ZopPlus Digest 2016 by ZOP+

АКЦЕНТИ

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г.

 ЛИЦЕ В ЛИЦЕ: Прилики и разлики при провеждане на открита процедура и публично състезание съгласно новите правила за възлагане на обществени поръчки, Антоанета Първанова...............................3

 ОБЕЩАНИЯ В ОПАКОВКА: Подготовка на образци и изготвяне на оферта по новите правила, Ивайло Стоянов.....................................8

 ПО ВЗАИМНО СЪГЛАСИЕ: Същност и особености на процедурата на пряко договаряне, регламентирана в новия Закон за обществените поръчки, Полина Цокова.................................................................. 13

 КОНТРОЛНИ ВЪПРОСИ: Отговори на често задавани въпроси относно предварителния контрол, осъществяван от Агенцията по обществени поръчки съгласно новия ЗОП, Валентин Панчев......... 18

 С ВЪНШНА ПОМОЩ: Особености при използване на възможностите на трети лица за доказване на съответствие с критерии за подбор, Цветелина Попова..................................................................22

 СТАРИТЕ НОВИ ПРАВИЛА: Кои са разпоредбите на новия ЗОП, за които може да бъде използвана старата практика на КЗК и ВАС, Елена Димова..........................................................................................29

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. Скъпи читатели, Краят на годината винаги е време за ретроспекции и равносметки. Това в пълна степен важи и за екипа на ЗОП ПЛЮС, който има всички основания да определи изминаващите дванадесет месеца като много успешни. Последното е валидно за всички аспекти от дейността на нашата организация – от консултациите, през обученията, печатните издания, електронния ни портал, националната телефонна линия за съвети в областта на обществените поръчки. Все поводи за удовлетворение по пътя към желаната цел да сме полезни със знания и експертиза на възложители, бизнес организации и всички други с интереси в

ОТ РЕДАКЦИЯТА тази ключова област от обществено-икономическите отношения. Основна гордост и перла в портфолиото ни продължава да бъде и нашето Ваше любимо списание ЗОП+. За да акцентираме върху този плюс в нашата дейност, решихме да възродим идеята да създаваме годишен сборник с избрани части от едни от най-интересните и полезни публикации, намерили място на страниците на изданието през годината. И така, ето че в ръцете Ви вече е новият Годишен дайджест на списание ЗОП+ за 2016 г. Приятно и ползотворно четене и до нови срещи през новата 2017 г.! Екипът на ЗОП ПЛЮС

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г.

ЛИЦЕ В ЛИЦЕ Прилики и разлики при провеждане на открита процедура и публично състезание съгласно новите правила за възлагане на обществени поръчки

Антоанета Първанова, експерт по обществени поръчки Г-жа Антоанета Първанова е добре познат в професионалните среди експерт по обществени поръчки. Получава високо признание за участието си като лектор в множество семинари и обучения, с фокус върху тази сфера от обществените отношения. В практически ориентираните  статии традиционно се прави изчерпателен, последователен и целенасочен обзор на съответната тема. Написани с дълбок аналитичен поглед и изказ, представящ по достъпен начин и най-сложните аспекти на поръчките, те винаги са илюстрирани с великолепни примери от практиката по управление на процесите по възлагане. Тези им качества ги нареждат сред материалите, които получават най-високите оценки на читателите на нашето издание.

След влизане в сила на новия Закон за обществените поръчки и Правилника за неговото прилагане, за възложители и изпълнители започнаха да възникват и първите предизвикателства при тяхното прилагане. За да направим прехода към новото по-плавен, в серия от материали ще разгледаме някои от най-коментираните практически аспекти на възлагането по правилата, в сила от 15.04.2016 г.

В този материал избрахме да съпоставим две от състезателните процедури, които се очаква да се прилагат най-често в българската система – откритата процедура и публичното състезание. Процедурни срокове При откритата процедура, минималният срок за получаване на оферти е 35 дни, считано от 3

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване – чл. 74 от ЗОП за публичен възложител и чл. 133 от ЗОП за секторен възложител. И при двете категории възложители се допуска срокът от 35 дни да бъде намален на 15 дни при публикувано предварително обявление, което е изпратено за публикуване между 35 дни и 12 месеца преди датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване, и включва цялата информация по част А, раздел I от приложение № 4 към ЗОП. Отделно от горното основание за намаляване на срока, законът допуска, когато възникнат обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока от 35 дни, срокът за получаване на оферти да бъде съкратен на не по-кратък от 15 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. При процедурата публично състезание, съгласно чл. 178, ал. 2 от ЗОП, срокът за получаване на оферти е определен в зависимост от обекта на поръчката, каквото обвързване няма при откритата процедура. Когато обектът на обществената поръчка в публичното състезание е доставка или услуга, срокът за получаване на оферти е 21 дни, а когато обектът е строителство, срокът е 4

28 дни. Аналогично на откритата процедура, когато възникнат обстоятелства, които изискват спешно възлагане на поръчка, поради което е невъзможно спазването на срока от 21 дни / 28 дни, срокът за получаване на оферти може да бъде съкратен на не пократък от 10 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. На практика, в публичното състезание е допустимо намаляване на срока само при възникване на спешност. И тук логичният въпрос е, защо при националната процедура законодателят не е предвидил възможност за съкращаване на срока за получаване на оферти, когато е публикувано предварително обявление. Още повече, че последното по правило се публикува както в „Официален вестник” на Европейския съюз, така и в Регистъра на обществените поръчки в България (виж чл. 36, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 35, ал. 1, т. 1 от ЗОП). Правилата за предварителното обявление, като приложим инструмент за възлагане, са уредени в разпоредбата на чл. 23 от ЗОП. Там ясно е разграничено, че предварително обявление може да бъде използвано с цел оповестяване на бъдещите намерения на възложителя или с цел откриване на ограничени и състезателни процедури, каквито не са от-

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. критата процедура и публичното състезание. Респективно при тях предварителното обявление може да послужи само за съкращаване на сроковете за получаване на оферти. Такова основание за съкращаване на срока е предвидено в чл. 23, ал. 9 от ЗОП, но както вече бе казано по-горе само при провеждане на открита процедура. Нещо повече, съгласно новите правила за възлагане отпада срокът, в който трябва да бъде публикувано предварителното обявление, с което може да бъде намален срока за получаване на оферти при откриване на процедурата, така както беше наложено в практиката до 15.04.2016 г. с чл. 23, ал. 3 от отм. ЗОП. В крайна сметка, анализът на законоустановените срокове показва, че един и същи документ

по вид и съдържание, публикуван по което и да е време, и в „Официален вестник” на Европейския съюз, и в Регистъра на обществените поръчки, е годно основание за съкращаване на срока при откритата процедура, но същият не е приложим при националната процедура публично състезание, която се приема за аналог на откритата. При така разписаните правила и основания за съкращаване на сроковете се стига до парадоксалната ситуация, че в откритата процедура с европейска стойност на поръчката срокът може да бъде определен на 15 дни, докато в публичното състезание, със стойност под прага по чл. 20, ал. 2 от ЗОП, срокът следва да бъде не по-малко от 21 дни или 28 дни, в зависимост от обекта на поръчката.

