ZOP+, issue 1 by ZOP+

Уважаеми колеги, напомняме Ви, че абонаментната кампания на списание „ЗОП+” продължава и през 2013 г. През 2013 г. списание „ЗОП +” ще излиза на всеки два месеца (общо шест броя). Можете да се абонирате за шест броя от списанието за 2013 г. с едно обаждане на редакционния ни телефон 0878 610705 или на e-mail: zopplus@gmail.com и ние ще Ви изпратим специализираното издание. Също така имаме удоволствието да Ви поканим нa национално професионално обучение на експерти по обществени поръчки, което ще се проведе през периода от 20 до 22 февруари 2013 г. в хотелски комплекс Diplomat Plaza Hotel & Resort **** - Луковит http://www.diplomatplaza.com/

През 2013 г. Ви очакваме на организираните от нас обучителни събития, своевременна информация за които ще получавате от страниците на „ЗОП +”

бр. 1, 2013 г.

За повече информация посетете нашата електронна страница www.zopplus.com 1

НА ДОБЪР ЧАС

Румяна Цаканска Главен редактор на списание „ЗОП+” 1

важаеми читатели, скъпи приятели и колеги Имам удоволствието да Ви приветствам на страниците на първия брой на списание „ЗОП+“. Благодаря на всички, които подкрепихте идеята да започнем този съвместен проект и да превърнем списанието в трибуна и глас на всички участници в процеса на обществените поръчки. С голямо желание и ентусиазъм, с очакване да сме полезни и с решимост да създадем пространство за професионален дебат и обмяна на добри практики в областта на обществените поръчки очаквам Вашето активно участие, мнения, въпроси, препоръки, и както се казва Г-жа Цаканска е магистър по право и икономика. Притежава повече от 15 години стаж към Министерството на финансите в областта на финансовия контрол и одит и обществените поръчки. Започва професионалното си развитие в системата на МФ още през 1992 г. като ревизор в ГУ „Държавен финансов контрол“, по-късно началник отдел и директор на дирекция в Агенцията за държавен вътрешен финансов контрол. Участвала е в проекти на ФАР, USAID и СИГМА, свързани с подготовката на промени в първичното законодателство и препоръки за съответствие с изискванията на ЕС, както и подкрепа за изготвяне на законодателството в областта на финансовия контрол и одита, взела активно участие в предприсъединителния процес на Р България към ЕС в областта на контрола и одита. От 2005 до 2007 г. е директор на ТД – София на Комисията за установяване на имущество, придобито от престъпна дейност. След 2007 г. е експерт-консултант в областта на обществените поръчки, системите за финансово управление, контрола и одита. Лектор е по вътрешен контрол и одит и обществени поръчки. Външен консултант е в списъка по чл. 19 от ЗОП; съдебен експерт – вещо лице. Членува в Института на вътрешните одитори, Асоциацията на разкривателите на измами, Сдружението на съдебните експерти и Института за регионални изследвания и анализи. 1

ЗОП+

НА ДОБЪР ЧАС

– „Добре дошли на терена, наречен ОБЩЕСТВЕНИ ПОРЪЧКИ“. Верни на убеждението, че вашите интереси са тези, които трябва да определят съдържанието на нашето списание, в първия брой сме включили материали, посветени на темата за поръчките с европейско финансиране. Именно затова тема на броя е налагането на финансови корекции за нередности, допускани при възлагането на такива поръчки. Като допълнение сме предвидили и материал за правилата за предварителен и последващ контрол в Държавен фонд „Земеделие“. Освен това представяме на Вашето внимание и гледната точка на възложителя – в първия брой ни гостува кметът на община Карлово д-р Емил Кабаиванов. В броя отделяме място и на анализи на последните изменения в ЗОП, на проектите за нови европейски директиви за обществени поръчки и много други актуални теми. Специално място заема и редовната рубрика, посветена на практиката на КЗК и ВАС. Не оставяме без отговор и писмата до редакционната поща. Както се вижда от акцентите на броя, актуалните теми и интересните въпроси в областта на обществените поръчки сякаш са безброй. Но това едва ли изненадва някого. Затова не е нужно да привеждам много примери, за да покажа колко динамична и пълна с предизвикателства е тази област от обществените отношения, която слага отпечатък върху толкова много и различни аспекти от случващото се в страната ни. Достатъчно е човек да отвори страниците на вестниците и да проследи колко често се коментират въпросите по възлагане на обществени поръчки. В същото време в медиите бе оповестено, че доклади за системата по обществени поръчки предвещават горещ есенно-зимен сезон в сектора. Така само няколко месеца след поредните мащабни изменения на закона и година преди следващите парламентарни избори резултатите от анализа на БОРКОР се очаква да предизвикат нова дискусия за бъдещето на правилата за възлагане в България. Но това не бе събитието, предизвикало най-сериозен медиен отзвук. Като такова може да определим бр. 1, 2013 г.

НА ДОБЪР ЧАС

скандалното отстраняване на „Алфа рисърч“ от обществена поръчка по Глава осем „а“ от ЗОП. Така парите за публичност предизвикаха сериозно недоволство от правилата, заместили „трите оферти“, като обект на критика бяха най-вече липсата на обжалване и достъпът до протоколите. И докато в страната продължаваше дебатът по поредните промени в ЗОП, а в Брюксел се разглеждаха проектите за нови директиви в областта, обществените поръчки отново попаднаха във фокуса на доклада на ЕК за напредъка на България, в който от Комисията подчертаха необходимостта от полагането на повече усилия при спазването на правилата за възлагане и контролна дейност. Тези препоръки на ЕК едва ли са случайни, особено на фона на поредните оплаквания от дискриминация на германския бизнес. На този фон общественото внимание отново беше насочено към случаи на злоупотреби при разходването на обществени средства. Така например избухна поредният скандал в този сектор – този път не бе пощадена и МБАЛ „Пирогов“. Разбира се, дебатът в сектора не се изчерпваше с коментари на медийни публикации за нарушения при възлагането. Традиционно активни в обществените обсъждания, строителите организираха пореден форум, посветен на модернизацията в сектора, бяха очертани проблемите и бъдещите предизвикателства при търговете по ЗОП. В същото време от БСК и БТПП предложиха мерки за насърчаване на малките и средните предприятия чрез промени в правилата за възлагане на обществени поръчки, целящи приоритетно разплащане с тези фирми. Именно описаните по-горе въпроси се очаква да очертаят основните тенденции в областта и през 2013 г. Година, през която освен края на прорамния период и множеството поръчки, които очакваме в тази връзка, предстоящите промени в Правилника за прилагане на ЗОП, очакваме и много интересни моменти в обществените поръчки – моменти, които ще проследим и коментираме заедно с Вас на страниците на списание ЗОП+.

ЗОП+

АКЦЕНТИ ИНТЕРВЮ: Д-р Емил Кабаиванов за гледната точка на един градоначалник по отношение на обществените поръчки и проектите с европейско финансиране - стр. 6 ТЕМА НА БРОЯ: Налагане на финансови корекции за нередности при възлагането на обществени поръчки с европейско финансиране -

стр. 16

ПОСЛЕДНИ ПРОМЕНИ: Актуални изменения в ЗОП във връзка с възнаграждението на членовете на оценителни комисии - стр. 45 ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО: Рамковото споразумение – същност, специфики, възможности стр. 50 ГОВОРИ БРЮКСЕЛ: Проект за нови европейски директиви по обществени поръчки

стр. 65

ЕВРОПАРИ: Процедури за предварителен и последващ контрол в Държавен фонд „Земеделие“ -

стр. 79

ОТ РЕДАКЦИОННАТА ПОЩА: Задължително ли е публикуването на предварително обявление? -

стр. 85

www.zopplus.com

Румяна Цаканска - главен редактор Илиян Траянов - редактор Генчо Генчев - редактор Марияна Димитрова - редактор РЕМЕ-син - графичен дизайн Вероника Брезоева - печат

бр. 1, 2013 г.

Издава:

www.baspress.com 5

ИНТЕРВЮ Предвид необходимостта от изразяване на мнения, обсъждане на предложения и търсене на решения за проблемите, пред които е изправен българският възложител, екипът на списание ЗОП+ реши да предостави на ръководители и експерти от организациите от публичния и реалния сектор трибуна, от която да споделят своята практика и опит, проблеми и предложения за решаването им. По този начин, използвайки механизмите на гражданското общество, заедно ще решаваме казуси и ще преодоляваме предизвикателствата, като добавяме стойност в процесите по ефективно и икономично разходване на публичните средства. В първото издание на рубриката Интервю поканихме кмета на Община Карлово д-р Емил Кабаиванов, който да сподели пред нашите читатели практическите проблеми, пред които е изправена ръководената от него община при усвояване на средствата от Европейските фондове, реализирането на съответните проекти и възлагането на обществени поръчки.

Д-р Емил Кабаиванов за гледната точка на един градоначалник по отношение на обществените поръчки и проектите с европейско финансиране Д-р Емил Кабаиванов e роден на 12 януари 1961 г. в Стара Загора. През 1987 г. завършва Висшия медицински институт –Пловдив. През 1999–2001 г. специализира в Югозападния университет „Неофит Рилски“ – Благоевград и придобива диплом за магистър по икономика. По същото време специализира и във Висшия медицински институт – София и завършва здравен мениджмънт. От 1987 до 2003 г. работи в общинска МБАЛ „Д-р Киро Попов“, гр. Карлово, като лекар-ординатор, ортопед-травматолог. От 1999 до 2003 г. е председател на общинския съвет – Карлово, а от 2003 до 2007 г. е кмет на община Карлово. От 2011 г. д-р Кабаиванов отново е кмет на общината.

ЗОП+

ИНТЕРВЮ

Здравейте, д-р Кабаиванов, първо използваме възможността да Ви благодарим, че се съгласихте да отговорите на няколко въпроса по теми, които вълнуват читателите на списание ЗОП+. Аз също благодаря за вниманието. Тъй като разбрах, че това е Вашият първи брой, ще пожелая на целия екип на списанието „На добър час!“. Ние също пожелаваме успех на всички Ваши начинания и директно преминаваме към темата, на която отделяме специално място в новия брой – проектите с европейско финансиране. Какви проекти изпълнява в момента община Карлово? Към настоящия момент община Карлово е бенефициент по 16 проекта. По-голямата част от тях са финансирани от ОП „Регионално развитие 2007–2013 г.“. Като едни от най-важните се открояват „Подобряване на ранната диагностика, качеството и достъпа до лечение в община Карлово чрез модернизация на МБАЛ „Д-р Киро Попов – Карлово“ ЕООД“ и „Интегриран план за градско възстановяване и развитие на град Карлово“. Друг значим проект е „Доизграждане и модернизация на ГПСОВ и канализационна мрежа в гр. Карлово“, финансиран от Оперативна програма „Околна среда 2007–2013 г.“. Убеждаваме се, че община Карлово има солиден опит в управлението на проекти, финансирани с европейски средства. Какви са основните трудности, които срещате при изпълнението им? Когато става въпрос за изпълнение на проекти с европейско финансиране, първото предизвикателство за всеки кандидат-бенефициент е свързано с изготвянето на качествени проектни предложения, които не само да бъдат одобрени, но след като бъдат изпълнени, да доведат до желан и полезен за гражданите на общината краен резултат. Основна роля тук играе изграждането на екип от професионалисти, които да са ангажирани с целия проектен цикъл – от изготвяне на предложението до контролиране и отчитане на крайните резултати от проектите. За щастие въпреки повсеместнабр. 1, 2013 г.

ИНТЕРВЮ

та кадрова недостатъчност мога да се похваля, че общинската администрация разполага с енергични и много добре подготвени експерти. Именно това ми дава увереност да съм сигурен в успешното завършване на текущите проекти и подготовката на нови качествени идеи. Друга група предизвикателства, които срещаме при проектите с европейско финансиране, са забавянията при тяхната подготовка и изпълнение. В голяма степен това е резултат от независещи от нас обстоятелства. Един от източниците на забавяне се явява самоцелното обжалване на тръжните процедури за възлагане на обществени поръчки. При натовареността на органите по обжалване, особено на Върховния административен съд, това поставя под сериозен риск своевременното приключване на проектите по график. За да минимизираме този риск, полагаме целенасочени усилия за подобряване качеството на процеса по възлагане на обществени поръчки. Защото колкото по-добре подготвени и проведени са процедурите, толкова по-нисък е рискът от усложнения и неблагоприятни последици при възлагане на поръчки. Този ни стремеж, както и активното ни взаимодействие с всички институции, отговорни за управление на средствата от ЕС, ни позволява своевременно да сме готови с проектните идеи и да реализираме всички етапи от проектите качествено и в срок. Голяма роля тук играят и нашата откритост и стремеж към пълна прозрачност на процесите. Тук е мястото да отбележа, че в нашите тръжни процедури си служим с всички налични възможности за дигитализиране на процесите и използване на електронни форми на комуникация. Това не само способства за постигане на повече публичност и прозрачност, но и намалява разходите на времеви и финансов ресурс. Като говорим за предизвикателства, не можем да подминем темата за финансовите корекции. Налагани ли са финансови корекции на общината при разходване на средства от европейските фондове? Наред със забавянията при изпълнението на проектите с европейско финансиране финансовите корекции са едно от

ЗОП+

ИНТЕРВЮ

нещата, с които трябва да се съобразяваме на всяка крачка от процеса. За никого не е тайна, че общините управляват проекти за значителни суми, които често надхвърлят бюджетните средства, с които разполагаме. Това ни кара да бъдем много внимателни и да правим всичко необходимо, за да избегнем евентуалното налагане на финансови корекции. Това е така, защото дори и най-малката корекция би поставила бюджета на общината на колене. Това е и една от причините да полагаме специални грижи всичко по проектите с европейско финансиране да е направено по най-добрия възможен начин. В тази насока основен приоритет в общината е високото качество на проведените процедури за възлагане на обществени поръчки. Това е така, защото опитът не само в България, но и в други държави – членки на ЕС, е показал, че обществените поръчки са основен източник на риск за нередности, респективно за финансови корекции. Разбира се, това, което ме прави щастлив, е, че усилията ни са насочени към превенция и недопускане на нарушения – нещо, на което до голяма степен се дължи фактът, че до този момент на община Карлово не са налагани финансови корекции. Говорите за значението на превенцията. Съвсем по темата, какво е мнението Ви за предварителния контрол, който се осъществява от съответните управляващи органи и междинни звена, както и от Агенцията по обществени поръчки? Предварителният контрол определено е полезен за бенефициентите възложители, чрез него се придобива голяма увереност, че процедурите за възлагане на обществените поръчки са изготвени съгласно изискванията на приложимото законодателство. Въпреки това, дори възложителят да се съобрази със забележките на УО и АОП, финансови корекции е възможно да бъдат налагани. В бъдеще би било добре да се намери механизъм, който да гарантира, че при спазване на препоръките на АОП и УО корекции не могат да бъдат налагани. Наред с това бих приветствал всички усилия, насочени към уеднаквяване на становищата на институциите, ангажирани с проверка на бр. 1, 2013 г.

ИНТЕРВЮ

разходите на европейски средства. Макар в тази посока да бе направено много, все още се наблюдават сериозни разлики в тълкуването на различните институции. Това затруднява работата на бенефициентите, повишава нивата на несигурност и риска от налагане на финансови корекции. Всички сме наясно, че трудно могат да се изведат универсални правила, които да уреждат всяка потенциално възможна хипотеза, но унифицирането на становищата по основни параметри от процеса значително би облекчило нас, бенефициентите. Правилата на възлагане безспорно са в основата на добрите резултати при изпълнението на обществени поръчки. Какви промени в действащата нормативна уредба според Вас ще облекчат и подпомогнат възложителите при разходване на средства от ЕС? Въпреки че не всичко може да се реши със законодателни промени, добре дошли са всички изменения, които ще допринесат за намаляване на административната тежест в системата и подобряване на координацията между отговорните институции. В нормативната уредба по обществени поръчки също има текстове, които се нуждаят от подобрение, но не бива да забравяме, че прекалено честите промени в правилата не са добър показател за стабилността на системата и сериозно затрудняват всички, които трябва да ги прилагат. Да коментираме друг важен аспект от изпълнението на поръчки с европейско финансиране. Имате ли проблеми с плащанията на изпълнителите по проектите? Едва ли има възложител, който с ръка на сърцето да каже, че не изпитва абсолютно никакви проблеми при плащанията на изпълнителите на обществени поръчки в рамките на проекти с европейско финансиране. Въпреки това в община Карлово правим всичко възможно нещата да се случват по начин, при който се постига възможният баланс между интересите на всички заинтересовани страни. Мисля, че с откритост и диалогичност успяваме да постигаме целите, които водят до осезаемо подобряване качеството на живот в общината.

ЗОП+

ИНТЕРВЮ

Смятате ли, че е редно да се приемат законодателни мерки срещу недобросъвестни участници, които злоупотребяват с обжалванията на процедурите за обществени поръчки с цел единствено да забавят реализирането на проекта, което нерядко води до сериозно забавяне на проектите, и то още преди да са достигнали до най-важния си етап, а именно изпълнението им? Както вече споделих, самоцелното обжалване на обществени поръчки с европейско финансиране често е причина за забавяне на проектите и повишаване на риска от проблеми при тяхното успешно осъществяване. Смея да твърдя, че този проблем е налице за всички бенефициенти, не само за общините. Но това, че сме наясно с проблема, съвсем не го прави толкова лесен за разрешаване. Тук не бива да се забравя, че обжалването се явява и механизъм за контрол. Неслучайно с промените в ЗОП от тази година на заинтересованите лица се дава възможност по-активно да предлагат промени в документацията с цел провеждане на по-прозрачни и честни търгове. Освен това всяко препятствие пред правото на лицата да защитят правата и законните си интереси чрез подаване на жалба може да доведе до противоречие с Конституцията. Поради тези причини смятам, че основните усилия трябва да са насочени към подпомагане на бенефициентите при изграждане на капацитет за управление на проекти и възлагане на поръчки и към постигане на ясни и валидни за всички правила в тази насока. Говорим за поръчки с европейски средства, но нека не забравяме и за търговете, финансирани от бюджета. Какви са трудностите, които срещате при планиране на нуждите за възлагане обществените поръчки като цяло? От една страна, трудностите при планирането произтичат от някои особености на бюджетния процес, от друга, те са пряко следствие от непредвидени събития. По-различната логика при управлението на проектите и специфичните предизвикателства при разходването на средства от фондовите на ЕС също могат да увеличат неопределеността и да бр. 1, 2013 г.

