1. ANÁLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO
1.1. De los requisitos formales del decreto legislativo
Los presupuestos formales del examen de constitucionalidad 1, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, están dados de la siguiente manera:
1.1.1. Firma del presidente y de todos los ministros: Este requisito se encuentra satisfecho.
1.1.2. Estar motivado adecuadamente: Con relación a este presupuesto la Corte Constitucional ha sostenido que “significa que en los considerandos del decreto se consignen las razones que dieron lugar a la declaratoria, reservando el escrutinio judicial de su contenido para la fase subsiguiente”, esto es, para la fase de evaluación de los requisitos materiales 2 Así, el decreto de declaratoria de emergencia, desde el punto de vista formal, se encuentra motivado. Sin embargo, el aspecto material de la motivación será revisado posteriormente.
1.1.3. Establecer la duración: Como consecuencia del principio de temporalidad, la declaratoria de emergencia podrá hacerse por periodos de hasta 30 días en cada caso, que sumados no podrán exceder de 90 días en el año calendario, requisito que se encuentra conforme. Al constatar el artículo primero del Decreto 1085 de 2023 se evidencia que la declaratoria de emergencia se ha hecho por treinta (30) días, y que es la primera declaratoria de emergencia.
1.1.4. Determinar el ámbito territorial de aplicación: Este requisito también se encuentra satisfecho al verificar el artículo primero del Decreto 1085 de 2023, pues este señala que el ámbito de aplicación es “el departamento de La Guajira, tanto en el área urbana como rural (…)”.
1.1.5. Convocatoria al Congreso de la República: La Constitución exige del Gobierno en el decreto declaratorio de emergencia que convoque al Congreso, si no se hallare reunido, para los 10 días siguientes al vencimiento del término de vigencia. Sin embargo, no fue necesario convocar al Congreso, ya que cuando se expidió el decreto legislativo 1085 de 2023, el Congreso se reunía en las sesiones correspondientes al primer período de la Legislatura iniciada el 20 de julio de 2023.
1.2. De los requisitos materiales del decreto legislativo
Como segunda etapa del examen de constitucionalidad de los decretos declaratorios de la emergencia económica, social y cultural se tiene la verificación de los requisitos materiales. Al respecto la Corte Constitucional, en decantada jurisprudencia 3, ha exigido en el examen de constitucionalidad el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1.2.1. Juicio de realidad de los hechos invocados
Sobre este requisito la Corte Constitucional estableció que este juicio atiende “determinar que los hechos que se aducen dieron lugar a la declaratoria del estado de emergencia efectivamente hayan existido” 4. Al respecto, en sentencia C-156/11, la Corte Constitucional señaló que a pesar
1 Sentencia C-145/20. (2020, 20 de mayo). Corte Constitucional de Colombia (José Fernando Reyes Cuartas, M.P.)
2 Sentencia C-145/20. Op. Cit.
3 Al respecto pueden verse, entre otras: C-386 de 2017, C-670 de 2015, C-216 de 2011, C-156 de 2011, C252 de 2010 y C-135 de 2009
4 Sentencia C-145/20. Op. Cit.
de ser un elemento que no se encuentra explícitamente en la norma resulta imperioso definir si la amenaza o perturbación existe 5 .
De manera textual el Decreto escrutado señala como causas de la crisis humanitaria en La Guajira:
“(i) La escasez de agua potable para el consumo humano; (ii) la crisis alimentaria por dificultades para el acceso físico y económico a los alimentos; (iii) los efectos del cambio climático acentuado por los climas cálido desértico y cálido árido que predominan en el territorio y que viene afectando profundamente las -fuentes de agua; (iv) la crisis energética y la falta de infraestructura eléctrica idónea y adecuada, en especial en las zonas rurales, a pesar de que La Guajira cuenta con el más alto potencial para la generación de energía eólica y solar del país; (v) la baja cobertura para el acceso a los servicios de salud, en especial en zonas rurales; vi) la baja cobertura en el sector de educación, con altos índices de deserción escolar, infraestructura de baja calidad y malas condiciones laborales para los educadores; situaciones que son más notorias en la zona rural, en donde las comunidades indígenas atienden clases en condiciones precarias, vii) así como otros problemas de orden social, económico y político que inciden en la situación de emergencia humanitaria y que se describen en el presente decreto”.