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. Например, ако стойността на обществената поръчка с обект „строителство” е 8 000 000 лв. (тоест над прага по чл. 20, ал. 1 от ЗОП), няма пречка възложителят да публикува когато и да е през годината индикативно предварително обявление, с което обявява намеренията си и ако след това възникване необходимостта от възлагане, да открие процедура със срок, съкратен на 15 дни (при спазване на изискванията на чл. 74, ал. 2 и чл. 133, ал. 2 от ЗОП). В горния пример, ако стойността на обществената поръчка е 3 000 000 лв., тоест попада в прага за публично състезание и възложителят вземе решение да открие този вид процедура, срокът за получаване на оферти е 28 дни. Ако въпреки стойността на поръчката решението бъде взето за откриване на открита процедура – срокът за получаване на оферти може да бъде съкратен на 15 дни. В тази връзка е важно да се отбележи, че разпоредбата на чл. 20, ал. 9 от ЗОП дава право на възложителите да възложат конкретна обществена поръчка по ред, приложим за по-високи стойности. В този случай те са длъжни да прилагат всички правила, валидни за избрания от тях ред. На практика, с посоченото в закона приложимите правила за откритата процедура се оказват по-бързи и лесни, отколкото правилата при процедурата пуб6

лично състезание. Последното вероятно ще доведе до прилагането на открита процедура, вместо публично състезание при стойност на поръчка в прага по чл. 20, ал. 2 от ЗОП, а именно: – за строителство от 270 000 лв. до 5 000 000 лв. без ДДС; – за доставки/услуги от 70 000 лв. до съответния праг по чл. 20, ал. 1 от ЗОП, в зависимост от вида възложител. Още един аргумент, относно прилагането на открита процедура вместо публично състезание, е срокът, в който възложителят е длъжен да предостави разяснения по условията на процедурата. При откритата процедура, съгласно чл. 33 от ЗОП, лицата могат да поискат писмено от възложителя разяснения по решението, обявлението и документацията за обществената поръчка до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на заявленията за участие и/ или офертите, а когато срокът е съкратен по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 или при необходимост от спешно възлагане – до 7 дни. Възложителят предоставя разясненията в 4 -дневен срок от получаване на искането, но не покъсно от 6 дни преди срока за получаване на заявления за участие и/или оферти, а когато срокът е съкратен по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 или поради необходимост от спешно възлагане – до 4 дни преди този срок.

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г.

В разясненията не се посочва лицето, направило запитването. Възложителят не предоставя разяснения, ако искането е постъпило след срока. Разясненията се предоставят чрез публикуване на профила на купувача. При публичното състезание, съгласно чл. 180 от ЗОП, при писмено искане за разяснения по условията на обществената поръчка, направено до 5 дни – при поръчки за доставки и/или услуги и в случаите на чл. 178, ал. 3, а при поръчки за строителство – до 7 дни преди изтичането на срока за получаване на оферти, възложителят публикува в профила на купувача писмени разяснения. Разясненията се публикуват на профила на купувача в срок до 3 дни от получаване на искането

и в тях не се посочва лицето, направило запитването. На практика срокът, в който възложителят е длъжен да предостави писмено разяснение при постъпило искане в откритата процедура, е по-дълъг с един ден от срока в публичното състезание. Забележка: В дайджеста са публикувани само извадки от някои от най-популярните статии, намирали място на страниците на ЗОП+ през годината. С пълните текстове може да се запознаете, ако се сдобиете със съответния брой на списанието. Това може да стане като го поръчате на телефон 0878 610 705 или e-mail zopplus@gmail.com, както и като го закупите от електронния ни магазин на www.aop.bg. 7

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г.

ОБЕЩАНИЯ В ОПАКОВКА Подготовка на образци и изготвяне на оферта по новите правила

Ивайло Стоянов, експерт по обществени поръчки Г-н Ивайло Стоянов е един от водещите експерти по обществени поръчки в страната и популярен лектор в рамките на множество семинари, обучения и други събития, посветени на тази проблематика. Професионалният му опит включва заемането на позиции на вътрешен одитор в Агенцията за държавен вътрешен финансов контрол и Министерството на регионалното развитие и благоустройството, ръководител на вътрешния одит на „ВиК” ЕАД – София и други. От 2006 г. до 2014 г. работи в Агенцията по обществени поръчки, където заема различни експертни и ръководни позиции, в това число началник на отдел „Предварителен контрол” и началник на отдел „Предварителен контрол на процедури на договаряне без обявление”. От месец октомври 2014 г. е главен секретар на Националното сдружение на експертите по обществени поръчки в Република България.

Образци на документи и изготвяне на оферти

А) ПУБЛИЧНО СЪСТЕЗАНИЕ И ОТКРИТА ПРОЦЕДУРА

В следващото практически ориентирано изложение подробно ще разгледаме кои са основните образци на документи, които следва да бъдат залагани при изготвяне указанията за подаване на оферти, както и какво следва да се съобрази при подготовката на самите оферти.

I. Образци В двете основни публични процедури по ЗОП законодателят дефинира следния кръг от задължителни документи и образци към документацията: – Техническа спецификация; – Инвестиционен или друг проект (когато се изисква за подго-

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. товката на офертата); – Методика за оценка на офертата (когато е приложимо); – Образец на заявление за участие в процедурата1; – Образец на опис на представените документи; – Образец на ЕЕДОП (от електронната страница на АОП); – Образец на предложение за изпълнение на поръчката; – Образец на декларация за съгласие с клаузите на проекта на договор; – Образец на декларация за срока на валидност на офертата; – Образец на декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд (когато е приложимо); – Образец на декларация чл. 101, ал. 11 от ЗОП за липса на свързаност с друг участник в процедурата; – Образец на декларация за конфиденциалност; NB! Mакар в закона да не е уреВ ППЗОП не е изрично посочено задължение на възложителя да изготви подобен образец, няма такова и по отношение съдържанието на офертата. Въпреки това, предвид не особено ясния текст на чл. 39, ал. 2 от ППЗОП и изискването на чл. 39, ал. 9 от ППЗОП при наличие на обособени позиции, считаме за целесъобразно с цел яснота да бъде утвърден и допълнителен образец „Заявление за участие”, в които участниците да заявят желанието си да участват в процедурата и ако е приложимо да посочат съответните обособени позиции. 1

