Héctor Almeida

Héctor Almeida, Director Jurídico y de Autorregulación, Bolsa de Valores de Quito.

MERCADO DE VALORES Y DERECHO DE COMPETENCIA

Un acto puede tener implicaciones jurídicas tanto en la esfera de la competencia como en la del mercado de valores, de ahí la importancia de homologar las normas en los dos ámbitos para minimizar la carga regulatoria sobre los partícipes del mercado.

Desde 1096 el Estado ha venido ejerciendo su función de regulador de los títulos que represetan valores y del mercado de capitales delpaís. La ley cuatoriana faculta además a las bolsas de valores para que dicten sus propias normas de conducta, lo que se conoce como autorregulación.

Mercado de Valores y Derecho de Competencia

A raíz de la expedición de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado, el 13 de octubre de 2011, se insertaron nuevas figuras jurídicas y partícipes en materia de derecho de competencia, que transversalmente tienen relación con un sinnúmero de segmentos económicos y, por ende, de cuerpos normativos en el Ecuador, entre los que se encuentran el mercado de valores y la Ley de Mercado de Valores (LMV).

Es indudable la relación existente entre la normativa que regula al mercado de valores y la de competencia, así en muchos casos es incluso necesario que las regulaciones secundarias expedidas al amparo de la Ley de Mercado de Valores y de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de Mercado (LORCPM) estén perfectamente coordinadas a efectos de que los procesos derivados de estas dos normas se complementen adecuadamente.

Si partimos del presupuesto de que el objeto de la regulación de competencia es diferente del objeto de la regulación del mercado de valores, ya que mientras la LORCPM establece como ámbito de aplicación el “evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención, prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas, el control y regulación de las operaciones de concentración económica, y la prevención, prohibición y sanción de las prácticas desleales (…)”, la LMV busca “promover un mercado de valores organizado, integrado, eficaz y transparente, en el que la intermediación de valores sea competitiva, ordenada, equitativa y continua, como resultado de una información veraz, completa y oportuna”, es indudable la interrelación existente, ya que todo operador económico que actual o potencialmente realice actividades económicas en el país, está sujeto a las disposiciones de la LORCPM, sea que participe o no en el mercado de valores.

El financiamiento de capital de trabajo, en cambio, es aquel que se requiere para fondear el giro del negocio. En las empresas que prestan servicios, por ejemplo, hay que pagar arriendos y nóminas hoy, mientras que las ventas

LAS RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS PARTICIPES DEL MERCADO DEBEN ESTAR ENMARCADAS EN LOS PARÁMETROS DE COMPETENCIA DE LA LORCPM.

En esta línea, partiendo del concepto de “práctica prohibida” dispuesto por el artículo 11 de la LORCPM, que determina como elementos de estas prácticas a aquellas tendientes a “restringir, falsear o distorsionar la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia económica o el bienestar general”, se puede cotejar figuras como la manipulación de precios, la misma que es una práctica prohibida de acuerdo con el numeral 1 del artículo 11 de la LORCPM; y en las esferas del mercado de valores es una prohibición para las casas de valores y una infracción administrativa, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 59 y numeral 24 del artículo 207 de la LMV (numeral introducido por la Ley Orgánica de Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil).

En cuanto a la competencia desleal, hay puntos coincidentes entre la normativa de competencia y la normativa de mercado en lo que concierne a la facultad autorregulatoria de las bolsas de valores, tomando en consideración que éstas emiten normativa autorregulatoria en temas éticos y disciplinarios entre los que se encuentra la competencia desleal.

Dudas y respuestas El artículofrecuentes 25 de la LORCPM define las prácticas desleales como “todo hecho, acto o práctica contrarios a los usos o costumbres honestos en el desarrollo de actividades económicas, incluyendo aquellas conductas realizadas en o a través de la actividad publicitaria” cuando éstas impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia.