ИНТЕРВЮ

затруднят планирането. Въпреки тях целият екип на общината полага усилия за минимизиране въздействието на тези фактори и адекватното управление на риска с оглед постигане на желаните резултати в интерес на всички жители на община Карлово. Предизвикателствата при възложителите не приключват с подписване на договора за обществена поръчка. Какви са трудностите, които срещате с контрола на изпълнението на сключените договори за обществени поръчки? Всички, които имат реална представа не само от теоретичните аспекти на възлагането на обществени поръчки, но и от превръщането на едни намерения в реален полезен резултат, са наясно, че офертата в една процедура е обещание, чието изпълнение предполага адекватен мониторинг и контрол на изпълнението. Именно затова във вътрешните правила на общината за възлагане на обществени поръчки обръщаме специално внимание на осъществяване на задачите в тази насока. Това заедно с добрия диалог и откритостта спрямо фирмите изпълнителки е в основата на едни коректни отношения и постигане на оптимално изпълнение като качество и срок. Все пак в хода на изпълнението възникват и редица трудности, но това е неизбежно и се преодолява с добра организация. Що се отнася до конкретните предизвикателства, може би най-сериозно изпитание пред контрола на изпълнението се явяват непредвидените обстоятелства, които, особено при поръчките за строителство, нерядко са причина за преразглеждане на някои параметри от вече постигнатите договорености. Казахте много неща за значението на експертния потенциал, с който разполагат администрациите. Как според Вас може да се повиши административният капацитет на възложителите? Повишаването на административния капацитет на възложителите се постига както посредством мерки на ниво възложител, така и чрез мерки на ниво система на обществените поръчки. На индивидуално ниво капацитетът се повишава

ЗОП+

ИНТЕРВЮ

чрез привличане и задържане на квалифицирани специалисти и тяхното постоянно развитие посредством курсове и семинари. Организацията на работните процеси също не е за пренебрегване в това отношение. На ниво цялостна система голямо значение имат мерките за популяризиране на добрите практики и разпространяване на информация за лошите, които не трябва да се допускат. Централизираните задължителни обучения и дори сертифицирането на специалистите по обществени поръчки също са идеи, които заслужават внимание. В общественото пространство се тиражират редица идеи, които се смята, че биха могли да облекчат работата в администрацията на възложителите. Какво мислите например за идеята да се използват типови документации за обществени поръчки? Използването на типови документации е един от способите, които се предлагат за разрешаване на широк спектър от проблеми на възлагането – от капацитета на администрациите, през координацията на контролиращите институции, до намаляване на рисковете от обжалване, допускане на нарушения и налагане на финансови корекции. Въпреки това трябва да се има предвид, че всеки възложител най-добре познава спецификите на своите поръчки и най-добре може да определи параметрите на процедурите си. Прекаленото унифициране не само може да затрудни процеса, но в своята крайност застрашава оперативната самостоятелност на възложителите. Именно затова според мен акцентът трябва да бъде поставен по-скоро върху унифициране на становищата на отговорните институции и постигане на ясни и лесни за прилагане правила. Казахме доста за хората, да обърнем внимание и на технологиите. В множество документи на Европейската комисия се говори за налагане използването на електронни обществени поръчки. Каква е практиката на община Карлово във връзка с това? бр. 1, 2013 г.

ИНТЕРВЮ

Както вече споменах, на електронните комуникации се възлага много по отношение на намаляване сроковете за работа и постигане на по-висока степен на публичност и прозрачност. Водени от това разбиране, ние в община Карлово поставяме сериозен акцент върху електронните елементи от възлагането на обществени поръчки. Като пример мога да посоча, че всички наши документи вече се предоставят безплатно и по електронен път посредством портала за обществени поръчки, поддържан от Агенцията по обществени поръчки. Там се публикуват и отговорите на запитванията по тръжните документации. Документите, които по закон сме длъжни да оповестим, също се пращат до агенцията преимуществено по електронен път. Смея да кажа, че в това отношение се доближаваме до най-добрите стандарти за страната. Това, разбира се, не ни успокоява и затова търсим и нови начини за използване на електронните средства за комуникация за оптимизиране на процеса по възлагане. За финал, като градоначалник със значителен опит ще Ви запитаме какви според Вас са бъдещите предизвикателства пред общините в Република България през следващия програмен период? Основното предизвикателство е да се противопоставим на тенденциите към централизация и да развиваме регионите във всяко отношение. Моята мисия е част от това и с всяко действие на екипа, с който работя, се опитваме да допринасяме за икономическото, социалното и културното развитие на нашата община. Защото всички желаем качеството на живот в Карлово постоянно да се подобрява и да идват нови инвестиции. В тази насока общините разчитат изключително много на европейските фондове. Тук, разбира се, не става дума само за инфраструктура, а за цялостно подобряване на средата. Д-р Кабаиванов, още веднъж Ви благодарим за отделеното време и Ви пожелаваме успех!

ЗОП+

бр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

Налагане на финансови корекции за нередности при възлагането на обществени поръчки с европейско финансиране

Марияна Димитрова2 Темата за допусканите нередности и налаганите в резултат на това финансови корекции е особено актуалнa не само в общия контекст на проблематиката относно усвояването на средствата от фондовете на ЕС, но и при възлагането на обществени поръчки в частност. Предвид сериозния интерес сред експертите в областта решихме да посветим настоящата статия на тази проблематика, като се опитаме От 12 години г-жа Димитрова работи в областта на разработването и управлението на инфраструктурни проекти, финансирани със средства от ЕС. Към момента е началник-отдел „Строителство, екология и БКС“ в община Средец и ръководител на проект „Доизграждане на канализационната мрежа и частична реконструкция на водопроводна мрежа в гр. Средец“ по приоритетна ос 1 „Подобряване и развитие на инфраструктурата за питейни и отпадъчни води в агломерации с над 10 000 е.ж.“ на ОП „Околна среда 2007–2013 г.“. 2

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

да очертаем основните понятия, спецификите на процеса на налагане на корекции и тяхното оспорване, като поставим специален акцент върху реални казуси от практиката на възложителите в България. 1. Общо изискване за законосъобразност на разходите на средства от бюджета на ЕС и понятие за нередност В основата на материята на финансовите корекции е принципното положение, посочено в чл. 12 на Регламент (ЕО) № 1260/1999 г. (за програмен период 2000–2006 г.), респективно в чл. 9, § 2 и 5 на Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. (за програмен период 2007–2013). Съгласно посочените разпоредби Европейската комисия и държавите членки трябва да гарантират, че помощта от фондовете е съгласувана с дейностите, политиките и приоритетите на Общността и допълва други финансови инструменти на Общността, както и че финансираните от фондовете операции са в съответствие с разпоредбите на Договора и на приетите в съответствие с него актове. Предвид това общо изискване за законосъобразност на разходите следва да внесем и яснота по отношение на случаите на допуснати нередности. Според легалното определение на това понятие, дадено в чл. 2, т. 5 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 г., нередност е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Една от възможните неблагоприятни последици от допускането на нередност, отделна или системна, е налагането на финансова корекция. 2. Финансови корекции – същност и видове. Национално и общностно законодателство Основната функция на финансовата корекция е в случай бр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

на допусната нередност да доведе до положение, при което е спазено посоченото общо изискване за законосъобразност, или с други думи, да се възстанови ситуацията, при която сто на сто от разходите, одобрени за съфинансиране от съответните фондове и инструменти на ЕС, са в съответствие с приложимото национално законодателство и общностно право в тази област. Корекциите имат и допълнителна функция, която също е от голямо значение за бенефициентите – подобряване на контрола и намаляване случаите на нередности, т.е. превенция и недопускане на нарушения. Възможността за налагане на финансови корекции е изначално уредена в чл. 98 и 99 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 (за програмен период 2007–2013 г.). Финансовите корекции се налагат във връзка с отделни или системни нередности, установени в операциите или оперативните програми. Корекциите, извършени от държава членка, се състоят в анулирането на всички или на част от публичния принос за оперативната програма. Държавата членка следва да вземе предвид характера и сериозността на нередностите и финансовата загуба за фондовете. Съществен момент тук е, че освободените по този начин средства от фондовете могат да бъдат повторно използвани до 31 декември 2015 г. за съответната оперативна програма. С други думи, когато финансовата корекция се налага от самата държава членка, средствата от съответната оперативна програма не се губят и могат да бъдат отпуснати за финансиране на други проекти по тази програма. В някои случаи обаче това правило не е валидно. Видно от чл. 98, § 3 от споменатия регламент, средствата не може да бъдат повторно използвани, когато финансовата корекция се извършва за системна нередност. Както стана ясно по-горе, финансова корекция може да бъде наложена и от Европейската комисия (чл. 99 от Регла-

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

мент (ЕО) № 1083/2006). Това става факт, когато, след като извърши необходимия преглед, ЕК стигне до заключението, че има сериозен недостатък в системата за управление и контрол на програмата, който е поставил в опасност участието на Общността, вече платено за програмата. Решенията относно размера на корекцията се определят предвид характера и сериозността на нередността и степента и финансовите последици от установените недостатъци. 3. Национална методология за определяне на финансови корекции – процедура и оспорване на корекциите От 13 юли 2010 г. е в сила приетата с ПМС № 134 от 5.07.2010 г. методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за рибарство. Същата е изменена с ПМС № 339 от 30.12.2010 г. С методологията се урежда определянето на финансовите корекции във връзка с отделни или системни нередности, установени в операции или оперативни програми. Основните категории нередности, съставляващи нарушения на националното законодателство, са разделени в няколко раздела, в т.ч. процедури по чл. 45а от ЗОП (над „европейските“ праговете за прилагане на директивите по обществени поръчки), под праговете по чл. 45а от ЗОП, по вече отменената НВМОП и за случаите, когато бенефициентът не се явява възложител (ПМС № 55 от 2007 г.). Според националната методология при определяне размера на финансовите корекции се отчитат характерът и сериозността на нередността, както и финансовите загуби на публични средства, до които е довело неспазването на бр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

националното законодателство и общностното право. Размерът на финансовите корекции трябва да отговаря на размера на финансовата загуба на публичните средства, в това число от фондовете на ЕС, и се определя чрез прилагане на диференциален метод или на пропорционален метод. При прилагане на диференциалния метод размерът на финансовата корекция е равен на установения размер на финансовата загуба, определен на базата на анализ на процедурата по възлагане на обществена поръчка или процедурата за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ. Анализът има за цел да се установи нарушението и да се оцени размерът на финансовата загуба, причинена от нередността. Финансовата загуба е отправна точка за определяне размера на финансовата корекция. За определяне размера на загубата се съпоставят размерът на договорените/изразходваните средства по договора след възникване на нарушението и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. Размерът на финансовата корекция се установява по пропорционалния метод в случаите, когато изчисляването на конкретния размер на финансовата загуба, причинена от нарушение, е трудно или дори невъзможно, защото финансовите последици от даденото нарушение са косвени или неизмерими и това затруднява тяхното оценяване. Пропорционалният метод се прилага само за отделни случаи на установени нередности, при които не може да бъде приложен диференциалният метод. При пропорционалния метод размерът на финансовата корекция се изчислява като произведение от процентния показател на финансовата корекция и стойността на сключения договор. Процентният показател на финансовата корекция изразява абстрактна осреднена степен на финансовата загуба, породена от даден тип нарушение. Процентните показатели, които служат за изчисляване стойността на финансовата корекция, са определени в

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

посочените приложения към методологията. Тези проценти са примерни и с тях не се ограничават случаите на нередности, за които се прилага методологията. Ако установен случай на нередност не е обхванат в приложенията, за изчисляване стойността на финансовата корекция се приема процентният показател, предвиден за най-близките по вид категория и тип нарушения. Друго правило, утвърдено в методологията, е, че за нередности, които имат по-скоро формален характер и не водят до финансови загуби, могат да не бъдат налагани финансови корекции. Не се налагат финансови корекции за нередности, които могат да бъдат закрити чрез прекратяване на процедура за обществена поръчка, по която не е извършено плащане от страна на договарящия орган. Важно е да се отбележи, че при констатирани два или повече случая на нередности от един бенефициент в рамките на една процедура/договор за възлагане на поръчка/избор на изпълнител, за които предвидените в приложенията процентни показатели са различни, се налага една финансова корекция, при определянето на която се прилага най-големият примерен процентен показател. При самото налагане на финансовите корекции, договарящият орган уведомява бенефициента за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като посочва нейния размер. В 10-дневен срок от датата на получаване на уведомлението бенефициентът може да представи аргументи и доказателства, мотивиращи неналагането на финансова корекция или нейния размер. В срок от 5 работни дни от получаването на искането на бенефициента договарящият орган писмено мотивира неговото приемане или отхвърляне. В случай че искането на бенефициента бъде прието, договарящият орган не предприема действия по налагане на финансова корекция или коригира нейния размер, за което писмено информира бебр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

нефициента. В случай че отхвърли искането, договарящият орган пристъпва към налагане на финансова корекция по конкретния проект, като действията имат своята специфика в зависимост от това дали нередността е установена преди или след изплащането на безвъзмездната финансова помощ. Това по същество е и единственият ред за оспорване на финансови корекции, предвиден в методологията. 4. Оспорване на финансовите корекции. Съдебна практика Един от основните въпроси във връзка с налагането на финансови корекции е свързан с възможностите на бенефициентите да оспорват налагането на такива корекции. Както е видно от гореизложената процедура за налагане на корекции, освен регламентираното оспорване в рамките на 10 дни след уведомяване за намерението на съответния орган, обжалване по общия административен ред не може да се реализира поради липсата на административен акт, с който да се налага корекцията. В този смисъл има трайна практика на ВАС, напр. Определения № 2447/20.02.2012 г. по адм. д. № 2125/2012 Г., ІІІ отд. на ВАС и № 13222 от 18.10.2011 Г. по адм. д. № 13279/2011 Г., ІІІ отд. на ВАС, съгласно които е потвърдена правилността на прекратителните определения поради липса на подлежащ на съдебен контрол индивидуален административен акт. Това обаче не лишава бенефициентите от правото да търсят защита на правата и законните си интереси пред граждански съдилища. В резултата на това вече съществува, макар и оскъдна, съдебна практика в тази насока. Част от тази съдебна практика представяме на вниманието Ви. • РЕШЕНИЕ № 63 /24.02.2010 Г. НА ПАЗАРДЖИШКИЯ ОКРЪЖЕН СЪД3 В първото съдебно решение, с което ще Ви запознаем, ок3

Източник: http://legalacts.justice.bg

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

ръжният съд е сезиран с установителен иск по чл. 422 във връзка с чл. 415 от ГПК. Искът е предявен от ДФЗ против община П. В жалбата си ищецът поддържа, че ответникът е нарушил чл. 32, ал. 1, т. 3 от НВМОП, като по този начин не е изпълнил т. 4.26 във връзка с т. 1.3.1 от договор от 2007 г., което е довело до обявяване за лошо вземане на 5% (или 34 876,39 лв.) от платената сума по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по предприсъединителна програма за развитие на земеделието и селските райони в България. Съгласно посочената като нарушена норма договорът за възлагане на малка обществена поръчка не се сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписването на договора не представи определената гаранция за изпълнение. В случая се касае за проведен открит конкурс по реда на НВМОП. Видно от обстановката по делото изпълнителят е представил валидна банкова гаранция за изпълнение, в сила е от 07.08.2007 г. (дата на подписване на договора), която обаче е изведена от обслужващата банка с изх. номер от 09.08.2007 г. В мотивите си окръжният съд посочва, че разпоредбата на чл. 32, ал. 1, т. 3 от НВМОП действително изисква представяне на гаранция като предпоставка за сключване на договора, като последицата от неспазването й е да не бъде сключен договорът с участника, определен за изпълнител. Посочено е, че по делото липсват конкретни доказателства за това в каква точно поредност са извършени действията по подготовката на договора от 07.08.2007 г., неговото подписване от страните и сключването на договора за банкова гаранция между изпълнителя и обслужващата банка. По делото е установено, че тези действия са извършени в един и същи ден – 07.08.2007 г., т.е. от деня на влизане в сила на договора е в сила и банковата гаранция. На следващо място съдът отбелязва, че дори да е допуснато формално нарушение на изискването на чл. 32, ал. 1, т. 3 от НВМОП, то бр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

не е довело до никакви неблагоприятни последици. Съдът извежда и други обстоятелства, които следва да се имат предвид от управляващите органи при преценката по отношение определяне наличието на основания за налагане или неналагане на финансови корекции при разходване на средства по европейски програми и фондове, както следва: – след сключването на договорите по проекта общината изпраща писмо до финансиращата институция, към което са приложени всички документи от проведените процедури за възлагане на обществени поръчки. В отговор на това писмо е получено уведомително писмо от ДФЗ, в което е отразено, че ДФЗ не възразява срещу сключените от общината договори за обществена поръчка. – също така по горепосочената малка обществена поръчка е извършена финансова инспекция от органите на АДФИ, въз основа на която е съставен акт за установяване на административно нарушение, в който е посочено, че е нарушен чл. 32, ал. 1, т. 3 от НВМОП поради извеждането на банковата гаранция след сключването на договора. Въпреки съставения акт органите на финансовата инспекция са приели, че констатираните нарушения не са довели до вредни последици и са с ниска степен на обществена опасност, поради което предприетите мерки се ограничават до предупреждение за кмета на община П. По-нататък в мотивите си съдът посочва, че с оглед на обсъдените доказателства може да бъде направен изводът за формалност на нарушението, изразяващо се в това, че изходящият номер на банковата гаранция е с дата два дни след подписването на договора, при положение че по безспорен начин е установено, че банковата гаранция е сключена, в сила е и действа от момента на влизане в сила на договора. Вторият съществен въпрос по делото, който е разгледан, е свързан с наличието на основания в договора за безвъзмездна финансова помощ и в приложимите нормативните ак-