дено изрично, считаме, че мястото на декларацията на участника за конфиденциалност във връзка с наличието на търговска тайна следва да бъде приложение към техническото му предложение. – Образец на ценово предложение; – Образец на банкова гаранция за изпълнение на поръчката или образец на застраховка застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на изпълнителя, съдържащи задължителните клаузи и изисквания на възложителя (ако е приложимо). – Проект на договор. Възложителят е задължен да изготви указания за подаване на офертата, както и да включи цялото необходимо съдържание в посочените документи и образци. Важно е да се отбележи, че на този етап не следва да се изискват допълнителни данни и документи освен посочените в ЕЕДОП по отношение изискванията за лично състояние на участниците и определените критерии за подбор. II. Подготовка на оферта при публично състезание и открита процедура При подготовката на офертата си участникът следва да 9

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. спазва точно указанията на възложителя, като същите трябва да съблюдават изчерпателно посочените в ППЗОП изисквания. Предложението на участника се слага в една основна запечатана и непрозрачна опаковка (плик), върху която се посочва: – наименование (вкл. на членовете на обединението, когато е приложимо; – адрес за кореспонденция, телефон и по възможност – факс и електронен адрес2; – наименованието на поръчката, а когато е приложимо – и обособените позиции, за които се подават документите. В основната опаковка се слагат надлежно попълнени и подписани следните документи: Папка № 13 „Заявление за участие” – заявлението за участие (в случай че е предвидено от възложителя) – ЕЕДОП; NB! В ЕЕДОП се попълват данПредвид обстоятелството, че електронният адрес (e-mail) е задължителен реквизит на ЕЕДОП, препоръчваме на участниците при всички случаи да посочват на опаковката този адрес. 3 В ППЗОП не е указано задължение за наличие на отделни папки или на папки изобщо, както и на наименование на папките. Посоченото тук разпределение в офертата е продиктувано единствено с оглед действията на комисията на публичното заседание и действията  по чл. 54, ал. 7-10 от ППЗОП, както и с цел правилно окомплектоване на предложението. 2

ни и информация относно съответствието им с приложимите изисквания за личното състояние (по чл. 54 от ЗОП и предвидените по чл. 55 от ЗОП) и критериите за подбор. ЕЕДОП подават всички членове на участник-обединение, подизпълнителите и за всяко лице, чиито ресурси ще бъдат ангажирани в изпълнението на поръчката. Лицата, които декларират в ЕЕДОП липсата на основания по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 ЗОП, са изчерпателно посочени в чл. 40, ал. 1 и 2 от ЗОП. Когато изискванията по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП се отнасят за повече от едно лице, всички лица подписват един и същ ЕЕДОП. Когато е налице необходимост от защита на личните данни или при различие в обстоятелствата, свързани с личното състояние, информацията относно изискванията по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП се попълва в отделен ЕЕДОП за всяко лице или за някои от лицата. В случаите когато се подава повече от един ЕЕДОП за участник, обстоятелствата, свързани с критериите за подбор, следва да се съдържат само в един ЕЕДОП, подписан от лице, което може самостоятелно да го представлява. NB! В ЕЕДОП се представят

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. данни относно публичните регистри, в които се съдържа информация за декларираните обстоятелства или за компетентния орган, който съгласно законодателството на съответната държава е длъжен да предоставя информация за тези обстоятелства служебно на възложителя. – документи за доказване на предприетите мерки за надеждност, когато е приложимо; NB! Когато за участник е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП или посочените от възложителя основания по чл. 55, ал. 1 ЗОП и преди подаването на заявлението за участие или офертата той е предприел мерки за доказване на надеждност по чл. 56 ЗОП, тези мерки се описват в ЕЕДОП, като към него се прилагат и доказателства съгласно чл. 45, ал. 2 от ППЗОП. – договор за създаване на обединение (когато е приложимо); Папка № 2 „Техническо предложение” – документ за упълномощаване, когато лицето, което подава офертата, не е законният представител на участника; – предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя;

NB! Тук участниците попълват по същество техническото си предложение за изпълнение на обществената поръчка, като посочват съгласно изискванията на възложителя съответните срокове, етапи, необходимите дейности и всичко, свързано с предложението за изпълнение на поръчката, в т.ч. и по отношение изискванията на методиката за оценка. – декларация за съгласие с клаузите на приложения проект на договор; – декларация за срока на валидност на офертата; – декларация, че при изготвяне на офертата са спазени задълженията, свързани с данъци и осигуровки, опазване на околната среда, закрила на заетостта и условията на труд, когато е приложимо; – мостри, описание и/или снимки на стоките, които ще се доставят, когато е приложимо; NB! Когато се представят мостри, които трябва да са опаковани отделно, те се обозначават по начин, от който да е видно кой ги представя, а когато е приложимо – и за коя обособена позиция се отнасят. – друга информация и/или документи, изискани от възложителя, когато това се налага от предмета на поръчката; 11

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. – декларацията на участника за конфиденциалност. Запечатан непрозрачен плик с надпис „Предлагани ценови параметри“ Пликът съдържа ценовото предложение на участника относно цената за придобиване, и предложенията по други показатели с парично изражение. NB! Когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция, в основната опаковката се представят поотделно комплектувани техническо предложение (Папка № 2) и отделни непрозрачни пликове с надпис „Предлагани ценови параметри”, с посочване на позицията, за която се отнасят.

Считаме за уместно конкретната позиция да се посочи върху Папка № 2 и върху отделните документи от техническото предложение, както и върху плика с предлаганата цена, вкл. и в самото ценово предложение. В случаите по чл. 104, ал. 2 и чл. 181, ал. 2 от ЗОП, ценовите предложения могат да не се представят в запечатан плик. Когато критериите за подбор по отделните обособени позиции са еднакви, за тях се допуска представяне на едно заявление за участие, ако тази възможност е посочена в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата. NB! Важно е, че не се допуска промяна/поправка/допълване на техническото и ценово предложение.

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г.

По взаимно съгласие Същност и особености на процедурата на пряко договаряне, регламентирана в новия Закон за обществените поръчки

Полина Цокова, юрист, експерт по обществени поръчки Д-р Полина Цокова е юрист в държавната администрация с дългогодишен опит в областта на поръчките. Участва в оценителни комисии по ЗОП още от 2003 г. Автор на множество публикации по материята, публикувани в различни издания, активно сътрудничи и на списание ЗОП+. Високо ценена от професионалната общност за просторните и юридически издържани аналитични изложения по материята.

За да улесним всички експерти по обществени поръчки, които се срещат с предизвикателството да прилагат новото законодателство в областта, в поредица от броеве ще Ви запознаем с особеностите на едни от най-гъвкавите, но и характеризиращи се с по-ниска степен на прозрачност и оттам по-проблематични процедури – тези с елемент на договаряне. Началото поставяме с първата част от материала, посветен на националната процедура на пряко договаряне.