Por ejemplo, de acuerdo con el artículo 27 de la LORCPM se pueden considerar prácticas desleales entre otras las siguientes:

a. Toda conducta que tenga por objeto o efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones, los productos o el establecimiento ajeno. b. El aprovechamiento de la debilidad o del desconocimiento del consumidor para proveer información imprecisa o falsa. c. La utilización o difusión de aseveraciones, indicaciones o manifestaciones sobre la actividad, el producto, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero o de sus gestores, que puedan menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. d. Realizar, utilizar o difundir aseveraciones, indicaciones o manifestaciones incorrectas o falsas u omitir las verdaderas, con el objeto o que tengan por efecto, real o potencial, menoscabar el crédito en el mercado del afectado.

Si bien en todo tipo de mercado es necesario que las diferentes relaciones jurídicas entre los partícipes se desarrollen en un plano de total transparencia y equidad, este tipo de conceptos son incluso mucho más relevantes en los mercados financieros y de valores, por la confianza que deben generar las entidades frente a sus clientes y los demás actores. El hecho de que el mercado de valores se desenvuelva en un plano de organización, transparencia y equidad, tal como lo manda la LMV, fortalece que sus gestores no se vean inmersos en prácticas reguladas por la LORCPM.

Como ha quedado mencionado, en el mercado de valores se parte del presupuesto de que las diferentes operaciones se ejecutan en un escenario de competencia equitativa y transparente, parámetros que incluso sirven de sustento para el desarrollo de los sistemas y modalidades de negociación en la bolsa, lo que ocasiona que jurídicamente, en cierta forma, la normativa de competencia establezca las consecuencias jurídicas de la inobservancia de la normativa de mercado.

Es importante tener presente la coincidencia de ambas materias con principios comunes, como la transparencia en sus diferentes ópticas (numeral 10 del artículo. 4 de la LORCPM y artículo 1 de la LMV) e incluso la libre competencia propiamente dicha, reconocida como principio por la Ley Orgánica de Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario Bursátil.

A manera de ejemplo es necesario contrastar figuras reguladas tanto por la normativa de competencia como por la de mercado.

Si bien es cierto que los preceptos de la LORCPM citados son aplicables a todo operador económico en el Ecuador y, por ende, a todas las entidades del mercado de valores, resulta interesante considerar las implicaciones de los mismos frente a las actividades de las casas de valores, por el tipo de relaciones jurídicas que manejan, frente a sus clientes y frente a la bolsa.

En el caso específico de la relación entre las casas de valores y los clientes para las funciones de corretaje, partiendo del hecho de que son estructuradas sobre la base de la figura de mandato, el rol de la casa de valores es ser asesor en la inversión y, por consiguiente, la provisión de información al cliente debe evitar inmiscuirse en las figuras tipificadas como competencia desleal.

Otro aspecto en que la normativa de competencia y la de mercado tienen un alto grado de interrelación tiene que ver con la figura de toma de control u Ofertas Públicas de Adquisición en el mercado de valores y la figura de la Concentración Económica en derecho de competencia.

El artículo 14 de la LORCPM define como operaciones de concentración económica “al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos” y, específicamente aplicable al mercado de valores, el literal c) de éste artículo indica que esta concentración se puede producir por: c) La adquisición, directa o indirecta, de la propiedad o de cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de o la influencia sustancial sobre la misma.”

Perspectivas del Mercado de Valores Mercado de Valores y Derecho de Competencia

Es indudable el rol que cumple la Superintendencia de Control del Poder del Mercado (SCPM) en materia de concentraciones económicas, aplicables o no al mercado de valores, ya que el esquema jurídico dispuesto por el artículo 15 de la LORCPM es claro en razón de la notificación previa a la ejecución de las operaciones de concentración económica a fin de que se instaure un proceso de aprobación.

