《第壹篇》刑法之基本理論 ......................................... 1－1 第一章 刑法基本原則 ............................................................. 1－2 第二章 刑法的效力 ............................................................... 1－12 第三章 刑法的解釋 ............................................................... 1－33
《第貳篇》犯罪論 ...................................................... 2－1 第一章 基本理論 ..................................................................... 2－2 第二章 故意作為犯 ................................................................. 2－8 第三章 過失犯 ..................................................................... 2－229 第四章 加重結果犯 ............................................................. 2－243 第五章 不作為犯 ................................................................. 2－249
《第參篇》罪數論 ....................................................................3－1 第一章 刑 ................................................................................. 3－2 第二章 累 犯 ....................................................................... 3－11 第三章 數罪併罰 ................................................................... 3－14 第四章 刑之酌科及加減 ....................................................... 3－64 第五章 緩刑及假釋 ............................................................... 3－70 第六章 時 效 ....................................................................... 3－77 第七章 保安處分 ................................................................... 3－80
1－2 刑 法
第一章
刑法基本原則 、刑法之目的與手段 一、刑法之目的是預防法益侵害 刑法的目的在預防，不在應報。所謂預防，是指刑罰對未來保護法益 的效果，而不是保護現實上被侵害的法益，因為對於已經被侵害過的 法益，刑罰無法使其起死回生。 刑罰之所以有預防的作用，是因為刑罰有改變人類行為模式的作用。 亦即，向人宣示禁止這個行為，或者要求其應為一定的行為，科以刑 罰，就是要求人類不可以作這些被禁止的行為或不作被要求的行為。 既然如此，則刑罰的施加如果要達成預防的目的，前提就是人類有改 變行為模式的可能性。如果人類沒有改變行為模式的可能性，縱使其 行為侵害法益，刑罰也不會有保護法益的作用。 法益，是指受法律保護的人類生活利益，包括個人法益與超個人法益 ，二者的區別在於法益持有主體之數量不同，超個人法益之持有主體 是不特定多數之個人，例如：依法行政原則、國家司法權之運行、公 共安全。按照這個看法，刑法承認超個人法益，前提是該法益能夠還 原為個人法益，如果無法還原為個人法益，則不應以刑法保護之。 刑法的任務在於「保護法益」，即對於有害社會之行為予以排除，以 維護社會共同生活秩序。「法益」概念為刑事法體系中特有且非常重 要之概念。社會共同生活中，無論為個人、團體、社會、政府乃至國 家，均存有所謂之生活利益。 但並非所有的生活利益皆須以法律保障。唯有需以法律保障之生活利 益，始為「法益」。惟亦非任何「法益」皆須以刑法保護，唯有非以 刑法保護，不足以達到保護之目的時，始為刑法所欲保護之法益。因 此，透過刑法所保護之法益，應為較為重大的法益，對較為重大法益 之侵害，將導致社會安寧秩序之破壞而違反社會共同生活秩序，因而 Roxin, AT1§2 Rn.9ff