Въведение Прякото договаряне представлява процедура, чието наименование и начин на провеждане са специфични за националния ред в България. Тя не е предвидена в европейските директиви за обществени поръчки и съвсем логично условията на процедурата не подлежат на обявяване в „Официален вестник” на Европейския съюз. По време на дебата в Народното събрание при приемането на действащия ЗОП, в сила от 15 ап13

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. рил 2016 г.1, е направено предложение за отпадането от обхвата на ЗОП на договарянето без предварително обявление, договарянето без предварителна покана за участие, договарянето без публикуването на обявление за поръчка и прякото договаряне. Както може да се види от стенограмата от пленарното заседание на 20 януари 2016 г., при гласуването на второ четене на Законопроекта за обществените поръчки №502-01-69, внесен на 12.08.2015 г., са подложени на обсъждане и предложенията, направени в Народното събрание от отделни народни представители. Едно от тях е в България да не се допуска законова възможност за преговори при възлагането на обществени поръчки. Поддръжниците на това предложение се основават на данни на Икономическия форум в Давос, според които по критерия „отклоняване на обществени средства” България заема 104-то място измежду 144 наблюдавани държави. Създаването на национален закон, който да е по-строг от европейските директиви, се посочва като инструмент за стесняване на възможностите за корупция. Предложението за отпадане на всяка форма на договаря1 Вече е факт първото допълнение на новия ЗОП – ДВ, бр. 34 от 3.05.2016 г. Въведено е изключение от приложното поле на ЗОП за договори за услуги, доставки или строителство, свързани с изграждане на инженерни съоръжения от възпрепятстващ тип с цел опазване на държавната граница. На това изключение, записано в чл. 13, ал. 1, т. 18 от ЗОП, могат да се позовават възложители по чл. 5, ал. 2, т. 1 – 13 и ал. 4, т. 1 от същия закон.

не е отхвърлено и редакцията на чл. 18 от ЗОП е приета във вида, в който е предложена първоначално от Министерския съвет, в качеството му на вносител на законопроекта. Като краен резултат, въпреки проведената дискусия „за” и „против” възможните подходи за транспониране на европейското законодателство и пригодността му към българските условия, новият закон въвежда всички процедури, които съществуват в европейските директиви, включително и процедурите на договаряне. Освен това, законът създава в българския модел на възлагане два вида нови процедури. Едната от тях е именно процедурата на пряко договаряне. Непозната до този момент за възложителите и стопанските субекти в България, тази нова процедура предстои да се оцени като полезна или напротив – да се окаже използвана в съвсем редки случаи, като не без значение за тенденциите в бъдещата практика е първоначалният анализ на предимствата и недостатъците от използването . Прогнозна стойност в зависимост от възложителя и предмета Пряко договаряне могат да извършват публичните възложители и секторните възложители. При възлагането на обществени поръчки в областите отбрана и

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. сигурност прякото договаряне не се прилага. При обществени поръчки за строителство прякото договаряне е приложимо за стойности в рамките на диапазона от 270 000 лв. без ДДС до 5 000 000 лв. без ДДС. Ако поръчката предвижда доставки и услуги, долната граница възлиза на 70 000 лв. без ДДС. Що се отнася до горната граница, допустима в случаите на пряко договаряне на доставки и услуги, то тя е различна в зависимост от вида на възложителя. Публичните възложители могат да използват прякото договаряне за доставки и за услуги извън Приложение №2 за стойности не по-големи или равни на 264 033 лв. без ДДС, докато за секторните възложители съответният праг се изчислява на стойност от 817 524 лв. без ДДС. Услугите по Приложение №2 се възлагат от публичните възложители чрез пряко договаряне, ако са на стойност не по-голяма или равна на 500 000 лв. без ДДС, а от секторните възложители – не поголяма или равна на 1 000 000 лв. без ДДС. Стойностите на поръчките, които позволяват на възложителя да пристъпи към публично състезание или пряко договаряне, попадат под праговете, определени в директивите на ЕС. Това обстоятелство отличава тези две процедури, установени в чл. 18, ал. 1, т. 12 и т. 13 от ЗОП, от останалите процедури в закона.

Подготовка и оповестяване На първо място при представяне спецификите на процедурата нека разгледаме подготовката и оповестяването на административните документи с цел стартирането на процедура на пряко договаряне За разлика от възлагането посредством т. нар. „събиране на оферти с обява или покана до определени лица“, което също попада в обхвата на националните правила (Част Пета от закона), т.е. извън изискванията на евродирективите, прякото договаряне представлява процедура по ЗОП. То е една от процедурите на договаряне, изброени в чл. 18, ал. 1, т. 8-10 и 13 от ЗОП, чиято характерна обща черта е организирането на преговори за определяне на клаузите на договора с едно или повече точно определени лица (чл. 18, ал. 7). При прякото договаряне предварителен подбор не се провежда. Отсъствието на предварителен подбор отличава прякото договаряне от състезателната процедура с договаряне, договарянето с предварителна покана за участие и договарянето с публикуване на обявление за поръчка, въпреки че преговорите в рамките на споменатите три процедури също се предшестват от изпращането на покана от страна на възложителя. Основен документ, с който се изяснява какви ще бъдат аспекти15

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. те на предстоящите преговори, е поканата, която се подготвя за всеки конкретен случай. ЗОП въвежда принципа, че поканата за участие е този специфичен документ, който подлежи на одобряване с решението на възложителя за откриването на процедура. Изключение от този принцип е предвидено в чл. 65, ал. 1 от ППЗОП. Възложителят може да не съставя покана, когато прякото договаряне се провежда на основание чл. 182, ал. 1, т. 1 и при прилагането на основанията по чл. 79, ал. 1, т. 3, т. 7-8 от ЗОП. В този случай необходимата информация за провеждането на процедурата е съсредоточена изцяло в решението за нейното откриване. За начина на съставянето на поканата липсва нормативно установен образец. В съответствие с чл. 64, ал. 2 от ППЗОП поканата за участие в пряко договаряне трябва да съдържа най-малко следните четири раздела. На първо място, тя предоставя информация относно предмета на поръчката, включително количество и/или обем и описание на обособените позиции, когато има такива. Второ, поканата оповестява изисквания на възложителя за изпълнение на поръчката. Трето, поканата посочва критерия за възлагане на поръчката. Тя трябва да съдържа методиката за комплексна оценка на офертите. Предвижда се поканата да посочва показателите за комплексна оценка с тяхната 16

