Fernando de Monreal Clavijo H2OX7
JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I 08075 BARCELONA
Recurso ordinario: 418/2016 D Part actora : ENDESA ENERGIA, S.A.U. y ENDESA ENERGIA XXI, S.L.U. Part demandada : AGENCIA CATALANA DEL CONSUM, FEDERACIÓ DE MUNICIPIS DE CATALUNYA y ASSOCIACIÓ CATALANA DE MUNICIPIS I COMARQUES
SENTENCIA Nº 268/2017 En Barcelona, a 4 de diciembre de 2017 Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Ordinario número 418/2016 D en el que han sido partes, como demandantes Endesa Energía SAU y Endesa Energía XXI, SLU (ambas representadas por D. Ignacio López Chocarro, Procurador de los Tribunales, y asistidas por los Letrados Dña. Clara Alcaraz Torres y D. Juan José Lavilla Revilla), y, como demandada, la Generalitat de Catalunya (representada y asistida por el Abogado de la Generalitat), habiendo comparecido como codemandadas la Federació de Municipis de Catalunya (representada por D. Ramon Feixó Fernández-Vega, Procurador de los Tribunales, y asistida por el Letrado D. Joan Recasens Calvo), y la Associació Catalana de Municipis (representada y asistida por el Letrado D. Alex Tarroja Piera), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Por el citado particular se interpuso recurso contencioso que fue admitido a trámite y, tras reclamarse el expediente administrativo, la actora formuló demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada y ello con expresa condena en costas a la Administración. SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la Administración demandada, que manifestó su voluntad de oponerse a la misma sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y
se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas. TERCERO. La cuantía del presente recurso se fijó en indeterminada. CUARTO. En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Es objeto del presente recurso la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el Protocolo para la aplicación de la Llei 24/2015, de 29 de julio, de mesures urgents per a afrontar l'emergència en l'àmbit de l'habitatge i la pobresa energética, en adelante Llei 24/2015. En la demanda se pretende que se declare la invalidez del citado Protocolo, o, subsidiariamente, de algunos de sus preceptos. SEGUNDO. Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis, que el Protocolo es, en realidad, una disposición general de desarrollo de la Llei 24/2015, por lo que incurre en las siguientes causas de nulidad de pleno Derecho: no haberse seguido en su elaboración el procedimiento establecido para las disposiciones de carácter general; haberse aprobado por un órgano incompetente (la Agència Catalana de Consum, en adelante ACC) cuando, en su caso, debió de haberlo aprobado el Gobierno de la Generalitat; por su falta de publicación, y porque, en definitiva, se está estableciendo ex novo la obligación de las empresas suministradoras de mantener el suministro -o, lo que es lo mismo, de no interrumpirlo- a ninguna persona que esté en un supuesto de riesgo de exclusión residencial (SRER), cuando esa previsión no se incluye en la Llei 24/2015, y por vulnerar las competencias del Estado en la materia. Como tercer otrosí, y para el supuesto de que se entienda que el Protocolo se limita a aplicar el artículo 6 de la Llei 24/2015, la actora solicita que se plantee cuestión de inconstitucionalidad en relación con el citado precepto, todo ello al amparo del artículo 163 de la Constitución. Por su parte la demandada alegó que el Protocolo no es otra cosa que una guía para facilitar a los agentes implicados la aplicación de la normativa en materia de pobreza energética, por lo que, a su juicio, no es una disposición general. Igualmente alega que no es el Protocolo el que establece la imposibilidad de que las compañías suministradoras interrumpan el suministro en caso de impago, sino viene establecida en la propia Llei 24/2015. De otra parte, la Generalitat también defiende que la reciente aprobación del Real Decreto Ley 7/2016, de 23 de diciembre, por el que se modifica la Ley del Sector Eléctrico, establece un elemento que impide que se aplique la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la materia, ya que mediante esa disposición se introduce la prohibición de corte de suministro a los consumidores vulnerables severos.
