Alcances éticos y políticos de una reforma constitucional

patricio Zapata Profesor asistente de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Estudió Derecho en la UC. Máster en Derecho por la Universidad de Harvard, Estados Unidos. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de las Américas. pzapatal@uc.cl

arturo Fermandois Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Estudió Derecho en la UC. Máster en gobierno y Políticas Públicas por la Universidad de Harvard, Estados Unidos. Fue embajador de Chile en EE.UU. y actualmente se desempeña como director del Magíster en Derecho UC-LLM. afermand@uc.cl

ALCANCES ÉTICOS Y POLÍTICOS DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL

La dirección constitucional jugó un rol muy importante durante las últimas elecciones presidenciales. Dos profesores de Derecho Constitucional de la UC se pronuncian sobre afirmaciones hechas por candidatos y personajes públicos en torno al debate y las implicancias éticas de los posibles cambios.

con la colaboración de_ Arturo Yrarrázaval, profesor de la Facultad de Derecho UC | ayrarraz@uc.cl

durante el último tiempo se han escuchado opiniones que indican que el problema constitucional chileno tendrá que resolverse «por las buenas o por las malas», y se ha justificado la realización de una asamblea constituyente. ¿está chile ante una crisis institucional?

arturo Fermandois AF : No lo creo. Las insatisfacciones, las tareas pendientes que tiene Chile como país que camina al desarrollo, no tienen en la Constitución un obstáculo. Soy de los que creen que se ha construido una narrativa ideológica, culpando a la Constitución de errores que se relacionan con los desafíos pendientes propios de Chile en todos los campos de sus políticas públicas. Discrepo rotundamente con quienes sostienen que hay crisis institucional. En Chile las instituciones funcionan. Por ejemplo, el Congreso Nacional ha sido capaz de despachar dos tercios de los proyectos de ley que los presidentes le han presentado entre los años 1990 y 2009. Con esto, los presidentes han sido capaces de sacar adelante sus programas, que es el índice básico de funcionamiento eficiente de un esquema institucional. Todas las cifras refutan, entonces, la consigna que se ha construido en torno a la supuesta inepcia institucional de la Constitución de 1980. Creo que aquí hay una disconformidad, de tipo más bien anímica y visceral con la Carta, vinculada a su origen, pero que no tiene un respaldo técnico serio. Patricio Zapata PZ : Concuerdo en que estamos en una democracia que presenta los rasgos esenciales de un Estado de Derecho, y que los cambios que se hicieron el año 1989 y 2005 fueron esenciales para resolver, básicamente, el problema constitucional. Sin embargo, creo que hay una cierta miopía. «soy de los que creen que se ha construido una narrativa ideológica, culpando a la constitución de errores que se relacionan con los desafíos pendientes propios de chile en todos los campos de sus políticas públicas. Discrepo rotundamente con quienes sostienen que hay una crisis institucional».

Arturo Fermandois

No es la miopía del que no ve la crisis total, porque evidentemente yo miro por la ventana, y no estamos en Siria, no estamos en Sudáfrica en el año 85, no estamos en una situación intolerable e insufrible. Pero la miopía consiste en no ver más allá de un poquito más de tus narices y no anticiparte un poco. Nuestra democracia muestra señales de fatiga. Yo no quiero mirar en menos, pero la agenda del gobierno de Sebastián Piñera en cuanto a revitalizar la democracia, en mi opinión, fue muy escasa para la cantidad de problemas. Claramente, el voto voluntario no fue medicina para nuestra democracia, sino veneno. AF : Yo creo que hay una combinación de dos factores. Primero, hay nuevas generaciones cada vez más alejadas de los fenómenos que llevaron a la elaboración de una nueva Constitución. Dos tercios de Chile nacieron después de 1980, y cada generación busca ir definiendo sus propias reglas, su propio entorno de acción cuando se siente capacitada para hacerlo. Y lo segundo, es la creación, a mi juicio irresponsable y políticamente interesada, de una mitología y narrativa negativa, demonizadora, en torno a la Constitución de 1980. Digo irresponsable, porque ¿cuántas de las insatisfacciones ciudadanas van efectivamente a resolverse con una nueva Constitución? El 90% de los temas que aparecen en el programa constitucional de los que promueven una nueva carta ya están incorporados en la constitución actual. Entonces, llama la atención el afán

electoral contra una carta que no es la original: ha tenido más de 242 reformas de artículos y 30 leyes de reforma constitucional entre 1980 y hoy, que al año 2005 permitieron al presidente Lagos señalar que finalmente habíamos alcanzado una carta plenamente democrática. PZ : Pero es que si bien hay algunos cambios constitucionales cuyos efectos serían más bien simbólicos, y que indudablemente no operarían un cambio inmediato, no pasaría así con todo. Por ejemplo, si escribimos educación de calidad en vez de educación, al día siguiente no van a haber profesores más talentosos en las salas de clases. Incluso, el reconocimiento de los pueblos indígenas no se va a resolver de un día para otro. Pero viendo más allá, hay cambios constitucionales que sí producirían efecto, y rápido. Por ejemplo, modificaciones en el sistema electoral; esto oxigenaría nuestra política en forma rápida, habría más candidatos jóvenes y mujeres, sería más fácil jubilar a algunos candidatos mayores. Notaríamos el cambio. No es mágico, no es total, pero ayudaría a nuestra democracia.