относителна тежест, а когато това е обективно невъзможно, показателите да бъдат подредени по важност в низходящ ред. Четвърто, в поканата са записани мястото и датата за провеждане на преговорите. Включването на други изисквания е по преценка на възложителя. Разработването на документация по процедурата не е задължително, но ако това е направено, документацията също подлежи на одобряване с решението за откриване на прякото договаряне. На основание чл. 36, ал. 1 от ЗОП решението за откриване на пряко договаряне се публикува в Регистъра на обществените поръчки (РОП). Освен в РОП, то може да бъде намерено и в профила на купувача, като част от същата електронна преписка представлява и поканата, съответно документацията, свързана с откритата поръчка. Уместно би било с цел уеднаквяване на практиката за дадения възложител поканата за участие в прякото договаряне да бъде включена като образец във вътрешните правила по ЗОП. Що се отнася до начина, по който да изглежда решението за откриване на процедурата, актуалната бланка за попълване от възложителите е утвърдена със Заповед №РД-30/13.04.2016 г. на изпълнителния директор на Агенцията по обществени поръчки. В сравнение с познатия вид на решението, съществуващо по досегашния ЗОП, нова графа е пред-

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. видена за отбелязването на осъществен предварителен контрол, съответно на номера и датата на становището от първия му етап. Останалите елементи от новия образец не би трябвало да затруднят възложителите, тъй като са използвани и досега в практиката. Най-важният раздел от съдържанието на решението е „Раздел V: „Мотиви”, в който възложителят трябва да направи кратко описание на фактическите обстоятелства, които обуславят избора на прякото договаряне. Пояснения в тази насока могат да бъдат открити и в натрупаната практика по прилагането на процедурите на договаряне по ЗОП от 2004 г. (отм.). Така например, възприето е в практиката, че всички мотиви на възложителя да избере пристъпването към преговори, при отсъствието на реална конкуренция, трябва да са публични. Тези мотиви трябва да са ясно написани и обективно да пресъздават действителното състояние на проблема, който е провокирал избора на точно този вид процедура. Освен мотивите за откриване на процедурата, в решението за откриване на пряко договаряне по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП възложителите посочват и лицата, които ще бъдат поканени в договарянето. От това правило са въведени две изключения. В случаите по чл. 182, ал. 1, т. 3 от ЗОП и по чл. 182, ал.1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 7-8 от ЗОП, в решението за

откриване на прякото договаряне не се посочва кои лица ще бъдат поканени. Посочените две изключения са разписани в чл. 64, ал. 1 от ППЗОП. За пълнота ще напомня, че разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 3 от ЗОП допуска пряко договаряне в случаите, когато за много кратко време възникне възможност да се получат доставки или услуги при особено изгодни условия и на цена, значително по-ниска от пазарните. Правната възможност за пряко договаряне по чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП е свързана с доставката на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите. Пряко договаряне на основание чл. 182, ал. 1 във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 8 от ЗОП може да се проведе при доставки или услуги, доставяни при особено изгодни условия от лице, което прекратява стопанската си дейност, както и от синдици или ликвидатори при производство по несъстоятелност, при наличие на споразумение с кредитори или друга сходна процедура, в която е лицето, съгласно неговото национално законодателство.

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г.

Контролни въпроси Отговори на често задавани въпроси относно предварителния контрол, осъществяван от Агенцията по обществени поръчки съгласно новия ЗОП

Валентин Панчев, експерт по обществени поръчки Г-н Валентин Панчев работи в системата на държавната администрация и конкретно в областта на обществените поръчки още от 2002 г., като заема експертни и ръководни длъжности в ключови ведомства. През 2011 г. г-н Панчев става служител на Агенцията по обществени поръчки. Започнал на експертна длъжност, безспорните му качества и високи умения бързо биват оценени и той получава шанса да оглави сектора в АОП, отговорен за извършване на предварителен контрол на процедурите, финансирани с европейски средства. След напускането на АОП г-н Панчев сътрудничи на ЗОП ПЛЮС като външен консултант.

Съвсем закономерно, една значима част от запитванията, които постъпват на дежурната телефонна линия на списание ЗОП+, са свързани с новите правомощия на АОП в областта на предварителния контрол. Възложители и експерти се вълнуват как ще се осъществяват различните форми на въпросния контрол, какви са задълженията им в тази връзка и как тяхното изпълнение ще се отрази върху цялостния възлагателен 18

процес, който се осъществява в техните организации и администрации. За да улесним процеса по навлизане на новите правила и да подпомогнем тяхното по-добро разбиране и прилагане, в следващия материал ще Ви запознаем с подрани въпроси и отговори относно контрола, осъществяван от АОП, на които консултантите на медията, обезпечаващи работата на горещия телефон, дадоха разяснения през последните седмици.

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. Въпроси и отговори Въпрос: Върху кои процедури се осъществява контрола чрез случаен избор по чл. 232 от ЗОП? Отговор: Контролът по чл. 232 от ЗОП се осъществява върху всички процедури, които подлежат на публикуване в РОП (по чл. 18, ал. 1 от ЗОП) с изключение на обществените поръчки в областите на отбрана и сигурност или обхванати от контрола върху процедурите на договаряне без обявление. *** Въпрос: Когато срокът за подаване на офертите е съкратен по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2 от ЗОП или поради необходимост от спешно възлагане по чл. 74, ал. 4, чл. 75, ал. 7, чл. 76, ал. 6, чл. 133, ал. 4, чл. 134, ал. 3, чл. 135, ал. 3, чл. 136, ал. 3, чл. 137, ал. 4 и чл.178, ал. 3 от ЗОП какъв е срокът за извършване на втория етап на контрола по чл. 232 от ЗОП от АОП? Отговор: В тези случай контролът на случаен избор се извършва преди откриване на процедурата и е само върху проектите на документите, които възложителят изпраща до АОП, т.е. контролът е едноетапен, вторият етап на контрола, който се извършва след откриване на процедурата не се прави. Това се обу-

славя от разпоредбата на чл. 100, ал. 5 от ЗОП, съгласно която при процедури, в които сроковете за получаване на оферти са съкратени по чл. 74, ал. 2 или чл. 133, ал. 2, както и когато сроковете за заявления за участие и/или оферти са съкратени поради необходимост от спешно възлагане, срокът за извършване на промяна в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата е 5-дневен, а не 14-дневен. В тази връзка следва да се има предвид, че възложителят може да оповести откриването на процедура, независимо че е избрана за контрол, в случаите по чл. 232, ал. 6 от ЗОП. *** Въпрос: Има ли срок за подаване на информация до ССИ? Отговор: Няма срок за подаване на данни до ССИ, но тези данни трябва да бъдат подадени преди откриването на обществената поръчка. Важно е да се има предвид, че възложителят не може да открие процедурата преди да изтекат три работни дни от изпращане на информацията до ССИ, ако в този период обществената поръчка не е избрана за предварителен контрол, тогава възложителят може да открие процедурата. В случай че поръчката е избрана за контрол, възложителят открива процедурата 19

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. след получаване на становището за извършен първи етап на контрола от АОП.

