Derecho Romano

JUAN Y Y Catedrático de Derecho Romano

DERECHO ROMANO HISTORIA E INSTITUCIONES

UNDÉCIMA EDICIÓN revisada con la colaboración de JUAN IGLESIAS-REDONDO

EDITORIAL ARIEL, S. A.

CAPÍTULO I

§ 1.

CONCEPTO DEL DERECHO

I. NingĂşn hombre es ^l solo. Cada uno de nosotros somos con otros. Cierto que mi yo es algo mĂ­o. Es lo mĂĄs mĂ­o, pero no por obra toda mĂ­a.

Mi alma, mi espĂ­ritu, mi yo se nutre de lo circunstante, que es decir, de cuanto estĂĄ a mi alrededor y da disposiciĂłn y asiento a mi entender, a mi conocer, a mi saber.

A la postre, yo soy yo, (con personalidad e historia de todo punto irrepetible, pero no radicalmente desde mí mismo. Sobre mis interiores actúan, de tal o cual manera, los otros. Los otros, con sus ²y mis² cosas, son co-arquitectos de mi ser.

Dicho lo anterior, es patente que el hombre, cada hombre o persona singular, tiende a la comunicaciĂłn. No hay ÂŤsalvaciĂłnÂť, y nos referimos a la de aquĂ­ abajo, para el hombre aislado, irrelacionado, independiente.

Firme el principio de la sociabilidad, ese de que ÂŤel hombre es sociable por naturalezaÂť, resulta tambiĂŠn cierto que el convite social postula como necesarias unas pautas o reglas. Tales son las cifradas en la Norma o Mandamiento jurĂ­dico.

El Derecho hace posible la sociedad, la vida en comĂşn, la con-vida, al disciplinar los sentimientos, los quereres, los impulsos de los sujetos. En definitiva, la actuaciĂłn de ĂŠstos, si se quiere afianzar la comuniĂłn social, sĂłlo puede producirse desde determinadas positiones. Hay que poner a los hombres en terreno propicio para que la sociedad sea tal, y no puro desconcierto.

II. En punto al Derecho, el pensamiento va a la zaga del sentimiento. El Derecho tiene su arranque en mundos interiores, que es donde habita la verdad. Si se priva al Derecho de su entidad vital y espiritual, se le degrada y, mĂĄs aĂşn, se le convierte en instrumento de tiranĂ­a, de sofocaciĂłn de libertades internas. Se hace de la verdad mentira, y nada hay tan grave como una mentira lisonjeada con lenguaje jurĂ­dico.

III. Pura monstruosidad es un Derecho abstracto, dirigido a hombres tambiĂŠn abs tractos. Desdibujados quedan el Derecho, el hombre y su vida en las hinchadas y coloristas formulaciones de laboratorio. DaĂąa cuanto atente a la idea de que el Derecho es arte excelso, arte que lleva a que los hombres, que son todo menos fantoches, vivan mejor entre si, en alianza que procura la justicia.

DERECHO ROMANO

I. El Derecho. ² El Derecho es norma de convivencia. Por el Derecho se logra la vida en común, que es tanto como decir la sociedad política.

La relación entre Derecho y sociedad política es íntima. La sociedad política se forja a trav^s del Derecho, y ^ste se convierte en realidad social y positiva merced a la organización. La organización que establece el Derecho ²el Estado, por modo principal, aunque no único1² y el Derecho mismo se subordinan al Derecho natural.

El Derecho positivo ²el Derecho históricamente determinado² ha de descansar en principios de Moral. El juicio sobre la justicia que asiste a los preceptos positivos viene formulado por el Derecho natural.

No ha de verse sólo en el Derecho lo que ^ste tiene de vínculo externo, sino tambi^n lo que tiene de vínculo de orientación hacia dentro, de vínculo en profundidad. En el connubio del Derecho con el espíritu radica su «secreto», salvo que propendemos a conferir al Derecho un mero objetivo de orden social.

El Derecho se refiere al hombre, pero el hombre es ser de dos mundos. Tal verdad no es ignorada por la prudencia sacerdotal del jurista romano, que sabe tender un puente entre lo humano y lo divino. El oficio de jurista ²la iurisprudentia² se define como divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia (conocimiento de las cosas divinas y humanas, ciencia de lo justo y de lo injusto) (§ 23).

El Derecho no es algo sujeto a rigores y mediciones de cuerpo material, sino sustrato vigoroso de un estado y necesidad del alma individual, que se transfigura en alma colectiva.2 El Derecho, norma de convivencia, está impregnado de savia de alma común, de un alma que no nace por simple pacto de egoísmos.

Si se priva al Derecho de su entidad vital y espiritual, se le ^degrada y aun se le convierte en instrumento de tiranía, de sofocación de libertades internas.

II. Derecho objetivo y Derecho subjetivo. ² En su acepción objetiva, la palabra Derecho se traduce por «ordenamiento jurídico», y se define como el conjunto de normas que regulan la convivencia social.

El Derecho objetivo ²norma jurídica o norma agendi² tiene su fuente principal en el Estado, y se distingue por la coactividad, en cuanto que es dable imponerlo, en caso necesario, mediante el uso de la fuerza. Se caracteriza tambi^n por la bilateralidad, esto es, por enfrentar a un sujeto con otro, ordenando a ^ste que observe respecto de aqu^l un determinado comportamiento. El vínculo que liga al pretensor ²sujeto activo² y al obligado ²sujeto pasivo² se llama «relación jurídica».

Las notas de coactividad y bilateralidad, que acompañan al Derecho positivo, no se dan en las normas específicamente morales. En la Moral, el hombre ²cada hombre² dialoga consigo mismo, y no hay coacción posible para lograr la observación de sus preceptos.

Las normas jurídicas tienen carácter abstracto y general, en el sentido de que proveen a regular una serie hipot^tica e indefinida de casos, y contemplan una categoría gen^rica de destinatarios.

En sentido subjetivo, la palabra derecho significa «facultad», «poder» o «autorización» reconocida a los particulares miembros de la comunidad por el ordenamiento jurídico ²fa-

1.c Pi^nsese en el Derecho internacional y en el Derecho de la Iglesia, sin olvidar tampoco la complejidad del Estado, ni la progresión histórica de ^ste y del Derecho mismo.

2.c Cfr. CARNELUTTI, Arte del Derecho, uenos Aires, 1948, pp. 103 y 107; J. IGLESIAS, Estudios: Historia de Roma. Derecho romano. Derecho moderno, 2.a ed., Madrid, 1985, pp. 77 ss., 325 ss., 339 ss. Madrid, 1968, pp. 34 ss., 193 ss., 205 ss.; GRISANTI AVELEDO, En torno al tema del Derecho, Estudios Iglesias (1988), p. 329 ss.; PEÑALVER DE LA CALLE, Concepciones romana y moderna del Derecho, ibíd., p. 995 ss

4

DERECHO ROMANO cultas agendi. Tal reconocimiento importa la tutela de intereses dignos de protección, y fortalece el carácter legítimo de las normas que lo sancionan.

No convienen a lo romano esas nociones actuales, enraizadas en la concepción liberal decimonónica, que trabajan con los binomios sociedad-derecho objetivo, de un lado, e individuo-derecho, de otro. No reza con lo romano la moderna teoría de la «estatalidad del Derecho» y, por otra parte, lo que nosotros llamamos «derecho subjetivo» sólo puede definirse en Roma por la idea de «poder».

Poder personal, y no simplemente «facultad». El poder descansa en la manus,. en la mano. La mano es símbolo de poder.

El origen del poder está en la conquista, en el apoderamiento físico. En ^poca histórica, cuando se instauran medios pacíficos para adueñarse de algo o de alguien, pervive tal idea: de algo, de una res, o de alguien, del deudor incumplidor, por la manus iniec-tio (§ IX).

La pervivencia de la idea de conquista, de la idea de «coger», está presente: 1)c en la palabra praedium (predio, finca, emparentado con praeda, de prae-hendere, prendere, y así, hacer una presa se dice praedam faceré; 2)c en la mancipado (§ 61 I) y en la in iure cessio (§ 61 II), donde sólo habla, por principio, el adquirente: «ato hanc rem meam esse ex iure Quiritium...» («digo yo que esta cosa es mía por derecho quiritario...»); 3)c en la presencia de la lanza ²hasta² en acto relacionado con el dominio: comprada una finca, se clava sobre ella la lanza; 4)c en la figura extrajurídica de la posesión (§ 64 ss.) ²possessio, de pote-sedere²: el poseedor se pone, con su actuación, en lugar del propietario inoperante; 5)c en el combate procesal, en la vindicatio ²de vim dicere²\ en la justicia privada toda, dado que la intervención magistratual se limita a preparar, a encauzar el litigio ²fase in iure (§ 48 IV).

Poder personal, repetimos, y no simplemente «facultad». Poder apto para proyectarse legítimamente, en línea firme y rotunda, sobre las cosas o las personas. El título por el que se es paterfamilias o se es heres arranca de un mundo de representaciones trascendentales anidadas en la mentalidad ²política, jurídica y religiosa² de los más viejos romanos.

§ 2.

LA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO

Dado el carácter abstracto y general de las normas jurídicas, se hace necesaria su interpretación? La interpretación o ex^gesis tiende a establecer una certera adecuación entre una determinada norma y el caso concreto al que ha de aplicarse. a

3. Sobre la interpretación en general, v^anse ETTI, Interpretazione delle leggi e degli atti giurtdici, Milán, 1949 (2. ed., cuidada por GRIFÓ, Milán, 1971); Teoría genérale deU'interpretazione, 2 vols., Milán, 1955 (nueva edición, corregida y ampliada por GRIFÓ , Milán, 1990); DE CASTRO Y RAVO , Derecho civil de España. Parte general, I, Madrid, 1949, p. 446 ss.; v. HIPPEL, La interpretación del Derecho, Rev. de Der. Privado, 1956, p. 555 ss. Para el Derecho romano, STROUX, Summum tus summa Murta, reimpreso en Romische Rechtswissenschaft und Rhetortk, Potsdam, 1949; HIMMELSCHEIN, Studien zu der antiken «Hermenéutica iurts», Symbolae Frtburgenses, p. 374 ss.; SCHI-LLER, Román Interpretatio and Anglo-american Interpretaron and Construction, Virginia Law Review, 27 (1941), p. 734 ss.; SANTA CRUZ TEIJEIRO, AHDE, 14 (1942-43), p. 609 ss.; EROER, Atti Verona, 2, p. 187 ss.; STEINWENTER, Studi Albertario, 2, p. 103 ss.; Festschrtft Shulz, 2, p. 345 ss.; Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 169 ss.; MEYER, ZSS, 68 (1951), p. 30 ss.; COINO, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 365 ss.; LOM ARDI, Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 181 ss.; VILLEY, RH, 29 (1951), p. 309 ss.; REOGI , Studi Parmensi, 2 (1951), p. 105 ss.; 3 (1953), p.

467 ss.; TAU ENSCHLAO , JJP, 9-10 (1955-56), p. 137 ss.; SANTA CRUZ, AHDE, 27-28 (1957-58), p. 353 ss.; RO LEDA, De interpretatione iurtdica in iure romano et

5

DERECHO ROMANO

La interpretación, llevada a cabo por el juez ²interpretación judicial² o por el jurista o profesional del Derecho ²interpretación doctrinal², puede ser gramatical* si trata de descubrir el significado literal que alberga el texto de la ley ²vox iuris², o lógica, si atiende al sentido de la norma ²ratio iuris², deduci^ndolo de su origen, de sus fines y de su propio encaje armónico dentro del ordenamiento jurídico. 5 Cabe que la letra de la ley no se acerque ²minus dixit quam voluit² o sobrepase ²plus dixit quam voluit² a su propio espíritu, actuándose entonces, respectivamente, una interpretación extensiva o restrictiva.

Cuando ninguna norma provee a la regulación del caso concreto ²laguna del Derecho², se recurre a la interpretación analógica,6 proyectando sobre ^l los elementos de una norma amplia, reguladora de un caso sustantivamente id^ntico o semejante ²analogía legis², o el principio que informa a un conjunto de normas o al entero ordenamiento jurídico ²analogía iuris.

De la interpretación propiamente dicha, y que no es otra que la actuada por el juez o por el jurista o profesional del Derecho, se distingue la llamada interpretación auténtica, que llevan a cabo los órganos legislativos del Estado.7 En realidad, no cabe hablar aquí de interpretación, sino de una norma nueva que se sobrepone a la anterior.

La realidad jurídica, harto compleja, alcanza hoy su máxima expresión en la ley, y de ^sta son int^rpretes el juez, por modo principal, y el jurisconsulto, de manera subsidiaria.

La actual tarea interpretativa, explicativa o aclaradora de la ley ²de una ley tendente a abarcar la plenitud del ordenamiento jurídico vigente² difiere de la romana, ya que en Roma lo jurídico tiene carácter consuetudinario ²el cifrado en los mores² y logra su explanación, su marcha progresora, gracias a la interpretación de los juristas, y no ya de los jueces.

canónico (CIC), Quaestíones, Periódica, fase. 3-4 (1959), p. 583 ss.; ETTI, Di una teoría dell'lnterpretazlone, Rn. giur. umbro-abnazese. 41 (1965), p. 9 ss.; De la interpretación del Derecho, SDH1, 32 (1966), p. 153 ss.; WESEL, Rhetorische Statuslehre und Gesetzauslegung der romischen Juristen, Colonia- erlra- onn-Munich, 1967; VONGLIS, La lettre et l'esprtt de la lol dans la jurisprudente classique et la rhétorique, París, 1968; IGLESIAS, J., Estudios, cit, p. 213 ss.; RETONE, LABEO, 15 (1969), p. 229 ss.; WATSON, Narrow, rígld and literal Interaretatton In the later Román Republic, TR, 37 (1969), p. 351 ss.; GAUDEMET, L'interpretatlon des lois et des actes juridiques dans le monde antíque, RIDA, 17 (1970), p. 235 ss.; TOMULESCU, ibld., p. 313 ss.; ARTOSEK, Festgabe ton Lübtow (1970), p. 255 ss.; Como, RH, 48 (1970), p. 531 ss.; ARCHI, Interpretatío iuris-lnterpretatio legls-interpretatto legum, ZSS, 87 (1970), p. 1 ss.; FUHRMANN, Sympotlca F. Wieacker (1970), p. 80 ss.; CARCATERRA, Semántica degli enunciati normatHo-gluridlcí román!. Interpretatío iuris, ari, 1972; SERRAD, v. Interpretazlone della legge (Diritto romano), ED, 22 (1972), p. 239 ss.; VILLEY, Modes classiques d'interpretation du droit. Archives de philosophle du drolt (1972); p. 71 ss.; RETONE, IVRA, 24 (1973), p. 208 ss.; FORZIERI VANNUCCHI, Studi suU'interpretazlone gturispmdenzlale romana, Milán, 1973; A. L ANESE, Tre studi celsini, Annali Palermo, 34 (1973), p. 77 ss. (= Serial, 2, p. 1219), a propósito de Celso, D. 1, 3, 17; CRIFÓ, Interpretazione giurídlca di testí non giurldici, en Interpretazlone e contesto. Attt I Colloqulo sulla Interpretazlone, Macérala, 19, 20, aprlle 1979, Turto, 1980, p. 63 ss.; CERAMI, «Plena Interpretatío», Studi Sanfllíppo, 3 (1983), p. 107 ss.; CARCATERRA, «lusjínitum» e «facti Interpretatío» nella epistemología di Nerazla (D. 22.6.

2), Studi Blscardl, 5 (1984), p. 405 ss.; MAGDELAIN , Un aspea négllgé de l'alnterpretatto», Sodalttas A. Guarino, 6 (1984), p. 2783 ss.; (Eludes, p. 95 ss.); GUZMAN, ibíd., 7, p. 3467 ss.; PÓLAY, Hlstortsche Interpretation der Generalklauseln Im romischen Recht, KLJO, 67 (1985), p. 528 ss.; CERAMI, La concezlone celsina del «ius». Presupposti cultural! e Impllcazionl metodologlche, I. L'lnterpretazione degll aítt autoritathil, Palermo, 1985, esp. pp. 100 ss. (leges publlcae), 183 ss. (senatuswnsulta), 192 ss. (edicto), 221 ss. (constitutiones prlncipum); URDESE, Note sull'lnterpretazlone In dlritto romano, BIDR, 91 (1988), p. 181 ss.; ETTI, Forma e sostanza della «interpretado prudentium», en Dlritto. Método.

Ermeneutíca. Scrítti sceltl, bajo el cuidado de CRIFÓ, Milán, 1991, p. 367 ss. Sobre la razón de utilidad ²utllltatls causa², conexa con el tema de la interpretación, v^anse STEINWENTER, Festschrrft Koschaker, 1, p. 84 ss.; v. LÜ TOW, ZSS, 66 (1948), p. 486.; EROER, IVRA, 1 (1950), p.

110 ss.; GAUDEMET, RH, 29 (1951), p. 467 ss.; LEPTIEN, UtllUatls causa, Friburgo, 1967, SDHI, 35 (1969), p. 51 ss. Sobre la amblguitas, KRAMPE, ZSS. 100 (1983), p. 189 ss.

4.c Cfr. D. 1, 3, 19 y los varios ejemplos contenidos en el título de verborum slgníftcatíone del Diges to (50, 16).

5.c Cft. D. 1, 3, 24.

6.c Cfr. D. 1, 3, 12 y 27.

Cfr. C. 1, 14, 8; C. 1, 14, 9 y 11

6

DERECHO ROMANO La norma nueva que importa la interpretación aut^ntica no hace sino regular hechos o situaciones pasadas,8cuando es nota común a toda norma jurídica la de proyectarse hacia el futuro ²irretroactividad de las leyes Distinta de la interpretación teleológica, enderezada a explicar y completar el contenido de las normas, es la construcción jurídica o interpretación conceptual del Derecho, cuyo resultado final es el «sistema».

La dogmática jurídica, fundamentada por la Pandectística (§ 18), confiere el máximo rango al sistema, que es concordancia suprema de conceptos bajo dictados de racionalidad, orden y simetría.

La tarea que incumbe a la «alta jurisprudencia» o «jurisprudencia superior» ²la «jurisprudencia inferior» se cifra en la interpretación o ex^gesis² ha sido expuesta de modo magistral por Ihering.'

Según el ideario de Ihering, la construcción jurídica ²obediente a las leyes del «análisis jurídico», de la «concentración lógica» y de la «belleza jurídica»² tiene por resultado final el sistema.

La t^cnica jurídica obtiene, por medio del análisis, los «cuerpos jurídicos» o «elementos simples del Derecho», que son escasos en número y se ofrecen siempre los mismos. De esta primera operación ²una especie de «alquimia jurídica»² se pasa a la de la concentración lógica, por virtud de la cual, y merced a un proceso de abstracción, el material jurídico es transformado en reglas generales. Finalmente, un nuevo proceso de abstracción lleva a la construcción jurídica, para terminar todo en el sistema.

El sistema importa la forma más visible de la materia. Por el sistema, la materia pasa a un estado de organización, a un agrupamiento de cuerpos modelados plásticamente. El sistema, a la postre, es una fuerza viva, una fuente inagotable de materia nueva, de nuevas verdades.

La exposición de Ihering, aun produci^ndose en materia harto intrincada, como es la de la construcción jurídica, se define por su claridad. Ciertamente, uno de los grandes m^ritos del insigne romanista alemán está en que toda su obra se muestra reñida con el espíritu de pesadez.

Sin embargo, creemos que la autoridad del Derecho está en sí mismo, y no en la sistemática, contra cuya utilidad ²de razón instrumental² tampoco podríamos pronunciarnos.

Sistema significa orden, simetría, claridad, unificación de los problemas, y al jurista no le debe ser permitido campear por mundos de disgregación. Esto es verdad, pero no lo es menos que las enseñanzas de la experiencia nos dan la pauta de unos m^todos que no consuenan con los planes que ordena la imaginación.

Es menester que nuestro arte de juristas descienda a la realidad, para luego plasmar ^sta en conceptos de vida, en formas vivientes. En todo caso, importa mucho que los conceptos no se enajenen de su raigambre original, sino que la revelen, plásticamente, en su misma encarnadura.

Un buen sistema es aquel cuyos conceptos pueden ser transferidos de la forma que son a la realidad de la que vinieron, y de tal suerte que semejante transferencia no deje de probar que ellos mismos mantienen su comunicación con el dinamismo de la vida.

La natura debe ser vertida en conceptos, pero en t^rminos que ^stos descubran, por modo claro y terminante, el mundo vivo ²entrañable² que aqu^lla anida. ueno es el concepto si es expresión de un alma. El refinamiento imaginativo mata la realidad y, por lo que ahora nos interesa, no sirve a la mejor realización del Derecho.

8.c Salvo fundadas excepciones, rige en el Derecho romano y en el Derecho moderno el principio de la irretroactividad. Para el Derecho romano, v^anse MARKY, Appunti sul problema della retroattMtá delle norme giuridlche nel Diritto romano, BIDR, 53-54 (1948), p. 241 ss.; DUPONT, Le droit críminel dans les constitutions de Constantln, Liüe, 1953, p. 13 ss.; ONINI, Appunti sull'applicazione del Códice Teodosíano (Le costltuzioni in tema di irretmattivita delle norme giuridiche), AG, 163 (1962), p. 120 ss.; ROGGINI, La retroatlivitá della legge nella prospettíva romanistica, en su Coniectanea, Milán, 1966, p. 343 ss.

9.c En su famosa obra Geist des romischen Rechts, 5.' ed., 1891-99 (reimpresa últimamente en Aalen, 1968), II, 2, §§ 38-41, p. 322 ss. Sobre IHERING, v^anse WOLF, E., Rudoffvon Ihertng-Otto van Gierke, trad. esp. de TRUYOL, Madrid, s.a., p. 11 ss.; WIEACKER, Gründer und Bewahrer, Gotinga, 1959, p. 197 ss.; Rudolph ton Ihering, 1' ed., Stuttgart, 1968; ZSS, 86 (1969), p. 1 ss.; PASINI, Saggio sul Jhering, Milán, 1959; GI ERT, Jhering en España, Jheríngs Erbe. Gottinger Symposion zum 150. Wiederkehr des Geburtstags van Rudolph Jhering, Gotinga, 1970, p. 40 ss.; WIEAC KER, Ihering y el «Darvinismo», Anales Cátedra Francisco Suález, 18-19 (1978-79), p. 341 ss.

7

DERECHO ROMANO

El sistema ha de estar dominado por el sentimiento ²sentimiento, en este caso, de la naturaleza y del fin del Derecho², antes que por el simple «conoceD). De todas maneras, debemos tener presente que no hay mejor forma de dialéctica jurídica que la inspirada en el sentimiento de lo justo.

El simplicismo, llevado al extremo posible, debe ser el sello de todo sistema. En modo alguno cabe olvidar que nuestros planes u ordenaciones han de producirse sobre la vida real, tan sujeta a mudanzas como falta de «programa».

El progreso del Derecho positivo se logra por medio de una sistematización y, por tanto, de una abstracción.

Pero el Derecho es justicia, y sólo será buen método el que nos lleve a la realización de lo justo. Lo justo debe imperar en el sistema y por fuera del sistema.

El laboreo secular de la jurisprudencia romana es consonante con la alta misión reclamada por el pueblo, para el cual es Derecho lo que es justo. La común sabiduría práctica, fundada sobre la experiencia, tiene su expresión en la famosa definición de Celso: ius est ara boni et aequi (el Derecho es el arte de lo bueno y de lo justo). Es ella, desde el principio al fin, el eje rector de la jurisprudencia verdaderamente romana.

Definido el Derecho como justicia, y considerada la ciencia jurídica como ciencia o arte de lo justo, todo lo demás se mide en función única de este objeto. De ahí que el valor de la sistemática sólo sea estético o didáctico.

Cicerón escribe un tratado de sistemática: De iure civili in artem redigendo. Del libro sólo nos ha llegado el título,10 mientras que los libri tres iurts civilis de Masurio Sabino, el ius avile de Quinto Mucio Scévola y los libri iurís civilis de C. Casio Longino, tan desordenados como ajenos al cuadro sistemático moderno,11 han desafiado a los siglos.12 No otras razones que las fundadas en la conveniencia, la comprensión y la justicia de la solución dada, son las que buscan el Pretor y los juristas, atentos siempre al bonum et aequum.

Ni la literatura jurídica ni los cuerpos legislativos se basan en la división, clasificación u ordenación de las reglas en consonancia con una pauta sistemática o científica.13 El Edicto adrianeo (§ 15) agrupa las materias de acuerdo con el oficio del Pretor y la sucesión de los actos del juicio.14 Una metódica sistemática ²un método de rigor técnico, a la manera que lo entendemos los modernos- no hubiese favorecido la corriente viva y lozana del Derecho, de un Derecho que, a través de varias manifestaciones ²ius ctvile, ius gentium, ius honorarium², goza en si de la aptitud para aumentar de ser.1!

10.c GELLIO, 1,22,7; CARISIO, Inst. granan., I, v. NoUH; QUINTILIANQ, Inst. or., 12,3; Véanse COSTA, Cicerone giureconsulto, 1, Bolonia, 1927, p. 25; BONA, SDHI, 46 (1980), p. 282 ss.

11.c Se abren todos con la materia de testamentos. Sobre este jurista, véase D'IPPOLITO, Ideología e diritto in Galo Coala Longino, apóles, 1969.

12.c Cfr. BlONDI, La ciencia jurídica como arte de lo justo, trad. esp. de J. A. ARIAS BONET, Valladolid, 1951, p. 30; ORESTANO , Introduzione alio studio storico del diñtto romana, 2.' ed., Turto, 1961, p. 39 ss. Véanse en la misma obra, pp. 39-112, p. 218 ss., taigas consideraciones sobre el problema de la sistemática desde la Compilación justinianea hasta nuestros días.

13.c Cfr. U. ÁLVAREZ, Curso de Derecho romano, 1, Madrid, 1955, p. 137. Véase, sin embargo, LAURIA, Ius Romanum, 1,1 ( ipóles, 1963), según el cual el Ius romanum es fiel, a través de todos los tiempos, a un único sistema clasificador y sistematizador de los singulares tura; el esquema único más antiguo se encuentra de nuevo en las adaptaciones sucesivas; las clasificaciones precedentes informan a las posteriores. Del mismo LAURIA, véase «lura, legesu, Attí Accad. Napoll, 81 (1970) (estr.). Sobre el tema de la sistemática civilistica, véanse, en todo caso, LA PIRA, La genesi del sistema nella giurisprudenza romana, 1) Problemi general!, Studi Virglli, Siena (1935), p. 159 ss.; 2) L'arte slstematrice, IDR, 42 (1934), p. 336 ss.; 3) // m^todo, SDHI, 1 (1935), p. 319 ss.; 4) II concetto di setenta e gil strumenti della costruzlone sclentifica, IDR, 44 (193637), p. 131 ss.; LANTELLA, // lavara sistemático nel discorso gluridico romano, en Pmspetttte sistemattche nel diritto romano, Turín, 1975, p. 289 ss.; BONA, SDHI, 46 (1980), p. 286 ss.; WOLODKIEWICZ, Les origines romalnes de la syst^matique du drolt mil contemporatn, Wroclaw, 1978; WIEACKER, Fundamentos de la formación del sistema de la Jurisprudencia romana, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 11 ss. Sobre Gayo y el sistema civilistico, SCHERIIXO, Atti Simposio romanistico (Galo nel suo lempo). apóles, 1966, p. 145 ss.; QUADRATO, Le «Ins- titutiones» nell'insegnamento di Galo. Omissioni e rim/ii. apóles, 1979.

Sobre el origen del sistema y el nacimiento de la pandectistica, CAPPELUNI, Systema Iurís, I. Genesi del sistema e nasclta della «sdenza» delle Pandette, Milán, 1984.

Sobre la sistemática en su evolución general, AMARELLI, «Systema taris», LA EO, 34 (1988), p. 56 ss.

14.c Cfr. PEROZZI , htltuziont, 1, p. 125, n. 1. Sobre la fijación en el Edicto adrianeo de los multiseculares principios pretorios, a impulsos de una penetración del genio ibérico en la civilización universal del Imperio, véase CHICCA, Ibericltá e diritto dell'impera romano, Studi etti, 3, p. 67 ss. Cfr. SEIDL, Prolegómeno zu einer Methodenlehre der Romer, Gedachtnlsschrrjt Schmidt, p. 359 ss.

8

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO II

i

I. No es cosa de referir aquĂ­ los pasos dados por Roma desde la fundaciĂłn de la ciudad hasta la mejor hora republicana. Pero sĂ­ ÂĄo es de decir algo sobre la causa primera de la sin par hazaĂąa romana. Y tal causa primera estĂĄ en el propio modo de ser, de pensar y de sentir de ese pueblo todo uno que es el pueblo romano.

La causa estĂĄ, a la postre, en eso a lo que define la palabra romanitas, con la que Tertuliano daba nombre a las ÂŤcostumbres e instituciones de los romanosÂť.

Costumbres e instituciones, e hijas, las Ăşltimas, parparte de experiencia, de las primeras. Costumbres, es decir, hĂĄbitos ganados a la brega del vivir diario. Leyes no escritas que forja el genio en su sabia inclinaciĂłn por lo que de mejor brinda la natura, la realidad viva de las cosas.

Costumbres venidas de atrĂĄs, de la hora primera y mĂĄs dura. Costumbres hechas religiĂłn por la tradiciĂłn.

En eso, en la tradición, en lo que de las costumbres y de la sobrealma ²el espíritu² de ^sta se entrega de unos a otros, descansa el poder de hacer historia del romano.

Las costumbres tradicionales ²las mås viejas, las mås radicales² son creadoras de ideal y, precisamente, de ideal de vida en común.

La ortodoxia pagana, agazapada en las horas difíciles ²peligrosas² de los últimos tiempos de la República, hallarå nuevo refugio en las cabezas bien puestas de aquellos hombres de la minoría culta que hicieron posible el Imperio.

El romano de la mejor hora republicana se alimenta de una moral que viene de atrĂĄs. De una moral forjada en escuela de sobriedades.

Toda su vida, de ese romano, es vida arreglada ²sobrietas vitae², ajustada a un preceptúa! con el que tiene que ver cuanto es dicho ²y es mucho, extremadamente mucho² con las palabras gravitas, constantia, probitas, humanitas, fides, disciplina, industria, frugalitas, magnitudo animi, auctoritas, officium, virtus. Palabras estas preùadas en Roma de tal y tan sutil sabor, que difícilmente resultan aprehensibles por nosotros.

Todo el repertorio de cualidades de las que son expresiĂłn las palabras dichas tiene cifra y compendio en los mores maiorum.

AhĂ­, en las ÂŤviejas costumbresÂť, tiene entronque cuanto dice al cuerpo de reglas fomentadoras y orientadoras de la conducta, disciplinadoras del quehacer polĂ­tico y jurĂ­dico.

Toda la vida ²el ser como somos² viene troquelada por tal cuerpo de reglas, en nada desatentas al influjo de determinaciones extralegales con sede en los profundos senos sociales de la conciencia colectiva.

9

DERECHO ROMANO Ahí, en esas «viejas costumbres» ²«en los caminos hollados por las gentes de valer de los primeros tiempos», que diría Horacio² se forja el civis, el ciudadano.

Ahí nace el sentimiento cívico, el que, sostenido y alimentado por hombres que se saben superiores, así en el manejo de las armas como en el de las leyes, hace de la urbe el Orbe, Los hombres son instruidos para «vivir vida de virtud verdadera, con ánimo integro frente al adversario».

Cabalmente, «en esto consiste la libertad: en dar refugio a un corazón puro y recio. Lo demás es una esclavitud metida en noche oscura» (1).

Todo está dispuesto para eso, para cumplir una misión universal desde el principio decretada: «ciudad fundada para lo eterno, creciente hacia la inmensidad» (2).

Todo, los hombres y sus instituciones, está dispuesto. Los hombres son preparados para serlo desde el oficio de civis. Y en ¡a cuna, semillero de la respublica, que es la familia.

El civis, hecho de la madera del campesino-soldado ²de ¡os campesinos salen los varones íntegros y los soldados aguerridos (3)², pone la primera atención en el bien de Roma. Pues la virtud consiste en «tener en cuenta el interés de la patria, en primer lugar, y a seguido, el de los padres, y, por último, en lugar postrero, el de uno mismo» (4).

Sentimiento cívico e idea imperial se ponen de concierto desde la hora primera. Desde la hora primera, la virtus abre a los romanos los caminos, erizados de dificultades, de lo eterno. Será eso, la virtus, lo que, empalmando al hombre de ayer con el de hoy y con el de mañana, tejerá ese suceso uno y único que es el «suceso romano».

«Historia perpetua», no historia de hechos o acontecimientos singulares. Historia donde el fin está en el principio y el principio en el fin. u. Hablamos de Monarquía, República, Principado, Imperio... Mas, hay que ver cómo queda lo que pasa, cómo se remansa en hora nueva algo que aleteó en hora vieja. Cómo queda, en manera de sucesión, de seguimiento, la esencia arrastrada por el rio de la historia.

Lo esencial que se entrega ²que no es todo, ni siempre, todo, libre de variación²persiste, sobrevive mucho más de lo que solemos imaginar. m. En Roma la política no está gobernada por leyes matemáticas. Su virtud estriba en ponerse delante de la realidad, en cualquiera de sus manifestaciones, para actuar sobre ella de modo oportuno ²opportune². El misterio de la política consiste en aprovechar la ocasión ²occasionem arripere².

Hay que obrar a tiempo. Justamente, el tiempo oportuno para obrar se dice, en latín, occasio, y regla de oro de la política es la de que hay que aprovecharse de la ocasión, sacando de ella todo su jugo, y siempre para venir en ayuda de los intereses sociales o nacionales.

La idea de «salvación» de lo romano no tiene puro y simple apoyo en la acción. La acción, sin más, conduce a la catástrofe.

La hora mala romana ²la de los agitadores demagogos² es pura movilidad. La falta de aplomo de los profesionales del griterío lleva a subvertir el orden asentado en las costumbres patrias, instigadoras y directoras de todo lo que queda por hacer.

(1)c (2)c (3)c (4)c

ENNIO, Phoentx.

LIVIO, 4, 4, 4.

CATÓN, K. /?., prol.

LUCILIO, Sai., IV.

10

DERECHO ROMANO § 3. POLÍTICA Y DERECHO EN ROMA ' Si la historia de Roma es la historia de un pueblo puesto en bregosa e incesante marcha para ir a la busca de lo eterno, 2 su raíz hay que encontrarla en los tiempos más lejanos, cuando aún no existía la urbs, pero se preparaba el advenimiento. El principio está en ^pocas anteriores a aquellas en que fueron echados los cimientos de Roma, para hacer de Roma el Universo.

El Estado y el Derecho de Roma no son más que la proyección en el tiempo del precívico ordenamiento familiar y gentilicio. En la familia y en la gens es dable descubrir los g^rmenes de la organización política y jurídica.

Pesa en la familia de edad histórica ²y por ahí en todo lo demás² el cuadro mental e ideológico que dio germen, encauzamiento y envoltura a lo familiar en edad antehistórica.

Con todo, cabe señalar que no es menester adscribirse a la idea de una marcha ascendente que, partiendo de la familia, llegue a la civitas por el intermedio de la gens. Preambulares del Estado pueden ser las gentes, o agrupaciones de gentes, o incluso formaciones sociales de otro tipo. La cuestión, difícil de zanjar, de todas maneras, no está en eso, sino en saber por qu^ las familiae de ^poca histórica ofrecen unos rasgos nada consonantes con nuestras acostumbradas explicaciones.

Es claro que hoy relacionamos lo «político» con lo estatal, defini^ndolo como algo que se hace dentro del Estado y para el Estado. Ahora bien, adjetivar de «política a la familia romana no es pecado, si resulta que es un campo con caracteres y fines que sobrepasan los de pura razón dom^stica. Por lo pronto, la pequeña república ²«pusilla res publica»² que es la familia, a más de atender a su propio y peculiar regimiento, es precioso vehículo para el quehacer nacional, en cuanto forjadora de cives hechos y derechos.

Decir tal, no fuerza a medir con cinta m^trica los linderos de lo familiar y de lo estatal y, sobre todo, a buscar paralelismos entre la familia y el Estado, tal como lo intentara onfante.

Política y Derecho se conciertan en la tarea constructora de los grupos menores, para dar luego vida, bajo igual determinante, al grupo supremo, es decir, al Estado. Desde los días de la infancia hasta la hora del Imperio, el genio político romano es el inspirador constante ²original y extremo² de un Derecho encaminado a reforzar los lazos de asociación, a sofocar las tendencias disgregadoras, a procurar, en fin, el bien común en la ley común, con la libertad que da el hacer de ^sta la grandiosa forja de un cuerpo humano colectivo.

La historia de Roma es una historia progresiva y ascendente, porque el signo de la continuidad de la vida, que es acción y movimiento, «hace colocar el hecho en el puesto del problema». Roma es un pueblo que, acaso como ningún otro, supo «comprender sus intereses».

La historia de Roma, con sus altos y sus bajos, sus glorias y sus quiebras, permite columbrar un discurso aleccionador: el de un pueblo que hace de la «experiencia» su máxima regla de oro. Roma conoce maneras varias de gobernar, mas todas plegadas a lo que manda la realidad de cada situación.

1.c IONDI, Diritto e política nel pensiero romano. Grande Antología Filosófica, 2 (1954), p. 725 ss. (= Scrítti, 1, p. 9 ss.); v. LÜ TOW, Das romlsche Volk. Sein Slaat und sein Recht, Francfort, 1955; WIEACKER , Der romische Staat ais Rechtsordnung, en su obra Vom romischen Recht, 2.* ed., Stuttgart, 1961, p. 18 ss.; SALGADO, Principios básicos e Informadores de la Política y del Derecho en Roma, Estudios Iglesias (1988), p. 1627 ss.

2.c Cfr. LIVIO , 4, 4, 4. ² Sobre la grandeza y complejidad física e inmaterial de Roma, v^ase CASA VOLA, LABEO, 38 (1992), p. 20 ss.

11

DERECHO ROMANO Lo mejor de lo político, eje rector de todo, descansa en la intuición, la lógica y el buen sentido. En eso, en lo político así instrumentado, radica el secreto del romanismo, de la Romanidad.

La Romanidad, el espíritu e influencia de Roma, está presente en su Imperio, que se extiende desde la Inglaterra del Norte hasta las riberas del Eufrates, desde el mar Negro hasta la costa atlántica de España.

Aun en medio de no pocas incertidumbres, cabe afirmar que la Romanidad es expresión de una serie de caracteres e impulsos sabiamente conjugados para el mejor imperio de la política y del Derecho. Cabe afirmar, en efecto, que la Romanidad debe al campesinado autóctono preindogermánico tanto su vinculación especial a la tierra y a los antepasados, cuanto la firmeza de las asociaciones familiares primitivas y el feliz sentido de la forma; debe a las fuerzas del pastoreo de los inmigrantes centroeuropeos la nota de su planificación y tenacidad y, ocasionalmente, una voluntad de poder animada por grandes aspiraciones; debe, en fin, a los grandes terratenientes y guerreros navales etruscos la forma del Estado-ciudad y del poder regio absoluto, esto es, el imperium y el augurium?

Roma obra, crea. El Derecho romano es un producto de la fuerte virtualidad creadora del genio político. Política y Derecho laboran al unísono, para hacer de la urbe un orbe, para cumplir una misión de dimensión universal. 4

§ 4. LA ROMA PRIMITIVA ' Dificultades de toda suerte se amontonan a la hora de interrogar sobre las edades prerromanas. Pueblos de las más varias razas y de las más diversas procedencias tuvieron asiento en el primitivo territorio italiano. No se sabe, en verdad, qui^nes fueron los aborígenes, ni hay datos que permitan 3.c Así WffiACKER, Vom rom. RecM, cit. p. 1 as.

4.c Con todo lo dicho no se significa, ni mucho menos, que la obra creadora de Roma sea hi)a de deter minados planes, sistemas o construcciones teóricas. Lo mejor de lo político -eje rector de todo- descansa en la intuición, la lógica y el buen sentido. En eso ²en lo político así instrumentado² radica el secreto del romanismo, de la romanidad. Cfr. WIE ACKER , Vom rom. Recht. cit., p. 1 ss.

5.c Sobre la prehistoria italiana, SERGI, Da Alba Langa a Roma, Turto, 1934; v. GERKAN, Zur Fruhgeschtchte Roms, Rhein Museum, 100 (1957), p. 28 ss.; WHATMOUOH, The foundators of Román Itary, Londres, 1957; DE FRAN- CISCI Primordio cnitatis, Roma, 1959, p. 25 ss.; 1 PERUZZI, Origint di Roma, 1. Lafamiglia ( olonia, 1970), 2. Le lettere (1973)- 3. La lingua (1975); DE MARTINO, Storia, 1 (2. ed., 1972), p. 1 ss.; GUARINO, Le origini quintarte. Ñapóles, 1973, p. 9 ss.; ALFÓLDI, Die Struktur voretrukischen Romerstaates, Heidelberg, 1975; WIEACKER, Rómische Rechts geschichte, 1 (1988), p. 135 ss.; ALFÓLDI, Die Struktur voretrukischen Romerstaates, Heidelberg, 1975. - Sobre la constitución social preclvica, ARANGIO-Ruiz, Le genti e la ctttá, Mesina, 1914 (= Scrítti centenario Casa ed. Jovene (1955), p 109 ss.) ONFANTE, Teorie vecchle e nuave salle formazionl soc/ali prímithíe, 1 (1916); FEEZZA, Serial Ferrinl, Milán, (1947) p 283 ss LUZZATTO Le organlzzazioni precniche e lo Stato, Módena, 1948; Studi Cicu, 1 (1951), p. 445 ss.- DE FRANCISCI, ob. cit., p. 107 ss.; ELLINI, RIDA, 7 (1960), p. 273 ss.; ibld., 8 (1961), p. 167 ss.; ibid., 11 (1964), p. 95 ss.; LUZZATTO, Ata del Convegno Interna?, sul tema: Dalla tribu alio Stato, Roma, 1962, p. 193 ss.; CAPOOROSSI, en AA.W., Lineamentí di storia del dirttto romano, Milán, 1979, p. 6 ss. - Sobre los orígenes de Roma, AR AOALLO , problema delle origini di Roma da Vico a nal, Milán, 1926 (reimpresión, Roma, 1970); CIACERI, Le origini di Roma, la monarchia e la prima fase dell'etá republicana, Milán, 1937; DUMÉZIL.'Lo naissance de Rome, París, 1944; PIOANIOL, La conquéte romaine, 4.' ed., París, 1944; RODRÍGUEZ ADRADOS, El sistema gentilicio decimal de los indoeuropeos y los orígenes de Roma, Madrid, 1948; PARETI, Storia di Roma e del mondo romano, 1, Turin, 1952; LAM ERT, Studi De Francisci, 1, p. 337 ss.; MAZZARINO, Studi Romani, 8 (1960), p. 387 ss.; PALLOTTINO, Archeol. classica, 12 (1960), p 1 ss MÜLLER - KARPE Vom Anfang Roms. Heidelberg, 1960; PARETI, Síudi minori di storia antica, III. Storia Romana Roma, 1965, p. 9 ss.; ROMANELLI, Studi Romani, 13 (1965), p. 156 ss.; POUCET, Recherches sur la légende sabine des origines de Rome, Lovaina, 1967; GAUDEMET, Instltutions de l'Antiquité, París, 1967, p. 260 ss.; PUGLIESE CARRATELLI, La parola del passato, 122 (1968), p. 321 ss.; GIANNELLI- MAZZARINO , Trattato di storia romana, I. L'Italia antica e la Refubblica romana, 2.' ed., Roma, 1962; GRIMAL, A la recherche de l'Italie antique, París, 1962;

12

DERECHO ROMANO una segura identificación filológica, arqueológica o paleoetnológica de cada una de las gentes sobrevenidas y sobrepuestas por conquista, inmigración o infiltración.

Los m^todos de la Filología, de la Arqueología y de la Paleoetnología no han discurrido por la misma vía, en el común concierto de buscar soluciones unitarias. Si la Filología pretendió asegurar una bien trabada unidad ^tnica y lingüística de los arios, la Antropología señaló la existencia de tres razas no entroncadas con ^stos, diferentes entre sí y asentadas a lo largo de distintos territorios europeos: homo europeus, homo alpinus, homo merídionalis. La Arqueología, por su parte, nos habló de una raza uniforme, a la que seria propia la comün cultura de los pueblos prearios del África septentrional y de la Europa meridional.

Llegados a este punto, no creemos que la adecuada postura sea la de aferrarse a los viejos cánones que sentencian sobre el común origen o la unidad de entronque ^tnico. Lo justo, lo conveniente es hablar de una cultura latina, de una casta latina a la que es consustancial, desde un primer momento, el sentimiento político de patria -de patria universal.

La vieja comunidad latina, de la que nace Roma, no es hija de una sola raza, sino de esa suerte de luchas, entrecruzamientos y sobreposiciones de los diversos pueblos que pasaron por el suelo latino. Cabe que las inmigraciones arias tuvieran el carácter de verdaderas invasiones, y cabe que tal no sucediera. Sea como fuere, siempre tendremos que hablar, antes que nada, de inmigración de una lengua aria, con la cultura que lleva en su entraña.

De acuerdo con la tradición, se señala como fecha fundacional de Roma la de los años 754 o 753 a. de C. La verdad es, no obstante, que la cMtas quintana ²Quintes es t^rmino con el que se nombran los antiguos ciudadanos romanos, que no son sino los patrien o miembros de las gentes patriciae² surge tras un largo proceso de integración política.

Desde la hora de su nacimiento hasta el siglo m de C., Roma es una ciudad-Estado, una cMtas o nóAiq. Por tal se entiende, según el concepto clásico, un agolpamiento de hombres libres, establecidos sobre un pequeño territorio, todos ellos dispuestos a defenderlo contra cualquier injerencia extraña y conjuntamente partícipes de las decisiones que importan al inter^s común. 6 Grupos políticos anteriores al Estado dieron ya esencia de vida al mundo civil.

La c^lula primaria es la familia. Su definición como organismo político no está refrendada por COSENTINI, Studi Condorelli, 1 (Milán, 1974), p. 347 ss.; CAMACHO, Anuario de estudios sociales y jurídicos, 5 (Granada, 1976), p. 91 ss.; MÉNAGER, Mélanges École Francaise de Rome, 88 (1976), p. 455 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, Storia delle istituzioni romane arcaiche, Roma, 1978; CORNELL, FREZZA, RICHARD y TORELLI, en el volumen Roma arcaica e le recenti scoperte archeologiche. Giomate di studio in añore di U. Cali, Milán, 1980; DE SANCTIS, Roma dalle origini alia Monarchia, vol. I, nueva ed., cuidada por ACCAME, Florencia, 1980; AMPOLO, Mélanges École Francaise Rome, 92 (1980), p. 567 ss.; POUCET, Sodalitas A. Guarino, 1 (1984), p. 1 ss.; Les origines de Rome. Tradition a histoire, ruselas, 1985; DE MARTINO, Nuovi studi di economía e dirítto (1988), p. 29 ss.; WIEACKER, Rómische Rechtsgeschichte, 1 (Munich, 1988), p. 185 ss. - Sobre la constitución política monárquica, LOM ARDI, Lo svtluppo constltuzionale di Roma dalle origini attaflne delta Repubblica, Roma, 1945, p. 13 ss.; DELL'ORO, Laformazione dello Stato patrizloplebeo, Milán, 1950; DE MARTINO , Storia della costituzione romana, 1, 2.1 ed., Ñapóles, 1972, p. 161 ss.; La gens, lo Stato e le classi in Roma antica, Studi Arangio-Ruiz, 4, p. 25 ss. (= Dirítto e sacíela nell'antica Roma, 1 (1979), p. 51 ss.); v. LÜ TOW, Das romische Volk. Sein Staat und sein Recht, Francfort, 1955, p. 128 ss.; KUNKEL, Festgabe Gutzwiller, asilea, 1959, p. 3 ss.; DE FRANCISCI, ob cit., pp. 511 ss., 561, ss., 625 ss.; LUZZATTO , Acc. Naz. Lincei, Problemi attuali di scienza e di cultura, cuad. 54 (1962), p. 193 ss.; COLI, NNDI, 10 (1964), p. 835 ss.; CLASSEN , Historia, 14 (1965), p. 385 ss.; GAUDEMET, ínstitutions, cit., p. 264 ss.; THOMSEN, Kíng Servius Tullius. A Htstorical Synthesis, Copenhague, 1980; PIÉRI, RH, 59 (1981), p. 583 ss.; POUCET, L'antlqulté classlque, 50 (1981), p. 664 ss.; HEUSS, Nachrichten derAk. Wiss. Gottingen, Phtlol.-Mst. Klasse, 10 (1982), p. 377 ss.; ROSEN, Diefalschen Numabücher. Politik, Religión und Llteratur In Rom 181 v. Chr., Chiron, 15 (1985), p. 65 ss.; VALDrTARA, Aspettt rellgiosi del regno di Servio Tullio, SDHI, 52 (1986), p. 395 ss.; AMIRANTE, Una storia giuridica di Roma. Dai re a Cesare, Ñapóles, 1987, p. 1 ss. - Sobre la crisis del Estado arcaico, DE FRANCISCI, SDHI, 10 (1944), p. 150 ss.; Prímordia civitatis, p. 735 ss.-GUARINO, RIDA, 1 (1948), p. 48 ss.; L'ordinamento, 5.' ed. (1990), p.

203 ss.; DE MARTINO, Storia, 1 (2.1 ed., 1972), p. 215 ss.; LUZZATTO, Studi De Francisci, 3, p. 405 ss.; FERENCZY, Lo stato romano fia la monarchia e la repúbblica, Studi Blscardi, 3 (1982), p. 101 ss.; WIEACKER, Rómische Rechtsgeschichte, 1, p. 218 ss.

6.c Cfr. ARANGIO-Ruiz, Historia del Derecho romano, trad. esp., p. 22

13

DERECHO ROMANO documento alguno, pero su propia estructura histórica nos impide toda explicación basada en las notas que convienen a la familia de los tiempos modernos.

Al jefe de la comunidad familiar ²patetfamilias² se someten por igual personas y cosas, y el agregado de unas y otras se nombra, precisamente, con el t^rmino común familia. El vinculo que liga a los individuos con el jefe no tiene su fundamento en la sangre, sino en el sometimiento a la misma autoridad.

De la familia se va a la geni. La gens no es sino una ancha familia, un agrupamiento, mayor o menor, de comunidades familiares. Lazo de razón política es el que une a los miembros gentilicios bajo la común autoridad del pater gentis.

De la agregación de varias gentes nace Roma. Al surgir el Estado ²la civitas² como grupo político unitario y supremo, no desaparecen los grupos políticos menores ²familiae, gentes. Cierto es que la gens viene abatida durante la etapa republicana, para quedar de ella una lejana memoria histórica en la ^poca de Antonino Pío. Pero la. familia conserva siempre, a lo largo de todo el discurso histórico del Derecho romano, rasgos que denuncian su vieja estructura.7

La civitas de los cuatro primeros siglos se emparenta con la gens. Se es chis en tanto en cuanto se es gentilis. Y la gentilidad originaria tiene cufio patricio, por manera que las gentes plebeyas, al margen de la razón privilegiada de las gentes patríciae, sólo tardíamente ²hacia la mitad de siglo rv a. de C.² se suman, con carácter de eficiencia, a las tareas del gobierno de la civitas y adquieren rango en lo que toca al goce de los derechos privados.

El r^gimen político de la Roma antigua descansa en tres órganos: rey, senado y comicios.

El rey es sumo sacerdote, jefe del ej^rcito, juez supremo y cabeza rectora ² rex, de regere = dirigir² de la civitas.

El rex,8 soberano vitalicio, está asistido por el senatus.9 Nacido como órgano asesor del rey, a ^l pertenecen, en un principio, los paires de las gentes fundadoras de la civitas, que la tradición fija en número de ciento. Es probable que en un momento posterior la designación de los senadores recaiga en el rey, por virtud de propia decisión o simplemente como refrendo a un acuerdo del senatus.

Aparte de asistir y aconsejar al rex en las tareas de gobierno, el senatus decide, con su auctoritas ² auctoritas patrum², sobre la validez de los acuerdos tomados por las asambleas populares ²comitia.10 Además, es función suya la de asumir las riendas del poder regió"al quedar vacante la más alta magistratura ²interregnum.

7.c Seguimos aquí la tesis de ONFANTE sobre el carácter político de los organismos preclvicos, expuesta en varios estudios recogidos en sus Scritti gluridid vari, 1, Turín, 1916. ² Sobre la gens, surgida con anterioridad al Estado, v^ase FRANCIOSI, La gens, lo stato e le classí in Roma antica, Studi Arangio-Ruiz, 4 (1953), p. 385 ss.; Clan gentilizio e strutture monogamiche, 4.* ed., Ñapóles, 1978; AA. W., Ricerche sulla organizzazione gentilicia romana, ed. cuidada por FRANCIOSI, 1, Ñapóles, 1984; DE MARTINO, Nuovi studi (1988), p. 72; FRANCIOSI, Famtglia e persone in Roma antica. Dall'etá arcaica al principólo, 1.' ed., Turín, 1992, p. 103 ss.; Galo e U tramonto della «gens», LABEO, 36 (1990), p. 280 ss.

8.c Sobre el rex, COLI, Regnum, SDHI, 17 (1951), p. 1 ss.; DE MARTINO, Note sul «regnum», WRA, 4 (1953), p. 181 ss.; HEUSS, ZSS, 70 (1953), p. 427 ss.; KUNKEL, Zum rom. Konigtum, cit., n. 5; DE FRANCISCI, Primordia cnitatis, p. 511 ss.; CATALANO , Contribuí! alio studio del diritto augúrale, 1, Turín, 1960, p. 391 ss.; MAODELAIN , «Quando rex comitiavit fas», Eludes (1990), p. 271 ss.

9.c ISCARDI, «Auctoritas patrum», BIDR, 48 (1941), p. 403 ss.; 57-58 (1953), p. 213 ss.; GUARINO, La genesi storica della «auctoritas patrum», Studi Solazzi, p. 21 ss.; FRIEZER, «Interregnum» and «patrum auctoritas», MN, 12 (1959), p. 301 ss.; WOLFF , «Interregnum» und «auctoritas patrum», BIDR, 3 (1961), este.; RANCA, tVRA, 20 (1969), p. 49 ss.; NICOLETTI, NNDI, 16 (1969), p. 1009 ss.; MANCUSO, Alie radia della storia del «Senatusa, Annali Palermo, 33 (1972), p. 169 ss.; ISCARDI, Auctoritas patrum. Problemí di storia del diritto pubblico romano, Ñapóles, 1988; GUARINO , BIDR, 91 (1988), p. 117 ss.; GAROFALO , L., MANNINO , V., PEPPE , L., ibíd., p. 689 ss.

10.

ROSEN ERG, Untersuchungen zur romischen Zenturienveifassung, erlín, 1911; Sl ER, Die Volkversammlungen, ZSS, 57 (1937), p. 233 ss.; v. Lü TOW, Die «lex cúñala de Imperto», ZSS, 69 (1952), p. 154 ss.;

atiesten

romischen

14

DERECHO ROMANO Muerto el rey, los paires ejercen el poder por tiempo de cinco días cada uno, hasta que el pueblo aclama y presta obediencia al nuevo monarca ²lex curíata de imperio², designado por el predecesor ²y ^ste es el principio romano en materia de sucesiones² o por el interrex de turno, si es que el anterior rey no proveyó a la designación.

El antiguo pueblo romano se halla distribuido, según la tradición, en las tres tribus de los Ramnes, Tifies y Luceres, que algunos historiadores pretenden identificar, aunque sobre bases muy problemáticas, con las estirpes fundadoras de la civitas: latinos, sabinos y etruscos.

Cada una de las tres tribus se divide en diez curias. Las treinta curíae dan cuerpo a la asamblea general de los patricios, cuyas funciones, por lo que se reñere a este período primitivo, no son bien conocidas.

Por lo común, afirmase hoy que carecen de poder para elegir magistrados," no menos que de poder legislativo.

A más de su intervención en la lex curíata de imperto, con el significado antes apuntado, y de su asistencia a las declaraciones de guerra ²lex de bello indicendo², las curíae sólo cuentan, a lo que parece, en asuntos de carácter religioso, así como en actos que afectan a la vida de los grupos familiares o gentilicios: testamentos, admisión en la comunidad de una nueva gens ²cooptatio², arrogación ²adrogatio²y renuncia del arrogado al culto familiar ²detestatio sacrorum.11 Las curíae, a la vez que cumplen fines políticos y religiosos, contribuyen a la defensa de la civitas, suministrando el contingente de tropas que nutre la legio ²la leva. § 5.

LA REPÚ LICA"

I. Constitución política. ² A tenor del relato tradicional, una revolución pone fin, en el año 510 a. de C., al poder despótico del último Tarquino. Cabe pensar que a tal LABEO, 16 (1970), p. 145 ss.; MANNINO, L'aauctorttas patrum», Milán, 1979; FA RINI, Auctoritas, potestas e iurisdialo, Atti Colloqulo romanlstico-canonlco (Roma, 1979), p. 150 ss.; MAGDELAIN, De l'auaoritas patrum a l'auaoritas senatus, WRA, 33 (1982), p. 25 ss. (= Eludes, p. 385 ss.)

11.c Magistrados auxiliares del rex son: el tribunus celerum, jefe de la caballería; los tres tribuni militum, jefes de los batallones de infantería; los duovtri perduelltonis y los dos quaestores parricida, instructores de las causas relativas a los crimina de alta traición ²perduellio² y parricidium ²muerte de un paterfamilias, al principio, y de cualquier patricio, despu^s.

12.c LUZZATTO , NNDI, 5 (1960), p. 569 ss.; DAVERIO , «Sacrorum detestatio», SDHI, 45 (1979), p. 530 ss.

13.c Historia general: LOCH, La république mmaine, les conflits politiques et sociaux, París, 1913; ROSEM RG, GescMchte der rom. Republik, erlín, 1921 (trad. esp., Madrid, 1929); ELLOCH, Romische Geschichte bis zum Beginn der punischen Krtege, erlln-Leipzig, 1926; ALTHEIM, ¡tallen und Rom, 2 vols., 2.' ed., Amsterdam, 1941; PARETI, Storia di Roma e del mondo antico, 2, Turín, 1952; KORNEMANN, Romlsche Geschichte, 1. Die Zeit der Republik, 3.' ed., Stuttgart, 1954; HOMO, L'Italie primittte et les debuts de l'imperialisme romaln, 3.' ed., París, 1956; RO INSON, A History of the Román Repubttc, 7.' ed., Londres, 1960; HEUSS, Rom. Geschichte, raunschweig, 1960, p. 13 ss.; Voor, Romische GescMchte, 1. Die romische Republik 4.' ed., asilea-Friburgo, 1959; GIANNELLI- MAZZARINO, Trattato di storia romana, 1, p. 169 ss.; WERNER, Der Beginn der romischen Republik: Historisch-chronologische Untersuchungen über dle Anfagszelt der «libera res publica», Viena-Munich, 1963; KORNEMANN, Romische Geschichte, 1. Die Zeit der Republik, 5.' ed., Stuttgart, 1964; GAUDEMET, Iratitutions, cit., p. 280 ss.; AA.W., Les origines de la République Romaine (Entre!, sur l'antlquité classique, 13), Ginebra, 1966, con escritos de varios estudiosos; Voor, Die romische Republik, 6.* ed., Friburgo-Munich, 1973; POMA, Gli studi recenti sull'origine della repubblica romana, olonia, 1974; DE MARTINO, Intomo all'ortgine della repubblica romana e delle magistrature, ANRW, 1.1, p. 217 ss.; GAOE, La chute des Tarquines et les debuts de la république romalne, París, 1976; DE MARTINO , BIDR, 80 (1977), p. 1 ss.; NICOLET, Rome et la conquere du monde medite/raneen, 1. ² Les estructures de l'Italle romalne, París, 1977; JEHNE, Der Staat des Dtctators Caesars, Colonia-Viena, 1987; AA.W., Legge e sacíela nella repubblica romana, ed. cuidada por F. SERRAO , I, Ñapóles, 1981; ROLDAN HERvAs, Historia de Roma, 1. La República romana, Madrid, 1981; CHRIST, Romische Geschichte und Wíssenschaftsgeschichte, 1. Romische Republik und augusterscher Prinzlpat, 3." ed., Dannstadt, 1982; ONINI, Material! per un corso di storia del diritto romano, 1. Monarchia e Repubblica, olonia, 1982; MARTIN, L'idée de royauté á Rome. De la Rome royale au consensus republicain, Clermont-Ferrand, 1982; ISCARDI, en La VAN DEN RINK,

15

DERECHO ROMANO revolución hayan contribuido las fuerzas concertadas de los paires ²de la aristocracia patricia y tradicional², cuya posición mengua la dinastía etrusca, y de los plebeyos-soldados. Quizás dita antica (1983), p. 177 ss.; CRAWFORD, Roma nell'aá repubblicana, olonia, 1984; MILLAR, The pottttcal charaaer of the dassical Román Republic, 200-151 .C., JRS, 74 (1984), p. 1 ss.; ERNHARDT, Polis una romische Herrschaft in den spaten Republlk (149-31 v. Chr.), erlín, 1985; GAUDEMET, en Les gouvemats a Rome (1985), p. 1 ss.; AA.W., Storta di Roma, bajo la dirección de A. SCHIAVONE, Turto, 1 (1988); 2.1 (1990); 2.2 (1991); 2.3 (1992); 4 (1989); WIEACK R, Rom. Rechtsgeschichte, cit, 1 (1988), p. 221 ss.; ENOSTON, Romische Geschichte.

Republik una Kalserzeit bis 384 n. Chr., Munich, 1988; LEICKEN, Geschichte der rómischen Republik 3." ed., Munich, 1988; MASTROCINQUE, Lucio Gramo Bruto. Ricerche di storia, religione e dirítto salle originl delta repubbllca romana, ari, 1988. - Sobre la constitución politica republicana, LOM ARDI, Lo sviluppo costttuzionale, cit, p. 30 ss.; GUARINO, Annali Catania, 1 (1947-48); RIDA, 1 (1948), p. 95 ss.; DE FRANCISCI, Primordio civltatis. p. 734 ss.; RANCA, Conferenze Univ. Trieste (1960), p. 199 ss.; RouVffiR, Varia. Eludes de droit romain, 4 (1961), p. 155 ss.; Da powoir dans la République romaine, París, 1963; GAUDEMET, LABEO, 11 (1965), p. 147 ss.; Jnstituttons, cit, p. 311 ss.; GUARINO , LABEO, 13 (1967), p. 7 ss.; FERENCZY, Festschrift für F. Altheim, 1 (1969), p. 136 ss.; DE MARTINO, Storia della costituzione, 1, p. 215 ss., p. 263 ss.; p. 334 ss.; SARGENTI, Studi Donatuti, 3 (1973), p. 1157 ss.; CASSOLA- LA RUNA, Linee di una storia delle istituzloni repubblicane. Ñapóles, 1978; AÁ.W., Ltneamentt di storia del dlritto romano (1979), cit., p. 87 ss.; CASSOLA, en Diritto e poten nella storia europea, 1 (1982), p. 53 ss.; CHENOLL ALFARO, Soborno y elecciones en la República romana. Málaga, 1984; ROLDAN HERVAS, Gerión, 2 (1984), p. 67 ss.; LINTOTT, ZSS, 104 (1987), p. 34 ss.; LA ROSA, Quademi catanes! di studi classici e medieval!, 19 (1988), p. 37 ss.; NlPPEL, Ausfnthr una «Polizei» in der rómischen Republik, Stuttgart; 1988: PEPPE , en Staat una Staatlíchkeit (Stuttgart, 1990), p. 312 ss.; VALDITARA, Seminarios Complutenses, 2 (1990), p. 91 ss.; VALENTE PERRONE, SDHI, 56 (1990), p. 347 ss.; EHRENDS, Libertas Wieacker (1991), p. 1 ss.; MANCUSO, Annali Paterno, 41 (1991), p. 209 ss. - Sobre los finales de la República, MEYER, Casara Monarchie und das Prinzlpat des Pompeius, 2.' ed., Stuttgart- erlín, 1919 (reimpresión, Stuttgart, 1963); RICE HOLMES, The Román Republic and thefounder of the Emptre, 3 vols., Oxford, 1923; LEVI, La costituzione romana dai Gracchi a Glulio Cesare, Florencia, 1928 (reimpresión, Milán, 1974); CARCOPINO, Autour des Gracques, París, 1928; Sylla ou la monarquie manquee, París, 1931; GUTIÉRREZ ALVIZ, Los Gracos. Notas sobre una revolución fracasada, Granada, 1945; PARI ENI, L'etá di Cesare e di Augusto, olonia, 1950; LOCH , Des Gracques a Sulla, París, 1952; ORLE , Pompee et la dictature, París, 1952; GARZETTL, L'aspetto ammínistrattvo del passaggio della Repubblica all'Impero, Milán, 1953; VILLERS, Mélanges Léty-Bruhl, p.

307 ss.; SCULLARD, From the Gracchi to ero. A Hlstory of Rome from 133 B. C. to A. D. 68, Londres, 1959; ÉRANOER, Kermes, 87 (1959), p.

103 ss.; GELZER, Pompeius, 2.' ed., Munich, 1959; Caesar, 6.' ed., Wiesbaden, 1960; EARL, Tiberius Gracchus, ruselas, 1963; ETTI, LABEO, 9 (1963), pp. 57 ss., 88 ss., 210 ss. (reprod. del escrito publicado en Studi storlct per l'antichltá classlca, 6-7 (1914); DE MARTINO, Storia, 4.1., p. 1 ss.; EARL, Athenaeum, 43 (1965), p. 95 ss.; ROWLAND, Trans. Amer. Philol. Assoc., 96 (1965), p. 361 ss.; Rossi, La Parola del passato, 20 (1965), p. 133 ss.; POLVEMNI, L'aspetto sacíale del passaggio della Repubblica al Princlpato, Milán, 1965; FULLER, Julius Caesar, Londres, 1965; MEIER, «Res publica amissa». Bine Studie zar Ver-fassung und Geschichte der spaten rSmischen Republik, Wiesbaden, 1966; NICOLET, Les Gracques. Clise agraire et révolution a Rome, París, 1967; GAUDEMET, Institutíons, cit, p. 433 ss.; RÓDL, Das «senatus consultum ulttmum» und der Toa der Gracchen, Erlangen-Nuremberg, 1968; FADINOER, Die Begründung des Prlnzipats, onn, 1969; GUARINO, Atti Acc. Scienze Moral! e Polinche Napoli, 81 (1970), p. 236 ss.; LA RUNA; // consolé somersno, Ñapóles, 1975; GAUDEMET, en La filosofía greca e ¡I dirítto romano, 1 (1976), p. 97 ss.; CHRIST, Krise und Untergang der rSmischen Republik, Darmstadt, 1979; AA.W., en la encuesta: La rlvoluzlone romana, LABEO, 26 (1980); GUARINO, Spartaco. Analisl di un mito, Ñapóles, 1979 (trad. alemana, Munich, 1980); GÜNTHER, Der Aufstand des Spartacus. Die grossen sozlalen Bewegungen der Sklaven und Freien am Ende der rómischen Republik, 2.' ed., Colonia, 1980; DE MARTINO, Festgabe U. von Lübtaw (1980), p. 69 ss.; CRIFO, en Tra Grecia e Roma: temí antich! e metodologie modeme, Roma, 1980, p. 173 ss.; GREENHALOH, Pompes, the Román Alexander, Londres, 1980; LEHMANN, Polttische Reformvorschlage in der Krise der spaten rómischen Republik, Meisenheim-Glan, 1980; MARTIN, Latomus, 39 (1980), p. 850 ss.; Rossi, Dai Gracchi a Silla, olonia, 1980; RIALEY, Historia, 30 (1981), p. 280 ss.; HERMON, Le programme agraire de Caius Gracchus, Athenaeum, 60 (1982), p. 258 ss.; LINDERSKI, «Pat/entiafregitu: M. Octavias and 77. Gracchus (Cicero, «Brutas» 95), ibid., p. 244 ss.; KEAVENEY, Young Pompey: 106-79 B.C., en L'antiquité classique, 51 (1982), p. 111 ss.; LEVICK, Historia, 31 (1982), p. 503 ss.; MANCUSO, en Dlttatura deglí antichl e dutatura del modemi (1983), p. 137 ss.; AA.W.. Demokratia et aristokratia. A propos de Caius Gracchus: mote grecs et realités mma/nes, París, 1983; OAK, The American Histórica! Revlew, 24 (1918), p. 1 ss. (= LABEO, 29 (1983), p. 50 ss.); WERNER , Sodalitas A. Guarlno, 1 (1984), p. 233 ss.; DE MARTINO, ibíd., 7, p. 3125 ss.; DRENA, Rtvolta e rivoluzione. II «bellum» di Spartaco nella crisi della Repubbllca e la rlflesstone storiogrqfica moderna, Milán, 1984; Doi, Sodalitas A. Guartno, 4 (1984), p. 1765 ss.; SORDI, ibíd., 1, p. 125 ss.; D'ELIA, La cttlltá letterarta del I secólo O.C., ibíd., 137 ss.; VON UNQERN- STERN ERO , ibíd., p. 339 ss.; CASA VOLA, en Quest. di glur. tardo-repubblicana (1985), p. 281 ss.; TONDO, Atti Acc. toscana La Colombaria, 50 (1985), p. 3 ss.; KEAVENEY, Silla, Milán, 1985; MEIER, Caesar, Munich, 1986; TONDO, BIDR, 89 (1986), p. 1 ss.; JEHNE, Der Staat des Diaators Caesar, Colonia, 1987; CHRIST, Gymnaslum, 94 (1987), p. 307 ss.; CRIFÓ, Atti del Convegno su Emilio Beta, Ñapóles, 1987, p. 127 ss.; NOCERA, ibíd., p. 15 ss.; DE MARTINO , MotM economici nelle lotte deí «populares», Nuovt studi (1988), p. 87 ss.; Gromatici e questtoni graccane, ibíd., p. 163 ss.; PINNA PARPAOLIA,

16

DERECHO ROMANO órgano favorecedor de la rebeldía sea el exercitus centuriatus patricio-plebeyo, creado por obra de Servio Tulio.

Servio Julio, instado por su espíritu liberal y popular, pero más que nada, probablemente, por razones de orden militar, procede a una nueva ordenación de la civitas. Por virtud de ella, los plebeyos ²que no tienen gentes y, de consiguiente, no forman parte de las curiae² engrasan las filas de un ej^rcito de tipo etrusco ²exercitus centuriatus. ajo el r^gimen serviano el territorio es dividid^en tribus o regiones de nuevo cuño, es decir, sin semejanza con las viejaTtn5üy3eT?amñeír7Víto y Luceres, que acaso no fueran sino zonas o cuarteles de la ciudad, pero denotando los tres grupos de gentes establecidos en regiones distintas. Las nuevas tribus o regiones son cuatro: la Palatina, la Esquilma, la Succusana ²o Suburana² y la Colina. Las tres primeras aparecen situadas en el Septimontium ²las «siete colinas», sede de las tribus primitivas², en tanto que la última coincide con la nueva zona del Quiñnal.

Las tribus servianas son distritos político-administrativos, que importan un reparto de la población sobre la base del domicilio. No se sabe si es contemporánea de tal división la que se hizo del campo aledaño de la urbs, al distribuirlo en 16 tribus rusticae, sucesivamente aumentadas hasta alcanzar, en el año 241 a. de C., el número definitivo de 35.'"

La población es dividida, según el r^gimen serviano, en clases y centurias. Las clases son cinco, integradas por propietarios cuyas yugadas de tierra ascienden a 20 [= 100.000 ases] (1.a clase); 15 [= 75.000 ases] (2.a clase); 10 [= 50.000 ases] (3.a clase); 5 [= 25.000 ases] (4.a clase); y 2 [= 11.000 ases] (5.a clase). La pertenencia a cada clase gradúa el montante de lo que debe pagarse, en concepto de contribución, al Estado.

Las clases se subdividen en centurias, en número total de 193, y nutridas por cuantos están obligados al servicio de las armas, incluidos los que no son propietarios de tierras. A la cabeza de este ordenamiento militar figura la caballería ²los equites², con 18 centurias, seis de las cuales, conocidas bajo el nombre de sex suffragiii se reservan a los patricios, y gozan de una situación privilegiada. La primera clase consta de 80 centurias de infantes (cuarenta de iuniores, con edad de 18 a 46 años, y cuarenta de seniores, con edad de 46 a 60 años). La segunda, tercera y cuarta clase tienen 20 centurias cada una (diez de iuniores y diez de séniores). La quinta, 30 centurias (quince de iuniorés y quince de séniores). Súmanse a las centurias de caballería y de infantería enumeradas, otras cinco centurias de soldados que no son propietarios fundiarios, y sirven como obreros ingenieros ²fabrí tignarii y aerarii², músicos ²tubicines y comicines² y asistentes o portadores del bagaje y los accesorios ²accensi Verfassung des Diaators Sulla, Stuttgart, 1988; RUNT, La caduta della Repubblica romana, ari, 1990; FERENCZY, Klio, 73 (1991), p. 413 ss.; LA RUNA, Ata Copanello, 5 (1992), p. 253 ss., sobre la violencia; TONDO , Crisi della Repubblica in Roma. Lezioni, Milán, 1992; HEMMENDIGER, INDEX, 20 (1992), p. 473 ss. ² Sobre el poder de los militares, GIUFFRÉ, Aspetti costituzionali delpotere dei militan nella tarda «respublica», Ñapóles, 1973. ² Sobre ej^rcito y sociedad, GA A, Eserctto e sacíela nella tarda repubblica romana, Florencia, 1973. ² Sobre terminología política, en relación con las comentes de la ^poca republicana, HELLEOOUARCH , Le vocabulaire latín des relations « des partís politíques sous la république, París, 1963.

14. COLI, Tribu e centurie dell'antica repubblica romana, SDHI, 21 (1955), p. 181 ss., se aparta de la opinión dominante (animadora de una reforma de razón democrática de los comitía, acaecida entre el 241 y el 218 a. C.), y entiende que existe, desde un principio, una correlación entre el número de las centurias y el de las tribus: el ajuste del r^gimen centuriado al número de 35 tribus se explica por este mismo aumento, y no por causa de una reforma. Sobre una posible reforma llevada a cabo por Q. Fabio Máximo, censor del 230-229 a. C., v^anse VITUCCI, Riv. FU. Class., 31 (1953), p. 43 ss.; Ross TAYLOR, Amer. Joum. PhlL, 78 (1957), p. 351 ss.; GA A, Athenaeum, 36 (1959), p.

90 ss.; CASSOLA, LABEO, 8 (1962), p. 307 ss.; / gruppi politici román/ nel III secólo a. C., Trieste, 1962,

17

DERECHO ROMANO velati. Las dos centurias de los obreros ingenieros ²carpinteros, herreros² están adscritas a la primera clase; las tres de tubicines, comicines y accensi velati, a la quinta clase. Los que nada tienen y, por ello, no pueden procurarse armamento ²inermes², son llamados capite censi ²estimados por cabezas, es decir, por su persona y no por el patrimonio² o proletaríi -en cuanto sólo han de contribuir al Estado con su prole. Parece ser que quedan agrupados en una centuria tnfra classem. c Las 193 centurias forman el cuerpo del ej^rcito, que actúa, con los séniores, en la defensa del territorio, y con los ¡«moras, en la misión de llevar las armas contra el enemigo. c El ordenamiento centuriado sirve de base, no sólo al ej^rcito, sino tambi^n a una nueva asamblea, constituida desde el primer momento o con posterioridad: los comitia centuríata. Tal asamblea, dado su carácter militar, se reúne fuera de la ciudad ²en el campo de Marte, por lo común-, convocada por un magistrado con imperium, y decide ²aprueba o rechaza² sobre las propuestas del convocante. c Los comitia centuriata se caracterizan por su tendencia timocrática, plutocrática y conservadora. La unidad de voto es la centuria, y la votación comienza por las 18 centurias de caballeros y las 80 de infantes de la primera clase. Puesto que en los caballeros impera el elemento patricio, y en la primera clase la riqueza cuantiosa, la unión de unos y otros significa la mayoría, cifrada en 98 votos, sin que haya lugar a proseguir la votación. Los menos afortunados económicamente están en fácil trance de no emitir su voto. c Con la riqueza, prevalece la edad. Los ancianos son menos, pero la existencia de igual número de centurias de iuniores y séniores determina un rango privilegiado para la ancianidad.15c Se atribuya o no a Servio Tulio ²y la cuestión es discutida² el ordenamiento centuriado patricioplebeyo, cabe creer que, siendo ^ste la base de la organización política de la ^poca republicana, sólo tras un proceso lento logra imprimir un giro radical a la fisonomía del Estado.c La instauración del orden republicano no significa una ruptura violenta con la constitución regia. Pasará largo tiempo hasta que el rey se vea convertido en simple jefe de los asuntos religiosos ² rex sacrorum o sacrificulus², para llegar un momento en que tal jefatura es asumida por el pontifex maximus.16 Sólo a mediados del siglo iv a. de C. se dibuja con caracteres claros la efectiva organización republicana.c La República representa una forma sabia de solidaridad entre la vieja y tradicional casta patricia y la plebe.17 Salvo que a la comunión patricio-plebeya se llega tras una lucha larga y tenaz. c 15.c T^ngase en cuenta la menor longevidad de los antiguos, así como el quebranto de las guerras. Por otra parte, el número de hombres que integra una centuria no se cifra exactamente en ciento. Se calcula, en efecto, que si cada centuria de los iuniores de la primera clase consta de 300 hombres, forman 100 la gemela de séniores.

16.c V^anse LEICKEN, Oberponttfex und Pontlflkalkollegium, Hermes, 85 (1957), p. 345 ss.; VERNACCHIA, // panifícalo nell'ambilo delta «respublica» romana, Studi Betti, 4, p. 427 ss.; CALÓNOS, AHDE, 38 (1968), p. 5 ss.; WOLFF, «Comitia, quae pro conlegio pontlflcum habere». Zur Amtsautorítát der Pontífices, Fs. Wieacker (1978), p. 1 ss.

17.c INDER , Dle plebs, Leipzig, 1909 (reimpresión, Roma, 1965); YAVETZ, Latomus, 17 (1958), p. 500 ss.; ILINSKI, Aceto ed i Gracchi. Contribuía alia storia delta plebe e delta tragedla romana, Roma, 1958; AMIT, IVRA, 13 (1962), p. 137 ss.; ALZARINI, NNDI, 13 (1966), p. 141 ss.; MOMIOLIANO, Quarto contribuía alia storia degli studi classici e del mondo romano, Roma, 1969, pp. 419 ss., 437 ss.; GruFFRÉ, LÁBEO, 16 (1970), p. 329 ss.; MÉNANGER, RIDA, 19 (1972), p. 367 ss.; GUARINO, La rhioluzlone delta plebe, Ñapóles, 1975; RoDRlGUEZ-ENNES, Sodalitas A. Cuarino, 1 (1984), p. 55 ss.; VIÑAS, Estudios Iglesias (1988), p. 1081 ss. ² Sobre el significado de plebs, en relación con populas, nobilitas, optimates, ÓREXLER, Romanaos, 3 (1961), p. 158 ss.; YAVETZ, «Levitas popularis». Aleñe e Roma, 10 (1965), p. 97 ss.; FERENCZY, Acta antigua Acad. Scient. Hungaricae, 14 (1966), p. 113 ss.; From the patrician

18

DERECHO ROMANO El ordenamiento centuriado favorece a la plebe con puras concesiones formales. Elc voto de los plebeyos es tal desde un punto de vista teórico, ya que los poderosos, inscritosc en las centurias de caballería y de la primera y segunda clase, se erigen, cuando se conciertan,cen poder mayoritario. c La plebe, acrecida por consecuencia de las guerras victoriosas, aspira a una participación efectiva en el mando. Consciente de su alto papel social, y a la hora en que el patriciado no accede a las demandadas reivindicaciones ²políticas, religiosas, económicas², la plebe se niega a participar en la vida de la comunidad.

Recurre aja secesión, a la huelga integral ²retirada a los montes Sacro y Aventino² y a la huelga militar ^desobediencia de los soldados a los praetores o jefes del ejercitoc La secesión no persigue la disociación^ sino todo lo contrario. La secesión es una llamada a la concordia, a la participación en una empresa de vida en común, bajo la ley común. Los plebeyos ansian trocar el teorema de una ciudadanía formal ²el voto «muerto» de la asamblea centuriada² por el ingreso en la plenitud de la vida política romana. Tambi^n ellos quieren ser Roma.c En todo caso, la comunidad necesita guerreros y operarios, y se llega a un pacto. En el año 494 se instaura el tribunado de la plebe,18 defensor de ^sta, mediante la intercessio, contra los abusos del patriciado. Los tribunos a más del derecho de intercedere ±de paralizar cualquier decisión de un magistrado², tienen reconocido el atributo de la sacrosanctitas, por manera que es declarado sacer19 quien atente contra sus personas, pudiendo ser matado por cualquier ciudadano. c La plebe, con sus atributos y sus propias Asambleas ²concilia plebis² se entrega a la activación de un programa de reivindicaciones enderezado a la integración de las dos clases opuestas en la unidad del Estado.c state lo the paaicio-plebeian state, udapest, 1976; MOMIOLIANO , LÁBEO, 23 (1977), p. 7 ss.; FREZZA, SDHI, 45 (1979), p. 310 ss.; ANGEHNI, Ricerche sul patriziato, Milán, 1979; RICHARD, Mnemosyne, 34 (1981), p. 127 ss.; RINI, en Epigrafía e territorio, Política e sacíela.

