Списание ЗОП+ (01-2017) / ZOP Plus Magazine (01/2017)

Ек

спе рт

н и мн

и ъчк ения за обществени пор

ТЕМА НА БРОЯ: СЪВМЕСТНА ЕФЕКТИВНОСТ Защитата на конкуренцията и обществените поръчки на прага на 2017 г. през погледа на председателя на КЗК – ексклузивно интервю за ЗОП ПЛЮС на г-жа Юлия Ненкова

В броя четете още: Заедно и поотделно: Основни моменти в актуалните правила за възлагане на поръчки с обособени позиции (материал с продължение), Ивайло Стоянов Тръжни контрапункти: Практически изводи от решението на КЗК по поръчката за създаване на централизирана система за електронно възлагане, Елена Димова

Брой 1 / 2017 г.

Експертно за поръчките: Преглед на въпроси и отговори от практиката по възлагане на обществени поръчки по ЗОП, в сила след 15.04.2016 г.

WWW.ZOPPLUS.COM

бр.

1, 2017КОЙТО г. ПОМАГА И ОБЕДИНЯВА ПРОФЕСИОНАЛИСТИТЕ В ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ 1 ФОРУМЪТ,

АБОНАМЕНТНА КАМПАНИЯ 2017 година Уважаеми колеги, скъпи приятели, „ЗОП ПЛЮС” е водеща консултантска организация в областта на обществените поръчки, която печели доверието на все повече клиенти с широкия спектър от правни услуги по управление на цикъла на обществените поръчки, в т.ч. изготвяне на документации, процесуално представителство при обжалване на процедури или налагане на финансови корекции, консултиране при възлагане и изпълнение на обществени поръчки и много други. Освен с пряката работа с клиенти и партньори, ние изпълняваме мисията си да предлагаме експертни съвети и решения, основани на знание и ефективна комуникация, и чрез нашите специализирани обучения, списание „ЗОП ПЛЮС“, другите ни издателски проекти и електронния ни портал, които достигат до хиляди възложители и участници в процедури по ЗОП. Списание „ЗОП ПЛЮС” излиза всеки месец (12 броя на година) и се разпространява чрез абонамент. На своите страници то предлага всичко необходимо на специалистите в областта – полезни съвети и практически насоки, образци на документи, решения на казуси, съдебна и одитна практика, както и много други материали свързани с обществените поръчки. Полезността на изданието се допълва по пълноценен начин и от съдържанието и услугите, които предлагаме на националния електронен портал за обществени поръчки zopplus.com, а именно консултации в реално време чрез чат функцията ни и чрез предоставяне на експертни становища по електронна поща по запитвания на наши читатели, преглед на най-актуалните медийни материали в областта на поръчките и еврофондовете, поместване на практика, становища и указания на ключови институции (АОП, КЗК, ВАС, контролни органи и пр.), онлайн магазин за всички печатни издания на медията ни и много други. Сред ексклузивните ни допълващи услуги е и Националната линия за съвети и консултации на абонати на списание „ЗОП ПЛЮС“ на телефон 0700 20 680. Редовната цена на годишен абонамент (12 месечни броя) за списание „ЗОП ПЛЮС“ остава непроменена – 228 лв. За да имаме едно успешно начално на новата 2017 година, тези от Вас, които сключат годишен абонамент до края на месец януари, ще могат да се възползват от нашето СПЕЦИАЛНО ПРЕДЛОЖЕНИЕ: ЦЕНА ОТ 201.7 лв. и ПОДАРЪК тефтер-датник на нашата Ваша любима медия в областта на обществените поръчки! АБОНИРАЙТЕ СЕ ЗА СПИСАНИЕ „ЗОП ПЛЮС“, РЕЗЕРВИРАЙТЕ СВОЯ БИЛЕТ КЪМ УСПЕхА В ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ ПРЕЗ 2017 ГОДИНА!

2

списание ЗОП+

АКЦЕНТИ

АБОНАМЕНТ 2017: ПОДАРЕТЕ СИ УСПЕх! ТЕМА НА БРОЯ

 СЪВМЕСТНА ЕФЕКТИВНОСТ: Защитата на конкуренцията и об

ществените поръчки на прага на 2017 г. през погледа на председателя на КЗК – ексклузивно интервю за ЗОП ПЛЮС на г-жа Юлия Ненкова..................................................................... 6 ДРУГИ АКЦЕНТИ

 Заедно и поотделно: Основни моменти в актуалните правила за възлагане на поръчки с обособени позиции (материал с продължение), Ивайло Стоянов............................................................... 15

 Тръжни контрапункти: Практически изводи от решението на КЗК За по да поръчката за създаване централизирана система за се абонирате Занасписание „Зоп+”: електронно възлагане, Елена Димова.......................................... 28

 обадете се на тел.: 0878 610 705  използвайте електронната форма за www.zopplus.com  Експертно за поръчките: Преглед на абонамент въпроси инаотговори от практиката по възлагане на обществени поръчки по ЗОП, в сила  изпратете заявка на e-mail: zopplus@gmail.com след 15.04.2016 г.............................................................................. 42

Статиите и изразените от авторите в списанието становища не ангажират никоя институция и представляват единствено тяхното експертно мнение.

Редакторски екип на Списание „ЗОП+” Генчо Генчев – главен редактор Ивайло Стоянов – консултант Валентин Панчев – консултант Катина Костова – маркетинг Петя Николова – юридически съветник София 1000, Район „Триадица”, ул. „Позитано” № 9А, бл. 7, партер, офис 7 тел.: (+359) 0878 610 705; e-mail: zopplus@gmail.com © 2017 „ЗОП ПЛЮС“ ЕООД – София. Всички права запазени. Издава: „ЗОП ПЛЮС“ ЕООД – София www.zopplus.com

ЕЛЕКТРОННИЯТ ПОРТАЛ ЗА ОБЩЕСТВЕНИ ПОРЪЧКИ

Всички текстове и изображения, публикувани в Списание „ЗОП+”, са собственост на „ЗОП ПЛЮС“ ЕООД и са под закрила на Закона за авторското право и сродните им права, и представляват защитена интелектуална собственост. Използването и публикуването на част или цялото съдържание на сайта  безкоментари официално писмено разрешение на „ЗОП ПЛЮС“ ЕООД е  забранено. възможности  анализи  обучения  консултации новини Статиите и изразените от авторите в списанието становища не ангажират никоя институция и представляват единствено тяхното експертно мнение.

WWW.ZOPPLUS.COM

ВСИЧКО ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ

Очакваме вашите въпроси, мнения и предложения по електронна поща на адреса на редакцията zopplus@gmail.com.

бр. 1, 2017 г.

3

ОТ РЕДАКЦИЯТА

Скъпи читатели, Новата година е ново начало. Начало на път, идващ от миналото на натрупан опит и осъзнати истини. Но и път, извиващ се към хоризонта на желани бъдещи цели и постижения. Преди да тръгнем напред съвсем естествено идват онези мигове на безвремие, когато отпращаме всичко останало зад нас с въздишка и с намерения за по-добри бъднини поемаме напред. Така е за всеки от нас, така е и за всички ни като цяло. В областта на обществените поръчки зад себе си оставяме година на нови правила и процес на адаптация към тях. Както и пониска активност при възлагането, дошла след финалния спринт в края на предишния и постепенното набиране на скорост в началото на новия програмен период при еврофондовете. А погледът ни е отправен към по-пълноценно разбиране и по-оптимално прилагане на промененото законодателство. Както и към по-активно и полезно взаимодействие между институциите, от които зависи общата ефективност на системата. Които със сигурност ще са ни необходими предвид очакванията за завръщане към познатата висока динамика на възлагане, особено с европейски средства. При такова ново начало вина4

ги е добре да тръгнем подготвени. Затова в специалния премиерен брой на списание ЗОП+ за 2017 г. сме се постарали да дадем найдоброто, за да допринесем за един силен старт на новата година за всички от експертната ни аудитория. Начело на изданието е ексклузивното интервю, което даде за нашите читатели председателя на Комисията за защита на конкуренцията – г-жа Юлия Ненкова. Показвайки професионализъм и прямота, ръководителят на антимонополния орган коментира пред нас редица ключови за възлагането на обществени поръчки въпроси – от принципни положения при защитата на конкуренцията, през правомощията на КЗК, до допусканите несъответствия при прилагане на ЗОП и възможните решения за тяхното преодоляване, включително чрез повече диалог и сътрудничество между отговорните ведомства. Линията на топ материалите, избрани за януарския ни дебют, продължаваме със статия на един от основните ни консултанти и водещ лектор по материята – г-н Ивайло Стоянов. В своя типичен стил, комбиниращ задълбочен анализ и компетентни съвети с директна практическа приложимост, главният секретар на НСЕОП ни разкрива познати и непознати особености при възласписание ЗОП+

ОТ РЕДАКЦИЯТА

гането на обществени поръчки с обособени позиции. Тема, колкото позната, толкова и способна да ни изненада. Както заради новите моменти, дошли при транспонирането на последното поколение европейски директиви, така и заради неподозираните възможности, които предоставят на възложители и изпълнители правилата за обособяване на лотове. За високото ниво на изданието допринася и статията, посветена на отменената поръчка за създаване на централизирана система за електронно възлагане. Като водещ експерт в областта, част от професионалния път на който е бил свързан с КЗК, авторът г-жа Елена Димова прави ценен експертен преглед на постановеното решение на органа по обжалване. Акцентирайки върху поуките от казуса, тя превръща допуснатите пропуски при тази важна поръчка в истински наръчник по прилагане на действащата уредба на възлагането. И за да потвърдим максимата, че всяко ново начало стъпва на преосмисляне и осъзнаване на вече извървяния път, като важна част от януарския брой сме включили разширено издание на рубриката с отговори на горещи въпроси по ЗОП. В него сме събрали както прецизирани и подредени отговори на въпроси от практиката, които вече са намирали място бр. 1, 2017 г.

на страниците на ЗОП+, така и становища по постоянно възникващите нови казуси, поставящи на изпитание възложители, изпълнители, контролни институции и експерти. Създадохме този специален брой водени от амбицията да сме все по-добри в оказването на експертна подкрепа на всички с интерес в областта на поръчките. И не само защото така можем да подпомогнем по-доброто разбиране и прилагане на правилата, уреждащи тази част от обществените отношения. А и за да продължим да утвърждаваме дух на сътрудничество, взаимопомощ и уважение в експертната общност. Надяваме се, че резултатите от тези ни усилия ще достигат до все повече наши читатели, приятели, клиенти и партньори. Съответно ще допринесат за тяхното възходящо развитие и благоденствие през една успешна нова 2017 година. На добър час от екипа на ЗОП ПЛЮС

5

ПОКАНА СПИСАНИЕ „ЗОП+” ИМА УДОВОЛСТВИЕТО ДА ВИ ПОКАНИ НА ПРОФЕСИОНАЛНО ОБУЧЕНИЕ

РАБОТЕЩИ РЕШЕНИЯ ПРИ ВЪЗЛАГАНЕ НА ОБЩЕСТВЕНИ ПОРЪЧКИ

гр. София, бул. Христо Ботев 52 23 – 24 март 2017 г. Уважаеми колеги, В началото на 2017 г. законодателство по обществени поръчки отдавна вече не е „ново“, а „действащо”, съответно казусите по неговото прилагане са работно ежедневие. И след като 2016 г. бе време на преход и подготовка, новата година обещава завръщане към познатата висока динамика на възлагането, особено при разходването на европейски средства. За справяне в тази обстановка за всички с интерес в материята на обществените поръчки е важно не само да имат знания, а практически умения за намиране на най-оптималните решения. За да предложим подкрепа за справяне с тези предизвикателства, а и за да продължим да бъдем полезни на възложители, изпълнители, отговорни институции и експерти, ние от ЗОП ПЛЮС организираме пореден професионален семинар. Високите си амбиции отново ще подкрепим с аргументи при избора на локация, организацията и ангажирането на едни от най-подготвените, уважавани и търсени лектори. Така центърът на мъдра София отново става място за среща на специалисти и практици, които се събират, за да обсъдят в детайл и да обменят опит и успешни практики по актуалните правила при обществените поръчки. А и да си тръгнат с поне няколко нови работещи решения, готови за използване в практиката. Присъедините се и Вие!

ЛЕКТОРИ С ДЪЛГОГОДИШЕН ПРАКТИЧЕСКИ ОПИТ Ивайло Стоянов, гл. секретар на НСЕОП и консултант на списание ЗОП+ ДОРА БУРОВА, държавен одитор в ИА „Одит на средствата от ЕС“ Антоанета Първанова, експерт по обществени поръчки

6

списание ЗОП+

АКЦЕНТИ НА СЪБИТИЕТО Обучението ще се проведе в рамките на превърналите се в запазена марка на ЗОП ПЛЮС динамични презентационни модули с обратна връзка, дискусии и реални примери от практиката. Ще бъдат разглеждани множество казуси в търсене на успешните решения както за възложители, така и за потенциални изпълнители. В рамките на курса обучаваните ще научат:

ЗА ВЪЗЛОЖИТЕЛИ  Как да управляваме и организираме процесите по възлагане на обществени поръчки;  Как да съставим вътрешните си правила и графика на обществените поръчки;  Какви са спецификите на основните режими на възлагане и приложимите процедури;  Как да подготвим документация, указания за подаване на оферти и образци;  Как се определят изискванията към участниците и се избира изпълнителя на поръчката;  Как да овладеем изкуството да изготвим методиките за оценка;  Как да проведем процедурата си – специфика при работата на оценителните комисии, изисквания и отговорност на членовете;  Къде грешим – казуси по най-често допусканите грешки в практиката по възлагане на поръчки;  Какво е важно да знаем за контрола – практика от мониторинга на Агенцията обществени поръчки;  Как да защитим правата си по най-добрия начин – практика на КЗК и нови моменти в правилата при обжалване на обществените поръчки;  Къде да сме най-внимателни – нови административно-наказателни състави;

ЗА УЧАСТНИЦИ  Възможности и информация или за какво да следим при търсене на подходящи обществени поръчки;  Как да подготвим офертата си, ЕЕДОП и да организираме участието си в процедурите;  Кои са най-често допусканите грешки в практиката при подготовка на офертите;  Какви са спецификите при поръчки за строителство и услуги свързани със строителството;  Кои са ключовите процеси в рамките на участието в процедури за възлагане на обществени поръчки.

ЗА ПОВЕЧЕ ИНФОРМАЦИЯ

Тел. 0878 610 705, e-mail: zopplus@gmail.com web: www.zopplus.com

ОЧАКВАМЕ ВИ! бр. 1, 2017 г.

7

ТЕМА НА БРОЯ

СЪВМЕСТНА ЕФЕКТИВНОСТ Защитата на конкуренцията и обществените поръчки на прага на 2017 г. през погледа на председателя на КЗК – ексклузивно интервю за ЗОП ПЛЮС

Юлия Ненкова, Председател на Комисията за защита на конкуренцията

Всяка Нова Година е особено значима за всеки човек. Това важи и за системата на обществените поръчки. Затова решихме да поставим подобаващо начало като в първия си брой за 2017 г. отредим водещото място на председателя на една от ключовите институции, от които зависи ефективното разходване на публичния ресурс – Комисията за защита на конкуренцията. За предизвикателствата и възможностите, за взаимното уважение, за обединението около националните интереси и просперитета на страната разговаряме с г-жа Юлия Ненкова. Г-жо Ненкова, когато бяхте избрана за председател на Комисията за защита на конкуренцията, заявихте, че това е професионално предизвикателство за Вас. Близо половин година след навлизане в новото поприще, удовлетворена ли сте, че приехте това предизвикателство?

8

Категорично ДА. Правото на конкуренцията е една специфична, но и изключително интересна от професионална гледна точка област на правото, която съчетава едновременно икономически и юридически анализ на действията на предприятията. Едновременно с това правоприлагането списание ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

в областта на конкуренцията е и изключително динамично, като се основава не само на разпоредбите на закона, но и на практиката по правоприлагането им в рамките на Европейския съюз от Европейската комисия и от другите органи по конкуренцията в съюза. Не на последно място, правилата на конкуренцията защитават пряко обществения интерес и ефективното им правоприлагане е в състояние да генерира видими и обозрими ползи както за развитие на икономиката като цяло, така и за всеки отделен потребител, за всеки гражданин на нашата страна. Ето защо аз съм изключително щастлива, че приех предизвикателството да оглавя Комисията за защита на конкуренцията. Искрено се надявам, че опитът и усилията ми ще дадат нужния резултат. От позицията на ръководител на антимонополния орган в страната, намирате ли, че КЗК разполага с необходимите правомощия, за да може реално да се противопоставя на незаконосъобразните търговски съглашения, включително и тези, в обществените поръчки? Какво още може да се направи в тази посока? Считам, че предвидените в Закона за защита на конкуренцията правомощия на КЗК по разследвабр. 1, 2017 г.