La Federació de Municipis de Catalunya, comparecida en este procedimiento como codemandada, mantuvo que el recurso interpuesto es inadmisible ya que, a su juicio, el Protocolo es una guía informativa o un mero recordatorio de las previsiones de la Llei, sin ir más allá de la misma, de ahí que no se esté ni ante un acto administrativo ni tampoco ante una disposición de carácter general. También alega que la Llei 24/2015 sí impide el corte de suministro. Por último, la Associació Catalana de Municipis también defiende que el Protocolo no puede ser objeto de recurso por lo que solicita que éste se inadmita, o, de forma subsidiaria, que se desestime. TERCERO. Para resolver el presente recurso debe analizarse primeramente la naturaleza jurídica del Protocolo recurrido, y ello por cuanto las dos codemandadas comparecidas en autos mantienen que no es un acto impugnable, lo que, a su juicio, debe llevar a acordar la inadmisibilidad del presente recurso. De entrada resulta cuanto menos anómalo que esa alegación la formulen las codemandadas, cuya posición en el proceso, como es sabido, es accesoria y subordinada a la que mantiene la demandada en el proceso. En efecto, si bien en el escrito de alegaciones formulado por la Generalitat en la pieza separada de medidas cautelares se defendió que el citado Protocolo no es una disposición general, sino una mera guía para facilitar la aplicación de la Llei 24/2015, e incluso vino a sostener que es un acto inimpugnable -aunque entonces sólo lo apuntaba, relegando esa cuestión para otro momento procesal-, esa pretensión de inadmisibilidad del recurso no se ha formalizado en la contestación a la demanda. En otras palabras, en la contestación a la demanda la Generalitat de Catalunya mantiene que el Protocolo no es una disposición general, pero no niega que pueda ser objeto de un recurso contencioso, ni tampoco solicita que el recurso se inadmita. En cualquier caso, es evidente que el nombre no hace a la cosa y que hay que estar al contenido del Protocolo para determinar si se trata, efectivamente, de un Protocolo o no. Llegados a este punto hay que recordar que la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio 1958, no regulaba -ni mencionaba siquiera- los llamados protocolos. La Ley 30/1992, de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LAPAC), sí se refería a la figura de los protocolos pero únicamente en el artículo 6, dedicado a los Convenios de colaboración interadministrativos, en el que se establecía que la Administración General y los Organismos públicos vinculados o dependientes de la misma podrán celebrar convenios de colaboración con los órganos correspondientes de las Administraciones de las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias, y en el apartado 4 de ese mismo artículo se decía que “Cuando los convenios se limiten a establecer pautas de orientación política sobre la actuación de cada Administración en una cuestión de interés común o a fijar el marco general y la metodología para el desarrollo de la colaboración en un área de interrelación competencial o en un asunto de mutuo interés se denominarán Protocolos
Generales”. Esto es, los protocolos no estaban previstos como instrumentos de relación entre una Administración y un particular, sino que se trataba de mecanismos que no afectaban a terceros ajenos a la Administración. No es hasta la actual Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), que se regula, siquiera sea de forma sucinta, la figura de los llamados protocolos, en el artículo 47: “Son convenios los acuerdos con efectos jurídicos adoptados por las Administraciones Públicas, los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes o las Universidades públicas entre sí o con sujetos de derecho privado para un fin común. No tienen la consideración de convenios, los Protocolos Generales de Actuación o instrumentos similares que comporten meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común, siempre que no supongan la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles.”
Así, la LRJSP introduce la posibilidad que en los protocolos intervengan agentes privados. Además, dos son las notas que definen un protocolo según el precepto transcrito, a saber: la primera la de que deben suscribirse al menos por dos partes, siendo una de ellas una Administración pública o los organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o dependientes, de ahí que no puede hablarse de protocolo si, como en el caso que nos ocupa, se ha suscrito únicamente por la Administración, pero por ninguna otra parte (no lo han hecho las empresas afectadas), la segunda, que debe de tratase de meras declaraciones de intención de contenido general o que expresen la voluntad de las Administraciones y partes suscriptoras para actuar con un objetivo común, pero no pueden suponer la formalización de compromisos jurídicos concretos y exigibles. Pero ninguna de esas dos notas definitorias se dan en el Protocolo que es objeto del presente recurso, ya que, de una parte, se ha aprobado unilateralmente por la Administración -esto es, no refleja una hipotética voluntad de dos partes suscribientes-, y de otra, contiene obligaciones concretas y exigibles a las empresas suministradoras, principalmente la obligación de mantener el suministro en el caso que se esté ante un supuesto de riesgo de exclusión residencial, que, puede adelantarse ahora, no se incluyen en la Llei 24/2015 -sobre esa cuestión se volverá más adelante-. Y lo cierto es que, pese a que en el informe