de la Extinción de Dominio, como por ejemplo, la persecución de los bienes provenientes de actividades ilícitas, cuya consecuencia es la pérdida a favor del Estado sin nada a cambio. Este concepto nos ayuda a identificar el parámetro de actuación de la Extinción de Dominio, así como su finalidad, que es en este caso, la persecución y pérdida del dominio de bienes ilícitos a favor del Estado. Sin quedarnos atrás, nos encontramos con la brillante definición hecha por la Corte Constitucional de Colombia, en la sentencia C-374-97272, en la cual citamos la definición referida a la Extinción de Dominio: “La extinción del dominio es una institución autónoma, de estirpe constitucional, de carácter patrimonial, en cuya virtud, previo juicio independiente del penal, con previa observancia de todas las garantías procesales, se desvirtúa, mediante sentencia, que quien aparece como dueño de bienes adquiridos en cualquiera de las circunstancias previstas por la norma lo sea en realidad, pues el origen de su adquisición, ilegítimo y espurio, en cuanto contrario al orden jurídico, o a la moral colectiva, excluye a la propiedad que se alegaba de la protección otorgada por el artículo 58 de la Carta Política. En consecuencia, los bienes objeto de la decisión judicial 271 La Doctora Sara Salazar ha trabajado como fiscal y jueza en asuntos de lavado de dinero y Extinción de Dominio. Ha trabajado como colaboradora para la creación de la ley de extinción de dominio en Guatemala como en El Salvador. 272 Sentencia primordial para el entendimiento de la Extinción de Dominio. La sentencia abarca numerosas figuras y aspectos de primordial entendimiento para la Extinción de Dominio, su diferenciación con otras figuras que privan el dominio de propiedad, así también como la explicación de la naturaleza de la Extinción de Dominio.

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correspondiente pasan al Estado sin lugar a compensación, retribución ni indemnización alguna.” Bajo este precepto encontramos diferentes elementos, como por ejemplo la independencia de la Extinción de Dominio frente a la legislación penal, la jurisdicción de la Extinción de Dominio, su naturaleza constitucional y patrimonial. Así también, el objeto de la Extinción de Dominio abarca más por las palabras puestas por la Dra. Salazar; el objeto se vuelve una protección a la propiedad obtenida por medios lícitos o con justo título, y que, en caso de incumplimiento de eso, se tiene como consecuencia, con garantías procesales a considerar, la extinción de dominio de la propiedad de aspectos, de origen y destinación, ilícita e ilegítima, esto último según los parámetros de la ley salvadoreña.273 La abogada mexicana, en un estudio conceptual para la legislatura mexicana LXI, citando a Gustavo Fondevila y Alberto Mejía Vargas274, reproduce las palabras de dichos autores y citamos: “La Extinción de Dominio es una acción de secuestro y confiscación de bienes que procede sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente quién los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes comprometidos”. A nuestro criterio, podemos encontrar ciertos aspectos rescatables de este concepto de Extinción de Dominio, así también como ciertos criterios que no compartirnos. Iniciaremos con los criterios incorrectos desde la óptica de nuestro ensayo. Primeramente, el concepto dado por los autores mencionados es muy parecido al concepto entendido de confiscación. Podemos hacer referencia a la sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, la sentencia C-459/11275, la cual emite conceptos diferenciadores de figuras parecidas a la Extinción de Dominio, entre ellas, la confiscación. Por lo tanto, citamos respecto a la confiscación en esta sentencia:

273 La Ley Especial estipula que son extinguibles de dominio los bienes que sean tanto de origen como destinación ilícita. Eso según estipulado en el Art. 2 y Art. 5 de la mencionada ley. 274 Fondevila, Gustavo; Mejía Vargas, Alberto. (2008). Reforma Procesal Penal: Sistema Acusatorio y Delincuencia Organizada. Recuperado en: Universidad Nacional Autónoma de México. Sitio web: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/15/pjn/pjn3.pdf. El 24 de mayo de 2015 275 La sentencia citada hace diferenciaciones entre el decomiso, la confiscación y la extinción de dominio. Ambas figuras, reconoce la Corte Constitucional de Colombia, buscan limitar la propiedad privada, haciendo diferencia que la confiscación es una forma abolida de limitación de la propiedad en comparación de las otras dos figuras, que, preliminarmente se confunden y no son lo mismo. En el desarrollo del ensayo se demostrará la diferencia.

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“La confiscación se ha definido por la doctrina y la jurisprudencia como el apoderamiento arbitrario de todos los bienes de una persona por el Estado, sin compensación alguna y bajo la apariencia de una sanción, cuando en la realidad se trata de una represalia generalmente por parte de quienes detentan el poder. La naturaleza vindicativa y política de esta figura hace que esté prohibida expresamente por la mayoría de las constituciones del mundo”. Como tomamos en cuenta en este concepto de confiscación dado por la Corte Constitucional de Colombia, decimos que la confiscación es una figura en la cual se limita la propiedad privada de un individuo y así también, la confiscación se relaciona con la limitación arbitraria de la propiedad, sin importar si esta es lícita, es decir, la confiscación limita de forma arbitraria la propiedad lícita de los individuos. Eso en palabras de otra sentencia referida276 de la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia C-459/11. Respecto a eso, podemos concluir que la acción de Extinción de Dominio no es una acción de confiscación como lo quieren hacer ver los autores mexicanos antes citados. Ahora bien, encontramos otro criterio no concordante en el concepto de Extinción de Dominio de los autores mexicanos y eso es cuando estipulan que la de Extinción de Dominio es una acción de secuestro. Como tenemos entendido, en todas las citas que hemos hecho para tener un concepto de Extinción de Dominio, identificamos perfectamente que se trata de una acción real, es decir, una acción que recae sobre bienes. Por lo que podemos decir que Fondevila y Mejía Vargas, al hablar de “acción de secuestro”, se refieren al secuestro de bienes. Por lo tanto, es un error muy grave relacionar la Extinción de Dominio con el secuestro de bienes, ya que esta es una figura procesal. Par efectos ilustrativos y de entendimiento, podemos encontrar en la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, en la sentencia 24-AP-2004277, por lo que citamos: “El secuestro de bienes, por su propia naturaleza es una medida cautelar que se fundamenta precisamente en el hecho de precaver o evitar un daño o perjuicio, o sea el de la insolvencia del deudor, quien fraudulentamente puede traspasar los bienes de que disponga para no tener con qué

276 La referida sentencia es C-076 de 1993, la cual hace un parámetro diferenciador entre la confiscación y el decomiso. Haciendo énfasis que la confiscación recae sobre bienes lícitos, mientras que el decomiso es una limitación a la propiedad porque tiene que ver con hechos punibles. 277 La mencionada sentencia versa sobre si el secuestro de bienes como medida cautelar es objeto de apelación. Esto surge entre la controversia entre Delta Ingenieros S.A de C.V contra ANTEL.

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responder cuando recaiga sentencia condenatoria en su contra, en el juicio que se ha promovido.” Por este medio identificamos claramente que el secuestro de bienes es una figura procesal, en la cual recae sobre bienes, pero en ningún momento busca fungir como una limitante de la propiedad privada como lo es la Extinción de Dominio. Sumado también que es una figura procesal civil. Esta figura procesal funciona como una medida cautelar para evitar un daño o perjuicio, el cual es el elemento Fummus Boni Iuris, que es la apariencia de buen Derecho. Por ser de apariencia de buen Derecho se busca la protección de ese Derecho para evitar un daño, y así, el proceso civil, pueda dilucidar la controversia y aclarar sin problemas el litigio entre las partes. Por otro lado, contamos con otra sentencia, esta vez de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de El Salvador, la sentencia Inc. 52-2012278, en la que encontramos una vez más palabras sobre el secuestro de bienes, por lo que citamos a la Sala de lo Constitucional para ilustrarnos sobre dicha figura procesal: “Por otra parte, en relación con el secuestro de bienes, abundante jurisprudencia de este Tribunal –verbigracia las resoluciones de 22-V-2003 y 6-X-2005, Amps. 255-2003 y 480-2005–, ha establecido que la citada figura se refiere a una medida precautoria –medida cautelar– adoptada en su momento por el juez de la causa para garantizar una eventual y futura decisión sobre el fondo del asunto controvertido, y no para otorgar o reconocer derechos a favor o en contra de alguna persona, ello en virtud de la instrumentalidad de que están dotadas las providencias cautelares. En ese sentido, conviene acotar que la adopción de una medida cautelar no afecta en sí misma derechos de manera definitiva.” Una vez más, identificamos por medio de la jurisprudencia salvadoreña que nos encontramos ante una figura procesal cuando hablamos del secuestro de bienes. Esta vez la Sala de lo Constitucional lo enfatiza de forma más clara que se trata de un medio para garantizar una decisión y eventual decisión un litigio, por lo que esta medida cautelar no busca afectar derechos de una manera total o definitiva. Muy contrario a lo que se entiende hasta ahora por Extinción de Dominio. Bajo estos preceptos identificamos las pautas incorrectas del concepto de Extinción de Dominio proporcionado por Fondevila y Mejía Vargas. Sin 278 Dicha sentencia, dilucidó sobre la pretensión de declarar inconstitucionales los Art. 434, 436 y 460 del Código Procesal Civil y Mercantil bajo el precepto de vulnerar los derechos de posesión y defensa. La Sala de lo Constitucional declaró improcedente la demanda de inconstitucional.

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embargo, contamos con algo que no se ha considerado en otros conceptos, como lo es la persecución de los bienes, sean estos, principales o accesorios. En una Extinción de Dominio se puede perseguir un bien principal, por ejemplo una finca obtenida con capital de origen ilícito así también sus frutos, que son accesorios a la finca. Para efectos de mayor entendimiento, encontramos una definición más sobre Extinción de Dominio, cuando se desarrolló dicha materia en Guatemala. Su entendimiento fue crucial para la elaboración de su ley de Extinción de Dominio. Parecido al concepto vertido por la Dra. Salazar Landínez279, encontramos otro concepto280 que puede englobar otros parámetros, como también, crear nuestro concepto. Citamos: “La institución de Extinción de Dominio debe entenderse como la pérdida o privación definitiva de los derechos reales y accesorios ilícitos o criminalmente adquiridos, a favor del Estado, sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular, poseedor, usufructuario, tenedor u otra forma relativa al derecho de dominio”. Este concepto es la versión mejorada proporcionada por Fondevila y Mejía Vargas, ya que se incorporan elementos que especifican que son extinguibles los derechos reales y accesorios ilícitos, los cuales pasan a favor del Estado sin contraprestación alguna. Lo novedoso de esta opinión es que abarca varios derechos reales, no solo exclusivamente el derecho real de dominio, por lo que la Extinción de Dominio abarca varios, por no decir todos los derechos reales. Es decir, no importa de qué derecho real se trate, son susceptibles de extinción. Para entender el porqué abarca la Extinción de Dominio otros derechos reales, los podemos encontrar en la obra del Dr. Benito Gutierrez Fernández281 quien discute abiertamente si el dominio es únicamente el derecho real por excelencia, y al menos, para su tiempo, él estipula que del derecho de dominio se desprenden más derechos reales por tratarse de nuevas especies, como la 279 La Dra. Sara Magnolia Salazar Landínez fue asesora para la creación de la Ley de Extinción de Dominio en Guatemala.. 280 El concepto fue extraído desde una fuente en línea, Autor No Disponible. (2011). LEY DE EXTINCIÓN DE DOMINIO Iniciativa de Ley No. 4021. Recuperado en: Asociación Libera. Sitio web: http://www. libera.it/flex/files/7/b/d/D.b479a0526565d0a37d1c/Ley_de_Extincion_de_Dominio___Guatemala__ ESP_.pdf El 25 de mayo de 2015 281 Gutierrez Fernandez, Benito, Estudios Fundamentales sobre El Derecho Civil Español, Tomo II, Segunda Edición, Madrid, España, 1888, página 41-44.

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servidumbre y el usufructo, pero no considera otros derechos reales de garantía como desprendimiento del dominio, como lo son la hipoteca y la prenda. Bajo esta consideración podemos tener en cuenta que la propiedad no es la única extinguible y que puede ser perseguida y extinguida en diversas maneras como se sucede en los derechos reales. Por lo tanto, con diferentes conceptos vertidos respecto a nuestro ensayo, podemos considerar crear nuestro propio concepto, incluyendo de paso una perspectiva de autonomía de las ramas del Derecho.

Consideramos como concepto de Extinción de Dominio lo siguiente: La Extinción de Dominio es aquella rama del Derecho e institución jurídica que tiene por objeto preliminar proteger la propiedad lícita por modos de adquirir lícitos, así también, representa una consecuencia patrimonial a todos los bienes, sin importar su modalidad en derecho real, sean genéricos o específicos, que tengan origen y destinación ilícita los cuales pasan a nombre del Estado siempre y cuando sean de interés económico, sin contraprestación alguna. La Extinción de Dominio es autónoma, de carácter constitucional y jurisdiccional, por lo que la extinción solo puede ser declarada mediante sentencia de un juez especializado.

Consideramos que este concepto, a pesar de ser extenso, cuenta con varios aspectos muy importantes para entender mejor la Extinción de Dominio, tanto como rama del Derecho y como Institución Legal. Decimos que es rama del Derecho, ya que tiene su propio objeto, su propia modalidad de operar, incluso su propio estudio. Se entiende por Extinción de Dominio como materia e institución legal sui géneris, ya que la misma novedad de la Extinción de Dominio, requiere atención académica focalizada para su entendimiento, utilización y educación. Los bienes que pueden ser perseguidos vía Extinción de Dominio, no importa cómo los bienes se encuentren, o en qué modalidad de derechos reales sea, siempre pueden ser extinguidos a favor del Estado. Pueden ser bienes inmuebles, bienes muebles, bienes corpóreos y bienes incorpóreos.282 Tenemos en cuenta el interés económico en la Extinción de Dominio en nuestra Ley Especial de Extinción de Dominio, en el Art. 2. Podemos decir que los bienes que le sean de provecho al Estado, que genere ganancias y a su vez, 282 Gluyas Millán, Ricardo. (2011). LA EXTINCIÓN DE DOMINIO COMO INSTRUMENTO LEGAL CONTRA EL PATRIMONIO DE ORIGEN DELICTIVO. Recuperado en: Instituto Nacional de Ciencias Penales de México. Sitio web: http://www.inacipe.gob.mx/stories/investigacion/descargas/ CAP%C3%8DTULO%2024%20Extinci%C3%B3n%20de%20dominio.pdf. El 28 de mayo de 2015.

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pueda proteger la propiedad lícita frente a la propiedad y bienes obtenidos y destinados para fines ilícitos. Así también, encontramos ciertas características de la Extinción de Dominio que hacen referencia a su naturaleza, como el aspecto de la persecución real, la constitucionalidad, la jurisdiccionalidad. Naturaleza Por naturaleza, podemos hacer una referencia a la Real Academia Española:” Esencia y propiedad característica de cada ser. “Para estos efectos, consideramos apropiado este término de naturaleza ya que nos permite adentrarnos en la esencia de la Extinción de Dominio. En la doctrina encontrada, cuando se habla de naturaleza y Extinción de Dominio, se tiene casi por unanimidad283 hablar sobre la naturaleza de la acción de Extinción de Dominio. La única doctrinaria que habla de la naturaleza de la Extinción de Dominio es la doctora Sara Magnolia Salazar Landínez.284 Respecto a la naturaleza, la Dra. Salazar repite algunas consideraciones al dar un concepto de Extinción de Dominio, solo que añade para considerar la esencia de la Extinción de Dominio que no se trata de una pena, ni principal ni mucho menos accesoria. Así también no está en relación al margen de operatividad de la institución jurídica del delito. Claudia Gamboa Monteajeno, citando a Edgar Iván Colina Ramirez285, estipula que la Extinción de Dominio acuerpa muchas consideraciones que la consideran como híbrida, es decir, una materia de naturaleza híbrida, ya que incorpora el carácter real y patrimonial (derecho civil), de usar los bienes extinguidos como la expropiación, para una administración que beneficie al Estado (derecho administrativo) y que la Extinción de Dominio nace de hechos punibles los cuales tengan réditos económicos (derecho penal). Consideramos acertada la naturaleza híbrida de la Extinción de Dominio, sin embargo, no creemos que lo híbrido de la Extinción de Dominio como

283 Actualmente documentos publicados, doctrina y la jurisprudencia colombiana han hecho mayor énfasis en hablar de la naturaleza de la acción de extinción de dominio que de la naturaleza de la Extinción de Dominio. 284 Salazar, Sara Magnolia. Ley de Extinción de Dominio, Ciudad de Guatemala, Guatemala, octubre de 2011. Material disponible en línea http://www.cc.gob.gt/ijc/DocumentosIJC/LED%20CC%20 SaraMSalazar.pdf. 285 La autora cita a dicho autor y la siguiente referencia fue estipulada en tal trabajo: Colina Ramírez, Edgar Iván, Consideraciones Federales sobre la Ley Federal de Extinción de Dominio, Colección Sistema Acusatorio, Primera Edición, Ubijus, México, 2010, Pág. 31-32.

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materia de Derecho se deba exclusivamente como la mezcla de aspectos de distintas ramas del Derecho. Creemos desde la óptica que toma este ensayo que la Extinción de Dominio, además de incorporar ciertos aspectos de otras materias, se considera híbrida y como rama del Derecho por otras razones, como aquí lo establecimos mediante una presentación de la Dra. Sara Magnolia Salazar Landínez y el Lic. Moisés Efraín Rosales Barrientos286. Por lo tanto, citamos: “Derecho nuevo: Tanto sustantivamente como procesal y probatorio es un Derecho especial y exclusivo; es independiente de los Derechos, sustantivos y procesales, Penal, Civil, Mercantil u otras materias jurídicas.” “No aplican las normas o los principios relativos a la pena o a la culpabilidad como el Dolo, la Proporcionalidad, la Ofensividad, la Relación de causalidad penal, de Intervención Mínima, etc. Tampoco el Derecho Probatorio penal” “No es una acción penal, civil o administrativa, es sui géneris: procedimiento propio, expedito y normas especiales. El proceso penal no puede invocarse como asunto prejudicial para que proceda o no la acción de extinción. No está regido por las mismas garantías y principios a que se encuentra sujeto el proceso penal y la acción penal. Se ejerce independientemente de las resultas del proceso penal (absolución, prescripción, extinción de la acción penal). Se limitan las nulidades, oposiciones, excepciones, incidentes como posibilidades dilatorias o entorpecedoras del proceso... y se determina el momento procesal oportuno para resolverlas. No cabe Casación –aunque sí el Amparo-” Por considerar la Extinción de Dominio una materia autónoma de Derecho, comprendemos que se considera una rama por tener su propia jurisdicción, sus propios plazos, sus propias figuras y su propio ámbito de estudio. Por lo tanto, complementando con el concepto vertido por Gamboa Monteajeno, consideramos que la naturaleza híbrida de la Extinción de Dominio versa en la incorporación de ciertos aspectos de otras ramas del Derecho y el desarrollo de propias figuras, “sustantivas y procesales”. Para tener en cuenta aspectos de la naturaleza, citamos a la Corte Constitucional de Colombia, en su sentencia C-374/97:

286 Nos encontramos con otra presentación disponible en línea, siempre para explicación de la Ley de Extinción de Dominio en Guatemala. Sara Magnolia Salazar Landínez, Moisés Efraín Rosales Barrientos. (Noviembre, 2011). Ley de Extinción de Dominio. 8 de noviembre de 2011, de Corte Constitucional de Guatemala. Sitio web: http://www.cc.gob.gt/ijc/DocumentosIJC%5CNov2011%5CEXTINCION%20 DE%20DOMINIO%20CC%20IV.pdf

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“No se trata de una sanción penal, pues el ámbito de la extinción del dominio es mucho más amplio que el de la represión y castigo del delito. Su objeto no estriba simplemente en la imposición de la pena al delincuente sino en la privación del reconocimiento jurídico a la propiedad lograda en contravía de los postulados básicos proclamados por la organización social, no solamente mediante el delito sino a través del aprovechamiento indebido del patrimonio público o a partir de conductas que la moral social proscribe, aunque el respectivo comportamiento no haya sido contemplado como delictivo ni se le haya señalado una pena privativa de la libertad o de otra índole.” Encontramos la diferenciación entre sanción penal y la consecuencia que significa la Extinción de Dominio. Se hace constar una vez más la característica real y patrimonial que tiene nuestra materia; así también, este concepto nos muestra los puntos de nacimiento de la Extinción de Dominio que puede ser desde un hecho punible hasta el aprovechamiento indebido de patrimonio público como lo estipula la sentencia. Con el entendimiento de la naturaleza de la Extinción de Dominio que hemos extraído de la sentencia C-374/97 de la CC287 colombiana, podemos identificar el elemento de la ilicitud como punto de nacimiento de la Extinción de Dominio. Con el elemento de la ilicitud vemos que nos encontramos ante algo más complejo que una simple institución de una rama tradicional del Derecho, por lo que un estudio focalizado se vuelve cada vez más imperativo para lo que respecta la Extinción de Dominio. Así como se entiende la autonomía didáctica, tema que hicimos referencia en nuestro ensayo, entendemos mejor que la autonomía de la Extinción de Dominio es cada vez más real. Por ello podemos decir una vez más, que la Extinción de Dominio tiene una naturaleza híbrida, incorpora ciertos aspectos o parámetros de actuación de otras ramas del Derecho pero no es esto per se lo que hace a nuestra materia de naturaleza híbrida, sino también la creación y aplicación de figuras propias para el desenvolvimiento de nuestra materia. Objeto de la Extinción de Dominio. La Real Academia Española entiende por objeto, en una de sus tantas definiciones, la “ Materia o asunto de que se ocupa una ciencia o estudio”. Bajo los parámetros que hemos hecho sobre la Extinción de Dominio, identificamos que el objeto de la Extinción de Dominio es la propiedad privada. Tanto como

287 Corte Constitucional de Colombia.

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un mecanismo de protección para la propiedad adquirida por medios lícitos y la extinción de la propiedad por medios ilícitos. Para entender una parte del objeto de la Extinción de Dominio, citamos una vez más la sentencia C-374/97, cita que habíamos traído a cuenta, solo que en esta ocasión de una forma más precisa y corta: “Su objeto no estriba simplemente en la imposición de la pena al delincuente sino en la privación del reconocimiento jurídico a la propiedad lograda en contravía de los postulados básicos proclamados por la organización social, no solamente mediante el delito sino a través del aprovechamiento indebido del patrimonio público o a partir de conductas que la moral social proscribe”. En ese aspecto, encontramos la primera cara del objeto de la Extinción de Dominio, en la cual se hace constar cómo nuestra materia sirve como un medio de privación de la propiedad obtenida por medios ilícitos; tenemos pues que el objeto es el mismo, que es la propiedad privada, pero tiene dos aspectos a considerar, tanto el aspecto positivo como aspecto negativo. Nuestra cita hace referencia al aspecto negativo del objeto de la Extinción de Dominio, en la cual se busca la privación del bien obtenido ilícitamente. Como consecuencia, la privación se transforma formalmente en la extinción del dominio, que pasa a favor del Estado, sin contraprestación o justiprecio que dar. En el aspecto positivo, encontramos la protección de la propiedad privada obtenida por medios lícitos. Esta protección de la cual se habla, se trata no solo de proteger la propiedad per se, sino también los medios lícitos para obtenerla, como lo es por ejemplo, el trabajo, como bien lo estipula la sentencia C-374/97 de la CC colombiana. Haciendo citas de la propiedad obtenida de forma lícita y del trabajo podemos encontrar nuestro fundamento sobre el aspecto positivo del objeto de nuestra materia. Citamos la sentencia C-374/97: “El derecho de propiedad que la Constitución garantiza en su artículo 58 es el adquirido de manera lícita, ajustada a las exigencias de la ley, sin daño ni ofensa a los particulares ni al Estado y dentro de los límites que impone la moral social. “Uno de los pilares fundamentales del Estado colombiano está constituido por el trabajo. La Constitución reconoce y ampara la propiedad obtenida con base en el esfuerzo y en el mérito que el trabajo implica, y se lo desestimularía en alto grado si se admitiera que sin apelar a él, de modo fácil,

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por fuera de escrúpulos y restricciones, puede obtenerse y acrecentarse el patrimonio personal y familiar.” Por otra parte, la Extinción de Dominio incluye la protección de la propiedad obtenida por medios lícitos y al trabajo como medio lícito de obtenerla. Si la Extinción de Dominio no tuviera este objeto, no existiera la razón de ser del aspecto negativo del objeto de nuestra materia. La protección radica en un estímulo al trabajo y a la obtención de medios lícitos de la propiedad privada, porque, en caso de no existir este tipo de protección, el estímulo al trabajo se convertiría en un desestímulo, el cual llevaría no solo a mirar de menos al trabajo, sino también, a largo plazo, como una manera de corrupción del tejido social, abandono y transformación de la ética individual y social, así como la inexistencia de restricciones para la obtención de la propiedad e incremento del patrimonio. El abogado Alfonso TrillerasMatoma288 en su tesis de maestría considera que el objeto de la Extinción de Dominio puede considerarse en dos, en un objeto específico y en un objeto general. El objeto específico viene siendo un objeto con connotaciones procesales, mientras que el objeto general tiene más una óptica protectora de Derechos, muy parecida al aspecto positivo del objeto de nuestra materia, que ya hemos mencionado anteriormente. El objeto específico para TrillerasMatoma, consiste en una pretensión procesal, en la cual el Estado es el que la ejerce en el supuesto que un bien provenga o se destine de una actividad ilícita. Se dice de una pretensión procesal ya que la razón jurídica procesal entre el Estado y el afectado nace precisamente para dilucidar la controversia que existe sobre si un bien fue originario o destinado para actividades ilícitas. Con objeto general, TrillerasMatoma se refiere a proporcionar efectividad a principios, valores e intereses consagrados constitucionalmente, que hacen referencia al trabajo, el orden justo y el interés general, parámetros indispensables para darle legitimidad al derecho de propiedad. Es así que identificamos ciertas similitudes con los conceptos vertidos sobre el objeto, según lo estipulado por la sentencia C-374/97 de la CC colombiana y lo mencionado por Alfonso TrillerasMatoma. Son terminologías distintas, cuyo fondo viene a ser lo mismo, en la cual se busca una protección de otros derechos y a su vez, la materialización de la consecuencia patrimonial que consiste en la pérdida del dominio a favor del Estado. 288 TrillerasMatoma, Alfonso. (2009). La Acción de Extinción de Dominio: Autonomía y Unidad en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. 2009, de Universidad Nacional de Colombia. Sitio web: http:// www.bdigital.unal.edu.co/8728/1/694728.2009.pdf

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Así pues, encontramos en la sentencia C-459/11 de la Corte Constitucional de Colombia aspectos más específicos de los cuales hemos hecho énfasis en el aspecto negativo del objeto de nuestra materia. Habíamos dicho que esto consistía en la extinción de la propiedad por provenir o destinarse a una actividad ilícita, por lo que citamos dicha sentencia: “Su objeto no estriba simplemente en la imposición de la pena al delincuente sino en la privación del reconocimiento jurídico a la propiedad lograda en contravía de los postulados básicos proclamados por la organización social”.289 Podemos ahondar bajo este postulado, podemos encontrar y extender el aspecto de estudio negativo de nuestra materia, ya que no versa en sí solo la extracción del patrimonio obtenido ilícitamente, ya que eso es un aspecto material el hecho que un bien pase a favor del Estado, pero en un aspecto más formal, consiste en destruir el reconocimiento jurídico de la propiedad obtenida y destinada ilícitamente. Podemos decir, que en el aspecto negativo del objeto de interés de la Extinción de Dominio, encontramos los dos siguientes: 1. Rompimiento del reconocimiento jurídico del derecho de propiedad. 2. Transferencia del dominio a favor del Estado a través del rompimiento de ese reconocimiento jurídico de ese derecho. Ambos elementos son distintos pero se consideran simbióticos290 para entender el aspecto negativo del objeto de estudio. Por eso decimos que el primer elemento se trata de un elemento formal, es decir, que tiene más revestimiento o argumentación jurídica para su existencia como elemento y, el segundo, como una consecuencia directa del primer elemento, que lo hemos denominado como elemento material, ya que consiste en la transferencia de dominio a favor del Estado para su uso y disfrute. Con lo descrito anteriormente, podemos decir que el objeto de nuestra materia puede verse desde muchos ángulos; por lo que podemos decir que el objeto de la Extinción de Dominio es dinámico, ya que: 1. Protege el derecho de propiedad obtenida por medios lícitos, cuyos medios son también derechos, como el trabajo. (Aspecto positivo del objeto)

289 Sentencia C-459/11 de la Corte Constitucional de Colombia, página 26. 290 De la palabra “simbiosis”, que alude a dos elementos que sacan provecho de una vida en común, en este caso, los elementos sacan provecho para explicar el objeto de nuestra materia en estudio.

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2. Rompe el velo de legalidad o reconocimiento jurídico que tiene el derecho de propiedad (Aspecto negativo del objeto. Primer elemento). 3. Extrae, extingue y pasa a favor del Estado el dominio proveniente o destinado a actividades ilícitas (Aspecto negativo del objeto. Segundo elemento). 4. El objeto tiene connotaciones sustantivas (protección de derechos) como connotaciones procesales (extinción de dominio a través de sentencia declarativa y debido proceso). Por lo tanto, entendido el objeto, o el “qué” de nuestra materia, podemos tener un parámetro inicial sobre la consistencia de la Extinción de Dominio. Podemos identificar los aspectos y naturalezas patrimoniales y jurisdiccionales de nuestra materia, así también el estudio de su propio objeto y evitar confusiones con otras materias que pueden disponer de instituciones jurídicas similares pero que en el fondo, no son lo mismo. El punto medular, o al menos, el punto de partida para la comprensión de nuestra materia ha sido establecido, por lo que ahora nos toca referirnos brevemente a la finalidad de la Extinción de Dominio, ya que, usualmente, se confunde “objeto” con “finalidad”; sin embargo, nosotros hacemos la distinción identificando el objeto como el “qué” y la finalidad con el “para qué”. La finalidad es por lo tanto la destinación por la cual la Extinción de Dominio tiene razón de ser. Ya que preliminarmente nació como una herramienta para el combate del crimen transnacional y organizado. Finalidad En nuestros párrafos precedentes entendimos la finalidad como el “para qué”, es decir, la razón de ser por la cual se encaminó una figura jurídica, una política pública o un acercamiento estatal para resolver una problemática. Es decir, la finalidad en estos casos, siempre tiene una función de resolver un problema, el cual produce muchas consecuencias graves y negativas en la sociedad y el Estado. Nosotros entendemos por finalidad para nuestra materia, como una herramienta más de la cual está destinada al combate al crimen organizado como el crimen transnacional. Esta finalidad no fue inventada por nosotros, ya que como mostramos en la razón de nuestro ensayo, el camino por el cual nace la Extinción de Dominio es como una herramienta del Estado para combatir dichos flagelos que tanto mal hacen en general. Para ello, podemos identificar varios supuestos que autores y jurisprudencia colombiana nos pueden instruir sobre la finalidad de la Extinción de Dominio.

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Para ello el Dr. Tobar Torres291 estipula lo siguiente sobre la finalidad de la Extinción de Dominio: “Esta figura sui géneris se creó desde el propio texto constitucional con el fin específico de combatir el narcotráfico y el enriquecimiento ilícito, de tal suerte que tratándose de una acción real, requiere para su ejecución investigaciones de características penales.” Como vemos, el Dr. Tobar Torres, identifica la finalidad de combatir el narcotráfico y el enriquecimiento ilícito. Se le combate desde una perspectiva, según sus palabras, desde un ámbito de acción real con una investigación o investigaciones de carácter penal. Sin tener tintes de parámetros del derecho penal del enemigo292, la Extinción de Dominio no recae sobre las personas, tampoco busca funcionar como una sanción penal o una pena, simplemente, como decía la Dra. Salazar Landínez, se trata de una consecuencia patrimonial donde se priva el derecho de dominio de algo que estuvo destinado o fue originado con actividades ilícitas, en este caso, para el Dr. Tobar, el narcotráfico y el enriquecimiento ilícito. El G8293, en su informe de buenas prácticas y principios en la administración de incautación de bienes294, estipula que la Extinción de Dominio funciona como una herramienta crucial para el combate del crimen organizado, sino también del terrorismo. Esta importancia radica en el congelamiento de los bienes para su posterior extinción y administración, así también como un incentivo a la cooperación internacional para poder hacer valer este mecanismo no solo en Estados individuales, sino también desde una óptica internacional. En ello podemos encontrar los principios y prácticas que hemos citado, la cooperación internacional consiste en la adopción de tratados o mecanismos

291 Tobar, J. (2014). Aproximación general a la acción de extinción del dominio en Colombia. Revista Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, 14(26), 17-38. 292 El derecho penal del enemigo surge como una corriente tanto sustantiva como procesal para poder enfrentar, desde una óptica menos garantista, los flagelos de la criminalidad, sea esta común u organizada. El primer precursor de dicha materia fue el Dr. Günther Jakobs, penalista alemán. 293 El G8 es una asociación informal donde se encuentran los países de mayor relevancia económica, militar y política en el mundo. Actualmente conforman este grupo Alemania, Canadá, Estados Unidos, Francia, Italia, Japón, Reino Unido y Rusia. Este último ha sido excluido temporalmente debido a la proclamación de independencia de Crimea y la intromisión de intereses rusos. 294 Grupo G8 Roma/Lyon. Subgrupo de Asuntos Legales y Criminales. (2005). G8 BEST PRACTICES FOR THE ADMINISTRATION OF SEIZED ASSETS. Abril 27, 2005, de G8. Sitio web: http://www. coe.int/t/dghl/monitoring/moneyval/Web_ressources/G8_BPAssetManagement.pdf

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que puedan facilitar dicha cooperación. Eso lo vemos enmarcado en el principio 23 de dichos principios y prácticas del G8.295 Con la perspectiva propuesta por la G8, no solo se trata de una finalidad de Extinción de Dominio para el congelamiento, extinción y administración de los bienes ilícitos, sino también el incentivo de la cooperación internacional entre los Estados para que el combate a dichos flagelos, desde una óptica de Extinción de Dominio, se internacionalice y sea una prioridad global. Como comentario a sumar, la Ley Especial de Extinción de Dominio, en sus Art. 54 y 55 reconocen la asistencia y cooperación internacional, las cuales pueden verse materializadas a través de tratados internacionales. Nuestra legislación sobre, la materia de estudio, no se queda atrás respecto a la cooperación internacional. Tenemos que destacar que la cooperación internacional es una de las manifestaciones de la finalidad de la Extinción de Dominio. La razón primordial de existir de la Extinción de Dominio son el combate a los flagelos del narcotráfico, el enriquecimiento ilícito, y así también, bajo los considerandos del G8, el terrorismo. La cooperación internacional es una extensión al combate de dichos flagelos, por lo que no conforma una finalidad per se, pero sí un elemento muy importante al momento de explicar las dinámicas de cómo evoluciona la finalidad de la Extinción de Dominio. Citando la sentencia C-459/11296 de la CC de Colombia, podemos citar la siguiente especificación para ver otra óptica de la finalidad, aunque tenga que ver con el objeto del cual habíamos hablado con anterioridad: “La extinción de dominio prevista en el artículo 34 constitucional como mecanismo de contención de la adquisición del derecho de propiedad por medios ilícitos.” Lejos de pronunciarnos una vez más sobre el aspecto negativo y positivo del objeto297 de nuestra materia, ya que son interpretaciones y entendimientos 295 Grupo Lyon G8. (2003). G8 BEST PRACTICE PRINCIPLES ON TRACING, FREEZING AND CONFISCATION OF ASSETS. 30 de Mayo 2015, de G8. Sitio web: http://www.coe.int/t/dghl/ monitoring/moneyval/Web_ressources/G8_BPTracing.pdf 296 Página 23 de la mencionada sentencia. 297 En nuestro análisis hemos mencionado las razones en las que el objeto de la Extinción de Dominio puede tener un aspecto positivo y uno negativo. El aspecto negativo incorpora, según nuestro criterio, dos elementos, entre ellos el rompimiento del reconocimiento jurídico del derecho de propiedad. Así también el aspecto positivo, que consiste en la protección de la propiedad privada y los medios lícitos para protegerla, que pueden ser también derechos.

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distintos, en esta cita encontramos una modalidad aparte de la finalidad, no una discusión repetitiva sobre los aspectos del objeto. En esta cita podemos identificar que una finalidad separada de combatir los flagelos del crimen organizado, enriquecimiento ilícito y terrorismo, encontramos en esta cita una finalidad más preventiva, en el sentido que los medios ilícitos no puedan fungir como la regla general ni excepcional para la adquisición de una propiedad. Podemos hacer referencia, con suma seguridad, que este concepto hace un énfasis preventivo de la Extinción de Dominio, ya que en toda su extensión gramatical no hace realce combativo y de confrontación. Simplemente denomina a la Extinción de Dominio como mecanismo de contención. Al interpretar ese término, mecanismo de contención, pensamos primeramente como un mecanismo que pueda detener el uso de medios ilícitos para la obtención y destinación del derecho de propiedad, por lo que este concepto vertido por la sentencia C-459/11 se vuelve importantísimo, porque nos da la otra cara de la finalidad de la Extinción de Dominio: una finalidad preventiva. Por lo tanto, en este momento, podemos entender dos finalidades dentro de la Extinción de Dominio, que son dos caras de una misma moneda. Importantes ambas caras y no puede existir una sola, o no pueden considerarse exclusivas de una y la otra. Muchos funcionarios dedicados en la materia de Extinción de Dominio, así como los que apoyan dichas iniciativas desde sus oficinas de cooperación298, consideran que la Extinción de Dominio funciona para “mandar” un mensaje; que los bienes adquiridos por bienes ilícitos serán extinguidos y evitar que otras personas incurran en dichas acciones de adquirir bienes de forma ilícita, ya que es una falsa ilusión de riqueza la cual tarde o temprano pasará a favor del Estado. En la sentencia C-374/97299 de la CC de Colombia encontramos otra cita importante a mencionar, que se relaciona con las estipulaciones del G8. Citamos: “La extinción de dominio surge como reacción de la sociedad contra el crimen organizado, por medio de un instrumento no constitutivo de pena,

298 Discusiones con Michael R. Rittley, director de la oficina de INL de la Embajada Americana en El Salvador. 299 Sentencia C-374/97, página 7.

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con la finalidad, entre otras, de cumplir importantes pactos internacionales que comprometen a Colombia en la lucha contra el delito.” Este concepto incorpora las ideas dichas del Dr. Tobar Torres y las consideraciones del G8, ya que estipula la obligación del Estado colombiano en el combate al delito, entiéndase crimen organizado, así también como el cumplimiento de tratados internacionales que hacen que Colombia siempre esté pendiente y relacionada al combate de dichos flagelos. La finalidad de la que habla el concepto vertido en dicha sentencia fue, a fin de cuentas, un compromiso que el Estado colombiano debía cumplir con el combate al delito. Aunque consideramos que el cumplimiento de tratados internacionales como una manifestación evolutiva de la finalidad de la Extinción de Dominio, lo volvemos a repetir: no constituye una finalidad per se. Lo que podemos rescatar de este concepto es que toman la Extinción de Dominio como una reacción de la sociedad frente al crimen organizado. Dicha reacción es la que da el nacimiento a la Extinción de Dominio. La reacción desde la sociedad la entendemos ya que en caso de proliferarse los medios ilícitos para obtener derechos, como lo son de propiedad, subvierten el orden socioeconómico.300 Dichas vulneraciones del orden consecuencias graves, como pueden ser:

socioeconómico

pueden

traer

1. Deformación estructural de la macroeconomía; 2. Estancamiento de la economía con el retiro de dinero ilegal; 3. Inversión en cash en servicios y no estructuras tradicionales de producción dependiendo de importaciones, desestabilizando la economía; y 4. Proliferación de más actividades delictuales al legalizar dinero ilícito sin riesgos, haciendo transferencias de fondos violentas.301 Considerando esos peligros, identificamos sin problema alguno los riesgos económicos del crimen organizado y cómo se justifica la reacción social del mecanismo de Extinción de Dominio para poder proteger el orden socioeconómico.

300 El orden socioeconómico no solo consiste en el patrimonio personal, sino consiste en la estipulación de obligaciones impuestas por el Estado, que deben de ser cumplidas desde una óptica de relaciones económicas. El orden socioeconómico es el régimen jurídico económico por un Estado. Sentencia sobre recurso de apelación P-1-SD-2012-CPPD, página 5. 301 Furuken, Silvia Analía, Lavado de Dinero (Tesis de graduación en Contaduría Pública), Universidad de Buenos Aires, 2001, página 20-21.

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A su vez, consideramos oportuno mencionar que no se toma como una sanción penal la Extinción de Dominio en el concepto dado por la sentencia C-374/97, porque es un mecanismo más expedito y patrimonial que busca imponer orden hacia todas las consecuencias que genera el enriquecimiento ilícito, el lavado de dinero, el narcotráfico y otros flagelos que subvierten el orden socioeconómico y la moral social. Por lo tanto, en vista de todo lo dicho en relación con la finalidad, podemos decir que esta es una sola, con dos ópticas. Una es el combate a los flagelos del crimen organizado y sus modalidades, sean estas narcotráfico como terrorismo; así también, se encuentra el aspecto preventivo de la Extinción de Dominio, que es el detener y evitar el uso de medios ilícitos para la obtención de ciertos derechos, como lo es, por ejemplo, el derecho de la propiedad. Consideramos que la internacionalización o el compromiso del cumplimiento de los tratados internacionales es una manifestación dinámica y evolutiva de la finalidad primordial de la Extinción de Dominio: combatir y prevenir el crimen organizado. Decimos que se trata de una manifestación dinámica y evolutiva porque la misma finalidad sigue existiendo, solo que el ámbito de operatividad y de actuación viene a consolidarse en un plano global, buscando que la Extinción de Dominio no quede exclusivamente en la aplicación dentro de un Estado, sino en todo el globo terráqueo. Figuras sustantivas y procesales Como habíamos mencionado con anterioridad302, la Extinción de Dominio incorpora figuras tanto “sustantivas” como “procesales”. El Dr. Tobar Torres considera que la Extinción de Dominio tiene tanto un carácter sustantivo como procesal, y nosotros añadimos a lo que él estipula, identificando las figuras propias de la Extinción de Dominio, las cuales podemos clasificar como sustantivas y procesales (llamadas también adjetivas). Ilicitud de los bienes A manera de ejemplo, nos encontramos con la figura, para nosotros sustantiva de la ilicitud de los bienes. La ilicitud de los bienes la podemos entender bajo el precepto que es contrario a la licitud, y por licitud debemos comprender como uno de los

302 Tobar, J. (2014). Aproximación general a la acción de extinción del dominio en Colombia. Revista Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, 14(26), 17-38.