Temí di anttchltd romane (1983), p. 161 ss.; FRANCIOSI, en Ricerche sulla organizzazlone gentilicia romana, 1 (1984), p. 121 ss.; RICHARD, tíél. école ftancaise de Rome, 97 (1985), p. 577 ss.; NICOLET, ibfd., p. 799 ss.; LOPOSZKO, Studia iuridica Uniwersytet Warszmski, 12 (1985), p. 286 ss.; NAVARRA, en Costituzíone romana e cris! della repubblica. Aítí Convegno su E. Betti (Ñapóles, 1987), p. 157 ss.; ZAMORANI, Plebl, Genti, Esercito. Una Ipotesl sulla storia di Roma (509-339 a.C.), Milán, 1987; LA RUNA, INDEX, 15 (1987), p. 289 ss.; DE MARTDJO, Una moluzlone máncala?, Nuovi studi (1988), p. 101 ss.; FERENCY, Festschrtft Christ (1988), p. 158 ss.; KÜHNERT, Kilo, 73 (1991), p. 130 ss. Sobre el encuadramiento militar de los plebeyos, GAOÉ, RH, 94 (1970), p. 5 ss.; MAROTTOU, «Legas sacratae». Roma, 1989. ² Sobre el proletariado, ZANIEWSKI, L'origine du prolétariat romain tí contemporain, Parfs-Lovaina, 1957; RICHARD, «Proletarius»: quelques remarques sur l'organisation servlenne, L'antiqutté classique, 47 (1978), p. 438 ss. ² Sobre el patriciado, MAGDELAIN , Studi Volterra, 2 (1971), p. 247 ss. (= Eludes, p. 405 ss.); VIÑAS, Homenaje a J. B. Valla de Goytisolo, 5 (1988), p. 691 ss.; STUART STAVELEY, Historia, 32 (1983), p. 24 ss. ² Sobre la nobllttas, HOLKESKAMP, Die Entstehung der NobllitSt. Studlen zar sozialen und polítischen Geschlchte der mmlsche Republlk ira 4.

Jhdt. v. Chr., Stuttgart, 1987; MAGDELAIN , Eludes, p. 471 ss.c 18.c NICCOLINI, n tribunato della plebe, Milán, 1932; LEICKEN, Das Volksuibunat da klassischen Republlk, Munich, 1955; Ross TAYLOR, JRS. 52 (1962), p. 19 ss. (2.1 ed., Munich, 1968); FA RINI, v. «Tribuni plebis», NNDI, 19 (1971); CATALANO, Tribunato e reslstenza, Turin, 1971; MAZZARTNO, Helikon, 11-12 (1971), p. 99 ss.; ELLUL, INDEX, 3 (1972), p. 155 ss.; LO RANO , ibíd., p. 235 ss.; MAZZARTNO , iWd., p. 175 ss.; UR AN, Historia, 22 (1973), p. 761 ss.; THOMAS, Y-, RH, 55 (1977), p. 189 ss.; LEVI, M. A., // tribunato della plebe e altri scritti su Istituzlont pubbliche romane, Milán, 1978; FA RINI, v. «Tribuní plebis», NNDI, 19 (1978), p. 778, ss.; PERELLI, Quademl di Storia, 10 (1979), p. 285 ss.; LEICKEN, Chiron, 11 (1981), p. 87 ss.; LO RANO, /; potere del tribuni della plebe, Milán, 1982; STELLA MARANCA, n tribunato della plebe dalla «¡ex Hortensia» alia «¡ex Cornelia», con una nota di lettura de OULVERT, Ñapóles, 1982 (reimpr. de la ed. de 1901); VIÑAS, Función del tribunado de la plebe: ¿reforma política o revolución social?, Madrid, 1983; HALP RIN, RH, 62 (1984), p. 161 ss.; TORELLI, Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 1397 ss.; MEDIA, Estudios Iglesias (1988), p. 829 ss.; RILINOER, «Loca íntercesslonls» und Legalismus in der spáten Republik, Chiron, 19 (1989), p.

481 ss.; SANTALUCIA, / Tribuni e le centurie. Seminarlos Complutenses, 1 (1990), p. 205 ss.

19.c MEIRA, O «homo sacer» no antigo direito romano, Romanltas, 2 (1959), p. 76 ss.; GAROFALO, SDHI, 56 (1990), p. 223 ss.

19

DERECHO ROMANO En lo político, abogan los plebeyos por la validez general de los plebiscitos ²plebisscita², así como por el acceso al consulado y demás magistraturas y al senado La lex Valeria Horada (449) sanciona la fuerza legislativa general de los plebiscitos.20'Viene luego la conquista de las magistraturas: tribunado militar con potestad consular (443); cuestura (421); consulado (leges Liciniae del 367); edilidad curul (366); censura (356); dictadura (351); pretura (337).

Por la lex Genucia (342) se establece que uno de los cónsules ha de ser siempre plebeyo, y lo propio viene determinado, en orden a la censura, por la lex Publilia (339).

En el año 312 la lex Ovinia abre el Senado a los plebeyos.

En lo jurídico, es deseo de los plebeyos que se provea a la reacción de un código común a las dos clases antagónicas, así corno que se acabe con la prohibición de los matrimonios mixtos. La primera aspiración se ve colmada con la Ley de las XII Tablas ²lex XÍI tabularum² o ley decenviral (451-450). La autorización de matrimonios entre patricios y plebeyos es sancionada por la lex Canuleia (445).

Con la lex Ogulnia (300) los plebeyos tienen acceso al sacerdocio, en los cargos de augures y pontífices.

Desde el punto de vista social, las conquistas plebeyas se traducen en la prohibición de intereses usurarios ²(lex Genucia, del 342); condonación y moratoria de deudas, y participación en la división del ager publicas (leges Liciniae, del 367); abolición de la ejecución s^obre las personas ²manus iniectio² por razón de deudas (lex Poetelia Papiria, del 326).

El Estado patricio-plebeyo se caracteriza por la armonía existente entre los tres órganos de la comunidad: la magistratura, los comicios y el Senado, Tal armonía se mantiene firme hasta el final de la segunda guerra púnica.

La magistratura21 no constituye un cuerpo jerarquizado, con funciones bien deslin20.c Tal sanción es confirmada por las leyes Publilia (339 a. de C.) y Hortensia (287 a. de C), la última de las cuales ordena uí plebiscita untversum populum tenerent. V^anse GUARINO, Festschrift Schulz, 1, p. 458 ss.; L'ordinamento, p. 376 ss.; KUNKEL, ZSS, 77 (1960), p. 375 ss.; AMIRANTE, Plebiscito e legge. Primi appuntiper una storia, Sodalitas A. Guarno, 4 (1984), p. 2025 ss.; MADDOX, The binding plebiscite, ibíd., 1, p. 85 ss.

NICCOLINI, 77 tribunato della plebe, Milán, 1931; I fasti del tribuni della plebe, Milán, 1934; SI ER, Die plebelschen Magistraturen, Leipzig, 1936; LATTE, The Origin of Ote Román Quaestorshlp, Trans. Ám. PUL Ass., 67 (1936); WlLCKEN, Zur Entwíchlung der romlschen Diktatur, Abh. Freías. Ak., 1940, Abh. 1; STARK, Hermes, 75 (1940), p. 206 ss.; WESEN ERG, ZSS, 65 (1947), p. 325 ss.; FREZZA, Studi Solazzl, p. 507 ss.; GINTOWT, Dtaator Romanus, RIDA, 2 (1949), p. 385 ss.; TI ILETTI, Stud. Ghisl., 2, 1 (1950), p. 21 ss.; PATTERSON, The magistrales ofthe Román Republlc, Nueva York, 1951; SI ER, Festschrift Schulz, 1, p. 466 ss.; ERNARDI, Athenaeum, 30 (1952), p. 3 ss.; ROUGHTON, The magistrales ofthe Román Republic, 2 mis., Nueva York, 1951-52, y Supplement, Nueva York-Orford, 1960; DE MARTINO, Storia della costttuzlone, 1, p. 345 ss.; WESEN ERO, ZSS, 70 (1953), p. 58 ss.; COLI, Studi Arangio-Ruiz, 4, p. 395 ss.; MONIER, IVRA, 4 (1953), p. 90 ss.; LEICKEN, Das Volkstrlbunat der klassischen Republtk: Studlen zu seiner Entwlcklung zwlschen 287 und ¡39 v. Chr., Munich, 1955 (2.1 ed., Munich, 1968); SYME, Historia, 4 (1955), p. 52 ss.; LUZZATTO, Studi De Franclscl, 3, p. 405 ss.; ADCOCK, JRS, 47 (1957), p. 9 ss.: CANCELLI, Studi sui «censores» e sull'aarbltratus» della «lex contractas», MUán, 1957; COHÉN, MN, 10 (1957), p. 300 ss.; SCAMUZZI, JtfV. Studi dasstcl, 1958, p. 1 ss. (estr.); SYME , JRS, 48 (1958), p. 1 ss.; SERRAO , BIDR, 62 (1959), p. 267 ss.; SEALEY , Latomus, 18 (1959), p. 521 ss.; DE FRANCISCI, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 119 ss.; SERRAO , LABEO, 6 (1960), p. 225 ss.; KUNKEL, Untersuchungen zur Entittcklung des romischen Krimlnatierfahrens In vorsullanischer Zett, Munich, 1962, para lo relativo a la intervención magistratual en materia criminal; LIPPOLD, «Cónsules». Untersuchungen zur Geschlchte des romischen Konsulates von 264 bis 201 v. Chr., onn, 1963; SUOLAHTI, The román censors. Helsinki, 1963; DE DOMINICIS, M. A., NNDI, 10 (1964), p. 32 ss.; CALONOE, AHDE, 38 (1968), p. 5 ss.; MAGDELAIN , RIDA, 20 (1969), p. 257 ss. (= Eludes, p. 313 ss.); LO RANO, SDHI, 41 (1975), p. 244 ss.; San, SDU1, 42 (1976), p. 400 ss.; RILINGER, Der Einfluss des Wahlleiters bel den romischen Konsuhoahlen von 366 bis SO v. Chr., Munich, 1976; escritos de GROSSO, LAPIEZA ELLI, FLORIS MARGADANT, GÜNTHER y VÁZQUEZ, sobre el tribunado de la plebe, en INDEX, 7 (1977), p. 157 ss.; DRUMMOND, Historia, 27 (1978), p. 550 ss.; DE MARTINO, Dtritto e socletá neU'antlca Roma, 1 (1979), p. 88.; PALMA, Le «curae» pubbllche, Studi sulle strutture ammlnlstrattte romane. Ñapóles, 1980, p. 31 ss.; DRUMMOND, Athenaeum, 68 (1980), p. 57 ss.; ASTIN , Historia, 31 (1982), p. 174 ss.; AA.W., Dittatura deglt anttchi e dlttatura del modeml, Roma, 1983; RIDLEY, Latomus, 42 (1983), p. 372 ss.; PINNA PARPAOLIA, Sodalitas A. Guarino, 1 (1984), p. 325 ss.; Russi, «Cónsul», en Enciclopedia Vlrgiliana, 1 (1984), p. 878 ss.; IRMSCHER, Studia luridica Unhoersytet Warszawski,

20

DERECHO ROMANO dadas. En el curso de la Roma republicana y ascendente, la magistratura se distingue por obrar de acuerdo con una mentalidad elemental y práctica, acorde siempre con el real sentido político de la sociedad romana.

El magistrado está investido de una potestas,n de una potestad de mando. Cuando ^sta es suprema² y7 así ocurre cuando se trata de los consules, el dictador y el pretor² se llama imperium, un poder originario y soberano al que ningún ciudadano puede sustraerse.23 Entre los atributos del imperium figuran los siguientes: la suprema dirección del gobierno del Estado; el mando militar; el ius edicendi o derecho de dirigirse al pueblo y dictar ordenanzas; la iurisdictio, o facultad de administrar justicia civil y criminal; el ius agendi cum patríbus y el ius agendi cum populo, o derecho de convocar y presidir, respectivamente, al senado y a los comicios; la coercitio, o poder disciplinario; el ius auspiciorum, o facultad de consultar la voluntad de los dioses con precedencia a la celebración de ciertos actos.24 El poder de los magistrados está afecto a varias limitaciones, que se cifran, sobre todo, en la temporalidad, la colegialidad, la intercessio de los tribunos de la plebe, la_provocatio ad populum25 y la responsabilidad.

El cargo de magistrado, a mas de no reportar emolumentos ²se define con un honor, y se habla de cursus hononim, de carrera política honoraria, con diversos escalones26², entraña una función temporal. De modo normal, el magistrado ejerce el cargo por tiempo de un año. Representan excepciones el dictador ² seis meses² y los censores -dieciocho meses.

Dentro de cada categoría ²la de cónsul, pretor, etc.² hay dos o más magistrados, que desempeñan la función en r^gimen de colegialidad. Colegialidad significa que, siendo

12 (1985), p. 117 ss.; CUENA, BIDR, 88 (1985), p. 313 ss.; Nicosu, Studi Sanfilippo, 7 (1987), p. 529 ss.; AA.W., Diaatures (Actes de la Table Ronde), París, 1988; FASCIONE, en Legge e sacíela nella repubblica romana, 2 (1988), p. 31 ss.; LA RUNA; «"Adversas plebem" diclator», «Adminicula», 2.' ed. (1991), p. 83 ss.; AA. W., en el vol. «Diaatures» (1988); VALDITARA, Studi sul «maglster populi». Dagli ausíliari militan del «rex» aiprími magistral! repubblicanl, Milán, 1989; GUTIÉRREZ-MASSON, Laura, Preteur et cónsul, en Langage et droit a travers l'histoire. Realttés etflctions, París, 1989, p. 21 ss.; JEHNE , ZSS, 106 (1989), p. 537 ss.; ZAMORANI, Annali Ferrara, 4 (1990), p. 1 ss.; GIOVANNINI, en Staat und Staatlichkeit (1990), p. 406 ss.; KUKOFKA, Historia, 40 (1991), p. 119 ss.; HlRATA, Journal ofAncient Histoiy (Tokio), 2 (1991), p. 21 ss.; SOHL ERG, Historia, 40 (1991), p. 257 ss.; CERAMI, Annali Palermo, 41 (1991), p. 53 ss.

- Sobre la abrogatio magisíratuum, GUARINO, Atti Accad. Napoli, 81 (1970); La coerema di Publio Muelo (1981), cit, p. 107 ss.; CERAMI, Sodalitas A. Guarino, 1 (1984), p. 349 ss. - Sobre la prorrogatio impertí, UTI, INDEX, 19 (1991), p. 245 ss.; 20 (1992), p. 435 ss.

22.

KESSEL, Archlv.

f. Rechts- und Sozialphilosophie, 45 (1959), p. 215 ss.;

CAPOOROSSI COLOGNESI, NNDI,

13 (1966), p. 507 ss.; LEICKEN, Zum Begrfffder romlschen Amtsgewalt. «Auspicium»-«potestas»-«lmperium», Nachrichten der Akad. der Wiss. in Gottingen, Philol.-Histor. Klasse, 9 (1981), p. 257 ss.

23.c Cou, RIDA, 7 (1960), p. 361 ss.; GIOVANNINI, Consulare imperium, asilea, 1983.; ILARI, «Imperium» Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 927 ss.; FUENTESECA, Estudios Iglesias (1988), p. 749 ss., con literatura en n. 3.

24.c Cfr. GIOFFREDI, IVRA, 9 (1958), p. 22 ss.; MAGDE LAIN , RH, 42 (1964), p. 198 ss.; Hommages Baya (1964), p. 427 ss.

25.c GROSSO, Monarchia, «provocatio ad populum» e processo pop alare, Studi De Francísci, 2, p. 1 ss.; KUNKEL ob. cit en nota, 21, p. 24 ss; CRIFÓ, SDHI, 29 (1963), p. 288 ss.; RoDRlGUEZ-ENNES, La «provocatio ad populum» como garantía fundamental del ciudadano romano frente al poder coercitivo del magistrado en la época republicana Studi Biscardi, 4 (1983), p. 73 ss.; MAGDELAIN, LABEO, 33 (1987), p. 139 ss. (= Eludes, p. 539 ss.); «Provocatio ad populum». Estudios Iglesias (1988), p. 407 ss.; GAROFALO, SDHI, 53 (1987), p. 355 ss.; AMIRANTE, Sulla «provocatio ad populum» fino al 300, en Studi di Storia cost. (1988), p. 37 ss.; IVRA, 37 (1986), p. 88 ss.; HUM ERT, Mél. d'archeologle et d'histolre de l'École Francalse de Rome, 100 (1988), p. 431 ss.; RAMPEL ERO, BIDR, 91 (1988), p. 599 ss. sobre lapoeno capitis; GUARINO, LABEO, 36 (1990), p. 277 ss.; SANTALUCIA, Storia di Roma (dirigida por SCHIAVONE), 2.1 (1990), p. 535 ss.

26.c A tenor de la lex Yillia annalis (180 a. de C), se ha de ser antes cuestor que pretor, y pretor antes que cónsul. Por costumbre, se debe ejercer la edilidad y el tribunado de la plebe antes que la pretura, y sólo se nombra censor a quien ha sido cónsul. Entre el ejercicio de dos magistraturas ordinarias debe mediar un intervalo de dos años. V^ase ahora RÓGLER, Die «lex Vtllla annalis», KLIO, 40 (1962), p. 76 ss.

21

DERECHO ROMANO pleno e íntegro el poder de cada uno de los magistrados ²de los dos cónsules, por ejemplo², tal poder puede verse limitado por la concurrencia ²veto o intercessio² de cualquiera de ellos. El acuerdo preventivo entre los magistrados de la misma categoría, así como el turno o el sorteo, pueden salvar cualquier posible colisión.

Compete a los tribunos de la plebe la facultad de oponerse ²tus intercessionis² a las decisiones de los magistrados que, afectando al gobierno de la ciudad, consideran perjudiciales para los derechos o intereses de la plebe.

Todo ciudadano puede apelar ante los comicios ²provocatio ad populum² contra la pena o el castigo disciplinario impuestos por un magistrado.

De los actos contrarios a la ley cometidos por los magistrados, responden al final del ejercicio del cargo, si se trata de magistrados mayores ²elegidos en los comicios centuriados², y antes de dejar la función, en el caso de los magistrados menores ²designados por los comitia tributa.

Los magistrados son elegidos por las asambleas populares, entrando en el ejercicio del cargo por razón del propio nombramiento y sin necesidad de un acto especial de aceptación.

Aun faltando la idea de jerarquía, o si se quiere, la idea de delegación o subordinación, existen diferentes categorías, que afectan, sobre todo, a la eficacia del veto ² intercessio² y a los auspicios.

Entre los principales magistrados figuran los dos cónsules, jefes anuales del Estado y del ej^rcito ² imperium domi militiaeque²; los praetores ²praetor urbanus y praetor peregrinus27² encargados de administrar justicia; los dos censores, a cuyo cargo corre la administración del ager publicus, la lectio senatus y la formación del censo de los ciudadanos, con miras al sufragio, la tributación, al servicio militar y a la tutela de las costumbres ²cura morum²; los dos aediles curules, con funciones de policía ciudadana ²cura urbis, annonae, ludorum²; los quaestores, magistrados auxiliares de los cónsules y de los censores, que intervienen en la administración de la justicia criminal ²quaestores parricida², en la percepción de multas y confiscaciones y en el gobierno de la tesorería estatal ²Aerarium²; el dictator, magistrado único, supremo y extraordinario, que sustituye a los cónsules en momentos de grave peligro para la República, sea por guerras internas o exteriores.

A veces, los magistrados ordinarios son prorrogados por un año en el ejercicio de su cargo ² prorrogatio impertí². Tal ocurre por decisión de los comicios, según exigencias nacidas de las campañas guerreras o de la administración de las provincias. El cónsul y el pretor con jurisdicción prorrogada reciben, respectivamente, los nombres de procónsul y propraetor.

Las asambleas populares28 sontres: comitia curiata, comitia centuriata y comitia tributa. Hay que añadir los concilia plebis o asambleas de la plebe.

27.c ibliografía sobre el pretor, en ERGER, Encyclopedic Dictíonary, pp. 647-648. Además, ROOGINI, «ludex arbltene», Weimar, 1957; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 83 ss.; HÜ NER, Jurlsdlktionsgewalt und «demokratísche» Bindung des romischen Praetors, Gedachtnlsschrift Peten, p. 97 ss.; FUGÚESE, / pretorí tra trasfomazione e conservazlone, Atti Copanello 1986 (1989), p. 189 ss.; DAU E, The Peregrine Praetor, Collected Studies (1991), p. 395 ss. Sobre la actividad pretoria en materia criminal, KUNKE L, ob. cit, en nota 21, p. 48 ss.; GAROFALO , SDHI, 56 (1990), p. 366 ss.; MANTOVANI, Athenaeum, 78 (1990), p. 19 ss.

28.c NOCERA, // potere del comizt e I suoi limlti, MUán, 1938; Tl ILETTI, Athenaeum, 27 (1949), p. 210 ss.; DELL'ORO, Parola del Passato, 2 (1950), p. 132 ss.; SDHI, 25 (1959), p. 94 ss.; DE VISSCHER, RH, 29 (1951), p. 1

22

DERECHO ROMANO En la ^poca republicana pierden eficacia los comicios curiados. De ellos sólo queda, en ^poca histórica, la ficticia representación de treinta lictores de las treinta curias.

Los comicios centuriados intervienen en la elección de los magistrados con imperium ²cónsules, dictador, pretores² y de los censores, así como en la votación de las leyes propuestas por tales magistrados.

Los concilia plebis o asambleas de de los plebeyos, reunidos en treinta y cinco grupos ²uno por cada tribu², eligen los tribuni plebis y los ediles plebeyos, votan los plebiscitos ²plebiscita² propuestos por ^stos y acogen la provocatio contra determinadas penas impuestas por los tribunos.

Los comitia tributa son los propios concilia plebis, en cuanto convocados por los magistrados cum imperio, sea para elegir los magistrados menores, sea para la votación de leyes ²leges tributa.

La reunión de las asambleas tiene lugar por convocatoria de un magistrado, que las preside. Preside los comicios centuriados un magistrado de rango superior_²cum imperio², o un cuestor o un tribuno, y tambi^n, en juicios por multas, un censor o un edil. Finalmente, los tribunos de la plebe presiden los concilia plebis.

La convocatoria se hace de acuerdo con determinado ceremonial y en tiempo y lugares tambi^n determinados.

El Senado29 es la asamblea de los hombres más representativos por su riqueza y autoridad. Defensor de la tradición genuina, es el eje de la vida política romana. Integrado, al principio, sólo por patricios, luego tienen acceso a ^l los plebeyos, aunque sin lograr, Historia, 3 (1954), p. 193 ss.; COLI, SDHI, 21 (1955), p. 181 ss.; Ross TAYLOR , Amer. Joum. of PMIoi, 78 (1957), p. 337 ss.; GRELLE, art.

Comitia, NNDI, 3 (1959), p. 601 ss.; SALETTA, L'ordinamento centurlalo dalla riforma di Servio Tullía alia «Tabula Hebana», Roma, s. a., p. 9 ss.; SUMNER, Amer. Joum, ofPMIol., 81 (1960), p. 136 ss.; Athenaeum, 50 (1962), p. 37 ss.; NICOLET, RH, 39 (1961), p. 341 ss.; STAVELEY, Historia, 11 (1962), p. 299 ss.; SUMNER, Historia, 13 (1964), p. 125 ss.; HALL, ibíd., p. 267 ss.; Ross TAYLOR, Román voting assemblies fiom the Hannibalíc war to the dictatorship of Caesar, Ann Arbor, 1966; MAGDELAIN , IVRA, 20 (1969), p. 281 ss.; UNGERN- STERN ERG , Untersuchungen zum spatrepublikanischen Notstandsrecht, Munich, 1970; FORNI, RIL, 16 (1972), p. 543 ss.; NICOLET, en La filosofía greca e U diritto romano, 1 (1976), p. 111 ss.; RlLINGER, Der Einjluss des Wahllelters bel den romischen Konsulwahlen van 366 bis 50 v. Chr., Munich, 1976; COARELLI, La parola delpassato, 32 (1977), p. 166 ss.; DEVELIN, Ath., 56 (1978), p. 346 ss.; MAGDELAIN, Historia, 27 (1978), p. 482 ss. (= Eludes, p. 423 ss.); GUARENO, LABEO, 28 (1982), p. 7 ss.; L'astratto e U concreto del votante romano, Panoraml, 2 (1990), p. 175 ss.; ANGELINI, en Actum luce. Riv. di studi lucchesi, 13 (1984), p. 131 ss.; GRIEVE, Historia, 34 (1985), p. 278 ss.; FARRELL, Athenaeum, 74 (1986), p. 407 ss.; GA A, ibid., 75 (1987), p. 203 ss.; AL ANESE, Estudios Iglesias (1988), p. 13 ss. (= Scritli, 2, p. 1691 ss.); «Privilegia», «maximus comitiatus», «iussum popull» (XII Tab. 9.1-2, 12.5), LABEO, 36 (1990), p. 19 ss.; VALDITARA, / «séniores» e l'ordinamento centurianto, SDHI, 55 (1989), p. 235 ss.; MILLAR, Política!power In Mid. Republtcan Rome: curia or comitium?, JRS, 79 (1989), p. 138 ss.; GA A, Assemblee ed eserclto a Roma fia IV e III secólo a.C., Atti Copanello 1986 (1989), p. 41 ss.; PAANANEN, «Leges de bello indtcendo» e comino centuriato, Athenaeum, 78 (1990), p. 180 ss.

29. WILLEMS, Le Sénat de la république romaine, 3 vols., Lovaina, 1878-1885 (reimpresión, Aalen, 1968); DE MARTINO , Storia della costituzione. 1, p. 407 ss.; NICOLET, RH, 36 (1958), p. 260 ss.; GA A, BIDR, 63 (1960), p. 221 ss.; DE DOMINICIS, M., Studi Grosso, 1, p.

251 ss.; GUARINO, Festgabe v. Lütbow, p. 281 ss.; LABEO, 24 (1978), p. 20 ss.; Inezle di giureconsulti, Ñapóles, 1978, p. 23 ss.; DE MARTINO, Diritto e societd neU'antíca Roma, 1 (1979), p. 177 ss.; ONNEFOND, Señalo e conflilti di generazioni nella Roma repubbllcana: l'angoscia del «paires conscripti», en La paura dei podrí nella socletá antica e medlevale (1983), p. 67 ss.; NICOLET, Le cens senatorial sous la République el sous Augusie, en Les ordres á Rome (1984), p. 143 ss.; MANCUSO, Señalo (diritto romano), ED, 41 (1989), p. 1137 ss.; MUSTI, «Paires conscripti» (e «minores gentes»), Mélanges École Francalse de Rome, 101 (1989), p. 207 ss.; HOL-KESKAMP, Senat un Volkstrtbunat im fiühen 3.

Jh.v.Chr., en Staat un Staatalichkeit (1990), p. 437 ss.; ORMANI, «II regolamento interno» del señalo romano nel pensiero degll storici moderni sino a Theodoro Mommsen, Ñapóles, 1990. ² Sobre el senatus consultum ultímum, VINCENTI, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1941 ss., con referencia a la más reciente literatura; oNNEFOND-CouDRY, Le Señal de la république romaine de la guerre d'Hannibal á Auguste, Roma, 1989; DUPLA ANSUATEGUI, «Videant cónsules». Las medidas de excepción en la crisis de la República romana, Zaragoza, 1990, p. 71 ss.; Latomus, 49 (1990), p. 75 ss.; GUARINO, LABEO, 37 (1991), p. 5 ss.; LA RUNA, Atti Copanello, 5 (1992), p. 253 ss.

23

DERECHO ROMANO

desde un primer momento, la calificación de senadores. Por donde se habló de paires cons-crípti, es decir, patricios y miembros agregados.

El número de senadores varía en el curso de los tiempos: 300 hasta Sila, que lo eleva a 600. Con C^sar llega a 900, para retornar a 600 con Augusto.

El nombramiento cte senadores jresaeL_ erx_ex_rnagistrados. Hasta la ley Ovinia (312 a. 9^ C.), Taü^sigñación se hace por los cónsules. Dicha ley confiere tal poder a los censores, quienes revisan cada lustro la composición de la asamblea senatorial ²lectio senatus.

El Senado interviene en funciones políticas de alto rango: relaciones internacionales, guerra, hacienda, culto, dirección del ej^rcito, designación de gobernadores de las provincias, distribución de funciones entre los magistrados, etc. En caso de grave peligro, puede conferir el poder único y absoluto a los cónsules, suspendiendo todas las garantías constitucionales ²senatus consultum ultimum.

El Senado decide sobre las deliberaciones de los comicios, prestándoles su auctoritas ²auctorítas patrum² Tal prestación de auctoritas perdió vigor cuando se hizo preventiva respecto de las liberaciones legislativas (¡ex Publilia Philonis, del 339) y electorales (lex Moe-nia, entre el 299 y el 290).

El Senado se reúne por virtud de convocatoria de un magistrado provisto de im-períum, en forma y lugar determinados. Expuesta la cuestión ²rélatio² por el presidente ²el propio convocante², los senadores son interrogados ²rogare sententias² de acuerdo con su categoría de ex magistrados, comenzando por los de más autoridad o prestigio, y siempre y en primer t^rmino por el princeps senatus, el ex censor patricio más anciano. La votación se hace per discessionem, separándose en dos grupos ²el favorable y el contrario a la propuesta² los senadores votantes ²pedibus in sententiam iré². Lo decidido en la deliberación, siempre por mayoría, se denomina senatus consultum. u. Italia y las provincias.30 ² A trav^s de largas vicisitudes y peripecias, Roma llega a dominar las costas del Mediterráneo, desde España al Asia Menor.

30. MOMMSEN, Romische Geschichte, V: Die Provinzen von Caesar bis Diokletian, 6.a ed., 1909; Gesammelte Schrtften, 8 vols., erlín, 19051913, especialmente el vol. V; CARDINALI, // regno di Pergamo, Roma, 1906; HAHN, Rom una Romanismus im griechtsch-rómischen Osten, Leipzig, 1906; GOTZFRIED, Annalen der romischen Provinzen beider Spaniens, Erlangen, 1907; REÍD, The Municipallties ofthe Román Empire, Cambridge, 1913; TÁU LER, Imperium Romcmum. Studien zur Entwícklungsgeschichte des romischen Relches, 1, Leipzig- erlín, 1913; FRANK, Román Impe-rialism, Nueva York, 1914; ARNOLD, The Román system of provincial Admlnistration, 3." ed., Londres, 1914; CAR-COPINO, La loi d'Hieron et les Romains, París, 1915; SCHU ART, Aegypten von Alexander dem Grossen bis auf Mo-hammed, erlín, 1922; AL ERTINI, Les división* administratíves de l'Espagne romaine, París, 1923: PAÍS, Serie cronológica delle colonie romane e latine, Mem. Acc. Linca. Classe sclenze morali, 1924 y 1925; CARPENTER, The Greeks in Spain, lyn Mawr, 1925; ELOCH, Romische Geschichte bis zum Beginn derpunischen Kriege, 1926; CHAPOT, Le monde romain, París, 1927; SCHULTEN, Numantia, Munich, 1927-1929; art. Híspanla. PW; ROUOHTON, The Romanizathn of África, altimore, 1929; HORN, Foederati, Francfort, 1930; STEVENSON, The Provinces, etc., cap. X, en Cambridge Ancient Htstory, 9 (1932); RUDOLPH, Sladt una Staat, Leipzig, 1935 (reimpresión, Gotinga, 1965); MACÜONALD COR AN , Señale and Provinces, Cambridge, 1935; SCHÓN AUER, Municlpien una Doppelbürgenchaft im Romerreiche, IVRA, 1

24

DERECHO ROMANO La organización jurídica de los territorios italianos, desde el Po al estrecho de Mesura, no se hace siguiendo una directriz uniforme. Tres son, en efecto, los sistemas mediante los cuales quedan organizados tales territorios: la alianza o federación, la incorporación a la ciudadanía y la fundación de colonias.

Según refiere la tradición, Roma celebra una alianza, en el año 493 a. de C., con las ciudades del antiguo Lacio. El foedus entonces concertado ²foedus Cassianum² pone en pie de igualdad a Roma y sus aliados, pero sobreviene la guerra entre aqu^lla y ^stos, y la victoria romana lleva a la disolución de la liga (338 a. de C.).

Tras la ruptura de la liga latina, algunas ciudades quedan unidas a Roma, participando por completo en su vida política, en tanto que otras se someten a ella en relación de vasallaje, mediante foedera iniqua. El vasallaje latino ²Latium o tus Laíti² afecta a la mayor parte de las ciudades latinas, y hace de ^stas comunidades de semiciudadanos. Entre tales comunidades, las más favorecidas son las de los prtsci Latini ² Latium vetas², que gozan de autonomía política interna, a más de tener el ius commercii, el ius conubii y el ius sufragi (§ 33), limitado ^ste a los días en que se encuentren en Roma y haci^ndolo valer en una única tribu sacada a la suerte. Pueden, además, adquirir la ciudadanía romana, renunciando a la propia y trasladando su domicilio a Roma.

Como contrapartida, los latinos se supeditan a la política internacional de Roma, en t^rminos de no poder ejercer el ius belli et pacis por propia decisión. Por otra parte, deben ayudar a Roma, en caso de guerra, con hombres y dinero.

El sistema de alianzas puesto en práctica con los latinos es extendido por Roma a las comunidades de Italia. Por lo común, la relación se establece sobre la base de foedera iniqua.

La expansión de Roma en Italia se actúa tambi^n mediante la anexión de los territorios conquistados y la incorporación de sus habitantes al Estado romano. El territorio queda afecto al sistema administrativo de las tribus, cuyo número aumenta hasta el total y nunca rebasado de treinta y cinco. Los habitantes de las ciudades italianas incorporadas se equiparan a los ciudadanos romanos ²cives óptimo iure², o bien quedan en situación de subordinación, por negárseles el derecho de voto ² cives sine suffragio. tem der romischen Republik, erlín-Nueva York, 1977; HUM ERT, fíMltnicipium et civitas sirte suffragio». L'organisaíion de la conquéte jusqu'a la guerre sociale, Roma, 1978; LÁZQUEZ et alii, Historia de España antigua, u. Hispanta romana, Madrid, 1978; HUM ERT, L'organisation de l'Italie romaine avant la guerre sociale, Essays University Utrechí (1979), p. 66 ss.; TUNÓN DE LARA, TARRADELL, MANGAS, Historia de España, dirigida por Manuel TUÑÓN DE LARA, I. Introducción, primeras culturas e Híspanla romana, arcelona, 1980, p. 241 ss.; RoDRlGUEZ-NEILA, Sociedad y administración local en la Bélica romana. Córdoba, 1981; ERNHARDT, Immunltat und Abgabenpflichtigkeit bei romischen Kolonien und Munizipten in den Provinzen, Historia, 31 (1982), p. 343 ss.; FERENCZY, Zu Caesars Bürger-rechtspolitlk, Sttidi Sanfilippo, 4 (1983), p. 207 ss.; LURASCHI, Sulle magistrature nelle colonie latine fitttzie (a proposito di «Frag. Atest.» llnn. 10-12), SDHI, 49 (1983), p. 261 ss.; HANTOS, Das romische Bundesgenossystem in Italien, Munich, 1983; HERMON, L'tmportance de la titulature des gomemeurs provinciaux pour le concept d'Empire pendan! la Ré-publique, IVRA, 34 (1983), p. 74 ss.; KlENAST, Die Anfange der romischen Provlnzíalordnung in Sizillen, Sodalitas A. Guaríno, \ (1984), p. 105 ss.; COSTA ILE, Istituziont e forme costituzionali nella cittá del Bruzio in etá romana, Ñapóles, 1984; LAFFI, La definlzione di «municipium» in Paolo-Festo (155L), Athenaeum, 73 (1985), p. 131 ss.; NICOLET, Stnttture dell'Italia romana (sec. Hl-I a.C.), Roma, 1985; LURASCHI, «Foedus», Ene. Vtrgiliana, 1 (1985), p. 546 ss.; AMELOTTI, Roma e le province, SDHI, 52 (1986), p. 756 ss.; PlPER, The «ius adipiscendae civitatis Romanae per magistratura» and its effects on Roman-Latin relations, Latomus, 47 (1988), p. 59 ss.; LA RUNA, Romanlzzazione, «foedera», egemonta, «Adminicula», 2.* ed. (1991), p. 127 ss.; GRELLE, L'ordinamento territoriaie delta Peucezia e le forme delta romaniz-zacione, Archeol. e territorio dell'area peuceta. arí, 1989; PETRUCCI, Colonie romane e latine nel V e IV secólo O.C., en Legge e socletd nella Repubblica romana, 2 (1989) (estr.); CRAWPORD, Origíni e sviluppi del sistema provincia/e romano, en Storía di Roma, dirigida por SCHIAVONE 2.1 (1990), p. 91 ss.; LEICKEN, Tiberius Gracchus und die italischen Bundesgenossen, en Memoria rerum veterum (Stuttgart, 1990), p.

101 ss.; PRIETO, Tarraco: de cité tndigene á cité romaine, INDEX, 20 (1992), p. 153 ss.

25

DERECHO ROMANO Las ciudades incorporadas a Roma reciben el nombre de municipio. Obligados a verificar determinadas prestaciones ²tributos y servicio militar², se caracterizan los municipios por conservar su autonomía administrativa y sus magistradqs. Los municipio participan de la ciudadanía romana, sea de pleno ²municipio cum suffragio et iure honorum², sea limitada en el campo del Derecho público ²municipio sine suffragio.c Otro sistema puesto en práctica para organizar Italia es el de la fundación de colonias ²deductio coloniae². La fundación obedece, en un principio, a razones de orden militar, que aconsejan el envío y asentamiento de contingentes de personas en determinados territorios. Los colonos dan vida a una nueva ciudad o pueblan la ya existente, y con el fin militar antes apuntado o con el de descongestionar centros cargados de población.c Las colonias constituidas exclusivamente por ciudadanos romanos ²coloniae civium Romanorum² tienen igual r^gimen que los municipios. Las colonias formadas por latinos ²coloniae Latinae² o por romanos que renuncian a la ciudadanía romana, reciben el nombre de mitotes foederatae.c La fundación de la colonia se regula mediante senadoconsulto, donde se señala el tipo que adopta, el número de colonos, los lotes o parcelas asignadas a cada colono y el número de magistrados a quienes se encomienda la deductio y que, por lo común, integran una comisión de tres magistrados ²tresviri coloniae deducendae agroque dividundo². Tales magistrados suelen asumir la tarea de fijar, mediante leges datae, el r^gimen político de k colonia.c Ceremonias religiosas ²auspicatio² presiden la fundación y el reparto de las tierras. Mediante la grama ² aparato geod^sico² se trazan dos grandes lineas en cruz, una de Este a Oeste ²decumanus maximus² y otra de Norte a Sur ²cardo maximus². Paralelas a estas dos, que son vías principales, se trazan otros cardines o decumani. en t^rminos de quedar repartido el territorio en los espacios cuadrangulares iguales que se asignan a los colonos. Por vía de conquistas ²y a lo largo de un curso que va desde el comienzo de la primera guerra púnica (264 a. de C.) hasta la destrucción de Cartago y la toma de Corinto (146 a. de C.)² Roma se hace dueña y señora de la cuenca mediterránea. Con Sicilia y Cerdeña inaugura Roma el sistema provincial, que abarcará a un territorio de colosales dimensiones, y en el que la pauta de la organización política toma en cuenta, por lo general, el r^gimen otorgado a las ciudades itálicas.c Los territorios extraitálicos quedan incorporados al Estado romano, que ejerce sobre ellos un derecho de propiedad ²res in pecunia populi Romani. El gobierno de cada territorio se confia a un magistrado cum imperio ²cónsul o pretor, o procónsul o propraetor, si se trata de poder prorrogado. El gobernador está asistido, en los asuntos financieros, por un cuestor, y en lo referente a la administración y funciones jurisdiccionales, por varios assessores,c comités o contubemales.c La esfera de competencia del gobernador se llamó, en un principio, provincia. Provincia significa, despu^s, el territorio sobre el cual ejerce el magistrado su jurisdicción.c En orden a la administración de justicia la provincia se divide en distritos ² convento², que el gobernador visita periódicamente. En los pleitos entre romanos el gobernador aplica las normas del praetor urbanus; en las contiendas entre indígenas de la misma ciudad, actúa el gobernador discrecionalmente, no descuidando las costumbres locales, y en los litigios entre ciudadanos de distintas ciudades el propio gobernador o delegados suyos ²designados entre residentes romanos o miembros de ciudades neutrales² tienen en cuenta las normas que mejor convienen a las partes litigantes.c La reglamentación administrativa de cada provincia se hace mediante una ley ²lex provinciae. Distinto es el r^gimen otorgado a las varias provincias: civitates foederatae, for-

26

DERECHO ROMANO malmente independientes, con dominio sobre el propio territorio; civitates (sine foedere) liberae, con autonomía administrativa; civitates immunes, exentas del pago de tributos; civitates stipendiariae, afectas a tributación fija ²stipendium², hecha efectiva por el cuestor. De peor condición son las ciudades conquistadas por la fuerza ²civitates vi captae², cuyos habitantes se consideran peregríni dediticii (§ 33), en tanto que el suelo ² ager publicus² queda sujeto al pago de un vectigal ²ager privatus vectigalisque², que importa un gravamen sobre los productos y cuyo cobro se hace por los publícanos. Si en orden a las demås ciudades, antes enumeradas, es firme, de modo mås o menos preciso, la idea del dominio eminente del Estado romano sobre los territorios de las mismas, la situación se agrava por lo que toca a las ciudades en las que no se obró a tiempo la deditio, puesto que aquí no se da, con relación a sus habitantes, ninguna forma de propiedad.c h Y Y c

I. Constitución política. ² En los comienzos del siglo m a. de C. Roma se asoma al Mediterråneo, para hacerlo latino, desde Espaùa al Asia Menor, por obra de una conquistac 31. Historia general: LOCH, L'empire romain, Êvolution et dÊcadence, 2 vols., París, 1922; DOMASZEWSKI, Geschichíe der romischen Kaiser, 3.* ed., Leipzig, 1922; DESSAU, Geschichte der romischen Kaiserzeit, 3 vols., erlín, 1924,1926,1930 (hasta Vitelio); HOMO, L'empire romain, la gouvemement du monde, la dÊfense du monde, l'exploitatíon du monde, París, 1925 (trad. esp., Madrid, 1936); NILSSON, Imperial Rome, Londres, 1926; MOMIOLIANO, Laformazlonec

c

cc c, historyc

of throaght from Cicero to liaran Aurelias, Londres, 1956; SALMĂ“N , A History of the RomĂĄn World, 30 B. C. -A. D. 138, Londres, 1957; PARKER , A History ofthe World from A. D. 138-337, 2." ed., Londres, 1958; HAMMOND, The Antonine Monarchy, Roma, 1959; GARZETTI, L'impero da Tiberio agli Antonini, olonia, 1960; PARETI, Storia di Roma e del mondo romano, 5, Turfn, 1960; H USS, Romische Geschichte, cit, p. 264 ss.; TIMPE, Unterschungen zur Kontinuitat des JrĂźhen Prinzipats, Wiesbaden, 1962; DE FRANCISCI, Arcana impertĂ­, 3, 1, p. 204 ss.; GAUDEMET, Ins-titutions, p. 451 ss.; NORR, ÂŤImperiuma und ÂŤPolisÂť in der hohen Prinzipalszeit, 2.' ed., Munich, 1969; AL ERTINI, L'Empire Romain, 4.' ed., Paris, 1970; EARL, Le siĂŠcle d'Auguste, ParĂ­s, 1970; SMITH, Tiberios and the RomĂĄn Empire, Londres, 1972 (reimpr. ed.

1942); LEVL M. A., L'impero romano dalla battaglla di Azio alia marte di Teodosio, I, Turín, 1973; ÉRANGER, Principatus. Études de notions et d'htstoirepolitíques dans l'AntiquitÊgrÊco-romain, Ginebra, 1973; JONES, Augusto, trad. ¥tal., arí, 1974; ANDRÉ, Le siÊcle d'Auguste, Paris, 1974; SIRAOO, Principato di Augusto, Concentrazione di proprietå e di poten nelle maní deß'imperatore, ari, 1978; DE MARTINO, Note sull'Italta augustea, Diritto e sacíela nell'antica Roma, 1 (1979), p. 392 ss.; Storia della costituzione romana, 4 (1974), p. 212 ss., p. 263 ss.; GRELLE, ANRW, 2.13 (1980), p. 340 ss.; CHISHOLM, K. y FERGUNSO, J., Rome: The augustan age, Oxford, 1981; ENGTSON, Kaiser Augustas.

Sein Leben und seine Zeit, Munich, 1981; ONINI, Proftli storico-costituzionali del Principato di Vespasiana, Atti Congr. Internaz. Studi Vespasianei, 1 (1981), p. 253 ss.; CHRIST, Romische Geschichte und Wissenschaflsgeschichte, I. Romische Republik und augustelscher Prinzipat, 3.' ed., Darmstadt, 1982; ETTI, La crisl della repubblica e la genes! del princĂ­pato a Roma, a cura di G. GRIFĂ“, con una presentazione di E. GA A, Roma, 1982; WALLACE-HANDRILL, ÂŤCMlis PrincepsÂť: Between Citizen andKing, JRS, 72 (1982), p. 32 ss.; ORESTANO, ÂŤDirittoÂť. Incontri e scontri, olonia, 1981, p. 565 ss.; AA.W., La rivoluzione romana, Ă‘apĂłles, 1982, p. 317 ss.; LuCREZI, ÂŤLeges super principemÂť. La ÂŤmonarcha cosĂ­ituzionaleÂť di Vespasiano, Ă‘apĂłles, 1982; ONINI, MaĂ­erĂ­ali per un corso di storĂ­a del diritto romano, U. PrĂ­nzipato, olonia, 1983; GAUDEMET, en Les gouvemants ĂĄ Rome (1985), p. 65 ss.; Note sur les ÂŤamlciprinciptsÂť, ibfd., p. 145 ss.; ÂŤSaeculum AugustumÂť, J. Herrschajt und Gesellschqft, colecciĂłn de escritos cuidada por G. INDER, Darmstadt, 1987; SCHRĂ“M GES, TĂ­berius und dĂ­e ÂŤres publica romanaÂť.

Vntersuchungen zur Insti-tutionalisierung des frßhen romischen Prinzipats, onn, 1986; CHRIST, Neue Forschungen zur Geschichte der spaten Romischen Republik und den Anfangen des Prinzipats, Gymnasium, 94 (1987), p. 307 ss.; SCHUMACHER, INDEX, 15 (1987), p. 315 ss.; TONDO, Crisl della repubblica eformaz/one del principóte in Roma, Milån, 1988; CHRIST, Geschichte der romischen Kaiserzeit van Augustas bis zu Kostanttn, Munich, 1988; ENOSTON, Romische Geschichte. Republik und Kaiserzeit bis 284 n. Chr., Munich, 1988; PALAZZOLO, Sattti Auletta, 3 (1988), p. 549 ss.; DALHEIM, Geschichte der romischen Kaiserzeit, 2.* ed., Munich, 1989; MILAZZO, Projili costituzionali del ruólo del militari nella scelta del princeps. Dalla marte di Augusto all'awento di Vespasiano, Ñapóles, 1989; AA.W., Between Repubíic and Empire. In-lerpretations of Augustas and hls Principóte, erkeley, 1990; LEICKEN, en Sltzb. Wissensch.- Gesellsch. Frankfiírt a.M., 27 (1991), p. 75 ss. V^ase tambi^n el volumen: Les Empereurs romains d'Espagne, Paris (Centre Nat. Rech. Scient), 1965, con escritos de varios estudiosos. ² Sobre el princeps, SCHULZ, Das Wesen des romischen Kaisertums der ersten

27

DERECHO ROMANO

en la que se conjugan el genio militar y el político, y que culmina en el último siglo de la República.

La vieja constitución política no sirve ya para el gobierno de un fabuloso territorio. La penetración de las ideas y del espíritu de Grecia y de Oriente opera fuertemente sobre la vieja mentalidad romana. Al calor de las guerras, del arriendo de los impuestos, de las contratas de obras públicas, de los negocios bancarios, surge una potente clase capitalista zwei Jahrhunderte, Paderborn, 1916 (reimpresión, Nueva York-Londres, 1967); SCHON AUER, 2SS, 47 (1927), p. 264 ss.; KORNEMANN , Doppelprinzipat und Reichsteilung im Imperium Romanum, Leipzig- erlin, 1930; KUNKEL, Gym-nastum, 68 (1931), p. 353 ss.; SI ER, ZSS, 55 (1935), p. 99 ss.; Abh. a. Sachs. Ak. der Wiss., 42 (1933), 44 (1940); DE MARTINO , Lo Stato di Augusto, Ñapóles, 1936; WE ER, Princeps, 1, 1936 (reimpresión, 2 vols., Aalen, 1969); PREMERSTEIN , Vom Werden und Wesen des Prtnzipats, Abh. d. Bayer. Ak. d. Wiss., 15 (1937) (reimpresión, Nueva York, 1964); DE FRANCISCI, Man. Acc. d'Italta, 7 (1941); Arcana Impertí, 3 (1948), p. 169 ss. (reimpresión, Roma, 1970); ÁLVAREZ SUAREZ, Rm. de Der. Prtv., 1942; Rev. Est. Pol., 2 (1942); SCHON AUER, Sitzungsb. d. Wien. ak. d. Wiss., 224, 2 (1946), p. 75 ss.; MAGDELAIN , Auctorttas principis, París, 1947; DELL'ORO , SDHI, 13-14 (194748), p. 316 ss.; PUGLIESE CARRATELLI, Parola del Passato, 10 (1949), p. 29 ss.; DE VISSCHER , Nouv. Eludes, p. 3 ss.; DE RO ERTIS, RIDA, 4 (1950), p. 409 ss.; JONES, JRS, 41 (1951), p. 112 ss. (= Studies in Román Government and Laví, Oxford, 1960, p. 1 ss.); WICKERT, Rhetn. Mus. für Philol., 9 (1953), p. 192 ss.; HONN, Augustas, Viena, 1953; ÉRANGER, Recherches sur l'aspea idéologique du principal, asilea, 1953; DE VISSCHER, Studi Arangio-Ruh, 2, p.

419 ss.; WALSER, Historia, 4 (1955), p. 353 ss.; NESSELHAUF , Hermes, 83 (1955), p. 477 ss.; v. LO TOW, Das romische Volk, cit., p. 367 ss.; MAZZARINO, L'Impero romano, cit., p. 25 ss.; FREZZA, Studi De Franciscí, 1, p. 206 ss.; GRENADE, Essai sur ¡es origines du Principal.

Investiture el renouvellement des pouvoirs impériaux. París, 1961; DE MARTINO, Storta, 4, 1 (1962) y 4, 2 (1965); PÁRSI- MAGD LAIN, RH, 42 (1964), p. 373 ss.; DE FRANCISCI, BIDR, 69 (1966), p. 1 ss.; CANCELLI, NNDI, 13 (1966), p. 870 ss.; GAUDEMET, Insütutions, p. 457 ss.; MIQUEL, El problema de la sucesión de Augusto, Santa Cruz de Tenerife, 1968; CERAMI, Annalt Palermo, 31 (1969), p. 249 ss.; GUIZZI, II principólo ira «res publica» e poten assoluto. Ñapóles, 1971 (reimpresión, Ñapóles, 1988); JUDGE , «Res publica restituía». A modern ¡Ilusión?, Polis and Imperium. Studies Salmón (Toronto, 1974), p. 279 ss.; FA RINI, L'impero d'Augusto come ordinamento sovranazionale, Milán, 1974; WICKERT, ANRW, 2.1 (1974), p. 3 ss.; DEININGER , Yon der Republik zur Monarchie: Die UrsprSnge der Herrschenltulatur des principáis, ANRW, 1.1, p. 982 ss.; RO LEDA, Estudios Santa Cruz Teijeiro, 2 (1974), p. 285 ss.; FREZZA, SDHI, 41 (1975), p. 339 ss.; PARAIN , Augusto. La nasdta di un potere persónate, trad. ital., Roma, 1979; MAZZA, en AA.W., Lineamenti di storia del dirilto romano (1979), cit., p. 413 ss.; SIRAGO , LABEO, 26 (1980), p. 378 ss.; GUARENO , ANRW, 2.13 (1980), p. 3 ss.; ORESTANO, LABEO, 27 (1981), p. 54 ss.; DE MARTINO, Storia della costituzione romana, 5 (Ñapóles, 1975), p. 1 ss.; HELLEGOUARC 'H, J. y JODRY, C, Lalomus, 39 (1980), p. 803 ss.; WIEACKER, Festschr. Grewe ( aden- aden, 1981), p. 639 ss.; ENGTSON , Kaiser Augustus. Sein Leben und selne Zeit, Munich, 1981; VON WILAMOWITZ- MOELLENDORF, Das Weltreich des Augustus, Reden aus der Kriegszeit, erlín, 1915, p. 201 ss. (= Tra sclenza e política: quattro saggi (1982), p. 5 ss.); KIENAST, Augustus. Princeps und Monarch, Darmstadt, 1982; ADIÁN, RomanitasCMstianitas (1982), p. 18 ss.; LAUFER, Althistorische Studien Hermann Bengtson (1983), p. 174 ss.; GAUDEMET, RomanUas-Cnristianiías (1982), p. 42 ss.; AMARELLI, «Consilia principum», Ñapóles, 1983; GIUA, Augusto nel libro 56 della Storta Romana di Casio Dione, Alhenaeum, 61 (1983), p. 439 ss.; CHRIST, Die Dialektik des augusteischen Prtnzipats, 3 (1984), p. 1003 ss.; ANASTOS, Sodalitas A. Guartno, 3 (1984), p. 1234 ss.; KIENAST, ZSS. 101 (1984), p. 115 ss.; Augustus. Seven Apeas, Oxford, 1984, ed. MILLAR , F., SEGAL, E., LEVI, M. A., Augusto e U suo lempo, Milán, 1985; PARISE , Augusto, en Ene. Virgíliana, 1 (1984), p. 405 ss.; GALLO , SDHI, 51 (1985), p. 215 ss.; SCHROM OES, Ttberius und die «respublica Romana». Untersuchungen zur Institutiona-lisierung des ftühen rSmlschen Prinzipats, onn, 1986; ECK, Ada classtca, 29 (1986), p. 105 ss.; ELLEN, en Saeculum Augustum (1987), p. 308 ss.; URIAN , Kilo, 73 (1991), p. 420 ss.; METTEDITTMANN , Die Ehegesetze des Augustus. Eíne Vntersuchung im Rahmen der Gesellschafls-politik des «princeps», Stuttgarg, 1991; PAÑI, Potere e valor/ a Roma Jra Augusto e Traíano, arí, 1992; KORPANTY, Kilo, 73 (1992), p. 432 ss. Sobre crítica u oposición al r^gimen político del Principado, v^ase DE CHURRUCA, Sodalitas A. Guartno, 1 (1984), p. 367 ss., con literatura. ² Sobre Augusto y el culto imperial, v^ase el volumen RSmischer Kaiserkult, Darmstadt, 1978; PRICE, JRS, 70 (1980), p. 28 ss.; LADAGE, Festschr. Vittínghoff (1980), p. 377 ss.; Ross TAYLOR, The dtvlntry of ¡he román Emperor, Chico (California), 1981; EISENHUT, Romanitas-Chrtstianttas (1982), p. 98 ss.; SANTERO, Athenaeum, 61 (1983), p. 111 ss. Para la península ib^rica, ÉTIENNE, Le cuite imperial dans la pénínsule ¡benque d'Auguste a Diocleilen, París, 1974 (reimpr. de la 1.' ed., 1958). ² Sobre la relación entre sociedad civil y ej^rcito imperial, GIUFFRÉ, La lelieratura «de re milítart».

Appunti per una storia deglí ordlnamentl militan. Ñapóles, 1974; ANRW, 2.13 (1980), p. 234 ss.; // diritto militare del Romanl, 2.' ed., olonia, 1983; Seminarios de Dlreito Romano (1984), p. 45 ss.; VENDRAND- OYER, J., LABEO, 28 (1982), p. 259 ss.; Normes ctviques et métier militaire á Rome sous le Principal, Clermont-Ferrand, 1983. ² Sobre el fin del Principado, CALDERINI, I Severi e le crtst dell'Impero nel III secólo, Milán, 1949; WICKERT, PW, 22, 2 (1954), col. 1998 ss.; HAMMOND, MemoirsAmer. Acad. in Rome, 25 (1957), p. 17 ss.; KUNKEL, ZSS, 75 (1958), p. 302 ss.; DREXLER, Mala, 10 (1958), p. 243 ss.; ÉRANGER , Rev. Etud. Lat., 57 (1959), p. 151 ss.; WIEACKER, Vom rom.

Recht, p. 38 ss.

28

DERECHO ROMANO

²los equites², en tanto que disminuye la vieja aristocracia senatorial y sobreviene la ruina de las clases medias, de aquellos propietarios rurales que contribuyeron en grado máximo a sostener el equilibrio político.32 Las graves consecuencias derivadas del ensanche del territorio, junto con las luchas y antagonismos entre la vieja nobleza, la nobleza nueva de navieros, banqueros e industriales, la masa del proletariado y los itálicos ansiosos de la ciudadanía romana, producen una crisis que, afectando a los órdenes político, económico y social, tendrá que dar paso a un mando excepcional.

A lo largo de los siglos u y i a. de C. se vive un continuo episodio de conflictos y luchas, de movimientos y golpes de Estado de breve duración. Los Gracos tratan de imponer una dictadura personal, con el apoyo del pueblo y de los equites, pero su programa ²concesión de la ciudadanía a los itálicos y ley agraria, sobre todo² no hace otra cosa que indisponer entre sí a los varios sectores ciudadanos.

Vida efímera tienen la dictadura de Sila y los intentos de Principado de Pompeyo. Falla tambi^n, truncada por las circunstancias, la sabia fórmula de C^sar, que implica el concertar a Roma y las provincias.

Si la idea del Imperio universal acompaña a los romanos de todos los tiempos, acaso es sólo C^sar quien ve la necesidad de acabar con una cabeza hegemónica ²la Roma municipal, con leve y tosca máquina administrativa² distanciada de las provincias. La solución está en casar la urbe y el orbe, la ciudad y sus inmensos contornos provinciales, por manera que Roma sea en todos y todos en Roma.

Depositada la confianza del pueblo romano en Octavio, tras su victoria sobre Marco Antonio, asume aqu^l la tarea de restaurar la paz y la justicia, superando el caos moral, político y económico de los últimos tiempos. En Octavio ven sus conciudadanos al princeps civitatis, al primero entre los cives, al más digno para llevar a cabo la restauración y vi-gorización de las viejas virtudes y tradiciones religiosas y nacionales.

Augusto instaura, en el año 27 a. de C., el Principado, fórmula política hoy harto discutida. Varias son, en efecto, las tesis preconizadas para definir el r^gimen augusteo: tesis d^ la restauración monárquica, de la restauración republicana, de la idea del protectorado.

Por nuestra parte, creemos que es difícil calificar con rigor preciso la fórmula política compleja puesta en práctica por Augusto, del cual todo puede decirse. Todo, menos que todo fue en ^l pura mascarada.

Cierto que la «República restaurada» no es algo que debe tomarse ad litteram. El princeps, el que, por necesidad cierta y para salvar la nave del Estado, asume mayor y mejor mando, no se desentiende, sin más, de la tradición de los antepasados. ¿Por amor suyo, de ^l, de Augusto, a lo que la política de la hora republicana tuvo de henchimiento superior, de algo así como una manera perenne de vida pública?

Respondemos a la demanda, afirmando que tal no cabe negar. Pero hay que poner de relieve, sobre todo, que Augusto no ignora que los hombres de este su tiempo siguen adscritos al viejo ideario republicano.

Aun a costa de que la «República restaurada» no sea fruto puro y limpio de un elegir absolutamente lo preferido.

La República sigue, continúa, salvo que de otra forma. A la República (y por definición) sine rege sucede la República (y aquí lo chocante) cum principe.

32. Cfr.

RANCA, IVRA,

9 (1958), p. 50 ss.

29

DERECHO ROMANO No es fácil el concurso de lo real y de lo aparente. No es fácil congeniar la vieja, y por demás, querida manera de vida en común ²la republicana² con esa otra a la que fuerza el Poder incardinado en una sola persona.c El romano es maestro en ese arte peculiar que consiste en hab^rselas con la realidad. Por eso mismo, y para sortear los escollos que la realidad ofrece, recurre a la invención.c La invención del principóte estriba en plegar la respublica a cuanto es menester para salvar el cuerpo nacional. Y ese plegamiento resulta de lo que hace el princeps, supremo jefe de Estado, mas tambi^n de lo que hace, o mejor, de lo que deja de hacer el común ciudadano.c De lo que hace el princeps, metiendo en orden, por oportuna instrumentación del mando, lo caótico o desordenado. De lo que deja de hacer, por tolerancia, el Pueblo.c Sabe el princeps que la savia del republicanismo no se ha agotado, y juzga ²y juzga bien² que no es conveniente proceder «contra morem maiorum». Sabe el Pueblo que sólo por adaptación de la respublica, ahora maltrecha, a un nuevo modo de operar político, cabe salvar lo que es mas importante, y tal es la mismísima nación.c Lo que ocurre, en definitiva, es que princeps y Pueblo ponen en juego esa sabia, esa prudente manera negocia! que se llama transacción. A eso, por vía callada, no espectacular, llegan el uno y el otro.c Transacción quiere decir tanto como ajustamiento o conciliación de opuestos pareceres, a base de renuncias mutuas. El ajuste se traduce, a la postre, en que el princeps, erigido en rector, antes obre por lo que confiere la nucíanlas ²dignidad del hombre tenido por primero² que lo que autoriza la potestas.c Por lo demás, ni los emperadores pueden arrumbar el viejo ideario de vida pública ²lo que se dice respublica², ni el común de los romanos va a enfrascarse en una defensa a ultranza, por vehículo revolucionario, del «principio republicano», cuando lo importante es responder a la llamada del deber histórico.c

El princeps acumula en su persona una serie de títulos y facultades, que le son concedidas formalmente por los supervivientes órganos republicanos. Tras renunciar al consulado, en el año 23, recibe la tribunicia potestas, con carácter vitalicio; el imperium pro-consulare infinitum ²no supeditado al límite del pomerium² y maius ²superior al de los gobernadores de las provincias senatoriales² y otra serie de facultades.c Augusto ²pater patriae, Augustus, Imperator33² asume una serie de poderes que le colocan en situación preeminente sobre los demás órganos constitucionales.c El príncipe no es un magistratus. En el príncipe se encarna un nuevo órgano, de vida permanente, investido con un imperium y una tribunicia potestas que contrastan con las viejas notas de la temporalidad, la colegialidad y la responsabilidad, definidoras todas de la vieja magistratura republicana.c Mantenidos formalmente por Augusto los antiguos órganos de la constitución republicana, en situación de subordinación o de obligada colaboración, poco a poco pierdenc importancia.c Las magistraturas,34 con el acrecentamiento del poder del principe, quedan privadasc 33.c MOMMSE N , Jur. Schr., 2, p. 155 ss.; SYME , Historia, 7 (1958), p. 172 ss.; KIENAST, ZSS, 78 (1961), p. 403 ss.; LELUISSE, La nominatton de l'empereur et le titre d'almperalor», L'Ánttquité Classique, 30 (1961), p. 415 ss.; DE MARTINO, Storia, 4.1, p. 188 ss.; MODRZEJEWSKI, Les tita/atures Impértales dans les documento d'Egypte, RH, 4.43 (1965), p. 644 ss.; COM ÉS, «Imperator» (Recherches sur l'emploi et la signiflcation du titre d'aimperator» dans la Rome républlcainé), París, 1966; GAUDEMET, Instttutlons, p. 464 ss.; DELL'ORO, // litólo della suprema carica nella letteratura giurtdica romana, Milán, 1968; MUSCA, Le denominazionl del principe nei documentl epigrafía román!, 1 vols., arí, 1979 y 1982; Su ufflci e dignltá imperiali nell'eplgrafla augustea, Sodalitas A. Guariría, 3 (1984), p. 1377 ss.; Nota tul termino «imperator» nell'epigrafta giulio-claudla, Studl Blscardl, 6 (1987), p. 45 ss.; Sulla denominazione «Augustas» neU'epIgrafla giulio-claudla, Attt III Seminarlo gardesano (1988), p. 307 ss.

34.c HIRSCHFELD, Dle kaíserikhen Verwaltungsbeamten bis auf Diokletian, 2.' ed., erlín, 1905; STEIN, Der rom. Ritterstand. Eind Beltrag zur Sozial- u. Personengeschichte des rom. Reiches, Munich, 1927; LAURIA, Legati e

30

DERECHO ROMANO de atribuciones efectivas, perdiendo su viejo sello democrático en tiempos de Tiberio, al ser elegidos los magistrados por el Senado y entre hombres de rango senatorial.c El Senado35 cobra vigor en un primer momento, para perder luego su vieja y alta autoridad política, absorbida por el príncipe. Si bien asume, al principio, la función electoral que antes competía a las asambleas comiciales, más tarde tal función sufre grave quebranto, al introducir el principe nuevos nombres en las listas o recomendar a los senadores la candidatura de una determinada persona. Cuando menos, el Senado queda sujeto a una obligada colaboración con el príncipe.c El nombramiento de senadores se hace por el príncipe, y puede recaer, a partir de Domiciano, incluso entre personas que no han sido magistrados ²adlectio. Adriano da vida a una organización general burocrática, a una Administración civil vinculada al principe, y Septimio Severo decide de modo pleno en lo que atañe al nombramiento de magistrados.c Con el Principado surge la burocracia. El príncipe nombra y destituye a una serie de funcionarios a sueldo. Entre ellos figuran los legati Augusti, encargados del gobierno de las provincias ²legati Augusti pro praetore² o del mando de las legiones ²legati legionis²;c questort proconsolari, Annali Macérala, 3 (1928), p. 92 ss. (= Sludil e ricordt (1983), p. 83 ss.); GROAG, Zum Konsulat In der Kaisenell, Wiener Studíen, 47 (1929), p. 143 ss.; REINMUTH, The Praefect ofEgyptfrom Augustus to Dioclettan, Leipzig, 1935 (reimpresión, Aalen, 1963); SCHH.LER, Bureaucracy and the Román La», Seminar, 7 (1949), p. 26 ss.; PFLAUM, Les procurateurs équestres sous le Haut-Empire romain, París, 1950; STEIN, Die Práfekten von Agypten in der rom. Kaiseaelt, erna, 1950; DEORASSI, IFasti consolar! dell'impero romano, Roma, 1952; SCHILLER, The Jurists and the praefects of Rome, BIDR, 57-58 (1953), p. 60 ss.; TI ILETTI, Principe e magistral! repubblicant. Rícerca di storia augustea e tiberíana, Roma, 1953; CROOK, Consilium Principts. Imperial Counclls and consellors from Augustus to Diocletlan, Cambridge, 1955; Vrrucci, Ricerche sulla «praefectura urbi» In elá Impértale (Sec. I-III), Roma, 1956; ÉRANOER , Museum Helveticum, 14 (1957), p. 216 ss.; SERRAO, BIDR, 62 (1959), p. 267 ss.; FORTINA, 7 «praefectí aerarií Saturnia, Studl Classici, 9 (1961), p. 217 ss.; SINNINOEN, The origlns ofthe «frumentarü». Memoirs oftheAmer. Acad. In Rome, 27 (1962), p. 211 ss.; DE MARTINO, Storia, 4.1, p. 547 ss.; DE DOMINICIS, M., Sulle attrlbuztonl del «procuralores» imperiali nelle provlncie senatoríe, Studi Biondi, 1, p. 565 ss.; RUNT, Procuratorial jurisdiction, Latomus, 25 (1966), p. 461 ss.; TORRENT, Emérita, 36 (1968), p. 213 ss., sobre la potestas censoria.; ONNEAU, Le préfet d'Égypte et le Nil, Eludes Macqueron, p. 141 ss.; VILLERS, Les tribuns de la plebe sous le Principal, ibíd., p. 663 ss.; HOLLADAY, The elealon of magistrales in the earfy principóte, Latomus, 37 (1978), p. 874 ss.; PALMA, Le «atrae» pubbliche (1980), cit., p. 70 ss.; ÉRANOER, SHA Atex. Sen. 48, I et la «cura reí publicae», Romanltas-Christianttas (1982), p. 308 ss.; GuiZZI, Plinio o Tacita? A proposito della prefettura di Calpumlo Pisone, Sodalitas A. Guartno, 7 (1984), p. 2331; SYME, Prefects ofthe City, Vespasian to Traían, Estudios d'Ors (1987), p. 1057 ss.; CAMACHO, «Curator reí publicae», Estudios Iglesias (1988), p. 1159 ss. ² Acerca de las reformas de Augusto y Tiberio encaminadas a vigilar las elecciones de magistrados, v^ase la Tabula Hebana, descubierta en Magliano (texto y bibliografía en TT IU.ETTI, Principe e maglstratl repubblicant, cit, pp. 269 y 283). El S. C. doble del 19 de C. (de honoribus Germánico decernendis), con refrendo, un año despu^s, por la lex Valeria Aurelia, tiene su registro en dicha Tabula Hebana y en la Tabula Siarensls, descubierta recientemente en la ^lica. Sobre esta última, GONZÁLEZ, J. y FERNANDEZ, F., IVRA, 31 (1980), p. 135 ss.; 32 (1981), p. 1 ss.; Zeitschrtft für Papyrologle und Epigraphik, 55 (1984), p. 55 ss. c 35. WILLEMS, Le Sénat romain en Van 65 apris Jesús-Chrlst, Lovaina, 1902; A ELE, Der Señal unter Augustus, Pademborn, 1907; FISSCHER, Senatus romanas qulfuerit Augusti temporibus, erlín, 1908; STECH, Señalares román! qui fuerint tnde a Vespasiana usque ad Traían! exitum, Leipzig, 1912; WALTON, Oriental senators In the setvlce of Rome, JRS, 19 (1929), p. 38 ss.; LAM RECHTS, Trajan et le recrutement du Sénat, L'Antiqutté Classique, 5 (1936), p. 105 ss.; La composition du Sénat romain de l'accession d'Hadrien d la marte de Commode, Gand, 1936; La composltíon du Sénat romain de Septime Sévére a Dlocletien (193.284), udapest, 1937 (reimpresión, udapest, 1964); AR IERI, L'albo senatorio daSettimlo Severo a Carino (193-285), Roma, 1952; PALADINI, Athenaeum, 47 (1959), p. 3 ss.; SATTLER, Augustus und der Señal, Gotinga, 1960; SELLEN, ZSS 79 (1962), p. 143 ss.; DE MARTINO, Storia, 4.1, p. 488 ss.; GRENZHEUSER, Kaiser und Sénat In der Zeit von ero bis Nenia, Münster, 1964; SAUMAGNE , Le droit latín et les cites romaines sous l'Empire, París, 1965; EROENER, Dle führende Senaiorenschlcht im fríihen Prinzipat (14 bis 68 n.ChrJ, onn, 1965; JONES, Dominan and the senatorial arder. A prosographical study ofDomltlan's relationship wlth the Señale, A.D. 81-96, Filadelíia, 1979; DlETZ, «Senatus contra prtncipem». Untersuchungen zur senaíorischen Opposltion gegen Kaiser Maximinus Thrax, Munich, 1980; DEVREKER , Fs. Vittlnghoff (1980), p. 257 ss.; Latomus, 39 (1980), p. 70 ss.; ibid., 41 (1982), p. 492 ss.; RAEPSAET-CHARLIER, L'Antlquité Classique, 50 (1981), p. 685 ss.; RUNT, Class. Quarterfy, 34 (1984), p. 423 ss.; CHASTAGNOL, Les orares d Rome (1984), p. 199 ss.; NicoLET, ibld., p. 143 ss.; FAOTZZA, Señalo e principe In etá tíbertana: i profili costittaionall, LABEO, 27 (1981), p. 36 ss.; ARCARÍA, Commlssionl señalarte e «consilla principum» nella dinámica del rapporti fra señalo e principe, INDEX, 19 (1991), p. 269 ss. c

31

DERECHO ROMANO los praefecti praetorío, jefes de la guardia imperial, y encargados tambi^n de entender en asuntos civiles y criminales; el praefectus urbi, que representa al príncipe en su ausencia, y tiene a su cargo la policía de la ciudad; el praefectus vigilum, con función de vigilancia, especialmente nocturna; el praefectus annonae, encargado del abastecimiento de la ciudad, de los precios, etc.; el praefectus Aegypíi, delegado del príncipe para el gobierno de Egipto; los procuratores, administradores de la hacienda pública.

U. Italia y las provincias.36 ² En la etapa del Principado se afianza el r^gimen municipal, borrándose toda diferencia sustantiva entre coloniae y municipio. El tipo adminis36. LIE ENAM, Romische StSdteverwaltung, Leipzig, 1900; DECIAREUIL, Quelques problémes d'histoire des ins-titutions municipales, NRH, 26 (1902), p. 233 ss., p. 437 ss., p. 554 ss.; 28 (1904), p. 306 ss., p. 474 ss.; p. 578 ss.; 31 (1907), p. 461 ss., p. 609 ss.; 32 (1908), p. 28 ss.; 34 (1910), p. 174 ss.; PREISIGKE, Stadtisches Beamtenwesen im rómischen Aegypten, Halle, 1903; MOMMSEN, Die Stadtrechte der latinischen Gemeinden Salpensa und Malaga in der Provira Baetica, Gesammelte Schriften, 1 (1903); WALLRAFEN, Die Einrichtung und kommunale Entwicklung der ro-mischen Provlnz Lusltanien, onn, 1910; RAUNSTEIN, Die politische Wirksamkeit der grlech. Frau, Leipzig, 1911; JOUOUET, La fie municipale dans l'Egypte romaine, París, 1911; REÍD, The municipalities ofthe Román Emplre, Cambridge, 1913; OUCHIER , Spain under Ihe Román Empire, Oxford, 1914; Syria as a Román Province, Oxford, 1916; ARNOLD, The Román System of provincial Ádministratíon, Oxford, 1914; CuMONT, Comment la Belgiquefut romanisée, ruselas, 1914; STEIN, Untersuchungen zur Geschichte und Verwaltung Aegyptens unter rómischen Herrschafi, Stuttgart, 1915; VAN NOSTRAND, Reorganisalion of Spain by Augustos, erkeley, 1916; OERTEN, Die Liturgia. Studien zur Pto-lemaischen und Kaiserlichen Verwaltung Áegyptens, Leipzig, 1917; SCHULTEN , Híspanla, arcelona, 1920; SCHUMA-CHER, Siedlungs- und Kulturgeschichte der Rheilande ton der Unzeit bis in das Mlttelalter, Mainz, 1921; SCHU ART, Aegypten von Alexander dem Grossen bis aufMohammed, erlín, 1922; COLLINGWOOD, Román Britain, Oxford, 1923; AL ERTINI, Les divisions administratives de l'Espagne romaine. París, 1923; HAVERFIELD , The romanlsation of the Román Britain, 4." ed., Oxford, 1923; PAÍS, Storia della Sardegna e della Cársica durante U dominio romano, Roma, 1923; VOGT, Romische Politik tn Aegypten, Leipzig, 1924; MlLNE, A history ofEgypt under Román rule, 3.' ed., Londres, 1924; HINOJOSA, Historia general del Derecho español, 2.' ed., Madrid, 1924, para el estudio de España como provincia romana; A OTJOHNSON, The municipal administración in the Román Empire, Princeton, 1926 (reimpresión, Nueva York, 1968); OHN, Reinische Lagerstadte, Gemianía, 10 (1926), p. 25 ss.; STAQUET, La vie municipale dans l'Ortent hellénique aux deus premters sueles de notre ere, Bull. Soc. Alexandrie, 6 (1926), p. 180 ss.; DESSAU , Geschichte der rómischen Kaiserzeit, u, 2: Die Lander und Volker des Relches im ersten Jahrhundert der Kaiserzeit, erlín, 1930; TORRES LÓPEZ, Lecciones de Historia del Derecho español, 1, Salamanca, 1933, para el estudio de España romana; SÁNCHEZ AL ORNOZ, Ruina y extinción del municipio romano en España, uenos Aires, 1943; STEVENSON, Román provincial administraron till the age ofthe Antonines, 2." ed., Oxford, 1949; VITTINGHOFF, Romische Stadtrechtsformen der Kaiserzeit, ZSS, 68 (1951), p. 435 ss.; OHM, Aegyptus, 36 (1956), p. 254 ss.; GARZETTI, Aevum, 1956, p. 97 ss.; JA- GENTEUFEL, Statthalter der rómischen Provinz Dalmatia von Augustas bis Diokletian, Viena, 1958; GARCÍA ELLIDO, Las colonias romanas de Híspanla, AHDE, 29 (1959), p. 447 ss.; ATKINSONS, Historia, 1 (1958), p. 300 ss.; MELONI, L'amminiarazione della Sardegna da Augusto all'¡nvaslone vandálica, Roma, 1958; ROMAELH , Storia delle province romane dell'Africa, cit-, p. 153 ss.; THOMASSON, Die Statthalter der rom. Provinzen Nordafrikas von Augustas bis Dlo-cleíianus, 1 vols., Lund, 1960; TEUTSCH, Das Stadtewesen in Nordafrika, cit., p. 127 ss.; SCHERWIN WHITE , JRS, 52 (1962), p 114 ss.; PFLAUM, Hommages á A. Gren/er, 3 (1962), p. 1232 ss.; HUM ERT, Aspeas de l'empire (París, 1964), p. 95 ss.; DE MARTINO, Storia, 4.2, Ñapóles, 1965; DEINIGER, Die Provinzlallandtage der rom. Kaiserzeit von Augustus bis zum Ende des drirten Jahrhundert n. Chr., Munich- erlín, 1965; NOVAR, Mélanges Piganiol, 3, p. 1359 ss.; ALIL, Funcionarios subalternos en Híspanla durante el imperio romano, Emérita, 33 (1965), p. 297 ss.; 34 (1966), p. 305 ss.; GAUDEMET, Institutlons, p. 502 ss.; STAHL, Imperial Herrschaft und provinziale Stadt. Strukturprobleme der rómischen Relchsorganisation im 1-3 Jh. der Kaiserzeit, Gotinga, 1978; LÁZQUEZ el alii. Historia de España antigua, II. Híspanla romana, cit, p. 290 ss.; TUÑÓN DE LARA, TARRADELL, MANGAS, Historia de España, L, p. 289 ss.; CAMPANILE , E. y LETTA, C., Studi sulle magistrature indigine e municipal! in área itálica, Pisa, 1979; LE Roux, L'armée romaine et l'organisatton des provlnces ibertques d'Auguste á I'lnvaslon de 409, urdeos, 1980; RODRÍGUEZ NEILA, Sociedad y administración local en ¡a Bélica romana.

Córdoba, 1981; SiMSHAusER, ANRW, 2.13 (1980), p. 401 ss.; LEVICK, Loro/ñus, 41 (1982), p. 50 ss.; ÉRANOER, Althlstorische Studien H. Bengtson (1983), p. 233 ss.; GERACI, Genes! della provincia romana d'Egitto, olonia, 1983; GALLOTTA, Studi Blscardl, 4 (1983), p. 441 ss.; RICCO ONO jr., en La clttá antlca come falto di cultura (1983), p. 215 ss.; DUTHOY , Sens et fonction du patronal municipal durant ¡e Principal, Ant. class., 53 (1984), p. 145 ss.; JACQUES, Le privilége de liberté. Politique ¡mpériale et autonomie municipale dans les cites de l'Occident romaln (161-244), Roma, 1984; LE Roux, RH, 64 (1986), p. 325 ss.; GASCÓN, Latomus, 45 (1986), p. 541 ss.; POLLERA, Studi Palazzolo (1986), p. 611 ss.; WOLFF, H. J., Studies Schiller (1986), p. 163 ss.; MANFREDINI, LABEO, 32 (1986), p. 7 ss.; Zoz, Sulla data di Istituzione del «luridiclu e del pretore tutelare, IVRA, 38 (1987), p. 175 ss.; DE LAS HERAS, Estudios Iglesias (1988), p. 1233 ss.; SERRANO , RH, 66 (1988), p. 231 ss.; FRASCHETTI, Mél. d'archéologie et d'histoíre de l'École Francaise de Rome, 100 (1988), p. 867 ss.; NICOLET, ibid., p.