《第壹篇》第一章 刑法基本原則 1－3
不得不以刑法加以保護。 刑法透過刑罰之科處，可以發揮鎮壓犯罪、預防犯罪等功能。另外， 透過罪刑法定原則之適用，可以發揮保障人權之功能。對於人民之行 為，只要不是刑法所規範之犯罪，即不致被國家科處刑罰，即使是犯 刑法之犯罪，亦不致被國家科處超過法定範圍之刑罰，此即為刑法之 保障功能。 二、刑法之手段是刑罰與保安處分 處罰行為人之犯罪行為時，是以刑法之目的為依據。至於犯罪行為之 法律效果，有刑罰與保安處分，此即刑法之法律效果雙軌制（ Zweispurigkeit）。刑罰只能針對犯法且有罪責的行為人實施，保安 處分則是針對不具罪責之行為人所設計之社會安全措施，以達到預防 社會危險性之目的。刑罰之手段，包括感化教育、監護、禁戒、強制 工作、強制治療、保護管束與驅逐出境。 保安處分與刑罰之差別，僅在於其不受罪責原則之拘束，性質上仍屬 於侵害人民自由之國家措施，因此應受倫理之容許性原則及比例原則 之拘束。例如：釋字第 471 號：「保安處分係對受處分人將來之危 險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑 罰之補充制度。本諸法治國家的保障人權之原理及刑法之保護作用， 其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行 為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來 行為之期待性相當。」 故而刑法是規範犯罪行為及其法律效果之法律規範。如何始為犯罪， 也就是犯罪的成立要件如何，對於該犯罪行為如何處罰、處予刑罰或 保安處分，也就是對於犯罪行為的法律效果如何等，都是刑法所要規 範的內容。法律規範的內容主要係由構成要件及法律效果所組成。而 此種現象在刑法規範裡特別明顯，刑法所以要如此嚴格的規範，主要 原因即在違犯刑法之法律效果─刑罰或保安處分，對人民身體自由之 限制（甚而剝奪）非常嚴厲，因而相對而言，刑法必須比其他法規範 有更嚴格、更明確的規範標準及規範內容。
林山田，《刑法通論下》，478 頁。
1－4 刑 法
三、犯罪之定義 犯罪概念，雖然在犯罪學上、社會學上有其不同之理論說明，惟在刑法 學上，對於犯罪理論之研究，其發展大致有三個時期：古典學派、新古 典學派及目的犯罪理論。 古典犯罪理論： 犯罪即是構成要件該當、違法、有責。犯罪行為為主觀與客觀。而構 成要件該當性及違法性係犯罪行為客觀面，而有責性為犯罪行為主觀 面。 新古典學派： 構成要件要素主觀不法要素，即在特殊之犯罪類型（例如意圖犯 ），應兼就行為之客觀犯罪事實與行為人之主觀意圖而判斷是否構 成要件該當。另構成要件規範要素，此些要素必須依法規範或一 般社會通念予以評價認定，例如是否為配偶、是否是猥褻物品或賄 賂等，並非單純依描述性事實判斷即可，此即須有價值判斷。 違法性：可罰違法性。實質上有社會損害性，即實質之法益侵害， 若未引起法益侵害或侵害微不足道，即無違法可言。 罪責：規範責任論。罪責非僅犯罪行為人之主觀心理狀態，亦包括 客觀之責任判斷，即可責性或可非難性之責任要素，例如行為有無 期待可能性。 目的犯罪理論： 犯罪行為不僅為客觀行為，亦為犯罪行為人主觀意欲所要完成之行為 ，因而行為人係出於何種意欲而為犯罪行為，即主觀要素，必須在構 成要件內即予以判斷，因而故意轉為主觀構成要件要素而非單純罪責 要素。即構成要件為客觀構成要件主觀構成要件。
、罪刑法定原則（刑法之保障功能） 一、罪刑法定原則之意義 犯罪之法律要件及其法律效果，均需以法律明確加以規定，法律若無明 文規定處罰者，即無犯罪與刑罰可言。其重要性在於，一方面產生刑罰 威嚇之功能，另一方面明確規定國家刑罰權之範圍，具有保障功能。 林山田，《刑法通論上》，58～59 頁。
《第壹篇》第一章 刑法基本原則 1－5
、在罪刑法定原則下是否容許「類推適用」與「擴張解釋」？理由 何在？試各舉一例加以說明。