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elementos que se manifiestan en la validez de los actos jurídicos.303, los cuales son: “Por otra parte, para que un acto jurídico que ha nacido a la vida sea válido, es menester que concurran los siguientes requerimientos: 1°) La capacidad legal de las partes intervinientes; 2°) Consentimiento libre de vicios; 3°) Objeto lícito; y 4°) Causa lícita”. Lejos de adentrarnos a explicar esos elementos en un aspecto de interpretación civil, para el entendimiento de nuestra materia, haciendo una interpretación sistemática y exegética, podemos concluir que la licitud es un parámetro que hace válidos los actos jurídicos, así también los bienes. Ya en lato sensu, entendiendo todos estos elementos, podemos concluir que la licitud es un aspecto que otorga validez y certeza jurídica a un acto, y para nuestra materia, a un bien. Entiéndase entonces, a partir del párrafo precedente que la ilicitud es aquella figura que no otorga validez ni certeza jurídica a los actos y bienes. Podemos considerar también algunos artículos del Código Civil de El Salvador para poder comprender mejor el aspecto de la ilicitud de los bienes, esta vez, entendiéndolo desde la óptica del objeto ilícito. Nos encontramos con el Art. 1333 del Código Civil, cuyo primer inciso reza de la siguiente manera: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público salvadoreño.” Con este artículo podemos robustecer nuestra idea de ilicitud para el estudio de la Extinción de Dominio, ya que la disposición reconoce como objeto ilícito todo lo que contraríe al derecho público salvadoreño. Con contravención al derecho público salvadoreño podemos creer que encaja en los flagelos que busca combatir y prevenir la Extinción de Dominio, entiéndase: narcotráfico, crimen organizado, terrorismo y enriquecimiento ilícito. Podemos considerar esos flagelos antes mencionados como los delitos que el derecho público, en este caso el derecho penal, busca castigar. En el caso salvadoreño se cuentan leyes especializadas para poder contrarrestar dichos delitos desde una óptica penalista. Dichas leyes son por ejemplo la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas (contra el narcotráfico); Ley Especial contra Actos de Terrorismo (contra el terrorismo); Ley sobre el Enriquecimiento Ilícito de Funcionarios y Empleados Públicos304 (contra el

303 Sentencia de casación de la Sala de lo Civil de El Salvador 201-CAC-2012. 304 Además de existir dicha ley, el Código Penal salvadoreño cuenta con el Art. 333.

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enriquecimiento ilícito); y la Ley de Proscripción de Pandillas o Maras y Grupos de Exterminio305(contra el “crimen organizado”306). Contemplado esto, podemos seguir con el Código Civil para extender nuestro concepto de ilicitud de los bienes, podemos citar entonces otro artículo de dicha normativa, siendo en este caso el Art. 1335, en sus ordinales 1 y 2, el cual menciona: “Hay un objeto ilícito en la enajenación: 1º De las cosas que no están en el comercio; 2º De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona” Con este artículo podemos constatar una vez más nuestra interpretación del Art. 1333 del Código Civil para fortalecer nuestro concepto de ilicitud de los bienes para el estudio de nuestra materia. El Art. 1333 del Código Civil confirma lo que hemos interpretado, que por objeto ilícito se debe entender lo que no está susceptible de comercio y lo que no puede transferirse o transmitirse307. Con ello, identificamos perfectamente más parámetros de lo que implica la ilicitud; sin embargo, la ilicitud en aspectos civiles abarca otros criterios, los cuales para razón del estudio de la Extinción de Dominio no son necesarios. Simplemente se ha tomado “prestado” desde el Derecho Civil, sobre todo desde el Código Civil salvadoreño, lo que se entiende por objeto ilícito. Simplemente al tomar “prestado” tomamos solo la forma, por así decirlo, de enmarcar nuestro concepto de ilicitud, el cual hemos llenado con un contenido de lo cual es objeto y finalidad de la Extinción de Dominio, entiéndase, los flagelos que hemos mencionado y relacionado a lo largo de este ensayo.

305 Mencionar dicha ley fue lo más cercano para referirse al combate del crimen organizado, ya que la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja es eminentemente procesal y no sustantiva. 306 Estipulamos como “crimen organizado” en comillas ya que en ningún momento, sea la ley mencionada o la Ley contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja no incorporan elementos cruciales que puedan considerar propia y estrictamente el crimen organizado. Ejemplo de ello es la ausencia de estipulación del interés de incremento de patrimonio de las estructuras de crimen organizado. Dicha crítica la hace saber el abogado Carlos Ernesto Sánchez Escobar. Véase Carlos Ernesto Sánchez Escobar. (Junio 2012). Sobre el Concepto de Crimen Organizado. Significación de su contenido en la legislación penal salvadoreña. Journal Policía y Seguridad Pública, Vol. 1, 27-62. 307 Incluimos también la transmisión, ya que esta se da por mortis causa, mientras que la transferencia consiste únicamente en acto entre vivos. Ambas, son causales las cuales la Extinción de Dominio puede operar sin ninguna problemática.

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La ilicitud lleva también a otros aspectos en materia de Extinción de Dominio, ya que el intelecto o la picardía, por así decirlo, de los delincuentes que incrementan su patrimonio de forma ilícita siempre buscarán la manera de revestir de lícita la propiedad obtenida por medios ilícitos, para ejemplo de ello, citamos la sentencia C-740/03308 de la Corte Constitucional de Colombia: “Y si se trata de quien, por compra o permuta ha recibido el bien ilícitamente adquirido directa o indirectamente, y lo ha incorporado a su patrimonio a sabiendas de la ilicitud para aprovechar en su beneficio las circunstancias o con el objeto de colaborar o encubrir a quien lo adquirió ilícitamente, por ser este un tercero adquirente de mala fe será también afectado por la extinción de dominio.” Aquí encontramos que se reconoce la situación en la cual la ilicitud siempre existirá sin importar que las circunstancias o “revestimientos lícitos” tengan un bien obtenido o destinado para objetivos ilícitos. Por lo tanto identificamos una característica muy especial para considerar el aspecto de la ilicitud de los bienes en la Extinción de Dominio: siempre subsiste por más que se le quiera alterar, siempre adolecerá de la ilicitud y será por tanto ese bien, objeto de Extinción de Dominio. La ilicitud que interesa a la Extinción de Dominio se denomina como interés económico. Sin repetir las consideraciones hechas al citar la Ley Especial de Extinción de Dominio salvadoreña cuando se habló del interés económico, podemos decir que se entiende el interés económico como algo masivo, algo que no solo sea un provecho simple para el Estado, sino que tenga un mayor beneficio para este y constituya a la vez como un gran golpe a los flagelos que la Extinción de Dominio combate. Además de lo ya estipulado, podemos considerar que la ilicitud de los bienes, al no revestirse de reconocimiento jurídico válido, los derechos de propiedad nunca se consolidan cuando la ilicitud es declarada mediante sentencia declarativa de Extinción de Dominio mediante juez competente. Para ello citamos la sentencia C-374/97: “No se observa violación alguna de la Constitución por haberse consagrado las indicadas reglas, ya que nadie puede dar de lo que no tiene, y es evidente que el causante, habiéndose probado la ilicitud de su propiedad,

308 Sentencia C-740/03 de la Corte Constitucional de Colombia, página 75.

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no la tenía en realidad y mal podía transferirla a otro u otros al momento de su muerte.” Con esta consideración, podemos ver cómo la ilicitud, al ser declarada, no hizo constituir nunca un derecho, por lo que ilicitud constituye una certeza para la consecución de un procedimiento de Extinción de Dominio y la emisión de una sentencia declarativa de extinción. Así también la ilicitud sirve como un parámetro que el legislador utiliza para considerar el margen de operatividad de la Extinción de Dominio. Eso lo identificamos en la Ley Especial, en el Art. 5 y 6. En el Art. 5 de la LEED encontramos todos los delitos que son inspiración para el accionar de la Extinción de Dominio. El Art. 6 LEED se entiende sobre un aspecto de procedencia de la acción de Extinción de Dominio, la cual llega cumpliendo un principio de especificidad para dejar en claro que se trata de una acción directa, directa en el sentido que es específica y congruente con lo estipulado por dichos artículos, ambos inspirados en el parámetro de ilicitud que hemos venido desarrollando. Por lo tanto podemos decir que la ilicitud de los bienes en materia de Extinción de Dominio consiste en aquella figura que no constituye validez y certeza jurídica a los bienes obtenidos o destinados de forma ilícita. La ilicitud tiene parámetros que puedan generar un provecho cualitativo y cuantitativo para el Estado. La ilicitud también no puede ser legitimada o recubierta de máscaras de legalidad; la ilicitud siempre será ilicitud y no constituye derecho alguno. Tercero exento de culpa La Extinción de Dominio incorpora otras modalidades que son importantes de destacar, como lo es por ejemplo, el tercero exento de culpa. A nuestra consideración lo vemos tanto como una figura sustantiva como adjetiva. Lo vemos como una figura sustantiva porque es parte de lo que conforma la Extinción de Dominio, y adjetiva por el tercero de buena fe que participa en el proceso. Esta figura se mira como una limitante de la privación de la propiedad de la Extinción de Dominio, y así mismo, el tercero exento de culpa constituye, como figura de nuestra materia, no solo una limitante a la privación de la propiedad, sino también como la materialización del límite de privación, ya que el tercero exento de culpa se relaciona con la licitud y no la ilicitud.

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El abogado colombiano TrillerasMatoma309 identifica al tercero exento de culpa de la siguiente manera: “Aquella persona que como afectado e interviniente en el proceso, aparece en este porque reclama derechos reales principales y accesorios sobre el bien, pero se considera ajeno a la actividad ilícita que se debate como fuente ilícita del bien comprometido, es decir, es una de las hipótesis en que así se haya declarado penalmente responsable el origen del bien, en el acto de la transferencia, no es posible afectar el derecho de propiedad, porque en el acto del traspaso se cumplieron los requisitos de la buena fe exenta de culpa.” Aunque TrillerasMatoma lo toma más como una figura procesal, este concepto sigue siendo enriquecedor para nosotros, ya que constituye una limitante a la razón de privación de propiedad como lo mencionamos anteriormente. Lo que añade TrillerasMatoma se cumple la buena fe al momento de la transferencia de dominio sobre ese bien que tuvo que ver con origen o destinación ilícita. Para tener entendido, TrillerasMatoma310 nos da un ejemplo de buena fe respecto al terceo exento de culpa: “Ahora, ese tercero de buena fe, para que se le reconozca su derecho, requiere que su conducta esté enmarcada dentro de la buena fe exenta de culpa, “o buena fe creadora de derechos, que constituye una buena fe calificada, por cuanto exige no solo una conciencia recta y un comportamiento diligente sino, además, requiere que, quien invoca, haya tenido la creencia o la convicción de estar negociando con el verdadero heredero o con el verdadero propietario.” En este concepto vertido, encontramos que la buena fe debe de incluir dos elementos: una conciencia recta y un comportamiento diligente. Entendemos por conciencia recta: obrar con certeza de actuar dentro de los parámetros de la legalidad y moralidad. Por comportamiento diligente entendemos: tener actitud de precaución y ánimo de evitar riesgos al momento de la celebración de un negocio jurídico.

309 TrillerasMatoma, Alfonso. (2009). La Acción de Extinción de Dominio: Autonomía y Unidad en el Ordenamiento Jurídico Colombiano 2009, de Universidad Nacional de Colombia Sitio web: http:// www.bdigital.unal.edu.co/8728/1/694728.2009.pdf. Página 66. 310 TrillerasMatoma, Alfonso. (2009). La Acción de Extinción de Dominio: Autonomía y Unidad en el Ordenamiento Jurídico Colombiano 2009, de Universidad Nacional de Colombia Sitio web: http:// www.bdigital.unal.edu.co/8728/1/694728.2009.pdf. Página 68.

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Para Isidoro Blanco Cordero311, se refiere a ciertas nociones del tercero exento de culpa, por lo que le citamos: “Un sistema de decomiso civil debe equilibrar el deseo de decomisar las ganancias mal habidas con las debidas garantías para la protección de los derechos de terceros de buena fe. Éstos adquieren posiciones jurídicas que deben ser protegidas por el ordenamiento jurídico y, por ello, es esencial que la ley reguladora del decomiso”. En este caso vemos cómo el tercero exento de culpa se convierte en una garantía que es necesaria para un ordenamiento de Derecho de Extinción de Dominio, porque bien dijimos, se trata de una limitación a la Extinción de Dominio, por lo tanto, sirve para sustentar e incentivar las prácticas que hacen subsistir la buena fe frente a la ilicitud. Así también, el tercero exento de buena fe puede servir como un parámetro en el cual la Extinción de Dominio pueda servir como un mecanismo interno de equilibrio para evitar abusos como poca operatividad de la Extinción de Dominio. Entre los abusos encontramos el ejemplo de la sentencia Bennis v. Michigan, la cual consiste en la extinción de un automóvil que pertenecía a Tina Bennis, quien era un tercero de buena fe exento de culpa, y la buena fe no fue suficiente para las autoridades de Michigan porque ese automóvil fue usado por su esposo para actividades de prostitución.312 Primeramente este tipo de casos son los que hacen obsoleta la Extinción de Dominio porque no respetan los parámetros de la buena fe del tercero exento de culpa, así también como la exageración del concepto de ilicitud en la Extinción de Dominio, así también la utilidad que deba de tomarse respecto a un carro, cuyo dominio ha sido extinguido, por actos de prostitución. Este tipo de abusos en la sentencia antes mencionada vulnera el aspecto directo de la acción de Extinción de Dominio al no tener congruencia con las causales de procedencia, esto hace que la Extinción de Dominio se vuelva

311 Isidoro Blanco Cordero. (2012). Recuperación de activos de la corrupción mediante el decomiso sin condena (comiso civil o extinción de dominio). En el Derecho Penal y la Política Criminal Frente a la Corrupción(37). México, D.F.: Ubijus, Editorial S.A. de C.V. 312 Como crítica a este caso en específico, se puede añadir que la finalidad de la Extinción de Dominio entendida en este ensayo no concuerda en lo absoluto, ya que la Extinción de Dominio nace como una herramienta para el combate del crimen organizado y transnacional. Extraña de paso, que la Extinción de Dominio sea utilizada en casos no relevantes para nuestra materia y no sea aplicada en aspectos de combate al terrorismo, tratándose en este caso de Estados Unidos, nación que interesa por cualquier motivo combatir el terrorismo.

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peligrosa y hasta pueda interpretarse, al menos no en una óptica directa, como una confiscación light.313 En la sentencia C-374/97 de la Corte Constitucional de Colombia podemos encontrar ciertas consideraciones del tercero exento de culpa, denominado en la jurisprudencia, como tercero de buena fe. En nuestro parecer, los términos tercero de buena fe y tercero exento de culpa vienen siendo lo mismo. Regresando a la mencionada sentencia,314 citamos: “...se quiere salvaguardar el derecho de los terceros de buena fe, esto es, el de quienes, aun tratándose de bienes de procedencia ilícita o afectada por cualquiera de las causas señaladas en el artículo 34 de la Constitución, los adquirieron ignorando ese estigma, sin intención proterva o torcida, sin haber tomado parte en los actos proscritos por el orden jurídico, sin haber buscado encubrir al delincuente o al corrupto, sin entrar en concierto con él, sin pretender ganancia o provecho contrarios a la ley, y no habiendo incurrido en culpa grave, en los términos descritos por ella.” Encontramos en esta cita lo que no significa buena fe, y lo que debemos entender por culpa: intención proterva o torcida, sin haber participado en actos prohibidos por la ley, sin buscar encubrimientos, sin entrar en convenios o entendimientos con el delincuente; sin pretender aprovechamiento económico contra la ley. Así mismo, la sentencia315 reconoce que la debida diligencia para el tercero exento de culpa no llega al punto que el tercero deba hacer una investigación de los antecedentes penales de la persona que le vendió un bien o los que le vendieron el bien al vendedor, ya que eso es función del Estado. Por lo que la debida diligencia se debe tener en cuenta en el uso de rectitud, conciencia y buenas intenciones al momento de celebrar negocio jurídico. Para el mejor entendimiento de esta figura nos remitimos a la sentencia C740/03 de la CC de Colombia, ya que hace consideraciones claves sobre la buena fe, la que la divide como buena fe simple y buena fe cualificada. 313 Consideramos esta crítica ya que la congruencia en el elemento directo de la acción de extinción de dominio no es del todo clara y permite un rango de operatividad demasiado excesivo, que a la larga, logra desviar una de las finalidades primordiales de la Extinción de Dominio, que es el combate al crimen organizado. Decimos que se trata de una confiscación light o suave porque este tipo de proceder es demasiado antojadiza, peligrosa y hasta podría decirse, puritana. 314 Sentencia C-374/97 de la Corte Constitucional de Colombia. Página 11. 315 La sentencia reza de la siguiente manera: “en una interpretación exagerada y de imposible aplicación, en términos tales que el comprador de un bien se vea obligado a adelantar una investigación exhaustiva acerca de los antecedentes penales de su vendedor y, menos, de quienes a él le vendieron o le transfirieron el dominio. Esa es una responsabilidad de las autoridades públicas competentes.”. Página 11-12.

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Respecto a la buena fe simple: “La buena fe simple, que equivale a obrar con lealtad, rectitud y honestidad, es la que se exige normalmente a las personas en todas sus actuaciones.”316 Este tipo de buena fe constituye únicamente una garantía o beneficios317 que a pesar de perder el derecho, aminoran los efectos de su pérdida, como lo es por ejemplo un poseedor quien pierde su posesión frente a un tercero que ha utilizado acción reivindicatoria para recuperar su propiedad, este poseedor no es condenado al pago de frutos por su buena fe, tal como lo estatuye el Art. 909 Inc. 3° del Código Civil salvadoreño. Con respecto a la buena fe cualificada o creadora de derechos, la sentencia C-740/03318 hace mención a la doctrina desarrollada en Colombia, por lo que podemos citar lo especificado por dicha sentencia: “La buena fe creadora o buena fe cualificada, interpreta adecuadamente una máxima legada por el antiguo derecho al moderno: “ Error communisfacitjus”, y que ha sido desarrollada en nuestro país por la doctrina desde hace más de cuarenta años, precisando que “tal máxima indica que si alguien en la adquisición de un derecho o de una situación comete un error o equivocación, y creyendo adquirir un derecho o colocarse en una situación jurídica protegida por la ley, resulta que tal derecho o situación no existen por ser meramente aparentes, normalmente y de acuerdo con lo que se dijo al exponer el concepto de la buena fe simple, tal derecho no resultará adquirido. Pero si el error o equivocación es de tal naturaleza que cualquier persona prudente y diligente también lo hubiera cometido, por tratarse de un derecho o situación aparentes, pero en donde es imposible descubrir la falsedad o no existencia, nos encontramos forzosamente ante la llamada buena fe cualificada o buena fe exenta de toda culpa.” Cabe destacar que si este tipo de cometimiento de error produce derecho porque, en términos fáciles de entender “hizo lo que pudo”, o mejor dicho, obró con toda la conciencia y certeza que la ley mandataba y las circunstancias permitían. Por lo tanto, al reconocer este tipo de buena fe, es la que se vuelve completamente importante para la comprensión de esta figura del tercero exento de culpa.

316 Sentencia C-740/03. Página 76. 317 Idem. 318 Ídem

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Así pues, la buena fe cualificada requiere de ciertos elementos para poder constituirse, así lo menciona la sentencia C-740/03319, por los cuales podemos enumerar: 1. Error communisfacitius: Error común hace derecho. Esto significa que el derecho deba tener toda apariencia real de existencia legal para entendimiento de la Extinción de Dominio. Esta apariencia real del derecho no debe constituir en una consideración subjetiva, sino también en una consideración objetiva, que varias personas cometan este error aun cumpliendo la debida diligencia. 2. Siguiendo requisitos pedidos por la ley para la obtención de un derecho. 3. Creencia sincera y leal del comprador o adquirente para convertirse en el dueño del bien. Esto se relaciona en el aspecto de la buena fe simple. Tenemos pues que, el tercero exento de culpa, para considerársele como tal, debe concurrir con debida diligencia en el cumplimiento de los requisitos estipulados por la ley, y tener conciencia recta, sincera y leal para que no sea considerado como afectado en el proceso de Extinción de Dominio. El Art. 11 de la LEED reconoce la presunción de buena fe exenta de culpa, lo cual nuestra legislación reconoce, por lo que los jueces especializados deben siempre tomar en cuenta. Bienes equivalentes Además de los bienes de origen ilícito que son susceptibles de ser extinguidos, nos encontramos con la figura de los bienes equivalentes. Nuestra legislación en la materia nos otorga un concepto sobre los bienes equivalentes, por lo que citamos el Art. 4 literal (d de la LEED: “Bienes por valor equivalente: son aquellos de procedencia lícita y valor similar, cuya extinción de dominio se declara en sustitución de bienes de procedencia o destinación ilícita que hayan sido enajenados, destruidos, ocultados, desaparecidos, alzados o que por cualquier razón resulte imposible su localización, identificación, incautación, embargo preventivo o aprehensión material a efectos de dictar sentencia siempre y cuando pertenezcan al mismo titular”. Debido que esta es una de las figuras más elusivas de nuestra materia, buscaremos la manera en el cual podamos ser enfáticos y precisos al explicarla.

319 Sentecia C-740/03. Página 78. Cabe destacar que los elementos especificados en dicha sentencia provienen de otra sentencia, emitida el 23 de junio de 1958.

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Ya han existido acercamientos, los cuales la figura de los bienes equivalentes o bienes por valor equivalente constituyen una modalidad de confiscación; que se hizo presente en la sentencia C-374/97 de la Corte Constitucional colombiana, en la que se estatuye que dicha figura consiste en una confiscación, por lo que citamos el argumento320, así lo considera: “Respecto a los bienes equivalentes, de que trata el artículo 6 demandado, aduce que se confunden los bienes adquiridos ilícitamente con los de procedencia lícita, y se está creando la pena de confiscación que está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico. Con lo establecido en el artículo 7 de la ley demandada, la responsabilidad penal deja de ser personal para convertirse en real.” En la demanda, se considera que estos bienes, al estar cubiertos por el manto de licitud, se les toma como una forma de confiscación, ya que la misma naturaleza de la Extinción de Dominio va encaminada la privación de la propiedad de origen o destinación ilícita, y al considerar los bienes equivalentes como bienes lícitos, se trata entonces de una confiscación.

Lo mismo encontramos en la sentencia C-740/03321, que citamos: “El artículo 3º, que regula los bienes contra los que procede la extinción de dominio y su viabilidad contra bienes equivalentes, implica consagrar una pena de confiscación y por ese motivo vulnera el artículo 34 constitucional.”

Consideramos pues, que ambas sentencias, tanto la C-374/97 y C-740/03, evacuan estas pretensiones de manera inteligente y adecuada, ya que hacen clara diferencia entre la Extinción de Dominio y la confiscación, así también como el entendimiento propio de la figura de los bienes equivalentes. La sentencia C-374/97322 enfatiza que la figura de los bienes equivalentes no es una figura por la cual se disfraza la confiscación, porque no constituye en un despojo absoluto del patrimonio, sino más bien, que los bienes equivalentes constituyen una figura de la cual no pudieron encontrarse los verdaderos bienes ilícitos. Para ello, citamos un pasaje de la sentencia C-374/97323 para entender mejor la figura de los bienes equivalentes. Citamos:

320 Sentencia C-374/97 de la Corte Constitucional de Colombia. Página 48. 321 Sentencia C-740/03 de la Corte Constitucional de Colombia. Página 22. 322 Sentencia C-374/97 de la Corte Constitucional de Colombia. Página 69 y 70. 323 Ídem, página 80.

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“No es inconstitucional, como lo afirmaron varios de los demandantes. El legislador ha partido de un supuesto fundado en la realidad: quien adquirió un bien de manera ilícita buscará muy probablemente deshacerse de él, aprovechando casi siempre la buena fe de otros, y, de todas maneras, si lo consigue, habrá logrado el provecho equivalente, que estará radicado ahora en el dinero o en otros bienes. Sobre estos o sobre los que los sustituyan dentro de su patrimonio cabe la extinción del dominio para hacer realidad el principio según el cual la sociedad no puede premiar el delito ni la inmoralidad.” Con ello, entendemos que los bienes equivalentes buscan ser un mecanismo por el cual pueda funcionar como disfraz de licitud y encubrir la ilicitud. Por tratarse de una realidad en Colombia y por incorporarse en la legislación salvadoreña, este tipo de mecanismo de encubrimiento de licitud es susceptible de Extinción de Dominio. Respaldamos nuestro criterio en consideraciones hechas por la Corte Constitucional de Colombia por medio de la sentencia C-740/03324, el cual citamos a continuación: “De otro lado, la procedencia de la acción sobre bienes equivalentes parte de un hecho cierto: Quien adquirió bienes gracias al ejercicio de actividades ilícitas, intentará darles apariencia de licitud transfiriéndolos a terceros y adquiriendo con su producto otros no vinculados directamente al ejercicio de tales actividades.” Teniendo en cuenta lo citado, podemos identificar que los bienes equivalentes son una modalidad de encubrimiento de la ilicitud, por lo que existe un ánimus de ocultamiento, y este se puede materializar con la no localización de los bienes susceptibles de extinción, así como también los bienes que equivalgan a la cantidad de capital ilícito adquirido. Podemos concluir que “bienes equivalentes” es aquella figura por la cual se puede proceder a la Extinción del Dominio, ya que se han configurado los siguientes elementos: 1. La no localización/identificación de bienes susceptibles de extinción. 2. Existencia de bienes no justificados. 3. Ánimo fraudulento de revestimiento de licitud. Con ello, los bienes equivalentes suponen también un mecanismo de equilibrio de la Extinción de Dominio como lo son los “terceros exentos de culpa”. Solo que en el caso de los bienes equivalentes, funciona como un parámetro de 324 Sentencia C740/03. Página 75.

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maniobra de la Extinción de Dominio, el cual tiene como fundamento axiológico la no premiación y la no legitimación de bienes y capital proveniente o destinado a actividades ilícitas. La Acción de Extinción de Dominio La Acción de Extinción de Dominio es la institución procesal que inicia un proceso de Extinción de Dominio. El Art. 8 de la LEED salvadoreña la considera como una consecuencia patrimonial en la que se declara la titularidad del Estado sobre los bienes ilícitos mediante resolución judicial; así también en el Art. 9 se consagra su naturaleza y en el Art. 10 su autonomía. La Dra. Salazar Landínez325 considera la Acción de Extinción de Dominio como una acción real, autónoma, jurisdiccional, de origen constitucional, imprescriptible y directa. Salazar hace referencia a la autonomía de la Acción porque esta no forma parte de la acción penal, ya que tienen naturalezas y objetivos distintos. Una diferencia que hay entre la acción penal y la Acción de Extinción de Dominio es que esta última es de carácter real. El Dr. Tobar Torres, considera la Acción de Extinción de Dominio como pública, constitucional, jurisdiccional, autónoma y directa. Hay igualdad en las características mencionadas por la Dra. Salazar, y comparte el criterio de la doctora al mencionar que la Acción de Extinción de Dominio es real, por perseguir las bienes provenientes de actividades ilícitas. Tobar como Salazar enfatizan que se trata de una acción real-patrimonial para no entender a la acción de Extinción de Dominio como una acción civil, ya que esta no es motivada por intereses particulares. Especifica también Tobar, que es una acción pública por consagrar intereses superiores del Estado, jurisdiccional porque se busca romper la legitimidad de la propiedad mediante garantías procesales, y directa por tratarse lógica y congruentemente con los supuestos que el legislador estipula que procede.326 Con la característica publicidad de la Acción, identificamos que la entidad que debe ejercerla es la Fiscalía General de la República, por tratarse del representante del Estado, como lo podemos inferir del Art. 193 de la Constitución de la República. 325 Salazar Landínez, Moisés Efraín Rosales Barrientos. (Noviembre, 2011). Ley de Extinción de Dominio. 8 de noviembre de 2011, de Corte Constitucional de Guatemala Sitio web: http://www.cc.gob.gt/ijc/ DocumentosIJC%5CNov2011%5CEXTINCION%20DE%20DOMINIO%20CC%20IV.pdf 326 J. Tobar (2014). Aproximación general a la acción de extinción del dominio en Colombia. Revista Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, 14(26), 17-38. Página 23.

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Estas características mencionadas las podemos encontrar en la sentencia C-374/97327, la cual establece que la acción es real al relacionarse con bienes, y versa básicamente en la licitud de los bienes. Es jurisdiccional porque se interpone ante el juez, y este, mediante el debido proceso, debe declarar si esa acción es procedente o no, extinguiendo el dominio del bien que adolece de ilicitud. La sentencia se refiere también a su autonomía frente la acción penal ya que se trata de procesos distintos como naturalezas y consecuencias legales diferentes, tal como lo expresan Salazar Landínez y Tobar Torres. Por ende, se relaciona la imprescriptibilidad de la acción de Extinción de Dominio porque atenta contra la seguridad jurídica, ya que el patrimonio ilícito no puede en ningún momento legitimarse a través del tiempo, porque sería premiar hasta cierto punto, a largo plazo, a la criminalidad organizada. Así también, consideramos conveniente la mención diferenciadora que hace la Dra. Salazar al decir que la Acción de Extinción de Dominio tiene origen constitucional, ya que no se trata de una acción eminentemente constitucional que será ejercida ante la Sala de lo Constitucional. En El Salvador, nuestro fundamento constitucional para la Extinción de Dominio no es directo como lo es en Colombia. La Constitución de Colombia hace una referencia clara e inequívoca sobre la Extinción de Dominio en su Art. 34. En El Salvador se necesita de una interpretación sistemática para entender la constitucionalidad de la Extinción de Dominio desde el Art. 11 y 103 de nuestra normativa primaria.328 De acuerdo a la doctrina y jurisprudencia colombiana los elementos de la acción de Extinción de Dominio son: 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Origen constitucional Real Jurisdiccional Pública Directa Imprescriptible

327 Sentencia C-374/97 de la Corte Constitucional de Colombia. Páginas 10-13, 80-81,112-113. 328 QUEZADA, SOFIA. “LA CONFISCACIÓN Y LA LEY ESPECIAL DE EXTINCIÓN DE DOMINIO”. Publicado en la Revista Jurídica Digital “Enfoque Jurídico” el 23 de marzo de 2015. Disponible en: http://www.enfoquejuridico.info/wp/archivos/2224. Se incorpora de esta manera esa interpretación de norma sistemática el aspecto procesal que involucra el Art. 11 Cn., y la propiedad privada en el Art. 103 Cn., para tener en cuenta la base constitucional de la Extinción de Dominio.

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Retrospectividad La figura de la retrospectividad la podemos encontrar en la Extinción de Dominio, y para un entendimiento sencillo, citamos una vez más a TrillerasMatoma329: “...Surge la figura novedosa de la retrospectividad en la aplicación de la ley, aún si los actos de adquisición o destinación de los bienes comprometidos se presentaron antes de la entrada en vigencia de esta. Distinto ocurre en la garantía de la favorabilidad de la ley penal que autoriza su aplicación en forma retroactiva o ultractiva si favorece los intereses del procesado o condenado...” Retrospectividad es la figura que permite la aplicación de la Extinción de Dominio previa a la vigencia de la Ley Especial de Extinción de Dominio. TrillerasMatoma hace referencia a la distinción entre la retroactividad y la retrospectividad, ya que la primera consiste en una garantía por derechos adquiridos y la segunda, el presupuesto por el cual la Extinción de Dominio puede aplicar a situaciones anteriores previa existencia de la ley de Extinción de Dominio. Para entender más a fondo sobre esta novedosa figura, nos referimos una vez más a la referencia de las sentencias C-374/97 de la Corte Constitucional colombiana, la cual nos ilustra: “La norma examinada no vulnera el principio de irretroactividad de la ley penal, primero porque, como ya se dijo, no se está ante la aplicación de penas, y segundo por cuanto la figura allí prevista no corresponde al concepto de retroactividad, en su sentido genuino, sino al de retrospectividad. En efecto, puede verse en el texto del artículo que la Ley aprobada “rige a partir de la fecha de su promulgación”, es decir que sus disposiciones tendrán efecto y concreción en el futuro y sobre la base del conocimiento público y oficial de su contenido. Sin embargo, el segundo inciso advierte que la extinción del dominio habrá de declararse con independencia de la época de la adquisición o destinación ilícita de los bienes o derechos, aun tratándose de situaciones jurídicas existentes con anterioridad a la vigencia de la Ley”. Con este concepto se especifica la diferencia entre irretroactividad y retrospectividad. La irretroactividad como la retroactividad se relaciona más en un aspecto de cumplimiento de penas así como también se trata de un derecho adquirido. La retrospectividad sirve como otro margen de operatividad temporal 329 TrillerasMatoma, Alfonso. (2009). La Acción de Extinción de Dominio: Autonomía y Unidad en el Ordenamiento Jurídico Colombiano 2009, de Universidad Nacional de Colombia. Sitio web: http:// www.bdigital.unal.edu.co/8728/1/694728.2009.pdf. Página 43.

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para la Extinción de Dominio, en el cual se deja claro que no se trata de una retroactividad, sino de la aplicación de nuestra institución sin importar el tiempo. Añadimos de paso que dicha sentencia hace referencia también a que la retrospectividad no puede tratarse de una retroactividad por no tratarse de una sanción penal; dicho también, que la retrospectividad hace que aquellas transgresiones abiertas al ordenamiento jurídico, sobre todo transgresiones de mala fe para adquirir propiedades, no pueden quedarse sin consecuencia patrimonial solo porque sucedieron de forma previa a la existencia de la ley330, por lo que este tipo de obtención y medios jamás pueden legitimar derechos. Sin embargo, el debate sobre la retrospectividad y la retroactividad/ irretroactividad es algo no aclarado de forma general, ya que siempre existen dudas al respecto. Por ejemplo, nos encontramos con el caso DassaFoundation v. Liechtenstein en jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En ese caso particular se discutió sobre la retroactividad y retrospectividad de la Extinción de Dominio porque estaba aplicándose la figura de Extinción de Dominio a un caso que era previo a la existencia de figuras de extinción de dominio, por lo que se debatió especificándose que esa Extinción de Dominio era penal y no podía aplicarse a ese caso por razones de retroactividad. Al fin de cuentas, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos estipuló la existencia de la retrospectividad al considerar que la Extinción de Dominio en este caso no consistía en una pena, ya que la “pena” se entiende suficiente por medio de una pena privativa de libertad (prisión) y/o una multa, por lo que la Extinción de Dominio se tiene como una consecuencia patrimonial en la cual se absorbe el provecho ilegítimo de esos bienes característicos de ilicitud. Debido a esto, se configura el concepto de retrospectividad, haciendo énfasis en la diferencia entre retroactividad y retrospectividad, al menos en aspecto de naturaleza. El debate no finaliza aquí, por lo que podemos encontrar otro ejemplo de discusión sobre la retroactividad y la retrospectividad, esta vez, en El Salvador. La Sala de lo Constitucional, en la sentencia de inconstitucionalidad 782014331, creyó en ese momento que la retrospectividad consiste en retroactividad debido en la manera que fue redactado el Art. 3 LEED, ya que dicha sala 330 Sentencia C-374/97. Página 87. 331 La pretensión en dicha demanda consistió en declarar inconstitucional el Art. 3 de la Ley Especial de Extinción de Dominio, aduciendo que la ley no es de orden público, ya que el orden público debe de ser considerado primero por la Corte Suprema de Justicia, según el Art. 21 Inc 2° Cn. La demanda terminó en improcedencia por argumentación formal y material deficiente.

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menciona cómo se ha resuelto sobre aspectos de retroactividad y orden público en diferentes sentencias de inconstitucionalidad y hasta un amparo.332 El legislador tímidamente consideró la retrospectividad333 en la legislación salvadoreña sobre Extinción de Dominio. Para dilucidar esa problemática y malentendido por parte de la sentencia Inc.78-2014, hacemos referencia a la sentencia C-740/03 de la Corte Constitucional de Colombia. Citamos334: “El fundamento para decidir el cargo presentado contra la norma citada es el mismo que se tuvo en cuenta en esa ocasión: Tratándose de una acción constitucional orientada a excluir el dominio ilegítimamente adquirido de la protección que suministra el ordenamiento jurídico, no pueden configurarse límites temporales, pues el solo transcurso del tiempo no tiene por qué legitimar un título viciado en su origen y no generador de derecho alguno. Mucho más si aún bajo el régimen constitucional anterior no fue lícita la adquisición del dominio de los bienes. “El supuesto según el cual solo se pueden adquirir y mantener derechos procediendo de acuerdo con el ordenamiento jurídico y no contra él, impone que el dominio ilícitamente adquirido no pueda convalidarse en ningún tiempo pues, de lo contrario, de fijarse plazos para el ejercicio de la extinción de dominio, para desvirtuar ese supuesto bastaría con mantener ocultos los bines ilícitamente adquiridos por el tiempo necesario para la improcedencia de la acción, con lo que se legitimaría un título viciado en su momento originario”. Con ello, demostramos claramente que la retrospectividad como figura tiene que ver más como una garantía para el ejercicio de la acción de Extinción de Dominio, así también como un medio por el cual los hechos o situaciones suscitadas antes de la vigencia de la ley sufran de la consecuencia patrimonial por la obtención de bienes ilícitos. La retrospectividad sirve entonces como un parámetro de actuación y no como figura de garantía de derechos adquiridos. Para mejor entendimiento de lo dicho, seguiremos con la ya referida sentencia, y encontramos335, que la retroactividad se relaciona con las penas y no como una consecuencia patrimonial, que, incorporando lo dicho en el caso Dassa v. Liechtenstein, la Extinción de Dominio constituye una absorción del provecho económico ilícito, no constituye en sí, un castigo. 332 La Sala de lo Constitucional hace referencia a las sentencias Amp. 317-97, Inc. 16-2004, Inc. 11-2005. 333 El Art. 6 Inc. 2° LEED hace referencia en un sentido muy amplio a la retrospectividad, al mencionar que la acción de extinción de dominio procede con hechos anteriores a la vigencia de dicha ley. 334 Sentencia C-740/03. Página 64 335 C-740/03. Páginas 112 y 113.

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La pena y consecuencia patrimonial no viene siendo lo mismo, ya que una está relacionada estrictamente con el IusPuniendi, mientras que la consecuencia patrimonial consiste en un aspecto real de bienes. Por lo tanto podemos concluir que retrospectiva es aquella figura en el cual se permite, sin importar el tiempo, margen de actuación y aplicación para la Extinción de Dominio. Esto sin importar el momento que entra en vigencia la ley especial. Principios Sin hacer mayores referencias, podemos establecer ciertos principios que nos servirán de como lineamientos para guiarnos en el desarrollo de nuestra materia. Por economía gramatical consideramos solo citar algunos principios que han sido tratados como figuras. Principio de Retrospectividad La retrospectividad la hemos tratado como una figura característica dentro de la Extinción de Dominio, sin embargo, consideramos que puede catalogarse como principio desde un ángulo donde la temporalidad es indiferente para la Extinción de Dominio. Es aquel lineamiento que nos indica que la Extinción de Dominio puede operar con anterioridad o posterioridad.336 Garantías Procesales. En este precepto, incluimos el principio del debido proceso, principio de audiencia, principio de doble instancia y el principio de economía procesal. Esto se debe a que la acción de Extinción de Dominio es jurisdiccional y se necesita de un juez natural para conocerse, por lo que estas garantías deben de estar siempre dadas a través de las figuras del proceso, del juez natural y de controversia procesal.337 Principio de Licitud de Bienes Este principio se relaciona íntimamente con las garantías procesales, ya que el velo de licitud debe ser roto y desvirtuado a través de una sentencia declarativa338, la cual, por no tratarse de una pena, se declara la extinción ya que la ilicitud reviste de ilicitud al bien, es decir, carece de licitud y buena apariencia.

336 Página 45 de este ensayo. 337 Sentencia C-374/97 de la Corte Constitucional de Colombia. Páginas 4, 24 y 50. 338 Sentencia C-374/97 de la Corte Constitucional de Colombia. Página 70.