827 ss.; OATWRIGHT,

32

DERECHO ROMANO trativo imperante es el municipium ²ctvium Romanorum², cuyos habitantes participan de la ciudadanía romana.

Este r^gimen uniforme se instaura en Italia a partir de Augusto, y reproduce, en lo fundamental, las características del sistema de gobierno de la Roma republicana, con sus magistrados, comicios y Senado.

Italia goza, al principio, de una situación de privilegio, al quedar exento su territorio del pago de impuestos y sus habitantes del servicio militar. Con la afirmación de la idea imperial, se tiende a establecer un r^gimen de igualdad entre Italia y las provincias.

La jurisdicción criminal compete al praefectus urbi, hasta 100 millas de Roma, y al praefectus praetorío, en el resto de Italia.

La jurisdicción civil corresponde al praetor urbanus o al peregrínus. Sin embargo, tal jurisdicción es conferida por Adriano a cuatro cónsules, jefes de las cuatro circunscripciones en que queda dividida Italia. Antonino Pío suprime la función de dichos cónsules, para aparecer nuevamente con Marco Aurelio, bajo el nombre de iurídici.

Con Augusto y Trajano, sobre todo, el dominio de Roma se extiende de modo extraordinario. Las quince provincias de los tiempos republicanos se doblan en la ^poca augustea, para alcanzar el número de 45 en el año 117 de C. Por toda la ^poca del Principado las provincias se dividen en dos clases: provincias senatoriales ²provinciae senatus o populi Romani² y provincias imperiales ²provinciae Cae-saris o príncipis², según queden, respectivamente, bajo el mandato y vigilancia del Senado o del príncipe. Los gobernadores de unas y otras son nombrados, en todo caso, por el príncipe.

Los gobernadores ²praesides provinciarum, en la denominación gen^rica² son re-tribuidos. Los de las provincias senatoriales son procónsules, que ejercen el cargo por tiempo de un año, y propraetores ²legati Augusti pro praetor² los de las imperiales, de duración indefinida. Los procónsules, asistidos por los cuestores, ejercen funciones administrativas y judiciales. Los legati Augusti o gobernadores de las provincias imperiales desempeñan las mismas funciones que los anteriores, a la vez que asumen el mando de las legiones.

El gobierno de Egipto se encomienda a un especial praefectus ²praefectus Augustalis Aegypti², representante o virrey del príncipe romano, que se considera sucesor de los Fa¬raones.

El r^gimen de las ciudades provinciales ²el r^gimen municipal enunciado al prin-cipio² es semejo en Italia y las provincias. El gobierno de los municipio, a imagen del de Roma, descansa en la magistratura, los comicios y el Senado.

Los magistrados municipales son elegidos ²por los comicios, primero, y por los de¬curiones, despu^s² entre personas del ordo decurionum, y ejercen el cargo por un año, en r^gimen de colegialidad. De rango superior son los quattuorvirí iure dicundo ²duoviri en las coloniae², jefes y administradores de la ciudad, con función jurisdiccional, aunque limitada, en lo civil y en lo penal, y mando sobre las tropas locales.

Magistrados inferiores son los duoviri aediles, cuyas funciones se semejan a las de los aediles en Roma.

Hadrian and hallan Citlen, Chiron, 19 (1989), p. 235 ss.; LAFFI, Lefunzlonl gíudiziarie del senatl locall nel mondo romano, en Est. sobre Urso (Sevilla, 1989), p. 23 ss.; D'ORS, X., Regulación y control de la actividad pública en ¡a «¡ex Flavla munlcipalis», Seminarios Complutenses, 2 (1990), p. 73 ss.; GA A, / municip! e ¡'Italia augustea, en Con-tinuitá e trasformazioni tra repubblica e principólo (1991), p. 69 ss.; MENTXAKA, LA EO, 38 (1992), p. 663 ss., sobre los scribae, en relación con el cap. 73 de la «Lex Imitaría».

33

DERECHO ROMANO Administradores de la casa municipal son los dos quaestores.

De carácter extraordinario son los praefecti, sustitutos de los duoviri o quattuorviri.

El Senado municipal ²ordo decurionum² está constituido por cien miembros, elegidos entre los ex magistrados por los duoviri o quattuorviri ture dicundo. El cargo de senador es vitalicio y reporta grandes honores, pero está sujeto a graves cargas ²onera², que se cifran, sobre todo, en responder con el propio patrimonio de la exacción de los impuestos municipales y del Estado.

Los comicios agrupan a los municipes, repartidos en diez curias o tribus, y asumen, hasta el siglo II de C., funciones electorales.

El territorio municipal es regulado por una ¡ex municipalis. Se divide en cabezas o distritos ²oppidum, colonia, municipium, praefectura² y en núcleos rurales ²loci² de vario nombre: /ora, conciliábulo, pagi, castella, vid.

Los habitantes de las ciudades se distiguen en cives e incolae. La primera condición se basa en el origo, y ^ste se tiene por nacimiento, adopción, manumisión y naturalización ²adlectio², la segunda, por el domicilio.

§ 7. EL IMPERIO A SOLUTO" I. Constitución política. ² A la muerte de Alejandro Severo (235 de C.) se produce una gran crisis, que dura hasta Diocleciano (284 de C.). Todo un curso de cincuenta años 37. SEEK, Geschichte des Untergangs der antiken Welt, 6 vols., erlín, 1895-1920; STEIN, Geschichte des spat-mmtschen Reichs, 1. Vom romischen zum byzantinischen Staate (284-476 n. Chr.), Viena, 1928; AYNES, The ByzantineEmpire, Londres, 1926; VASILIEV , Histoire de l'empire byzantin, 1, trad. ft., París, 1932; PARI ENI, di storía romana, 2. Impero romano, Catania, 1956, p. 279 ss., p. 421 ss.; La fine del mondo antico, Milán, 1959; VOELKL, Der Kaiser Konstantin, Munich, 1957; URY, History of the later Román Empire from the death ofTheodosius I to the death of Justinian, 2 vols., Nueva York, 1958; GAUDEMET, L'Église dans l'Empire Romaln (IV-V* siécles), París, 1958, especialmente p. 487 ss., sobre Estado e Iglesia; Le régime imperial, SDHI, 26 (1960), p. 282 ss.; PARETI, Storía ai Roma e del mondo romano, 6, Turín, 1961; RÉMONDON, La crise de l'Empire romain. De Marc Auréle á Anastase, París, 1964, p. 71 ss.; JONES, The later Román Empire (284-602), 3 vols., Oxford, 1964; VOGT, Der Niedergang Roms. Metamorphose der antiken Kultur, Munich, 1965; GAUDEMET, Le pouvoir imperial aux IV et V siécles, Annales Fac. Droit Isíanbul, 16 (1966), p. 19 ss.; Institutions, p. 661 ss.; CoLEMAN-NORTON, Román State and Chrístian Church. A collectlon of legal documents to A.D. 535, 3 vols., Londres, 1966; KIENAST, ZSS, 85 (1968), p. 330 ss.; MAZZA, Lotte soctali e restaurazione autoritaria nel 3." secólo d. C., Catania, 1970; AL ERTINI, L'Empire Romaln, 4." ed., París, 1970, p. 283 ss.; VOGT, Konstantin der Grosse und sein Jahrhunden, Munich, 1973; GÜNTHER, INDEX, 5 (1974-75), p. 249 ss.; MAZZA, Atti Flrenze 1974 (1976), p.

1 ss.; DAZA, Imperio Romano y Cristianismo, Cuenca, 1975; CHAS- TAGNOL, La fin du monde antigüe, de Stllicon á Justinien, V au debut du VT siécle. París, 1976; SAROENTI, Atti 2° Comegno Internaz. Acc. Romanistica Costantiniana (Perusa, 1976), p. 201 ss.; DE GIOVANNI, Costantino e U mondo pagano. Studi di política e legis/azione, Ñapóles, 1977; estudios de CALDERONE , CRACCO, RUGGINI, MOMIGLIANO Decadenza romana o tarda antichitá?, Milán, 1980; DEMANDT, Chiron, 10 (1980), p. 609 ss.; FA RTNI, L'impero assoluto tn Dioclezlano e Costantino, Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 357 ss.; LlPPOLD, Theodosius der Grosse und setne Zeit, 2." ed., Munich, 1980; DE MARTINO, Storía delta costituzlone romana, 5, passim; MAZZA, Studi storici, 21 (1980), p. 31 ss.; AHRWEILER , L'Empire Byzantln, en Le concept d'Empíre, París, 1980, p. 131 ss.; LEICKEN , Verfassungs- und Sozlalgeschlchte des romischen Kalserrelches, 2 vols., 2.' ed., Paderborn, 1981; FERENCZY, Kilo, 63 (1981), p. 609 ss.; NOCERA, Atti IV Convegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 1 ss.; NICOLETTI, Sulla política legislativa di Glordano III, Ñapóles, 1981; KERESZTES, Constantine: a great christlan monarch and apostle, Amsterdam, 1981; CARÓN, Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 61 ss.; GRACCO RUGGINI, en Roma Costantinopolt Mosca (1983), p. 241 ss.; AA.W., en La societá del Basso Impero. Cuida storica e crítica, a cura di D. Vera, Roma- arí, 1983; MAZZARINO, en La societá del Basso Impero, p. 115 ss.; GlUFFRÉ, nlura» e «arma». Intorno al Vil libro del Códice Teodosiano, 3.' ed., Ñapóles, 1983; KERESZTES, Patristic and hlstorical evldencefor Constantine's Christianity, Latomus, 42 (1983),

34

DERECHO ROMANO está dominado por un capítulo de luchas y pronunciamientos, que tienen por centro, principalmente, el problema de la sucesión en la jefatura del Estado y el de la equiparación a Roma de Italia y las provincias. Súmase a ello la quiebra de la autoridad en el interior, el conflicto entre el Imperio romano y el Cristianismo, la crisis económica,38 la irrupción siempre creciente de los bárbaros y la extensión desmedida de los territorios.

Con Diocleciano, nombrado emperador por las tropas, se impone el absolutismo al estilo oriental. El imperator se convierte en jefe y señor único, en arbitro pleno de la vida pública.

Diocleciano reforma los tributos, reforma el ej^rcito, monta una burocracia oficial y numerosa, que reemplaza a las magistraturas, y encomienda el gobierno a dos emperadores, ayudados por dos Caesares, colaboradores y sucesores de aqu^llos. Por lo demás, la división del Imperio desaparece con Constantino, para dividirse nuevamente y retornar a la unidad en sucesivas ocasiones. Tras la última división, con Teodosio, la unión última en una sola persona ²el emperador de Oriente² tiene lugar en el tiempo que va desde Zenón a Justiniano.

En el curso de siglos que discurre entre Diocleciano (284-305) y Justiniano (527-565) las invasiones de los bárbaros y otra suerte de vicisitudes impiden el logro de la unidad espiritual del Imperio.

La fórmula política de los mejores tiempos se traduce en una sabia armonía entre Estado y sociedad. Ambas marchan al compás hasta la hora de la expansión romana. Viene luego, con el grandioso ensanche del territorio y de la población, el desajuste del Estado. La t^cnica del Estado-municipio no sirve a las exigencias de todo un orbe que no puede estar presente, con sus sufragios, en el comido de Roma. Finalmente, una más perfecta máquina estatal lleva, en la ^poca del Imperio absoluto, a la atrofia de la sociedad.

El poder se desplaza de la sociedad-Estado a un Estado en manos de la burocracia y de la milicia, donde no se advierte la más leve adhesión a los principios del viejo dinamismo político-social.

El emperador es dominus et deus. Su poder arranca de una investidura divina, y se ejerce sobre un Estado patrimonial. Con todo, rige la distinción entre el dominatus imperial, ejercido sobre las personas libres y sobre Jos bienes privados, y el dominium imperial, que constituye una especie de propiedad privada del emperador ² res prívala príncipis, patrí-monium principis. ajo el Imperio absoluto el Senado39 se convierte en simple corporación municipal. p. 84 ss.; CORSARO, Studi Sanfllippo, 3 (1983), p. 155 ss.; SORACI, ibid., 5 (1984), p. 761 ss.; RUSCHI, Sodalttas A. Guartno, 3 (1984), p. 1311 ss.; ALDEY, Chiron, 14 (1984), p. 175 ss.; HORST, Kostanttn der Grosse. Elne Blographíe, Dusseldorf, 1985; GAUDEMET, en Les gouvernats á Rome (1985), p. 119 ss.; SARGENTI, Le strutture amminlstrattve dell'impero da Dioclezlano a Costantino, en sus Studi sul dir. del Tardo Impero (1986), p. 111 ss.; LucREZU, Costantino e gil aruspicl, Atti Accad. Se. Mor. e Pal. Napoli, 97 (1986), p. 171 ss.; GAUDEMET, Atti Accad.

Costantiniana (1986), p. 1 ss.; FALCHI, ibíd., p. 179 ss.; KOL , Dtokletian und die Erste Tetrarchie. Improvisatlon oder Experimenl In der Organlsatíon monarchischer Herrschaft?, erlín-Nueva York, 1987; MARTÍN MARTÍNEZ, I., Estudios Iglesias (1988), p. 427 ss.; ONINI, Rlcerche sulla leglslazlone giusttntanea dell'anno 535. Nov. lust. 8: lenaltíá del/e canche e rifarme dell'amministrazlone periférica, olonia, 1989; STERN ERG, Kilo, 71 (1989), p. 164 ss.; NICOLET, en Sí. di Roma (1989), p. 459 ss.; POLACEK , Atti Acc. rom. Costantiniana, 8 (1990), p. 95 ss.; CHASTAONOL, ibíd., p. 629 ss.

38.c HEICHELHEIM, Kilo, 26 (1933), p. 96 ss.; PEKARY, Historia, 8 (1959), p. 433 ss.

39.c DE FRANCISCI, Storia, 3, p. 139 ss.; CHASTAONOL, Le Sénat romain sous le régne d'Odoacre, onn, 1966; dignlté sénatoriale au Bas-Emplre, RH, 47 (1969), p. 198 ss.; MALCUS, Señalo e ordtne senatorio nel tardo Impero, INDEX, 1 (1971), p. 219 ss.; GIARDINA, Aspettl delta burocrazla nel basso Impero, Roma, 1977; DIETZ, Senatus contra prtnclpem. Untersuchungen zur senatorlschen Opposltlon gegen Kaiser Maximinos Thras, Munich, 1980; ECK, Festschrijt Vittlnh.off(\9M\ p. 283 ss.; TAL ERT, The señale of Imperial Rome, Princeton, 1984; CHASTAGNOL, L'oadlectlo ínter consulares», Sodalltas A. Guartno, 1 (1984), p. 391 ss., sobre C. Th. 6, 2,13; VINCENTI, Note sull'attMtá gludlziara del señalo dopo i Severt, LABEO, 32 (1986), p. 55 ss.; ibíd., p. 293 ss.; CHISTOL, Essal sur l'évolutlon des corrieres ARSAC, La

35

DERECHO ROMANO Las viejas magistraturas a bien poco quedan reducidas: al cuidado de los juegos públicos, por lo que se refiere a pretores y cuestores; a la sola pompa y ostentación del processus consularís, en el día de la investidura de los dos cónsules.

En realidad, el funcionario sustituye al magistrado. Surge una burocracia civil y jerarquizada, con independencia de la clase que ejerce el oficio militar. Los funcionarios civiles40 constituyen un gran cuerpo, con escalafón ²laterculum², título ²codicillus dignitatis² y sueldo, y tienen un estatuto regulador de su designación, de su responsabilidad, de sus derechos y deberes. En los cargos se suele estar por un tiempo de un año, al cabo del cual se pasa a desempeñar otro o viene la excedencia.

Centralizada la administración en cabeza del emperador, constituye un oficio de corte, puesto que monarca y Estado se identifican. Los dignatarios palatinos son los más altos funcionarios estatales, actuando a la manera de ministros o secretarios de despacho. Los más importantes son el magister officiorum, canciller o secretario general y jefe de las oficinas ²officia, scrinia²; el quaestor sacri palatii, redactor de las leyes y de los responso en materias de las que conoce el emperador; el comes sacrarum largitionum, jefe de los servicios de hacienda; el comes rerum privatarum, administrador o intendente del patrimonio del monarca ²res prívala principis.

Los dignatarios palatinos mencionados forman, en unión del jefe de personal ²prí-micerius notarium², de los praefecti praetorío y de los magistri militum presentes en la corte, el consistorium principis, órgano consultivo que sucede al consilium principis, y en el que se preparan las leyes y se tratan los asuntos de gobierno. u. El gobierno de las provincias y de las ciudades.*1 ² El Imperio está dividido en

senatoriales dans la 2° moitt^ da Ilt s. ap. J.-C., París, 1986; GARBARINO, Ricerche sulla procedura di ammlss/one al señalo nel tardo Impero romano, Milán, 1988; GIOLIO, // tardo impero ¿'Occidente e U suo señalo. Privilegi ftscali, patrocinio, giurtsdizíone p^nale, AttiAcc. rom. costanliniana, 8 (1990), p. 275 ss.; VINCENTI, «Praescriptio fon» e señalar! nel Tardo Impero Romano ¿'Occidente, INDEX, 19 (1991), p. 433 ss.

40.c CICOONA, / consigli dei magistral! romani e U «consilium principis», Padua, 1910; STEIN, Untersachungen über das offlcium der pratoríanen Proyecten seit Diokletian, Viena, 1922 (reimpresión, Amsterdam, 1962); ARIAS RAMOS, Un curioso cargo en la burocracia bizantina: el «quaesitor», Rev. Est. Pal., 42 (1952); PETERSEN, Senatorial and Equestrian Govemors in the Third Cent Century A. D., JRS, 45 (1955), p. 47 ss.; ARIAS BONET , Los «agentes in rebus», AHDE, 27-28 (1957-58), p. 197 ss.; VANDERSLEYEN, Chronologie des pr^fets d'Égypte de 284 á 395, Éraselas, 1962; DE MARTINO, Storia della costiluzione romana, 5 (1975), p. 372 ss.; NOETHLICHS, eamtentum und Dienstvergenen, Wiesbaden, 1981; DE BONFILS, «Consistorium», «consilium» e conslglieri imperiali in Ammiano Marcellino, Studi iscardi, 3 (1982), p. 263 ss.; // comes et quaestor nell'etá della dinastía conslantiniana. apóles, 1981; CAIMI, urocrazia e diritto nel «De magistral/bus» di Giovanni Lldo, Milán, 1984; CLAUSS, Urbidus «praepositus impertí», Sodalitas A. Guarino, 1 (1984), p. 1245 ss.; SAROENTI, Le origini della carica del «quaestor sacri Palatii», Studi sul dir. del Tardo Impero (1986), p. 429 ss.; GRELLE, Arcadia Cansío, l'aofficium» del prefetto del pretorio e i «muñera cMlia», INDEX, 15 (1987), p. 63 ss.; RODA, Un caso di assenteísmo nei quadri della burocracia imp^rtale alia fine del W secólo d.C., INDEX, 15 (1987), p. 367 ss.; NoCERA, // centralismo amministrativo del tardo impero, Atti Acc. rom. costanliniana, 8 (1990), p. 599 ss.; LIEBS, Hermogenians Pratorianerprafektur tnschrtftlich bezeugt, ZSS, 107 (1990), p. 385 ss.

41.c MOMMSEN, Gesammelte Schriften, vols. 3 y 5; BARTHEL, Zur Geschlchte der romischen Stadte in África, Greifswald, 1904; GELZER, Studíen zur byzantlnischen Vervaltung Aegyptens. Leipzig, 1909; BURY, The constitutton of the later Román Empire, Cambridge, 1910; DECLAREUIL, Quelques probl^mes d'histoire des institutions municipales au temps de l'Emplre romain. París, 1911; ROUILLARD, L'administration avile de l'Egypte byzanttne, Paris, 1923; VOGT, Rdmlsche Politik In Ágypten, Leipzig, 1924; HARDY, The large estates of yzanttne Egypt, Nueva York, 1931; SINNIGEN, The «offlcium» ofthe urban prefecture during the later Román Empire, Roma, 1957; CHASTAONOL, La Pr^fecture urbalne á Rome sous le as-Empire, Paris, 1960; ROMANELLI, Storia delleprovlnce romane dell'África, cit., p. 497 ss.; SINNIGEN, The «Vtcarius urbis Romae» and the urban prefecture, Historia, 8 (1959), p. 97 ss.; Three Administratne Changes ascrtbed to Constantlus II, Amer. Joum. of PHIol., 83 (1932), p. 369 ss.; CHASTAGNOL , Les faites de la Pr^fecture de Rome au as-Empire, Paris, 1962; FAURE, «Italia Amonaría». RIDA, 11 (1964), p. 149 ss.; CHASTAGNOL , L'adminlstratlon du dioc^se ¡tallen au as-Empire, Historia, 12 (1963), p. 348 ss.; GANGHOFFER, L'^volution des institutions municipales en Occident et en Orient au as-Empire, Paris, 1963; LALLEMAND, L'admlnistration civil de l'Egypte de l'av^nement de Dlocl^tien á la cr^ation du dioc^se (284-382), Bruselas, 1964; CLEMENTE, Due note sulla staria della diócesi italidana

36

DERECHO ROMANO cuatro prefecturas -Oriente, Hiña, Italia, Gallas-, que a su vez se dividen en diócesis42 y ^stas en provincias.

Las prefecturas están regidas por prefectos -praefectus praetorío, pero funcionario civil ahora-; las diócesis, por vicaríi, dependientes del emperador; y las provincias, por gobernadores -procónsules, consulares, correctores o praesides-, con funciones administrativas y jurisdiccionales.

Por lo que toca al gobierno de las ciudades, se mantiene, con ciertas variantes de importancia, el r^gimen municipal precedente. La vigilancia del municipio -de la administración ciudadana, en el más amplio sentido² corre a cargo del defensor cMtatis, que es tambi^n protector de las clases humildes ²defensor plebis.

El defensor civitaíis sucede al curator reí publicas -pater civitatis, en Oriente- y al corrector civitatis, que provienen del período anterior.

El Senado u ordo decurionum entra en franca decadencia. El cargo de decurión, sobre ser hereditario, lleva consigo el soportar las cargas -muñera- mencionadas al tratar del Principado (§ 6 u).

El r^gimen de Roma conserva vestigios de la etapa anterior. A más del Senado, tiene el praefectus urbi, funcionario imperial con atribuciones administrativas y jurisdicción en asuntos civiles y criminales. ajo su mando están él praefectus annonae, el praefectus vigilum, el magister census, el curator operan publicum, el comes portus, el comes ríparum et alvei Tiberis et cloacarum, y otros varios.

R^gimen tambi^n especial y parecido es el de Constantinopla. Al igual que en Roma, hay un praefectus urbi (Constantinopolitanae).

nel IVsecólo, Alhenaeum, 43 (1965), p. 355 ss.; DUPONT, Les textes constantiniens et lepr^fet de la tille, RH 47 (1969) p. 613 ss.; BLAZQUEZ et allí. Historia de España antigua, II. Híspanla romana, cit, p. 491 ss.; LEPELLEY Les cites de lAfrique romatne du as-Empire, 2 vols., París, 1981; FlTZ, L'admmistratian des provtnces pannontennes sous le as-Empire, Bruselas, 1983; PACK, Stadte und Steuem in der Politik Julíans.

Vntersuchungen zu den Quellen elnes Kaiserbttdes, Éraselas, 1986; CHASTAGNOL, L'Italie et l'Afrtque au as-Empire. Scripta varia, Lille, 1987; PULIATTI 1 prívilegí della Chiesa africana nella legislazlone di Giustlniano e di Gíustino II, Estudios Iglesias (1988) p 1577 TOO Ä s «'' a' a .a Propósito de la relación entre el emperador y el gobernador de la provincia, SHERWIN - WHITE ] JK¿, 52 (1962), p. 114 ss. - Sobre las leyes de reforma justinianea de la Administración periférica, PUGLIATTI Rl-MUán WSÓ ^ 'me are ^onalea dl GiuMInlano. Lo statuto cMle e l'ordlnamento militare della prefettura africana, 42. Oriente: Oriens, Asianica, Pontlca, Trocla; Illiria: Achala, Pannonia, Moesia; Italia: vicariatos urbis Romae Italia, África; Gallas: Híspanla, Gallia, ritannla, Viennensis.

37

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO III iY Y i

I. La historia del Derecho romano, ¥a que discurre por vía de latinidad, abraza un tiempo que va desde ¥os orígenes ²si se quiere, desde la fundación de la civitas, en el 754 a. de C.² hasta el siglo III de C. Tal historia, como luego veremos, se alarga, por vía heleno-oriental, hasta el siglo VI. Si de historia hablamos, conviene significar que todo conviene menos representarla cual almacÊn de curiosidades arqueológicas. Como conviene, asimismo, estar atento a la hora de periodificarla. Porque la historia es marcha hacia delante, pero desde atrås, y al revÊs. Curso y redrocurso. TambiÊn lo último, tambiÊn el retroceso, el re-mirarse en lo acaecido, apremia el discurso de lo histórico.

AcciĂłn y reacciĂłn. Camino por el que se va y por el que se vuelve. Camino que se anda, se desanda y se retorna a andar. Tal es el hecho histĂłrico.

Ciertamente, y viene bien el ejemplo, la Ăşltima etapa, esto es, la que va desde el siglo III hasta el siglo VI de C., puede ser llamada del ÂŤDerecho romano cristianoÂť, pero hay que ver en quĂŠ manera el Cristianismo es refugio nuevo para la vieja y austera pagania.

El Derecho, tal como lo entienden los romanos, es fruto de creación original ²radical² y nunca estancada, sino presta siempre al movimiento. El secreto estå en saber conciliar lo forjado en el principio, ab origine, con su propia entrega ²traditio² a los hombres venideros.

II. En el curso histórico del Derecho romano estå presente un juego vario de las hoy denominadas fuentes. Como fuentes del Derecho o esferas normativas, figuran la costumbre, la ley, el plebiscito ²un día equiparado a esta última², los senadoconsultos, las constituciones imperiales, los edictos de los magistrados y la actividad jurisprudencial, fundamentalmente cifrada en las respuestas ² responsa prudentium.

Conviene seĂąalar, a este respecto, dos cosas: primera, que tales fuentes o esferas normativas ni aparecen todas al mismo tiempo ni estĂĄn sujetas a un rĂŠgimen de jerarquĂ­a o rango; segunda, que el ius civile, con primario y principal fundamento consuetudinario, se erige en sistema jurĂ­dico Ăşnico. Tal ius civile es la columna vertebral de lo jurĂ­dico, cuna de las reglas y los principios, definidor y rector de las sumas nociones del Derecho privado, tales como el dominium, la obligatio, la patria potestas, la hereditas. Y su nĂşcleo central estĂĄ constituido por los mores, sea en su pureza, sea en su desenvolvimiento explicativo por obra de la in-terpretatio.

La actividad de los juristas y de los pretores se produce sin atentar contra la textura y la significaciĂłn del ius civile,.y hace que las nuevas demandas sociales, poco o nada atendidas que fueren por ĂŠste, logren ser colmadas.

38

DERECHO ROMANO La esforzada, sutil y silenciosa lucha por cambiar, sin cambiarlo, el viejo y férreo derecho civil, significa uno de los capítulos más grandiosos de la historia romana. Hacer que se mantenga la recia y vetusta arquitectura del ius civile y que, a un tiempo, lo «jurídico», apremiado a marchar hacia delante, en servicio de nuevas necesidades, se vea asistido de un vivo frescor, es algo digno de verdadera admiración.

§ 8. EL DERECHO ROMANO Y su ESTUDIO El Derecho romano es el Derecho elaborado por el pueblo de Roma en las varias ^pocas de su historia.1 Tal Derecho hay que estudiarlo en su propio asiento histórico, esto es, en el sentir entero de la vida romana. Tarea nuestra es la de iluminar y poner en movimiento los datos y los hechos que hoy se nos presentan como partes o fracciones, como muñones o restos, y que en otro tiempo dotaron de unidad superior, íntegra y eficiente, a una formación u ordenamiento que tiene su raíz en la propia natura.

En el estudio del Derecho romano, o si se quiere, en su reconstrucción, hay que anteponer los elementos puramente históricos a los simplemente conceptuales. En otro caso, se corre el riesgo de rendir culto a la visión parcial y minuciosa, a la fracción, de suyo ahistórica, y no menos se incide en el peligro de montar un sistema de agrupación mecánica, a fuerza de racional, de los hechos.

El Derecho romano está integrado por una serie de instituciones, y hemos de averiguar qu^ suerte de fuerzas verdaderas ²aut^nticas² apoyan y dan vida a cada una de ellas. Debajo del ropaje con que se aparecen a nosotros estas o las otras instituciones, hay un fondo silencioso y hondo en que se asienta su vida original.

Tras el diseño jurídico vibra siempre la creencia social de donde todo arranca.

Por desgracia, tal fondo suele quedar oculto a nuestra interpretación, sofocada por nociones y categorías obedientes a una juridicidad abstracta, esto es, enajenada del mundo vasto y complejo que es la naturaleza humana. Porque el Derecho vive y es por arte y gracia de las notas que, a nuestro entender, le otorgan distinción y rango privativos, pero tambi^n por obra de acciones, fuerzas y elementos que no acertamos a columbrar y que tienen su encaje y disposición en la vida social, y en lo que ^sta representa de universal.

Propendemos a meter cada institución dentro de confines bien dibujados, sin percatarnos de que su vida concreta trae raíces de la larga y anchurosa vida colectiva, que la hizo nacer y la sustenta y vigoriza.

Debemos sorprender el espíritu de todo un pueblo ocupado en la labor de crear Derecho. Ello implica la tarea de conocer las fuerzas, los impulsos, las acciones y reacciones de ese mismo espíritu.

Sólo cuando seamos capaces de sumergirnos en el ambiente totalitario de Roma, podremos dar razón y explicación a la historia natural del Derecho romano.

Es esa historia natural la que hay que reconstruir, con subsidio de refinados instrumentos t^cnicos, pero tambi^n, y sobre todo, con arte de suprema visión.

1. Tal ser histórico del Derecho romano permite hablar de un unicum. En ^l campea esa empinada y unitaria noción que es el Derecho, para nada advertida en los ordenamientos antiguos, anteriores o coetáneos al de Roma. Queda atrás ²arrinconada, a fuerza de carecer de bases ciertas² la idea preconizada por WENGER de construir una Historia universal del Derecho antiguo, de la que el Derecho romano sería elemento o ingrediente. V^anse VOL-TERRA, Dirítto romano e diritti orienlali, olonia, 1937; IGLESIAS, Roma: claves históricas, Madrid, 1985, p. 43 ss.: HÓ ENREICH , ZSS, 109 (1992), p. 547 ss.

39

DERECHO ROMANO

Hay que preguntar por el origen y el destino de las instituciones jurídicas, encarándose con su propia conciencia. Procediendo de otro modo, no se llegará a aprehender el pensamiento históricp-jurídico, el efectivo, el real y vivido. En gran número de instituciones campean conceptos y máximas axiomáticas comunes, como entroncadas todas en el orden natural y vital de la ratio iuris. Cabalmente, su nacimiento responde a las necesidades y exigencias reclamadas por la vida social, que tiene un solo espíritu, aunque sean varias y movedizas las formas y las funciones, aunque los sentimientos, los afanes y los impulsos no coincidan siempre de modo definido.

Si hacemos un examen aislado de las instituciones, preocupándonos tan sólo de averiguar lo que hay en cada una de particularismo o de detalle, de dogmatismo frío y rígido, no llegaremos a conocer el alma que late en el entero sistema ²la mente que todo lo agita², y aún sucederá que para algunas de ellas no sea dable encontrar la propia razón de su existencia.

No basta atender al contenido dogmático, a la fisonomía y perfil jurídicos de las instituciones. Antes que eso están los presupuestos del Derecho romano, que empalman a ^ste con las raíces hondas de la vida romana.

El Derecho, en general, tiene una extensión mayor que la aparente de la forma en que externamente se plasma. Para la «razón pura», es grande la sorpresa del influjo de la vida sobre la lógica del Derecho. Y la historia del Derecho romano nos brinda, a trav^s del ejemplo de la aequitas (§ 21), o mejor, de la lucha por la aequitas, una buena razón ²natural e histórica² de semejante influjo.

Si la poesía no está reñida con el Derecho, ningún otro como el romano ²nos dirá Ihering² nos muestra lo que es poesía de orden y regularidad. La historia de tal Derecho es una obra maestra, en la que la llaneza y la unidad más grandes se conjugan con la actividad en^rgica.

Gracia y levadura de esa historia son, entre otros, estos temas: la pasión del romano por el Derecho; el abundamiento jurídico y la escasez legislativa; la sencillez de las soluciones; la autonomía del individuo en uso de unos poderes o facultades concebidas con la mayor libertad posible; la querida sujeción de esa libertad a razones de bien comunitario; el conservadurismo o tradicionalismo jurídico;2 el valor de la auctorilas, con su sentido de práctica política trascendente;' el alto significado de los vínculos extrajurídicos4 y, sobre todo, de esos que se llaman la píelas,5 la humanitas, 6 la 1. SCHULZ, Prinztpíen, p. 57 ss.; OROSSO, // tradizionalismo dei giuristi, Annali Cutama, 6-7 (1951-53), p. 1 ss.; Schemt giuridici e societá nella ¡loria del dír. prívalo romano, Turto, 1970, p. 4 ss.

3.c IGLESIAS, Sobre el Derecho romano y la «auctoritas». Estudios, 1* ed., p. 127 ss.; KESSEL, Archlv. f. Rechtsund Sozialphilosophie, 45 (1959), p. 215 ss.; ALSDON, The Class. Quarteríy, 54 (1960), p. 43 ss.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 10 ss.; MAYER-MÁLY, ZSS, 78 (1961), p. 236 ss.; DE MARTINO, Storia, 4, 1, p. 249 ss.; MAODELAIN , De l'aauaoritas patrum» a l'aauctoritas senatus», WRA, 33 (1982), p. 25 ss.; BIDR, 91 (1988), p. 419 ss.; FA RINI, Auctorttas, potestas e iurisdictio, Ata Colloquio romanistico-canonistico (Roma, 1979), p. 150 ss.; BIDR, 91 (1988), p. 419 ss.; ISCARDI, «Auctoritas patrum». Problemi di storía del dir. pubblico romano, Ñapóles, 1987; DOMINGO, «Auctoritas magistratus» y «auctoritas legis», Estudios d'Ors (1987), p. 401 ss.; Teoría de la «auctoritas», Pamplona, 1988; CASTRESANA, A., En busca de un significado unitario del término «auctoritas». Estudios Iglesias (1988), p. 183 ss.; HELLEGOUARCH, «Auctoritas», Ene. Virgiliana, 1 (1984), p. 392 ss.

4.c IGLESIAS, Orden jurídico y orden extrajuridlco. Estudios, p. 169 ss.; ROSET ESTEVE, Estudios Áhiarez (1978),

40

DERECHO ROMANO

fldes? la amicitia' el offidum? la fuerza y virtualidad de una iurisprudentia siempre atenta a la exacta misión de arrancar a la natura los contenidos de verdad moral que convienen a lo que es bueno y justo ²bonum et aequum.

§ 9. FASES DE DESARROLLO DEL DERECHO ROMANO En un curso de siglos que va desde el vin a. de C. hasta el vi d. de C, vive toda una sucesión histórica de normas y principios, de órdenes o sistemas de vario tipo. Pero la variedad no significa contraposición: la obra de la jurisprudencia ²iurisprudentia (§ 23)² se explica, cabalmente, por el engarce y fortaleza que dio a todos los órdenes, para hacer de ellos el orden jurídico romano de que habla Gayo: Constant autem iura populi Ro-mani ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, constitutionibus principum, edictis eorum qui ius edicendi habent, responsis prudentium.1" (El Derecho del pueblo romano se encuentra en las leyes, en los plebiscitos, en los senadoconsultos, en las constituciones de los príncipes, en los edictos de los que gozan del derecho a promulgarlos y en las respuestas de los juristas.)

En la evolución del Derecho romano cabe distinguir tres fases: la del ha civile, la del ius gentium y la del Derecho heleno-romano, romeo o bizantino.

La fase del ius civile ²ius Quiritium,11 en la genuina terminología romana² se inicia estr. 1949; Jus, 1 (1950), p. 266 ss.; RICCO ONO jr., Ata Verana, 2, p. 209 ss.; ERGER, Seminar, 9 (1951), p. 41 ss.; RO LEDA, La «humanitas» y el Derecho, Humanidades, 6 (1959), estr.; HONIG, «Humanitas» und Rhetorik In spatro-mischen Kaisergesetzen, Gotinga, 1960; ÜCHNER, Studlum genérale, 14 (1961), p. 636 ss.; EHRHARDT, ibid., p. 646 ss.; HERESCU, Atene e Roma, 6 (1961), p. 165 ss.; DEUTSCH, «Humanitas», yesterday and today, The Jurist, 25 (1965), p. 163 ss.; RICCO ONO jr., Studl Blandí, 2, p. 583 ss.; RICKS, Homo, humanius, humanitas, Munich, 1967; KUPISZEWSKI, «Humanitas» et le droit romaln, Essays Universtty Utrecht (1979), p. 85 ss.; HAUSMANINGER, «Benevolent» and «Humane» Opinions of Classical Román Jurists, Boston Univ. Law Review, 61 (1981), p. 1139 ss.; CENDERELLI, Sodalitas A. Guartno, 2 (1984), p. 797 ss.; DAZA, «Aequitas et humanitas», Estudios Iglesias (1988), p. 1211 ss.; WU E, L'«humanttas» de Justinten, TR, 58 (1990), p. 249 ss. ² Sobre la educación ²educatio², que tanto papel juega en la vida romana, en la familiar y en la cívica, v^ase GUTIÉRREZ MASSON, Laura, La educación romana y su fe en la palabra, Estudios Iglesias, p. 801 ss.

1949;

7.

Dentro de la literatura más reciente, SCHULZ, Prinzipien, p. 151 ss.; SANTA CRUZ, La «fldes». Valencia, RIDA, 2 (1949), p. 262 ss.; Como, Festschrtft Schulz, 1, p. 97 ss.; IM ERT, Studl Aranglo-Rulz, 1,

FREZZA,

Romains, peuple de la «fldes», Bull. Ass. G. Budé, 23 (1964), p. 419 ss.; FERENCZY, RIDA, 18 (1971), p. 501 ss.; GRUEN, Athenaeum, 60 (1982), p.

50 ss.; CARCATERRA, «Dea Fldes» e «fldes». Storia di una lalcizzazione, SDHI, 50 (1984), p. 199 ss.; LEVI, M. A., «Manus, fldes, fldes publica». Parola del passato, 40 (1985), p. 308 ss.; VENTURINI, «Pides», Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 509 ss.; CASTRESANA, «Pides, tona fldes»: un concepto para la creación del Derecho, Madrid, 1991. Sobre la dedillo in fldem en el ámbito de las relaciones internacionales, ELLINI, Kfí, 42 (1964), p. 448 ss.; NORR, Aspekte des romischen Volkerrechts. Dle Bronzentafel van Alcántara, Munich, 1989 (Abhl. 101 AW.); Dle Fldes im romischen Volkerrecht, Heidelberg, 1991; ZIEOLER, ZSS, 109 (1992), p. 482 ss.

c

8.c GELZER , Dle Nobil/tat der romischen Republlk, Leipzig, 1913; SCHULZ, Prinzipien, p, 158 ss.; AL ANESE , La stntttura delta «manumisslo ínter amícos». Contributo alia Storia dell'«amlcltla» romana, Annali Palermo, 29 (1962), especialmente p. 51 ss. (estr.); L'namicttla» nel dir. prívalo romano, Jus, 14 (1963), p. 130 ss. (= Serial, 1, p. 313 ss.); MICHEL, J., Gratulté en droit romatn, ruselas, 1962, p. 502 ss.

9.c SCHULZ, ob. cit, p. 14 ss.; ERNERT, De vi atque usu vocabulí offlcli, reslau, 1930; CANCELLI, Sagglo sul concelto di «offlclum» In dir. rom., RISC, 9, (1957-58), estr.; Studl Vassalli, 1, p. 229 ss.; FROSINI, NNDI, 11 (1965), p. 774; JACOISTE, Romanitas, 10 (1970), p. 161 ss.; MURGA, AHDE, 48 (1978), p. 91 ss.; CREMADES, El «offlclum» en el Derecho privado romano. Notas para su estudio, León, 1988.

10.c Cfr. GAYO , 1, 2; Pomponio, D. 1, 2, 2, 12; Papiniano, D. 1, 1, 7 pr., y v^anse RICCO ONO , BIDR, 1213 (1948), p. 11 ss.; RETONE, LABEO, 11 (1965), p. 15 ss.; AL ANESE , Salta Pugliatti, 4 (1978), p. 3 ss. (= Serial, 2, p. 1457 ss.); IGLESIAS, Las fiíentes del Derecho romano, cit, p. 25 ss.; LANCH NOUGUÉS, Acerca de las fuentes del Derecho romano, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 75 (1988-89), p. 61 ss.

11.c GUARINO, «Ius Quirttlum», IVRA, 1 (1950), p. 265 ss.; DE VISSCHER, Autour du «tus Quiritium», Festschríft

41

DERECHO ROMANO

con la fundación de la civitas²754 antes de Cristo², para terminar en momentos coincidente con el final de la segunda guerra púnica ²201 a. de C. Es la ^poca del Estado-ciudad, delimitado por estrechos confines territoriales e integrado por una reducida comunidad de hombres dedicados al pastoreo y la labranza. El Estado se erige en grupo político supremo, comenzando la obra demoledora de los grupos menores. Las gentes llegarán a desaparecer en los tiempos de la República, y la fundamental acción estatal vendrá a menoscabar la autonomía del consorcio familiar, que pierde originarias funciones, aunque logre mantener viva, en ciertos aspectos, su antigua estructura.

El ius avile se cifra en un conjunto de normas consuetudinarias de carácter rígido, formalista y simple.

Sobre estas normas y sobre la ley de las XH Tablas ²ley excepcional, que no perjudica a la nota de coherencia que es propia del sistema consuetudinario², labora la jurisprudencia ²pontifical, primero, y laica, despu^s. La actividad jurisprudencial llega a tal punto, que los mismos romanos identifican el ius civile con la interpretatio: ius civile... in sola prudeníium interpretatione consistif1 (el derecho civil consiste en la sola interpretación de los juristas).

El Derecho de familia (§ 124) sigue inspirándose en los originarios principios de carácter político. El pateifamilias ejerce un poder absoluto sobre las personas y las cosas a ^l sometidas. La herencia (§ 141), aun cuando sirviendo a nuevas funciones de orden patrimonial, mantiene vivos algunos rasgos que denuncian su primigenia finalidad. La propiedad (§ 56) se halla dividida entre los jefes de las familias, de acuerdo con las necesidades de la economía agrícola.

Dos negocios jurídicos cargados de solemnidad ²la mancipado y la in ture cessio (§ 61)² sirven para la actuación de numerosas relaciones de tráfico: emancipaciones, adopciones, manumisiones, traspaso de la tutela legítima sobre las mujeres, traspaso de derechos hereditarios, constitución de servidumbres, transmisión de la propiedad. El r^gimen de los contratos (§ 99) se halla dominado por principios de inflexibilidad y angostura, figurando entre los modos constitutivos de obligación la mancipatio, el nexum (§ 92), lafíducia (§ 100) y la sponsio (§ 92).

La fase del tus gentium se extiende desde el final de la segunda guerra púnica ²201 a. de C.² hasta la muerte de Alejandro Severo ²235 de Cristo², cuando cesa el predominio de Roma y de Italia. Es la ^poca de la expansión y de la dominación mundial. De Roma a Italia. De Italia al Mundo. Oriente y Occidente, romanos. Desaparece la ciudad-Estado, transformándose la comunidad patricio-plebeya en el centro de un colosal Imperio.

Uno el Imperio, uno y universal es el ius gentium. Derecho exento de formas, regulador del comercio, aplicable entre romanos y frente a extranjeros. La jurisprudencia, el Edicto pretorio y la legislación imperial son los factores que contribuyen a la formación y desenvolvimiento del Derecho cosmopolita.

Junto al ius civile o gentium aparece una formación proveniente de la actividad del

Schuh, 2, p. 71 ss.; Studi Paolt, p. 240 ss.; Mélanges Lé\y-Bruhl, p. 317 ss.; OZZA, «Ius Quirltium», Studi Senesl, 64 (1952), p. 1 ss.; PERRET, «Oves» ou «quirites», Hommage P. Wutlleumer (París, 1980), p. 269 ss. Sobre la voz Quintes, LA RUNA, LABEO, 8 (1962), p. 340 ss. (= Adminicula, 2.' ed., p. 67 ss.); HERNANDEZ- TEJERO, Algunas observaciones sobre la rigidez del Derecho romano arcaico. Centenario Ley Notariado, secc. I, vol. 2 (Madrid, 1965), p. 55 ss.; GUARINO, Dal «ius cMle» al «ius Quirttium», Scrittí Pugliatti, 4 (Milán, 1978), p. 377 ss.; PRUGNI, «Quirites», Athenaeum, 65 (1987), p. 127 ss.

12. D. 1, 2, 2, 12

42

DERECHO ROMANO

Pretor: el ius honorarium. Aunque nuevo y más libre, se produce el honorario en torno al sistema tradicional del ius civile.

La jurisprudencia alcanza en este período su máximo apogeo y florecimiento.

La familia se configura ahora bajo los nuevos principios de la sociedad dom^stica. Al viejo sistema del parentesco agnaticio sucede el de la cognación o fundado en los vínculos de sangre. En el orden de los negocios jurídicos traslativos, la mancipatio sirve tan sólo para la transmisión de las res mancipi (§ 54), admiti^ndose la validez de la simple traditio (§ 61) o entrega para la transmisión de las demás cosas. ajo las nuevas corrientes del tráfico jurídico, aparecen los contratos libres o de buena fe, los bonae fldei negotia, tales como la compraventa, al arrendamiento, la sociedad y el mandato (§ 101).

La fase del Derecho heleno-romano, romeo o bizantino se extiende desde la muerte de Alejandro Severo ²235 de C.² hasta Justiniano ²siglo vi de C. A la muerte de Alejandro Severo sobreviene la crisis que determina la caída del mundo romano y de la vieja civilización itálica. Se quiebran las fronteras del Estado ante la presión avasalladora de los bárbaros, que invaden las provincias e incluso la misma Italia. Sólo más tarde, con Claudio II, Diocleciano y Constantino, se supera la crisis, restaurándose el Imperio. Pero el centro de gravedad política pasa de Roma a Constantinopla.

Ya la constitutio Antoniniana (§ 33) ²212 de C.² había extendido el Derecho romano a todos los habitantes del Imperio.13 Transportado el Derecho romano a extrañas tierras, comenzó la lucha entre ^ste y los derechos locales, asumiendo un especial significado en el Oriente.14 Las costumbres y las prácticas orientales penetran en el viejo Derecho, sobre todo a partir de Constantino. El espíritu hel^nico, ágil y luminoso, pero menos equilibrado y práctico que el de los romanos, imprime un nuevo sello al sucesivo desarrollo del Derecho romano.

La familia romana acaba por perder su vieja estructura bajo la influencia de las nuevas corrientes y, singularmente, de la cristiana. En el orden hereditario, desaparecen las antiguas formas testamentarias, a la vez que se establece la prevalencia de la sucesión ab intestato (§ 153), fundada en la cognatio. La propiedad se ve privada de sus tradicionales características, 13.c Sobre si la difusión del Derecho romano va o no ligada inseparablemente\ la expansión de la ciudadanía, v^ase DE VISSCHER , Canf. Univ. Trieste (1960), p. 179 ss.

14.c Al propio tiempo, el Occidente vive, junto con el persistente actuar de los derechos locales, el fenómeno del Derecho romano vulgar: el Derecho romano que se desenvuelve en la práctica, respondiendo a una dinámica vita!, y sin que pueda traducirse por «Derecho romano corrompido». V^ase lo que decimos a seguido, en el texto, y t^ngase en cuenta tanto la bibliografía de la nota presente cuanto la de la nota 15. Sobre el Derecho romano en Occidente, v^anse LEVY, WestRoman VulgarLaw, 1: TheLawofProperty, Filadelfia, 1951; Westromisches Vulgarrechl: Das Obligationenrecht, Weimar, 1956; CALASSO, Medio Evo del Diritto, Milán, 1954, p. 57 ss.; WIEACKER, Vulgarismus 121 ss.; The Law of greco-roman Egypt in the Light of the Papyri, 2.' ed., Varsovia, 1955; AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 279 ss.: ARANGlO-Ruiz, L'applicazione del dirítto romano in Egltto, Ánnall Caíanla, 1 (1947) (= Bull. de l'ínst. d'Egypte, 29 (1946-47), p. 83 ss.); Les documents du dmlt romain, Museum Helveticum, 10 (1953), p. 238 ss.; SEORÉ, L'applicazione del dirítto romano nelle provincie orientali dell'fmpero dopo la costituzione antontniana, RISG, 3, 2 (1948), p. 419 ss.; WENOER, Neue Diskussionen zum Pmblem «Reichsrecht und Volksrecht», KIDA, 3 (1949), p. 521 ss.; SCHON AUER, Das rom. Recht nach 212, in ausschliesslichen Geltung?, Anz. ost. Ak. Wiss., phil.-hist. Kl., 17 (1949), p. 369 ss.; JJP, 9-10 (1955-56), p. 15 ss.; WEISS, Zum rom. Recht in Aegypten nach den Ergeben der const. Antoniniana, ZSS, 70 (1953), p. 390 ss.; PRINOSHEIM, Zu «Reichsrecht und Voiksrecht», JJP, 7-8 (1953-54), p. 163 ss.; v. OLLA, Zur Rechtskontinuitat der Volksrechte in Aegypten, JJP, 7-8 (1953-54), p. 149 ss.; DE VISSCHER, La constitulion antonine (212 apres J.-C.) el la persistance des droits locaux, Cahiers d'histoire mondiale, 2 (1955), p. 788 ss. ² Sobre el Derecho romano en el mundo griego, TRIANTAPHYLLOPOULOS, JJP, 21 (1991), p. 75 ss.

43

DERECHO ROMANO

irrumpiendo toda suerte de limitaciones. La clásica distinción entre res mancipi y nec mancipi es abandonada.

La traditio constituye el modo fundamental de transmitir el dominio. En el campo obligacional se desvirtúan las viejas instituciones, apegadas a formalismos y solemnidades orales, y ocupan un primer plano los contratos escritos (§ 102).

Las fases señaladas ² ius cMle, ius gentium, Derecho heleno-romano, romeo o bizantino² se dibujan, en linea general, de acuerdo con el juego que en la realidad histórica de Roma han tenido fundamentales factores de orden político, siempre coligados, por lo demás, con los sociales y económicos. Crisis, cambios o transformaciones de razón política influyeron, por fuerza, y de modo decisivo, en la evolución del Derecho romano.

Lo dicho no significa que la linea histórico-política y la línea de evolución jurídica marchen fielmente unidas, y por el mismo y común sendero. No cabe negar que el ancho mundo del Derecho privado tiene buena parte de su cuna y asiento en regiones soterradas, donde es dable actuar «por propia cuenta». Mas no se olvide tampoco que en la actitud «privada» de los singulares ciudadanos, unidos en pueblo, hay siempre una manera de quehacer político.

Comoquiera que sea, en la línea de evolución del Derecho privado cabe distinguir una serie de períodos de más o menos propia e interna razón. Tales son los siguientes: a) Derecho antiguo, desde la fundación de Roma hasta el siglo I a. de C.; b) Derecho clásico, desde el 130 a. de C. hasta el 230 de C.; c) Derecho posclásico, desde el 230 de C. hasta Justiniano; d) Derecho justinianeo.

El laboreo incesante de la actual ciencia romanlstica proyecta más y más luz sobre zonas oscuras de la historia del Derecho romano. Sin embargo, llega hoy a tal punto la parcelación operada en esa historia, con divisiones numerosas y cerradas ²las mismas que dejamos señaladas y otras varias dentro de cada una de ellas², que corremos el riesgo de incapacitamos para toda visión general, para toda ancha perspectiva que nos diga algo sobre lo mejor, sobre lo más castizo del espíritu jurídico romano.

Por verdad que el Derecho antiguo, el Derecho romano nacional, desemboca en el más perfecto Derecho romano clásico. Tal perfección se debe a la obra de la jurisprudencia, pero sería erróneo no contar con la propia «veteranla» del Derecho preclásico como campo adelantado y propicio para el trabajo de los juristas clásicos. Cierto que estos últimos han dado vida a una literatura y que tal no hicieron sus predecesores, pero el m^rito de los juristas clásicos se empalma en el m^rito de los preclásicos.15 Del Derecho clásico ²monumento grandioso de la jurisprudencia romana² hemos hecho casi siempre una abstracción. Hemos reducido a unidad las diferencias. Hemos llegado a decir que los juristas clásicos tuvieron uno solo y el mismo pensamiento. Hemos convertido el grande y plural doctrinario jurídico en una serie de figuraciones, esquemas y axiomas dócilmente reducibles a leve inventario.

Pese a nuestro sentimiento de aproximación intelectual ²y cordial² al Derecho clásico, no deja de ser borrosa la imagen que de ^ste tenemos. De todos modos, errado es ver en lo clásico una quieta conformidad de pensamientos, un juego reposado de sentencias, pareceres y opiniones, un suave compuesto de principios de igual naturaleza y condición.

El procedimiento critico-exeg^tico ²morfología, antes que nada² nos lleva a representar lo clásico en la mansa imagen de la «forma». ¿Por qu^ tal o cual jurista, siendo clásico, no puede diferenciarse, distinguirse de otros colegas de su misma hora, sin que por esto se tambalee la noción del clasicismo?

La buena metódica histórico-jurídica nos permite advertir las variaciones particulares, de suyo incapaces para trastocar el mundo, en la hondura de sus «creencias» o «convicciones». Nos permite tambi^n calibrar lo vivo del tránsito, el pasar viviendo de una ^poca a otra.

Lo clásico pervive en lo posclásico, y no sólo por lo que entraña de progresión, sino tambi^n por falta de graves contrastes entre las sumas concepciones paganas y cristianas."

15.c Cfr. WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 168 ss.; RH. 49 (1971), p. 201 ss.; Romische Rechtsgeschichte, 1 (1988), p. 21 ss. V^ase ERNAL, Los períodos en la historia del Derecho romano, Estudios Iglesias (1988), p. 605 ss.

Cfr. IONDI, // dir. rom. cristiano, 1, p. 98 ss

44

DERECHO ROMANO

Nos libraremos de definir la ^poca posclásica como simplemente «decadente». Porque lo «deslucido» de ella no quiere decir que se haya quebrado la línea de razón histórica.

Sin negar la inferioridad del Derecho posclásico ²formación deficiente de los juristas, fallo de la terminología, desvirtuación de las nociones, falta de una t^cnica procesal rigurosa², no es dable entender que aquí todo es ruptura con lo clásico o degeneración de lo clásico.

Del Derecho clásico juzgamos, sobre todo, a trav^s de la obra llevada a cabo por la jurisprudencia. La comparación de ^sta con la otra y posterior, nos resulta, en verdad, penosa.

Mas juzgar del Derecho posclásico por la sola obra de la jurisprudencia, parece arriesgado, a más de improcedente.

Pues tal derecho hay que referirlo a toda una suerte de factores económicos, sociales, políticos y religiosos que alumbrarán luego, en varia medida, nuestra civilización moderna.

Pensemos sobre los t^rminos en que esos factores han podido determinar el cauce de la actividad jurisprudencial posclásica. Porque el jurista posclásico, más deslucido que torpe, obra bajo el imperio de las «circunstancias».

No renace lo clásico en lo posclásico, pero aquí está el vehículo de la pervivencia. Por aquí se opera la continuidad jurídica. De la misma manera ²y vale el símil² que la continuidad filosófica, en una línea que va desde el gran Platón hasta hoy, se logra por los intermedios filosóficos «menores» o «poco brillantes».

Lo que ocurre en los siglos que van desde los Severos a Justiniano no puede resumirse bajo la fórmula, por demás facilona, de «fase de constante y progresiva decadencia».

En ^poca posclásica, perdido ya el alto significado institucional de la jurisprudencia y la pretura, y hasta quebrados los viejos resortes de la sociedad romana, cobran vigor, bajo sello de liberación o independencia, las instancias que operan en la práctica. Es el momento del «vulgarismo», tendencia que importa, en definitiva, la imposición urgente y autónoma de lo concreto, en su desnudez real y viva.

Quedan atrás las figuras bien elaboradas de los clásicos. No se advierte ahora aquel ajuste, aquella disposición y conformidad de las antiguas instituciones. Falta la sabia mano operadora del jurista.

El «vulgarismo» ²o si se quiere, el derecho que de ^ste toma el estilo y carácter, el Derecho romano vulgar"² ignora las doctas maneras de definición y tamización de lo jurídico. Priva lo vital, en todo lo que tiene de crudo y primario.

17. Fue RUNNER (Zur Rechtsgesch. der romischen und germanistischen Urkunden, erlín, 1880) el primero en denunciar la existencia de una práctica jurídica desligada del Derecho oficial, otorgándole la denominación de «Derecho romano vulgar». Según RUNNER, a la manera que existió un «latín vulgar», se dio tambi^n un «Derecho vulgar», fundado en las exigencias prácticas de la vida y que representa, en definitiva, una degeneración del Derecho romano puro. La tesis de RUNNER , lo mismo que la algo posterior de MITTEIS (Reichsrecht itnd Volksrecht in den dstlichen Provinzen des romischen Recias, Leipzig, 1891), sobre la lucha entre el «Derecho oficial» (Reichsrecht) y el «Derecho populan» (Volksrecht) en las provincias orientales del Imperio, dieron base a una serie de interesantes estudios sobre el problema ²difícil por la escasa documentación² de las vicisitudes del Derecho romano durante los siglos ni al v. Sobre el Derecho romano vulgar, a más de los estudios citados en la nota 14, v^anse LEVY , ZSS 49 (1929), p. 230 ss.; Mediaevalia et Humanística, 1 (1943), p. 14 ss.; ZSS, 76 (1959), p. 1 ss.; 77 (1960), p. 1 ss.; GAUDEMET, IVRA, 7 (1956), p. 202 ss.; GROSSO, IVRÁ, 8 (1957), p. 490 ss.; FUGÚESE, AG, 152 (1957), p. 150 ss.; GARCÍA GARRIDO, Clasicismo y vulgarismo en la historia del Derecho romano, Rev. de Der. Notarial, 21-22 (1958), estr.; KASER, Rom. Privatrecht, 2, pp. 4 ss., 13 ss.; El Derecho romano migar tardío, ARDE, 30 (1960), p. 617 ss.; GUARINO , LABEO, 6 (1960), p. 97 ss.; KASER , D'ÓRS, SEIDL, ibfd., p. 228 ss.; GROSSO , IGLESIAS, SCHILLER , ibid., p. 358 ss.; SÁNCHEZ DEL Rio, LÉVY- RUHL, 7 (1961), p. 53 ss.; ARCHI, ibfd., p. 210 ss.; MAYER - MALY , ibfd., p. 349 ss.; GAUDEMET, Studi Biondi, 1, p. 271 ss. (= Eludes de droit romain, 1 (1979), p. 483 ss.); KASER , Studi Batí, 2, p. 541 ss. (= Ausgewáhlte Schriften, 1 (1976), p. 85 ss.); WIEACKER, ibfd., 4, p. 509 ss.; PUGLIESE, Annali di ¡torta del diritto, 5-6 (196162), p. 71 ss.; GUARINO, LABEO, 9 (1963), p. 376 ss.; SEL , RSmisches Recht und ó'stlich gepragte Gegebenheiten. Eine Studie zum Thema «Reichsrecht und Volksrecht», Jahrb. ósterr. Byzantín Gesellschqft, 14 (1965), p. 35 ss.; PARADISI, Diritto volgare e vulgarismo, IVRA, 17 (1966), p. 27 ss.; STÜHFF, Vulgarrecht im Kaiserrecht unter besonderer Berücksichtigung der Gesetzgebung Konstantíns des Grossen, Weimar, 1966; DE FRANCISCI, Studi Volterra, 1 (1969), estr.; GUARINO, Ata Acc. Pontaniana, 10 (1971), p. 16 ss. (estr.); KASER, Zur Uethodologle der romischen Rechtsquellenforschung, Viena, 1972, p. 69 ss.; WOLLF, Das Vulgarrecht und die Papyri, ZSS, 91 (1974), p. 54 ss.; SIMÓN, Marginalien zur Vulgarismusdiskussion, Fest. Wieacker (1978), p. 154 ss.; URILLO, Derecho romano vulgar, Rev. de est. histórico-jurídicos Univ. Caí. de Valparaíso, 4 (1979), p. 13 ss.; Fusco, «Pecuniam commodare». Aspetti economici e sociali della disciplina giuridíca dei rapporti di crédito nel V secólo d.C., Perusa, 1980, p. 65 ss., vecino a nuestra posición; WIEACKER, «Vulgarrecht» und «Vulgarismus», alte und neue Probleme und Diskussionen, Studi

45

DERECHO ROMANO

Si esto es el «vulgarismo», queda todavía por saber su verdadero significado frente a la doctrina y la legislación de la ^poca, y tambi^n frente al fondo de los principios cardinales heredados.

Advi^rtase siempre lo último, porque una cosa es romper con tales o cuales módulos, cuadros o sistemas, y otra hacer pedazos la entera tradición del espíritu del Derecho. Sólo el mantenimiento de esa tradición, en sus líneas fundamentales, evitará el otorgar al «vulgarismo» una calificación peyorativa. Evitará el ver tan sólo lo que el «vulgarismo» tiene de menor, de poco brillante o deslucido.

Queremos creer que el Derecho activado a lo largo de la ^poca posclásica ²ya se advierta o no la existencia bien definida de un «Derecho vulgar» con vida propia en la práctica y con actitud más o menos influyente sobre el Derecho oficial de las constituciones y sobre las modestas escuelas clasificadoras² se nutre de lo esencial del romanismo.

Lo clásico, con todas las peripecias sufridas en los tres siglos anteriores a Justiniano, no se agota o muere definitivamente. Por lo menos, en lo que tiene de esencia espiritual, y pese a toda la gravedad o importancia que pueda concederse a la obra de recreación menor o elemental de la literatura clásica. Pese al escolasticismo de las escuelas, a la labor resumidora o simplificadora de ^stas, a las reediciones de ciertas obras clásicas con errores o corrupciones ²en la hora de ser sustituido el antiguo volumen por el codex², y al propio olvido o abandono de otras."

No se olvide, en fin, la tendencia arcaizante o clasicista de los juristas de la última hora, de los bizantinos, adueñados de notable cultura, instauradores de buenas escuelas de Derecho y custodios de los viejos volumina para siempre perdidos en Occidente."

El arte ²el Derecho clásico², vertido en el libro -el Corpus iuris², llega hoy a nosotros por este último vehículo,20 con eco lejano y no siempre fiel, pero suficientemente vigoroso como para instarnos a no cerrar nuestros oídos de juristas verdaderos -de juristas que quieren serlo de verdad² a una llamada siempre eterna... § 10. COSTUM RE21

El viejo tus avile descansa en preceptos de moralidad, de una moralidad hecha tradición. Los mores o mores maiorum dan vida al primitivo ordenamiento, que la interpretarte jurisprudencial desenvuelve y adapta a las nuevas exigencias.

Biscardi, 1 (1981) (Ausgewahlte Schriften, 1 (1983), p. 241 ss.); «Diritto volgare» e «vulgarismo». Pmblemi e discussioní, AM IV Convegno Accad.

Rom. Constantiniana (1981), p. 509 ss.; HONORÉ, Ausonius and Vulgar Law, IVRA, 35 (1984), p. 75 ss.; TALAMANCA, L'esperiema gíuridica romana nel tardo-antico fra volgarísmo e classicismo, en Le trasformazioni della cultura nella tarda antichitá (Roma, 1986), p. 27 ss.; MISERA, Emst Levy und das Vulgarrecht, en Semper Apertus (Heidelberg, 1986), p. 186 ss.; LA RUNA ; Su/ cd. dirítto volgare, «Adminicula», 2." ed., p.

281 ss.

18.c V^ase, en esta obra, p. 67. - Sobre la historia del t^rmino «código», GUZMAN, «Codex», Estudios d'Ors (1987), p. 591 ss.

19.c Cfr. WIEACKER , Textstufen, p. 158 ss.

20.c Cfr. WIEACKER , Vom rom. Recht, p. 242 ss.

21.c PERNICE, Zum rom. Gewohnheilsrechi, ZSS, 20 (1889), p. 127 ss.; 22 (1901), p. 59 ss.; FERRINI, Llneamenti sommari della domina della consuetudine, Conferece XIV Cent., p. 175 ss.; STEINWENTER, Zur Lehre vom Gewohnheitsrecht, Studi Bonfante, 2, p. 421 ss.; SOLAZZI, La desuetudine della legge, AG, 102 (1929), p. 3 ss.; Studi Albertoní, 1, p. 35 ss.; SCHERILLO, Sal valore della consuetudine nella lex Romana Wtslgothorum, RSDI, 5 (1932), p. 459 ss.; SCHILLER, Custom ¡ti classical Román Law, Virginia Law Review, 24 (1938), p. 268 ss.; GAUDEMET, Coutume et raison en droit mmain. Á propos de C. 1.8, 52, 2, RH, 17 (1938), p. 141 ss.; KASER, «Mores maiorum» und Gewohnheitsrecht, ZSS, 59 (1939), p. 89 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 13-14 (1947-48), p. 80 ss.; LOM ARDI, C. S, 52 (53), 1, SDHI, 17 (1951), p. 281 ss.; 18 (1952), p. 21 ss.; v. LÜ TOW, Das mmlsche Volk, cit., p. 502 ss.; GAUDEMET, La formation du droit, etc., p. 106 ss.; SCHERILLO , NNDÍ. 4 (1959), p. 301 ss.; LEVY , BIDR, 62 (1959), p. 1 ss.; RO LEDA, lus privatum romanum, 1. Introductio, Roma, 1960, p. 61 ss.; THOMAS, Custom and Román Law, TR, 31 (1963), p. 39 ss.; GIOFFREDI, v. «Mores», NNDI, 9 (1964), p. 919 ss.; RYNTESON , RIDA, 12 (1965), p. 203 ss.; SCHMIEDEL, «Consuetudo» im klassischen und nachklasslschen romischen Recht, Colonia-Graz, 1966; HORVAT, Galo nel suo lempo (Attí Simposio romanistico), p. 37 ss., sobre la costumbre y demás fuentes del Derecho; NORR, Zur Entstehung der gevohnheltsrechtlichen Theorie, Fest. Felgentrager (1969), p. 353 ss.; «DMsio» und «portillo». Bemerkungen lur romischen Rechtsquellenlehre und zur antiken Wissenschftstheorie, erlín, 1972; MAYER-MALY, «Necessitas constituit ius», Studi Grosso, 1 (1969), p. 177 ss.; KUNKEL, Gesetzersrecht und Gewohnheitsrecht in der romischen Republik, Romanitas, 9 (1971), p. 357 ss. (= Kleíne Schriften (1974), p. 367 ss.); GALLO, Interpretazione eformazione del dirítto, Turin, 1971, p. 9 ss.; OVE, La consuetudine in diritto romano, 1. Dalla Repubblica all'etá dei Severi, Ñapóles, 1971; FLUME, Gewohnheitsrecht und mmisches Recht, Opladen, 1975; GUARINO, LABEO, 21 (1975), p. 69 ss.; KASER, Zur Problematik der romischen

46

DERECHO ROMANO

La terminología romana no es firme en lo que toca a distinguir entre los mores y la consuetudo, entre los contenidos de moral tradicionales y la costumbre. En todo caso, parece probable que la doctrina de la costumbre, tal como hoy la entendemos, 22 se desenvuelve en ^poca posclásica. Los clásicos no contraponen interpretatio y lex, integradoras ambas del ius avile. El ius ex non scripto se refiere, por modo esencial, a la interpretatio prudentium, y no a unas normas consuetudinarias de cuño moderno.

En el Derecho de la última ^poca es clara la antítesis entre costumbre y constitutio principis. Todo el Derecho tiene ahora su raíz y fuerza en la ley, respecto de la cual la costumbre cumple una función correctora o subsidiaria,23 sin que pueda abrogarla. 24 En las fuentes se dibujan levemente algunas de las notas que sobre la costumbre formula la ciencia actual respecto de la observancia general ²consensus omnium²; la persuasión del carácter obligatorio ²opinio necessitatis²; la práctica de largo tiempo ²vetustas, diutuma (o longo o inveterata) consuetudo², y el ámbito de eficacia.25 § 11. LEY26 Lex, en sentido t^cnico, es una declaración normativa que descansa en un acuerdo. La ¡ex puede ser publica y prívala.

Rechtsquellenlehre, Fest. Flume, 1 (1978), p. 101 ss. (= RSmische Rechtsquellen (1986), p. 9 ss.); WALDSTEIN, Gewohnheitsrecht und Juristenrecht, Festgabe U. van Lübtow (1980), p. 105 ss.; STOJCEVIC, La sanzione nel dtrítto consuetudinario, Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 575 ss.; OVE, La consuetudine in diritto romano, I. Dalla Repubblica agli Antonini, Ñapóles, 1984; SIMÓN, Balsaman zum Gewohnheitsrecht, Escritos Holwerda (1985), p. 119 ss.; PUOLIESE, Customaiy and Statutoiy Law in Rome, Scritti glurtdlcl. 3 (1985), p. 117 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, La tradition dans les droits antíques, Fs. Kránnzlein (1986), p. 137 ss.; ZWALVE, Peri Enantiophaneiou, ibíd., p. 149 ss.; PLESCIA, The development ofthe doctrine ofaboni mores» in Román Law, RIDA, 34 (1987), p. 265 ss.; WIEACKER, Rom. Rechts-geschichte, cit., 1 (1988), p.

502 ss.; GUARINO, Gluliano e la consuetudine, LABEO, 35 (1989), p. 172-ss.; IGLESIAS, Las fuentes del Derecho romano, Madrid, 1989, p. 35 ss.; GUARINO, Giuliano e la consuetudine, LABEO, 35 (1989), p. 172 ss.

22.c Cfr. ARANOIO - RUIZ, Istituzioni, p. 25. V^ase, además, en nuestra obra, § 26 23.c D. 13, 3, 33, itp.

24.c Cfr. D. 1, 3, 32, 1; Inst. 1, 2, 11; C. 8, 52, 2. Sobre la desuetudo de la ley, STEINWENTER, PW, 16, 295; SOLAZZI, AG, 102 (1929), p. 3 ss.; Studi Albertonl, 1, p. 35 ss.; THOMAS, RIDA, 12 (1965) p. 469 ss.; JUS, 17 (1966), p. 53 ss.

25.c Sobre la distinción moderna, con arranque en los Glosadores, entre costumbre secundum legem, praeter legem y contra legem, cfr. D. 1, 3, 32, 1; eod., 33 y 37. ² Es nota muy generalizada en los ordenamientos jurídicos de nuestros tiempos modernos la de otorgar prevalencia a la norma legislativa respecto de la basada en la costumbre.

Sobre el problema de la «certeza» del derecho objetivo, v^anse AL ANESE, JUS, 10 (1959) p. 341 ss. (= Scritti, 1 p. 169 ss.); MASCHI, Studi Seta, (1960), este.; JUS, 12 (1961), p. 49 ss.; ARCHI, Ata primo congr. internaz. Societá ¡tal. storla diritto (Florencia, 1966), p. 71 ss.; ROSET ESTEVE, Estudios Aharez (1978), p. 415 ss.; AA.W., en el vol.

La certezza del diritto nell'esperlenza giurldica romana. Attí Comegno Pavía 26-27 aprile 1985 (Padua, 1987); ARCHI, Estudios Iglesias (1988), p. 65 ss.; DE MARTINO , Fondamenti, 12 (1988), p. 7 ss.

26.c WEISS, Lex, PW, 12, p. 2315 ss.; EROER, Lex, PW, Suppl. 7; ROTONDI, Leges publicae populi Romani, Milán, 1912 (reimpresión, HUdesheim, 1962, con la Postilla ya publicada en Scritti, 1 (1922), p. 411 ss.); Osservazioni sulla legislazlone camínale romana di diritto prívalo, Scritíi, 1, p. 1 ss.; Ricerche sulla produzione legislativa dei comizi romani, Scritti, 1, p. 43 ss.; PETERLONOO, «Lex» nel dlr. rom. classico e nella legislazlone glustinianea, Annali Perugia, 49 (1937), p. 275 ss.; ARANOIO-Ruiz, La regle de droit et la loi dans l'antiqulté classlque, LÉgypte contemporaine, 1938 (=Rariora, 1946, p. 231 ss.) (=Scritti, 3 (1977), p. 197 ss.); v. SCHWIND, Zur Frage der Publikation Im romischen Recht, Munich, 1940, p. 145 ss.; NOCERA, II potere dei comizi e i suoi llmiti, Milán, 1940; DE FRANCISCI, Scritti Ferrini Milán, 1, p. 192 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 13-14 (1947-48), p. 7 ss.; GAUDEMET, IVRA, 1 (1950), p. 233 ss.; GUARINO , FestschríJ) Schulz, 1, p. 458 ss.; FREZZA, Preistorta e storia delta «lex publica». Archives de droit privé, 16 (1953), p. 54 ss.; Tl ILETTI, «Leges dictaeu, Studia Ghisleriana, 2 (1954), p. 179 ss.; Salle «leges romanae», Studi De Francisci, 4, p. 593 ss.; DAU E, Forms of Román Leglslatlon, Oxford, 1956; AMELOTTI, SDHI, 24 (1958), p. 80 ss., sobre el problema de la recepción de leyes extranjeras en el ordenamiento jurídico romano; ROOOINI, «Ius lexque esto», Festgabe Gutzwiller, p. 23 ss. (=Conlecíanea, p. 55 ss.); RO LEDA, ob. cit, 1, p. 129 ss.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 45 ss.; GAUDEMET, La loi et la coutume, Travaux et recherches de l'Institut de Droit comparé de l'Untversité de

47

DERECHO ROMANO

Lex por antonomasia es la lex publica, definida por Capitón como genérale iussum populi, rogante magistratu11 (mandato general del pueblo, a propuesta del magistrado). La lex publica nace por un convenio, a la manera de la lex prívala: lex est commune praeceptum, communis reí publicae sponsia* Oa ley es precepto común, convención de la república).

Propuesta la lex -lex rogatc?*- por el magistrado que preside la asamblea comida!, el pueblo en ^sta representado la acepta. Tras la aprobación de la lex por los comicios, viene el refrendo del Senado ² patrum auctoritas.

Igual nota de bilateralidad se da en la lex prívata, nacida por convenio de los particulares: lex commissoria, lex contractos, lex locationis.

El texto de la lex publica o rogata consta de una praescríptio o prefacio, en el que figura el nombre del magistrado proponente, el lugar y fecha en que tuvo lugar la asamblea y, si ^sta se verificó tríbutim, el nombre de la tribu que abrió la votación y del ciudadano que en ella fue primero en votar. A la praescríptio sigue la rogatio o parte dispositiva, para acabar, por lo común, con la sanctio, que fija los t^rminos precisos para asegurar su eficacia.31 Parts, 23 (1962), p. 35 ss. (=Études de droit mmain, 1 (1979), p. 3 ss.); L'autortté de la loi et la coutume dans ¡'Antiquite, Rapports géneraux au VT Congrés intemationale de droit comparé (1962), p. 9 ss. (=Etudes, 1, p. 81 ss.); ONINI, / «libri de cognitionibus» di Callistrato, Milán, 1964, p. 141 ss.; lONDI, «Lex et ius», BIDR, 67 (1964), p. 39 ss.; JUS, 16 (1965) p. 1 ss.; RIDA, 12 (1965), p. 169 ss.; PETSCHOW, Zu den StOfomen antiker Gesetze una Rechtssammlungen, ZSS, 82 (1965), p. 24 ss.; VOLKMANN, Lexlkon der alten Welt, Zurich-Stuttgart, 1965, v. lex, col. 1715 ss.: RO LEDA, Gregoriamm, 48.2 (1967), p. 284 ss.; FREZZA, «Lex» e «nomos», BIDR, 71 (1968), p. 1 ss.; D'ORS, La ley romana, acto de magistrado. Emérita, 37 (1969), p. 137 ss.; LAURJA, «/uro, leges». Ata Accad. Napoli, 81 (1970) (este.); RO LEDA, Studi Volterra, 1, p. 637 ss.; MOREL, Eludes Macqueron, p. 545 ss.; FERENCZY, Die «Grundgesetze» der romischen Republtk, Fest. von Lübtow (1970), p. 267 ss.; STEIN, The meaning of «lex publica», Studi Volterra. 1 (1971), p. 313 ss.; TONDO, «Leges regiae» e «panadas», Florencia, 1973, p. 9 ss.; SERRAO, v. «Legge» (dtrttto romano), ED, 23 (1973), p 794 ss.- SESIÓN, Ansíate et la conceptlon de la loi romaine au temps de Cicerón d'aprés la «lex Heracleensis», en La filosofa greca e II diritto romano, 1 (1976), p. 7 ss.; KASER, «Lex» und «ius Míe», Ausgewahlte Schriften.

1 (1976), p. 157 ss.; Die Beziehung von «lex» und «lus chille» und die XII Tafeln, ibíd., p. 179 ss.; Ueber Gesetz und Recht in der prtvatrechtsgeschtchtiichen Erfahmng, ibld., p. 121 ss.; FUENTESECA, El gran dilema histórico del pensamiento europeo. ¿Ley política o ley natural?, Madrid, 1977, p. 21 ss.; MAGDELAIN, La loi a Rome. Histoíre d'un concept, París, 1978; GUARINO, L'ordinamento, 4.' ed. (1980), p.

186 ss.; SERRAO, Cicerone e la «lex publica», Legge e soaetá (1981), p. 401 ss.; WlEACKER, EffektMtat des Gesetzrecht in der spaten Antlken, Ausgewahlte Schriften, 1 (1983), p. 222 ss.; CORNIOLEY, «lus» et «lex»: leurs rapports, Studi Blscardl. 4 (1983), p. 31 ss.; WIEACKER, «Ius chille» und «lex publica» In der Frühzeit, Fs. Hübner (1984), p. 357 ss.; «Ius» e «lex» in Roma arcaica, Sodalítas A. Guartno, 7 (1984), p. 3105 ss.; AMIRANTE, Plebiscito e legge. Prími appunti per una surta, ibíd., 4, p. 2025 ss.; HONSELL, Der Gesetzesstíl m der romischen Antike, ibid., 4, p.

1659 ss.; LIE S, Promulgationslokale im spatantiken Rom, Satura Feenstra (1985), p. 215 ss EHRENDS, Der rómtsche Gesetzesbegrtff und das Prtnzíp der Gewalteneüung, en Zum romischen und neuzeitllchen Gesetzesbregrtff. Symposion 1985 (Gotinga, 1987), p. 34 ss.; GALSTERER, La loi municipale des Romalns: chimere ou réaltté?, RH, 65 (1987), p. 181 ss.; AMIRANTE, Gal 1.2.7: La legge paradigma per una teoría degli «tura populi Romaní», en Studi di Storia cosí. (1988), p. 99 ss.; ISCARDI, Sul concertó romano di «lex», Estudios Iglesias (1988), p. 157 ss.; WI ACKER, Rom. Rechtsgeschlchte, 1, p. 267 ss.; CASAVOLA, Ata Copanello 1986 (1989), p. 27 ss.; La legislazione comtziale e l'editto, en Storia di Roma (dirigida por SCHIAVONE), 2.1 (1990), p. 515 ss.; GRITÓ, De nuevo sobre «lex» y «res publica», Seminarlos Complutenses, 2 (1990), p. 19 ss.

27.c GELLIO , 10, 20, 2.

28.c PAPINIANO , D. 1, 3, 1.

29.c De la lex rogata se distingue la lex data, la ley dada por un magistrado, en uso de facultades delegadas por los comicios, y que tiene por contenido normas administrativas. Por leges datae se establece el r^gimen municipal de Salpensa -lex Salpensana- y Málaga -¡ex Malacitana- en nuestra península. Edición de estas y otras leges datae, en GONZÁLEZ FERNANDEZ, J., Bronces jurídicos romanos en Andalucía, Sevilla, 1990.

30.c La propuesta -rogatio- se hada con esta fórmula: -Velttls lubeatls- y sigue el texto de la ley -haec Ita, utl dlxi, ita vos Quintes rogo (cfr. GELLIO, 5,19,9). El voto favorable y el contrario se manifiestan, respectivamente, con las expresiones uti rogos y antiguo.