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

тове за налагането на финансови корекции по процедурата. В исковата си молба ищецът сочи като такова основание т. 8.1. от договора си с ответника във връзка с чл. 15 от Наредба № 38/27.08.2003 г. на министъра на земеделието и храните. Договорът в т. 8.1. предвижда връщане на предоставената финансова помощ от ползвателя при неизпълнение на задълженията по договора, представяне на документи с невярно съдържание или подправени документи. От съдържанието на тази клауза в договора е видно, че става дума за сериозни нарушения, сред които формалното нарушение, обсъдено по-горе, не може да бъде отнесено. В чл. 15 от цитираната наредба пък е предвидено прекратяване на договора при неизпълнение на задълженията във връзка с провеждане на процедура за възлагане на изпълнението по ЗОП. Липсва конкретна уредба в договора и в наредбата, свързана с финансова корекция на вече отпуснатата и заплатена на ползвателя субсидия, респ. за условията на тази финансова корекция и за размерите й. Ищецът не е посочил друго основание на предявения от него иск. До определяне на исковата сума се е стигнало по следния начин: След изпращане на резултатите от финансовата инспекция от АДФИ до изпълнителния директор на ДФЗ на 23.06.2009 г. е съставен одитен доклад от Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз“, в който одиторите са препоръчали сумата от 34 876,39 лв., представляваща 5% от разходите по проекта на община П., да бъде записана като лошо вземане и да се предприемат действия за възстановяване на тази сума. Тази препоръка е дадена независимо от обстоятелството, че в доклада е посочено, че процедурата е проведена в съответствие с НВМОП и договорът е изпълнен без нарушение. Посочено е, че гаранцията е с дата след подписването на договора, което нарушение няма финансово отражение. Препоръката за финансовата санкция е бр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

мотивирана с „Насоките на Европейската комисия за определяне на финансовите корекции, които се извършват при разходи, съфинансирани от Структурния и Кохезионния фонд за неспазване на правилата за провеждане на обществени поръчки“. Въз основа на одитния доклад е съставен и доклад за нередности, като размерът на санкцията е съобразен и с приложение 28в към Правилника за работата на Агенция САПАРД, представляващо инструкция за определяне процента на финансовата корекция на обществени поръчки, проведени съгласно ЗОП и НВМОП. Така описаната процедура е в изпълнение на представения с исковата молба Правилник за работата на Агенция САПАРД, вариант ноември 2009 г. В него има уредба, отнасяща се до проверка на обществени поръчки за законосъобразност съгласно ЗОП и НВМОП. Процедурата е подробно уредена в правилника. Самият ищец твърди, че правилникът и инструкцията за определяне на процента на финансова корекция са актове, които не са публикувани и които се отнасят до дейността на Агенция САПАРД. Т.е. тези актове като вътрешноведомствени не биха могли да намерят пряко приложение в отношенията на страните по договора. Съдът посочва, че санкции във връзка с неизпълнение на договори като процесния биха могли да се налагат на страните, ако са предвидени в нормативен акт, респ. регламент на Европейския съюз, което в случая не е налице, като са изложени и аргументи в тази посока: Съгласно §1, ал. 1 от ПМС 134/05.07.2010 методологията за финансови корекции се прилага за договори за безвъзмездна финансова помощ, сключени след влизане в сила на постановлението, каквато хипотеза в случая не е налице. По отношение на договорите, сключени преди влизане на постановлението, са предвидени две възможности. В §1, ал. 2 от методологията е посочено, че същата може да се приложи за такива договори при съгласие между догова-

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

рящите страни. По делото няма данни за такова съгласие, а и с оглед изразеното становище на ответника следва да се приеме, че такова липсва. Според ал. 3 на § 1 от методологията извън случаите по ал. 2 по договори за безвъзмездна финансова помощ, сключени преди влизане в сила на постановлението (какъвто е настоящият казус), могат да се налагат финансови корекции в съответствие с чл. 98 от Регламент № 1083/2006 на Съвета и Насоките на ЕК за определяне на финансовите корекции, които следва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване на правилата относно обществените поръчки (COCOF 07/0037/03), като договарящите и одитните органи съответно прилагат чл. 12–14 от методологията. В цитираните разпоредби и на двата регламента е предвидено, че финансови корекции се налагат, като се вземат предвид характерът и сериозността на нередностите и финансовата загуба на фондовете. В случая не става дума за сериозни нередности и няма никакви финансови загуби на фондовете, не е установено в резултат на обсъденото погоре формално нарушение да са настъпили каквито и да било неблагоприятни последици нито за страните по договорите, нито за фондовете или за когото и да било другиго. Т.е. не са налице условия за финансови корекции и по цитираните разпоредби на фондовете. Що се отнася до Насоките на ЕК за определяне на финансовите корекции, те са възпроизведени в методологията за определяне на финансовите корекции, приета с ПМС № 134 от 05.07.2010 г., която се прилага по отношение на нередностите, съставляващи нарушения на националното законодателство и общностното право – чл. 4 от методологията. В чл. 6, ал. 1 и Приложение №2 към методологията подробно са посочени основните категории нередности, съставляващи нарушения на националното законодателство в областта на бр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

обществените поръчки, като са посочени и препоръчителни размери на финансовите корекции. Видно от съдържанието на методологията (съобразена с Насоките на ЕК) и приложенията към нея, които са приети след сключване на договора, но с оглед разпоредбата на ал. 3 на § 1 от ПМС № 134/2010 г., която съдът обсъжда в настоящото производство, то не съответства на съдържанието на инструкцията – приложение № 28 в към Правилника за работата на Агенция САПАРД. При това положение тази инструкция не може да служи като основание за налагане на финансовите санкции. Що се отнася до Насоките на ЕК от т. 7 на приложение № 2 към методологията, е видно, че нередност № 7 от Насоките на ЕК за определяне на финансовите корекции (COCOF 07/0037/03), която е цитирана като основание на задължението в поканата за доброволно изпълнение, изпратена до кмета на община П., се отнася до прилагане на неправомерни критерии за подбор и/или възлагане при процедура за възлагане на обществена поръчка, чиито проявления са: определяне на неправомерни ограничения за подбор и/или възлагане в процедурата за избор на изпълнител на обществената поръчка, които дават предимство на един от кандидатите/участниците в процедурата или ограничават кръга на потенциалните участници в нея. Нарушението, което се сочи като основание на иска по настоящото дело, не попада в така изброените. С оглед на всичко гореизложено съдът намира, че не са налице основания за налагане на финансови корекции по отношение на община П. Предявеният установителен иск за сумите по заповедта за незабавно изпълнение е неоснователен и следва да бъде отхвърлен. Ищецът следва да бъде осъден да заплати на община П. направените по делото разноски в размер на 1000 лв. Заключенията на Пазарджишкия окръжен съд са потвърдени изцяло от Апелативния съд в Пловдив.

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

• РЕШЕНИЕ ОТ 27.03.2012 Г. ПО Т. Д. № 5272/2011 Г. НА СОФИЙСКИЯ ГРАДСКИ СЪД4 Следващото съдебно решение, което представяме на Вашето внимание, е свързано с налагане на финансова корекция на община Б. по сключен през 2008 г. договор с Министерството на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие 2007–2013 г.“ Видно от мотивите по делото, с решение на кмета на община Б. от 09.09.2008 г. е бил проведен открит конкурс по реда на НВМОП с предмет: „Подобряване на образователната инфраструктура в подкрепа на устойчиво местно развитие на територията на община Б. по три обособени позиции – за СМР, придобиване на машини и съоръжения и строителен надзор за три учебни заведения в гр. Б.“. По процедурата са сключени договори, същите са изпълнени, като общината е получила безвъзмездната помощ и се е разплатила с изпълнителите. Посочено е, че при провеждане на процедурата са взели участие представители на МРРБ, както и че са извършени две проверки, които не са установили нарушения по процедурата. Въпреки това с писмо от 11.12.2010 г. ответникът въз основа на Одитен доклад на ИА „Одит на средствата от ЕС“ (ОСЕС) твърди, че било допуснато нарушение на методологията по провеждане на поръчката, като комисията е отворила ценовите оферти на участниците, преди да приключи оценяването на техническите оферти, поради което претендира да му бъде възстановена неправомерно усвоена финансова помощ в размер на 94 456,46 лв. като неправомерно усвоена и лихва за забава в размер на 3800,56 лв. След обсъждане на доводите и доказателствата по делото съдът намира за установено, че с протокол от 16.07.2008 4

Източник: http://legalacts.justice.bg

бр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

г. комисията отразява постъпилите оферти, допуска всички участници, а след това продължава работата си по отваряне на пликовете с предлагана цена, съпоставя ценовите оферти и ги подрежда в таблицата за класиране по обособени позиции, като в таблиците е отразена оценката по техническото предложение и по срок за изпълнение, гаранционен срок, предлагана цена, като е извършено класиране. По делото не се спори, че малката обществена поръчка е изпълнена с необходимото качество и обем. По отношение констатациите от одитния доклад за наличие на нарушение на процедурата съдът приема, че дори и де е налице непрецизност на съставения протокол от проведения конкурс, т.е. не се установява поредността на оценката, то горното не е нарушение на действащото национално законодателство към момента на извършване на процедурата, тъй като едва с изменение на НВМОП с ДВ бр. 3/13.01.2009 г. е изменена редакцията на чл. 38 от НВМОП, предвиждаща, че когато критерият е икономически най-изгодна оферта, комисията отваря плика с предлаганата цена, след като е разгледала офертите и е извършила оценяване по всички други показатели. Тази норма е в сила от 2009 г., не е предвидено обратно действие на същата, поради което не е била приложима към проведения открит конкурс през юли 2008 г. В доклада за извършен одит на ОСЕС се твърди, че поради твърдяното по-горе нарушение е налице „индикация за накърняване безпристрастността на комисията и последователното прилагане на критерия икономически най-изгодна цена“. По тази констатация съдът отбелязва, че „твърдението за индикация за нарушение не съставлява нарушение, а именно за да бъде приложена финансовата корекция, ответникът или одитният орган следва да установи, че е налице нарушение, т.е. че комисията е действала пристрастно или че не е приложен критерият икономически най-изгодна цена, както

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

и че от това са произлезли вреди за общностния бюджет или неоправдани разходи“. По-нататък съдът отбелязва, че никой от останалите участници в процедурата не се е възползвал от възможността да обжалва решението за избор на изпълнител, което, макар да не е абсолютен измерител за законосъобразността на работата на комисията, също е изследвано при изясняване на обстоятелствата по делото. Предвид горното съдът намира, че по делото не се установяват данни за извършване на нарушение, което да обуславя налагането на финансова корекция спрямо ищеца община Б. по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП „Регионално развитие 2007–2013 г.“. • РЕШЕНИЕ № 559 ОТ 9.06.2011 Г. НА СОФИЙСКИЯ ГРАДСКИ СЪД5 Следващото производство, с което бихме искали да Ви запознаем, е пред Софийския градски съд. По него ищец е община С. чрез искова молба с предявени искове с правно основание чл. 79, ал. 1 от ЗЗД и чл. 86, ал. 1 във вр. с чл.79, ал. 1 от ЗЗД. В исковата си молба община Средец твърди, че в Уведомление по искане за плащане на заем на управляващия орган на ОПРР е инкорпорирано решение, с което на общината е отказана за верифициране сума в размер на 99 822,88 лв., от които 16 637,15 лв. ДДС. Посочено е, че сумата представлява реално извършен, платен и допустим разход по представени фактури поради превишение на одобрената КСС. Съгласно изложената фактическа обстановка в хода на изпълнението на СМР по Договор за безвъзмездна финансова помощ от 2007 г. на обекти (училища и детска градина) на територията на общината са възникнали разлики между заложените в проекта количества и действително необходимите за изпълнението 5

Източник: http://legalacts.justice.bg

бр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

на обектите и постигане целите на проекта. При излагане на мотивите на жалбоподавателя е отбелязано, че извършените количества и видове работи, представляващи изменение на одобрената КСС, са изпълнени за сметка на други отпадащи от одобрената КСС СМР, поради което обемът на работа не е завишен, сроковете за изпълнение на възложените работи са спазени и по този начин бенефициентът в съответствие с чл. 10.2 от Общите условия към договора е изпълнил задължението си да направи необходимото, за да предотврати спиране на изпълнението. Ответникът УО на ОП „Регионално развитие 2007–2013 г.“ оспорва изцяло като неоснователни и недоказани предявените искове. Твърди се, че искането за плащане се основава на СМР, несъответстващи по количество и стойност на заложените в КСС към договора с изпълнителя на СМР и на тези по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. УО е констатирал, че всички искани изменения в КСС по проекта са извършени преди подаване на искането за изменение. Като УО посочва пред съда, че съгласно чл. 9.2 от Договора за безвъзмездна финансова помощ във връзка с чл. 8.3 от Общите условия към него бенефициентът е длъжен да поиска писмено изменение в едномесечен срок преди предвидената дата на влизане на поправката в сила. Относно твърдението на бенефициента, че „изменението на КСС е наложено по технологични причини“, УО счита, че не всички изменения в КСС са наложителни и произтичащи по технологични причини, а и при изменението не е спазена и съществуващата нормативна уредба. УО посочва, че допустимите разходи се определят при сключване на всеки конкретен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ и е недопустимо бенефициентът да определя нови такива по време на изпълнението му без предварителното съгласие на УО на ОПРР. В мотивите по делото СГС приема следното: Процесните СМР по проекта са извършени по договор за строителство

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

от 2009 г., сключен по реда на НВМОП и Анекс №1 към него от 06.04.2009 г., и за приемането им са съставени съответните протоколи от 2009 г. Съдът приема, че в пункт ІІ, т. 2 и т. 2.1 от договора за малка обществена поръчка изрично е предвидено извършването на допълнителни видове работи, ако това е предизвикано от технологична необходимост и със съгласието на възложителя, но не повече от 15% от стойността на договора, т.е. заложеното условие е първоначално обявено на всички заинтересовани страни, участвали в открития конкурс по НВМОП. Стойността на договора е 921 306,13 лв. с ДДС, като съгласно т. 4.1 от него посочената цена е за цялостното извършване на съответния вид работа, включително цената на вложените материали, извършени работи и разходите за труд, механизация, енергия, складиране и други подобни, както и непредвидените разходи и печалба за изпълнителя. Изложено е обстоятелството, че проектът на договора за малка обществена поръчка представлява неразделна част от документацията за участие в процедурата и е одобрен от финансиращата институция. В този смисъл съдиите считат, че приложеното от бенефициента по реда на чл. 8.4 и 8.5 от общите условия изменение на одобрената КСС не може да промени като цяло условията на провеждане на процедурата за избор на изпълнител на СМР, каквото твърдение излага УО. Съдът посочва, че съгласно чл. 79, ал. 1 от ЗЗД, ако длъжникът не изпълни точно задължението си, кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение. За да се уважат обаче исковите претенции, следва да е налице следното: 1. претендиращият да е изправна страна по договора; 2. да е доказано неизпълнението на другата страна; 3. да е установен размерът на дължимата сума. В случая ищецът претендира верифициране и изплащане от ответника на сума в размер на 99 822,88 лв., от които 16 637,15 лв. ДДС, представлявабр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

ща допустим, реално извършен и платен разход по европейски проект. В мотивите по делото СГС установява, че са налице и трите елемента на фактическия състав на неизпълнението. Ищецът е представил на ответника необходимите документи и информация съобразно законовите изисквания, т.е. той е изправната страна по договора за отпускане на безвъзмездна финансова помощ. С експертното заключение на комплексната експертиза е установено, че претендираната обща сума от 99 822,88 лв. по трите фактури не представлява превишение на стойността на одобрената КСС, а нейно изменение, не съставлява преразпределение на средствата в бюджета на проекта, водещо до увеличаване или намаляване с повече от 15% на договорените в бюджета стойности по бюджетни пера с оглед чл. 8.4 от Общите условия. Направените разходи по фактурите представляват допустим разход по проекта. Приложеното изменение в КСС не води до промяна в бюджета, описанието, целите и резултатите на проекта. Извършените количества и видове СМР, представляващи изменение на одобрената КСС, са изпълнени за сметка на други, отпадащи от одобрената КСС СМР, като стойността на актуваното възлиза на 916 284,48 лв. с ДДС, т.е. с 5021,65 лв. по-малко от планираните по програмата средства от 921 306,13 лв., поради което следва да се приеме за доказано неизпълнението от страна ответника и е установен размерът на дължимата сума. С оглед изложеното съдът намира, че претенцията на ищеца за сумата 99 822,88 лв. представлява допустим, реално извършен и платен разход по проекта и следва да бъде уважена в пълен размер. • РЕШЕНИЕ № 1077 ОТ 04.07.2011 Г. ПО ГР. Д. № 1436/2011 Г., ГК, ІІІ С-В НА АПЕЛАТИВЕН СЪД – СОФИЯ6 6