【地三一般行政】
類推適用：關於某種事項，現行法律無明文規定，比附援引其 他相類似法律之規定。例如：民法第 224 條本文規定：「債務人 之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應 與自己之故意或過失負同一責任。」在解釋上債權人就其代理 人或使用人之故意或過失亦可適用；刑法第 1 條規定：「行為 之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之 保安處分，亦同。」刑法原則上禁止類推適用，但通說見解認 為若類推有利於行為人時，則可類推適用，例如：德國聯邦最 高法院判例類推適用個人阻卻或解除刑罰事由判處行為人無罪。 擴張解釋：或稱「擴充解釋」，係指法律規定之文義過於狹隘 ，不足以表示立法之真義，故擴大文字所能表達的涵義，以期 正確適用法律。例如：刑法第 271 條第 1 項規定：「殺人者， 處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」文中所謂的「殺人 」，如果依文理解釋，必須有積極致人於死的行為；但母親長 時間不餵食嬰兒的消極不作為行為，導致嬰兒餓死，自適用擴 張解釋。 、超法規（律）阻卻違法事由有無違反「罪刑法定原則」？法理依 據何在？
【地三一般行政】
超法規阻卻違法事由，即法律所未規定而學理所承認得以阻卻構 成要件該當行為違法性之事由，如推測承諾或義務衝突等，亦即 得使本具構成要件該當之行為合法化，致行為人不受刑罰之處罰 ，因而限縮刑法適用之範圍；然而，罪刑法定主義在避免以類推 適用或擴張解釋或不成文習慣法之方式擴大刑法之適用，超法規 阻卻違法事由雖非刑法明文規定，惟其存在既然在限縮刑法適用 ，自無違反罪刑法定主義。
1－6 刑 法
二、犯罪與刑罰範圍由法律明定之原則 國家刑罰權之範圍，涉及國家干預人民基本權利之界限，基於法治國 原則，應以法律明定。此處之「法律」係指立法院通過，總統公布之 法律（中標§4）。因此，行政機關或司法機關不得透過命令或判決 創設刑罰的規定。 這裡，只要是以法律的形式制定刑罰規定即可，法律可能是刑事法規 ，也可能是行政或民事法規。如果該刑罰規定是附屬於其他行政或民 事法規，就是所謂「附屬刑法」，是「主刑法」或「核心刑法」之相 對概念。例如：中華民國刑法即是主刑法，而公平交易法之刑罰規定 則是附屬刑法。 另一分類是「普通刑法」與「特別刑法」之概念。前者係指普遍適用 於一般之人、事、地的刑法；後者是指適用範圍僅及於特定身分之人 （如陸海空軍刑法）、特定事項（如已廢止之懲治盜匪條例）、特定 地區、特定時間（如戡亂時期貪污治罪條例）之刑法。 然而在立法技術上，立法者不可能在立法當時確定所有禁止之內容， 故而在極端例外之情形，立法者將某些構成要件之內容委由其他法律 或命令加以補充。此類構成要件即被稱為「空白構成要件」或「空白 刑法」。這是罪刑法定原則所容許之例外。
、試說明「空白刑法補充規範」的意義，並論述「空白刑法補充規 範」之變更所可能存在的刑法意義。
【司四書記官】
所謂空白刑法補充規範，係指在刑罰條文中，僅規定罪名及其 法定刑，而將其犯罪構成要件之全部或一部，委由其他法律或 行政規章、命令，故空白構成要件在本質上係屬一種有待補充 之構成要件。例如：刑法第 117 條之將「政府局外中立命令」 、刑法第 192 條將「預防傳染病檢查命令」、懲治走私條例第 2 條將「管制物品公告」委諸行政機關來公布，故上述條文皆 韓忠謨，《刑法原理》，9 頁。
《第壹篇》第一章 刑法基本原則 1－7
屬空白刑法。 填補空白刑法之法規如有變更，其性質如何？學說尚有如下看法： 法律變更說：認空白刑法既將其犯罪構成要件之全部或一部 ，完全委諸其他補充規範來填補，且在填補之後才能發揮刑 罰的作用，故如填補空白刑法之法規有變更，並促使該空白 刑法之犯罪構成要件亦隨之變更，至變更可罰性者，亦屬空 白刑法之變更。 事實變更說：認為刑法第 2 條第 1 項所稱之法律變更，乃專 指刑罰法律有變更者而言。填補空白刑法法令之變更，為事 實之變更，故只能對將來發生效力，並不影響行為人於變更 前亦已成立之犯罪。 司法實務上則均採事實變更說。參見最高法院 49 年度台上 字第 1093 號判例、51 年度台非字第 76 號判例、釋字第 103 號解釋。 釋字第 103 號認管制物品及數額之公告其內容之變更，對 於變更前走私行為之處罰，不能認有刑法第 2 條之適用。 