《第壹編》刑法的理論 1－3
在第壹編中，主要在測驗刑法的基礎理論，包含刑法之形成、刑 法之效力、刑法的解釋與適用、刑法之理論演進、以及刑法上之行為 論等內容。 刑法，乃規定犯罪行為及其處罰，以收遏止犯罪、維持社會安定 之強制性法律也。其在人類歷史上出現甚早，因「有人就有犯罪、有 犯罪必須處罰」，是故有刑法理論之形成。 何種行為構成犯罪，對之應科以何種刑罰，預先在法律上予以規 定，稱之為「罪刑法定主義」。產生原因主要來自：保障個人自由 、造成心理強制、以及社會需求等歷史背景。當然，這也是刑法這門 法律科學最有趣的地方，考生若只會逐條背誦，則本編必然交出白卷。 至於在法條編排上，主要於刑法第一條至第十一條；其中第三條 至第八條，稱為「刑法的效力」，在於規範刑法適用的範圍、國際法 的因應、外國人民及司法對我國刑法的效力等。由於該部份涉及刑罰 論的配合，本書將此移至最後一編「刑罰論」，以為統一解題。
罪刑法定主義：即禁止溯及既往原則、禁止類推適用、禁止任意適用習慣法、禁止絕對 不定期刑等精神，來自對恣意侵害人權的法律觀，很基本的考題，可是很多學生不會， 因為法條上沒有寫。
1－4 架構式刑法總則攻略題庫 Q & A
1 何謂罪刑法定主義？種類為何？其所衍生之原則有那些？
Step 1
罪刑法定主義之名詞解釋。
Step 2
罪刑法定主義之種類。
Step 3
罪刑法定主義所衍生之四大禁止 原則；時間充裕時再寫出例外容 許。
罪刑法定主義： 所謂罪刑法定主義，乃對於何種行為構成犯罪，就其成立及其處罰， 均須以法律明確加以規定，法律如未明文規定處罰者，即無犯罪與刑 罰可言。即法諺「無法律即無犯罪，無法律即無刑罰」。 依我國刑法第一條前段明文規定：「行為之處罰，以行為時之法律有 明文規定者為限。」即明白揭示罪刑法定主義之精神。 其種類可分為： 絕對罪刑法定主義：對犯罪所科之刑，必須絕對確定，裁判者僅得就 法規定之絕對法定刑為宣告。 相對罪刑法定主義：對犯罪所科之刑，僅設一定裁量範圍，裁判者在 該一定範圍內，可斟酌個別案情，而為決定。 至於罪刑法定主義，其精神衍生出如下之禁止原則： 禁止溯及既往：刑法之效力如得溯及其施行前之任何行為，而使人人 相關考題： 一、在罪刑法定主義之下，習慣法不得為處罰之依據，但在習慣法對法官之認事用法尚 有何適用效力？【高檢】 二、何謂罪刑法定主義？我國九十四年二月新修正之刑法規定如何？試申述之。【司 法委升、身三、原住民】 三、罪刑法定原則為法治國家基本原則之一，試申述其意義內涵。【身心三等】
《第壹編》刑法的理論 1－5
有恐懼之虞，顯與罪刑法定主義保障人權之機能不符。 禁止類推適用： 類推適用者，乃對於法律無明文規定之事項，援引其他類似性質事 項之法律，謂類推適用。罪刑法定主義，犯罪與刑罰均須有法律明 文，不許以未經明文規定者構成犯罪而加以處罰。 如許類推適用，則個人權益有可能受到國家公權力恣意之支配，易 以無罪為有罪，此乃罪刑法定主義之違反，應為其所不許。 禁止任意使用習慣法：罪刑法定之原則，須行為時之法律有明文規 定者為限，故刑法之適用應以成文法為法源（含委任立法），而排斥 習慣刑法。 禁止絕對不定期刑：罪刑法定主義不僅規定何種行為構成犯罪，應科 何種之刑及刑罰之範圍均有明文，其目的在使裁判者適用法規時有一 明確標準，藉以防止其因個人之好惡而為擅斷，故要求「相對不定期 刑」，否定「絕對不定期刑」。
一、刑法之意義 刑法，乃規定犯罪行為及其處罰，以收遏止犯罪、維持社會安定之強制 性法律也。其在人類歷史上出現甚早，因「有人就有犯罪，有犯罪必須 處罰」，是故有刑法理論之形成。 二、刑法之特色 刑法為公法： 刑法規定國家與人民間權力服從關係，且為國家對犯罪人有制裁權之 法律，自屬公法之範圍。 刑法為實體法： 凡規定權利義務關係本體之法律為實體法，而規定實體法運用之手續 者為程序法。刑法在實質上規定犯罪之種類及刑罰範圍之法律，自為 相關考題： 一、何謂類推？刑法上對於類推的態度為接受或是禁止？試申論之。【北市基三】 二、何謂類推禁止原則？請舉例說明之。【身心四等】 習慣法之例外容許：不過，現今刑法上之通說多認為，習慣法僅是「不得作為刑罰權發 動之原因」爾，因構成要件之該當性，每繫於行為地之習慣（如刑§247Ⅰ之遺棄屍體 罪）；因此，習慣法在「有利於行為人之前提」下，其認定犯罪事實及解釋法律方面， 得為補充資料，而成為間接法源。