Източник: http://legalacts.justice.bg

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

Съдебното решение, което ще разгледаме, касае наложена финансова корекция по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма САПАРД. Договорът е сключен между ДФЗ и община Е. с предмет „Изграждане на главни клонове на вътрешната водопроводна мрежа – гр. Е.“. Срокът за изпълнение на договора е определен до 30.05.2008 г., като е извършено изменение на договора за малка обществена поръчка и с анекс от 07.03.2008 г. срокът е удължен до 15.06.2008 г. Изпълнението е приключено в рамките на анекса и предвидения в договора за финансова помощ срок. Пред съда е представен доклад за установени нередности на ДФЗ – Агенция САПАРД, в който са констатирани следните нарушения: – срокът за изпълнение на сключения договор за малка обществена поръчка е продължен в нарушение на чл. 33, ал. 1 от НВМОП; – в нарушение на чл. 34, ал. 1 от НВМОП информация за договорът не е публикувана в Регистъра на обществените поръчки; – в нарушение на чл. 38, ал. 3 от НВМОП не всички приложения към офертите на участниците в процедурата са подписани. В съответствие с отразеното в доклада ДФЗ е определил, че вследствие допуснатите нарушения ответната община дължи връщане на част от получената помощ в размер на 25% от нея, или 359 076,62 лв. главница и 49 775,90 лв. лихва. За твърдените нарушения съдът извежда следните изводи: – по отношение изменението на договора съдът посочва, че то е извършено във връзка с изключението по чл. 43, ал. 2, т. 1 от ЗОП, а именно в резултат на непреодолима сила (съгл. § 1, т. 14 от ПЗР на ЗОП), налагаща промяна в сроковете на договора. Причина за продължаване на срока е технологична невъзможност за изпълнението на възложените строителбр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

но-монтажни работи поради настъпили обилен снеговалеж и неблагоприятни метеорологични условия, свързани с отрицателни температури, несъвместими с технологичните изисквания за полагане на водопроводните тръби и асфалтовите настилки. Апелативният съд извежда заключение, че с оглед спецификата на възложените работи и доколкото точното и качествено изпълнение на договора е обусловено и от подходящите за това атмосферни условия, продължаването на срока му поради тази причина не съставлява нарушение. Потвърдено е, че визираното от ищеца нарушение на чл. 24, ал. 1 от НВМОП за подаване на информация до РОП има формален характер и по никакъв начин не влияе на добросъвестното изпълнение на договора. – Не е налице и неизпълнение на договора, обусловено от неспазване на изискването на чл. 38, ал. 3 от НВМОП, изискваща при отварянето на офертите най-малко трима от членовете на комисията да подписват плика с предлаганата цена. От страна на ищеца не са ангажирани доказателства за компрометиране на процедурата на това основание, като наред с това следва да се има предвид, че след нейното приключване фондът е подписал допълнителните анекси за определяне на окончателния размер на одобрената помощ. Изводите на Апелативния съд в София са потвърдени и от Върховния касационен съд (виж. Определение № 741/18.10.2012 г. на ВКС). • РЕШЕНИЕ НА СЪДА НА ЕВРОПЕЙСКИЯ СЪЮЗ ПО ДЕЛО C 454/06 (PRESSETEXT)7 Едно от сериозните нарушения на правилата за възлагане, констатирани от контролните органи и водещи до налагане на финансови корекции, е незаконосъобразното изменение на договор за обществена поръчка. Въпреки че този въпрос е 7

Източник: http://curia.europa.eu/

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

регламентиран в ЗОП, много от хипотезите, които възникват в практиката на възложителите, нямат изрична уредба и това налага за всеки конкретен случай да се прави преценка дали съответният анекс е съобразен с целите, принципите и разпоредбите на закона. С цел предотвратяване заобикалянето на конкурентното начало на процедурите за възлагане в чл. 43, ал. 1 от ЗОП изрично се забранява изменението на договори за обществени поръчки. Изключения са допустими само в случаите, изчерпателно посочени в чл. 43, ал. 2 от закона. Посочените в чл. 43, ал. 2 от ЗОП случаи далеч не изчерпват всички хипотези от практиката, в които възниква необходимост от изменение на договор за обществена поръчка. Това обстоятелство се потвърждава и в становищата на контролните органи по чл. 123 от ЗОП (Сметната палата и АДФИ), както и от АОП като орган, издаващ методически указания по прилагането на закона. Като цяло може да се обобщи, че посочените органи споделят мнението, че изменения на договори за обществени поръчки са допустими извън изброените по-горе случаи, но само ако те са незначителни, т.е. не променят първоначалните условия на процедурата (критериите за подбор, изискванията към офертата или изпълнението на поръчката и пр. – в тази връзка виж. чл. 27а, ал. 6 от ЗОП) и не повишават цената на договора. Това становище може да се обоснове с факта, че прекаленото формализиране при спазването на забраната на чл. 43, ал. 1 от ЗОП може да доведе до противоречие с основната цел на закона, а именно ефективността на разхода на публични средства. От горното става ясно, че решението за допустимостта на едно изменение на договор за обществена поръчка следва да се основава на преценка за неговата същественост. Въпреки че критерии за същественост на изменението не са изведени в ЗОП и националната съдебна практика в областта, такива се съдържат в юриспруденцията на Съда на ЕС. бр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

В този преглед ще разгледаме едно от ключовите решения в тази насока – това по делото C-454/06 (Pressetext). Във въпросното дело се разглежда случай на промяна на страна по договор за обществена поръчка, цената по договора и периода на изпълнение на договора, сключен през 1994 г. между Република Австрия и агенция АПА (Austria Presse Agentur). През 2004 г. дружеството Pressetext Nachrichtenagentur GmbH, конкурент на АПА, прави неуспешен опит да сключи договор за обществена поръчка с възложителя. Вследствие на това Pressetext оспорва законосъобразността на промените в договора с АПА, като ги определя като de facto договори за обществени поръчки. Федералната служба по обществени поръчки на Австрия (Bundesvergabeamt) от своя страна отправя няколко въпроса (в рамките на преюдициално запитване) към Съда на ЕС, в това число питане кога изменението на договор за обществена поръчка може да се приеме за възлагане на нов договор за обществена поръчка. В мотивите си Съдът на ЕС отбелязва, че с оглед осигуряването на прозрачност на процедурите и равно третиране на участниците, измененията в клаузите на договор за обществена поръчка, направени през периода на действие на последния, представляват ново възлагане на обществена поръчка по смисъла на европейските директиви, когато имат съществено различни характеристики от тези на първоначалната обществена поръчка и следователно могат да изразяват волята на страните да договорят отново съществените условия на тази обществена поръчка. Изменението на договор за обществена поръчка в рамките на периода му на действие може да бъде прието за съществено, когато с него се въвеждат условия, които, ако са били налице при първоначалната процедура за възлагане, са щели да позволят допускането на участници, различни от първоначално допуснатите, или да позволят приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Освен това изменение

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

на договора за първоначалната обществена поръчка може да бъде прието за съществено, когато значително разширява обхвата на обществената поръчка до услуги, които първоначално не са предвидени. Изменението може също да бъде прието за съществено, ако променя икономическото равновесие на договора в полза на определения за изпълнител на обществената поръчка участник по начин, който не е предвиден в условията на първоначалната обществена поръчка. Горните заключения на Съда на ЕС са фундаментални за преценката доколко една промяна на договор на обществена поръчка е допустима. Те са в основата на предложения за нови разпоредби в предложените от ЕК нови директиви по обществени поръчки, които се обсъждат в момента в Брюксел. Първоначално представените текстове са, както следва: Член 72. Изменение на договорите в рамките на техния срок 1. Същественото изменение на разпоредбите в договора за обществена поръчка по време на срока му се счита за ново възлагане за целите на настоящата директива и изисква нова процедура за възлагане на обществена поръчка в съответствие с нея. 2. Изменението на договор за поръчка по време на срока му се счита за съществено по смисъла на параграф 1, когато прави поръчката съществено различна от първоначално възложената. Във всеки случай, без да се засягат параграфи 3 и 4, изменението се счита за съществено, когато е изпълнено едно от следните условия: а) изменението въвежда условия, които, ако са били част от първоначалната процедура за възлагане на обществена поръчка, са щели да позволят подбор на кандидати, различни от първоначално подбраните, или са щели да позволят възлагането на поръчката на друг оферент; бр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

б) изменението променя икономическия баланс на поръчката в полза на изпълнителя; в) изменението разширява значително обхвата на поръчката така, че да включи доставки, услуги или строителство, които не са били обхванати първоначално. 3. Заместването на партньора по договора се счита за съществено изменение по смисъла на параграф 1. Въпреки това първа алинея не се прилага в случай на цялостно или частично наследяване на позицията на първоначалния изпълнител, след операции по фирмено преструктуриране или несъстоятелност, от друг икономически оператор, който изпълнява първоначално установените критерии за качествен подбор, стига това да не предполага други съществени изменения на поръчката и да не цели заобикаляне на прилагането на настоящата директива. 4. Когато стойността на едно изменение може да бъде изразена в парично отношение, изменението не се счита за съществено по смисъла на параграф 1, когато неговата стойност не превишава праговете, посочени в член 4, и когато е под 5% от цената на първоначалната поръчка, стига изменението да не променя общото естество на поръчката. Когато се правят няколко последователни изменения, стойността се изчислява въз основа на съвкупната стойност на последователните изменения. 5. Изменения на договора не се считат за съществени по смисъла на параграф 1, когато са били предвидени в документите за обществената поръчка с ясни, точни и недвусмислени клаузи или варианти за преразглеждане на договора. В такива клаузи се посочват обхватът и естеството на възможните изменения или варианти, както и условията, при които те могат да се използват. Те не предвиждат изменения или варианти, които биха могли да променят общото естество на поръчката. 6. Като изключение от случаите по параграф 1 съществено изменение не изисква нова процедура за възлагане на общест-

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

вена поръчка, когато са изпълнени следните условия в своята съвкупност: а) необходимостта от изменение е предизвикана от обстоятелства, които един добросъвестен възлагащ орган не би могъл да предвиди; б) изменението не променя общото естество на поръчката; в) няма увеличение на цената с повече от 50% от стойността на първоначалната поръчка. Възлагащите органи публикуват в Официален вестник на Европейския съюз уведомление за такива изменения. Тези уведомления съдържат информацията, посочена в приложение VI, част Ж, и се публикуват в съответствие с член 49. 7. Възлагащите органи не прибягват до изменения на поръчката в следните случаи: а) когато изменението би целяло отстраняване на недостатъци в изпълнението от страна на изпълнителя или последствията, които могат да бъдат отстранени чрез изпълнението на договорните задължения; б) когато изменението би целяло компенсиране на рисковете от повишаване на цените, които са били хеджирани от изпълнителя. Въпреки че текстовете, които представяме на Вашето внимание, все още са в процес на обсъждане, същите до голяма степен ще формират новите европейски правила за промени в договорите за обществени поръчки в близко бъдеще. ОСНОВНИТЕ ИЗВОДИ, КОИТО МОГАТ ДА СЕ ИЗВЕДАТ ОТ ПРЕДСТАВЕНАТА НА ВНИМАНИЕТО НА ЧИТАТЕЛИТЕ ПРАКТИКА, СА СЛЕДНИТЕ: При налагането на финансова корекция следва да се вземат предвид характерът и сериозността на нередностите и финансовата загуба, причинена на общностния бюджет. Националният съд еднозначно е постановил в практиката си, че за бр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

налагане на корекцията не е достатъчно само да е налице нарушение на действащото законодателство, а органът, налагащ корекцията, следва да докаже наличието на нередност, водеща до финансова загуба на публични средства или до нарушение на принципите, а именно липсваща или ограничена публичност и прозрачност, нарушаване на конкуренцията, неравнопоставеност и дискриминация. В този смисъл, дори и да не е налице пряко установима вреда, то на възложителят следва да му бъде наложена финансова корекция, когато например е включил в обявлението условия, даващи предимство или необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчки, не е съобразил критериите за подбор по чл. 25, ал. 2, т. 6 от ЗОП със стойността, сложността и обема на обществената поръчка, и други. Изложеното по-горе в никакъв случай не означава, че всяко нарушение на закона следва да бъде подминавано, ако не е довело до конкретно установима вреда, но проверяващите следва да съсредоточават усилията си по отношение изясняването на фактическата обстановка по процедурата и дейностите по реализирането на поръчката, в т.ч. и по събирането на относими и обективни доказателства за това доколко нарушените разпоредби и/или принципи за възлагане водят до необходимост от възстановяване или неверифициране на средства по проекта. При всички случаи анализът за наличието на основания и най-вече необходимостта от налагане на финансова корекция следва да включва изясняване най-малко на следните обстоятелства: – Спазени ли са предварително заложените изисквания по проекта, вкл. за реда и сроковете за възлагане на обществените поръчки; – Съобразени ли са условията в документацията за възлагане със спецификата на процедурите и специфичните условията на финансиращата институция;

ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

– Отразени ли са констатациите и препоръките от предварителния контрол; – Спазени ли са изискванията за публичност, налични ли са съответните обявявания (в Официалния вестник на ЕС, РОП, ДВ) и има ли предварителни обявления (в приложимите случаи); – Колко оферти са получени по процедурата; – Каква част от тези оферти отговарят на изискванията на възложителя; – Обжалвана ли е процедурата и какъв е резултатът; – Провеждани ли са процедури на договаряне и какви са мотивите за това (съответно какви са заключенията на АОП и на АДФИ, ако има такива); – Извършвана ли е финансова инспекция или одит от контролните органи за прилагането на ЗОП (АДФИ и Сметна палата) и какви са заключенията от съответните проверки; – Има ли промяна/анексиране в договора за изпълнение на поръчката; – Изпълнена ли е поръчката съгласно предварително заложените условия, офертата на изпълнителя, както и доколко това е направено качествено и в срок; – Осъществяван ли е адекватен контрол за изпълнение на договора. Несъответствията по всяка от посочените хипотези може да доведат до нарушаване на принципите за възлагане и до нанасяне на вреда. Горепосочените неизчерпателни условия следва да се имат предвид и от възложителите, които следва да ангажират в най-голяма степен усилията си по недопускането им. Представеният на вниманието Ви преглед на част от практиката по оспорване налагането на финансови корекции не е изчерпателен. При прочита на направените от нас изводи следва да се има предвид, че често в практиката има казуси, при които за правилен може да бъдат възприет побр. 1, 2013 г.

ТЕМА НА БРОЯ

вече от един подход, поради което при решаването на конкретните случаи управляващите органи, междините звена и одитният орган следва да анализират и да търсят постигането на максималното съответствие с принципите на закона въз основа на аналитично и доказателствено обосновано изследване на конкретните обстоятелствата, определящи по отношение наличието на основания за налагане на финансова корекция. Във всички случаи темата остава отворена и вероятно тепърва ще се създава практика в областта, с която заинтересованите страни следва да са запознати с цел коректното верифициране на разходите на отговорните възложители и респективно налагането на финансови корекции в случаите на нарушения. Очакваме Вашите мнения, предложения, казуси и практически въпроси по темата.

ЗОП+

ПОСЛЕДНИ ПРОМЕНИ

Актуални изменения в ЗОП във връзка с възнаграждението на членовете на оценителните комисии

С последните изменения в Закона за обществените поръчки, в сила от 30.10.2012 г., за първи път изрично бе уреден един от въпросите, който вълнува всички експерти в областта, а именно възнаграждението на членовете на оценителните комисии. След тези промени разпоредбата на чл. 34, ал. 7 от закона вече гласи, че за участие в работата на комисията членовете й получават определено със заповедта за назначаване на комисията възнаграждение, освен ако в закон е предвидено друго. Веднага след обнародване на посоченото изменение в редакцията получихме множество запитвания – колегите се интересуваха защо се налагат и какво целят промените, в кои закони са уредени изключенията от нововъведеното правило и най-вече дали и в кои случаи определянето на възнаграждение е задължително за възложителите. Този интерес към новата норма ни провокира да обърнем специално внимание на тези въпроси и да им посветим настоящия анализ. Преди да разгледаме същината на горецитираната нова разпоредба, е редно да изясним въпроса относно нейното предназначение и логика. Предвид факта, че промените се правят със Закона за изменение на Закона за администрацията, обнародван в ДВ, бр. 82 от 2012 г., потърсихме отговорите именно в мотивите към този акт. Според тях предлаганите промени целят да се отговори на обществената необходимост за по-голяма прозрачност и публичност на бр. 1, 2013 г.

ПОСЛЕДНИ ПРОМЕНИ

възнагражденията в държавната администрация и са продължение на вече започнатия процес по въвеждане на общ, справедлив и обществено оправдан за данъкоплатеца модел на възнаграждения в публичния сектор. Пояснява се, че от 2009 г. с промени в Закона за администрацията, Закона за държавния служител и Кодекса на труда бяха предвидени забрани за лица в изпълнителната власт и в държавната администрация за получаване на възнаграждение в случаите, когато участват като представители на държавата или на общината в органите на управление или контрол на търговските дружества с държавно или общинско участие или на юридически лица, създадени със закон. Според вносителя на законопроекта с промените от 2009 г. съществено се ограничиха възможностите за получаване на възнаграждения извън основното правоотношение от лица на политическо ниво в изпълнителната власт и от служители в държавната администрация. В мотивите се пояснява, че извън обсега на досегашните реформи са останали получаваните от държавни служители възнаграждения за участие в съвети, комитети, одитни комитети, комисии, работни или експертни групи, органи на управление или контрол на фондове, сметки и други подобни, които не са юридически лица. Логиката на новата норма в ЗОП откриваме в основната част от мотивите, според която в някои сфери законодателството предвижда множество и различни основания за изплащане на възнаграждения на служители на държавната администрация (за участието им в комисии или експертни групи към комисиите, за изготвянето на документи и пр.). Според вносителя на законопроекта запазването на подобни възможности за възнаграждения, които не са обвързани с постигнати резултати, освен че не допринася за ефективност на съответните дейности, ще крие риск от изкривяване на всеки модел на възнаграждения в публичния сектор. След като изяснихме, че промените, направени със ЗИ на

ЗОП+

ПОСЛЕДНИ ПРОМЕНИ

Закона за администрацията, са част от реформата в системата за формиране на възнагражденията в публичния сектор, следва да изясним кои са основните актове, в които се въвежда забрана за заплащане на възнаграждение на членовете на оценителни комисии по ЗОП. Отговора намираме отново в анализирания закон за изменение на ЗА. След промените разпоредбата на чл. 19, ал. 7 от ЗА вече гласи следното: Министър-председателят, заместник министър-председателите и министрите, когато по силата на закон или акт на Министерския съвет участват в съвети, комитети, комисии, органи на управление или контрол на фондове, сметки и други, не получават възнаграждение. Заместник-министрите, посочените в чл. 19, ал. 4 еднолични органи и техните заместници и членове на колегиални органи, областните управители и заместник областните управители могат да участват като представители на държавата или общината в съвети, комитети, одитни комитети, комисии, работни групи, органи на управление или контрол на търговските дружества с държавно или общинско участие в капитала, органи на управление или контрол на фондове, сметки и други, които не са юридически лица, или органи на управление и контрол на юридическите лица, създадени със закон, за което не получават възнаграждение. Промените засягат и основните актове, уреждащи двата вида правоотношения в държавната администрация – Закона за държавния служител и Кодекса на труда. След измененията чл. 7, ал. 3 от ЗДСл вече гласи: Държавен служител може да участва като представител на държавата или общината в органите на управление или контрол на търговските дружества с държавно или общинско участие в капитала или на юридическите лица, създадени със закон, в съвети, комитети, одитни комитети, комисии, работни или експертни групи, органи на управление или контрол на фондове, сметки и други, които не са юридически бр. 1, 2013 г.