El Decreto 1085 de 2023 señala que la emergencia se declara por “una grave crisis humanitaria que se estructura –fundamentalmente– en la falta de acceso a servicios básicos vitales”, cuyas causas podrían ser las dificultades en el acceso al agua potable y al servicio de energía. Con respecto a la crisis energética y la falta de infraestructura eléctrica idónea y adecuada el mismo Decreto reconoce que “el índice de cobertura de energía eléctrica (ICEE) aumentó de 58,81% en 2018 a 61,23% en 2023”, con lo cual la alegada crisis energética no existe, muy por el contrario, es un servicio en el cual se ha evidencia un aumento en la cobertura. Aunado a esto, si se tiene en cuenta que la postergación de la fecha de entrada en operación de la subestación Colectora y sus líneas asociadas implicaría que la entrada en operación de los proyectos de generación de energía eléctrica sería a más tardar el 2025, por lo tanto, las medidas adoptadas en el decreto de emergencia o en los decretos legislativos posteriores no lograrán conjurar en un menor tiempo esta vicisitud.
Por otro lado, en lo atinente a la escasez de agua potable para el consumo humano derivado de la “variabilidad climática” es un hecho que tampoco ha tenido ocurrencia, con lo cual se expidió un instrumento jurídico a partir de hechos futuros, inciertos y contingentes. En vista de lo anterior, la alegada crisis humanitaria por falta de acceso al recurso hídrico tanto para el consumo como mecanismo de garantía de la seguridad alimentaria tampoco ha tenido ocurrencia.
Es importante también mencionar que actualmente la Ley 1523 de 2012 adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres “para asegurar la sostenibilidad, la seguridad territorial, los derechos e interés colectivos, [y] mejorar la calidad de vida de las poblaciones y las comunidades en riesgo”. Es claro entonces, que el Gobierno no explica por qué no se hace uso de estas medidas legales ordinarias, contrariando los criterios de necesidad y suficiencia.
1.2.2. Juicio de identidad de los hechos invocados
Este juicio verifica que
“los hechos como sustento de la declaratoria del estado de emergencia efectivamente correspondan a aquellos pertenecientes a esta modalidad de estados de excepción. Se verifica por
5 Sentencia C-156/11. (2011, 9 de marzo). Corte Constitucional de Colombia (Mauricio González Cuervo, M.P.)
vía negativa, es decir, que los hechos no correspondan a aquellos que darían lugar a la declaración del estado de guerra exterior o de conmoción interior” 6
Sobre este juicio resulta clara su conformidad, puesto que los hechos que se presentan no dan lugar a la declaratoria de alguna de las otras modalidades de los estados de excepción contemplados en el ordenamiento jurídico.
1.2.3. Juicio de sobreviniencia de los hechos invocados
Al respecto, en la sentencia C-156/11 se señaló que este juicio analiza el carácter de “repentino, inesperado o imprevisto de un acontecimiento llamad[o] a ocasionar perturbaciones en el orden social” 7 , en otras palabras, que los hechos que dan lugar a la emergencia sean sobrevinientes. En el mismo sentido la sentencia C-145/20 señala que este juicio lo que busca es analizar que las condiciones alegadas no correspondan con “situaciones ordinarias, crónicas o estructurales, de ocurrencia común y previsible en la vida de la sociedad. Además, solo pueden ser utilizadas cuando “circunstancias extraordinarias” hagan imposible el mantenimiento de la normalidad institucional a través de los poderes ordinarios del Estado” 8
Así las cosas, las condiciones en las que Gobierno justifica las condiciones para la declaratoria del Estado de Emergencia son situaciones que han sido reveladas y analizadas desde el 2015 por distintos actores. En consecuencia, el hecho que el Gobierno no haya acudido a todas las herramientas constitucionales ordinarias para conjurar la crisis que desde entonces es evidente, no implica que ahora sí pueda hacerlo a través de un mecanismo excepcional. La omisión del Estado colombiano a través de los años para solucionar la crítica situación de La Guajira evidentemente ha conducido a que esta se prolongue en el tiempo, lo cual puede parecer que hoy se ha agravado de forma rápida e inesperada. Por el contrario, la excepcionalidad se justificaría si la crítica situación de La Guajira se mantuviera aún si el Gobierno, habiendo acudido al Congreso de la República para conjurarla, no obtuviera resultados.
En este sentido, afirmar que estos hechos que existen previamente, respecto de los cuales no se constata una agravación repentina e imprevisible, permitan justificar la declaratoria de un Estado de Emergencia aun cuando el Ejecutivo nacional ha contado con la oportunidad para acudir ante el Congreso para tramitar las medidas que permitan atender la situación problemática que enfrenta La Guajira, no es un argumento que pueda ser recibido por este Tribunal Constitucional. Por su parte, la sentencia C-135/09 señaló que “las circunstancias invocadas sucedan de manera improvisada (...) y se aparten de lo ordinario, esto es, de lo común o natural. En esa medida también la agravación rápida e inusitada de un fenómeno ya existente puede tener el carácter de sobreviniente y extraordinario, por ocurrir de manera inopinada y anormal” 9 Como se observa, la ocurrencia de hechos normales o previsibles no se adecúa a lo exigido por la jurisprudencia constitucional para declarar un estado de emergencia. Luego, si una situación es esperada y se conocen sus efectos no se puede calificar como extraordinaria. Tal es el caso del fenómeno de El Niño, el cual se presenta en promedio cada 6 a 7 años y su ocurrencia no es reciente, rápida e inusitada, sino que obedece a eventos climáticos recurrentes (anexo 1).