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Principio de Solidaridad Probatoria El principio de Solidaridad Probatoria, también llamado principio de carga dinámica de la prueba, consiste en que los sujetos procesales buscan en la medida, hacer probar sus pretensiones. El Estado, prueba la ilicitud del bien, y el tercero exento de buena fe, la licitud de la cosa. Como ejemplo, encontramos en la sentencia C-740/03 de la Corte Constitucional de Colombia la siguiente cita para entender este principio: “De allí que al afectado con el ejercicio de la Acción de Extinción de Dominio, le sea aplicable la teoría de la carga dinámica de la prueba, de acuerdo con la cual quien está en mejores condiciones de probar un hecho, es quien debe aportar la prueba al proceso.” Con ello podemos ver que el que se encuentre en mejores condiciones de probar algo, un hecho, sea la ilicitud o licitud, le conviene a la parte interesada demostrarlo. Esta consideración está íntimamente relacionada al principio de la economía procesal, para que no se entorpezcan innecesariamente las investigaciones y procesos que puedan suscitarse a través de la Extinción de Dominio. Principio de buena fe cualificada La buena fe cualificada, como hemos dicho, es aquel tipo de fe en el cual se sustenta la figura del tercero exento de culpa. La buena fe cualificada como principio nos permite tener un lineamiento para poder identificar a los terceros exentos de buena fe, así como también, tener parámetros objetivos de licitud de los bienes y poder considerar un archivo del caso cuando simplemente no amerite iniciar un proceso de Extinción de Dominio. Principio de integración normativa o supletoriedad El principio de integración normativa o supletoriedad lo entendemos cuando la ley contiene vacíos y estos son suplidos por otras normativas. En el caso de la LEED salvadoreña, encontramos este principio en el Art. 101 LEED, el cual estatuye que en caso de haber asuntos no previstos en esta ley, se aplicará supletoriamente el Código Procesal Civil y Mercantil. Podemos incluir también en el principio de integración normativa una regla de remisión expresa, en la que la Ley de Extinción de Dominio utilizará ciertos criterios de otras leyes para el correcto funcionamiento de instituciones jurídicas y procesos. Ejemplo de ello, es que la LEED dice expresamente respecto a la inclusión de la prueba ilícita (Art. 38 LEED), que se usará lo dispuesto en el Código Procesal Penal (Art. 175 Inc. 2° Pr. Pn.) y también en cuanto a las

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notificaciones, regulado en el Art. 24 LEED y hace referencia directa al Art. 169180 CPCM. Extinción de Dominio Vs. Otras Ramas del Derecho En este momento de nuestro trabajo, dedicamos palabras y planteamientos para diferenciar la Extinción de Dominio con el Derecho Civil, Derecho Penal y Derecho Administrativo. Extinción de Dominio Vs. Derecho Civil Para entender la diferencia entre nuestra materia y el Derecho Civil tenemos que comprender ciertas nociones del porqué relacionan la Extinción de Dominio con el Derecho Civil. Por tanto, mostraremos las razones por que se vincula el objeto de este ensayo con el Derecho Civil. El aspecto patrimonial de la Extinción de Dominio Numerosas veces hemos hecho constar la naturaleza real y patrimonial de la Extinción de Dominio, ya que el objeto como hemos dicho, en un sentido muy amplio, son los bienes. Por esa misma razón, de tratarse de una materia patrimonial, existen autores339 que hacen constatar que nuestra materia se trata únicamente de una institución dentro del Derecho Civil, llegando a confundir la acción de Extinción de Dominio con la acción reivindicatoria y una institución conocida como el comiso civil.340 Mostraremos los argumentos que suscitan la pertenencia de la Extinción de Dominio en el Derecho Civil, los cuales desvirtuaremos uno por uno para clarificar que nuestra materia no es una institución del Derecho Civil. La autora Cecilia Natalia Díaz Aguilar341 establece que en México se justifica la razón por la que la Extinción de Dominio debe tener su juicio especial. Especifica como un juicio especial para garantizar la celeridad y la economía procesal. Así también se considera que este juicio especial debe existir debido a que la Extinción de Dominio, a pesar de ser una herramienta que combate la criminalidad, es autónoma del Derecho Penal, y procesalmente hablando, este 339 Estos autores incluyen a Guillermo Jorge, Cecilia Natalia Díaz Aguilar y Mario David Ruíz Cabello. Los tres estatuyen que la Extinción de Dominio es figura civil y que hasta debe ser considerado un proceso civil especial. 340 Jorge, Guillermo. (2008). El Decomiso del Producto del Delito. En Recuperación de Activos de la Corrupción(38). Buenos Aires: Ed. Editores del Puerto. 341 Díaz Aguilar, Cecilia Natalia, La Extinción de Dominio y el artículo 22 constitucional: la importancia de conocer el Derecho Civil para saber cuál es la vía correcta para mejor promover. Disponible en: http:// www.monografias.com/trabajos66/extincion-dominio-reforma-penal/extincion-dominio-reformapenal2.shtml

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juicio especial, es la materialización de esa autonomía respecto al Derecho Penal.342 Otro aspecto a considerarle como Derecho Civil, es que por tratarse de bienes, estos son automáticamente objetos de creación de derechos y obligaciones; lo que por lógica instintiva, según criterio de la autora, se debe entender que la Extinción de Dominio es de Derecho Civil y debe tener un procedimiento civil especial denominado Juicio Especial de Extinción de Dominio. Para Ruíz Cabello343 constituye Derecho Civil porque la Extinción de Dominio tiene que ver como una forma de bienes patrimoniales pecuniarios que son una especie de bienes que pasan siempre a favor del Estado, sumado también que el tipo de sentencia que emite el juez especializado es, como lo es en el caso del juez civil, una que emite sentencia declarativa sobre la controversia suscitada sobre algún bien u obligación. Isidoro Blanco Cordero, lo toma más como un problema de terminología al referirse a la Extinción de Dominio por los nombres de Decomiso sin condena y Comiso Civil. El autor hace una breve reseña344 sobre las terminologías sin hacer mucha profundización en las mismas. A nuestra materia se le denominó comiso civil en un principio ya que esta figura tiene un origen en el Common Law, cuyo nombre en inglés es Civil Forfeiture, el cual siempre se debió al aspecto patrimonial de la Extinción de Dominio. Blanco considera que la Extinción de Dominio tiene varios nombres, de los cuales cree que el más moderno por el momento es decomiso sin cadena.345 Extinción de Dominio no es juicio o proceso civil especial Para poder desvirtuar el argumento entendido por la autora Díaz Aguilar y sobre lo expresado por Ruíz Cabello sobre la sentencia declarativa, tenemos ciertas consideraciones especiales que deben tenerse en cuenta. Sobre todo, entendiendo lo que es el proceso civil. 342 La autora hace referencia a que por no tratarse de un IusPuniendi, este se debe apartar del sistema penal y procesal penal. Señala también que la legislación mexicana sobre procedimientos civiles es lenta, por lo que fundamenta la especialidad de este juicio para resolver prontamente sobre estas controversias. 343 Ruíz Cabello, Mario David. (18 de mayo de 2011). Extinción de Dominio, herramienta del derecho civil ante la ineficacia del derecho penal. Revista Alegatos, Vol. 77, Páginas 79-110. 344 Isidoro Blanco Cordero. (2012). Recuperación de activos de la corrupción mediante el decomiso sin condena (comiso civil o Extinción de Dominio). En el Derecho Penal y la Política Criminal frente a la Corrupción(37). México, D.F.: Ubijus, Editorial S.A. de C.V. Página 5. 345 Desconocemos en qué se basa el autor, ya que muchos autores, tanto mexicanos como colombianos admiten que Colombia ha sido un líder internacional en materia de Extinción de Dominio, por lo que, debido a su influencia, el término se ha quedado con Extinción de Dominio.

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El proceso civil, según el procesalista salvadoreño Óscar Antonio Canales Cisco, es aquel mecanismo en el cual un tercero, llamado juez, resuelve sobre las pretensiones entre partes. En él se estima o se desestima la pretensión planteada por el demandante. Para Canales Cisco346 la sentencia en el proceso civil estima o desestima la pretensión. Con estimar o desestimar se entiende básicamente considerar positiva la pretensión demandada o considerarla negativamente. La sentencia declarativa en el proceso de Extinción de Dominio se considera por declarativa al especificar y esclarecer si el origen o destinación de un bien fue ilícito, y se declara tal situación, la cual la sentencia estatuye. Regresando al proceso civil, este fue diseñado para dilucidar controversias distintas a las que son de la Extinción de Dominio, incluso cuando el Estado participa en este proceso, lo hace sin su poder de imperio, y se acopla a la normativa procesal civil como un sujeto procesal más. Entre tanto, por otra parte, el tratamiento procesal en la Extinción de Dominio tenemos una diferencia más radical y que hace nuestra materia sui géneris, y tal como lo estatuye la sentencia C-740/03347 de la Corte Constitucional de Colombia, se le otorgan prerrogativas especiales a la Fiscalía General de iniciar la acción de extinción de dominio, ya que existe posibilidad que se puedan identificar con más precisión actos delictivos que puedan presuponer inicio del proceso penal. Así también, un argumento más fuerte que a la Fiscalía le compete únicamente la acción de Extinción de Dominio, se le asignan a estas prerrogativas por las fases en las que pasa la Extinción de Dominio, como la fase de investigación, la fase de persecución de esos bienes y la última fase donde tiene conocimiento el juez. Esta prerrogativa de investigación es muy parecida a la investigación que se hace para fines de persecución del delito, por lo que la institución mejor calificada para dirigir la investigación y hacer valer la acción es la Fiscalía. En el caso salvadoreño, la Fiscalía General de la República. La representatividad del Estado se cumple a través de la FGR salvadoreña348 y el Estado representa a la Sociedad, por lo que es otro argumento a favor del titular de la acción de Extinción Dominio.

346 Canales Cisco, Óscar Antonio, Los Procesos Declarativos (común y abreviado), Imprenta Ricaldone, San Salvador, 2010, página 118. 347 Sentencia C-740/03 de la Corte Constitucional de Colombia. Páginas 8, 91, 117. 348 Art. 193 Ord 1° Cn

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La Acción de Extinción de Dominio solo le pertenece a la FGR, mientras que la acción que recae sobre bienes, le puede pertenecer a los particulares. Acción reivindicatoria Vs. Acción de Extinción de Dominio Todos los autores antes mencionados así como otros autores349 mencionan que la Acción de Extinción de Dominio no es más que una acción reivindicatoria, que es de naturaleza civil, y que por lo tanto, es un argumento claro del porqué la Extinción de Dominio es una figura dentro del Derecho Civil. Esos autores tratan la acción de Extinción de Dominio como una acción reivindicatoria especializada.350 Según ellos, la acción reivindicatoria persigue el dominio sobre los bienes y perfectamente se puede adecuar esta institución como la acción de extinción de dominio, y faculta al propietario de la cosa buscar la restitución de ese bien, que supuestamente, es la dinámica que suscita la Extinción de Dominio. Para entender mejor sobre la acción reivindicatoria, la jurisprudencia civil salvadoreña351 estipula ciertos elementos para que se pueda consagrar la acción reivindicatoria; entre estos nos encontramos con los siguientes: 1. 2. 3. 4.

Ser dueño del bien, tener dominio pleno y nudo y poder probarlo. No estar en posesión de ese bien. Que el bien sea reivindicable y sea corpóreo, mueble o inmueble. Procedencia de la acción con quien la tuviere.

La sentencia C-740/03352 de la Corte Constitucional de Colombia nos ilustra una vez más, enfatizando que la acción reivindicatoria no es la acción de Extinción de Dominio. La acción reivindicatoria tiene como finalidad una restitución de un bien porque un particular tiene justo título sobre este bien, mientras que la acción de Extinción de Dominio atiente intereses superiores estatales, por lo que no se trata de una acción particular. Sumado también que la acción de Extinción de Dominio busca desvirtuar la presunción de licitud de un bien; mientras que la acción reivindicatoria tiene una finalidad de devolución de un bien, no busca desvirtuar la legalidad de un bien en ningún momento. 349 Pedro Pablo Camargo es un autor colombiano férreo crítico de la Extinción de Dominio. Para efectos ilustrativos no se cuentan con obras de él para citación en este ensayo pero sí ideas relacionadas en material verificado para la elaboración de este tema. 350 Ruíz Cabello, como se mencionó anteriormente, considera la especialidad de la acción de Extinción de Dominio siempre dentro del ámbito del Derecho Civil. 351 Sentencia con N° 3CM-12-210714, emitida por la Cámara de lo Civil de la Primera Sección de Oriente. 352 Sentencia C-740/03 de la Corte Constitucional de Colombia. Página 9.

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Puede que los autores tengan por confundida ambas acciones porque las últimos dos elementos enmarcados en la acción reivindicatoria tienen cierta similitud entre las dos acciones, sin embargo, los bienes nacidos o destinados desde la ilicitud no tienen jamás una vida jurídica válida, es decir, nunca llegan a consolidar dominio pleno, por lo que se habla de desvirtuar el velo legal de los bienes de origen o destinación ilícita. Nos queda claro entonces que, estas acciones civiles, son patrimoniales, vienen de intereses individuales y particulares y no buscan trascender como la Extinción de Dominio; que tienen carácter público, en donde el Estado actúa con su poder de imperio para desvirtuar la presunción legal de un bien ilícito a través de una investigación y procesamiento especializados. Consagrado ello, sería ridículo estipular que la acción de Extinción de Dominio al tener un carácter real-patrimonial la convierta automáticamente en una acción civil. De ser así, todas las sanciones administrativas pecuniarias como las multas, así como las sanciones penales donde existe responsabilidad civil por el cometimiento de un delito, se conviertan en derecho civil solamente por tener un carácter patrimonial. Para considerar que algo se trata de Derecho Civil y sobre todo acciones civiles, tenemos que considerar que sean aspectos patrimoniales tomados desde una óptica de los particulares, quienes actúan sin poder de imperio y, para nuestro caso, no buscan demostrar la ilicitud de los bienes que son objeto de la Extinción de Dominio. Extinción de Dominio Vs. Derecho Penal La Extinción de Dominio ha tenido una larga discusión con su pertinencia dentro del Derecho Penal. Hemos incluso encontrado discusiones en las cuales, desde una óptica penalista, que la Extinción de Dominio es una figura ampliada dentro del derecho penal y sumado también, que es contraria a los principios del proceso penal y el mismo derecho penal. Para ello, ya que hemos tenido una noción y concepto de Extinción de Dominio, creemos pertinente dar un concepto de Derecho Penal, según Luis Jiménez de Asúa, para quien consiste en el “conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto del delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, asociando a la infracción de la norma una pena finalista o medida aseguradora”.353

353 Jiménez de Asúa, Luis, Introducción al Derecho Penal, Ed. Iure Editores, México D.F, Estados Unidos Mexicanos, 2006. Página 5.

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Podemos ver así ambos conceptos y los fines en los que estriban ambas finalidades. Por el momento demostraremos por este medio las razones que relacionan la Extinción de Dominio, y demostrar por qué esta no es una institución del derecho penal, del derecho procesal penal y demostrar una vez más, de forma especializada, la autonomía de la Extinción de Dominio. ¿Extinción de Dominio, una pena? Antes de plantear específicamente el versus principal354, queremos plantear primero si la Extinción de Dominio se trata de una pena, es decir, de una sanción penal. Consideramos importante plantear las características de las sanciones penales antes de considerar si la Extinción de Dominio se trate de una pena. El doctrinario Josep. M Tammarit establece ciertas características355 para entender lo que es una sanción penal, entre ellas contamos las siguientes: 1. El presupuesto o fundamento de la pena es el hecho delictivo. 2. Su contenido radica en una aflicción a las relaciones sociales, en que se privan ciertos derechos o aumentan las obligaciones. 3. La finalidad de la pena radica en dos modalidades de prevención: una positiva y una negativa. La positiva incluye el restablecimiento de las relaciones sociales y la resocialización, que es constitucionalmente356 consagrada en El Salvador. La prevención negativa consiste en disuasión e incapacitación al cometer delitos. Teniendo en cuenta estas particularidades podemos identificar sin ningún problema que la sanción penal tiene características muy distintas a lo que se relaciona la Extinción de Dominio. Primero, identificamos que la Extinción de Dominio no se basa exclusivamente o tiene como presupuesto el hecho delictivo. Tiene como un punto de partida para su objeto hechos delictivos específicos, pero el hecho que consista en un punto de partida no lo hace su fundamento, para ello, podemos identificar el concepto de tipicidad de la teoría jurídica del delito con la Extinción de Dominio. La tipicidad, según Eufracio TiconaZela357 consiste en la coincidencia de la conducta realizada y tipo descrito en la normativa penal. La tipicidad reúne 354 Comparación de la Extinción de Dominio y el comiso penal. 355 Tammarit, Josep, Las Sanciones Penales y Ejecución Penal, Universidad Oberta de Catalunya. Disponible en: https://www.exabyteinformatica.com/uoc/Dret/Ejecucion_y_derecho_penitenciario/ Ejecucion_y_derecho_penitenciario_(Modulo_1).pdf. Página 12 356 Art. 27 Inc.3° Constitución de El Salvador. 357 TiconaZela, Eufracio, Teoría de la Tipicidad, Ministerio Público del Perú. Disponible en: http://www.

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ciertos elementos importantes que son el verbo rector que determina la acción del delito tipificado; las circunstancias, el tiempo, los medios y móviles que motivaron el delito; elementos subjetivos como el dolo y la culpa. Para el maestro y doctor Klaus Roxin358 recae en una descripción del delito en el que la conducta debe de encajar. La máxima de la tipicidad tiene que ver con el principio nullum crimen sine lege, que es básicamente el principio de legalidad, importante para el desarrollo de la materia del derecho penal y procesal penal. Añade también que las sentencias penales deben de tener un tipo y principios generales como el de legalidad, ya que no se trata de cualquier pena, como lo podría ser en las consecuencias civiles. Debido a la rigurosidad que entendemos con las penas, sus requerimientos, así también su relación con la tipicidad, podemos comprender que no son las reglas las que seguimos en la Extinción de Dominio. En la Extinción de Dominio no se configura en ningún momento un verbo rector, ni en circunstancias que se maximice o minimice ese verbo rector, mucho menos que se le aplique la rigurosidad como se aplica en el Derecho Penal. Por lo tanto tenemos en claro que no se trata de una sanción penal, y eso lo podemos identificar, una vez más, en la sentencia C-374/97 de la CC de Colombia, la cual359 especifica que el ámbito de aplicación de la Extinción de Dominio es más amplio que el combate y punición del delito. Lo que busca nuestra materia, según nuestra sentencia, es la privación del reconocimiento jurídico de ese bien por haber tenido origen o destinación de actividades ilícitas. Esto, para la jurisprudencia colombiana abarca más allá del delito, e incluye el incremento del patrimonio injustificado. En este caso, no se puede hablar del principio de inocencia como constitucionalmente se entiende360, ya que se refiere a la inocencia y los bienes que no gozan de presunción de inocencia. En todo caso, los bienes gozan de presunción de licitud, la cual debe ser desvirtuada mediante sentencia del juez respectivo. Se tiene en cuenta que el principio de legalidad en la Extinción de Dominio se mira manifestado de otras maneras, como dijimos, menos rigurosas como en el derecho penal. Es por ejemplo en los presupuestos de procedencia que estipula el Art. 6 LEED. Estos presupuestos de procedencia estipulan sobre los mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2206_02_ticona_zela.pdf. Página 3. 358 Roxin, Klaus, Derecho Penal parte general, Fundamentos, la estructura de la teoría del delito, tomo I, Ed. Civitas, segunda edición, Madrid, España, 1997. Página 194. 359 Sentencia C-374/97 de la Corte Constitucional de Colombia. 360 Ver Art. 12 de la Constitución de El Salvador.

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estados o circunstancias en las que los bienes pueden ser extinguidos, pero en ningún momento, en esas causales de procedencia, se está estipulando un verbo rector, circunstancias alrededor del verbo rector, ni una estipulación privativa de libertad. Así también hacemos notar que este artículo, al enfatizar más sobre las circunstancias que inspiran a la Extinción del Dominio, no hace énfasis en la persona que originó o destinó el bien para actividades ilícitas; simplemente, el que esté en posesión o mera tenencia de ese bien, se le será privado por parte del Estado, siempre y cuando no se configure el tercero exento de culpa. Por otro lado, la responsabilidad penal no funciona así. El delito solo se le imputa a una persona sin tener carácter subsidiario, no se busca castigar a cualquier persona por relación o asociación361, sino que busca castigar la conducta especificada en el tipo, por transgredir un bien jurídico preciso e imponerse una responsabilidad penal, mediante una pena, a la persona que perpetró dicho hecho delictivo. Por lo tanto, al no tener consideración sobre verbos rectores, una imposición de privación de libertad, inexistencia de parámetros resocializadores, ausencia de la rigurosidad del principio de legalidad penal, de no aplicarse el principio de inocencia, y ni siquiera tener objeto de aplicación a las personas, podemos decir que la Extinción de Dominio, en términos eminentemente generales y doctrinarios, no es una sanción penal. La sentencia C-740/03362 de la CC colombiana establece así mismo que la Extinción de Dominio no es una manifestación del IusPuniendi, ya que este último es la cualidad sancionadora en la que se fundamenta la sanción penal; sin embargo, hay autores363 que consideran que el IusPuniendi nunca tuvo que estar en discusiones dentro del Derecho Penal y era más una discusión que debe tomarse desde la perspectiva de la Filosofía del Derecho, en la que debía tomarse el IusPuniendi como algo más allá de lo penal. El IusPuniendi, como podemos ver, se manifiesta de distintas maneras, como lo es en derecho administrativo sancionatorio.

361 Según consideraciones del Derecho Penal de mínima intervención, en El Salvador se incorporan tanto nociones de este tipo de derecho penal como nociones de derecho penal del enemigo o simbólico, del cual, se manifiesta en la Ley de Proscripción de Pandillas, Maras y Grupos de Exterminio. 362 Sentencia C-740/03 de la Corte Constitucional de Colombia. Página 59. 363 Jiménez de Asúa, Luis. Introducción al Derecho Penal, Ed. Iure Editores, México D.F, Estados Unidos Mexicanos, 2006. Página 45. Jiménez de Asúa especifica que Radbruch miraba inservible, ya que el IusPuniendi debía entenderse desde una óptica de Derecho Público en estricto sensu.

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Considerando otros aspectos, podemos ahora identificar el mayor problema entre la Extinción de Dominio y una figura penal: el comiso. La Extinción de Dominio Vs., el Comiso Es conocido que la Extinción de Dominio se confunde con el comiso, para evitarlo, trataremos de establecer ciertas similitudes y sobre todo las diferencias fundamentales que están entre nuestra materia y esta institución del Derecho Penal; pero antes, creemos conveniente tener varios conceptos de comiso, para luego elaborar el nuestro. Miguel Ángel Méndez Palomo364 hace una diferencia entre el decomiso y el comiso. En sus anotaciones jurisprudenciales al código procesal penal comentado salvadoreño, hace énfasis en que el decomiso se trata de una medida cautelar, mientras que el comiso se trata más en una consecuencia penal accesoria. Con decir “consecuencia penal accesoria” significa que no se trata de una pena principal y acompaña lo principal al momento de la condena. María Inés Horvitz Lennon y Julián López Masle365 consideran que el comiso es una pena y esta debe darse cuando se ha dado una medida cautelar de incautación o secuestro de bienes. Estipulan también366 que el comiso puede darse siempre si no hay razones de existencia de la acción civil proveniente del proceso penal, así como también367, debe de hacerse constar en sentencia condenatoria especificándose claramente los bienes o efectos sobre los cuales se pronunciará el comiso. Mario Oderigo368 denomina el comiso como embargo y lo tiene como una medida cautelar. Lo rescatable del concepto y planteamiento de Oderigo a nuestro criterio es la incorporación de ciertas características, como la proporcionabilidad, el aspecto económico del objeto del embargo, y como medio probatorio del hecho punible. Oderigo considera también lo que es la enajenación forzosa369solo que según este doctrinario consiste en el despojo del bien en contra de la voluntad del imputado, siempre y cuando la administración 364 Méndez Palomo, Miguel Ángel, ANOTACIONES JURISPRUDENCIALES Y NOTAS DE ACTUALIZACIÓN AL CÓDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO (CSJ-AECI-PNUD), San Salvador, El Salvador. 365 Horvitz Lennon, María Inés; López Masle, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002. Página 533. 366 Horvitz Lennon, María Inés; López Masle, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002. Página 609. 367 Ídem. Página 535. 368 Oderigo, Mario, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1980, segunda edición. Página 271. 369 Ídem. Página 275.

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del bien embargado supere en costas de lo que equivale el bien. Esta puede considerarse una modalidad del comiso si queremos entenderlo como pena, aunque Oderigo es deficiente en explicar en qué momento procesal sucede la enajenación forzosa. Jorge Clariá Olmedo370 es del criterio que en caso de no haber reclamación, se procede al comiso, siguiendo el principio de última ratio, sin embargo371, el comiso siempre tiene un papel secundario, y se le toma también como una pena accesoria, bajo el pretexto que es un tipo distinto de ejecución, denominándolo incluso como una ejecución penal y ejecución civil. Encontramos también principios relacionados372 al comiso, los cuales son por ejemplo el principio de legalidad, el principio de idoneidad, principio de proporcionalidad, y aunque no cumple los fines propios de la pena y resarcimiento de daños, se le considera como una sanción penal y por lo tanto requiere de estos principios y garantías penales y procesales penales para evitar abusos. Podemos identificar así que el comiso como institución del Derecho Penal, es aquella forma de sanción penal, materializada como pena accesoria, la cual busca un despojo de la propiedad, debido que esa propiedad fue instrumento de un hecho punible, el cual puede proceder de una medida cautelar y convertirse en la sanción penal. El comiso sigue siempre principios como el de legalidad, idoneidad y proporcionalidad, que son en sentido amplio, principios que se incorporan a la pena. Como diferencia podemos aducir que el comiso a pesar de ser un despojo, no solo va a recaer sobre bienes patrimoniales, sino también, en bienes cuya peligrosidad373 sea clara y deba llevarse una destrucción de ellos, que generan peligrosidad y no necesariamente como medio por el cual se busque crear interés económico del Estado, como con la Extinción de Dominio, que en esta comparación, además de ser una figura autónoma, es especializada por solo querer los bienes provenientes de delitos que generen interés económico. Por la misma razón que el comiso es una sanción penal y se le trata como una pena accesoria, se puede considerar que el comiso siempre sigue las 370 Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Rubinal-Culzoni, Buenos Aires, Argentina. Página 387. 371 Clariá Olmedo, Derecho Procesal Penal, Tomo III, Editorial Rubinal-Culzoni, Buenos Aires, Argentina. Página 282. 372 Casado Pérez, José María y otros, Código Procesal Penal Comentado, Unidad de producción bibliográfica y documentación, CNJ-ECJ, San Salvador, El Salvador. Página 583. 373 CabaldoFarana, Patricia. (1998). El comiso en elación con los delitos de tráfico de drogas. Anuario da Facultade de Dereito, Vol.I, 253-268.

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reglas del IusPuniendi penal y por lo que no se le puede confundir en ningún momento con Extinción de Dominio, ya que nuestra materia no consiste en una pena ni en una sanción penal. Encontramos ilustración en la sentencia C-374/97374 de la CC de Colombia, esta establece que la Extinción de Dominio solo recae en el producto de hechos punibles que requieren de una sentencia judicial respectiva para pasar a nombre del Estado, mientras que el objeto en sí del comiso es demostrar el nexo del bien, como instrumento del hecho punible y el autor. Es decir, el comiso junto al decomiso buscan constituir un medio probatorio y pasar a favor del Estado, siempre y cuando consista en última ratio. En la Extinción de Dominio, no aplica la última ratio, ya que no se busca una responsabilidad penal, solo declarar la ilicitud de un bien, sea por origen o destinación. Como argumento en contra de lo establecido por la Corte Constitucional de Colombia, podemos encontrar en las palabras de Gonzalo Quintero Olivares375 que el comiso puede ampliarse añadiéndose con nuevos delitos, como sería la tenencia de bienes injustificables, donde el juez penal podría conocer y abarcar así, con un comiso ampliado, los bienes que se encontraran en dicho delito. De igual manera, en el Código Penal Comentado de El Salvador, en lo atinente376al comiso, comentan los autores, sin fundamento alguno, que el comiso puede abarcar tanto como los instrumentos que tuvieron que ver con el hecho punible, así como también el producto de estos hechos. Esta consideración, bajo nuestra óptica, nos parece errónea debido que el comiso fue diseñado como una pena accesoria sobre los delitos que, habiendo instrumentos para su realización o produjere peligrosidad, procede a su privación de titularidad o destrucción. De igual forma, el mismo Quintero Olivares dice que la ampliación del comiso a través de la creación de un nuevo delito, como el que se mencionó, traería confusión primeramente con otros delitos como el de lavado de dinero y receptación, sumado también, que si se procediera desde el comiso a privar la propiedad, se tendría que disponer de un mecanismo investigativo que sobrecargaría más a los jueces y las partes procesales.377 374 Sentencia C-374/97 de la Corte Constitucional de Colombia. Páginas 10, 76 y 86. 375 Quintero Olivares, Gonzalo. ( 8 marzo 2010 ). SOBRE LA AMPLIACIÓN DEL COMISO Y EL BLANQUEO, Y LA INCIDENCIA EN LA RECEPTACIÓN CIVIL . Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología , Volumen 1, 1-20. 376 Autores varios, Código Penal Salvadoreño Comentado, Unidad de producción bibliográfica y documentación CNJ-ECJ. 377 Quintero Olivares, Gonzalo. ( 8 marzo 2010 ). SOBRE LA AMPLIACIÓN DEL COMISO Y EL BLANQUEO, Y LA INCIDENCIA EN LA RECEPTACIÓN CIVIL . Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología , Volumen 1, 1-20. Página 20.

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Es erróneo creer que el comiso pueda ampliarse por medio de un delito. Siempre seguirá siendo una sanción penal, por lo que no podría constituir Extinción de Dominio. La Extinción de Dominio cuenta con una investigación especializada para determinar si un bien tiene origen o destinación ilícita, por lo que el carácter de la investigación sobre los bienes y sobre las conductas que son reprochables penalmente, se obtiene un parámetro más donde la Extinción de Dominio gana más autonomía frente al comiso, por ende al Derecho Penal. Inc. 63-2014 La sentencia de inconstitucionalidad Inc. 63-2014 es una sentencia muy particular en la que los conceptos, tanto para la parte actora como la misma Sala de lo Constitucional, no son claros en lo absoluto. La parte actora pedía la declaratoria de inconstitucionalidad del Art. 67 Inc. 2° de la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas, así como del Art. 4 del Reglamento de la Fiscalía General de la República relativo al Patrimonio Especial de Bienes Decomisados. La parte actora estatuía que dichas disposiciones vulneraban los derechos de propiedad, principios del debido proceso y de inocencia y la inalterabilidad de estos en la ley secundaria. El basamento fueron los Art. 2, 11 Inc 1°, 12 Inc 1° y 246 Inc 1° Cn. respectivamente. La Sala de lo Constitucional de El Salvador especificó bajo criterios como el cronológico y especialidad la resolución de ese problema. La Sala creyó que lo impugnado tiene semejanza, o mejor dicho, es lo mismo que la Extinción de Dominio. Según la Sala de lo Constitucional, bajo el criterio de cronología de existir antinomias, la ley ulterior prevalece al igual que la ley más especializada. Para esta consideración de la Sala, la ley ulterior y especial es la Ley Especial de Extinción de Dominio. Esta consideración de la Sala que la disposición que entra bajo el examen de constitucionalidad y la Extinción de Dominio versan sobre lo mismo por la transferencia de la titularidad de los bienes y teniendo que ver con delitos relacionados a las drogas. Asimismo, la Sala de lo Constitucional especifica que el Art. 105 LEED deroga las disposiciones anteriores que buscan regular lo que regula la LEED. Para comprender, el mismo actor no entiende los criterios sobre el decomiso y el comiso, que se tratan de instituciones penales que siempre gozan del debido proceso y del principio de inocencia, como también que la titularidad de

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los bienes pase al Estado por no haberlos reclamado. Esa es una de las tantas modalidades en las que opera el comiso en el ámbito del Derecho Penal. Lo más llamativo es lo argumentado por la Sala de lo Constitucional, que considera el mismo ámbito de actuación el comiso y la Extinción de Dominio, lo cual no es cierto. Lo que tienen en común el comiso y la Extinción de Dominio es la privación de la propiedad o titularidad de los bienes, pero el motivo del cual se suscita la existencia de ambas figuras es distinta, ya que el comiso puede convertirse en esa pena accesoria proviniendo como una medida cautelar, mientras que la Extinción de Dominio goza su propia jurisdicción, su propio mecanismo, su propio proceso, sus propios principios y figuras. Así también, no creemos que la Ley Especial de Extinción de Dominio se relacione con “delitos de drogas”. Al contrario, no es el único ámbito de actuación de nuestra materia en la legislación salvadoreña, y queremos volver a repetir y dejar en claro, una vez más, que la Extinción de Dominio no busca en ningún momento establecer una responsabilidad penal o regular aspectos muy propios a la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas. La sentencia Inc. 63-2014 de la Sala de lo Constitucional es así también una sentencia manipulativa378 ya que extiende la interpretación y busca adecuar un orden, quizás antojadizo, de las circunstancias legales de nuestra ley especial y sobre el objeto de control de constitucionalidad. Lejos que la derogatoria del comiso se haya estipulado en el Art. 105 LEED, simplemente, hace referencia a la derogatoria de disposiciones que se opongan a esta ley. En ningún momento, bajo lo que hemos alcanzado a comprender, el comiso penal constituye en parámetros teleológicos y funcionales, como algo que se oponga a la Extinción de Dominio, ya que su ámbito de actuación y las razones que motivan a esa institución penal y nuestra materia son distintos. Con esta sentencia podemos inequívocamente identificar los problemas conceptuales que genera nuestra materia con otras figuras que puede provocar confusión, y es perfectamente entendible para el debate y entendimiento jurídico académico, pero con sentencias como la Inc. 63-2014 de la Sala de lo Constitucional no solo atentan contra la seguridad jurídica de las instituciones jurídico penales, como el comiso379.

378 García Toma, Victor. (2005). El tribunal constitucional, la interpretación constitucional y las sentencias manipulativas interpretativas. ANUARIO DE DERECHO PENAL 2005, Volumen I, 175-210. 379 La seguridad jurídica que puede llevar con esta sentencia, por ejemplo, es la inexistencia del decomiso como medida cautelar y el comiso como pena auxiliar, aunque esto debe competerle a la Asamblea Legislativa. El peligro de esta sentencia radica en ello y el entorpecimiento del proceso penal cuando dichas figuras sean utilizadas. Esto no solo atenta contra la seguridad jurídica, sino también, contra el principio de legalidad por tratarse del Derecho Penal.

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La derogatoria establecida en el Art. 105 LEED se debe como un resabio que está en la legislación procesal civil mexicana380, ya que en varios Estados de la Unión Mexicana se regulaba la Extinción de Dominio como un juicio especial, y esto podía oponerse y generar una verdadera antinomia cuando se estableciera la Ley Especial de Extinción de Dominio a nivel estatal. Podemos exponer por medio de esta sentencia un ejemplo claro de confusión entre la Extinción de Dominio respecto al comiso, en el que la misma Sala de lo Constitucional no supo qué argumentar frente a lo estipulado por la parte actora, y no solo eso, sino de emitir una sentencia manipulativa respecto a la derogatoria de la LEED y confundir la institución jurídica penal y nuestra materia. Ley de Proscripción de Pandillas, Maras y Grupos de Exterminio El Art. 4 de la LPPMG (abreviación de la Ley) establece los mecanismos por los que se extinguirá el dominio, la posesión y la mera tenencia de los bienes muebles, inmuebles, ventajas y ganancias de los que participen en actividades de financiamiento, promotoras, impulsadoras de las actividades criminales de dicha ley y con los grupos que ella proscribe. Así mismo, establece que pasará a favor del Estado cuando se encuentren estos requisitos, como son: 1. Relacionados con el delito. 2. Hayan sido decomisados, y 3. Encontrarse en lugares del delito, ejecutado procedimiento administrativo o donde se haya realizado la actividad ilícita. Viendo estos requisitos establecidos en el inciso segundo del Art. 4 LPPMG, identificamos claramente la figura del comiso penal, incluso la figura del comiso administrativo381. Tenemos en cuenta la relación del delito, del establecimiento de una medida cautelar, que en este caso es el comiso y de haberse encontrado en el lugar donde se cometió el hecho delictivo o cuando se haya establecido procedimiento administrativo, como lo es para el comiso administrativo. Creemos que la terminología usada en el Art. 4 LPPGM no fue la más adecuada y no gozó de una técnica legislativa correcta, ya que el dominio

380 Ejemplo de ello son las disposiciones derogatorias en la Ley de Extinción de Dominio del Estado Libre y Soberano de Morelos respecto al código de procedimientos civiles y penales. Aunque esta ley busca salvaguardar ciertas disposiciones que pueden funcionar como supletorias cuando la Ley de Extinción de Dominio no prevea situaciones que la Ley Procesal Civil sí puede. 381 Será esclarecido en el siguiente capítulo del Derecho Administrativo Vs Extinción de Dominio.

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siempre entiende también la posesión y la mera tenencia. Son modalidades de dominio que no constituyen pleno dominio pero no dejan de ser dominio. Así también a referencia de la Extinción de Dominio no es lo regulado en el Art. 4 LPPGM aunque quiso dársele tal terminología. Las únicas palabras que encontramos al respecto son las del Lic., y máster Rodrigo Salomón Hernández382quien hace referencias de nuestra materia en este artículo en específico, sin embargo, a su entendimiento considera la Extinción de Dominio como un comiso encubierto383 y en su trabajo no profundiza sobre el aspecto de la Extinción de Dominio en esa ley, así como tampoco recalca las razones de inconstitucionalidad de nuestra materia, aduciendo que viola los principios de inocencia, la protección jurisdiccional, y el derecho a audiencia y defensa, sin mencionar de paso que el autor equipara la Extinción de Dominio como una forma de confiscación. Teniendo en cuenta este orden de ideas, podemos decir que la LPPGM solo hace referencia al comiso penal y en menor extensión al comiso administrativo, y el hecho que el legislador ocupe la palabra “extinción”, “dominio” y otras palabras semejantes no lo convierte en un aspecto de estudio de nuestra materia. Respecto a los argumentos que están en contra de nuestra materia por parte de Hernández Granados, podemos considerar que la Extinción de Dominio no vulnera el principio de inocencia, así también con nuestra materia se goza protección jurisdiccional, derechos de audiencia y defensa. Tal es el punto que existe un proceso de extinción de dominio y un juez específico y natural que conoce de nuestra materia. Con lo mencionado en la confiscación, tanto la Sentencia C-459/11 de la Corte Constitucional colombiana y este ensayo hemos establecido las diferencias entre la confiscación y la Extinción de Dominio, y concluimos que no son figuras iguales y sus efectos son enteramente distintos: una está prohibida constitucionalmente en El Salvador y otra goza de regulación normativa secundaria. En resumen, podemos considerar que el legislador, en esta ley, confunde con la terminología y una pobre técnica legislativa, el comiso con nuestra materia. Tampoco se hace referencia a principios, reglas y jurisdicción propia de la Extinción de Dominio en el Art. 4 LPPMG. 382 Hernández Granados, Rodrigo Salomón, APROXIMACIÓN AL DERECHO PENAL SIMBÓLICO. EL CASO DE LA LEY DE PROSCRIPCIÓN DE MARAS, AGRUPACIONES, ASOCIACIONES Y ORGANIZACIONES DE NATURALEZA CRIMINAL, Tesis de Graduación para Maestría de Derecho Penal Constitucional, Universidad Centroamericana, febrero de 2014. Página 183. 383 Conversaciones con el autor. 31 de mayo de 2015.

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Diferencias entre la acción penal y acción de Extinción de Dominio Para finalizar nuestro esfuerzo, pasamos a establecer la diferencia entre la acción penal junto con la acción de Extinción de Dominio. La persona que mejor desarrolla esa diferencia de una forma clara y concisa es la Dra. Salazar Landínez384. Aquí un cuadro diferenciador inspirado en la Dra. Salazar: Acción Penal Acción Individual Carga Probatoria es del Estado Presunción de Inocencia Prescriptible Sentencia condenatoria Retroactividad e Irretroactividad

Acción de Extinción Acción Real Principio de solidaridad de la prueba Presunción de Ilicitud de bienes y Principio de buena fe cualificada Imprescriptible Sentencia declarativa Retrospectividad

Con este cuadro comparativo podemos identificar que la acción penal siempre recae en el individuo, busca una sentencia condenatoria, es decir, busca una responsabilidad penal. La inocencia se presume porque es un derecho de las personas, así también, esta acción prescribe salvo excepciones385 y se le puede aplicar la retroactividad e irretroactividad. Como hemos dicho, la acción de Extinción de Dominio es una acción real, hay principio de buena fe cualificada que debe relacionarse con el principio de licitud del bien. La acción de Extinción de Dominio es siempre imprescriptible y es retrospectiva. Con todos estos argumentos enmarcados, podemos considerar que la Extinción de Dominio no pertenece a la materia penal y mucho menos constituye una figura de comiso, incluso también las diferencias marcadas y claras entre la acción penal y de Extinción de Dominio ayudan establecer la diferencia aquí denotada.

384 Salazar, Sara Magnolia, Ley de Extinción de Dominio, Ciudad de Guatemala, Guatemala, octubre de 2011. Material disponible en línea http://www.cc.gob.gt/ijc/DocumentosIJC/LED%20CC%20 SaraMSalazar.pdf. Página 41. 385 El Art. 32 Inc. 3° del Código Procesal Penal establece los delitos en los que no prescribe la acción penal, entre ellos se encuentra la tortura, los actos de terrorismo, el secuestro, genocidio, violación a las leyes y costumbres de guerra y desaparición forzada de personas. Este es el único caso en la legislación salvadoreña donde no prescribe la acción penal, pero por regla general, la acción penal prescribe al transcurrir el tiempo.

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Extinción de Dominio Vs. Derecho Administrativo En nuestra última comparación entre la Extinción de Dominio hacemos referencia con el Derecho Administrativo. En esta circunstancia, es de considerar que hay muchos abogados y abogadas plenamente convencidos que la Extinción de Dominio no es ni de la rama del Derecho Civil como de la rama del Derecho Penal; sin embargo, dicha clasificación de nuestra materia la incluyen en el Derecho Administrativo; incluso instituciones386 adscritas a la Corte Suprema de Justicia cometen dicho error. El Derecho Administrativo es aquella rama del Derecho público que comprende las normas que regulan la organización y actividad de la administración pública. A su vez, el acto administrativo es la manifestación del poder público de la administración pública y busca tener una relación vinculante entre la administración pública y sus administrados.387 Considerado este concepto dado, podemos decir que esta materia no tiene nada que ver con la Extinción de Dominio. Ni siquiera por el aspecto real de la Extinción de Dominio se relaciona con el Derecho Administrativo. Este último busca regular lo propio de la administración pública, y no está interesado en ningún momento de lo que está externo a dicha Administración. Consideramos que el Derecho Procesal Administrativo no tiene que ver con nuestra materia, detengámonos en lo que dice Agustín Gordillo388 en la que el Derecho Procesal Administrativo consiste en un mecanismo de defensa de los derechos de los individuos y grupos de frente a las invasiones indebidas de los organismos administrativos, y hace referencia a los límites que este debe de tener en relación a la administración pública en su obrar. Por tanto entendemos que el Derecho Procesal Administrativo consiste en la defensa de los particulares frente a las extralimitaciones de la administración pública, por lo que se acude a un tercero imparcial, en la legislación salvadoreña y organización judicial, a la Sala de lo Contencioso Administrativo, el cual en sus resoluciones estipula si un acto de la administración pública es legal o ilegal.

386 Actualmente en el Centro de Documentación Judicial de la Corte Suprema de Justicia, especifican que la Ley Especial de Extinción de Dominio es del Derecho Administrativo. 387 Organism.o Supervisor de la Inversión de Energía y Minería del Perú, Libro de Derecho Administrativo, temario N°3. Disponible en http://www.osinergmin.gob.pe/newweb/pages/Publico/LV_files/Manual_ Derecho2.pdf 388 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Fundación de Derecho Administrativo, Octava Edición, Buenos Aires, Argentina, 2003. Página 161.

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El término de legalidad o ilegalidad tenemos que entenderlo fuera del principio de legalidad para efectos administrativos, no implica automáticamente como una forma de transgresión a los bienes jurídicos vistos desde una perspectiva penalista. La Extinción de Dominio y el Derecho Sancionador Administrativo Ahora que se ha abordado la relación entre el Derecho Administrativo y la Extinción de Dominio, podemos ver que los abogados siempre encuentran una manera, cada vez más escalonada, de querer relacionar nuestra materia con aspectos más específicos del Derecho Administrativo, en este caso, con el Derecho Sancionador Administrativo. El Derecho Sancionador Administrativo consiste en esa potestad de poder imponer una sanción desde la Administración Pública. Según la sentencia 449-2010 de la Sala de lo Contencioso389, esa potestad es el mismo IusPuniendi que se manifiesta a través de la Administración Pública, y en vez de materializarse como una pena o sanción penal, se manifiesta como una infracción administrativa. Alejandro Vergara Blanco390 especifica que la diferencia entre sanción administrativa y sanción penal es que esta última busca consagrarse como una privación de la libertad, mientras que la sanción administrativa es más una pena pecuniaria o de multa. Así también, la sanción administrativa al relacionarse con el IusPuniendi, necesita tener ciertos requisitos como lo son por ejemplo la legalidad, la tipicidad, la juridicidad (antijuridicidad en Derecho Penal) y la culpabilidad, elementos de la teoría jurídica del delito. Eduardo Cordero Quinzacara391 sostiene los mismos aspectos a los que Vergara Blanco hace referencia con el derecho sancionador administrativo, y encontramos los elementos de la legalidad, la tipicidad, la juridicidad y la culpabilidad; añadiendo que debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad porque debe ser acorde a la infracción cometida, y así también, disponer de ciertos mecanismos de garantía ya que la sanción administrativa se trata de una modalidad del IusPuniendi.