1－6 架構式刑法總則攻略題庫 Q & A
實體法。 刑法為國內法： 凡規定國家相互間權利義務關係之法律為國際法，而規定國家與人民 ，或人民相互間權利義務關係之法律為國內法。刑法之效力，原則上 只能及於一國領域之內，故為國內法。 刑法為強行法： 法律具有絕對適用之效力，不容人民自由變更或選擇而必須絕對遵守 者為強行法，否則即為任意法。刑法規定犯罪之處罰，除告訴乃論及 請求乃論之罪外，苟有犯罪即應科刑，非當事人意思所能左右其適用 ，故為強行法。 刑法為成文法： 刑法之內容與人民之自由權利息息相關，必經立法程序之制定公布， 故為成文法。 刑法為普通法： 凡法律施行於一般地區、一般人民、一般時期以及一般事項者，稱為 普通法；凡施行於特定之人、地、時、事者，稱為特別法。刑法之效 力及於一般的人、地、時、事，故為普通法。 刑法為主法： 凡有助於他法完成其效用之法律，相對地稱為助法，該他法即稱為主 法。刑法為主法，刑事訴訟法為其助法。 刑法為司法法： 刑法為裁判上所適用之法律，故為司法法。 刑法為實證法： 刑法乃基於國家立法作用或社會習慣經驗事實而制定，其本身即具有 經驗事實性質之法律。 刑法為行為法： 刑法係規定人民犯罪與否的法律，乃行為的表現，故屬行為法。 三、刑法「罪刑法定主義」之精神 意義： 何種行為構成犯罪，對之應科以何種刑罰，預先在法律上予以規定， 稱之為「罪刑法定主義」。 產生原因： 三權分立論：為保障個人自由，而使立法、行政、司法分由不同機
《第壹編》刑法的理論 1－7
關掌理，互相制衡，法院只得適用立法者所制定之法律，以為裁判 之依據。 心理強制說：乃費爾巴哈所主張，以為人既有自由意思，即得以合 理化比較因實行犯罪之快感與隨著犯罪俱來之刑罰苦痛，而抑制其 犯罪之動機，故有預先以法律規定罪刑，預防或威嚇犯罪之必要。 現實需要：中世紀以來，犯罪與刑罰未規定於法律，國王與法官依 其意思自由，決定犯罪之型態與刑罰之範圍，國民之自由權利毫無 保障。法國大革命以後，自由主義及個人主義囂張，為防止上述之 侵害，乃有罪刑法定主義之誕生。 法條規定： 中華民國刑法第一條：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定 者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」 中國大陸刑法第三條：「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定 罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。」 張麗卿師對「罪刑法定主義」的說明： 刑罰權的範圍須經由法律明定（罪刑之安定性）：犯罪與刑罰均須 法律明文規定。此法律乃立法機關依法律形式所制定的狹義法律， 故習慣法不包含在內。在此法定原則下之刑法須為成文法。習慣法 因其未經立法程序，只是經由長期的存在，形成法的確信性而成立 ，由於反覆被施行且國民有法確信的習慣，是一種法規則上的慣行 。在罪刑法定原則下，習慣法不得作為刑事判決的依據，禁止以習 慣作為可罰性的基礎。 刑法對於犯罪和罪行之規定應力求明確（罪刑之明確性）：在罪刑 法定的原則下，必須構成要件明確及法律效果明確。法律的規定（ 犯罪的明確性）及刑罰（刑罰的明確性）必須是一般國民可以預測 的，否則易造成司法之擅斷。犯罪的成立要件，仍須是一般國民所 得預測的範圍內。對於罪刑程度必須明確，不可使用絕對不定期刑。 溯及既往之禁止：刑法不能處罰在法律未公布前之行為，即尚未犯 罪化之行為，不得加以處罰。行為在先，立法在後，而行為時未規 定有處罰者，不罰。 禁止類推適用：類推適用（比附援引），對於法律所未規定之事項 張麗卿，《刑法總則理論與運用》，一品文化，94 年二版，頁 42～44 參照。