31.c Desde el punto de vista de la sánalo -y la cuestión no es pacífica; cfr. AVIERA, Saittt, 1, p. 199 ss.; GIOFFREDI, ArchMo pénale, 1946, p. 177 ss.; GUARINO , Storia del dir. rom., 3." ed., p. 254; FREZZA, Jus, 12 (1961), p. 473 ss.; Studi Zanobint, 5 (1965), p. 205 ss.; Di PAOLA, «Leges petfeaae», Syntelela Arangio-Ruiz, 2, p. 1075 ss.; Contributi ad una teoría della tnvalíditá e della inefflcada in dir. romano, Milán, 1966, p. 39 ss.; KASER, Uber Verbotgesetze und verbotswidrige Gesáfte im romischen Recht, Viena, 1977; SEL , Gedanken zur romischen «lex imperfecta»

48

DERECHO ROMANO

Se citan las leyes con el ñamen del magistrado proponente ²lex Aquilia² y tambi^n, a veces, con el cognomen ²lex Publilia Philonis² y el praenomen ²lex Sempronia C. Gracchi. Si la propuesta parte de un cónsul, figuran los nombres de los dos colegas unidos asin-d^ticamente ²lex Papia Poppaea, lex Fuña Caninia. Las leyes suelen llevar una indicación sumaria de su contenido: lex Furia de sponsu.

Contra lo que pudiera creerse, la actividad legislativa no es en Roma abundante. Son pocas las ocasiones en que la ley penetra en la esfera del Derecho privado, y no menos ocurre esto en la ^poca republicana que en la ^poca anterior (§ 25). La actividad legislativa atañe, por modo fundamental, a materias de Derecho público.

Normas muy antiguas, enraizadas con preceptos de moralidad tradicional, y relativas a cuestiones religiosas o sagradas, son las llamadas leges regiae. No parece probable que tales leges se deban, tal como dice la tradición, a deliberaciones de los comicios curiados, bajo propuesta hecha por los reyes. asadas en los dichos preceptos de moralidad tradicional, bien pueden haber sido dictadas por los propios reyes, en cuanto sumos sacerdotes de la avilas e int^rpretes de la voluntad divina.

Si se hace excepción de las XII Tablas ² leges XII tabularum-, la ley afecta escasamente a la esfera del Derecho privado. Las XII Tablas ²documento de máximo relieve en orden al Derecho antiguo² tienen su origen, según el relato tradicional,32 en el programa de reivindicaciones jurídicas de los plebeyos. Acordes patricios y plebeyos en reformar el ordenamiento jurídico, para dar pie a un r^gimen de igualdad, se instituye, hacia la mitad del siglo v a. de C., una nueva magistratura, con la misión de preparar la ley común.

La propuesta de la ley se hace en el año 461, por el tribuno de la plebe Terentilio Área, pero no cuenta con la adhesión de los patricios. Ante la insistencia de los plebeyos, se envía a Grecia, en el 454, una comisión, con el fin de estudiar las leyes de Solón. Por fin, en 451, se suspenden las magistraturas normales -cónsules y tribunos², confiri^ndose las atribuciones del gobierno a un colegio extraordinario, integrado por diez ciudadanos patricios: los decemviri legibus scribundis consular! po-testate. Este colegio redacto diez tablas, que fueron aprobadas por los comicios centuriadosfUn segundo colegio, integrado ahora tambi^n por plebeyos, redacta en el año siguiente -450- otras dos tablas, und zu modernen Normvorstellungen in der Rechtsgeschichte, Fs. Hübner (1984), p. 253 ss.; ENKE, «Exemplum contra legem», TR, 57 (1989), p.

275 ss.², se clasifican las leyes en perfectae, minus quam perfeaae e imperfectae (ULPIANO, 1, 2). Leges perfectae son las que declaran nulos los actos contrarios a sus disposiciones; minus quam perfectae las que imponen penas a sus transgresores, e Imperfectae las que nada proveen en orden a la infracción. ² Sobre la sigla «S.S.S.E.Q.N.I.S.R.E.H.L.N.R.». FASCIONE , Studi Biscardi, 6 (1987), p. 51 ss. - Sobre la fraus legi facía (cfr. D. 1, 3, 29), ROTONDI, Gli atti in frode alia legge (1911); REJON, «Fraus legls», Trav. Univ. Rennes, 18 (1954), p. 1 ss.; HONSELL, «Infraudem legis agere», Fest. Kaser (1976), p. 111 ss.; FASCIONE, Fraus legi. Indagini sulla concezione della frode della legge nella lotta política e nella esperienza giurtdica romana. Milán, 1983; EHRENDS, Die «fraus legis». Zum Gegensatz vom Würtlaut- und Sinngeltung in der romischen Gesetzesinterpretatio, Gotinga, 1982.

32. VOIGT, Die XII Tafeln, Leipzig, 1883 (reimpresión, Aalen, 1966); COLEMAN -NORTON, The Twetve Tables, 3.' ed., Princeton, 1950; Leggenda e storia delle dodict lavóle, Roma, 1959; GUARINO , L'ordinamento, p. 98 ss.; MEIRA, A lei das XII Tahuas, 2.' ed., Rio de Janeiro, 1961; WIEACKER , RIDA, 3 (1956), p. 459 ss.; Vom rom. Recht, 2." ed., p. 46 ss.; Die Zwófftafeln in íhrem Jahrhundert, Entretiens sur l'Ant. class., 13 (1967); DELZ, Die griechische Einfluss aufdie Zwolftafeln, Museum Helveticum, 23 (1966), p. 69 ss.; LAURIA, Atti Accad. Napoli, 81 (1970), p. 20 ss. (estr.); RADKE, Festgabe v. Lübtow, p. 223 ss.; WIEACKER, Solón und die XII Tafeln, Studi Volterra, 3 (1971), p. 757 ss.; GRIFÓ , La legge delle XII Tatole. Ossenazioni e problemí, ANRW, 1.2, p. 115 ss.; POMA, La valutazione del decemirato nel «De República» di Cicerone, Scrittl Tibllettl (1976-77), p. 129 ss.; SIEWERT, Chiron, 8 (1978), p. 331 ss.; WATSON, Le XII Tavole: caratteri di un'anlica codiflcazione. Conferenze storico-giuridiche (1980), p. 155 ss.; POMA, Tra legislatori e tiranni. Pmblemi storici e storiografici sull'etá delle XII Tavole, olonia, 1984; FERENCZY, La legge delleXII Tavole e le codificazionigreche, Sodalitas A. Guartno, 4 (1984), p. 2001 ss.; UNOERNSTERN ERO, Theformation of the «Annalistic tradition»: the exemple of the Decenvirate, en Social Struggles In Archaic Rome ( erkeley, 1986), p. 77 ss.; SERRAO, Dalle XII Tavole all'Editto del pretore, en La certezza del diritto (1987), p. 51 ss.; GUARINO, // dubbio contenuto pubblícistico delle XII Tavole, LABEO, 34 (1988), p. 323 ss.; WEST ROOK , The nature and origins of the Twehe Tables, ZSS, 105 (1988), p.

74 ss.; RETONE, Le XII Tavole e U senso della tradizione, en Roma tra oligarchia e democrazia (1989), p. 119 ss.; AL ANESE , LABEO, 36 (1990), p. 19 ss. - Sobre la lengua de las XH Tablas, GUILLEN, El latín de las XII Tablas, Helmántica, 18 (1967), p. 341 ss.; 19 (1968), p. 43 ss., p. 59 ss.; 20 (1969), p. 67 ss.; OSCHERINI, La lingua delle XII Tavole, en Sacíela e diritto (1988), p. 45 ss.

CANCELLI,

49

DERECHO ROMANO

pero es expulsado del poder. En el año 449 y a propuesta de los cónsules Valerio y Horacio, los comicios sancionan las dos últimas tablas.

No faltan criticas severas al relato tradicional. Si se dejan a un lado los aspectos anacrónicos y contradictorios de la leyenda, y la propia exaltación del valor jurídico-político de la ley, no cabe negar su autenticidad. Por esta ley se asegura, más que nada, la certidumbre del antiguo ñu Qumtium, respecto del cual sólo se realiza una labor correctora e integradora. El contenido de las XII Tablas, reconstruido por vía de aproximación, en uso del testimonio de los viejos escritores, se refiere, por modo principal, a materias de Derecho privado, procesal y penal.

Con la decadencia de los comicios y la afirmación del poder del principe, la ley cede paso a la constitución imperial. Por manera casi total, la ley desaparece en el siglo i de nuestra era. § 12.

PLE ISCITO33

Plebiscito ²plebiscitum² es la deliberación de la plebe en su asamblea ²concilium plebis². Tal como lo define Gayo (1, 3), plebiscito es quod plebs iubet atque constituit. (Plebiscito es lo que la plebe ordena y establece.)

El plebiscito es, al principio, un mandato de la plebe y para la plebe. Tras la lex Hortensia (287 a. de C.), se equipara a la ley, obligando tambi^n a los patricios. A partir de entonces, ley y plebiscito no se diferencian, hablándose de lex sive plebiscitum. § 13.

SENADOCONSULTOS34

Por largo tiempo el Senado no ejerce función legislativa, aun cuando influye con su auctoritas ² auctoritas patrum² en la formación de las leyes comiciales.

La función legislativa tiene su punto de arranque en los tiempos del Principado. Aunque, en rigor, el Senado de esta ^poca no hace otra cosa que servir, en forzada colaboración, a las directrices del príncipe y, por otra parte, sólo se pronuncia en cuestiones de Derecho privado, cuando así lo aconsejan razones superiores. De modo concreto, siempre que es menester corregir defectos sociales del ordenamiento, o se hace preciso salvar la impotencia de la doctrina y de la práctica para adecuar el Derecho privado a las justas demandas del sentimiento jurídico.35 El príncipe se erige en mentor y guía de la deliberación del Senado. La propuesta 33.c AMIRANTE, Plebiscito e legge:primi appuntiper una ¡torta, en Studi di Storía cosí. (1988), p. 23 ss.; INDEX, 18 (1990), p. 319 ss.; Per una pallngenesl delle XII Tatole, en sus Studi cit., 2.' ed. (1991), p. 131 ss.; OUARINO, LÁBEO, 36 (1990), p. 267 ss.; INDEX, 19 (1991), p. 225 ss.; DILI ERTO, ibíd., 18 (1990), p. 402 ss.; escritos de AMIRANTE, DONA, DILI ERTO y D'IPPOLITO, en INDEX, 20 (1992). ² Sobre las causas económicas de la lex Hortensia, MADDOX, Latomus, 42 (1983), p. 277 ss. V^ase la bibliografía de la nota 26.

34.c MOMMSEN, Staatsrecht, IH, 2, p. 994 ss.; O' RIEN MOORE, Senatus-consulta, PW, Suppl. 6 (1935), p. 800 ss.; LORETTI LORINI, IIpotere legislativo del señalo romano, Studi Bonfante, 4, p. 377 ss.; SCHILLER, «Señalas consulta» in the Principóte, Tulane Law Review, 33 (1959), p. 491 ss.; RO LEDA, ob. cit, 1, p. 141 ss.; ONINI, / «librí de cognitionibus» di Callistrato, cit., p. 150 ss.; VOLTERRA, «Señalas consulta», NNDI, 16 (1969), p. 1047 ss.; GUARINO, // senatoconsulto fantasma. Estudios Álvarez (1978), p. 201 ss.; MANCUSO, «Senatus auctoritas». Sulla denominazione del senatoconsulto inefficace, LÁBEO, 27 (1981); GAR ARINO, Appunti sulla conferma impértale di senatoconsulti nel tardo impero romano, AG, 204 (1984), p. 505 ss.; KlENAST, Der keilige Senat. Senatutskult und kaiserlicher Senat, Chiron, 15 (1985), p. 253 ss.; MUSCA, Da Traiano a Settimio Severo: «senatusconsultum» o «oratio principis»?, LÁBEO, 31 (1985), p. 7 ss.

35.c Cfr. SCHULZ, Principien, pp. 7 y 8.

50

DERECHO ROMANO

del príncipe ²oratio principis² da vida a la decisión que aprueba el Senado, esto es, al senatusconsultum. ajo el Imperio absoluto las decisiones del Senado desaparecen por completo.

El senatusconsultum es definido por Gayo (1, 4) diciendo que es quod senatus iubet atque constituit.

Desde el punto de vista formal, el senadoconsulto tiene una estructura parecida a la de la ley: prefacio, con el nombre del magistrado convocante, senadores que intervinieron en la redacción ² qui scribendo adfuerunt², lugar y fecha; relatio, con motivos y propuesta, y sentencia o resolución aprobada.

No en el lenguaje oficial, sino en el de la práctica ²y en la propia literatura jurídica², el senadoconsulto es designado por el nombre ²por el cognomen, casi siempre² del magistrado proponente ²s. c. luncianum, s. c. Trebeüianum² y, a veces, por el de la persona que dio motivo a la decisión del Senado ²s. c.

Macedonianum.

§ 14. CONSTITUCIONES IMPERIALES36 ajo el Principado y, sobre todo, en tiempos del Imperio absoluto, la constitución imperial es fuente primaria y casi única del Derecho. Al decir del jurista Ulpiano, quod 36. MOMMSEN, Staatsrecht, II, 2, p. 905 ss.; KRELLER, Zur Lehre der klassischen Juristen über das Gesetz-gebungsrechfdes Princeps, ZSS, 41 (1920), p. 262 ss.; ORESTANO, Gil editti imperiali, BIDR, 44 (1936), p. 219 ss.; II potere normativo degli tmperatori, Roma, 1937; VOLTERRA, L'efficacia delle costítuziont impertan emanateper leprovince, Studi Besta, 1, p. 449 ss.; DE RO ERTIS, Sull'efflcacia normativa delle costituzioni imperíali, Ánnali Barí, 4 (1941), p. 1 ss.; ZSS, 62 (1942), p. 255 ss.; LUZZATTO, Ricerche sull'appticazione delle leggi imperiali nelle provincie, Scritti Ferrini Pavía, p. 263 ss.; MASSEI, ibíd., p. 401 ss.; RASIELLO, Aspetti innovativi delle costituzioni imperiali 1: L'aspetto Innovativo-interpretativo, Studi De Francísci, 4, p. 471 ss.; GAUDEMET, Laformation du droit, etc., p. 9 ss., p. 17 ss., p. 26 ss.; GUALANDI, AG, 156 (1959), p. 5 ss.; NICOLETTI, NNDI, 4 (1959), p. 295 ss.; VOLTERRA, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 325 ss.; AMELOTTI, Per l'ínterpretazione delta legislazione privatistica di Díocleztano, Milán, 1960; SDHI, 27 (1961), p. 241 ss.; NARDI, LÁBEO, 9 (1963), p. 382 ss.; RO LEDA, ob. cit., 1, p. 147 ss.; DELL'ORO, «Mándala» e «litterae». Contributo alio studio degli atti giuridici del «princeps», olonia, 1960; GUALANDI, Legislazione impértale e giurisprudenza, 2 vols., Milán, 1963; ONINI, ob. cit., p. 153 ss.; GARCÍA GARRIDO, AHDE, 32 (1962), p. 643 ss.; PESCANI , Galo nel suo lempo (Atti Simposio romanlstico), p. 85 ss., sobre GAYO, 1, 5; DE FRANCÍSCI, Per la storta della legislazione impértale durante ¡I principólo, BIDR, 70 (1967), p. 187 ss.; DUPONT, La domaine géographique d'ap-plication des textes constantinlens, IVRA, 18 (1967), p. 28 ss.; Constantin el les constituüons impértales, Studi Volterra, 1 (1971), p. 549 ss.; Les constltutlons «ad populum», RIDA, 49 (1971), p. 586 ss.; DELL'ORO, Studi Grosso, 1 (1968), p. 363 ss.; VOLTERRA, // problema del testo delle costituzioni Imperiali, La critica del testo, ACISD, 2 (1971), p. 821 ss.; BIDR, 76 (1973), p. 245 ss.; Studí Donaluti, 3 (1973), p. 1379 ss.; HONORÉ, Some constUuttons composed by Justinian, JRS, 65 (1975), p. 107 ss.; ENNER, The emperor says. Studles In the rhetorical style in edias of the earfy Empire, Goteborg, 1975; SIMÓN, Konstantlntsches Kaiserrecht. Studien anhand der Reskriptenpraxis und des Schenkungsrechts, Francfort, 1977; D'ORS, Rescriptos y cognición extraordinaria, AHDE, 47 (1977), p. 5 ss.; PALAZZOLO, Le modalitá di trasmissione dei prowedimenti imperiali nelle province, IVRA, 28 (1977), p. 40 ss.; SAMPER, Rescriptos preadrianeos, Estudios Álvarez (1978), p. 465 ss.; IANCHINI, Caso concreto e norma generalera IV e V secólo: verifica di un'ipotesl, Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 507 ss.; VAN DER WAL, Edictum und lex ediaalts. Form und Inhalt der Kaisergeselze im spalromlschen Relch, RIDA, 28 (1981), p. 277 ss.; NflRR, Zur Reskriptenpraxis in der hohen Prinzipaíszeit, ZSS. 98 (1981), p. 1 ss.; HONORÉ, Emperors and Lawyers, Londres, 1981; VAN DER WAL, RIDA, 28 (1981), p. 277 ss.; GALLO, Sul potere normativo Impértale, SDHI, 48 (1982), p. 413 ss.; AA. W., Material! per una palingenesi delle costituzioni tardo-lmperíaü, I. Auctores latinl et graeci tardae aetatts (saec. IVV a.D.) quorum scripía ad propositum opus utilla videntur, Milán, 1983; CAMPOLUNGHI, Potere impértale e giurisprudenza in Pómpenlo e In Glustiniano, 1, Roma, 1983; SEEK, Dle Zeltfolge der Gesetze Consiantins, a cura di M. SAROENTI, Milán, 1983 (reimpr. de ZSS, 10 [1889]); SAROENTI, Considerazioni sul potere normativo Impértale, Sodalitas A. Guartno, 6 (1984), p. 2625; DELL'ORO, «Imperium» e «lex impertí» alia luce del Códice di Giustiniano, ibíd., 4, p. 1569 ss.; CORIAT, La technique du rescrít á lajín du Principal, SDHI, 51 (1985), p. 319 ss.; Vocí, Note sull'efficacia delle costituzioni Imperiali, I. Dal Princlpato olla fine dell W secólo; II. II V secólo, Studi di dir. romano (1985), p. 351 ss.; SAROENTI, Aspetti e probleml dell'opera legislativa dell'imperatore Giuliano, Studi sul dir. del Tardo Impero (1986), p. 177 ss.; Contribuí! alta palingenesia delle costituzioni tardo-impertali (II. Momenli della normativa religiosa da Teodosio la Teodoslo II). ibíd., p. 317 ss.; ARCHI, Sulla cosldetla «massimazione» delle cosllluzioni imperiali, SDHI, 52 (1986), p. 161 ss.; SlLLI, Malertali per una pa-língenesi delle costinaiont tardoimpertali, 3. Test! costantlníanl nelle fonti letterarie, Milán, 1987; ARCHI, Esludíos d'Ors (1987), p. 199 ss.; Subsectva Groningana, 4 (1990), p. 9 ss.; LÁBEO, 38 (1992), p. 339 ss.; MANCUSO, Studi sul «decrelum», etc., Annatt Palermo, 40 (1988), p. 63 ss.; CORIAT, La palingénésle des constilulions Imperiales, etc., Mélange École

51

DERECHO ROMANO

principi placuit legis habet vigoren." (Lo que plugo al príncipe tiene fiíerza de ley.) Por su parte, el emperador Justiniano afirma que tam conditor quam iníerpres legis solus imperator iuste existimabitur,3' (sólo el emperador será justamente reconocido como único legislador e int^rprete de la ley). Todavía es de advertir que sólo en ^poca muy adelantada -a partir del siglo m² afecta en t^rminos de cierta importancia a la órbita privada.

Gayo (1, 5) define de este modo la constitución imperial: Constitutio príncipis est, quod imperator decreto vel edicto vel epistula constituit. Nec umquam dubitatum est, quin id legis vicem optineat, cum ipse imperator per legem imperium accipiat. (Constitución imperial es lo que el emperador establece por decreto, edicto o epístola. Nunca se ha dudado de que alcance fuerza de ley desde el momento en que el emperador adquiere por ley el poder imperial.)

Hay cuatro clases de constituciones imperiales: a) edicto: normas dictadas por el príncipe en uso del tus edicendi, anejo a su imperium proconsulare, y que se semejan a las de los antiguos magistrados de la República; b) decreta: resoluciones extra ordinem en procesos civiles o criminales de los que conoce el principe en primera instancia o en apelación; c)c rescripta: respuestas a consultas planteadas por magistrados, funcionarios o particulares; d)cmandato: instrucciones dadas por el príncipe, singularmente en materia administrativa, a los funcionarios de la administración provincial.

Entre las formas enumeradas tienen especial relieve los decreta y los rescripta, en cuanto que sirven mayormente a una obra de reforma o corrección del derecho vigente.39 Esta fuente suprema del Derecho que es la constitutio principis ²denominada t^cnicamente lex en la ^poca imperial² da lugar a la formación de un tus novum,40 a un Derecho nuevo, a un ius extraordinarium. § 15.

EDICTOS DE LOS MAGISTRADOS"

Ius edicendi es la facultad que tiene todo magistrado de dirigirse al pueblo, de palabra o por escrito. La facultad se expresa en el edictum, que es un programa de actuación.

Francaise de Rome, 101 (1989), p. 873 ss.; MAROTTA, «Mandato principum», Turto, 1991; SPAONUOLO VIOORITA, Le nuove leggi. Un seminario suglí inlzt dell'attMtá normativa impértale. Ñapóles, 1992; SPAONUOLO VIOORITA, T., MAROTTA, V., La legislazlone Impértale.

Forme e orientamenti, en Storia di Roma (dirigida por SCHIAVONE), 2.3 (1992), p. 85 ss. - Para la legislación de Constantino, v^ase SAROENTI, en sus Studi sul Tardo-lmpero (1986), passlm.

37.c D. 1, 4, 1 pr.; Inst. 1, 2, 6. Cfr. WIEACKER , Textstufen, p. 206, p. 445, n. 104; GALLO , SDHI, 48 (1982), p. 450 ss.; Sodalitas A. Guamo, 2 (1984), p. 651 ss.; LUCREZI, ibid., p. 686 ss.; VEEN , Interpretation of Inst. 1, 2, 6, D. I, 4, I and D. I, 3, 31: Huber's histórica!. Jurtdical and polltícal-theoretical rejlecllons on the «Lex regia», TR, 53 (1985), p. 357 ss.

38.c C. 1, 14, 12, 5.

39.c Sobre los rescripta, KLFNGMÜLLER , PW, 1A, 1668; DE RO ERTIS, Annali Barí, 4 (1941), p. 281 ss.; DE DOMINICIS, Annali Ferrara, 8, parte 3 (1950); WOLFF, ZSS, 69 (1952), p. 128 ss.; HONORÉ, JRS, 69 (1979), p. 51 ss.; STERN ERG , Kilo. 67 (1985), p. 507 ss.; TURPIN, JRS, 81 (1991), p. 101 ss. - Ofrecen singular inter^s las decisiones de Septimio Severo de los años 199-200, dadas durante su estancia en Egipto. Sobre ellas, WESTERMANN - SCHILLER, Apokrimata, Nueva York, 1954.

40.c D. 5, 3, 3.

41.c LENEL, Das Edictum perpetuara, 3." ed., corregida, Leipzig, 1927; GIRARD, Un document sur l'édit anterieur d Míen, Mélanges, 1, p. 177 ss.; ETTI, La creazlone del dirUto nella «iurisdictlo» delpretore romano, Studi Chiovenda, 1927, p. 67 ss.; WEISS, Vorjulianische Ediktsredaktionen, ZSS, 50 (1930), p. 249 ss.; PRINOSHEIM, Zur Bezeichnung des Hadrian Edikts ais «Edictum perpetuum», Symbolae Friburgenses In non. O. Lenel, p. 1 ss.; RlCCO ONO, BWR, 44 (1937), p. 1 ss.; GUARIDO, SaMus Jullanus, 1946, p. 26 ss.; Studi Albertarlo, 1, p. 623 ss.; EROER , ibíd., p. 603 ss.; D - OROEVAL, RH, 27 (1948), p. 301 ss.; DE FRANCISCI, RIDA, 4 (1950), p. 319 ss.; KASER , Festschrift ScHuIz, 2, p. 21 ss. (= Ausgewáhlte Schriften, 1 (1976), p. 207 ss.); GUARINO , Ata Verana, 2, p. 167 ss.; L'ordinamento, p. 425 ss.; DE FRANCISCI, BWR, 63 (1960), p. 39 ss.; RO LEDA, ob. cit., 1, p. 101 ss.; WIEACKER , Vom rom. Recht, p. 116 ss.; FUENTESECA, La necesidad de retomar al estudio del Edicto pretorio, AHDE, 39 (1969) (= Investigaciones

52

DERECHO ROMANO

El pretor ²urbano y peregrino², los ediles curules y, en las provincias, los gobernadores y cuestores, fijan en el edictum las normas a las que se han de atener durante el ejercicio de su función. El edicto vigente por el año del cargo se llama perpetuum, en tanto que se dice tralaticium al que permanece igual de un año para otro, como traspasado del magistrado antecesor al sucesor. De todos modos, es de advertir que el magistrado no tiene que ajustarse f^rreamente al programa anual ²lex annua² por ^l fijado, sino que puede proveer según lo requieran las especiales circunstancias, en el conocimiento y providencia sobre casos concretos ²edictum repentinum.

De singular importancia es, entre todos los edictos, el del pretor, que asume la tarea de ayudar, suplir o corregir al ius avile. El pretor administra justicia civil ínter cives ²praetor urbanus² o ínter cives et peregrinos ² praetor peregrinus² y, por vía procesal, sobre todo, da actuación a una nueva formación jurídica que nutre y vigoriza al sistema tradicional (§ 29).

El Derecho 'pretorio u honorario ²honorarium dicitur, quod ad honore praetorís venera?1 (se dice honorario porque había derivado del honor [magistratura] del pretor)² alcanza su máximo auge en los dos últimos siglos de la República. En la etapajjosterior, el príncipe, supremo mentor legislativo, pone límites a la fecunda y vital actividad pretoria. El emperador Adriano, hacia el año 129 de C., encarga al jurista Salvio Juliano la tarea de dar una redacción definitiva43 a las reglas y procedimientos edictales de los tiempos anteriores. Cumplida que es la obra codificadora, conocida con el nombre de Edicto perpetuo ²edictum perpetuum², se pone fin al laboreo secular del pretor.

El texto del Edicto perpetuo ²permanente² sólo ha llegado a nosotros de modo fragmentario.

Conocemos su plan y contenido, por manera aproximada, gracias a la reconstrucción de Lenel,44 que opera con extractos de los fragmentos recogidos en el Digesto ²y mutilados o modificados por los compiladores justinianeos² de comentarios de los juristas clásicos ad edictum. de Derecho procesal romano. Salamanca, 1969, p. 67 ss.); WATSON, Devehpment of the Praetor's Edia JRS, 60 (1970), p. 105 ss.; SEL , La fonction origínale de l'édit du preteur; caraaére politique ou acte normatif?, IVRA, 36 (1985), p. 115 ss.; PALAZZOLO, La «propositio In albo» degli «edicto perpetua» e II «plebiscitara Cornelianum» del 67 a.C., Sodalitas A. Guarino, p. 2427 ss.; LAUKIA, lura romana opería, SDHI, 52 (1986), p. 302 ss.; SEL , Das pratorische Edikt: Vom rechtspolitischen Program zur Norm, Fg. Kaser (1986), p. 529 ss.; SERRAO, Dalle XII Tatole all'Editto del pretore, en La ceríezza del dirítto (1987), p. 51 ss. Sobre el edictum provinciale ²el de cada gobernador provincial², v^anse UCKLAND, RH, 13 (1934), p. 81 ss.; REINMUTH, Aegyptus, 18 (1938), p. 3 ss.; CHALÓN, L'édit de Tiberius Julius Alexander, OltenLausana, 1964, p. 69 ss.; FUGÚESE , Synteleia Arangio-Ruiz, p. 972 ss.; MARTINI, Ricerche in tema di edltto provinciale, Milán, 1969; GUARINO, IVRA, 20 (1969), p. 154 ss.; Galo e l'ediclum provinziale, IVRA, 20 (1969), p. 154 ss. (= Le ragioni del gíurista (1983), p. 385 ss.; KATZOFF, The provincial edict in Egypt, TR, 37 (1969), p. 415 ss.; VALFNO, El Comentarlo de Gayo al Edicto provincial, ed., trad. y notas, Valencia, 1979; CASAVOLA, La legislazione comiziale e l'editto, en Storia di Roma (dirigida por SCHIAVONE), 2.1 (1990), p. 515 ss. É PEPPE Note sull'editto di Cirerone in Cilicio, LABEO, 37 (1991), p. 14 ss.

42.c D. 1, 2, 2, 10.

43.c V^ase GUARINO, Storia, 6." ed. (1981), p. 399 ss.; La pretesa codificazlone dell'editto, Studi Alheñarlo, 1 (1953), p. 623 ss. (=Le ragioni del giurista, p. 265 ss.); La formazione dell'edllto perpetuo, ANRW, 2.13 (1980) p. 62 ss. (=Le ragioni del giurista, p. 321 ss.); INDEX 18 (1990), p. 275 ss.; LABEO, 36 (1990), p. 50 ss., quien se aparta de la opinión común, antigua y moderna, para sostener, con argumentos dignos de atención, que la tradición sobre la codificación del edicto peca de falsedad. Por lo demás, sobre el tema v^anse tambi^n SERRAO , Ata teño Congr. ínter, epigrafía, 1959, p. 395 ss.; CHICCA, Studi Beta, 3, p. 67 ss.; ONIFACIO, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 128 ss.; Hü NER, Zur Rechtspolttlk Kaiser Hadrians, Fest. Seidl (1975), p. 61 ss.; TORRENT, La «ordinatio edlal» en la política jurídica de Adriano, BWR, 86-87 (1983-84), p. 37 ss.; SERANGELI, «Abstenti», «beneficium competentiae» e «codfflcazlone» dell'editto, Ancona, 1989; GUARINO, «Edictum Perpetuum» en Digesto (4.' ed.). Discipline privatistiche. Sez. Chille, 7 (1991), p. 362 ss.; DOMINGO, Sobre las supuestas rúbricas edictales en el Edicto del Pretor, ZSS, 108 (1991), p. 290 ss. ² Sobre actualización, adopción y observación del «Edictum perpetuum» pretorio por el Conclllum Eliberltanum (Illiberis, a comienzos del siglo rv), v^ase LAURIA, Concilium Eliberttanum, Estudios Iglesias, p. 359 ss.

44.c Das Edictum perpetuum, 3.* ed., corregida, Leipzig, 1927.

53

DERECHO ROMANO

El Edicto adrianeo contiene el Edicto del pretor urbano, el de los ediles curules 45 y, probablemente, el Edicto del pretor peregrino y un prototipo de Edicto provincial. A lo anterior se unen ciertas adiciones de Juliano, de las que hoy se conoce tan sólo la llamada nova clausula luliani (§ 170). § 16.

CIENCIA JURÍDICA46

Int^rprete del ius es el prudens, el perito en materia jurídica ² iurís prudens. Toca a ^l la tarea de revelar el Derecho, en su sistema cardinal del ius eivile, acomodándolo a las exigencias vitales de cada momento. Ius eivile e interpretatio llegan a ser una misma cosa.

45.c VINCENT, Le droit des ediles, París, 1922; IMPALLOMENI, L'editto degli edili curuli, Padua, 195S; VOLTERRA, Intomo all'editto degli edili curuli, Studí Borsi, 1955, p. 1 ss.; GUARINO, L'editto edilizio e U diritto añorarlo, LABEO, 1 (1955), p. 295 ss. (=Le ragioni del giurista, p. 293 ss.); VOLTERRA, Ancora sull'editto degli edili curuli, IVRA, 7 (1956), p. 141 ss.; GUARINO, Áncora sull'editto edilizio, LABEO, 2 (1956), p. 352 ss.; Verdinamente, p. 385 ss.; KASER, Mélanges Meylan, 1, p. 173 ss.; PUOSLEY, The aedilícian edict, Daube noster (1974), p. 253 ss.; RODRÍGUEZ-ENNES, Estudio sobre el «edtctum de feris», Madrid, 1992.

46.c V^ase, en nuestra obra, § 23, y la literatura allí citada, con mención especial de KUNKEL, Herkunft und soziale Stelamg der rom. Jurtsten, Weimar, 1952 (reimpresión, con notas bibliográficas, Graz-Viena-Colonia, 1967), y WIEACKER, Textstufen klassischer Jurtsten, Gotinga, 1960, obra preciosa para toda la labor en torno a los juristas clásicos. ² En torno a Próculo, fundador de la escuela proculeyana, y probablemente nacido en la provincia española de la ^tica, HONORÉ, Proculus. TR, 30 (1962), p. 472 ss.; KRAMPE, «Proculi Epistulae». Eine frühklassiche Juristenschrift, Karlsruhe, 1970; SEFDL, Studí Donatuti, 3 (1973), p. 1227 ss.; HAUSMANINGER, en Tradition (1991), p. 53 ss. Sobre Labeón, EROER, BIDR, 44 (1937), p. 96 ss.; DI PAOLA, BIDR, 8-9 (1948), p. 277 ss.; THOMAS, Daube noster (1974), p. 317 ss.; RETONE, La parola delpassato, 28 (1973), p. 170 ss.; SCHMIDLIN, ANRW, 2.15 (1976), p. 101 ss.; TALAMANCA, IVRA, 26 (1975), p. 1 ss.; WU E, Satura Feenstra (1985), p. 95 ss.; TONDO, en Questtoni di gíur. tardo-repubblicana (1985), p. 293 ss.; KOHLHAAS, Die Ueberltferung der «flirt posteriores» des Antistius Labeo, PfaffenweUer, 1986. Sobre las diferencias entre proculeyanos y sabinianos, STEIN, Cambridge Law Journal, 31 (1972), p. 8 ss.; FALCHI, Le controversle Ira Sabintani e Proculiani, Milán, 1981; SCACCHETTI, Studí Biscardi, 5, p. 369 ss.; Atti Accad. Sdenze Mor. e Pol. Napoli, 96 (1985), p. 269 ss. Sobre Salvio Juliano, GUARINO, LABEO, 10 (1964), con un perfil biobibliográflco; HONORÉ, TR, 32 (1964), p. 1 ss.; UND, Untersuchungen oír Methode Julians, Colonia-Graz, 1965; SEIDL, Fest. van Lübtow (1970), p.

215 ss.; TORRENT, SaMus Julianus. Líber stngularis de amblguitatibus. Salamanca, 1971, esp. p. 37 ss.; NORR, Daube noster (1974), p. 233 ss.; UND, ANRW, 2.15 (1976), p. 408 ss.; GUARINO, Le ragioni del giurista, p. 257 ss.; SCARANO USSANI, L'utilití e la certezza. Compiti e modela del sapere giuridico in SaMo Giullano, Milán, 1987; Empina e dogmi.

La scuola procultanafta Nena e Adriano, Turto, 1989. Sobre el mundo de Gayo, HONORÉ, Gaius. A Biography, Oxford, 1962; DIÓSDL. Eludes Macqueron, p. 225 ss.; UDIL, Studi Grosso, 3, p. 305 ss.; POPESCU, IVRA, 24 (1973), p. 196 ss.; STANOIEVIC, Gaius et les romanlsles, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2507 ss., y la bibliografía de la nota 53. En general, acerca de los juristas de la ^poca de los Severos, HONORÉ, SDHl, 28 (1962), p. 162 ss. A propósito de ca racterísticas temperamentales y de estilo de Juvencio Celso, WIEACKER, ¡VRA, 13 (1962), p. 1 ss.; RETONE, LABEO, 9 (1963), p. 331 ss.; HAUSMANFNOER, ANRW, 2.15 (1976), p. 382 ss. Sobre Pomponio, RETONE, LABEO, 11 (1965), p. 7 ss.; GUARINO, LABEO, 15 (1969), p. 102 ss.; NORR, ANRW, 2.15 (1976), p. 497 ss.; SICARI, Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 547 ss.; ASTOLFI, Studi Biscardi, 4 (1983), p. 201 ss.; CAMPOLUNOHI, Potere Impértale e giurisprudenziale in Pomponio e In Glustinla.no, 1, Roma, 1983. Sobre la cultura de Ulpiano, FREZZA, SDHI, 34 (1968), p. 363 ss.; SANTALUCU, / «llbrt opinionum» di Ulpiano, 1 (Milán, 1971), esp. p. 195 ss.; CRIFÓ, Ricerca Scient. ed Educazione Permanente, Suppl.

3 (1976), p. 43 ss.; ANRW, 2.15 (1976), p. 708 ss.; HONORÉ, Ulpian, Oxford, 1982; FREZZA, SDHI, 49 (1983), p. 412 ss.; SPRUIT, J. E., ONOENAAR, K. E. M., Ulplanus en kleinere Fragmenten, Zutphen, 1986; YARON, TR, 55 (1987), p.

3 ss. Sobre Mucio Scevola, el derecho y la política, GROSSO, AG, 175 (1968), p. 204 ss.; ONA, Cicerone e I «llbri iuris milis» di Quinto Muelo Scevola, en Quest. di glur. tardo-repubbllcana (1985), p. 205 ss. Sobre Papiniano, NORR, 2SS, 83 (1966), p. 308 ss.; GIUFFRE, ANRW, 2.15 (1976), p. 632 ss.; ANKUM, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 33 ss.

Sobre Paulo, MASCHI, ANRW, 2.15 (1976), p. 667 ss.; ASTOLFI, Studi SanflUppo, 4 (1983), p. 1 ss.; KLAMI, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1829 ss. Sobre Sesto Pedio, CENDERELLI, SDHl, 44 (1978), p. 371 ss. Sobre Casio Longino, D'IPPOUTO, Ideología e diritto in Gato Casslo Longino, Ñapóles, 1969. Sobre Neracio Prisco, HONORÉ, 7», 43 (1975), p. 223 ss.; CAMODECA, Atti Acc. Napoli, 87 (1976), p. 19 ss.; SCARANO USSANI, Ermeneutica, diritto e malón» In L. Nerazio Prisco, LABEO, 23 (1977), p. 46 ss. - Sobre Casio Longino y la Señóla Cassiana, TELLEGEN, ZSS, 105 (1988), p. 263 ss.; NflRR, Althistortscher Studtes Hermann Bengtson (1983), p. 187 ss. Sobre Servio Sulpicio Rufo, STEIN, Fest.

Wleacker (1978), p. 175 ss.; Lffi S, Ene Enkelin des Jurtsten Servias Sulpldus Rufus, Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p.

1455 ss. Sobre Modestino, WENOER, Die Quetten, p. 521 ss.; ORESTANO, v. Modestino Erennto, NNDI, 10 (1968), p.

819; LABEO, 24 (1978), p. 37 ss.; MASIELLO, / «llbrt excusationum» di Erennlo Modestino, Ñapóles, 1983; Studi SanflUppo, 3 (1983), p. 433 ss.; RO LE, SDHI, 52 (1986), p. 544 ss. Sobre el estilo de Paulo y Ulpiano, PUGSLEY, Acta Jurídica

54

DERECHO ROMANO

El jurista es ayuda y consejero del particular, instruy^ndole sobre las fórmulas de los negocios o contratos ²cavere² y de los pleitos ²agere², y facilitándole respuestas a sus consultas ²responderé. Al jurista acuden, en busca de asesoramiento, el pretor y el juez.

La iurisprudentia o ciencia del Derecho es ejercida, en los primeros tiempos, por los pontífices.47 A fines del siglo rv y comienzos del m a. de C., la jurisprudencia deja de ser pontifical, para convertirse en oficio libre ²y liberal, por lo generoso,48 y ornado con la máxima dignidad. Tal ocurre cuando el líber actionum o compilación de fórmulas conocida con el nombre de ius Flavianum es robada por Gneo Flavio, escriba de Apio Claudio el Ciego, y comunicada al pueblo.

Despu^s de Apio Claudio, censor en el año 312, hay que citar, entre los antiguos juristas, a Sesto Elio Peto Cato, cónsul en 198 a. de C., autor de unos Tripertita u obra en tres libros ²sobre las XII Tablas, la interpretatio y las legis actiones², que se llama tambi^n ius Aelianum.

Del siglo II a. de C. son Marco Porcio Catón, censor en el 184, yüTnijo Catón Liciano, autor de la regla Catoniana (§ 186). Del mismo siglo son tambi^n Manilio, cónsul en el 149, Publio Mucio Scevola, cónsul en el 133, y ruto, los cuales, al decir de Pomponio,49 fundaverunt ius avile. Vienen despu^s, en el último siglo de la República, los más famosos juristas de esta ^poca: Quinto Mucio Scevola, cónsul en el 95 a. de C., autor del primer ensayo sistemático de Derecho civil, con sus 18 librí iurís civilis, y de un líber singularis, y Servio Sulpicio Rufo, cónsul en el 51, discípulo de C. Aquilio Galo ²autor de la stipulatio Aquiliana (§ 121 I) y de la fórmula de la actio dolí (§ 45)², que escribió numerosas obras. Servio, amigo de Cicerón ²y ^ste le considera como iniciador de la verdadera Ciencia jurídica-, es maestro de otros insignes juristas, entre los cuales figuran Alfeno Varo, cónsul en el 39, autor de cuarenta libros de Digesta, y Aulo Otilio, amigo de C^sar, que escribió un amplio comentario al Edicto y varios libros de Derecho civil. Juristas prestigiosos son tambi^n Aufidio Namusa, Aulo Cascellio, Trebacio Testa, Q. Elio Tuberón.

La ^poca áurea de la jurisprudencia romana comprende un período que va, aproximadamente, desde Augusto a los Severos (27 a. de C.-235 de C.). En este curso de algo más de dos siglos y medio la jurisprudencia alcanza su máximo esplendor.

(1973), p. 185 ss. Sobre juristas adrianeos, CASAVOLA, Gturtsti adrianeí, Ñapóles, 1980. Sobre Paulo y Labeón, FOR-MIGONI CANDÍN!, Annali Ferrara, 1 (1987), p. 171 ss. Sobre Labeón, MANTOVANI, LABEO, 34 (1988), p. 271 ss. Sobre Cervidio Scevola, JOHNSTON, On a singular book of Cenldlus Scaevola, erlín, 1987. Sobre Javoleno Prisco, ECKARDT, «lavolem Epistulae», erlín, 1978; VIARENGO, en Materiali per una storía della cultura gluridica, 10.1 (1980), p. 3 ss.; MANTHE, Die libri ex Casslo des Javolenus Priscos, erlín, 1982, y sobre el cual, ONA, SDHI, 50 (1984), p. 401 ss. Sobre Pegaso, STURM, Ata Congr. Intemaz. Studi Vespastanl (1981), p. 103 ss. Sobre Trebacio Testa, LEEMAN, Fs. Muth (1983), p. 209 ss.; TALAMANCA, en Quest. di gim. tardo-repubblicana (1985), p. 29 ss.; D'ORTA, La giurtsprudenza Ira Repubblica e Principólo. Primi studí su C. Trebazio Testa, Ñapóles, 1990. Sobre Marciano, DE GIOVANNI, Per uno studio delle «Instltutiones» di Marciano, SDHI, 49 (1983), p.

91 ss.; DE GIOVANNI, Giuristi severíanl. Ello Marciano, Ñapóles, 1989. Sobre Arcadio Cansío, POLA Y, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2395 ss.

Sobre Volusio Medaño, Ruo-GIERO, Volusio Medaño tra giurisprudenza e burócrata, Ñapóles, 1983. Sobre Sabino, ASTOLFI, / «libri tres taris avtlis» di Sabino, Padua, 1983. Sobre Alfeno Varo, MOLNAR, Estudios Palay (1985), p. 311 ss.; PAVAN, M.-DELLA CORTE, F., Alfeno Varo, Ene. Virgularía, 1 (1984), p. 92 ss. Sobre Trifonino y C. Esc^vola, SIXTO, Las anotaciones de Trtfonino a C. Escévola, Santiago de Compostela, 1 (1989), 2 (1992). Sobre Aristón, discípulo de Casio y amigo de Plinio el Joven, MANTELLO, / dubbi di Añstone, Ancona, 1990. Sobre Aquilino Galo, TELLEOEN-COUPERUS, 73?, 59 (1991), p. 37 ss. Sobre Apio Claudio y Sesto Eüo Peto Cato, SCHIAVONE, Seminarlos Complutenses, 1 (1990) p. 23 ss.

47.c D. 1, 2, 6.

48.c D. 50, 13, 1, 5: est quidem res sanctisstma cMlis sapientia, sed quae pretio nummario non sit aestimanda nec deshonestando. Sobre el ha Flavianum, del que se habla a seguido, PAÍS, Ricerche sulla storia e sul diritto romano, 1 (1915), p. 215 ss.; FERENCZY, The career ofAppius Claudias Caecus after the censorship. Acta Antiqua, Acad. Sdentiarum Hungaricae, 18 (1970), p. 71 ss.; D'IppOLITO, Das «ius Flavianum» und die «lex Ogulnia», ZSS, 102 (1985), p. 91 ss.

49.c D. 1, 2, 2, 39. Sobre Publio Mucio Scevola, GUARINO, La coerenza di Publio Mucio, Ñapóles, 1981.

55

DERECHO ROMANO

No desentendidos de la tradición heredada, los juristas clásicos se afanan por proveer a las necesidades del Derecho de su tiempo. Su oficio es oficio de arte, de un arte que, enderezándose siempre a la búsqueda de lo que es bueno y justo ²bonum et aequum², actúa sobre la propia natura. Al calor de este arte, servido por una lógica admirable, los juristas hacen posible la pervivencia, con notas de elasticidad, delicadeza y elegancia sumas, de los viejos principios, reglas, módulos o esquemas.

Los juristas clásicos, que nunca abrigan la pretensión de ser «originales» u «ocurrentes», son servidores de un cierto número de principios fundamentales, y aquí está, tal como señaló Savigny, el m^rito de su grandeza.

El príncipe no logra domeñar la actividad libre de los juristas, aunque tal procura por varios medios.

En efecto, Augusto concede a algunos de los más c^lebres el ius res-pondendi (ex auctorítate eius), que se traduce, probablemente, en una especie de «consagración», pero sin que autorice a pensar, desde un punto de vista estricto y formal, en la fuerza vinculante del responsum para el juez, por más que azuce la sensibilidad de ^ste. 50 Por otra parte, Adriano nombra miembros del consilium principis, convertido ahora en organismo oficial, a los juristas de gran predicamento. La jurisprudencia oficial no acaba con la jurisprudencia libre, ni pierde tampoco, pese a todo, su independencia.

Los juristas clásicos, consonantes con la tradición, son siempre privatistas. Los iurís prudentes dejan que otros cuiden de aquella otra más alta prudentia que atañe a los negocios públicos.51 Es esta disciplina jurisprudencial la que, en todas las horas difíciles de la vida pública romana, sabe mantener la línea del Derecho privado, evitando la inseguridad e incertidumbre en un campo que tanto ha menester de la parsimonia.51 Erróneo es creer que los juristas clásicos forman «bloque». No cabe medir a todos por el mismo rasero. No todos poseen el mismo grado de inteligencia y de formación cultural; no todos comulgan en el mismo ideario político, aunque el apego al «republicanismo» empuje a los más; no todos, en fin, sujetan su operar a id^nticos cánones metódicos.

En algo se aparejan los iurisprudentes, y es en afanarse en la resolución, conforme al bonum et aequum, de cuestiones o casos vitales y candentes. Decir que ellos, o los más de ellos, cuando menos, por pertenecer a clase elevada o pudiente, no saben o no quieren producirse en línea de justicia general, favoreciendo únicamente la de razón elitista, es algo que sólo puede sostenerse si operamos con esquemas políticos modernos. Con tales esquemas embadurnamos la imagen de tantos hombres que, afrontando no pocas dificultades, logran para su oficio una zona de actuación o autonomía tan honesta como clara.

En punto a la influencia que sobre ellos ejerce la cultura hel^nica, no convienen las exageraciones. Lo verdaderamente innegable es que el contacto con la cultura hel^nica sirve para que el jurista claree el discurso de su mente. En cualquier caso, nada perturba su inclinación, muy romana, a hab^rselas con la realidad viva de las cosas, y no ya con «construcciones» de ^sta desasidas.

50.c Según refiere GAYO (1, 7), un rescripto de Adriano establece que la opinión concorde de los juristas con ius respondendi es obligatoria para el juez, pudiendo ^ste proceder con libre arbitrio en caso de discordancia.

Sobre el ius publice respondendi, GUARINO, KIDA, 2 (1949), p. 401 ss.; Storia, 3.' ed., p. 345 ss.; LÉVY- RUHL, RH, 40 (1962), p. 5 ss.; PROVERA, SDHI, 28 (1962), p. 342 ss.; KUNKEL, Rom. Rechtsgeschichte, 3.' ed., p. 98 ss., p. 183, con literatura; HORVAT, Synteleia Árangio-Ruiz, 2, p. 710 ss.; PÓLAY, IVRA, 16 (1965), p. 42 ss.; RETONE , LABEO, 11 (1965), p. 23 ss.; PESCANI, Galo nel suo lempo (Atti Simposio romanisttco), p. 84 ss.; RO LEDA, ibíd., p. 142 ss.; WIEACKER, TR, 37 (1969), p. 331 ss.; PALAZZOLO , IVRA, 26 (1975), p. 126 ss.; CASAVOLA, IVRA, 27 (1976), p. 23 ss.; WIEACKER , «Responderé ex auctorítate principis», Satura Feenstra (1985), p. 71 ss.; CANCELLI, // presunto «ius respondendi» istituito da Augusto, BIDR, 29 (1987) (estr.); MAODELAIN, «Ius respondendi». Eludes (1990), p. 103 ss.

51.c Cfr. SCHULZ, Prinzipien, p. 82; lONDI, Dirltto e política nel pensiero romano. Grande antología filosófica, 2 (Milán, 1954), p. 753 ss.; ÁLVAREZ SuAREZ, Reflexiones sobre la prudencia jurídica y la prudencia política del pueblo romano, Estudios Sánchez del Río y Peguero, p. 41 ss.; IGLESIAS, Estudios, p. 84.

52.c IGLESIAS, Estudios, p. 84.

56

DERECHO ROMANO

La jurisprudencia clásica se inicia con dos famosas escuelas, cuya contraposición, según razones políticas o filosóficas o doctrinales, no nos es bien conocida. Tales son las escuelas fundadas por Labeón y Capitón, conocidas por los nombres de sus respectivos sucesores, Próculo y Sabino.

De los fundadores de las llamadas escuelas de proculeyanos y sabinianos sólo tiene relieve, como jurista, Labeón. Sabino, verdadero jefe de la escuela sabiniana, es autor de libros de respuestas, de un .comentario al Edicto y de tres librí iurís civilis que sirven de modelo a los juristas posteriores. Figuras destacadas de esta escuela son Casio Longino, Celio Sabino, Javoleno Prisco y, sobre todo, Salvio Juliano, el jurista más excelso entre todos los de Roma. De las obras de Salvio Juliano, aparte de la ordenación que hizo del Edicto ²Edictum perpetuum (§ 15)², merece especial mención su Digesta en noventa libros. En los fragmentos de sus obras, directa o indirectamente llegados a nosotros, brillan la virtud expositiva, el razonamiento claro y la elegancia en la solución de las cuestiones.

A la escuela proculeyana pertenecen, además de Próculo, los Celso, los Nerva, Pegaso, Neracio Prisco.

A mediados del siglo u no persisten ya las dos escuelas, si se exceptúa la afiliación de Gayo a la sabiniana. Del siglo u son, además de Gayo, Pomponio, Africano, Marcelo y Q. Cervidio Scevola.

De los juristas mencionados merece especial atención Gayo ²Gaius², de quien no se conoce ni la fecha ni el lugar de nacimiento. Vive bajo Adriano, Antonino y Marco Aurelio y, según opinión de Mommsen, nació en una provincia oriental. Es autor de un compendio de Derecho romano, escrito con elegancia y sencillez, que ha perdurado hasta nosotros. Son sus famosas Instituíiones, que Justiniano toma por modelo para las suyas.

El libro de Gayo se distingue, no por lo que tiene ²y es poco² de creación original, sino por su valor expositivo y didáctico. Acogido con gran fervor en los tiempos posteriores, fue objeto de algunas alteraciones ² interpolaciones y glosemas². Mas, por encima de todo, es de destacar que la obra de Gayo, con no carecer de lagunas, nos ofrece un valioso testimonio del Derecho de la ^poca clásica.53

53. El texto de las Instituciones fiíe descubierto por NIE UHR , en 1816, en un palimpsesto de la iblioteca capitular de Verona. El manuscrito, que data del siglo v y se conserva hoy en la iblioteca Vaticana, ofrece lagunas, hoy colmadas, en parte, por el papiro de Oxymnco (P. Oxy. 2103), que publicaron HUNT y UCKLAND , en 1927, y por fragmentos de un pergamino egipcio (PSI. 1182) publicados por ARANGIO-RUIZ, en 1933. En relación con las Instituciones de Oayo están planteados no pocos problemas, que atañen al carácter genuino del texto, a las glosas clasicas y posclásicas de que puede haber sido objeto y a su relación con la paráfrasis de Teófilo y con las Res cotlidianae. Sobre todo ello, v^anse APPLETON, Les interpolatlons dans Gaius, RH, 8 (1929), p. 197 ss.; ESELER, TR, 10 (1930), p. 161 ss.; SOLAZZI, Glosse a Galo, 1, Studi Riccobono, 1, p. 71 ss.; 2, Per U XIV Centenario, p. 293 ss.; 3, SDHI, 6 (1940), p. 320 ss.; 4, Scritti Ferrini Pavía, p. 141 ss.; Di MARZO, BIDR, 51-52 (1947), p. 1 ss.; WIEACKER, RIDA, 3 (1949), p. 577 ss.; Festschrift Schulz, 2, p. 201 ss.; Atti Verona, 1, p. 53 ss.; WOLFF, Studi Arangio-Ruiz, 4, p. 171 ss.; KASER, ZSS, 70 (1953), p. 127 ss.; GUARINO , Scritti Jovene, p. 227 ss.; VAN OVEN, 75?, 23 (1955), p. 240 ss.; MASCHI, // dlritto romano nella prospettna storica delta giurisprudenza romana, Milán, 1957, p. 79 ss.; WIEACKER, Textstufen, p. 186 ss.; passim; FLUME, ZSS, 79 (1962), p. 1 ss.; HONORÉ, RIDA, 2 (1965), p. 301 ss.; RETONE, LABEO, 12 (1966), p. 66 ss.; la colección de escritos de varios autores: Galo nel suo lempo. Atti del Simposio romanistico (en memoria de V. ARANGIO -RUIZ), Ñapóles, 1966; SCHERILLO , «Adnotationes Gaiane», Antología giuridica, 1 (1968), p. 65 ss.; MASCHI, Tutela. Fedecommessi. Contrata reali (Omlssioni nel manoscritto veronese delle Istituzioni di Galo), Studi Volterra, 4, p. 667 ss.; MEYLAN, Réflexions sur notre tradition manuscrite des Instttutions de Gaius, La critica del testo (ACISD), 1 (1971), p. 467 ss. QUADRATO, Le «Instiluliones» nell'insegnamento di Galo. Omissioni e rinvii, Ñapóles, 1979; VOLTERRA, La prima edizione italiana del Gaio Veronese, BIDR, 83 (1980), p. 262 ss.; GIOFFREDI, Aspetti della sistemática galana, Nuovi studi (1980), p. 241 ss.; GuzMAN, Dialéctica, casuística y sistemática en la

57

DERECHO ROMANO

Del siglo ni son cuatro grandes juristas: Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino. 54 . Papiniano, originario de Siria, praefectus praetorío desde el 203, fue condenado a muerte por Caracalla, en el 212, al negarse a justificar el asesinato que ^ste cometiera en la persona de su hermano Geta. Comparte con Salvio Juliano la fama de ser el más insigne entre los juristas romanos. Es autor, entre otros, de 37 libros de quaestiones, 19 de responso y dos de deflnitiones. Destaca, en sus escritos, por su sagacidad y sentido práctico, a los que sirve con un estilo sobrio.

Paulo es discípulo de Scevola, asesor de Papiniano, cuando ^ste era praefectus praetorío, miembro del Consejo Imperial, bajo Severo y Caracalla, y praefectus praetorío, junto con Ulpiano, bajo Alejandro Severo.

Figura de gran ingenio y formación doctrinal, es autor de numerosos escritos: 80 libros de comentarios ad edictum, 16 de comentarios ad Sabinum, 26 de quaestiones, 23 de responso, 3 de Institutiones, 6 de regulae y otros muchos.

Ulpiano, oriundo de Tiro (Fenicia), asesor de Papiniano, en unión de Paulo, bajo Alejandro Severo, miembro del consilium príncipis y praefectus praetorío, muere asesinado, en el año 228, por los pretorianos.

Autor fecundo, se distingue, más que por su obra creadora, por su conocimiento de la literatura jurídica. uen compilador y escritor claro, sus escritos son acogidos con especial favor en los Digesta de Justiniano, hasta el punto de constituir el núcleo fundamental de ^stos. Escribe, entre otros, 81 libros ad edictum praetoris, 2 ad edictum aedilium curulium y 51 ad Sabinum.

Modestino, discípulo de Ulpiano, praefectus vigilum entre el 226 y el 244, escritor en griego y en latín, de no gran relieve, es autor, entre otras obras, de 9 libros de differentiae, 10 de regulae, 10 de responso y 12 de pandectae.

Destacan tambi^n, en la ^poca de los Severos, Marciano, Calístrato y Trifonino. Junto a ellos, aunque de menor relieve, pueden citarse los nombres de Arrio Menandro, Tertuliano, Macer, Aquila, Papiro Pronto y Antiano.

Escritores más modernos, de menos talla, y fuera ya de la edad clásica, son Her-mogeniano y Aurelio Arcadio Carisio. § 17.

LAS CODIFICACIONES

56

I. Compilaciones prejustinianeas. ±Decaida la jurisprudencia, en la ^poca del Imperio absoluto se lleva a cabo la tarea de extractar, ordenar y compilar, con miras a la práctica, las obras de la jurisprudencia ² iura² y las constituciones imperiales -leges². Las compilaciones son de vario tipo:" jurisprudencia romana, Rev. de Bu. Hist.-Jurídicos, 5 (1980), p. 17 ss.; VALINO, Consideraciones acerca de las Instituciones de Gayo, Homenaje A. Otero (1981), p. 85 ss.; NELSON, Oberlleferung. Aufbau und Sal vonGai Institutiones bajo el cuidado de M. DAVID , Leiden, 1981; STANOJEVIC , Galas et les romanistes, Sodal/tas A. Guarlno, 5 (1984), p 2507- PUOLIESE, Galo e lafomazíone del glurista, Serial gíurtdld (1985), p. 475 ss.; KLAMI, Oikenstlede-Jurispm-dentla, 18 (1985), p. 55 ss.; HERNÁNDEZ- TEJERO, Leyendo a Gayo, Estudios d'Ors (1987), p.

653 ss.; POLA Y, Recnts-vergleichendes ín den Instltutionen des Gaius, Acta Univ. Szegedlensls, 38 (1988), p. 241 ss. Sobre una reelaboración escolar tardía de las Institutiones de Gayo, distinta de las conocidas hasta ahora, CHURRUCA, Las Instituciones de Gaya en San Isidoro de Sevilla, übao, 1975. " 54. V^anse WIE ACKER , ob. cit., consultando el «Quellenregistem; KUNKE L, Herkunft, pp. 224 ss., 244 ss., ^ 55. SEILD , Trypnoninus und Callistratus, Eranionf. Maridakts. p. 246 ss.; ONINI, / «Librl de cognitionlbus» 19S1;SIDA 1 (1960), p. 399 ss.; VOLTERRA, Appunti sulle scuole postclassiche occidental!, Annall di storía del dirítto, 1 (1957), p. 51 ss.; POLA Y,

58

DERECHO ROMANO

A) Ordenación del «ius». Compilaciones de «iura». ² Con el fin de facilitar la consulta de los iura clásicos, y a la hora de ser invocados ^stos ante los tribunales, se establece por una constitución de Teosodio U y Valentiniano IH, del año 426, que tienen eficacia legal, en t^rminos de obligar al juez, las opiniones de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino. Tal es la llamada ley de citas o citaciones, que regula, por lo demás, el modo según el cual han de tenerse en cuenta las opiniones de los juristas mencionados: opuestos los pareceres, prevalecen los de la mayoría; prevalece el de Papiniano eri caso de empate, y, si no es posible aplicar ninguno de estos dos criterios, el juez es libre d^ ldoptar el que estime oportuno. Acogida dicha constitución en el Codex Theodosianús,51 Teodosio otorga tambi^n eficacia vinculante a los autores citados en sus obras por los cinco juristas mencionados.

Los"juristas posclásicos prestan especial atención al aspecto didáctico. En sus reelaboraciones'utilizan, por modo principal, las Instituciones de Gayo. Resumido y simplificado está el libro gayano en el Epitome Gai,5> que los compiladores visigóticos insertan, a su vez con abreviación y reforma, en la lex Romana Wisigothorum. Una interpretatio pobre del propio libro de Gayo es la realizada, en el siglo rv o v de C., por un oscuro maestro occidental, y de la que sólo poseemos algunos fragmentos: los fragmentos de Autun o fragmenta Augustodunensia.

Entre las reelaboraciones de materiales clásicos figuran los Tituli de Ulpiano y las Sententiae de Paulo.

El líber singularis regularum o Tituli ex corpore Ulpiani59 es una obra elemental, del siglo IV de C., dispuesta según el orden de las Instituciones de Gayo. Obra tambi^n elemental son las Pauli sententiae,60 conocidas asimismo por los nombres de sen-

IVRA, 16 (1965), p. 27 ss., sobre un plan codificador de C^sar; DE DOMINICIS, M. A., Punti di vista vecchi e nuovi in tema di fonti postclassiche (occidente e oriente), Studi Blandí, 2, p. 623 ss.; GAUDEMET, Annales Fac. Drolt Istanbul, 16 (1966), p. 29 ss.; Institulions, p. 736 ss.; GlUFFRE, Note sull'attMtá degli scoliastl pregiustlnlanei, Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 564 ss.; ARCHI, Giusttniano legislatore, olonia, 1970, p. 11 ss.; GIUFFRÉ, La «dfvalium const/tutionum scientla» e la cultura giuridica tradizionale tra Teodosio II e Giustiniano I, Ñapóles, 1985; ARCHI, Aspetti giurídid deirOccídente post-teodoslano, Studi Sanfillppo, 7 (1987), p. 1 ss.; Le codiflcaiioni postclassiche, en La certezza del dirítto (1987), p. 149 ss.; TURPIN, The Parpóse of the Román Lm Cades, ZSS, 104 (1987), p. 620 ss.; AL ANESE, Sul prográmala legislativo esposto nel 429 da Teodosio, Estudios d'Ors (1987), p. 123 ss. (= Scritti, 2, p. 1671 ss.); ARCHI, La certezza del dirítto nella esperíenza giuridica romana, Estudios Iglesias (1988), p. 65 ss.; FALCHI, Sulla codíflcazlone del diritto romano nel Ven secólo, Roma, 1989.

57.c C. Th. 1, 4, 3. MASSEI, Scritti Ferrínl Pavía, p. 438 ss.; DELL'ORO, Scritti F. Salvi ( olonia, 1960), p. 159 ss.; WIEACKER , ob. cit, p. 156 ss., passim; DE DOMINICIS, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 552 ss.; WATSON , 77?, 34 (1966), p. 402 ss.; VOLTERRA, Sulla legge delle citaziont, Atti Accad. Llncei, 8.27.4 (1983), p. 185 ss.

58.c ARCHI, L'Epitome Gal, Milán, 1937 (nueva ed., con Nota di lettura de C. A. CANNATA, Ñapóles, 1991); DE DOMINICIS, Rtflessi di costituzloni imperiali del Basso Impero nelle opere della g/urisprudenza postclassica, 1955, p. 13 ss. Sobre los fragmenta Augustodunensia, CANNATA, Studi Blandí, 1, p. 549 ss.; LOKIN , Quelques remarques sur ¡'Epitome vlsigotique de Gaius, TR, 52 (1984), p. 255 ss.

59.c Entre otras ediciones, SCHULZ, Die Epitome Ulplani des Codex Vaticanas Reg/nae 1128, onn, 1928; AVIERA, Fontes, 2, p. 262 ss. Sobre la obra, SCHULZ, en el prólogo a la edición citada; ARANGIO - RUIZ, Sul Líber singularis regularum, BWR, 30 (1920), p. 178 ss.; AL ERTARIO, Tituli ex corpore Ulpiani, BIDR, 32 (1922), p. 73 ss. (=Studi, 5, p. 494 ss.); VOLTERRA, índice delle glosse, delle ¡nterpolazloni e delle princlpali rlcostruzlonl segnalate dalla critica nelle fonti preglustinianee occidental!, u, RSDI, 8 (1935), p. 389 ss.; SCHtiN AUER, «Tituli ex corpore Ulpianl» in neuer Anafyse, Studi De Franciscl, 3, p. 303 ss.; RÓHLE, Der «líber s/ngularls regularum», LABEO. 12 (1966), p. 218 ss.; LIE S, «Ulpianl Regulae»- Zwel Pseudepigrafa, Romanltas-Christianitas (1982), p. 282 ss.; ZSS, 106 (1989), p. 230 ss.; MERCOGLIANO , INDEX, 18 (1990), p. 185 ss.

60.c Ediciones: HuscHKE-SECKEL-KuE LER, lurisprudentla anteiustiniana, II, 1, p. 13 ss.; AVIERA, Fontes, 2, p. 13 ss. Sobre la obra, LEVY, Paulas and Sentenzenverfasser, ZSS, 50 (1930), p. 272 ss.; LAURIA, Ricerche su «Paull Sententlarum libri», Annali Macérala, 6 (1930), p. 33 ss. (= Studíl e rícordi (1983), p. 150 ss.); SCHERILLO, L'ordinamento delle Sententiae di Paolo, Studi Riccobono, 1, p. 41 ss.; VOLTERRA, Sult'uso delle Sententiae di Paolo presso I compilatori del Brevtarium e presso i compilatori glustinlanel, Atti Congr. internaz, di dlr. rom.. Pavía, 1934,1, p. 35 ss.; VOLTERRA, índice delle glosse, etc., L, RSDI, 8 (1935), p. 107 ss.; LEVY, Pauli Sententiae. A palingenesia, Nueva York, 1945; DE

59

DERECHO ROMANO

tentiae recéptete y sententiae adfilium. La obra, dividida en cinco libros, repartidos en títulos, y ordenada según el esquema de los digesta, aparece frecuentemente transcrita en los manuscritos de la lex Romana Wtsigothorum. Por vía directa sólo ha llegado a nosotros un fragmento conservado en un papiro egipcio del siglo m o comienzos del rv.61 Si ambas obras no pertenecen ni a Ulpiano ni a Paulo ²y tal es la opinión hoy más aceptada², su contenido sustantivo es clásico. ) Compilaciones de «leges». ² Con la doble finalidad de poder utilizar ante los tribunales y en la enseñanza las muchas y dispersas leges ²constituciones imperiales², se procede en Oriente a su compilación.

Compiladas aparecen las leges en dos obras de iniciativa privada ²Códigos Gregoriano y Hermogeniano62² y una de carácter oficial ²Código Teodosiano.

El Codex63 Gregorianus es una compilación privada, hecha por autor desconocido del tiempo de Diocleciano, donde se recogen constituciones dictadas entre los años 196 y 295. El Codex consta de 15 libros, divididos en títulos.

El Codex Hermogenianus6* es tambi^n una compilación privada, hecha a fines del siglo ni o comienzos del rv, por un autor no bien identificado, acaso un tal Hermógenes, de escaso m^rito, o el jurista Hermogeniano. Consta de un solo libro, dividido en títulos, y recoge constituciones promulgadas entre los años 291 y 324. Es a manera de ap^ndice del Codex Gregorianus.

Ninguno de dichos códigos ha llegado directamente a nosotros. Se ha hecho su reconstrucción ²más completa la del Codex Gregorianus² a trav^s de colecciones posteriores y de las leyes de los bárbaros ² Fragmenta Vaticana, Collatio, Consultatio, lex Romana Wi-sigothorum, lex Romana Burgundionum.

El Codex Theodosianus65 es una compilación oficial, ordenada por Teodosio u, con DOMINICIS, Riflessi di costituzioni imperial!, etc., p. 8 ss., p. 62 ss.; KASER- SCHWARZ, Die «Interpretado» zu den Pau-lussentenzen, Colonia-Graz, 1956; SCHELLEN ERG, Die Interpretatíonen zu den Paulussentenzen, Gotinga, 1965; LEVY, Rehabilitierung etnlger Paulussentenzen, SDHI, 31 (1965), p. 1 ss.; VOLTERRA, Le «notae» di Cujas ai «MuU ex corpore Ulpiani», Fest. Wieacker (1978), p. 296 ss.

61.c Publicado y comentado por ARCHI, DAVID, LEVY, MARICHAL y NELSON, Pauli Sententiarum fragmentum leidense, Studia Gaiana, 4 (Leiden, 1956). V^anse DAVID y NELSON, TR, 23 (1955), p. 75 ss.; 25 (1957), p. 302 ss.; CASAVOLA, LABEO, 1 (1955), p. 212 ss.; SERRAD, // frammento le/dense di Paulo, Milán, 1956; SEIDL, LABEO, 3

(1957), p. 257 ss.

62.c Ediciones: HAENEL, Corpus iurts anteiustinianí, 2, Leipzig, 1837; KRUEGER , Collectio, 3, p. 224 ss.; AVIERA, Fontes, 1, p. 655 ss. ibliografía: JORS, PW, 4, 161 ss.; ROTONDI, Serial, 1, p. 111 ss.; SCHERILLO, Studi Ratti, p. 247 ss.; SCHULZ, History of Román legal scíence, p. 287, p. 309; GAUDEMET, La formation du droit, p. 40 ss.; CENDERELLI, Ricerche sul «Codex Hermogenianus», Milán, 1965; SDHI. 49 (1983), p. 358 ss.; PÓLAY, Aurelius Árcadius Charísius, der nachklassische Jurist der Dígesten and die Hermogenlan-Frage, BIDR, 89 (1986), p. 185 ss.; ARCHI, Giustiniano legislatore, cit., p. 21 ss.

63.c La obra escrita en un solo rollo de papiro se llama líber, y tambi^n la escrita en cuadernos de pergamino y con referencia a una materia específica ²líber singularis. Codex es una publicación en quintemos ²cuadernos de cinco pliegos² de pergamino, que forman un volumen regulable a placer. Cfr. WIEACKER , Textstufen, pp. 93 ss., 120 ss.; SCHU ART, Das Buch bel den Griechen una Romen, Heidelberg, 1962; KUPISZEWSKI, JJP, 20 (1990), p. 83 ss. Sobre el t^rmino «codex», en sus varias acepciones, y sobre la codificación, GAUDEMET, La codification, ses formes et ses flnes. Estudios Iglesias (1988), p. 309 ss.

64.c Sobre si el autor del Codex Hermogenianus sea el jurista Hermogeniano, de finales de la ^poca clásica, autor de un epitome inris, v^anse WIEACKER, Textstufen, p. 93 ss.; LIE S, Hermogenians «íuris epitomas». Zum Stand der rom. Jurlsprudenz im Zeítalter Diokletians, Gotinga, 1964, que otorga al Código Hermogeniano mayor valor que el simple de ap^ndice o suplemento del Código Gregoriano; CENDERELLI, Ricerche, cit, con una reconstrucción sistemática y paligen^sica.

65.c Ediciones: MOMMSEN, Theodosiani líbri XVI, 1 vols., erlín, 1905 (2.' ed., erlín, 1954); KRUEGER, Codex Theodosianus, erlín, 1923-26 (libros I-VHI). ² Vocabulario: GRADENWITZ, Heidelberger Index zum Theodosianus, erlín, 1925; Suppl. 1929. ² ibliografía: JORS, PW, 4; GRADENWITZ, Interpolationen Im Theodosianus?, ZSS, 34

60

DERECHO ROMANO

vigor a partir del primero de enero del año 439 de C. Se promulga en Occidente por Va-lentiniano III. Consta de 16 libros, repartidos en títulos, y recoge las leges generales dictadas desde Constantino a Teodosio u, y, por modo preciso, desde el 313 al 437. El orden sistemático es, por modo esencial, el del Código Gregoriano, pero en el nuevo Código hay una concesión importante a materias de Derecho público ² libros I, VI-VII, IX, X-XL, XII-XV, XVI. La comisión compiladora, integrada por diecis^is funcionarios, recibió autorización para hacer variantes o alteraciones en los textos de las leges, según lo aconsejaran las exigencias de la práctica.

Con posterioridad a la promulgación del Código Teodosiano fueron dictadas nuevas constituciones imperiales, que se conocen por el nombre de Novellae postheodosianae.66 De ellas se hicieron varias compilaciones en Oriente y Occidente. Por las occidentales y, de modo especial, por la lex Romana Wisigothorum, conocemos un buen número de leges, que van desde Teodosio II hasta León, en Oriente, y desde Valentiniano IH hasta Antemio, en Occidente. .

Por colecciones de escasa importancia y, singularmente, por la que se dice bajo el nombre de Constitutiones Sirmondianas ²del jesuíta franc^s Jacobo Sirmond, que las descubre y publica en el siglo xvu², conocemos algunas leges anteriores a las Novelas pos-teodosianas. La Colección sirmondiana, de 16 constituciones, se refiere, por lo demás, a Derecho eclesiástico.

(1913), p. 274 ss.; Weitere Interpolationen im Theodosianus, ZSS, 38 (1917), p. 35 ss.; CHECCHINI, Studi storico-critici sulla «Interpretado» al Códice Teodosiano, Scritti Montiloco (1913); WIEACKER, Lateinische Kommentare zum Codex Theodosianus, Symbolae Friburgenses O. Lenel, p. 259 ss.; SCHERILLO, Studi Ratti, p. 247 ss.; Studt Albertoni, 1, p. 515 ss.; PALANQUE, Byzantion, 9 (1934), p. 703 ss.; 10 (1935), p. 641 ss.; HIOGINS, Byzantion, 10 (1935), p. 621 ss.; ARCHI, Contributo alia critica del Teodosiano, SDHI, 2 (1936), p. 44 ss.; SCHERILLO, SDHI, 6 (1940), p. 408 ss.; 8 (1942), p. 5 ss.; SOLAZZI, Glossemi e interpolazioni nel Códice Teodosiano, SDHI, 10 (1944), p. 208 ss,; 13-14 (1947-48), p. 199 ss.; DE DOMINICIS, M. A., Registro delle alterazioni (glossemi ed Interpolazioni) nelle costituzioni del Códice Teodosiano e nelle Nove/le posteodoslane segnalate dalla critica, BIDR, 16-18 (1953), p. 383 ss.; índice delle glosse, interpolazioni ed omissioni nelle costituzioni del Códice Teodosiano (Supplemento), IVRA, 15 (1964), p. 117 ss.; GAUDEMET, La formation du droit, p. 44 ss.; VOLTERRA, Mélanges Lévy-Bruhl, p.

325 ss.; SCHERILLO, NffDI. 3 (1959), p. 383 ss.; ONINI, Apptmti sull'applicazione del Códice Teodosiano, AG, 163 (1962), p. 120 ss., sobre el principio de la irretroactividad de las leyes; CANNATA, / rinvii al «tus» nella «interpretatio» al Códice Teodosiano, SDHI, 28 (1962), p. 292 ss.; ARCHI, Symbolae David, 1, p. 33 ss.; Giustiniano legislatore, cit., p. 71 ss.; IANCHINI, Rileggendo C. Th. J, I, 5, Contr. in añore di Garzetti (Genova, 1976), p. 223 ss.; ARCHI, Teodosio II e la sua codificazione, Ñapóles, 1976; GAUDEMET, Le Cade Théodosien, Eludes de droit romain, 1 (1979), p. 283 ss.; Code Théodosien et Breviaire d'Alaric, ibíd., p. 331 ss.; Un probléme de la codification théodosienne; les constitutions géminées, ibíd., p. 253 ss.; Aspects politiques de la codification théodosienne, ibíd., p., 349 ss.; DE GIOVANNI, Chiesa e Stato nel Códice Teodosiano, Ñapóles, 1980; Voss, Fs. Wieacker (1978), p. 199 ss., sobre el carácter de las Novelas de Teodosio H; VOLTERRA, Interno alia formazione del Códice Teodosiano, BIDR, 83 (1980), p. 109 ss.; Sul contenulo del Códice Teodosiano, ibíd., 84 (1981), p. 85 ss.; VAN DER WAL, BIDR, 83 (1980), p. 1 ss.; CORREA, // Códice Teodosiano, fonte del dir. ibérico, Atti IV Convegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), p.

379 ss.; ASSANELLI SOMMARFVA, La legge di Valentiniano III del 7 novembre 426, LABEO, 29 (1983), p. 280 ss.; SlRKS, Obsenattons sur le Code Théodosien, Subsechia Groningana, 2 (1985), p. 21 ss.; VOLTERRA, La costituzione introduttiva del Códice Teodosiano, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 3083 ss.; DE GIOVANNI, // libro XVI del Códice Teodosiano. Alie orlglni della cod(flcazione In tema di rapporto Chiesa-Stato, Ñapóles, 1985; TURPIN, The Law Cades and late Román Lm, RIDA, 32 (1985), p. 341 ss.; FALCHI, La duplicilá della tradizione del Códice Teodosiano, LABEO, 32 (1986), p. 282 ss.; SARGENTI, Chiesa e Stato nel Códice Teodosiano, en sus Studi sul dir. del Tardo Impero (1986), p. 441 ss.; SlRKS, From the Theodosian to be Justinlan Code. Atti Accad. Costantiniana (1986), p. 265 ss.; HONORÉ, T., The making of the Theodosian Code, ZSS, 103 (1986), p. 133 ss.; ARCHI, escritos varios en sus Studi sullefonti del diritto nel tardo Impero romano. Teodosio II e Giustiniano, Cagliari, 1987; BIDR, 91 (1988), p. 81 ss.; FOSSATI VANZETTI IANCHI, Le Novelle di Valentiniano III, 1. Le fonti, Padua, 1988; PASTOR, «Hapax legomena» en el Codex Theodosianus, Emérita, 60 (1992), p. 143 ss.

66. STEINWENTER , PW, 17, 1163 ss.; SCHERILLO , Studi Besta, 1, p. 295 ss.; GAUDEMET, La formation du droit, p. 63 ss.

61

DERECHO ROMANO

C) Compilaciones de «iura» y «leges». ² Hay varias compilaciones de carácter mixto, esto es, agrupadoras de iura y leges.

Entre ellas figuran los Fragmenta Vaticana,61 fragmentos de una compilación privada descubiertos en un palimpsesto de la iblioteca Vaticana, y de ahí el nombre, en 1821, por Mai. La amplia obra, conservada acaso en una d^cima parte, se divide en títulos, en cada uno de los cuales se recogen pasajes de Papiniano, Ulpiano y Paulo y del autor ²desconocido² de una obra de interdictis, junto con constituciones imperiales, especialmente de Diocleciano. A lo que parece, la compilación fue hecha en Occidente, sin carácter oficial, entre los años 372 y 438.

Obra mixta tambi^n es la Collatio tegum Mosaicarum et Romanarum,6* descubierta en el siglo xvi, por tres manuscritos ²de erlín, Viena y Vercelli², que hace una comparación entre los Derechos mosaico y romano, vali^ndose de los textos bíblicos, de las obras de Papiniano, Ulpiano, Paulo, Gayo y Modestino ²los juristas de la ley de citas o citaciones² y de varias constituciones imperiales. De la obra sólo conocemos los primeros diecis^is títulos del libro primero.

Del mismo carácter mixto participa una obra descubierta por Cuyacio en 1577, y a la que ^ste atribuyó el nombre de Consultatio veteris cuiusdam iurisconsulti.66 Parece que fue escrita en las Galias, del siglo v al vi, y en ella se da solución, por un jurista, a casos y cuestiones varias, con auxilio de las Sententiae de Paulo y de constituciones de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.

El libro Siró-romano ² Leges saeculares o Aíxaiwuorta en su título aut^ntico ²es 67.c Ediciones: MOMMSEN , Collectio, ni, p. 20 ss.; AVIERA, Fontes, 2, p. 464 ss. Traducción esp., según el texto de aviera y de Girard-Senn (Textes de droil romain. 7." ed., 1967), por CASTRESANA, A., Fragmentos Vaticanos, Madrid, 1988; SPRUIT, J. E.- ONGENAAR, K. E. M., Fragmenta Vaticana, Collatio, Consu/tatio, Sholia Sinaitica, Probas, con trad. holandesa, Zutphen, 1987. ² ibliografía: FELGENTRAGER, Zur Entstehungsgeschichte der «Fragmenta Va ticana», Freiburger rechtsgeschichtliche Abhandlungen, 5 (1935), p. 27 ss.; AL ERTARIO, Studi, 5, p. 551 ss.; v. OLLA, Eine Bemerkungen zu den F. V., Scrlttl Ferrini Milán, 4, p. 91 ss.; GAUDEMET, La formalion du droit, p. 69 ss.; Día. de Droit canonique, v. Théodosien (Cade), 1962, p. 1227 ss.; RO LEDA, ob. cit., 1, p. 235 ss.; WIEACKER, Textstufen, passim; RA ER , PW, Suppl. 10 (1965), col. 231 ss.; GIUFFRÉ, Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 581 ss., sobre los scholia; ETANCOURT, Sobre el autor de «Fragmenta Vaticana» 90-93, Estudios Iglesias (1988),.p. 115 ss.