не и санкциониране на нарушенията на правото на конкуренцията са достатъчно добре дефинирани и развити. Следва да подчертая, че действащият закон е приет през ноември 2008 г. и отразява всички постижения на правото на конкуренцията към този момент, както по отношение на материалноправните разпоредби, така и по отношение на процесуалните норми, гарантиращи едновременно ефективността на антитръстовия орган и правото на защита на страните по производството пред Комисията. Този извод се основава на резултатите от прегледа и сравнителния анализ на законодателството в областта на конкуренцията в рамките на различните формати за осъществяване на сътрудничество между органите по конкуренцията на международно ниво, в които КЗК участва – Европейската мрежа по конкуренцията (ЕМК), Международната мрежа по конкуренцията (ММК), Организацията за икономическо сътрудничество и развитие (ОИСР), Софийския форум по конкуренцията (СФК) и др. Факт е, че ЗЗК е един от най-модерните закони за защита на конкуренцията. По отношение на картелните споразумения, включително тръжните манипулации в процедури по възлагане на обществени поръчки, за които споменавате, 9

ТЕМА НА БРОЯ

Комисията разполага с необходимите правомощия за разследването и санкционирането им – правомощия да извършва внезапни проверки на място и да събира доказателства, включително на дигитални носители, да прилага програма за освобождаване от санкция и намаляване на санкция (leniency) и др. В същото време следва да отчетем и ниската ефективност на програмата за освобождаване от санкции. По мое мнение следва да направим анализ какви мерки могат да бъдат предприети за преодоляване на този проблем. В случай че се налага изменение на нормативната уредба, КЗК няма да се поколебае да инициира дискусия и да предложи необходимите изменения. Както вече споменах, ефективното правоприлагане в областта на тръжните манипулации по-конкретно зависи и от усилията на другите компетентни органи по отношение на обществените поръчки – възложители, Сметна палата, АДФИ и др. и взаимодействието между тях и КЗК. Комисията ще предприеме необходимите стъпки за засилване на това взаимодействие. Като юрист и професионалист не веднъж сте заявявала, че държите на дисциплината и законността. Споделяте ли обаче мнението, че нормативната 10

и административната стриктност също биха могли да ограничат свободата на конкуренцията? В този смисъл, докъде е оптимално да стига защитата на конкуренцията, осигурявана от държава? Анализът на действащото законодателство в рамките на правомощията на КЗК по застъпничество за конкуренцията по чл.

28 от ЗЗК е особено важна дейност за Комисията. Тя дава възможност да предложим на компетентните органи да изменят или отменят определени разпоредби на проектите на или действащите нормативни или общи административни актове, в случаите, когато тези разпоредби ограничават конкуренцията в страната. В тази си дейност КЗК се води от прогласената в чл. 19 от Конституцията на Република България защита на свободната стопанска инициатива, осигуряване на еднакви правни условия за осъществяване на стопанска дейност, предотвратяване на злоупотребата с монополизма, нелоялната конкуренция и защита на потребителите. В последните месеци Комисията се произнесе със становища с предложение за отмяна на разпоредби от законодателството в областта на пенсионното осигуряване и енергетиката, спорта и др. Считам, че КЗК може и трябва да засили своисписание ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

те усилия да убеди обществото и компетентните органи, че повече конкуренция и по-малко ограничения в нормативната уредба са от полза за всички. В този смисъл, медиите могат да помогнат много чрез отразяването на становищата на Комисията сред обществото. Като председател на КЗК, в кои основни направления считате, че може да се повиши ефективността при осъществяване на предвидените в нормативната уредба правомощия на Комисията? На първо място, както неколкократно вече съм подчертавала, един от основните приоритети за Комисията е да засили действията си по разкриване на наличието на евентуални тръжни манипулации при възлагането на обществени поръчки, както и по разследването и санкционирането на различните форми на забранени споразумения. В последните месеци беше извършен интензивен анализ на събраните доказателства за наличието на забранено споразумение в сектора на горивата и през октомври КЗК връчи твърдения за извършено нарушение на основните дистрибутори на горива в страната. КЗК извърши и проверки на място за събиране на доказателства за евентуално извършено нарушение бр. 1, 2017 г.

в областта на забранените споразумения, решения и съгласувани практики от вериги за бързооборотни стоки. Действията на Комисията по разследване на съмнения за картелни и други забранени споразумения чрез всички законово предвидени способи следва да се засилят. На второ място, моето твърдо намерение е Комисията да засили дейността си по наблюдение на ключови, структуроопределящи сектори на икономиката на страната, като горива, енергетика, топлоснабдяване, водоснабдяване, телекомуникации и др. с цел идентифициране на евентуални нарушения на разпоредбите на ЗЗК в тях и тяхното санкциониране. Нарушаването на ефективната конкуренция на тези пазари води до системни негативни последствия както за предприятията, действащи в другите сектори на икономиката, така и до пряко засягане на интересите на потребителите, на всеки един гражданин в нашата страна. На трето място, считам, че КЗК следва да анализира ефективността на досегашното си взаимодействие с други органи на държавната власт с правомощия в областта на обществените поръчки, като Сметна палата, АОП, АДФИ и др. и да инициира засилени действия по откриване и разследване на евентуални тръжни 11

ТЕМА НА БРОЯ

манипулации. В това отношение, моето мнение е, че може да се засили значително сътрудничеството с тези ведомства и КЗК ще инициира срещи и дискусии с тях в това направление. През годините КЗК се утвърди като ефективна първа инстанция при обжалване на обществените поръчки, в комисията бе изградена висока експертиза и бе натрупана солидна практика. От настояща гледна точка, как определяте мястото на КЗК в Системата на обществените поръчки в България? Посамостоятелна и независима ли е необходимо да е Комисията в дейността си по ЗОП, или би било по-ефективно да взаимодейства повече с други основни институции в сектора като АОП, АДФИ, Сметната палата, ИА „Одит на средствата от ЕС“ и други? През годините обжалването на обществените поръчки премина през различни модели по отношение подведомствеността на съдилищата. На база натрупаната практика се възприе настоящия ред. При неговото действие може да се отчете добре функционираща система от органи по обжалване. Заслужава да се отбележат предвидените изключително кратки срокове за произнасяне. В общия случай те се спазват от КЗК. Известно забавя12

не се регистрира при ВАС поради прекомерната му натовареност. Статистиката показва, че процентът на обжалваните процедури спрямо общия брой на годишно обявените поръчки е относително нисък. Независимо от това почти всички процедури на голяма стойност, финансирани с евросредства по линия на оперативните програми се обжалват. Може да се прогнозира, че тази тенденция ще се засили през следващия програмен период предвид очакваното увеличаване на броя на поръчките. Това обстоятелство, наред с натрупания опит от двата органа, следва да се използват за оптимизиране на процеса. Що се касае до взаимодействието с други основни институции в сектора, следва да се отбележи, че в коментарите си по препоръките на Европейската Комисия в областта на поръчките, същата изрази позиция за наличие на необходимост от засилване на взаимодействието между различните държавни институции, подобряване прилагането на правилата, базирани на добрите практики, общоприети централизирани принципи и указания и използването на стандартни документи. Липсата на подобно институционално сътрудничество и активност на отговорните институции по отношение множествосписание ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

то наболели въпроси по практическото приложение на правните норми, определено затруднява ефективното и законосъобразно възлагане. Както споменахте, според някои мнения, разнопосочната практика на различните институции, отговорни за създаване, тълкуване и прилагане на правилата за възлагане на обществените поръчки, е едно от предизвикателствата в системата. Споделяте ли това мнение и възнамерявате ли да предприемете стъпки за по-активна комуникация и сътрудничество с органите, включени в Методическия съвет по ЗОП (АОП, АДФИ, Сметната палата) с оглед съгласуване в тълкуването и прилагането на разпоредбите в ЗОП и ППЗОП? Да, по-активната комуникация между администрациите е повече от необходима, за да се изгради единно тълкуване на правилата и тяхното обясняване на всички онези, които трябва да ги приложат. През изминалите години контролните органи са натрупали познания и разнообразен и ценен опит в тази област. Поддържаното дългогодишно сътрудничество за обмен на добри практики между АОП, СП и АДФИ е добър пример, който следва да се развие и обхване всички органи за бр. 1, 2017 г.

контрол, в това число и КЗК. Същевременно е необходимо всеки от органите да анализира своята дейност с цел повишаване на нейната ефективност. Следва ясно да се очертае обхвата на отделните видове контрол, за да се избегне припокриването на правомощия, както и да се предвидят начини за обратна връзка, за да се постигне синхрон между действията на контролните органи. Предвид впечатления Ви от практиката по обжалване на обществените поръчки, по Ваше виждане, на какво в по-голяма степен се дължат констатираните от Комисията пропуски и нарушения – на непълноценно разбиране и прилагане на правилата или на опити за тяхното целенасочено заобикаляне? Една от причините за затрудненията, срещани от възложителите в процеса на възлагане, са честите нормативни промени. Те се явяват сериозна бариера пред установяването на единна практика и изграждането и поддържането на устойчив административен капацитет. Друг важен фактор за пропуски и нарушения е липсата на достатъчно обучени кадри, на програми за обучение и на стандартизирани документации (особено в отделни сектори). Това се отнася най-вече за по-малките „класиче13

ТЕМА НА БРОЯ

ски” възложители. В някои случаи, те не разполагат с обособени звена или длъжностни лица, които да се занимават изцяло с възлагането на поръчки. Налага се ангажирането на служители, които не притежават нужните знания и опит и които изпълняват и множество други разнородни задачи. Това ги лишава от възможността за подготовка и добро познаване на законодателството по обществени поръчки и практиката по неговото прилагане. Резултатът от това е неефективно планиране, грешки в процедурите и невъзможност за проследяване изпълнението на възложените договори. Практиката показва, че големите „класически” и „секторните” възложители разполагат със специализирани звена, натоварени с тази дейност. Поради възлагането на многобройни и разнообразни договори обаче, в определени случаи те също се нуждаят от специални знания в различни области, особено във връзка с изготвяне на техническите задания. На база опита си през последната половин година начело на КЗК, считате ли, че настоящата система на обжалване по ЗОП гарантира в пълнота защитата на правата и интересите на участниците в процедури и 14

възлагателни действия по този закон? Намирате ли резон в думите на някои представители на бизнеса, според които обжалване трябва да има и при събирането на оферти с обява? Или пък са прави онези, които са на мнение, че по ЗОП и сега се жали твърде много и това реално затруднява постигането на основна цел на закона – ефективност в разхода на публични средства? В контекста на горното, как определяте размера на таксите за обжалване на обществените поръчки пред КЗК? Най-често обжалвания акт на възложител в процедурите по възлагане на обществени поръчки е решението за класиране на участниците и избор на изпълнител. Значителен превес има в броя на жалбите срещу решения за откриване на процедурите за възлагане на обществени поръчки в сравнение с жалбите, които са срещу решения за прекратяване на процедури за възлагане на обществени поръчки. По критерий вид на процедурата, най-голям е броят на обжалваните открити процедури за възлагане на обществени поръчки. Най-често твърденията за нарушения, съдържащи се в жалбите, и установени в последствие от КЗК, са свързани с поставянето от възложителите на дискриминационни условия за участие, списание ЗОП+

ТЕМА НА БРОЯ

незаконосъобразно отстраняване на кандидати и класиране на участници, неправилно прилагане на методиката за оценка или немотивиране на решението за класиране на участниците и избор на изпълнител. Считам, че полезно би било да се обсъдят и предложат механизми срещу злоупотреба с правото на обжалване, да се предвиди облекчен ред за обжалване на поръчки на ниска стойност и др. Що се касае до определяне размера на таксите за обжалване на обществените поръчки пред КЗК, то същият се определя по „ТАРИФА за таксите, които се събират за производствата по глава двадесет и седма от Закона за обществените поръчки пред Комисията за защита на конкуренцията и пред Върховния административен съд“, която предвижда, че „таксата се определя върху посочената от възложителя прогнозна стойност на обществената поръчка, съответно върху по-

бр. 1, 2017 г.

сочената прогнозна стойност на обособената позиция“. И за финал, какво ще пожелаете на експертите по обществени поръчки и в частност на читателите на списание „ЗОП+“ за новата 2017 година? Всяка Нова Година е особено значима за всеки човек. Тя е споделеното чувство за надеждата и доброто в новото начало. За всички нас, според мен, най-важното е да търсим обединение, съгласие и позитивно отношение към всички обществено значими теми. От особена важност също така е да работим за развитието на гражданското ни общество, обединени около значими и добри национални идеи. Това ще направи страната ни просперираща в общността от държавите в Европейския съюз. Да си пожелаем през 2017 много здраве, вяра в доброто, взаимоуважение и мир.

15

АКТУАЛНОТО В СЕКТОРА

 Ръст от 10-15% в строителния бранш през 2017 г. прогнозират от Камарата на строителите в България, основен източник на оптимизъм са очакванията за обществени поръчки на стойност от 2,5 млрд. лв. най-вече с европейско финансиране  С промени в Закона за енергийната ефективност въведоха нови изисквания за енергийна ефективност при възлагане на поръчки, при закупуване на продукти, свързани с потребление на енергия, публичните възложители от централната администрация ще са длъжни да прилагат определени мерки в тази насока  С ПМС бе направено допълнение на списъка на стоките по Закона за обществените поръчки, за които може да се реализира договаряне без обявление през борсата, добавят се редица нови позиции, в т.ч. метали, горива и смазочни материали

16

 ЕИПА и френската Школа по администрация ще обучават български държавни служители, консорциум от двете престижни институции спечели поръчка на Института по публична администрация за подобряване на капацитета на българската администрация за участие в процеса на вземане на решение в ЕС  Електронни билети заменят перфораторите в градския транспорт в София до 2019 г., до 88 млн. лв. за 10 години вероятно ще струва новата система за е-таксуване в столицата  Европейската комисия със забележки към транспонирането на новите директиви по обществени поръчки и концесии, институцията поиска от България и още 14 държави от ЕС да покажат, че изцяло са съобразили актуалното законодателство в сектора

списание ЗОП+

ЗАКОНЪТ ОТБЛИЗО

ЗАЕДНО И ПООТДЕЛНО Основни моменти в актуалните правила за възлагане на поръчки с обособени позиции (материал с продължение)

Ивайло Стоянов, гл. секретар на Националното сдружение на експертите по обществени поръчки

Въведение Когато стане дума за разделяне на обществени поръчки, често под това понятие се разбира неправомерното възлагане на отделни сходни или идентични договори, което цели и/или води до използване на по-облекчен ред спрямо този, който би следвало да се приложи за общата им стойност. Макар и безспорно важна, тази частна хипотеза съвсем не изчерпва темата за степента на окрупняване на поръчките, която е много по-широкообхватна. Сред многото  аспекти е и въпросът за използване на т.н. обособени позиции. Заради връзката му с голяма част от фазите на възлагателния процес, а и предвид нябр. 1, 2017 г.