389 Sentencia 449-2010 de la Sala de lo Contencioso de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. Página 9 y 10. 390 Vergara Blanco, Alejandro. (2004). ESQUEMA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte, Vol. II, 137-147. 391 Cordero Quinzacara, Eduardo. (Diciembre 2012). El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal. Revista de Derecho (Valvidia), Vol. XXV, 131-157.

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Los requisitos de las sanciones administrativas y las sanciones penales no son los mismos en los cuales opera la Extinción de Dominio. No hay existencia de un objeto de castigo, no existe una vulneración o quebrantamiento de un bien jurídico, y mucho menos establecerse como un castigo, sino que la Extinción de Dominio es una consecuencia patrimonial, es algo que prosigue por haberse obtenido o destinado un bien de forma ilícita. La confusión con el derecho sancionador administrativo y la Extinción de Dominio toca incluso a la Corte Constitucional de Colombia, en la cual la sentencia C-474/05392 establece que el denominado decomiso administrativo y la Extinción de Dominio son dos mecanismos de extinguir el dominio, por lo cual es menester tomar consideraciones. En la sentencia C-459/11393 viene a enmendar ciertas consideraciones que hace sobre la sentencia C-474/05. La sentencia C-459/11 desarrolla la figura del comiso administrativo y busca desarrollar las diferencias entre la Extinción de Dominio y el decomiso administrativo, diciendo por ejemplo, que la Extinción de Dominio siempre goza de jurisdicción mientras que el decomiso administrativo no tiene que ver con la jurisdicción en general. Al desarrollar la figura del decomiso administrativo, se hace un énfasis de aplicación citando varias sentencias, pero en su mayoría y en las circunstancias colombianas, el decomiso administrativo opera básicamente en casos de uso clandestino del espectro electromagnético, decomiso transitorio de fauna silvestre, mercancías de vendedores ambulantes en espacios públicos y bienes del contrabando. La jurisprudencia constitucional colombiana reconoce en las sentencias mencionadas que el decomiso administrativo es un medio por el cual se puede privar del derecho de propiedad, pero en los casos específicos que diga la ley, siguiendo los principios de legalidad, tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad. A manera de diferenciación, podemos decir que en la Extinción de Dominio prevalece el interés económico, es siempre jurisdiccional, hace énfasis en la congruencia y relación directa y extingue el dominio por obtener bienes o destinarlos de forma ilícita. Por otro lado en el decomiso administrativo, el interés es castigar lo que la ley le especifique (principio de legalidad), proviene de la Administración Pública y puede ser objeto del conocimiento de autoridad jurisdiccional (la Sala de

392 Sentencia C-474/05 de la Corte Constitucional de Colombia. Páginas 22 y 23. 393 Sentencia C-459/11 de la Corte Constitucional de Colombia. Página 35 y 36.

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lo Contencioso Administrativo), sigue criterios de proporcionalidad y se basa también en la inobservancia de una obligación legal. En la legislación salvadoreña no se encuentra desarrollada una figura como el decomiso o comiso administrativo, existiendo básicamente una manifestación de esa figura solo en el ámbito penal. Sin embargo, en la Ley de Infracciones Aduaneras se dispone el secuestro de los bienes de contrabando, los cuales pueden ser subastados o pueden pasar a nombre del Estado bajo resolución de autoridad judicial. Debido a que el Art. 16 de la referida ley regula el delito de contrabando, creemos que esta figura del secuestro tiene más características penales que administrativas. Extinción de Dominio y Expropiación No ha hecho falta la discusión de que la Extinción de Dominio sea igual que la expropiación, ya que ambas figuras buscan hasta cierto punto, privar de la propiedad a un individuo; sin embargo, podemos identificar ciertos parámetros para distinguir nuestra materia con la expropiación, porque las razones son enteramente distintas, incluso el método en el cual se priva de la propiedad. Podemos encontrar que la expropiación es una figura que consiste en la privación de la propiedad con fines de utilidad pública, que se da a través de una justa indemnización y que ha habido una negociación previa, llámese negociación administrativa. En caso de no haber mutuo acuerdo entre el Estado y el ciudadano, opera la expropiación forzosa. La jurisprudencia constitucional colombiana, en sus sentencias C-474/05394 y C-459/11395hacen referencias a la conceptualización de la expropiación y a su vez su diferencia con la Extinción de Dominio. Dicha jurisprudencia identifica los elementos de la privación de la propiedad a través de la expropiación, como la negociación previa, la indemnización, la judicialización396 y la utilidad pública. Asimismo, la sentencia C-459/11397 nos hace un señalamiento interesante respecto a la expropiación en la cual participan los tres órganos del Estado. Lo es por ejemplo cuando el legislador fija los motivos de utilidad pública, la Administración estipula un caso concreto de utilidad pública, y finalmente, el Órgano Judicial quien hace cumplir la expropiación y verifica que los parámetros del justiprecio y formalidades sean cumplidos. 394 Sentencia C-474/05 de la Corte Constitucional de Colombia. Página 19. 395 Sentencia C-459/11 de la Corte Constitucional de Colombia. Páginas 3, 18, 23 y 30. 396 Hacemos constar que la judicialización se vuelve eventual en caso de que la negociación haya sido exitosa. Página 30 de la Sentencia C-459/11 de la Corte Constitucional de Colombia. 397 Ídem

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La jurisprudencia salvadoreña398 establece que la expropiación es un apoderamiento de la propiedad por motivos de utilidad pública abonando justa indemnización. Reconoce también otros elementos como la negociación, llamada negociación administrativa y la judicialización, que es donde toma forma la expropiación forzosa, en donde conocerá un juez de lo civil a través de procedimiento sumario.399 Como podemos apreciar, vemos ciertos aspectos en los que no hay parecido alguno entre la expropiación junto a la Extinción de Dominio. Primeramente las razones: la expropiación es en base a la utilidad pública mientras que la Extinción de Dominio rompe el velo legal presunto de los bienes originados y destinados a actividades ilícitas y así también, proteger el derecho de propiedad y el medio de obtenerlas. En la expropiación existe una indemnización, denominado también justiprecio, mientras que la Extinción de Dominio carece de dicha característica. Así también nuestra materia goza de jurisdicción propia, mientras que la expropiación tiene que dilucidar sus controversias en las instancias civiles; esto debido que la negociación administrativa o directa se trata de una compraventa, ya que incorpora los elementos del precio (indemnización o justiprecio), obligaciones respecto al pago, obligaciones a la entrega y así sucesivamente, por lo que creemos en este caso que por ello conoce el juez civil. Por ende podemos decir que son dos instituciones, que bien son legítimas para privar la propiedad, pero se trata de distintos tipos de propiedad, así también los medios de privarla, por lo que podemos decir sin reparo alguno que la Extinción de Dominio no es una modalidad de expropiación. CONAB como ente administrativo El Consejo Nacional de Administración de Bienes (abreviado como CONAB) según el Art. 60 de la LEED, es un ente de derecho público, con personalidad jurídica propia, patrimonio propio, y con autonomía en sus funciones. Estas consideraciones según Gordillo400 hacen entender que el CONAB es un ente administrativo descentralizado, ya que cumple con las características 398 Apelación 89-4CM-12-A de la Cámara Segunda de lo Civil de la Primera Sección del Centro. En esta sentencia se discute sobre la expropiación forzosa entre el Estado y particulares, en el cual hubo mal valúo del bien por no tomarse en cuenta peritos estatales y solo particulares. La sentencia esgrime un concepto acerca de la expropiación, encontrado en las páginas 10 y 11. 399 La mencionada apelación en el pié de página anterior estipula que al derogarse el procedimiento sumario del Código de Procedimientos Civiles, la expropiación debe de seguirse a través de procedimiento abreviado del Código Procesal Civil y Mercantil, porque es el más similar al procedimiento sumario. 400 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Fundación de Derecho Administrativo, Octava Edición, Buenos Aires, Argentina, 2003. Páginas 455-457.

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de estos: personalidad jurídica propia, patrimonio estatal, asignación legal de recursos401, facultad de autorregulación y son creados por el Estado. El hecho de considerar al CONAB como un ente administrativo descentralizado no convierte la Extinción de Dominio automáticamente en Derecho Administrativo. Primero, empezando con la denominación de la Ley Especial. El legislador hizo un excelente trabajo al separar la Extinción de Dominio de la administración de bienes de origen y destinación ilícita. La administración de esos bienes no tiene que ver con el aspecto de las figuras propias de la Extinción de Dominio o en su proceso en sí donde actúa la Fiscalía, el afectado y la jurisdicción especializada. El objetivo de la administración, valga la redundancia, es administrar esos bienes y sacar el provecho económico para el Estado, tal como lo establece el Art. 74 Inc.1° de la LEED. Por lo tanto, podemos decir que el CONAB sí es un ente administrativo descentralizado que tienen funciones específicas y muy distintas a nuestra materia, ya que estamos hablando en términos eminentemente científicos y no antojadizos, como lo es por ejemplo, que una institución goce de la calidad de ente administrativo descentralizado y por ende, toda una materia se convierta en Derecho Administrativo sin fundamento alguno. Consideramos que hemos demostrado una vez más que la Extinción de Dominio no se relaciona con otra materia del Derecho, sea esa en su ámbito sustantivo o adjetivo. Hemos entendido ahora cómo se manifiesta la autonomía de forma específica frente a otras materias del Derecho, sus figuras propias y así haciendo breves comparaciones al respecto. Demostremos ahora la importancia de nuestra materia, la Extinción de Dominio, y solo demostrar ciertos alcances que puede llegar a tener y cómo puede impactar en nuestra realidad nacional. Importancia de la Extinción de Dominio Como hemos destacado en el desarrollo del ensayo, la Extinción de Dominio disfruta de su autonomía respecto a otras ramas del Derecho, así también hemos podido precisar, enfocar y desvirtuar la relación de nuestra materia con otras ramas del Derecho y así también, sus instituciones. Este ensayo no solo se destina en explicar los aspectos científicos de la autonomía, sino también, en hacer ver la importancia de la Extinción de Dominio 401 Dicho requisito es apreciado en los Art. 60 Inc. 2° y 72 Lit. A y B de la Ley Especial de Extinción de Dominio y de la Administración de los Bienes de Origen o Destinación Ilícita.

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en la realidad salvadoreña, ya que al ser una materia innovadora, existen problemas relacionados a su establecimiento, así como otras problemáticas que la Extinción de Dominio puede solventar. Combate al narcotráfico, las pandillas y el crimen organizado Si tomamos en cuenta la finalidad de la Extinción de Dominio, se vuelve una herramienta espectacular para el combate de estos flagelos, por lo que puede no solo debilitar en aspecto patrimonial a las estructuras delictivas de las pandillas, sino también debilitar económicamente los carteles402 y estructuras de crimen organizado que existen en El Salvador. Por supuesto, creemos que la Extinción de Dominio puede funcionar como mecanismo para detener el crecimiento desmedido que tienen las pandillas en El Salvador, ya que las pandillas han evolucionado a tal nivel que se involucran en negocios lícitos y buscan invertir el dinero proveniente de las extorsiones para así poder generar más dividendos, claro, mezclando la ilicitud con la licitud. Hay casos publicados403 en los cuales la pandilla 18 utiliza el dinero de la extorsión para comprar motocicletas, microbuses “coaster”, constituir empresas o pequeñas despensas, adquirir armas y venta de pañales huggies. El impacto llega a personajes destacados y relacionados al narcotráfico como el exdiputado suplente Wilver Rivera Monge (del Partido Conciliación Nacional) quien en el año 2015, se le ha iniciado proceso de Extinción de Dominio por medio de la FGR en el que se buscan extinguir 27 propiedades que superan el millón de dólares y una cuenta corriente con 78,000 dólares de los Estados Unidos de América.404 Con solo la mención de estos casos, sumado la figura y principio de la retrospectividad de la Extinción de Dominio, creemos firmemente que la Unidad Especializada de Extinción de Dominio en la FGR tiene un arduo trabajo por realizar, así también, no se descarta su crecimiento.

402 Silva Avalos, Héctor. (2014). La huella del “Chapo” La expansión: Sinaloa entra a El Salvador. La Prensa Gráfica, Páginas 3-4. Aunque en El Salvador no ha sido un debate como los demás países del triángulo norte de Centroamérica, existen referencias periodísticas como la citada sobre existencia de carteles mexicanos en El Salvador. 403 Lemus, Efren. ( Mayo 2015). Inversiones Barrio 18 S.A. DE C.V.. El Faro (elfaro.net), Página 1 (diario en línea). 404 Villeda, Arturo. (Mayo 2015). FGR pide extinción de dominio para 27 inmuebles de exdiputado Wilver Rivera. Prensa FGR, Página 1 (diario en línea).

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Creación de la Cámara Especializada de Extinción de Dominio Siguiendo la lógica de los Art. 17 y 18 de la LEED, la Asamblea Legislativa tenía que establecer los juzgados y cámaras especializadas de Extinción de Dominio, por lo que se da el Decreto N°714405 en el que se especifica la creación de dichos tribunales; sin embargo, el aparataje de Extinción de Dominio sufrió un revés: El Art. 103 Inc.3° LEED establece que la acción de Extinción de Dominio será ejercida hasta el establecimiento de los juzgados y cámaras especializadas de Extinción de Dominio, por lo que la Extinción de Dominio sufrió de una parálisis en El Salvador.406 Para suplir esa deficiencia y ese debate, el Decreto N°714 en su Art. 3 establece que se amplía la jurisdicción y competencia de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, quien puede conocer de los recursos de las sentencias declarativas emitidas en Primera Instancia. Sin embargo, esta disposición, el Art. 3 del Decreto N°714, es transitoria, tendrá un año de haberse emitido sin tener cambio alguno. La CSJ expresó que no se creará la Cámara de Extinción de Dominio por ser altamente onerosa; según ellos, el establecimiento de la Cámara ronda los 300,000 dólares de los Estados Unidos de América.407 Con esta situación, sobre el Art. 3 del Decreto N°714, el transcurrir del tiempo y la posición de la Corte Suprema, nos hacen considerar ciertos aspectos legales, como la garantía constitucional del juez natural, estipulado en el Art.15 Cn. Consideramos que esta situación, si transcurre el tiempo y debido a la importancia de nuestra materia, incidirá directamente en la seguridad jurídica (Art. 1 Cn.), el principio del juez natural consagrado en el Art. 15 Cn., se vería vulnerado, es decir, nos encontraríamos frente a un viso de inconstitucionalidad por omisión por parte de la Sala de lo Penal. Podemos encontrar jurisprudencia408 en la que encontramos el significado del principio del juez natural, que es aquel principio que sirve de garantía, del que mediante la ley se establecen los jueces y puedan conocer de causas específicas y sirva así de garantía para los habitantes como una materialización 405 Publicado en el Diario Oficial N°109, Tomo N° 403, con fecha 13 de junio de 2014. 406 Ávalos, Jessica. (Diciembre 2014). Fiscalía reclama a CSJ por no crear cámara de extinción. La Prensa Gráfica, Página 6. 407 Ávalos, Jessica. (Enero 2015). CSJ reafirma que no creará cámara de Extinción de Dominio. La Prensa Gráfica, Página 11. 408 Sentencia de casación 568-CAS-2007 de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. Páginas 5-6.

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de la organización judicial. Dicha sentencia establece que el principio del juez natural no es exclusivo de la materia penal, sino para otras materias como la laboral, la civil, la mercantil. Por lo tanto, podemos considerar también nuestra materia, la Extinción de Dominio. Siguiendo la lógica del párrafo anterior, la sentencia 4-CAS-2005 de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, en la cual establece que el juez natural debe de estar designado a través de las leyes, concuerda con lo establecido en los Art. 17 y 18 de la LEED. Por lo que en nuestro caso, sí se goza de estipulación normativa para la creación de la Cámara de Extinción de Dominio. Como contraargumento, podemos reconocer que el principio de juez natural no debe de interpretarse de manera restrictiva, porque se garantiza el principio de igualdad jurídica como garantía de judicialidad. Sin embargo, encontramos en el contexto de dicha jurisprudencia409, que se trata siempre de una materia, que tiene lógica y principios propios, pero tal no es el caso con la designación de la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, ya que en este caso se trata de diferentes materias, de diferentes responsabilidades, de diferentes tipos de sentencia y diferentes tipos de conocimiento científicojurídico. Contemplados todos estos preceptos, podemos considerar que el Art. 3 del Decreto N°714 puede vulnerar por omisión el principio de juez natural establecido en el Art. 15 Cn. Siendo así, existe un peligro para la seguridad jurídica por todo lo que resuelva la Cámara Primera de lo Penal de la Primera Sección del Centro, así también la suspensión de posibles apelaciones de sentencias declarativas que extingan bienes a favor del Estado. Extinción de Dominio como mecanismo de resarcimiento de daños La Extinción de Dominio puede hacer historia en El Salvador ya que en el Art. 5 LEED establece que se pueden extinguir los bienes de origen y destinación ilícita según los delitos enmarcados en dicha normativa, sean estos de interés económico u otro beneficio de orden material. Entiéndase no solamente bienes suntuosos, sino para contrarrestar dos fenómenos que agravan la seguridad pública en El Salvador y son manifestaciones de la violencia: las usurpaciones masivas y los desplazamientos forzados.

409 Conflicto de competencia 8-2001 entre los Tribunales de Sentencia de San Vicente y Tercero de Sentencia de San Salvador. Dicho conflicto de competencias específica sobre el conocimiento de un hecho que no se establece a quién pertenece la competencia territorial. La Corte Suprema de Justicia resolvió que el Tribunal Tercero de Sentencia de San Salvador debía conocer del proceso penal.

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Las pandillas en El Salvador y su evolución ha sido tal que usurpan casas para entregárselas a sus familiares o puedan crear las famosas y denominadas Casas Destroyer para cometer delitos. Actualmente en El Salvador, el delito de usurpación es un delito de acción previa instancia particular410, el cual consiste en que se debe de contar con el consentimiento de la víctima para que el Ministerio Público, en este caso FGR y PNC puedan proceder penalmente. Por una cultura inexistente de denuncia, estos delitos no se judicializan y son delitos cuyo quantum de pena oscila entre 1-3 años de prisión, por lo que se puede gozar de la suspensión condicional de la pena. A tal grado ha llegado el fenómeno de las usurpaciones que actualmente hay ADESCOS411 que son controladas por pandillas412 por lo que los mecanismos penales se miran imposibilitados, ya que el delito de usurpación es de acción previa instancia particular y no impone graves penas, pero por generar un interés de orden material y hasta económico para el Estado, la Extinción de Dominio puede ser una herramienta útil para combatir este flagelo. Otro caso que es consecuencia de las usurpaciones son los desplazamientos forzados, los cuales toman hasta un tinte político413 como herramienta de desprestigio político, a tal grado que no se procede a realizar ninguna acción en pro de los desplazados. Según reportes periodísticos, hay 289,000 desplazados414 en El Salvador, por lo que la problemática se cataloga como grave. La Extinción de Dominio puede actuar en el parámetro que puede extinguir dominio de bienes rústicos u otros inmuebles para poder ser donados a los desplazados y puedan vivir ahí, o asignar espacios especiales protegidos con la finalidad de proteger a las víctimas de los desplazamientos forzados mientras se combaten los flagelos de las pandillas, narcotráfico y crimen organizado y puedan devolverse la propiedad a las víctimas. En este caso, la Extinción de Dominio abarcaría más que una herramienta de la cual el Estado toma provecho económico o materiales de los bienes extinguidos, sino también, sería una herramienta clave para el combate y

410 Respecto a los delitos de usurpación, ver el Art. 27 N° 6 del Código Procesal Penal. 411 Abreviación de Asociaciones de Desarrollo Comunal. 412 Santos, Jessel. (Octubre 2013). Pandillas controlan colonias a través de las ADESCO. La Prensa Gráfica, Páginas 11-12. 413 Valencia Caravacantes, Daniel. (Abril 2015). El Salvador de los desplazados de Madreselva. El Faro ( elfaro.net ), Página 1 ( Diario en línea). 414 Rauda Zablah, Nelson; Menjívar Nicolás. (Mayo 2015). NRC calcula 289,000 salvadoreños desplazados por violencia. La Prensa Gráfica, Página 7.

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resarcimiento material de las víctimas de la vorágine de violencia que atraviesa El Salvador desde hace años. Conclusiones La Extinción de Dominio ha nacido como una herramienta para el combate del crimen organizado, el terrorismo y el narcotráfico, pero su implementación, al menos para los conocedores del Derecho, ha resultado una aventura científica por descubrir. Tal es el punto en el que esta herramienta ha sido desarrollada a través del tiempo que se ha creído que forma parte de otras ramas del Derecho cuando no es así, simplemente, es ecléctica, ya que incorpora muchos aspectos de distintas materias, como lo son el aspecto patrimonial del Derecho Civil y el aspecto de la investigación preprocesal en el Derecho Procesal Penal. Ante esta circunstancia, podemos considerar que la Extinción de Dominio encaja perfectamente en los cuatro tipos de autonomía para determinar si goza de tal frente a las demás materias del Derecho. A pesar que en este ensayo no se consideró en extensión de la autonomía didáctica de la Extinción de Dominio, podemos decir, al menos por el momento, que no goza actualmente de esa autonomía debido al grado de innovación que goza nuestra materia en El Salvador, donde han surgido muchos debates sobre si la Extinción de Dominio pertenece a alguna rama del Derecho o si es incluso inconstitucional. No descartamos que la autonomía didáctica será alcanzada plenamente, sobre todo en trabajos científicos de Derecho, así también la incorporación de la Extinción de Dominio como una materia educativa en el pensum de las facultades de Derecho en todas las universidades del país. Teniendo en mano el análisis de las figuras jurídicas, el objeto, la finalidad y los principios de la Extinción de Dominio podemos hacer constar la existencia de su autonomía científica, incluso su tratamiento especializado ya que no se trata de una rama similar o parecida, sino de una rama enteramente ecléctica e independiente, por lo que goza autonomía legislativa y jurisdiccional. Las diferenciaciones entre las ramas del Derecho Penal, Civil y Administrativo nos ayudaron a identificar la autonomía de nuestra materia, ya que al compararlo con otras materias de Derecho, se puede ver perfectamente la diferencia científica que hay entre la Extinción de Dominio y las demás ramas del Derecho.

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El criterio más diferenciador para esta ocasión fue la existencia del IusPuniendi en el Derecho Penal y el Derecho Sancionador Administrativo. La existencia de dicha figura nos hizo caer en la cuenta que la Extinción de Dominio opera más como una consecuencia, no como un castigo, el cual no busca resocializar ni tiene finalidades preventivas con dicha consecuencia. Más bien, la Extinción de Dominio opera más como un mecanismo de garantía a los derechos de propiedad y sus medios para obtenerla, ello lo podemos constatar con las figuras propias y los principios de la Extinción de Dominio, que lejos de fungir como un castigo, no tienen relación con el IusPuniendi del Estado. Mal ha hecho la doctrina, sobre todo mexicana, en relacionar la Extinción de Dominio con el Derecho Civil por el solo aspecto patrimonial. Verlo desde esta perspectiva es una miopía jurídica, ya que en la Extinción de Dominio el Estado opera con su poder de imperio, siempre otorgándose garantías procesales, en el cual se busca destruir el velo de legalidad de los bienes, por procedencia o destinación ilícita. La Extinción de Dominio tiene una gran importancia tanto a presente como a futuro, ya que en la actualidad no hay una designación de la Cámara Especializada de Extinción de Dominio, por parte de la CSJ, a tal grado que puede ocasionar un problema de inseguridad jurídica a medida la Extinción de Dominio se desarrolle cada vez más en El Salvador. Para poder resolver ese problema es menester convencer a la Sala de lo Penal y a la Corte Suprema de Justicia de crear dicha instancia, o debe de procederse lo más rápido posible para una posible demanda de inconstitucionalidad por omisión, la cual produciría una situación anómala, ya que la CSJ sería juez y parte. La Extinción de Dominio no solo puede ser utilizada como herramienta para el combate transnacional, sino también puede tener otro enfoque de resarcimiento de víctimas, como lo fue por ejemplo, la especificación de recuperación de casas usurpadas o asignación de tierras para los desplazados por la violencia en El Salvador. Este tipo de óptica, si se llegara a tomar en un futuro, no solo legitimaría la Extinción de Dominio frente a la sociedad, sino también sería una manera por la que se verían más palpable los resultados del combate hacia el crimen, porque muchas veces las víctimas no solo se contentan con que encarcelen a un delincuente, sino que se pueda restituir lo perdido, aunque actualmente existe la figura de la responsabilidad civil tras el proceso penal, esta figura se mira imposibilitada ya que la víctima debe de contar con un abogado aparte para iniciar proceso civil por daños y perjuicios, situación de la cual puede tener más inconvenientes por la mora judicial en el sistema judicial civil.

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Se tiene que ver cómo evoluciona la Extinción de Dominio en El Salvador, tanto como las prácticas en FGR, posible jurisprudencia que se pueda generar, incluso doctrina que se pueda producir, ya que nuestra materia es definitivamente nueva en nuestro país, por lo que es importante tener todo el conocimiento y llevar a la práctica lo aprendido para que la herramienta de la Extinción de Dominio sea plenamente utilizada por las autoridades y legitimada socialmente. Bibliografía 1. Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Ed. Heliastra, undécima edición. 1993. 2. Torré, Abelardo, Introducción al Estudio del Derecho, Ed. AbeledoPerrot, decimocuarta edición, Buenos Aires, Argentina, 2003. 3. Jiménez de Asúa, Luis, Introducción al Derecho Penal, Ed. Iure Editores, México D.F, Estados Unidos Mexicanos, 2006. 4. Canales Cisco, Óscar Antonio, Derecho Procesal Civil Salvadoreño I, segunda edición, San Salvador, El Salvador, 2003. 5. Gutiérrez Fernández, Benito. Estudios Fundamentales sobre el Derecho Civil Español, Tomo II, Segunda Edición, Madrid, España, 1888. 6. TrillerasMatoma, Alfonso. (2009). La Acción de Extinción de Dominio: Autonomía y Unidad en el Ordenamiento Jurídico Colombiano 2009, de Universidad Nacional de Colombia Sitio web: http://www.bdigital.unal. edu.co/8728/1/694728.2009.pdf. 7. Furuken, Silvia Analía. Lavado de Dinero (Tesis de graduación en Contaduría Pública), Universidad de Buenos Aires, 2001. 8. Tobar, J. (2014). Aproximación general a la acción de Extinción del Dominio en Colombia. Revista Civilizar Ciencias Sociales y Humanas, 14(26), 17-38. 9. Isidoro Blanco Cordero. (2012). Recuperación de activos de la corrupción mediante el decomiso sin condena (comiso civil o extinción de dominio). En el Derecho Penal y la Política Criminal frente a la Corrupción (37). México, D.F.: Ubijus, Editorial S.A. de C.V. 10. Jorge, Guillermo. (2008). El Decomiso del Producto del Delito. En Recuperación de Activos de la Corrupción (38). Buenos Aires: Ed. Editores del Puerto.

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31. Tammarit, Josep, Las Sanciones Penales y Ejecución Penal, UniversitatOberta de Catalunya. https://www.exabyteinformatica.com/ uoc/Dret/Ejecucion_y_derecho_penitenciario/Ejecucion_y_derecho_ penitenciario_(Modulo_1).pdf. 32. TiconaZela, Eufracio, Teoría de la Tipicidad, Ministerio Público del Perú, http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2206_02_ ticona_zela.pdf. 33. Méndez Palomo, Miguel Ángel, ANOTACIONES JURISPRUDENCIALES Y NOTAS DE ACTUALIZACIÓN AL CÓDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO (CSJ-AECI-PNUD), San Salvador, El Salvador. 34. CabaldoFarana, Patricia. (1998). El comiso en elación con los delitos de tráfico de drogas. Anuario da Facultade de Dereito, Vol.I, 253-268. 35. Vergara Blanco, Alejandro. (2004). ESQUEMA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. Revista de Derecho. Universidad Católica del Norte, Vol. II, 137-147. 36. Cordero Quinzacara, Eduardo. (Diciembre 2012). El Derecho administrativo sancionador y su relación con el Derecho penal. Revista de Derecho (Valvidia), Vol. XXV, 131-157.

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LA MATERIALIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LA INSTITUCIONALIDAD Y PROCESOS DEMOCRÁTICOS DEL ESTADO SALVADOREÑO José Aníbal Vega Rivas Segundo lugar, categoría de estudiantes

Sumario INTRODUCCIÓN. CAPÍTULO I. GENERALIDADES ACERCA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. CAPÍTULO II.- MARCO CONSTITUCIONAL DE LAS INSTITUCIONES SALVADOREÑAS. 2.1.ABOLICIÓN, PERMANENCIA E INCORPORACIÓN DE INSTITUCIONES EN EL DESARROLLO HISTÓRICO DEL CONSTITUCIONALISMO EN EL SALVADOR. CAPITULO III.- LOS PROCESOS DEMOCRÁTICOS EN EL SALVADOR. CAPITULO IV.- LA MATERIALIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES. 4.1.-MATERIALIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LOS PROCESOS DEMOCRÁTICOS. 4.2.MATERIALIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN LA INSTITUCIONALIDAD. CAPÍTULO V.- JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL: BREVE COMENTARIO AL RECURSO DE AMPARO “3738-2012” ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA. -CONCLUSIÓN. OBRAS CONSULTADAS. JURISPRUDENCIA Y LEGISLACIÓN CITADA.

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Introducción La problemática estatal, tarde o temprano y quizás más temprano que tarde, termina ebullendo por todos y cada uno de los poros de la sociedad, dejando en evidencia la irregularidad de las instituciones y la falta de mantenimiento en estas. Claramente las circunstancias que generan la problemática, no están aisladas de los ciudadanos como suele creerse, por el contrario, debido a que las mismas instituciones sociales son piloteadas por los ciudadanos es que la problemática está circunscrita a las mismas personas; sin embargo, no hay que determinar que la culpa es toda de los funcionarios, esto sería un error, pero puede deducirse que gran parte de la solución debe provenir de una minuciosa revisión del recurso humano que opera el aparataje estatal. Muchas de las ocasiones en las que una institución falla a los ciudadanos, se debe a los métodos y a las formas con las que estas operan. Ahora casi ninguna institución oficial del Estado salvadoreño funciona “de facto”, todas funcionan, o deberían de funcionar “de iure” o de pleno derecho. De esto deducimos que toda institución tiene su ley, y al tener su normativa propia significa que hay alguien que las legitima, entonces se entiende que hay un cerebro que las piensa, las redacta y las estructura. Por lo tanto hay que decir que para aplacar la problemática estatal habrá también que dar una revisión a las normas que rigen las instituciones de nuestro país. El constante progreso de las maneras, los métodos y las tendencias llevan a que los individuos cambien el rumbo de sus acciones; pero algo debe de quedar claro, sean las acciones que sean, lo ideal es que estén encaminadas a la búsqueda del bienestar general, haciendo uso de la justicia social como instrumento por excelencia para tal faena. Es menester aclarar que el presente ensayo tiene una triple intención: primero determinar el alcance de la Constitución de la Republica de El Salvador en los procesos democráticos y el ejercicio de los derechos civiles y políticos; segundo abordar la problemática institucional generalizada en nuestro país desde el marco legal que las regulan; y tercero, reivindicar el pensamiento, los dogmas jurídicos y paradigmas que están impregnados en nuestro Estado de Derecho, fundamentándolo en los desaciertos prácticos de los principios constitucionales, proporcionando así mismo, ideas de reformas que nuestra Constitución podría adoptar para garantizar un funcionamiento integral y congruente con la realidad salvadoreña del siglo XXI. Por la naturaleza misma del derecho constitucional, no puede evitarse la necesidad de abordar las problemáticas con herramientas propias de la filosofía, las ciencias sociales y políticas; sin embargo, esto no significa que las ideas serán en su totalidad abstractas y no verificables en la realidad. 263

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La metodología preponderante serán la descriptiva, la histórica y la dialéctica. Será deductiva en su mayoría, pero no implica per se exclusión del uso de juicios inductivos-sintéticos para casos aislados, también está presente el uso de la hermenéutica ya que, como sabemos, es un recurso necesario para comprender la realidad jurídica de los acontecimientos sociales que atañen la cotidianidad de los quehaceres estatales. Cabe destacar que desde que el Estado salvadoreño es la máxima organización política encargada de garantizar el funcionamiento coordinado de la sociedad salvadoreña, su mejora, su funcionamiento y también sus defectos siempre constituirán temas de permanente interés actual, y pues, desde que nos atañe a todos y cada uno de los ciudadanos, también será de interés colectivo. Todos los estados bien gobernados y todos los príncipes inteligentes han tenido el cuidado de no reducir a la nobleza a la desesperación ni el pueblo al descontento.415

CAPÍTULO I Generalidades acerca de los Principios Constitucionales No puede constituirse una problemática clara acerca de una realidad como la nuestra sin antes tener clara la verdadera naturaleza de lo que se observa, y desde que la formalidad de las mismas ciencias jurisprudenciales ha adquirido un carácter racionalista-objetivista, se hace necesario avocarse a las definiciones generales, a la senda clasificación y en definitiva a las fuentes descriptivas. Los principios constitucionales pueden encontrarse inmersos en su mayoría en la Constitución de un país, por lo tanto, necesitamos determinar e individualizar el concepto de Constitución. Claramente, una Constitución es más que un conglomerado de normas; sin embargo, es claro que debe de plasmarse en un texto literal y estructurado. El sentido primigenio de una “Constitución”, es decir, la idea, se desprende de la Constitución Francesa de 1791, articulo 16: “Toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los derechos, ni determinada la separación de poderes carece de constitución”. Esto significa que la constitución es un elemento estructural, es lo que da forma, lo que determina un orden. Partiendo de que el constitucionalismo históricamente nació de las entrañas de acontecimientos trascendentales, de épicas revoluciones sociales, de 415 Maquiavelo, Nicolás. (2014). “El Príncipe”. San Salvador, El Salvador: Editorial Jurídica Salvadoreña.

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conquistas filosóficas, de los vehementes vientos de cambio, puede deducirse que las Constituciones son poderosos instrumentos de elevadísimo orden público, y que con ellas, las masas han intentado resolver las inclemencias económicas y políticas de tiempos pasados. Partimos entonces de tres grandes acontecimientos históricos que dieron origen al constitucionalismo según el Doctor Mario Antonio Solano Ramírez416: a) La Revolución Inglesa de 1688; b) La Revolución Francesa de 1789 (Generó la Declaración de los Derechos del Hombre y del ciudadano y la Constitución Francesa de 1791); y, c) La Reforma Constitucional Estadounidense de 1787 (Reconoce la Constitución como norma suprema a la que todas las demás leyes están subordinadas). Las mismas circunstancias sociales que llevaron a estas naciones al constitucionalismo, nos llevaron a nosotros a adoptarlo también; esto sucedió más tardíamente en nuestro territorio hacia el año 1823-1824 cuando la Asamblea Constituyente de las Provincias Unidas del Centro de América emitió las bases de Constitución Federal, que rigieron en 1824 como Constitución provisional. De conformidad con uno de sus preceptos, El Salvador dictó su Constitución estatal del 12 de junio de 1824417 Podemos entonces ver que son dos los rasgos más grandes que las constituciones contienen: la división de poderes y la garantía de los derechos fundamentales. Esto está justificado en el proceso histórico mismo, en el cual podía observarse un predominio de las monarquías feudales en los grandes territorios de Europa, esto contenía conceptos políticos problemáticos, como el dominio papal, la falsa creencia que el rey recibía su cargo de Dios, (al recibirlo de Dios, no había manera de revocarlo), y por lo tanto todo lo que aquel dispusiese, iba a ser ley, fuese capricho o fuese fantasía. Los grandes precursores y teóricos liberales que comenzaron a manifestarse y fabricar ideologías reaccionarias a esta realidad, fueron Jean Jaques Rousseau, Montesquieu, John Locke entre otros ilustrados que soñaron con abolir dogmas absurdos, no tanto en sí con conceptos contrarios a la religión católica, sino más bien con conceptos encaminados a relacionar las

416 Solano Ramírez, Mario Antonio “Derecho Constitucional de El Salvador Tomo IV”, 1° Ed., Universidad Tecnológica, 2006. 417 Fernández Sarasola, Ignacio, “Constituciones hispanoamericanas”, Alicante: Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, 2014.

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carencias y las catástrofes sociales con el modelo de gobierno que existía en aquel momento. Con el nacimiento de la sociedad industrial, a través de la primera Revolución Industrial, que coincidió en su desarrollo con la propia Revolución Francesa (elementos que no deben de confundirse, pues el primero fue un proceso tecnológico y el segundo fue un acontecimiento específico), se generó una relación social nueva y un modelo económico-productivo nuevo, lo cual conllevó a un estado nacional moderno; con un comercio estructurado y creciente, con independencia, con una moneda propia, con una delimitación territorial formal y sobre todo ciudadanos con una libre autodeterminación política. Y así nació el sistema liberal individual, con sus propios pensadores, ingleses en su mayoría como Adam Smith, David Ricardo y Thomas Malthus, acuñando al mismo tiempo una nueva ciencia, la ciencia de las relaciones socio-productivas, mejor conocida como “economía”. De tal modo el constitucionalismo tomó gran relevancia a nivel internacional, en diferentes momentos y circunstancias propias de cada región, muy pocas se salvaron de la tendencia internacional de la “libertad, igualdad y fraternidad”, aunque actualmente sea un dolor de cabeza poner de paralelo la libertad con la igualdad, como garantizar una sin dañar gravemente la otra. Decimos pues que las constituciones tienen dos características sustanciales, dos matices, que logran la amalgama de tales instrumentos: la supremacía y la supralegalidad, siendo la segunda una especie de soporte técnico del primero. La supremacía puede entenderse como el carácter esencial de las normas o reglas que contiene, es decir se entienden “superiores”, y ¿por qué se entienden así? Pues porque el contenido de ellas representa la consecución del máximo bienestar de un colectivo. La supralegalidad termina siendo un soporte técnicojurídico, que presupone que tal conglomerado de normas, no puede cambiarse por los métodos ordinarios y comunes con los que se cambian las demás leyes, debe de ser por una manera extraordinaria dispuesta expresamente en la misma constitución, en nuestro caso, el articulo 248 expresa que solo podrá hacerse a través de la Asamblea Legislativa, con la mayoría simple de los diputados, pero deberá de ser ratificada por la siguiente Asamblea con el voto de los dos tercios de los diputados electos. El concepto moderno de la Constitución se lo debemos a la ilustración, ya que por medio de esfuerzos intelectivos de tal movimiento, pudo lograrse una definición clara de lo que es. Mi tesis en este apartado es la siguiente: toda constitución posee una dualidad, tal y como todo lo existente en el universo,

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es decir no cabe ningún reduccionismo monista en la realidad constitucional de los Estados de Derecho. La Constitución posee un carácter teórico-formal, y carácter práctico-material.418 El carácter teórico-formal el cual llamaré “Solemnis”419, consiste en la parte dogmática, filosófica y ontológica en la que está inmerso el sentido o la dirección; esta parte es de la que deducimos los principios cuya materialización es objeto del presente. Tales principios pueden o no estar enunciados y precisados en la Constitución Española de 1978, los nueve primeros artículos hacen una determinación expresa de los principios. En nuestra Constitución de 1983 no están expresos con nomenclatura, pero están inmersos en toda la extensión del articulado. El carácter práctico-material el cual llamaré “Experiri”420consiste en la realidad verificable, en la realización plena del contenido de la Constitución, o más claramente la materialización del solemnis en la dimensión tangible de las necesidades sociales de un determinado colectivo. Esta realización material, se lleva a cabo a través de las normas secundarias y las instituciones constituidas en un determinado espacio territorial y a través de un andamiaje orgánico-estatal. La concepción y conceptualización ilustrada de la Constitución vendría consistiendo llanamente en el siguiente axioma: “son aquellos postulados básicos para ordenar jurídicamente el poder público conforme a la búsqueda de la dignidad del hombre y la garantía de los derechos fundamentales intrínsecamente reconocidos.”421 La Honorable Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia ha dispuesto en pieza jurisprudencial de correlativo N° 35-2002AC422 lo siguiente: “El ordenamiento jurídico instituido como conjunto sistemático de disposiciones e instituciones jurídicas que se interrelacionan entre sí, se encuentra informado por ciertos principios que lo dotan de estructura; pues,

418 Bertrand Galindo F., José Albino Tinetti, Silvia Kuri de Mendoza, María Elena Orellana. 4ta ed. (2000). Manual de Derecho Constitucional. El Salvador: Centro de Información Jurídica. 419 Término ilustrativo y original, equiparable al sentido literal de la palabra “solemne”: lo formal, lo ideal y lo consagrado. 420 Término ilustrativo y original, complementa al concepto “solemnis”, con base en la palabra raíz “experior”: la experiencia material, praxis efectiva, probanza real y materialización. 421 Solano Ramírez, Mario Antonio “Derecho Constitucional de El Salvador Tomo IV”, 1° Ed., Universidad Tecnológica, 2006. 422 Sentencia definitiva en proceso de inconstitucionalidad de fecha 23/10/2007 disponible en: http://goo. gl/Bp4pkP

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si se trata de un ordenamiento sistematizado, en su interior no deben existir contradicciones y vacíos normativos.” Entonces es verificable que el solemnis de la Constitución se equipara a los principios, convirtiéndose estos en los rieles, las calles y el cauce por donde todo derecho debe de transitar. Queda aquí incompatible la idea de que los principios son “normas mínimas de aplicación”, puesto que si así fuere, la aplicación del derecho podría quedarse supeditada a un arbitrio alejado de ellos, lo cual sería contrario al sentido de cualquier constitución, por lo tanto no son “normas mínimas” sino por el contrario son supuestos plenos y luz con la cual toda actuación pública debe ser guiada. También en pieza jurisprudencial, de correlativo N° 43-2013423 nuestros honorables magistrados nos han ilustrado de la siguiente manera: “Los llamados “mandatos constitucionales” son un tipo de normas regulatorias que establecen órdenes dirigidas al Legislativo a conectar una exigencia constitucional con otras de desarrollo infraconstitucional, para alcanzar su plenitud aplicativa. Se trata de normas incompletas pues, en principio, requieren de una remisión hacia un cuerpo jurídico diferente para ser completadas. Si la ley a la que envía el mandato está emitida cuando la Constitución entra en vigor, dicho mandato queda completado, es decir, que va a tener aplicación inmediata; en cambio, si en aquel momento no se ha emitido la ley, la aplicación del mandato constitucional quedará diferida hasta que la ley se produzca.” Puede verse aquí una determinación explicativa clara del Experiri en nuestro ordenamiento, puesto que se impregna la realidad con la objetivación de las instituciones que por “mandato” determina la Constitución, y además se entiende la urgencia, la necesidad y el imperativo categórico que se impone para los funcionarios encargados de fabricar los andamiajes jurídicos indispensables para la garantía de los derechos consagrados en la Ley primaria. También es observable la necesidad imperante de llevar la Constitución al plano material, en otras palabras, bajarla de la bruma ideal, pasar la frontera hasta llegar al orden “infracostitucional” a toda costa. Esto con la finalidad de garantizar toda cuanta institución esté plasmada y descrita; es por ello que la armonía orgánica del Estado es determinante, las dilaciones en la fabricación de herramientas democráticas son fatales, por ejemplo: tal vez nada más haga falta una reforma en el Código de Salud para salvar la vida de una comunidad 423 Sentencia definitiva de la Sala de lo Constitucional en proceso de inconstitucionalidad N°43-2013. Disponible en: http://goo.gl/Y0LeWQ

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entera o tal vez solo una reforma en el Código Electoral separa a la población de una manera más justa de elegir a nuestros servidores públicos. Pueden destacarse tres grandes rasgos de cómo ha progresado la noción morfológica de “Estado de Derecho” mundialmente, en relación con las tendencias constitucionales de cada época, puesto que ambas realidades se han influenciado recíprocamente. El primero de estos rasgos es Estado Liberal de Derecho predominantemente burgués, que se instauró con el sistema liberal individual, de la libre empresa y la economía hacia el siglo XIX, luego vino su antítesis que conllevó al Estado Social de Derecho como resultado dialectico al liberalismo económico, y el Estado Social y Democrático de Derecho, cuya noción se enraizó luego de la Segunda Guerra Mundial424, los efectos tuvieron gran repercusión en las grandes tendencias sociales a nivel mundial en materia económica, política y jurídica. De tal realidad se desprende el juicio de que el “Estado de Derecho” empezó a establecerse y fundamentarse simultáneamente con el nacimiento del Derecho Constitucional. Entonces ya que nos encontramos frente a un “Estado Nacional” legítimo, constitucional y moderno, establecido con la fuerza dominante de la dialéctica de la historia, con el hombre en masa como motor primordial de los grandes progresos y conquistas sobre sí mismo; aquí fácilmente cualquiera podría decir: ¿Entonces la humanidad ha logrado la cúspide del progreso social e histórico? No. Estaríamos cayendo en el error propio de la metafísica, considerando estática la sociedad y negando la posibilidad de acabar con las problemáticas que subsisten a pesar de que los modelos políticos han evolucionado. Es indispensable, como puede hacerse notar, realizar constantes mejoras en las instituciones gubernamentales, en las legislaciones, en la Constitución misma y las maneras sociales para abordar a todo aquel ser humano a quien los beneficios de todos estos logros históricos y políticos no han llegado. Es necesario expandir las fronteras de los alcances constitucionales, los rangos y los objetos democráticos, adaptar las funciones, tirar viejos pertrechos y ropa vieja; solo así verdaderamente tendremos la teoría y la praxis funcionando en armonía para el bienestar de la humanidad, en nuestro caso, el bienestar de nuestro amado pueblo salvadoreño. Y como han existido muchos cerebros que han forjado soluciones para los grandes problemas sociales de la tierra, tenemos una gran diversidad de corrientes y teorías, las cuales no son en ningún momento objeto de estudio en 424 Solano Ramírez, Mario Antonio “Derecho Constitucional de El Salvador Tomo IV”, 1° Ed., Universidad Tecnológica, 2006.