68.c Ediciones: KRÜGER , Collectio, 2; KÜ LER en HUSCHKE, lurisprudentia anteiustiniana, II, 2, p. 327 ss.; SPRUIT, J. E.- ONGENAAR , K. E. M., cit. en la nota anterior. ² ibliografía: TRIE S, Studien zur «Lex Dei», Friburgo de risgovia, 1 (1905), 2 (1907); VOLTERRA, Colt. leg. Mas. et Rom., Mem. Acc. Lincei, 3, 1 (1930), p. 4 ss.; SMITS, Mos. et Rom. Leg. Coll., Haarlem, 1934; HOHENLOHE, Ursprung und Zweck der Collatio, 1935; Um die Geheimnisse der Cotí. Leg. Mos. et Rom., SDHI, 5 (1939), p. 486 ss.; KÜ LER , 7SS, 56 (1936), p. 356 ss.; VOLTERRA, RSDI, 9 (1936), p. 366 ss.; SCHULZ, SDHl, 1 (1936), p. 20 ss.; The manuscripts ofthe Collatio, Symbolae van Oven, p. 313 ss. (= BIDR, 55-56 (1951), p. 50 ss.); SOLAZZI, Per la data delta Collatio, Atti Acc. Napoli, 67 (1937), p. 127 ss.; WOLFF, Scritti Ferrini Milán, 4, p. 77 ss.; DE FRANCISCI, IVRA, 3 (1952), p. 223 ss.; DE DOMINICIS, Riflessi di costltuzioni imperiali del Basso Impero netle opere delta giurisprudenza postclassica, p. 12, n. 16; GAUDEMET, La formation du droit, p. 90 ss.; SCHERILLO , NNDI, 3 (1959), p. 446 ss.; RO LEDA, ob. cit., 1, p. 238 ss.; MASI, BIDR, 64 (1961), p. 285 ss.; CERVENCA, SDHl, 29 (1963), p. 253 ss.; DE FRANCISCI, BIDR, 66 (1963), p. 97 ss.; MASI, Studi senesi, 77 (1965), p. 415 ss.; DE DOMINICIS, M. A., BIDR, 69 (1966), p. 337 ss.; VOLTERRA, BIDR, 86-87 (1983-84), p. 165 ss.; Studi Sanftlippo, 7 (1987), p. 793 ss. (= Scritti giurldici, 3, pp. 615 ss., 619 ss.); LAURIA, «Lex Dei», SDHI, 51 (1985), p. 257 ss.

69.c Ediciones: KRÜOER, Collectio, 2, p. 201 ss.; KÜ LER en HUSCHKE , lurispr. anteiust., II, 2, p. 490 ss.; AVIERA, Fontes, 1, p. 594 ss. ² ibliografía: CONRAT, Geschichte der Quellen und Literatur, p. 89 ss.; CONRAT y KANTOROWICZ, ZXS, 34 (1913), p. 46 ss.; VOLTERRA, II manoscritto della Cons. vet. cuiusd. iurisc. e il suo scoprltore A. Loisel, Acta Congr. iurid. Interna!., Roma, 1935, 2, p. 339 ss.; RSDI, 8 (1935), p. 144 ss.; SCHERILLO , NNDI, 4 (1959), p. 358 ss.; SCHINDLER, LABEO, 8 (1962), p. 16 ss.; VOLTERRA, Le selle costituzioní di Valentiniano e Valente

contenute netta «Consultatio», BIDR, 85 (1982), p. 171 ss.

70.c Ediciones: RUNS y SACHAU, Syrisch-Romische Rechtsbücher, 1, erlin, 1907. Traducciones latinas de FERRINI, en sus Opere, 1, p. 397 ss., y en AVIERA, Fontes, 1, p. 753 ss., revisada por FURLANI. ibliografía: SEIDL, PW, 4 A, 1779 ss.; NALLINO, Sal libro siró-romano e sul presunto diritto siriaco, Studi Bonfante, 1, p. 201 ss.; CARUSI, Atti Congr. intemaz. di dir. rom., Roma, 2, p. 566 ss.; VOLTERRA, RISG, 88 (1951), p. 153 ss.; Un'ipotesi intomo

62

DERECHO ROMANO

un manual de Derecho romano ²de ius ctvile, sin mención para el tus honorarium²,'con las modificaciones provenientes de constituciones imperiales a partir de Constantino. Del libro, escrito hacia el siglo v, en original griego, se hicieron traducciones al árabe, al aratneo, al sirio y al armenio. Ha tenido vigencia, por muy largo tiempo ²hasta el siglo xvn², en varios países árabes.

De mencionar son, por último, los Scholia Sinaitica,11 breves comentarios o escolios en griego a los libros 35-38 de Ulpiano ad Sabinum, descubiertos en el monte Sinaí. A tenor de la común opinión, fueron escritos en Oriente ²acaso en erilo², con anterioridad a Justiniano. Contienen citas no sólo de Ulpiano, sino tambi^n de Paulo, Florentino, Marciano y Modestino, junto con pasajes de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.

En el Occidente anegado por los bárbaros, esto es, en el que fue Imperio romano de Occidente, los reyes promulgan una serie de leyes ²«leyes romano-bárbaras»² destinadas a los vencidos, donde se recogen, con singular simplicidad, preceptos mixtos de iura y leges. Tales son la lex Romana Wisigothorum, la lex Romana Burgundionum y el Edictum Theo-doríciT1 De primer rango, entre todas, es la /ex Romana Wisigothorum,71 o Breviarium Alaríci aü'originale greco del libro siró-romano di diritto, Rendicontí Acc. Lincei, 8 (1953), p. 21 ss.; TAU ENSCHLAG, // diritto provinciale romano nel libro siró-romano, JJP, 6 (1952), p. 103 ss.; GAUDEMET, La formation du droit, p. 99 ss.; SEL , Protleme des Systems und des Systemvergleichs im Syrisch-romischen Rechtsbuch. ZSS, 79 (1962), p. 28 ss.: VOLTERRA, // libro siró-romano nelle recenti ricerche, Acc. Naz. Lincei, 62 (1964), p.

297 ss.; SEL , Zur Bedeutung des syrisch-romischen Rechtsbuches, Munich, 1964 (y sobre esta obra, YARON, IVRA, 17 (1966), p. 114 ss.; WIEACKER, ZSS, 83 (1966), p. 504 ss.; DIETRICH , ibid., p. 512 ss.); Atti Accad. Lincei. 62 (1964), p. 329 ss.; LABEO, 11 (1965), p. 329 ss.; KAUFHOLD, ¿SS, 83 (1966), p. 350 ss.; AARS-DE OER, Ein neugefundenes Fragment des syrisch-mmischen Rechtsbuches, Symbolae David, 1, p.

45 ss.; SEL , «Sententiae syrtacae», ZSS, 85 (1968), p. 400 ss.; Die Aujhahme des Syrisch-Romische Rechtsbuches in den Kreis der nestortanischen Rechtsquellen, Fest. Seidl (1975), p. 161 ss.; V6ÍÍ US, New light on the textual history ofthe Syro-roman Law Book, LABEO, 19 (1973), p. 156 ss.; An ímportant mllesíone in the hisíory of research on the Syro-Roman Lawbook, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2105 ss.

71.c Ediciones: KÜ LER en HUSCHKE, lurispr. anteiust., u, 2, p. 461 ss.; AVIERA, Fontes, p. 637 ss.; GIRARD, Textes, p. 609 ss.; SPRUIT, J. E.- ONGENAAR, K. E .M., cit. en la nota 67. - ibliografía: WFNSTEDT, Notes from Sinaitic Papyri, Classical Philology, 2 (1907), p. 201 ss.; RICCO ONO, BIDR, 9 (1898), p. 217 ss.; Annalí Paterno, 12 (1928), p. 550 ss.; PETERS, Die ostromischen Digestenkommentare, Sitntngsb. der Sach. Akadem. der Wissenschaften, 65 (1913), p. 90 ss.; SCHELTEMA, Subsechia, X- Die «Fragmenta Sinaitica», TR, 31 (1963), p. 100 ss.; GIUFFRÉ, Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 584 ss.; NNDI, 16 (1969), p. 765 ss.; RICCO ONO sen., RICCO ONO jr., NNDI, 16 (1969), p. 690 ss.

72.c A tenor de la teoría de la personalidad, imperante durante cerca de un siglo, la población romana sojuzgada se regiría por tales leyes, en tanto que la población goda tendría leyes propias, desde el Código de Eurico hasta el de Leovigildo. Contra tal teoría se pronuncia GARCÍA GALLO , AHDE, 13 (1936-41), p. 185 ss.; ibíd., 14 (1942-43), p. 599 ss., argumentando sobre la idea de la territorialidad. A esta tesis se adhieren, entre otros, LEICHT, RMsta di storía del dir. ¡tal., 17-20 (1944-47), p. 203 ss.; D'ORS, en Estudios visigóticos, 1 (Roma-Madrid, 1956), p. 91 ss.; MEREA, Estados de Direito Visigótico, Coimbra, 1948, p. 199 ss.; Boletim da Facultade de Direito da Univ. de Coimbra, 31 (1955), p. 433 ss. Otras opiniones, a favor y en contra, pueden verse indicadas en D'ORS, 1, c., y RO LEDA, ob. cit., 1, p. 9, n. 13. Sobre la cuestión, v^ase ahora ASTUTI, Note crUiche sul sistema dettefontt giuridiche nel regni romano-barban del ¡'Occidente, Rendiconti Accad. Naz. Lincei, 25 (1970), p. 319 ss.

Advertida por los autores modernos la profunda romanización de los reyes visigodos, cree D'ORS (Estudios Visigóticos, 2, RomaMadrid, 1960) que el Código de Eurico es un monumento de Derecho romano vulgar. Tal Código tendría carácter edictal: Edictum Eurici regís. En contra, SÁCHEZ- AL ORNOZ, Pervivencia y crisis de la tradición Jurídica romana en la España goda, en el vol. // passaggio daU'antíchitá al medioevo in Occidente, Spoleto, 1962, p. 128 ss., según el cual «ni se llamó edictum ni tuvo vigencia territorial el Código de Eurico».

Sobre los estudios actuales en orden al Derecho visigótico, v^ase

GI ERT,

en Annali di storta del diritto, 3-4 (1959-60), p. 315 ss.

73. Edición: HAENEL, Lex Romana Wisigothorum, Leipzig, 1849 (reimpresión Aalen, 1962). AVIERA, Fontes, 2, p. 655 ss., contiene un epítome del Código Gregoriano y otro del Código Hermogeniano, más dos ap^ndices de la L. R. W.; Epitome Gal, p. 231 ss. Sobre las varias ediciones, v^ase UREÑA, Historia de la literatura jurídica española, Madrid, 1906, 2, p. 25 ss. ² Entre los estudios más recientes, v^anse MÜLLER, Eine neue Handschrift der «Lex Romana Wisigothorum», ZSS, 57 (1937), p. 449 ss.; ARCHI, L'Epitome Gal, Milán, 1937 (nueva edición, con Nota di lettura

63

DERECHO ROMANO

o Alaricianum. Es un código promulgado por Alarico u, en el año 506, con vigor entre los hispanorromanos. De ^l han llegado a nosotros más de setenta manuscritos, por virtud de la enorme difusión que alcanzó en la Alta Edad Media. Vigente en España hasta la publicación del Líber iudiciorum, en el siglo VH, fue fuente general del Derecho romano en Francia, Alemania e Inglaterra por un tiempo que llega a los siglos XI y xn.

El Código contiene un epitome de las Instituciones de Gayo, textos de las Sententiae de Paulo, un pasaje de Papiniano y extractos de los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y, sobre todo, del Código Teodosiano y de las Novelas posteodosianas. Los varios fragmentos o extractos, con excepción del epitome de Gayo, llevan una interpretatio, índice y glosa de los mismos que, a lo que se cree, es anterior a los tiempos de los compiladores . del Código de Alarico.

La obra de Alarico, aunque no libre de modificaciones o alteraciones, es de sumo inter^s para el conocimiento del Derecho clásico y el estudio de los influjos bárbaros. Es útil, especialmente, en relación con las Receptas Sententiae de Paulo y el Codex Theodosianus.

La lex Romana Burgundionum15 fue dada por el rey borgoñón Gundobado, en los comienzos del siglo vi, para la población romana sometida del Mediodía de Francia.

La lex está redactada sobre la base de los Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano, de las Novelas posteodosianas, las Sententiae de Paulo, las Instituciones de Gayo y algunos principios del Derecho borgoñón. La ley, no carente de sistema, está dividida en títulos, cada uno de los cuales acoge, con la oportuna indicación del origen, los fragmentos o textos de diferente procedencia.

El Edictum Theodorici76 es una compilación legal promulgada hacia el año 500 por el rey ostrogodo Teodorico, con destino a romanos y ostrogodos. Al promulgar la ley, tendente a la fusión de unos y otros, Teodorico se considera gobernador de Italia, actuando en nombre del emperador de Oriente. de C. A. CANNATA, Ñapóles, 1991); LEAR, The public law in the Visig, Cade, Speculum, 26 (1951), p. 1 ss.; RUCK, Caesarius of Arles and the «Lex Romana Wisigothorum», Studi Aranglo-Ruiz, 1, p. 201 ss.; Ql ERT, Fuentes del Derecho visigótico, Annali di storia del dirítto, 3-4 (195960), p. 315 ss.; LONGO, C., NNDI. 9 (1963), p. 818 ss.; DE DOMINICIS, M. A., Ossenazioni'su alcunefonti delle due «Appendices Legis Romanae Wtsigothorum», Memorie Acc. Patavina Sclenze Letíere ed Arti. 78 (1965-66), p. 421 ss.; DÍAZ Y DÍAZ, La «lex Visigothorum» y sus manuscritos.

Un ensayo de reinterpretación, AHDE, 46 (1976), p. 163 ss.; LAM ERTINI, La codfficazione di Alarico II, 2.' ed., Turín, 1991.

74.c Recibe otras varias denominaciones, entre las cuales la de Breviario de Amano, por el nombre del canciller que autorizó y suscribió las copias aut^nticas del Código.

75.c Ediciones: v. SALÍS, en los MON. GERM. HIST., Legum sectlo I, tom. u, p. 1 (Hannover, 1892), p. 123 ss., reproducida en AVIERA, Fontes, 2, p. 714 ss. ² ibliografía: v. SALÍS, en el prólogo a la edición de la L. R. B.; HAENEL, en el prólogo de la edición de la L. R. W.; RUEGGER , Elnflüsse der rom. Rechts in der L. R. B., erna, 1949; ERGER, PW, 12, col. 2404 ss.; WENGER, Quellen, p. 558 ss.; RO LEDA, ob. cit., 1, p. 233 ss.; GARCÍA GALLO, Curso de Historia del Der. español, 1 (Madrid, 1950), p. 88 ss.; WENGER , Quellen, p. 555 ss.; RO LEDA, ob. cit, 1, p. 230 ss.; DE DOMINICIS, M. A., BIDR, 67 (1964), p. 217 ss.; G. MELILLO , A. P ALMA, C. PENNACCHIO , Lessico delta «Lex Romana Burgundionum», Ñapóles, 1992.

76.c Ediciones: LUHME, MON, GERM. HIST., Leges, V (Hannover, 1875), p. 149 ss.; PADELLETTI, Fontes iurls italici medlí aevi, Augustas Taurin, 1877, p. 3 ss.; AVIERA, Fontes, 2, p. 684 ss.; FALASCHI, Edictum Theodorici Regis Italiae, Milán, 1966. - ibliografía: SCHUPFER, L'editto di Teodorico, Atti Acc. Lince!, 3, 1 (1888), p. 223 ss.; DUMOLIN , RH, 78 (1902), p. 1 ss., p. 241 ss.; 79 (1902), p. 1 ss.; SORRENTINO, II regno di Teodorico rispetto alia política e al diritto. Ñapóles, 1904; AZZARITI, Leggi, istítutl e Chiesa nel govemo di Teodorico ed U panegírico di Ennodio, Ñapóles, 1906; PARADISI, Storia del diritto italiano, 1951, p. 103 ss.; RASI, La legis/azione giustinianea ed U c. d.

Edictum Theodoricl, Sludi De Frandsci, 4, p. 347 ss.; AG, 145 (1953), p. 115 ss.; MER6A, Bol. Fac. Dir. Coimbra, 32 (1956), p. 305 ss.; LAURIA, Boíl. Biblioteca Istituti Giur. Univ. Napoli, 5 (1959), p. 164 ss.; RASIELLO, NNDI, 6 (1960), p. 407 ss.; VISMARA, en Estudios Visigóticos, cit, 1, p. 48 ss.; D'ORS, ibld., 2, p. 8 ss.; RASI, Ancora sulla patemitá del cd. «Edictum Theodorici», Annali di storia del diritto, 5-6 (1961-62), p. 113 ss.; PARADISI, Critica e mito deU'editto Teodoriciano, BIDR, 68 (1965), p. 1 ss.; ASTUTI, Note sul'origine e attribuzione deU'«Edictum Theoderici Regis», Studi Volterra, 5 (1971), p. 647 ss. (=Tradizione romanistica, 1 (1984), p. 41 ss.); G. MELILLO, A. PALMA, C. PENNACCHIO, Lessico dell'Edictum Theoderici Regis, Nápoles-Roma, 1990.

64

DERECHO ROMANO

El texto del Edictum Theodorici, con 154 artículos, se inspira en las mismas fuentes que las otras leyes romano-bárbaras, aunque no se hace mención de la procedencia, y se recurre, no pocas veces, a la paráfrasis.

II. Compilación de Justiniano.7' ² Es Justiniano quien hace realidad una aspiración acariciada por Teodosio u: la de reunir, en un solo cuerpo general, y sin mezclarlos ni 77. Dentro de la vasta literatura sobre la Compilación justinianea, v^anse AL ERTARIO, Introduzlone stortca alio studio del diritto romano giustianeo, 1, Milán, 1935, p. 11 ss.; DE FRANCISCI, Storia del dir. rom., 3 Milán, 1936, p. 227 ss.; WENGER, Quellen, p. 562 ss., con literatura sobre los varios problemas; RICCO ONO , NNDI, 4 (1959), p. 871 ss.; RO LEDA, ob. cit, 1, p. 246 ss.; WIEACKER, Textstufen, passim (consúltese el «Quellenregister»). Sobre los principios orientadores de la Compilación, DIEHL, Justinien et la civilisation byzantine au VT siécle, París, 1901; GRUPE, Kaiser lastiman. Leipzig, 1932; ioNDi, Giustiniano Primo, principe e legislatore cattolico, Milán, 1935; KADEN, Justinien législateur, Mémoires de la Faculté de droit de Genéve, 6 (1941), p. 41 ss,; I. MARTÍN, Los principios orientadores de la Compilación justinianea. Murcia, 1945; D'ORS, La actitud legislativa del emperador Justiniano, Orientalia christiana periódica, 13 (1947); COLLINET, La genése du Digeste, du Cade et des Institutes de Justinien, París, 1952; LAURIA, «lus». Visión! romane e moderne. Ñapóles, 1956, p. 181 ss.; SANQIORGI, Annali Palermo, 27 (1959), p. 181 ss.; MASCHI, La critica del diritto neU'ambito degli ordinamenti giuridici romani, Studi Blandí (1960), p. 39 ss., estr.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 242 ss.; MARTINI, Studi Scherillo, 2 (1972), p. 761 ss.; DE MALAFOSSE, La M et la coutume a Byzance, Travaux et recherches de l'Inst. de Droit Comparé de l'Univ. de París, 23 (1962), p. 59 ss.; lONDI, Giustiniano, IVRA, 16 (1965), p. 1 ss.; ARCHI, LABEO, 12 (1966), p. 163 ss.; IONDI, Serial Giuffié, 1, p. 61 ss.; ONINI, Ricerche di diritto giustinianeo, Milán, 1968 (3.1 ed., olonia, 1989; reimpresión, Milán, 1990); Note sulla legislazione giustinianea dell'anno 535, en L'imperatore Giustiniano (1978), p. 161 ss.; Réflexions sur le droit de Justinien, AG, 194 (1978) (estr.); volumen de AA.W., Lineamenti di storia del diritto romano (1979), p. 715 ss.; Introducción al estudio de la edad justinianea, trad. esp., Granada, 1979; VOLTERRA, IVRA, 20 (1969), p. 431 ss., sobre las modernas ediciones del Codex; DANNEN RING, Arma et leges. Über diejustinianische Gesetzgebung im Rahmen ihrer eigener Zeit, Acta Classica, 15 (1972), p. 113 ss.; VlSKY, Justintanfür dle Rechtseinheit in den Provlnzen, RIDA, 22 (1975), p. 355 ss.; ARCHI, La legislazione di Giustiniano e un nuovo vocabulario delle costituzioni di questo imperatore, SDHI, 42 (1976), p. 1 ss.; WIEACKER, Fest. Sonlis (1977), p. 53 ss.; LATORRE, Iniciación a la lectura del Digesto, arcelona, 1978; HONORÉ, Tribonian, Londres, 1978; VAN DER WAL, BIDR, 83 (1980), p. 1 ss.; ARCHI, // diritto nell'azione política di Giustiniano, SDHI, 47 (1981), p. 31 ss. (= Seria!, 3 (1981), p. 1883 ss.); Problemi e modelli legislattvl all'epoca di Teodosio II e di Giustiniano, SDHI, 50 (1984), p. 341 ss.; La legislazione giustinianea, opera di cultura o creazione giuridica? (a proposito di G. Láñala, Legislazione e natura nelle Novelle di Giustiniano), SDHI, 51 (1985), p. 423 ss.; «Sanctissimum Templum lustitiae», en Le Pandette di Giustiniano (1986), p. 11 ss.; NARDI, E., Scritture «terribili», Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 431 ss.; RICCO ONO jr., Nel giomo del commiato, ¡bíd., 4 (1983), p. 661 ss.; ASSANELLI SOMMARIVA, L'imperatore único creatore ed interprete delle leggi e la autonomía del giudice nel diritto giustinianeo, Milán, 1983; LANATA, Legislazione e natura nelle Novelle giusíinianee, Ñapóles, 1984; GlUFFRÉ, La «dnalium constltutlonum scientia» e la cultura giuridica Iradizionale tra Teodosio II e Giustiniano I, Ñapóles, 1985; ONINI, Introduzione alio studio dell'etá giustinianea, olonia, 1985; CATALANO, Giustiniano, Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 759 ss.; escritos de ARCHI, ONINI, CAVALLO , MAGISTRALE y CRACCO RUGGINI, en // mondo del diritto nell'epoca giustinianea, Ravena, 1985; ¿ AVALLO , G., MAGISTRALE , F., Llbri e scritture del diritto neli'etd di Giustiniano, INDEX, 15 (1987), p. 97 ss.; GAUDEMET, Tentatives de systémation du droit á Rome, ibíd., p. 79 ss.; ToRT-MARTORELL, Tradición textual del Codex lustinianus. Un estudio del Libro 2, Francfort del Main, 1989; FALCHI, Sulla codtficazione del diritto romano nel V e VI secólo, Roma, 1989; CENDERELLI, Corpus luris CMIis, en Digesto, 4." ed., Discipline privatistlche. Sez. CMIe, 4 (1989), p. 412 ss. ² Cuestión discutida es la de si el Derecho justinianeo tiene carácter romano u oriental, proclamándose por lo primero, entre otros, RICCO ONO, Fasi e faltón delta evoluzione del dir. rom., Mélanges Cornil, 2, p. 235 ss.; Puntl di vista critici e ricostruitivi, Annali Palermo, 12 (1928), p. 500 ss., y por lo segundo, AL ERTARIO, Studi, S, p. 163 ss., p. 207 ss. Cfr. tambi^n COLLINET, Eludes historiques sur le droit de Justinien: Le caractére oriental de l'oeuvre législative de Justinien, París, 1912; CARUSI, / rapporti tra dir. rom. e dirttti greco-oriental!, Studi Salandra (Milán, 1928), p. 157 ss.; LEVY, Westen und Oslen In der nachklassichen Entwlcklung des rom. Rechts, ZSS, 49 (1929), p. 230 ss.; DE FRANCISCI, Premesse storiche alia critica del Digesto, Conferenze XIV Cení. Pandette, 1931, p. 1 ss.; VOLTERRA, Diritto romano e dir/tti oriental!, olonia, 1937; CHIAZZESE, Confronti tesluall, Annali Palermo, 17 (1943), p. 544 ss.; DE FRANCISCI, Díetro le quinte della compilazione giustinianea, Mélanges Meylan, 1, p. 111 ss.; ARCHI, Giustiniano e l'insegnamento del diritto, en L'imperatore Giustiniano (1978), p. 97 ss.; AMELOTTI, Giustiniano tra teología e diritto, ibíd., p. 133 ss.; ONINI, Note sulla legislazione giustinianea dell'anno 535, ibíd., p. 161 ss.; PERTASI, Giustiniano e la cultura del suo lempo, ibíd., p. 181 ss.; CAMPOLUNOHI, Potere Imperiale e giurísprudenza in Pomponio e In Giustiniano, 1, Roma, 1983; ARCHI, en escritos varios de sus Studi sullefonti del diritto nel tardo Impero romano. Teodosio II e Giustiniano, Cagliari, 1987 (2.' ed., Cagliari, 1990); ONINI, Studi sull'etá giustinianea, Rimini, 1987 (2.' ed., 1990). Por la importancia suprema del elemento religioso se pronuncia IONDI, // diritto romano cristiano, 3 vols., Milán, 1952-54. ² Sobre la enseñanza del Derecho en la ^poca justinianea, WIEACKER, Fs. Niederlander (1991), p. 215 ss.

65

DERECHO ROMANO

confundirlos, los iura y las leges, la obra de la jurisprudencia clásica y el material legislativo de los emperadores.

La obra compiladora de Justiniano, llevada a cabo en corto curso de tiempo ²528 a 533 de C², y gracias al concurso del Triboniano y de otros juristas, trata de servir a las demandas o exigencias de su tiempo. El espíritu animador de Justiniano está patente en la obra, a la que quiere imprimir un notorio sello de unidad, trayendo a concierto el cúmulo legislativo y jurisprudencial formado en ambientes distintos y en un correr de siglos.

A la hora de compilar, y siempre que las circunstancias lo permiten, se guarda respeto por la tradición clásica. En todo caso, las discordancias o contradicciones de los viejos textos o la imposibilidad de su llana aplicación a las necesidades nuevas, recomienda su modificación.78 Los compiladores, expresamente autorizados por Justiniano, alteran los textos ge-nuinos, sea en t^rminos formales, sea en t^rminos sustantivos. Las alteraciones se traducen en adiciones, omisiones, cambios o sustracciones al contenido de los textos, y se conocen con el nombre de interpolaciones o emblemaía Triboniani.

Del número y razón de las interpolaciones se juzga hoy de modo vario, propinándose opiniones a favor y en contra de su abundancia.80 La búsqueda de las interpolaciones es de todo punto necesaria 78. Hay argumentos de bulto para hablar de «tendencias arcaizantes de Justiniano» o de «clasicismo de Justiniano». Sin embargo, conviene rehuir el comprometerse incondicionalmente con fórmulas como las dichas, no reparando en la decisiva intención religiosopolítica del emperador. El ayer para el hoy, y el hoy para el mañana (cfr. c. Tama, § 12): tal es la divisa de Justiniano. No cabe hablar de «romanticismo» en su viaje a lo clasico. La mirada al pasado tiene por fin principal el de arrancarle cuanto abrigue de salvador para apuntalar y reafirmar el presente difícil de una sociedad que hay que proyectar hacia el futuro. V^anse ahora SCHINDLER , lustiníans Haltung ur Klasslk, Colonia-Graz, 1966; ARCHI, Giustintano leglslatore, olonia, 1970; WIEACKER, Isí Justínian klaslzist?, ítudes Macqueron, p. 683 ss.; GUARINO, Giustiniano nel suo lempo, LABEO, 16 (1970), p. 379 ss.; Ata Acc. Pontaniana,

lé (1971), p. 7 ss. (estr.); KASER, Zur Glaurjwürdigkeit der romischen . . lationenkritik), Atti II Congresso Intemaz. Societá ¡tal. di Storia del Dirltto, 1 (1971), p. 291 ss.; Zur Methodologie der romischen Rechtsquellenforschung, Viena, 1972, p. 16 ss.; colección de escritos L'imperatore Giustiniano. Storia e mito. Giomate di studio a Ravenna: 14-16 oltobre 1976, Milán, 1978.

79.c Distintas de las glosas posclásicas, desde un punto de vista conceptual más que práctico. Sobre el empleo de los t^rminos «glosa», «glósenla», «interpolación», LOM ARDI, L., Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 324 ss. Sobre el t^rmino «escolio», GIUFFRÉ, Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 564 ss. ² Sobre el valor de los escolios para el hallazgo de fragmentos de los libros de los antiguos juristas más amplios y aún mas originales que los que aparecen en el Digesto, PESCANI, Studi Volterra, 6 (1971), p. 219 ss.

80.c GRADENWITZ, Interpolationen In den Pandekten, erlín, 1887; SCHULZ, Elnführung in das Studium der Digesten, Tubinga, 1916; ONFANTE, Storia, 2, p. 126 ss. (=H¡s(., 2, p. 165 ss.); AL ERTARIO , Introduzione, p. 39 ss.; CHIAZZESE, Confronti testuali. Contributo alia dottrina delle interpolazioní glustlnianee, Annaü Palermo, 16 (1931), pp. 1-554, y el índice delle fonti citadas en esta obra, compuesto por METRO, IVRA, 17 (1966), p. 179 ss.; SCHULZ, ZSS, 68 (1951), p. 1 ss.; RICCO ONO, BIDR, 55-56 (1952), p. 396 ss.; KASER, ZSS, 69 (1952), p. 60 ss.; SEIDL, Amales Untversitatis Saraviensls, 8 (1959), p. 21 ss.; EROER, IVRA, 10 (1959), p. 13 ss.; DERINE, RIDA, 6 (1959), p. 323 ss.;

66

DERECHO ROMANO

para conocer el Derecho romano anterior a Justiniano, y tanto más cuanto que no aparece expresamente declarada en los textos alterados. Tal búsqueda, cargada de dificultades, se hace según criterios de vario tipo: textual (comprobación directa); histórico (anacronismos); lógico (ilogismos); legislativo (sentencia imperativa); sistemático o metodológico (inscripciones, rúbricas del edicto); filológico (solecismos, helenismos, ampulosidades); diplomático (manuscritos, lectura de la Florentina), etc. Si el número de interpolaciones no deja de ser abundante, conviene todavía proceder con prudencia en su investigación o descubrimiento, para llegar, en todo caso, a una consecuencia: la de que tambi^n conviven, en un mismo lugar y tiempo, reglas y principios reñidos u opuestos. Por lo demás, el amor o la devoción a la jurisprudencia áurea no debe llevar al punto de creer que un jurista clásico, por el solo hecho de serlo, no tiene tropiezos con la lógica y con la gramática.

Si se miran las cosas desde dentro ²desde la entraña histórica², no cabe hablar de abismos profundos entre Derecho clásico y Derecho justinianeo, sino de nexos y desarrollos, de consecuencia y continuidad íntimas. Procesos que por fuera parecen inconexos y en pugna, se muestran fundidos en ese sistema de ser vivo que es la realidad histórica, siempre obediente a una regla de unidad profunda.

De cualquier modo, resulta hoy patente que, en punto a alteraciones prejustinianeas y a em-blemata Tribonianl o interpolaciones se ha juzgado con extremo subjetivismo y, lo que es peor, aplicando a la investigación de unas y otras los mismos criterios o esquemas.

Una nueva manera de ciencia ²auxiliar de la general que es la ciencia romanística² acaba de tomar estado. Se trata de la investigación de estratos de los textos de la jurisprudencia clásica." La Textstufenforschung postula la reconstrucción de los textos originales de la literatura clásica, iluminando la historia de los mismos a trav^s de las vicisitudes sufridas en su transmisión, en su reproducción y difusión.

Sin eliminar la intuición ²lo convencional², se procede a un cotejo ²científico, y no simplemente mecánico o material² de cada texto, en las varias fuentes en que aparece. La historia del texto -Textgeschichte², en sus alternativas o mutaciones, puede decirnos algo sobre los cambios habidos en la propia historia jurídica ²Rechtsgeschichte². Por ahí se explica el especial significado que para la historia jurídica tiene el paso del volumen al codex.

La mayor parte de las corrupciones prejustinianeas tuvo lugar en la primera edad posclásica ²hacia el año 300², cuando la literatura jurídica conservada fue objeto de nueva reedición, por el vehículo del codex, que reemplaza al antiguo volumen. A esa ^poca, de «tormento del texto», sigue la de su estabilización relativa y reproducción más literal. Ocurre lo último en un tiempo que va desde Constantino hasta Justiniano.

Aunque el campo de aplicación de la Textstufenforschung tiene forzosas limitaciones, y debe verse libre, en todo caso, de esquematizaciones excesivas, es bien seguro que abre largas y fecundas perspectivas a una ciencia romanística afanosa de descubrir lo verdadero en el tránsito de lo clásico a lo justinianeo.

La obra codificadora comienza con la constitución Haec quae necessario, del 13 de febrero del año 528, por la que se encarga a una comisión de diez miembros, presidida por Juan, ex cuestor de Palacio, y de la que forman parte Triboniano, magister offlciorum, y Teófilo, profesor de Constantinopla, la tarea de redactar un Código sobre la base de los 81. Las bases de la nueva metódica científica se deben a WIE ACKER , con su obra, ya aquí varias veces citada, Textstufen klassischer Jurísten, Gotinga, 1960. Sobre ^sta, v^anse las recensiones de GAUDEMET, TR, 28 (1960), p. 211 ss.; MAYER - MALY , ZSS, 77 (1960), p. 494 ss.; D'ORS, SDHI, 26 (1960), p. 366 ss.; AMIRANTE , LABEO, 7 (1961), p. 390 ss.; ARCHI, IVRA, 12 (1961), p. 428 ss., y el estudio de SCHON AUER, Die Ergebntsse der Textstufen-jbrschung und thre Methode, IVRA, 12 (1961), p. 117 ss. Al nombre de WIEACKER (del cual pueden verse tambi^n ZSS, 67 (1950), p. 360 ss.; RIDA, 3 (1956), p. 577 ss.; Festschrrft Schulz, 2, p. 101 ss.; Studl Aranglo-Ruiz, 4, p. 241 ss.; RIDA, 3 (1956), p. 577 ss.; ZSS, 91 (1974), p. 1 ss.), deben unirse los de NIEDERM YER , Atti Congr. interna?., Roma, 1, p. 351 ss.; Studi Riccobono, 1, p. 193 ss.; SCHULZ, ZSS, 68 (1951), p. 1 ss.; Hlstory of Román Legal Science, Oxford, 1953; LEVY, Pauli Sententiae. A Palingenesia, Nueva York, 1945; WOLFF, Seminar, 7 (1949), p. 69 ss.; Fetschrlft Schulz, 2, p. 145 ss.; IVRA, 3 (1952), p. 132 ss.; ibíd., 10 (1959), p.

1 ss.; Introducción histórica al Derecho romano, Santiago, 1953, p. 159 ss.

67

DERECHO ROMANO

precedentes ²Códigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano² y de las constituciones posteriores a ellos.

Cumplida la tarea, en corto tiempo ²se promulga en el 529, por la constitución Summa reí publicas², el Codex ²novus lustinianus Codex², que no ha llegado a nosotros, se sustituye luego por otro.

Por la constitución Deo auctore, del 15 de diciembre del 530, ordena el emperador a Triboniano, ahora quaestor sacri palatii, que forme una comisión para agrupar en una obra el material jurisprudencial ²los iura², que se llamaría Digesta ²de digerere² o Pandectae ²de náv S^xouai. La comisión, integrada por diecis^is miembros ²Constantino, comes sa-crarum largitionum, los profesores Teófilo, Cratino, Isidoro y Doroteo y once abogados² cumple el encargo en tres años, otorgándose fuerza legal a la obra por la constitución Tanta ²A^Saxev, en la redacción griega², del 16 de diciembre del 533, para entrar en vigor el 30 del mismo mes y año.82 No acabada la compilación del Digesto, Justiniano encarga a Triboniano y a los profesores Teófilo y Doroteo, por la constitución Imperatoriam maiestatem, la labor de redactar un libro para uso de los escolares. El libro es publicado, bajo el título de Institutiones seu elementa, el 21 de noviembre del 533, y, dotado de fuerza legal, entra en vigor, junto con el Digesto, por la constitución Tanta.

Habida cuenta de las innovaciones legislativas posteriores al Código, Justiniano ordena la revisión de ^ste, enriqueci^ndolo con las nuevas constituciones, a Triboniano, Doroteo y tres de los abogados redactores del Digesto. Se da a esta edición el nombre de Codex repetitae praelectionis, publicado por la constitución Cordi, del 16 de noviembre del 534, para entrar en vigor el 29 del mismo mes y año.

Continuada por Justiniano su actividad legislativa, da a las nuevas constituciones el nombre de Novellae constitutiones post Codicem, y en la mencionada constitución Cordi, donde hace anuncio de la facultad que se reserva de dictarlas, promete realizar su compilación, sin que tal se lleve luego a cabo por Vía oficial.

Terminada la tarea compiladora, Justiniano prohibe la confrontación de los textos codificados con los originales, así como todo comentario a la obra por ^l ordenada (Const. Deo auctore, 12, y Tanta, 21). A lo sumo, permite hacer traducciones al griego, índices, colecciones de pasajes paralelos y cortas dilucidaciones.

La obra de Justiniano, integrada por las Instituciones, el Digesto, el Código-.y las Novelas, se conoce, desde la edición de Dionisio Godofredo (Ginebra, 1583), por el nombre de Corpus iuris civilis.

Institutiones. Las Institutiones lustiniani Augusti son una obra elemental, destinada a los estudiantes, redactada sobre la base principal de las Instituciones de Gayo y de las Res cottidianae del pseudo Gayo." A ella son traídos tambi^n extractos de las obras de institutiones de Paulo, Ulpiano, Marciano y Florentino, junto con fragmentos de constituciones imperiales y de textos acogidos en el Digesto.

82.c Parece que existió una compilación provisional de las constituciones preparatorias del Digesto, conocida bajo el nombre de Qutnquaglnta decisiones. No quedan vestigios de estas constituciones, transfundidas en el Codex.

V^anse SCHELTEMA, Subsecívum XVII: Les «Qulnquaginta Decisiones», Subsecrva Groningana, 1 (1984), p. 1 ss.; FALCHI, Osservazioni salle «L Decisiones» di Glustiniano, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 121 ss.

83.c Sobre las Res cottidianae, un libro elemental de origen posclásico, a lo que parece, v^anse ARANGIO Ruiz, Studi Bonfante. 1, p. 493 ss.; Di MARZO, / llbri rer. coa., BIDR, 51-52 (1947), p. 1 ss.; MASCHI, Annali Trieste, 16 (1947), p. 81 y ss., p. 166 ss.; // diritto romano nella prospettiva storlca delta giurisprudenza classica, Milán, 1957, p. 25, n. 3; WOLFF , Studi Arangio-Ruh, 4, p. 171 ss.; WIEACKER , Textstufen, pp. 16, 51 ss., 173 ss., 187 ss. Sobre la significación de las Instituciones de Justiniano en los aspectos histórico, sistemático y dogmático, AMELOTTI, Giustiniano maestro d'htituzioni, Annali Genova, 5 (1966), p. 324 ss.

68

DERECHO ROMANO

Las Institutiones tienen carácter compilatorio, al igual que k\ Digesto, salvo que en ellas no se hace mención sobre la procedencia de los fragmentos o extractos que nutren su contenido.

Constan de cuatro libros, divididos en títulos, cada uno de los cuales lleva una rúbrica especial. Los títulos se dividen, a su vez, en párrafos.

La obra está ordenada según el sistema de Gayo: a las personae está dedicado el libro I; el U, el III y los cinco primeros títulos del W, a las res, y el resto del IV, a las actiones.

Los manuscritos más antiguos de las Institutiones se remontan al siglo rx. Entre todos los manuscritos ²y son numerosos², los más importantes son el de Turín, del siglo x, que contiene una glosa escrita en la ^poca justinianea ² «Glosa turinense de las Instituciones»² y el de amberg, del siglo rx.

Digesta. Los Digesta o Pandectae** es una compilación del material jurisprudencial, de los iura. Los compiladores utilizan un ingente cúmulo de textos clásicos: 2.000 libros, al decir del propio Justiniano, aunque no pasan, los que merecen acogida, de 1.625. Los fragmentos de Ulpiano ²la tercera parte del Digesto², Paulo, Papiniano y Juliano ganan a los de todos los demás juristas. A la suma total de treinta y nueve juristas ²tres de la República² corresponde el conjunto de los 9.000 fragmentos que, aproximadamente, integran el Digesto. Contra lo dispuesto por Justiniano, se acogen tambi^n aquí fragmentos de juristas que no tuvieron el tus respondendi.

El Digesto o Pandectas consta de 50 libros ²repartidos según el orden del Edicto Perpetuo², cada uno de los cuales ²salvo los libros 30, 31 y 3285² se divide en títulos. Los títulos, que llevan sus correspondientes rúbricas, contienen fragmentos de los juristas clásicos, y se encabezan, por modo respectivo, con una inscriptio, expresiva del nombre del autor, de la obra y del libro de donde proceden. A partir de los juristas medievales ²de los maestros de la Escuela boloñesa² , los fragmentos más extensos se dividen en un principium y en uno o varios párrafos. El Digesto va precedido de un Index de las obras seleccionadas en su redacción.86 84.c El nombre de Digesto, en singular, proviene de la Edad Media.

85.c Estos tres libros responden al título único de legatis et fideicommissis.

86.c Sorprende la rapidez con que los compiladores justinianeos han procedido en orden a la ejecución del Digesto. Sobre el m^todo de trabajo de tales compiladores se han formulado varias hipótesis: a) LUHME (Die Ordnung der Fragmente in den Pandektentlteln, Z. vergl. RW, 4 (1820), p. 257 ss.) (= LABEO, 6 (1960), pp. 50 ss., 235 ss., 368 ss.) cree que la comisión compiladora distribuyó la materia en tres masas bien diferenciadas, que tienen por contenido respectivo los comentarios ad Sabinum ²masa Sabintana², los comentarios al Edicto ²masa edlctal², y las obras de Papiniano ²masa papinianea², a las que se suma un Ap^ndice donde se acogen las obras no com prendidas en los tres fondos mencionados; *) PETEKS (Die Ostromischen Digestenkommentare und die Entstehung der Digesten, Seríente der Sáchsischen Alead, der WissenscHaften, 65 (1913), p. 1 ss.) (reimpreso en LABEO, 16 (1970), pp. 183 ss., 335 ss.) prosigue una tesis iniciada por HOFPMANN (Die Kompilation der Digesten Justlníans, Viena, 1900), en el sentido de que los justinianeos trabajan sobre una compilación privada del siglo v, donde se sigue ²y en esto PETERS coincide con LUHME ² el sistema de distribución por masas antes referido. Los romanistas se pro nuncian, generalmente, contra esta hipótesis del «pre-Digesto». Cfr. C. LONGO , BIDR, 19 (1907), p. 132 ss.; DE y Progreso, 16 (1945), p. 129 ss.; GuARiNo, RIDA, 4 (1957), p. 269 ss.;Atti Accad. Napoli, 79 (1968), p. 527 ss. (=Studi Scherillo, 2 (1972), p. 717 ss.); SOU IE, Recherches sur les origines des rubriques du Digeste, Tarbes, 1960; VAN WAR- MELO, RH, 38 (1960), p. 503 ss.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 279 ss.; PETER, Métanges Meylan, 1, p. 253 ss.; DEIA'ORO, Synteteia Arangio-Ruiz, 1, p. 354 ss.; MAYER-MALY, ibid., 2, p.

878 ss.; VOLTERRA, Gregortanum, 48.1 (1967), p. 83 ss.; GIUFFRÉ, Ata Accad. Napoli, 79 (1968), p. 564 ss.; HoNORÉ-RoDGER, ZSS. 87 (1970), p. 246 ss.;

69

DERECHO ROMANO

El Digesto es dividido por Justiniano, para servir a fines didácticos, en siete partes, siguiendo el esquema de los comentarios al Edicto. Tales partes son ^stas: 1) Ilpóka, libros 1-4 (principios generales sobre el Derecho y la jurisdicción); 2) de iudicis, libros 5-11 (doctrina general de las acciones y protección judicial de la propiedad y de los demás derechos reales); 3) de rebus, libros 12-19 (obligaciones y contratos); 4) umbilicus, libros 20-27 (obligaciones y familia); 5) de testamente et codicillis, libros 28-36 (herencia, legados y fideicomisos); 6) libros 37-44 (herencia pretoria y materias referentes a derechos reales, posesión y obligaciones); 7) libros 45-50 (stipulatto, derecho penal, appeüatio, derecho municipal), que se cierran con dos títulos generales: «de verborum significaiione» y «de dtversis regulis lurís antiqui».

Carecen de nombre las partes sexta y s^ptima.

El manuscrito más antiguo del Digesto, entre los muchos conservados, es el llamado «pisanó» o «florentino» ² littera Pisana o Florentina², dicho así por haber sido custodiado en Pisa, hasta 1406, y llevado luego a Florencia, cuya iblioteca Laurentina lo conserva. Tal manuscrito es del siglo v o vi, y copia suya el utilizado por Irnerio ²Escuela de olonia, del siglo XI², que difunde el Digesto a trav^s de la Europa medieval y moderna ²Littera Vulgata o Bononiensis. De esta copia ²de este «Codex S.» (Secundus), como lo nombra Mommsen, y hoy perdido² proceden todas las demás copias «vulgatas», hasta un número aproximado de 500.

Los manuscritos de la Vulgata están divididos, según razón no conocida, en tres partes: Digestum vetus, hasta el libro 24, 3, 1; Digestum irtfortiatum, hasta el fin del libro 38 (desde 35, 2, 2 se distingue con la denominación de tres partes); Digestum novum, del 39 al 50. Aparte del problema que plantea la relación que pueda existir entre el Florentino y la Vulgata, cabe significaf que la investigación moderna trabaja críticamente sobre el primero, para recrear su original redacción justinianea e ir a la búsqueda de lo clásico, en tanto que otorga a la segunda un significado de valor histórico, como vehículo que fue de propagación del Derecho romano en el mundo europeo.

Codex. El Codex o compilación de leges, llegado a nosotros en su segunda redacción ²Codex repetitae praelectionis², comprende 12 libros, que se dividen en títulos, cada uno de los cuales contiene determinado número de constituciones imperiales, ordenadas cronológicamente. Cada constitución tiene una inscríptio, con el nombre del emperador y del destinatario de la ley, y una subscriptio, relativa a la fecha.

El Codex, integrado por constituciones que van desde Adriano hasta Justiniano, fue objeto de interpolaciones.

Las materias del Codex están distribuidas del siguiente modo: libro I: Derecho eclesiástico, fuentes del Derecho y funcionarios públicos; libros II-VIII: Derecho privado; libro LX: Derecho penal; libros X-XK: Derecho administrativo.

LABEO, 17 (1971), p. 187 as.; HONORÉ, Justínian's Digest. Work in Progress. An Inaugural Lecture, Oxford, 1971; WIEACKER, ZSS, 89 (1972), p. 293 ss.; HONORÉ, Tulane Law Review. 48 (1974), p. 859 ss.; PESCANI, BIDR, 77 (1974), p. 221 ss.; SCHELTEMA, TK, 45 (1977), p.

307 ss.; VERREY, «Leges gemtntaae» á deux auteurs et compilatlon du Digeste. Lausana, 1973; PESCANI, BIDR, 84 (1981), p. 159 ss.; CENDERELLI, Digesto epredlgestl. Riflessíont e ípotesi di rtcerca. Milán, 1983; FALCHI, SDHI, 49 (1983), p. 51 ss.; Sodalttas A. Guarido, 6 (1984), p. 2691 ss.; OSLER, ZSS, 102 (1985), p. 129 ss.; GUARINO, lusculum inris (1985), p. 38 ss.; SOLIDORO, LABEO, 28 (1982), p. 75 ss.; GARCÍA GARRIDO, Estudios d'Ors (1987), p. 517 ss.; MANTOVANI, Digesto e masse bluhmlane. Milán, 1987; OSLER, IVRÁ, 39 (1988), p. 137 ss.; PUGSLEY, Americans (1989), p. 1 ss.; Oxford Journ. of Legal Sr., 2 (1991), p. 325 ss.; WALLINOA, Tanta, Aíóaxev. Two introduaory constltutions to Justtnian's Digest, Groninga, 1989; KAISER, ZSS, 108 (1991), p. 330 ss. Sobre estructura interna, composición, disposición y transmisión de los textos del Digesto, v^anse SCHULZ, Eínführung in das Studium der Digesten, Tubinga, 1916; PESCANI, Studl Betti, 3, p. 588 ss.; HONORÉ, ZSS, 80 (1963), p. 362 ss.; MIQUEL, ibíd., p. 233 ss.; ibid., 81 (1964), p. 317 ss.; Seminarios Complutenses, 2 (1992), p. 53 ss.; RflHLE, ZSS, 100 (1983), p. 510 ss.; TOMULESCU , INDEX, 1 (1971), p. 139 ss.; VAN WARME LO , Studi Volterra, 1 (1971), p. 409 ss.; HONORÉ, LQR, 88 (1972), p. 30 ss., p. 530 ss.; HoNORÉ-RoDQER, ZSS, 89 (1972), p. 351 ss.; HONORÉ, ibíd., 90 (1973), p. 262 ss.; PESCANI, BIDR, 83 (1982), p. 205 ss.; Sodalitas A. Guarino, 2 (1984), p. 851 ss.; BIDR, 88 (1985), p. 383 ss.; STOLTE jr., Subseciva Groningana, 1 (1984), p. 69 ss.; WIEACKER, Estudios d'Ors (1987), p. 1115 ss.; AMELOTTI, SDHI, 55 (1989), p. 408 ss.; WOLODKIEWICZ, RH, 68 (1990), p. 503 ss.; RANDSMA, Subseciva Groningana, 4 (1990), p. 51 ss. ² Sobre la importancia de los papiros para el estudio de la compilación del Digesto, FALCHI, Atti III Seminario Gardesano (1988), p. 499 ss.

DIOSDI,

70

DERECHO ROMANO

No ha llegado a nosotros ningún manuscrito completo del Codex. Del más antiguo ²del siglo vi al vil², contenido en un palimpsesto veron^s, sólo quedan fragmentos.

Los manuscritos posteripres proceden de extractos que compendian los nueve primeros libros. Completados luego estos nueve libros, entre los siglos IX y XI, se hacen tambi^n transcripciones de los últimos libros, bajo el título de Tres librí. En manuscritos del siglo XII se nos ha transmitido un Volumen parvum, donde aparecen agrupados los tres últimos libros del Codex ²antes desatendidos por estar en griego o carecer de inter^s práctico su contenido de Derecho público del Imperio bizantino², una colección de Novelas y las Instituciones. Sólo en las ediciones impresas de los humanistas ² siglo xvi² se reincorporan al Codex las constituciones griegas, con ayuda, sobre todo, de los asüicos.

Novellae. De las Novelas o constituciones imperiales posteriores al Código han llegado a nosotros tres colecciones de carácter privado. a)c Epitome luliani. Es una colección de 124 novelas, dispuestas por orden cro nológico y escritas en latín, que se atribuye a un profesor de Constantinopla, llamado Ju liano. Debió ser compuesta en tiempo de Justiniano, hacia el año 555. Nos ha sido trans mitida en manuscritos del siglo vil. b)c Authenticum. El Authenticum es una colección de 134 novelas, que van desde el 535 al 556, ordenadas cronológicamente hasta el número 124. Las novelas griegas están vertidas a un latín no siempre fiel.

La colección del Authenticum ²y el nombre le viene por haberle otorgado autenticidad los juristas de olonia, tras tenerla por falsa² fue hecha, según parece, en el siglo xi. Nos ha llegado en manuscritos de este siglo, a los que luego fueron incorporadas otras constituciones ²extravagantes. c) Una colección de 168 novelas, en la original redacción griega, llevada a cabo bajo Tiberio II. Las novelas pertenecen, en su mayoría, a Justiniano. Algunas son de Jus tino II y Tiberio II. De esta colección han llegado a nosotros un manuscrito de Venecia, del siglo xm, y otro de Florencia, del xrv. Del último se conserva en Venecia una copia más completa. La primera edición impresa fue hecha por los humanistas.

- Según se ha dicho, las varias partes del Corpus iuris se Modos de citar el «Corpus iuris».'6 b" dividen de esta suerte: 1)c Instituciones: libros: títulos: párrafos.

2)c Digesto: libros: títulos: fragmentos (o leges): párrafos.

3)c Código: libros: títulos: fragmentos (o leges o constituciones): párrafos.

4)c Novelas: capítulos; párrafos.

El párrafo 1 de cada título (en las Instituciones), de cada fragmento (en el Digesto y en el Código) y de cada capítulo (en las Novelas) suele ir precedido de un principium (pr.).

Hoy predomina el modo de citar llamado «filológico», que nombra la obra, en abreviatura, y enumera luego los varios lugares de ella, según orden correlativo, y de mayor a menor. Ejemplos: Inst. 1, 2, 4 (instituciones, libro 1, título 2, párrafo 4).

D. 4, 6, 21, 2 (=Digesto, libro 4, título 6, fragmento 21, párrafo 2).

C. 5, 53, 2, 1 (=Código, libro 5, título 53, fragmento 2, párrafo 1).

Nov. 42, 3, 2 (=Novela 42, capítulo 3, párrafo 2).

71

DERECHO ROMANO

En obras menos recientes se cita de este modo: indicación del/r. (fragmento) y del § (párrafo) o pr. (principium): nombre de la obra: denominación de la rubrica: número del libro: número del título. Ejemplo: fr. (o tambi^n /. = ley, en Digesto y Código, o c. = constitución, en Código) 7, § 2, D. de pac-tis. 1, 14.

u!. Compilaciones posjustinianeas. ² Las necesidades de la enseñanza y de la práctica obligan a incumplir la prohibición justinianea de hacer comentarios a su obra y, por modo específico, al Digesto o Pandectas.87 No sólo se llevan a cabo resúmenes o índices ²rvSixeq², colecciones de lugares paralelos ² napatíiAa² y traducciones al griego, sino tambi^n glosas ²napavpaqjaí² y obras monográficas.

Junto a una paráfrasis de las Instituciones ²Paraphmsis Insiitutionum², hecha por Teófilo88 teniendo muy a la vista el libro de Gayo, figura una summa, en griego y anónima ²o, como se dice, del Anónimo,89 que glosa en el siglo vn un autor desconocido llamado Enantiófanes², del Digesto. Del Código hacen índices Taleleo, Anatolio, Isidoro y Teodoro, y de las Novelas, Teodoro, Escolástico y Anastasio.

En el siglo vni se publica, por mandato de León el Isáurico y de su hijo Constantino Coprónimo, un extracto, en lengua griega de las obras de Justiniano, conocido bajo el nombre de Écloga legum.90 Del siglo ix son dos obras ²abreviaturas del Corpus iurís² para uso de los tribunales, que ordena realizar asilio el Macedo: el Procheirorf1 y la Epanagoge.92 Obra de mayor alcance es la iniciada por asilio el Macedo (867-886) y acabada por su hijo León el Filósofo (886-911). Se trata de los asüicos93 o Librí Basilicorum ²id aoiAixá², obra en lengua griega, donde se refunde todo el material del Corpus iurís, según criterio unitario y en consonancia con el orden del Codex.

Para su redacción se toma como material básico la summa del Anónimo y los índices antes mencionados.

Los asüicos constan de 60 libros, divididos en títulos y ^stos en párrafos. A 87.c Constituciones Deo auclore, 12, y Tanta-Dédoken, 21. V^anse GUARINO, Scritti Ferrtní Pavía, p. 398 ss.; L'ordinamento, p. 569 ss.; PRINOSHEIM, RIDA, 5 (1950), p. 383 ss.; ERGER, BIDR, 55-56 (1951), p. 124 ss.; PESCANI. LABEO, 7 (1961), p. 41 ss. Sobre las actividades jurídicas en izancio despu^s de Justiniano. SCHELTEMA, L'enseignement de droit des antécesseurs, en Byzantina Neerlandíca, Series (Studia), fase. I, Leiden, 1970.

88.c FERRINI, Opere, 1, p. 1 ss.; KÜ LER, PW. 5 A, col. 2142 ss.; NOCERA, RISO, 12 (1937), p. 251 ss.; RicCO ONO , BIDR, 45 (1938), p. 1 ss.; MASCHI, Annali Trieste, 18 (1946); Scritti Ferrini Pavía, p. 321 ss.; WIEACKER, Festschr'ift Gierke, p. 296 ss.; DE FRANCISCI, Studi Blondi, 1, p. 3 ss.: SANTALUCIA, SDHÍ, 31 (1965), p. 171 ss.

89.c SONTIS, Die Dtgestensumme des Anonymos, 1. Zum Dotalrechí (Ein Beitrag zur Frage der Entstehung des Basiltkentextes), Heidelberg, 1937; GUARINO , L'ordinamento, p. 556 ss.; VAN DER WAL, Die Juristennamen in der Digestensumma des Anonymos, 71?, 46 (1978), p. 147 ss.

90.c Ediciones: ZACHARIAE VON LINGENTHAL, Collectio líbrorum iurís Graeco-Romani, 1852; MONFERRATOS, Écloga Leonis et Constantini, Atenas, 1889; J. y P. ZEPOS, lus Graeco-Romanum, 2, Atenas, 1931; «Écloga». Das Geselzbuch Leons III. und Konstantin'os V, hsg. von L. urgmann, Francfort del Main, 1983. Versión inglesa de FRESHFIELD, Cambridge, 1926.

91.c Ediciones: ZACHARIAE VON LINGENTHAL, 1837; J. y P. ZEPOS, lus Graeco-Romanum, 2; RANDILEONE y PUNTONI, Prochiron legum, pubblicato secando U Coa. Vat. Gr. 845. Fonti per ¡a storia d'ltalia, 1895; FRESHFIELD, A manual of Eastern Román Law, P. N., Cambridge, 1928; A provincial manual of taíer Román law, the Calabrian Procheiron. Cambridge, 1931.

92.c Ediciones: ZACHARIAE VON LINOENTHAL, Collectio; J. y P. ZEPOS, lus Graeco-Romanum, 3.

93.

Ediciones: Basilicorum librí LX, ed. HEIM ACH, 6 vols., Leipzig, 1833-1870; Supplementum ed. ZACHARIAE, 1846; Supplementum alterum ed. MERCATI y FERRINI, Milán, 1897 (reimpresión del vol. 6.1, Prolegómeno, con prefacio de SCHELTEMA, Amsterdam, 1962); Basilicorum libri LX (Groninga). Series A: Textus, 1 (lib. 1-8, 1955, ed.

SCHELTEMA y VAN DER WAL), 2 (lib. 9-16, 1956, SCHELTEMA y VAN DER WAL), 3 (lib. 17-25, 1960), SCHELTEMA y VAN DER WAL), 4 (lib. 26-34, 1962, SCHELTEMA y VAN DER WAL), 5 (lib. 35-42, 1967, SCHELTEMA y VAN DER WAL); Series B: Scholia, 1 (lib. 1-11, 1953, SCHELTEMA), 2 (lib. 12-14, 1954, SCHELTEMA y HOLWERDA), 3 (lib. 1520,1957, SCHELTEMA y HOLWERDA), 4 (lib. 21-23,1959, SCHELTEMA y HOLWERDA), 6 (lib. 38-42.1,1964, SCHELTEMA y HOLWERDA), 7 (lib. 42.2-48, 1965, SCHELTEMA y HOLWERDA).

72

DERECHO ROMANO

su contenido originario se agrega luego, en los siglos x al xin, el de numerosos escolios ²scholia, De los asflicos se han hecho muchos extractos, entre los cuales una Synopsis Basilicorum, del siglo x, y otra más breve y posterior ²Synopsis minar², donde las materias son tratadas por orden alfab^tico, índice o repertorio de los asüicos es el Tipucitus, del siglo XH, cuyo nombre responde a las palabras griegas con que comienza: TÍ noü xertoi = ¿dónde se encuentra?

Un extracto es, por último, el Hexabiblos,95 trabajo privado ²de Constantino Har-menópulo, juez de Tesalónica² del año 1345, hecho a la vista de la Synopsis, el Procheiron y otras obras de segunda mano. El Hexabiblos estuvo vigente durante el poderío turco, y adquirió fuerza legal en Grecia, en 1835.

§ 18.

SUPERVIVENCIA DEL DERECHO ROMANO"

1. Panorámica general. ² El Derecho romano vino a nosotros ²a los pueblos románicos² por una doble vía: el verbo de nuestra lengua y la escritura del Corpus iurís. La 94.c Ediciones: M. Krítou fatze Tipoukeitos sive Librorum 60 Basilicorum Summarium 1 (libros 1-12, 1914), por FERRINI y MERCATI; 2 (libros 13-23, 1929), por DOELGER ; 3 (libros 24-38, 1944), por SEIDL y HOERMANN , en Studi e Testi, vols. 25, 51 y 107.

95.c CHLOROS, The «Hexabiblos», Acta Jurídica, 1 (1958), p. 170 ss. MASI, Rileggendo Armenopulo, INDEX, 2 (1971), p. 145 ss.; PAVENTIDIS, Un manuscrít de l'Hexabible d'Harménopoulos en la possession de Théodore Zygomalas, Ser. Petropoulos, ^ (1984), p. 297 ss.

96. A más de la bibliografía de las notas siguientes, v^anse ÁLVAREZ SUAREZ, Horizonte, p. 5 ss.; Curso, p. 66 ss.; IGLESIAS, Derecho romano y esencia del Derecho, arcelona, 1957, p. 23 ss.; LATORRE, La tradición romanistica, Rev. Fac. Der. Caracas, 18 (1959), p. 9 ss.; SOLOVIEW, ZSS, 76 (1959), p. 432 ss., sobre la recepción del Derecho romano en la Europa oriental; DUPARC , La pénétration du droit romain en Savoie, RH, 43 (1965), p. 22 ss.; GAUDEMET, Observaüons genérales sur l'influence du droit romain en France, Romanitas, 6-7 (1965), p. 102 ss.; CRONT, La réception des Basifiques dans les pays roumains, Nouvelles études d'hlstoire (publicados con ocasión del XII Congreso de Ciencias históricas, Viena, 1965), ucarest, 1965; RYNTESON, Román La» and legislalion In the Middle Ages, Speculum, 41 (1966), p. 420 ss.; ZAJTAY, La permanence des concepts du droit romain dans les systemes jurídiques conttnentaux, Revue Ínter, de droit comparé, 18 (1966), p. 353 ss.; IGLESIAS, Estudios, p. 95 ss.; IRLEY, Law in Román Britain, ANRW, 2.13 (1980), p. 609 ss.; VlSMARA, Lefonti del diritto romano nell'alto medioevo secando la piú recente stortograjia, SDHI, 47 (1981), p. 1 ss.; GAUDEMET, La réception du droit romain dans les Pays latins, Studi Sassaresl, 5 (1981), p. 477 ss.; HAYASHI, Derecho romano en el Japón, ¡VRA, 34 (1983), p. 105 ss.; ASTUTI, Tradizlone romanistica e civiltá giuridica europea, 1, Ñapóles, 1984; Szücs, Die fortauemde Geltung zweier Grundsatze des romischen Rechts in ungaríschen Verwaltungsrechtsanwendung, Studia Palay (1985), p. 391 ss.; VERES, Fortleben romischen Rechtslnstitute Im ungarischen Bodenrecht, ibld., p. 421 ss.; ZLINSZKY, Die htstorísche Rechtsschule und dle Gestaltung des ungarischen Prtvatrechts im 19. Jahrhundert, ibfd., p. 433 ss.; KURILOWICZ, Historia i wspólczesnosc prava rzymsklego [Historia y actualidad del Derecho romano], LubUn, 1984; TAPANI KLIMA, Diritto romano in Polonia, Studi Sanfllippo, 6 (1985), p. 351 ss.; PóLAY, Entstehung, Entwtcklung und Urtengang der Pandektistik mit besondere Rücksich auf dle ungarische Privatrechtswissenschaft, Studia iuridica Univ/ersytet Warszawski, 12 (1985), p. 131 ss.; PUGLIESE, / pandettisti fra tradizione romanistica e moderna scienza del diritto, Scritti giuridicl, 3 (1985), p. 417 ss.; SCHIPANI, Ró'misches Recht, Unabhangigkeits-Revolutionen und Rechts Kodtjaierung in Latinoamérica, Studia Palay (1985), p. 355 ss.; RUSSOCKI, Romanité-continuité verbale et institutionelle: l'exemple de la apossessio bonontm» de l'ancten droitpolonais, Studia iuridica U.W., 12 (1985), p. 193 ss.; DY OWSKI, Les élements mmanistes et les nouveaux élements propres au droit socialiste dans l'institution de propriété par rapport au droit polonais contemporain, ibíd., p. 143 ss.; GlARO, Diritto romano, tradizione romanistica e il concetto di proprietá nel dir. enfile socialista, ibíd., p. 157 ss.; SKOWRONSKA, La protectlon de la propriété dans le droit romain et dans le droit polonais, ibíd., p. 207 ss.; CANNATA, «Usus modernas Pandectarum» e diritto europeo, SDHI, 52 (1986), p. 435 ss.; GORDON, Legal tradition, with particular reference to Román Law, Essays Honoré (1986), p. 279 ss.; REINOSO, España y el Derecho romano, LADEO, 32 (1986), p. 310 ss.; SONDEL, Sobre el papel del Derecho romano en la Polonia antigua (en polaco), Symbolae Kunderewicz (1986), p. 45 ss.; STEIN, I fondamenti del diritto europeo. Profili sostanziali e processuatí dell'evoluzione del sistemi giuridici, Milán, 1987; AA. W., Bol. Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, 6 (1987), número especial «En defensa del Derecho romano»; SAINZ-EzQUERRA, El factor político como clave histórica del renacimiento jurídico europeo: una aproximación. Estudios Iglesias (1988), p. 505 ss.; FUENTESECA, La recepción de la idea imperial en la Edad Media

73

DERECHO ROMANO

primera recepción es verbal. Nuestra cultura es cultura latina; nuestra lengua, romance de latín coloquial, del de la vida de cada día en el Imperio ²latín casi puro². Lengua y cultura bajan juntas a las honduras del alma románica. Y hoy pensamos en romano, aunque no nos demos cuenta de ello. c La segunda recepción es la del Corpus inris. El Derecho romano nos llega por el libro. Se dirá que nos llega desambientado, porque nosotros no somos los romanos, y siempre resulta difícil, no ya ver y oír lo que vieron y oyeron quienes «hablaron latín en Roma», sino adentrarse en la cardíaca de un pretor y de dos litigantes, para sentir con ellos el ritmo vital de la norma jurídica. c El libro es historia conservada, y donde no hay pulso, no hay vida. Pero aún es posible que el int^rprete resucite lo muerto, si es capaz de oír en los adentros de la historia callada ²la intrahistoria² que se sigue viviendo.c En los fondos silenciosos de esa historia impalpable, vive lo eterno de Roma. A lo largo de los siglos, por encima de Roma, lo romano actúa con la fuerza continua de unc ser vivo.c Los int^rpretes hacen tradición. Si careciendo de los recursos filológicos suficientes, se meten por entre la fronda del Corpus iurís, para llegar a grandiosas construcciones, tal c y sus raíces romanas, ibíd., p. 747 ss.; ucci, La missionologia delta Chiesa nelí'epoca delle grandi colonizzazloni (sec. XV-XVI) fia cultura giuridica rinasdmenlale di dertvazione romanistica e tradizione giuridka ecclesiale: dati e momentl a confronto alie origini del nuovo diritto intemazionale, ibíd., p. 617 ss.; HAMZA, Comparatson jurídique sur les bases des drolts antigües chez les représentants du droit naturel, ibíd., p.

791 ss.; PANERO, Derecho romano: realidad histórlca-realidad actual, ibíd., p. 973 ss.; Ruiz FERNANDEZ, E., Dereho romano: su importancia y estudio actual en España, ibíd., p. 1623 ss. WOLODKIEWICZ, The Continuity of Román Law in the Systems of the CMI Law In Sociallst Countries, ibíd., p. 1091 ss.; WIEACKER, Rom, Rechtsgeschichte, 1, p. 36 ss.; CANNATA, C. A., GÁM ARO, A., Ltneamenti di storia della giurísprudenza europea, 4.' ed., 2. Dal medioevo all'epoca contemporánea, Turín, 1989; ARCHI, Le Pandette di Giustiniano e la scienza giuridica contemporánea, Attt Copanello 1988 (1990), p. 15 ss.; SCHIAVONE, Un'identitá perduta: la parábola del diritto romano, en la colección de escritos de varios autores Stato e cultura giuridica in Italia dall'Unitá alia Repubbllca, ari, 1990, p. 275 ss.; CANNATA, II diritto europeo e le codiflcazion! modeme, SDHl, 56 (1990), p. 309 ss.; JANKOWSKI, Le droit romain en URSS, RH, 68 (1990), p. 43 ss.; MEMMER, M., SEL , W., Romanistik 1991. Romisches Recht uní Antike Rechtsgeschichte tm deutschprachtlgen Raum, Vierta, 1991; HAMZA, Comparable law and Antiqulty, udapest, 1991; FERNANDEZ ARREIRO, La tradición romanistica en la cultura Jurídica europea, Madrid, 1992; El Derecho romano como componente de la cultura jurídica europea, Seminarios Complutenses, 3 (1992) p. 87 ss.; SCHULZE , Histoire du droit européen. Un nouveau domaine de recherche en Allemagne, RH, 70 (1992),c p. 92 ss. c Merece ser recordada aquí la Escuela áurea de Salamanca (siglos xvi-xvn), con estudiosos tan eminentes como Juan López de Vivero, más conocido por Palacios Rubios (1447-1523), Antonio Agustín (1517-1586), Diego de Covarrubias (1512-1577), Jos^ Fernández de Retes (t 1679); Francisco Ramos del Manzano (t 1683), Femando Vázquez de Menchaca (1512-1569). Aparte de la literatura sobre ellos registrada por DE DIEGO, Introducción al estudio de las Instituciones de Derecho romano (Madrid, 1900), p. 422 ss., son dignos de ser citados, como estudios recientes, ^stos: Rioo SUREDA, A., TRUFERO RODRÍGUEZ, M., Vida y obra de Diego de Covarrubias y Leyva, Madrid, 1967; CARAY, Femando Vázquez de Menchaca (1512-1569): vida y obras, Rev. General de Legislación y Jurisprudencia, 2 (1986), p.

159 ss.; «lus cMIe Romanorum en el universo jurídico de Femando Vázquez de Menchaca (1512-1569), Estudios Iglesias (1988), p. 235 ss.; ALONSO, Mariano, Vida y obra del doctor Francisco Ramos del Manzano, eximio romanista de la ínclita Universidad de Salamanca, ibíd., p.

21 ss. Poeta y prosista excelso fue Fray Luis de León, a quien rescata hoy, como gran teólogo-jurista, CALONQE, Algunas observaciones a propósito del «De leglbus» de Fray Luis, ibíd., c p. 167 ss.c Sobre el Derecho romano e Iberoam^rica v^anse Diritto romano e Untversltá deH'Ameríca Latina, dirigido por CATALANO , en el vol. especial de INDEX, 4 (1973); CATALANO , P., STEGER , H.-A., LO RANO , G., América Latina y el Derecho romano, ogotá, 1985; CATALANO, Diritto romano attuale, slstemt giurtdlcl e diritto latino americano, Studta Palay (1985), p. 167 ss.; Alcuni principa e concetti del diritto pubbltco romano de Rousseau a Bolívar ed oltre, Studia iuridica U.W., 12 (1985), p. 91 ss.; Cultura ibérica e diritto romano, bajo el cuidado de SCHIPANI, vol. VUI de Studi Sassaresi, Ñapóles, 1987; SCHIPANI, INDEX 20 (1992), passim; MÉNDEZ CHANG, ibid., p. 421 ss.

Para una perspectiva brasileña, MEIRA, en el vol. Seminarios de Direito Romano, rasilia, 1985; Estudios d'Ors (1987), p. 869 ss.; LO RANO , INDEX, 20 (1992), p. 423 ss.; TA OSA PINTO , A., VITAL DA ROCHA, M., ibíd., p. 425 ss. c Sobre Japón y el Derecho romano, KAMIYA, INDEX, 20 (1992), p. 365 ss.; CRIFÓ , ibíd., p. 391 ss.

74

DERECHO ROMANO

se debe a que ven en el Derecho romano, no un Derecho, ni mucho menos tantas o cuantas leges, a todas las leges romanas ²que en esto el Derecho romano no se diferenciaría de cualquier otro ordenamiento positivo², sino el Derecho!" c El Derecho romano, bajo hechura de un principio de universalidad profunda, participa de lo eterno de Roma. De tal suerte, que con relación a ^l no es la fecha, ni el vivir social concreto, ni la adscripción a una determinación positiva lo que más cuenta. El Derecho romano no es un Derecho que fue, algo de lo cual pueda decirse simplemente que pasó, algo que quedó arrinconado en su época. La Historia del Derecho romano no concluye en la caída de Roma. Sigue a lo largo de la Edad Media y de la Edad Moderna. Seguirá tras nosotros, porque nosotros no hemos agotado todavía las posibilidades que ese Derecho encierra.c Los juristas del Derecho común y de la Pandectística no representan «la reconstrucción, sino más bien la continuación del Derecho romano, que venía así a seguir paso a paso la evolución secular de las sociedades modernas desprendidas del tronco romano».98c Así como el Imperio romano llevaba en su seno la incipiente Europa, así tambi^n el Derecho de Roma abrigaba el germen del mañana, del Derecho común y europeo. c La constante aplicación, el ininterrumpido desarrollo del Derecho romano desde el siglo vi al xrx, sólo prueba una cosa: la vida íntima, hecha continua, del contenido jurídico romano. c Es de advertir que en los pueblos románicos la continuación del Derecho romano se logra por la doble actuación de lo hondamente histórico y de lo simplemente conceptual. Aquí cupo que ambos factores se mutuasen de modo recíproco. Aparte de otras cosas, pudo el int^rprete conocer lo que de aquel Derecho vivía inmergido en la sociedad medieval y moderna, en su lengua y en su pensamiento, en su sentimiento y en su intuición, y que allá en Roma fue in-conciente. c En los pueblos no románicos el Derecho romano se perpetúa a trav^s de la tradición romanistica, quiero decir, de los int^rpretes. El suceso puede parecer maravilloso, y lo es, en verdad. Pero se explica, si, hecho un aparte de otras razones y consideraciones, se advierte que la historia de un pensamiento jurídico no acaba sino cuando es incapaz de seguir la marcha, siempre imprevisible, de las propias ideas. En cualquier caso, la obra de los juristas encauza la propia y poderosa corriente de un Derecho que se impone a los hombres y a los pueblos por la fuerza de su inmenso valor y utilidad. c Ahora bien, ni todo el Derecho romano es realmente romano ²pensemos, sobre todo, en izancio², ni todo el Derecho de Roma es bueno para las nuevas escenas. Los int^rpretes acomodan el Derecho romano a las exigencias de los nuevos tiempos, a trav^s, principalmente, de clarificaciones, generalizaciones y sobreentendidos, cuando no prescinden de algún texto que consideran capul mortuum. De tal manera que, en definitiva, el Derecho romano no permanecerá en su misma forma, sino tras su reforma, esto es, bajo el imperio de una visión distinta: eadem sed aliter. Sólo así el ayer puede ser hoy, y mucho más si la obra de arte ha encontrado al esteta que ante ella sabe emocionarse, arrancándole su sentido íntimo, suprahistórico. c No ignoramos que los int^rpretes del Corpus iurís han venido careciendo de subsidios filológicos: temporum suorum infelicitas impedimento saepe fitit, quo minus recte leges illasc 97.c Cfr. WlNDSCHEID, Pándate, 1, p. 2.

98.c IONDI, Prospettive romanist/che, Milán, 1933, p. 1.

75

DERECHO ROMANO

intelligerent.'" Pero pensamos tambi^n que una buena filología sólo les hubiera dicho lo que cada texto significó para su autor, cuando lo que buscaban era el significado que podía tener para ellos, en esa hora de llevar a cabo la «construcción de conceptos y principios jurídicos valederos para las sociedades modernas». 100 Frente a la historia hecha, a la que sólo se llega por un minucioso y perfecto conocimiento de las fuentes, queda la historia que ha de seguir haci^ndose, y para ^sta, el Corpus iurís daba los materiales necesarios y bastantes. Nadie podrá desconocer todo lo que los juristas medievales «han realizado por su celo infatigable, su sagacidad, su tacto jurídico y su sentido de equidad -como ha dicho Grocio, satis salteries alioqui ad indagandam aequi bonique naturam², han fundado no solamente un Derecho común del cual las ^pocas modernas podían servirse, sino, sobre todo, la ciencia del Derecho común europeo». 101 Numerosos principios romanos nutren hoy los nuestros, hasta hacerse espíritu y carne de nuestra carne y de nuestro espíritu. El Derecho romano forma parte de una cultura que sigue viviendo en nosotros, si es que no debemos decir que gracias a ella nos es dado vivir todavía...

No estamos tan lejos de Roma como parece. Nuestra civilización se alimenta de lo que olvida, de lo que ignora y de lo que niega. Y si esto es así, toca a los romanistas, por encima de todo, poner en claro la razón y medida en que el Derecho romano puede servir para aliviar las congojas actuales.

u. Historia de los estudios de Derecho romano. ² En el Studium genérale de olonia, es decir, en la Universidad meridional más antigua de Europa, tienen su asiento las bases de la ciencia jurídica moderna.

Nace allí, en la mitad del siglo xi, la escuela de los Glosadores, fundada por Irnerio, maestro de Gramática y Dial^ctica ²magister in anibus². Irnerio y sus discípulos ²entre ellos los «cuatro doctores»: Jacobo, Martín, úlgaro y Hugo, y, más tarde, Acursio, Azón y Odofredo² aplican el m^todo exeg^tico al estudio del Corpus iurís y, singularmente, del Digesto, en el manuscrito «pisano» o «florentino» reci^n descubierto. Sus breves comentarios o glosas ²marginales o interlineares² se enderezan a la búsqueda de soluciones prácticas.

Los textos antiguos, olvidados por tanto tiempo, son estudiados con amor digno de singular loa. En la ex^gesis, minuciosa y sutil, no se advierten los recursos filológicos e históricos, pero grande es su m^rito, en cuanto tiene de «descubrimiento» y ^ste es hijo de una comprensión. Los Glosadores son los primeros en comprender unos textos enterrados a lo largo de siglos. 103 99.

GROCIO, De

ture belli ac pacis, 1625, Prolegomena, n. 54.

100.c IONDI , Prospaüve, p. 2.

101.c FISCHER, Doctrines des roma/tistes du Mayen Age, Symbolae van Oven, p. 378. Cfr. VAN OVEN, Leerboek van Romeinsch prívaatrecht, Leiden, 1945, p. 44.

102.c SAVIONY, Geschichte des rómischen Rechts im Mittelalter, 1.' ed., 7 vols., 1850-51; GENZMER, Die Justinianische Kodifikation und die Glossatoren, Atti Congr. Interna?, dir. rom., olonia, 1934, 1, p. 347 ss.; KANTOROWICZ UCKLAND, Studies in the Glossators of Román Law, Cambridge, 1938; KOSCHAKER, Europa und das romische Recht, Munich, 1947, p. 55 ss. (trad. esp., Madrid, 1955, p. 101 ss.); CALASSO, Medio Evo del diritto, 1, Lefonti, Milán, 1954, p. 521 ss.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 292 ss.; SEIDL, Studi Betti, 4, p. 119 ss.; OTTE, ZSS, 85 (1968), p.

368 ss. Sobre Acursio, ASTUTI, Atti Verana, 1, p. 323 ss.; CAMACHO-EVANOELISTA, Anales Cátedra Francisco Suárez, La interpretaiíone del Corpus Inris in Oriente e in Occidente. Approccio comparativo alie posmoni ermeneutkhe degli scolastici bizantini e della Glossa di Accursio, Ñapóles, 1984; SAINZ-EZQUERRA, Anales Fac. Der. Univ. de La Laguna, 11 (1991), p. 147 ss.