que acompaña a la comunicación remitida por el Director de la ACC a la actora el 22 de diciembre de 2015 (documento 7 de los aportados por la parte actora con el escrito de interposición) se dice que “Aquest protocol únicament és vinculant per a les parts que el signen i té com a objectiu facilitar als serveis socials i d'intervenció una eina de treball per als tràmits i gestions que han de dur a terme”, y que en la conclusión de ese mismo informe se afirma que “El protocol obligat de comunicació previst a la Llei 24/2015, de 29 de juliol, no vincula a les empreses subministradores, ja que únicament afecta a les administracions que hi participen i, en concret als serveis socials d'intervenció.”, la lectura del Protocolo y la interpretación que del mismo ha hecho la demandada y algunos Ayuntamientos (según se acredita en los documentos 11 a 13 adjuntos al escrito de interposición), demuestra que, en realidad, lo que se pretende es que sea
de obligado cumplimiento para las empresas suministradoras de forma que, si no se respeta por éstas, pueden ser objeto de sanción, como así se recoge en el propio Protocolo. Por todo ello, pese al nombre dado al acto recurrido -Protocolo-, es evidente que se está ante un acto de naturaleza distinta que sí puede ser objeto de recurso contencioso. CUARTO. Despejados los óbices procesales esgrimidos por las dos codemandadas, conviene hacer una breve síntesis de las obligaciones de las compañías eléctricas en relación con los consumidores vulnerables. La Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad -y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE-, destaca la importancia de que los Estados miembros adopten las medidas necesarias para proteger a los consumidores vulnerables en el contexto del mercado interior de la electricidad. Así, señala expresamente que podrán incluir medidas específicas relacionadas con el pago de las facturas de electricidad o medidas más generales adoptadas dentro del sistema de seguridad social. En España, la medida más relevante de protección a este colectivo de consumidores es el denominado bono social, que es el descuento que los comercializadores de referencia deben aplicar a los consumidores vulnerables que puedan quedar acogidos al mismo porque cumplan con las características sociales y poder adquisitivo que por Real Decreto se determinen, previéndose, a estos efectos, en el apartado 2 del artículo 45 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante LSE), la definición de un umbral referenciado a un indicador de renta per cápita familiar. Además de esa medida, son posible otras, como pueda ser la prohibición de interrumpir el suministro, que es la que se pretende aplicar ex novo -como luego se verá- mediante el Protocolo objeto del presente recurso. La cuestión es la de determinar, de una parte, qué administración -estatal o autonómica- es la competente para establecer esa prohibición -o, lo que es lo mismo, para determinar la obligación de mantener ese suministro aunque el consumidor no abone el coste del servicio-, y si esa prohibición se puede hacer mediante un protocolo que obligue a quienes no lo han suscrito cuando no viene prevista por una norma jurídica preexistente. Pues bien, los apartados 13 y 25 del artículo 149.1 de la Constitución Española, atribuyen al Estado la competencia exclusiva para determinar las bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica y las bases del régimen minero y energético, respectivamente. Llegados a este punto hay que recordar que el Decret Llei 6/2013 aprobado por el Gobierno de la Generalitat añadió un nuevo apartado, el 6, al artículo 252.4 de la Ley 20/2014, por la que se modifica la Ley 22/2010, del Código de Consumo de
Catalunya (en adelante CConsC). En ese nuevo apartado se establecía que, en el caso de que no se haya presentado el informe de los servicios sociales básicos, sino únicamente su solicitud, la empresa suministradora suspendería la interrupción del suministro hasta que dicho informe se aporte o transcurran dos meses desde que se comunicó la solicitud. Y en la STC 62/2013, por la que se resolvió el recurso de inconstitucionalidad contra el citado Decreto Ley 6/2013, se declaró la inconstitucionalidad y nulidad de ese apartado 6 del artículo 252.4 del CConsC, al entender que era contrario a la normativa básica dictada por el Estado en aplicación del 149.1.13 y 25 de la Constitución. En el mismo sentido se resolvió al analizar el contenido del apartado 7 de ese mismo precepto, que veía a prohibir el corte de suministro entre los meses de noviembre a marzo, ambos incluidos, todo ello al entender que era contrario a la competencia estatal en la materia, recordando que el Estado había optado por un sistema de protección al consumidor vulnerable mediante la financiación de una parte del precio del suministro de electricidad (el llamado “bono social”). Así, en los f.j. 10 y 11, se decía: “10. Expuesto lo anterior estamos en condiciones de abordar si las normas estatales infringidas son material y formalmente básicas, así como si eventualmente los preceptos impugnados contravienen la normativa básica estatal. A tal fin conviene destacar que de la regulación expuesta resulta que el Estado ha incorporado las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE optando, dentro del margen que en las mismas se establece, por la protección del consumidor vulnerable mediante un sistema de bonificación a través de la financiación de parte del precio del suministro de la electricidad y gas (arts. 