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este ensayo; sin embargo hay que destacar lo elemental e integral de las más relevantes. Hay un punto en el que todos los grandes pensadores científicos y políticos convergen. El concepto de la búsqueda de “lo mejor”, “el bienestar” y “el progreso” siempre ha estado en la raíz de todo movimiento y todo acontecimiento social provocado en la historia, desde las grandes revoluciones, hasta el simple acto de darle una pieza de pan a un indigente o recoger la basura que alguien más tiro al suelo. De ese punto en común deviene el concepto de “justicia social” como pedernal legítimo para encender la llama de la paz en todo rincón del planeta, transformándose, su persecución, en una verdadera responsabilidad “erga omnes”. Decía Luigi Taparelli, sacerdote, teólogo y filósofo Italiano: “La desigualdad entre los seres humanos es lo natural, pero la consecución del bienestar colectivo es un deber y la justicia social es la única herramienta efectiva”.

CAPÍTULO II Marco Constitucional de las Instituciones Salvadoreñas Para aproximarnos a una profunda e ideal disertación sobre el régimen institucional dispuesto en la Constitución de la República de El Salvador de 1983, tiene que quedar clara la determinación de qué es lo que realmente son las instituciones constitucionales o instituciones oficiales, cómo operan y sobre todo verificar si el contenido dogmático se apega a la realidad tangible. Como anteriormente se ha dejado claro, El Salvador es un Estado constitucional que posee un cuerpo legal dotado de poder legítimo suficiente como para conformar el orden estatal que podemos apreciar día a día. Toda realidad social posee instituciones, estas son inherentes a la naturaleza social de la humanidad, sean o no oficiales, existen, es decir, no se les puede negar solo porque no tengan representación técnica en el texto organizado de una Constitución. Constreñir las instituciones “de hecho” o naturales ha representado un error grave proveniente de posturas contradictorias a la misma característica dialéctica de la realidad histórica que los seres humanos experimentan, además se considera categóricamente como “opresión”. El caso de estas instituciones naturales puede ser el de los movimientos revolucionarios, el de los sindicatos y en general el de las asociaciones políticas de gran diversidad. Hay que recordar que la negación de las reacciones sociales masivas conllevó a ciertas medidas que resultaron absurdas y que terminaron

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aboliéndose como la francesa “Ley Le Chapelier” de 1791 derogada por la “Ley Ollivier” en 1864. En tal sentido podemos aclarar que es gravoso para un estado no reconocer las organizaciones sociales, pero es peor aún proscribirlas o prohibirlas. Es más, prohibirlas seria como promulgar una ley que proscriba la salida del sol o la lluvia, hasta este punto es comparable la realidad de las instituciones naturales. Tal temática será abordada en un apartado posterior y exclusivo. El punto sustancial aquí es que las instituciones son oficiales cuando están legitimadas por el imperio constitucional, es decir, el solemnis de nuestra constitución, y son naturales cuando las pare la realidad material de un colectivo sociocultural. Entonces para esgrimir el concepto de institucionalidad en El Salvador, partimos de una definición básica que todo jurista conoce: “las instituciones son sistemas ordenados de roles”425 desde una Asamblea Legislativa, un parlamento, un partido político hasta un sindicato o una iglesia, tales roles conllevan derechos y obligaciones, así como también una respectiva identidad. Lógicamente las instituciones deben tener un sustrato material sobre el cual asentarse: edificios, técnicas, procesos, leyes y reglamentos de aplicación. Este elemento sirve para coordinar los roles y regularizar el funcionamiento efectivo de la respectiva institución, y aquí iremos despacio, con pasos cuidadosos, porque ya nos vamos adentrando al terreno jurídico. Las municipalidades, departamentos y regionales son subsistemas que nada más operan en un carácter más restringido; las instituciones restringen su funcionamiento por razón de su materia, por razón de su territorio y de su competencia técnica. Por tal razón es que por ejemplo, no se puede exigir a la administración nacional de acueductos y alcantarillados (ANDA) que nos resuelva un problema de conexión eléctrica. Es un principio elemental de progreso el especializar las instituciones, porque en tal medida estas podrán desempeñar su rol de una manera más efectiva y profesional. Nótese el doble efecto que esto tiene en la realidad material de un Estado. Partimos de la idea de que la institucionalidad se va fraccionando en la medida que se especializa su actuación, pero al mismo tiempo que se fracciona la institucionalidad, proporcionalmente, se va perdiendo el efectivo desempeño de la base teleológica de la Constitución, por la razón de que la observancia disciplinaria se vuelve compleja al aumentar el número de encargados,

425 Duverger, Maurice. (1980). “Instituciones Políticas y Derecho Constitucional”. Barcelona: Aria, S.A.

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funcionarios, profesionales y delegados; es decir el solemnis pierde forma al seccionarse, pero al mismo tiempo adquiere especialidad. Procedo a comprobar la tesis del apartado anterior con un hecho sencillo y cotidiano: un usuario común, en alguno de los registros de la propiedad de nuestro país, a través del Centro Nacional de Registros, habiendo agotado la vía administrativa en la tramitación de recursos de conformidad al artículo 20 de la “Ley de Procedimientos Uniformes para la Presentación, Trámite y Registro o Deposito de Instrumentos de la Propiedad Raíz e Hipotecas, Social de Inmuebles, de comercio y de Propiedad Intelectual”, la única opción que le resta es cambiar de estadio y entrar al terreno de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo. A tal punto, pareciere que es lo lógico y lo necesario para garantizar los derechos constitucionales; sin embargo, lo que sucede en realidad aquí es que la fragmentación de la institucionalidad del Estado ha generado una inconsistencia, una ineficacia estatal. En tal caso el usuario queda en un limbo material, recalco material, no formal, puesto que en el orden técnico-jurídico el texto da la solución a la problemática. Pero nótese aquí que el usuario tiene que dar un salto del Órgano Ejecutivo específicamente Ministerio de Justicia en el caso del Centro Nacional de Registros,426 al Órgano Judicial, entonces, ¿qué pasa con el valor constitucional de la persecución expedita de la justicia y la seguridad jurídica dispuesta en el artículo 1 de nuestra Constitución? Claramente aquí se nota la intermitencia de la efectividad y la poca verificabilidad de la parte filosófica constitucional en la praxis con respecto al caudal cotidiano de actuaciones institucionales. ¿Por qué no reivindicar la función estatal de tutelar el derecho a la oponibilidad de la propiedad contra terceros y la libre contratación, poniendo tal función en el Órgano Judicial ya que es este el que por excelencia juzga y hace cumplir lo juzgado? Tal y como fue reivindicada la solución de conflictos laborales, (según se me ilustró en la cátedra de “Derecho Procesal Laboral” impartida por el doctor Herrera Segovia el 27 de enero 2015), que en su momento fueron tramitados por células del Ministerio de Trabajo, y luego, a través de reformas históricas 426 Art. 2 del Decreto Legislativo N° 462 en relación con el Decreto Ejecutivo N°62 en lo relativo al Centro Nacional de Registros (CNR).- “El Centro ejercerá las atribuciones que esta ley y cualquier otra le señalen, o que siendo lícitas, sean también necesarias para la buena administración y dirección de la Institución; quedando facultado para regular las materias concernientes a sus fines y establecer los reglamentos respectivos, a través del Órgano Ejecutivo. La representación y la organización serán las que su decreto de creación y demás reglamentos establezcan. Se relacionará con el Órgano Ejecutivo, a través del Ministerio de Justicia.” Disponible en: http://goo.gl/I37b44

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logradas por la Junta Revolucionaria de Gobierno en 1960, pasó y se elevó a nivel de jurisdicción, creando los jueces laborales con competencia especial en el Órgano Judicial, lugar al cual realmente pertenecía tal función. La institucionalidad debe de estar en función del servicio público, no en el de la comodidad del funcionamiento y detalles presupuestarios, esto es claro, no solo en la vox populi, también en el texto constitucional. A veces el concepto de institución suele equipararse o mezclarse con el de “cultura”; de acuerdo con los sociólogos franceses Fauconnet y Mauss, las instituciones tanto como la cultura convergen en el carácter impositivo que poseen, tal como lo son las costumbres regionales y los preceptos, las instituciones también se imponen en una manera exacta o inexacta pero siempre efectiva. Cabe aclarar que lo anterior es una concepción más propia de la sociología que de las ciencias jurídicas, con ello se hace menester destacar de una manera no tan feliz, que las ciencias jurídicas están lejos de ser una herramienta de salvación social, puesto que desde que el ser intelectual la estructuró y concibió como ciencia, nació miope y minusválida. Su gran defecto: el método. Es por ello que con el más modesto anhelo, exhorto a que todos los profesionales y estudiosos del derecho, no excluyamos las ciencias conexas para verificarlo y hacerlo evolucionar, esto es urgente sobre todo con el derecho constitucional ya que, como sabemos, es de primer orden. El gran positivista y científico del derecho, Hans Kelsen, en su intento de “purificar” la teoría del derecho, expone lo siguiente: “…Con una falta total de sentido crítico la ciencia del derecho se ha ocupado de la psicología y la biología, de la moral y la teología. Puede decirse que hoy por hoy no hay dominio científico en el cual el jurista no se considere autorizado a penetrar. Más aún, estima que su prestigio científico se jerarquiza al tomar en préstamo conocimientos de otras disciplinas. El resultado no puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurídica, puesto que oscurece la esencia de la ciencia jurídica, borrando los límites que le traza la naturaleza de su objeto.”427 Ciertamente a estas alturas de la historia, en pleno siglo XXI, lo urgente de la ciencia del derecho no consiste en delimitar su objeto de estudio y “tenerlo a salvo”, más bien consiste en buscar las herramientas científicas necesarias para solventar la problemática que representa; entonces, en ese sentido el criterio de Kelsen falla, puesto que él consideraba que al mantener la ciencia del derecho 427 Kelsen, Hans. (2009). “Teoría Pura del Derecho”. Buenos Aires, Argentina: Eudeba, Pág.17, disponible en http://goo.gl/djbTmR

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ajena y pulcra de cualquier concepto de otra disciplina esta sería “pura”, y al ser pura esta sería perfecta. Es necesario evitar el error de confundir el objeto de estudio del derecho con el de la sociología o psicología, así también es necesario evitar caer en uno más grande: intentar abordar toda la problemática del derecho solo con emanaciones subjetivas y conceptos doctrinarios no cambiantes. Aunque el derecho intente ser teóricamente “puro”, en la praxis no lo será jamás, puesto que su objeto de estudio está en una esfera ontológica donde otras disciplinas científicas ya han triunfado, como la filosofía y la economía política. Es necesario entonces, deducir, que tomar préstamos de otras ciencias no arruina la verdadera ciencia jurídica, por el contrario, la enriquece, la fortalece y la moderniza. No se trata de mezclar el Derecho con otras ciencias, se trata más bien de equipar al Derecho con aquellos métodos y herramientas que hayan aportado soluciones verificables a problemas sociales en el pasado, es decir, no hay que excluir mecanismos útiles solo porque provienen de ciencias conexas. Es más conveniente dar paso al progreso científico del Derecho, que guardar con recelo arrogante los métodos propios de las ciencias jurídicas. El formalismo ha sido siempre el talón de Aquiles y el ancla que no deja avanzar a las ciencias jurídicas; no se pueden proponer métodos y maneras que afecten las formas pétreas del Derecho sin que se cause un disgusto profundo en los colectivos teóricos tradicionalistas. Las propuestas modernas deben ser analizadas y discutidas, no solo negadas. Como resumen, puede entenderse que las ciencias jurídicas necesitan de la amplificación epistemológica de otras ciencias; y en general, de un aparataje metodológico integral, con métodos científicos materiales, tanto históricos como dialécticos; recursos analíticos y prácticos que estén encaminados a materializar esfuerzos concretos, para así lograr conciliar la realidad tangible con la norma suprema o constitucional. En otras palabras, materializar en la mayor medida posible el polo teórico de una Constitución. 2.1.- Abolición, Permanencia e Incorporación de Instituciones en el Desarrollo Histórico Constitucional de El Salvador Se hace indispensable dejar clara la mutación que han tenido históricamente las instituciones políticas en el constitucionalismo salvadoreño, que como anteriormente se categorizó, comenzó en 1824. Debido a ello quisiera hacer una comparación descriptiva de las instituciones políticas que se abolieron expresamente, las que se mantuvieron y las que se crearon.

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Voy a proceder con una de las instituciones políticas más elementales para el sistema de gobierno que tenemos: la Asamblea Legislativa. Puede apreciarse en la evolución histórica y material de la realidad nacional salvadoreña la destacada presencia del modelo bicameral parlamentario que se tuvo, desde la Constitución del Estado de El Salvador, del 12 de junio de 1824, hasta la Constitución de la República de El Salvador de 1886. Véase la disposición de la siguiente comparativa textual: Constitución de la República de El Salvador de 1883.429

Constitución de la República de El Salvador de 1886.430

“Artículo 48. El Poder Legislativo será ejercido por dos cámaras, una de diputados y otra de senadores, las que serán independientes entre sí.”

“Art. 54.-El Poder Legislativo, será ejercido por una Asamblea Nacional de Diputados.”

Estamos aquí ante una reforma constitucional sustancial y clave, la cual se mantiene aún en nuestros días, podemos destacar aquí cómo la realidad histórica alimentó un cambio definitivo en el ramo legislativo del Estado. La interrogante aquí es la siguiente: ¿Qué fue lo necesario para modificar sustancialmente una característica estatal como esta? La respuesta es sencilla, los acontecimientos históricos y la misma necesidad material conllevó al cambio. 428 La reforma constitucional siempre ha estado sujeta a un mecanismo extraordinario, legitimador de cambios; entonces, puede verse cómo en su momento se aceptaron las características de la realidad, y se adecuó para que encajara de manera correcta, es decir, se adaptó la norma constitucional a la realidad material. En otras palabras, se hizo un uso adecuado de las ciencias jurídicas en aquel momento, puesto que cesaron de imponer una ideología formal y textual a la realidad y se permitió que fuera la realidad la que alimentara al Derecho. Hay que recordar que el Derecho debe de alimentarse de la realidad, es decir debe adaptarse al sustrato material, al espacio-tiempo al cual está circunscripto el poder político; no debe en ningún momento intentar imponer el sentido dogmático constitucional a la dirección histórica social de un pueblo, pues esto siempre va a terminar en fracaso, ejemplos vastos hay en la historia (recuérdese el anteriormente citado de la Ley Le Chapelier).429 El sentido constitucional de las instituciones no puede ir en dirección distinta a la de la historia, debe de ser congruente y precisa. Actuar en contra de esta 428 Ejemplar de la “Constitución de la República de El Salvador de 1883” disponible en: http://goo.gl/ vwwrHj 429 Ejemplar de la “Constitución de la República de El Salvador de 1886” disponible en: http://goo.gl/ heqrfy

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circunstancia es peligroso y además incoherente, y aunque muchos prediquen que el sentido constitucional siempre es congruente con la historia, debo creer que, a lo mejor, se refieren a la parte formal de la Constitución, porque en el sentido práctico circunstancial diario, no se verifica el cumplimiento de deberes institucionales para satisfacer necesidades populares, ya sea porque estos están plasmados en la Constitución y no se materializan debidamente, ya sea porque no están desarrollados suficientemente como el caso del valor de la “equidad”,430 o ya sea porque ni siquiera están contemplados aún. Es indispensable dejar clara una circunstancia, la población tiende a confundir las instituciones administrativas con las instituciones políticas. Lo cierto es que ambas son sistemas coordinados que pertenecen a un orden constitucional, son entes que provienen del mismo marsupio. Es nocivo confundirlas, porque normalmente esto conlleva al reclamo popular unánime en contra de la burocracia de las oficinas y los engorrosos procedimientos a los que los ciudadanos se ven obligados a tramitar cotidianamente. La población necesita saber que las instituciones políticas están en un nivel superior que las administrativas, y la escala diferenciadora entre ambas es el poder de decisión sobre el manejo de la cosa pública. Por ejemplo las facultades decisorias de un ministro son más elevadas que la de un jefe de registro, lo curioso aquí es que ambos son servidores públicos, e idealmente ambos deben de tener el mismo espíritu de servicio para con el pueblo, pero como nos lo ha demostrado la historia, esa cuota de poder de decisión sobre la cosa pública, ese “apéndice” político que tiene el uno a diferencia del otro, siempre ha representado el aspecto seductor, un prurito para los individuos débiles ante la corrupción. La institución que ha permanecido inamovible y casi en los mismos términos y consideraciones a través de las reformas constitucionales que nuestra amada patria ha tenido, es la Corte Suprema de Justicia. Tal realidad obedece al hecho de que la justicia entre los hombres ha representado siempre uno de los más elevados intereses del pensamiento humano en toda la épica evolución de la sociedad. Puede destacarse rápidamente, como manifiesta Federico Engels431, que desde el estadio del salvajismo ya los seres humanos enfrentándose a la realidad material condenaban a aquellos individuos que se aprovechaban del trabajo grupal ajeno, o quitaban la vida injustificadamente, estos debían morir por tal traición natural.

430 Flix-Zamudio, H. y Valadés, Diego. (2011). “Instituciones Sociales en el Constitucionalismo Contemporáneo”. México: UNAM. 431 Engels, Friedrich. (2012). 6° Ed. “El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado”. El Salvador: Editorial Jurídica Salvadoreña.

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Podemos ver el Órgano Judicial como una constelación de elementos específicos y definidos, un sistema de formas tanto abstractas como materiales que orbitan todas alrededor de un astro principal que justifica la existencia y función del aparato, en su interior se encuentra la tríada suprema: “Verdad – Justicia – Orden”. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia, las cámaras y los tribunales son la materialización del Órgano Judicial. La permanencia del máximo ente de justicia en el texto de las constituciones demuestra que la sociedad salvadoreña, a pesar de sus drásticas transformaciones históricas, continúa exigiendo del Estado la tutela de sus necesidades y derechos, es decir, un cobijo protector ante las inclemencias y tempestades libradas por el hombre contra el hombre. Hay que hacer una comparación sencilla y clara de cómo el tenor textual de la Constitución con respecto al Órgano Judicial se ha mantenido, poniendo en contraste la constitución de 1841 con la actual y vigente de 1983. Constitución de la República de El Salvador 1841.433

Constitución de la República de El Salvador 1983.

“Artículo 46. El Poder Judicial reside esencialmente en la Suprema Corte de Justicia y tribunales inferiores: se compone aquella de magistrados nombrados libremente por las cámaras reunidas en Asamblea general.”

“Art. 172.- La Corte Suprema de Justicia, las Cámaras de Segunda Instancia y los demás tribunales que establezcan las leyes secundarias, integran el Órgano Judicial.”

Quisiera que quedara en relieve el hecho de que los cambios que ha sufrido el Órgano Judicial, como por ejemplo la manera de elegir magistrados, los requisitos, plazos y cualidades, obedecen no en totalidad a la fabulosa intelección de quienes han redactado las reformas, sino que más bien a la influencia implacable de los procesos históricos, cuyos efectos se manifiestan siempre de diversas maneras y aspectos: uno de ellos la legislación y el orden constitucional en un Estado.432 Las instituciones judiciales siempre han representado una importancia política extrema, asegura Alessandro Pizzorusso, ya que estas aplican la ley y juzgan, por ende protegen la integridad del Estado, es por ello que se ha tratado en los Estados liberales de separarlos lo más posible del Órgano Legislativo, tal es nuestro caso. El Órgano Judicial por disposición constitucional, está obligado a resolver discrepancias entre el Órgano Ejecutivo y el Legislativo, puede verse la importancia de la independencia orgánica en el Estado. 432 Ejemplar de la “Constitución de la Republica de El Salvador de 1841.”disponible en: http://goo. gl/2G76UP

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Ahora bien, en ciertos casos, tal independencia ha traído aparejado el ingreso de ciertos intereses particulares en la administración institucional, esta realidad no debe definirse como “arma de doble filo”, sino como la consecuencia colateral que trae la conjugación de libertades administrativas en las actuaciones gubernamentales. No puede hablarse de la incorporación de instituciones constitucionales en El Salvador, sin mencionar a la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos. Ya que en ello se evidencia también, cómo un hecho histórico (conflicto armado en El Salvador) alimentó y cambió la norma suprema. Incorporada en nuestro aparataje estatal con los Acuerdos de Paz en el periodo de 1991 a 1992, la Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, ha venido luchando con la desprotección tan evidente de derechos fundamentales en nuestra realidad nacional, ya que no obstante estar tutelados hasta el rebalse en nuestros cuerpos legales, la violación histórica de estos, sigue representando una cualidad no agradable de nuestro país. La Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, junto con sus procuradurías adjuntas obran dentro del margen de sus alcances; lamentablemente, una institución con una tarea tan imperante en nuestro país, carece de las herramientas jurídico-técnicas necesarias para combatir la desprotección, puesto que nada más cuenta, sustancialmente, con la capacidad de dar recomendaciones y sanciones morales a los agresores de los derechos fundamentales. Esto se equipara figuradamente a la concepción de un paladín sin espada. La institucionalidad en nuestro El Salvador necesita urgentemente un andamiaje material efectivo; las instituciones que por imperio de ley tienen a su cargo la vela y la garantía de cualquier derecho, deben de estar equipadas con facultades jurisdiccionales, aunque por disposición expresa sean los jueces los únicos competentes para administrar justicia; la potestad de cumplir efectivamente los principios y conseguir la mayor garantía posible de derechos debe de estar al alcance de la institución a quien se le encomienda la misión. Es por ello que la visión del Estado con respecto a las instituciones debe de estar más inclinada al objetivismo material, a lo útil, lo pragmático que a lo ideal y platónico.

CAPÍTULO III Los Procesos Democráticos en El Salvador Han existido siempre, desde los primitivos vestigios del pensamiento crítico humano: los cuestionamientos, las dudas y la necesidad de aprehender

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la realidad; también los conceptos, las creaciones, los ideales y las acciones transformadoras. El hecho más elemental del hombre, es que se encuentra arrojado en las circunstancias que lo reciben; el ser humano se encuentra consigo mismo y con los demás. Esto genera una dualidad distintiva: el hombre “para sí”, y el hombre “para con”. El predominio del pensamiento social del hombre tiene su raíz en la parte que se activa cuando se piensa para con sus semejantes, cuando se piensa en contraste de otro. Antes de poner en la mesa de disección los procesos democráticos de nuestra Nación quisiera plantear una problemática emergente, la cual a pesar de mis esfuerzos, no he podido lograr que sea menos densa ya que es propia de las ciencias políticas y sociales; sin embargo, se hace necesario expresarla para la tesis que pretendo establecer en este apartado, asimismo me comprometo a aclarar el aporte que tal cuestionamiento generará. La problemática es la siguiente: ¿Cómo hacer que en el funcionario público nazca una inclinación permanente de servicio al pueblo; y que además, el interés colectivo permanezca siempre en un lugar superior que al de cualquier interés privado que pueda coexistir en su individualidad? Dicho de una manera más simple: ¿Cómo hacer que la conciencia social nazca en el individuo común, como un elemento urgente de preocupación cotidiana?433 En un primer momento434 debe de entenderse, que es necesaria la “autoconciencia” y que esta solo puede ser útil si se proyecta a lo social, puesto que el ser humano, como hecho evidente, no puede concebirse ajeno a los otros seres. Con esto cobra vida el supuesto de Immanuel Kant, que decía que la búsqueda del bien supremo o al menos su noción, tiene que estar presente en todo sujeto. Ya sea por educación fundamental o ya sea por el entendimiento básico de bienestar personal, habrá siempre una noción de “bien” en la subjetividad de cada ser, aquí no cabe el viejo juicio a priori, de que la concepción de lo “malo” para algunos sujetos, se presenta como algo “normal” en otros. Puesto que salvo los casos aislados estudiados por ciencias respectivas, el instinto vital humano, siempre está en dirección del bienestar, es decir; lo opuesto al dolor, a lo complejo, a lo distorsionado, y sobre todo a la muerte. Tal y como las semillas germinan hacia la superficie de la tierra en dirección a la luz del sol, igualmente; 433 Blakely, Colbert. (1977). “Curso de Iniciación al Marxismo”. Navarra, España: Ediciones Universales S.A. Pág. 65. 434 Ibídem. Pág. 68.

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la humanidad tanto en el carácter colectivo como individual, siempre se ha inclinado hacia “lo más” y no hacia “lo menos”. En un segundo momento435habrá que equiparar la idea de progreso social en una constante proporcional correspondiente a la cantidad de conciencia social y empatía que los sujetos en un espacio-tiempo determinados puedan desarrollar. Partiendo de lo expuesto, podemos entender que son necesarias dos o más conciencias individuales para que exista una verdadera conciencia social, en tal sentido fundamenta su ideología Juan Jacobo Rousseau, proveyendo al mundo de la concepción del “contrato social”, argumentando que el hombre nace “libre por naturaleza”, pero a todo lugar al que atiende se encuentra encadenado, por esa razón es necesario un instrumento en virtud del cual todos los individuos se comprometan a la sociedad en su totalidad sin comprometerse a ninguno en específico.436 La autoconciencia se constituye a sí misma como la condición básica y necesaria para que la conciencia de otro individuo la piense, así un individuo al tomar como elemento urgente el examen que la conciencia de otro individuo le hace, hipotéticamente, se lograría que la autoconciencia nazca social en el ser individual.437 Puede decirse que toda Constitución consiste sustancialmente en un “contrato social”. Ahora bien el problema con la tesis de Rousseau consiste en que él consideraba que con el reconocimiento popular de tal instrumento los problemas sociales iban a remediarse, en otras palabras, él reducía la solución del problema de la libertad y la crisis social a la de una tutela formal de los derechos en la conglomeración de enunciados comprometidos. Aquí falla Rousseau, porque evidenciado está, que no solo basta el carácter formal, no solo basta un solemnis preciso, es necesaria también una materialización efectiva, no incompleta de tales derechos y libertades. Teniendo todo esto, hay que hacer notar que todos partimos del supuesto de conocemos efectivamente en que consiste la política. Lamentablemente por el precepto reductivista contenido en el artículo 85 de nuestra Constitución, en el que se reconoce a los partidos políticos como “único instrumento para la representación del pueblo dentro del Gobierno”, la población entera se ha 435 Ibídem. Pág. 66. 436 Rousseau, Jean-Jacques. (2009). 5° Ed. “El Contrato Social”. El Salvador: Editorial Jurídica Salvadoreña. 437 Blakely, Colbert. (1977). “Curso de Iniciación al Marxismo”. Navarra, España: Ediciones Universales S.A.

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contagiado de un paradigma peligroso, el cual ha dejado como resultado una idea difusa en la que cada salvadoreño piensa que tiene que tener una bandera partidaria en su espalda para poder entrar en el rango del efectivo cumplimiento del orden institucional que la Constitución determina. A pesar que el tenor textual de la norma suprema pregone que abarca a todo salvadoreño, tenga afiliación partidaria o no; es por ello que como he mencionado en apartados anteriores, el problema no es de teoría, el problema es de praxis. De manera no tan feliz, queda comprobado que la Constitución queda en una tremenda contradicción consigo misma, ya que fundamentar la democracia de la Nación entera en una dinámica exclusivamente partidaria, es lo que nos ha llevado a lo que tantos analistas políticos y juristas denuncian y definen como “partidocracia”, y que en efecto, tal “partidocracia” es el sustrato sobre el cual diariamente están siendo tomadas un gran número de decisiones gubernamentales de gran trascendencia. Debe de quedar claro que “política” no es sinónimo de “partido político”, y que “democracia” no se reduce a “sistema de representación proporcional a través de partidos políticos”. Este es el dogma que el Gobierno ha sostenido y con el cual ha venido legitimándose en los últimos 50 años. El hecho de que nuestra Constitución determine tal sentido, demuestra que no se usó el concepto científico de política en el momento de la redacción y estructuración. La política ciertamente, como afirma Maurice Duverger, no es la “ciencia del Estado” como algunos juristas de inclinación platónica lo determinan, sino más bien es “la ciencia del Poder en todos los grupos y esferas sociales”.438 Procedo en este momento a llevar los procesos democráticos salvadoreños al quirófano para una justa cirugía analítica. La Sala de lo Constitucional de la honorable Corte Suprema de Justicia en pieza jurisprudencial de correlativo N° 2-2005439, nos ilustra de la siguiente manera: “El poder, como elemento del Estado, es siempre una capacidad o competencia que denota energía y fuerza, por lo que su naturaleza es orgánico-funcional, pues es el complejo de órganos del Estado que lo ponen en ejercicio. Disponer de poder en el contexto de lo señalado por la norma jurídica, es contar con medios y posibilidades para algo”. Deducimos de aquí que la noción de poder está teorizada, fundamentada y atribuida como característica fundamental del Estado en nuestro ordenamiento institucional; entonces, ¿por qué la democracia en El estado salvadoreño 438 Duverger, Maurice. (1980). “Instituciones Políticas y Derecho Constitucional”. Barcelona: Aria, S.A. 439 Sentencia definitiva en proceso de inconstitucionalidad de fecha 28/03/2006. Disponible en:http://goo. gl/UJkQcr

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específicamente en la praxis, se reduce a la elección de servidores públicos a través de la noción de representatividad aritmética y proporcional? En El Salvador tenemos tres principales procesos democráticos materializados y verificables en la realidad nacional, estos son: la elección presidencial, la elección de diputados para la Asamblea Legislativa y las elecciones edilicias locales. Lo cierto aquí es que los tres grandes procesos democráticos en El Salvador, consisten nada más en la elección de representantes. Como se ha dejado claro en párrafos anteriores tenemos una Constitución que reduce la democracia a nada más la elección proporcional, libre y directa de funcionarios públicos; esto ha ocasionado hechos históricos diversos, que en un orden material no han sido del todo malos, pero tampoco han sido lo mejor posible. Claramente el problema aquí no radica en determinar si los efectos de una democracia representativa son completamente buenos o completamente malos, más bien radica en que con tal dogma político, los principios y derechos consagrados en la Constitución no se materializan a cabalidad. Y ya que en el orden científico, pragmáticamente hablando, los estadistas deben de atenderse a los resultados de la experiencia histórica, no a las esferas metafísicas de arreglos instantáneos, o el reconocimiento progresivo de más y más derechos y libertades civiles. En tal sentido, es necesario dejar claro que los procesos democráticos en El Salvador materialmente deben consistir en mucho más que la elección de cargos públicos. Alguien podría rasgarse las vestiduras con un argumento técnico, diciendo que la “democracia” sufre también de una dualidad (una democracia aparenteformal y una democracia real-material); lamentablemente, la democracia es algo que en un Estado o “se da” o “no se da”, no cabe decir entonces que “se verifica la democracia en ciertas instituciones y procesos” y que “se hacen esfuerzos día a día para lograr democratizar todas las instituciones”. Si la democracia solo puede verificarse en ciertas características y momentos del Estado, entonces el sistema político que se ha adoptado estaba defectuoso desde el inicio, lo que determina la necesidad urgente de modificar con mucha pericia los criterios constitucionales que lo sustentan. Nótese cómo funciona el sistema político en los Estados Unidos de América, de manera ilustrativa nada más; las dos reconocidas corrientes político-partidarias en tal país, como es conocido, son la de los “demócratas” y la de los “republicanos”. En El Salvador, el sistema político, de conformidad al artículo 85 de la Constitución es “Republicano, Democrático y Representativo”.

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Cualquiera podría considerar tal disposición como integral y superior, puesto que a primera vista, integra dos fuertes corrientes políticas. Sería ingenuo equiparar nuestro país a una nación como la mencionada; sin embargo, las evidencias de la historia de otras naciones deben servir como insumo para direccionar las acciones renovadoras en el territorio propio. El aporte de tal circunstancia vendría consistiendo en que nuestra Constitución, al definir el sistema político como “Republicano, Democrático y Representativo”, se sujetó a sí misma a un complejo problema de praxis; esto se podría comparar a una escena jocosa como la siguiente: un hombre sembrando una semilla de aguacate, a la espera de que de allí nazca un árbol de mangos que dé limones. Puede verse entonces, que el sistema político en nuestro país, al determinarse republicano, como lo describe Philip Pettit “se contrapone a los sistemas políticos monárquicos y aristocráticos, así mismo se contrapone a las figuras degeneradas de tales sistemas: el despotismo y la oligarquía respectivamente.”440 En tal sentido se instaura un sistema fundamentado en el imperio de la ley y las libertades individuales, el inconveniente que se presenta con esta realidad, es que en el Estado salvadoreño se ha instaurado una tendencia muy marcada a querer resolver las problemáticas de la realidad nacional, con normativas secundarias abundantes, tal y como si se tratase de una píldora, remedios que se hornean en la Asamblea Legislativa y que a la mayor prontitud se suministran con la esperanza que los textos legales curen las catástrofes sociales. No solo tenemos un problema que es complejo, tenemos un problema que se complica con el tiempo, ya que nuestro Estado está fundamentado en un concepto político predominantemente idealista; entonces, ejercitar la democracia en un terreno reducido a los remedios platónicos se vuelve casi imposible. Tenemos la dirección correcta: la “democracia”; y tenemos el fin correcto: “la construcción de una sociedad más justa”441; pero nos hace falta construir el medio idóneo, la embarcación correcta para llegar a tierra firme. No quisiera dar a entender que la democracia representativa es incompatible con un sistema republicano, puesto que no es el objetivo del presente, lo que sí debe de quedar claro, es que ha quedado en evidencia que el sistema político que tenemos actualmente, ha propiciado una actividad ajena a los fines del 440 Pettit, Philip (1999): Republicanismo. Una teoría sobre la libertad y el gobierno. Paidós, Barcelona. 441 Preámbulo del decreto N° 38 “Constitución de la Republica de El Salvador” 1983. Disponible en: http:// goo.gl/JPpDdv

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Estado, tal circunstancia no es lapidariamente negativa, puesto que forma parte de un insumo histórico útil para la investigación científica de lo político y lo social en El Salvador; ello no implica per se que debamos de aceptar y asumir que tal situación va a “cambiar” por sí misma con el solo paso del tiempo; es necesaria la mano del hombre para que los cambios dobleguen la voluntad de los que se resisten, y así nuestro El Salvador pueda aproximarse al tan anhelado equilibrio y bienestar social. La opinión pública de que las reformas en las instituciones y procesos democráticos no funcionan, o encuentran dificultades prácticas de armonía técnica porque “no estamos listos” para ellas, consiste en una presunción determinista-cultural falsa. Un enfermo siempre está listo para su remedio, lo único que necesita es que se le suministre, y que se le suministre el correcto, es decir, el que encaja con el padecimiento. Cambios como reformas institucionales y democráticas encuentran dificultad de funcionamiento por la inobservancia estricta de reglas y medidas para el acoplamiento del engranaje formal con el engranaje práctico-material; las instituciones al ser aparatajes mecánicos del Estado, necesitan de mantenimiento constante, es por ello que deben generarse mecanismos de participación ciudadana que estén envestidos con poder de decisión que permita proponer mejoras certeras en las instituciones y procesos democráticos. Lo cierto es que la labor científica está circunscrita a la generación de soluciones, en tal sentido, puede determinarse con lo expuesto que podríamos dar un paso trascendental, si se estructurase el inciso primero del artículo 85 de la Constitución, de la siguiente manera: “El Gobierno es democrático y su forma estará sujeta a las exigencias históricas, el progreso tecnológico y la justicia social”. De tal manera estaríamos naturalizando la Constitución y trayéndola a la realidad nacional y material. Si las cosas cambian y están en constante mutación, a fortiori los dogmas y sistemas deben evolucionar también. Nada debe resistirse a su propia naturaleza. Asimismo debería de ser reestructurado el artículo 248 inciso cuarto de la Constitución, donde reza: “No podrán reformarse en ningún caso los artículos de esta Constitución que se refieren a la forma y sistema de Gobierno…” a tal precepto le hago la siguiente objeción: ¿Acaso no se supone que con el carácter democrático y republicano, la Constitución se opone diametralmente a toda clase de sistema impositivo, dictatorial, monárquico o aristocrático? Determinar que las formas de gobierno no podrán ni deberán ser cambiadas jamás, es, a humilde juicio de este servidor, un precepto contradictorio y hasta peligroso como para estar inmerso en un cuerpo jurídico tan trascendental.

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¿Por qué monumentalizar y petrificar la Constitución, si es este el instrumento que por excelencia va a proteger el orden real de la Nación? Cuando se erige una estatua se honra la idea de que va a permanecer a través del tiempo representando la memoria de algo o alguien; sin embargo, a estas las deteriora el tiempo y aun estando hechas de firme acero, se desploman. Así mismo las circunstancias históricas deterioran las formas jurídicas y las transforman en elementos nuevos. No quisiera que se entendiese que la solución última para todos los problemas nacionales consiste solamente en reformar la Constitución; asumir esa postura seria redundar en el paradigma anteriormente expuesto, creyendo que nada más con textos se van a esfumar los problemas que se viven en el país. Ciertamente la solución debe de ser integral, una armonía dialéctica de teoría y praxis, con acciones concretas que encaminen los esfuerzos difusos de las instituciones para aproximar a la población a un bienestar palpable. Sin embargo la materialización de ciertos principios está limitada en algunos casos por el texto mismo de la Constitución, en ese sentido, hay que decir que también será necesario hacer una reingeniería progresiva de los preceptos de la Constitución que ya no están en armonía con el devenir histórico del país. Es claro para todo jurista que las instituciones pueden categorizarse en dos grandes grupos: Instituciones Democráticas e Instituciones Sociales, en ese sentido otro lineamiento interesante sobre soluciones materiales para la problemática institucional puede ser la que nos expresa Diego Valadés, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM442, este consiste en perseguir los medios para que las instituciones sociales se democraticen y generar condiciones para amplificar la finalidad social de las instituciones democráticas.

CAPÍTULO IV La Materialización de los Principios Constitucionales Todos hemos nacido y, como el filósofo francés Jean-Paul Sartre lo expresó, nos encontramos “arrojados” en la realidad, en las circunstancias de un espaciotiempo determinado; tal pensador llegó a la conclusión que “cada hombre es lo que hace, con lo que hicieron de él”. Ante tan magnífica deducción, tal vez sería necesario agregarle que también somos lo que hacemos por cambiar la realidad que los demás, por alguna u otra razón, han decidido dejar intacta.

442 Flix-Zamudio, H. y Valadés, D. (2011). “Instituciones Sociales en el Constitucionalismo Contemporáneo”. México: UNAM.