103. Cfr. CALASSO, ob. cit., p. 525 ss.

76

DERECHO ROMANO

Compendio y cifra de la labor realizada por esta escuela es la Glossa ordinaria o Glossa magna de Accursio, del siglo xm.

A la escuela anterior sucede la de los Posglosadores o Comentaristas,10* siglo Xiv. Con manejo de la dial^ctica escolástica, se ejercitan en el estudio de las glosas de los juristas de los dos siglos anteriores, y no ya'de los textos justinianeos. Del lado formal, la diferencia entre una y otra escuela está en esto: la glosa es clarificación de la littera, en tanto que el comentario trata de adentrarse en el sensus. Pero es el empleo del m^todo dial^ctico o escolástico ²animado por la reaparición de los textos de Aristóteles² el que otorga nota distintiva, del lado intrínseco, a la escuela de los Posglosadores.105 Representantes principales de esta escuela son Ciño de Pistoia, artolo de Sasso-ferrato y aldo de Ubaldis.

El laboreo de las escuelas italianas, comenzando por la de olonia, y, sobre todo, la cultura y la conciencia jurídica por ellas irradiadas, lleva a la formación de un «Derecho común» de los territorios europeos. Sobre la fundamental raíz latina del Derecho de los pueblos románicos ²Italia, Francia, Portugal y España² actúa ahora, en los siglos xi y xn, un sentimiento de unidad espiritual que, sobreponi^ndose a todos los particulares, concibe el Derecho romano como tus commune.

Al practicismo escolástico sigue el historicismo renacentista, con la Escuela histórico-crítica, culta o elegante, de los siglos xvi al xvin.106 Esta escuela se aparta del simple examen racional de las fuentes, para dar actuación a una metódica en que se conjugan la filología y el análisis jurídico. El estudio no se dirige a los textos justinianeos, sino a los anteriores a Justiniano, en t^rminos de atribuir la máxima importancia al tus avile y al Derecho clásico.

El espíritu de libre examen rompe con la autoridad de la Glosa y artolo, es decir, con el Derecho romano mantenido en tradición por los int^rpretes, acogido y sancionado por la Iglesia: «ecclesia vivit de lege romana».

La autoridad del Derecho se buscará ahora en la sistemática, trabada con razonamientos, clasificaciones y particiones. El ars bene disserendi sustituye al m^todo escolástico. En los nuevos libros de Derecho el m^todo sint^tico ² mos docenal Gallicus² reemplaza a la ex^gesis ² mos Itálicas.

Representantes principales de esta escuela, de raíz francesa, son Andr^s Alciato, ris-son ( rissonius), Guillermo ud^, Cujas (Cujaccius), Antonio Faber, Dionisio y Jacobo Godofredo, Haloander, Ulrico Zasio, Vinnio, Voet y Schulting. 107 A la dirección humanista pertenece, entre otros españoles, Antonio Agustín (1517-1586), arzobispo de Tarragona, discípulo de Alciato en Italia. Estudioso del Derecho canónico y del Derecho romano, de la Epigrafía y de la Numismática, es una de las figuras más insignes de la ^poca renacentista.

104.c SAVIGNY, Geschichte des rom. Rechts im Mittelalter, 6, p. 1 ss.; KOSCHAKER, Europa und das romische Recht, p. 87 ss. (trad. esp., p. 143 ss.); CALASSO, ob. cit, p. 563 ss.; PARADISI, SDHÍ 26 (1960), p. 1 ss., sobre artolo: WIEACKER, Privatrechtsgeschichte der Neuzeít, cit., p. 80 ss. Sobre artolo, la colección de estudios: Bartolo da Sassoferrato. Studi e documentl per il VI Centenario, 2 vols., Milán, 1962.

105.c Cfr. CALASSO, ob. cit., p. 564 ss.

106.c KOSCHAKER, ob. cit, trad. esp., p. 167 ss.; WIEACKER, Privatrechtsgeschichte, cit, p. 152 ss.; Gríinder und Bewahrer, cit, p. 44 ss.; Vom rom. Recht, p. 296 ss.

107.c Los holandeses VINNIO, VOET y SCHULTING, que viven entre los siglos xvn y xvm, son iusnaturalistas, pero no están enajenados de la dirección humanista.

77

DERECHO ROMANO

A la vez que se afirma y propaga por toda Europa la tendencia anticuaría y filológica de la Escuela históricocrítica, el Derecho romano es recibido en Alemania, corno Derecho vigente, durante los siglos xvi y xvn. La recepción («die Rezeption») triunfa ante el desigual desarrollo del Derecho nacional alemán, por obra de los estudiosos o tratadistas y, sobre todo, °e Ios Ju«ces V asesores del Tribunal Cameral del Imperio -Reichskammergericht-, creado en 1495. El Tribunal ha de actuar según el Derecho común del Reich, es decir, según el Derecho romano elaborado por Glosadores y Comentaristas. La recepción oficial afecta al Derecho romano en masa ~tn complexu-, esto es, en sus reglas y principios todos.

Esta recepción del Derecho italiano de Pandectas -del Derecho romano en su interpretación italiana- se contamina con elementos germánicos y modernos ² usus moaemus Pandectarum.

En el siglo xvni surge la llamada Escuela del Derecho natural, que considera el Derecho como un producto de la razón humana, igual para todos los pueblos, común para todos los tiempos. La nueva escuela, al asentar las bases del Derecho en principios de razón, eternos e inmutables, rinde su tributo a la corriente del Huminismo.

Esta escuela «racionalista», fundada por Hugo Grocio, con su obra De ture belli ac parís, y que tiene, entre otros representantes, a Leibniz, Tornasio> Pufendorf, Domat y Thibaut, pone a los estudios de Derecho romano en grave trance, hasta el punto de que en algunos países -en España, sobre todo- la tradición se interrumpe por completo. Por otro lado, la Escuela del Derecho natural favorece el movimiento codificador y las legislaciones nacionales reaccionan contra la vigencia del Derecho romano.

No obstante, la invocación que hace esta escuela de las exigencias ^ticas, cifradas en la doctrina del Derecho justo, importa un afán de mejorar las bases del r^gimen jurídico vigente.

En los comienzos del siglo xrx nace la Escuela histórica del Derecho. Preparan tal nacimiento el romanista Gustavo Hugo, el filólogo Wolff y el historiador Niebuhr, pero es Federico Carlos de Savigny (1779-1861)110 la aut^ntica cabeza fundadora y el máximo exponente de la nueva dirección.

La Escuela histórica, caldeada por el Romanticismo, sienta la afirmación de que el Derecho no es un producto de la razón, sino del espíritu del pueblo -Volksgeist. El Derecho brota de la entraña misma de cada pueblo, y de su historia, y de modo cierto y no arbitrario, querido y no accidental. El Derecho es parte orgánica de la vida nacional y, por ende, emanación de su sentir ^tico-espiritual, que varia cuando varía este sentir. Tal espíritu nacional, llevado al Derecho, es determinante categórico del curso de su evolución histórica.

La escuela de Savigny, dotada con finos instrumentos de investigación, se propina en una dirección histórica, donde el factor anticuario-filológico ocupa un lugar destacado.

108.c KOSCHAKER, ob. cit., trad. esp., p. 349 ss., WIEACKER, Prlvatrechtíg^hlcl'te> L=it., p. 280 ss.

109.c KOSCHAKER, Europa und das romtsche Recht, p. 254 ss. (trad. esp., P- 3^ ss-); PARADISI, / nuovi ortaonu della ¡loria giuridica, Studi Koschaker (L'Europa e II dlrttto romano), 2, p. 309 ss.; WI ACKER, "*?^ *£ 2íí*'* cit, p. 348 ss.; Grunder und Bewahrer. Gotinga, 1958, p. 197 ss.; Vom rom. Recht, P- 3UU a*- KUNKEL, ZSS, 71 (1954), p. 535 ss.; PARESCE, Sotóla storia del dirttto, NNDI, 16 (1969), p. 823 ss.

110.c SCHWARZ, F., Was bedeuta un* Savlgny heute?, Archtv. f. C/v. Praxis. 161 (1962) p. 481 ss.; KUNKEL, Savignys Bedeulungfiir die deutsche Rechtswissenschaft und das deutsche Recht, Juristenzeitung. II (1962), p 457 ss.; DEMELIUS, LÁBEO, 11 (1965), p. 287 ss.; ALVAREZ QENFUEOOS, Aportación de Savigny a la ciencia jundtca, Rev. Fac. Der. Univ. Madrid, 12 (1968), p. 287 ss.; RETONE, Tradizione e untflcazionegiurtaica In Savignyen Le nuove frontiere del diriuo. 1 (1979), p. 85 ss.; AA. W., Seminarlo tnternazlonale su Federico Cario aij>avlgny (Quademijiorentmi per la Storia del fenslero giurtdico moderno, 9), Milán, 1980; VON LÜ TOW, Sav^y""^'' ?£'°ri£c* e ff* "'*^ zum USJahr. Bestehen der Jurist Gesellschaft zu Berlín, 1984; JAKO S, Savlgny im Spiegel unserer Zelt. ZSS, 106 (1989), p. 587 ss.

78

DERECHO ROMANO

Pero tambi^n presta atención al Derecho romano actual, laborando sobre el Derecho de Pandectas, que no debe dejar paso a la instauración de un Código civil.

Junto al estudio historicista ² luhme, runs, Ferrini, Gradenwitz, Huschke, Karlowa, Mommsen² se da el estudio dogmático de los pandectistas ² rinz, Dernburg, Glück, Ihe-ring, Puchta, Vangerow, Windscheid.

La Pandectística es una corriente que, produci^ndose dentro de especiosas y encontradas tendencias, procura la actuación del Derecho romano justinianeo, en consonancia con las exigencias alemanas del tiempo.

La Pandectística se entrega a un doctrinarismo jurídico que asombra por su agudeza y artificio.

La dirección historicista cobra singular auge desde el momento en que el Derecho romano, tras la publicación de los Códigos civiles en las varias naciones europeas, no es reclamado directamente para servir a los fines de la práctica. Publicado el G , el Código civil alemán, en 1900, el estudio dogmático se proyecta, en Alemania, sobre ^ste, en tanto que el estudio histórico discurre por caminos de autonomía en el país germano y en los demás países.

La dirección histórica hoy afirmada ²una dirección «neohumanística»111² trabaja con refinados instrumentos, puestos al servicio del método critico. Este m^todo hace acopio y selección de las fuentes, comprueba la identidad y el contenido íntimo de los datos que ^stas suministran, y lleva todo el material analizado y depurado a una síntesis en la que se señorea la propia y subjetiva sensibilidad históricojurídica del investigador.

El método crítico constituye una preciosa conquista de la ciencia romanística. Pero el m^todo del análisis no debe estar desasistido del m^todo del sentimiento. El rebuscamiento de datos no conduce a metas seguras cuando el investigador está privado del sentimiento de la historia del Derecho, que es todo uno con el sentido de la Humanidad. La sensibilidad histórico-jurídica es algo que hace falta en primer t^rmino.

La dirección crítica hoy imperante trabaja con buen apresto de medios t^cnicos, desmenuzando, aquilatando y apurando el contenido de los textos, para descubrir y deslindar lo que hay en ellos de clásico y lo que hay de justinianeo. Digna de m^rito es, a este respecto, la labor realizada por Lenel, Zachariae von Lingenthal, isele, Gradenwitz, Krüger, Mitteis, Alibrandi, Ferrini y Albertario, por sólo citar algunos entre los más representativos.

La nueva dirección amplía notoriamente ²y no sin consecuencias de algunos extravíos o exageraciones² el campo de la investigación, laborando con el subsidio de la ciencia histórica, la literatura, la epigrafía, la papirología, etc.

Hoy ha cedido la tendencia que, por un corto periodo de años ²1900-1933², y referida sólo a algunos romanistas, relegó el Corpus iuris a segundo t^rmino, para exaltar las fuentes papirológicas y los Derechos orientales.

Solventada la cuestión anterior, la ciencia romanística actual se enfrenta con una serie de importantes problemas, entre los cuales destacan el relativo a las alteraciones posclásicas y el que concierne a la utilidad de los estudios de Derecho romano en el momento presente. De un Derecho romano, claro está, traído a luz mediante un buen m^todo de investigación y explicado con certera didáctica.

Del primer problema ya hemos tratado (§ 17 II). Por lo que toca al segundo, sólo diremos aquí que todo aquel que posea una sinopsis clara de la realidad histórica actual, en lo que abriga de hondo 111. Según la llama KOSCHAKER, ob. cit, p. 290 ss. (trad. esp., p. 409 ss.).

79

DERECHO ROMANO

y entrañable, y no únicamente en lo que tiene de aparencial y engañoso, podrá percatarse de que a la mano de su inteligencia cordial se ofrece en toda hora un «trozo» considerable del Derecho romano. Es el mejor y el más castizo: el de los principia inderogados por la historia.

En todo caso, el objeto de la ciencia romanística no radica simplemente en la reconstrucción y lectura de los textos, sino en el conocimiento de la sistemática espiritual, que muchas veces queda tapada por el propio aparato externo. uena y necesaria es esa tarea paciente de reconstrucción de los textos, por virtud de la cual cada letra retoma a su sitio, pero una aut^ntica palingenesia es la que hace que las cosas bullan y se meneen de nuevo. No basta leer, con rigor y fijeza formal, tal o cual pasaje de ^ste o del otro jurista romano, pues que tambi^n hay que traducir tonos y matices.112 Grande es la utilidad que reporta el estudio del Derecho romano, cuando se remonta desde el simple conocimiento de las «formas» hasta aquel otro superior de las «esencias activantes». La educación histórica ganada con esta suerte de estudio es altamente útil para el trato con el Derecho moderno.

Por lo demás, en orden a tal estudio, en cuanto servido por una sutil y arriscada búsqueda ²indagatio², se pronuncian direcciones o tendencias de razón distinta: iusnaturalistas, sociológicas, materialistas, dogmáticas, historiográficas, histórico-científicas. Dentro de ^stas, y qui^rase o no, la cuestión del m^todo tiene por eje y centro el concepto mismo de la historia del Derecho. A este respecto, cabe señalar que afirmaciones tajantes, junto a dudas e incertidumbres, discurren por los escritos que van desde los tiempos de Hugo y Savigny hasta las contemporáneas direcciones histo-ricistas. Separados, unas veces, los «campos afines», otras se les congrega en definitiva y superior unidad. Sin poder abundar ahora, en este lugar, sobre lo que queda dicho, significamos todavía que por lo último nos inclinamos nosotros.

En cualquier caso, es lógico, es natural que los cultivadores de la ciencia romanística, al igual que los de otras ciencias, hayan prestado gran atención al tema del m^todo, y en lo que toca a las serias y firmes bases del planteamiento y de la definición larga y general y en lo relativo a las concretas y oportunas aplicaciones.

Muchos han sido los logros en ese tratar de ver, de entrever, cuando menos, las vías o caminos que conducen a los soñados descubrimientos, pero aún quedan sin respuesta numerosas y graves cuestiones, y por dificultades que atañen a la materia que es objeto de indagación, en cuanto hervidero de carestías y contradicciones, y por culpa, a veces, del propio investigador. Ocurre lo último cuando cualquiera de nosotros, para decirlo con palabra zubiriana, no llega a ser «hombre rector de su investigación», al ignorar que «sus saberes y sus m^todos constituyen una técnica, pero no una vida intelectual». Am^n de que, remedando a Renán, cabe preguntarse si no es cierto que más de un investigador se deja engañar por su m^todo ²s'U est aupe de sa méthode², cerrando puertas al destierro de cualquier error que ^ste pueda albergar.

De todas maneras, debe advertirse que esforzada carrera es la del m^todo, y sólo fructuosa si acierta a tener buen discurso por los varios senderos que conducen a la avenida principal.

112. ARANOIO -RUIZ, Romanisti e latinlsti, Sttidi Mancaleoni, p. 15 ss.; GEOROESCU, Eludes de philologle ju-rldique et de droit romain, 1, Paris- ucarest, 1940; SÁNCHEZ DEL Rio, Análisis del lenguaje y Derecho romano. Temis, 1 (Zaragoza, 1957), p. 13 ss.; D'ORS, Filología y Derecho romano, Actas II Congr. español de esludios clásicos (1964), p. 214 ss.; KASEK, Zur Juristischen Terminologie der Rómer, Studi Blandí, 1, p. 95 ss.; lONDI, Valore delle etimologie del giurísti romani, Scrittt, 4, p. 863 ss.; La terminología romana come prima dommatlca giuridica. Serial, 1, p. 181 ss.; PESCANI, Appunti sui compíli e fímiti della filología giuridica, Studi Blandí, 2, p. 495 ss.; CARCATERRA, Struttura del linguaggio giuridico-precetthio romano. Conlríbuti, ari, 1966; PASCUCCI, Diritto e filología. Aleñe e Roma, 15 (1970), p. 161 ss.; STEIN, The relation between Grammar and Law In the earfy Principóte: the beginnings ofanalogy. La crítica del testo, ACISD, 1 (1971), p. 757 ss.; RADKE, Versuch einer sprach- una Sachdeutung alteter mm/scher Rechtsbegriff, Fs. U. von Lübtow (1980), p. 9 ss.; ÁRCHI, Lessicologia e lessicografla negli studi di dirítto romano, Atti Convegno lessicologia política e giuridica. Turto, 1980, p. 55 ss.; POOL, ZSS, 100 (1983), p. 454 ss.; DE MEO, Lingue tecniche del latino, olonia, 1983; PALMA, «Chille, incMIe, incMllter». Contributo alio studlo del lesslco giuridico romano, INDEX, 12 (198384), p. 257 ss.; HONSELL, Der Geseasstil in der ró'mtschen Antike, Sodalltas A. Guarino, 4 (1984), p. 1659 ss.; HERNANDEZ- TEIERO, El latín y los Juristas, Estudios Iglesias (1988), p. 353 ss.; MOCERA, // linguaggio del diritto in Roma, Atti III Seminarlo gardesano (1988), p. 525 ss.; CARCATERRA, Semiótica e lingüistica del gluristl romani, Studi Sanfllippo, 6 (1985), p. 129 ss.; ALZARINI, Un esempio concreto di collaborazione fattiva tra storici del dirítto e filologi, Atti III Sem. rom. gardesano (1988), p. 253 ss.

80

DERECHO ROMANO

Por lo pronto, no es un buen m^todo el que sólo lleva a tener trato con lo que es simple cascara o envoltura del acaecer histórico en cualquiera de sus manifestaciones concretas.

El buen saber histórico no es otro que el que lleva a poner de relieve el «sentido» de lo que vibra o aletea en lo entrañado de cada norma, figura o institución sobre la que ponemos la mirada.

Cabalmente, la re-construcción de lo historiado tiene que calar en la interioridad de los 'datos', incapaces de expresar, por sí solos, lo que es motivaciónn oculta o profunda de ellos mismos.

Importa sobremanera perquirir, por fogueo de cuidadas y sutiles demandas, lo que los facía, los hechos, mejor o peor espejados en el documental concreto, significaron para sus autores, y siempre tenidos ^stos por hombres de su tiempo. De su tiempo, de su «edad histórica», con su varia suerte de condicionamientos, con ese hacer de cada hombre su hijo y siervo.

En punto a la historia ²y el romanista ha de ser, a la par, y en hermanada comunión, historiador y jurista², sólo es buen m^todo el que va más allá del erotema, y esto es, el que tiene por suprema divisa la de «pedir respuesta» a cada problema, la de forzar a que cada hecho nos diga su porqu^.

Antes, cuando la t^cnica era pobre o deficiente, el romanista ponía la mirada en aquellos principia, en aquellas ideas fundamentales ²nutricias² que hablaban a los juristas romanos del fin del Derecho, definido ^ste como ara boni et aequi. A la visión «telescópica» ha sucedido la visión «microscópica», y hoy, a los que no se dedican al cultivo especializado del Derecho romano, nuestra literatura les resulta un tanto cabalística o enigmática.

Por otra parte, la sola atención prestada a los textos jurídicos ²legales o jurisprudenciales², así como ese nuestro meter ^stos en cuadros o casillas elaboradas de acuerdo con las órdenes y los tonos de la dogmática actual, impiden una visión completa y certera de todo ese mundo ²vivero de ideas y creencias inasibles² del que únicamente solemos juzgar a trav^s de lo aparencial o externo. Porque lo que está en la superficie, es decir, la norma, la regla, el precepto, tiene que ver, y mucho, con lo exigido, en vía no jurídica o legal, por una serie de «complementos» compendiados en la palabra offlcium.

Una vez más, reclamamos la necesidad de hab^rnoslas con el «espíritu». Con el del Derecho romano, claro está.

Hemos dicho el «espíritu», que un día definimos como la sobrealma de eso que llamamos moeurs, que es decir, pensamientos, sentimientos, quereres, ímpetus y afanes en marcha de tradición por los vericuetos de la historia.113 Cerramos estas observaciones o apreciaciones, señalando la esperanza de que la muy merecida atención prestada por los romanistas del momento presente al estudio de tema tan capital como lo es el de la iurisprudentia ² emparejado con ese otro del juego de comunicación que media entre ella, la sociedad y la cultura romanas², ilumine mayormente el camino que nos conduzca, con los menos tropiezos posibles, a señorear el espaciado campo de nuestos estudios.1" 113.c Entre las obras especialmente enderezadas a descubrir el espíritu del Derecho romano, ofreciendo una visión globalizadora o enteriza del ordenamiento al que dio vida Roma, Gguran ^stas: XHERING, Geist des rómischen Rechts, 6.' ed., 3 vols., Leipzig, 1906-1923 (última reimpresión, Darmstadt, 1963); IONDÍ, Prospetttve nmantstiche, Milán, 1933 (= Scrítti, 1, p. 221 ss.); SCHULZ, Prlraiplen des rómischen Rechts, Munich, 1934 (reimpr., erlín, 1954); ÁLVAREZ SuAREZ, Horizonte actual del Derecho romano, Madrid, 1944; LAURIA, «lus». Vlsloni romane e modeme, Ñapóles, 1956; WIEACKER, Vom rómischen Recht, 2.' ed., Stuttgart, 1961 (autor ahora de una magistral obra, en curso de publicación, sobre historia del Derecho romano: Romische Rechtsgeschichte, 1. Einleltung, Quellenkunden, Fríihzelt und Republik, Munich, 1988); GROSSO, Problemi general! del diritto attraverso U diritto romano. Turto, 1967; IGLESIAS, Espíritu del Derecho romano, Madrid, 1980 (5.' reimpr., 1985) (trad. ital.), Padua, 1984 (2.* ed. esp., Madrid, 1991).

114.c Ya que no es posible agotar aquí las referencias bibliográficas en orden a los ámbitos metodológico y didáctico, así como a la proyección del Derecho romano hacia el pasado, el presente y el porvenir, recogemos a seguido la más señalada literatura: GAUDEMET, RH, 24-25 (1946-47), p. 68 ss.; D'ORS, JUS, 2 (1951), p. 341 ss.; ISCARDI, ibíd., p. 287 ss.; RASIELLO, AG, 141 (1951), p. 58 ss.; WENOER, Festschrift Schuk, 2, p. 364 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 18 (1952), p. 248 ss.; KoscHAKER, Europa und das romische Recht, 2.' ed., Munich 1953 (trad. esp., Madrid, 1955); FEENSTRA, Interpretatio multiplex. Een beschouvig over zgn. Crisis van het Romelnse Recht, Zwoílem, 1953; escritos de D'ORS, KUNKEL, WIEACKER, RICCO ONO , PARADISI y IONDÍ, en Studi Koschaker (L'Eunpa e II diritto romano), Milán, 1954; FUENTESECA, Rev. de Der. notarial, 7 (1955); GAUDEMET, Rev. Philosophiaue, 1955, p. 140 ss.; LABEO, 2 (1956), p. 126 ss.; KASER, Román/tas, 2 (1959), p. 55 ss.; RAGGI, BIDR, 62 (1959), p. 199 ss.; GUARINO, La experiencia de Roma en el estudio del Derecho romano, Madrid 1959 (Conferencia Acad. Matritense Notariado);

81

DERECHO ROMANO

ORESTANO,

y. Diritto romano, NNDD (1959), p. 1 Ss. (estr.); JUS, 11 (1960), p. 299 ss.; BECK , en Horizonte der Humaniías (BernaStuttgart, 1960), p. 121 ss.; MARGADANT, EI significado del Derecho romano dentro de la enseñanza jurídica contemporánea, México, 1960; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 288 ss., p. 302 ss.; DE FRANCISCI, Sttidl ettl, 1, p. 1 ss.; GIUFFRÉ , LA EO, 9 (1963), p. 355 ss.; GUARTNO , Diritto e Giurisprudenza, 1963 (estr.); DEKKERS, M^l. Meylan, 1, p. 71 ss.; GARCfA GARRroo, Rev. de Der. notarial, 39 (1963), p. 9 ss.; VILLERS, Rev, Étud. Lat., 42 (1964), p. 500 ss.; KASER, Román Law today (Communications ofthe Unttersity of South África), Pretoria, 1965; MORA, Acta Jurídica Acad. Scient. Hung., 7 (1965), p. 1 ss.; GALLO, SDHI, 32 (1966), p. 318 ss.; ARCHI , Annali Storia Diritto, 10-11 (196667), p. 425 ss.; MOCERA, Scrítti Giuffr^, 1, p. 731 ss.; BARTOSEK, Estudios Sánchez del Río y Peguero, p. 55 ss.; BURILLO, ibíd., p. 103 ss.; GROSSO, II dir, delI'Economia, 14.5 (1968), p. 491 ss.; POLACEK, Studi Grosso, 4 (1970), p. 147 ss.; PREVOST, Eludes Macqueron, p. 577 ss.; GANDOLFI, Soppravtvenze mmanistlche nel dirítto attuale ed esigenza de un'opera di revisione. Camerino, 1970; LABRUNA, en Introduzione alio studio detta cultura clástica, Milán, 1971; GUARINO, Atti Acc. Pontaniana, 20 (1971) (estr.); BARTOSEK, Studi Volterra, 4 (1971), p. 431 ss.; MOCERA, IVRA, 22 (1971), p. 83 ss.; WIEACKER, Romanitas, 5 (1971), p. 20 ss.; en La critica del testo, p. 1099 ss. (= Ausgewahlte Schriften, 1, p.

103 ss.); ZSS, 91 (1974), p. 1 ss. (= Ausgewahlte Schriften, 1, p. 122 ss.); ARCHI, SDHI, 37 (1991), p. 289 ss.; BEINART, Acta Jurídica (1971), p. 131 ss.; DE FRANCISCL , Studi Volterra, 1, p. 1 ss.; DÍAZ BIALET, RIDA, 18 (1971), p. 471 ss.; FERNÁNDEZ BARREIRO, Romanitas, 11 (1972), p. 100 ss.; KASER, LA EO, 18 (1972), p. 147 ss.; PUGLIESE, Studi Scheríllo, 1, p. 19 ss.; KASER, en 400 Jahre Akademisches Gymnasium in Graz, Festschrtft (Graz, 1973), p. 115 ss.; MELILLO, LA EO, 19 (1973), p. 283 ss.; KASER, Romanitas, 15-16 (1974), p. 72 ss.; LATORRE , Valor actual del Derecho romano, Barcelona, 1977; ARANGio-Ruiz, Scrlta, 4, p. 141 ss.; ibid., p. 339 ss.; WIEACKER , Fest.

Schwind, p. 355 ss.; MASCHI, AG, 194 (1978) (estr.); PÓLAY, ÍNDEX, 5 (1974-75), p. 303 ss.; VILLERS , M^l. Dauviltier, p. 831 ss.; KOHN, Das Altertum, 26 (1980), p. 117 ss.; PENE VIDARI, Rhi, Storia Dir. Ital,, 53-54 (1980-81), p. 171 ss.; BRUTTI, v. Ordinamento giuridico (proflli storici), ED, 30 (1980), p. 655 ss.; SCHIAVONE, Storiografia e critica del diritto. Per una «archeologla» del dir. prívalo moderno, Barí, 1980; AA.W., Diritto romano, codrficazione e sistema giuridico latinoamericano, ed. cuidada por SCHIPANI, Milán 1981 (= Studi Sassaresl, 5); PÓLAY, Ursprung, Enrwlcklung und Un-tergang der Pandektlstik, Szeged, 1981; VILLEY, Archives de Philos. du droit, 26 (1981), p. 381'ss.; TALAMANCA, en Cinquanta anni di esperíenza giuridica in Italia. Messina-Taormina, 3-8 novembre 1981, 1982, p. 673 ss.; POLACEK, en Dirítto e potere nella storia europea, 2 (1982), p. 1201 ss.; AA.W., en Sociología del diritto, 9.3 (1982); CHRIST, Romische Geschichte und deutsche Gesichtswissenschqft, Munich, 1982; D'lPPOLITO, en LAURIA, Studii e rícordi ( apóles, 1982), LX ss.; GUARINO, Le ragioni del giurista (1983), pp. 9 ss., 314 ss.; LA EO, 29 (1983), p. 314 ss.; NEGRI, II giurista dell'area romanista di fronte a/l'etnologia, Milán, 1983; TOPOLSKI, en Dittalura degli anttchi e dittatura dei modemi (1983), p. 213 ss.; BRETONE, en Gil antichi e nol (1983), p. 99 ss.; WIEACKER, Ausgewahlte Schriften, 1 (1983), pp 1 ss., 15 ss., 62 ss., 84 ss., especialmente importante en temas de metódica; GRIFÓ , Studi iscardi, 5 (1984), p. 1 ss.; SCHIAVONE , Alie origini del dirítto borghese. Hegel contra Savigny, Roma-Barí, 1984; CASAVOLA, Sodalitas A. Guarino, 8 (1984), p. 4133 ss.; THOMAS, Y., Mommsen et «l'lsolierung» du droit (Rome, l'Allemagne « l'État), París, 1984; IGLESIAS, Roma: claves históricas, Madrid, 1985, passim; Estudios, 2.' ed., pp. 87 ss., 101 ss., 147 ss., 213 ss.; MICHEL, Satura Feenstra (1985), p. 27 ss; CARDFNALE, Apollinaris, 58 (1985), p. 287 ss.; RICCOBONO, LA EO, 31 (1985), p. 187 ss. (reproducción del publicado en 1953); PUGLIESE, Scritti giuridici, 3 (1985), p.

417 ss.; HAMZA, Studia Pólay (1985), p. 203 ss.; KASER, Fs. Wieacker (1978), p. 90 ss. (= Romische Rechtsquellen (1986), p. 65 ss.); BESNIER, RH, 64 (1986), p. 413 ss.; GRIFÓ , Studi Sanfilippo, 7 (1987), p. 231 ss.; RÜCKERT, ZSS, 104 (1987), p. 666 ss.; BETTI, L'ermeneutica come metódica gen^rale delle sclenze dello spirito, Roma, 1987; AMIRANTE, INDEX, 15 (1987), p. 5 ss.; CANNATA, SDHI, 53 (1987), p. 386 ss.; GUARINO, LA EO, 34 (1988), p. 43 ss.; Conoscere ¡I dirítto romano, apóles, 1988; OIARO , ZSS, 105 (1988), p. 181 ss.; PANERO, El Derecho romano y la formación del Jurista, Barcelona, 1988; BONA, Nuovo olleííino orromaico, s. f., p. 33 ss.; IGLESIAS, Homenaje a J. . Vallet de Goytisolo, 2 (1988), p. 481 ss.; TORRENT, ibld., p. 753 ss.; WOLODKIEWICZ, IDR, 91 (1988), p. 237 ss.; MEIRA, Revista de Informacao Legislativa, 100 (1988), p. 19 ss.; BRETONE , IVRA, 39 (1988), p. 1 ss.; WIEACKER , Rom. Rechtsgeschichte, 1, pp. 19 ss., 36 ss.; escritos de HERNÁNDEZ GIL , DE LA CRUZ , LATORRE , CRIPÓ , DEL PORTILLO , EUGENIO , ROSET y SIERRA, en Estudios Iglesias (1988); IGLESIAS , LA EO, 35 (1989), p. 7 ss.; AA.W., II dir. romano nella formaz/one del giurista, oggi. Convegno organizzato dalia Fac. di Glurispr. II Univ. di Roma, Milán, 1989; CASAVOLA, Panorami, 1 (1989), p. 3 ss.; BISCARDI, El Derecho y la ciencia del Derecho en los umbrales del año 2000, Madrid, 1989; CRIFÓ, SDHI, 55 (1989), p. 445 ss.; BURDESE. ibíd., p. 438 ss.; LOBRANÓ, Modelo romano y constitucionalismo modernos, Bogotá, 1990; RESCINO, Rtt. dir. avile, 36 (1990), p. 1 ss.; BISCARDI, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 7 ss.; escritos de AMARELLI, ARCHI, BURDESE, MARRONE , PUGLIESE , SCHIAVONE y TALAMANCA, en INDEX, 18 (1990); KURYLOWICZ , Klio, 72 (1990), p. 225 ss.; GUARINO , L'ordlnamento giuridico romano, 5." ed., cit, p. 13 ss., p. 465 ss.; L'h^ritage classique (1991), p. 87 ss.; CUOMO, ibid., p. 125 ss.; AA.W., Rechtsgeschichte in den beiden deutschen Staaten (1988-1990), Francfort del Main, 1991; SCHIPANI, INDEX, 19 (1991), p. 241 ss.; IIAN MI, ibid., p. 343 ss.; BRETONE, Libertas Wieacker (1991), p. 279 ss.; AMIRANTE, en sus Studi (1991), p. 1 ss.; LABRUNA, Adminicula, 1* ed., p. 331 ss.; escritos de DE MARTINO, BEHRENDS, Di SALVO y CASAVOLA, en INDEX, 19 (1991), p. 3 ss., 169 ss., 215 ss., 319 ss.; CASAVOLA, LA EO, 37 (1991), p. 227 ss.; SANTORO, Annali Palermo, 41 (1991), p. 263 ss.; DALLA, Introduzione a un corso romanistico, Turín, 1991; GARCÍA CAMINAS, Rev. Fac. Der. Univ.

Complutense de Madrid, 79 (1991-92), p. 123 ss.; IGLESIAS , LA EO, 38 (1992), p. 277 ss.; 39 (1993); Miniaturas hist^rico-Jurídicas, Barcelona, 1992, p. 67 ss., p. 151 ss.

No queremos cerrar esta nota sin señalar que, fruto del ahondamiento y ensanche que en los últimos años se ha dado, dentro del ámbito de la historia del Derecho, a la hermenéutica, es esa nueva disciplina que hoy campea con el título de «Historia del Derecho privado moderno». Véase, a este respecto, WIEACKER, Prlvatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2.' ed., Gotinga, 1967 (trad. ital., 2 vols., Milán, 1980).

82

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO IV

Y i

I. Aptitud primordial del hombre romano es la de saber a quĂŠ atenerse en cada hora, en cada instante.

La capacidad razonadora, volcada sobre lo real, sobre lo natural y circunstante, ayuda a tal saber sin el recurso de tecniquerĂ­as intelectivas extraĂąadas de lo que se ofrece a flor de tierra.

El romano mete a presión su juicio para captar la esencia de lo vital, con todas sus variantes y alternativas. Su juicio, basado en obrar con prudencia ²iudicium adhibere², y no ya el prejuicio, el pronóstico alimentado por ideaciones mås o menos atrevidas o aventuradas.

El romano no especula, no mira desde atalaya. Su razonar se produce aquĂ­ abajo. ActĂşa a ras de suelo, tratando de arrancar a la natura su ser vivo y baĂ­lente. Todo menos forzar a la realidad para que hable un lenguaje que no es el suyo. Todo menos someterla a los caprichosos y tornadizos juegos de la imaginaciĂłn.

Un romano antepone a lo que opina lo que siente, lo que es predicado de su sensibilidad.

Nada importa tanto como el ser ²ontos² de las cosas.

H. La historia ²continua² del ius habla de una batalla por el logro del aequum. Del aequum acostado al bonum. Pues ius es eso: ais boni et aequi, arte de lo bueno y de lo justo.

La aequitas, impregnada de sentido moral-social, domina el entero territorio ²no rigurosamente acotado² del ius.

Lo humano humanizado, civilizado, cultivado ²cultus, de coló, en contraposición a victus, de vivo, a vida material², triunfa por obra de unas virtudes o valores que actúan sobre el ius desde su propia entraùa, en su misma encarnadura, o desde fuera, como clima ambiente preùado de moralidad. O lo que es lo mismo, dentro del ordo o fuera de Êl, extra ordinem.

El Derecho, segĂşn lo entienden los romanos, tiene su basamento en unos principia. Tales principia, enraizados, a su vez, en un mundo de creencias, sentimientos, impulsos, necesidades polĂ­ticas, econĂłmicas y de otra varia suerte, no se vierten del todo, con precisiones contables o mensurables, en lo jurĂ­dico positivo. Sin embargo, en. el todo que es la vida colectiva actĂşan, difusa e impalpablemente, cual complementos que aseguran la razĂłn de ser, la vitalidad y la validez misma del Derecho.

En vĂ­a de sĂ­ntesis, y aun a riesgo de repetir cosas ya dichas, como rasgos del Derecho romano pueden seĂąalarse los siguientes: a)c La conexiĂłn con la realidad viva de las cosas, esto es, la naturalidad. b)c El sabio concierto entre tradiciĂłn y progreso.

83

DERECHO ROMANO

c)c La concreción, lo contrarío a la abs-tracción, el prestar atención debida a cada caso real, y. no ya imaginado. d)c La simplicidad, reflejada en la economía de las instituciones, esto es, en la no proliferación de figuras dentro de cada campo del Derecho privado. Una figura puede servir a varios fines, como ocurre, por ejemplo, con la sponsio (§§ 92 y 102).

La nueva figura, la que es posterior a otra ya establecida en específico ámbito, puede encontrar apoyatura en ésta, valiéndose del recurso que brinda la analogía. Por este camino se amplían sucesivamente los derechos reales y los derechos de obligación (§ 55).

Se procura, en todo caso, que cada figura tenga claros y definidos linderos, evitando las mezcolanzas o las interferencias. e)cEl abundamiento jurídico frente a la escasez legislativa. Las leyes dictadas en materia de Derecho privado son harto escasas. Salvo en casos excepcionales, la lex (publica) no se entromete en la órbita del ius. f)c La posición alzaprimada del derecho de familia respecto de los restantes órdenes. El paterfamilias se erige como el gran protagonista del Derecho privado. g)cLa potenciación de los hoy llamados «derechos subjetivos», trocados en verdaderos «poderes», como se pone de manifiesto en el dominium, en la obligatio, en la patria potestas, en la más antigua herencia.

Cada sujeto, cada titular puede hacer mucho, pero de él se espera tanto la prudente auíolimitación cuanto el obrar diligente.

No sometido a muchas y graves cortapisas, el hombre romano explica mayormente sus iniciativas personales, timbradas por la religión de la diligentia, por la religión del buen hacer. h) La consagración de la libertas, la del hombre singular y la de la república ²libera res publica².

Tanto se quiere que el individuo logre un vivir libre, aunque no desenfrenado, como que la cosa pública no se vea atenazada por el poder despótico. i) La persecución del bonum et aequum a lo largo de toda la andadura, y por quehacer comunal y por habilidosa actuación de los juristas y de los pretores. Y siempre sin olvido del ya dicho espoleo ejercido por fuerzas extrajurídicas o metajurídicas, que actúan de vario modo sobre lo reglado o estatuido. j) El casticismo. Lo nacional, lo castizamente romano, resulta patente en el total ordenamiento jurídico, imprimiendo su sello, denunciador de mejoras, a las instituciones foráneas recibidas.

§ 19. «Ius» Nuestra palabra «Derecho» se corresponde con la latina ius, cuyo origen y significado etimológico no están bien precisados.1 Ius es empleado por los romanos para designar tanto 1. No es cuestión pacifica la relativa al origen etimológico de lus, ni la referente a la relación que media entre los varios significados que alberga tal vocablo. Comúnmente los estudios etimológicos giran en tomo a una de estas derivaciones del vocablo ius: a) de iug (radical de iugum, iungere, coniugium), emparentado con el sánscrito yu, yug, yung, indicativo de ligazón o vinculo; b) de iussum (de luberé), para referirse a lo reglado, a lo preceptuado o estatuido; c) de yous o Jous o lous, con raíz en el sánscrito yaus, que significa salud, salvación; d) de Iones, ¡ovls, divinidad tutelar de Roma. V^anse ahora CARNELUTTI, Di la del diritto, RISO, 1 (1947), p. 108 ss.; «Ius lunglt», Rhi. dtr. proc., 1949, p. 57 ss.; DEVOTO, Di Id della grammatica, RISG, 1 (1948), p. 414 ss.; GUARINO, L'ordinamento giurídico romano, 4.' ed., Ñapóles, 1980, p. 68 ss., a quien seguimos en el texto, al explicar los varios significados del t^rmino lus; SANTORO, Potere ed alione nell'anttco dirítto romano, Annali Palermo, 30 (1967), p. 151 ss., 202 ss.;

84

DERECHO ROMANO

el Derecho objetivo ² ius civile, ius gentium, ius Romanum o lus Romanorum², cuanto el Derecho subjetivo ²tus utendi, ius fruendi, ius vendendi, ius distrahendi.

El ius en sentido objetivo es definido por Celso (hijo), que vive bajo Adriano, como ars boni et aequf (arte de lo bueno y de lo justo).

El ius civile antiguo es un cuerpo de normas que parece surgido con la propia estirpe, y con esa fuerza de razón que está en la razón misma de las cosas. Pero esa razón ²natural, sencilla y geom^trica² es metida en forma, y de la forma queda prisionera. El rigor y la quietud formales prohijarán fácilmente las iniquitates.

La definición de Celso responde a un momento histórico en que ha sido superado el viejo formalismo, descubri^ndose la esencia íntima del tus en lo que la conciencia social, que obra con toda suerte de datos ²económicos, políticos, psicológicos, ^ticos² tiene por bueno y justo ²bonum et aequum² y reclama como necesario.

Los significados del sustantivo ius pueden reducirse a cuatro categorías o grupos, que son los siguientes: 1. Ius significa, aproximadamente, «principio objetivo y supremo de determinación del modo Zum «ius»-Begr(ffder Romer, Acta Jurídica (1977), p. 63 ss. Sobre «ius», «directum», «derecho», GARCÍA GALLO, «Ius» y Derecho, AHDE, 30 (1960), p. 5 ss.; AL ANE SE , Quademi del diritto e del processo, 1 (1969), p. 41 ss. (= Scrlttl, 1, p. 581 ss.); CRUZ. Ius. Dereaum (Directum). Dereito, dirítto, droit, direito, recht, right, etc., Coimbra, 1974. 2. D. 1, 1, 1 pr. Es cuestión discutida la de si ars debe entenderse como t^cnica o como sistema. ESELER, Kapitel der anüken Rechlsgeschtchte Zweite Relhe, BIDR, n. s., 12-13 (1948), pp. 97-98, traduce ars por «sistema». Cfr. MAYER- MALY, Vom Rechtsbegriff der Romer, Ósterr. Zeltschrift f. off. Recht, 9 (1958), p. 151 ss. La definición de Celso fue considerada incomprensible por PRINOSHEIM, Beitr., 4, p. 322 ss.; ZSS, 52 (1932), p. 95. En contra de los resultados de PRINOSHEIM, v^ase STROUX, Einflüse auf die Entw., etc., en Ata Congr. Intemaz. Dir. Rom., Roma, 1, p. 135. SCHULZ, History of román legal science, Oxford, 1946, p. 136, se pronuncia en sentido parecido al de PRINGSHEIM, afirmando que la definición de Celso es «una vacia frase retórica».

De modo opuesto, RICCO ONO, La defmtzione del «ius» al lempo di Adriano, BIDR, 12-13 (1948), p. 5 ss.; Lineamenti della storía delle fontí e del diritto romano, Milán, 1949, p. 122 ss. Cfr. WENOER, Canon in den rdmischen Rechtsquellen und in den Papyri, p. 55 (Ák. der Wiss. In Wien: Phílos-hist. Klasse). Sitzungsb. 220 (1942); CARCATERRA, Le defmiiioni del giuristi romani. Ñapóles, 1966, pp. 95 ss., 124, 212 ss.; SDHI, 46 (1980), p. 255 ss. Sobre la vexata quaeslio de esta definición, v^ase ahora CERAMI, La concezlone celsina del «ius». Presupposti culturan e implicazioni metodologiche, I. L'interpretazione degli atti au~ torítativi, Palermo, 1985. Sobre la concepción romana de «ius», v^anse LEONHARD, PW, 10, 1 (1917), p. 1200 ss.; VILLEY, L'ldée du droit subjecttf et les sistemes juridiques romains, RH, 24-25 (1946-47), p.

201 ss.; KASER, Das alt-romische «ius», 1949, p. 29 ss.; Vom Ursprung des rdmischen Rechtsgedankens, Atti Verana, 2, p. 17 ss.; GUARINO, // concetto deU'ordinamento giurldico alia luce dell'esperienza romana, AG, 142 (1952), p. 3 ss.; D'ORS, Aspeaos objetivos y subjetivos del concepto de «ius», Studi Alheñarlo, 2, p. 277 ss.; GlOFFREDI, Su la concezione romana del dirítto, Annali Univ. Ferrara, 2 (1952-53), p. 131 ss. (= AG, 143 (1952), p. 117 ss.); Ius, lex, praetor, SDHI, 13-14 (1947-48), p. 27 ss.; STEINWENTER, Deber einige Bedeutungen mn «ius» in den nachklassichen Quellen, IVRA, 4 (1953), p. 124 ss.; GUARINO, II dirítto e l'azione nell'esperienza romana, Studi Arangio-Rulz, 1, p. 389 ss.; VILLEY, Sur ¡'antigüe inclusión du droit daos la moral. Archa für Rechts und Sozialphilosophie, 1956, p. 14 ss.; ROOOINI, «Ius lexque esto», Festgabe Gutzwiller, p. 23 ss. (= Coniectanea, p. 55 ss.); lONDI, NNDI, 9 (1963), p. 375 ss.; POLAY, Differenzierung der Gesellschqftsnormen im antíken Rom, udapest, 1964; GlOFFREDI, Osservazloni sul problema del diritto soggettvo nel dirítto romano, BIDR, 70 (1967), p. 227 ss.; EHRENDS, «Ius» und «ius chille», Sympotica Wíeacker (1970), p. 11 ss.; WILHELM, Jhering's Erbe (1970), p. 228 ss.; VILLEY, La notion romaine classique de «ius» et le «dikaion» d'Aristole, La filosofía greca e II dirítto romano, 1 (1976), p. 71 ss.; RO LEDA, La idea de derecho subjetivo en el ordenamiento romano clasico, BIDR, 80 (1977), p. 23 ss.; IGLESIAS, «Ars luris», LABEO, 25 (1979), p. 259 ss.; CARCATERRA, L'analisi del «ius» e della «lex» In elementt prlmi (Celso, Ulpiano, Modestino), SDHI, 46 (1980), p. 248 ss.; GUARINO, L'ordinamento, cit, 4.' ed., (1980), p.

68 ss.; GIOFFREDI, «Ius» e «actio», Nuovl studi (1980), p. 213 ss.; RO LEDA, L'assoluto e U contingente nel diritto e nell'esperienza romana, en Diritto e potere nella storía europea, 1 (1982), p. 125 ss.; COR-NIOLEY, Studi Biscardi, 4 (1983), p. 31 ss.; CATALANO, «Ius Romanum». Note sulla formazlone del concetto, en La nozione di «romano» tra cittadinanza e universalttá (1984), p. 531 ss.; MAODELAIN, Le «ius» archaíche, Afél. École Francaise de Rome, 98 (1986), p. 265 ss. (= Eludes, p. 3 ss.); Les XII Tables et le concept de «ius», en Zum rdmischen und neuzeitlichen Gesetzesbegriff (1987), p. 14 ss.; CARCATERRA, Euristica e lógica nel «processus Inris», SDHI, 53 (1987), p. 219 ss.; GALLO, Sulla defminone celsina del diritto, ibid., p. 7 ss.; Rhi. dir. civile, 36 (1990), 1.23; GÓMEZ-CAR AJO, Digesto 1.1.1. pr. y 1 y el «Líber ad Demetríum» de San Cipriano, Estudios Iglesias (1988), p. 1341 ss.; DÍAZ IALET, ibid., p. 709 ss.; LAHO, Die Gestaltung des romischen Privatrecht, Klio, 72 (1990), p. 234 ss.

KASER,

85

DERECHO ROMANO

de ser o de funcionar de una comunidad social, sea en su conjunto, sea en sus singulares elementos». En suma, los casos en que te, más o menos claramente, encubre la noción de ordenamiento jurídico, y con sentido absoluto: D. 1, 1, 1 pr., ULPIANO: lurí operam daturum prius nosse oportet, unde ñamen iurís des-cendat, est autem a íustítia appellatum: nam, ut eleganter Celsos definit, ios est ara boni et aequi. (Conviene que el que ha de dedicarse al estudio del Derecho, conozca primeramente de dónde deriva la palabra «ius» (Derecho). Se llama así de «iustitia» (justicia), ya que, como elegantemente lo define Celso, es el arte de lo bueno y de lo justo.)

O con significación limitada a singulares hipótesis: GAYO, 1, 2: Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatusconsultis, constituttonibus príncípum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium. (El Derecho del pueblo romano está constituido por las leyes, los plebiscitos, los senadoconsultos, las constituciones de los príncipes, los edictos de los magistrados que tienen el poder de emanarlos y las respuestas de los juristas.)

2.

Ius significa, aproximadamente, «situación, poder, facultad de un individuo o de un ente»:

GAYO, 1, 48: Sequitur de iure personarum (i.e.: «de iure quod ad personas pertinet») alia dtvisio. Nam quaedam personae sui iuris sunt, quaedam alieno iuri subiectae. (En el derecho de las personas se da otra división. Pues unas personas son independientes y otras están sujetas a un poder ajeno.)

D. 50, 1, 54: Nemo plus iurís ad alium transferre potest, quam ipse haberet. (Nadie puede transferir a otro más derecho que el que ^l tuviere.)

3. Ius contribuye a significar, en ciertas frases o expresiones, «la determinación concreta de un acontecimiento por parte de quien tenga el poder de hacerla»: XD Tablas, 6, 1: uti lingua nuncupassit, ita ius esto (como la lengua haya pronunciado, así sea el derecho).

Así tambi^n en las expresiones «ius dicere, reddere, statuere», referidas al praetor y demás magistrados jurisdicentes.

4. Ius significa lugar en que el magistrado ius dicit: D. 1, 1, 11, PAULO: ...alia signiflcatione ius dicitur loáis in quo Ius redditur, appellatione calíala ab eo quod fit in eo ublfit (... en otra significación se llama derecho al lugar en que ^ste se administra, aplicando la denominación de lo que se hace al lugar en donde se hace).

D. 11, 1, 4, 1, ULPIANO: Quod ait praetor: «qui In iure intenogatus responden!» sic ac-cipiendum est apud magistratus populi Romani vel praesides provinciarum vel ad altos iudices: ius enim cum solum locum esse, ubi iuris dicendi vel iudicandi gratia consistat... (Lo que dice el pretor: «el que hubiere respondido, interrogado en derecho», debe entenderse así, ante los magistrados del pueblo romano o los gobernadores de las provincias u otros jueces, porque derecho (ius) es aquel solo lugar en que uno de ellos se constituye para definir el derecho o para juzgar...)

86

DERECHO ROMANO

El nexo cordial entre Derecho y religión se pone de manifiesto en todas las normas primitivas. No se da allí una antítesis o contraposición entre el ius y el fas, entre la ¡ex humana y la ¡ex divina.

Licitud o ilicitud de un acto o de un comportamiento: he aquí lo que el antiguo trataba de diferenciar con alma religiosa. Tal diferencia, luego de comprobada, se vertería en esas fórmulas que han llegado a nosotros: fas est ²ius est, fas non est (nefas)² ius non est.

No se sabe ²y lo que vamos a decir es simple hipótesis² si en los tiempos más remotos fas ²de farí, hablar² significa la licitud que asiste al pronunciamiento de ciertas palabras sacramentales, y si ius alude a la licitud de un faceré. Sea como fuere, las fuentes más antiguas de que disponemos testimonian el uso indiferenciado de fas y ius para indicar la licitud de lo que se dice y de lo que se hace.

En un primer momento, fas y ius expresan la licitud de un determinado acto o comportamiento, es decir, su conformidad con la voluntad de los dioses. De concebir la licitud en concreto, se pasa luego a considerarla en abstracto, y uno y otro t^rmino designan entonces «lo lícito», «lo que es lícito». Tras un último proceso de abstracción, vienen a significar la norma misma que prescribe la licitud o ilicitud de los actos humanos. Los pontífices ²primeros juristas de Roma² comienzan ahora a distinguir entre un ius divinum y un ius humanum, entre normas que, naciendo todas de la voluntad divina, tienen por objeto relaciones distintas: el ius divinum atañe a las relaciones entre el hombre y los dioses; el tus humanum, a las relaciones de los hombres entre sí. La sucesiva afirmación del poder político llevará a sentar una noción de ius como Derecho que crean los hombres y se pone bajo el amparo de órganos magistratuales.

En los últimos siglos de la República Se zanja definitivamente el proceso de secularización del ius. A partir de entonces, fas significa «lo lícito religioso», y así equivale al ius divinum, a la norma que es divina tanto por su origen como por el objeto sobre que recae. 4

3.c EEOER, art. Ius divinum. Ius ponttficum y Ius sacrum, en PW; WASSER, art. Fas, en PW; MAROI, Elementi religiosl nel diritto romano arcaico, AG, 109, fase. I (1933); WARDE-FowLER, The reltgious experience of the Román Peoplefrom the eartíest times ta the age of Augustas, Londres, 1911; WIEACKER, Religión una Recht In romischen Staadtstaat, Zeitschrfft Ak. für deutsches Recht, 1935, p. 273 ss.; EDUSCHI, Osservazloni sulle nozlonl original! di fas e ius, RISO, n. s., 10 (1935) estr.; ECK, Zur Frage der religiosen Bestimmhelt des romischen Rechts, Fetschrift Koschaker, 1, p. 1 ss.; PAOLI, Le monde jurídique du paganisme romain, RH, 23 (1945), p. 1 ss.; DE FRANCISCI, Arcana imperíi, 3, 1 (1948), p. 130 ss.; NOAILLES, «Fas» et «lusa. Eludes de droit romain. París, 1948; KASER, Das altrdmische «ius», p. 22 ss.; Religione e diritto in Roma arcaica, Annali Caíanla, 3 (1949), p. 77 ss.; Romiscties Privatrecht, 1, Munich, 1955, p. 20 ss.; LATTE, Religlose Begriffe im fríihromischen Recht, ZSS, 67 (1950), p. 47 ss.; LÉVY- RUHL, Sur la laictsalion du droit á Rome, RIDA, 6 (1951), p. 83 ss.; Vocí, Diritto romano In etá arcaica, SDHl, 19 (1953), p. 38 ss.; OLIVECRONA, Zur Frage des maglschen Charakters der alteren Rechtsvorstellungen, Bull. Société Royale des Lettres de Lund, 1956-1957, 1, p. 1 ss.; GIOFFREDI, Religione e diritto nella piú antica esperienza romana (Per la definlzlone del concertó di «ius»), SDHI, 20 (1954), p. 259 ss.; GUARINO, L'ordinamento, p. 88 ss.; CATALANO, Contribuí! alio studio del diritto augúrale, Turfn, 1960; Per lo studio dell'aius divinum», Studi e material! di storla delle religlonl, 33 (1962), p. 129 ss.; VAN DEN RINK, «Ius fasque». Opmerkingen over de dualilet van ha archálsch-romelns Recht, Amsterdam, 1968 (resumen italiano en LABEO, 16 (1970), p. 140 ss.); GROSSO, Scheml giuridici e societá, cit, p. 98 ss.; Vocí, Diritto sacro romano in etá arcaica, Studi di dir. romano, 1 (1985), p. 211 ss.; San, «Fas», Ene. Vtrglliana, 2 (1985), p. 466 ss., y la bibliografía de la nota siguiente. Sobre las creencias religiosas de la primitiva población romana y su incidencia en los diversos aspectos del poder ²las relaciones ínter homines se basan en la idea de «poden>, y no en la de «derecho»², v^ase DE FRANCISCI, Primordio cMtatls, p. 199 ss., p. 361 ss.

4.c Cfr. ORESTANO, Dal «ius» al «fas», BIDR, 46 (1939), p. 194 ss.: Elemento divino ed elemento umano nel diritto romano, en Revista Intemazionale di filosofía del diritto, 21 (1941), fase. II, cuyas ideas seguimos de cerca.

87

DERECHO ROMANO

Aequitas y aequus son t^rminos expresivos de la adecuación del Derecho positivo a los hábitos, costumbres, sentimientos e instintos morales e intelectuales arraigados en la conciencia colectiva. El ius ha de plegarse a las singulares contingencias de cada hecho, de cada negocio o de cada relación, habida cuenta de esa mudanza cotidiana a que es llevada la vida social. En otro caso, el ius conduce a la iniquidad: summum ius, sum-ma iniuria.

Hay cuestiones que la ley deja sin contestar, sea por su defectuosa dicción, sea por su angostura formal, sea porque el espíritu de los nuevos tiempos la ha agotado y envejecido. Si tal ocurre, interviene la aeguitas, restableciendo la justa proporción, el exacto equilibrio entre Derecho y vida.

La acomodación del ius a las nuevas exigencias fue llevada a cabo por el Pretor y los emperadores, bajo la guía prudente de los juristas. Cuando se dice que una determinada cláusula del Edicto pretorio habet in se aequitaem,6 se contrapone la aequitas del magistrado a la iniquitas de un ius avile rígido y fosilizado. La aequitas triunfa en el ius gentium, abriendo camino al Derecho universal. La aequitas naturalis, en su precisa referencia a las normas

V^ase tambi^n PISANI, en Arch. glottologico italiano, vol. 33, pp. 127-128, según el cual fas -más antiguamente fatis-significa «el dicho (la palabra) de los dioses».

5.c KIPP, art. Aequitas, en PW, 1, p. 598 ss.; SCIALOJA, // diritto positivo e l'equitá, en sus Scrlni, 3, p. 1 ss.; PRINGSH IM, Ius aequum und ius strictum, ZSS, 42 (1922), p. 643 ss.; Bonum a aequum, ZSS, 52 (1932), p. 78 ss.; Aequitas und bonafldes, en Confererae per U XIV centenario delle Pandette, MUán, 1931, p. 183 ss.; Romische Aequitas der Christ. Kaiser, en Acta Congr. lur. Intem., 1, p. 119 ss.; ESELER, ZSS, 45 (1925), p. 453 ss.; RAOUSA, Diritto ed equita da Cicerone al giureconsulti classlci, AG, 103 (1930), p. 87 ss., p. 224 ss.; SOKOLOWSKI, Der gerechtigkeitsbegrtff des rom. Rechts, Studi Bonfante, 1, p. 190 ss.; GIANNINI, L'equitá, AG, 105 (1931), p. 177 ss.; AL ERTARIO , Studi, 5, p. 107 ss.; RADIN, Early Greek concepo ofequitj/, Honorata Papulias, p. 213 ss.; p. 220 ss.; ASTNAOEL, De aequitate in iure romano, BIDR, 45 (1938), p. 356 ss.; DE VILLA, Aequitas naturalis, Studi sassaresi, 16 (1938), p. 125 ss.; LANFRANCHI, // diritto nei retori román!, Milán, 1938, p. 96 ss.; ARMÓ, Ars boni el aequi, Atti Torino, 75 (1939-40); RICCO ONO, Lineamenti della storia delle fonti e del diritto romano, MUán, 1949, p. 108 ss.; Aequitas, en el Nuovo Digesto Italiano; Roma, madre delle leggi, BIDR, 55-56 (1953), p. 38 ss. (estr.); RlDDER, «Aequitas» und Equity, Archiv. für Rechts- und Sozialphilosophie, 39 (1950-51), p. 181 ss.; IONDI, // diritto romano cristiano, 2, p. 28 ss.; LAURIA, «Ius», cit., p. 145 ss.; MAYER - MALY, Ost. Zeitschrift f. off. R., 9 (1958), p. 169 ss.; PÉREZ LEÑERO , Homenaje a Pérez Serrano, 1 (Madrid, 1959), p. 143 ss.; MAONE , Romanítas, 1 (1959), p. 37 ss.; POLACEK, ZSS, 77 (1960), p. 174 ss.; GUARINO, NNDI, 6 (1960), p. 619 ss.; WIEACKER, Textstufen, p. 386 ss.; CHICCA, Jus: ars boni et aequí, Riv. internaz. di filosofa del diritto, 38 (1961), p. 457 ss.; RlPOSATI, Studi Biondi, 2, p. 445 ss.; CALASSO, Enciclopedia del Diritto, 15 (1966), p. 65 ss.; ZAM ONI, L'iiaequitas» in Cicerone, AG, 170 (1966), p. 167 ss.; CIULEI, RH, 46 (1968), p. 639 ss.; HORN, «Aequitas» in den Lehren des Baldus, Colonia-Graz, 1968; ARTOSEK, Aequitas iniquitas, en el vol. Gesellschaft und Recht in grtechisch-rSmischen Altertum, 1 ( erlín, 1968), p. 28 ss.; ClULEI, Eludes Macqueron, p. 201 ss.; CROOK, Strictum et aequum: Law in the time ofNero, The Irish Jurist, 5 (1970), p. 357 ss.; FERENCZY, RIDA, 18 (1971), p. 501 ss.; ISCARDI, Riflessioni minime sul concetto di «aequ/tas», Studi Donatuti, 1 (1973), p. 137 ss.; PINNA PARPAGLIA, «Aequitas in libera república», Milán, 1973; VACCA, Considerazioni sull'aaequitas» come elemento nel método della giurísprudenza romana, Studi D'Amelio, 1 (MUán, 1978), p. 397 ss.; CARCATERRA, SDHI, 46 (1980), p. 258 ss.; SILLI, Mito e realta della «aequitas christiana». Contributo alia determinazione del concetto di «aequitas» negli atti degli «scrinia» costantlniani, MUán, 1980; DtAZ IALET, Atti JV Comegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), sobre C. 3, 1, 8; Ducos, Les Romalns et la lol. Recherches sur les rapports de la philosophie grecque et de la tradition romaine a la fin de la République, París, 1984; SILLI, SDHI, 50 (1984), p. 281 ss.; VENTURINI, C .- ZAFFAGNO , E., «Intquuslaequus», Ene. Virgiliana, 1 (1985), p. 978 ss.; DAZA, «Aequitas et humanitas», Estudios Iglesias (1988), p. 1211 ss.; GAUDEMET, Tradition romaine et reflexión chretiénne: le concept d'aaequitas» au IV siécle, Utmmque tus, 2 (1990), p. 191 ss.; MAIFELD , Dte «aequitas» bel L. Nerattus Priscos, Tr^veris, 1991; WALDSTEIN, «Aequitas» und «summum ius», en Tradition (1991), p. 23 ss.; SILLI, Equita (storia del diritto), en Digesto, 4.' ed., Discipline privatistiche.

Sez. cnile, 7 (1991), p. 477 ss. - Sobre la contraposición ulpinianea -de raíz labeoniana- entre aequitas cMlis y aequitas naturalis, en relación con Vico, v^ase CRIFÓ, Ulpiano e Vico. Diritto romano e ragion di Stato, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2061 ss.

6.c Cfr. D. 43, 26, 2; eod., 15 pr.

88

DERECHO ROMANO

positivamente dictadas ²y no ya a ese ideal abstracto de los justinianeos que se enajena de las nonnas vigentes², saca de la ley vieja la ley nueva, la que es reclamada como necesaria en el momento presente. 7 El Derecho justinianeo, influido por el concepto aristot^lico de la ^melxeia y de la equidad cristiana, asigna a la aequitas el significado que albergan los t^rminos humanitas' píelas, benignitas, chantas, benevolentia.

La aequitas clásica trae a concierto Derecho y justicia. Sustancia del Derecho es la aequitas, si por aequitas se entiende la justa adhesión de la norma positiva a la mudable vida social que regula. La aequitas justinianea es esa alta justicia, de pura raíz ^tica, en cuyo nombre se ha de actuar con amor. § 22.

«IUSTITIA »

El Derecho, tal como lo entienden los romanos, no es ciencia anclada en el mundo de los valores ideales, sino justicia, y la justicia se cierne sobre la realidad viva del suceso humano.

Ulpiano define la iustitia como «la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su derecho»: constans et perpetua voluntas ius suum caique tribuendi? La justicia de que aquí se habla no es la justicia pura, la más alta justicia ²virtud íntegra e inconmovible que abraza en sí a todas las virtudes², sino esa justicia terrena ² in uso cotidiano² que, estableciendo una cierta igualdad entre los hombres, propende a la consecución del bien común. La justicia se concreta en ordenar las acciones exteriores de conformidad con los mandatos del Derecho positivo.

Lo que falta en la definición romana es una determinación de la regla que sirva para descubrir «el derecho de cada cual» en los distintos momentos y en las diferentes situaciones, en las contingencias de hecho a que está sometida la vida social. Sin embargo, no carece el jurista del criterio preciso para distinguir lo justo de lo injusto, lo lícito de lo ilícito: lustitiam namque colimus et boni et aequi notítiam profltemur, aequum, ab iniquo separantes,

7.c Cfr. PRINGSHEIM, Ius aequum und ius strictum, ZSS, 42 (1922), p. 643 ss.; ARANGIO - RUIZ, Istituzioní, p.

28, n. 2. 8.c KHÜGER, Dle «Humanitas» und die «Píelas» nach der Quellen des rom. Rechts, ZSS, 19 (1928), p. 6 ss.; SCHULZ, Prinzipien, p. 128 ss.; MASCHI, «Humanitas» come motivo giuridlco, Annali Triestini, 18 (1948), p. 263 ss.; IONDI, Diritto romano cristiano, 2, p. 148 ss.; RO LEDA, La «humanitas» y el Derecho, Humanidades, 7 (1955) p. 9 ss.

9.c D. 1, 1, 10 pr. = Inst. 1, 1 pr. V^anse DONATUTI, lustus, iuste, iustitia nel linguaggio del giurístl román!, Annali Perugia. 33 (1921), p. 377 ss. (=Studi, 1, (1976), p. 35 ss.); SENN , De la justice et du droit, París, 1927; v.

LÜ TOW, «De iustitia et iure», ZSS, 66 (1948), p. 458 ss.; CARCATERRA, «Iustitia» nelle fonti e nella storia del dir. rom., Atti Verana, 2, p. 37 ss.; IONDI, Diritto romano cristiano, 2, pp. 1 ss., 94 ss., 105 ss.; Diritto e giustizia nel penslero romano, JUS, 9 (1958), p. 289 ss.; VlLLEY, «Suum cuique tribuens», Studi De Francisci, 1, p. 363 ss.; URDESE, Sul concetto di giustizia nel diritto romano, Annali di Storia del diritto, 14-17 (1970-73), p. 103 ss.; WALDSTEIN, Zu Ulpians Deftnition der Gerechtigkeit (D. 1, 1, 10 pr.), Fest. Flume, 1 (1978), p. 213 ss.; TORTORA, La «Inferlortta del diritto nel pensiero di Séneca, JUS, 26 (1979), p. 98 ss.; v. LÜ TOW, Studi Sanfilippo, 6 (1985), p. 513 ss.; CERAMI, «Ordo legum» e «iustitia» in Claudio Tnfonino, Annali Palermo, 40 (1988); WlNKEL, Di stoísche olxelumc Lehre und Ulpians Definltion der Gerechtigkeit, ZSS, 105 (1988), p. 669 ss.; GALLO, Diritto e giustizia nel litólo primo del Digesto, SDHI, 54 (1988), p. 1 ss.; CAVALCANTI, Aspetti della strutturazione del tema della giustizia nel Cristianestmo anttco, Attt Acc. rom. costanttniana, 8 (1990), p. 39 ss. Cfr. CICERÓN, de invent. rhetor., 2, 53: Iustitia est aequitas, Ius unlcuique tribuens pro dignitate cuiusque; de offlciis, 1, 5, 15: Iustitia versatur In hominum societate tuenda trtbuendoque suum cuique et rerum contractarum flde; ibíd., 1, 14, 42: Videndum est... ut pro dignitate cuique tribuatur. Id enim est iustltlae fundamentum.

89

DERECHO ROMANO

licitum ab illicito discernentes.1" (En efecto, cultivamos la justicia, profesamos el conocimiento de lo bueno y de lo justo, separando lo lícito de lo ilícito, discerniendo lo lícito de lo ilícito.)

§ 23.

«lURISPRUDENTIA»11

Ulpiano define la iurisprudentia o ciencia del Derecho en los siguientes t^rminos: lurisprudentia est dtvinarum aíque humanarum rerum notitia, iusti aique iniusti scientia.11 (La jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo justo y de lo injusto.)

Actuar «el fin del Derecho»: he aquí la tarea con que pecha el jurista romano. Y 10. D. 1, 1, 1, 1. Cfr.

WIEACKER ,

Textstufen, p. 213 ss.

11.

Por fortuna, y dada la extraordinaria importancia del tema, la literatura romanlstica es muy abundante.

Recogemos a seguido, por modo casi exclusivo, la referida a libros o monografías: EROER , PW, 10 (1917), p. 1159 ss.; SENN, Les origines de ¡a notion de juríspmdence, París, 1926; KRELLER, Das Problem des Juristenrechts ín der rom.

Rechtsgeschtchíe, Tubinga, 1932; IONDI, Arle y deacia del Derecho, trad. esp., arcelona, 1953, pp. 32 ss., 119 ss., 161 ss.; SCHULZ, Prinzlpien, pp. 4 ss., 23 ss.; History of Román Legal Science, Oxford, 1946; STROUX, Summum ¡us summa íniuría, reimpreso en Romische Rechtswissenschaft und Rhetorik, Postdam, 1949; KUNKEL, Herkunft un soziale Stellung der rom. Juristen, Weimar, 1952; WENOER, Quellen (1953), p. 479 ss.; WIEACKER , Textstufen klassischer Juristen, Gotinga, 1960; Vom rom. Recht, pp. 128 ss., 161 ss.; RICCO ONO , Iurisprudentia, NNDD, 9 (1963), p. 318 ss.; KASER, En tomo al método de los juristas romanos, trad. esp., Valladolid, 1964; STEIN , «Regulae turis». From jurístlc rules lo legal maxlms, Edimburgo, 1966; ÁLVAREZ SUÁREZ, La Jurisprudencia romana en la hora presente, Madrid, 1966; CARCATERRA, La deflnizionl del giuristi remaní. Método, meza e finí, Ñapóles, 1966; MARTINI, Le deflnizionl del giuristi romani, Milán, 1966; WESEL, Rhelorlsche Statuslehre und Gesetzauslegung der romischen Juristen, Colonia- erlin- onn, 1968; VoNOLIS, La lettre et l'esprit de la loi dans la jurisprudence classique et la rhétorique, París, 1968; WATSON , Llmits ofjuristtc decisión in Ote later román Republic, Edimburgo, 1969; HORAK , «Rallones decidendi». Entscheidungsbegründungen bel den alteren Juristen bis Labeo, \, Innsbruk, 1969; GORLA, Giurisprudenza, ED, 19 (1970), p. 489 ss.; SCHMIDLIN, Die romischen Rechtsregeln, Colonia-Viena, 1970, p. 163 ss.; N6RR, Driblo und Panltio (1973), cit., p. 25 ss.; Rechtskrttik in der romischen Antike, Munich, 1974 (resumido en Annali Perugta, 2 (1974), p. 581 ss.); NOCERA, «Iurisprudentia». Per una storia del pensiero giuridico romano, Roma, 1973; LANTELLA, II lavan sistemático nel discorso giuridico romano (Repertorio di strumentt per una lettura ideológica), Turin, 1975; VACCA, Contributo alio studio del método casistico nel diritto romano, Milán, 1976; TALAMANCA, Lo ¡chema «genusspecies» nelle sistematíche dei giuristi romani, en La filosofía greca e U diritto romano, 2, Roma 1976; RETONE, Diritto e pensiero giuridico romano, Florencia, 1976; en TALAMANCA y otros, Lineamenti di storia del dir. romano (1979), p. 318 ss., p. 377 ss.; SCHIAVONE, Nascita delta giurisprudenza. Cultura aristocrática e pensiero giuridico nella Roma tardo-repubblicana, ari, 1976; CANNATA, Lineamenti di storia della giurisprudenza europea, 2." ed., 1. La giurisprudenza romana e II passagg/o daH'antichitá al medioevo, Turin, 1976; FERNANDEZ ARREIRO, Presupuestos de una concepción jurisprudencial del Derecho romano. Santiago de Compostela, 1976, p. 23 ss.; MIQUEL, Aenigma, La Laguna, 1977, p. 10 ss.; TALAMANCA, BIDR, 80 (1977), p. 195 ss.; D'IPPOLITO, I giuristi e la cittd. Rtcerche sulla giurisprudenza romana delta Repubblica, Ñapóles, 1978; MELILLO, Economía e giurisprudenza a Roma. Contributo al lessico dei giuristi romani, Ñapóles, 1978; LANTELLA, Le opere della giurisprudenza romana nella storiograjia, Turin, 1979; CASAVOLA, Giuristi adrianeí, Ñapóles, 1980; RETONE, Tecniche e ideotogie de! giuristi romani, 2.' ed., Ñapóles, 1982 (reimpr., 1984); CAMPOLUNOHI, Potere impértale e giurisprudenza In Pomponio e in Giustiniano, 1, Roma, 1983; AUMAN , Lawyers in Román Republican Politics, Munich, 1983; Lawyers in Román transltlonal polltics, Munich, 1985; Lawyers and politics in the earty Román Empire, Munich, 1989; GuARINO, Le raglont del glurlsta. Giurisprudenza e poten impértale nell'etd del principólo romano. Ñapóles, 1983; L'ordinamento giuridico romano, 5.' ed., Ñapóles, 1990, p.

424 ss.; MANTELLO, Per una storia della giurisprudenza romana. II problema dei «misceltlones», Milán, 1984; AÁ.W., Questlont di giurisprudenza tardo-repubblicana, bajo el cuidado de ARCHI, Milán, 1985; D'IPPOLITO, Giuristi e sapienti in Roma arcaica, ari, 1986; KASER, Romísche Rechtsquellen und angewandte Juristenmethode, Viena-Colonia-Graz, 1986, que es compilación de estudios publicados por el autor entre 1975 y 1985; IGLESIAS- REDONDO, La técnica de los juristas romanos, Madrid, 1987; D'IPPOLITO, Sulla giurisprudenza medio repubblicana. Ñapóles, 1988; WIEACKER, Rom. RechtsgesMchte, 1 (1988), p. 519 ss.; IGLESIAS, Las fuentes del Derecho romano (1989), p. 51 ss.; VACCA, La giurisprudenza nel sistema dellefonti del diritto romano, Turin, 1989; CANNATA, Histoire de la jurisprudence européen, 1. La jurisprudence romaine, Turin, 1989; URDESE, BIDR, 30 (1988) [1992], p. 181 ss. T^ngase tambi^n en cuenta la bibliografía citada en p. 5, n. 3 y p. 54, n. 46.

12. D. 1, 1, 10, 2. V^anse

DONATI,

AG, 98 (1927), p. 51 ss.;

CRUZ,

Jurisprudente. Ulpiano D. 1, 1, 10,2,

90

DERECHO ROMANO Coimera, 1979.

si el Derecho se refiere a la vida, a este mundo de nuestras luchas, afanes y obras, la ciencia jurídica ha de ser, ante todo y sobre todo, un quehacer vital, un ocuparse de lo necesario. El jurista ha de descubrir el brote espontáneo, como chorro del hontanar, de esa regla que está en la naturaleza misma de las cosas.

Filosofía, religión, retórica, medicina, historia, filología... Por todos estos campos ha de espigar el jurista, porque sólo así logrará adentrarse en la anchurosa realidad de la vida. En cualquier caso, el conocimiento de las cosas divinas y humanas no es de orden especulativo, sino práctico: la prudentia no es la sapientia, la ooepia, el conocimiento en sí y por sí, sino la (ppóvnoic, que consiste en la rerum expetendarum fiígiendarum scientia,0 es decir, en el arte que nos lleva a alcanzar algunas cosas y a huir de otras. 14 Puesta siempre la mirada en lo que es bueno y justo ²bonum et aequum², el turis prudens ha de encontrar solución a problemas vitales.

El jurista romano no coloca los fríos y rígidos esquemas doctrinales por encima de los fines y de las necesidades de la vida. Antes que meter el Derecho en un cuadro de rigor lógico, lo que interesa es acomodar el razonamiento jurídico a las exigencias prácticas.15 El jurista romano es un int^rprete de lo humano eterno, de la tradición fecunda e inderogable, silenciosa y honda, que es sustancia de la historia. Gracias a esta interpretaíio ²tan extraña al estatoidolatrismo de la t^cnica jurídica moderna², fue posible llevar el Derecho romano al culmen de un raro y maravilloso perfeccionamiento.

§ 24. «TRIA IURIS PRAECEPTA» Según el mismo Ulpiano, tres son los preceptos jurídicos fundamentales: honeste vivere, aJterum non laedere, suum cuique tribuere16 (vivir honestamente, no dañar a otro, dar a cada uno lo suyo). Por más que se piense en la formación tardía ²bizantina² de tales preceptos, no cabe negar que guardan relación con el Derecho, pues que el Derecho se entronca en la virtud moral, aunque no agote su materia. Los tres preceptos atañen a toda suerte de normas sociales, a las que es común un mismo principio o medida universal sobre el obrar, pero adquieren máxima significación referidos al Derecho, cuya esencia radica en el imperativo que pone a la voluntad. La esfera de lo honestum es más amplia que la de «lo lícito», mas de aquí no se infiere que lo honestum no sea un postulado de la justicia. Honestas se relaciona con virtus ²de vir y con honor, como expresión o reconocimiento de aqu^lla. Vir honestas es tanto como vir bonus, es decir, hombre cuyos actos son conformes con el «honor civil», con la plena reputación de que goza ante la ley, y la ley no a otra 13.c CICERÓN, de off., 1, 43, 153.

14.c IONDI, Scritti Ferrtnl Pavía, p. 208.

15.c IONDI, 1. c., p. 226. ² Sobre la t^cnica operatoria de los juristas romanos, con referencia a los tópica, las regulae, las defmítiones y las rallones decidendi, v^ase IGLESIAS-REDONDO, La técnica de los juristas romanos, Madrid, 1987, con literatura. Sobre casos reales y casos imaginarios en las obras jurisprudenciales, HORAK, Osservazioni sulla legge, la casuística e U Case Law nel diritto romano e nel diritto moderno, en Legge, ludid, giuristi. Convegno Cagliart 1981 (Milán, 1982), p. 73 ss.; GARCÍA GARRIDO , Estudios Iglesias (1988), p. 249 ss.

91

DERECHO ROMANO

cosa se ordena que al bien de la comunidad.17 Los otros dos preceptos se entienden en el sentido de que no se debe lesionar situaciones jurídicas, y en el de que es preciso dar a cada uno lo suyo, de conformidad con el Derecho. § 25.

«IUS PU LICUM» Y «IUS PRTVATUM»18

Publicas es t^rmino expresivo de lo que pertenece al populus.19 a la comunidad ciudadana, a la chitas o Estado; prívaíus, de lo que pertenece al privus, es decir, al particular.20 Se habla, v. gr., de res publicae y de res privatae, de Militas publica y de Militas prívala.

La expresión ius publicum tiene dos significados: 1." Ius publicum es el Derecho emanado de los órganos estatales. Está Integrado por las normas que se derivan de las XII Tablas21 o de otras leges publicae, como la lex Falcidia y la lex Papiria,22 de los senatusconsultá23 y, en la ^poca imperial, de las constitutiones, 17.c Cfr. DE LA HIGUERA, Sobre la Moral romana y su relación con el Derecho, Granada, 1945, p. 11 ss.; IONDI, Diritto romano cristiano, 2, p. 44 ss.; SANTA CRUZ, Glosa al D. 1, 1, 10, 1, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 304 ss.

18.c Hoy se tiende a creer que la distinción entre ius publicum y ius prívatum arranca de la contraposición entre normas emanadas del populus y normas no provenientes de la explícita voluntad estatal. V^anse, entre otros estudios, los de EHRLICH, Bettrage zur Theorie der Rechtsquellen, 1 (1902), p. 159 ss.; DULCKEIT, Qffenttiches una Privatrecht im rómischen Recht, Zeitschñft der Ak. f. d. Recht, 1935, p. 277 ss.; ROMANO (Silvio), La distinzione fra mus publicum» e «tus prívatum» nella giurisprudenza romana, Scrítti Santi Romano, 4, p. 159 ss.; COLI, Sul paralelismo del dirían pubblico e del diritto prívalo nel período arcaico di Roma, SDHI, 4 (1938), p. 68 ss.; LOM ARDI, // concertó di «ius publicum» itegli salta di Cicerone, RIL, 72 (1938-39), p. 10 ss.; Sul concertó di «ius gentium», Roma, 1947, p.