Ya desde una naciente jurisprudencia de la Corte Constitucional se estableció que “(…) sólo ante hechos sobrevinientes de carácter extraordinario cuyos efectos perturbadores o amenazantes del orden económico, social o ecológico, sean graves e inminentes, y que no puedan enfrentarse
6 Sentencia C-145/20. Op. Cit.
7 Sentencia C-156/11. Op. Cit.
8 Sentencia C-145/20. Op. Cit.
9 Sentencia C-135/09. (2009, 25 de febrero). Corte Constitucional de Colombia (Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, M.P.)
mediante los poderes ordinarios del Estado, se pueda acudir al método excepcional de gobierno monocrático de la economía que se conoce con el nombre de estado de emergencia” 10 , postura que además ha sido reiterada por esta Corporación Conviene entonces resaltar que estos requisitos tampoco se encuentran satisfechos toda vez que los hechos no revisten el carácter de extraordinarios, sin pretender con esto restarle la importancia que los mismos tienen; y tampoco son situaciones que no puedan ser atendidas con los poderes ordinarios con que cuenta el Gobierno Nacional.
Sobre este punto, la Corte Constitucional señaló que “Una tradición jurisprudencial que se remonta a la Corte Suprema de Justicia ha considerado improcedente el empleo de los estados de excepción para remediar problemas crónicos o estructurales. Además, la simple invocación de un problema estructural no faculta para declarar el estado de emergencia porque el propósito de la democracia, en la cual la participación ciudadana reviste vital importancia, está en abordar, evaluar y remediar los problemas que de tiempo atrás afligen al país, y que por distintas causas han alcanzado el carácter de crónicos por la ausencia de una voluntad y solidaridad mínima que busque ponerles fin” 11. Así pues, tal y como se expuso anteriormente, el hecho de que exista una concusión de la necesidad de medidas urgentes no significa que el mecanismo idóneo para hacerlo sea la declaratoria de la emergencia. La omisión del Estado colombiano a través de los años para solucionar la crítica situación de La Guajira evidentemente ha conducido a que esta se prolongue en el tiempo, y que hoy se pretenda mediante unas facultades extraordinarias remediar unas situaciones que pueden ser atendidas con los mecanismos que actualmente tiene el Gobierno Nacional, no es adecuado
La Procuraduría General de la Nación, como interviniente en los procesos de revisión de constitucionalidad, ha señalado que “[e]l control material o de fondo de los decretos que declaran el estado de emergencia social, económica, ecológica, o por grave calamidad pública, debe ejercerse de manera precisa y estricta, conforme a dos parámetros de constitucionalidad, a saber: (i) que se trate de hechos sobrevinientes, propios de circunstancias extraordinarias, que hagan imposible mantener la normalidad mediante los poderes ordinarios; y (ii) que tales hechos perturben o amenacen con perturbar, de manera grave e inminente, el orden económico, social o ecológico del país, o que los mismos constituyan grave calamidad pública” 12, y señaló que el carácter de falla estructural de la situación que se pretendía subsanar generaba la inconstitucionalidad del decreto examinado La Corte Constitucional acogió tal postura al señalar que “Para la Sala este evento, aunque penoso, constituye el ejemplo por excelencia de una de las tantas fallas estructurales que afectan al Sistema General de Seguridad Social en Salud, gestado con la Ley 100 de 1993 y sobre la cual se ha evitado sistemáticamente implementar soluciones efectivas a partir de la discusión democrática. De ello dan cuenta los cuatro factores de municipalización y los defectos enlistados por GESTARSALUD a partir de la prueba practicada por esta Corporación (…) De esta manera, para la Corte este considerando vigésimo constituye la mejor ejemplificación de la inexistencia de hechos sobrevinientes y extraordinarios, ya que la “territorialidad del aseguramiento” hace parte del diseño original del SGSSS” 13 .
Así las cosas, es indispensable recordar que el Ejecutivo cuenta con medios ordinarios de carácter legal y administrativo que permitan conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos sin
10 Sentencia C-122/97. (1997, 12 de marzo). Corte Constitucional de Colombia (Dr. Antonio Barrera Carbonell y Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, MM.PP.)