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Con tal propósito sobre mis hombros, llego aquí al punto medular del presente, donde la problemática central cobra vida en la vía analítica; habiendo preparado los utensilios y herramientas necesarias, como recursos históricos y conceptos integrados para el efecto, procedo a hacer una crítica directa sobre la “materialización” de los principios constitucionales, esquematizándolo respectivamente en un orden lógico, dándole tratamiento primero a la materialización de los principios constitucionales en los procesos democráticos; y segundo, a la materialización de los principios constitucionales en las institucionalidad del Estado salvadoreño. En este punto es necesario aclarar para efectos ilustrativos, en qué dirección debe de entenderse la palabra “materialización” en los análisis subsiguientes. Es claro que en el inmenso orden de la realidad sensible hay una cantidad de objetos que previamente han sido pensados por alguien antes de ser construidos, pensemos en una silla, en un reloj o una báscula. Tales invenciones del hombre tienen su génesis en un pensamiento objetivo, luego de ello se gesta un proceso indagatorio sobre los objetos que rodean al sujeto cuya mente está preñada con una idea, posterior a ello, el sujeto ejerce una fuerza física sobre los objetos priorizados para el efecto hasta llegar a un producto, al cual el sujeto inmediatamente practica examen sobre el nivel de congruencia entre el resultado y la idea primitiva. A tal punto se podría decir que el sujeto ha “materializado” un pensamiento, lo ha traído al plano sensible, bajándolo del plano psíquico. El sentido anteriormente expresado, corresponde a invenciones del mundo sensible o palpable, siendo la ingeniería la ciencia correspondiente para tales objetos. Ahora bien, la “materialización” de objetos como “principios constitucionales” representa un desafío más complejo, puesto que tales efectos de acuerdo con Aristóteles, pertenecen al orden de los “objetos abstractos” (lo abstracto se opone a lo concreto)443. Sin embargo, el proceso de materialización en lato sensu, viene consistiendo en el mismo de las invenciones de objetos palpables, pero con una variante en su estructura, ya que estos deben de pasar por el filtro de un sistema lógico previamente establecido como orden social, “el gran tribunal de la razón”444, para ser específico: el Gobierno y sus instituciones. Se esboza el proceso ideal de la materialización de un principio constitucional, partiendo de la idea de que se necesitan tres insumos indispensables: primeramente se parte de que se tiene un principio constitucional reconocido en la normativa suprema; segundo, que existe una institución establecida a través 443 Ferrater Mora, J., (1999). “Diccionario de Filosofía de Bolsillo 1”. Madrid: Alianza Editorial, S.A. 444 Contreras Peláez, F.J., (2005). “El Tribunal De la Razón: El Pensamiento Jurídico de Kant”. España: MAD.

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de un gobierno legítimo y una legislación correspondiente; y tercero, que existe un problema de eficacia con respecto al acceso de derechos fundamentales por parte del pueblo. Entonces sea en un caso aislado, como por ejemplo, la imposibilidad de un individuo de tener acceso a la salud pública por negligencia imputable a la institución, o sea un caso generalizado como el de comunidades enteras sin acceso al agua. En ambos puede verse una ausencia material de la persecución urgente del bienestar y la justicia social por parte del Estado. Ante tal problemática se hace indispensable una mecánica urgente para bajar del plano ideal o abstracto tales derechos y traerlos a la realidad de todos los salvadoreños, puesto que la Constitución no está determinada para una parte de la población, más bien, es por excelencia El instrumento “Erga Omnes”, es decir, para todas y todos los salvadoreños nacidos y por nacer, en el extranjero y en todos los rincones delimitados por las fronteras de nuestra patria. En tal sentido procedo a integrar ideas y soluciones, no sin antes hacer la respectiva determinación crítica del articulado de la Constitución de la República en cuanto a los principios inmersos, y también la clasificación científica de estos; tal tarea, de hecho, representa en sí una dificultad, ya que no pueden encontrarse taxativamente enunciados, a diferencia de otras constituciones, como la Española o la Italiana. Tal falta de taxatividad con respecto a los principios en nuestra Constitución, obedece a un hecho científico: los principios constitucionales son difíciles de determinar por tener un espectro bastante amplio y complejo; además es fácil confundirlos con ciertos derechos, como la libertad. 4.1.- Materialización de los Principios Constitucionales en los Procesos Democráticos Sentadas las bases para una dirección clara, procedo aquí a hacer una integración crítica de conceptos, los cuales estarán formulados para proveer soluciones a ciertas inobservancias o desprotecciones que se vivencian en ciertos momentos de la vida cotidiana de la población. En ese sentido me permito comenzar con el primer principio, cuya materialización no puede obviarse bajo ninguna circunstancia, ya que la omisión de este haría nulo todo andamiaje institucional, legal o doctrinario existente en un Estado. El principio democrático445en nuestra Carta Magna está justificado de varias 445 Pizzorusso A., (1984). “Lecciones de Derecho Constitucional”. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Pág. 103

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maneras en el cuerpo de nuestra Constitución de 1983. Los dos asideros más trascendentales se encuentran en el preámbulo del Decreto N° 38: “… con base en el respeto a la dignidad de la persona humana, en la construcción de una sociedad más justa, esencia de la democracia y al espíritu de libertad y justicia, valores de nuestra herencia humanista…”. Y en el inciso primero del artículo 85:“El gobierno es republicano, democrático y representativo…” Aparte de tales estipulaciones textuales, nuestra Constitución invoca la democracia en una diversidad de ocasiones con razón de cada derecho que se tutela. En tal sentido queda probado el principio democrático en nuestro ordenamiento constitucional, aparte de la tremenda influencia del constitucionalismo europeo, que en sus diversas manifestaciones proclaman la democracia como único camino del bienestar supremo y la paz social. En nuestro orden constitucional, la democracia está inmersa como doctrina de la soberanía popular, la cual es esencia, la manera de cómo se entrega el poder al Estado, oponiéndose a las doctrinas legitimistas y dinásticas. Hay que destacar que en El Salvador existe “soberanía popular” (artículo 83 y 86 Cn. en lo relativo) puesto que la “soberanía nacional” quedó superada en la época posterior a la Revolución Francesa por defectos prácticos; puesto que la soberanía se le atribuía a la “nación” como entidad abstracta y esta podía estar conformada por organizaciones e instituciones sociales no democráticas. Como nos ilustra Alessandro Pizzorusso446, existen tres modalidades o esquemas de la democracia: Democracia Representativa, Democracia Directa y Democracia Participativa. Nuestro ordenamiento constitucional versa mayormente sobre la democracia representativa, instituyéndola como panacea sobre toda doctrina democrática. Aunque se excuse de responsabilidad instituyendo en ley secundaria, mecanismos muy poco usados o inertes de democracia directa y democracia participativa, en su mayoría nada más adscritos a la materia de municipalidades y gobierno local, regulados en los tres artículos del capítulo uno correspondientes al título IX “De la Participación Ciudadana y de la Transparencia” del Código Municipal. Vemos aquí que la problemática sustancial que se advierte al tener instaurado un sistema político basado nada más en la doctrina de la democracia representativa, consiste en que el único mecanismo democrático que tiene el pueblo para pasar examen a los funcionarios electos, son las elecciones mismas. Esto claramente es un inconveniente, ya que deja al gobernado

446 Ibídem. Pág. 104.

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desprotegido, se le despoja de cualquier mecanismo efectivo para exigir cuentas a los funcionarios durante el ejercicio efectivo de sus funciones. Debo recalcar que se deja al pueblo sin ningún “mecanismo material”, puesto que refiriéndonos al sentido formal y jurídico, la ley sí provee mecanismos de transparencia y facultades disciplinarias, las cuales, sin embargo, en un rango material, son siempre de complejo ejercicio. De esto se deduce que el pueblo carece de mecanismos inmediatos para aplicar correctivos o apremios a los funcionarios que anteponen los intereses privados por sobre los colectivos, o que en el camino pierden la dirección legitima de defender los intereses públicos, tarea que no es de realización facultativa sino necesaria, partiendo de que han sido electos para tal efecto. Hay que destacar que en nuestro ordenamiento constitucional el ejercicio directo de la soberanía por medios distintos a los dispuestos en la Constitución, es posible solo en ocasiones extraordinarias, como lo han sido procesos revolucionarios históricos o agravamientos complejos de la realidad nacional. La insurrección no cabe aquí como mecanismo idóneo, puesto que el artículo 87 pone un límite curioso a tal derecho: “Art. 87.- Se reconoce el derecho del pueblo a la insurrección, para el solo objeto de restablecer el orden constitucional alterado por la transgresión de las normas relativas a la forma de gobierno o al sistema político establecidos, o por graves violaciones a los derechos consagrados en esta Constitución.” Lo fascinante de esta disposición radica en que pareciere ser que el derecho a la insurrección aquí no provee al pueblo la facultad de cambiar el orden de las cosas, sino más bien impregna a las formas jurídicas de gobierno de una inmutabilidad peligrosa. Pareciere más un derecho que va a ser ejercitado por funcionarios gubernamentales que por el pueblo mismo. Asimismo reconoce que la insurrección puede ser ejercitada cuando ocurran “graves violaciones a los derechos consagrados” en la Constitución. La incorporación del adjetivo “grave” en la frase citada podría entenderse en dos sentidos: “graves” por estética gramatical para reafirmar un sentido, consistiendo en “las violaciones son graves”; o puede entenderse “graves” denotando que pueden haber violaciones menos graves en el desarrollo de toda una administración pública. En el sentido jurídico, cualquier violación de un derecho es grave, sea el derecho a la vida o sea el derecho al honor. Nuestra Constitución toma ese entendimiento, toda violación de cualquier derecho es grave.

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Como todo jurista sabe, los derechos pueden violentarse por comisión y por omisión; la primera consiste en una modalidad fácil de entender, y la segunda constituye un concepto llamado “comisión por omisión”. Entonces, omitir garantizar el goce del derecho a la salud pública (no por no tener instituciones hospitalarias y legislación pertinente, sino más bien por no tener tales instituciones en las condiciones mínimas para que toda persona sin distinción pueda recibir un servicio efectivo que permita conservar su vida o restablecer su salud en la medida posible), hace parecer que el Estado comete una violación grave de un derecho garantizado en la Constitución. Entonces ¿podría caber el ejercicio de la insurrección por tal motivo? En un sentido textual, puede notarse que sí, pero en un sentido práctico, muy difícilmente prospere una acción colectiva de tal magnitud, puesto que como la historia ha dejado en evidencia a través de los procesos históricos, la manera más eficiente de mejorar las condiciones de la realidad nacional, consiste en un trabajo conjunto e integral, que incluya la mano critica del pueblo y la voluntad política de la administración pública, en una reciprocidad de comunicación, diálogo y facultades de decisión en base a necesidades. En tal sentido puede decirse que paralizar el funcionamiento de las instituciones para restablecer su integridad es peligroso; sin embargo, también está comprobado históricamente que puede empujarse fácilmente al pueblo a tomar tal acción al no recibir la tutela que le corresponde. La desesperación no es buena consejera en los tiempos difíciles. En otro aspecto de los procesos democráticos, podemos ver que la proclamada representatividad tiene una cuota muy limitada o nula con respecto a los funcionarios públicos que no son de elección popular y que cuya imposición está sujeta a requisitos técnicos, en esencia, deben de entenderse aquí principalmente los cargos administrativos. La representatividad como principio democrático no se materializa como en los procesos electorales comunes, quedando en evidencia que un principio fundamental, en la praxis, queda fuera de juego cuando se trata de los cargos administrativos. Los funcionarios administrativos están obligados a perseguir los intereses públicos, a proteger los derechos colectivos y, en suma, a cumplir todos los deberes sustanciales de cualquier funcionario gubernamental como el presidente de la república o un diputado; en lo único que difieren es en la competencia de sus actuaciones, pero naturalmente son servidores del pueblo. Ahora bien, la solución no puede ser establecer elecciones populares para todos y cada uno de los cargos administrativos que forman parte del Gobierno, tal circunstancia fuera contradictoria a la dirección del progreso, además seria

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tedioso, compendioso y costoso, la mayor parte de recursos nacionales tendrían que ser usados para tal efecto y en general fuera insostenible. Alessandro Pizzorusso447 explica que se establece una “relación de responsabilidad política con respecto a las instituciones administrativas”, estas por ley responden a los funcionarios que los han legitimado frente al pueblo; entonces se considera que como aquellos fueron electos por medio de un proceso democrático y representativo para que persigan y defiendan los intereses populares, estos dispondrán de personas idóneas con capacidades técnicas, competencias necesarias y notable honra. En otras palabras, se les da a nuestros representantes una plena confianza de decisión, en el sentido que el pueblo pone en sus manos su destino general para que nos guíen en la senda de la paz y el bienestar social. Ciertamente tal representación no siempre ha sido efectiva y en diversos casos ha generado graves desprotecciones, imputables en algunos casos a la persecución de intereses partidarios tendientes a conservar cuotas de poder en instituciones clave. En ese sentido se hace necesario generar mecanismos de democracia participativa, para vincular más al pueblo con las decisiones de los funcionarios públicos; una manera sencilla pero práctica podría consistir en generar una especie de circuito democrático en donde se dejen siempre los actos de decisión confiados a la dirección representativa del pueblo en el Gobierno, pero reservando una alternativa o vía disciplinaria firme en casos específicos, para que el pueblo pueda hacer uso, a través de técnicas reguladas por la ley, de un materializado medio de decisión sobre la cosa pública y así garantizar la democracia en sus tres dimensiones: representativa, directa y participativa.

447 Ibídem Pág. 106.

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La idea de un circuito democrático puede comprenderse a través de este sencillo esquema:

Un verdadero circuito democrático solo puede cerrar su ciclo, en la medida que el cuerpo electoral tenga efectiva participación para impulsar transformaciones sustanciales en la maquinaria del Gobierno. Es este el camino más concreto por medio del cual puede verificarse y materializarse el fundamental principio democrático en el Estado. En ese sentido, puede verse que la idea de un “mecanismo directo innovador” puede concebirse en la generación de verdaderos institutos democráticos populares; solo por medio de estos puede lograrse que todos los grupos sociales hagan una oponibilidad material de sus pretensiones ante la digna autoridad gubernamental. Hay que aclarar que se necesita que tales pretensiones tengan un alcance superior al de la mera manifestación expresa, en otras palabras, que no se reduzcan a sugerencias morales. Solo en esa dirección podrá lograrse que dichas pretensiones nazcan y se conviertan en modificaciones y mejoras tangibles, todo esto con el fin de dar solución a los problemas que se afrontan en la realidad nacional día a día. Claro está que tal canalización de pretensiones populares con finalidades transformadoras debe estar supeditada a mecanismos internos, los cuales deberán ser propios de cada instituto, para filtrar las propuestas y velar por que

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estas sean de interés colectivo y no particular, a fin de evitar la intromisión de intenciones contrarias a lo legal, lo justo y lo correcto. Hay que aclarar que tales institutos democráticos deben de tener un carácter de rotunda incompatibilidad con la calidad de “partido político”, puesto que la finalidad intrínseca de aquellos debe consistir en combatir los efectos de la cuota de partidocracia que sufre el Gobierno, en ese sentido, serían institutos de orden social, con facultades disciplinarias legítimas, progresivas y sobre todo útiles. El segundo principio trascendental en los procesos democráticos, es el principio pluralista. Hay que recordar que este tiene su génesis en la tesis liberalista que se materializó en la Revolución Francesa, tal principio tiene dos acepciones principales448: el pluralismo ideológico y el pluralismo institucional. Al que nos debemos en este apartado es al pluralismo ideológico, el cual se opone en ciertos puntos, al pluralismo institucional. El pluralismo ideológico está cimentado ontológicamente en la premisa de que ningún ser humano es portador irrevocable de la verdad, esta solo puede encontrarse a través de la diversidad de opiniones y el flujo dialéctico de la integridad científica de la humanidad. En nuestra Constitución se ve inmerso el principio pluralista tanto en el desarrollo de las disposiciones relativas a la organización del Gobierno, como también expresamente en el inciso segundo del artículo 85: “El sistema político es pluralista y se expresa por medio de los partidos políticos, que son el único instrumento para el ejercicio de la representación del pueblo dentro del Gobierno. Las normas, organización y funcionamiento se sujetarán a los principios de la democracia representativa…” Aquí se observa otra peculiaridad en el texto de nuestra Constitución. Partimos de la idea de que lo “plural” consiste, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, en “lo múltiple, que se presenta en más de un aspecto”449, en tal sentido básico y en la luz de nuestro escenario constitucional, puede notarse cómo el sentido directo del artículo 85, en la praxis se ha reducido nada más a la existencia de una pluralidad de partidos políticos, y no a una pluralidad de maneras de hacer política. En ese sentido, véase pues, que asoma la claridad de una contradicción, puesto que como lo reza el sentido del artículo en comento, está definido que la pluralidad del sistema político 448 Ibídem Pág. 111. 449 Definición de “plural” según el diccionario oficial de la Real Academia Española. Disponible en: http:// goo.gl/GzW2Gi

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consiste nada más en la posibilidad de que existan “diversos partidos políticos”; con ello, se ha establecido un precepto reductivista peligroso, tal sentencia se contradice a sí misma, ya que establece el pluralismo pero inmediatamente lo singulariza, tal situación no puede ser traída a la realidad material. “Lo único” es opuesto a “lo plural”. Entonces se ha proclamado una especie de “pluralismo singularizado”, que no es otra cosa que un concepto mutante inmerso en nuestra Constitución; tal objeto es contrario al principio democrático, puesto que limita el sistema político, mutila las alas del pueblo, extirpando la facultad de hacer política a través de otros métodos distintos a los partidos políticos. Es de entendimiento científico que el sistema político de nuestra Nación es demasiado complejo como para definirlo en un precepto ambiguo escrito hace tres décadas. Grandes avances se han logrado a través de los esfuerzos de la honorable Sala de lo Constitucional, instaurando las candidaturas no partidarias y el voto por rostro; sin embargo, la hipótesis que planteo en el presente apartado consiste en que el pueblo puede participar de la política de maneras distintas a las clásicas conocidas: ejercer el sufragio, sindicalizarse, integrarse a partidos políticos, entre otras. Entonces si existen plurales maneras de hacer política ¿por qué no adecuar el texto de nuestra Constitución a tal realidad? Ciertamente los partidos políticos son organizaciones sociales evolucionadas, que llegaron a institucionalizarse a través de procesos históricos. Su protagonismo material ha sido clave para el desarrollo del Estado salvadoreño, una postura verdaderamente científica; con respecto a ellos no puede ni debe consistir en intentar negarlos categóricamente o coartarlos, tampoco deben ser proclamados como magnificencia y único camino para lograr el bienestar y la paz social, lo cual ciertamente ha ocurrido en nuestra Constitución. Se necesita un equilibrio justo entre ambas realidades, una integración dialéctica, un movimiento oscilante entre la esfera partidaria y la organización popular, para lograr una poderosa e indestructible armonía gubernamental a través de mecanismos modernos que incluyan medidas propias, a la luz de los aportes analíticos de nuestros grandes juristas salvadoreños y legisladores, dejando el progreso solamente en las manos de aquellos que demuestren ser verdaderos paladines de la justicia social y miembros de una nueva generación comprometida. Otra esfera donde puede visualizarse el pluralismo ideológico es en instituciones como la libertad de culto, la libertad de prensa, la libertad de asociación, la libertad de cátedra, entre otros; todos inmersos en el texto de nuestra Constitución. Puede evidenciarse que se determina la aplicación del

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principio pluralista en la libertad de pensamiento del artículo 6: “Toda persona puede expresar y difundir libremente sus pensamientos siempre que no subvierta el orden público, ni lesione la moral, el honor, ni la vida privada de los demás…” Hay que destacar que tal aplicación no consiste en establecer una libertad, sino más bien, consiste en establecer la ilegalidad de la discriminación o exclusión por motivo de la ideología o del pensamiento. Asimismo se prohíbe la discriminación por razón de nacionalidad, sexo y raza (artículo 3 Cn.), es por ello que se establece también la libertad de expresión, es decir la libertad de difundir públicamente el pensamiento. En la historia del constitucionalismo italiano se destaca el derecho o “libertad de información”, el cual tiene que ver directamente con la labor periodística y su límite es la ética profesional. La relación entre los hechos, la opinión y el financiamiento de medios de comunicación ha representado siempre una discordia compleja, puesto que la evidente y justa prohibición de centralizar los medios de prensa e información en un Estado ha llevado a arrojarlos al mundo de la realidad productiva-comercial; en esa situación, en ciertas ocasiones se ha visto que los medios han sido presa de grandes intereses privados, llegando así a financiar la actividad de estos, alimentando la opinión pública con conceptos convenientes a grandes corporaciones, permitiendo la triste promiscuidad de tan noble rubro. En este sentido puede verificarse que el intento constitucional de objetivar la información pública para la construcción de una opinión pública basada epistemológicamente en los hechos, prácticamente ha llevado a una subjetivación innegable por aquellos que tienen la capacidad de apadrinar los medios de comunicación directa o indirectamente, obligando a la actividad periodística a una subordinación más o menos perceptible. Tales efectos se han evidenciado a lo largo de todos los continentes que han determinado la libertad de prensa y la prohibición del Estado de meter sus manos en la difusión de la información. Recuérdese la situación de la opinión pública en México, por ejemplo. Nuestra Nación también sufre tal padecimiento, es un problema de proporción generacional y regional tal y como lo es el crimen organizado. Es por ello que aquí se verifica la falta de materialización del principio pluralista en nuestra realidad, nuevamente aclaro, que la solución no está insertada en decisiones descabelladas, como atribuirle de nuevo al Estado la libertad de decidir la información pública y administrar los medios de comunicación, sino que está más bien, en generar mecanismos integrales, equilibrados y con

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funcionamiento coordinado para regular los fondos tanto de partidos políticos como también de los medios de comunicación. Solo en esa medida va a generarse un orden y así se instaurará una saludable, veraz y democratizada opinión pública. En ese orden llegamos al tercero de los más monumentales principios constitucionales: el principio de igualdad450. Debido a lo extenso que es este principio y a la divergencia inmensa de teorías y pensamientos jurídicos, será menester limitarme a determinar en qué momentos no se materializa y en qué momentos sí, puesto que el presente no tiene el objeto de emitir una nueva corriente o afirmar una existente, sino más bien hacer una crítica sobre el aspecto material de él; sin embargo, es necesario hacer una determinación objetiva acerca del carácter que tiene impregnado tal principio en nuestra Constitución de 1983. En nuestra Constitución está determinado expresamente en el artículo 3: “Todas las personas son iguales ante la ley. Para el goce de los derechos civiles no podrán establecerse restricciones que se basen en diferencias de nacionalidad, raza, sexo o religión…” de acuerdo con la tremenda influencia republicana en nuestra Constitución, se reafirma aquí el imperio de la ley, asegurando que todas las personas somos iguales ante la ley, asumiendo que la ley es justa y está redactada por manos capaces de determinar los alcances humanos necesarios para el bienestar y la paz social. En ese sentido hay que hacer una distinción elemental, el principio de igualdad en nuestra Constitución no está inclinado al igualitarismo extremo concebido por varios autores a través de la historia. El principio de igualdad en nuestra Constitución tiene una connotación humanista y está dispuesto en función del orden democrático de una república conservadora; tal situación se comprueba con otros preceptos de la misma Constitución, donde se concede el derecho a la libre contratación (artículo 23 Cn.) y el derecho a la propiedad privada (artículo 103 Inc. 1° Cn.) Ahora bien, el principio de igualdad es un concepto trascendental cuya finalidad debe de perseguirse a través de la justicia social. En ese sentido nuestro ordenamiento constitucional en la arista económica, instituye el derecho de, por ejemplo, recibir la remuneración correspondiente en concepto del trabajo efectivamente realizado por un individuo. Nuestra Constitución tampoco determina medios violentos para solucionar las desigualdades de facto, es decir no determina repartos violentos de la riqueza. 450 Pizzorusso A., (1984). “Lecciones de Derecho Constitucional”. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Pág. 164.

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La evolución de la justicia social ha llevado a complementar el principio de igualdad con un concepto más avanzado, que tarde o temprano va a terminar convirtiéndose en principio formal, esto es la “equidad”. Este concepto se ha convertido en una herramienta poderosa para materializar el principio constitucional ya que está en función de darle un nivel proporcional a ciertos grupos sociales frente a otros, como por ejemplo: minusválidos, hijos ilegítimos, menores, mujeres, ancianos, desempleados, etc. En otras palabras, individuos que históricamente por su condición no tienen la capacidad de desenvolverse en espectros urgentes como el ámbito laboral, la salud y la justicia. En esa dirección es necesario destacar que hay que modernizar y redefinir la función social de la propiedad privada, analizar si en la praxis se materializa tal función o si aquella es solo instrumento de enriquecimiento individual; asimismo debe de aclararse el sentido de figuras como las concesiones, apostarle a la legislación ambiental, vigilar los servicios prestados por las grandes transnacionales, exigiendo que las superintendencias hagan examen crítico sobre ellas. Todas estas tareas representan un desafío no solo para el Gobierno, sino también para la sociedad civil en general. No se está insinuando en ningún momento como solución, repartos violento se infructuosos de la riqueza, puesto que la historia misma probó que no es esa la mejor manera para mitigar los problemas económicos. No se está insinuando tampoco destruir el status quo; la solución, más bien está adscrita a la idea de integrar los problemas que emergen con soluciones prácticas, ahora bien, es elemental que tales soluciones provengan en su mayor parte de la escucha de quienes sufren los estragos, de quienes palpan día a día el infortunio, no de quienes suponen tener la solución de problemas que ni siquiera han verificado con sus sentidos. Siendo el Gobierno el encargado de garantizar aquel “mínimum vital” que Alberto Masferrer nos explicó ampliamente, es indispensable que adquiera una postura abierta a los nuevos conceptos y nuevas propuestas para poder materializar la igualdad y que esta llegue a todos los estratos sociales. Y no solo estar dispuesto a escuchar, sino a aceptar y ejecutar los cambios que el pueblo necesita. La problemática del principio de igualdad tiene su raíz en la redacción que posee el texto constitucional; hay una concepción reducida nada más al aspecto formal y se entrevé que el principio de igualdad nada más se materializa en el hecho de tener normas secundarias cuyo único requisito para que sean “justas” es que no contraríen el texto de la Constitución. El inconveniente de tal circunstancia es que se ha totalizado la igualdad formal, quedando ausentes en el texto constitucional, elementos necesarios para que la igualdad se materialice tanto en la redacción de legislaciones como en la aplicación de las mismas.

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En tal sentido queda claro un hecho: cuando un individuo común viola el principio de igualdad, ya sea discriminando a otro o privándolo ilegítimamente de un derecho, se da una violación de ley o delito, pero cuando es un funcionario el que atenta contra la igualdad, lo que se está violentando es el principio mismo. Es por ello que se vuelve complicada la materialización de los principios constitucionales, ya que como sabemos, se cuenta con zendos preceptos y procedimientos legales para la violación de ley, pero no hay mecanismos efectivos para tramitar la violación directa de principios. Tal violación no debería de estar sujeta al trámite ordinario de una legislación procedimental constitucional, sino más bien a procedimientos extraordinarios especiales y directos en contra de aquellos funcionarios que omitan materializar los principios o que en el peor de los casos, los contraríen. Lo ideal sería lograrlo instaurando tribunales soberanos integrados por nada más que el mismo pueblo, asistidos por profesionales competentes para poder decidir, no solo en nombre de la ley, sino también en nombre de la justicia y los intereses del pueblo. Es urgente que la ineficacia de los principios constitucionales en una modalidad directa deje de ser vista como una cuestión formal y filosófica exclusiva de mesas de debate, análisis jurídicos y libros, puesto que sus duros efectos se materializan y se hacen sentir; entonces, en esa misma proporción deben de materializarse y hacerse sentir las soluciones. 4.2.- Materialización de Institucionalidad

los

Principios

Constitucionales

En este apartado me dispongo a analizar la materialización de dos principios fundamentales, no por ser los únicos, sino por ser los que tienen debilidades más complejas en la práctica y que además históricamente han representado problemáticas a nivel regional y mundial. Debido a que el principio democrático está inmerso en toda legislación y está también imbíbito en toda actuación, debe de ser visto como una especie de exoesqueleto que articula todo funcionamiento en el Estado; sin este, carece de forma y se desploma. Ahora bien, los principios constitucionales sobre la institucionalidad no difieren mucho con los principios en los procesos democráticos; como se ha dicho anteriormente, solo están adscritos a una competencia más reducida, en este caso, clara y expresamente a las instituciones que forman parte del Gobierno en El Salvador. En ese sentido, el principio pluralista y el principio protector son los que adquieren un carácter sumamente urgente en nuestra institucionalidad y reafirmo lo dicho, no son los únicos principios que versan en la institucionalidad,

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pero por el carácter crítico del presente, se hace menester reducirnos a lo más esencial. En primer término hay que determinar en qué consiste la “institucionalidad”. De acuerdo con el entendimiento jurídico básico, es una característica plena del Estado, legitimada en un Estado de Derecho, en ese sentido puede entenderse que la forma orgánica del gobierno, el diseño del aparataje, sus órganos centrales, sus instituciones conexas y en general todos los tentáculos provistos de deberes administrativos estatales conforman la “institucionalidad” de un país; es por ello que tal característica dentro del Estado ha representado siempre una diversidad de corrientes de pensamiento. Las dos principales son la postura de la centralización y la postura de la descentralización. Ambas son opuestas y cada una provee soluciones para las problemáticas de la otra, es por ello y también por la tendencia dialéctica de la historia, que es necesario integrar las posturas de ambas para formar una síntesis concreta y que se eliminen recíprocamente las problemáticas más voluptuosas que cada una ha traído a nivel nacional, regional y mundial. El pluralismo Institucional, asegura Pizzorusso451, parte de la necesidad de que los poderes del Estado no se concentren en una sola organización central, sino que deben de estar distribuidos en un mecanismo estructural, integrado por diversos órganos que se coordinen sistemáticamente para que el pueblo, en la diversidad de sus ocupaciones y talentos, pueda participar de la administración democrática del gobierno. El primer gran paso del pluralismo institucional se vio en el desarrollo histórico político de diversas naciones, específicamente en la división del gobierno en tres cabezas centrales: Órgano Ejecutivo, Órgano Legislativo y Órgano Judicial. La explicación más sencilla sobre esta situación es la siguiente: en un gobierno se necesita que alguien piense y redacte las leyes, también se necesita de alguien que ejecute y sancione las leyes redactadas, aparte, se suma un tercero ajeno a los dos primeros, para que conozca de la violación de las leyes redactadas y sancionadas previamente. Tal situación ha dejado como resultado la instauración de tres máximas instituciones políticas que organizadas en una estructura triangular fundamentan la república. En lo que respecta al Órgano Legislativo, nuestra Constitución de 1983 vigente, da un amplio espectro de atribuciones y obligaciones contempladas en el capítulo I del título VI. 451 Pizzorusso A., (1984). “Lecciones de Derecho Constitucional”. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Pág. 115.

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Es necesario hacer un páramo en el artículo 133 de la Constitución, disposición que siempre ha sido polémica, puesto que toca el delicado tema de la iniciativa de ley. La honorable Sala de lo Constitucional, en pieza jurisprudencial de correlativo N° 22-96452 explica que: “La Constitución confiere iniciativa de ley solo a los funcionarios, órganos o entidades públicas que taxativamente se indican en el artículo ciento treinta y tres; circunstancia que responde a la finalidad de someter la iniciativa legislativa a los requerimientos jurídicos del Estado de Derecho, en el sentido de impedir el abuso en la producción de leyes, limitando y controlando a quienes pueden promover e impulsar el procedimiento de formación de tales.” La finalidad de la Constitución en la disposición comentada es clara y justa, ya que al disponer una lista taxativa de entes que pueden tener iniciativa de ley, impide la posibilidad de que se promuevan intentos de leyes contrarias a los intereses soberanos. Debe de recordarse que nuestra Constitución depositó una absoluta confianza en la pluralidad democrática y en la representatividad a través de los partidos políticos. Lo cierto es que lo que se intentó impedir es el abuso por parte del pueblo, y ciertamente se logró, pero se dejó abierta una puerta más grande que en algunos casos ha provocado más abusos por parte de los entes que sí tienen iniciativa de ley en comparación con el “abuso” que se pudo haber cometido por parte de la población entera. Es evidente, y no se está dejando pasar por alto, que existe un riguroso procedimiento de iniciativa y formación de ley proporcionada por la misma Constitución y que también los legisladores por ley están obligados a escuchar las iniciativas populares; sin embargo, despojar al pueblo de un mecanismo directo de iniciativa ciudadana de ley, es prueba del vestigio maquiavélico de considerar al pueblo una “masa ciega y difusa que no sabe lo que quiere”. Puede notarse que el principio pluralista institucional se materializa a cabalidad, pero que al mismo tiempo esto produce un desgaste progresivo en los dientes del “engrane popular”, generando sutiles omisiones en la materialización del principio democrático, las cuales a la larga, se acumulan como gotas de agua que luego se transforman poco a poco, en omisiones mayores. Hay que dejar claro que la desprotección democrática que se recalca no se expresa insinuando que los entes que tienen iniciativa de ley proponen 452 Sentencia definitiva en proceso de inconstitucionalidad de fecha 10/02/2001. Disponible en: http://goo. gl/ifHP2C

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legislaciones contrarias a los intereses públicos, por el contrario, ellos siempre se han preocupado por que toda iniciativa de ley lleve inmerso un propósito de progreso. La problemática reside en que al ser ciertos funcionarios los únicos aptos para proponer leyes, poseen el poder de decidir la prioridad con la que se proponen tales proyectos, y el sentido de prioridad de dichos funcionarios no siempre coincide con la urgencia material del pueblo o de ciertos grupos sociales en situación de desventaja. He aquí una inobservancia del principio democrático en la mera institucionalidad del país. Los intereses colectivos muchas veces se ven opacados por los intereses privados, no solo intereses adscritos a la singularidad de una persona, sino a veces adscritos a los intereses de ciertos grupos exclusivos. De allí la necesidad de generar mecanismos materiales que garanticen un acercamiento efectivo del electorado con los funcionarios electos, solo en esa medida podrá hacerse valer la elevada intención de nuestra Constitución. Cabe aquí recordar la famosa frase que manifestó el Marqués de Condorcet a la Asamblea Nacional Francesa en 1791 luego de ser electo como representante de París: “No me han elegido porque pienso como ustedes, sino porque ustedes piensan como yo…” Con respecto al principio protector de la persona humana y del medio ambiente puede decirse que en el artículo 118 y otros de la Constitución, se establece el mandato de que el estado tiene la obligación de adoptar “políticas de población” para asegurar el mayor bienestar a todos los habitantes de la República, en ese sentido nace una interrogante: ¿Cuáles son las políticas populares adoptadas por el Estado que realmente se materializan en la praxis? Ciertamente la respuesta es que son muchas las decisiones que se adoptan por parte del Estado que intentan generar un bienestar mayor, tal situación representa un inconveniente, ya que como se evidencia, toda ley que es promulgada recibe una cuota de fe por parte de quienes la impulsan, adoptando un dogma moral con respecto a las decisiones gubernamentales, a la espera que cada nuevo proyecto resuelva la raíz de un problema principal y que de paso termine con todos los demás alrededor. El artículo 37 dispone que “El trabajo es una función social, goza de la protección del Estado, y no se considera artículo de comercio…” Tal disposición es otro ejemplo claro de la falta de congruencia entre la Constitución y la realidad material del escenario sociopolítico del Estado salvadoreño. Antes de proseguir con el análisis hago la remembranza de un hecho: Hubo un momento de la historia en que la santa Iglesia Católica y la sociedad

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en general consideraban la tierra como centro del universo, debido a ello, se castigó y persiguió a muchos hombres de ciencia que intentaron revelar la verdad a través de fundamentos científicos y pruebas legítimas. Tuvieron que pasar siglos para que una idea errónea dejara de ser considerada colectivamente como “verdad” y se reconocieran aquellos “disparates revolucionarios” como teorías válidas, inclusive por parte de la iglesia misma. En nuestra Constitución se considera que el trabajo no es una mercancía y está en lo correcto; el “trabajo” en sí no es una mercancía, lo que adopta en la realidad carácter de mercancía es la fuerza de trabajo, lógicamente no puede ejecutarse ninguna labor sin las manos del trabajador y un capital constante. Está científicamente comprobado que el trabajo es el único mecanismo que genera valor. Ahora bien, ¿no es cierto que en El Salvador, en pleno siglo XXI, existe una oferta masiva de fuerza de trabajo, es decir, un conglomerado de salvadoreños frente a una demanda exclusiva y exquisita de empleo? Hay que destacar que en nuestro país existe un Consejo Nacional del Salario Mínimo, el cual regula el quantum de este, sujetándolo a cambios periódicos para que se ajuste al costo de la vida, la realidad nacional y el valor de la moneda. Sin embargo, y a pesar de tal circunstancia, la materialidad de la situación es imponente, y la fuerza de trabajo en ciertos sectores productivos, lamentablemente, está arrojada en un “mercado laboral”, recuérdese maquilas y centros industriales diversos. La realidad nacional habla, hay grandes cantidades de profesionales graduados, obreros e industriales desempleados. Estos están arrojados en una situación compleja, dispuestos a aceptar cualquier oportunidad laboral que emerja sin importar las capacidades adquiridas, la experiencia y la formación del individuo. Esta situación, aunque se niegue por diversos analistas, se parece a la que se vivió en el desarrollo de la Revolución Industrial en la segunda mitad del siglo XIX y principios del XX, con diferentes condiciones y modalidades, pero el conflicto es el mismo; se vivencian grandes cruzadas de personas al extranjero en búsqueda de las oportunidades (fenómeno de las remesas), se abandonan las zonas rurales para aproximarse a las zonas urbanas en la búsqueda desesperada de prosperidad económica. Tal circunstancia prueba que el texto de la Constitución necesita adaptarse a la realidad material, no a la ideal. En ese sentido reafirmo la postura de que es necesario que el derecho se nutra de ciencias conexas, como la psicología, la sociología, la filosofía y la economía política, ya que al ser estas las que estudian a detalle la verdad de cada objeto, entienden los problemas y por lo tanto deben de saber cuál es la mejor manera de resolverlos.

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Otro de los aspectos más destacados relacionados con el principio protector de la persona humana, dice Pizzorusso, es la garantía del hábeas corpus. En nuestra Constitución está contemplado en el artículo 11:“… La persona tiene derecho al hábeas corpus cuando cualquier individuo o autoridad restrinja ilegal o arbitrariamente su libertad…” Tal disposición va en consonancia con la “herencia humanista” y cristiana de nuestra Constitución, dicha garantía tiene un rango elevadísimo en materia de derechos humanos, puesto que como bien es sabido, la libertad ambulatoria y la integridad moral del ser humano constituyen el don más grande que deviene de la vida misma. Se coincide nuevamente en este punto con que el texto constitucional da una inclinación pura de la finalidad que persigue, pero que a pesar de ello, el desarrollo práctico respectivo constituye un bemol en el Estado de Derecho. El monumental exceso de carga judicial hace imposible brindar garantías tan fundamentales a todos los que las invocan; es por ello que la materialización de los principios se vuelve urgente. Reiterando la posibilidad de soluciones concretas, puede decirse que claramente el reparo de todos los problemas que sufre la población no va a provenir solamente de una reforma revisionista de las leyes, tampoco va a provenir de ayudas internacionales, ni mucho menos de los métodos violentos. La solución va a provenir de una integración dialéctica de la teoría y praxis de mecanismos democráticos innovadores legítimos, que permitan la incidencia directa de la mano del pueblo en la cosa pública.

CAPÍTULO V Jurisprudencia Internacional: Breve Comentario al Recurso de Amparo “3738-2012” ante el Tribunal Constitucional de España El honorable Tribunal Constitucional de España posee una carga inmensa de procesos constitucionales, sin embargo y a pesar de ello, las piezas jurisprudenciales que emite siempre están empapadas de un místico bálsamo ilustrativo, que al ser utilizado en beneficio de nuestro Estado de Derecho producen efectos positivos en los esfuerzos de todos los juristas salvadoreños que se toman el esmero de consultarlas. En el desarrollo del presente he procurado demostrar que los principios constitucionales inmersos en nuestro ordenamiento deben materializarse en la mayor medida posible. Ciertamente si es el pueblo en general el que sufre los efectos de omitir preservar los derechos consagrados, entonces es el mismo

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pueblo el que puede dar parte y testimonio de sus padecimientos, así como de las soluciones. Es por ello y como se ha mencionado en apartados atrás, que se necesitan mecanismos urgentes de iniciativa popular, para que se pueda incidir directamente en los asuntos públicos, esto puede lograrse a través de mecanismos innovadores que hagan un acercamiento efectivo entre el Órgano Legislativo y la población, tales mecanismos deben de estar sujetos a una orientación democrática directa y participativa, puesto que los mecanismos de la democracia representativa ya están lo suficientemente desenvueltos. En tal sentido traigo desde el mediterráneo el recurso de amparo “37382012”453 con el mero fin de ilustrar cómo el criterio que tuvo la Sala Primera del Tribunal Constitucional de España otorgó amparo del derecho fundamental de la población a participar en los asuntos públicos en resolución dictada el 16 de febrero del 2015, con nada más un voto particular discrepante. Para mayor alcance de la intención, incluyo íntegramente454 los antecedentes que dieron lugar a la vulneración del derecho referido para tener una idea clara de la actuación de las autoridades ante la situación que se presentó. <<El recurso fue promovido por doña Concepción FuyaLasnig, don Alejandro Castillo Navarro, don Héctor Claudio Silveira Gorski y don Jordi Morató-Aragonés Pàmies, representados por el procurador de los tribunales don José Luis Pinto Marabotto Ruiz y bajo la dirección del letrado don Jordi Morató-Aragonés Pàmies, contra el acuerdo de la Mesa del Parlamento de Cataluña del 27 de marzo de 2012, por el que se desestima la reconsideración de la resolución del 20 de marzo de 2012 por la que se acordó dejar sin efecto el acuerdo del 29 de noviembre de 2011 de admisión a trámite de la iniciativa legislativa popular “Per la igualtatd’oportunitats en el sistema educatiucatalà”. (“Por la Igualdad de Oportunidades en el Sistema Educativo Catalán.”) Compareció el Parlamento de Cataluña. Intervino el Ministerio Fiscal. Dando la ponencia respectiva el magistrado don Juan Antonio Xiol Ríos, quien expresa el parecer del Tribunal. Los demandantes, en su calidad de integrantes de la comisión promotora, presentaron ante la Mesa del Parlamento de Cataluña la iniciativa legislativa popular “Per la igualtatd’oportunitats en el sistema educatiucatalà” el 24 de noviembre de 2011, aportando, junto con el escrito de solicitud de admisión a 453 Ficha técnica de amparo “3738-2012” ante el Tribunal Constitucional de España. Disponible en: http:// goo.gl/KntwH9 454 Edición completa de la sentencia 19/2015, de 16 de febrero de 2015. Disponible en: http://goo.gl/ Vt93G6

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trámite de la iniciativa, el texto articulado de la proposición de ley precedido de una exposición de motivos y una memoria justificativa. La iniciativa fue admitida a trámite por acuerdo de la Mesa del Parlamento de 29 de noviembre de 2011, lo que fue comunicado a la comisión promotora indicando que, de conformidad con el art. 6.5 de la Ley 1/2006, del 16 de febrero, de iniciativa legislativa popular de Cataluña, el perfeccionamiento de la iniciativa requería la presentación en tiempo y forma de un mínimo de 50.000 firmas debidamente autenticadas. El texto del acuerdo y el de la iniciativa legislativa popular fueron publicados en el “Boletín Oficial del Parlamento” de Cataluña del 5 de diciembre de 2011, anunciándose la apertura de la tramitación de la propuesta de iniciativa legislativa popular. El Gobierno de la Generalitat remitió a la Mesa del Parlamento de Cataluña un acuerdo del 13 de marzo de 2012 oponiéndose a la tramitación de la iniciativa, argumentando que su aprobación comportaría un aumento del gasto presupuestado para el año en curso, puesto que requeriría un incremento de los gastos de personal docente del capítulo I del presupuesto y de la partida presupuestaria destinada a los conciertos educativos, como se reflejaba en el informe elaborado por el Departamento de Educación de la Generalitat, que también se adjuntaba. Este acuerdo se adoptó después de aprobarse, en el mes de febrero, la Ley de Presupuestos de 2012, que puso fin a la prórroga de la Ley de presupuestos de 2011. La nueva Ley de Presupuestos disponía en su art. 17.4 que “durante el ejercicio 2012, el Gobierno está obligado a oponerse a cualquier iniciativa legislativa que conlleve crecimiento del gasto público presupuestado, si no se proponen, al mismo tiempo los recursos adicionales necesarios”. La Mesa, de conformidad con lo previsto en el art. 102.1 y 2 del Reglamento del Parlamento de Cataluña (RPC) y atendidas las razones expuestas por el Gobierno, dispuso dejar sin efecto el acuerdo del 29 de noviembre de 2011 de admisión a trámite de la iniciativa y declarar conclusa su tramitación mediante un nuevo acuerdo de 20 de marzo de 2012.”>> Puede notarse la consideración de las autoridades de determinar que la iniciativa no podía ser admitida porque iba a generar desproporciones presupuestarias ya que el año académico estaba comenzado y por lo tanto el presupuesto ya estaba determinado. La comisión promotora hizo una propuesta de reconsideración y además argumentó que la aprobación de la propuesta “no implicaría aumento de gasto en el año en curso pues la propuesta legislativa afectaba a la organización del curso escolar y éste ya había comenzado, de modo que cualquier novedad habría de esperar al curso siguiente.” Aquí se destaca que el Parlamento intentó justificarse en fundamentos de

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tiempo y forma para oponerse a una iniciativa legislativa popular que lo único que buscaba era generar progreso cultural y social. <<“Los demandantes denunciaron que se vulneraron sus derechos a la participación ciudadana en los asuntos públicos (art. 23.1 CE) y a la igualdad (Art. 14 CE) y solicitan que se otorgue el amparo, se declare la nulidad de la resolución de la Mesa y se ordene continuar con la tramitación de la iniciativa legislativa popular. Los demandantes fundamentaron la vulneración del Art. 23.1 CE en que las decisiones impugnadas realizaron una interpretación defectuosa y restrictiva de la regulación aplicable a la tramitación de la iniciativa legislativa popular que ha incidido en el contenido esencial del ejercicio del derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos. Se destaca que la decisión de dejar sin efecto la admisión a trámite fue inmotivada, incurriéndose en una defectuosa interpretación del Reglamento de Parlamento en la denegación de la reconsideración y no se dio respuesta al argumento de que la eventual aprobación de la ley propuesta no podría afectar al presupuesto en vigor, puesto que no podría aplicarse al curso escolar ya comenzado. Igualmente, se afirma que se habría infringido lo previsto en el Art. 6.4 de la Ley de iniciativa legislativa popular de Cataluña, puesto que no se dio ocasión de subsanar los defectos formales advertidos, incluyendo en el texto articulado una cláusula de posposición de efectos económicos al siguiente ejercicio presupuestario; y que se habría producido una interpretación errada del Art. 102.3 del Reglamento del Parlamento, permitiendo una interferencia indebida de la Generalitat una vez concluso el trámite inicial de admisión de la iniciativa legislativa popular. Los demandantes de amparo fundamentaron la vulneración del Art. 14 CE en que se ha dispensado un tratamiento distinto y, por tanto, arbitrario, a la iniciativa legislativa popular frente a iniciativas impulsadas por los grupos parlamentarios que han incurrido en similares defectos o errores, subsanados a posteriori mediante escritos de subsanación de errores que incluyen la cláusula de no afectación al presupuesto vigente. >> El Tribunal Constitucional de España admitió el recurso de amparo el 8 de abril de 2013 bajo la consideración que se cumplió con los requisitos fundamentales: primero, que se estuviera exigiendo un derecho de trascendencia constitucional susceptible de amparo; y segundo, que no hubiera aún doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. Asimismo, se requirió al Parlamento de Cataluña para que en un plazo que no excediese de diez días “remitiera certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes y entregar una copia de la demanda para conocimiento de la Mesa del Parlamento de Cataluña, a los efectos de su personación en el presente proceso constitucional.”