21 ss.; v. SCHWIND, ZurFrage der Publikation im ñmischem Recht, Munich, 1940, y la recensión de GUARINO , SDHI, 8 (1942), p. 332 ss.; NOCERA, Ius publicum (D. 2, 14, 38), Roma, 1956; La nozione di «ius publicum», Studi Rossi, Milán, 1954, p. 237 ss.; DE FRANCISCI, Idee vecchie e nuove intorno alia formazione del diritto romano, Scrítti Ferrini Milán, 1, p. 211 ss.; LUZZATTO, Le organizzaztoni precMche e lo Stato, Módena, 1948, p. 35 ss.; GROSSO, Riflessloni in tema di «ius publicum», Studt Solazzi, p. 461 ss.; GIOFFREDI, lus-Lex-Praetor, SDHI, 13 (1947-48), p. 75 ss. (estr.); PÉREZ LEÑERO, Sobre la distinción romana entre «Ius publicum» y «ius prtvatum», U, 73 (1949), p. 877 ss.; D'ORS, De la «Prívala Lex» al Derecho privado y al Derecho civil, Bol. Fac. Dir. Univ. Coimero, 25 (1949), p. 29 ss.; KASER, Ius publicum-Ius prívatum, SDHI, 17 (1951), p. 267 ss.; RSmische Privatrecht, 1, p. 174 ss.; ERGER, IVRA, 1 (1950), p. 102 ss.; Di MARZO, Studi Albertarío. 1, p. 533 ss.; v. LÜ TOW, Das ró'mische Volk, cit., p. 617 ss.; LAURIA, «Ius», p. 128 ss.; RO LEDA, ob. cit. 1, p. 167 ss.; LOM ARDI, NNDI, 5 (1960), p. 1020 ss.; MÜLLEJANS, «Publicus» und «prtvatus» im rom. Recht, Munich, 1961, con referencia tambi^n al Derecho canónico; ONIFACIO , «Ius publicumtus prtvatum», lustitia, 16 (1963), p. 67 ss.; KASER, Der Prívatrechtsakt in der rómischen Rechtsquellen, Fest. Wieacker (1978), p. 102 ss.; HEUSS, Zur Thematik republikanischer «Staatslehre», ibid., p. 71 ss.; ANKUM, ZSS, 97 (1980), p.

288 ss.; GUARINO, L'ordínamento, 4.' ed. (1980), cit, p. 313 ss.; NOCERA, // binomio pubblico-privato nelle storia del diritto, Ñapóles, 1989; WATSON, // diritto prívalo, en Storia di Roma, dirigida por SCHIAVONE, 2.1 (1990), p. 479 ss.; PUOLIESE, // diritto privólo, ibid., 2.3 (1992), p. 155 ss. Sobre «público» y «privado» en cuanto conceptos distintos, pero no reñidos, sino homog^neos, v^anse CATALANO, Per lo studio dell'«lus divinara», Studt e material! di storia delle religión!, 33 (1962), p. 140 ss.; ANKUM, La noción de «ius publicum» en Derecho romano, AHDE, 1983, p. 523 ss.; ARICÓ ANSELMO, «Ius publicum-tus prtvatum» in Ulpiano, Gaio e Cicerone, Annali Palermo, 37 (1983), p. 447 ss.; KASER «Ius publicum» und «ius prtvatum», ZSS, 103 (1986), p. 1 ss.; NOCERA, v. «Prívalo e pubblico (dirttto romano)», ED, 35 (1986), p. 615 ss.; ARICÓ ANSELMO, «Partes iuris», Annali Palermo, 39 (1987), p. 112 ss.; MANCUSO, // concertó di costituzione nel pensiero político greco-romano, ibid., p. 27 ss.

19.c Cfr. NOCERA, Studi De Francísci, 2, p. 556 ss.; DREXLER, «Res publica». Mata, 9 (1957), p. 247 ss., 10 (1958), p. 3 ss.; PHILIPP , Gymnaslum, 66 (1959), p. 97 ss.

20.c CICERÓN, De re publica, 1, 25, 39: est res publica... res populi: populus autem non omnis hominum coetus, quoquo modo congregatus, sed coetus multitudlnls taris consensu et utilitatis communione soclatus; PAULO DIÁCONO, Ep. Fest., p. 6: Privas privasque anttqui dlcebant pro singulls. Ob quam causam et prívala dicuntur quae uniuscuiusque sint. hiñe et prívilegium et prtvatus; FESTO, Fragm., p. 245: publica sacra quae publico sumptu pro populo flunt... prívala quae pro singulis homtnlbus, familils, gentibus flunt. Sobre la antitesis «utUitas publica» ² «utililas singulorum», LONGO, LABBO, 18 (1972), p. 7 ss.

21.c D. 26, 7, 5, 7; D. 35, 2, 1 pr.; D. 39, 2, 18, 1.

22.c Cfr. EHRLICH, 1. c., p. 173. Sobre las relaciones de la lex Papirta con el ha Papirianum, RETONE , NNDI, 9 (1963), p. 386 ss.

92

DERECHO ROMANO 23.c D. 2, 14, 38; D. 27, 8, 1, 9. Cfr. CICERÓN, Pan. oral., 37, 129-130:... iuris est omnis ratio nobis explicando.

Quod dtvtditur in duas primas panes, naturam atque legem... Atque haec communia sunt naturae atque legis; sed propría

aun refiri^ndose a materias que nosotros ²los modernos² consideramos de Derecho privado.24 No pertenecen al ña publicum las normas fijadas por la jurisprudencia.25 Esta acepción, la más antigua ²y bien avalada por el testimonio de fuentes republicanas², volvemos a encontrarla entre los juristas clásicos.

2.° Ius publicum es el Derecho referente a la estructura, a la actividad, organización y funcionamiento del status reí Romanae. Asi se encuentra en Ulpiano: publicum ius est quod ad statum reí Romanae spectaf6 (Derecho público es el que atañe al gobierno de la república). Es el mismo significado que hallamos en Cicerón, cuando dice que son publica tura aquellos quae sunt propría cMtatis atque impertí" (los que son propios de la ciudad y del imperio).

En un principio, se contraponen la lex, norma emanada de la mitas, y el ius (civile), emanado de los órganos infraestatales. La civitas y los grupos familiares tienen ordenamientos diferentes. La diferencia, sin embargo, es sólo de extensión, y no de esencia. No de esencia, porque las relaciones intrafamiliares coinciden con las internas de un Estado, y las interfamiliares con las interestatales. En esta primera hora, la lex no se inmiscuye en la órbita del ius.

Con el desarrollo de las nuevas fuentes, se pasa de la contraposición entre ius (civile) y lex a la contraposición entre ius (civile) y ius publicum. Ius publicum -expresión que entra en uso hacia fines de la República² es el Derecho emanado de los órganos de la civitas, en cuanto expresan la voluntad del populus. Tal Derecho se diferencia -y no ya por su contenido, sino por la diversidad de fuente de que dimana² del vasto complejo de principios conservados, elaborados y revelados por la jurisprudencia, es decir, de aquel ius civile que in sola prudentium interpretatione consistit.2* Sentado este concepto de ius publicum, se comprende que, tras la aparición y consolidación del Principado, fuesen tambi^n comprendidas en ^l las normas establecidas por las constitutiones de los emperadores. 2' En el primer fragmento del Digesto nos dice Ulpiano que el Derecho puede considerarse bajo dos aspectos: Huius studii duae sunt positiones, publicum etprivatum. publicum ius est quod ad statum reí Romanae spectat, prívatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam prívatim. publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consista, prívatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus prae-ceptis aut gentium aut civilibus.30 (Dos son los aspectos de este estudio: el público y el privado. legis et ea, quae sine lltteris aut gentium iure aut malorum more retinetur. Scríptorum autem prívatum aliud est, publicum aliud: publicum lex, senatusconsultum, foedus, prtvatum tabulas, paaum conventum, stiputatio... Sobre esta distinción ciceroniana, en la que no es dable descubrir una precisión de conceptos jurídicos, v^ase GROSSO , 1. c. p 463 ss Cfr. SILVIO ROMANO , 1. c., p. 166.

24.c El pueblo del Derecho no es el pueblo de la ley: SCHULZ, Prinzlp/en, p. 4; ARANGIO-Ruiz, La regle de droit et la loi dans l'anttquité classique, Égypte contempérame (1938), p. 17 ss.; IONDI, Scrilti Ferrini Pavía, pp. 220221. La ley sólo interviene en la esfera del ius (civile) cuando es menester condicionar lo privado al supuesto de la aptitud para la pública moralidad. V^anse SILVIO ROMANO , 1. c., pp. 168-169; DE FRANCISCI, Storia, 2, 1 (1944) p. 202 ss. ' ' 25.c Cfr. DE FRANCISCI. Idee vecchte e nuove, antes citado, p. 211 ss., a quien seguimos de cerca en este tema. Cfr. tambi^n SILVIO ROMANO , 1. c., p. 165: «Se llama ius publicum al Derecho proveniente del Estado, al Derecho establecido por las leges publicae, por los senatusconsulta y, en la ^poca imperial, por las constitutiones'Es privado, por el contrario, el Derecho que no deriva de estas fuentes » 26.c D. 1, 1, 1, 2.

27.c CICERÓN, De oral., 1, 46, 201. Cfr. Brut., 269; Pro domo, 33; Pro Balbo, 34; De legibus 1 4 14 28.c Cfr. D. 1, 2, 2, 12. ' . , « . , , .

29.c DE FRANCISCI, 1. c., p. 212.

93

DERECHO ROMANO D. 1, 1, 1, 2. Según PERNICE (ZSS, 19 (1898), p. 140, n. 1), son interpoladas las palabras huius studii duae sunt positiones. PEROZZI (Istítmioni, 1, p. 86, n. 2) abunda en igual idea, estimando tambi^n interpoladas

Derecho público es el que atañe al gobierno de la república; privado, el que vela por los intereses de los particulares, pues hay cosas de utilidad pública y otras de inter^s privado. El derecho público consiste en el ordenamiento referente a la religión, al sacerdocio y a las magistraturas. El derecho privado es tripartito, pues está recogido en preceptos naturales, de derecho de gentes y civiles.)

El lenguaje de Ulpiano corresponde a un momento en que ya no tiene significado práctico una distinción desde el punto de vista de las fuentes. Toda suerte de normas tiene ahora su entronque en el Estado. Ulpiano contempla las normas desde la visual abstracta de su objetivo, considerando de ius publicum las que se refieren ad statum reí Romanae, y de ¡us privatum las que atañen ad singulorum utilitatem.

El texto de Ulpiano no escinde el Derecho en dos campos antit^ticos u opuestos. Señala simplemente dos positiones de su estudio. Existe, de una parte, la comunidad; de otra, el individuo. La norma jurídica considera, en primer t^rmino, a la comunidad, como ser colectivo, como sujeto primario del íntegro ordenamiento; considera tambi^n al individuo, atribuy^ndole una órbita de poder merced a la cual le sea dable, en determinados casos y dentro de fijados límites, desenvolver propios afanes y satisfacer particulares exigencias. Mas no se piense que los derechos privados interesan exclusivamente al individuo. La norma positiva no mira nunca al individuo en una actividad vital independiente, sino en una actividad encaminada a la consecución del bien común. Individualidad y comunidad se unimisman en cada norma, si bien una y otra puedan presentarse en planos de mayor o menor prevalencia.

Frecuentemente se afirma en las fuentes que tus publicum privatorum pactis mutari non potesf* (el derecho público no puede ser alterado por los pactos de los particulares), y de tal afirmación se ha inferido un concepto de ¡us publicum que corresponde a nuestras normas de orden público. Sin embargo, semejante principio no permite establecer, desde el punto de vista del contenido sustancial, una distinción y clasificación general del Derecho. El ius (civile) ²en su originaria contraposición al ordenamiento ciudadano² tampoco puede ser derogado. Ciertamente, los particulares han de operarar a trav^s de sus esquemas.32 § 26.

«IUS SCRIPTUM» Y «IUS NON SCRIPTUM»

En las Instituciones de Justiniano se dice: «Nuestro Derecho es escrito o no escrito, como entre los griegos sus leyes eran unas escritas y otras no escritas. Pertenecen al derecho

publicum a privatum, asi como sunt enim quaedam publlcae utilia. quaedam privatlm (cfr. STEINWENTER, Útil/tas publica-MUiías singulorum, Festschr\ft Koschaker. \, p. 84 ss.). SCHULZ (Prinzlplen, p. 19, n. 34) considera no germina la frase publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistrattbus consistlt. LOM ARDI (Sul concetto di «ius gentium», p. 25, n. 1) cree que la alteración es aún más grave, ya que ni Ulpiano ni los demás juristas clásicos conocieron la contraposición Ius publicum-tus privatum tal como aparece en el primer fragmento del Digesto.

Por nuestra parte, convenimos con PEROZZI y STEINWENTER, en entender que el inciso sunt enim quaedam publicae utilia, quaedam privatlm presenta todos los caracteres de ser una glosa posclásica, pero creemos tambi^n con GROSSO, Studi Solazzi, p. 467, que no hay razones de peso para dudar de que la distinción entre tus publicum e ius privatum fuese enunciada por el propio Ulpiano. Cfr. Inst. 1, 1, 4, y v^anse WIEACKER, Textstufen, p. 210; MARTINI, Le deflnizloni, cit., p. 325, n. 505; HONSELL, ZSS, 95 (1978), p. 99 ss.; CARCATERRA, SDHI, 46 (1980).

31.c D. 2, 14, 38; D. 11, 7, 20 pr.; D. 26, 7, 5, 7; D. 27, 8, 1, 9; D. 35, 2, 15, 1; D. 38, 1, 42; D. 50, 17, 45, 1. Sobre el origen posclásico de la regla general de la nulidad de los pactos contra el ius publicum, v^ase DE FRANCISCI, 1. c., p. 228, n. 2.

32.c GROSSO, 1. c., p. 464. Cfr. LAURIA, «Ius», p. 134 ss.

94

DERECHO ROMANO

escrito, la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos, los edictos de los magistrados, las constituciones imperiales y las respuestas de los jurisconsultos.»33 «Derecho no escrito es el que confirmó el uso. Pues las costumbres de larga duración y refrendadas por el consentimiento unánime de los que las usan, son semejas a la ley.»34 Tal distinción, inspirada en la que hacen los griegos entre leyes escritas ²vóuoi i² y no escritas ²vóuoi ftypacpoi², no responde a la concepción propia de la ^poca clásica. No conoce ^sta, en efecto, la antítesis entre interpretatio y lex, sino que, al contrario, comprende ambas entidades en la misma categoría del ius civile.35 Además, el ius ex non scripto que se desenvuelve a trav^s de la interpretatio prudentium, no se identifica con lo que nosotros llamamos «costumbre», y que es «la observancia constante y uniforme de una regla de conducta por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica».36 Cuando se habla de mores y de instituía maiorum, no debe pensarse en un Derecho que nace espontáneamente del tacitus consensus popult?1 Para los romanos, los principios nuevos derivan de los antiguos, y son traídos a luz por los juristas, únicos capaces de revelar el Derecho.

La contraposición entre ley ²constitutio príncipis² y costumbre es expresiva de la realidad que ofrece la nueva ^poca. Justiniano encierra todo el Derecho en la ley, que emana de la voluntad del príncipe, y la costumbre es un correctivo de aqu^lla. § 27.

«IUS COMMUNE» Y «IUS SINGULARE»38

Es «derecho común» el integrado por normas vigentes con carácter general, esto es, con referencia a una serie ilimitada de casos, prefijados gen^ricamente. Es «derecho singular» el que, por motivos morales, útiles o de bien público, excluye para determinadas situaciones las reglas comunes.

Como ejemplos de normas en las que juegan los principios de uno y otro derecho, podemos recoger los siguientes: a) Según regla general, es admitida la validez de las donaciones, mientras se prohiben las verificadas ínter virum el uxorem (D. 24, 1, 1 y 3). b) A tenor de la norma común, el testamento está afecto, en orden a su validez, a la observancia de ciertas formas, ya sean relativas a 33. Inst. 1, 2, 3: Constat autem ius nostrum aut ex scripto aut ex non scripto, ut apud Grecos: iñv vóuuv 01 u^v ^vvpaqioi oí Si: &vpcupoi (legum allae scriptae allae non scriptae). Lo aquí recogido es reproducción de lo que se dice en D. 1, 1, 6, 1. y sobre cuya interpolación v^ase PEROZZI, Istltuzlonl, 2, p. 41 ss., y STEINWENTER, Studi Bonfante, 1, p. 433 ss. Las Instituciones añaden: Scriptum ius est lex, plebiscita, señalas consulta, prlnctpum plácito, magistratuum edicto, responso prudentium.

34.c Inst. 1, 2, 9: Ex non scripto Ius venlt, quod usus comprovabit. nam dlutumi mores consensu utentium comprobatl, legem imitantur.

35.c lONDI, Interpretatio prudentium e legtslazíone, BIDR, n. s., 2 (1935), p. 139.

36.c DE RUOOIERO, Instituciones de Derecho civil, trad. esp. de R. SERRANO SÜÑER y J. SANTA CRUZ TEUEIRO, Madrid, 1929, 1, p. 80. Cfr. ARANOIO-RUIZ, Istituzioni, p. 24. GROSSO, Premesse, p. 134 ss.

37.c Cfr. LAM ERT , La fonctlon du droit civil comparé, I; DE FRANCISCI , Idee vécenle e nuove, cit., p. 198, n. 1.

38.c ORESTANO, «Ius slngulare» e «privlteglum» In dir. rom., Ánnali Macérala, 11 (1937), p. 39 ss.; 12-13 (1939), p. 89 ss.; GÜARINO, Note prellminari sul «ius singulare», Ñapóles, 1939; Ann. dir. comp., 18 (1946), p. 1 ss.; AM ROSINO, «Ius singulare», Milán, 1940; PIANO MORTARI, RISG, 9 (1957-58), p. 271 ss., sobre el pensamiento de los Glosadores; GÜARINO, L'ordtnamento, p. 300 ss.; RO LEDA, ob. cit., 1, p. 178 ss.; MELILLO, NNDI, 9 (1963), p. 389 ss.; AlSA GARIN, El concepto de «Ius singulare» en Derecho romano, Jaca, 1968; LONGO, G., fíJus slngulare», Etudes Macqueron, p. 451 ss. Sobre el beneflcium competenttae, GÜARINO, SIL, 72, 2 (1938-39), p. 355 ss., p. 401 ss.; Fest. Koschaker, 2 (1939), p. 49 ss.; SDHI, 7 (1941), p. 5 ss.; RISG, 14 (1939), p. 153 ss.; Serial Ferrinl, Milán (1947), p. 299 ss.; MARRONE, Note di dlrltto romano sul c.d. «beneflcium competenttae», Ánnali Palermo, 36 (1976) (estr.).

95

DERECHO ROMANO

la oralidad, ya a la escritura, ya a la presencia de testigos; pero los militares pueden testar de cualquier manera, bastando la sola manifestación de voluntad (D. 29, 1, 1, 24). c) La intercesión, esto es, la posibilidad de que una persona salga fiadora por otra, se admite con carácter general, al tiempo que se prohibe la garantía de las mujeres en favor de extraños (Senadoconsulto Veleyano. Cfr. D. 16, 1, 2, 1).

Paulo define el ius singulare del siguiente modo: tus singulare est quod contra tenorem rationis propter aliquam utilitatem auctoritate constitueniium introductum así39 (es derecho singular el que, contra el tenor de la razón «del derecho», ha sido introducido por la autoridad de quienes lo constituyen a causa de alguna utilidad). Esta definición no debe entenderse en el sentido de que sólo las normas singulares obedecen a alguna utilidad, ya que una utilitas hay en toda clase de normas. El ius singulare no niega la ratio del ius commune, sino que reconoce, bajo ciertos aspectos, una ratio diversa, una ratio específica, aplicable a particulares relaciones o a categorías especiales de personas o cosas.

La norma del ius singulare se da para atender a una Militas concreta, y su esfera de acción no debe sobrepasar los linderos de la misma. Esto no significa que el derecho singular no sea susceptible de extensión analógica, y mucho menos cuando la jurisprudencia lo hace objeto de una iníerpretatio que acabará por convertirlo en derecho común; lo que quiere decirse es que el derecho singular no debe ser llevado a consecuencias que acarreen una alteración del sistema jurídico ordinario: quod contra rationem iuris receptum est, non est producendum ad consequentiasw (lo que ha sido admitido contra la razón del derecho no puede llevarse hasta sus últimas consecuencias).

Las fuentes hablan de beneficia, esto es, de ventajas concedidas a persona o personas determinadas. Ahora bien, ni los «beneficios» suelen ser designados por los romanos como constitutivos de ius singulare, ni implican necesariamente una excepción a norma de alcance más general.41 Dentro del Derecho justinianeo, se acostumbra dar el nombre de beneflcium a las ventajas de que pueden aprovecharse, siempre que lo pidan expresamente, todos aquellos que se encuentren en una determinada situación. Asi, v. gr., ciertos deudores sólo pueden ser condenados en los limites de sus posibilidades económicas ²beneflcium competentiae², y el heredero que hace inventario de los bienes del difunto, responde únicamente de las deudas que no excedan del caudal inventariado -beneflcium inventara. De otros «beneficios» ² beneflcium separationis, beneflcium abstinendi, beneflcium excussionis, beneflcium divisionis, beneflcium cedendarum actionum² hablaremos en el curso de la obra.

En relación con el ius singulare se muestra el privilegium. En los tiempos antiguos, el «privilegio» era algo perjudicial, es decir, introducido in odium de una determinada persona.42 Cicerón lo define todavía como «ley contra un individuo».43 Sin embargo, en ^poca avanzada significa una excepción de la común regla ² exceptio regulae iuris communis² y se interpreta en sentido favorable. En muchos casos resultó difícil diferenciar el terreno justo del privilegium y del ius singulare, hasta el punto de que los t^rminos y los significados se 39.c D. 1, 3, 16. Cfr. MARTINI, Le defmtzioni, p. 280.

40.c D. 50, 17, 141 pr. Cfr. IONDI, Istituzioni di dlr. rom., p. 70.

41.c Cfr. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, pp. 32-33. - Para el significado del beneflcium competentiae y sus vanas aplicaciones, LITEWSKI, Studi Volterra, 4 (1971), p. 469 ss.; MARRONE , Studi Arena, 3 (1981), p. 1311 ss.; CLERICI, Sul «beneficiara competentiae» in dirítto romano. Con una lectura de S. Di SALVO, Ñapóles, 1982 (reimpr. de la ed. de 1900).

42 Las XH Tablas (ix i) prohiben la «imposición» de privilegios: privilegia ne inroganto. Cfr. CICERÓN, De domo, 17, 43. Pero v^anse GUARINO , LABEO, 34 (1988), p. 323 ss.; ibíd., 36 (1990), p. 275 ss.; AL ANESE , ibíd., p. 19 ss. (= Scritti, 2, p. 1701 ss.)

43. CICERÓN, De legibus. 3, 19.

96

DERECHO ROMANO

confunden con frecuencia.44 Así, por ejemplo, se habla de privilegium a propósito del tes-tamentum militis,45 que está acogido a los principios del ius singulare (§ 158). § 28.

«IUS CIVILE», «IUS GENTIUM», «IUS NATURALE»46

Ius cMle es el derecho propio ²privativo² de los ctves. Afirmado como está en el mundo antiguo el principio de la personalidad de las leyes, los extranjeros ²peregrini- se mueven, en sus relaciones privadas, fuera de la órbita del ius civile Romanorum.

Tal situación, sin embargo, no puede ser definitiva. Las nuevas necesidades co44.c V^anse LEGRAS, Le «privilegium» en drott publique á la fln de ¡a République romaine, RH, 32, pp. 585 ss. y 650 ss.; J. ARIAS RAMOS, Notas en tomo al «privilegium», Rev. Universidad Madrid. 1943, p. 183 ss.; MELILLO, NNDI, 13 (1966), p. 977 ss.; SCARANO USSANL, v. Privilegio (diritto romano), ED, 35 (1986), p. 705 ss.; VENTURINI, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 155 ss.

45.c D. 29, 1, 1, 24: Id privilegium quod müitantíbus datum est...

46.c LONGO, Note critiche a proposito della tricotomía ius naturale gentium avile, RIL, 40 (1907), p. 632 ss.; IONDI, Prospettive, p. 27 ss.; AL ERTARIO, Concetto classico e deflnizioni postclassiche del ius naturale, Studi, 5, p.

277 ss.; MASCHI, La conceztone naturalística del diritto e degll istituti giuridici romani, Milán, 1937; KASER, ZSS, 59 (1939), p. 67 ss.; Rom. Privatrecht, 1, p. 179 ss.; KUNKEL, Festschrtfl Koschaker, 2, p. 1 ss.; LAURIA, Ius gentium, ibld., 1, p. 258 ss. (= Studii e ricordi (1983), p. 375 ss.); LOM ARDI, Ricerche in tema di «ius gentium», Milán, 1946; Sul concetto di «ius gentium», Roma, 1947; DE MARTINO, Vartazíoni postclassiche del concetto romano di «ius gentium», Annali Bari, 7-8 (1947), p. 107 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 13-14 (1948), p. 12 ss.; FREZZA, Ius gentium, RIDA. 2 (1949), p. 259 ss.; GROSSO, Gat III, 133: Ríflessioni sul concetto del «Ius gentium», ibíd., p. 395 ss.; LEVY, Natural Lavt In Román thought, SDHI, 15 (1949), p. 1 ss.; WILCHES, De iure naturae apud iurisconsultos Romanos, Seminar, 8 (1950), p. 67 ss.; LOM ARDI, Diritto umano e «ius gentium», SDHI, 16 (1950), p. 254 ss.; M. IGLESIAS CU RÍA, U, 81 (1950), p. 173 ss.; SOLAZZI, Atti Verana, 3, p. 307 ss.; VOOGENSPERGER, Der Begriffdes «ius naturale» im rom. Recht, asilea, 1952; WENGER, ZSS, 69 (1952), p. 5 ss.; GAUDEMET, Quelques remarques sur le droit naturel á Rome, AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 445 ss. (= Et. de drolt romain, 1 (1979), p. 413 ss.); Festschrift Lewald, p. 45 ss.; LUTZ, Cicero zum Naturrecht, Schweiz. Jur. Zeit., 48 (1952), p. 279 ss.; VlLLEY, Deux conceptlons du droit naturel daos l'Antiquité, RH, 31 (1953), p. 475 ss.; URDESE, // concetto di «ius naturale» nelpensiem della giurisprudenza classica, RISO, 1 (1954), p. 407 ss.; SÁNCHEZ DEL Rio, D. 1, 1, 1, 3, Rev. Univ. Zaragoza, 1 (1954); FLÜCKIGER, GesMchte des Naturrechtes, 1, Zurich, 1954; MASCHI, // dirttto naturale come ordinamento giuridlco inferiore?, Studi Koschaker (L'Europa e // dir. rom.), 2, p. 425 ss.; MICHEL, Sur les origines du «ius gentium», RIDA, 3 (1956), p. 313 ss.; SCHULZ, Hlstoiy, pp. 72 ss., 137 ss.; KASER, Rom. Privatrecht, 1, p. 175 ss.; p. 179 ss.; 2, p. 33; MAYER. MALY, Festschrift Verdross (Viena, 1960), p. 195 ss.; RO LEDA, ob. cit, 1, p. 121 ss.; CAMACHO, «Ius naturale» en las fuentes jurídicas romanas. Anales Cátedra Francisco Suárez (Univ. de Granada), 2 (1962), p. 35 ss.; MASCHI, Istttutt accessibili agli stranieri e «ius gentium», JUS, 13 (1962), p. 368 ss.; NOCERA, «Ius naturale» nella esperienza gíuridica romana, Milán, 1962; RO LEDA, Studi Blandí, 2 (1963), p. 473 ss.; URDESE, NNDI, 9 (1963), p. 383 ss.; GROSSO , Schemt giuridici e societá, cit., p.

19 ss.; KNOCHE, Ciceros Verbindung der Lehre vom Naturrecht mlt dem romlschen Recht una Gesetz, en Cicero ( erlín, 1968), p. 38 ss.; GROSSO, LABEO, 17 (1971), p. 7 ss.; Studi Scherillo, 1 (1972), p. 1 ss.; Studi DonatuH (1973), p. 439 ss.; GITRAMA, «Ius privatum» y «ius civile Romanorum», Estudios Santa Cruz Tel/eiro (1974), p. 355 ss.; RUILO A, Conflictos de leyes y «Ius gentium» en el mundo jurídico romano, ibíd., p. 325 ss.; STEIN, The develofment ofthe ñauan of«naturails ratio», Daube noster (1974), p. 305 ss.; CAMACHO EVANGELISTA, «Ius naturale» en las fuentes jurídicas romanas, Estudios Álvarez (1978), p. 45 ss.; ARCHI, «Lex» e «natura» nelle Istituzioni di Gato. Fest. flume, 1 (1978), p. 3 ss.; WAGNER, Studten zur allgemeinen Rechtslehre des Galus («Ius gentium» und «ius naturale» in ihrem Verháltnis zum «ius civile»), Zutphen, 1978; ISCARDI, Le fronttere ideal! del diritto nell'esperienza ¡tortea del mondo antico, en Le nuove frontiere del diritto, 1 (1979), p. 29 ss.; CHURRUCA, La definición isidoriana del «Ius naturale», Estudios de Deusto, 28 (1980), p. 9 ss.; DIDIER, SDHI, 47 (1981), p. 195 ss.; MAYER - MALY, Dos «Ius gentium» bel den spateren Klassikem, IVRA, 34 (1983), p. 91 ss.; TRIGEAUD , Du drolt naturel dans la romanisllque savignienne, Sodalitas A. Guarirá, 7 (1984), p. 3565 ss.; PLESCIA, A view of natural law. ibíd., p. 3577 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Contra naturam», ibíd., 3, p. 1415 ss.; SITZIA, Romanitá dell'tmpero: «tus civile» e «tus gentium», en La nozione di «romano» Ira clttadinanza e universalitá (1984), p. 263 ss.; AMIRANTE, Per una interoretaztone di Strabone V 3, 4, en Studi di Storla cosí. (1988), p. 1 ss.; WALDSTEIN, Bemerkungen zum «Ius naturale» bei den klassischen Juristen, ZSS, 105 (1988), p. 702 ss., HERNANDEZ- TEJERO, Lucía, Gayo y los extranjeros (Libro I de las Instituciones), Estudios Iglesias (1988), p. 1397 ss.; WffiACKER, Rom. Rechtsgeschtchte, 1, p. 236 ss.; ONA, «Ius pontificum» e «ius dvile» nell'esperienza giuridica tardo-repubblicana: un problema aperto, Atti Copanello 1988 (1990), p. 209 ss.; LUCREZI, L'idea di legge di natura da Cicerone alia Dlchiarazione di independenza degli Statl Unltl d'America, en Ciceroniana, 1 (1992), p. 12 (estr.).

97

DERECHO ROMANO

merciales y el desarrollo de la vida social y civil, en un momento en que Roma es cabeza de los pueblos mediterráneos, abren puertas a un Derecho romano universal: el ios gentium.

El ius gentium es derecho positivo romano, pero no exclusivista o personalista, sino llamado a regir entre romanos y entre romanos y extranjeros. Fruto, de una parte, del remozamiento y vigorización del sistema tradicional, representa, de otra, la acogida de algunos principios jurídicos extraños, que son injertados en el viejo tronco con sutileza de visión romana.47 El ius gentium es ius avile, un ius civile abierto y progresivo, despojado de su con-dicionalidad nacional, limado y atemperado a nuevos modos, en los que triunfa el principio de la libre forma contractual, frente a la angostura y rigidez de los viejos moldes. Su nervio está constituido por negocios que, surgidos en la actuación del comercio internacional, dan lugar a bonaefidei iudicia.® En Roma no fue necesario un Derecho mercantil especial, pues bastó con adaptar el viejo Derecho civil a las nuevas exigencias. Algo parecido ocurre en Inglaterra, donde se señaló al juez una misión más alta que la de aplicar Usa y llanamente las normas fundamentales del sistema jurídico. El Derecho mercantil y el Derecho social de nuestra hora no representan el desenvolvimiento o el atetn-peramento de los Códigos de las nuevas concepciones económicas y sociales, sino algo que irrumpe avasalladoramente frente a la vieja estructura privatista de aqu^llos.

A la primaria experiencia histórica ²sazonada de casos² que es el ius gentium, se sobrepone luego la creencia romana ²creencia de alma común, entrañable y honda² en el valor, en la razón y medida univeral de este Derecho. A tal «creencia» ²y no ya a la experiencia histórica, que ha quedado a espaldas², se sobrepone, en último t^rmino, la «idea» que acerca del ius gentium tienen juristas y filósofos.

Según la famosa definición de Gayo, es ius gentium «el que la razón natural establece entre todos los hombres»: quod naturalis ratio Ínter omnes nomines constituit.49 Pero la «naturalidad» de las normas e instituciones del ius gentium no es algo desasido de la realidad objetiva de las cosas, sino algo consustancial a ellas. Para los romanos, natura es la realidad, 47.c Lo que decimos no autoriza a pensar en un simple trasplante de ciertos principios extraños, sino en la ayuda que ellos prestan a la inventiva jurídica de los romanos. En cualquier caso, y en línea general, resulta patente la autonomía del Derecho romano respecto de los otros Derechos de la antigüedad. Así lo demostró VOLTERRA, Diritto romano e diritti orienlali, olonia, 1937; RISO, 5 (1951), p. 134 ss.; IVRÁ, 12 (1961), p. 331 ss. - Sobre la existencia de un derecho internacional privado romano, WESEN ERG, LABEO, 3 (1957), p. 227 ss.; CATALANO , Cíe. de off. 3.108 e II cosí detto dtr. tntemaz. antlco, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 373 ss.; Linee del sistema sovranazlonale romano, 1, Turto, 1965; FREZZA, SDHI, 32 (1966), p. 299 ss.; ibíd., 33 (1967), p. 337 ss.; 35 (1969), p. 341 ss.; PASTOR RlDRUEIO, Estudios Sánchez del Rio, p. 143 ss.; DAHLHEIM, Struktur Und Entwicklung des romischen Volkerrechts Im 3. und 2. Jahrhundert v. Chr., Munich, 1968. ² Sobre la existencia de un Derecho internacional público, TOMULESCU, RIDA, 24 (1977), p. 423 ss.; MASI, Diritto intemazionale nel dlr. romano, Digesto. Dtsc. Puobl, S (1990), p. 252 ss.

Sobre el moderno Derecho internacional privado en relación con el Derecho romano, SCHWIND , LABEO, 11 (1965), p. 311 ss.; VILELLA, O direito romano e a unificacSo das normas Jurídicas relativas aos contratos de compra e venda internacional de mercaderías, Sodalitas A. Guaríno, 7 (1984), p. 3279 ss. Una interesante colección de tratados in ternacionales es la publicada bajo el cuidado de ENOSTON y WERNER, Die Vertrage der grtechisch-romischen Welt van 700 oís 338 v. Ch., Munich, 1962, y SCHMITT, Die Vertrage der gríechísch-romischen Welt von 338 bis 200 v. Oí., Munich, 1968. ² Sobre prácticas comerciales en la historia de los Derechos antiguos, ISCARDI, RIDA, 29 (1982), p. 21 ss.; lANCHINI, Dirítto commerclale nel dir. romano, en Digesto. Disc. prtvattstlche. Sez. Commerciale, 4 (1989), p. 320 ss.; OVE, Pratique du commerce et droit á Rome, INDEX, 18 (1990), p. 223 ss. Sobre el principio de la personalidad de las leyes ²uPersonalilatsprinzip»-, v^ase KUPISZEWSKI, Das neue Testament und Rechtsgeschichte, Estudios Iglesias (1988), p. 809 ss.

48.c Cft. PEROZZI, Istituziont, 1, p. 97, n. 1; FERENCZY , RIDA, 18 (1971), p. 501 ss.

49.c GAYO, 1, 1.

98

DERECHO ROMANO

que es concreción y no abstracción. Sólo en la ^poca posclásica, la naturalis ratio es concebida como lógica natural de orden trascendente.

En la ^poca justinianea, una precisa visión teológica sitúa el reino ideal de los valores puros, no sujeto a mudanza o variación, sobre el reino natural del ser. El ius naturale, que no se identifica ya con el ha gentium, es un Derecho de origen divino: sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituía, semper firma atque immutabilia permanent.® La misma concepción campea en aquel otro texto del Digesto que lo define como lo que semper aequum ac bonum est.íl No corresponde al exacto pensamiento justinianeo la definición del ius naturale contenida en D. 1, 1, 1, 3, Ulpiano: ius naturale est quod natura omnia anímalia docuit: nam ius istud non HurHani generts proprium, sed omnium animalium, quae in térra, quae in man nascuntur, avium quoque commune est. hiñe descendí! morís atque feminae coniunctto, quam nos matrimonium appellamus, hiñe educatlo: vldemus etenim celera quoque animalia, feras etiam istíus inris peritia' censen (es derecho natural el que la naturaleza enseñó a todos los animales, pues este derecho no es exclusivo del g^nero humano, sino común a todos los animales que nacen en la tierra y en el mar, y tambi^n a las aves. De ahí proviene la unión del macho y la hembra, que nosotros llamamos matrimonio; de ahí la procreación de los hijos, de ahí su educación. Pues vemos que tambi^n los animales, incluso las fieras, parecen tener conocimiento de este derecho). Este texto no conserva la definición de Ulpiano, ni es expresivo tampoco de la concepción justinianea ²concepción cristiana de un Derecho dado por Dios a los hombres, y no a la vez y bajo igual determinación a hombres y animales. Lo más probable es que el texto fuese retocado en ^poca anterior.52

§ 29. «Ius CIVILE » y «Ius HONORARIUM »" Para un romano, hablar de tus es hablar de ius civile. El ha civile es el único sis50.c Inst. 1, 2, 11. V^ase IONDI, RIDA, 4 (1950), p. 129 ss.

51.c D. 1, 1, 11. PAULO. El adverbio semper es insertado en la definición por los compiladores, quienes fijan así aquel carácter de inmutabilidad que, según ellos, es propio del Ius naturale. Cfr. AL ERTARIO, Studi, 5, p. 284 ss.

52.c Cfr. AL ERTARIO , 5, p. 281. Cfr. Inst., 1, 2 pr., y v^ase WIEACKER, Textstufen, p. 209 ss. Sobre Inst. 1, 2 pr., no menos que sobre los siguientes textos: Inst 1, 2, 11; 1, 2, 2; D. 1, 1, 6; eod., 11, en relación con la concepción del ius naturale en el Corpus iurís (culminación de un proceso de espiritualización, con arranque en principios naturalísticos), v^ase NOCERA, «Ius naturale», cit, p. 1 ss. ² Sobre tus naturale en Ulpiano (D. 1, 1, 1, 3) (Inst 1, 2 pr.), v^ase ahora CAMACHO EVANGELISTA, Estudios Áhiarez (1978), p. 45 ss.

53.c MITTEIS, Rom. Pmatrecht, 1, 3, p. 38 ss.; RICCO ONO, Fasi efattort della evoluzione del dlritto romano.

Melantes Cornil, 2, p. 22 ss.; Lajúsione del Ius ctvile e del Ius honorarium, Festschrift Zltelman, 1923, p. 503 ss.; Dal diritto romano classíco al dlritto moderno, Annali Palermo, 3, 4 (1917), p. 587 ss.; Svituppo stortco del dlritto romano dalle XII Tasóle a Giustiníano, Milán, 1933; ETTI, La creazíone del diritto nella lurisdlctio del pretore romano, Studi Chiovenda, 1927, p. 67 ss.; SEGRE, Interferenze, rawlclnamentl e nesslfra dlritto chile e pretorio. Serial Ferrini Pavía, p. 729 ss.; LAURIA, Ius cMle-Ius honorarium, ibíd., p. 595 ss. (= Studü e rtcordi, p. 382 ss.); «luiisdtctto», Studi Bonfante 1 (1930), p. 481 ss. (= Studii e ricordt. p. 90 ss.); GUARÍNO, LABEO, 1 (1955), p. 295 ss.; KASER , Rom, Prtvatrecht, 1, p. 205 ss., WIEACKER , Vom rom. Recht, p. 112 ss.; OVE , NNDI, 9 (1963), p. 382 ss.; DE LOS Mozos, J. L., La formación del concepto de «tus ctvile», en el Derecho romano, Rev. General de Legisl. v Jurispr., 118.49 (1969), p. 529 ss.; WATSON, JRS, 60 (1970), p. 105 ss.; KASER, Zum «ius honorarium». Estudios Aharez (1978), p. 231 ss. (= Romlsche Rechtsquellen, p. 84 ss.); ROSET, ibid., p. 426 ss.; GUARÍNO, L'ordinamento, 4.' ed. (1980), cit, p. 236 ss; GROSSO, Schemi giurtdtci e socletd, cit, pp. 9 ss., 16 ss.; KASER, «Ius honorarium» und «tus chille», ZSS, 101 (1984), p. 1 ss.; v. LÜ TOW, Studi Blscardl, 4 (1983), p. 349 ss.; ARCHI, IVRA, 38 (1987), p. 149 ss.; PUOLIESE, Intomo all supposto dttteto di modificare legislativamente U «ius civile», Scritti gluridlci, 3 (1985), p. 3 ss.: PUOLIESE, «Ius honorarium» a Roma ed «equity» nel sistema di «common law», Rrt. trtm. dir. e proc. chille, 48 (1988), p. 1105 ss.; / pretor! tra trasformazlone e conservazione, en Roma tra ollgarchla e democrazia (1989), p. 189 ss.; RICCO ONO , La fisione del «tus ctflle» e del «ius praetorium» In un único ordlnamento, LABEO, 35 (1989), p. 215 ss; WffiACKER, Rom. Rechts geschichte, 1, p. 470 ss.; p. 491 ss.; IGLESIAS, Las fuentes del Derecho romano, cit, p. 69 ss.; ETTI, «lurisdlctio praetortt» e potere normativo, en Dlrttto. Método. Emeneutlca. Scritti sceltt (1991), p. 591 ss.; DAU E, The Peregrine Praetor Collected Studies (1991), p. 395 ss.

99

DERECHO ROMANO

tema jurídico, «entregado»54 de unos a otros por fuerza de grave y constante razón.

El jurista revela el ius, cuyas raíces hondas están en la propia realidad, en la entraña misma de las cosas. El jurista arranca al ius su sentido íntimo, y hace consciente lo que en los demás ²en el pueblo² es inconsciente. Pero la capacidad del jurista tiene límites, y no sólo propios y connaturales, sino tambi^n marcados desde fuera. Por lo pronto, ha de desenvolver el sistema sin salirse de una línea lógica.

El jurista puede deducir de una norma los corolarios que lógicamente se deriven de ella, pero no otra cosa. Y no se olvide que un sentimiento especial de los romanos ²del que difícilmente solemos percatarnos los modernos² exige que «lo nuevo» descanse en lo viejo y conocido.

La interpreíatio entra en crisis en el momento mismo en que el jurista no puede hacer «revoluciones», aunque ^stas sean reclamadas propter utililatem publicam. He aquí que «el desarrollo de la sociedad llega a un punto en que el Derecho no puede ser in-terpretaiio, es decir, pura elaboración de los juristas, desenvolvimiento lógico de principios y preceptos tradicionales». Y entonces, si ningún arte o habilidad de jurista puede subvenir a la imperiosa necesidad de una regulación jurídica, lo único que procede es un acto de imposición. Ahora bien, un acto de imposición, una «orden» sólo puede partir de persona que est^ investida de imperium. K El Pretor actúa el ius ²y tal es su misión², pero sólo cuando lo considera conforme al bonum et aequum. En otro caso, una «orden» suya lo pone ²indirectamente² fuera de actuación, esto es, lo priva de vigencia.

Si el jurista no ha de ir más allá del sistema, ni tampoco contra el sistema mismo, al Pretor no le es dado crear ius.56 Mas el Pretor puede dar órdenes a los particulares, y de suerte que, dejando intacto al ius, lo hace nudum ius, es decir, lo deja «fuera de la vida».

La actividad pretoria pone en alto un nuevo y grandioso edificio jurídico, cuyos pilares son el bonum et aequum. Pero si la mano del Pretor ha llevado la paleta, el arquitecto ha sido el jurista. Por medio del Pretor, llega la jurisprudencia a donde no puede llegar ella misma."

En lo formal, el ius civile queda ileso. El Derecho honorario sólo vive y se impone en el terreno procesal, a trav^s de las actiones infactum, las actiones ficticiae, las exceptiones, la denegatio actionis y la in integrum restitutio. Superadas las instituciones fundamentales del viejo Derecho civil, por obra de los procedimientos y medios que aplica el Pretor, se da justa contestación a las nuevas demandas de la vida social y comercial, al extraordinario desarrollo de la vida toda.

Cada uno de estos derechos ²Derecho civil y Derecho honorario² rige en tanto en cuanto no rige el otro. El Derecho honorario rige en la medida en que determinadas instituciones civiles no tienen vida in concreto, convirti^ndose entonces en «supersticiones» o sobrevivencias históricas, es decir, en algo que está más allá de las realidades actuales. De todos modos, conviene advertir que el Derecho honorario no surge como entidad orgánica

54.c «Entrega» equivale a tradición.

55.c IONDI, Prospelttve, pp. 49-50.

100

DERECHO ROMANO 56.c GAYO, 3, 32, nos dice: praetor heredes faceré non potest, y a tal decir hemos de otorgarle validez general, por manera de entender que praetor ius faceré non potest. ² Sobre la obligación del pretor de atenerse a lo prometido en su edicto, sancionada por la /ex Cornelia de iurlsdiaione (67 a. C.), v^ase METRO , IVRA, 20 (1969), p. 500 ss.

57.c Cfr. IONDI, ob. cit., p. 50.

indiferente al tus civile. El Derecho honorario se apoya en el tus civile, y lo supone, aunque sea de modo tácito.58 Frecuentemente se habla de un dualismo de sistemas, de dos sistemas jurídicos distintos y opuestos.

Hay un dúplex dominium, es decir, el dominio de los quintes y la propiedad tutelada por el Pretor ²el in bonis esse o in bonis habere (§ 57); junto a la hereditas, crea el magistrado la bonorum possessio (§ 144); al lado de la agnatio, es reconocida la cognatío (§ 128). Y así podría alargarse la enumeración.

Cierto que los juristas romanos conocieron la diversidad del contenido, de esfera de aplicación, de espíritu, de modo de operar de las normas, pero nada permite afirmar que ellos diesen a la contraposición entre las reglas del ius civile y los varios casos de intervención pretoria, el valor o el alcance de una contraposición de ordenamientos o de sistemas. 59

58.c El !us honorarium, nos dice PAPmiANO (D. 1, 1, 7), fue introducido adimandi, supplendi. corrigendi iurts civills gratia propter utiUtatem publicam. Cfr. KELLY, The growt-pattem of the praetor's Edict, The Irish Jurist, 1 (1966), p. 341 ss.; ETTI, LÁBEO, 14 (1968), p. 18 ss.; HONSELL, ZSS, 95 (1978), p. 133.

59.c DE FRANCISCI, Idee vecchie e nuove, etc., ya citado, pp. 221-222.

101

DERECHO ROMANO

102

DERECHO ROMANO

LI RO PRIMERO

103

DERECHO ROMANO

104

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO I

i I. En los modernos ordenamientos todo individuo, todo hombre singular, por el hecho de serlo, viene considerado como sujeto apto para tener derechos y obligaciones. No ocurre asĂ­ en Roma, y por un estado de cosas que difiere notablemente de cuanto hoy acaece.

En Roma la plena capacidad jurídica no es reconocida, sin mås, al individuo, sino al individuo cualificado, y, precisamente, por concurrir en Êl la triple condición de libre, ciudadano y no sujeto a potestad paterna ²homo sui iuris.

Aparte de la renuencia a otorgar capacidad jurídica a quien no sea hombre, a quien no sea ser de carne, hueso y alma, esa triple condición pesa decisivamente en orden a la tenencia de derechos y obligaciones. Y todo porque a la visión realista ²la del sujeto o titular dotado de corporeidad tangible² se suma un mundo de representaciones casado con ¥a peculiar concepción de ¥a familia romana. A tenor de tal concepción, el paterfamilias, el sujeto no alienado, independiente, es el gran protagonista del Derecho privado.

La condiciĂłn de paterfamilias, de sujeto plenamente apto para ser titular de relaciones jurĂ­dicas, presupone las otras ya dichas, esto es, la de ser libre y ciudadano. u. En Roma, como en todos los pueblos antiguos, se concibe que un hombre quede sujeto a otro como esclavo.

Semejante sujeción, llamada servitus, repugna a nuestra mentalidad moderna. Con todo, y sin que tratemos, ni mucho menos, de justificarla, conviene hacer las siguientes advertencias: primera, que ¥a esclavitud, tal como es tratada por los romanos, supone un adelanto en la difícil brega civilizadora, por cuanto sustituye a la ejecución del prisionero ²y la cautividad de guerra es causa o manera primera de engrosar la situación de servidumbre²; segunda, que tal status o condición no se corresponde con el de una clase única, cerrada, monolítica, pues hoy esclavos puestos a nivel de hombres libres y ciudadanos, y al revÊs (1); tercera, que los esclavos mås sueùan con su liberación personal que con borrar el estado de esclavitud en cuanto tal (2).

Ocupan distintos ÂŤpeldaĂąosÂť en la escala social los esclavos que realizan faenas agrĂ­colas, los artesanos, los profesionales de las tareas cultural, cientĂ­fica o pedagĂłgica, los ÂŤfuncionariosÂť pĂşblicos, los dedicados a trabajos domĂŠsticos. Distinta es la situaciĂłn de los esclavos (1)c Cfr. GUARINO, Spartaco. Ă‘apĂłles, 1979, p. 134 ss.; KINTON, Historia de la moral occidental, trad. esp., uenos Aires, 1971, p. 155 ss.

Cfr. IGLESIAS, EspĂ­ritu, p. 26; LĂ ZQUEZ y otros, Historia de EspaĂąa antigua, u. Historia romana, Madrid, 1978, p. 440.

105

DERECHO ROMANO

de la familia rustica y los esclavos de la familia urbana, con la advertencia de que estos últimos, favorecidos con ciertos privilegios, y, sobre todo, con el peculio, dieron cuerpo a un estamento de hombres de negocios, empresarios, comerciantes, que llegaron a enriquecerse y a comprar su propia libertad. Dígase, en fin, que la intelectualidad esclava ²pedagodos, retóricos, gramáticos, literatos, comediógrafos, m^dicos, escribanos, lectores, bibliotecarios, taquígrafos, oradores² contribuyó máximamente ²en los últimos tiempos de la República, sobre todo² a la cultura romana (3).

Explicada, que no justificada, la tremenda «barbaridad» que supone la esclavitud, queda todavía por decir que a favor de su sanción o reconocimiento juega la «edad histórica», ese conjunto de impulsos y fuerzas que en cada momento, no bien aprehensible por los contemporáneos, compelen y condicionan a los hombres. m. Sólo al civis, al ciudadano, se aplican las prescripciones del Derecho privado, y le siguen dondequiera que est^. Al margen de que tal Derecho privado no es uniforme a lo largo y a ¡o ancho del territorio romano, donde tienen asiento los nacionales y los extranjeros ²peregrini², reza la regla de que el civis, morando aquí o allí, se rige por el paradigmático Derecho de Roma (4).

El Estado-ciudad del primer momento se agranda hasta comprender, primero, la nación romano-itálica, y con ^sta coincide la ciudadanía, pero luego, tras la gran expansión republicana e imperial, el número de los cives se amplía más y más. Lo cierto es que en el dilatado y heterog^neo conjunto de los habitantes surge un sentimiento de cohesión: unidos por la soberbia profesión de la romanidad, las mágicas palabras «civis Romanus sum» ² «soy ciudadano romano»², resuenan por todas partes, ya que el ser ciudadano romano garantiza la seguridad personal (5).

IV. Se habla, en tema de personas, de dos clases: las «personas físicas» y las «personas jurídicas». Por persona física se entiende al hombre, y sobre ^ste, como queda dicho, marca el acento el Derecho romano. Por personas jurídicas se consideran a las asociaciones o agru-pamientos humanos y a las fundaciones o patrimonios adscritos a un cierto fin, generalmente ben^fico.

La expresión «persona jurídica» puede dar lugar a equívoco. En verdad, tanto es jurídica la persona «física», el hombre, cuanto el ente distinto del hombre ²la asociación y la fundación². La personalidad del hombre sólo existe por el reconocimiento que le otorga el Derecho. Antes de que surja la sociedad política organizada, el hombre no es persona. Y establecido ya el orden jurídico, no todos los hombres, por el hecho de serlo, han tenido siempre, como tienen hoy, el atributo de la personalidad. De otro lado, para el Derecho no cuenta el hombre en su dimensión íntima, sino el hombre calificado, es decir, aquel que, encontrándose en determinadas situaciones, puede poner por obra el contenido de derechos y deberes.

No hay, propiamente, contraposición entre la persona natural, como tambi^n se llama al hombre, y la persona jurídica, sino entre aqu^lla, que existe bajo su propio ser, de suyo uno, y la persona que carece del atributo corporal, y que, por ello, puede parecer creación imaginaria o arbitraria, cuando tal no es cierto. El reconocimiento otorgado a las personas jurídicas no es más que ¡a comprensión, por parte del legislador, de algo que fluye de esa suprema realidad que es el suceso humano. La vida, con sus afanes y sus exigencias, con sus

(3)c IGLESIAS, Espirita, p. 27 ss.

(4)c Cfr. SCHULZ, Derecho romano clásico, trad. esp., Barcelona, 1960, p. 74 sa.

(5)c SCHULZ, Ptinziplen, ctt, p. 75.

106

DERECHO ROMANO

impulsos y sus fines, hace nacer las colectividades y los establecimientos. El Derecho se limita a sancionar su existencia.

El Derecho, en la hora de sus primeras manifestaciones ²simples y sencillas, naturales y hasta geométricas² está hecho a la medida del hombre. De ahí que el problema original de la persona jurídica consista en vencer esta dificultad: la de aplicar la idea de la persona natural o individual a las organizaciones humanas, a las asociaciones e instituciones. La doctrina de la persona jurídica es producto de un fatigoso proceso constructivo.

Sólo por vía lenta y gradual se ha llegado a concebir la persona jurídica, que no subsiste en si, que no tiene la condición de las sustancias, como una unidad cerrada, como un ente único, distinto de los individuos que lo componen.

§ 30. PERSONA Y CAPACIDAD ' Causa de la constitución de todo derecho es el hombre. 2 Mas sujeto de derecho no es, en Roma, todo hombre, ni sólo el hombre. Sujeto de derecho es aquel en quien, sobre la humana condición, concurren otras tres: la de ser libre, ciudadano y sui iuris. Lo es tambi^n el ente distinto del hombre al que la ley reconoce capacidad jurídica.

Con relación al hombre, dícese hoy que es «sujeto de derecho» o que es «capaz de derechos», y una y otra expresión se vinculan al t^rmino «persona». Sin embargo, falta en Roma un nombre t^cnico para designar la capacidad jurídica, esto es, la aptitud del hombre para ser sujeto ²potencial o actual² de relaciones jurídicas, para tener derechos y contraer obligaciones.

Ni capax. ni capul, ni persona, son empleados t^cnicamente para indicar el sujeto de derecho. Capax expresa la singular aptitud o idoneidad de un individuo para entrar en el juego de determinadas relaciones, de las que puede derivar un beneficio o una sanción: dolí o culpae capax (D. 47, 2, 23); iniuriae capax (D. 9, 2, 5, 2); consilii capax (D. 29, 2, 8, 1); auditus capaces (D. 36, 1, 67, 3); ex testamento capere posse (Gayo, 1, 24) o possunt (Gayo, 1, 25); capere hereditatem legataque (Gayo, 2, 110); Ínter se donare capere liceto (Frag. Vat., 298).

Capul no significa capacidad, sino cabeza, individuo. Sujeto de derecho es el liberum caput, pero caput se emplea tambi^n con relación al servas. En efecto, lo mismo se habla de liberum caput (D. 26 1, 1 pr.), que de sen/He caput (D. 4, 5, 3, 1). Verdad es, no obstante, que la máxima de Paulo recogida en el último texto citado, según la cual servile caput nullum tus habet, trocóse en la expresión justinianea (Inst. 1, 16, 4) servus... nullum caput hab(et), y es aquí donde únicamente el t^rmino caput tiene el significado de capacidad jurídica.3

1.c SCHLOSSMANN, Persona und npóoonov Ira Recht uní Ira christlichen Dogma, Kiel y Leipzig, 1906; RADIN, Caput, el oúpa, Melanges Foumier, París, 1929; COSTA, Cicerone giureconsullo, 1, olonia, 1927, p. 74 ss.; PERNICE, LABEO, 1, pp. 97-98; SCHNORR v. CAROLSFELD , Geschichte derjur. Personen, 1, 1933, p. 52 ss.; DUFF, Personaliry tn román Law, Cambridge, 1938; PEROZZI, Istttuzíoni, 1, p. 176, n. 1 y 2; KASER, Rom. Prtiatrecht, 1 p. 270 ss.; 2, p. 112 ss.; LE RAS, Melanges Lévy-Bnthl, p. 417 ss.; IMPALLOMENI, NNDI, 12 (1965), p. 1015 ss.; WATSON, The Law ofpersons in the later román Republic, Oxford, 1967; AL ANESE, Le persone nel diritto prtvato romano, Palermo, 1979; Persona (dirítto romano), ED, 33 (1983), p. 169 ss. (= Scrtttí, 2, p. 1605 ss.); ONINI, Corso di diritto romano. II diritto delle «personae» nelle Istituzioni di Gtustlniano: i titoli II-X, Rimini, 1984; D'ORS, Imago, numen, gentus (Para una teología pagana de la personalidad), Estudios Iglesias (1988), p. 191 ss.; QUADRATO, La persona tn Galo. II problema dello schiavo, IVRA, 37 (1986), p. 1 ss.; CATALANO, Diritto e persone. Síudi su origine e attualitá del sistema romano, 1, Turto, 1990.

2.c D. 1, 5, 2: hominum causa omne lus constitutum est.

3.c V^ase, sin embargo, GIOFFREDI, Caput, SDHI, 11 (1945), p. 301 ss.

107

DERECHO ROMANO

Entre los romanos, la palabra persona tiene el significado normal de «hombre», sin que aquí se haga alusión a su capacidad. ajo tal aspecto, tanto es persona el hombre libre como lo es el esclavo ²persona serví², al que no se considera sujeto de derecho.4 Por nuestra parte, con la palabra persona designaremos ²en sentido t^cnico-jurídico, aunque no sea romano² al hombre capaz de derechos ²libre, ctvis romanus y sui iurís² y a las organizaciones humanas ²complejos personales o patrimoniales² a las que la ley otorga capacidad jurídica. Hay, en efecto, dos clases de personas: las personas «físicas», que son los hombres ²entes corpóreos, visibles y tangibles² y las personas «jurídicas» ²entes sociales e incorporales: asociaciones y fundaciones.

La personalidad o capacidad jurídica del hombre ²del individuo en sí, con independencia de cualquiera otra condición², así como la de las organizaciones humanas ²personas jurídicas², sólo fue reconocida en ^poca avanzada del Derecho romano. En los primeros tiempos, la cualidad del hombre no es bastante, por sí sola, para otorgar la capacidad. Sujeto de derecho únicamente es el paterfamilias, y dado que ^ste ha de ser libre, ciudadano y sui iurís, la plenitud de la capacidad jurídica implica el concurso de tres condiciones: libertad, ciudadanía y no sometimiento a una autoridad familiar.

En el decurso de los tiempos, permaneció firme la idea de vincular la capacidad al hombre libre. No ocurrió así con las otras condiciones ²la de ser ctvis romanus y sui iurís², que fueron paulatinamente desviadas. Primeramente se reconoció una capacidad limitada al no ciudadano, si bien con referencia a su propio derecho nacional y a las normas del ius gentium. Luego, la constitutio Antoniniana (§ 33 II), del 212 de Cristo, sancionó el principio de la igualdad jurídica entre todos los hombres libres del Imperio.

Centrada originariamente la capacidad jurídica en el paterfamilias, poco a poco fue afirmándose una tendencia favorable a hacer coincidir aqu^lla con la simple cualidad de hombre. Y si es verdad que tal tendencia no llegó a triunfar de modo definitivo, esto es, de suerte que se sustituyese, como típico sujeto de derecho, al paterfamilias por el hombre, no es menos cierto que la capacidad patrimonial de los alien! iurís terminó por consagrarse frente a la regla general que la negaba.

La teoría de las personas físicas o naturales implica el examen del status personarum u hominum, es decir, de la condición en que se encuentra una persona respeto de una determinada situación ²status. La situación ²el status² puede afectar decisivamente a la capacidad jurídica, en cuanto que no goza de ^sta quien no tiene libertad ²status libertatis² o la ciudadanía ²status civitaíis. De otra parte, sólo la distinta situación en la familia ²no la situación familiar misma, el status familiae² influye en la capacidad jurídica. En efecto, tanto el homo sui iurís, como el homo alieni iurís, tienen un status familiae, pero únicamente el primero es capaz de pleno.

§ 31. PERSONAS FÍSICAS. EXISTENCIA DEL HOM RE Nacimiento y muerte señalan el comienzo y el fin de la persona física, del hombre. En orden al nacimiento, se exigen por la ley los siguientes requisitos:

4. GAYO, 1, 9 (² Inst. 1, 3 pr.): summa dtvísto de iure personarum haec est, quod omnes homtnes aut liben sunt aut serví. V^ase tambi^n GAYO, 1, 10 ss.; 48 ss.; D. 18, 1, 12; D. 30, 86, 2; D. 50, 16, 215; D. 50, 17, 22 pr.; CICERÓN, de leg., 2, 19, 48-49; de ornt.. 2, 47, 194; pro Cluení., 44, 125.

108

DERECHO ROMANO

1." Nacimiento efectivo, esto es, total desprendimiento del claustro materno: partas antequam edatur mulierís partió est vel viscerum? partus nondum editus homo non rectefuisse dicitur 6 (porque el que todavía no ha sido dado a luz, se considera porción de la mujer o de sus visceras; pues el que aún no ha sido dado a luz no se dice, con razón, que sea hombre).

2." Nacimiento con vida: qui mortui nascuntur, ñeque nati ñeque procreati videntuf (los que nacen muertos no se consideran ni nacidos ni procreados).

En cuanto a la prueba de la vida, entendían los proculeyanos que era menester la emisión de gritos, mientras los sabinianos consideraban que bastaba cualquier signo o manifestación, asi vocem non emisit (C. 6, 29, 3).

El parto debe ser perfecto ²partus perfectus², es decir, acaecido pleni temporis (Paulo, 4, 9, 1; cfr. C. 6,29,3), tras una gestación que baya durado seis meses completos: séptimo mense nasciperfectum partum... (D. 1, 5, 12). Parto perfecto quiere decir parto no prematuro, es decir, viable. No viabilidad, en sentido propio, significa esto: nacimiento antes de que el feto haya alcanzado en el claustro materno el desarrollo suficiente para seguir viviendo despu^s de salir a la luz. En sentido impropio, no viabilidad es la ineptitud orgánica para continuar la vida del parto maduro, de aquel que nació despu^s de un período normal de gestación. Por lo común, los romanistas no niegan la personalidad jurídica al parto maduro, aunque un defecto orgánico le impida seguir viviendo.'

El abortado puede nacer vivo. Ahora bien, el nacido vivo es aborto ²abortas² cuando, por salir prematuramente del claustro materno, no alcanza el desarrollo orgánico necesario para continuar la vida. Sólo de tal causa depende la negación de la personalidad jurídica.

3." Forma humana del nacido: muliersi monstruosum autprodigiosum enixa sit, nihil proficit: non sunt enim liben, qui contra formam human! generis procreantuf (si una mujer hubiese dado a luz algo monstruoso o prodigioso, nada es provechoso; porque no son hijos los que son procreados con forma contraria a la del g^nero humano).

En el Derecho romano falta una teoría general acerca de los requisitos del nacimiento. Las decisiones jurisprudenciales se mueVen en torno a cuestiones prácticas, donde no se discute la cuestión de la capacidad, sino el específico problema de saber el papel que juega el nacimiento en su referencia al fin que persigue una ley particular. La ley lutia y Papia Poppaea. de la ^poca de Augusto, otorgaba premios o beneficios a los que tenían hijos, mientras imponía penas a los que carecían de ellos; el senadoconsulto Tertuliano, dado bajo Adriano, confería la herencia del hijo a la madre que gozase 5.c D. 25, 4, 1, 1, que es una afirmación bizantina, según PEROZZI, htltuzioni, 1, p. 186; romana, según p. 66, n. 2.

6.c D. 35, 2, 9, 1, interpolado, según PRINGSHEIM, Beryt und Bologna, Frelburger Festschrff) für Otto Lenel,

AL ERTARIO, Studi, 1,

p. 231.

7.c D. 50, 16, 129.

8.c Sobre la madurez del parto, v^anse los siguientes textos contradictorios: D. 28, 2, 12; C. 6, 29, 2; D. 50, 16, 135, en tomo al cual, AM ROSINO, In tema di interpolaiioni, Rend. Ist. Lombardo, 73 (1939-40), p. 73 ss.; C. 6, 29, 3. V^anse tambi^n WACHTER, Comm. de partu vivo non vltall, Leipzig, 1863-66; Pandekten, 1, § 40; WINDSCHEID, Pande/cíen, 1, § 52, n. 8; FITTINO, Archivfür die zMlistlsche Praxis, 50, p. 1 ss.; AM ROSINO, /; requisito delta vitalitd per i'acquisto della capacita gturidica In dlritto romano, RISG, n. s., 15 (1940), p. 3 ss.; IMPALLOMENI, IVKA, 22 (1971), p. 99 ss. Sobre las suposiciones de parto (edicto de Insptciendo ventre custodlendogue partu: D. 25, 4, 1, 10), METRO, Synteleia Aranglo-Rulz, 2, p. 944 ss. Sobre el aborto, NARDI, E., Studl Grosso, 1 (1968), p. 313 ss.; IVRA, 21 (1970), p. 186 ss.; Eludes Macquemn (1970), p. 557 ss.; Procurato aborto nel mondo greco romano, Milán, 1971; ANRW, 2.13 (1980), p. 366 ss; Mentarle Accad. Naz. Se. Lett. e Artl di Modena, 4 (1986-87), p. 113 ss.; «Alma Mater Studlorum», I. 1 (1988). p. 151 ss., más otros estudios del propio autor compilados ahora en sus Scrtttl mlnorí, 1, olonia, 1991. ² Sobre cuestiones varias que atañen a la vida del individuo, FUGÚESE, // ciclo della vita individúale nell'esperienza gturidica romana, Attl del Convegnl Unce!, 61 (1984), p. 55 ss.

9.c PAULO , 4, 9, 3 (=D. 1, 5, 14). Cfr. C. 6, 29, 3, 1: ad nullum decllnans monstrum vel prodiglum. V^ase tambi^n D. 11, 7, 44. Sobre el tema, AL ANESE, Le persone nel dlritto prívalo romano, Palermo, 1979, p. 13 ss.; DALLA, Status e rílevanza dell'aostentum», Sodalitas A. Guaríno, 2 (1984), p. 519 ss.

109

DERECHO ROMANO

del ius liberorum, esto es, que hubiese procreado tres hijos ² ius trium liberorum². si era libre, o cuatro ²ius quqttuor liberorum², si liberta; la agnatio postumi, el nacimiento de un hijo postumo, acarreaba la caída del testamento. Pues bien, las situaciones planteadas por tales dictados legales llevaban a decidir si el nacido muerto, o el nacido vivo, pero sin forma humana ²non humanae figurae², podía contarse como hijo. La contestación fue negativa en lo que toca al nacido muerto (D. 50, 16, 129). El portento, el monstruo o prodigio se computa a los efectos de la ley Mía y Papia Poppaea (D. 50, 16, 135), pero no con relación al senadoconsulto Tertuliano (Paulo, 4, 9, 3). En cuanto a la ruptura del testamento, por nacimiento de un postumo ²postumi agnatio², se discute si el aborto puede o no determinarla, proclamándose por la afirmativa Ulpiano (D. 28, 2, 12, 1): quid tomen, sí non integrum (no perfecto) animal editum sit, cum spiritu tomen, an adhuc testamentum rumpat? et tomen rumpit. (Pues, ¿se dirá que, si el cuerpo nació vivo, pero no perfecto, no invalidará el testamento?, a pesar de todo, lo invalida.) Una constitución de Diocleciano y Maximiano decide, en cambio, por la negativa: uxoris abortu testamentum mariti non so/vi, postumo vero praeterito, guamvis natas Utico decesserit, non restituí ruptum, iuris evidentissimi est (por aborto de la mujer no se rompe el testamento del nacido, pero habiendo sido preterido un postumo, es de muy evidente derecho que aunque el nacido hubiese muerto de modo inmediato, no se rehabilita el que fue roto) (C. 6, 29, 2). Discutido es si aquí abortus significa nacido muerto, siendo lo más probable que tenga el sentido de partus non perfectas.

Laborando sobre estas decisiones particulares, se llegó en el Derecho justinianeo a la formulación, con carácter de generalidad, de los requisitos que más atrás dejamos recogidos. Todavía es de advertir que ni en esta última ^poca se zanjaron definitivamente las cuestiones relativas a la madurez del parto y a la figura humana.

El que ha de nacer ²nasciturus² no es considerado hombre, aunque tal se afirme en un adagio vulgar: nasciturus pro iam nato habetur. El concebido no está todavía in rebus humanis, in rerum natura,1" y de ^l sólo cabe decir que mulieris partió est." Ahora bien, no siendo el concebido sujeto de derecho, la ley tiene en cuenta su futura humanidad, dispensando anticipada protección, en su propio y exclusivo beneficio, a derechos que le corresponderán una vez que acaezca el nacimiento.12 Se admitió, en efecto, que el magistrado nombrase, a petición de la madre, un curator ²curator ventrís², con la finalidad especial de salvaguardar los intereses del nasciturus." Pudo ^ste ser instituido heredero en testamento, confiriendo la posesión de los bienes a la mujer encinta ²missio in possessionem ventrís nomine. Finalmente, el status personarum u hominum se resuelve para el nacido con referencia al momento en que sólo era concebido. 14 De tales principios, entroncados en el Derecho clásico, hace la regla general la legislación justinianea, estableci^ndose que siempre que se trate del provecho del concebido ²cum de ipsius iure quaeritur?5 quotiens de commodis ipsius partus quaeriiur16², se reputa que in rerum natura esse.u 10.c GAYO , 2, 203; D. 30, 24 pr.; D. 37, 9, 1 pr.; D. GANDOLFI, v. Nasclturo (storia), ED, 27 (1977), p. 530 ss.

38, 1, 8; D. 44, 2, 7, 3; D. 7, 7, 1; D. 1, 5, 7. V^ase

11.c D. 25, 4, 1, 1. Cfr. D. 34, 5, 7 pr.

12.c Sobre la spes nascendi, v^ase ARTOSEK, La spes en drolt romain, RIDA, 2 (Mélangés De Visscher, 1), 1949, p. 24 ss.; ALESTRI FUMÍGALO , «Spes vitae», SDHI, 49 (1983), p. 337 ss.

13.c D. 26, 5, 20; D. 50, 16, 161.

14.c Status libertaos: GAYO, 1, 89 ss.; ULPIANO, 5, 10; status ctvltatts: GAYO, 1, 90; D. 1, 5,18; status familiae: 89; 1, 135; D. 1, 5, H. Sobre GAYO, 1, 135, AMIRANTE, BIDR. 64 (1961), 109 ss.

GAYO , 1,

15.c D. 50, 16, 231. V^ase MEINHART, D. SO, 16, 2, 31. Ein Beltrag IUT Lehre vom Inlestaterbrecht des ungeborenen Kindes. ZSS, 82 (1965), p. 188 ss.

16.c D. 1, 5, 7.

17.c D. 1,5,26. Según AL ERTARIO, Conceptas pro iam nato habetur, Studi, 1, p. 1 ss., la doctrina que considera al concebido como nacido siempre que se trate de su provecho ²doctrina que ha pasado, por el Corpus iuris, a las legislaciones inspiradas en el Derecho romano², no es romana, sino posclasica. V^ase tambi^n ARANOIO-RUIZ, AG, 113 (1935), p. 77 ss.; htttuzioni. p. 47, n. 1. Sobre la posible influencia de la patrística en la formulación de tal

110

DERECHO ROMANO

Nacido un hombre, en las condiciones antedichas, el Derecho romano no le confiere, sin más, la capacidad jurídica. Contrariamente a lo que sucede en las legislaciones modernas, donde persona ²sujeto capaz² es el hombre, por el solo hecho del nacimiento, exígese en Roma que el nacido sea libre ²status libertatis² y ciudadano ²status civitatis.

§ 32. «STATUS LI ERTATIS». LI RES y ESCLAVOS" I. La esclavitud. Situación jurídica del esclavo. ² En la disciplina de la ley romana, los hombres se dividen en libres19 y esclavos.

Esclavo es el hombre al que la norma positiva ²no la naturaleza² priva de libertad. Su destino, por imperio legal, no es otro que el de servir al hombre Ubre, y tal destino, y no el hecho mismo de estar sometido al dominio de aqu^l ²lo que, siendo normal, no siempre ocurre², define su estado personal.

Significamos, ante todo, que no es exacta la definición de esclavitud cual condición del hombre que está en propiedad de otro,20 ya que, si existen esclavos con dueño, los hay que carecen de ^l ²serví sine dominio Lo verdadero es que el esclavo se halla destinado a servir de modo permanente, y que, sirviendo o no, sólo cesa su status cuando se pone por obra una declaración de libertad. doctrina, v^ase RO ERTI, Nasciturus pro iam nato habetur nelte fontí cristiane prímittve, en Crístianesimo e dirítto romano, Milán, 1935, p.

65 ss. Cfr. GARCÍA GARRIDO , AHDE, 27-28 (1957-58), p. 338 ss.

c

18.c La bibliografía sobre la esclavitud es harto abundante. Nos limitamos aquí a citar algunas obras, re mitiendo a FRANCIOSI, v. Schiavltu, ED, 41 (1989), p. 620, para una información más amplia; WALLON, Histolre de l'esclavage dans l'anttqulté, 3 vols., 2." ed., París, 1879 (reimpresión, Aalen, 1974); UCKLAND, The Román law of slavery, Cambridge, 1908 (reimpresión, Cambridge, 1970); The Slave System ofGreek and Román antlquity, Filadelfia, 1955; FINLEY, Slavery in classlcal antlquity. Views and Controversia, Cambridge, 1960 (colección de escritos de varios autores); OULVERT, Esclaves a affranchís Imperiaux sous le Haut-Emplre romain. Rale polittque et admlntstratif, Ñapóles, 1970; MILANI, La schlavltú nelpenstem político. Dal greci al Basso Impero, Milán, 1972; RO LEDA, // diritto degli schiavl nell'antica Roma, Roma, 1976; DE MARTINO, Storia económica di Roma antlca, 1 (Florencia, 1979), p. 69 ss. (trad. esp., Madrid, 1985, p. 95 ss.); escritos varios del mismo autor en su obra Uomini e ierre in Occidente, 1 Ñipóles, 1988; GUARINO, Spartaco, Ñipóles, 1979, p. 36 ss.; FINLEY, Anclent slavery and modem ideólos/, Londres/ 1980; DUMONT, «Servas». Rome et l'esclavage sous la Répubiique, Roma, 1987; IEZUÑSKA MALOEIST, La schlavltú nel mondo antlco. Ñipóles, 1991; FRANCIOSI, Famiglia e persone In Roma antica, 2.' ed., Turto, 1992, p. 205 ss.

19.c Inst. 1, 3, 1-2 (cft. D. 1, 5, 4 pr. y 1, FLORENTINO): Libertas est [naturalls] facultas eius quod calque facece iibet, nisl si quid vi aut ture prohibetur. La definición está inspirada en la filosofía griega. Según AL ERTARIO, Studl, 5, p. 287, n. 4, el fragmento es una paráfrasis del texto de Florentino, e indicios formales de su elaboración posclásica resultan del propio texto. Así, al decir seguidamente que la senltus es constltutio lurts gentium. La misma interpolación de naturalls pudo determinar la agregación de vi aut, que SCIALOIA, Teoría delta proprieta, 1, p. 261, considera inoportuna. Cfr. CRTFÓ, AG, 154 (1958), p. 670 ss.; MICHEL, Philosophie grecque et libertes IndMduelles dans te «De officlls» de Cicerón, en Lafllosofla greca e U dirítto romano, 1, (1976), p. 83 ss. ² Sobre la noción romana de libertas, en sus aspectos político y jurídico, ORTEGA Y GASSET, Obras completas, 6 (Madrid, 1947), p. 71 ss.; VON LÜ TOW, Blüte un Verfall der rómtschen Frelhelt, erlín, 1953; PE FRANCISCI, SDHI, 20 (1954), p. 333 ss.; IGLESIAS, Estudios (1968), p. 176 ss., p. 208; LEICKEN, Staatliche Ordnung and Frelhelt in der rómtschen Republlk, Kallmünz, 1972; CRJFÓ, ZSS, 92 (1975), p. 239 ss.; DAZA, Kyrios nomos, Cuenca, 1976, p. 16 ss.; uco, Intolleranza ellenica e liberta romana nel libro XVI del Códice Teodoslano, Ata Accad. Constantlniana (1986), p. 363 ss.; ALESTRI FuMAOALLI, «Libertas id est caltas» (Cíe., pro Balbo, 9, 24), LABEO, 33 (1987), p. 63 ss.; PoLACEK, Estudios Iglesias (1988), p. 1017 ss; IGLESIAS-REDONDO, En torno a la «libertas», Ibld., p. 1441 ss.; CRFFÓ, Normaitone e liberta. II rapporto leglslazione altorepubbllcana ed Identltd cívica, en Staat und Staatllchkett (Stuttgart, 1990), p. 344 ss.

20.c D. 1, 5, 4, 1, FLORENTINO: senltus est constltutio lurts gentium qua quis dominio alieno [contra naturam] sublcítur. Semejante definición repite la mixima de Alcidama, según la cual «la divinidad ha hecho libres a todos, no ha hecho esclavo a ninguno»: MÜLLER, Or. atl., 2, 316; KAERST, Geschtchte des Hellenlsmus, 1, 3.* ed., 1927, p. 84. Cfr. D. 50, 17, 32, ULPIANO: Quod aniña ad Ius ctvlle, serví pro nullls habentur: non lamen et Iure naturali, qula, quod ad ius naturale attlnet, omnes nomines aequales sunt. El pasaje está interpolado: PEROZZI, ¡slttuztoni, I, p. 100, n. 3. V^ase, no obstante, ONFANTE, Corso, 1, p. 152, n. 2.

21.c Esclavos abandonados, hasta la promulgación de la Nov. 22, c. 12, que los hace libres; esclavos en usufructo manumitidos de modo solemne por el dueño; esclavos pertenecientes a una heredaos lacens.

111

DERECHO ROMANO

La institución de la esclavitud ²no privativa de los romanos, sino común a los pueblos antiguos², tuvo en los primeros tiempos de Roma un carácter distinto de aquel con que se presenta en ^poca histórica.

De una parte, su importancia fue escasa en los orígenes, y no sólo porque faltasen los esclavos dentro de la familia plebeya, que se bastaba a si misma, en el cultivo del fundo, con los miembros libres, sino tambi^n porque el antiguo patriciado recurría preferentemente a los servicios de los clientes;22 de otra, aun existiendo esclavos en la vieja casa romana, su posición no debió de ser diferente de aquella en que se encontraban los miembros familiares sometidos a la manus ²poder único e indiviso² del pater. En una estrecha comunidad de vida y de vicisitudes, de afanes y trabajos, participaban todos, libres y no libres. Fue luego, en los comienzos de la República, cuando semejante comunidad cedió paso ante las grandes explotaciones agrícolas e industriales, convirti^ndose el esclavo en mero instrumento de trabajo. Caído el viejo sentido, simple y rudo, de la casa romana, el esclavo entra en la categoría de las res.

Reducida a coitos límites en los orígenes, y configurada en los t^rminos antes dichos, la esclavitud alcanzó gran auge tras las conquistas de los últimos tiempos republicanos y primeros del Imperio, con la afluencia de gran número de prisioneros. Las compras de esclavos por parte de los comerciantes romanos que frecuentaban los grandes mercados de Grecia y del Asia Menor, y el lujo desmedido de las clases pudientes, que llevó a sustituir el trabajo libre por el trabajo servil, favorecieron tambi^n la mayor extensión de este estado de sujeción personal.23 Aun aplicándose al estado de esclavitud normas o principios del derecho de cosas, no se negó al esclavo la personalidad natural. En el r^gimen de las XII Tablas, las lesiones inferidas al esclavo son consideradas como corporales ²no como daño causado en las cosas², y sólo por razón de la medida de la pena se distinguen de las causadas al hombre libre. Fue más tarde, al cabo de dos siglos, cuando la lexAquilia de damno dato (§ 112) contempló las heridas hechas a esclavos cual daño en las cosas. Pero ni esto significa que en Roma se aplicasen unas reglas por virtud de las cuales quedaran igualados esclavos y animales.