ПОСЛЕДНИ ПРОМЕНИ

лица, за което не получава възнаграждение. Чл. 107а, ал. 2 от КТ има идентична редакция: Служителят може да участва като представител на държавата или общината в органите на управление или контрол на търговските дружества с държавно или общинско участие в капитала или на юридическите лица, създадени със закон, в съвети, комитети, одитни комитети, комисии, работни или експертни групи, органи на управление или контрол на фондове, сметки и други, които не са юридически лица, за което не получава възнаграждение. От горецитираните разпоредби можем да изведем заключението, че винаги, когато лица, заети по трудово или служебно правоотношение в държавната администрация, участват като членове, външни експерти и консултанти в оценителни комисии по ЗОП, като част от упражняване на своите трудови или служебни задължения (т.е. в своята администрация или командировани в друга администрация), те не следва да получават възнаграждение за това. По аргумент от противното, възнаграждение следва да се определи за всички, които участват като членове, външни експерти и консултанти в лично експертно качество. Възнаграждение ще следва да бъде заплатено и на лицата, които са заети по трудово и служебно правоотношение в друга администрация, но не участват в това си качество в комисиите. Предвид липсата на конкретна уредба в това отношение размерът на възнагражденията следва да се определя по договаряне между страните при спазване на всички разпоредби на действащото законодателство. От горното заключение би следвало, че се стига до ситуация, при която част от членовете на комисията получават възнаграждение за работата си, а други не. Това на първи прочит е равнозначно на колизия с основния конституционен принцип, съгласно който работниците и служителите имат право на заплащане, съответстващо на извършената

ЗОП+

ПОСЛЕДНИ ПРОМЕНИ

работа. Основания за недоволство би породил и фактът, че в съответствие с разпоредбите на ЗОП всички членове на комисията имат равна отговорност за осигуряване законосъобразността на действията на работата на комисията и съответно в голяма степен и законосъобразността на провежданата процедура. Не е за пренебрегване и фактът, че контролните органи по прилагане на ЗОП констатират все повече нарушения при работата на комисията, които завършват с търсене на административна отговорност на членовете. Въпреки гореизложените съображения заключение за противоречие с Конституцията, ЗОП и другите актове от националното законодателство не може да се обоснове. Това е така най-вече защото членовете, които участват в работата на комисията като част от упражняване на своите трудови или служебни задължения, в действителност получават възнаграждение именно като задължителен и гарантиран от закона елемент на трудовото или служебното правоотношение. Въпреки горното разгледаните промени все още пораждат редица въпроси. Факт, който ни дава основание да следим отблизо дебата по тези аспекти на възлагането на обществени поръчки и да Ви уведомяваме за най-актуалните становища на отговорните институции. Екипът на списание „ЗОП+“

бр. 1, 2013 г.

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

Рамковото споразумение – същност, специфики, възможности

Светлана Сарандева8 Възлагането на обществени поръчки често поставя възложителите пред различни изпитания. В подобни моменти стандартните процедури, разписани в закона, трудно отговарят на нуждите на практиката и това става причина за редица критични изказвания относно качествата на нормативната уредба в областта на обществените поръчки. В повечето случаи обаче подобни изказвания не почиват на реални факти и по-скоро издават недостатъчно детайлно познаване на приложимите норми. Защото доброто познаване и прилагане на ЗОП означава и умение да се използват всички процедурни инструменти, предвидени в него. Един от тези инструменти, които позволяват висока степен на гъвкавост В периода 2008 – 2012 г. г-жа Сарандева е главен юрисконсулт на Агенцията по обществени поръчки. Отскоро е главен юрисконсулт на Община Ямбол. 8

ЗОП+

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

и големи възможности за удовлетворяване на специфичните потребности на всеки възложител, е рамковото споразумение. Именно сериозният потенциал на този инструмент е в основата на решението ни да го представим в първия брой на списание „ЗОП+“. Изложената по-долу информация до голяма степен се основава на законовите разпоредби, указанията на Агенцията по обществени поръчки и тълкувателното съобщение на ЕК, посветено на тази материя. Надяваме се с това обобщение да привлечем вниманието Ви към големите възможности, които това споразумение може да даде в процеса на възлагане и да добавим стойност във Вашата работа. 1. Същност на рамковото споразумение Според легалното определение, дадено в чл. 1, § 5 от Директива 2004/18/ЕО9, респективно в чл. 93а, ал. 1 от ЗОП, рамковото споразумение е споразумението, сключено между един или повече възложители и един или повече потенциални изпълнители на обществени поръчки, чиято цел е да се определят предварително условията на договорите, които страните възнамеряват да сключат за определен период, включително относно цените, и при възможност – предвидените количества. 2. Основни принципи и приложимост на рамковото споразумение Основните принципи, които очертават приложимостта на рамковото споразумение, регламентирано в европейските директиви и ЗОП, се свеждат до следните аспекти: – по правило рамковото споразумение се сключва за срок до Статията разглежда предимно случаите на прилагане на рамково споразумение от т.нар. класически възложители (възложители по чл. 7, т. 1–4 от ЗОП). Не се разглеждат хипотезите на рамкови споразумения за поръчки в областта на отбраната и сигурността (поръчки по чл. 3, ал. 2 от ЗОП). 8

бр. 1, 2013 г.

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

четири години; по изключение срокът може да е и по-дълъг, но в тези случаи възложителят следва да изложи мотиви за това в обявлението (чл. 93а, ал. 1 от ЗОП); – когато възложителят сключва рамково споразумение с няколко лица, техният брой не може да бъде по-малък от трима, при условие че е налице достатъчен брой потенциални изпълнители, които отговарят на критериите за подбор, и/ или достатъчен брой оферти, които отговарят на предварително обявените условия на възложителя (чл. 93а, ал. 2 от ЗОП); – възложителите могат да сключват рамково споразумение за възлагане на обществени поръчки въз основа на всяка проведена процедура, с изключение на процедура на договаряне без обявление(чл. 93а, ал. 3 от ЗОП); – в случаите на сключване на договор въз основа на рамково споразумение страните нямат право да променят съществено условията, определени в рамковото споразумение; преценката за същественост на промяната се прави за всеки конкретен случай – в ЗОП в неявен вид критерии за същественост на промяна в условията са разписани само във връзка с решението за промяна (чл. 27а от ЗОП), а в общия случай при договорите се прилагат критериите, изведени от Съда на ЕС (с тях Ви запознаваме в статията, посветена на финансовите корекции); – рамково споразумение не може да бъде сключвано или прилагано, ако предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията – тук правилото също е общо и се нуждае от преценка за всеки конкретен случай. 3. Видове рамкови споразумения Както се отбелязва в тълкувателното съобщение на ЕК, рамковите споразумения се разделят на две групи – рамкови споразумения, които определят всички условия (в ЗОП това са споразуменията по чл. 93б, ал. 1 от ЗОП), и такива, които

ЗОП+

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

не определят всички условия (споразуменията по чл. 93б, ал. 2 и 3 от ЗОП). В контекста на европейските директиви първите се наричат рамкови договори, а вторите – същински рамкови споразумения. Рамковите споразумения, които определят всички условия (рамкови договори), са правни инструменти, с които условията спрямо всички поръчки по този вид рамково споразумение са определени по задължаващ начин за страните по споразумението – с други думи, използването на този вид рамково споразумение не изисква ново споразумение между страните, например чрез преговори, нови търгове и др. Въпреки това не бива да се забравя, че определянето на всички условия невинаги е равнозначно на тяхното фиксиране. Така например при тях може да се използва залагане на плаващи параметри, както е при метода на определяемите цени – в тези случаи цената се определя с препратка към ценови индекс (например цената на определена борса плюс определен процент надценка), при условие че избраният механизъм позволява определянето на цена за конкретната поръчка по обективен начин. Друг важен аспект на т.нар. рамков договор е, че сключването му не задължава възложителя да упражни правата си – той все пак си остава рамков договор и ако бъде взето решение той да се използва, условията са точно определени. За разлика от рамковите договори, същинските рамкови споразумения по дефиниция са непълни. Този вид рамково споразумение или не включва дадени условия, или не определя задължаващо всички необходими условия, така че всяка следваща поръчка по рамковото споразумение да може да бъде сключена без по-нататъшно споразумение между страните. С други думи, някои условия остава да бъдат уточнени впоследствие. В тълкувателното съобщение на ЕК изрично се уточнява, че това дали едно условие е определено или не следва да бр. 1, 2013 г.

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

се укаже в националното законодателство. Така например в случай на рамково споразумение, което не определя всички условия и което е сключено с един стопански субект, националното законодателство определя дали този субект е длъжен да допълни офертата си. Нещо повече, според тълкувателното съобщение на ЕК отговорът на въпроса дали един стопански субект, който е страна по рамково споразумение (с един или повече изпълнители), което определя всички условия, е задължен да достави уговорените стоки, доставки или строителство според установените условия и дали възложителят може евентуално да го задължи да направи това също, зависи от националното законодателство, както и въпросът дали едни стопански субект може да задължи един възложител да поръча стоки, услуги или строителство. 4. Сключване на рамкови споразумения А) Общи положения – процедури В тълкувателното съобщение на ЕК се отбелязва, че за да сключат рамково споразумение, възложителите използват общоприложимите процедури, тоест открита или ограничена процедура, или когато са изпълнени съответните условия, процедура по договаряне със или без предварително публикуване на обявление. Българското законодателство е по-рестриктивно в това отношение и не позволява рамково споразумение да се сключи след процедура на договаряне без обявление. ЗОП не допуска сключването на рамково споразумение и след провеждане на състезателен диалог. От горното следва, че общите правила, по-конкретно по отношение на публичността, сроковете, критериите за изключване, избор и възлагане, се прилагат като в общия случай и при съобразяване с вида на съответната процедура. Все пак следва да се отчита горепосоченото правило, според което при сключване на рамково споразумение с няколко лица техният брой не

ЗОП+

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

може да бъде по-малък от трима, при условие че е налице достатъчен брой потенциални изпълнители, които отговарят на критериите за подбор, и/или достатъчен брой оферти, които отговарят на предварително обявените условия на възложителя. Това правило се прилага без значение от избраната процедура. Тази особеност е важна най-вече при използване на възможността за ограничаване броя на кандидатите при ограничена процедура или процедура на договаряне, защото възложителят трябва да определи минимален брой кандидати, които възнамерява на покани да подадат оферти или с които възнамерява да се договаря, за да изпълни споменатото изискване. – страни по споразуменията От друга страна, както се отбелязва в тълкувателното съобщение на ЕК, последната част от втория параграф на чл. 32, § 2 от Директива 2004/18/ЕО определя, че рамкови споразумения могат да бъдат използвани само „между възложители и стопански субекти, които първоначално са страни по рамковото споразумение“. По тази причина, когато едно рамково споразумение трябва да бъде използвано от няколко възложители, тези възложители трябва да бъдат посочени изрично в обявлението или като ги назоват директно по име в самото обявление, или чрез препратка към други документи (например спецификации или списък, предоставен от един от възложителите, и др.). Така например, ако интерпретираме примерите на ЕК, в случай на рамково споразумение, което е сключено от централен орган за обществени поръчки, който действа като посредник, а не като „търговец на дребно“ (т.е. не придобива собствеността върху съответния предмет на поръчката), няма да е достатъчно да се отбележи, че споразумението може да бъде използвано от „възложители от централната администрация“. В същност такова отбелязване може да направи невъзможно да бъдат определени бр. 1, 2013 г.

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

лицата, които са страни по споразумението, поради трудностите, които могат да възникнат при определянето дали едно лице се числи към централната администрация или не. От друга страна, едно описание, което позволява незабавно определяне на въпросните възложители – например „всички министерства“, – дава възможност да се потвърди, че разпоредбата е спазена. С други думи, рамковите споразумения представляват затворена система, в която никой не може да влезе нито като купувач, нито като доставчик. – продължителност на споразуменията Както отбелязваме и по-горе, продължителността на рамковите споразумения е ограничена до 4 години. Съществен момент тук е това, че според тълкувателното съобщение на ЕК посоченото времево ограничение се отнася и за договорите на база на рамкови споразумения. Това заключение се мотивира с факта, че поръчките на базата на рамково споразумение се възлагат „в рамките“ на горното, „при прилагане на условията, заложени…“ или чрез повторно откриване на конкурс „на базата на същите… условия…“. Въпреки това от ЕК изрично отбелязват, че рамковото споразумение може да продължи да бъде използвано до самия му край, дори ако изпълнението на един конкретен договор на основата на рамковото споразумение ще се случи след изтичането на самото рамково споразумение. Така например по едно тригодишно рамково споразумение за доставката на хартия за ксерокс би било напълно възможно две седмици преди изтичането на споразумението да се проведе минипроцедура по чл. 93б, ал. 3 от ЗОП за доставка, дори ако въпросната хартия ще бъде доставена два дни след изтичането. При рамково споразумение за доставка на ксерокс машини и свързаните с тях услуги по поддръжка за двегодишен гаранционен период също така нищо не възпрепятства възложителя да използва рамково споразумение една година преди неговото изтичане, дори ако

ЗОП+

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

услугите по поддръжка ще бъдат предоставяне по време на едната година след изтичането на споразумението. Въпреки общото ограничение в продължителността на рамковите споразумения същите може да се сключат и за подълъг период, но само в „изключителни случаи, надлежно обосновани по-конкретно от обекта на рамково споразумение“. Така например по-голяма продължителност може да бъде обоснована с цел да се гарантира ефективно състезание за въпросния договор, ако неговото изпълнение изисква инвестиция с период на обезценяване повече от 4 години. Това е така, тъй като създаването на ефективна конкуренция в сектора на обществените поръчки е една от целите на директивите в тази област, която е потвърдена и от практиката на Съда на ЕС. Б) Същински рамкови споразумения При същинските рамкови споразумения някои аспекти не са определени в самото споразумение с цел да бъдат определени по-късно, при повторното откриване на конкурс по рамкови споразумения с повече изпълнители (т.е. при т.нар. минипроцедури по чл. 93б, ал. 3 от ЗОП) или при последващи консултации (за допълване на офертата) с единствения стопански субект в случаите, определени във втория подпараграф на чл. 32, § 2 от Директива 2004/18/ЕО, респ. в чл. 93б, ал. 2 от ЗОП. Както се посочва в тълкувателното съобщение на ЕК, директивата не изисква дадени аспекти да бъдат определени в началото: що се отнася до цената например, трябва да се отбележи, че този аспект не е необходимо да бъде определен в самото споразумение. Там се отбелязва, че дефиницията на рамковите споразумения в европейското законодателство по-скоро сочи обратното („целта на които е да бъдат установени условията за възлагане на поръчки през определен период, по-конкретно по отношение на цената“), но възможността цената да не бъде определена се приема за даденост бр. 1, 2013 г.

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

във втория подпараграф на чл. 54, § 2 от Директива 2004/18/ ЕО („При същите обстоятелства електронен търг може да бъде проведен при повторното откриване на конкурс между страните по едно рамково споразумение, както е предвидено във втория параграф на чл. 32, § 4…“). Трябва да обърнем специално внимание на факта, че както се подчертава в документа на ЕК, особена грижа е необходима при изготвянето на спецификациите и условията на същинското рамково споразумение с оглед на факта, че те не могат при никакви обстоятелства да бъдат значително изменени впоследствие (чл. 93а, ал. 4 от ЗОП). Така например, ако предмет на рамково споразумение е доставката на компютри, ще бъде необходимо да бъдат установени техническите спецификации под формата на (минимални) технически характеристики и функционални възможности с цел да позволи подадените оферти при провеждането на т.нар. минипроцедура във всеки даден случай да се отнасят до найновите модели. От друга страна, възложителите трябва да гарантират и че критериите и показателите за възлагане – не само за възлагането на самото рамково споразумение, но и също за възлагането на договорите по това споразумение (тези критерии не е необходимо да бъдат същите както онези, които ще бъдат използвани за възлагането на индивидуални договори, когато впоследствие се провежда т.нар. минипроцедура) – и техните теглови коефициенти са посочени в спецификациите (т.е. документацията) на рамковото споразумение. 5. Възлагане на поръчки на базата на рамково споразумение А) Рамкови споразумения, които определят всички условия и са сключени с един изпълнител (индивидуални рамкови договори) В документа на ЕК се отбелязва, че съгласно чл. 32, § 2, пър-

ЗОП+

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

ви подпараграф, договори на базата на рамково споразумение „се възлагат в рамките на условията, определени в рамковото споразумение“. Във втория параграф на тази алинея, който е формулиран така, че да обхваща всички форми на рамкови споразумения – без оглед на това дали определят всички условия или не, – се добавя, че „възложителите може да се консултират в писмен вид със стопанския субект, който е страна по споразумението, с молба да направи необходимите допълнения по офертата“. За поръчки, които предстои да бъдат възложени според рамково споразумение, което определя всички условия по задължителен начин, няма поле за допълване на първоначалната оферта. По тази причина заявките попадат изключително под условията, установени в рамковото споразумение, и в рамките (по-конкретно що се отнася до вида на обхванатите стоки, строителство или услуги, както и тяхното количество), определени в това споразумение. Б) Рамкови споразумения, които определят всички условия и са сключени с повече изпълнители (множествени рамкови договори) По отношение на поръчки на базата на този вид рамкови споразумения директивата се ограничава до определянето в чл. 32, § 4, втори подпараграф, първи абзац, че те се възлагат „чрез прилагане на условията, определени в рамковото споразумение без повторно откриване на конкурс“ (когато възложителят е избрал да определи всички условия в самото рамково споразумение, той вече няма възможност да открие т.нар. минипроцедура). Изборът между различни стопански субекти за изпълнението на дадена заявка, от друга страна, не е изрично регулиран от директивата. Следователно този избор може да се направи просто като се спазят основните принципи. Един начин да се направи това е „каскадният“ метод, например първо се свързва със стопанския субект, чиято оферта за възлагане на споразумението, определящо всички бр. 1, 2013 г.