кои нови моменти в тази част от правната материя, дошли с транспонирането на последните евродирективи, решихме да му отделим специално място в настоящия материал. Същност на обособените позиции За разлика от споменатото по-горе неправомерно разделяне, използването на позиции, наричани още „лотове”, се изразява в обособяване на отделни поръчки в рамките на даден проект, съответно процедура, което се прави от икономически, организационни и/или технически съображения и обичайно не влияе върху приложимия правен ред на възлагане. Това 17

ЗАКОНЪТ ОТБЛИЗО

принципно положение е отразено и в легалното определение на понятието „обособена позиция”. Съгласно въпросната дефиницията, дадена в пар. 2, т. 29 от ДР на ЗОП, „обособена позиция” е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. Именно систематичната свързаност на отделните части се използва като основен критерий при избора на приложим ред на възлагане за цялата съвкупност, съответно е в основата на това, че наличието или липсата на обособени по-

18

зиции в общия случай не води до промяна на приложимите правила на възлагане (кои са изключенията от това правило ще коментираме по-надолу в текста). Споменатото определение няма пряк аналог в европейските директиви по обществени поръчки и на практика е национално решение. В директивите е разписана възможността на възложителите да решат да възложат поръчката под формата на отделни обособени позиции и да могат да определят размера и предмета на тези обособени позиции. Това положение е отразено и в разпоредбата на чл. 46, ал. 1, изр. първо от ЗОП (“при подготовката за възлагане на обществена поръчка

списание ЗОП+

ЗАКОНЪТ ОТБЛИЗО

възложителят преценява възможността за разделянето  на обособени позиции”). Казаното потвърждава заключението, че по правило решението дали, колко и какви обособени позиции ще се използват възложителят решава в рамките на своята оперативна самостоятелност и водейки се от съответни съображения, свързани с конкретна обществена поръчка. При това решение разбира се следва да се съобразят и определени нормативни изисквания, които също ще разгледаме по-долу, но това не отменя принципа за свобода на преценката, залегнал в европейското законодателство в областта1. Определяне на стойност и приложим ред А) Общи положения Решението дали ще се използват обособени позиции при възлагането на дадена поръчка влияе още на подготвителните етапи при управлението на процесите в тази връзка – при прогнозира1 Както се отбелязва в съображение 78 от Преамбюла на Директива 2014/24/ЕС, „размерът и предметът на обособените позиции следва да се определят свободно от възлагащия орган, който, в съответствие с приложимите правила за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка, следва също така да може да възлага някои позиции, без да прилага предвидените в настоящата директива процедури”.

бр. 1, 2017 г.

нето и особено при планирането. Това е видно и от правилата относно изчисляване на прогнозната стойност на обществените поръчки. По-конкретно, съгласно чл.

21, ал. 4 от ЗОП, когато обществената поръчка включва няколко обособени позиции, всяка от които е предмет на договор, стойността на поръчката е равна на сбора от стойностите на всички позиции. Тук отново виждаме споменатия принцип, че систематичната свързаност между позициите налага при определяне на приложимия ред на възлагане те да се разглеждат в съвкупност. Въпреки факта на тяхната обособеност и това, че са предмет на отделни договори. Горното правило за сумиране на стойностите на позициите е допълнено с разпоредбата на чл.

21, ал. 5 от закона. Според нея, когато обособена позиция се възлага самостоятелно, следва да се спази редът, приложим за общата стойност на цялата поръчка. Тази и споменатата преди това норма в определена степен могат да се сторят неясни за българските експерти и да породят някои въпроси. Така например, дали може да има обособени позиции, които не са предмет на договор (по повод на чл. 21, ал. 4 от ЗОП) или дали може да се говори за обособена позиция, при положение че правим самостоятелно възлагане 19

ЗАКОНЪТ ОТБЛИЗО

(по повод на чл. 21, ал. 5 от ЗОП). „всяка от които е предмет на доПредвид важността им, ще обър- говор”, би могъл да се прецизира. нем на тези въпроси специално Най-малкото защото правилото внимание. за сумиране на стойностите проНякои биха побързали да отго- изтича от наличието на системаворят, че евентуални неясноти тична свързаност между позициив тази посока имат за причина те, а не толкова от това дали ще факта, че текстовете са възпри- се сключат отделни договори по ети от директивите. Това обаче тях. Въпреки този факт, въпроспо-скоро не би било пълно обяс- ният текст има потенциал да нение, особено разкрие в по-гоСистематичната предвид начина, ляма степен същсвързаност между по който са форността и значепозициите налага при мулирани норминието на понятиопределяне на приложимия те на чл. 5, пар. ето „обособена ред на възлагане те да се 8 и 9 от Дирекпозиция”. Както и разглеждат в съвкупност, тива 2014/24/ЕС. да покаже ползивъпреки факта на тяхната Един от нюансите, които могат обособеност и това, че те, който можем да имат възложиса предмет на отделни да видим само в телите, ако прадоговори текстовете на вят преценката директивите е за необходимосттова, че в зависимост от пред- та от такива позиции още при ложените доставки, услуги или прогнозирането и планирането. строителство може да се стигне Друг нюанс, който може да до възлагане на обществени по- бъде открит най-вече в споменаръчки под формата на отделни тите параграфи на директивата обособени позиции. С други думи, за обществени поръчки е това, предвиждането на обособени по- че когато общата стойност на зиции не означава задължително, обособените позиции е равна на че поръчката в крайна сметка ще европейския праг или го превибъде възложена на няколко изпъл- шава, директивата се прилага нители, нито че ще бъдат склю- по отношение на възлагането на чени няколко различни договора. всяка обособена позиция. С други В този смисъл, донякъде основа- думи, правилата за цялото се прителни вероятно биха били комен- лагат и за частта, когато тя е тарите, че по-тесният текст над определена стойност. В този на първата спомената разпоред- случай очевидното разминаване ба, тази на чл. 21, ал. 4, в частта с текста на чл. 21, ал. 5 от ЗОП 20

списание ЗОП+

ЗАКОНЪТ ОТБЛИЗО

вероятно е резултат от това, че директивата дава правила за възлагане на поръчките над определени стойности, докато националният закон съдържа норми и за поръчки на по-ниска стойност, съответно е логично да задава правило, което да е относимо към всички категории договори. Във формулировката на втората спомената по-горе разпоредба, тази на чл. 21, ал. 5 от ЗОП, някои експерти също биха могли да открият възможности за прецизиране, най-вече в частта „когато обособена позиция се възлага самостоятелно”. Но други пък могат да приведат контрааргументи, че позицията по дефиниция е част от предмета на дадена обществена поръчка, разбирана по-широко като средство за удовлетворяване на конкретна потребност, а не тясно като процедура или договор. В случая обаче считаме за по-важно това, че споменатият текст също може да покаже, че определянето на обособени позиции е решение, което се взема не толкова на етапа на откриване на една или друга процедура за възлагане, а още много по-рано при прогнозирането и планирането. И всъщност се свежда до преценка за наличие на единен предмет на обществената поръчка, т.е. съвкупност от дейности, която води до получаване на търсен от възложителя бр. 1, 2017 г.

краен резултат и постигане на определена цел. Защото точно при прогнозирането и планирането, на база на такава съвкупност на предмета сходните или идентични поръчки следва да се разглеждат сумарно при предвиждане на приложимия ред. Без значение дали след това ще бъдат възлагани с една или повече процедури, съответно дали и как ще бъдат дефинирани възможностите за кандидатстване за една, повече или всички обособени позиции. Б) Отделно възлагане на позиция съгласно чл. 21, ал. 6 от ЗОП Когато говорим за самостоятелно възлагане на обособени позиции е полезно да споменем и друг съществен момент, който се явява нововъведение в правилата за възлагане и бе добавен при транспонирането на последното поколение европейски директиви. Това е правилото на чл. 21, ал. 6 от ЗОП, според което възложителите могат да възлагат обособени позиции по реда, валиден за индивидуалната стойност на всяка от тях, при условие че стойността на съответната обособена позиция не надхвърля 156 464 лв. за доставки и услуги и 1 000 000 лв. за строителство, и общата стойност на обособените позиции, възложени по този начин, не надхвърля 20 на сто от общата 21

ЗАКОНЪТ ОТБЛИЗО

стойност на поръчката (двете на обособени позиции до голяма условия са кумулативни). В тези степен има отношение към пласлучаи независимо от остатъч- нирането. Обръщаме внимание ната стойност на поръчката, тя на възложители и експерти, че носе възлага по реда, приложим към вата възможност за отделно възобщата стойност на цялата по- лагане на позиции е допълнителен ръчка (т.е. въпреки отделното инструмент за постигане на гъввъзлагане на определени позиции, кавост при възлагането, който стойността им се отчита при може да предостави още по-шиопределяне на приложимия ред роки възможности за правомерно на възлагане на съвкупността, в обезпечаване на потребностите частност на другите позиции). в различни необичайни ситуации. С тази разпоредТака например, ба въвеждаме в чрез позоваване Определянето на българското зана цитираната обособени позиции е конодателство норма би могло решение, което се взема нормата на чл. 5, да се излезе от не толкова на етапа пар. 10 от Дирекнепредвиден казус на откриване на една тива 2014/24/ЕС. при забавяне на или друга процедура за По отношение планирана перивъзлагане, а още много пона споменатите рано при прогнозирането и одична доставка прагове, може да на храни или гопланирането отбележим, че рива, да се обезпри доставките и услугите това печи необходима потребност от е левовата равностойност на периодични доставки или услуги заложените по директива 80 000 в случай на забавяне сключването евро. Докато при строителство- на нов договор поради по-прото националният законодател е дължително обжалване или други заложил малко по-консервативни трудно предвидими причини. нива, като вместо еквивалента Нормата на чл. 21, ал. 6 от ЗОП на 1 милион евро, както е по ди- също така позволява допълнителректива, е възприето ниво от 1 но да се насърчават малките и милион лева или два пъти по-мал- средни предприятия, да се повико (подобен подход е възприет и ши ангажираността на общностпри прага за строителство по чл. та към даден проект (включител20, ал. 1, т. 1, б. „а” от ЗОП). но чрез реализиране на мерки на Разпоредбата на чл. 21, ал. 6 социалната политика), както и да от ЗОП е потвърждение на каза- се стимулират на микро ниво опното по-горе, че определянето ределени устойчиви практики (на22

списание ЗОП+

ЗАКОНЪТ ОТБЛИЗО

пример директно да се закупуват органични храни за училища и детски градини, които да са допълнение към общите доставки на масово продаваните хранителни продукти, при които се постига по-ниска цена). При това отново ще обърнем внимание, че макар посочената норма да може да се използва и без това да е предвидено предварително при планирането (т.е. за изход от трудно предвидими и/или необичайни ситуации), целенасоченото залагането на резервни обеми още на етапите на прогнозиране и планиране може да доведе до по-висока ефективност и планомерност на обществените поръчки, а и да допринесе за постигане на целите на публичните политики като цяло. В) Технически аспекти при прилагане на чл. 21, ал. 6 от ЗОП Когато коментираме чл. 21, ал.

6 от ЗОП, следва да отбележим, че някои аспекти на прилагането на тази разпоредба бяха допълнително регламентирани и в чл. 7 на ППЗОП. Съгласно посочената норма от правилника, когато се възлагат обособени позиции съобразно индивидуалната им стойност при условията на чл. 21, ал.

6 от ЗОП, възложителите трябва да посочват както прогнозната стойност на обособената позиция, така и остатъчната стойбр. 1, 2017 г.

ност на поръчката. Прогнозната стойност на позицията, която се възлага съобразно индивидуалната си стойност при условията на чл. 21, ал. 6 ЗОП, следва да бъде указана в някои от следните документи: а) В обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата Тази хипотеза е приложима, когато възложителите отделят от предмета на обществената поръчка обособена позиция, чиято индивидуална стойност е между 70 000 и 156 464 лв. без ДДС за доставки и услуги и между 270 000 лв. и 1 000 000 лв. без ДДС за строителство и не надхвърля 20 на сто от общата стойност на цялата поръчка (двете условия са кумулативни). Това са случаите, в които самата обособена позиция се възлага чрез процедура по чл.

18, ал. 1, т. 1 – 7 и 12 от ЗОП (в т.ч. публично състезание или открита процедура). б) В обявата по чл. 187, ал. 1 от ЗОП Тази хипотеза е приложима, когато възложителите отделят от предмета на обществената поръчка обособена позиция, чиято индивидуална стойност е между 30 000 и 70 000 лв. без ДДС за доставки и услуги и между 50 000 лв. и 270 000 лв. без ДДС за строителство 23

ЗАКОНЪТ ОТБЛИЗО

и не надхвърля 20 на сто от общата стойност на цялата поръчка (двете условия са кумулативни). Това са случаите, в които самата обособена позиция се възлага чрез събиране на оферти с обява (или покана до определени лица). в) В решението за откриване на процедурата Тази хипотеза е приложима, когато възложителите отделят от предмета на обществената поръчка обособена позиция, чиято индивидуална стойност е между 70 000 и 156 464 лв. без ДДС за доставки и услуги и между 270 000 лв. и 1 000 000 лв. без ДДС за строителство и не надхвърля 20 на сто от общата стойност на цялата поръчка (двете условия са кумулативни). Това са случаите, в които самата обособена позиция се възлага чрез процедура, в която няма обявление (чл. 18, ал. 1, т.

8-10 и 13 от ЗОП), например чрез договаряне без предварителна покана за участие, възлагана от секторен възложител.

NB! В горните случаи следва да се знае, че когато след като сме възложили обособена/обособени части и вече възлагаме основната част от обществената поръчката, сме задължени да укажем предмета, обема и стойността на вече възложените позиции, като допълнителна информация 24

в обявлението, обявата или решението. Също така, при публикуване на основната поръчка трябва да се предостави и информация за възлагането на другите части от поръчката, като посочим (в обявлението, в обявата или в решението) съответно уникалния номер в Регистъра на обществените поръчки (РОП) или връзка към електронната преписка на поръчката в профила на купувача. Г) Неясноти при прилагане на чл. 21, ал. 6 от ЗОП Един от специфичните моменти при прилагане на чл. 21, ал. 6 от ЗОП произтича от това, че разпоредбата на чл. 7 от ППЗОП не определя къде трябва да бъде посочена информацията по чл. 7, ал. 1 и ал. 3 от ППЗОП, в случаите когато първоначалното възлагане е на обособена позиция с индивидуална стойност до 30 000 лв. за доставка или услуга (до 70 000 за услуги по приложение 2) или до 50 000 лв. за строителство, за които не се изискват каквито и да е възлагателни действия (арг. чл.

20, ал. 4 от ЗОП). Това означава, че когато се възползва от правната възможност на чл. 21, ал. 6 от ЗОП за обособена позиции, чиято стойност е в рамките на праговете посочени в чл. 20, ал. 4 от ЗОП, за възложителя не би следвало да възниква задължение да опосписание ЗОП+

ЗАКОНЪТ ОТБЛИЗО

вести информацията за остатъч- (т.е. прави се самостоятелно възната стойност на поръчката. лагане), възложителите да публиНа практика в случая не е нали- куват на профила си на купувача це какъвто и да е документ, кой- информация (в свободен текст и то да се публикува в профила на формат) относно данните, коикупувача или в РОП и чрез който то трябва да се оповестят съсъответно да бъде оповестена гласно чл. 7, ал. 1 и ал. 3 от ППЗОП. информацията за остатъчната стойност. Т.е. освен че не би Д) Пример за прилагане на чл. следвало да е длъжен да направи 21, ал. 6 от ЗОП такова оповестяване, възложителят не разполага и с изрично За илюстрация нека дадем конпредвидена в закона възможност кретен пример за прилагане на чл. да направи това.

21, ал. 6 от ЗОП. При възлагане Последното също Да предположим, на обособени така би затруднило че възложител, позиции съобразно възложителя и по да речем кмет индивидуалната им отношение спазвана община, взема нето на изискване- стойност при условията решение за възлана чл. 21, ал. 6 от ЗОП, то на чл. 7, ал. 3 от гане на поръчка ЗОП, поради обстоя- възложителите трябва за строителство да посочват както телството, че няма на многофункциопрогнозната стойност как да предостави нален спортен на обособената позиция, информация за възкомплекс на обща така и остатъчната лагането на другите стойност 6,1 млн. части от поръчката стойност на поръчката лева. При това се чрез препратка към възприема подход обявлението, обявата или реше- да се обяви поръчка за изгражданието, нито чрез препратка към не на спортна зала на стойност 4 уникален номер в РОП или връзка млн. лева и пет други поръчки, за към електронната преписка на терен за футбол с трибуна, плупоръчката в профила на купува- вен басейн и тенис кортове, всяка ча. В този смисъл, до решаване от трите на стойност 600 хил. на правната празнота в ППЗОП лева, за озеленяване на стойност и предприемане на изменение на 255 хил. лв. и за прилежащи павиподзаконовия нормативен акт би рани алеи на стойност 45 хил. могло, в случаите, в които за по- лв. По общото правило, от изисзиции на стойност по чл. 20, ал. кванията за обединяване на обо4 от ЗОП се прилага чл. 21, ал. 6 собените позиции в рамките на бр. 1, 2017 г.