1－8 架構式刑法總則攻略題庫 Q & A
，類推於相似的法律規定，此乃法官之造法，違反罪刑法定原則。 個人之自由權利，不應受到國家公權力無可限制地剝奪。刑法雖有 規範內容上的不完整性，仍不可以類推的方法加以填補。 從上述說明得知，、兩點是對於立法者的要求；而、兩點 是對於法官的要求。 司法院大法官會議釋字第五二二號： 解釋文： 對證券負責人及業務人員違反其業務上禁止、停止或限制命令之 行為科處刑罰，涉及人民權利之限制，其刑罰之構成要件，應由 法律定之；若法律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，其 授權之目的、內容及範圍應具體明確，而自授權之法律規定中得 預見其行為之可罰，方符刑罰明確性原則。 中華民國七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一七七 條第三款規定：「違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限 制命令者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰 金。」衡諸前開說明，其所為授權有科罰行為內容不能預見，須 從行政機關所訂定之行政命令中，始能確知之情形，與上述憲法 保障人民權利之意旨不符，自本解釋公布日起，應停止適用。證 券交易法上開規定於八十九年七月十九日經修正刪除後，有關違 反主管機關依同法所為禁止、停止或限制之命令，致影響證券市 場秩序之維持者，何者具有可罰性，允宜檢討為適當之規範，併 此指明。 理由書： 立法機關得以委任立法之方式，授權行政機關發布命令，以為法 律之補充，雖為憲法之所許，惟其授權之目的、內容及範圍應具 體明確，始符憲法第二十三條之意旨，迭經本院解釋在案。至於 授權條款之明確程度，則應與所授權訂定之法規命令對人民權利 之影響相稱。刑罰法規關係人民生命、自由及財產權益至鉅，自 應依循罪刑法定主義，以制定法律之方式為之，如法律授權主管 機關發布命令為補充規定時，須自授權之法律規定中得預見其行 為之可罰，方符刑罰明確性原則。 司法院大法官會議釋字第五二二號解釋文，民國 90 年 3 月 9 日。
《第壹編》刑法的理論 1－9
對證券負責人及業務人員違反其業務上禁止、停止或限制命令之 行為科處刑罰，關係人民權利之保障，依前所述，其可罰行為之 類型固應在證券交易法中明文規定，惟法律若就犯罪構成要件， 授權以命令為補充規定時，其授權之目的、內容與範圍即應具體 明確，自授權之法律規定中得預見其行為之可罰，始符首開憲法 意旨。七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第一七七條 第三款規定：違反主管機關其他依本法所為禁止、停止或限制命 令者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科十萬元以下罰金。 將科罰行為之內容委由行政機關以命令定之，有授權不明確而必 須從行政機關所訂定之行政命令中，始能確知可罰行為內容之情 形者，與上述憲法保障人民權利之意旨不符，自本解釋公布日起 ，應停止適用。惟人民之行為如依當時之法律係屬違法者，自不 得依本解釋而得主張救濟，乃屬當然，爰併予敘明。 證券交易法上開規定於八十九年七月十九日經修正刪除後，有關 違反主管機關依同法所為禁止、停止或限制之命令，致影響證券 市場秩序之維持者，何者具有可罰性，允宜檢討為適當之規範， 併此指明。 司法院大法官會議釋字第六七九號： 解釋文：得易科與不得易科之罪併罰而不得易科，無庸載明易科標 準之解釋，有無變更之必要？本院院字第二七○二號及釋字第一四 四號解釋與憲法第二十三條尚無牴觸，無變更之必要。 理由書： 人民身體之自由應予保障，為憲法第八條所明定，以徒刑拘束人 民身體之自由，乃遏止不法行為之不得已手段，如未逾越必要之 程度者，即與憲法第二十三條規定之比例原則無違。易科罰金制 度係將原屬自由刑之刑期，於為達成防止短期自由刑之流弊，並 藉以緩和自由刑之嚴厲性時，得在一定法定要件下，更易為罰金 刑之執行。而數罪併罰合併定應執行刑，旨在綜合斟酌犯罪行為 之不法與罪責程度，及對犯罪行為人施以矯正之必要性，而決定 所犯數罪最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求（本院釋 字第六六二號解釋參照）。至若數罪併罰，於各宣告刑中，有得 易科罰金者，亦有不得易科罰金者，於定應執行刑時，其原得易 司法院大法官會議釋字第六七九號解釋文，民國 99 年 7 月 16 日。