45 LSE y 57 LSH) y no mediante el establecimiento de prohibiciones de desconexión del suministro respecto a dichos clientes en períodos críticos, o en otros, al no exceptuar a los mismos del régimen general cuya regulación es idéntica para todos los consumidores sujetos a tarifa de último recurso (arts. 52.3 LSE y 88.3 LSH) . En efecto, tal y como se ha indicado los arts. 45 LSE y 57 LSH tienen como finalidad incorporar el mandato dirigido a los Estados miembros consistente en adoptar las medidas adecuadas para garantizar el suministro eléctrico a los consumidores vulnerables, tanto en el sector eléctrico como en el sector de hidrocarburos, medidas que se proyectan sobre todo el territorio nacional y que en el marco de la sostenibilidad económica y financiera del sistema eléctrico y gasista, suponen una clara opción por un modelo de protección de la garantía del suministro para los consumidores vulnerables consistente en la bonificación de parte del precio, frente a otros modelos que, siendo igualmente legítimos, como la prohibición de desconexión, también pudieran garantizar el suministro a dicho colectivo. Por tanto, el legislador estatal ha optado por no exceptuar el régimen de corte del suministro por impago previsto en los arts. 52.3 LSE y 88.3 LSH. Es precisamente ese objetivo de garantizar el suministro de energía eléctrica el que justifica la consideración del bono social como una obligación de servicio público (art. 45.4 LSE), que conecta con el principio básico de la garantía del suministro eléctrico y con la previsión del art. 3.2 de las Directivas 2009/72/CE y 2009/73/CE, por la que “los Estados miembros podrán imponer a las empresas eléctricas, en aras del interés económico general, obligaciones de servicio público que podrán referirse ... al precio de los suministros”. Tales previsiones, en el marco del diseño configurado por el legislador estatal de protección del consumidor vulnerable, aseguran una regulación normativa uniforme en el ámbito de la garantía del suministro de la electricidad y del gas, vigente en todo el territorio estatal, necesaria “para asegurar la unidad fundamental prevista por las normas del bloque de la
constitucionalidad que establecen la distribución de competencias” (STC 18/2011, de 3 de marzo, FJ 9) y que por ello encajan en el concepto de bases del sector eléctrico en la medida en que se relaciona con uno de los principios que lo rige, el de garantía del suministro, que, en este caso, es absoluta (SSTC 32/2016, de 18 de febrero, FJ 13, y 18/2011, FJ 8). Dichas previsiones se alcanzan mediante la fijación de una tarifa reducida para los consumidores vulnerables que supone la imposición a los comercializadores de referencia de la obligación de aplicarla en las facturas de los consumidores que puedan quedar acogidos a la misma (art. 45.3 y disposición transitoria decima LSE, así como art. 57.2 LSH), y a las matrices de los grupos de sociedades o, en su caso, sociedades que desarrollen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica la carga de financiarla (art. 45.4 LSE), por lo que en tanto que supone la imposición de obligaciones y cargas a los sujetos que intervienen en el sistema eléctrico, la competencia del estado resulta de la habilitación ex art. 149.1.25 CE para establecer el régimen común (STC 32/2016, FJ 11). A idéntica conclusión puede llegarse en relación con los arts. 52.3 LSE y 88.3 LSH, que establecen las condiciones en las que podrá ser suspendido el suministro de energía eléctrica o el de combustibles gaseosos, en el caso del sector eléctrico, a los consumidores acogidos a precios voluntarios para el pequeño consumidor o a tarifas de último recurso, y, en el caso del sector de hidrocarburos a los consumidores privados sujetos a tarifa, cuando hayan transcurrido al menos dos meses desde que les hubiera sido requerido fehacientemente el pago, sin que el mismo se hubiera hecho efectivo. Tales preceptos establecen derechos y obligaciones para los consumidores y empresas suministradoras, estableciendo un régimen homogéneo que asegura un tratamiento común en cuanto a las consecuencias derivadas del impago del suministro eléctrico y de gas en todo el territorio nacional. Dicho régimen normativo por su carácter esencial en la configuración de la posición de los intervinientes y por definir el estatus de uno de los sujetos que actúan en el sector eléctrico y gasista, dada la importancia de tales sectores para el conjunto de la economía nacional y para la totalidad de los otros sectores económicos y la vida cotidiana, no puede por menos de calificarse normativamente como básico. Si a ello añadimos, además, que dicha regulación se refiere al contenido y a la continuidad de la garantía del suministro, es indudable su dimensión básica desde una perspectiva material (STC 18/2011, FJ 8). En tal sentido, también podemos afirmar que el art. 52.3 LSE “encaja con naturalidad en el concepto de bases del sector eléctrico en la medida en que se relaciona con uno de los principios que lo rige, el de garantía del suministro, que, en este caso, es absoluta, como ya hemos indicado” (STC 32/2016, FJ 13). Del mismo modo desde la perspectiva formal, los mencionados preceptos por su rango normativo satisfacen las exigencias para alcanzar la naturaleza de básicos (disposición final segunda LSE y disposición final primera LSH) regulando, de este modo, aspectos vinculados a la garantía del suministro eléctrico y gasista y a las obligaciones de los sujetos intervinientes en tales subsectores.