25

ЗАКОНЪТ ОТБЛИЗО

един проект следва, че ако общата им стойност надвишава общностните прагове, всяка една от тях трябва да се възложи посредством предвидените в директивата процедури. Точно такъв е и разглежданият случай, тъй като общата стойност от 6,1 млн. лева надхвърля най-високия национален праг за публични възложители, указан и в чл. 20, ал. 1, т. 1, б. „а” от ЗОП, а именно 5 млн. лева при поръчки за строителство2. Въпреки правилото за сумиране на стойностите обаче, съгласно разглежданото изключение възложителят може да реши да възложи две от обособените позиции от по 0,6 млн. лева чрез прилагане на реда, приложим за индивидуалната им стойност (в случая да речем чрез националната процедура „публично състезание”). Това е така, защото всяка от тези позиции е на стойност, която е по-ниска от прага за прилагане на чл. 21, ал. 6 от ЗОП, който възлиза на 1 млн. лева. А двете заедно са на стойност, по-малка от 20% от общата стойност на проекта за строителство на многофункционален спортен комплекс (20% от 6,1 млн. лева възлизат на 1,22 млн. лева).

2 Прагът за строителство по Директива 2014/24/ЕС е 5 186 000 евро, но националният законодател е възприел по-консервативен подход, съответно по-ниска стойност за прилагане на правилата по директива – 5 млн. лева (бел. авт.).

26

Както става ясно, в горния пример по отношение на големите лотове от по 600 хил. лв. изключението може да бъде приложено само за две обособени позиции. Прибавянето на коя да е трета позиция би означавало преминаване на посочения праг от 20%, явяващ се едно от двете кумулативни условия за използване на дерогацията. Стойността на обособените позиции, които ще се възложат напр. чрез публично състезание, не може да се пренебрегне при определяне на приложимия ред за останалите позиции от проекта. Това означава, че дори ако възложителят не възложи две от обособените позиции от по 0,6 млн. лева всяка чрез процедура, съответстваща на общата стойност на проекта, тяхната стойност следва да се вземе предвид при определяне на реда за възлагане, приложим за всички останали обособени позиции от проекта. Дори те сами по себе си да са на стойност, която би позволила прилагането на по-облекчен ред. В конкретния случай горното е от значение и заради това, че ако стойността на самостоятелно възложените позиции не се вземаше предвид, остатъчната стойност, която възлиза на 6,1-1,2=4,9 млн. лева, би попадала под най-високия праг за строителство в ЗОП (5 млн. лв.). Т.е. както за цялата поръчка, списание ЗОП+

ЗАКОНЪТ ОТБЛИЗО

така и за другите обособени позиции в нея, щяха да важат само националните правила. В разглеждания пример възложителят има и друга възможност, а именно да избере да възложи „самостоятелно” по чл. 21, ал. 6 от ЗОП една позиция от 600 хил. лв, да речем за плувния басейн, и двете най-малки – за озеленяване на стойност от 255 хил. лв. и за прилежащи павирани алеи на стойност 45 хил. лв. В тази хипотеза, при спазване на изискванията на чл. 7 от ППЗОП, кметът ще може да възложи позицията за басейна чрез публично състезание, позицията за озеленяване – чрез публична покана (прагът по чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП е до 270 000 лв.) и позицията за прилежащи павирани алеи – директно, т.е. без формални възлагателни действия (прагът по чл.

20, ал. 4, т. 1 от ЗОП е до 50 000 лв.). По този начин обособените позиции на най-ниска стойност биха могли да се използват и за постигане на други цели на публичните политики. Така например, с тази за озеленяване да се стимулират малките местни фирми, а тази за павирани алеи да се включи в социални програми за обучение и заетост на продължително безработни и/ или в програми за полагане на обществено полезен труд съгласно разпоредбите на чл. 12, ал. 1-4 от бр. 1, 2017 г.

Правилника за прилагане на Закона за социалното подпомагане. Обосновка при възлагане без обособени позиции Друг нов момент в правната рамка, приложима при използване на обособени позиции, е задължението за обосновка при всяка поръчка, за която не са предвидени позиции (правилото се съдържа в чл. 46, ал. 1, изр. второ от ЗОП). С други думи, въпреки че възложителят има право на преценка дали, колко и какви обособени позиции да предвиди, когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за откриване на процедурата той изрично следва да посочи причините за това. Обяснение на логиката на новата норма, която също може да породи въпроси у някои експерти, отново може да бъде открита в директивите. Най-общо, тя е свързана с това, че една от основните цели на последния пакет от европейски актове в областта е чрез поръчките да се насърчат в по-голяма степен малките и средни предприятия (МСП). Един от инструментите за това е именно разделянето на поръчките на лотове, които предвид по-малкия си обем в по-голяма степен биха позволили участието на МСП. Съответно е логично да 27

ЗАКОНЪТ ОТБЛИЗО

повишат интереса им към този прецени доколко е целесъобразно пазар, с всички произтичащи от разделянето на поръчки на обосотова благоприятни ефекти върху бени позиции, като същевременикономиката като цяло. но запази свободата си да взема Горното е обяснено в прав самостоятелно решения, основатекст в преамбюла към новата ни на съображения, които счита директива по обществени по- за уместни, без да е подложен на ръчки. По-конкретно, в съобра- административен или съдебен жение 78 се казва, че възлагането контрол. Когато възлагащият орна обществени поръчки следва ган реши, че не е целесъобразно да е адаптирано към нуждите на поръчката да се разделя на обоМСП. За тази цел собени позиции, Когато реши, че и за засилването в индивидуалния не е целесъобразно на конкуренцията доклад или в доразделянето на възлагащите оргакументацията за обществената поръчка ни следва по-спеобщ ествената на обособени позиции, в циално да се насърпоръчка следва да решението за откриване чават да разделят се посочат основна процедурата големите поръчки ните съображения възложителят изрично на обособени позиза избора на възласледва да посочи ции. Подобно разгащия орган. причините за това деление би могло Освен общите да се направи въз обяснения в Преоснова на количествени параме- амбюла на директивата, там мотри, като размерът на отделни- гат да бъдат открити и полезни те поръчки се приведе в по-голя- примери и практически указания. мо съответствие с капацитета Това се отнася например за тена МСП, или въз основа на качест- кста, според който съображения вени параметри — съобразно съ- за неизползване на обособени поответния сектор и област на зиции могат да бъдат опасенията специализация, като съдържание- на възлагащия орган, че съществуто на отделните поръчки се об- ва риск подобно разделяне да огравърже по-тясно със специализира- ничи конкуренцията, риск изпълнените сектори на дейност на МСП нието на поръчката прекомерно или с различните последващи ета- да се затрудни технически или да пи на проекта. се оскъпи. Или че необходимостВ цитираното съображение та от координирането на различсе посочва, че възлагащият ор- ни изпълнители за обособените ган следва да бъде задължен да позиции би могла сериозно да за28

списание ЗОП+

ЗАКОНЪТ ОТБЛИЗО

страши правилното изпълнение на поръчката. Последните примери се явяват известен ориентир по отношение на това какви могат да са мотивите, с които се обосновава заключение за спазване правилото на чл. 46, ал. 1, изр. второ от ЗОП. Защото както показва практиката, последното също се явява предизвикателство за българските възложителите, които вероятно поради недостатъчна адаптация към новото нормативно положение често посочват твърде кратки и общи, по-скоро бланкетни мотиви. По отношение на обосновката при неразделяне на обособени позиции следва да се направи уточнението, че националният законодател е предвидил правилото да се облекчава пропорционално при намаляване на стойността. Така например, за поръчките, за които намира приложение про-

бр. 1, 2017 г.

цедурата публично състезание3, такава обосновка е задължителна само при строителството (по арг. от чл. 178, ал. 5 от ЗОП). А за тези, които могат да се възлагат по реда на глава 26 (чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица), задължение за обосновка от посочения тип не се предвижда (по арг. от чл. 187, ал. 4 от ЗОП). Статията продължава и в следващия брой, където ще разгледаме други същностни елементи на правилата за използване на обособени позиции, в т.ч. относно попълване на обявлението, комплектуване на офертите, сключване на договор и др.

3 Видно от чл. 20, ал. 2 от ЗОП, това са поръчките на стойност от 270 000 лв. до 5 000 000 лв. при строителство, а при доставки и услуги, включително и услугите по приложение № 2 – от 70 000 лв. до съответния праг по чл. 20, ал.

1 в зависимост от вида на възложителя и предмета на поръчката.

29

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

ТРЪЖНИ КОНТРАПУНКТИ Практически изводи от решението на КЗК по поръчката за създаване на централизирана система за електронно възлагане

Елена Димова, адвокат, експерт по обществени поръчки

В настоящия материал ще бъде разгледано Решение № 985/2016 г. на КЗК, с което е отменено решение на възложителя за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка1. Представянето на това решение на КЗК е продиктувано от практическата полза за читателите на списанието, тъй като то съдържа в себе си произнасяне по принципни въпроси. Въпроси, които предизвикват колебания в практиката и създават трудности за възложителите на обществени поръчки, свързани с поставянето на изисквания за технически и професионални способности и тяхното доказване, респективно със съобразяването на методиката за оценка на офертите с изискванията на закона. Несъответствията според КЗК Видно от разглежданото решение, КЗК е преценила, че в случая са допуснати следните нарушения: – относно изискването участниците да са изпълнили дейнос-

ти с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката; – относно изискването за професионална компетентност на включените в екипа на участника лица; – относно документите за до-

1 Процедурата е на Агенцията по обществени поръчки и е за разработване, внедряване и поддръжка на единна национална електронна уеб-базирана платформа – Централизирана автоматизирана информационна система „Електронни обществени поръчки“ /ЦАИС ЕОП/ (бел. ред.).

30

списание ЗОП+

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

казване на съответствието на участника с изискванията на възложителя; – относно методиката за оценка на офертите; – относно определянето на опциите.

дарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, наймного за последните три години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за досОпит в сходни дейности тавки и услуги. Когато се изисква опит в изпълВъзможността възложите- нението на сходни или идентични лят да постави изисквания към дейности, необходимо е възложикандидатите и телят да посочи, участниците, съобразявайки се Когато се преценява свързани с техс разпоредбата на опит на участника или ните технически чл. 2, ал. 2 от ЗОП, кандидата, трябва да се и професионални какви доставки, изследва какви дейности способности, мауслуги или строие извършвал с оглед кар и на пръв потелство ще притехните технически глед посочена ясно еме за „сходни“. В характеристики, в закона, винаги е противен случай количество и качество, пораждала редица съществува неяса не цената, която въпроси относно нота за участнитой в зависимост начина на формуците/кандидатиот конкретните лиране на тези обстоятелства, е успял да те дали техният изисквания. А в опит ще бъде договори немалко случаи са признат за схоконстатирани и нарушения от ден в конкретната процедура. страна на възложителите. А за възложителя съществуват Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „б“ много широки възможности за от Закона за обществените по- интерпретация на понятието ръчки (ЗОП), възложителят може „сходство“. В друго свое решеда определя критерии, въз основа ние, Решение № 735/2016 г., КЗК е на които да установява, че канди- приела за основателен довода на датите или участниците разпо- жалбодателя, че възложителят лагат с необходимите човешки не е определил какво следва да и технически ресурси, както и с се разбира под понятието „сходопит за изпълнение на поръчката ни с предмета на обособената при спазване на подходящ стан- позиция, за която се участва”. бр. 1, 2017 г.

31

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

Становището на Комисията е, че доколкото в посочената правна норма законодателят е използвал израза „списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка”, за законосъобразното  прилагане е необходимо възложителят да определи ясно и конкретно за целите на конкретната процедура понятието „сходни” с предмета на поръчката. При определянето на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, въпросът, свързан с предмета на дейностите, е по-ясен, доколкото възложителят трябва да съобрази предмета на обществената поръчка. Проблем възниква за начина, по който да бъде измерен обемът на идентичните или сходни дейности. Част от възложителите възприеха понятието „обем“ като аналог на паричната равностойност на изпълнените строителство, доставки или услуги. Подобен подход обаче е неправилен и влиза в противоречие с цитираната по-горе разпоредба на ЗОП. Законът изисква опит на участника или кандидата в изпълнението на дейности с обем, идентичен или сходен с тези на обществената поръчка, т.е. говори за самите дейности (технически характеристики, количество, качество), а не за стойност. Цената на извършено строителство, 32

доставка или услуга се договаря за всеки конкретен случай, а ценообразуването е свободно и зависи от редица обстоятелства, характерни към момента на сключване на конкретния договор. За кратък период от време или при различни страни по договора тези обстоятелства биха могли да претърпят съществена промяна и в резултат на тази промяна два договора с идентичен предмет могат да бъдат с различна стойност. С оглед на това, когато се преценява опит на участника или кандидата, трябва да се изследва какви дейности е извършвал с оглед техните технически характеристики, количество и качество, а не цената, която той в зависимост от конкретните обстоятелства, е успял да договори. Това разбиране се споделя и от Комисията за защита на конкуренцията, която в разглежданото Решение № 985/2016 г. е изложила подробни мотиви в подкрепа на тезата, че „цена/стойност“ и „обем“ не са идентични понятия: Твърдението на жалбоподателя е било, че възложителят е поставил незаконосъобразно изискване участниците да докажат, че са изпълнили услуга, идентична или сходна с предмета на обществената поръчка, която е на стойност не по-ниска от 500 000 лв. КЗК е установила, че документацията съдържа изискване, спосписание ЗОП+

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

ред което през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, участникът трябва да е изпълнил успешно дейности с предмет и обем, както следва: 1.) най-малко една услуга, включваща разработка и внедряване на уеб базирана информационна система, с използване на система за управление на бази данни и поддържаща работа с електронни подписи на стойност не по-ниска от 500 000 лв. и 2.) най-малко една услуга за изграждане на виртуализирана сървърна инфраструктура. „Установеният проблем при формулиране на изискванията е свързан с определянето на обема на идентичните или сходни услуги. Според КЗК обемът на обществената поръчка не е легално дефинирано понятие, доколкото не е включено в § 2 от ДР на ЗОП. Следователно, за неговото изясняване следва да се вземе предвид общовалидното и основно лексикално значение на думата „обем“. За тази дума в Български тълковен речник (Изд. „Наука и изкуство”, София, 1973) е посочено следното: „обем (прен.) – размер, количество на обхванат материал. Обем на понятие, обем на знания“. От посочената дефиниция, пренесена на плоскостта на разглежданата жалба, може да се заключи, че обемът се отнася до обхвата на дейностите, включебр. 1, 2017 г.

ни в предмета на обществената поръчка. Обемът на обществената поръчка е посочен също в обявлението за обществената поръчка и представлява всички основни видове дейности, включени в предмета , а именно: разработване на Системата на модулен принцип (съгласно Техническата спецификация), чрез която трябва да бъдат реализирани всички работни процеси на всички видове процедури, специфични техники, инструменти и начини за възлагане на обществени поръчки, предвидени в ЗОП; доставка на хардуерно и комуникационно оборудване и доставка на базов системен софтуер; инсталиране на хардуерно, комуникационно оборудване и базов системен софтуер; инсталиране и настройване на Системата върху доставеното хардуерно и софтуерно оборудване; тестване на Системата; изграждане и въвеждане в експлоатация на Call Center; обучение на потребители и администратори на Системата; пускане в експлоатация на системата; гаранционна поддръжка на системата. Като се вземе предвид всичко изложено, следва да се приеме, че при изследване на опита на участниците за изпълнение на дейности, идентични и сходни с предмета на обществената поръчка, възложителят трябва да изиска 33

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

от тях да докажат, по предвидения в закона начин, изпълнение на дейности, които са свързани с разработването, внедряването и поддръжката на единна електронна уеб-базирана платформа и включват всички изброени в предходния абзац дейности. Само по този начин, доказвайки обстоятелства, свързани с естеството на изпълнявани технически дейности по предходни договори, участниците могат да удостоверят, че разполагат с опит да изпълнят предмета на обществената поръчка. С оглед изложеното, не може да се сподели становището на възложителя, че при обществени поръчки за услуги, единственият измерител на обема на поръчката 34

е нейната стойност. От друга страна, стойността, заплатена по даден договор, сама по себе си, не може да доведе до категоричен извод за наличие на качествено изпълнение и опит на изпълнителя. Това е така, защото ценообразуването се влияе главно от пазарни фактори като търсенето и предлагането на дадена услуга към определен момент, а не непременно и само от качеството . Във връзка с изложеното, следва да се приеме, че в настоящото производство възложителят не е обосновал ограничителното условие участниците да са изпълнили услуга, идентична или сходна с предмета на обществената поръчка, която е на стойност не по-ниска от 500 000 лв. Доколкото списание ЗОП+

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

документацията съдържа изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в процедурата, следва да се приеме, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1 от закона. КЗК счита, че при новото откриване на процедурата възложителят следва да спази разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП, като изиска доказване на опит за изпълнение на обществената поръчка чрез изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Това ще даде възможност проверката на опита, при подходящ стандарт за качество, да се съсредоточи върху техническите характеристика на предходни услуги, изпълнявани от участниците. Така формулиран, конкретният критерий за подбор ще гарантира както спазване на целта на закона за ефективно разходване на средствата по чл. 1, ал. 1, т. 2 от ЗОП, така и че няма да се стигне до необосновано ограничаване на конкуренцията, визирано в чл.