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Luego de los términos y formalidades propias del ordenamiento de España, se dictaminó el fallo455, el cual consistió textualmente en lo siguiente: <<En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA, Ha decidido Estimar el recurso de amparo interpuesto por doña Concepción FuyaLasnig, don Alejandro Castillo Navarro, don Héctor Claudio Silveira Gorski y don Jordi Morató-Aragonés Pàmies, y, en su virtud: 1º Declarar que ha sido vulnerado el derecho fundamental de los demandantes de amparo a la participación en los asuntos públicos (Art. 23.1 CE). 2º Restablecerles en su derecho y, en consecuencia, declarar la nulidad de la resolución de la Mesa del Parlamento de Cataluña del 20 de marzo de 2012, y los acuerdos de 27 de marzo y 10 de abril de 2012. Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”. Dada en Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil quince. >> Los fundamentos jurídicos que determinaron el fallo son la parte medular de la situación, ya que en ellos se expresó con suma claridad, en qué consistía la participación del pueblo en los asuntos públicos invocando los principios de la democracia participativa y la democracia directa. Entre los criterios destacados están los siguientes456: “1°. -La iniciativa legislativa popular como instrumento de participación directa de los ciudadanos en la función legislativa, a través de la facultad de propuesta, y de comunicación con los representantes en el parlamento tiene también el sentido de buscar “forzar el debate político y obligar a que los distintos Grupos de la Cámara y esta misma tengan que tomar expresa posición sobre un asunto o tema determinado” (STC 40/2003, de 27 de febrero, FJ 7). Con independencia, por tanto, de que la propuesta prospere ante el Pleno, la función principal de este cauce de participación se habrá conseguido haciendo posible que los ciudadanos puedan conocer “lo que sus representantes piensan sobre una determinada materia, así como sobre la oportunidad o no de su regulación 455 Fallo de sentencia 19/2015, de 16 de febrero de 2015. Disponible en: http://goo.gl/Hjkm41 456 Fundamentos Jurídicos de la Sentencia 19/2015, de 16 de febrero de 2015 por el Tribunal Constitucional de España. Disponible en: http://goo.gl/EE8ILW

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legal, y extraer sus propias conclusiones acerca de cómo aquellos asumen o se separan de lo manifestado en sus respectivos programas electorales” (STC 124/1995, de 18 de julio, FJ 3). Por tanto, en la medida en que se incidiría sobre esta concreta finalidad de la iniciativa legislativa popular, “una decisión de inadmisión que no se ajustase a las causas legales al efecto establecidas entrañaría una vulneración del derecho fundamental consagrado en el art. 23.1 CE” (ATC 428/1989, de 21 de julio, FJ 3). “2°.- El Art. 23.1 CE reconoce el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes. La Constitución, al establecer que la Monarquía parlamentaria es la forma de gobierno o forma política del Estado español (Art. 1.3 CE), diseña un sistema de participación política de los ciudadanos en el que priman los mecanismos de democracia representativa. No obstante, también la Constitución reconoce concretos instrumentos de democracia directa como es la iniciativa legislativa popular (art. 87.3 CE; SSTC 119/1995, de 17 de julio, FJ 3, o 103/2008, de 11 de septiembre, FJ 2), cuyo ejercicio debe desarrollarse en la forma jurídicamente prevista en cada caso al ser un derecho de configuración legal “3°.- La iniciativa legislativa popular en el marco del ejercicio de las competencias autonómicas, una vez regulado su uso por los Estatutos y la legislación autonómica, también forma parte del derecho que tienen los ciudadanos a participar directamente en los asuntos públicos reconocido en el art. 23.1 CE, en la concreta configuración legal que le sea dada” También hay que destacar el voto discrepante457que formuló el magistrado, don Andrés Ollero Tassara, respecto a la Sentencia de la Sala Primera de fecha 16 de febrero de 2015 dictada en el proceso de amparo que se comenta. Él manifestó en términos generales que la participación ciudadana contemplada en la iniciativa legislativa popular contiene en el ordenamiento constitucional, una función democrática, pero que a la vez debe de ser ejercida rigurosamente bajo los términos que los reglamentos disponen a tal efecto. Ollero Tassara menciona: “El Art. 87 CE, se observa que los epígrafes primeros se mueven dentro de los cauces característicos de una democracia representativa, mientras el tercero abre una vía excepcional más cercana a una democracia directa, sin que ello afecte a la prioridad debida a los proyectos de ley.” Continua diciendo: “Acierta pues la Sentencia al reconocer que la Constitución “diseña un sistema de participación política de los ciudadanos 457 Voto particular del honorable magistrado del Tribunal Constitucional de España, Andrés Ollero Tassara. Disponible en: http://goo.gl/oltU5W

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en el que priman los mecanismos de democracia representativa. No obstante, también la Constitución reconoce concretos instrumentos de democracia directa como es la iniciativa legislativa popular”. Intentar, sin embargo, derivar de ello prerrogativas peculiares, que lleguen a convertir lo excepcional en más relevante que las vías prioritarias, no parece razonable”. No parece tenerlo del todo claro la Sentencia cuando apunta: “esta normativa permite concluir que, aunque no exista una superior legitimación de este tipo de iniciativas por su origen, sin embargo la especificidad que supone su configuración como un instrumento de democracia directa dentro del desarrollo de los mecanismos de democracia representativa de la función legislativa determina significativas peculiaridades respecto de la regulación dispensada a otro tipo de iniciativas legislativas”. Es preciso pues analizar el alcance de esas significativas peculiaridades.” Hay que destacar aquí, la concepción jurídica que incide en el planteamiento democrático de la materialización de los principios constitucionales, la cual debe de servirnos para articular soluciones en cuanto a las problemáticas que conlleva la falta de participación directa del soberano en los asuntos públicos del Estado salvadoreño. Es evidente que se tienen mecanismos jurídicos especializados para tramitar las iniciativas de ley en nuestro país, en ellos está implícito el sentido de prioridad con la que deben de tramitarse tales iniciativas, todas estas consideraciones son claras para todo jurista; la problemática se constituye en que hay un vacío entre lo que la población realmente necesita, las iniciativas de ley que se presentan y la prioridad con la que se tramitan los proyectos (recuérdese el caso de la Ley General de Aguas); de esto se deduce la inminente necesidad de crear mecanismos más expeditos y directos para la participación ciudadana. En tal sentido debe de ilustrarnos la pieza jurisprudencial citada, puesto que no se está comparando la iniciativa “Per la igualtatd’oportunitats en el sistema educatiucatalà” con iniciativas rechazadas en nuestro país, sino más bien intento vincular el criterio democrático que tuvieron los magistrados que ampararon la vulneración del derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos. Tal criterio no solo se apegó a los principios consagrados en la Constitución de España, sino también a los principios filosóficos y doctrinarios de una democracia moderna, integrando la representatividad y la participación popular directa.

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CONCLUSIÓN Las verdaderas circunstancias que atañen al pueblo salvadoreño no están solamente sujetas a la determinación económica, jurídica, política y social del territorio; podría inclusive decirse que ni siquiera son los mismos problemas los que hacen el mayor daño al país. El daño mayor lo hacen los mecanismos vetustos, los entes retrógrados, la miopía histórica y en general todo aquello y todo aquel que se opone al curso evolutivo de las formas sociales. Nada es tan nocivo para una nación como la resistencia al cambio. Con todo y a pesar de las discrepancias, el temor a lo desconocido, la incertidumbre generalizada y la pandemia de la desilusión ante los tiempos difíciles y las tempestades sociales, el germen de la esperanza, el progreso y la integración invade las voluntades de los que han despertado su conciencia y han entendido que la humanidad misma ha sido quien ha forjado su historia. El arreglo de las condiciones complejas de una nación no se resume en la palabra “solución”, se resume en la palabra “decisión”. A la decisión le antecede la voluntad, a la voluntad le antecede el interés y el interés o nace del compromiso o nace del ego458. Con tal deducción particular entendemos con plena claridad que el corolario del asunto es la decisión, es el origen de las consecuencias y como decía Ortega y Gasset en sus discursos, “no pensamos para luego existir, no somos lo que sentimos, no somos lo que hacemos; somos decisión”. Tal y como el lector del presente ensayo, reafirmó su decisión de leerlo en cada uno de los segundos que transcurrieron. Así cada funcionario que desempeña su labor día a día reafirma su decisión de servir, en esa modalidad también, los insensatos reafirman su decisión de oponerse a la evolución histórica. En tal sentido debe destacarse la idea de Alberto Masferrer en “Leer y Escribir”: la nación afectada, sedienta de alivio ante las tempestades sociales debe de dejar de exigir el arreglo instantáneo de sus problemas al Estado como favor o clemencia, puesto que aquel no es un mendigo y este no es Dios para sanarlo todo. La población necesita participar y hacerse sentir, organizarse y actuar a la luz de la justicia, el bienestar y el progreso. Ese es el verdadero sentido de la democracia, como decía el distinguido jurista alemán Werner Maihofer. Por su origen, la democracia es el gobierno del pueblo y por su fin es el gobierno para el pueblo. ¿Será que nos suena familiar tal aforismo? Sí, el Estado de El Salvador comienza y termina en la persona humana (artículo 1 Cn.), entonces es lógico que se deba gobernar tanto formal 458 Entiéndase aquí “ego” no en el sentido vulgar del coloquio común: “exceso de autoestima”, sino en el sentido psicoanalítico del “yo”, la individualidad, el singular preponderante, la decisión conveniente.

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como materialmente para la persona humana misma. En ningún momento del presente se tuvo la intención, la prédica, de un empoderamiento absoluto del arbitrio individual. Puesto que es claro y justo que los derechos constitucionales no sean absolutos, y que se puedan limitar en virtud del Estado de Derecho y las leyes; si aquellos fueran absolutos algunas personas podrían hacer uso abusivo y arbitrario pisoteando a los demás, lo cual a todas luces sería una contradicción alarmante. Lo que ha sucedido con nuestro Estado de Derecho es que se ha intentado, a lo largo de tres décadas, complementar los vacíos doctrinarios de la Constitución con la normativa secundaria; tal tendencia no ha sido la más idónea para resolver las diversas problemáticas, sin embargo y como reafirmo, aunque sean necesarios cambios sustanciales en nuestra Constitución, la mejora de los problemas no puede provenir solamente de una modificación textual, sino que de una integración dialéctica de la teoría y praxis de mecanismos democráticos directos, efectivos y ejercitables por parte de la población. La nación ya es escuchada de muchas maneras, lo que hace falta es que sean atendidas las demandas, las necesidades y los gritos de ayuda. Es necesario destacar un hecho innegable, la temática que se planteó en el presente no se agota en el mismo, puesto que la extensión legal, doctrinaria y jurisprudencial de los principios constitucionales es amplia, no solo a nivel nacional, lo es también a nivel regional y mundial. Además debe decirse que muy difícilmente un ensayo logre abordar la solución a una problemática tan compleja como lo es la materialización de los principios constitucionales, tal tema, a lo mejor, lograría entenderse y analizarse exhaustivamente en investigaciones más extensas como una tesis doctoral o un tratado. La crítica que se ha vertido ha sido producto de una visión panóptica, es decir, una visión panorámica desde un polo o faro vigilante alumbrando con herramientas analíticas y sintéticas, los origines y las consecuencias de la problemática vertida. Hay que recordar que tratar tópicos de rango constitucional siempre requiere de cierta cuota de abstracción por parte de quien la piensa, esto añade cierta subjetividad, pero ello no resta carácter científico siempre y cuando se concluya dialécticamente en lo concreto. En tal sentido debo decir que en esencia lo que se ha intentado demostrar es que si la dinámica material de toda sociedad es “movimiento”, cambio y mutación, entonces las maneras, los procedimientos y las normativas (especialmente las constitucionales) deben de seguir esa naturaleza. Es tarea de nosotros los salvadoreños, velar por que el cauce en que nuestra sociedad navega sea el correcto. Por tal circunstancia es necesario que los estudiantes de Derecho y los juristas ya formados, hagamos esfuerzos científicos para

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aportar nuevas soluciones, nuevas maneras, nuevos mecanismos y así forjar un Estado de Derecho eficaz tanto en el polo formal como en el polo material. Cada derecho desprotegido es un bemol que desentona en la sinfonía de la Democracia; cada derecho protegido es una pincelada en el gran lienzo de la sociedad salvadoreña. Es necesario que trabajemos como verdaderos artesanos comprometidos, solo así lograremos cumplir la misión de forjar un mejor El Salvador.

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REFORMA CONSTITUCIONAL: PUNTO DE PARTIDA PARA LA CONSOLIDACIÓN DE LA DEMOCRACIA EN EL SALVADOR Ricardo Alberto Mulato Navarro Tercer lugar, categoría estudiantes RESUMEN El presente ensayo pretende, lejos de ser una crítica, ser una herramienta que impulse la actividad de los órganos estatales hacia una tan necesaria reforma constitucional, cuyo fin principal es servir como punto de partida para la construcción de un verdadero Estado democrático -que es la aspiración en nuestro país- en el que los derechos fundamentales de cada individuo sean respetados y salvaguardados, mediante una legislación moderna y fresca, que pueda ser útil para la realidad actual en El Salvador. En el mismo, se presentan algunos puntos que para este autor son medulares en la consideración de una reforma, no solamente sobre ciertas disposiciones, sino incluso respecto de una reforma total de la Constitución; no en aras de agravar nuestra presente situación, sino de poder ofrecer una nueva alternativa de convivencia social mediante la regulación de diferentes aspectos, que hasta el día de hoy, no han sido, o tal vez de manera muy somera, tratados en nuestro texto Constitucional. PALABRAS CLAVE: Reformas constitucionales, Estado, texto constitucional, derechos fundamentales, actualidad, Constitución, Carta Magna, Constituyente, El Salvador.

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Introducción Actualmente nuestra Constitución, con casi la mitad de un siglo de regir en este país, un modelo de Estado, lineamientos de desarrollo social, económico, entre otros, pareciera que se ha quedado muy corta en la regulación de ciertos aspectos que quizá antes no formaban parte de la realidad salvadoreña, pero que ahora indudablemente son parte de nuestro entorno. Se busca pues, tras determinados enfoques e incentivos, la valiosa delimitación que permitirá reformar la Constitución, misma que a diciembre de 2014, cumplió 41 años de regir la vida estatal. La realidad nacional indica que los cambios son pertinentes, pero no para alarmar a la población, como generalmente lo hace toda reforma constitucional, sobre todo tras el segundo quinquenio del cambio de gobierno, pues mencionar el concepto de reforma crea una alerta, tras propiciar algo que muchos desde su nacimiento desconocen, como lo es reformar una Ley Suprema. Alertar no es el motivo –aunque se genere- sino instruir, brindar transparencia, informar sobre qué aspectos girará el valioso contenido por añadir a nuestra Carta Magna, tanto desde un enfoque histórico referido a aquello que es importante al promulgar una nueva Constitución, así como también desde una esfera crítica y práctica de la realidad. Y es que, a decir verdad, la realidad constitucional salvadoreña se ha visto afectada en los últimos años, debido a que los avances democráticos han sido muy escasos, si hablamos en comparación con otros países centroamericanos, y aquellos puntos que sí han sido mejorados son pocos y carecen de apoyo normativo por parte de la misma Constitución. De allí la importancia de una reforma constitucional que sirva como instrumento para evitar la obsolencia de la misma. El fortalecimiento de los órganos y las instituciones de una sociedad más democrática y garantista de derechos fundamentales son aspectos que deben impulsar las propuestas de reformas constitucionales, para que la democracia en este país no sea solamente una utopía más. De mi parte, quisiera en este ensayo iniciar formulando aspectos base, con el fin de construir un perfil lógico, que eventualmente permitirá posicionarnos en aspectos fundamentales sobre las reformas constitucionales. Así, enunciaré las nociones y características de una Constitución, bajo la perspectiva que no se puede iniciar un trabajo investigativo y crítico, sin entablar una comprensión de qué es lo que rige un país y lo que moldea una determinada sociedad. Como segundo punto, abordaré la tipología constitucional a la luz de como doctrinariamente se ha concebido, haciendo el parangón con nuestra actual

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Constitución, pues soy de la idea que sin el conocimiento elemental de lo que implica una Ley Suprema, no se puede llegar a concretar una ideología de reforma, en razón de que no toda Constitución permite su transformación. Nuestra rica historia de problemática constitucional, siendo la Ley Suprema la que más ha sufrido de reformas bajo aspectos de conveniencia política o por capricho de los personajes de la época; nos impulsa a valorar aquellos puntos sobre los que es menester reformar. Es así que para el tercer apartado, me es grato hacer un breve esbozo de aquellos puntos más relevantes de nuestra historia constitucional. Posteriormente, en los siguientes apartados pretendo tratar aspectos generales del poder constituyente, haciendo un énfasis en la función de gran importancia que este posee en la consolidación de la democracia nacional, pues como se verá más adelante, es este quien está dotado de la soberanía necesaria para poder llevar a cabo una transformación constitucional real cuyo impacto será evidente en la sociedad salvadoreña. Como quinto punto, quisiera abordar el tema de la reforma constitucional -que es el punto medular de este ensayo- para poder presentar un contexto y una noción de reforma constitucional sobre la cual se harán los apartados posteriores. Es por ello que en este punto retomaré también aspectos como las funciones de una reforma, su principal objetivo y el fundamento que ampara y da legitimación a dicha modificación constitucional. A continuación, y sobre la base de lo anteriormente expuesto, trataré de mencionar y desarrollar, aunque de manera general, aquellos límites que se han establecido para elaborar las reformas, iniciando primeramente en una delimitación teórica y doctrinaria para luego hacer el símil con nuestra Constitución, con el fin de visualizar cómo estas limitantes tienen una concreción en nuestra Carta Magna. Concluyendo el artículo, me gustaría dejar planteadas ciertas propuestas que, bajo un análisis constitucional e investigativo, revelan lo importante de reformar la Constitución, y que por lo tanto, brindan puntos de variado interés. Aspectos que sin el ánimo de casarme con un determinado color político, construirán un mejor El Salvador, el Estado que a lo largo de los años nos ha brindado una serie de desilusiones, decrecimiento económico, inseguridad, instituciones débiles, entre otros aspectos que nos alejan de una consolidación democrática. Permítaseme entonces, exponer de buena tinta un punto de partida hacia un mejor El Salvador.

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Sumario I. NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE UNA CONSTITUCIÓN. II. TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN SALVADOREÑA. III. LAS CONSTITUCIONES SALVADOREÑAS. IV. EL CONSTITUYENTE V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL VI. LÍMITES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL SALVADOREÑA VII. PROPUESTAS DE PUNTOS MEDULARES A REFORMAR EN NUESTRA ACTUAL CONSTITUCIÓN. VIII CONCLUSIONES.

I. NOCIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE UNA CONSTITUCIÓN Este concepto, a lo largo de las décadas ha sido formado y determinado por los grandes juristas y tratadistas políticos, así, dentro de los conceptos de común acuerdo puede retomarse que la Constitución es aquel conjunto de reglas superiores que regulan el funcionamiento de una comunidad. Para el Diccionario de la Lengua Española, la Constitución se define como la ley fundamental que define el régimen básico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización política. Contrario al anterior concepto, este último incluye términos como derechos y libertades de los ciudadanos; es importante tenerlo en mención ya que en relación a estos últimos quisiera ahondar posteriormente, pues son una de las bases que deberían estar incluidas y garantizadas en todas las constituciones de los Estados. López, Massó & Pegoraro (2000) en este mismo afán por definirlas, manifiestan que “podría decirse que las Constituciones han sido, y son, el punto de culminación de la moderna aspiración del ser humano por vivir en paz y en libertad.” Y es que, por todo lo que comprende un texto constitucional, no puede ser definida de manera estricta y restringida, casándonos con un concepto determinado, puesto que el texto como tal estará siempre dotado de diversos aspectos políticos, jurídicos, sociales, económicos, internacionales, entre otros, que harán que la concepción de la misma vaya variando en el tiempo. Es así, que la Constitución predomina siempre ante conflictos de país, sean de Estado y las instituciones o de simples situaciones cotidianas entre ciudadanos; ella tiene la preeminencia. Y es que su importancia cobra aún más realce en un Estado donde se busca el reino de la democracia, pues no cabe duda sobre la importancia de la Constitución para un país democrático, ya que es quien define la estructura no solamente legal, sino institucional que enmarca las relaciones entre Estado-ciudadano.

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La Carta Magna -como fue denominada en 1215 por el rey Juan sin Tierra- dota de funciones a los órganos estatales, dentro de las que se pueden enunciar la de legislar, definir la forma política de gobierno, la organización o repartición de las funciones a los órganos y entes, la sujeción a la Constitución misma, la ideología de Estado y también una función principal de transformar. Esto último es lo que permite o genera la brecha a las reformas y cambios relevantes de la Constitución, que más adelante estaré abordando, ya que la evolución de esta será de acuerdo a las exigencias que demande la realidad nacional. La utopía que recoge el preámbulo constitucional debe ser la búsqueda continua de aquellos que dirigen el país, sea órganos fundamentales de Estado o entidades con capacidad de dictar normas; todo esto con miras a una democracia más sólida. Pues como menciona Galli (2004): “No cabe duda sobre la importancia de la Constitución para un país democrático, ya que esta establece la estructura legal e institucional fundamental mientras que define la relación entre el Estado y el ciudadano, y el Estado y el sistema legal internacional.” Es por ello que, teniendo en cuenta que una Constitución como tal, no es solamente un cúmulo de principios, ideologías y valores utópicos, sino una normativa suprema de gran complejidad que posee carácter vinculatorio para toda la sociedad en un determinado Estado -sean estos funcionarios públicos o ciudadanos, órganos públicos como particulares, naturales o jurídicasen el entendido que es esta normativa la que inspira, nutre y guía el resto de legislación constitucional nacional, cuyo fin último es la fiel tutela de los derechos fundamentales que cada individuo posee por la simple razón de ser. Pues como es sabido, las normas primarias no son tampoco inventos o ficciones, sino que gozan de vinculatoriedad para todos los habitantes del Estado que estas rigen, siendo necesario entonces que vayan al paso de los cambios de la sociedad, puesto que como bien se apunta en la doctrina: “una Constitución incapaz de transformarse es una Constitución sin posibilidades de existencia” (Fix-Zamudio &Valencia, 2009, p. 103) Considero ahora menester dilucidar algunas de las características generales que tienen las constituciones, valga diferenciarlas de los tipos de Constitución, pues son dos conceptos muy diferentes que suelen confundirse en la doctrina. Sin embargo, en este apartado trataré de mencionar aquellos rasgos distintivos más relevantes encontrados en ellas. Y es que a pesar de que las Constituciones son tan variadas, existen elementos comunes en la mayoría de ellas, siendo esto, en suma, los siguientes: supremacía, normatividad, fundamentabilidad, indivisibilidad, y regularidad.

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En cuanto la supremacía, esta consiste en ubicar a la Constitución como máxima norma del ordenamiento jurídico de un Estado, es decir, aquella norma que encabeza la pirámide Kelseniana del sistema jurídico normativo de un Estado, bajo el supuesto que sobre la base de esta se encuentra fundada toda una serie de normas, principios, reglas y disposiciones legales que pretenden regir y armonizar la vida en sociedad de un determinado pueblo o nación. Por otro lado, la normatividad implica que la norma fundamental es vinculante y es que vale mencionar que durante alguna época, existía una teoría en el Derecho Constitucional, de que las constituciones no obligaban a nadie, pues eran consideradas como una simple y llana declaración de principios y no como un documento fundamental que posee fuerza legal y que es susceptible de ser ejecutada. Dicha fundamentabilidad es predicada al reconocer que es sobre la Constitución que se construye todo un ordenamiento jurídico y la estructura unificada del derecho en un determinado Estado. La indivisibilidad se da cuenta que la Constitución forma un solo cuerpo, un todo indivisible, cuyo fraccionamiento es inconcebible; no pudiéndose aplicar e interpretar la misma de manera aislada, sino de manera integral, en consideración de toda ella como un mismo cuerpo. La regularidad por su parte está vinculada a que debe existir una necesaria coherencia entre la Carta Magna y las normas jerárquicamente inferiores a esta. En este sentido, es importante que aun cuando una Constitución sea modificada o alterada, ya sea total o parcialmente, estas características mínimas deberían de procurar ser conservadas. II. TIPOLOGÍA DE LA CONSTITUCIÓN SALVADOREÑA Me gustaría ahora poder entrar de lleno al estudio de nuestra Carta Magna; sin embargo, considero necesario simultáneamente ubicarla en una clasificación determinada, de acuerdo a las diferentes categorías doctrinarias que adelante menciono, a efectos de entender la clase de normativa que poseemos, pues como antes mencioné, las características no son lo mismo que la tipología que existe sobre ellas. Cabe mencionar que sobre dicha tipología o clasificación, tampoco existe una doctrina uniforme que nos ilumine al respecto; no obstante, pretendo esbozar de manera breve aquellos que considero importantes para los propósitos de este ensayo. En el caso de la República de El Salvador, es escrita (codificada), debido a que como señala García Pelayo, el concepto racional de Constitución se define por expresarse de manera escrita, pues de esta manera se garantiza racionalidad frente a la misma irracionalidad de la costumbre –consuetudinarias, el segundo

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tipo conforme a su forma jurídica-, se obtiene un orden objetivo y permanente y brinda seguridad ante la arbitrariedad de la administración. (García, 2000, p. 34-36) Lo relativo al grado de dificultad para su reforma, la Constitución salvadoreña es de tipo rígida, contrario a la segunda categoría de flexibles, debido a que precisan de métodos particulares y extraordinarios para ser reformadas; contrario sensu, una Constitución flexible es maleable por naturaleza, pues está en constante proceso de cambio, debido a que puede ser alterada por el proceso de formación de las leyes ordinarias (Da Silva, 1999, p. 5). Según Loewenstein, en su obra Teoría de la Constitución, bajo el contenido ideológico, las constituciones pueden clasificarse en neutrales o puramente utilitarias y las que poseen un programa ideológico, siendo estas las que garantizan una libertad ciudadana y aplica un límite en su poder estatal; Karl Loewenstein, manifestaba que distribuye tareas entre los detentadores del poder, brindando asimismo una nómina de derechos fundamentales, ubicando a la Constitución salvadoreña bajo esta categorización. (p. 205-231) De acuerdo a su origen o fuente, pueden ser: otorgadas, que las concede por gracia el monarca absoluto, adjudicando solo algunas garantías a favor del pueblo. Pactadas, las que derivan de la idea contractualista Rosseuniana, es decir, surgida de acuerdo bilateral entre el Estado y el pueblo. Democráticas, originándose por la voluntad popular, que lleva a cabo elecciones libres; pudiendo denotar que conforme a su conceptualización, la norma fundamental salvadoreña es de origen democrático, puesto que su origen deviene de la voluntad popular, siendo el proceso electoral por excelencia el que crea al poder constituyente y que por ende, da origen a la Constitución. A su vez, la concordancia con la realidad que pretende normar y el fin Loewenstein en su obra, las derivaba en tres: normativa, nominal y semántica. La que sujeta a un proceso político y que genera una coincidencia entre el deber ser y el ser, son las normativas. Por su parte, las nominales no se adaptan a una dinámica política, sucede que, en vez de prevalecer ante un proceso político, están sometidos a estos; y semántica, que responde solo a las intenciones del gobernante, quien manipula las disposiciones constitucionales. Finalmente, determino aquellas de acuerdo a su modo de extensión, es decir sumario o desarrollado, siendo las primeras las que definen en forma breve el contenido normativo; y las segundas, consecuentemente, las que incluyen otras materias dentro de su articulado, llámese garantías constitucionales, preámbulo, fundamento, etcétera. Esta última es la que tipifica a la Constitución salvadoreña.

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Considero, que las constituciones deben, tarde o temprano, enfrentar cierta tensión inevitable respecto a su permanencia indefinida en el tiempo y las inminentes transformaciones del Estado y de la sociedad. Es allí donde empieza a surgir la necesidad de evaluar una posible modificación a la misma. III. Las Constituciones Salvadoreñas Quisiera ahora trazar de manera breve una reseña histórica de lo que han sido las constituciones en nuestro país, señalando los rasgos que considero más relevantes, y aquellos que serán de utilidad para el tema que trato, con el fin de visualizar la evolución histórica que estas han tenido en el país. El Salvador ha tenido numerosas constituciones desde su independencia como Estado, esto queda evidenciado en la evolución política que ha predominado a lo largo de su historia, y que se pone de manifiesto en sus Constituciones. El 5 de mayo de 1824, la Asamblea Nacional Constituyente de las Provincias Unidas, decretó que Guatemala tendría su Congreso Constituyente, así como San Salvador poseía el suyo previamente instalado el 14 de marzo del año en comento; el acta de instalación del Primer Congreso de San Salvador, fue firmado por todas las autoridades del entonces, siendo estas las políticas, religiosas, militares y civiles. El Congreso emitió la primera Constitución del Estado de El Salvador, el 12 de junio de 1824, la cual terminó siendo jurada y publicada el 4 de julio del mismo año. Esta primera Constitución, estableció que el país era libre e independiente de cualquier otro y jamás podría volver a ser patrimonio de algún otro. Cabe resaltar como punto de interés que su artículo 35 habilitaba la posibilidad de reelección para el presidente por segunda y única vez, posterior a sus cuatro años, plazo del primer período. Bastaron 17 años para que se presentara una nueva Constitución; fue así como el 2 de febrero de 1841, el poder constituyente, posterior a la disolución de la República Federal, asume la soberanía, emitiendo la Constitución que duraría 23 años. Dato sobresaliente es que el Congreso de tal año, emitía el decreto que nombraba al país como la República de El Salvador, nombre que en la actualidad se mantiene, reconfirmando en el decreto que el Estado es libre, independiente y soberano, y que será ejercido por tres órganos distintos. Actuando como presidente provisional el licenciado Francisco Dueñas, desde el 26 de octubre de 1863 al 23 de enero de 1875, promulgando la siguiente nueva Constitución el 19 de marzo de 1864, siendo sancionada por el Ejecutivo el día siguiente. Tres reformas importantes se hicieron presentes en el articulado de la Ley, se habilitó la libertad de culto y no solamente la religión

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católica como lo estableció su antecesor el General Barrios. Asimismo, se modificó el período presidencial, siendo de cuatro años y el presidente no podía ser reelecto sino por sola una vez. Se crean los juzgados de paz, privándose a los alcaldes el administrar justicia. (Art. 36 y 53 de la Constitución en comento). Trece meses después de haberse publicado la cuarta Constitución por el mariscal Santiago González, genera determinadas reformas y se conforma la quinta Constitución en la historia de la República, el 9 de noviembre de 1862, conteniendo dentro de ellas que los diputados de la Asamblea Legislativa, tendrían un período de cinco años y que serían elegidos popularmente, siendo en la actualidad uno de los mayores beneficios de los derechos políticos: el voto, elegir a sus representantes. Reformándose la Constitución de 1872 y promulgando sus reformas el 19 de febrero de 1880 -sexta Constitución-, se modifica al Poder Ejecutivo y se decreta que el presidente debe de ser salvadoreño de nacimiento y no solamente naturalizado; en cuanto a materia legislativa, se reconoció la deuda pública y la respectiva creación de fondos para su pago, artículo 66 de la enunciada Constitución, emitida por el Gobierno provisional de Rafael Zaldívar, quien aseguró la presidencia el año de 1880 hasta 1884. Zaldívar, con el deseo de ser reelegido, conforma la séptima Constitución y asegurando con ello de manera efectiva el período de 1884 a 1888; no obstante, se frustró su deseo de gobernar por segundo período debido a que el General Francisco Menéndez lo derroca en 1885, siendo la séptima Constitución igual a su anterior, con la única diferencia que avalaba la reelección de Zaldívar; el General Menéndez al tomar el poder, convoca a la creación de la octava Constitución, dando inicio a las Constituciones puramente liberales de la época salvadoreña. La Asamblea Constituyente electa, dicta el 23 de noviembre 1885, la octava Constitución de la República, la cual, entre sus garantías, establece el efecto retroactivo en materia penal y es donde se origina lo que actualmente permanece: al cumplir los dieciocho años de edad se obtiene la calidad de ciudadano. Por excelencia se ha calificado la Constitución del 13 de agosto de 1886, la Ley Suprema liberal por excelencia, que dentro de sus reformas contenía entregar al Ejecutivo la facultad de nombrar ministros de Estado. Esta Constitución tiene la particularidad de haber sido la de mayor duración, alcanzando los 53 años de vigencia, siendo reformada por un Gobierno diferente y con distinta postura en 1939. Tras la toma de posturas liberales recogidas de las legislaciones de Francia, Inglaterra y Estados Unidos, la Constitución del 86 toma diferente postura en su reforma, y es en el Gobierno del General Maximiliano Hernández Martínez

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que se inician estas Constituciones de tipo social intervencionista, perdurando el intervencionismo estatal en la actualidad. Promulgándose el 20 de enero de 1939 la décima Constitución de la República, y que reformó y brindó relevantes garantías y derechos, siendo una de las más importantes publicadas. En esta misma, se estableció y reconoció el derecho al voto a la mujer –artículo 21-, instituyendo también la garantía del derecho de defensa, al configurar que no se podía despojar a una persona sin antes haber sido oída y vencida en juicio, contenido esto en el artículo 37 de tal Constitución. Como punto meramente político y beneficioso para el General Hernández, amplía con miras a permanecer en el poder el período de gestión presidencial de cuatro a seis años. Fomenta la mejora a la higiene del país y a la protección de la niñez; también se fija que el presidente además de ser salvadoreño de nacimiento debía ser hijo de padres salvadoreños. Sin ser suficiente un período presidencial de seis años, se reforma la Constitución, el 15 de febrero de 1944 con miras a que el General Hernández Martínez permaneciera en el poder, es decir hasta 1949, siendo una especie de dictador, burlando la alternabilidad en el poder. Sin embargo, en 1944 es derrocado por el General Ignacio Martínez, tras una serie de conflictos en el país, como la conocida “huelga de los brazos caídos” que se dio a causa de los fusilamientos ordenados y dirigidos por el General Martínez a causa de los antecedentes de derrocarle. El General Ignacio Martínez fue derrocado por el General Osmín Aguirre y Salinas, el 21 de octubre de 1944, siendo el mismo día el que la Asamblea aceptaba la renuncia del General Menéndez y por ende declaraba electo al presidente Aguirre y Salinas. El 29 de noviembre de 1945, se promulga una nueva Constitución, conteniendo dentro de sus reformas un capítulo dirigido a la familia y el trabajo, como muestra del intervencionismo estatal; también que en caso de guerra internacional, el Estado puede intervenir; se definen nuevamente los límites territoriales de El Salvador. Esto ocurrió en el período presidencial del General Salvador Castaneda, previo a elecciones. Como era costumbre de los presidentes, este también buscó permanecer en el poder, emitiendo un decreto que lo establecía nuevamente como presidente sin haber concluido su período. Esto provocó que el 14 de diciembre de 1948, un día después del decreto, fuera derrocado por lo que se hizo llamar “Consejo Revolucionario de Gobierno”; al estar en el poder el Consejo, convoca a Asamblea Constituyente y se promulga la Constitución del 7 de septiembre de 1950. Relevante reforma tuvo tal Constitución, acá aparece el constitucionalismo social, se deja atrás por completo el sistema liberal de la Carta Magna del 86,

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es decir, se introduce puramente a lo social o, dicho en aspectos del momento, un intervencionismo estatal declarado. El interés público iba prevalecer sobre el privado. Dentro de las reformas importantes y permanentes de esta Constitución, se declaró que la justicia sería de acceso gratuito. Se creó la mayor parte del Ministerio Público, es decir, la Fiscalía General de la República y la Procuraduría General de la República; se prohíbe el esclavismo completamente; se garantiza el acceso al hábeas corpus por parte de cualquier persona -artículo 174-; se le otorga solamente al Órgano Judicial la facultad de otorgar penas –artículo 167; y se establece el castellano como lengua oficial del país. Un golpe militar el 25 de enero de 1961, derrocó la Junta de Gobierno, que un año anterior había derrocado al presidente José María Lemus; la Junta convoca a la Asamblea Constituyente por medio del directorio Cívico Militar, que el 8 de enero de 1962 decreta la penúltima Constitución de El Salvador que constituye una igualdad con la del cincuenta, con reformas sobresalientes como establecer para un período de cinco años la presidencia, que actualmente permanece. La Constitución de la República actual, entró en vigencia el 20 de diciembre de 1983, la cual derogó la del 72. Se reconocen importantes cambios, siendo los principales: reconocer la potestad a la Asamblea Legislativa de legislar, y que esta estará compuesta por diputados, siendo un órgano colegiado. Al Órgano Ejecutivo, la facultad de vetar propuestas de leyes como control intraorgánico. Para presentarse como presidente, se requiere estar afiliado a un partido político que esté reconocido legalmente. Valiosamente se establece por primera vez, dentro de las atribuciones del presidente, que debe de cumplir la Constitución, artículo 168. Como se denota, las reformas a lo largo de la historia de las Constituciones, son de gran provecho cuando son en pro de la sociedad, cumpliendo así, el fin mismo de la Constitución, que es velar por el pueblo, siendo su inicio y fin. Así como fueron importantes cada una de las reformas garantistas de las numerables constituciones, pretendo establecer la importancia de insertar una nueva y moderna Constitución, señalando importante detalle: no alertar a la población, ni las economías emergentes, ni las mentes de los inversionistas o los más garantistas de los derechos; permitir llegar a un enfoque de los valores que se deben hacer valer necesariamente en la realidad que llevamos como país. El dictar una nueva Constitución, permitirá que se protejan todos los sectores del país donde más se necesita, hago alusión a aquel sentido de la Constitución de 1950: el intervencionismo estatal en aquellas zonas donde más