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

условия (рамков договор), е сметната за най-добра, и да се обърне към втория, когато първият не е способен да реализира доставката или не е заинтересуван от доставката на въпросните стоки, услуги или строителство. Решението на кой стопански субект трябва да бъде възложена дадена заявка може също така да бъде взето според други критерии, стига те да са обективни, прозрачни и недискриминационни. В тълкувателното съобщение се дава пример с голяма институция, разполагаща с ксерокс машини от различни марки, която е сключила рамкови споразумения, с които определя всички условия за поддръжката и ремонта на оборудването със серия от стопански субекти, за да гарантира присъствието поне на един специалист за всяка марка, с която разполага. За възлагането на рамкови споразумения възложителят използва критерии като цена, бързина на реакция, брой марки, които могат да бъдат обслужвани, и др. Според документа на ЕК заявката да бъде обслужена например машина Rank Xerox може да бъде възложена на специалист по тази марка, дори офертата на „Канон“ да е класирана на първо място. В) Рамкови споразумения, които не определят всички условия (същински рамкови споразумения) и са сключени с един стопански субект Отделни договори на базата на рамково споразумение от този вид се възлагат в рамките (особено по отношение на обсега на продукти, доставки и строителство и количествата), заложени в рамковото споразумение, след консултация с този стопански субект в писмен вид и молба да представи допълнителна информация по своята оферта (в ЗОП се говори за „допълване на офертата“). По този начин трябва да се вземе предвид разпоредбата, според която условията не могат да бъдат променяни значително. Индивидуален договор се сключва на базата на условията, определени в рамковото съобщение, в комбинация с условията за допълване на

ЗОП+

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

споразумението, когато те не са първоначално определени в същото. Г) Множествени рамкови споразумения, които не определят всички условия (множествени същински рамкови споразумения) Индивидуални поръчки на базата на споразумение от този вид се възлагат след провеждане на т.нар. минипроцедура (чл. 93б, ал. 3 от ЗОП). Провеждането на тези процедурни действия става на базата на „същите, и ако е необходимо, по-точно формулирани условия, и когато е подходящо, други условия определени в спецификациите на рамковото споразумение“, при спазване на забраната за „съществени изменения“ на условията, определени в споразумението. Според обяснителния документ на ЕК всички стопански субекти, които са страна по споразумението, трябва да бъдат консултирани в писмен вид. Пак там се отбелязва, че ако споразумението е свързано например с определен обхват доставки на офис консумативи и те са разделени на обособени позиции, няма задължение да се отправя покана до тези страни, които не влизат в споразумението за вида доставки, които са обект на дадената въпросна поръчка. В тази т.нар. минипроцедура възложителят посочва обекта на конкретната поръчка, за която изисква оферти, и срока за подаването им. Директивата не определя минимален срок – тя се ограничава само да определи, че този срок трябва да бъде „достатъчно дълъг, за да може да бъдат подадени оферти за всяка конкретна поръчка, като се вземат предвид фактори като сложност на обекта на поръчката и времето, необходимо за изпращане на оферти“. Затова, ако възложителят е предписал използването на електронни средства за комуникация и само един-единствен аспект от офертата (като цената) остава водещ, един кратък срок би бил достатъчен. Но ако възложителят реши да се възползва от възможбр. 1, 2013 г.

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

ността да използва електронен търг за провеждане на т.нар. минипроцедура, той ще трябва да спази съответните минимални срокове, предвидени за електронните търгове. От друга страна, според втория абзац на втория подпараграф на чл. 32, § 4, б. „г“, възлагането на поръчката става „на базата на критерии за възлагане, определени в спецификациите на рамковото споразумение“. Трябва да се обърне специално внимание, че критериите за възлагане не трябва да бъдат същите, както използваните за сключването на самото рамково споразумение. Така би било напълно възможно да се сключи рамково споразумение изключително на базата на „качествени“ критерии като икономически най-изгодна оферта и възлагането на конкретните поръчки да бъде основано само на най-ниска цена, естествено, при условие че този критерий е заложен в спецификациите на РС. Нека например рамково споразумение, свързано с компютри и периферни устройства (принтери, скенери и др.), е сключено на базата на икономически най-изгодна оферта при използването на критерии като цена, техническа стойност и разходи по използването. За възлагането на конкретна поръчка само за доставка на принтери обаче е възможно възложителят да заложи в спецификациите на рамковото споразумение, че за такава поръчка „техническата стойност“ ще се измерва в „страници на минута“, докато „разходите по използване“ се ще определят от разхода на енергия, продължителността на живот на пълнителите тонер и тяхната цена. 6. Национални специфики в уредбата на рамковото споразумение А) Общи положения Уредбата на рамковото споразумение в ЗОП до голяма степен пресъздава разпоредбите на европейските директиви. Специфична и детайлна уредба откриваме само по отношение на провеждането на споменатата минипроцедура по чл.

ЗОП+

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

93б, ал. 3 от закона. Според тази разпоредба, когато в рамковото споразумение не са определени всички условия и то е сключено с повече от едно лице, за всеки договор, който предстои да бъде сключен, възложителят следва да осъществи поредица от действия, а именно: – да отправи писмена покана до лицата по рамковото споразумение; – да определи подходящ срок за получаване на оферти, като взема предвид предмета и времето, необходимо за изпращане на офертите; – да съхранява офертите, представени в запечатани непрозрачни пликове, до изтичането на срока за получаването им; – да назначи комисия, която разглежда и класира офертите съгласно критерия, определен в рамковото споразумение, и при спазване разпоредбите на чл. 70–72 от ЗОП. Горните разпоредби потвърждават тълкуването, че действията по чл. 93б, ал. 3 от ЗОП не са същинска процедура по ЗОП и за нея следва да се прилагат само посочените по-горе правила, но не и правилата, приложими в общия случай при провеждане на процедура по ЗОП. Б) Сключване и прекратяване Както се отбелязва в методическо указание на АОП, съгласно чл. 38, т. 1 от ЗОП процедурата за възлагане на обществена поръчка завършва със сключване на договор с определения изпълнител или на рамково споразумение. Оттук се извежда изводът, че рамково споразумение може да се сключи в резултат на процедура по ЗОП, която има за единствена цел постигане на такова споразумение, а не избора на изпълнител на конкретна обществена поръчка. Ето защо, когато възложителят обяви, че възнамерява въз основа на провежданата процедура да сключи едновременно рамково споразумение и договор, той въвежда в заблуждение заинтересованите лица. бр. 1, 2013 г.

ПРОЦЕДУРИТЕ ОТБЛИЗО

Поради тази причина обявената процедура следва да се прекрати на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Съгласно чл. 93а, ал. 5 от ЗОП, когато прилагането на рамковото споразумение води до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията в дадена област, то следва да се прекрати. Законът за обществени поръчки не урежда изрично въпросите, свързани с прекратяване действието на рамковото споразумение. Предвид това, че то е особен вид срочен договор, може да се приеме, че за него са приложими всички способи за прекратяване на договорите, уредени в ЗЗД и ТЗ. Ето защо няма правна пречка рамковото споразумение да се прекрати както на основанията, предвидени в съответния закон, така и в случаите, уговорени от страните. В становището на АОП се отбелязва и че няма основание да се прекрати рамково споразумение, сключено с един изпълнител, когато през срока на действието му се появят на пазара и други участници, които извършват подобни услуги, доставки или строителство, тъй като при откриване на процедурата възложителят не е бил длъжен да предвиди това обстоятелство. В) Изменение на рамково споразумение Тъй като рамковото споразумение се сключва след процедура за възлагане, то същото попада в обхвата на легалното определение на договор за обществена поръчка и следователно за него важи както общата забрана за изменение в чл. 43, ал. 1 от ЗОП, така и изключенията от нея, посочени в чл. 43, ал. 2 от ЗОП. Наред с това напомняме, че при рамковото споразумение има и специална забрана за съществени изменения (чл. 93а, ал. 4 от ЗОП). В следващия брой очаквайте казуси от практиката по използване на рамковото споразумение в България!

ЗОП+

ГОВОРИ БРЮКСЕЛ

Проект за нови европейски директиви по обществени поръчки

Красимира Василева10 В годината, наситена със значими промени в Закона за обществените поръчки, новини за законодателни промени идват и от Брюксел. Още в края на 2011 г. Европейската комисия представи първоначален вариант на проектите по обществени поръчки11. В момента те се разглеждат от работна група и се очаква до месеци да бъдат гласувани. След това за държаКрасимира Василева е завършила право в СУ „Св.Климент Охридски“ и притежава магистърска степен по право на Европейския съюз от СУ „Св.Климент Охридски“. От 2006 г. работи като юрист във Висшия съдебен съвет, а от 2010 г. е началник-отдел в дирекция „Правна“ във ВСС. От 2010 г. до настоящия момент е преподавател в Националния институт по правосъдие в рамките на учебно мероприятие „Учебен курс за ръководителите на съдебната система – обществени поръчки“. 10

бр. 1, 2013 г.

ГОВОРИ БРЮКСЕЛ

вите ще възникне и задължение да съобразят националните си законодателства с новите правила. Законодателната реформа на европейската нормативна уредба по обществени поръчки е изключително важно събитие както за ЕС, така и за системата за обществени поръчки в България. Това ни даде основание да разгледаме в детайли предложенията за нови разпоредби и да ги представим на Вашето внимание. И макар текстовете да не са окончателни, техният анализ дава важна информация за насоката, в която ще се развиват правилата на ЕС за възлагане на поръчки. Още при представянето на проектите на нови директиви бяха подчертани амбициозните цели, които трябва да се постигнат с реформата. ЕК оповести, че проектите за нови директиви са част от една цялостна програма за всеобхватно осъвременяване на процедурите за възлагане на обществени поръчки в Европейския съюз. Освен преразглеждането на действащите директиви програмата предвижда и приемане на директива за концесиите, които досега бяха уредени само отчасти на европейско равнище и които имат своите особености, налагащи приемане на отделен акт, но в съответствие с общата реформа. Идеята е с новите правила да се гарантира по-висока ефективност при разходване на сериозни по своите обеми публични средства (около 18% от БВП на съюза), като по този начин се стимулират икономическият растеж и създаването на работни места и така се допринесе за изпълнението на целите на стратегията „Европа 2020“. Реформата на законодателството в областта на обществените поръчки е едно от дванадесетте приоритетни действия, предвидени в приетия през април 2011 г. Акт за единния пазар. За всички държави членки ефективността на обществеВсички документи, свързани с предложенията на ЕК, са налични на страницата на Комисията http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_ rules/reform_proposals_en.htm 11

ЗОП+

ГОВОРИ БРЮКСЕЛ

ните поръчки наистина е от първостепенно значение предвид сегашните бюджетни ограничения. Затова са необходими гъвкави и лесни за употреба инструменти, благодарение на които прозрачното и конкурентно възлагане на поръчки ще се улесни както за публичните органи, така и за техните доставчици, за да бъде възможна покупката на стоки и услуги при най-доброто съотношение между качество и цена. Политическото послание зад тези думи е повече от ясно – цели се опростяване на правилата и повишаване ефективността на процесите по разходване на публични средства с оглед ръста на европейската икономика. След като очертахме какви са промените, които се случват в Брюксел, остава да разгледаме конкретните предложения. Акцентът на нашето внимание ще бъде поставен върху проекта за директива, в който е съсредоточено по-голямо обществено внимание – акта, който ще замени Директива 2004/18/ЕО относно възлагането на поръчки от класически възложители (чл. 7, т. 1–4 от ЗОП). 1. Промени , засягащи процедурите за възлагане на обществени поръчки Съществена част от новите текстове са посветени на опростяването на съществуващите процедурни правила. В тази посока са предвидени следните групи от мерки: a. Изясняване обхвата на ключови понятия Основното понятие за „обществени поръчки“, което фигурира и в заглавието на предложената директива, е въведено наново, за да определи по-добре обхвата и целта на законодателството в областта на обществените поръчки и да улесни прилагането на праговете. Определенията на някои основни понятия, определящи обхвата на директивата (като публичноправен орган, обществени поръчки за строителство и услуги, смесени поръчки), са преразгледани в светлината на събр. 1, 2013 г.

ГОВОРИ БРЮКСЕЛ

дебната практика на Съда на Европейския съюз. Същевременно предложението се опитва да осигури приемственост в използването на понятия, които са разработени през годините в практиката на Съда и са добре известни на практикуващите лица. В този контекст трябва да се отбележи, че дребни отклонения от формулировките и изложението, познати от предишните директиви, не означават непременно промяна по същество, а може да се дължат на опростяването на текстовете. Традиционното разделение между така наречените приоритетни и неприоритетни услуги (познатото разделение на услуги по Приложение №2 и Приложение №3 към ЗОП) се премахва. Резултатите от оценката показват, че вече не е оправдано да се ограничава пълното приложение на законодателството в областта на обществените поръчки към определена група услуги. Също така стана ясно, че обичайният режим за обществените поръчки не е пригоден към социалните услуги, които имат нужда от специфичен набор от правила. b. Изменения в процедурните правила Според предложението системите на държавите членки следва да осигурят две основни процедури – открита и ограничена. При определени условия в националните законодателства могат да се предвидят състезателната процедура с договаряне, състезателният диалог и/или партньорството за иновации – нов вид процедура за възлагане на обществени поръчки. Възложителите освен това ще имат на свое разположение набор от шест специфични техники и инструменти, предназначени за комбинирани и електронни обществени поръчки: рамкови споразумения, динамични системи за покупки, електронни търгове, електронни каталози, централни органи за покупки и съвместни обществени поръчки. В сравнение със съществуващата директива тези инструменти са подобрени и изяснени с оглед улесняване на електронните обществени

ЗОП+

ГОВОРИ БРЮКСЕЛ

поръчки. Сроковете за участия и подаване на оферти са съкратени, което позволява по-бързо и по-рационално възлагане на обществени поръчки. Разграничението между подбора на участниците и възлагането на поръчката, което често е източник на грешки и недоразумения, е направено по-гъвкаво и е дадена възможност на възложителите да решават коя е найпрактичната последователност, като правят оценка за съответствие с критериите за възлагане преди критериите за подбор (т.е. отварят ценовите предложения преди преценка относно годността на участниците) и да отчитат организацията и качеството на персонала, ангажиран с изпълнението на поръчката като критерий за възлагането (т.е. по изключение в определени случаи ще се разрешава т.нар. смесване на критериите за подбор и показателите за избор при критерий „икономически най-изгодна оферта“). Основанията за отстраняване на кандидати и участници са преразгледани и уточнени. Предвижда се възложителите да имат право да изключват икономически оператори, които са показали значителни или постоянни недостатъци при изпълнението на предишни поръчки. Предложението също така предвижда възможността за „самостоятелно почистване“: възложителите могат да приемат кандидати или участници независимо от наличието на основания за изключване, ако те са взели необходимите мерки за отстраняване на последиците от съответните неправомерни действия и ефективно предотвратяване на бъдещи случаи на такива действия. Друг съществен момент, разгледан в предложението за нова директива, се отнася до промените в договорите за обществени поръчки (на този въпрос сме посветили отделна статия). Конкретна разпоредба за изменението на договорите, предвидена в предложението, се съобразява с основните решения, разработени от съдебната практика, и въвежда критерий за същественост на направеното изменение. Правилобр. 1, 2013 г.