11. Llegados a este punto y demostrado el carácter básico de la regulación, podemos afirmar que la introducción en el párrafo segundo del apartado 6 y en el apartado 7 del art. 252.4 de la Ley 22/2010, por el art. 2 del Decreto-ley 6/2013, de la Generalitat de Cataluña, de la prohibición de desconexión del suministro eléctrico o de gas, en aras a la protección del consumidor vulnerable, aplicable a las personas en situación de vulnerabilidad económica y a determinadas unidades familiares, así como la imposición de un deber de aplazamiento y/o fraccionamiento de la deuda pendiente con la “empresa suministradora”, contraviene la regulación que con el carácter de básico se establece en la Ley del sector eléctrico y en la Ley del sector de hidrocarburos. Dicho incumplimiento de las normas básicas resulta de imponer a las empresas comercializadoras el suministro de electricidad y gas pese al impago del suministro, estableciendo la prohibición de desconexión de modo incompatible con las previsiones básicas que optan por un diseño de protección del consumidor vulnerable a través de la bonificación del precio del suministro. Ninguna objeción podría efectuarse al desarrollo por parte del legislador catalán de medidas asistenciales consistentes en prestaciones económicas tendentes a evitar la interrupción del suministro de electricidad y
gas a los consumidores vulnerables que reciban un aviso de interrupción conforme al art. 166.1 a) EAC. Pero en tanto que los preceptos impugnados establecen el derecho del consumidor a que continúe el suministro eléctrico o de gas, pese al impago y correlativamente imponen a las comercializadoras la obligación de suministrar electricidad y gas, establecen un diseño de protección de la garantía del suministro al consumidor vulnerable que contraviene la regulación básica, en la que se opta por un modelo de protección consistente en el reconocimiento del derecho a una tarifa reducida, obligatoria para las empresas comercializadoras y financiada por los distintos sujetos intervinientes.”
(el subrayado no es del original) No hay duda, pues, que en la interpretación del alcance y contenido de los títulos competenciales recogidos en los apartados 13 y 25 del artículo 149.1 CE, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que es el Estado el competente para establecer con carácter básico los sistemas de ayuda al consumidor vulnerable, sin que las Comunidades Autónomas puedan establecer que ese sistema sea el de prohibir la interrupción del suministro si no se ha incluido previamente por el Estado, todo ello sin perjuicio de que la Generalitat pueda establecer “medidas asistenciales consistentes en prestaciones económicas tendentes a evitar la interrupción del suministro de electricidad y gas a los consumidores vulnerables que reciban un aviso de interrupción conforme al art. 166.1 a) EAC”, en palabras del propio Tribunal. QUINTO. En el momento en que se aprobó la Llei 24/2015 estaba vigente la LSE en la versión previa a la modificación que introdujo el Real Decreto Ley 7/2016. En la configuración recogida en la original dicción del artículo 45.4 de la LSE, se imponía la obligación de servicio público de financiación del coste del bono social a las entidades que desarrollasen simultáneamente las actividades de producción, distribución y comercialización de energía eléctrica. Mediante el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, se desarrolló la metodología para la fijación de los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social, así como se establecieron las bases para el cálculo de los porcentajes que debían asumir las compañías eléctricas. Sin embargo, la Sala Tercera del Tribunal Supremo dictó diversas sentencias que, estimando los recursos interpuestos contra el citado Real Decreto, declaran inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la LSE, y ello por entender que resulta incompatible con la Directiva 2009/72/CE, antes citada. Esas SSTS declaran igualmente inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, reconociendo a las recurrentes el derecho a ser reintegradas de las aportaciones en tal concepto realizadas. Así las cosas, el legislador estatal procedió a modificar la LSE mediante el Real Decreto Ley 7/2016, por el que se introduce, como obligación de servicio público, la asunción del coste del bono social a las matrices de los grupos de sociedades que desarrollen la actividad de comercialización de energía eléctrica, o a las propias sociedades que así lo hagan, si no forman parte de ningún grupo societario. Interesa destacar que ese Real Decreto Ley se dictó también al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.13 y 25 de la CE, de ahí que sea norma básica.
