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第一章 民法整體緒論 1－3

第零節 討論「私法」上的關係，不及 公法以及刑法之法律關係係 酒醉駕車的 A，撞傷 B 後，駕車逃逸，A 有那些法律責任？ 就刑事責任而言，A 可能面臨刑法第 185 條之 3 危險駕駛 罪、第 185 條之 4 肇事逃逸罪，最重可處 7 年有期徒刑。 就行政責任而言，A 可能面臨道路交通管理處罰條例第 35 條之吊扣或吊銷駕照之行政處分。 就民事責任而言，A 可能面臨民法第 184 條之侵權行為損 害賠償責任。 本課程之學習重心則僅於民事責任中民法相關規定，其餘皆不 論。

第一節 法律的適用與法學解釋方法

以法律條文為大前提；其次，以案例事實為小前提；最後，進  此章為民法的緒論，此部分的內容純粹只是提供同學一些基本概念，文字的內 容均不須強記。

1－4 行「涵攝」以得到結論。若該條文有學說上的爭議點，可以在大前 提之後，加以說明。 甲有 A 地，被乙無故侵占。試問：甲對乙可以如何主張？ 查，民法第 767 條第 1 項前段規定，所有人對於無權占有 或侵奪其所有物者，得請求返還之。依前開規定可知，民 法第 767 條第 1 項前段之構成要件為：請求之人須為所有 權人，被請求之人則為無權占有。 依題示，某甲有 A 地，亦即甲為 A 地之所有權人。而某 乙無故侵占甲之 A 地，屬無權占有。符合前開民法第 767 條第 1 項前段規定。 綜上，某甲得向乙依民法第 767 條第 1 項前段規定之規定 請求返還某甲之所有物。

一、法律解釋的必要性 因應法條文字本身僅為人類意思表達的工具，本身具有多義性， 非經由解釋，無法確認其意義。 二、法律解釋的方法 文義解釋： 就法律條文的文字作文義之解釋。 體系解釋： 考量法律的體制體例，及法律的位階系統的解釋，例如：編、 章、節及前條條文之關連位置作比較。

第一章 民法整體緒論 1－5

合目的性解釋： 以立法者當時立法的目的作為解釋方法，探求立法目的也維護 當事人的正當權益。 比較法解釋： 參酌外國立法例及判例學說，以作為解釋本國法律之方法。 歷史解釋： 探求立法史與立法資料，有助於理解法律的適用範圍。例如民 法第 191 條之 3 規定，經營一定事業或從事其他工作或活動之 人，對他人之損害應負賠償責任。其中，何謂危險活動，單從 條文無法查知，因此藉由當時的立法理由說明得知，所謂之危 險活動是指：工廠排放廢氣或廢水、爆竹廠製造爆竹等活動。 合憲性解釋： 以合於合憲的標準與要求作為解釋的方法。 甲開車撞死乙，乙與小三丙生有一子丁，問丁可否向甲請求 精神上損害賠償？ 查，民法第 194 條規定，不法侵害他人致死者，被害人之 父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠 償相當之金額。 又，所謂之子、女解釋上是否包含非婚生子女，不無爭議 ，討論如下： 否定說：有學者認為，依體系解釋，民法親屬編所指之 子女原則上皆指婚生子女，故民法第 194 條規定之子女 ，若無特別規定，應認為也僅指婚生子女，不包含非婚

1－6 生子女。 肯定說：有學者則認為，依下列理由應採肯定說： 依文義解釋：民法第 194 條僅規定子女，依文義解釋 ，婚生或非婚生子女皆屬子女。 依目的性解釋：探求立法者規定民法第 194 條之意旨 ，無非欲使對被害人具有一定血統關係者，所受精神 上痛苦得受有一定賠償。而非婚生子女與生父亦有一 定血統關聯，故為貫徹前開立法目的，應採肯定說。 合憲性解釋：本於憲法平等原則，即相同事務應做相 同處理之原則，生父遭人不法侵害致死，子女精神上 痛苦請求慰撫金之權利，不應因是否為婚生子女而有 不同。 管見以為，民法第 194 條規定存於債編，主要非規範親 子關係之權利義務，親屬編之規定是否得當然援引，並 非無疑問，故應以肯定說為可採。 本題，甲開車撞死乙，乙與小三丙生有一子丁。故丁為甲 之非婚子女，丁可否依民法第 194 條規定向甲請求精神上 損害賠償，關鍵在於該條所謂之子、女，解釋上是否包含 非婚生子女，對此，管見以為應以肯定說為可採，已如上 述，故丁可依民法第 194 條規定向甲請求精神上損害賠償。 小結： 丁可依民法第 194 條規定向甲請求精神上損害賠償。

第一章 民法整體緒論 1－7

不動產之買賣契約，只有口頭合意是否算數？亦即，是否應 以書面為之才算數（生效）？ ：相關條文：修正前民法第 760 條（不動產物權之要式性） ：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」 筆者：該條文現已刪除，此處僅係藉該條文說明此主題。 不動產物權之買賣契約，否應以書面為之，學說上有不同看 法，說明如下： 否定說： 文義解釋：民法第 760 條規定：不動產物權之「移轉」 或「設定」等語，皆係指物權發生變動之法律行之用語 ，足見該條所規範者為物權行為。 體系解釋：民法第 760 條，其體系編排上是置放於物權 編，足見其所規範者，應為物權行為。 肯定說： 依合目的性解釋，應認為民法第 760 條之書面規定，無非 係立法者欲行為者謹慎其行為而欲達成之警告目的而設。 故若解釋上僅指物權契約，而負擔不動產移轉之債權契約 不必以書面為之，則買賣契約成立後，可請求訂立物權書 面，將使警告目的成為具文。 現行法：  此問題的理解上，同學須先搞清楚「物權行為」與「債權行為」的不同，亦即 ，同學需釐清楚「買不動產」與「給不動產」在法律上的涵義。