2, ал. 2 от ЗОП”. Компетентност на екипа Грешката, допусната при формулирането на изискванията за опит на участника, е допусната и по отношение на изискването към професионалната компебр. 1, 2017 г.

тентност на лицата от екипа на участника. Възложителят е изискал специалистът по хардуер и системен софтуер, включен в екипа на участника за изпълнение на поръчката, да е участвал в един успешно приключил проект на стойност 500 000 лв., който е с предмет, включващ внедряване на информационна система, изпълнен за последните 3 (три) години. Отново опитът, но този път на експертите, е изразен чрез стойност на изпълняваните от тях дейности. В мотивите си по отношение това твърдение на жалбоподателя КЗК е препратила към аргументите си, изложени към изискването за опит на участника, свързани с неприложимостта на цената, платена по сделка, като критерий за качествено изпълнение и опит за изпълнение. В допълнение е посочила, че в конкретния случай на изследване подлежи професионалната компетентност на експерта. В § 2, т.

41 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието, като е посочено, че професионалната компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. От съдържанието на дефиницията е 35

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

видно, че законодателят насочва към обхвата на знанията и/или уменията, без да включва изисквания, свързани с размера на получавани възнаграждения или паричната стойност на дадени проекти, по които е работил експертът. Освен това, според КЗК, в чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП не е предвидено професионалната компетентност да се съобразява с паричната стойност на проектите, по които е работил експерта. Друг проблем, констатиран от органа по обжалване, също свързан с опита на експертния състав, е изискването да е натрупан в последните три години. Това изискване на възложителя е незаконосъобразно, тъй като е необосновано. В дългогодишната си практика по прилагането на ЗОП КЗК неведнъж е посочвала, че ЗОП забранява само необоснованото ограничаване на участието в процедурите за възлагане на обществени поръчки. Ако възложителят постави изискване, което е необходимо за качественото и своевременно изпълнение на конкретния предмет на обществената поръчка, то би било законосъобразно, макар и да стеснява кръга от потенциални участници. В случая възложителят не е обосновал необходимостта от поставяне на изискване опитът на експертния състав да е натрупан в последните три години. Спо36

ред КЗК в становището на възложителя най-общо се посочва, че предметът на обществената поръчка е в сектора на IT технологиите, които се развиват динамично, както и че изискуемите продукти се обновяват в цикъл, който налага уменията на техническите лица да са придобити в по-кратък от тригодишния период. Но възложителят не е обосновал как конкретно избраният времеви период от три години, нужен според него за натрупване на достатъчен професионален опит в сферата на IT технологиите, ще способства за удовлетворяване на стандарта за качество в разглеждания технологичен сектор. Документи за спазване на изискванията По отношение на доказването на техническите и професионални способности, ЗОП в чл. 64, ал. 1 установява възможност да бъдат искани списъци, описания, декларации, като само изпълнените строителство, доставки и услуги се придружават с документи, издадени от други лица (удостоверение за добро изпълнение, доказателства за извършената доставка или услуга). Друг документ, който може да бъде изискан е сертификат (чл. 61, ал. 1, т.

10). Изпълнението на изискванията за технически и професионалсписание ЗОП+

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

ни способности, посочени в т. 2-8 декларация за всяко лице да бъде от чл. 63, ал. 1 от ЗОП, се доказ- включено в екипа, в случай че не е ват съгласно правилата, посоче- служител на участника; документ ни в чл. 64, ал. 1, т. 3-9 от ЗОП. или документи за специалиста по За доказване на съответствие- хардуер и системен софтуер, от то възложителят може да изиска които да е видно в какво се израсписъци (за техническите лица и/ зява участието на експерта при или организации; за техническите изпълнение на описания в ЕЕДОП средства и съоръжения; на пер- проект. Както и че експертът е сонала), описание изпълнявал съот(на системата Незаконосъобразно е всяко ветната функция, изискване на възложителя за управление и съответно копия за представяне проследяване на на документи, от на документи, доставките; на които се устаудостоверяващи мерките за опазновява стажът получено висше ване на околната на юристите. образование, декларации среда), деклараВъзложителят е за съгласие на експерта ции (за персонала; посочил, че докуда се включи в екипа, за инструментиментите се преддоказателства, от които те, съоръженията ставят от участда е видно участието и техническото ника, определен на даден експерт в оборудване). Не за изпълнител или определен проект, могат да бъдат при поискване в както и документи, изисквани други хода на процедуудостоверяващи стаж доказателства рата, в случаите извън тези, посона чл. 67, ал. 5 и ал. чени в разпоредбите на закона. 6 от ЗОП. Нарушение би било поставянето КЗК е приела, че доказването на изискване за представяне на на критериите за подбор, свърдипломи, автобиографии, трудо- зани с техническите и професиови книжки, талони, документи за налните способности на кандирегистрация и т.н., отнясящи се датите или участниците, може за обстоятелствата по чл. 64, ал. да стане само с представяне на 1, т. 3-9 от ЗОП. документите и доказателстваВ нарушение на това изисква- та, предвидени от чл. 64 от не, възложителят е изискал списъ- ЗОП, а именно: списъци, описакът на техническите лица да бъде ния, декларация и сертификати, придружен с копие на документи издадени от акредитирани лица за придобито висше образование; за контрол на качеството, удосбр. 1, 2017 г.

37

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

товеряващи съответствието на стоките със съответните спецификации или стандарти. В този смисъл, незаконосъобразно е всяко изискване на възложителя за представяне на документи, удостоверяващи получено висше образование, декларации за съгласие на експерта да се включи в екипа, доказателства, от които да е видно участието на даден експерт в определен проект и в какво се изразяват функциите му, както и документи, удостоверяващи стаж. Подобно разбиране на органа по обжалване кореспондира изцяло със законовата уредба и е изразено и в други решения. Такова е например Решение № 781/2016 г., в което също е посочено, че „достатъчно условие е прилагането на списък на лицата от екипа за изпълнение, в който е посочена тяхната професионална компетентност. В този смисъл, КЗК намира за прекалено, поставеното към участниците изискване за прилагане на копия на трудови книжки, дипломи, сертификати, удостоверения за проведени обучения и професионални автобиографии на експертите, които ще бъдат ангажирани при изпълнение на обществената поръчка“. Изрично в разглежданото Решение № 985/2016 г. КЗК е посочила, че не споделя изразеното от възложителя становище, че 38

изискването на списъци, имащи само декларативен характер, поставя възложителя в позиция да се довери на дадена информация, предоставена от участниците, без да има възможност да я провери. От КЗК се аргументират, че ЗОП предвижда механизъм за защита интересите на възложителите, като им дава възможност да проверяват заявените данни, свързани с декларираното лично състояние и критериите за подбор. Също така, на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП възложителят отстранява от процедурата за възлагане на обществената поръчка кандидат или участник, когато е установено, че е предоставил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване изпълнението на критериите за подбор. Освен това, при деклариране на неверни данни, ако деянието съставлява престъпление, по отношение на виновните лица може се възбуди наказателно производство. Както беше посочено по-горе, само списъците на изпълнените строителство, доставки и услуги се придружават с документи, издадени от други лица (удостоверение за добро изпълнение, доказателства за извършената доставка или услуга). За разлика от отменения закон обаче, новият ЗОП не посочва вида на доказателствата, които следва да се списание ЗОП+

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

представят по отношение на извършените доставки или услуги. По тази причина, възложителят не може да ограничава участниците чрез посочване на вида на документа, който следва да бъде представен. С оглед на това за основателно е прието и твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразност на изискването избраният за изпълнител да представи преди сключването на договора за обществена поръчка доказателства за изпълнени дейности с предмет и обем, идентичен или сходен с този на поръчката, за последните три години, считано от датата на подаване на офертата – под формата на удостоверения, издадени от получателя на услугата и/или списък с посочване на публичните регистри, в които е публикувана информация за изпълнените дейности. Съгласно разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците, във връзка с поставените изисквания, се представя списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка или услуга. Законодателят посочва, че бр. 1, 2017 г.

се представя доказателство за извършената доставка или услуга, без да уточнява неговия вид. Това означава, че на участниците е дадена свобода да преценят, как да докажат изискуемото обстоятелство, съобразно документа, с който разполагат. Възложителите нямат възможност да определят вида на доказателствата, а следва да приемат всеки документ, удостоверяващ извършените дейности. Като е посочил конкретни удостоверения за доказване на разглежданите обстоятелства, възложителят е допуснал съществено нарушение на чл.

64, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Методика за оценка Оценяването на организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката в досега действащия ЗОП не беше допустимо. Включването му като възможност за оценяване в разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП определям като положителна стъпка. Следва да се подчертае, че тази възможност е допустима само когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. Според т. 94 от преамбюла на Директива 2014/24/ЕС това може 39

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

да се отрази на качеството на за изпълнението на поръчката, изпълнението . И в резултат на в случай че изискването не се изтова, на икономическата стой- ползва като показател за оценка ност на офертата. Такъв може на офертите. да е случаят например при поръчВ случая възложителят е доки за интелектуални услуги като пуснат и това нарушение – смесконсултантски или архитектурни ване на показателите за оценка услуги. Възлагащите органи, кои- на офертите и критериите за то използват тази възможност, подбор. Проблем при оценяванеследва да гарантито на компетентрат посредством ността на персоВъзможността подходящи догонала, ангажиран с за оценяване на ворни средства, изпълнението на професионалната че персоналът, на поръчката, е прокомпетентност на когото е възложеизтекъл и от поперсонала, на който е но изпъл­нението сочените от КЗК възложено изпълнението на поръчката, в като незаконосъона поръчката, е действителност бразни изисквания, допустима само отговаря на посо­ касаещи опита когато качеството чените стандарна експертите и на ангажирания ти за качество и връзката на този персонал може да окаже че този персонал опит със стойсъществено влияние може да бъде заността на проеквърху изпълнението на менен единствено тите, в които са поръчката със съгласието на участвали, както възлагащия орган, който проверя- и това опитът да е придобит ва дали заместващият персонал през последните три години. осигурява равностойно равнище КЗК е посочила още веднъж, че на качество. стойността на даден проект Включвайки такъв показател не е пряк показател за нивото за оценка, възложителят не тряб- на неговото изпълнение. Такъв ва да забравя разпоредбата на чл. показател могат да бъдат само 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП. Съгласно тези фактори, които са свързани същата, за доказване на техни- със знанията и уменията на ексческите и професионалните спо- пертите, усвоени и натрупани собности може да изиска участни- в рамките на професионалната кът да разполага с персонал и/или им работа по различни проекти, с ръководен състав с определена които имат технически харакпрофесионална компетентност теристики, свързани с предме40

списание ЗОП+

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

та на поръчката. Освен това е странени от участие, а няма да необосновано да се оценява само получат оценка. опит, натрупан през последниОт фактическа страна КЗК е те три години. За да бъде обек- установила, че изложеното в жалтивно формулиран показателят бата се подкрепя от съдържаниеза оценка, е нужно факторите, то на методиката за оценка и които се изследват, да се съо- направените разяснения в хода на бразят с изискванията на закона, процедурата. Знанията и умениякато оценката се ориентира към та, удостоверени с дипломи и сертехническите характеристика тификати, не подлежат на оценна проектите, ка. Липсата на изпълнени от еки- Показател за изпълнението посочените удоспа на участника в на даден проект могат да т о в е р и т е л н и сферата на IT тех- бъдат само тези фактори, документи води които са свързани със нологиите, както до отстраняване знанията и уменията и към сертификаот участие, порана експертите, усвоени тите, придобити ди представяне и натрупани в рамките по време на прона оферта, която на професионалната фесионалната им не отговаря на им работа по различни кариера, с които предварително проекти, които се удостоверяват обявените услоимат технически знания и опит. характеристики, свързани вия на поръчката, Предвид това, на основание чл. с предмета на поръчката за основателно е 107, т. 2, б. „а“ от прието твърдението на жалбо- ЗОП. Предвид това Комисията е подателя, че начинът, по който достигнала до заключението, че е формулиран показателят за възложителят е допуснал смесоценка П2 „Оценка на ръководния ване на условия за изпълнение на състав и персонал, предложени поръчката, които се съдържат в за изпълнение на поръчката“ не документацията, включително представлява показател за оцен- в техническата спецификация, и ка, а по своята същност въвеж- показатели за оценка, които се съда критерии за подбор. Според държат в методиката за оценка. жалбоподателя това е така, При новото откриване на процезащото ако участниците не до- дурата следва ясно да се разгракажат определено образование ничат условията за изпълнение, и професионален опит, както и които са минимални, от показаако не представят определени телите за оценка. В документасертификати, те ще бъдат от- цията следва са се укаже ясно, че бр. 1, 2017 г.

41

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

непредставянето на определени тниците да избират по свое усдокументи води до отстранява- мотрение мерките за минимизине на оферти, а на оценяване по ране на рисковете. Допуснато е определена скала подлежи нивото нарушение и на разпоредбата на на знанията и уменията, удосто- чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, защото верени с представените докумен- не е гарантирана възможност за ти. обективно сравняване и оценяДруго нарушение при одобря- ване на техническите оферти. ването на методиката за оцен- Нарушена е и разпоредбата на ка на офертите е констатирано чл. 70, ал. 5, изречение последно, от КЗК по отношение на показа- защото чрез формулирането на теля П6 „Предвафактор за оценка рителна концеп– представяне на Според чл. 5, ал. 2, изр. ция“. Според КЗК мерки за сигурност второ от ППЗОП, когато се предвиждат „от съдържанието и минимизиране на опции, те се включват в на методиката за рискове, при липса прогнозната стойност оценка и технина яснота относна поръчката, а обемът ческата специфино съдържанието и стойността на кация не може да му, на практика се опциите се посочват се установи какво стига до неограи като допълнителна следва да включва ничена свобода на информация съдържанието на избор и липса на механизма за минимизиране на гаранция за реална конкуренция. рискове по отношение на инфор- Посочено е още, че при използвамационната сигурност. Не може ния в методиката израз „Формалда се сподели становището на но е заявено, че ще бъдат взети възложителя, че възможните ри- мерки по отношение на сигурносскове са ясни на професионали- тта, но същите не са описани стите в сферата на обществе- или са описани по начин, който ните поръчки. В случая не е даде- не дава възможност да се оцени на достатъчно информация от- тяхната ефективност“ липсва носно изискванията за изготвяне достатъчно ясно описание на изна предварителната концепция, искванията на възложителя и нав частта за мерките за сигурнос- чина, по който ще се оцени ефектта и минимизирането на риско- тивността на предложените вете. Не е ясно как ще се извърш- мерки, касаещи сигурността на ва оценката, щом по отношение системата. Това от своя страна на това съдържание се предоста- обосновава нарушение на чл. 70, вя неограничена свобода на учас- ал. 7, т. 1, 2, 3 от ЗОП“.

42

списание ЗОП+

ПРАВИЛАТА В ДЕЙСТВИЕ

Опция за допълнително възлагане Последното установено от КЗК нарушение при откриването на разглежданата обществена поръчка е свързано с разпоредбата на чл. 5, ал. 5, изр. 2 от ППЗОП, при определяне на опцията за възлагане на гаранционна поддръжка на системата за допълнителен период и при цени и условия, посочени в офертата на участника, избран за изпълнител. Съгласно чл. 21, ал. 1 от ЗОП прогнозната стойност включва всички плащания към бъдещия изпълнител, включително опциите, посочени изрично в условията на обществената поръчка. Съгласно чл. 5, ал. 1 от ППЗОП опциите се основават на очакванията на възложителя за възлагане на допълнителни дейности при възникване на определени предпоставки, без да го задължават изрично да ги възложи. Според чл. 5, ал. 2, изр. второ от ППЗОП, когато се предвиждат опции, те се включват в прогнозната стойност на поръчката. Обемът и стойността на опциите се посочват и като допълнителна информация. Документацията за участие, одобрена с оспореното решение не е съобразена с цитираната нормативна уредба, отнасяща се до информацията, която следва да се даде за опциите, доколкобр. 1, 2017 г.