ГОВОРИ БРЮКСЕЛ

то, което ще се следва, е, че за допустими ще се считат само несъществените промени в договорите. c. Въвеждане на по-облекчени правила за възложителите на централно и местно ниво В съответствие със Споразумението за обществените поръчки на СТО предложението осигурява опростен режим за обществени поръчки, който се прилага за всички възложители на централно и местно ниво. В проекта за нова директива се предвижда тези възложители да могат да използват предварителното обявление като покана за участие в състезателна процедура. Ако те използват тази възможност, тогава няма нужда да публикуват отделно обявление за обществена поръчка, преди да стартират процедурата. Те могат също така да установят по-гъвкаво определени срокове след взаимно споразумение с участниците. d. Стимулиране на електронното възлагане Използването на електронни комуникации и обработка на транзакции от страна на възложителите може да доведе до значителни икономии и подобряване на резултатите от обществените поръчки при същевременно намаляване на загубите и грешките. Предвид това предложението цели да помогне на държавите членки да постигнат преминаване към електронни обществени поръчки, което да позволи на доставчиците да вземат участие в процедурите онлайн в целия вътрешен пазар. За тази цел предложената директива предвижда задължително изпращане на обявленията по електронен път, задължително предоставяне на документите за обществените поръчки в електронен вид и задължава преминаването към напълно електронна комуникация – в частност електронното подаване на документи – във всички процедури за обществени поръчки с преходен период от две години. Освен това се изменят и динамичните системи за поръчки и електронните каталози – изцяло електронни инструменти за обществени поръчки, които са специално пригодени за комбинираните об-

ЗОП+

ГОВОРИ БРЮКСЕЛ

ществени поръчки от множество разнородни елементи, възлагани от централните органи за обществени поръчки. Според ЕК инструментът за електронни обществени поръчки би дал възможност на възложителите да предотвратяват, откриват и коригират грешките, които са като цяло породени от погрешно разбиране или тълкуване правилата за възлагане на обществени поръчки. 2. Използване на обществените поръчки за постигане целите на други политики Предложената директива осигурява на възложителите необходимите инструменти за принос към постигането на стратегическите цели на „Европа 2020“, като използват своята покупателна способност, да поръчват стоки и услуги, които насърчават иновациите, съхраняват околната среда, борят се с промяната на климата и подобряват заетостта, здравеопазването и социалните условия. a. Разходи през целия жизнен цикъл Предложението дава на възложителите възможност да обосновават своите решения за възлагане на разходите за целия жизнен цикъл на продуктите, услугите или строителството, обект на поръчката. Жизненият цикъл включва всички етапи от съществуването на стоката, строежа или предоставянето на услугата от придобиването на суровината или генерирането на ресурсите до депонирането, разчистването и финализирането. Разходите, които трябва да се отчитат, не включват само преките парични разноски, но и косвените разходи за околната среда, ако те могат да се остойностят и проверят. Там, където съществува общоевропейска методология за изчисляване на разходите за целия жизнен цикъл, възложителите са длъжни да я използват. b. Изисквания във връзка с производствения процес Според проекта в техническите спецификации и критериите за възлагане възложителите могат да се позовават на всичбр. 1, 2013 г.

ГОВОРИ БРЮКСЕЛ

ки фактори, пряко свързани с производствения процес, когато става въпрос за аспекти на производствения процес, които са тясно свързани с конкретното производство или предоставяне на закупена стока или услуга. Това изключва изисквания, които нямат отношение към процеса на производство на продуктите, строителството или услугите, включени в поръчката – например общите изисквания за социална отговорност на фирмите, обхващащи цялостната дейност на изпълнителя. c. Етикети Предвижда се възложителите да могат да изискват строителството, стоките или услугите да носят определени етикети, удостоверяващи екологични, социални или други характеристики, стига да приемат и еквивалентни етикети. Това се отнася например за европейски или (мулти)национални екологични етикети или етикети, удостоверяващи, че за продукта не е използван детски труд. Въпросните схеми за удостоверяване трябва да засягат характеристики, свързани с предмета на поръчката, да бъдат изготвени на основата на научна информация, да са установени с открита и прозрачна процедура и да са достъпни за всички заинтересовани страни. d. Санкциониране на нарушенията на съответното законодателство Съгласно предложената директива възложителят може да отстрани икономически оператори от процедурата, ако открие нарушения на задължения, наложени от законодателството на Съюза в областта на социалното, трудовото или екологичното право или на разпоредбите на международното трудово право. Освен това възложителите ще се задължават да отхвърлят оферти, ако установят, че тяхната стойност е необичайно ниска поради нарушения на законодателството на Съюза в областта на социалното, трудовото или екологичното право. e. Социални услуги Оценката на въздействието и ефективността на законода-

ЗОП+

ГОВОРИ БРЮКСЕЛ

телството в областта на обществените поръчки на ЕС сочи, че социалните, здравните и образователните услуги имат специфични характеристики, които правят неподходящо прилагането на обичайните процедури за възлагане на обществени поръчки за услуги към тях. Тези услуги обикновено се извършват в специфичен контекст, който се различава силно в отделните държави членки поради различни административни, организационни и културни обстоятелства. Поради специфичното си естество услугите имат силно ограничено трансгранично измерение. Предвид това според ЕК държавите членки трябва да имат голяма свобода да организират избора на доставчиците на услуги по свое усмотрение. Предложението отчита това, като предвижда специфичен режим за обществени поръчки за тези услуги с по-висок праг от 500 000 EUR и налага единствено спазването на основните принципи за прозрачност и равнопоставеност. Количествен анализ за стойностите на поръчките за съответните услуги, възложени на икономически оператори от чужбина, сочи, че поръчките под тази стойност обикновено не представляват трансграничен интерес. f. Иновации Тъй като изследванията и иновациите играят централна роля в стратегията „Европа 2020“ за интелигентен, устойчив и приобщаващ растеж, според ЕК възложителите трябва да имат възможност да купуват новаторски продукти и услуги, насърчаващи бъдещия растеж и подобряващи ефективността и качеството на обществените услуги. За тази цел предложението предвижда партньорството за иновации – нова специална процедура за разработката и покупката впоследствие на новаторски продукти, строителство и услуги, стига те да могат да бъдат доставени при договорените нива на изпълнение и разходи. Освен това предложението подобрява и опростява процедурата на състезателния диалог и улеснява съвместните трансгранични поръчки, което представлява важен инструмент за новаторски покупки. бр. 1, 2013 г.

ГОВОРИ БРЮКСЕЛ

3. Мерки за насърчаване на малките и средните предприятия и новите фирми Малките и средните предприятия (МСП) имат огромен потенциал за създаване на работни места, растеж и иновации. Лесният достъп до пазарите на обществени поръчки може да им помогне да отключат този потенциал, като същевременно позволява на възложителите да разширят своя контингент от доставчици и оказва положително въздействие благодарение на по-високата конкуренция за обществени поръчки. За да се направят обществените поръчки възможно най-достъпни за МСП, през 2008 г. Комисията публикува „Ръководството за добри практики за облекчаване на достъпа на малки и средни предприятия до обществени поръчки“. Предложението надгражда върху тази основа и предвижда конкретни мерки за премахване на бариерите пред достъпа до пазара от страна на МСП. a. Опростени задължения за предоставяне на информация Цялостното опростяване на задълженията за информация в процедурите за възлагане на обществени поръчки ще бъде от голяма полза за МСП. Затова предложението предвижда задължителното приемане на декларациите като доказателство в първоначалния етап от подбора. Действителното представяне на доказателства ще бъде улеснено от стандартизиран документ – европейски паспорт за обществени поръчки, който представлява свидетелство за липса на основания за изключване. b. Обособени позиции Според проекта възложителите ще бъдат стимулирани да разделят обществените поръчки на еднородни или разнородни обособени позиции, за да ги направят по-достъпни за МСП. Ако не направят това, те ще бъдат задължени да дадат съответно обяснение. c. Ограничение на изискванията за участие

ЗОП+

ГОВОРИ БРЮКСЕЛ

За да се избегнат неоправдани бариери по отношение на участието на МСП, предложената директива съдържа изчерпателен списък на евентуалните условия за участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки и изрично постановява, че всички подобни условия следва да бъдат ограничени до „подходящите за гарантиране, че един кандидат или участник има... възможностите и... способностите да изпълни възлаганата поръчка“. Изискванията за оборот, които често представляват съществено препятствие пред достъпа от страна на МСП, са изрично ограничени до трикратната прогнозна стойност на поръчката освен в надлежно обосновани случаи. И накрая всички условия за участие на групи от икономически оператори – инструмент от особено значение за МСП – трябва да бъдат оправдани с обективни и пропорционални причини. d. Директно плащане на подизпълнители Освен гореизложените мерки според предложението всяка държава членка може да предвиди възможността подизпълнителите да заявяват директно заплащане от страна на възложителя на доставки, строителство и услуги, предоставени на главния изпълнител в контекста на изпълнение на поръчката. Това предлага на подизпълнителите, които често са МСП, ефикасен начин да защитават своя интерес да получат парите си. 4. Предотвратяване на недопустими практики Заложените финансови интереси и тясното взаимодействие между държавния и частния сектор правят обществените поръчки рискова област за нездрави бизнес практики, например конфликт на интереси, облагодетелстване и корупция. Предложението подобрява досегашните предпазни мерки срещу подобни рискове и предвижда допълнителна защита. Така например предложението съдържа специална разпоредба за конфликтите на интереси, обхващаща ситуации с действителен, потенциален или предполагаем конфликт на интереси, бр. 1, 2013 г.

ГОВОРИ БРЮКСЕЛ

засягащи членове на персонала на възложителя или на доставчиците на услуги, предмет на поръчката, които се намесват в процедурата, както и членове на ръководството на възложителя, които биха могли да повлияят върху резултата от процедурата, дори официално да не участват в нея. В проекта се съдържат мерки и срещу неправомерно влияние върху процеса на взимане на решения или сключване на споразумения с други участници с цел манипулиране на резултата от процедурата, като те трябва да бъдат изключени от нея. Подобни неправомерни действия нарушават основните принципи на Европейския съюз и могат да доведат до сериозни изкривявания на конкуренцията. Случаите на нелоялно предимство също са разгледани в проекта. Пазарните консултации са полезен инструмент за получаване от възложителите на информация за структурата, възможностите и капацитета на пазара, като същевременно информират участниците на пазара за проектите и изискванията на възложителите на обществени поръчки. Предварителните контакти с участниците на пазара обаче не трябва да водят до нелоялно предимство и изкривяване на конкуренцията. Във връзка с това предложението съдържа специална разпоредба за предпазните мерки срещу необосновани преференции в полза на участници, консултирали възложителя или участвали в подготовката на процедурата. 5. Управление на системите за обществени поръчки в държавите членки Оценката сочи, че не всички държави членки последователно и систематично следят изпълнението и функционирането на правилата за обществените поръчки. Това нарушава ефикасното и еднакво прилагане на правото на Европейския съюз. Във връзка с това предложението предвижда държавите членки да определят един национален орган, отговарящ за следенето, изпълнението и контрола на обществените поръчки. Според ЕК

ЗОП+

ГОВОРИ БРЮКСЕЛ

такъв орган ще бъде в състояние да осигури незабавна обратна връзка за функционирането на политиката и потенциалните слабости в националното законодателство и практика, като по този начин ще допринесе за бързото откриване на решения и подобряването на процедурите за възлагане на обществени поръчки. В подкрепа на борбата срещу корупцията и облагодетелстването според проекта възложителите ще бъдат задължени да предоставят текста на сключените договори на надзорния орган, който по този начин ще може да контролира тези договори за подозрителни елементи, и да осигурят достъп на заинтересованите лица до тези документи, доколкото това не застрашава легитимните обществени или частни интереси. За да не се създава прекомерна административна тежест, задължението за предоставяне на пълния текст на сключените договори ще бъде ограничено за договорите на сравнително висока стойност. Предложените прагове биха постигнали подходящ баланс между увеличаването на административната тежест и осигуряване на по-голяма прозрачност: при праг от 1 000 000 EUR за доставките и услугите, както и от 10 000 000 EUR за строителството това задължение ще се прилага спрямо 10–20% от всички поръчки, публикувани в Официален вестник. Проектът съдържа и разпоредби, които имат за цел стимулирането на центрове за знания с оглед подобряване на административния капацитет на възложител. Предвидени са и мерки за стимулиране на административното сътрудничество. Както става ясно от направения преглед на проекта на нова директива за класическите възложители, до 1–2 години българският възложител може да очаква нова сериозна промяна на българското законодателство по обществени поръчки. Този път това може да е основание и за приемане на изцяло нов ЗОП. Дали това ще се случи, ще покаже близкото бъдеще. бр. 1, 2013 г.

ЗОП+

ЕВРОПАРИ

Процедури за предварителен и последващ контрол в Държавен фонд „Земеделие“

Лъчезар Золев12 С настоящата статия ще се опитаме да разгледаме начина, по който се осъществяват процедурите за предварителен и последващ контрол в Държавен фонд „Земеделие“ (ДФЗ), като се надяваме да помогнем на възможно най-широк кръг от читатели на списанието и най-вече на бенефициентите по схемите и мерките, прилагани от Държавен фонд „Земеделие“, да избегнат евентуалните финансови корекции. Преди всичко е необходимо да припомним, че Държавен За периода 2008–2012 г. г-н Золев е натрупал професионалния си опит и практика в областта на управлението и контрола на тръжните процедури на бенефициенти по ПРСР и Оперативна програма за развитие на сектор „Рибарство“ (2007–2013), съответно в Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция, и Министерството на земеделието и храните. Към момента е старши експерт в Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури. 12

бр. 1, 2013 г.

ЕВРОПАРИ

фонд „Земеделие“ (ДФ-РА) изпълнява функциите на разплащателна агенция на територията на Република България и като такава има право да налага финансови корекции при наличието на определени предпоставки, водещи до нерегламентирано разходване на средства от страна на бенефициентите по Програмата за развитие на селските райони 2007–2013 г. (ПРСР). Един от похватите за минимизиране на последващите финансови корекции и по-точно случаите, в които те се налагат, е чрез прилагане на процедурата за предварителна проверка и последващ контрол на процедурите за провеждане на обществени поръчки, които се обявяват в рамките на проекти от ПРСР от ползвателите възложители по чл. 7 и чл. 14а, ал. 3 и ал. 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Посочените проверки са документални или административни. Административната проверка на процедурите за възлагане на обществени поръчки включва проверка на тръжните процедури за разходи, които са извършени преди подаване на заявлението за подпомагане и проверка на процедурите за възлагане на обществени поръчки за вече одобрени разходи – след подписване на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. Предварителната проверка и последващият контрол върху процедури за обществени поръчки включват предварителна проверка на база Списък на планираните обществени поръчки и описателен документ към него и последваща проверка на проведените обществени поръчки и съгласуване на документациите за участие. В случай, че се установи нарушение на националното или общностното законодателство, водещо до загуби на публични средства, то неминуемо се преминава към етапа на налагане на финансови корекции от страна на ДФ „Земеделие“ (Разплащателна агенция). Тук е моментът да отбележим, че при осъществяването на предварителна проверка/последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки Държавен фонд „Земеде-

ЗОП+

ЕВРОПАРИ

лие“ прилага и спазва указанията, установени в Насоките за определянето на финансовите корекции, които трябва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване на правилата относно обществените поръчки – COCOF 07/0037/03-BG (Насоките), както и приетата с Постановление № 134 на Министерския съвет от 5 юли 2010 г. „Методология за определяне на финансови корекции, които се прилагат спрямо разходите, свързани с изпълнението на оперативните програми, съфинансирани от структурните инструменти на ЕС, ЕЗФРСР и ЕФР“ (Методологията), като при определяне размера на финансовите корекции се отчитат характерът и сериозността на нередността. Едно от правилата, за чието спазване се следи, е размерът на финансовите корекции да отговаря на размера на финансовата загуба на публичните средства, в това число от фондовете на ЕС. Затова винаги, когато е възможно да се установи с точност размерът на финансовата загуба, се прилага диференциалният метод. При прилагане на този метод размерът на финансовата корекция е равен на установения размер на финансовата загуба, определен на базата на анализ на процедурата по възлагане на обществена поръчка или процедурата за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ, като анализът се извършва съгласно утвърдена от изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ процедура. Както вече споменахме, финансовата загуба е отправна точка за определяне размера на финансовата корекция. За определяне размера на загубата се съпоставят размерът на договорените/изразходваните средства по договора след възникване на нарушението и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. Разбира се, има случаи, в които не е възможно или пък е много трудно да се определи с точност размерът на финансовабр. 1, 2013 г.

ЕВРОПАРИ

та загуба (например при установени нарушения, изразяващи се в липсата на публичност и прозрачност или нарушение на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация). Тогава се прилага другият, установен с посочените погоре насоки и методология метод – пропорционалният. Той се прилага само за отделни случаи на установени нередности, при които не може да бъде приложен диференциалният метод. При използването на пропорционалния метод размерът на финансовата корекция се изчислява като произведение от процентния показател на финансовата корекция и стойността на сключения договор, или казано по друг начин – финансовата корекция се налага като процент спрямо стойността на сключения договор за възлагане на обществена поръчка. Разбира се, насоките и методологията определят максималния процент на финансова корекция, който може да бъде наложен за определено нарушение. В тези случаи точният размер на корекцията, изразен в проценти, се определя от длъжностните лица от ДФЗ–РА при съобразяване с характера и тежестта на нарушението. За улеснение и по-голяма яснота тук накратко ще посочим основните стъпки от прилаганата от ДФЗ–РА процедура по предварителна проверка и последващ контрол на процедурите за провеждане на обществени поръчки, които се обявяват в рамките на проекти от програмата за развитие на селските райони от ползвателите възложители по чл. 7 и чл. 14а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП. Първият етап, наречен общ, се осъществява след сключване на договора за отпускане на безвъзмездна финансова помощ между ДФЗ–РА и бенефициента и се състои в съгласуване на Списъка с планирани обществени поръчки ведно с описателен документ към него. И двата документа се попълват по образец, утвърден от изпълнителния директор на ДФЗ–РА и следва да съдържат определени реквизити, а именно данни за обществените поръчки, които ползвателите възнамеряват

ЗОП+

ЕВРОПАРИ

да проведат (например прогнозна стойност, вид на процедурата, която ще бъде проведена, критерии за подбор, критерии за оценка на офертите и др.). ДФЗ–РА извършва проверка на представените документи и съгласува Списъка на планирани обществени поръчки ведно с описателния документ към него. В случай, че при проверката бъдат установени нередности, непълноти или неясноти, до възложителя се изпраща уведомително писмо за предоставяне на допълнителна информация. В случай, че възложителят не предостави исканата допълнителна информация, срокът за обработката спира да тече до получаване на отговор. След съгласуване на Списъка на планирани обществени поръчки и след провеждане на съответните процедури се стига и до последващия контрол. След съгласуване на Списъка на планирани обществени поръчки ведно с описателния документ към него ДФЗ–РА писмено уведомява бенефициента за тези обстоятелства, след което се пристъпва към осъществяване на последващ контрол върху обществени поръчки, който се изразява отново в извършването на административна проверка на представените документи за вече проведената обществена поръчка. В случай, че при проверката бъдат установени нередности, непълноти или неясноти, ДФЗ–РА изпраща на възложителя уведомително писмо за предоставяне на допълнителна информация. На основание извършената цялостна проверка за законосъобразност на проведената обществена поръчка ДФЗ–РА съгласува изцяло, съгласува частично (налага финансова корекция съгласно утвърдената процедура за налагане на финансови корекции) или не съгласува проведената процедура възлагане на обществена поръчка. Във всички случаи бенефициентът се уведомява за резултатите от проведените проверки. На последно място, процедурата за контрол върху обществени поръчки включва и контрол върху поръчките, касаещи предварително извършените разходи по даден проект, като бр. 1, 2013 г.