En concordancia con el artículo 15 referido, el artículo 16 de la LORCPM determina los casos en los cuales será necesaria la aprobación previa, indicando que se está obligado a cumplir con este proceso siempre que suceda una de las siguientes condiciones: “a) Que el volumen de negocios total en el Ecuador del conjunto de los partícipes supere, en el ejercicio contable anterior a la operación, el monto que en Remuneraciones Básicas Unificadas vigentes haya establecido la Junta de Regulación. b) En el caso de concentraciones que involucren operadores económicos que se dediquen a la misma actividad económica, y que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante del producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo”.

La verificación de una de las dos condiciones antes señaladas, para que se deba cumplir el procedimiento de autorización por parte de la SCPM, implica que habrá casos en los cuales dicho procedimiento no será aplicable y, por consiguiente, las operaciones de concentración económica, sea que éstas se efectúen por medio del mercado de valores o no, podrán ejecutarse sin el cumplimiento de estos procedimientos operativos.

El financiamiento de capital de trabajo, en cambio, es aquel que se requiere para fondear el giro del negocio. En las empresas que prestan servicios, por ejemplo, hay que pagar arriendos y nóminas hoy, mientras que las ventas

ES NECESARIO QUE LAS RELACIONES JURÍDICAS ENTRE LOS DIVERSOS AGENTES ECONÓMICOS SE DESARROLLEN EN UN PLANO DE TOTAL TRANSPARENCIA Y EQUIDAD, UN PRECEPTO QUE COBRA AÚN MÁS RELEVANCIA EN LOS MERCADOS FINANCIEROS Y DE VALORES.

En este sentido, es necesario tener presentes determinados efectos o implicaciones de las OPAS versus la normativa de concentraciones económicas: a. En la LOFOSSB se determina que: “el órgano de control autorizará la OPA una vez cumplidos los requisitos establecidos en esta Ley. En todo caso se deberá contar con el pronunciamiento previo favorable del órgano de control del poder del mercado”.

De conformidad con esta disposición, para que la Superintendencia de Compañías autorice el inicio de una OPA será necesario que la SCPM emita su pronunciamiento favorable en forma previa, lo que veta la posibilidad de que se inicie la OPA y a posteriori la SCPM emita su pronunciamiento. b. En las OPAs se contempla la posibilidad de que existan ofertas competidoras, ya que “durante la vigencia de una oferta pública de adquisición de acciones, podrán presentarse otras ofertas públicas de adquisición de acciones respecto de las mismas acciones a que se refieren las disposiciones anteriores”.

Dudas frecuentes y respuestas

Estas ofertas también necesitarían del visto bueno de la SCPM para poder ser autorizadas por la Superintendencia de Compañías. c. Una diferencia entre las operaciones de concentración económica y las OPAS es el tipo de activos sobre las que se ejecutan los diferentes procesos.

El artículo 2 de la LMV establece un concepto de valor en los siguientes términos:

“Para efectos de esta Ley, se considera valor al derecho o conjunto de derechos de contenido esencialmente económico, negociables en el mercado de valores, incluyendo, entre otros, acciones, obligaciones, bonos, cédulas, cuotas de fondos de inversión colectivos, contratos de negociación a futuro o a término, permutas financieras, opciones de compra o venta, valores de contenido crediticio de participación y mixto que provengan de procesos de titularización y otros que determine el Consejo Nacional de Valores.”

Es decir en el mercado de valores pueden ser negociados tanto valores mobiliarios como contratos que tengan como activo subyacente dichos valores y, por consiguiente, que otorguen derechos sobre esos valores.

En el primer inciso del primer artículo innumerado de la OPA se determina que: “Art...- Concepto.- Es la oferta pública efectuada por una persona natural o jurídica, sola o en conjunto con otras personas, para adquirir acciones u obligaciones convertibles en acciones, o ambos, de una compañía inscrita en bolsa, en condiciones que permitan a los adquirentes alcanzar su toma de control. (…)”

De conformidad con los artículos innumerados introducidos a continuación del artículo 17 de la LMV por la Ley Orgánica para el Fortalecimiento y Optimización del Sector Societario y Bursátil (LOFOSSB), en caso de que una persona desee tomar el control de una sociedad que cotiza en bolsa acciones u obligaciones convertibles en acciones se debe seguir el procedimiento dispuesto para las Ofertas Públicas de Adquisición (OPA).