то не съдържа обем и стойност на опцията. Тази информация се посочва в обявлението и документацията от възложителя, като е недопустимо да се определя по усмотрение на участниците в офертите им. Според КЗК не може да се сподели становището на възложителя, че необходимата информация се съдържа в образеца на ценово предложение. От прегледа му е видно, че следва да се посочи цена за услугите по инсталиране, конфигуриране, въвеждане в експлоатация и гаранционна поддръжка на софтуерно и хардуерно оборудване … (словом) лв. без ДДС, в това число цена само за гаранционна поддръжка на ЦАИС ЕОП, изчислена на база една година. Представя се с оглед реализиране на предвидените опции. От изложеното става ясно, че няма посочена стойност на опцията, а това е предоставено на предложението на участниците. Липсва и обем на опцията. Обемът, както беше изяснено подробно по-горе, се свързва с обхвата на дейностите, включени в гаранционната поддръжка. От образеца на ценово предложение е ясно само, че опцията ще се осъществява за една година, което не е достатъчна информация с оглед изискванията на цитираните по-горе разпоредби на ЗОП и ППЗОП.

43

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

Отговори на въпроси от практиката по възлагане на обществени поръчки по новия ЗОП (в сила от 15.04.2016 г.) ЗОП+

Първите дни на всяка година, освен ново начало са и момент на преразглеждане на минал опит. Водени от този принцип, решихме да съберем, прецизираме и подредим наши становища, които сме изразявали по ключови казуси при прилагането на действащите ЗОП и ППЗОП. Тези становища, както и отговорите на други въпроси, задавани ни от нашите читатели и партньори, предоставяме на Вашето внимание в специалния премиерен брой на списание ЗОП+ за 2017 година. Изразяваме надежда, че по този начин ще допринесем за по-доброто разбиране и прилагане на правилата за възлагане. Съответно, че ще осъществим мисията си да сме полезни на всички с интерес в областта на обществените поръчки. ПОПЪЛВАНЕ И РАЗГЛЕЖДАНЕ НА ЕЕДОП Въпрос: Подготвяме оферта за открита процедура по новия 44

ЗОП за първи път. Бихме желали да участваме по три от обособените позиции. От чл. 47, ал. 9 на ППЗОП разбираме, че следва за всяка от обособените позиции да се списание ЗОП+

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

комплектуват отделно техническо предложение и съпътстващите към него документи. Отнася ли се същото за ЕЕДОП и другите документи по допустимост, т.е при участие по три обособени позиции представят ли се и три описа, три ЕЕДОП и т.н.? Правя уточнението, че в обявлението няма никакво допускане съгласно чл. 47, ал. 10 от ППЗОП. Ако отговора на въпросът е положителен, достатъчно ли е документите да се поставят в три отделни прозрачни джоба или папки без никакви надписи по тях? Отговор: В съответствие с разпоредбата на чл. 47, ал. 3 от ППЗОП, при открита процедура запечатаната непрозрачна опаковка, в която потенциалните изпълнители представят всички документи във връзка с участието си, съдържа документите от заявлението (ЕЕДОП, евентуално доказателства за предприети мерки за надеждност и документ за създаване на участника-обединение, когато е приложимо), документите от техническото предложение, опис на всичко в опаковката, както и отделен запечатан непрозрачен плик с надпис „Предлагани ценови параметри“, който съдържа ценовото предложение. Видно от чл. 47, ал. 9 от ППЗОП, когато участник подава оферта за повече от една обособена позиция (както е и във вашия бр. 1, 2017 г.

случай), в непрозрачната опаковка за всяка от позициите се представят поотделно комплектувани документи с техническите предложения по отделните позиции и отделни непрозрачни пликове с надпис „Предлагани ценови параметри“, с посочване на позицията, за която се отнасят. По принцип, при еднакви критерии за подбор по отделните позиции в процедура по ЗОП, ако възложителят не е заложил възможността по чл. 47, ал. 10 от ППЗОП за подаване на едно заявление (в каквато хипотеза се намирате), за всяка отделна позиция следва да се подадат и отделни заявления. Което в разглеждания казус ще означава и отделни ЕЕДОП. Ако трябва да обобщим, от изложеното по-горе може да се изведе заключение, че във вашия случай следа да представите една запечатана непрозрачна опаковка, в която да се съдържа един опис, три ЕЕДОП (за всяка позиция), три комплекта с техническите предложения по трите позиции (съответно обозначени), както и три отделни непрозрачни пликове с надпис „Предлагани ценови параметри“, с посочване на позицията, за която се отнасят (вътре в опаковката само ценовите предложения са в отделни пликове). По отношение на въпроса Ви за техническата реализация на комплектуването, намираме за 45

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

достатъчно трите комплекта с технически предложения да са в три отделни PVC папки, например съдържащи съответните документи, разделени с индекси или поставени в отделни джобове. Както споменахме по-горе, от гледна точка на прегледност считаме за подходящо на трите папки с документите от техническите предложения да бъде обозначено за коя позиция се отнасят. Обръщаме специално внимание, че комплектуваните документи от техническите предложения по трите позиции не трябва да се поставят в отделни запечатани пликове. *** Въпрос: При провеждане на процедурата, за доказване на съответствие с критериите за технически и професионални способности, видно от чл. 64, ал. 1 от ЗОП следва да изискаме представяне на списъци или декларации за извършено строителство, техническо оборудване, технически лица и т.н. Въпросът ни е дали съобразно разпоредбата на чл. 67, ал. 6 от ЗОП следва към сключване на договора да изискаме документи (дипломи, договори и т.н.) за доказване на съответствие на този критерий за подбор? Освен това, за да конкретизираме нещата, съгласно чл. 67, ал. 6 от ЗОП участникът, определен за изпълнител, следва да предостави актуални документи, удостоверяващи 46

съответствието с поставените критерии за подбор. При така цитираната норма, нашият допълнителен въпрос е какви актуални документи трябва да предостави изпълнителят за удостоверяване критериите за подбор. Може ли за доказване на критериите за подбор да предостави само списъци на технически лица, техническо оборудване съгласно чл. 64, ал. 1 от ЗОП или трябва да се предоставят конкретни документи в зависимост от избрания критерий за подбор? Например, изискването за определено висше образование да бъде доказано с дипломи, удостоверения и т.н., изискването за наличие на техническо оборудване да бъде доказано с договори за ползване, акт за собственост, шофьорски талони, документи за регистрация и т.н. Отговор: В чл. 67, ал. 6 от ЗОП се указва, че преди сключване на договора възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор (в частност изисканите в обявлението и документацията документи по чл.

64, ал. 1 от ЗОП, с които се доказват технически и професионални способности). Цитираната разпоредба отразява логиката на списание ЗОП+

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

действащите правила за възлагане на поръчки, според която съответствието с критериите за допустимост и подбор само се декларира от участниците чрез попълване на т.н. Единен европейски документ за обществени поръчки (по арг. от чл. 67, ал. 1 от ЗОП), а документи се изискват само от определения за изпълнител. Що се отнася до допълнителното Ви питане, следва да отбележим, че в чл. 64, ал. 1 от ЗОП изчерпателно са посочени всички документи, които могат да бъдат изисквани за доказване на съответствие с определените критерии за подбор. Избраният за изпълнител следва да докаже съответствието си с критериите за подбор като представи конкретно изисканите му от възложителя документи, които обаче задължително следва да са измежду посочените в закона. Ако правилно разбираме въпроса Ви, Вие питате дали от избрания за изпълнител могат да се искат не само упоменатите в чл. 64 списъци с експерти и оборудване, но и други неспоменати в тази разпоредба документи – например дипломи за завършено образование, договори за покупка или наемане на съответни превозни средства пр. Становището ни по това питане е, че от изчерпателния характер на изброяването в чл. 64, ал. 1 от ЗОП следва, че от избрания за изпълнител могат да бр. 1, 2017 г.

се искат само упоменатите в чл.

64 списъци с експерти и оборудване, но не и конкретни документи като дипломи за завършено образование, договори за покупка или наемане на съответни превозни средства пр. Изложеното становище се основава и на разпоредбата на чл.

59, ал. 3, според която възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в закона. Обръщаме внимание, че при техническите и професионални способности използване на алтернативни документи се допуска само в частните случаи на еквивалентните сертификати по чл. 64, ал. 6 и доказателствата за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството или за опазване на околната среда по чл. 64, ал. 7 от ЗОП. В заключение ще подчертаем и това, че изчерпателният характер на документите за доказване на технически и професионални способности, посочени в приложимите текстове от директивите (които са въведени и в ЗОП), отдавна е утвърдено в юриспруденцията на Съда на ЕС по аналогичните текстове в предишните директиви (например виж решение Комисия/Нидерландия, C-368/10, EU:C:2012:284 и решение Édukövízig и Hochtief 47

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

Solutions, C-218/11, EU:C:2012:643). Това положение е запазено и в последното поколение европейски актове по обществени поръчки, приети през 2014 г. *** Въпрос: Следва ли при представяне на нов ЕЕДОП по реда на чл.

54, ал. 9 от ППЗОП комисията да разглежда само него или трябва да вземе предвид и информацията, попълнена в първоначално представения ЕЕДОП, при условие, че в новопредставения ЕЕДОП е променена част, която при първоначалното представяне информацията е била пълна, а след промяната участникът вече не отговаря на критериите за подбор и, с оглед възможността да се касае за новонастъпило обстоятелство? Следва ли комисията да поиска разяснения от участника и ако да, може ли да приеме декларация от него, че следва да се приеме информацията от първия ЕЕДОП, при условие че във втория представен по време формуляр тя не е налична (без риск от санкция или извод за превишаване на правата на комисията)? Отговор: Поставеният въпрос касае хипотези, които нямат директна регламентация в текстовете на действащия Закон за обществените поръчки и правилника за прилагането му. Предвид това и с оглед на различните възможни ситуации, които могат да се реали48

зират в практиката, считаме, че комисията следва да реши какви да са нейните действия след преценка на фактическата обстановка за конкретния случай. Въпреки това, общото ни заключение е, че в случая са налице всички основания да се приеме, че помощният орган на възложителя следва да упражни правомощията си по чл. 104, ал. 5 от ЗОП, респективно чл. 54, ал. 13 от ППЗОП и да поиска разяснения относно възникналите несъответствия в заявените данни от участника, в частност между първоначалния и допълнително представения ЕЕДОП. Намираме, че само по този начин могат да се гарантират в максимална степен принципите на възлагане, прогласени в чл. 2 от ЗОП. При изискване на посочените разяснения, считаме, че комисията има право да приеме декларация от участника, че следва да се приеме за валидна информацията от първия ЕЕДОП, която не фигурира във втория представен по време формуляр. Намираме, че такова заявление няма основания да се счита за неправомерна промяна на техническото или ценовото предложение на участника. В този смисъл считаме, че в разглеждания случай заявлението и действията на комисията по неговото приемане ще са съобразени с изискванията на действащото законодателство по обществени поръчки. списание ЗОП+

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

*** Въпрос: Трябва ли ЕЕДОП да бъде попълнен от двамата управители или е възможно само от един? Отговор: Съгласно чл. 41, ал. 1 от ППЗОП, когато изискванията по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП се отнасят за повече от едно лице, всички лица подписват един и същ ЕЕДОП. В същата разпоредба се уточнява, че когато е налице необходимост от защита на личните данни или при различие в обстоятелствата, свързани с личното състояние, информацията относно посочените изисквания се попълва в отделен ЕЕДОП за всяко лице или за някои от лицата. В чл. 41, ал. 2 от правилника се прави важното уточнение, че когато се подава повече от един ЕЕДОП, обстоятелствата, свързани с критериите за подбор, се съдържат само в ЕЕДОП, подписан от лице, което може самостоятелно да представлява съответния стопански субект. Във връзка с реферирането към чл. 54 следва да отбележим, че в съответствие с чл. 54, ал. 2 от ЗОП, основанията по чл. 54, ал.

1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от бр. 1, 2017 г.

тези органи. Пояснение относно кръга на въпросните лица се дава в чл. 40 от ППЗОП. Предвид горното, ако двамата управители са в кръга на лицата по чл. 40, ал. 2 от ППЗОП, то за всеки един от тях ще трябва да се декларира отсъствието на основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 от ЗОП. Такава хипотеза ще е реализирана например при участник ООД, при който има няколко управители. В разглежданата хипотеза, ако няма различие в декларираните обстоятелства или необходимост от защита на лични данни, двамата управители ще подпишат един ЕЕДОП. Ако двамата декларират различни обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т.

5 от ЗОП или има нужда от защита на личните данни на някой от тях, ЕЕДОП ще се попълва за всеки от управителите. В този случай, обстоятелствата, свързани с критериите за подбор, ще са само в един от единните документи, който е достатъчно да е подписан от едно лице, упълномощено да представлява участника (съответния управител с представителна власт, или ако и двамата имат такава – кой да е от тях). *** Въпрос: Фирмата ни е акционерно дружество с едностепенна система на управление. В тази 49

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

връзка, съгласно чл. 41 от ППЗОП, удовлетворявайки изискванията на чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 от ЗОП, за всяка отделна процедура, в която участваме, ЕЕДОП следва да бъде подписан от всички членове на Съвета на директорите на дружеството (съгласно препратката към чл. 244 от ТЗ). Въпросът ни е дали съществува коректна и правомерна практика, позволяваща: – еднократно подписване на ЕЕДОП от всички членове на Съвета на директорите и използване на този документ за определен период от време за различни процедури; – или законово овластяване на 1 лице от Съвета на директорите (Изпълнителния директор на дружеството), което еднолично представлява всички членове на Съвета на директорите и полага само собствения си подпис при подаване на ЕЕДОП.

50

Отговор: Както отбелязвате в питането си, в съответствие с разпоредбата на чл. 41, ал. 1 от ППЗОП, когато изискванията по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т. 5 ЗОП се отнасят за повече от едно лице, всички лица подписват един и същ ЕЕДОП. Това действително може да създаде затруднения в хипотези като описаната, когато за всяка процедура е необходимо ЕЕДОП да бъде подписван от всички членове на Съвета на директорите на дружеството. В случая обаче не би могло да се реализира законово овластяване на едно лице от Съвета на директорите, което да подписва ЕЕДОП. Това е така, защото са налице обстоятелства, които следва да се декларират в лично качество от лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица,

списание ЗОП+

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. При това положение, вариант за изход от ситуацията е възможността по чл. 67, ал. 3 от ЗОП. Видно от тази норма, кандидатите и участниците могат да използват ЕЕДОП, който вече е бил използван при предходна процедура за обществена поръчка, при условие че потвърдят, че съответната съдържаща се в него информация относно членовете на Съвета на директорите все още е валидна. Във връзка с прилагане на възможността по чл. 67, ал. 3 от ЗОП, обръщаме внимание, че следва да се отчитат и правилата на чл. 44, ал. 2 от ППЗОП. В съответствие с тази разпоредба, кандидатите и участниците могат да използват от тази възможност, когато е осигурен пряк и неограничен достъп по електронен път до вече изготвен и подписан електронно ЕЕДОП. В тези случаи към документите за подбор вместо ЕЕДОП се представя декларация, с която се потвърждава валидността на съответните данни за членовете на Съвета на директорите и автентичността на подписите в публикувания ЕЕДОП, и се посочва адресът, на който е осигурен достъп до документа. Според нас, горното означава, че при всяка процедура имате възможност да подавате ЕЕДОП чрез бр. 1, 2017 г.

полагане на подпис само от страна на едно лице с представителна власт. Това може да става чрез предоставяне по гореуказания начин на достъп до качен в Интернет вече използван друг ЕЕДОП, подписан от всички членове на Съвета на директорите на дружеството, за който ще потвърдите, че информацията в частта относно изискванията по чл. 54, ал. 1, т. 1, 2 и 7 и чл. 55, ал. 1, т.

5 ЗОП все още е актуална. Именно декларацията за това потвърждение ще се подписва само от лицето с представителна власт. При изложеното положение на нещата, съвсем логично могат да възникнат и други въпроси, като например: – В хипотезата по чл. 67, ал.

3 от ЗОП, позоваването на използван вече ЕЕДОП (подписан от всички членове на Съвета на директорите на дружеството, за който предоставяте начин на достъп в Интернет посредством линк в офертата) ограничава ли се само до един възложител, т.е. този, на когото вече физически е представен оригиналният ЕЕДОП в предходна процедура?