Pero el citado Real Decreto Ley también ha servido para modificar el artículo 45 de la LSE, en sus apartados 1 párrafo segundo y 3, con el objetivo -según se describe en su exposición de motivos-, de clarificar respectivamente, por un lado, que la definición de consumidores vulnerables podrá incluir distintos colectivos de vulnerables atendiendo a sus características sociales y poder adquisitivo, y a los umbrales de renta que se establezcan, tal y como prevé el apartado 2 del propio artículo 45. Por otro, y consecuencia de lo anterior, que el valor base sobre el que se aplique el bono social podrá ser distinto según las categorías de consumidores vulnerables que se establezcan, y seguirá denominándose tarifa de último recurso, pudiendo haber más de una. Igualmente, mediante esa disposición se crea como novedad una nueva categoría en la lista de suministros de energía eléctrica que tienen carácter de esenciales según el artículo 52 de la LSE. Así, se contempla que los suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén siendo atendidos por los servicios sociales de las Administraciones Públicas competentes en relación con dichos suministros por hallarse, en atención a su renta, en riesgo de exclusión social tendrán carácter de esenciales. Estos suministros se circunscribirán a personas físicas en su vivienda habitual y el cumplimiento de los requisitos indicados deberá ser acreditado mediante documento expedido por los servicios sociales de las referidas Administraciones Públicas. Así, el apartado 4 del artículo 52 de la LSE -en el que se establece que en ningún caso podrá suspenderse el suministro de energía eléctrica a aquellas instalaciones cuyos servicios hayan sido declarados como esenciales-, se añade un párrafo j) y se modifica el último párrafo que pasa a tener la siguiente redacción: «j) En los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente, aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén siendo atendidos, respecto a estos suministros, por los servicios sociales de las Administraciones Públicas competentes por hallarse, en atención a su renta, en riesgo de exclusión social. Estos suministros se circunscribirán a personas físicas en su vivienda habitual. Todo lo anterior deberá ser acreditado mediante documento expedido por los servicios sociales de las referidas Administraciones Públicas. (...) Salvo en el supuesto previsto en el párrafo j) las empresas distribuidoras o comercializadoras podrán aplicar recargos o afectar los pagos que perciban de aquellos de sus clientes que tengan suministros vinculados a servicios declarados como esenciales en situación de morosidad, al abono de las facturas correspondientes a dichos servicios, con independencia de la asignación que el cliente, público o privado, hubiera atribuido a estos pagos.”
Esto es, como quiera que la nueva redacción del artículo 52.4 de la LSE incluye, en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente, aquellos suministros a consumidores que tengan la condición de vulnerables severos acogidos a tarifas de último recurso y que estén siendo atendidos, respecto a estos suministros, por los servicios sociales de las Administraciones Públicas competentes por hallarse, en atención a su renta, en riesgo de exclusión social, dentro del
concepto de servicio esencial, a partir de ese momento las empresas suministradoras no podrán proceder a suspender el suministro de energía eléctrica. Obsérvese que esa posibilidad -que exige un desarrollo reglamentario- no existía en el momento que se aprobó la Llei 24/2015, ni tampoco cuando se aprobó el Protocolo ahora recurrido. De ahí que no pueda sostenerse que la Llei 24/2015 sí podía establecer la prohibición de interrumpir el suministro a las compañías, porque ni lo hizo, como seguidamente se verá, ni lo podía hacer. Y, aunque en el escrito de contestación a la demanda se afirme que el Real Decreto Ley no permite hacer una extensión automática de la STS 62/2016, la demandada no extrae de manera explícita ninguna consecuencia concreta de su observación, como se pone de relieve -con acierto- en el escrito de conclusiones de la parte actora. Ese argumento de la demandada podría tener algún recorrido si la regulación del Real Decreto Ley 7/2016 hubiera supuesto una suerte de “constitucionalidad sobrevenida” de la Llei 24/2015 que, siempre según la tesis de la demandada, establece la prohibición de interrumpir el suministro, ya que en ese caso la Ley autonómica hubiera tenido que moverse dentro de las bases marcadas por el legislador estatal, lo que no ocurre. En efecto, la nueva regulación básica estatal exige, para poder tener la consideración de consumidor vulnerable severo en riesgo de exclusión social, que, además de cumplir con los umbrales de renta que resulten de aplicación, el consumidor en cuestión esté siendo atendido por los servicios sociales de una Administración autonómica o local en los términos reglamentariamente previstos. Pues bien, ese desarrollo reglamentario se ha realizado mediante el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores, en el que se establecen esos requisitos, disponiéndose en el artículo 4.1 que: “A los efectos de este real decreto y demás normativa de aplicación se denominará consumidor en riesgo de exclusión social al consumidor que reúna los requisitos para ser vulnerable severo, según lo establecido en el artículo 3, y que sea atendido por los servicios sociales de una Administración autonómica o local que financie al menos el 50 por ciento del importe de su factura, en los términos previstos en el presente real decreto, lo que será acreditado mediante documento expedido por los servicios sociales de las referidas Administraciones Públicas.”