тронен подпис, в което е посочена неговата партида и номерът на решението за откриване.

*** Въпрос: За процедури на договаряне без обявление, които не подлежат на контрол 233 от ЗОП трябва ли да се изпращат доказателства до АОП за мотивите, описани в решението за откриване на процедурата?

*** Въпрос: Изпраща ли се информацията до ССИ, когато процедурата е на договаряне без обявление и е под праговете определени в чл. 233, ал. 2, т. 1 от ЗОП?

Отговор: Процедури, с които се възлагат договори с прогнозна стойност по-ниска от посочената в чл. 233, ал. 2, т. 1 от ЗОП и не са определени за контрол чрез случаен избор, не подлежат на контрол от АОП и за тях няма да се изготвя становище за законосъобразност на избора на процедура. С оглед на това, към решенията за откриването им не следва да се изпращат доказателства за описаните в мотивите обстоятелства, тъй като те няма да бъдат разглеждани, а приложените на хартия доказателства ще бъдат връщани на възложителя. *** Въпрос: В какъв срок се изпращат доказателствата до АОП? Отговор: Съгласно чл. 132 от ППЗОП, доказателствата се изпращат в деня на откриване на процедурата по електронна поща с писмо, подписано с елек20

Отговор: Следва да се има предвид, че в деня на изпращане за публикуване в Регистъра на обществените поръчки на решението за откриване на всяка процедура, която подлежи на контрол по чл. 233, ал. 2, т. 2 от ЗОП, възложителят трябва да въведе в ССИ данни за нея. Данните трябва да съдържат най-малко следната информация: наименование на възложителя, обект и предмет на поръчката, вид на процедурата, прогнозна стойност на поръчката, източник на финансиране /напр. бюджетни средства или оперативната програма, която предоставя финансирането/, критерий за оценка на офертите, име и длъжност на лицето, което изпраща данните, както и датата и номер на заповедта, с която е упълномощено да извършва това. Данните се подписват с електронен подпис. Процедурата подлежи на избор за извършване на контрол в продължение на 3 работни дни след въвеждане на данните за нея в ССИ.

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г.

*** Въпрос: В случай че процедурата е избрана за извършване на предварителен контрол по чл. 233 от ЗОП, в какъв срок възложителят трябва изпрати доказателства за обстоятелствата, посочени в решението за откриване. Отговор: В случай че процедурата е избрана за извършване на предварителен контрол, възложителят трябва в тридневен срок да изпрати доказателства за обстоятелствата, посочени в решението за откриване. Доказателствата се изпращат по електронен път придружени с писмо, подписано с електронен подпис, в което се посочва уникалния номер

на поръчката, име и длъжност на лицето, което изпраща документите, както и датата и номер на заповедта, с която е упълномощено да извършва това. Следва да се има предвид, че доказателствата трябва да са предоставени на български език. Когато е представен документ на чужд език, той следва да е придружен от превод на български език. Доказателства получени на чужд език не се разглеждат. Изпращането на доказателства не е необходимо, ако са достъпни чрез електронен, публичен, безплатен регистър и в решението за откриване на процедурата е посочен точният Интернет адрес, на който се намират.

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г.

С ВЪНШНА ПОМОЩ Особености при използване на възможностите на трети лица за доказване на съответствие с критерии за подбор

Цветелина Попова, юрист, експерт по обществени поръчки Г-жа Цветелина Попова е юрист и водещ експерт по обществени поръчки. Работи в Комисията за защита на конкуренцията, като от 2003 г. е началник на отдел „Правен” в антимонополния орган, а от 2010 г. до днес оглавява дирекция „Обществени поръчки и концесии” в КЗК. Признат лектор в областта на поръчките като цяло и темите за пропуските, допускани от възложителите и оценителните им комисии при подготовка и провеждане на тръжните процедури, в частност. Участията на г-жа Попова в обучителни събития винаги провокират голям интерес в средите на професионалната общност. Автор е и на оценяваните като изключително полезни за всички експерти тематични прегледи на практиката на органите по обжалване, помествани на страниците на списание ЗОП+.

Същност на опцията за използване на трети лица Проверката за съответствие с критериите за подбор е първият етап от разглеждането на офертата в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Именно той предопределя това дали предложението на даден участник ще достигне фазата 22

на оценка и класиране. Квалификационните изисквания са насочени към установяване на възможностите на даден участник във финансов или професионалнотехнически аспект да реализира потребностите на възложителя, посочени в предмета на поръчката. В процеса на това доказване на наличен потенциал, законодателят е предоставил право на

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. отделните участници да използват капацитета на други, трети лица, за да бъдат допуснати офертите им до оценка и класиране, респективно – за да изпълнят поръчката, ако бъдат избрани за това. Промени в правилата Кратката исторически ретроспекция ни показва, че в постарите редакции на закона законодателят само посочва възможността да се ползва чужд ресурс, без да конкретизира кои лица са трети спрямо процедурата. Приемаше се, че това са лица, физически или юридически, които не участват в обществената поръчка, нито в евентуалното  изпълнение. След промяна на ЗОП през 2014 г., в отменения вече закон се внесе уточнение, че трети лица могат да бъдат и подизпълнителите, както и свързани предприятия и други лица. Посредством техните ресурси можеше да се докажат и финансов капацитет, и технически възможности, и професионална пригодност. Актуалният текст на чл. 65 от закона, влязъл в сила от 15.04.2016 г., отново допуска позоваване на капацитета на трети лица по отношение на икономическото и финансовото състояние, техническите способности и професионалната компетентност на

участника. В тази новела липсва уточнение досежно категорията на третите лица, само лаконично се посочва наличието на правна връзка между тях и участника, без значение от вида . В този смисъл, следва да се счита, че участникът има право да ползва чужд капацитет, независимо дали става въпрос за трето лице, неучастващо в процедурата, негов подизпълнител или други свързани лица и предприятия, с които той е в правно-икономически връзки. Така например, участници, които са част от икономическа група, дъщерни дружества, клонове и т.н. могат да се позовават на ресурса на групата или търговеца, за да покрият критериите за подбор. Подобно позоваване е допустимо и спрямо финансовите изисквания, и спрямо техническите такива. По-конкретно, участник – юридическо лице, част от голям икономически оператор с множество дружества, няма пречка да представи доказателства, касаещи оборот или коефициент на ликвидност, които изхождат от друго дружество на групата или за групата общо. Застраховка „Професионална отговорност” би могла да бъде част от капацитета, предоставян от трето лице в хипотеза на икономическа група, ако обхваща нейните членове, вкл. дружеството участник. По подобен начин стои въпросът и с 23