1－8 修法時，立法者採否定說，故將民法第 760 條規定刪除， 而增列民法第 758 條第 2 項，使得文義更為清楚的看出， 所規範者為物權行為。但立法者也同時於民法第 166 條之 1 增列，不動產物權移轉、設定、負擔為義務之債權行為 ，應由公證人作成公證書，但該條文尚未施行，故現行狀 態上，買賣不動產之「買賣契約」只需雙方合意，即使未 做成書面，該買賣契約亦生效力。

第二節 法律的補充

一、當某一個問題，應有所規定，而未設規定，造成違反法律規範 的計畫、意旨不完整，此時就構成漏洞，就有填補並補充的必 要性。 二、但法律所未規定者，並非當然構成法律漏洞，端視其是否違反 法律意旨、計畫及立法者是否有意沉默。 三、例如民法第 194 條規定，不法侵害他人致死者，被害人之父母 、子女、配偶，得請求慰撫金賠償。但卻不包含未婚妻或小  非財產上損害之精神痛苦，以金錢賠償之，該金錢即稱之為慰撫金，簡單的說 ，就是眼淚的代價。但，所有的眼淚，法律政策上都要以金錢彌補嗎？慰撫金 的請求，以法律有特別規定者為限，所以必須要找出此種情形法律上有沒有開 放慰撫金的請求。其實，對於精神痛苦是否開放請求慰撫金之命題，本來就是 立法政策的考量，並無所謂絕對的對錯。在侵權行為領域，我國立法例的基本 思想：結論上侵權行為侵害到人格權以及身分權，可以請求慰撫金；相對於此 ，侵害財產權所造成的精神痛苦就不能主張慰撫金。

第一章 民法整體緒論 1－9

三，此乃立法政策上的決意定，並非法律漏洞。 甲開車撞死乙，乙在外有小三丙，問丙可否向甲請求精神上 損害賠償？ 查，民法第 194 條規定，不法侵害他人致死者，被害人之 父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠 償相當之金額。 又，立法者為了避免損害賠償請求主體之無限擴大，故將 請求主體限於依法與被害人有婚姻關係之配偶，故單純有 事實上之情感關係而不具配偶身分之第三人，自非民法第 194 條得請求之主體。 本題，遭撞死之乙雖在外有小三丙，但丙既然非乙法律上 之配偶，自不得依民法第 194 條得請求甲精神上損害賠償。

一、學說上將法律上的漏洞區分為「開放性漏洞」、「隱藏性漏洞 」。 二、所謂「開放性漏洞」是指法律應積極設其規定，而未設規定， 此時應該基於相類似案件，應為相同處理，以類推適用方式填 補其漏洞。 三、而「隱藏性漏洞」，則指法律應消極設有排除的規定，卻未設 此限制。其填補的方式，係將此規定的適用範圍，依法律規範 意旨予以限縮，稱之為目的性限縮。

1－10 民法第 194 條有關於精神上慰撫金的規定，是否為一身專屬 性之權利？ 查，民法第 195 條第 1 項規定，不法侵害他人之身體、健 康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人 格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請 求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽 之適當處分。同條第 2 項並規定，前項請求權，不得讓與 或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴 者，不在此限。換言之，非財產上之損害賠償具有一身專 屬性，原則上不得讓與或繼承。 然查，民法第 194 條對於不法侵害他人致死之情形，被害 人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請 求賠償相當之金額。然，有疑問者係，前開條文卻未同時 規定，前項請求權，不得讓與或繼承，因此發生第 194 條 有關於精神上慰撫金是否也具備一身專屬性之疑慮。 對此，應認為精神上慰撫金皆應認為具有專屬於請求權人 之特性，不宜認為民法第 194、195 條應做不同解釋，以 免相同的情形卻做不相同的處理，而有違平等原則，故應 認為民法第 195 條第 2 項之規定，應可類推適用於民法第 194 條之情形。

乙 18 歲未取得甲授與代理權，即對外以甲的名義從事代理 行為，而甲嗣後不表承認，致相對人丙受有損害。試問：丙

第一章 民法整體緒論 1－11

可否對乙主張民法第 110 條的損害賠償責任？ 查民法第 110 條規定，無代理權人，以他人之代理人名義 所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責。 對此，無代理權人若為未成年人，未成年人對其所為的無 權代理行為，於本人不承認時，是否應負民法第 110 條之 損害賠償責任恐有疑問。學說上有不同意見，分述如下： 肯定說：認為依照文義解釋，民法第 110 條僅規定應負 責任之人為無代理權人，而該無權代理人之資格並無其 他限制，換言之，不論行為人是否具備行為能力，皆應 依該條規定負無權代理人之損害賠償責任。 否定說：認為無行為能力人或限制行為能力人依自己名 義所為之法律行為皆可能依民法規定無須負責，但其以 他人名義所為之法律行為卻應負責，顯輕重有失均衡之 嫌，故為了貫徹立法者保護無行為能力人或限制行為能 力人之意旨，應認為民法第 110 條所規定之無代理權人 ，應作目的性限縮，認為未成年人對其所為的無權代理 行為，於本人不承認時，毋庸負民法第 110 條之損害賠 償責任。 管見以為，為了貫徹立法者保護無行為能力人或限制行 為能力人之意旨，應認為民法第 110 條所規定之無代理 權人，應作目的性限縮，認為未成年人對其所為之無權 代理行為，於本人不承認時，毋庸負民法第 110 條之損 害賠償責任。

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