49 年度台上字第 1093 號判例亦認：無論公告之內容如何 變更，其效力僅及於以後之行為，無刑法第 2 條第 1 項之 適用。 三、構成要件與法律效果明確性原則 刑罰規定應以法律為之，如果法律規定不明確，則仍使刑罰權範圍不 明。而且，唯有基於明確性原則，一般人民就其行為之法律效果始有 預見可能性，達成行為規範的作用。故立法者制定刑罰規定，就其構 成要件與法律效果，均應明確規定。 就構成要件明確性而言，至少能使一般人看出其所禁止或誡命之行為 為何。此外，要盡量使用不需價值判斷即可確定意義之敘述性構成要 件要素，減少使用規範性之構成要件要素。 就法律效果明確性而言，則禁止絕對不定期刑，但仍承認相對不定期 刑。絕對不定期刑，係指裁判之宣告刑期與執行之刑期均不確定。所 謂相對不定期刑，係指於刑罰宣告時，不確定刑期，但執行之期限，
1－8 刑 法
不得超過法定限度，故其期間雖非絕對確定，仍屬相對確定。 四、禁止不利於行為人之溯及既往原則 溯及既往原則： 罪刑法定原則的刑法係以刑罰與保安處分等嚴厲的法律手段，干預或 剝奪行為人的權益，故必須在行為人能於事先可預見或可預計的情況 下，始得適用刑法，科處行為人的罪與刑。因此罪刑法定原則應包括 所謂追溯禁止（Ruckwirkungsverbot），使刑法的效力只能及於法律 生效後發生的行為，刑法不得溯及既往，而追溯處罰法律生效前業已 發生的行為。包括： 行為若在行為當時係刑法所不加處罰者，則不得在行為後因法律的 新規定而認定為可罰行為。 行為若在行為當時係刑法明定加以處罰者，縱在行為後，刑法修正 而加重其刑罰，則對該行為亦不得隨之為加重其刑的處斷。 溯及既往原則之例外： 刑事程序法之規定：在刑事程序法中無追溯禁止的適用。 適用裁判時的實體法：追溯禁止原則亦屬於行為人的保護規範，而 禁止事後惡化行為人的法律地位，故行為後的法律若有利於行為人 者，自不在溯及既往禁止之列。
97 年度台上字第 4022 號判決 刑法第 2 條第 1 項所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法 令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解 為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條 所謂法律變更之範圍，自無上開規定之適用。行政院於民國 96 年 5 月 11 日以院台法字第 0960018693 號公告修正「毒品之分級及品 項」部分分級及品項，將原屬於附表三之第三級毒品「特拉嗎竇（ Tramadol）」改列為附表四之第四級毒品，乃行政上適應當時情形 所為之事實變更，並非刑罰法律有所變更，無論該公告內容為如何 韓忠謨，《刑法原理》，64 頁。
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之變更，其效力祇及於以後之行為，要難溯及既往的影響公告以前 之違反毒品危害防制條例行為，應無刑法第 2 條第 1 項之適用。 69 年度台上字第 413 號 懲治走私條例於 67 年 1 月 23 日修正公布，新增第 2 條之 1，對運 送銷售或藏匿逾公告數額之走私物品者及其常業犯，為科罰之規定 ，並罰其未遂犯，在此項修正以前法律並無類似規定，上訴人犯罪 在 64 年 10 月間，依法律不溯既往之原則，自不能適用該新增條文 予以科罰，且該條文分為三項，分別適用於不同之犯罪態樣，原判 決竟引用該條文科處上訴人罪刑，而未標明為第幾項，自屬適用法 則不當。 五、禁止不利於行為人之類推適用原則 禁止比附援引相類似的法條，來科處法條所未明確規定的行為。 六、禁止不利於行為人之習慣法原則 原則一律排除習慣法之適用，一切罪與刑的宣判均應以成文法為依據。 但習慣法可作為構成要件的補充或解釋的依據，或有利於行為人之阻卻 違法事由之認定。
101 年度台上字第 5026 號 原不具刑法上公務員身分之人，依法令而從事公共事務時，因常肩 負達成一定行政目的之任務，自應嚴予規範其職權之行使，俾其恪 遵依法行政原則，悉以法律與相關法規為準則，並負擔特別保護與 服從之義務，刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段規定其就該公共事務 之行為，亦屬刑法上公務員，即本此旨趣。國家營繕工程與財物購 置等採購行為，雖非國家本其統治權主體之地位，基於國家高權作 用，課予人民義務、負擔之行使公權力行為，然其涉及國家經濟利 益資源之運用與分配，攸關憲法所揭櫫人民平等權之保障等公共利 益之考量，尤應遵守依法行政，以實現平等原則，核與得由權責機 關及其承辦人員，純依私法上契約自由原則，選擇締約相對人、議 訂契約方式、內容等私經濟行為顯然有別，其本具有公共事務之性