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. клон на чуждестранен търговец, когато сключената застраховка описва и клонове, спрямо които е валидна. Предприятията в икономическа група и клоновете на предприятия, търговци по смисъла на ТЗ, могат да позовават и на техните технически възможности – придобит опит в строителство, доставки или услуги, експертен персонал, технически съоръжения, бази и т.н. Що се касае до ползването на сертификати, разрешения и лицензии, това е допустимо, но само ако в приложение към тях е упоменато изрично, че същите са относими и към изчерпателно изброени стопански субекти на групата или конкретни клонове. Може да се счита, че всяко едно лице, независимо дали е участник

в процедурата или външно спрямо нея, може да предостави своя капацитет на участник за доказване на съответствието му с критериите за подбор. Поради това, няма пречка източник на ресурса да е подизпълнител, член на икономическа група, търговец спрямо своя клон. Спрямо възможността за участие на клонове на търговци– чуждестранни лица е създадена специална регламентация в Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки. Видно от чл. 36 от ППЗОП, клон на чуждестранно лице може да е самостоятелен кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка, ако може самостоятелно да подава заявления за участие или оферти и да сключва договори съгласно зако-

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. нодателството на държавата, в която е установен. Изрично е предвидено правото на участник – клон на чуждестранен търговец да се позове на ресурсите на търговеца за доказване на съответствието с изискванията на възложителя за икономическо и финансово състояние, технически и професионални способности, т.е. критериите за подбор. При ползване на тази правна възможност обаче клонът-участник трябва да представи доказателства, че тези ресурси действително ще бъдат на разположение в хода на изпълнение на договора. Нито ЗОП, нито ППЗОП указват какви следва да бъдат тези доказателства, нито към коя част от предложението се прилагат. Съдържанието на заявлението за участие, където се поставя ЕЕДОП, е посочено в чл. 39, ал. 2 от ЗОП. Съгласно този текст заявлението за участие обхваща ЕЕДОП, а когато е приложимо – ЕЕДОП за всеки от участниците в обединението, което не е юридическо лице, за всеки подизпълнител и за всяко лице, чиито ресурси ще бъдат ангажирани в изпълнението на поръчката; документи за доказване на предприетите мерки за надеждност, когато е приложимо и документите по чл. 37, ал. 4 от ЗОП / договор за обединение/, когато е приложимо. Т.е. не е ясно доказателствата за разполагаемост

на ресурсите към кой момент следва да бъдат депозирани пред възложителя. Очевидно е, че се визират доказателства в писмена форма, но предвид невключването им в обхвата на заявлението за участие, където логически принадлежат, то ще следва да се представят към момента на сключване на договор. Както и да се осъществи контрол на възложителя върху реалното им ползване при изпълнение на договора, когато те имат материално изражение /специалисти, техника, сгради и т.н./. По-същественият проблем, които има своето практическо изражение е въпросът кое може да бъде ресурс на трето лице и кое не. Практика на КЗК и ВАС В константната практика на КЗК и ВАС се приема, че предоставеният ресурс като цяло има веществен характер, т.е. това са материални обекти. Също така капацитетът на третото лице следва да бъде прехвърляем по своята правна природа. Той трябва да може да бъде обект на правна сделка – договор за наем, договор за лизинг, заем за послужване или др. Тази практика касае капацитет, предоставен от трето лице, с което участникът не е в икономическа или правна свърза25

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. ност. Тук не се обсъждат хипотезите на участници, които са част от икономически групи и структури или клонове на търговци със самостоятелна правоспособност. Тук става въпрос за казуси, при които два абсолютно независими и самостоятелни във всяко едно отношение стопански субекта си предоставят ресурс за ползване с цел удовлетворяване на квалификационни критерии на възложител. Именно при тези условия категорично се отхвърля възможността обектите на ресурса да бъдат с нематериален характер, макар и да са обективирани върху материален носител. В този смисъл участниците не могат да се позоват на ресурс на трето лице, който представлява сертификат, лицензия, удостоверение или регистрация за дадена дейност. Не могат да се ползват в качеството им на привлечен ресурс всички онези документи, които удостоверяват персонални качества и възможности на даден правен субект, както и предоставени права за извършване на дейности. Документи, удостоверяващи подобни индивидуално обстоятелства, не могат да бъдат преотстъпвани по причина, че удостоверяват факти, касаещи само и единствено техния адресат, но не и други лица. На следващо място те не могат да бъдат предмет на правна сделка. 26

Като пример в тази насока може да се посочи, че сертификатите за внедрена система за управление на качеството, за безопасни и здравословни условия на труд, удостоверенията за вписване в Камарата на строителите/ проектантите, разрешенията за извършване на дадена дейност или лицензиите не могат да бъдат тълкувани като ресурс на трето лице. Недопустимо е също така да се сключи договор, по силата на който се преотстъпва документ, удостоверяващ качества, възможности или права, предоставени на конкретно лице, за ползването им от друго лице. Важни особености при използване ресурсите на трети лица – обобщение В своята константна практика КЗК и ВАС категорично определят размяната на ресурс между две лица като законово допустима при две кумулативни условия: на първо място – да бъде само от материално естество – финансов, технически или човешки ресурс, и, освен това – да бъде прехвърлим в правната си същността. Следващият ключов момент е свързан с един друг аспект от правилното прилагане на закона, както по отношение на покриване на критериите за подбор, така и спрямо капацитета на

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. третите лица. Действително, подизпълнителят няма пречка да предостави своя капацитет на съответният участник, но е недопустимо подизпълнителят да изпълни критериите за допустимост вместо участника. Всяка една от тези фигури в процеса на възлагане на поръчка самостоятелно следва да отговоря на изискванията на възложителя. В решенията на КЗК и ВАС се очертава ясният извод, че макар и подизпълнителите да изпълняват част от дейностите по процедурата и да разполагат със специфичните за това документи, удостоверяващи правото им, то и самият участник трябва да бъде носител на тези права. По-конкретно, не може да бъде ресурс на трето лице оборотът (общ или специфичен), специфичния опит, или пък застраховка „Професионална отговорност”, без да е налице правно-икономическа връзка между субектите. Същевременно, експерти от екипа на участник могат да са ресурс на трето лице, само ако те са наети от основния им работодател. Сключването на граждански договор с определен специалист не попада в хипотезата на чл. 65 от ЗОП. Както вече споменахме, експерт може да бъде считан за външен ресурс, ако договорът е сключен с неговия работодател, а не лично с него.

Поради това експерти, наети по гражданско правоотношение, не попълват ЕЕДОП в качеството на трети лица. Обичайно третото лице може да предостави своя капацитет под формата на техника, машини, съоръжения, сгради, софтуер, ако е приложимо, физически лица, негови работници и служители и т.н. Наличието на външни ресурси следва да бъде обезпечено със съответен документ, доказващ, че те ще бъдат на разположение на участника при изпълнението на предмета на поръчката. Друг съществен момент е това, че така наречените трети лица задължително попълват ЕЕДОП в частта, отнасяща се до тях и предоставените възможности. В ал. 4 на чл. 65 от ЗОП се указва, че третите лица трябва да отговарят на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. Съпоставка с критериите за подбор се извършва само спрямо ресурса, които те предоставят, а не по отношение на всички критерии за подбор. От друга страна обаче, се дължи проверка от оценителната комисия по отношение наличното им състояние, т.е. дали не се установява някое 27

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г.