el historiador Fernando silva sostiene que se pretende que la nueva carta se origine según una modalidad no contemplada en nuestro ordenamiento, una asamblea constituyente. Y agrega que en nuestro continente estas asambleas han conducido a regímenes democráticos en la forma, pero totalitarios en el fondo. ¿están de acuerdo?

AF : Completamente. La historia de asambleas constituyentes en Latinoamérica no ha sido muy feliz. Todas las constituciones que han surgido en el último tiempo lo han hecho en situaciones muy distintas a Chile. Hay países en que las asambleas constituyentes han sido llamadas por líderes populistas que buscan acrecentar su poder, extender sus periodos gubernativos y eliminar los contrapesos democráticos de su presidencia. Se cita permanentemente el ejemplo de Colombia el año 1991 como una experiencia positiva, ajena a populismos. Es cierto, pero esa constitución nació luego de un deterioro brutal del país producto del narcotráfico. Colombia quiso levantarse y comenzó por rediseñar sus reglas más básicas. El caso de Chile es radicalmente distinto. Como embajador en Washington pude comprobar que Chile es uno de los países más admirados de Latinoamérica. Su modelo institucional ha permitido reducir la pobreza fuertemente en los últimos 25 años, y tiene el Estado de Derecho e índice de desarrollo humano más respetados de la región. PZ : A mí me parece que sugerir o insinuar que súbitamente estos sectores políticos se van a comportar como el movimiento chavista, o el peronismo argentino, o del presidente Correa, es forzar un poco las cosas. Cada uno de esos movimientos tiene una historia, tiene una explicación, tiene un origen. Yo pediría esfuerzo de rigor, porque no son lo mismo Hugo Chávez, Evo Morales y Rafael Correa, que se presentan como un todo igual; la verdad es que no es así. En cada caso el nivel de democracia y de debate es distinto. El presidente Evo Morales no ha perseguido a la oposición, las instituciones están funcionando con un nivel de solidez que no han tenido antes. Entonces, yo pediría que no nos vayamos inmediatamente a la caricatura. Siguiendo con ese análisis, Brasil tuvo asamblea constituyente en 1988; Colombia, en 1991, y Argentina, un pacto constituyente en 1994, entonces esos son proyectos que uno también debería mirar. Uno mira la historia de Chile y nunca hemos hecho una constitución del modo que idealmente hay que hacerla.

el exministro enrique Krauss expresaba que pareciera que lo que se intenta es eliminar todo vestigio de adn ideológico en la procedencia de la ley fundamental, aunque ahora se le ha dado del ancestro no es reconocible, o importa poco y a muy pocos.

AF : Esa es una de las interpretaciones más probables. Es decir, que lejos de haber aquí un imperativo jurídico o institucional, lo que se tiene es una especie de repulsa con el número «1980», apuntando al periodo en que esta constitución nació. Yo diría que hoy ese ADN original está muy desmaterializado, está muy

fotografía gentileza de Marcelo Quiroz «creo que hay una cierta miopía. no es la miopía del que no ve la crisis total, porque evidentemente yo miro por la ventana y no estamos en siria […] pero la miopía consiste en no ver más allá de tus narices y no anticiparte un poco. nuestra democracia muestra señales de fatiga».

Patricio Zapata

La Carta Fundamental de 1980 es la norma suprema actualmente vigente. En ella se establecen los principios básicos y marco institucional por los que deben regirse el Estado y los derechos de las personas en Chile.

Desde la llamada «revolución pingüina» las marchas estudiantiles han servido para manifestar el descontento social, pero sobre todo para reflexionar respecto al empoderamiento de la ciudadanía y su rol dentro de las políticas públicas.

desdibujado. La Constitución no ha sido un impedimento para la presencia o expansión del Estado, en casi ningún sector de la sociedad. Simplemente ella garantiza lo que toda constitución va a tener que garantizar: espacios de libertad, derechos fundamentales, instituciones que favorecen, gobiernos con una institución clara, pesos y contrapesos propios de una democracia. PZ : Yo no soy de los que piensa que esta sea la constitución del general Pinochet, yo creo que cada vez que el pueblo de Chile fue a votar, fue legitimando la constitución: en el plebiscito del No, y en cada una de las reformas que Arturo mencionaba. Pero si hay tanta gente pidiendo una nueva constitución, es porque en la actual, por ejemplo, no están los pueblos indígenas reconocidos, la mujer no tiene políticas efectivas de inclusión y paridad como en otras constituciones de América Latina, o las regiones están en una posición débil. La pregunta es ¿por qué tenemos en Chile un sector político que se aferra tan tozudamente a ciertas reglas? Alguien podría decir porque esas reglas los favorecen. Sí, por supuesto, eso es obvio y obvio que los favorecen.