Esto es, para poder ser considerado consumidor vulnerable severo se tendrá que previamente haber obtenido el documento expedido por los servicios sociales de la Administración autonómica o local, y, además, esa misma Administración deberá asumir el 50% del importe de la factura, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la LSE -en la versión tras las modificaciones introducidas por el Real Decreto Ley 7/2016-, que establece la asunción parcial del coste que pueda derivarse del suministro de energía eléctrica a este nuevo colectivo de suministros esenciales como una nueva obligación de servicio público, según lo dispuesto en la meritada
Directiva 2009/72/CE, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad. Además, la LSE establece también que las aportaciones que deban realizarse por este concepto, estarán diferenciadas de las que correspondan al bono social y tendrán un límite máximo a fijar por orden del Ministro de Energía, Turismo y Agenda Digital, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y que dichas aportaciones tendrán carácter parcial o de cofinanciación, complementando las que realicen las Administraciones Públicas competentes encargadas de atender a los suministros que se identifiquen en situación de riesgo de exclusión social. SEXTO. Como se ha dicho, la parta actora mantiene también que el Protocolo impugnado es una disposición general de desarrollo de la Llei 24/2015, por lo que, a su juicio, es un acto nulo al no haberse seguido en su elaboración los requisitos de procedimiento exigibles; al haberse dictado por un órgano manifiestamente incompetente (la ACC), y no haberse publicado. Debe descartarse que el Protocolo sea nulo por no haberse publicado ya que la publicación es un requisito para la eficacia de una disposición general -al igual que la notificación lo es para un acto administrativo singular-, pero no incide ni afecta a su legalidad. Otra cosa es que por su contenido el Protocolo recurrido deba de ser considerado o no como una disposición general, con las consecuencias que ello debe llevar aparejadas. Y para resolver esta cuestión, y como quiera que la demandada mantiene que el Protocolo no innova el ordenamiento sino que se limita a ofrecer una guía para la aplicación de la Llei 24/2015, debe analizarse el contenido de su artículo 6. Dice así ese precepto: “Article 6. Mesures per a evitar la pobresa energètica 1. Les administracions públiques han de garantir el dret d'accés als subministraments bàsics d'aigua potable, de gas i d'electricitat a les persones i unitats familiars en situació de risc d'exclusió residencial, d'acord amb l'article 5.10, mentre duri aquesta situació. En el cas del gas, el dret d'accés únicament es garanteix si l'edifici afectat disposa d'aquest tipus de subministrament. 2. S'ha d'establir, com a principi de precaució, un protocol obligat de comunicació als serveis socials i d'intervenció d'aquests serveis prèviament a la concessió dels ajuts necessaris per a evitar els talls de subministrament, en els casos d'impagament per manca de recursos econòmics de les famílies afectades. 3. Les administracions públiques han d'establir els acords o convenis necessaris amb les companyies de subministrament d'aigua potable, de gas i d'electricitat per a garantir que concedeixin ajuts a fons perdut a les persones i unitats familiars en situació de risc d'exclusió residencial o els apliquin descomptes molt notables en el cost dels consums mínims. 4. Per tal que s'apliqui el principi de precaució establert per l'apartat 2, quan l'empresa subministradora hagi de fer un tall de subministrament ha de sol·licitar prèviament un informe als serveis socials municipals per a determinar si la persona o la unitat familiar es troba en una de les situacions de risc d'exclusió residencial determinades per l'article 5.10. En cas que es compleixin aquests requisits s'han de garantir els subministraments bàsics d'acord amb el
que estableix l'apartat 1 i s'han d'aplicar els ajuts necessaris establerts per l'apartat 3 per tal de no generar un deute a la persona o la unitat familiar. 5. L'empresa subministradora ha d'informar, en qualsevol avís o comunicació que faci referència a la manca de pagament del servei, dels drets relatius a la pobresa energètica establerts per aquesta llei, d'acord amb el que estableix l'article 17.6 de la Llei 22/2010, del 20 de juliol, del Codi de consum de Catalunya.”