от основанията за отстраняване в процедура посочени в чл. 54 и чл. 55 от ЗОП. Смяната на трето лице, ако не отговори на съответните критерии за подбор

или лично състояние, е допустима, но само ако това няма да доведе до промяна на техническото предложение на съответния участник.

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г.

СТАРИТЕ НОВИ ПРАВИЛА Кои са разпоредбите на новия ЗОП, за които може да бъде използвана старата практика на КЗК и ВАС

Елена Димова, юрист и експерт по обществени поръчки Г-жа Елена Димова е юрист, уважаван експерт и популярен лектор в областта на обществените поръчки. Дълги години работи в Комисията за защита на конкуренцията, включително като директор на дирекция „Обществени поръчки и концесии”, а след това за известен период е и член на антимонополния орган. Съавтор на едни от най-търсените издания с анализ на законодателството в тази област на обществените отношения.

Едно от предизвикателствата, дошли в резултат от законодателната реформа в областта на обществените поръчки, е свързано с необходимостта от преценка дали и в каква степен са приложими решенията на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, постановени по аналогични текстове от вече отменените актове. Специално внимание на тези въпроси ще обърнем в рамките на следващата статия. В нея са разгледани редица случаи и хипотези, които живо интересуват експертната общност. Много от

тях са обект на коментар и анализ и на обучителните събития, организирани от ЗОП ПЛЮС. Методика за оценка Чл. 70, ал. 7 от ЗОП – чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.) Що се отнася до методиката за оценка, разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП пресъздава изцяло текстовете на чл. 28а, ал. 3 от ЗОП (отм.). Начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да се подчинява едновременно на няколко посочени в закона правила. 29

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. Както става ясно, за да бъде законосъобразна методиката за оценка следва да отговаря на посочените в закона условия. В противен случай се достига до възможност за произвол и манипулиране на крайните резултати от оценяването и до неизпълнение на изискването на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. А именно че показателите не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Новите правила също уреждат възможността методиката за оценка на офертите да съдържа както обективни (количествено определими), така и субективни (качествени) показатели за оценка. Идентични са и изискванията към показателите, установени в чл. 70, ал. 7 от ЗОП. Поради това, в практиката, свързана с оценяването на предложенията, не би следвало да настъпи промяна. В случаите на субективните показатели, КЗК следи дали са изложени мотиви и доколко тези мотиви могат да обосноват поставената конкретна оценка, съобразявайки се предложенията в офертата и предварително утвърдената методика. Експертната оценка, за която говори чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б”, представлява анализ на обстоятелствата и заключение, поради което анализът (мотивите) и заключението следва да се съдържат в документите от ра30

ботата на комисията. Липсата на мотиви за поставяне на дадена оценка би довела до незаконосъобразност на решението за определяне на изпълнител. Една непълна и неясна методика, която поради липса на обжалване на решението за откриване на процедурата е влязла в сила, в повечето случаи води до немотивирано или необосновано оценяване на предложенията в процеса на провеждане на процедурата. Необходимо е да се има предвид и разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, съгласно която възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, свързани с организацията на изпълнение на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използва като показател за оценка на офертите. Липсата на аналогична или сходна забрана в отменения закон водеше до много нарушения както на етапа на откриване на процедурата, така и на етапа на оценяване на офертите от комисията за провеждане на процедурата. Като пример за горното, в Решение № 554/2016 г. КЗК е отменила решението за откриване на процедурата, като едно от

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г. установените нарушения касае именно методиката за оценка на офертите. В решението четем: „От въведените изисквания не става ясно, кога в техническото предложение ще е налице „ясно разграничение на дейностите” и кога същите ще бъдат само представени, кога описанието на съдържащите се в таблицата елементи ще е „подробно/ конкретно”, кога „с несъществени непълноти/пропуски” и в кои случаи „със съществени пропуски”. Доколкото възложителят не е посочил в методиката какво съдържание влага в горепосочените понятия с общо съдържание и доколкото липсата на тази информация дава възможност за субективизъм при оценяването на участниците по двата технически подпоказателя К1.1. и К1.2, КЗК счита, че е налице, недостатък, който не може да бъде преодолян дори от изискването за експертност на състава на комисията. Аргумент в подкрепа на горното е, че липсата на дефиниране на горепосочените понятия дава възможност за различното им интерпретиране от страна на оценителната комисия, тъй като за едни членове на комисията ще е налице „подробно/конкретно описание” на всеки един от елементите включени в обхвата на подпоказател К1.1., а за други членове на комисията ще са налице „несъществени пропус-

ки в описанието”. Включването в техническите подпоказатели К1.1. и К1.2. на изрази с общо съдържание, без дефиниране на същите, дава възможност за субективно, разширително и/или стеснително тълкуване на тези понятия при оценяване на техническите предложения на участниците, което от своя страна ще възпрепятства обективното, прозрачно и конкурентно оценяване на офертите и ще доведе до неефективен последващ контрол на оценките, въз основа на тази методика. Идентично е положението и с критериите за оценка на предложенията по подпоказател К.1.2. „Управление на риска при изпълнение предмета на обществената поръчка”, където участниците могат да получат 15, 8 или 1 точка. Съобразно разписаната от възложителя скала за оценяване по този подпоказател 15 т. ще получи предложение в което е обърнато „задълбочено внимание” на всеки един от рисковете и е в сила всяко едно от посочени в таблицата обстоятелства, съдържащи следните изрази: „ефективни контролни дейности”, „конкретни мерки”, „конкретни адекватни дейности”, „ефективни и адекватни мерки”. С 8 точки ще бъде оценено предложение, в което е обърнато внимание на всеки един от рисковете и е в сила поне едно от посочените в таблицата обстоятелства, 31

ГОДИШЕН ДАЙДЖЕСТ 2016 г.

сред които: „направено е формално описание, като са идентифицирани основните проявления, аспекти и сфери, където може да окаже влияние съответния риск, но степента на влияние на риска, респ. мерките за преодоляване/ предотвратяване са формално и недостатъчно конкретно описани и оценени”. Липсва информация

за това в кои случаи обърнатото внимание на рисковете ще е „задълбочено” и в кои не, кога контролните дейности и мерки ще бъдат „ефективни”, „адекватни” и „конкретни”, както и кога ще е направено „формално описание”, съответно мерките ще са „формално и недостатъчно конкретно описани и оценени”.