1－10 架構式刑法總則攻略題庫 Q & A
科罰金之罪，得否准予易科罰金，立法者自得於符合憲法意旨之 範圍內裁量決定之。 本院院字第二七○二號解釋認為得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪，因併合處罰之結果，不得易科罰金，故於諭知判決時，無 庸為易科折算標準之記載。本院釋字第一四四號解釋進而宣示： 「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科 之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑 ，自亦無庸為易科折算標準之記載。」係考量得易科罰金之罪與 不得易科罰金之罪併合處罰，犯罪行為人因不得易科罰金之罪， 本有受自由刑矯正之必要，而對犯罪行為人施以自由刑較能達到 矯正犯罪之目的，故而認為得易科罰金之罪，如與不得易科罰金 之罪併合處罰時，不許其易科罰金。上開解釋旨在藉由自由刑之 執行矯正犯罪，目的洵屬正當，亦未選擇非必要而較嚴厲之刑罰 手段，與數罪併罰定應執行刑制度之本旨無違，亦與憲法第二十 三條規定之比例原則尚無牴觸，並無變更之必要。 惟本院釋字第一四四號解釋乃針對不同機關對法律適用之疑義， 闡明本院院字第二七○二號解釋意旨，並非依據憲法原則，要求 得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰時，即必然不得准 予易科罰金。立法機關自得基於刑事政策之考量，針對得易科罰 金之罪與不得易科罰金之罪併合處罰時，就得易科罰金之罪是否 仍得准予易科罰金，於符合憲法意旨之範圍內裁量決定之。 另本院釋字第三六六號、第六六二號解釋乃法院宣告數罪併罰， 且該數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月時，仍否 准予得易科罰金之情形所為之解釋。如各罪中，有不得易科罰金 者，即非上述二號解釋之範圍，而無上述二號解釋意旨之適用。 至是否得依刑法第四十一條規定易服社會勞動，乃屬檢察官指揮 刑事執行之職權範圍，均併此指明。
2 何謂刑法之謙抑思想？
本題看似理論題，其實可巧妙予以結合法條成為評論題；如九十一年
《第壹編》刑法的理論 1－11
政大法研所將其轉換成為「通姦罪有無除罪化之必要」考題，請把握住 重點說明，以免言之無物！
Step 1
刑法與其它法律最大之不同處。
Step 2
法律制度及位階： 多猛哥同時交往五個女朋友！道德； 借貸契約中，債務人遲遲不願還債。民法； 行為人不遵守大家的生活規範：例：搭乘計程車卻不願 繫上安全帶。行政法（罰鍰）； 行為人侵犯了某種法律上的權益（法益）：例：公務員 把公款帶回家。刑法、貪污治罪條例（徒刑、罰金）。
Step 3
刑法謙抑性所衍生之三個內涵。
刑法為一嚴苛之法律，其帶給犯罪行為人痛苦及懲罰，故刑法與其它法 律最大之不同處，在於刑法應為守護正義之最後一道防線，此即刑法之 「最後手段性」，亦即「刑法謙抑性」。 