Pues bien, el primer requisito que debe cumplir una norma jurídica es el de la claridad, y es evidente que el precepto transcrito no lo cumple, habida cuenta de la disparidad de interpretaciones que del mismo se pretenden en este recurso por los contendientes. Así, aparte de la defectuosa técnica legislativa que se utiliza, por más esfuerzos que hagan la demandada y codemandadas en pretender que ese precepto establece la prohibición de corte de suministro a las compañías, lo cierto es que ese artículo no lo hace. Así, de acuerdo con ese precepto, el protocolo de “comunicación” es previo a la concesión de ayudas que se establezcan para evitar la interrupción del suministro, pero no permite que se evite esa interrupción. Además, si se entendiera que ese precepto establece la prohibición de interrumpir el suministro, la consecuencia obligada sería la necesidad de elevar una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el artículo 6 transcrito, por ser contrario al sistema de distribución de competencias. Sin embargo, no se elevará ninguna cuestión de inconstitucionalidad ya que, como se ha dicho, el precepto permite una interpretación conforme al sistema de distribución de competencias que establece la Constitución. Dicho esto es indudable que el Protocolo establece para las empresas la obligación de seguir prestando el servicio mientras que los servicios sociales no emitan el informe que acredite que la persona se encuentra o no en una situación de riesgo de exclusión residencial, y, en el caso de que así sea, la empresa no puede continuar con el procedimiento para proceder al corte del suministro, y no podrá volver a solicitar informe al Ayuntamiento hasta pasado un año del anterior, manteniendo mientras tanto la continuidad del suministro En definitiva, el contenido del Protocolo es el propio de una disposición general que, además, no se ajusta ni a la Llei 24/2016, ni tampoco a la LSE en la versión vigente en el momento de su aprobación o en la actual. De ahí que, no habiéndose aprobado por el Govern de la Generalitat -órgano en el que recae la competencia reglamentaria- es un acto nulo de pleno derecho de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 62.1.b) de la LRJPAC, vigente por razones temporales. Pero también lo es en aplicación del artículo 61.1.e) de la LRJPAC, ya que en su elaboración no se ha seguido lo dispuesto en los artículos 59 y siguientes de la Llei 26/2010, de procediment administratiu, por los que se regula el procedimiento para la elaboración de las disposiciones generales.
Para finalizar, esta juzgadora no desconoce la grave situación en que se encuentran las personas en riesgo residencial, pero cada Administración debe actuar en ejercicio de sus competencias, de ahí que la Generalitat o los Ayuntamientos podrán establecer ayudas para hacer frente a los impagados de las familiares vulnerables, pero no pueden establecer una medida que afecta a las competencias estatales. Además, lo que no es dable es redactar confusamente un precepto legal -el artículo 6 de la Llei 24/2016- para evitar así su impugnación a través de un recurso de inconstitucionalidad -si el precepto hubiera establecido la imposibilidad de las empresas suministradoras de interrumpir el suministro, ese precepto a buen seguro también se habría recurrido por el Gobierno del Estado, solicitándose su suspensión, en el mismo sentido de los precedentes antes citados-, y pretender que esa misma imposibilidad de interrumpir el suministro se establezca, no ya por una norma con rango legal, y ni siquiera por una norma reglamentaria -que hubiera exigido el trámite de información pública y el dictamen de la Comissió Jurídica Assessora-, sino mediante un Protocolo en el que se fijan ex novo obligaciones para las empresas no previstas en norma legal ni reglamentaria alguna y sin que, además, esas empresas lo hayan suscrito. SÉPTIMO. En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Como quiera que se estiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la demandada es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 1.000 euros por todos los conceptos, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA, y todo ello sin perjuicio del derecho del Letrado y Procurador de la recurrente, si el importe de su minuta fuera superior a esa cifra, a minutar a su cliente por la diferencia. Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso
FALLO Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por Endesa Energía SAU y Endesa Energía XXI, SLU contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto contra el Protocolo para la aplicación de la Llei 24/2015, de 29 de julio, de mesures urgents per a afrontar l'emergència en l'àmbit de l'habitatge i la pobresa energética, declarando su nulidad de pleno Derecho y condeno a la demandada al pago de 1.000 euros en concepto de costas procesales. Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación, en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA, previo depósito de la suma de 50 euros en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER,
cuenta expediente número 0898 0000 85 0418 16 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación "recurso". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el "concepto" el número de cuenta del expediente referido (16 dígitos). Todo ello bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa. Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase. Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
La Magistrada Juez PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.
Fernando de Monreal Clavijo H2OX7