11 Sentencia C-252/10. (2010, 16 de abril). Corte Constitucional de Colombia (Dr. Jorge Iván Palacio Palacio, M.P.)
12 Concepto No. 5080 del Despacho del Procurador General de la Nación dentro del proceso de revisión de la constitucionalidad del Decreto 4580 de 2010
13 Sentencia C-252/10. Op. Cit.
necesidad de declarar la emergencia. Por consiguiente, y en desarrollo del principio de subsidiariedad es vital que se implementen las medidas ordinarias que pudieron ser adoptadas por el Gobierno Nacional antes de declarar une estado de emergencia.
2. DECLARATORIA DE INEXEQUIBILIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO 1085 DE 2023
En consecuencia, la presente declaratoria de emergencia no cumple con los requisitos materiales exigidos para la aprobación del examen constitucional. Adicionalmente, resulta evidente que el Decreto 1085 de 2023 tampoco atiende al juicio de subsidiariedad, el cual indica que “el recurrir al estado de emergencia se encuentra supeditado a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos” 14 y recoge un pronunciamiento del mismo Tribunal según el cual “De la Constitución y de la ley estatutaria de los estados de excepción surge la regla de la subsidiariedad que aplicada al estado de emergencia prescribe que su utilización se supedita a la imposibilidad o insuperable insuficiencia de las instituciones de la normalidad para resolver los problemas y crisis que afecten o amenacen el sistema económico, social o el ambiente. La plenitud del Estado de Derecho y de los mecanismos y formas que le son propios, sufrirían grave menoscabo si fácilmente pudiese soslayarse su curso ante cualquier dificultad o problema de cierta magnitud, pretextando razones de eficacia” 15 . En consecuencia, “[e]l deber primordial que pesa sobre los órganos del Estado es el gobernar en el marco de la normalidad institucional, con las herramientas que el ordenamiento jurídico ha puesto a su disposición, cuyo empleo oportuno y eficiente resulta imperativo para enfrentar situaciones críticas y profundas, tanto a nivel preventivo como de solución. De ahí que la declaración de los estados de excepción se circunscriba a situaciones extremas que no puedan ser resueltas con el ejercicio de los medios ordinarios” 16 .
Que el gobierno afirme “Que las medidas, planes y programas adecuados ofrecidos por las entidades del orden nacional y territorial, a través de los mecanismos ordinarios existentes, para garantizar el acceso servicios básicos, alimentos y seguridad a las poblaciones más vulnerables de La Guajira, han resultado insuficientes para contener la de por sí ya situación dramática para la población vulnerable del departamento de La Guajira (niños y niñas de las comunidades indígenas, personas mayores de edad, mujeres en gestación, entre otros)”, no puede implicar una sustitución del Congreso de la República en los poderes que le extiende la declaratoria de emergencia al Presidente de la República, más aún cuando estos no se han agotado. Tampoco se puede acudir a este mecanismo excepcional por el fracaso de los trámites en el Congreso, bien sea porque este órgano no agotó el trámite o porque decidió su archivo o voto no favorable. En esencia, hasta el desacuerdo es parte del mecanismo democrático, y con el fin de desobedecer o retar estas decisiones, no puede el Gobierno otorgarse poderes excepcionales. Mucho menos resulta respetuoso del principio de subsidiariedad invocar la emergencia económica, social y ecológica para soslayar mecanismos de tanta relevancia como la ley de garantías ad-portas de iniciar los procesos electorales territoriales en el país, medidas cuya finalidad no resulta claramente visible.
Se recuerda entonces que el principio de separación de poderes es un principio democrático y eje axial de la Constitución 17, y que en tal sentido es competencia del Congreso de la República regular los servicios públicos (Art. 150.23 C.N.), los derechos fundamentales de las personas y sus procedimientos y recursos para su protección (Art. 152.a C.N.), las condiciones de las rentas nacionales (Art. 150.11 C.N.) atendiendo a los principios de deliberación y mayorías como
14 Sentencia C-252/10. Op. Cit.
15 Sentencia C-122/97. Op. Cit.
16 Sentencia C-252/10. Op. Cit.
17 Al respecto puede verse: Sentencia C-285/16. (2016, 1° de junio). Corte Constitucional de Colombia (Luis Guillermo Guerrero Pérez, M.P.)
principios esenciales de un sistema democrático como el nuestro. El no reconocimiento de la competencia del Congreso de la República para regular y definir los asuntos mencionados rompe con el principio democrático, especialmente con la independencia que deben tener los poderes del Estado.
En mérito de lo expuesto, solicitamos de manera respetuosa se sirva la Alta Corporación en declarar la INEXEQUIBILIDAD del Decreto Legislativo 1085 del 2 de julio de 2023 “[p]or medio del cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en el departamento de La Guajira”.
Del señor Magistrado, Cordialmente.
SANDRA LUCERO RODRÍGUEZ SAMACÁ
Directora
Fundación Consejo Gremial Nacional
Anexos: Anexo No. 1 Certificado de existencia y representación legal