De acuerdo con la LOFOSSB se define a la OPA como: “Es la oferta pública efectuada por una persona natural o jurídica, sola o en conjunto con otras personas, para adquirir acciones u obligaciones convertibles en acciones, o ambos, de una compañía inscrita en bolsa, en condiciones que permitan a los adquirentes alcanzar su toma de control.

Para la aplicación de lo previsto en este Título, se entenderá como toma de control a la capacidad de dirigir las actividades de determinada sociedad, ya sea directa e indirectamente, a través de la posesión o representación en el capital de la misma. (…)”.

De esta definición se puede colegir que, si bien en el mercado de valores son susceptibles de ser transados tanto valores mobiliarios como contratos subyacentes a dichos valores, en el esquema de OPA únicamente se pueden hacer adquisiciones sobre acciones u obligaciones convertibles en acciones y no sobre contratos financieros emitidos sobre esas acciones u OCAS o que otorguen derechos sobre las mismas.

Por otra parte, en la esfera de derecho de competencia, existe la posibilidad de que una operación de concentración económica se ejecute sobre la base de negociaciones o suscripciones de contratos que tengan como activo subyacente o que otorguen derechos sobre acciones u obligaciones convertibles en acciones, así, el literal c) del artículo 14 de la LORCPM señala que: “A los efectos de esta ley se entiende por concentración económica al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos, a través de la realización de actos tales como: (…)

Perspectivas del Mercado de Valores Mercado de Valores y Derecho de Competencia

c) La adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita, cuando tal adquisición otorgue al adquirente el control de, o la influencia sustancial sobre la misma.(…)”

Esta norma guarda concordancia con lo dispuesto en el literal c) del artículo 17 del RLORCPM, el mismo que estipula: “Las operaciones de concentración que requieran de autorización previa según la Ley y este Reglamento, deberán ser notificadas a la Superintendencia de Control del Poder de Mercado, para su examen previo, en el plazo de ocho (8) días contados a partir de la fecha de la conclusión del acuerdo que dará lugar al cambio o toma de control de una o varias empresas u operadores económicos de conformidad con el artículo 14 de la Ley.(…)”

c) En el caso de la adquisición, directa o indirectamente, de la propiedad o cualquier derecho sobre acciones o participaciones de capital o títulos de deuda que den cualquier tipo de derecho a ser convertidos en acciones o participaciones de capital o a tener cualquier tipo de influencia en las decisiones de la persona que los emita (…)”

Dudas frecuentes y respuestas

Se puede concluir que, dependiendo del matiz y la óptica desde la cual se analice, un acto hay implicaciones jurídicas tanto en la esfera de competencia como en la de mercado de valores, debiendo en cada caso cumplir con los preceptos que cada materia prescribe, de ahí la importancia de homologar la regulación a efectos minimizar la carga El financiamiento dediferentes capital de trabajo,del enmercado. cambio, es regulatoria sobre los participes aquel que se requiere para fondear el giro del negocio. En

las que prestan servicios, por ejemplo, que jurídicas de De empresas la misma manera, podemos concluir que las hay relaciones pagar arriendos y nóminas mientras las siempre ventas deben estar los diferentes participes del hoy, mercado de que valores enmarcadas dentro de los parámetros de competencia dispuestos por la LORCPM, en tal virtud las relaciones entre las casas de valores y sus clientes, entre las casas de valores, entre casas de valores y la bolsa e incluso las relaciones entre bolsas de valores siempre deben desarrollarse sobre la base de que no se está incurriendo en prácticas prohibidas o desleales.

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