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se está necesitando y se ha sido ignorado en los últimos años, dejando a la voluntad de aquellos que con habilitación de la Carta Magna, pueden dictar normas, llenando vacíos que la Constitución actual tiene y no siempre estas poseen un sentido velador del pueblo, sino que buscan generalmente intereses partidarios o propios, con miras a permanecer en el poder o con deseos de dar facetas que solo provocan espejismos en la sociedad para ganar unos cuantos votos y seguir gobernando. Este enfoque que desarrollo, de una reforma constitucional integral, no es crítica de una gobernanza, sino un proyecto alentador y que con lineamientos propone generar ideas valiosas que cubrirán todo aquello que las masas actuales necesitan. A mi pensar, por un El Salvador intervencionista que vela por su pueblo, es menester la creación de una nueva Constitución, con mayor inclusión y con una denotada participación ciudadana. Y es que, en teoría, la suprema norma constitucional debe, en sí misma, reflejar la voluntad y el sentir de toda una sociedad, en un momento en específico en la historia y contener como tal, una aspiración, un deber ser, de permanecer, y es que no solamente el orden constitucional, sino también el desarrollo y el bienestar social penden de ella. Consecuentemente, es elemental que este conjunto de normas, reglas, principios, valores y normas acogidos por esta sean claramente determinados y aceptados, pues el propósito principal que se busca es que sean respetadas por la sociedad, bajo la convicción de que son un bien necesario y cuyo cumplimiento y acatamiento debe ser inmediato. En ese sentido, si la Constitución es el deber ser, un paralelo entre lo que se busca y lo que se tiene, entre un ideal social y la realidad, y si la sociedad está en una progresiva evolución día con día, entonces, se vuelve inminente que la Constitución sea modificada, con el fin de que surja una nueva Constitución en la que se regulan jurídicamente los nuevos supuestos de la realidad, para proteger con mayor eficacia los derechos fundamentales inherentes a cada ser humano y para continuar el proceso de perfeccionamiento de la democracia dentro de la realidad del país; es allí donde las reformas constitucionales toman su verdadera importancia. IV. El CONSTITUYENTE Néstor Pedro Sagüés (2001) expone que la expresión poder constituyente alude tanto a la facultad o aptitud para establecer una Constitución (poder-función), como al órgano que ejerce esa facultad (poder-persona). De allí que plantee que en la práctica se habla tanto de “ser” como “tener” poder constituyente. Así, por ejemplo, en relación a un Congreso, Convención o Asamblea Legislativa, puede afirmarse que esta ejerce el poder que el constituyente le ha otorgado,

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así como que ella misma es la representante directa del poder constituyente. (p. 505). Por su lado, Ernst Böckenförde (2000), define este mismo término, como “una fuerza y autoridad política capaz de crear, sustentar o cancelar una Constitución”. (pp. 159-190). Y es que este término, muchas veces es confundido con el “poder constituido”, cuando este únicamente es aquel al cual el poder constituyente, siendo expresión de la sociedad, le ha encomendado y otorgado. Esta separación de poderes es impuesta por la lógica del Estado constitucional de Derecho y por el principio de soberanía popular. En todo Estado que se proclama ser democrático y fiel al orden constitucional, se tendrá por hecho que la fuente suprema del ordenamiento jurídico es la Constitución, no lo es ninguna autoridad ni entidad constituida. El funcionamiento de este tipo de Estado implica subsumir la producción. Como bien ha sido señalado “en cada parte, la Constitución no es obra del poder constituido, sino del poder Constituyente. Ninguna especie de poder delegado puede cambiar nada en las condiciones de su delegación” (Sieyes, 1943, p. 110) En este sentido, considero que la clave del éxito de las Constituciones de cada Estado, en cualquier sociedad democrática, es justamente que esta sea el resultado del consenso o pacto social y no de voluntades políticas o económicas del momento. Además de ello, una pieza fundamental en una sociedad que se llama ser democrática, es en definitiva la reforma de su Constitución. Los mecanismos para llevarlo a cabo son muy relevantes cuando se habla de un Estado de Derecho o un Estado Democrático, pues al ser establecidos en la propia Constitución, son justificados por la soberanía popular. Es por ello que la normativización de la soberanía popular es necesaria, pues más que ser un límite impuesto por el pueblo en sí, viene a ser una garantía para que sea este quien, por gozar de legitimidad para ello, determine y decida sobre su futuro en sociedad, esto a través de lo establecido en la Constitución. En este sentido, quisiera ahondar un poco en lo que el constitucionalismo moderno propone. Este constitucionalismo, que es más realista y contrario al método tradicional, plantea que para la realización de reformas o modificaciones a su Constitución debe de fundamentarse dicha actividad en la participación ciudadana y en la inclusión de aquellos sectores que muy poco se hacen oír. Personalmente, concuerdo con ello y considero que llevándolo a cabo de esta manera, no solo se logra una plena consolidación de la democracia, sino que al final serán los

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ciudadanos quienes tengan la titularidad de la misma. Aun internacionalmente, esto puede verse respaldado en el Art. 21 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. “Por su forma en la medida en que lo que define a las Constituciones es el hecho de proceder del poder constituyente, un poder distinto y superior a los tres constituidos -legislativo, ejecutivo y judicial- sobre los que la propia Constitución procede a organizar el funcionamiento del Estado. Las Constituciones se convierten, de ese modo, en normas singulares, que se caracterizan, frente a todas las demás, por su especialidad formal, solemnidad que va a determinar que solo puedan ser modificadas siguiendo las reglas de reforma incluidas en su propio texto literal.” (obcit, p. 51) Un proceso inclusivo y participativo de reforma constitucional puede dar una contribución muy acertada en la búsqueda de la paz, el fortalecimiento de la democracia y la prevención de la violencia, pues ofrece robustecer la confianza de la ciudadanía no solo en los órganos estatales sino también en la Constitución como tal. V. REFORMA CONSTITUCIONAL Si bien es cierto que como toda norma jurídica se espera que la Constitución deba regir indefinidamente en el tiempo, como he mencionado anteriormente, esta creencia es imposible, puesto que los procesos sociales y políticos son evolutivos y no estáticos, por lo que lo esperado entonces es que dichas normas fundamentales reflejen cambios y actualizaciones en el tiempo. Thomas Jefferson, el principal autor de la Declaración de Independencia de los Estados Unidos de 1776 y tercer presidente de los Estados Unidos de América, también defendió que es antidemocrático el negarle a las futuras generaciones la inminente capacidad de decidir su propio modus vivendi. En cuanto a la reforma constitucional, se ha establecido que se trata de aquella operación normativa tendente a modificar parcial o totalmente una Constitución a través de órganos especiales, o procedimientos diversos de los establecidos para la legislación ordinaria; debido a que por ella se colman lagunas o se complementan y derogan determinados preceptos, produce siempre una alteración, expresa o tácita, del documento constitucional (Ruipérez, 1997, p. 457-458). Tal como lo planteaba, un proceso en el que la ciudadanía participe en las reformas constitucionales podrá también servir a identificar las problemáticas principales y a definir la agenda mayormente delimitada a la hora de realizar la reforma. Por ello, considero que es elemental vincular estos procesos con experiencias de diálogo ciudadanía-Estado, pues se busca que sea por

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iniciativa de estos, y al conocer las verdaderas necesidades, que se efectuará la reforma. Años atrás, las reformas constitucionales han estado motivadas por los diferentes golpes de Estado, fundamentados en razones sociales, sectarias o personales, de grande o poca envergadura, pero que al final terminan resultando en la emisión de una nueva Constitución, que como mencioné antes, ha servido más que todo, para pretender legitimar el poder en el que ya se encontraban quienes la incentivaban. Lo que podemos ver a simple vista entonces es que estos cambios constitucionales no se han dado porque se dificulte la reforma de la ley primaria, o por el engorroso procedimiento para ellos, sino por la falta de respeto al orden constitucional que se ha dado en algunas ocasiones en nuestra sociedad, como en tantas otras latinoamericanas. Sin embargo, el fundamento que hace necesarias las diferentes modificaciones o reformas constitucionales, no son los golpes de Estado o las circunstancias políticas del momento, sino más bien, lo son los cambios que permanentemente se dan en la realidad social. Y es que, tal como lo menciona el autor Bryce, la regulación del procedimiento de reforma constitucional es la parte más importante de cualquier Carta Magna, ya que de este estriba la estabilidad de la Constitución misma. (Carbonell, 1998, p. 242) Pedro de Vega (1985) señala tres funciones de la reforma constitucional: a) la ya expresada adecuación de la norma a la realidad, b) el acondicionamiento que se lleva a cabo sin quebrantamiento de la continuidad jurídica, y c) a través de ese mecanismo especial de reforma la norma constitucional adquiere su carácter de suprema, lo cual implica dos aspectos, que la norma constitucional deroga a la secundaria que la contraríe, e impide que los poderes constituidos se conviertan en Constituyentes (p. 67-70) El objetivo principal de la reforma constitucional es la actualización de la Constitución, permitiendo a su vez que se mantenga la estabilidad constitucional, de manera que cualquier modificación o reforma a esta no signifique una ruptura o quiebre constitucional, ni mucho menos en el régimen político estatal o en otros aspectos de gran relevancia en la vida social. Además la modificación de esta, cuando es realizada a través de procedimientos de reforma previamente establecidos, está respetando el principio democrático aludido en nuestra Constitución. Tal y como lo menciona el profesor Carpizo (2003), “reformar por reformar sin una profunda reflexión, sin conocimiento amplio de la realidad jurídica, política, social y económica de una comunidad, constituye un verdadero desaguisado, porque para los cambios políticos-jurídicos no existen ‘recetas’, sino que los instrumentos del derecho y de la política comparados nos otorgan

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ideas, nos sugieren caminos que debemos meditar para poder ponderar cuáles de ellos pudieran ser útiles a la realidad concreta de un determinado país. Copiar instituciones exitosas de una nación a otra, sin considerar la realidad de la receptora, generalmente conducen a un fracaso estrepitoso que lo único que logran es magnificar los problemas que se querían resolver con esa ‘receta’. Analizar los fracasos de sistemas e instituciones políticas son de provecho si estudiamos las causas de ese malogro y el porqué no funcionaron en la realidad de ese país” (p. 11) Lastimosamente, en El Salvador se cayó en este grave error de intentar utilizar otros textos constitucionales y acomodarlos a las necesidades reales de El Salvador, y quizá en aquel tiempo sí funcionó, pero hoy en día estas regulaciones resultan insuficientes para cubrir los supuestos reales en el país, pues hay muchas áreas que se han quedado sin ser siquiera mencionadas, mucho menos cubiertas. De allí que muchos encuentran sus derechos fundamentales no tutelados ni garantizados en nuestra actual Constitución. Como se ha enunciado “la Constitución es reformada porque se cree en ella; porque se presume que la respetan no solo los destinatarios del poder, sino los detentadores; porque se supone que al agotar casuísticamente todas las posibles incidencias de la vida del Estado, se obtiene la garantía de que esa vida transcurrirá conforme a los cánones legales; porque, en fin, es el reducto en el que se puede refugiar la conciencia cívica que exista y que no encuentra otro instrumento para hacerse valer”. (Valadés, 1979. p. 19) En la actualidad y de conformidad al Art. 248 de nuestra Carta Magna, que data del año 1983, una reforma constitucional, ya sea total o parcial, podrá ser efectuada por la Asamblea Legislativa con el voto de la mitad más uno de los diputados electos. Sin embargo, para que dicha reforma pueda ser decretada, es necesaria la ratificación de la misma por la siguiente Asamblea Legislativa, con el voto de dos tercios de los diputados electos. Dicha reforma puede ser únicamente propuesta por un número no menos de diez diputados electos. No pudiendo reformarse, en ningún caso, aquellas disposiciones que se refieran a la forma y al sistema de gobierno, así como tampoco aquellas referidas al territorio de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la presidencia. El artículo suprarrelacionado, es la única disposición que en nuestra actual Constitución hace referencia a futuras reformas que se puedan hacer sobre la misma, esto en contraste con las anteriores constituciones que han regido nuestro país; sin embargo, de la simple lectura podemos denotar que no hace una mención a un cambio o reforma total de la Constitución ni sobre

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la convocatoria a una Asamblea Constituyente, pero sí se pronuncia sobre las cláusulas pétreas. En nuestra actual Constitución, se ha adoptado por un diseño que la Asamblea Constituyente de esa época denominó como rígido, pues requiere que la reforma constitucional sea aprobada por mayoría ordinaria de una Asamblea Legislativa y adoptada por mayoría calificada de una segunda. Sin embargo, un proceso de reforma tal como el que he propuesto, derivada de la misma idea de democracia, bajo el entendido que estas deberán entonces ser escritas por los ciudadanos de la nación y no por nadie más, sino solamente aquellos legitimados para ello. Considero que la participación y la inclusión (particularmente de sectores previamente excluidos del proceso de reforma) son elementos y principios fundamentales para obtener un consenso sostenible. No obstante, para ello se requiere un manejo responsable y sobre todo transparente del proceso de reforma, a la luz del principio de legalidad. En suma, las oportunidades del proceso de reforma constitucional que contribuyen de manera significativa a la concretización de la democracia parecen ser más cuando el proceso es participativo y de inclusión ciudadana, basado en la integración de todos los sectores, y cuando es responsable. Es importante comentar, que una vez reformada la Constitución, esta cooperación entre elementos subjetivos debe continuar también para el proceso de implementación de la misma. En este sentido, no debe entenderse que simplemente porque la ciudadanía o los sectores sociales menos privilegiados señalen algo para una reforma, esto deberá establecerse y consignarse así en la Constitución, pues como es de esperarse, ningún procedimiento que pretenda modificar, suprimir o alterar alguna disposición constitucional, por más democrático que pretenda hacerse, no podrá llevarse a cabo de manera antojadiza y sin control de ningún tipo; de allí la importancia en el establecimiento de determinados límites que permitan que dicha reforma sea efectuada de la mejor manera. VI. LÍMITES A LA REFORMA CONSTITUCIONAL SALVADOREÑA El punto de partida para empezar a hablar respecto a los límites al proceso de reforma es, sin duda alguna, la Constitución de 1824, pues se caracterizó en consignar límites demasiado flexibles. La dificultad principal se dio en que autorizaba al Congreso el realizar las modificaciones únicamente dos años después de su vigencia, excluyendo a su vez, algunos artículos de esta, del ámbito reformable.

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Posteriormente, con la Constitución de 1841, se señalaban límites a su reforma parcial y protegía los derechos individuales y la división de poderes. En la Constitución siguiente, la del 1864, se estipulaba que los representantes de las cámaras de diputados tenían facultades irrestrictas para modificar la Constitución, pero para que las reformas tuvieran vigencia debían ser aprobadas por la próxima legislatura (limitante que se permanece hasta el día de hoy en nuestra Constitución). En 1871, el procedimiento de reforma cambia, se vuelve más minucioso, acordando que la reforma debería ser acordada por dos tercios de los votos de los diputados electos. Ninguna de estas últimas constituciones consignó cláusulas pétreas, sino solo límites procesales. La siguiente Constitución, la de 1883, mantuvo en esencia las mismas disposiciones referentes a las reformas. Por su parte, la Constitución de 1886, fue la primera en consignar una cláusula pétrea, prohibiendo la reelección del presidente y el vicepresidente de El Salvador, prohibiendo además la reforma del texto constitucional por otro medio que no fuese el señalado en ella misma. La siguiente Constitución, la de 1939, señalaba que dicha reforma podía ser llevada a cabo por una Asamblea Constituyente con facultades ilimitadas, convocadas ya fuese por actas plebiscitarias o luego del plazo de veinticinco años. Dicha disposición se mantuvo aún en la Constitución de 1944. Un año después, se emite otra donde se retoma la necesidad de los dos tercios de votos de los representantes de la Asamblea para efectuarse una reforma, así como se estableció también que las cláusulas pétreas de ninguna manera podían ser reformadas. La Constitución de 1939, aunque una de las más innovadoras, se mantuvo igual respecto al procedimiento de reforma constitucional. En 1962, el texto constitucional repite el contenido de la Constitución de 1950; sin embargo, implementó algunas modificaciones en el procedimiento de reforma, pues se estableció que eran necesarias dos asambleas consecutivas y la sanción de dicha reforma debía hacerla una Asamblea Constituyente. Teniendo como base lo anteriormente desarrollado, podemos observar que a lo largo de los años, en las Constituciones de El Salvador, se han establecido diferentes límites para reformarla. Es por ello que quisiera referirme ahora a ellos, dividiéndolos en dos grandes grupos: los límites materiales y los límites procedimentales. Respecto a los primeros, estos se refieren a las diferentes materias sobre las que se podría dar una reforma constitucional, los cuales están claramente establecidos en el inciso 4° del artículo 248 de nuestra Constitución. Siendo así que, el Poder Constituyente originario estableció un límite material al Poder

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Constituyente derivado, introduciendo las cláusulas de intangibilidad, tales como aquellas referidas a la forma y sistema de gobierno, al territorio de la República y a la alternabilidad en el ejercicio de la presidencia; las cuales poseen un carácter de perpetuidad, irreversibilidad, irreformabilidad y permanencia. De la misma manera como existen límites materiales, podemos también hablar de límites procedimentales, que también han sido establecidos en nuestra Carta Magna, en el artículo 248 inciso 1°, estipulando la cantidad de votos precisos de los diputados electos para poder acordar una reforma, por lo que es necesaria la ratificación de la siguiente asamblea constituyente, tal como lo prescribe el Inc.2° del artículo 248. Estando ya ratificada, se emite el decreto correspondiente, el cual se mandará a publicar en el Diario Oficial. El anterior inciso manifiesta lo que –considero-, es la mayor dificultad para la realización de una reforma constitucional en El Salvador, ya que se necesita entonces de un lapso total de seis años: tres para acordar la realización de la reforma, efectuada por la Asamblea existente, y otros tres años para decretarse dicha reforma por la Asamblea siguiente. El procedimiento para reformar la Constitución difiere un tanto con aquel para reformar una ley ordinaria. La principal diferencia radica respecto a quiénes tienen la iniciativa para dicha reforma, pues según el artículo 133 de la Constitución, la tienen los diputados, el presidente de la República por medio de sus ministros, la Corte Suprema de Justicia, y los concejos municipales; mientras que para la reforma de la Constitución, de conformidad al artículo 248 Inc. 3°, solamente tienen iniciativa un número no menor de diez Diputados. Es así que el procedimiento de revisión de nuestra Carta Magna, es de carácter rígido y obligatorio, ya que la misma Constitución invalida cualquier reforma realizada utilizando otros procedimientos que no sean los establecidos para ello. Y es que también existe un límite intrínseco en la misma Constitución, pues en ningún momento “podría admitirse la posibilidad de reformar la Constitución para suprimir o limitar los derechos, pero sí para darles un reconocimiento más adecuado o expandirlos (Fabre, 2000, p. 104). Viene siendo pues, que el conocimiento por parte de cada ciudadano de los derechos y garantías fundamentales contenidas en la misma, a favor de estos, constituye un elemento esencial para el respeto de la Constitución, tanto para las autoridades como para los ciudadanos.

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VII. PROPUESTAS DE PUNTOS MEDULARES A REFORMAR EN NUESTRA ACTUAL CONSTITUCIÓN Quisiera a continuación, aunque no pretendo hacerlo de una manera ambiciosa, presentar algunas de las propuestas sobre puntos medulares que considero de inminente importancia en futuras reformas a nuestra Carta Magna, o en el caso de crearse una nueva Constitución en un futuro cercano, que es mi propuesta principal, puedan ser tomadas en cuenta en su contenido. Me gustaría profundizar en las tres primeras propuestas y dejar a manera de mención algunas otras. Reformas Electorales Conociendo el derecho al sufragio desde su vertiente activa, es decir, desde un enfoque práctico ejerciendo el voto, puedo manifestar que mi participación en un proceso electoral desde obtener mi ciudadanía, ha sido viciada para realizarlo de una manera plena y satisfactoria. Nótese, que si bien la participación ha sido garantizada bajo el supuesto que se ha entregado una papeleta y se ha permitido concretizar el sufragio, se han hecho presentes una serie de inconsistencias por la falta de regulación constitucional, y sobre todo una defensa directa de la Constitución por parte del Tribunal Supremo Electoral. Las actuales inconsistencias desde el punto informativo y aclarativo para poder ejercer el voto, es una de las causas que alejan al cuerpo electoral a ejercer el sufragio. Los procesos electorales, encerrados en la esfera de un sistema electoral (como señala la sentencia 11-2014 de la Sala de lo Constitucional), presentan en cada celebración de funcionarios de primer grado, problemática por la falta de limitación constitucional sobre los sistemas electorales; entendiendo la limitación desde el ámbito que la reforma para regir la materia electoral debe provenir únicamente de la Asamblea Legislativa o del legislador constituyente (sentencia 17-2008 de la Sala de lo Constitucional) por la premisa que va regular una materia en específico: el derecho electoral; asimismo por lo que engloba el sistema político, como la democracia, siendo materia restringida de regulación por parte del Órgano Legislativo (sentencia 43-2013 de la Sala de lo Constitucional). Dentro de los artículos encaminados a la reforma, se deberá determinar el mandato de creación de la Ley de Procedimientos Electorales. El proceso electoral, al contener el punto de partida de emisión del sufragio y finalización del mismo u obtener representantes democráticos, no puede velar por la protección de los derechos políticos, como el sufragio, aplicando subsidiariamente decisiones tomadas por códigos como el mismo Procesal Civil y Mercantil, y

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otras leyes que computen plazos o permitan la aplicación subsidiaria ante tan relevante derecho, que el mismo puede decidir destinos por años de un Estado. Tener una Constitución antigua que permite amplia interpretación en diversas materias, provoca que funcionarios, y en tal caso, que el Tribunal Supremo Electoral, Asamblea Legislativa y Sala de lo Constitucional, desarrollen regulaciones y limitaciones conforme a la insuficiencia que da la Constitución en materia electoral; y es que, como bien conocemos en nuestro país polarizado, muchas de las decisiones corresponden a la “calentura” política que se vive en el momento. Así, la Sala de lo Constitucional, emitiendo sentencias por la inactividad de la regulación por parte del TSE y la Asamblea o porque es menester, simplemente, el salvaguardar los derechos fundamentales que están siendo exigidos por la ciudadanía, genera discusiones en la ciudadanía que pudieran ser anticipadas en una Constitución moderna y aplicada preventiva de hechos como los actuales. En el Estado salvadoreño, los funcionarios que se desarrollan como presidentes o en altos cargos que toman importantes decisiones, se debería de tener, imparcializada la más alta jerarquía de un ente, por ejemplo, en el Tribunal Supremo Electoral, posicionar al pleno sin colores partidarios, y este requerimiento ser de carácter obligatorio desde la Constitución, puesto que la actual Ley, demanda que el partido que obtuvo mayores votos en la pasada elección presidencial, proponga al presidente (artículo 208 inciso 3° Cn.); provocando que al realizarse el proceso electoral, el presidente del TSE en cualquier afectación al partido que le propuso, que por ende, siendo sus criterios de la misma corriente, favorezca fielmente a este y no con un criterio de imparcialidad. Me es de gran importancia señalar un punto sobre el derecho comparado electoral, siempre enfocado en un articulado constitucional, y es el caso de la Constitución Política de la República de Panamá, donde le ordena al ente que vela por el sufragio, que dicha autoridad está obligada a garantizar la libertad y honradez del sufragio (artículo 135 inciso 1° de la Constitución Política de la República de Panamá). La Constitución de El Salvador, carece de un mandato como el enunciado, en el que se haga exigente al ente electoral a cuidar el voto a mayor expresión, cuidando la voluntad popular en una sólida democracia. Aunado al punto anterior, es relevante traer a colación uno de los sucesos vividos en las elecciones pasadas del primero de marzo, donde se decidía a los nuevos representantes de Asamblea Legislativa, concejos municipales y Parlamento Centroamericano. Sucede que bajo presuntas violaciones a derechos fundamentales, en este caso, al sufragio pasivo, es decir postularse como candidato a Asamblea Legislativa, determinadas personas interpusieron un proceso de amparo ante la Sala de la Constitucional (Amparo 177-2015,

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14-IV-2015) y al haberse admitido, se ordenó como medida cautelar un nuevo conteo de votos de las elecciones pasadas para el departamento de San Salvador, exclusivamente, dado que los demandantes eran candidatos del sitio en mención y allí se generaba la aparente vulneración. El punto en relación deviene a partir de lo siguiente: al realizarse el conteo de votos nuevamente por el TSE, se obtuvo como resultado que más de 20,000 votos no habían sido contabilizados, estos estaban colocados como: papeletas sobrantes, que bajo criterio de las Juntas Receptoras de Votos, no habían sido utilizadas. Otros votos en paquetes que contenían votos nulos o abstenciones. A pesar que en nuestra Carta Magna no se encuentra una disposición como la de Panamá, el TSE sí tiene la función de garantizar la voluntad popular, pero claramente con hechos como el enunciado, donde más de 20,000 voluntades del cuerpo electoral no se habían contabilizado, quedando en grave posición de credibilidad el sistema electoral creado por el TSE. Cabe pensar, las graves violaciones que pudieran existir en el resto de departamentos, donde no existe una evidencia como la presentada, y que por lo tanto, sin una reforma constitucional donde se le proteja al ciudadano al sufragio y se le demande al TSE, desde la Constitución la obligación de cuidar la voluntad popular, no se consolidará en el corto plazo, la democracia en El Salvador. Profesionalizar a las Juntas Receptoras de Votos es un tema de suma importancia; cuando se hace presente el proceso electoral, los que resguardan y fiscalizan los conteos de papeletas son estos y si velan por sus propios intereses y no ante los que la Constitución le demanda se debilita la democracia, ya sea por resguardar a una minoría o mayoría, contrario a prevalecer siempre la voluntad del cuerpo electoral, esto tiene relación a lo de buscar la imparcialidad del TSE, ya que la JRV puede recibir órdenes directas del pleno del Tribunal encaminadas a una ilegalidad, como de los dirigentes de un partido político; todo esto, son hechos que a lo largo de la historia de elecciones se ha presentado y puede continuar, de no reformar el sistema político salvadoreño desde la Ley Suprema. La posibilidad de crear un mandato en la Constitución, donde se decrete que el área administrativa no vigilará y estando en el proceso electoral, resguardar el voto, sino el área jurisdiccional del TSE, es un cambio que probablemente solucionaría muchas de las inconsistencias. Personal altamente capacitado en materia electoral, hará la protección directa de la Constitución, sobre todo por los mandatos constitucionales a reformar, donde se constituiría el resguardo al sufragio. Manejando toda actividad de preparación, dentro del proceso electoral –fecha de elecciones- y posterior a ellas el cuerpo jerárquico del Tribunal, posibilita que sectores con fines a permanencia o fines propios, busquen las vías de la corrupción, o con el hecho de presentar anomalías como las enunciadas anteriormente. Es decir, constituir una jurisdicción electoral que

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aplique las leyes sancionatorias y vigile el proceso electoral independiente del sistema administrativo. Claro, formarlo requerirá de un gran aparataje, medios de divulgación, presupuesto por separado, personal que lo conforme, medios informáticos y mecánicos para ejercer las funciones, etcétera; todo ello con miras a una democracia más concreta. Reformas a funciones y período de Asamblea Legislativa – concejos municipales Se presenta en la actualidad a través de los medios informativos, una propuesta por parte de la Asamblea Legislativa de reformar la Constitución y modificar el plazo en el que permanecen los diputados, siendo actualmente un período de tres años, deseando extenderse a cinco años legislando. A ello, presento una inquietud que debería también tener una reforma a consecuencia de la propuesta antes acotada: si se reformase a cinco años el período de legislación de los diputados, ¿sería favorable para la consolidación de la democracia salvadoreña, el habilitar que una misma legislatura elija dos veces consecutivas a funcionarios de segundo grado? Conociendo hechos tan polarizados como los que se hacen presentes en nuestra sociedad a diario por parte de funcionarios, considero que no, y de hecho, considero atentatorio para cualquier avance de la democracia. Un punto ejemplificado es el del sistema electoral: al Tribunal Supremo Electoral, le compete velar el sistema electoral y de no realizar un buen papel, queda sujeto a que los intereses más dominantes de los legisladores, coloquen y ordenen bajo experiencias anteriores a un pleno, por segunda ocasión con funciones fuera de la ley, ya previstas, que giren siempre a favorecer a quienes nominan. Otro punto interesante es el de designar por segunda ocasión a un presidente de Corte de Cuentas, que de haber realizado una buena o mala gestión en la fiscalización, le permita reasignarlo o removerlo a la misma legislatura que le designó. A la democracia no le conviene que una misma Asamblea regule por dos ocasiones a funcionarios de segundo grado. De no reformarse tal situación que designe no poder escoger en dos ocasiones a funcionarios de segundo grado, generalmente a los que permanecen por períodos de tres años, tendría que reformarse el período de los funcionarios que elige la Asamblea, siempre, haciendo mención a que genera causales con un toque o especie de dictadura, causando preferencias a intereses partidarios o propios por cinco años o más, posibilitando que más entidades del Estado se polaricen y empiecen a afectarse con más corrupción. De hecho, uno de los sentidos de otorgar tres años a los funcionarios de segundo grado es evitar situaciones que pongan en riesgo la democracia y fines estatales de protección a derechos fundamentales; promoviendo en los pocos años asignados, el mejor desarrollo del presupuesto y una gestión fiable de postulación y elección.

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Cabe destacar que los procesos electorales siempre representan una millonaria erogación al Estado; no es la excepción las pasadas elecciones para diputados de Asamblea Legislativa, PARLACEN y concejos municipales. Según consta el Decreto N° 803, (Decreto Legislativo, por medio del cual se aprobó Presupuesto Especial Extraordinario para Evento de Elecciones marzo 2015, publicado en el Diario Oficial N° 175 tomo N° 404, correspondiente al 23 de septiembre de 2014) donde se aprobó la asignación del Presupuesto Especial Extraordinario para Elecciones de marzo pasado, se habilitaron al Tribunal Supremo Electoral, un total de $25, 568,70 millones para gastos operativos y de otra índole. Es evidente que relacionando los gastos con la reforma para ampliar el período de los diputados de la Asamblea Legislativa, resulta conveniente para una economía estatal como la nuestra, que carece de endeudamiento, ya que mientras más largos sean los períodos, menos elecciones cercanas se ordenaran, evitando un desgaste económico tan severo como los últimos cinco años. Al reformar el período de los concejos municipales en igual cantidad que la de los diputados de Asamblea Legislativa, daría paso -por el lado positivo- a desarrollar mejor el plan de los alcaldes y el concejo, dado que actualmente muchas de las propuestas del plan presentado al municipio, quedan solamente en ideas. El planificar estando posicionado como alcalde, requiere de gran aparataje organizativo; abrir a licitación, recaudación de los fondos, presentación de la propuesta a la comunidad, etcétera. A su vez, al desarrollar los más grandes proyectos, estos quedan suspendidos al entrar la nueva administración elegida, independientemente de las causas, pudiendo ser la falta de presupuesto por haber sido dirigido a otras áreas o por simplemente no compartir la idea de lo que se desarrollaba. Reforma para prevenir los acuerdos colusorios y/o carteles anticompetencia En El Salvador, las prácticas anticompetitivas están prohibidas por mandato constitucional, en búsqueda de prevención y eliminación de las mismas, promoviendo la libertad económica siempre con su intervención estatal. Estas prácticas y su protección por parte de la Ley de Competencia que fue promulgada en 2004, tiene su origen en los artículos 102 y 110 de la Constitución. La promoción de la competencia en el país, ha llevado un largo camino, ya sea por la divulgación de la Ley de Competencia o por las sanciones que se imponen por parte de la Superintendencia de Competencia, quien es el ente encargado de desarrollar la Ley; las multas fijadas privan a agentes económicos de realizar pactos que vayan en contra de una libre competencia, la cual

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buscará un ambiente de mejor explotación del mercado por medio de la oferta, incentivando a que todo proveedor mejore la calidad del producto y así buscar posicionarse en el competente mercado, como también la implementación de la productividad. Cuando los agentes económicos o los participantes de un libre mercado se ven afectados por las decisiones de otros, se toman acuerdos entre ellos. A estas decisiones de no afectación o de acuerdos para dividirse un mercado de clientes –por mencionar algunas de las conductas tipificadas en la Ley de Competencia – se les conoce como acuerdos colusorios y es esta relevante acción la que se debe prevenir desde la Constitución y no desde una tipificación de ley secundaria. La publicación de los contenidos relevantes de país que brinda la Constitución, nunca se igualará a la divulgación de ninguna ley, con base a que observar una materia desde la Ley Suprema con determinado contenido de prevención o sanción, jamás será tan preventivo como tener el mandato y llenarlo de relevancia desde la Constitución. Se debe delimitar desde un apartado económico en la Constitución, los acuerdos colusorios, que son las decisiones plasmadas y hasta firmadas por los agentes económicos con el fin de atentar contra la libre competencia, produciendo daños a la economía, produciendo el gasto innecesario en uno de los países más consumidores del mundo ya que, sin competencia, el agente económico, produce el producto con la calidad que desee y convenga debido a que el consumidor no tiene mayor oferta ni opción. Inclusive, las conductas anticompetitivas afectan la inversión extranjera, al evidenciar que el mercado no permite la entrada a nuevos empresarios, imponiéndoseles barreras de mercado u otras conductas. Carteles, que son organizaciones formales económicas que determinan políticas de producción y precio, tampoco se prohíben desde la Constitución, pudiendo establecerse la prohibición y beneficio a la economía en la misma reforma. Si bien la Ley de Competencia, en su artículo 25, sanciona los acuerdos entre competidores con el solo hecho de acordarlo, sin que se afecte la competencia o concretarlo, sería de gran preeminencia el establecerlo en la Carta Magna, denotando la importancia a la competencia al manifestar que se reprocha cualquier acuerdo que atente contra la libre economía. Entre algunas otras propuestas, propongo una respecto a la renta potencial de las tierras agrarias y uno más sobre los diferentes programas sociales para ciertos grupos específicos, que por sus cualidades deberían de tomar mayor importancia en nuestra legislación primaria, como es el tema de los indigentes y las personas de la tercera edad.

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Respecto de la reforma a las tierras agrarias: renta potencial El concepto de renta potencial no es nuevo, se presentó aproximadamente en el año 1960, donde el reconocido tributarista Dino Jarach, propuso la implementación del impuesto. Básicamente consiste en desalentar la existencia de tierras ociosas o en manos de quienes las utilizan ineficientemente y, en cambio incentivar las explotaciones que incorporan tecnologías avanzadas. En síntesis, la renta potencial es la evaluación sobre la adecuación ideal de cierta jurisdicción, calculado hipotéticamente, que fuera afectada al cultivo o proceso productivo más adecuado a sus características ambientales para optimizar su rendimiento; en determinada manera, para evaluar lo que debería de producir determinado terreno o sector, se debe de contar con un avanzado estudio de catastro, el cual determine de manera actualizada, los linderos exactos que posee una persona. La reforma a consideración es dejar la habilitación al Ministerio de Agricultura y Ganadería, para que, conforme a sus análisis y trabajando de la mano con catastro, evalúe las porciones de tierra de un particular y lo que debería de producir; pero el fin de la reforma es a causa de que por ser un país con una historia en la agricultura tan efectiva, se promueva e impulse nuevamente la siembra, y el incentivo al parcelario deviene de la imposición de determinados impuestos, conocidos como renta potencial, que se le impone a aquel que no produce en determinado terreno, lo que debería de estar produciendo. Medito en la imposición de un impuesto porque en un país con economía decreciente, las personas lo poco que tienen, lo cuidan más; exponiéndoseles la aplicación de impuestos, al no trabajar su tierra. Cabe señalar que se conocerán las causas por las cuales no se trabaja o se dejó de trabajar una jurisdicción. Se impondrá mayor gravamen a aquel que no produce, debiendo producir, bajo estudios y reglas de sana crítica que aquel que con lucha, produce poco, pero genera cierta cantidad, incentivándosele con disminución de impuesto y hasta ayuda para explotar más, lo que según estudios técnicos debería de producir para el Estado, el cual es rico en tierras cultivas. El fin es activar nuevamente la agricultura. Por lo tanto, conforme a la libertad de cada individuo, dentro de sus derechos fundamentales, el Estado no procurará obligar a la personas que, por ejemplo, poseen tierras, pero a su bien y libre pensar, ha decidido dedicarse a construir un ingenio, o escribir artículos bajo algún conocimiento adquirido, sino conocer las causas por las cuales no se explota aquel inmueble y, en determinado caso, negociar una adquisición o proponer el bien social a la comunidad, como parte

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del mandato constitucional que toda propiedad privada debe estar encaminada a la función social . Respecto a la reforma a los programas sociales: indigentes y tercera edad Conforme al artículo 70 de nuestra Constitución, que literalmente dice: “El Estado tomará a su cargo a los indigentes que, por su edad o incapacidad física o mental, sean inhábiles para el trabajo.” Quiero manifestar y relacionar un tema de país: ¿Cuántas personas a diario en nuestro país, duermen por las calles y al final del día inclusive reposan sin digerir un solo alimento? Probablemente, nadie podría determinar a cabalidad un número específico de las personas que pasan por esta situación, bajo la noción que a diario se desatan hechos vulnerables como los que enuncia el artículo; ya sea personas que son desechadas por su familiares porque por su edad no producen un centavo más en el hogar o porque padecen de una incapacidad física y/o mental, que aparte de generar un gasto en el núcleo familiar, llegan a ocasionar hasta problemas conductuales y por ende, en las familias menos tolerantes, les desechan a la calle. Mi propuesta es que la reforma deberá estar encaminada a que se cree un sistema de sostenimiento de las personas que enuncia el artículo, ya que si bien manifiesta el compromiso con los necesitados, no señala ni permite tomar una línea de creación de un resguardo para los indigentes o personas de la tercera edad. Descargo el problema social sobre los encargados de legislar, puesto que omiten actualmente el crear una ley que permita contemplar un aparataje que dé sostenimiento a lo señalado por la Constitución.

VIII. CONCLUSIONES La Constitución tiene una función de permanencia y de utilidad al correr de los años; sin embargo, en el transcurso es necesario adaptar el texto normativo fundamental a las evoluciones de la realidad política y social, para anticiparse a que el texto constitucional se encuentre fuera de la realidad nacional. No obstante, mantener la Constitución permitirá la estabilidad en los diversos campos del país, pues dotará de seguridad jurídica en todos las esferas que regula la misma, siendo como punto de enfoque en todos los momentos, el pacto social que en sí mismo añora integrar un país dentro del istmo y dentro de su territorio, a un pueblo. La perdurabilidad de la Constitución, en cualquier Estado, es un requisito imprescindible para la generación de una conciencia de respeto hacia la misma; sucede, pues, que una reforma constante y frecuentemente inmotivada forma una idea en el pueblo soberano de que es una ley tan común como cualquier

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otra del orden jurídico; pudimos denotar este aspecto, en las constituciones que rigieron los años de revolución, donde la reforma para un aspecto personal o propiamente político, era fundamento suficiente para el irrespeto a la Ley y su modificación. Considero que esto sucede en nuestro país, el irrespeto a la Constitución. Basta con analizar el actuar de los funcionarios o de organismos que buscan beneficiar a pocos sin cumplir los mandatos constitucionales, yendo en contra, como lo asegura el artículo 1 de la Constitución: “asegurar el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y la justicia social”. Deseo dejar a reflexión si actualmente esto se cumple. La reforma constitucional es ineludible. Un cambio normativo constitucional no puede realizarse sin causas y consecuencias previstas, es a través de las variaciones y exigencias que presenta la humanidad y las necesidades de los órganos fundamentales, junto con otras dependencias, que se amplía la protección desde la Constitución, la cual permanece en una búsqueda constante de violaciones e interpretaciones que se generen contra la democracia como fin estatal. A lo largo de este ensayo hemos podido comprobar la vehemente necesidad de promulgar una reforma constitucional que esté consignada a caracterizarla de un alto grado de legitimidad democrática y de una integración como país; que partiendo de un consenso social nacional, dado que se es importante la opinión de las minorías, le permita servir de esquema y base para la construcción de un Estado democrático que promueva el desarrollo individual, social, económico y cultural, resguardando la diversidad en cualquiera de sus ámbitos, sobre todo en la libertad, la igualdad y la justicia, configurando así un El Salvador al servicio de los ciudadanos para garantizarles el disfrute de sus derechos. Reformar es un trabajo extenso y complejo que debe incorporar todo un país, sobre todo al soberano, dando relevancia al sufragio, escogiendo conscientemente a los representantes democráticos que abordarán sin demora el tema pronunciado en la función de legislación. Recalco que como punto principal de una democracia, para construir una reforma integral y alcanzar los objetivos, será menester establecer consenso y otorgar su lugar a las minorías. Con el enunciado trabajo, se detalla una respetuosa propuesta que puede servir como punto de partida para una verdadera consolidación democrática. Se debe batallar al corto plazo, para resolver los problemas más graves de institucionalidad y discrepancia que presenta El Salvador; exhortar por medio de la participación ciudadana a los partidos políticos a no perder la visión de su función, que como señala la jurisprudencia constitucional, ser los medios

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por los que se canalice la exigencia de la población y en nuestra perspectiva, reformar los problemas que provoca una antigua Constitución. La Constitución de 1983 requiere de reformas de forma y fondo para solventar los más serios problemas que atacan a nuestro país desde hace varios años y que como presentamos en la investigación, al correr de los años, se agravan. Me enfoco potencialmente, a que los aspectos del cambio en esta etapa, deben ser los del sistema político, estableciendo reglas de juego claras desde las instituciones de Estado, para que se brinde una total seguridad jurídica de los representantes democráticos legítimos, que como soberanos, colocamos para que dirijan el país. Asimismo, por los aspectos económicos, que de consolidarse y con miras a crecer dentro del área centroamericana, permitirán la más alta inversión; y que como tal fue el caso investigativo, anticipar la Constitución a las conductas económicas que deben regir el orden económico. Uno de los problemas que embisten nuestra Carta Magna son las prácticas y costumbres políticas, que por lo general, nosotros como sociedad y por carecer de recursos, las aceptamos. Hago alusión al uso oculto que se le da a la Constitución, tomándose de los vacíos que dota la misma para regular las instituciones con habilitación de legislar a su uso y conveniencia, sin quedar atrás las limitaciones inadecuadas que solo la Asamblea Legislativa, por mandato constitucional, puede dictar. Y es así que, más importante de la posibilidad de una nueva Constitución o de una serie de reformas constitucionales, será preciso iniciar una verdadera ética política y cultural, desde el pueblo soberano hasta los más altos cargos institucionales, que sea base fundamental para que el proceso político esté dentro de los lineamientos que señala la Constitución. Es sumamente importante regirse por los valores sociales expresados en los cargos políticos y públicos, siendo estos solamente para el bien de la comunidad. Divulgar la correcta aplicación de la Constitución y la importancia estatal de proteger y conservar la esencia de los derechos consagrados en la ley, consagrará un verdadero sistema político, económico y cultural. Pudiera decir, que cumpliendo a cabalidad lo pronunciado por nuestra Constitución, se construirá un verdadero El Salvador consolidado en democracia.

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X Certamen de Investigación Jurídica

Sentencia de Inconstitucionalidad 11-2004, de fecha 25-IV-2006, Sala de lo Constitucional, El Salvador. Sentencia de Inconstitucionalidad 17-2008, de fecha 20-II-2013, Sala de lo Constitucional, El Salvador. Sentencia de Inconstitucionalidad 43-2013, de fecha 22-VII-2014, Sala de lo Constitucional, El Salvador. Decreto Legislativo, Presupuesto Especial Extraordinario para Evento de Elecciones marzo 2015, publicado en el Diario Oficial N° 175 tomo N° 404 correspondiente al 23 de septiembre de 2014. Amparo 177-2015, de fecha 14 – IV- 2015, Sala de lo Constitucional, El Salvador [consultado 03 de junio de 2015]. Disponible en: http://static.ow.ly/ docs/177-2015_Amp_Escrutinio_Final_Gana,_PDC,_PCN-Version%20 FINAL_3ccv.pdfSa.

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