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質甚明，要非因「政府採購法」或其前身即「各機關營繕工程及購 置定製變賣財物稽察條例」之規定使然，但由於此等法律規定益彰 顯其公共事務之本質，殆無疑義。是公立學校校長依法令而經辦該 校工程營繕與財物購置等事務，就該事務之執行，自屬上開規定所 指依法令而從事公共事務之公務員。依卷附「高雄市立各級學校分 層負責明細表」所示，各該學校校長負責綜理學校財物購置、工程 招標、比價、訂約及監督驗收相關業務之第一層核定權責，而周○ ○、曾○○與陳○○均擔任公立學校校長，為彼等所自承，如果實 在，則彼等就本件其所屬學校事務之工程、採購等事務，具有公務 員身分。 91 年度台上字第 6130 號判決 稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員；稱公文書者，謂公務員 職務上制作之文書，刑法第 10 條第 2 項、第 3 項定有明文，此乃 立法解釋，必須符合上開法定要件之文書，始得稱為公文書。至於 受公務機關委託承辦公務之人，其所辦理之特定事項，雖源於公務 機關之委託，而有處理之權限，但該受委託之人，仍不能認係刑法 上之公務員，此觀該受託人倘犯貪污治罪條例之罪時，因不具公務 員身分，另於該條例第 2 條後段，定有處罰之依據自明。該受託人 既非刑法上之公務員，則於辦理委託事項時所制作之文書，即非公 文書。又行政程序法第 2 條第 3 項雖規定，受委託行使公權力之個 人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。惟依同法第 1 條、第 3 條規定，該法係在規範行政機關為行政行為時，除法律另有規定外 ，應依行政程序法規定，遵循公正、公開與民主之程序，確保依法 行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之 信賴。從而所謂「受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內 ，視為行政機關」，旨在規範該受託人於辦理受託事項，而為行政 行為時，亦視為行政機關，同受行政程序法之拘束，應遵循該法所 規定之程序，以確保依法行政之原則；並非謂該受託人即為刑法上 之公務員。再者，行政程序法僅單純規定行政程序事項，屬於行政 法之範圍，與刑法分屬不同之體系，自非刑法之特別法；況該法並 未明文「受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行
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政機關」之規定，於刑法之偽造公文書罪，亦適用之，依罪刑法定 主義原則，亦不能類推適用。原判決援引行政程序法第 2 條第 3 項 「受委託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關 」之規定，認為被告所行使偽造之「汽車新領牌照登記書」，係政 府委託中華汽車工業股份有限公司自行檢驗其生產之汽車，表示已 檢驗合格之文書，因該公司受委託檢驗出廠汽車之行為，屬於公權 力之行使，則其受委託檢驗而制作之「汽車新領牌照登記書」即屬 於公文書，被告應負行使偽造公文書罪責云云，自有未合。 47 年度台上字第 1399 號判例 「甘蔗田內白露筍尾稍，如果類同什草並無經濟價值，且依當地農 村習慣，任人採刈，即無構成竊盜之餘地。」試問本判例爰引「習 慣」作為判決之依據，是否違反罪刑法定原則？ 七、現行法規定 刑法第 1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。 拘束人身自由之保安處分，亦同。」
95 年立法理由或說明： 本條前段酌作修正。 拘束人身自由之保安處分（如強制工作），係以剝奪受處分人之人身自由為其內容， 在性質上，帶有濃厚自由刑之色彩，亦應有罪刑法定主義衍生之不溯及既往原則之適 用，爰於後段增列拘束人身自由之保安處分，亦以行為時之法律有明文規定者為限， 以求允當。