este es un problema, entonces, de apetito político bastante marcado…

AF : Todos los sectores buscan influir en la sociedad. La pregunta es ¿cuál de esas influencias es legítima? Pensadas en el bien de Chile, y en cuáles son oportunistas. Me explico. Cuando el presidente Piñera tuvo una popularidad de 60%, después del rescate minero, le preguntaron si promovería una modificación de la Constitución para autorizar la reelección inmediata del presidente, y él contestó inmediatamente que no. Cuento esta anécdota porque llamó mucho la atención en el extranjero la madurez política de un pueblo como Chile, cuyo presidente, teniendo alto respaldo en ese momento, renunciaba al poder de reelegirse; algo escaso. PZ : Hay un sector del país que tiene tantos miedos y está constantemente pensando en cuáles son los resguardos, cuáles son las cautelas, cuáles son los abusos que van a cometer. Y esto, si uno lo piensa bien, es súper complicado, ni siquiera es un problema de la derecha, es un problema país. ¿Cómo se hace país, si hay un sector que se ve a sí mismo como una minoría en perpetuo peligro? Uno tiene que tener la capacidad de decir: «es cierto, tenemos democracia, pero es una democracia donde hay unos pocos que tenemos un inmenso poder; los que estamos en Santiago, los que pertenecemos a las dos grandes coaliciones, los que somos amigos de los involucrados».

en cuanto a los temas éticos y valóricos que se vieron en los programas de gobierno planteados por los diversos actores, ¿cuáles son los más preocupantes para ustedes?

AF : En primer lugar, en cuanto a la libertad de expresión, hay una propuesta de Michelle Bachelet en que se propone que la ley limite la concentración de propiedad en los

el incendio de la iglesia de la Compañía de Jesús (1863) es uno de los mayores incendios ocurridos en Santiago. El resultado del siniestro trajo consigo el aprovechamiento de anticlericales para combatir a la Iglesia. Estas tensiones durarían hasta la separación de la Iglesia y el Estado en 1925.

medios de comunicación. Es vital para una democracia que el legislador permita a las personas expresarse, crear y fundar medios de comunicación social, sin una demarcación del Estado. La propuesta tiende a insinuar que habrá una pequeña manipulación de la propiedad de los medios, lo que sería desastroso para un estándar democrático con una libertad de expresión internacionalmente aceptada. El segundo campo valórico que me preocupa es sobre el Estado laico. Todos sabemos que es laico y que no va a dejar de serlo, pero noto cierto tono de persecución a la simbología religiosa. Y en tercer lugar, me preocupa lo que se ha propuesto a través de la prensa sobre el derecho de la vida. Sabemos que la Constitución contiene una norma muy sabia que viene ya desde el Código Civil que señala que la ley protege la vida del que está por nacer. Existen ciertas propuestas de modificar esto, pero no sabemos si a nivel constitucional, lo que a mi juicio sería un error. PZ : Respondiendo a Arturo, sí, el texto final compromete avances en una regulación que impida concentración en materias de prensa, y claro, uno piensa que hay experiencias que son negativas. Hay países latinoamericanos que han hecho leyes de prensa pensadas y dibujadas para perjudicar a un grupo crítico; por ejemplo, el Clarín en Argentina es una ley casi desastre. En otros países, más que una ley de prensa, hay agencias regulatorias que son muy estrictas en evitar que haya cierto tipo de vinculaciones entre los dueños. Pero la redacción que quedó, a mi juicio, no constituye una amenaza para la libertad de prensa, sino que permitiría, por ejemplo, que en materia de radio no siguiera ocurriendo la concentración que existe hoy en día. No se está consagrando un monopolio estatal, no se está creando un poder administrativo libre para decidir qué es lo que emite y qué es lo que no se emite. La ley tomará ciertas medidas para evitar la concentración.

Y en cuanto al derecho a la vida, hubo una larga discusión. Yo planteaba, como asesor de Michelle Bachelet, que no debería estar a nivel constitucional, porque ninguna constitución que yo conozca se refiere al aborto, ni siquiera los países más abortistas. Es cierto que algunas personas entienden que la expresión derecho sexual y reproductivo incluye, además del control de la natalidad y de anticonceptivos, el derecho a poder interrumpir un embarazo. Yo diría que convencimos a la gente de que no tenía ningún sentido que apareciera como propuesta para la constitución política el derecho al aborto. AF : Habría sido un incendio. PZ : Yo lo puse por escrito, fue un ejercicio largo y participativo.