易言之： 刑法是所有法律規範中最為嚴苛之法律，其效力也是令受處罰人感到 就「通姦罪有無除罪化之必要」之爭議，司法院大法官會議於民國 91 年 12 月 27 日作 成《釋字 554 號》解釋文，仍然以家庭和諧為由主張維持通姦罪的罪與罰（本書個別意 見並不贊成）： 婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照本院釋字第三六二號 、第五五二號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養 育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束 夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定 是否及與何人發生性行為，惟依憲法第二十二條規定，於不妨害社會秩序公共利益之 前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。 婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限 制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第二三九條對於 通姦者、相姦者處一年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此 為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第二四五條 第一項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第二項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對 於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價 值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第二十三條比例原則之規定尚無違背。
1－12 架構式刑法總則攻略題庫 Q & A
痛苦之強力性。若刑法為優先性質，則濫刑之恐怖思想不啻興起。 所謂「謙抑主義」，乃刑法不應以所有之違法行為做為對象，而應僅 以有刑罰之必要者始有其適用之原則。 刑法因具有前述之謙抑性，因而導出以下三個內涵： 補充性：刑罰本身亦屬一種惡害，且在預防犯罪、遏止犯罪。就社會 統制之手段而言，刑法所扮演之角色，最好備而不用，故刑法具有防 止犯罪之最後手段的性質，此即刑法之補充性。 片斷性：刑法規制之範圍，並非及於人類全部之生活領域，僅於維持 社會秩序之必要及最小限範圍內，始成為刑法規範之對象，故刑法所 保護之人類生活利益，僅具有部分的性質，此即刑法之片斷性。 寬容性：刑法所處罰之對象，不僅須違法有責，且須限於刑法所特別 規定應予以處罰之行為。為保護法益之安全，倘介入刑法之手段，顯 非適當者，例如：使用刑罰所生之惡害，反較由犯罪所生之惡害為大 時，刑法即無發動之必要。因此，刑法以外之社會統制手段，縱對於 法益仍無法加以充分保護，刑法亦非即可全面介入。此即刑法之寬容 性。
3 甲為某大學碩士生，某日於市郊踏青時，發現路旁置有一箱保存狀態良 好之紙箱，箱外並有某某作戰指揮部字樣；甲一時好奇打開紙箱，發現 裏面放置許多軍事機密文件，甲心想應係國軍人員粗心大意遺留在現場 ，為使國防部有所警惕，甲遂挑選某件已依法核定為「軍事機密」等級 之兵力配置圖，照相後放在部落格上，並撰文痛批國軍單位任意棄置機 密文件。試問甲之所為有無刑責？
【地四（法律政風）】
陳子平師意見，《刑法總論》，上冊，頁 11 以下參照。 甘添貴師，《刑法總論講義》，頁 4～5、《月旦法學雜誌公法學別冊》，頁 160～161。 相關考題：甲為愛鳥人士。一日，甲見其鄰居乙攜帶鳥籠，廣步於社區中庭，並忙於閒 聊，將鳥籠置放座椅旁。甲趁機將鳥籠打開，鳥兒飛出，再不回籠。甲認為動物應該依 其本性，順乎自然而生活，釋出鳥兒乃符應天道之舉。乙怒提毀損告訴，甲則爭辯，鳥 兒並未死滅，而是逍遙回歸自然，何毀損之有？問甲是否有罪？【身三】 【解題關鍵】 甲僅有「易持有」而未為「為所有」，亦即，甲僅破壞鳥主人之舊持有，並未有轉換 成行為人或第三人之新持有之行為，無法成立竊盜罪。 又，該鳥兒亦無死亡、或身為一隻鳥之功能喪失問題，甲亦無法成立毀損罪。 結論，基於刑法之謙抑性，甲可能無罪，僅有民法上對乙之侵權問題。