– Има ли някакви специфични изисквания относно Интернет пространството, където да бъде качен такъв използван ЕЕДОП за предходна процедура? В тази връзка, фирменият сайт на икономическия оператор приемлив вариант ли е или е необходи51

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

мо това да бъде направено в специализирана свободно достъпна платформа, свързана с процедури по ЗОП? Отговорът ни на тези въпроси би бил, че ЕЕДОП е документ с декларативен характер, който касае най-вече участника и в този смисъл няма пречка при прилагане на чл. 67, ал. 3 от ЗОП да се използва позоваване към документ, използван в процедура на друг възложител. Наред с това, във връзка с възможността по на чл. 67, ал. 3 от ЗОП, в закона и правилника се изисква само да бъде осигурен „пряк и неограничен достъп по електронен път” до ЕЕДОП, вече използван за друга процедура. Въпросното понятие няма легална дефиниция нито в директивите, нито в ЗОП. Въпреки правилата за защита на личните данни и търговската тайна, считаме за допустими онези варианти на достъп, които биха позволили на оценителната комисията да достъпи този документ директно и неограничено, без значение как е реализирано това технически (т.е. дали документът се предоставя посредством сайта на възложителя, друга платформа или сайт със свободен достъп и т.н.). *** Въпрос: В ЕЕДОП необходимо ли е да се попълва Част II, Раздел „В“ – „Информация относно капа52

цитета на други субекти”, в случаите на ползване на капацитета на лица, които ще бъдат назначени на граждански договори за целите на поръчката? В случай че отговорът е положителен, моля за разяснение дали в този раздел се посочва информация за конкретните лица и дали е необходимо да бъде представен ЕЕДОП за всяко отделно физическо лице. Освен това, ако ЕЕДОП не е попълнен коректно и е необходимо да се изпрати повторно, целият документ ли следва да се представи или само частта е която са нанесени съответните корекции? Отговор: Съгласно чл. 67, ал.

2 от ЗОП, когато кандидатът или участникът е посочил, че ще използва капацитета на трети лица за доказване на съответствието с критериите за подбор или че ще използва подизпълнители, за всяко от тези лица се представя отделен ЕЕДОП, който съдържа информацията по ал. 1 на същия член. Въпреки това общо положение, ние от екипа на ЗОП ПЛЮС сме на мнение, че конкретно за експертите, привлечени от участника по т.н. граждански договор (договор за определен резултат по ЗЗД, напр. договора за изработка) не следва да се представя отделен ЕЕДОП. Противната теза, евентуално стъпваща на нормите на чл.

65, ал. 2-4 във връзка с чл. 67, ал. 2 списание ЗОП+

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

от ЗОП, намираме за недостатъчно обоснована и като цяло неправилна. Нещо повече, считаме, че са налице достатъчно основания да заключим, че всяко твърдение, приравняващо външните експерти на трети лица по чл. 65 освен неправилно тълкуване на директивите и закона, представлява и грубо нарушение на принципите, регламентирани в чл. 2 от ЗОП. В много случаи оценителните комисии защитават погрешната според нас теза като се основават на чл. 65, ал. 2 от ЗОП. Съгласно тази разпоредба, по отношение на критериите, свързани с професионалната компетентност, кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица само ако лицата, с чиито образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията на възложителя, ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. На база на цитираната разпоредба могат да се изведат две важни положения: 1. Законът прави ясно разграничение между третите лица и лицата, с чиито образование, квалификация или опит се доказва изпълнение на изискванията на възложителя. С други думи, лицата с определено образование, квалификация и опит, които ще участват в поръчката, не могат бр. 1, 2017 г.

да се отъждествяват с третите лица, с чиито капацитет се доказва дадено изискване.

2. Лицата с определено образование, квалификация и опит, които ще участват в поръчката, по-скоро се приравняват на капацитет, т.е. на човешки ресурс, който е осигурен от участника посредством определена договорка с трети лица. От това ще следва, че ако тези лица с необходима професионална компетентност не са в определена правна обвързаност с трети лица (трудов или граждански договор с определени клаузи), то тяхното участие може да бъде осигурено директно, без участието на каквито и да са трети лица по смисъла на чл. 65 от ЗОП. В тези случаи, лицата ще се разглеждат като част от човешкия ресурс на участника (а не ресурс на трети лица), за който именно той, а не те и/или други трети лица, следва да докаже, че са съобразени всички изисквания, поставени от възложителя. И двете посочени по-горе положения според нас се явяват потвърждение на тезата, че при ангажиране на лица с необходима квалификация от страна на участниците, тези лица не са трети лица по смисъла на чл. 65 от ЗОП и следователно за тях не следва да се подават отделни ЕЕДОП. Като допълнителен аргумент в подкрепа на тезата си ще по53

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

сочим, че в практиката на КЗК и ВАС по вече отменения закон, също съдържащ норми относно използването на възможности на трети лица, се утвърждава правилото, че експерти от екипа на участник могат да са ресурс на трето лице, само ако те са наети от основния им работодател. В този смисъл е например Решение на ВАС №11420/2015 г., с което се потвърждава Решение на КЗК №589 от 15.07.2015 г., Решение на ВАС №11420/2015 г., с което се потвърждава Решение на КЗК №878 от 17.11.2015 г. и др. Органите по обжалване са на позиция, че сключването на граждански договор с определен специалист не попада в хипотезата на използване на ресурсите на трето лице. С други думи, експерт може да бъде считан за външен ресурс, ако договорът е сключен с неговия работодател, а не лично с него. Предвид това и с оглед на факта, че относимите към случая принципи на използване капацитета на трети лица от новия ЗОП са идентични с тези от отменения акт, практиката на КЗК и ВАС се явява довод, на база на който също може да се обоснове заключение, че експерти, наети по гражданско правоотношение, не попълват ЕЕДОП в качеството на трети лица. Що се отнася до въпроса Ви за допуснати пропуски в попълването на ЕЕДОП, считаме, че при 54

повторно изпращане документът следва да е представен в своята цялост, а не само в частта, в която са нанесени корекциите. Тази ни позиция се основава на разпоредбата на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, според която в срок до 5 работни дни от получаването на протокола по чл. 54, ал. 7 от правилника, кандидатите и участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. *** Въпрос: В процедура за възлагане на обществена поръчка възложителят има изисквания за технически и професионални възможности на участниците. В тази връзка, къде в ЕЕДОП се попълва информацията за експертите, посочват ли се конкретните имена, прилагат ли се CV-тата им към офертата? Ако в конкретната поръчка не са поставени изисквания относно стандарти за качество и екологично управление, раздел Г от ЕЕДОП трябва ли да се попълва? Отговор: Съгласно чл. 67, ал.

1 от ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с списание ЗОП+

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

критериите за подбор чрез представяне на единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В чл.

67, ал. 3 се уточнява, че кандидатите и участниците могат да използват ЕЕДОП, който вече е бил използван при предходна процедура за обществена поръчка, при условие че потвърдят, че съдържащата се в него информация все още е актуална. Както става ясно от горното, ЕЕДОП се попълва изцяло от участника. Това става като се следва съответния образец. Към него не се прилагат никакви доказателства, в единния документ нещата само се декларират. Идеята е да се спести излишното административно бреме на етапа на подбора. Доказателства следва да се представят само в две хипотези. Първата е ако комисията го изиска в хода на процедурата. Тази възможност се основава на разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП. Според нея, възложителят може да изисква от участниците и кандидатите бр. 1, 2017 г.

по всяко време да представят всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. Втората хипотеза е задължителното представяне на съответните документи от избрания за изпълнител преди сключване на договора. Тук приложима е нормата на чл. 67, ал. 6 от ЗОП. Съгласно същата, преди сключването на договора възложителят изисква от участника, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. И при двете очертани хипотези е важно да се направи уточнението, че могат да се искат само документите, посочени в чл. 64, ал. 1 от ЗОП (в контекста на изискванията за технически и професионални способности, за които става дума във въпроса). Аргумент в подкрепа на последното е и нормата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП. Информацията за експертите следва да се попълни в точка 6) от образеца. Видно от пояснителния текст, именно там е мястото за посочване на образователната и професионална квалификация, притежавана от доставчика на услуга или самия изпълнител, и/ 55

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

или (в зависимост от изискванията, посочени в обявлението, или в документацията за обществената поръчка) неговия ръководен състав. В отговор на второто Ви питане, предвид разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, считаме, че ако възложителят е поставил изисквания към екипа за изпълнение на поръчката, участникът е задължен да посочи в ЕЕДОП имената и професионалната квалификация на експертите, посредством които възнамерява да реализира предмета на поръчката. Освен това, в указаното поле следва да се опише образованието, квалификацията и опита на тези експерти. В същото може да се напише и основанието, на което са ангажирани те (трудов до56

говор, граждански договор и пр.). По този начин се идентифицира декларираната компетентност, така че в ЕЕДОП да е представена информация, която е релевантна към критерия за подбор и дава възможност да се прецени съответствието с минималното изискване. Що се отнася до попълването на раздел Г от документа, в началото на същия е указано, че икономическият оператор следва да предостави информация само когато стандартите за осигуряване на качеството и/или стандартите за екологично управление са били изискани от възлагащия орган или възложителя в обявлението или в документацията за обществената поръчка, посочена в обявлението. списание ЗОП+

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

КАЗУСИ ПРИ ОТКРИВАНЕ И ПРОВЕЖДАНЕ НА ПРОЦЕДУРАТА Въпрос: При изпълнение на договор за обществена поръчка, сключен след процедура по вече отменения закон, се стигна до обективна необходимост част от дейностите от предмета да отпаднат. Това ще доведе и до съответно намаляване на общия размер на възнаграждението на изпълнителя. За да се реализира тази промяна обаче, в нашия случай задължително се налага сключването на анекс, който да е съобразен с основанията за промяна на договорите, разписани в действащия закон. По предишния закон имаше хипотеза, която точно отговаряше на развилия се при нас случай. Това беше разпоредбата на чл. 43, ал. 2, т. 2, б. „г” от ЗОП (отм.). По изключение тя допускаше изменение с допълнително споразумение, когато в резултат на непредвидени обстоятелства се налага намаляване общата стойност на договора в интерес на възложителя поради намаляване на договорените цени или договорени количества или отпадане на дейности. Тази норма обаче няма свой аналог в закона, който действа след 15.04.2016 г. При това положение на нещата, кой би бил законосъобразният подход? Отговор: Предвид факта, че в разглеждания случай сключването на допълнително споразумение се бр. 1, 2017 г.

приема за безалтернативно, то възможността за частично изпълнение автоматично отпада и остава да бъде обосновано изменение на някое от основанията, посочени в чл. 116 от ЗОП. На база на изложената от Вас фактическа обстановка може да се обоснове заключение, че планираната промяна е съществена по смисъла на чл. 116, ал. 5 от ЗОП. Това е така, защото ако хипотетично първоначалната поръчка е била с по-малък обем от дейности, тя вероятно би привлякла различен кръг от потенциални участници, в т.ч. такива с по-малки капацитетни възможности. Освен това, във Вашия случай е факт и изменение, което засяга предмета или обема на договора за обществена поръчка. При това положение, считаме, че основание за сключването на анекс с очертаните параметри би могла да предостави само разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Тя допуска промени и в случаите на съществени изменения, но при условия, че същите са минимални в количествено отношение по смисъла на критериите, въведени в същата разпоредба. Тези кумулативни критерии са първо, стойността на изменението да е до 10 на сто от стойността на първоначалния договор за услуги и доставки (съответно до 15 на сто от стойността на първоначалния договор за строител57

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

ство), и второ, стойността на изменението независимо от първото условие да не надхвърля съответната прагова стойност по чл. 20, ал. 1 от ЗОП. Ако посочените критерии са изпълнени във Вашия случай, то допълнителното споразумение би било съобразено с принципите и разпоредбите на действащото законодателство по обществени поръчки. Необходимо условие за това обаче е и да се обоснове, че: 1. допълнителното споразумение не променя цялостния характер на поръчката, както и че 2. необходимостта от изменението е породено от непредвидени обстоятелства по смисъла на пар. 2, т. 27 от ДР на закона. Всички останали хипотези на чл. 116, ал. 1 намираме за неприложими във Вашия случай. *** Въпрос: В открита процедура по избор на изпълнител за сключване на застраховки, възложителят е посочил застрахователната сума, за която ще застрахова имуществото си. В техническото предложение на някои участници обаче във връзка с тази сума е налице разминаване – от една страна те приемат условията на процедурата (част от които е и заложената от възложителя застрахователна сума), но от друга посочват различна застрахователна сума. Въпросът ни е има ли право коми58

сията да изиска потвърждение, че участникът е съгласен с обявената от възложителя застрахователна сума (защото най-вероятно става въпрос за техническа грешка) или такова право не е налице и въпросното действие би се счело за промяна в техническото предложение на участника? Отговор: Съгласно чл. 104, ал. 5 от ЗОП, при разглеждане на офертите от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в тях (сходна възможност е разписана и в чл. 54, ал. 13 от ППЗОП). В последното изречение на посочената разпоредба от закона обаче изрично се подчертава, че проверката и разясненията не могат да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците. Тъй като всяко искане на разяснение/потвърждение би довело до подмяна на техническото предложение, което е в противоречие с изискванията на закона, в случаи като разглеждания се приема, че е налице обективна невъзможност за изправяне на допуснатата неточност в техническите предложения на участниците. Предвид гореизложеното, за меродавно се счита становището, че в подобна ситуация оценителната комисия следва да предложи участника (участниците) за списание ЗОП+

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

отстраняване поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия от възложителя. На аргументите, че такъв изход от процедурата може да бъде възприет като непропорционален на констатирания пропуск, съответно намаляващ икономическата ефективност на възлагането, обичайно се противопоставя тезата, че при изготвяне на техническото предложение единствено участникът носи отговорност за начина на попълване на данните в него, съответно негово задължение е да изготви оферта, съответстваща изцяло на изискванията на възложителя. Горното заключение е застъпено и в трайната практика на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд по стария закон, който съдържа аналогична регламентация на разглежданите тук хипотези. *** Въпрос: Икономически оператор сме и възнамеряваме да използваме ресурс на трето лице (техника и механизация) при участието ни в процедура по избор на изпълнител на обществена поръчка с обект строителство. Притежаваме изисквания от възложителя сертификат за управление на опазването на околната среда. Необходимо ли е и третото лице да притежава такъв сертификат, бр. 1, 2017 г.

при положение че с неговите ресурси доказваме съответствие само с изискванията за технически възможности? Отговор: В съответствие с чл. 65, ал. 4 от ЗОП, третите лица трябва да отговарят само на съответните критерии за подбор, за доказването на които кандидатът или участникът се позовава на техния капацитет и за тях да не са налице основанията за отстраняване от процедурата. От друга страна, изискването да се притежава сертификат за управление опазването на околната среда попада в хипотезата на критериите по чл.

63. ал. 1, т. 11 от ЗОП и касае системи или стандарти, които се прилагат в цялостната дейност на участника и управлението на процесите в неговата организация. Тъй като то има отношение към начина, по който ще бъде изпълнена поръчката, а не към техниката и механизацията, която ще бъде използвана при това, били те собствени или осигурени от трето лице, считаме, че не е необходимо въпросното трето лице също да притежава такъв сертификат. Допълнителен аргумент в подкрепа на тази теза се явява и фактът, че това трето лице реално няма да участва в изпълнението на поръчката, а само ще осигури ресурс, необходим в тази връзка.