ЕВРОПАРИ

контролът включва почти същите проверки: В срок до 10 работни дни след сключване на договор с избрания изпълнител възложителят изпраща до ДФЗ–РА копие на документацията от проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, която се проверява от ДФЗ–РА. В случай, че при проверката бъдат установени нередности, непълноти или неясноти, ДФЗ–РА изпраща на възложителя уведомително писмо за предоставяне на допълнителна информация. В срок от 10 работни дни след получаване на писмото възложителят е длъжен да предостави исканата информация. На основание извършената цялостна проверка за законосъобразност на проведената обществена поръчка ДФЗ–РА, както бе посочено по-горе, съгласува изцяло, съгласува частично (налага финансова корекция съгласно утвърдената процедура за налагане на финансови корекции) или не съгласува проведената процедура възлагане на обществена поръчка. В основни линии това представляват процедурите за предварителна проверка и последващ контрол, които се провеждат от ДФЗ–РА. В една статия не би било възможно да се разгледат в детайли всички аспекти от процедурата, но все пак се надяваме, че с изложеното сме спомогнали за по-доброто разбиране на политиката по прилагане на предварителна проверка и последващ контрол, съответно налагането на финансови корекции, от възможно най-широк кръг от читателите и най-вече от бенефициенти по схемите и мерките, прилагани от Държавен фонд „Земеделие“. В случай на необходимост допълнителна информация може да бъде намерена на следните интернет адреси, съдържащи информация за Програмата за развитие на селските райони 2007–2013 г. http://www.prsr.bg., както и http://prsr.government.bg.

ЗОП+

ОТ РЕДАКЦИОННАТА ПОЩА

Въпрос: Здравейте, във връзка с измененията в ЗОП от първата половина на 2012 г. бих искала да попитам дали публикуването на предварително обявление е задължително за поръчките над определените в ЗОП прагове или само при съкращаване на процедурните срокове. Ако публикуването е задължително само при намаляване на сроковете, това важи ли за всички поръчки, без значение от тяхната стойност? Отговор: Ако анализираме европейското законодателство в областта на обществените поръчки, ще стигнем до категоричния извод, че публикуването на предварително обявление е задължително само при съкращаване на процедурни срокове в предвидените за това случаи. Това гласи и разпоредбата на чл. 35, § 1, предпоследен подпараграф на Директива 2004/18/ЕО, респ. разпоредбата на чл. 41, § 1, предпоследен подпараграф на Директива 2004/17/ЕО. В този смисъл е и практиката на Съда на ЕС. Така например в решението на съда по дело C-225/9813 се отбелязва, че предварителното обявление е едно от предвидените в директивите средства за оповестяване на процедурите, които целят да осигурят достатъчна конкуренция в рамките на ЕС, като гарантират, че потенциални участници от други държави членки могат да отговорят на покани за участие при обстоятелства, сравними с тези, налични за националните участници. От това се извежда заключение, че целта на правилата за оповестяване, в т.ч. относно публикуването на предварително обявление, е своевременно да се информират всички потенциални участници на ниво ЕС за осВ посоченото решение се анализират разпоредби от предишното поколение европейски директиви по обществени поръчки. Представянето на това решение цели единствено запознаване с мотивите на съда по отношение на публикуването на предварително обявление. Същите са относими и към действащите европейски директиви по обществени поръчки (Директива 2004/17/ЕО и Директива 2004/18/ЕО). 13

бр. 1, 2013 г.

ОТ РЕДАКЦИОННАТА ПОЩА

новните аспекти на обществените поръчки, за да могат те да подадат оферти в рамките на нормативно определените срокове. Тази цел показва, че при отговора на въпроса за евентуален задължителен характер на предварителното обявление следва да се отчитат разпоредбите относно крайните срокове за подаване на оферти. Във връзка с това следва да се отбележи, че съгласно съответните разпоредби в директивите в общия случай сроковете са 52 дни при открита процедура и 40 дни при ограничена процедура. В тези разпоредби не се препраща към публикуването на предварително задължение. От друга страна, разпоредбите, които дават възможност на възложителите да намалят процедурните срокове, изрично свързват това право с публикуването на предварително обявление. От горното съдът извежда заключението, че публикуването на предварително обявление е задължително само когато възложителите упражняват правото си да намалят сроковете за получаване на оферти. Във връзка с това в решението на съда се отбелязва, че ако публикуването на предварително обявление беше задължително за всяка процедура, без значение от срока за подаване на оферти, то изричното посочване на предварителното обявление във връзка с възможността за намаляване на сроковете би било излишно. Тезата си съдът подкрепя и с факта, че преди приемането на действащите по отношение на процесната поръчка директиви Съветът отхвърля предложение за изричен текст, според който публикуването на предварително обявление е задължително. И докато на ниво европейско законодателство отговорът на поставения въпрос е еднозначен, не така стоят нещата в българското законодателство по обществените поръчки. Преди промените в ЗОП, в сила от 01.05.2012 г., в закона не бе предвидена изрична разпоредба, която да указва, че публикуването на предварително обявление е задължително само при намаляване на процедурни срокове. При това положение уста-

ЗОП+

ОТ РЕДАКЦИОННАТА ПОЩА

новеното правило бе над указаните в закона прагове публикуването на предварително обявление да е задължително, а под тях – възможност, която позволява намаляване на сроковете. С посочените изменения нещата се промениха и в новата редакция на приложимите норми бе потвърдено правилото на европейското законодателство, че предварителното обявление е задължително само при намаляване на сроковете за подаване на оферти. Горното заключение бе потвърдено и в методическо указание на Агенцията по обществени поръчки. Това указание детайлно изяснява действащите правила за съкращаване на процедурни срокове при публикуване на предварително обявление. В него се сочи, че в съответствие с разпоредбата на чл. 23, ал. 1, т. 1 от ЗОП възложителите изпращат до АОП за публикуване в Регистъра на обществените поръчки предварително обявление за всички процедури за възлагане на обществени поръчки или за сключване на рамкови споразумения, които възнамеряват да открият през следващите 12 месеца, когато общата стойност без ДДС за съответната категория стоки или услуги по чл. 5, ал. 1, т. 1 от закона е по-голяма от 450 000 лв. Става ясно, че в областта на отбраната и сигурността, за доставки на стоки по чл. 3, ал. 2 от ЗОП и за услуги по чл. 5, ал. 1, т. 3 от закона предварително обявление се изпраща, когато стойността без ДДС по категории е равна или по-висока от 1 000 000 лв. (чл. 23, ал. 1, т. 3 от ЗОП). От друга страна, се отбелязва, че при поръчки за строителство предварително обявление се изпраща, когато стойността на отделната поръчката без ДДС е равна или по-висока от 2 640 000 лв., а когато поръчката е по чл. 3, ал. 2 от ЗОП – равна или по-висока от 4 000 000 лв. (чл. 23, ал. 1, т. 2 от ЗОП). Както се сочи в методическото указание на АОП, предварително обявление се публикува и в Официален вестник на Европейския съюз за поръчки по чл. 3, ал. 1 от ЗОП, когато стойността за бр. 1, 2013 г.

ОТ РЕДАКЦИОННАТА ПОЩА

съответната категория стоки или услуги по чл. 5, ал. 1, т. 1 от закона е равна или по-висока от левовата равностойност на 750 000 евро, както и за поръчки по чл. 3, ал. 2 от ЗОП (в областта на отбраната и сигурността), при стойност по категория, равна или по-висока от 782 320 лв. (чл. 45а, ал. 2 и 5 от ЗОП). При поръчки за строителство предварително обявление до ОВ на ЕС се изпраща, когато стойността на отделната поръчката без ДДС е равна или по-висока от прага за съответния вид възложители, посочен в чл. 45а, ал. 2 от ЗОП. Пак там се указва, че съгласно чл. 23, ал. 3 от ЗОП предварителните обявления за поръчки с обект доставка или услуга се изпращат до АОП до 1 март. Отбелязва се, че за поръчките за строителство такъв срок не е предвиден, но от текстовете на европейските директиви може да се изведе заключение, че в тези случаи изпращането се извършва възможно най-скоро след вземането на решение за одобрение на планираните поръчки за строителство или рамковите споразумения, които възлагащите органи възнамеряват да възложат. Подчертава се, че предварителните обявления до ОВ на ЕС се изпращат не по-късно от изпращането им за публикуване в РОП (чл. 45а, ал. 10 от ЗОП). В посоченото по-горе методическо указание на АОП се обяснява, че след промените в закона публикуването на предварително обявление е задължително само при намаляване на сроковете за подаване на оферти. Както обаче отбелязват водещи експерти в областта, анализът на приложимите разпоредби не води до категоричен извод в тази посока. Причината за това тълкуване е правната техника, използвана в чл. 45а от ЗОП – разпоредбата, уреждаща задълженията за изпращане на информация до Европейската комисия. Подобно на чл. 23 от ЗОП, в чл. 45а от ЗОП също се указва, че възложителите са длъжни да изпращат предварителни обявления само когато възнамеряват да използват съкратените срокове по чл. 64, ал.

ЗОП+

ОТ РЕДАКЦИОННАТА ПОЩА

2, чл. 81, ал. 2 и чл. 104, ал. 1 от ЗОП. Това обаче се прави в чл. 45а, ал. 5 от ЗОП, където е регламентирано изпращането на предварително обявление при поръчки само за доставки и услуги. Случаите на поръчки за строителство са уредени само в чл. 45а, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Предвид горното и отчитайки обхвата на чл. 45а, ал. 5 от ЗОП, както и липсата на изрична препратка към случаите на строителство, стигаме до извод, че публикуването на предварително обявление при поръчки за строителство на стойност над праговете по чл. 45а от ЗОП е задължително дори в случаите, в които възложителят не се възползва от правото си за намаляване на сроковете. Във всички останали случаи важи правилото, че възложителят е длъжен да публикува предварително обявление само ако използва правото си да използва съкратените срокове по чл. 64, ал. 2, чл. 81, ал. 2 и чл. 104, ал. 1 от ЗОП.

* * *

Въпрос: Добър ден, уважаеми колеги, бихме искали да ви зададем следния въпрос. Съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 6 от ЗОП, в сила след измененията на закона от 26.02.2012 г., в случай, че възложителят постави изискване за наличие на специализиран оборот от сходни на поръчката дейности (чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП), то този оборот не може да надвишава повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката. Във връзка с това задължително ли е да посочваме прогнозната стойност на поръчката, в случай че сме поставили минимални изисквания за наличие на специализиран оборот? Отговор: Съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 1 от ЗОП прогнозната стойност на обществена поръчка се определя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, т.е. налице е задължение на възложителя предварително да определи стойността, на която очаква процедурата да бъде изпълнена. Същата може да бъде бр. 1, 2013 г.

ОТ РЕДАКЦИОННАТА ПОЩА

определена в съответствие с извършено от възложителя проучване по отношение приблизителните пазарни стойности на съответната услуга, доставка или строителство или след преценка за това каква е адекватната пазарна стойност, при която поръчката би могла да бъде изпълнена със съответното качество и в определения срок. Подобно изследване следва да е определящо при съставяне на бюджета на обществената поръчка и избора на приложимия ред за откриване на процедурата. Извършеният преглед на задължителните реквизити и съдържанието на документацията не показаха наличието на правно задължение на възложителите да посочват прогнозната стойност на обществената поръчка. От друга страна, ако липсва официална публична информация относно размера на прогнозната стойност и в хипотезата на евентуално обжалване на процедурата или при извършване на проверка от страна на контролните органи, то за възложителя ще е трудно да докаже спазването на поставеното от законодателя условие. Предвид изложеното препоръчваме въпреки липсата на изрично поставено в закона изискване с цел максимална прозрачност на процедурата възложителят да посочва прогнозната стойност на поръчката винаги, когато поставя минимално изискване за наличие на специализиран оборот. Очакваме вашите въпроси, мнения и предложения по електронна поща на адреса на редакцията zopplus@gmail.com.

ЗОП+

ЗА БИЗНЕСА

важаеми участници и кандидати в обществени поръчки, целта на настоящата рубрика е да Ви дадем възможност да представите пред обществеността проблемите и трудностите, които срещате при кандидатстването си и при изпълнението на обществените поръчки. Имаме амбицията да Ви запознаваме с всички новости в областта на тръжните процедури, които касаят пряко Вашите задължения по изготвяне и подаване на офертите, кореспонденция и действия по време на процедурата, обжалването на обществени поръчки и изпълнението на договора. Периодично ще Ви запознаваме с избрани от нас търгове и ще се опитаме да бъдем свързващото звено между бизнеса и публичния сектор, за да може обществените поръчки в България да се изпълняват от най-добрите и коректни изпълнители, а възложителите да получават качествено изпълнение, за да бъде постигната основната цел на закона – законосъобразно разходваните публични средства да бъдат разходвани по най-ефективния и полезен за обществото ни начин. В нашият първи брой ще направим кратък преглед на актуалните обществени поръчки в Регистъра на обществените поръчки. Предвид снега, сковал страната в началото на декември и въпреки подготвеността на възложителите да посрещнат зимата, в РОП могат да бъдат открити множество процедури с предмет зимно поддържане и снегопочистване. В регистъра съществуват 11 започнати в края на ноември и в на началото на декември процедури с горепосочения предмет. Освен неизменния

бр. 1, 2013 г.

ЗА БИЗНЕСА

за сезона зимнопочистващ акцент на възлагането заинтересуваните лица могат да участват и в няколкото процедури, финансирани с евросредства. Такива например са търговете за избор на изпълнител за осъществяване на одити по европейски проекти. Към момента са налице над 16 търга с такъв предмет и със статус отворени, т.е. не е изтекъл крайният срок за подаване на оферта за участие в процедурата. Сред тях са 9 процедури за извършване на одити по проекти за интегрирани инвестиционни проекти във водния сектор (напр. № в РОП – 00099-2012-0017, 00188-2012-0009, 00851-20120010 и др.). Във връзка с това следва да се посочи, че има и над 6 процедури с предмет консултантски услуги във връзка с процедури, финансирани от ЕС. В заключение бихме искали да Ви обърнем внимание, че на електронната страница на приложението към Официален вестник на Европейския съюз (http://ted. europa.eu) са публикувани 72 обявления за предварителна информация. Сред тях има разнообразни процедури от изграждане на магистрала по коридор Vc в Хърватия (№ 2012/S 233-383609), през доставката на суперкомпютър с голяма изчислителна мощ (№ 2012/S 233-383075) с прогнозна стойност между 4 и 5 млн. евро за нуждите на словашки възложител, до услуги по естетично оформяне и озеленяване на паркове в град Сарагоса, Испания (№ 2012/S 233-383289). Оставаме с надеждата да сме Ви били полезни, както и Ви пожелаваме през новата 2013 г. да участвате и да печелите търгове не само на територията на България, а и в други европейски страни.

ЗОП+

ДЕСИСЛАВА – 2005 ООД Уважаеми колеги, благодарим на всички Вас, които през 2012 г. посетихте нашите обучения. И през новата 2013 г. Ви очакваме на организираните от нас обучителни събития, своевременна информация, за които ще получавате от страниците на списание „ЗОП +“. През февруари 2013 г. имаме удоволствието да Ви поканим на Първото национално професионално обучение на експерти по обществени поръчки. За повече информация посетете www.zopplus.com

ОРГАНИЗИРАНЕ НА ПРОФЕСИОНАЛНИ ОБУЧЕНИЯ И СЪБИТИЯ В ОБЛАСТТА НА: n ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ n ВЪТРЕШНИЯ ОДИТ В ПУБЛИЧНИЯ СЕКТОР n СИСТЕМИТЕ ЗА ФИНАНСОВО УПРАВЛЕНИЕ И КОНТРОЛ n БЕЗОПАСНОСТ И ЗДРАВЕ ПРИ РАБОТА

бр. 1, 2013 г.

ПОЖЕЛАВАМЕ ВИ ВЕСЕЛО ПОСРЕЩАНЕ НА КОЛЕДНИТЕ И НОВОГОДИШНИТЕ ПРАЗНИЦИ И МНОГО ПРЕКРАСНИ МИГОВЕ ПРЕЗ ЩАСТЛИВАТА 2013 ГОДИНА!!! В предстоящия февруарски брой на списание „ЗОП+“ ще продължим постоянните си рубрики, свързани със съдебната практика по обжалване на финансовите корекции, практиката на органите по обжалване на обществените поръчки, практиката на Европейския съд, казуси по зададени от Вас въпроси, интервю на броя и много други. Очакваме вашите въпроси, мнения и предложения по електронна поща на адреса на редакцията zopplus@gmail.com. За да се абонирате за списание „ЗОП+“, моля изпратете заявка със свободен текст на e-mail: zopplus@gmail.com, съдържаща информация за броя на абонаментите, който искате да заявите, име, телефон и e-mail на лице за контакт и данни, необходими за издаване на фактура за плащане по банков път.

Цената за годишен абонамент за списание „ЗОП+“ за 2013 г. е 118,00 лв. Банкова сметка: „Рив Консулт” ЕООД Банка ДСК IBAN BG12STSA93000020600055 BIC STSABGSF

ЗОП+