59

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

*** Въпрос: Предстои ни избор на изпълнител на СМР за основен и текущ ремонт на музей, който смятаме да обявим като обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява по реда на чл. 186, във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП. През текущата година в общината вече имаме обявени и възложени две поръчки за строителство – една за СМР за възстановяване на мост на стойност 200 000 без ДДС, възложена чрез събиране на оферти с обява по чл. 186 и една за инженеринг за саниране на жилищни блокове, обявена като публично състезание, защото е на стойност 1 200 000 лв без ДДС. При тази фактическа обстановка, по какъв ред е законосъобразно да се възложи ремонтът на училището и задължени ли сме при вземане на това решение да събираме стойността му с тези на другите поръчки за строителство, съответно да гледаме общата стойност на трите! Отговор: Съгласно чл. 21, ал. 15 от ЗОП, не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности. Указания относно съблюдаването на тази обща забрана са дадени в следващата алинея на чл. 21 от закона, където е разписано, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: 60

1. с обект изпълнение на строеж или проектиране и изпълнение на строеж; 2. с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет. От цитираната разпоредба на чл. 20, ал. 16, т. 1 от ЗОП следва, че наличието на различни планирани поръчки с обект строителство само по себе си не е основание същите да се събират, т.е. стойността им да се сумира при определяне на приложимия ред на възлагане на всяка една от тях. Това нормативно положение се явява частен случай на общото правило в чл. 20, ал. 16, т. 2 от ЗОП, според което поръчки планирани и известни към момента на първата от тях, следва да се разглеждат в комплекс, съответно стойностите им да се сумират при определяне реда на възлагане, само ако са с идентичен или сходен предмет. Разпоредбата на чл. 21, ал. 16, т. 1 от ЗОП относно строителството съобразява изискванията както на ЗОП, така и на специалните актове, регламентиращи строителната дейност. В потвърждение на това можем да посочим, че при анализ за наличие на систематична свързаност по смисъла на т. 29 от §2 от ДР на ЗОП би могло да се изведе заключение, списание ЗОП+

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

че възложителят следва да отдели като самостоятелни обществени поръчки тези строителства по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. „а” и „б” от ЗОП, които представляват самостоятелен строеж или реална част от строеж с определено наименование, местоположение, самостоятелно функционално предназначение и идентификатор по Закона за кадастъра и имотния регистър. Същите следва да са достатъчни сами по себе си, за да изпълняват икономическа или техническа функция и за тях следва да се издава отделно разрешение за строеж и отделен акт за въвеждане в експлоатация (арг. § 1, т. 28 от ДР на ЗОП и § 5, т. 39 от ДР на Закона за устройство на територията /ЗУТ/). Това изискване е приложимо и когато ще се реализира строителство на етап/част от строеж, който е със самостоятелно функционално предназначение и за който ще бъде издадено отделно разрешение за строеж и разрешение за ползване (арг. § 5., т. 45 от ЗУТ). Освен на ЗУТ, горното становище почива също така на европейските директиви, регламентиращи тази материя, както и на заключенията, изведени в практиката на Съда на Европейския съюз. Съгласно определението на чл. 2, пар. 1, т. 7 и във връзка с чл. 5, пар. 7 и 8 от Директива 2014/24/ЕС, възложителят е задължен да възлага всеки отделен строеж въз основа бр. 1, 2017 г.

на цялата му прогнозна стойност, като терминът „строеж” означава резултатът от строителни работи или дейности, свързани с гражданското строителство, който е достатъчен сам по себе си да изпълнява икономическа или техническа функция. Посочената дефиниция се основава на юриспруденцията на СЕС. Началото на постановката за т.н. функционален подход води началото си от Решението на Съда по Дело C-16/98, Европейската Комисия срещу Франция. От мотивите в същото може да се изведе заключение, че при преценка дали има неправомерно разделяне на обществени поръчки, следва да се анализира икономическата и техническата функция на резултата от строителството. Това становище на съда се основава на легалната дефиниция на понятието „строеж” в европейските директиви. Съдът доразвива аргументите си в решението си по Дело C-574/10 от 15 март 2012 г. В него европейските магистрати извеждат извода, че за да е налице необходимост за „обединение” в една обществена поръчка на две или повече сходни строителства, е кумулативно необходимо сходните дейности да служат на една обща цел, да са в тясна пространствена, икономическа и функционална връзка, да касаят един и същи самостоятелен обект. Съд61

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

ът приема, че единствено единната икономическа и техническа функция на отделните съставни части на обществената поръчка е белег за това, че става въпрос за една единствена обществена поръчка. СЕС постановява, че критерият за техническото и икономическо единство на съответна строителна (архитектурна) услуга би бил изпълнен, ако отделните и идентични строителномонтажни работи се извършват на една самостоятелна сграда. И макар Европейският съд да развива тезата за прилагане на посочения функционален подход при изследване необходимостта за обединение на обществените поръчки относно строителни (архитектурни) услуги, този подход безспорно е приложим, и то в още по-голяма степен, и спрямо строителството. Подобно становище е застъпено и в националната съдебна практика. Българските съдебните органи многократно извеждат заключението, че когато строително-монтажните работи се отнасят за различни обекти на територията на една или няколко административни единици, изпълняват се по различно време и на различно място, т.е. налице са различни обекти в отделни райони и с отделни разрешения за строеж с отделно застрояване, въвеждане в експлоатация и проектиране и това касае самосто62

ятелен обект и такъв, който би могъл да получи самостоятелно разрешение за ползване, то това, че средствата произхождат от един бюджет и от един възложител по никакъв начин не правят строителството на отделните обекти, собственост на един възложител – една обща поръчка. Предвид всички наведени по-горе доводи, може да се обоснове заключение, че доколкото поръчката за избор на изпълнител на СМР за основен и текущ ремонт на музей представлява самостоятелен обект/строеж и за същия са предвидени самостоятелно разрешение за строеж, респективно изпълнява различна икономическа или техническа функция в сравнение с другите планирани поръчки за строителство (с предмет СМР за възстановяване на мост и инженеринг за саниране на жилищни блокове), то тази поръчка може да се възложи единствено въз основа на съответстващия на прогнозната  стойност процедурен ред. В конкретния случай това се явява посоченият от Вас ред на възлагане чрез събиране на оферти с обява по реда на чл. 186, във връзка с чл. 20, ал. 3, т. 1 от ЗОП. ПРОЦЕДУРИ НА НИСКА СТОЙНОСТ ПО НОВИЯ ЗОП Въпрос: Възможно ли е чрез удължаване на срока за събиране на оферти с обява по глава 26 от списание ЗОП+

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

ЗОП да бъдат направени промени в Техническата спецификация на вече публикуваната обява за събиране на оферти при прогнозна стойност на поръчката по чл. 20, ал. 3 от закона? Отговор: Възлагането посредством събиране на оферти с обява е национален процедурен ред, предвиден за поръчки на стойност по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, т.е. под праговете по директиви. Уредбата му се съдържа в глава двадесет и шеста от Закона за обществените поръчки, влязъл в сила от 15 април 2016 г. и съответни текстове от ППЗОП. Що се касае до конкретното Ви питане, следва да отбележим, че в действащия закон не е предвидена възможност за промени на елементи от поръчка по глава 26, респективно за удължаване на срока за оферти в хипотези, различни от визираната в чл. 188, ал.

2 от ЗОП (т.е. когато не са събрани поне три оферти). При действието на предишния закон, възникването на необходимост от съществени промени в поръчката (за каквато би се приела промяна в техническата спецификация) означаваше, че възложителят следва да прекрати възлагането и да стартира ново такова с променените условия. Въпреки че в действащия закон е предвидено субсидиарно прилагане на общите правила, съответно има изричен бр. 1, 2017 г.

текст, че за неуредените в специалните правила въпроси се прилагат разпоредбите на части първа и втора на ЗОП, това не променя факта, че съществени промени в процедурата не са допустими. Една от причините за това е начинът на разписване на правилата за промяна в чл. 100 от закона и реферирането към обявлението и документи, които са предвидени само при процедурите. Ще подчертаем, че заключението за недопустимост на съществени изменения при събиране на оферти с обява е валидно дори в случаите, когато следва да се приложи чл.

188, ал. 2 от ЗОП – единствената хипотеза, в която законът допуска удължаване на срока за получаване на оферти. При очертаното по-горе положение, намираме, че посочената във въпроса Ви промяна в спецификацията би могла да се извърши само след прекратяване на възлагането по чл. 193 и откриване на ново такова по чл. 187 от закона. *** Въпрос: Приложим ли е чл. 72 от ЗОП към събирането на оферти с обява? Отговор: Считаме, че правилото на чл. 72 от ЗОП, касаещо изискването за представяне на писмена обосновка при необичайно благоприятна оферта, намира приложение и при разглеждане на 63

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

ценовите предложения, които са получени при събиране на оферти с обява. Черпим аргументи в подкрепа на тази теза от субсидираното прилагане на общите правила и препратката към разпоредбите на части първа и втора на ЗОП, направена в чл. 195 от ЗОП. Допълнителен довод се явява начинът на разписване на самата разпоредба на чл. 72, в която се използва валидното и по отношение на възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица понятие „участник”, но не и терминът „процедура”, който би направил нормата неприложима за поръчки по глава 26. *** Въпрос: Има ли правила и изисквания към работата на комисията при събирането на оферти с обява? Отговор: Предвид факта, че глава 26 от ЗОП влиза в рамките на част пета от закона, където са разписани правилата за възлагане на поръчки на ниска стойност (т.е. такива под праговете по директиви), както и с оглед на препратката към правилника по отношение условията и реда за разглеждане и оценка на офертите и определяне на изпълнител, което се прави в чл. 192 от ЗОП, считаме, че правилата за работа на комисията, регламентирани в чл. 97 от ППЗОП, се прилагат и при съ64

бирането на оферти с обява. Освен тях, предвид препратката към разпоредбите на части първа и втора на ЗОП, направена в чл. 195 от ЗОП, считаме, че към работата на комисията могат да намерят приложение и някои общи текстове в чл. 51-53, чл. 54, ал. 1-3, 7-10, 12 и 13, чл. 56, чл. 58 и чл. 59 от ППЗОП. Въпреки това, не считаме, че всички те са априори директно приложими и за събирането на оферти с обява, без същото да е изрично споменато в условията на възлагане съгласно поканата. Една от причините да защитаваме такава позиция е фактът, че поръчките по глава 26 са на по-ниска стойност и се предполага, че с оглед спазване принципа на пропорционалност и постигане на целта на закона за ефективност на разхода, за тях следва да се прилагат по-облекчени правила. Предвид горното намираме за добра практика възложителят да прецени кои от общите правила са необходими за възлагането по глава 26 и да ги включи във вътрешните си правила. *** Въпрос: Има ли срок за назначаване на комисията, която да разгледа офертите събрани в отговор на обява по чл. 187, ал. 1 от ЗОП? Отговор: Съгласно чл. 97, ал.

1 от ППЗОП, възложителят със заповед определя нечетен брой списание ЗОП+

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

лица, които да разгледат и оценят получените оферти. Следователно, за разлика от възлагането на поръчки чрез публична покана, при които комисията следваше да получи, събере и разгледа получените оферти, при възлагането на поръчки чрез събиране на оферти с обява комисията няма задължение да събира получените оферти. Независимо че в чл.

97, ал. 1 и 2 от ППЗОП е използван термина „лица”, следва да се отбележи, че в ал. 3 и 4 от същата разпоредба е въведен термина „комисия”. Поради това и предвид текста на чл. 195 от ЗОП, може да се приеме, че правилата на чл. 103 от ЗОП и чл. 51, ал. 1-7 от ППЗОП относно времето на назначаване намират приложение при работата на комисията, която следва да разгледа и оцени офертите, които са получени чрез събиране с обява. Следователно, възложителят следва да издаде заповед за назначаване на комисията след изтичане на срока за получаване на оферти. Конкретният ден следва да се определи от възложителя в споменатата заповед. *** Въпрос: Възложихме обществена поръчка чрез събиране на оферти с обява. Поръчката съдържаше 2 обособени позиции. След разглеждането и класирането на участниците се установи, че договор за изпълнение ще се сключи с един бр. 1, 2017 г.

участник и за двете позиции. Не сключихме договори за всяка позиция поотделно, а един договор с обща стойност за двете позиции и за двете позиции. Правилно ли сме процедирали, предвид логиката, че изпълнителят е един и за двете позиции? Отговор: В практиката по възлагане на обществени поръчки в повечето случаи се съблюдава принципът „отделна позиция – отделна оферта – отделно състезание – отделен договор“. Макар този принцип да не е изрично прогласен в ЗОП, той намира отражение в някои разпоредби на закона. Така например, съгласно чл. 47, ал. 10 от ЗОП, дори при еднакви критерии за подбор по отделните позиции, представяне на едно заявление за участие се допуска, само ако тази възможност е посочена в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8-10 и 13 от ЗОП – в поканата за участие в преговори. Предвид горното може да се обоснове заключение, че сключването на общ договор по няколко позиции не е забранено и не подлежи на санкция, но следва да се разглежда като изключение от общия ред на възлагане на обществени поръчки. Аргументи в подкрепа на тезата за принципната допустимост на общ договор по няколко 65

ЕКСПЕРТНИ СТАНОВИЩА

обособени позиции могат да бъдат почерпени и от чл. 46, пар. 3 от Директива 2014/24/ЕС. Въпреки че страната ни реши да не се възползва от опцията да транспонира тази незадължителна норма от директивата, от същата е видно, че комбинираното възлагане на обособени позиции не противоречи на европейските правила за възлагане на обществени поръчки. И в нея обаче подобно действие се разлежда като изключение и се допуска само ако възможността за това е предварително заложена в обявлението за оповестяване на процедурата или в поканата за участие в преговори. Предвид изложеното, при условие че са спазени всички други изисквания по отношение на договора, в т.ч. това той да отразява

66

съдържанието на предложенията по отделните позиции, считаме, че действията Ви не съставляват нарушение на принципите и разпоредбите на действащото законодателство по материята. При все това отново ще подчертаем, че в общия случай по отделните позиции се сключват отделни договори. Освен общия аргумент, че така в по-пълна степен се съобразяват принципите и разпоредбите на законодателството при поръчките, в случая можем да приведем и други конкретни доводи, например че по този начин се минимизира възможността в последствие да възникнат някои по-комплицирани ситуации при допълнително възлагане или при усвояването на гаранцията за изпълнение.

списание ЗОП+

АБОНАМЕНТ 2017: ПОДАРЕТЕ СИ УСПЕх!

За да се абонирате За списание „Зоп+”:  обадете се на тел.: 0878 610 705  използвайте електронната форма за абонамент на www.zopplus.com  изпратете заявка на e-mail: zopplus@gmail.com

Редакторски екип на Списание „ЗОП+” Генчо Генчев – главен редактор Ивайло Стоянов – консултант Валентин Панчев – консултант Катина Костова – маркетинг Петя Николова – юридически съветник София 1000, Район „Триадица”, ул. „Позитано” № 9А, бл. 7, партер, офис 7 тел.: (+359) 0878 610 705; e-mail: zopplus@gmail.com © 2017 „ЗОП ПЛЮС“ ЕООД – София. Всички права запазени. Издава: „ЗОП ПЛЮС“ ЕООД – София www.zopplus.com Всички текстове и изображения, публикувани в Списание „ЗОП+”, са собственост на „ЗОП ПЛЮС“ ЕООД и са под закрила на Закона за авторското право и сродните им права, и представляват защитена интелектуална собственост. Използването и публикуването на част или цялото съдържание на сайта без официално писмено разрешение на „ЗОП ПЛЮС“ ЕООД е забранено. Статиите и изразените от авторите в списанието становища не ангажират никоя институция и представляват единствено тяхното експертно мнение. Очакваме вашите въпроси, мнения и предложения по електронна поща на адреса на редакцията zopplus@gmail.com.

бр. 1, 2017 г.

67

СЪВЕТ ПО ПОРЪЧКА НАЦИОНАЛНАТА ТЕЛЕФОННА ЛИНИЯ за консултации на абонати на списание ЗОП ПЛЮС – ВАШИЯТ ЛИЧЕН СЪВЕТНИК В ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ

Горещата линия бе създадена в началото на 2016 г., за да отговори на нарастващото търсене на навременна и компетентна помощ при прилагането на ЗОП и ППЗОП. Поради големия интерес от страна на експертната общност и твърдото ни желание да не се допускат компромиси с качеството на предоставяната услуга, телефонната линия вече функционира ексклузивно за абонатите на списание ЗОП+. Консултациите се предоставят от експерти с дългогодишен опит, включително на позиции в ключови ведомства като Агенцията за държавна финансова инспекция, Агенцията по обществени поръчки и др. Екипът е ръководен от г-н Ивайло Стоянов – автор на публикации, уважаван консултант и предпочитан лектор по материята. Абонирайте се за списание ЗОП ПЛЮС и се възползвайте от услугата, утвърдила се като златен стандарт за бързина, компетентност и полезност! Номерът на горещия телефон е 0700 20680, а обажданията се таксуват на цената на един градски разговор. Линията работи всеки делничен ден от 13:00 до 17:00 часа.

Вие питате, експертите отговарят!

WWW.ZOPPLUS.COM 68 КОЙТО ПОМАГА И ОБЕДИНЯВА ПРОФЕСИОНАЛИСТИТЕ В ОБЩЕСТВЕНИТЕ списание ЗОП+ ФОРУМЪТ, ПОРЪЧКИ