Ya en tiempos de la República se produce, aunque sólo sea de hecho ²fuera de la intervención legislativa², una corriente humanitaria encaminada a mejorar la situación de los serví y a favorecer con largueza las declaraciones de libertad ²favor Hbertatis. Es luego, en la ^poca imperial, cuando la humanitas penetra con firmeza, al calor de la doctrina estoica,24 primero, y de la religión cristiana,25 despu^s, reconoci^ndose el derecho del esclavo a la vida, a la integridad personal y moral.

22.c ARANGIO-RUIZ, Istítuzioni, p. 48. Cfr. ROSTOVTZEFF, Historia social y económica del Imperio romano, trad. esp. de L. LOPEZ- ALLEST ROS, Madrid, 1937, 1, p. 44. Sobre los esclavos y libertos imperiales, OULVERT, LABEO, 12 (1966), p. 94 ss.

23.c ARANGIO-RUIZ, Istitmioni, pp. 48-50.

24.c SÉNECA, de clem.. 1, 18. V^ase RU ÍN , Díe Ethtk Sénecas, erna, 1901, p. 82 ss.; WALLON , ob. cit., 1, p. 14 ss.; LA GUERRIERRE, Mémoire concemant l'tnftuence du stoícisme sur la doctrine des iurtsconsultes romaines, en Mémoires de l'Académle des sclences morales apotinques, 10 (1860), p. 579 ss.; ENOIT, Sénéque el salnt Paul, Reme blbllque, París, 1946, p. 7 ss.

25.c Pese a la tentativa contraria de SALVIOLI, La dottrína del Podrí delta Chiesa ¡Momo alia schtavitú, RISG, 29 (1900), p. 218 ss., no cabe negar la influencia del Cristianismo en lo que toca al mejoramiento de la situación de los esclavos y a la restricción del estado de esclavitud. El Cristianismo predicó la igualdad de todos -los hombres, su acogimiento en el común regazo de la Iglesia, su apego a los sentimientos de amor y caridad. Si no acabó definitivamente con la esclavitud, no es menos cierto que tal predicación conducirla a la larga a la plena abolición.

V^anse RASSLOFF, Sozlalpolltlsche Motive in der Rechtsentwicklung. Viena, 1933, p. 103 ss.; TÁLAMO, /( concetto delta schtavitú da Árístotile ai dottorí scolastlcl, Roma, 1908, p. 89 ss.; AL ERTARIO, Schiavltú e favor Hbertatis, Studl, 1, p. 63 ss.; KATZ, Chrtstentum und Stíaverei, Viena, 1926; JONKERS, De l'influence du chrisrianlsme sur la législatlon relathíe á l'esclavage dans l'antiquité, MN, 1 (1933-34), p. 241 ss.; lONDI, Dlritto romano cristiano, 2, p. 373 ss.;

112

DERECHO ROMANO

Por la lex Petronia ²hacía el 19 de C.26², se prohibió al dominas condenar al esclavo ad bestias depugnandas.*1 Claudio declaró la libertad del esclavo abandonado por su dueño, ob gravem infirmitatem.

Antonino Pío dispuso que si alguien mataba al propio esclavo, se le hacía responsable de la misma manera que si se tratase de muerte de un esclavo ajeno.29 Constantino llegó a calificar de homicidium la muerte intencionada 30 del esclavo. La acusación31calumniosa contra el esclavo, llevándole a una quaestio, se considera como un crimen ²crimen calumniae. El dominus puede ejercitar la actio iniuriarum por las ofensas al honor del esclavo.32 Justiniano, bajo la influencia de los principios cristianos, considera iguales a todos los hombres,33 proclamándose a sí mismo fautor Hbertatis.3* Por varias disposiciones deja sin fuerza a ciertas antiguas causas de esclavitud; introduce nuevas formas de liberación, sea mediante manumisión, sea sin ella; rectifica el criterio de las leyes augusteas que ponían límites a las manumisiones, y, en fin, prohibe que el esclavo sea objeto de cualquier clase de crueldad.

La situación del esclavo puede resumirse en los siguientes t^rminos: 1.° El esclavo carece de capacidad jurídica, ya sea personal ²conubium², ya patrimonial ²commercium.

No es sujeto de derecho, sino cosa ²res², simple objeto: servile caput nullum ius habet.15 2." El esclavo tiene capacidad de obrar, esto es, capacidad negocial y capacidad penal.36 Puede, en efecto, realizar negocios jurídicos,37 si bien todo lo que adquiera con CASTELLO, In

tema di «favor libertaos», SDHI, 22 (1956), p. 348 ss.; CRIFÓ, Dlrtttl della personalitá e dir. rom. cristiano, BIDR, 64 (1961), p. 33 ss., y los estudios de IM ERT citados en la nota 18 de este capítulo; RO LEDA, Dlritto romano e Crístianesimo, Accad. Rom. Constantiniana.

Atti IV Convegno (1981), p, 249 ss.; GALENO, Cristianesimo e dlrítto romano. Echi di una disputa, Atti Accad. Scienze Mor. e Pol. Napoli, 92 (1981), p. 57 ss.; CASTELLO , «Humanitas» e «favor libertatis». Schiavi e liberti nel I secólo, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2175 ss.; CRIFÓ, Romanilzazione e cristianizzazione. Certezze e dubbi ín tema di rapporto tra cristiani e isíituzioni, en / crisíiani e l'Impero. Atti del Colloquio su! Cristianesimo nel mondo antico (Mac^rala, 1988), p. 75 ss.; escritos de ALDSTEIN, CARCATERRA y ARONE- ARESI, Atti Acc. rom. costantiniana, 8 (1990), pp. 123 ss., 147 ss., 695 ss.

26.c V^ase ROTONDI, Leges publicae, p. 468.

27.c D. 48, 8, 11, 2; AELIANO, de anim., 7, 48; GELLIO, 5, 14.

28.c D. 40, 8, 2; C. 7, 6, 3; DION CASSIO, 60, 29; SUETONIO, Claud., 26. Cfr. PHILIPS ORN, L'abandon des esclaves malades au temps de l'empereur Claude et au temps de Justínien, RH, 28 (1950), p. 402 ss.; VOLTERRA, Rend.

Acc. Naz. Lincel, serie 8, vol. II (1956), p. 205 ss. (= Serial, 2, p. 417 ss.).

29.c GAYO, 1, 52-53; Cotí., 3, 3, 1-3; SÉNECA, de ben., 3, 22. Sobre GAYO 1, 53, PESCANI, Galo nel suo lempo (Atti Simposio romanisíico), p. 89 ss. ² La interpretación jurisprudencial, laborando sobre la ley Cornelia de sicariis, sólo atañedera a la muerte de hombre libre, llegó a considerar la muerte de un esclavo ajeno como delito público de homicidio. V^anse D. 47, 10, 7, 1; D. 48, 8, 1, 2; D. 9, 2, 23, 9; GAYO, 3, 213; Cotí., 1, 3, 2. Cfr. SOLAZZI, «Actio legis Aquiliae» e «actio legis Corneliae de sicariis» in Gal., 3, 213, SDHI, 20 (1954), p. 321 ss.; CLOUD, The primar? purpose of the «lex Cornelia de sicariis», ZSS, 86 (1969), p. 258 ss; NÓRR, «Causa moríis». Auf den Spuren einer Redewendung, Munich, 1986 ss., esp. p. 121 ss.; HO ENREICH, ZSS, 107 (1990), p. 260 ss.; FERRARY, Athenaeum, 79 (1991), p. 417 ss. ² Sobre el tema del beneflclum, en relación con la lex Cornelia de sicariis, RODRÍGUEZ ALVAREZ, LABEO, 37 (1991), p. 305 ss.

30.c C. Th., 9, 12, 2.

31.c D. 3, 6, 9; D. 48, 1, 14.

32.c D. 47, 10, 25; D. 48, 5, 6 pr.

33.c Nov. 5, 2.

34.c C. 7, 7, 2, 2.

35.c D. 4, 5, 3, 1. Cfr. D. 28, 1, 20, 7; D. 50, 17, 32; GAYO, 2, 13.

36.c No tiene, sin embargo, capacidad procesal, que tambi^n es predicado de la capacidad de obrar. El esclavo no puede ser parte en un proceso, ni corno demandante, ni como demandado: servus conveniri vel convertiré non potest (D. 2, 11, 13). Sobre accusatio senil contra dominum, PESCANI, IVRA, 15 (1964), p. 181 ss.

37.c Los contratos realizados por el esclavo producen, en el Derecho clásico, una obligatio naturalis, obligatio naturalis serví. Sobre los negocios celebrados por el esclavo en su propio nombre, JACOTA, RIDA, 13 (1966), p. 205

113

DERECHO ROMANO

ellos pasa al patrimonio del dueño, sobre el cual, por lo demás, cabe que recaiga la responsabilidad dimanante de ciertas normas pretorias ²actiones adiecticíae gualitatis (§ 96). No sólo ingresa en el patrimonio del dueño lo que adquiere el esclavo por negocio jurídico, sino tambi^n lo proveniente de cualquier otro acto ² ocupación, herencia, etc. A este último respecto, el esclavo puede ser instituido heredero, aceptando la herencia con la autorización del dominus. Tal autorización del dominus no excluye nunca la intervención personal del propio esclavo en el acto adquisitivo, de suerte que la herencia se pierde para aqu^l si muere ^ste en momento anterior a la aceptación.

Puede el esclavo cometer delitos,38 esto es, actos ilícitos que reciben la calificación jurídica de tales. Por los delitos privados se hace civilmente responsable el dominus, convenido mediante la actio noxalis, si bien cabe a ^ste la posibilidad de liberarse de la correspondiente condena pecuniaria, entregando el esclavo a la persona perjudicada ²noxae deditio (§ 109).

3." El esclavo goza de personalidad natural. Le es dable constituir relaciones familiares de naturaleza y fines semejantes a las que son propias de los hombres libres. La unión entre esclavos ²contubernium² no difiere, en esencia, del matrimonio entre libres, en cuanto tiene una y otro de relación de hecho, de carácter estable y normalmente mo-nogárnica.39 La unión entre esclavos carece de sanción legal, pero los vínculos de la sangre ²la servilis congnatio² fueron reconocidos jurídicamente en materia de impedimentos matrimoniales y de sucesión legítima, con referencia a aquellos que hubieran alcanzado la libertad. Por consideración tambi^n a la servilis cognatio, se prohibió, en ciertos casos, separar las familias de los esclavos,40 o se consideró impío alejar los hijos de los padres.41 El esclavo puede tener un peculio ²peculium², esto es, una pequeña cantidad de bienes o dinero que el dominus le confiere en disfrute y administración ²libera administratio peculif1 ², si bien la posesión y la propiedad quedan vinculados al último.

4." El esclavo tiene personalidad en el orden religioso, 43 que se manifiesta en el culto público y familiar,44 en el voto,45 en el juramento,46 en la participación de los collegia funeraticia, en el sepulcro47 y en las honras funerarias.48 ss. Sobre el procedimiento contra el esclavo deudor, LEMOSSE, RH, 62 (1984), p. 225 ss. Sobre la compra de la libertad con su propio dinero -«redemptio senil sais nummis» (D. 40, 1, 4)-, HORSMANN , en Historia, 35 (1986), p. 308 ss.

38.c COSTA, Crimini e pene da Romulo a Giustiniano, olonia, 1922, pp. 35 y 77; AD . SCHMIDT, yon der Deliktsfahigkeit der Sklaven, 1 (1873).

39.c Coniuges son llamados normalmente, en numerosas inscripciones, las personas unidas en contubernio.

Aunque con poca frecuencia, reciben tambi^n las denominaciones de conservus o conserva, contubemales e incluso marttus o vír y uxor. Cft. COSTA, Storia, p. 128, n. 5; PÓLAY, Studi Grosso, 3 (1970), p. 77 ss.

40.c C. Th., 2, 25, 1.

41.c Nov. Valentiniano, 31, 2, del año 451. V^ase SOLAZZI, // rispetto per lafamiglia delta schiavo, SDHI, 15 (1949), p. 187 ss.

42.c LONGO, // concetto classico ed U concetto gtustinianeo di «administratio peculü», AG, 16 (1928), p. 184 ss. (= Ricerche romanistiche, p. 367 ss); Libera administratio peculil, BIDR, 38 (1930), p. 29 ss. (= Ricerche, p. 388 ss); AL ERTARIO, Libera administratio peculii, Studi, 1, p. 139 ss.; RÓSZ, Acta Antigua Acad. Sclentiarum Hungaricae, 18 (1970), p. 307 ss.; UTI, Studi sulla capacita patrlmoniale del «servio, Ñapóles, 1976.

43.c ARNÓ, / «sumptus funerum serví» ai tempt di Orazio e di Labeone, Memorte R. Acc. Modena, 14 (1920); DE FRANCISCI, Legiltimazionepasstva dell'azlonefuneraria, Annali Perugia, 32 (1920), p. 310 ss.; RA EL, Gefahnragung beim Kauf, ZSS, 42 (1921), p. 564 ss.; KASER, Zur Krtminalgesichtsbarkeit, SDHI, 6 (1940), p. 357 ss.; OMER, Untersunchungen über díe Religión der Sklaven in Griechenland und Rom, 1, Wiesbaden, 1958.

44.c CATÓN , r. r., 20; 83; 139; 141; 143; MACRO IO , Sat., 1, 245.

45.c D. 50, 12, 2, 1.

46.c D. 12, 2, 23; D. 40, 12, 44 pr.

47.c D. 11, 7, 2 pr.; D. 15, 1, 4 pr.; VARRÓN , /. /., 6, 24.

48.c D. 19, 1, 13, 22; PAULO , 21, 10.

114

DERECHO ROMANO

u. Causas de la esclavitud. ² Las causas principales por las que se incurre en esclavitud son las siguientes: á) Nacimiento. ² Nace esclavo el hijo de madre esclava, aunque sea concebido por obra de hombre libre. En un primer tiempo se atendía, para determinar la condición del nacido, a la que tuviera la madre en el parto, pero en el Derecho clásico se reconoció la libertad del lujo, si la madre fue libre en algún instante de la concepción. 49 b) Cautividad de guerra.50 ² Causa de esclavitud ²la más importante² es la cautividad. La captivitas es definida como institución del ius gentium,51 pero esto no basta para que afirmemos, con relación a la servitus, la existencia de una verdadera comunidad de derecho entre romanos y extranjeros.52 Verdad es que tanto se hacen esclavos los extranjeros apresados por los romanos, cuanto los ciudadanos romanos a los que apresa el enemigo, mas el ius avile Romanorum sólo considera serví iusti a los primeros.

El captivus romano deja de ser líber, según el Derecho civil, ya que viene rmvado de la libertas, que es atributo esencial de la persona, pero no es, conforme al mismo Derecho, un servus tustús? Ciertamente, sólo las buenas normas del tus bellicum impiden considerar semejante esclavitud como una simple condición de hecho. 54 Los extranjeros prisioneros de Roma pasan a ser propiedad del Estado, el cual los destina a servicios públicos ²serví publirí², los vende a particulares ²emptio sub corona² o, lo que es menos frecuente, los cede a los soldados. El ius civile les niega,.en absoluto, la personalidad jurídica.

El captivus romano no es, desde el punto de vista de la ley romana, un esclavo, si bien se le llama con tal nombre55 y se le considera en una situación semeja a la esclavitud. Si fuera en rigor ²ex rígore iuris civílis² un esclavo, se actuaría frente a ^l una p^rdida total de sus derechos, una cesación absoluta de la personalidad. Lo cierto es, sin embargo, que la cautividad sólo acarrea la extinción de las relaciones jurídicas de hecho,56 cual el matrimonio -en la noción romana²57 y la posesión, que no pueden ser interrumpidas. Las demás relaciones ²patria potestad, tutela, propiedad, derechos y obligaciones patrimoniales, etc.² se mantienen en suspenso.

Si el cautivo retorna in confines romanos ²dentro de Roma o de una ciudad aliada de Roma²,58 con la intención de quedar en la patria ²animus remanendi²® readquiere la 49.c GAYO , 1, 82; ULPIANO , 5, 9; PAULO, 2, 24, 3; D. 1, 5, 5, 3; Inst. 1, 4 pr. V^ase AL ERTARIO, Conceptas pro iam nato habetur, Studi, 1, p. 27 ss. Cfr. WIEACKER , Textstufen, p. 203 ss 50.c RATTI, Studi sulla «captivitas», RISO, 1 (1926-27), p. 5 ss,: BIDR, 35 (1927), p. 105 ss.; Annali Macerata, 1 (1927); DELL'ORO , Osservazioni sulla sltuazione giurldlca del «captivus», Milán, 1950- LEVY, Captivus redemptus BIDR, 55-56 (1951), p. 70 ss.; ARTOSEK, Captivus, ibid., 57-58 (1953), p. 98 ss.; GIOFFREDI, Studi De Franclscl, 2, p. 447 ss.; RO LEDA, // dlrltto degll schlavi, cit, p. 6 ss.; RATTI, Studt sulla «captivitas» e a/cune repllche in tema di postllmínio, Ñapóles, 1980; EDER, Servitus Publica. Untersuchungen oír Entstenung, Entwicklung und Funktion der offentlichen Sklavere! In Rom, Wiesbaden, 1980; LAM ERTINI, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2389 ss., sobre la etimología de «servus»; ZEIOLER, Fg. Kaser (1986), p. 381 ss.; KOLENDO, Les romains prlsonnlers de guare des barbares au f et au IF slecle, INDEX, 15 (1987), p. 227 ss.

51.c Inst., 1, 3, 4.

52.c ARANOIO - RUIZ, Istltuzlonl, p. 50.

53.c SERTORIO, La prigionla di guerra e U dtritto di postlimlnlo, Turin, 1916, p. 52.

54.c CICERÓN, de off., 3, 29: Ius bellicum... servandum est: adversus... (hostem)... tottim lusfetiale et multa tura communla sunt.

55.c Inst. 1, 12, 5; GAYO , 1, 129; D. 41, 1, 7 pr.; ULPIANO , 10, 4; D. 49, 15, 5, 2; eod., 24; D. 28, 3, 6, 5; ' 56. ' D. 49, 15, 8; eod., 14, 1; D. 49, 15, 12.

57.c V^anse Di MARZO, Dirimitur matrimoniara capttvltate, Sludi Solazzl, p. 1 ss.; «matrtmonlum», TR, 29 (1961), p. 243 ss.

58.c D. 49, 15, 5, 1.

59.c D. 49, 15, 5, 3; 12, 9. Cfr. ONA, SDH1, 27 (1961), p. 186 ss.

WATSON, «Captivitas»

and

115

DERECHO ROMANO

libertad y se reintegra en todos sus derechos por virtud del postliminium^ cum reversas fiíerit, omnia prístina iura recepit ture postliminii.61 El postliminium no se aplica con relación a los individuos apresados por piratas o ladrones D. 49, 15, 19, 2; eod., 24), ni en los casos de guerra civil o de sublevación (D. 49, 51, 21, 1; C. 7, 14, 4). No se aplica tampoco respecto de los desertores, de los defectores (D. 49, 16, 3, 21; D. 4, 5, 5, 1), y de los transfitgae (D. 49,15,19,4). De cualquier modo, son muy dudosos los detalles del postliminium, y, particularmente, en la ^poca clásica.

El postliminium rige tambi^n con referencia a los esclavos y a determinadas cosas (Cicerón, Top., 8, 36; D. 49, 15, 2 pr. y 1; Festo, s. v. postliminium receptum).

Si el cautivo muere apud hostes, lo que es suspensión temporal de derechos se convierte en p^rdida definitiva, con la particularidad, además, de producir efectos retroactivos. Consid^rase que la muerte acaece en estado de esclavitud, y tal consideración da lugar a graves consecuencias en materia de sucesión hereditaria. En efecto, la p^rdida de la libertad ²capitis deminutio máxima² determina la negación de la íestamenti factio activa (§ 153), por manera que ni el cautivo puede testar, ni se otorga validez al testamento anteriormente hecho.

Vino a poner remedio a semejante estado de cosas la ¡ex Cornelia ²hacia el 81 a. de C², estableciendo el principio de que la muerte del ciudadano se entendiese ocurrida en el momento de caer prisionero, es decir, cuando todavía era libre ²flaio legis Corneliae.62 c) Condena penal. ² Caían en esclavitud los condenados a ciertas penas graves ²serví poenae. Así, los condenados a morir ²adfemtm, ad crucem, ad bestias², o a trabajos forzados en las minas ²ad metalla, ad opus metalli², o ad ludum gladiatorum o venatorium.® 60.c SERTORIO, La prtgionia di guerra e U diritto di postliminío, Turin, 1916 (reimpresión, Roma, 1971); ESELER, Postliminium u. Cornelia, ZSS, 45 (1925), p. 196 ss.; FREZZA, SDHI, 4 (1938), p. 396 ss.; DE VISSCHER, Aperfus sur les origines du «postltminium», Festchrift Koschaker, 1, p. 376 ss. (= Nouv. Eludes, p. 275 ss.); Drott de capture el «postlimlnium in pace», RIDA, 3 (1956), p. 197 ss.; AM ROSINO, Da Giavoleno a Galo in tema di «postliminiumu, SDHI, 5 (1939), p. 202 ss.; WOLFF, BIDR, 46 (1939), p. 344 ss.; TR, 17 (1941), p. 136 ss.; AL ERTARIO, Postltminio e possesso, SDHI, 6 (1940), p. 384 ss.; GUARINO, Sul «tus singulare postliminii», ZSS, 61 (1941), p. 58 ss.; D'ORS, Postliminium in pace, Rev. Fac. Der. Madrid, 1942; IM ERT, Postliminium, Th^se, París, 1944; RH, 27 (1949), p. 614 ss.; SOLAZZI, II concetto dell'aius postltminii». Serial Ferrini Milán, 2, p. 288 ss.; Studi romanistici, 1, // «postltminium re/» e gli immobili, KISG, 3 (1949), p. 1 ss.; SDHI, 20 (1954), p. 318 ss.; ARTOSECK, RIDA, 2 (1949), p. 37 ss., para la spes postliminii; AMIRANTE, ttCapttvitas» e «postliminium». Ñapóles, 1950; Ancora sulla «capttvitas» ed U «postli minium», Studi De Francisci, 1, p. 519 ss.; GIOFFREDI, Sul mus postltminii», 1: La stmttura dell'istituto, SDHI, 16 (1950), p. 13 ss.; KRELLER, Juristenarbeit am «Postliminium», ZSS, 69 (1952), p. 172 ss.; FUENTESECA, Orígenes y perfiles clásicos del «postliminium», AHDE, 21-22 (1951-52), p. 300 ss.; KORNHARDT, «Postliminium» in republtkanischer Zelt, SDHI, 19 (1953), p. 1 ss.; ONA, Postliminium in pace, SDHI, 21 (1955), p. 249 ss.; ARIAS ONET, En tomo a la no reintegración «iure postliminii» del matrimonio romano, AHDE, 25 (1955), p. 567 ss.; LONGO, IVRA, 8 (1957), p. 29 ss. (= Ricerche, p. 487 ss.); HERRMANN, IVRA, 14 (1963), p. 169 ss.; PARADISI, IVRA, 17 (1966), pp. 34-35; CARCATERRA, Le defini2iont, cit, p. 97 ss.; RAINER , ZSS, 103 (1986), p. 460 ss. Sobre el concepto de pendencia, en relación con las potestates y los status personales, AMIRANTE, en los escritos antes citados y en Gal 1, 135: appunti per la storia del dogma della pendenza, BIDR, 71 (1961), p. 109 ss.; Pendenza e prtgionia di guerra, LABEO, 9 (1963), p. 23 ss.; NNDI, 13 (1966), p. 429 ss.

61.c ULPIANO , 10, 4. El recipere omnia prístina iura no significa recuperación de derechos perdidos, sino recuperación de derechos que quedaron, propter tus postliminii, pendientes. De acuerdo estamos, al entenderlo así, con Di MARZO , Istltuzioni, p. 32, n. 1, y con SOHM, Instituciones, trad. esp., pp. 166-167.

62.c PAULO , 3, 4 a, 8: Qui ab hostibus capots est, testamentum quasl servus faceré non potest. Sane valet testamentum id quo ante caplivitalem factum est, si revertatur, Iure postliminii, aut si ibidem decedat, beneficio legis Corneliae, qua lege etiam legltlmae tutelae heredltatesque flrmantur. Cfr. D. 28, 1, 12; D. 28, 6, 28. V^anse ALOOH, Der Urheber und das Alter der Fiktion des Comeslischen Gesetzes, Studi Bonfante, 4, p. 623 ss.; GARÜA GARRIDO, AHDE, 27-28 (1957-58), p. 324 ss.; MAYER- MALY , ZSS, 83 (1966), p. 56 ss.

63.c D. 28, 1, 8, 4; D. 48, 19, 29; eod., 8, 4 y 16. Justiniano abolió la esclavitud de los condenados ad metalla.

Sobre la esclavitud por condena, v^anse DONATUTI, La schiavltú per condanna, BIDR, 42 (1934), p. 219 ss. (= Studi, 2 (1977), p. 541 ss.); ZILLETTI, In tema di «sertitus poenae» (note di dirttto pénale tardo-classlco), SDHI, 34 (1968), p. 32 ss.

116

DERECHO ROMANO

d) Disposición especial de la ley. ² En el Derecho clásico, incurrían en esclavitud: el hombre libre y mayor de veintiún años que se hacía vender como esclavo pretil par-tecipandi causa, esto es, para dividir el precio con el fingido vendedor, luego de recobrar la libertad;64 la mujer libre, romana o latina, que, manteniendo relaciones concubinarias con esclavo, no atendiese la triple intimación del dueño de ^ste para que cesaran las mismas.65 Otras causas por las que se caía en esclavitud, en el Derecho antiguo, tanto público como privado, eran las siguientes: faltar al pago de los impuestos; eludir el servicio de las armas ²infrequens²; sustraerse al censo ²incensus66²; desertar del Ej^rcito; causar ofensa al Derecho de gentes; cometer hurto en ocasión de ser sorprendido, y no pagar a los acreedores.67 El. Extinción de la esclavitud. ² La esclavitud se extingue por acto voluntario del dueño ² manumissio² o por decisión de la ley.

A) Manumisión. ² La manumisión ²manumissio = salida de la manus, de la potestad del dominus² es un acto de disposición por virtud del cual el esclavo se hace libre y ciudadano. No es un simple abandono o renuncia de propiedad ²derelictio², que sólo convertiría al esclavo en res nullius (§ 54), y, como tal, susceptible de apropiación primi capientis. La declaración de voluntad del dominus se endereza, por modo característico, a otorgar la libertad, pero tiene tambi^n trascendencia en la órbita pública, ya que el libertado se convierte en cMs, en miembro de la comunidad ciudadana. De afectar a los intereses de la res publica deriva, en algunos casos, la intervención del magistrado68 y la puesta en práctica de determinadas limitaciones legales ²así acontece en la ^poca augustea² a los actos de liberación.

Los modos de manumisión del antiguo Derecho civil" son los siguientes: 64.c Inst. 1, 3, 4; D. 1, 5, 5, 1; D. 40, 12, 7 pr.

65.c En virtud del senadoconsulto Claudiano, abolido luego por Justiniano. Cfr. GAYO 1 84- 1,160; PAULO 2, 21 a; ULPIANO , 11, 11; C. Th., 4, 12, 1; 2; 5-7; C. 7, 24 pr.; TÁCITO , Ann., 12, 23. V^anse AL ANESE , Appunti sul S. C. Claudiano, II Oreólo Giuridico, 22 (1951), p. 86 ss. (= Scritti, 1, p. 29 ss.); IONDI, Vicende postclassiche del s.c. Claudiano, IVRA, 3 (1952), p. 142 ss. (= Serial, 3, p. 43 ss.); SOLAZZI, SDHI, 20 (1954), p. 316 ss.; RADO, Le Senatus Consultum Claudianum, Annales Fac. Droit Istambul, 3 (1954), p. 44 ss.; HOETINK, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 153 ss.; ANDREOTTI, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 849 ss.; WEAVER, The Class. Review, 78 (1964), p. 137 ss.; MURGA, Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 415 ss.; Una nueva versión del contubernio Claudiano en el Codex Teodosiano, RIDA, 28 (1981), p. 163 ss.

66.c VOLTERRA, Sull'aincensus» in dir. rom.. Retid. Acc. Lincei, 11 (1956), p. 298 ss. (= Scritti giurldici, 2, p. 433 ss.).

67.c Cfr. PEROZZI, Istituzloni, 1, p. 229 ss.; FINLEY, La servitude pour dettes, RH, 43 (1965), p. 159 ss.

68.c En la manumissio vindicta: D. 1. 10, 1, 1; D. 1, 18, 17. En opinión de PEROZZI (Istituzioni, 1, p. 240 ss.; Scritti, 3, p. 509 ss.), la manumisión originaria se daba en principal beneficio del dominus, que se procuraba un heredero, a falta de sui. El servus adoptado continuaba así el culto de los sacra. Sobre la adoptio serti, v^ase ahora CALONGE , RIDA, 14 (1967), p. 245 ss. - Sobre manumisión y ciudadanía, LEVI, INDEX, 10 (1981), p. 82 ss.; AM IV Convegno Internaz. Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 50 ss.; PAVIS D'EscuRAC, Ktema, 6 (1981), p. 181 ss.

69.c KASER , ZSS, 58 (1938), p. 88 ss.; ZSS, 61 (1941), p. 153 ss.: DE VISSCHER, De l'acquisition du droit de cité romain par l'affrancnissement, SDHI, 12 (1946), p. 68 ss. (= Nouv. Étud., p. 119 ss.); DAU E, JRS, 36 (1946), p.

57 ss. (= Colleaed Studies, p. 193 ss.); CONSENTINI, Studi sui liberti. Galanía, 1 (1948), 2 (1950); Annali Caíanla, 2 (1948), p. 374 ss.; Origine ed ejfficacia delle forme civili di manomissione, en su Miscellanea romanistica, Catania, 1956, p. 183 ss.; DE DOMINICIS, Annali Perugia, 57-58 (1947-48), p. 109 ss.; Manumissio, Studi vari di storia del dir. rom., Padua, 1950, p. 286 ss.: FASCIATO, RH, 27 (1949), p. 454 ss.; LEMOSSE, AffrancMssement, diéntele, droit de cité. RIDA, 3 (1949), p. 37 ss. (= Eludes, p. 173 ss.); WELLES, RIDA, 3 (1949), p. 507 ss.; VOLTERRA, Rend. Acc. Lincei, 7 (1952), p. 374 ss.; Studi De Francisd, 4, p. 75 ss. (= Scritti giundici, 2, p. 363 ss.), sobre manumisiones de esclavos verificadas por peregrinos; SCHLECHTER, AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 125 ss.; DANIELI, Contributi alia storia delle manomissioni romane, 1: Origine ed efficacia delle forme civili di manomissione, Studi Urblnati, 21 (1952-53), p. 173 ss.; SDHI, 19 (1953), p. 342 ss.; CHARVET, SDHI, 19 (1953), p. 334 ss.; VOLTERRA, Manomissione e dítadinanza, Studi Paoli, p. 695 ss. (= Serial giuridici, 2, p. 395 ss.); DE DOMINICIS, M. A., v. «Manumissio», NNDI, 10 (1964), p. 191 ss.; RASCÓN, ¿Manumisiones modales múltiples?, RIDA, 26 (1979), p. 337 ss.

117

DERECHO ROMANO

a) Manumissio vindicta.1'' ² Consiste en un proceso fingido," celebrado conforme al ritual de la in iure cessio, sobre la condición de libertad. Se actúa ante el magistrado ²pretor, cónsul, gobernador²,72 por comparecencia del dominus y de un tercero ²adsertor libertatis.13 El tercero, previamente convenido con el dominus, interviene en lugar del servas ²carente de capacidad procesal², tocándole con una varita ²vindicta, festuca²4 y afirmando solemnemente que es hombre libre: hunc ego hominem liberum esse aio. Tal afirmación no es contradicha por el dominus, y el magistrado confirma la declaración ²addictio libertatis.

Semejante formalidad fue sustituida más tarde por la simple declaración del ma-numissor ante el magistrado. En lugar del adsertor, intervino un lictor,75 pero sin carácter de forzosidad,76 pudi^ndose tambi^n verificar la manumisión in transitu, es decir, en cualquier lugar donde se hallase el magistrado, y no necesariamente pro tribunali.77 En el Derecho justinianeo, fue posible la manumisión domino tácente^ b)c Manumissio censué ² Consiste en la inscripción del esclavo, con el consenti miento de su dueño ²consentiente vel iubente domino², en las listas del censo de ciuda 80 danos. Tal forma de manumisión desapareció hacia los últimos tiempos de la República. c)c Manumissio testamento.*1 ² Es una declaración de libertad hecha por el dominus en testamento,82 bien de modo directo ²directa libertas², bien indirectamente ²fldeicom70.c APPLETON, Mélanges Foumier, p. 1 ss.; ARANOio-Ruiz, Scrítti Mancaleoni. p. 27 ss.; ARU , Breve nota sulla «manumissio vindicta», Studi Solml, 2, p. 303 ss.; COSENTINI, Studi sul liberti, 1, p. 11 ss.; KASER, Ueber Verfügungsakte Gewaltunterworfener mlt Studien zur Natur der «manumissio vindicta», SDHI, 16 (1950), p. 59 ss.; MEYLAN, L'indhiidualité de la «manumissio vindicta», Studi Arangto-Rulz, 4, p. 469 ss.; MONIER, Contributlon a l'étude des rites de la «manumtssio vindicta» Studi Albertario, 1, p. 197 ss.; CHARVET, SDHI, 19 (1953), p. 334 ss.; DE VILLA, La «manumissio vindicta» nel dir. giustlnianeo, Studi De Franciscl, 1, p. 275 ss.; TONDO, Aspetti simbolici e magia nella struaura giuridica della «manumissio vindicta», Milán, 1966; RO LEDA, // dirltto degli schiavl, cit., p. 110 ss.; ISCARDI, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1525 ss., sobre la «manumissio» per fenestram (Paulo, D. 20, 2, 9); WOLF, J. O., Die «manumissio vindicta» und der Freiheitsprozess, Libertas Wieacker (1991), p. 61 ss.

71.c LEVY - RUHL, L'afranchissement par la «vindicta», Studi Riccobono, 3, p. 3 ss., se opone a tal carácter de proceso fingido, argumentando sobre la postura proteccionista del Estado, representado aquí por el adsertor, que ^ste no es un simple actor. Tal tesis tropieza con la dificultad derivada de los escasos datos que tenemos sobre esta forma de manumisión. Cfr. FRANCIOSI, // processo di liberta in dir. rom., Ñapóles, 1961, p. 6, p. 192.

72.c ULPIANO , 1, 7. Sobre la «manumissio e lege Augustl» (D. 40, 1, 14, 1), CASTELLO , Studi Sanfllippo, 5 (1984), p. 145 ss.

73.c V^anse DÜLL, Vom «vlndexu zum «iudex», ZSS, 54 (1934), p. 134 ss. REOGI, La «vindicatlo in llbertatem» e l'aadsertor libertatis», Studi Donatutl, 2 (1973), p. 1005 ss.; FERENCZY, L'aadsenor libertatis» nell'etá della repubblica romana arcaica, ibíd., 1, p. 387 ss.

74.c V^anse KASER , Das altrómische «ius», p. 327 ss.; NOAILLES, ¡ust et fas, p. 3 ss.; p. 9 ss.; Droit sacre, p. 88 ss.; MEYLAN , Mélanges Guisau (Lausana, 1950), p. 29 ss.; STASZKOW, ZZS, 80 (1963), p. 92 ss.

75.c D. 40, 2, 23.

76.c D. 40, 2, 8.

77.c D. 40, 2, 7.

78.c D. 40, 2, 23.

79.c DEOENKOL , Die Befreiung durch Census, Tübinger Festgabefür Ihering, 1892, p. 123 ss.; DAU E, JRS, 36 (1946), p. 57 ss.; COSENTINI, Studi sul liben!, 1, p. 14 ss.; LEMOSSE, L'affranchissement par le cens, RH, 27 (1949), p. 161 ss. (= Eludes, p. 129 ss.); DANIELI, SDHI, 15 (1949), p. 198 ss.; FREZZA, Studi De Franciscl, 1, p. 201 ss.; RO LEDA, // dirltto degli schiavl, cit, p. 115 ss.

80.c ULPIANO , 1, 8; Frag. Dosith. 17; OECIO, ad. Cíe. tópica, 10.

81.c PEROZZI, Problemi di ortglnl, Studi Scialoja, 2, p. 169 ss., y ahora en los Studi Pernal, 3, p. 509 ss.; COSENTINI, Studi sul liberti, 1, p. 17 ss.; Vocí, Dir. ered. romano, 2. Parte speclale, 2.' ed., Milán, 1963, p. 408 ss.; IMPALLOMENI, Le manomlssloni «monis causa», Padua, 1963; TALAMANCA, Sul concorso fra legato e manomisslone, Studi Blandí, 2, p. 311 ss.; D'ORS, X., LABEO, 24 (1978), p. 51 ss., sobre la manumisión testamentaria del senas in perpetua vincula damnatus y el servus damnatus: «Liberum esse voló», IVRA, 28 (1977), p. 95 ss.; RO LEDA, II dirltto degli schlavi, cit., p. 121 ss.; GARCÍA SÁNCHEZ, J., Studi Sanfllippo, 3 (1983), p. 297 ss., sobre D. 28, 4, 31, en relación con A favor libertatis.; TELLEOEN COUPEROS, Manumission of slaves and collusion in Dlocl. C. 7.2.12.2, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 207 ss.; MASIELLO, // adíes monis» dello schlavo nelle manumisslonl testamentarle, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2347 ss.

82. Tambi^n en codicilo confirmado en testamento, desde la ^poca imperial.

118

DERECHO ROMANO

missaría libertas. La primera ²manumissio testamentaria directa² se ordena con palabras imperativas: Stichus líber esto, líber sit; Stichum liberum esse iubeo (sea libre Estico; ordeno que Estico sea libre), y otorga la libertad tan pronto como la herencia es aceptada por cualquier heredero. El esclavo así manumitido se convierte en liberto del difunto ²libertus orcinus²,® y no de su heredero. La segunda ²manumisión fideicomisaria o per fideicom-missum² implica un simple ruego del testador a cualquier beneficiado por la herencia de conceder la libertad a un esclavo determinado:84 rogo, fldeicommitto heredis mei ut Stichum servum manumitía! (ruego, encomiendo a mi heredero que manumita al esclavo Estico). La persona a quien se dirige el ruego ²heredero, legatario, fideicomisario² viene obligada a la manumisión del esclavo, 85 y hecha que sea ^sta, se convierte en liberto suyo.

La manumisión testamentaria ²no las otras dos² puede hacerse condicionadamente. El esclavo manumitido en testamento bajo condición ²v. gr., la de dar una cantidad al heredero², se llama statuliber.36 Mientras se cumple la condición, sigue esclavo, pero luego de cumplida, se hace libre. Si durante la pendencia lo enajena o lo da en prenda (§ 100) el heredero, o lo adquiere alguien por usucapión (§ 61), puede lograr la libertad, curripliendo la condición.87 Prohibido está al heredero realizar cualquier acto que impida semejante cumplimiento, y, en caso de hacerlo, se decreta su libertad.

La eficacia de la manumisión tanto depende de que se cumpla por quien tiene sobre el esclavo el dominium ex iure Quiritium (§ 57),88 cuanto de que se observe alguna de las formas establecidas por el Derecho civil. La manumisión hecha por el propietario bonitario, no confiere la libertad, como no la confiere tampoco la que no se acomoda al dictado formal de la ley. En cualquiera de ambos supuestos, aunque el esclavo viva de hecho en libertad ²in libértate esse, moran², sigue sujeto a esclavitud desde el punto de vista jurídico.

La actividad pretoria intervino, sin embargo, en uno y otro caso, negando acción al dominus para vindicar al esclavo. Surgieron así unas manumisiones «menores», que no otorgan la libertad y la ciudadanía, pero hacen que est^ el esclavo auxilio praetoris in libertatis forma19 (con la ayuda del pretor, como si fuera libre). Tales son la manumissio ínter árnicas,90

83.c PFAFF, Libertus orcinus, Sitzungsberlchte der K. Ak. d. W. in Wien, volumen 129, Abh. 12; LORETTI LORINI, La condicione del liberto orcino, BIDR, 34 (1935), p. 29 ss.; HARADA, Textkrltlk. Studien zur «adsignatio liberti orclnl», ZSS, 59 (1939), p. 498 ss.

84.c El esclavo puede pertenecer al testador, a la persona obligada a manumitir o a un extraño. Se comprende que la disposición del testador no alcanza al extraño, sino únicamente a la persona a quien se ruega que manumita, y en ella está el procurar la adquisición del esclavo en cuestión, para seguidamente declarar su libertad. Cfr. GAYO, 2, 265; ULPIANO , 2, 11; Inst. 2, 24, 2; C. 7, 4, 6, interpolado. V^ase PEROZZI, 1, p. 251, texto y nota 2. - Sobre la libertas fideicommissaría, IMPALLOMENI, Le manomissioni «mortis causa». Studi sullefontl auíoriíatlve romane, Padua, 1963, p. 57 ss.; ORTEGA, Observaciones sobre el fideicomiso de libertad (libertas fidelcommissaria en D. 19, 1, 43), Libro Homenaje a Roca Sastre, 1 (Madrid, 1976), p. 189 ss.

85. Si el obligado a manumitir difiere la declaración de libertad, el esclavo se hace libre, cual si así lo hubiera dispuesto el testador: C. 7, 4, 15. ² Acerca de la adjudicación de los bienes por causa de la libertad (Inst.

3, 11), v^ase USTELO, Sobre la petición de la «bonorum addictio libertatium conservandarum causa». (A propósito de Ulpiano, 60 ad ed. D. 40, 5, 3-5), Santiago de Compostela, 1992.

86.c DONATUTI, Lo statulibero, Milán, 1940; RETONE , v. Slatuliber, NNDÍ, 18 (1971), p. 380 ss.

87.c ULPIANO , 2, 1 ss.; GAYO , 2, 200; D. 40, 7, 16.

88.c Es preciso tambi^n, en la ^poca clásica, que no se d^ en otra persona la propiedad bonitaria. Cfr. Frag.

Dosith., 9. La jurisprudencia clásica llegó a negar todo poder al nudo propietario civil, considerando posición prevalente la del propietario bonitario. Cfr. GAYO , 1, 54; 2, 91-92; 3, 166. Tampoco debe corresponder a otra persona el usufructo ( ULPIANO, 1, 19; Frag. Dosith., 11), o un derecho de prenda (D. 40, 9, 4 pr.; eod., 27, 1), si bien cambió este r^gimen en el Derecho justinianeo (D. 40, 5, 24, 10, interpolado; eod., 27, 1; C. 7, 15, 1).

89.c GAYO , 3, 56; ULPIANO , 1, 10; Frag. Dosith., 1, 4 pr.; C. 7, 6.

90.c GAYO , 1, 41 y 44; Frag. Dosith., 4-15. Ejemplos de esta forma de manumisión, en Pap. Oxy. 1205; MITTE IS, Chrest., núm. 362; RUNS, Fontes, 164: ARANGIO - RUIZ, Negotia, p. 23, n. 3. Sobre esta forma de ma-

119

DERECHO ROMANO

o sea, la declaración de libertad hecha ante testigos; la manumissio per epistulam,91 esto es, por carta liberatoria dirigida al esclavo; la manumissio per convMi adhibitionem o per mensam consistente en sentar al esclavo a la propia mesa. 93 La ambigua e insegura situación de semejantes esclavos -esclavos, de iure; libres, defacto² fue objeto de regulación por la lex lunia Norbana ²19 de C.²94 en el sentido de otorgarles una condición jurídica de libertad, aunque no de ciudadanía. Según tal condición, tuvieron el commercium, pero sólo ínter vivos, y sin adquirir sobre las cosas el dominium ex iure Quiritium. Carecen de testamentifactio, es decir, de la capacidad de otorgar testamento y de ser instituidos herederos o legatarios. 95 A su muerte, el patrimonio que tuvieran pasa al del dominus, cual si fuese peculio. De estos latinos ²latini luniani² bien cabe decir que viven como libres y mueren como esclavos.96 Esta forma de latinidad fue en declinación, desde no ser frecuentada,97 en la ^poca posclásica, hasta desaparecer con Justiniano.

Constantino reconoce una forma nueva de manumisión; la manumissio in ecclesia, in sacrosanctis ecclesiis.9* Consiste en una declaración liberatoria, hecha por el dueño en la numisión, v^ase el primer estudio especialmente dedicado en ^poca reciente: AL ANESE , La struttura della «manumissio ínter árnicas».

Contributo alia storia deU'aamicitia» romana, Annali Palermo, 29 (1962) (estr.) (= Scritti, 1, p. 217 ss.); Scritti Ambrosini, 1 (Milán, 1970), p. 19 ss.

91.c D. 41, 2, 38 pr.; Frag. Dosith., 15; PAULO 4, 12, 2; TEÓFILO , paráfr. Inst, 1, 5, 4. Cfr. AL ANESE , ob. cit en nota anterior, p. 13 ss. (= Scrtttl, 1, p. 781 ss.).

92.c Epitome Caí, 1, 1, 2; TEÓFILO , paráfr. Inst., 1, 5, 4; lex Rom. Burg., título 44. V^anse PAOLI, De manumlsslone per mensam, SDHI, 2 (1936), n. 169 ss.; FUNAIOLI, Sulla etá di Petronio. Spunti sulla «manumissio per mensam», BIDR, 44 (1936-37), p. 385 ss.; ISCARDI, La «manumissio per mensam» e lo svolgimento storico delle affrancazioni pretorie, Studi senesi, 53 (1939); KRELLER, ZSS, 60, (1940), p. 312 ss.; HENRION, Satiricon et «manumissio per mensam», Rev. Belge philol., 22 (1943), p. 198 ss.

93.c Según WLASSAK, Pratorischem Freilassungen, ZSS, 26 (1905), p. 367 ss., las manumisiones ínter árnicas y per epistulam ²a las que se agregó en el período posclásico la manumissio per mensam² eran verdaderas ma numisiones formales del Derecho pretorio, no reconoci^ndose las «manumisiones desprovistas de forma». Sin em bargo, no fueron únicas estas tres formas pretorias. Son tambi^n manumisiones, aunque posclásicas, las de C. 7, 6, 1, 6. con efectos de latinidad; 7, libertatem pendente condicione relinquere, imponere; 9, dación en matrimonio de la propia esclava, constituy^ndole dote, a un hombre libre; 10, designación ínter acta del esclavo como filium suum: 11, entrega o destrucción de los documentos donde se patentiza la condición de esclavitud. Contra WLASSAK , se manifiesta KNIEP , Gai Inst. Comm., 1, p. 130 ss., si bien se acerca a ^l cuando considera que el pretor no estaba obligado a tener por buena cualquier forma de manifestación de la voluntad del dominus. En contra tambi^n ISELE, Studien zui rom. Rechtsgeschichte, p. 64 ss.; PEROZZI, Istiluzioni, 1, p. 253, n. 3; JflRS-KuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 100, n. 2. Sobre la manumisión consistente en daré, delere o comimpere tabulas serví (C. 7, 6, 1, 11), v^ase ahora ELLEN, ZSS. 82 (1965), p. 320 ss. Sobre la manumisión por adopción (cfr. Inst. 1, 11, 12; C. 7, 6, 1, 10; GELLIO , 5, 19, 13), v^ase RA INOWITZ, Journal ofNear Eastem Studies, 19 (1960), p. 42 ss.

94.c GAYO, 1, 22-23-24; 3, 56; ULPIANO, 1, 10; Frag. Dosith., 5-6, STEINWENTER, PW, 12, 9 ss.; CANTARELLI, Latini luniani, AG, 29 (1882), p. 3 ss.; La data della legge ¡unía Norbana, AG, 30 (1883), p. 41 ss.; ALOO , Skizzen aus der rom. Rechtsgeschichíe, Eludes Girará, 2, p. 470 ss.; KRÜOER, Verweisungsedikte im prdtorischen Álbum, ZSS, 37 (1916), p. 251, n. 1; HÚLDER, Zur Frage van gegenseitig. Verhaltniss der lex Aelia Sentía una lunia Norbana, ZSS, 6 (1885), p. 186 ss.; LENEL, Edictum perpetuum, p. 378 ss.; DUFF , Freedmen in tne earfy Román empire, 1928, p. 75 ss; SIRKS, Informal manumissio and the «lex lunia», RIDA, 28 (1981), p. 247 ss.; ibíd., 30 (1983), p. 211 ss.; ALESTRI FUMAGALLI, «Lex lunia de manumissionibus», Milán, 1985.

95.c No pueden adquirir directamente a título de herencia o de legado, pero pueden adquirir por fideicomiso ( GAYO , 1, 23-24). El latinas lunianus puede intervenir en el testamento mancipatorio como familiae emptor, testis y libripens (ULPIANO, 20, 8).

96.c SALVIANO, adv. ovar., 3, 7: vivunt quasi ingenui, moriuntur ut serví.

97.c Inst. 1, 5, 3. DANIELI, Sull'origine della «manumissio in ecclesia», Studi Cagliarí, 31 (1947-48), p. 263 ss.

98.c C. 1, 13, 1-2. Según MlTTEIS, Reichsrecht una Volksrecht, p. 374 ss., la manumissio in ecclesia deriva del hierodulismo, pero esto no resulta convincente, aunque sea verdad la relación que guarda aqu^lla con las costumbres griegas. Un estudio de DE FRANCISCI, Intomo alie orígini della «manumissio in ecclesia», Rendiconti Ist. Lombardo, serie u, 44 (1911), p. 619 ss., prueba que la raíz de la manumissio in ecclesia se encuentra en una forma de manumisión hel^nica, consistente en la consagración del esclavo a una divinidad, en presencia, normalmente, de los sacerdotes.

El esclavo se hace libre, en tanto que Dios es testigo y tutor de la libertad. V^anse tambi^n PARTSCH, MUteilungen a. d. Freiburger Papyrussammlung, II (Sitzungsberichte der fíeidelberger Akak. der Wissenschaft, 1916, cuad. 10), p. 44

120

DERECHO ROMANO

iglesia, en presencia de las autoridades eclesiásticas y del pueblo cristiano. Al igual que las antiguas manumisiones del Derecho civil, el esclavo adquiere, con la libertad, la ciudadanía. ) Adquisición de la libertad sin acto de manumisión." ² Por concesión del Estado, fueron declarados Ubres, ya en tiempo de la República, los esclavos que hubieran observado una conducta benem^rita, v. gr., descubriendo conspiraciones o denunciando la comisión de delitos.'00 De igual modo, ciertas disposiciones generales, dictadas en la ^poca imperial, otorgaron la libertad, entre otros casos, al esclavo vendido con la condición de que el comprador lo manumitiese dentro de cierto tiempo ²ut manumittatur²m cuando esto no se hiciera; a la esclava vendida con la condición de que no fuera prostituida ²neprostituatur²,m si semejante condición no se cumplía; al esclavo abandonado por su dueño ob gravem in-firmitatem;" a al esclavo que de buena fe hubiese vivido durante veinte años en condición de libertad.104 En el Derecho justinianeo, cualquier forma de manumisión implicaba la adquisición de la libertad y de la ciudadanía. Subsisten las manumisiones vindicta, testamento e in ecclesia, y para las hechas per epistulam e Ínter árnicas, se exige la presencia de cinco testigos.

IV. Restricciones a la libertad de manumitir. ² Razones políticas, morales y raciales, hicieron que Augusto105 pusiese coto a la libertad de manumitir, que era de suyo ilimitada, en cuanto implicaba un ejercicio del poder de disposición sobre la cosa. Sea por la disipación, sea por el lujo o la vanidad del dueño, sea, en fin, porque ^ste vendría a recibir las ganancias obtenidas por el esclavo en su trabajo, lo cierto es que las manumisiones estaban a la orden del día, engrosando el número de los ciudadanos. La no siempre recta conducta de los manumitidos, el peligro de su predominio en lo político y el hecho tambi^n de su variado origen ^tnico, obligaron a una política protectora de la romanidad, en el más amplio sentido.

La lex Fifia Caninia ²2 a. de C.² ordenó que las manumisiones testamentarias se

ss.; WILCKEN, en el mismo lugar, III, p. 106; WEISS, PW, 14, 1373; MOR, La «manumissio ¡n ecclesia», Riv. di storia del dir. italiano, l (1928), p.

80 ss.; Su una recente ¡nterpretaz/one delle costituzioni constatiniane relathíe alia «manumissio In ecclesia», RIL, 65 (1932); GIANNELLI, */v. di cultura classica e medioevale, 1 (1959), p. 127 ss.; FA RINI, Un nuovo documento relativo alia «manumissio in ecclesia», Rend. Accad. Naz. Lincei, 16 (1961), p. 211 ss.: La «manumissio in ecclesia», Milán, 1965; NORR, Studi Volterra, 2 (1971), p. 619 ss.: CALDERONE, Intorno ai problemi della «manumissio in ecclesia», Studi Grosso, 4 (1971), p. 377 ss.; RO LEDA, II diritto degli schiavi, cit., p. 142 ss. 99. Una exposición detallada, en PEROZZI, Istituzioni, 1, p. 262 ss.

100.c CICERÓN , pro Balbo, 9; pro Rabino, 11; LIVIO , 2, 5; 4, 45; 4, 61. Posiblemente la libertad era decretada por el magistrado que conocía del hecho delictivo. V^anse a este propósito D. 28, 5, 9; D. 29, 5, 3, 13; D. 35, 2, 39; D. 38, 2, 4 pr. Cfr. D'lPPOLITO, Concessioni pubbliche di liberta, LABRO, 10 (1964), p. 43 ss.; Synteleia ArangioRuiz, 2, p. 717 ss.

101.c D. 18, 7, 3; D. 40, 1, 10; 40, 8, 1; eod., 3. HAYMANN, Freilassungsgflicht und Reurecht, 1905; LOTMAR, Marc Aurels Erlass über die Freilassungsaflage, ZSS, 33 (1912), p. 304 ss.; PERNICE, Labeo, 3, p. 131 ss.

102.c D. 2, 4,10, 1; D. 37, 14, 7 pr.; D. 40, 8, 6; eod., 1 pr.; C. 1, 4, 14; C. 4, 56, 1; C. 7, 6, 1. V^ase McGlNN, ZSS, 107 (1990), p. 315 ss.

103.c D. 40, 8, 2; C. 7, 6, 1, 3-3 a. V^anse FASCIATO, Note sur l'affianchissement des esclaves abandonnes dans l'tte d'Esculape, RH, 27 (1949), p. 454 ss.; PHILIPS ORN, L'abandon des esclaves malades au temps de l'empereur Claude et au temps de Justinien, RH, 28 (1950), p. 402 ss.; VOLTERRA, Intomo a un editto deU'imperatore Claudio, Rend. Acc. Lincei, 11 (1956), p. 205 ss.; CASTELLO, La liberta claudiana senza manomissione, Annali Genova, 1 (1962), p. 213 ss.

104.c C. 7, 22, 2.

105.c IONDI, La leglslazione di Augusto, Conferenze augustee, p. 232 ss.; ATKINSON, The purpose ofthe manumisston laws of August, The Irish Jurist, 1 (1966), p. 356 ss.; RO LEDA, // diritto degli schiavi, cit., p. 149 ss.; RODRÍGUEZ ALVAREZ, Las leyes limitadoras de las manumisiones en época augustea, Oviedo, 1978; RIDA, 33 (1986), p. 189 ss.; VENTURTNI, Sulla legislazione augustea in materia di «manumíssiones», Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2455 ss.; ALESTRI FUMAGALLI, Le rifarme augustee in materia di manumissioni secando la testimonianza di Suetonio, Atti III Seminario gardesano (1988), p. 361 ss.

121

DERECHO ROMANO

hiciesen nomlnatim, fijando para las mismas ciertos límites. Asi, el dueño de 3 esclavos sólo podía manumitir 2; el de 3 a 10, la mitad; el de 11 a 30, el tercio; el de 31 a 100, el cuarto; el de 101 a 500, el quinto. En cualquier caso, a nadie era concedido manumitir más de cien esclavos.106 Esta ley fue derogada por Justiniano.107 La lex Aelia Sentía ²4 de C.² estableció: a) que el manumisor había de tener cumplidos veinte años, en tanto que el esclavo no debía ser menor de treinta, a no ser que mediase una justa causa108 reconocida en un consilium integrado por cinco senadores y cinco ^quites, en Roma, y por veinte recuperatores, en las provincias, debiendo realizarse entonces en forma de vindicta; b) que se consideraban nulas las manumisiones hechas en fraude de acreedores;109 c) que los esclavos delincuentes manumitidos no adquirían la ciudadanía ni tampoco la latinidad, sino la condición de peregrini dediticii.

V. Los libertos y el patronato. ² El esclavo manumitido o libertado ²¡ibertinus, en contraposición a ingenuus, el que nació y permaneció libre², se llama libertas,10 en tanto se denomina patronus al antes dominus.

Aunque el liberto adquiere la libertad ²status li-bertatis² y participa, casi siempre, en la ciudadanía ²status civitatis² y en la situación familiar ²status familiae², no logra, ni en lo público ni en lo privado, equipararse plenamente al «ingenuo». En efecto, se le prohibe el acceso a determinados cargos ²en el sacerdocio, en el Senado romano, en la curia municipal, en la legión² y se le disminuye la eficacia del 106.c GAYO , 1, 42 ss.; Epitome Gal, 1, 2; PAULO , 4, 14; ULPIANO , 1, 24 ss. Cfr. SOLAZZI, SDHI, 20 (1954), p. 303 ss. Sobre la ¡ex Fufia Canlnia, LEONHARD, PW, 12, p. 2355 ss.; Acta DM Augusti, 1 (1945), p. 202 ss.; DAU E LQR, 80 (1964), p. 225 ss. (= Colleaed Studies, p. 1083 ss.). Sobre la manumisión hecha tiominattm, DALLA, LABEO, 30 (1984), p. 277 ss.

107.c C. 7, 3: Inst 1, 7.

108.c GAYO, 1, 18 ss.; ULPIANO , 1, 12, posiblemente alterado por glósenla. El requisito de la Insta causa continuó vigente en el Derecho justinianeo tan sólo por lo que toca a las manumisiones no testamentarias del dueño menor de veinte afios (Inst. 1, 6, 4-5; D. 40, 2, 11-13). De otro lado, no se erigió la edad de treinta años para los esclavos (C. 7, 15, 2). Cfr. DE DOMINICIS, Annali Perugia, 57-58 (1947-48), p. 109 ss.; WILINSKY, ZSS, 80 (1963), p. 380 ss.; D 'ORS, Studl Sanfilippo, 1 (1982), p. 159 ss.

109.c GAYO, 1, 37; ULPIANO , 1, 15. Este precepto continuó vigente en el Derecho justinianeo. V^anse GUARNERI CITATTI, En matiére d'affranchissements fraudoleux, Mélanges Cornil, 1, p. 427 ss.; SCHULZ, Dle fraudatorlsche Freilassung ín klassischen und justinianischen rom. Recht, ZSS, 48 (1928), p. 197 ss.; ESELER, Romanistlsche Studíen, ZSS, 50 (1930), p. 18 ss.; 73!, 10, p. 199 ss.; METRO, LABEO, 7 (1961), p. 147 ss.; IMPALLOMENI, Syntelela ArangloRulz, 2, p. 922 ss.; Di PAQLA, ibíd., p. 1076 ss.; WAONER , SDHI, 33 (1967), p. 163 ss.; IMPALLOMENI, Studl Grosso, 4 (1971), p. 455 ss. ² Sobre la manumisión testamentaria hecha por quien deja una herencia insolvente, D'ORS, X., SDHI, 40 (1974), p. 425 ss. - Sobre la manumisión, dispuesta ínter vivos, en fraude del patrono, Zoz DE IASIO , mu. 33 (1982), p. 131 ss.

110.c La preterición de los deditícli desapareció con Justiniano (C. 7, 5, 1; Inst. 1, 5, 3).

111.c UCKLAND, RH, 2 (1923), p. 239 ss.; KASER, Dle Geschlchte des patronatsgewalt über Frelgelassene, ZSS, 58 (1938), p. 92 ss.; COSENTINI, Studl sul liberti, Catania, 1 (1948); 2 (1950); LAVAOCH, SDHI, 11 (1945), p. 237 ss.; StudiDe Franclsci, 2, p. 75 ss.; DUFF, Freedmen In the eariy Román Empire, Cambridge, 1958; CosENtmi, v. «Patrono», NNDI, 12 (1965), p. 706 ss.; CHANTRAINE, Freigelassene und SMaven im Dlents der romlschen Kaiser. Studíen zu Ihrer Nomenklatur, Wiesbaden, 1967; TREOOIANI, Román Freedmen, Oxford, 1969; OULVERT, Eludes Macqueron (1970), p. 153 ss.; RO LEDA, u dirttto degll schlavl, cit., p. 163 ss.; FA RE, Libertas. Recherches sur les rapports patnn-affrancht á la fin de la Républlque Romaine, París-Roma, 1981; mzuNSKA-MALOWisx, INDEX, 13 (1985), p. 491 ss.; OULVERT, ibld., p. 495 ss.; COSENTINI, Nota mínima sul liberti, Sodalltas A. Guarino, 3 (1984), p. 1345 ss.; PUOLISI, INDEX, 15 (1987), p. 207 ss.; Los, Les qffranchls dans la vle políttque á Pompe!, Mél École Francaise de Rome, 99 (1987), p. 847 ss.; FRANCIOSI, Cllentl e liberti «elle Iscrizloni etrusche. Estudios Iglesias (1988), p. 217 ss.; ÜROE, ZSS, 105 (1988), p. 312 ss.; WACKE, RH, 67 (1989), p. 413 ss., sobre el matrimonio de los libertos según las leyes de Augusto.

- Sobre si el t^rmino servia abarcó tambi^n, originariamente, al liberto, DUMONT, Le gentttlce: nome de cltoyen ou d'esclavage?, Ktema, 6 (1981), p. 105 ss.; MASI DORIA, ZSS, 106 (1989), p. 358 ss. - Sobre los clientes, no confundibles con los liberti. OVE, v. Clientes, NNDI: FERENCZY, INDEX, 8 (1978-79), p. 167 ss.; FRANCIOSI, LABEO, 32 (1986), p. 263 ss.; SERRAO, Studi Biscardi, 6 (1987), p. 293 ss.; GUARINO, Diritto prívalo romano, 8.' ed., p. 277, n. 24.2.

112.c En un primer tiempo se ñamó llbertus al manumitido, señalando su condición de sometido a la relación de patronato, mientras libertinus fue t^rmino empleado para designar al lujo del liberto.

122

DERECHO ROMANO

voto,113 mediante su agrupamiento en pocas tribus ²en las cuatro urbanas², junto a la masa plebeya de la ciudad. Así tambi^n en la órbita privada, como resulta de las leyes Mía y Papia sobre matrimonios entre senadores y sus descendientes con libertos, y del rango distinto en que las mismas leyes colocan a la mujer liberta en lo que toca al ius liberorum.114 A todo lo anterior, añádese la relación de dependencia en que queda el liberto respecto del patrono ² derecho de patronato. El liberto debe respetar al patrono como padre ²obsequium, reverentia, honor-,"5 de donde se deriva el abstenerse de entablar contra ^l acción criminal que lleve aparejada infamia (§ 35), así como cualquier otra acción, si no cuenta con la autorización del magistrado. 116J De igual modo debe prestarle determinados servicios -operae²,1" que pueden ser reclamados judicialmente, si se prometen con juramento ² promissio iurata liberti², antes de la manumisión, o mediante estipulación ² sti-pulatio², despu^s de acaecida ^sta.118 El patrono y sus descendientes agnaticios más próximos son tutores del liberto, y uno y otros tienen tambi^n, con relación a ^ste, y siempre que no deje herederos agnados, un derecho de sucesión legítima (§ 173) y contra el testamento (§ 176). Tal derecho se halla tutelado mediante acciones tendentes a revocar cualquier acto cometido en fraude del mismo ²actio Fabiano, actio Calvisiana.

113.c Augusto llegó a privarles del voto aun dejándoles adscritos a las cuatro tribus urbanas.

114.c Se halla libre de tutela la mujer «ingenua» con tres rojos, mientras tal no logra la liberta, si no cuenta con cuatro. Tres hijos ha de tener la «ingenua» para poder adquirir cuanto se la deje por vía de herencia, en tanto que la liberta necesita cuatro. Acerca del ius liberorum, TURCHI, Aleñe e Roma, 17 (1941), p. 333 ss.; ARANOIO-RUIZ, PIRA, 3, p. 71; SAMPER, Sobre el destino del «ius liberorum» en el tardo Derecho romano occidental. Santiago de Compostela (1972); SIRKS, RIDA, 27 (1980), p. 283 ss.; ARONE-ADESI. «Favor liberorum» el «veterum legum maderamen», Acc. Cosí. (1988), p. 433 ss.; ZA LOCKA, // «ius trium liberorum» nel dlr. romano, BIDR, 91 (1988), p. 361 ss.

115.c La «gratitud» es tambi^n un deber, según una constitución de Constantino (C. Th., 4, 10, 1 - C. 1, 6, 7, 2), en t^rminos que si el liberto causa ofensa al patrono, se concede a ^ste la revocatlo in servitutem. V^anse DE FRANCISCI, La «revocaría in servitutem» del liberto ingrato, Mélanges Cornil, 1, p. 295 ss.; COSENTINI, Studi sui liberti. Contributo alio studio delta condicione gturidlca dei liberti clttadlnl, 1 (1948), p. 206 ss.; WlLINSKI, Intomo all'aaccusatio» e «revocatlo in servitutem» del liberto Ingrato, Studi Volterra, 1 (1971), p. 559 ss.; SAROENTI, Costantino e la condiztone del liberto ingrato nelle costituzioni tardotmperlali, Atti Acc. rom. costantlniana, 8 (1990), p. 181 ss.

116.c Si el liberto cita al patrono ante el magistrado contra lo dispuesto en el Edicto, se le condena a dar diez mil sestercios (GAYO, 4, 46). El patrono, además, goza del beneflclum competentiae. - Sobre la testificación del liberto contra el patrono en el proceso criminal de la ^poca clásica, MANFREDINL, Studl Biscardt, 3 (1982), p. 223 ss.

117.c Tales operae son llamadas offlctales, en el sentido de propias del officium del liberto, esto es, del deber naciente de la relación familiar que le liga con el patrono. Todas las obras del liberto para con el patrono son officiales, y poco importa que sean meros servicios de cortesía o servicios profesionales valuables en dinero. Estos últimos, en cuanto realizados por un obrero independiente, es decir, sin consideración al offlcium inherente a una relación del patronato, se llaman fabriles, pero con tal t^rmino designaron los justinianeos a las obras offiaales del liberto provenientes del ejercicio de un arte u oficio. V^anse los siguientes textos: D. 12, 6, 26, 2; D. 38, 1, 6; eod., 9. Sobre el tema, MITTEIS, «Operae officlales» und «operae fabriles», ZSS, 23 (1920), p. 143 ss.; LAM ERT, Les «operae liberti», París, 1934, y ahora COSENTINI, Studl sul liberti, 1, p. 160 ss., p. 176 ss., según el cual la distinción entre operae officlales y fabriles debe considerarse posclásica. En contra, LAVAOOI, Studl'De Franciscl, 2, p. 91 ss.; PESCANI, Le «operae l/bertorum». Sagglo storico romanisttco, Trieste, 1965; RAINER, ZSS. 105 (1988), p. 747 ss. Sobre el tema de las operae llbertorum, v^ase ahora WALDSTEIN, «Operae libertorum». Untersuchung zur Dlenupfllchi frelgelassener Sklaven, Stuttgart, 1986; Fs. Ntederlander (1991), p. 181 ss. Las promesas demasiado gravosas -onerandae llbertatls causa imposita² carecían de validez. V^anse LENEL, Edictum perpetuum, p. 338 ss.; AL ERTARIO, Sui negozi gturldict conchlusl dal liberto «onerandae libertaos causa», Studl, 3, p. 393 ss.; GIFFARD, La porteé de l'edit «de operis llbertorum» (D. 38, 1, 2), RH, 17 (1938), p. 92 ss. Sobre la prohibición establecida por la lex Aelia Sentía debe de hacerse prometer el patrono mercedes operarum (D. 40, 9, 32, 1-2; D. 37, 14, 6, 1; D. 38, 1, 25; C. 6, 37), v^ase JAU ERT, RH, 43 (1965), p. 5 ss. - Sobre paramoné y operae llbertorum, WALDSTEIN , Fs. Kranzlein (1986), p. 143 ss. - Sobre llberae operae, WACKE , ZSS, 99 (1982), p. 208 ss.

118.c ARANOIO - RUIZ, Le gentt e la ciad, 1913, p. 65 ss.; KRÜOER , ZSS, 37 (1916), p. 239 ss., los cuales se proclaman por el carácter civil de la acción dimanante del juramento y de la estipulación del liberto; IONDI, ludldum operarum, Annalí Perugia, 29 (1914), p. 55 ss. (= Scritti, 3, p. 61 ss.) que considera la acción de origen pretorio, si bien se funda sobre una obligatio crtilis. Sobre el edictum de bonls llbertorum (D. 38, 2, 1), v^anse PEROZZI Istltuzloni 1, p. 280, n. 3; COSENTINI, Studl Ztngali, 3, p. 209 ss.

123

DERECHO ROMANO

El derecho de patronato se transmite a los descendientes del patrono, 11' pero no alcanza a los lujos del liberto, considerados ya «ingenuos».

Patrono y liberto tienen la recíproca obligación de prestarse alimentos ²bona² en caso de necesidad.

El patrono no puede ser infiel a un fundamental deber de protección y ayuda. Ha de asistir y defender al liberto en juicio y, por otra parte, no ha de intentar contra ^l una acusación de delito capital, ni ejercitar injustamente la actio ingrati.

Justiniano reordenó el r^gimen del patronato, excluy^ndolo en ciertos casos en los que antes se admitía y estableci^ndolo en alguno nuevo. Apartándose de la antigua interpretación ²antiqua interpretatione sémola²,m otorgó validez a la declaración del manu-mitente renunciando a semejante derecho.122 El liberto adquiere la «ingenuidad», teni^ndosele para todos los efectos como si hubiese nacido libre, mediante decreto del príncipe ²natalíum restitutio²,ln con el consentimiento del patrono. Tambi^n se adquiere la condición de «ingenuo» por la concesión que hace el príncipe del ius anulorum aureorum ²el anillo de los caballeros², si bien en este caso perdura la relación de patronato.124 VI. Situaciones afines a la esclavitud. ² Ciertas categorías de personas ocupan una posición semeja a la de los esclavos. Así, las siguientes: a) Personas «in mancipio». ² Dícese que está tn mancipio ²in mancipio esse, in causa mancipii² el flliusfamilias cuya pater lo vende125 a otro pater, o bien se lo entrega, en reparación de un delito que aqu^l cometió ²noxae deditio." 6 119.c En cuanto tales, esto es, con independencia de que sean o no herederos, Cfr. GAYO , 3, 58; D. 37, 14, 9 pr. Sin embargo, los exheredati sólo pueden exigir operas cuando fueron expresamente prometidas al patronato tiberísque eius (D. 38,1,22,1), y carecen de derecho a la sucesión necesaria en sus bienes (D. 38,2,42 pr., interpolado desde quantum). Cfr. ÉSELES, Beitrage, 2, p. 124; PEROZZI, Istituzioni, 1, p. 283, n. 3. El patrono puede concentrar el patronato en uno de sus descendientes ²adsignatio líbertorum² D. 50, 16, 107: Adsignare libertum hoc est testifican cuius ex liberís libertum cum esse volul; D. 40, 9, 30, 5: Si pater libertum, uní exflliis adsignaverít, solum eum... patronum esse (lulianus scrípsit). La adsignatio líbertorum aparece introducida por el senadoconsulto Ostoriano (D. 38, 4, 1; Inst 3, 8), pero su estructura indica, según LA PIRA, La successlone enditaría intestata e contra il testamento in diritto romano, Florencia, 1930, p. 203 ss., que tiene entronque en ^poca remota. V^anse tambi^n ONFANTE , Corso, 1, p. 176; LORETI LORINI, BIDR, 34 (1935), p. 46. Según tal senadoconsulto, el patrono que tuviese dos o más hijos bajo su potestad, podía asignar el liberto a uno o a varios de ellos, y no sólo para el caso de muerte, sino tambi^n para el de p^rdida de la ciudadanía. A los rajos a quienes no se hizo asignación, únicamente podía corresponder el patronato cuando hubiese perdido la ciudadanía, sin dejar lujos, aquel a quien se hizo la asignación.

120.c Obrando de otro modo, es excluido de la bonorum possessio contra tabulas (D. 38, 2, 14).

121.c Sobre tal interpretación, D. 38, 1, 42; C. 7, 20, 2.

122.c C. 6, 4, 3. V^anse LA PIRA, Precedenti provincial! della rfforma giustinianea del diritto di patronato, Studl di filología classlca, 7 (1929), p. 145 ss.; LORETI LORINI, BIDR, 34 (1925), p. 29 ss.; HARADA, Das Verzicht aufden Patronal und das Gesetz Justinianus In C. 6, 4, B, ZSS, 58 (1938), p. 136 ss.; Zwei Quellenstellen zum Patronatsrecht, Festscluift Koschaker, 1, p. 401 ss.

123.c D. 40, 11, 5.

124.c D. 40, 10, 6; Fr. Vat, 226. El ius anulorum aureorum fue concedido por Justiniano a todos los libertos.

Cfr. Nov. 78, c. 1, 2, 5. V^ase DEMOUOIN , en Les orares á Rome (1984), p. 217 ss.

125.c La venta podía tener un fin distinto al del simple lucro. Cabía, en efecto, que se realizase pro forma ²dicls grafía², para lograr una emancipación, o una adopción, o una liberación de la mujer de la manas, o, en fin, para alcanzar los efectos del contrato de aprendizaje. Sobre esto último, CUGIA, Profili del tirocinio Industríale, 1921, y la recensión de STOLL, ZSS, 47 (1927), p. 531. En la ^poca del ajo Imperio, la venta implicó una reducción a esclavitud; Justiniano sólo la admitió en el caso de extrema pobreza, y siempre con la posibilidad de que el filius vendido recuperase la libertad mediante el pago del precio o la entrega de otro esclavo en sustitución (C. 4, 43, 2). Sobre el mandpium, v^anse ONFANTE, Corso, 1, p. 136 ss.; PAMPALONI, Persone «in causa mancipa» nel diritto giustínlaneo, BIDR, 17 (1905), p. 123 ss.; STEINWENTER, PW, 14, p. 1010 ss.; DAVID, In causa mancipa esse, TR, 19 (1951), p. 439 ss.; RO LEDA, // diritto degll schíavi, cit., p. 179 ss.; AMIRANTE, LÁBEO, 27 (1981), p. 26 ss.; PUOLIESE, «In mancipio esse», Satura Feenstra (1985), p. 43 ss.; NARDI, D., Estudios Iglesias (1988), p. 961 ss.

126.c La dación in noxa fue abolida en el Derecho justinianeo. Cfr. Inst 4, 8, 7. Sobre la fórmula «In potestate manu mancipiove». v^ase MEYLAN , Eludes Macqueron, p. 503 ss.

124

DERECHO ROMANO

El mancipio datus conserva los atributos de la libertad y de la ciudadanía. Ahora bien, siendo caput liberum y civis, en lo que toca a sus relaciones patrimoniales se considera como esclavo ²loco serví.1" El poder del pater no cesa, sino que queda en suspenso, renaciendo en el momento mismo en que el cuasidueño lo hace salir de su potestad. 128 b) Colonos.129 ² Llámanse colonos ²coloni² los individuos que, no obstante tener personalidad jurídica ²capacidad patrimonial, matrimonial y procesal², se hallan adscritos permanentemente, con sus familiares, a la tierra ²serví tarrae, glebae adscripti.m La institución del colonato, que nosotros definimos por los datos que suministran las constituciones imperiales del siglo rv ²la de Constantino del 332 (C. Th. 5, 17 (19), 1) es la primera que nos habla de modo más explícito², tiene orígenes muy antiguos, cuyo conocimiento resulta harto difícil. Desde luego, no cabe pensar en su procedencia de una sola raíz, ni en la adopción de un tipo uniforme en los distintos países, donde recibe denominaciones diversas.

127.c GAYO , 1, 123; 3, 114.

128.c La manumisión de los in causa mancipii se hace vindicta, censu, testamento, y no se aplican los límites de las leyes Aelia Sentía y Fujía Caninia. V^anse GAYO , 1, 138-141, y las Glosse a Gato, de SOLAZZI, en Studl Riccobono, 1, p. 163 ss.; COR INO , IVRA, 25 (1974), p. 104 ss., sobre GAYO , 1, 140.

129.

Sobre el origen y desenvolvimiento del colonato, SEGRÉ, Studio sull'oiigine e sulla sviluppo del colonato, AG, 42 (1889), 43 (1889), 44 (1890), 46 (1891); Scrilti giuridici. 1; EAUDOIN, Les grandes domaínes dans l'empire romaln. París, 1909; KARLOWA, Ró'mlsche Rechtsgeschichte, 1, p. 918 ss.; MOMMSEN, Hermes, 15 (1880), p. 385 ss.; Ges. Schrift., 3 (1907), p. 153 ss.; Kü LER, Sklaven und Caloñen, Festschriftf. Vahlen, 1900, p. 559 ss.; RoSTOVTZEFF, Der Ursprung des Kolonats, Beitrage zur alten Geschichte, 1 (1902), p. 295 ss.; Studien zur Geschichte des romischen Kolonats, Leipzig, 1910 (Archhi für Papyrusforchung, anejo 1); WILCKEN, Grundzüge, pp. 275 y 314 ss.; Wochenschr. f. Klassische Philologie, 1906, p. 1197 ss.; MEYER, Zum Ursprung des Kolonats, Beitrage zur alten Geschichte, 1, p.

242 ss.; SEEK, art. Colonaíus, en PW, 4 (1900), p. 483 ss.; CLAUSING , The román calóñate (Diss. rer. pol. Columbia University), Nueva York, 1925 (reimpresión, Roma, 1965); HAJIE, Eludes sur les locatlons a long teme et perpétuelles dans le monde romain. París, 1926; SAUMAGNE, Byzantion, 12 (1937), p. 487 ss.; GANSHOF , Le statut personnel du colon au Bas-Emplre, Antiquité classique, 14 (1945), p. 261 ss.; PALLASSE , RH, 33 (1955), p. 267 ss.; ENEDETTO , NNDI, 3 (1959), p. 503 ss.; DE DOMINICIS, Annali Perugla, 61 (1959), p. 1 ss. (= Studi Betti, 3, p. 87 ss.); COLUNET, Le colonat dans l'Empire romain, Rec. Sacíete Jean Bodin, 1 ( ruselas, 1959), p. 121 ss.; DE DOMINICIS, A proposito di due leggl bizantlne sul colonato nelle región! africane, IVRA, 14 (1963), p. 139 ss.; STOICEVIC, De l'esclavage romaln au colon, Eranion G. S. Maridakis, 1, p. 253 ss.; GÜNTHER, Kilo, 43-45 (1965), p. 260 ss.; TOMULESCU, Ober die «lex a maioribus constituía», KIDA, 14 (1967), p. 429 ss.; POLARA, BIDR, 72 (1969), p. 139 ss.; LAPICKI, La íransfomatlon de la nature juridique du colonat romain, Studi Volterra, 3 (1971), p. 359 ss.; HELD, Das Ende der progressiven Entwicklung des Kolonates am Ende des 2. und in der ersten Háffte des 3. Jahrhunderts im romischen Imperíum, Kilo, 53 (1971), p. 239 ss.; ROCKMEYER, Der Kolonat bel romischen Juristen der republlkanischen und augustelschen Zeit, Historia, 20 (1971), p. 732 ss.; JONES, The Román Calóñate, Studies in Ancient Society (Londres- oston, 1974), p.

288.; SANTILLI, Appunti sull'origine del colonato, Studi Senes!, 87 (1975), p. 139 ss.; KOLENDO, Le colonat en Afrique sous le Haut-Emplre, París, 1976; PUGLISI, LABEO, 23 (1977), p. 305 ss; AA.W., Actas del coloquio 197S. Colonato y otras formas de dependencia no esclavistas, Oviedo, 1980; DEMOUGEOT, Latomus, 41 (1982), p. 677 ss.; JOHNE , K. P., K0HN, J., WE ER, V., Die Kolonien in Italien und den westlichen Provinzen des romischen Reiches, erlín, 1983; DE NEEVE, Prívate form-tenacy in Román Itafy duríng the Republic and the earfy Principate, Amsterdam, 1984; Fundus as economic unit, TR, 52 (1984), p. 3 ss.; MARCONE, // colonato del tardo Impero: un mito storiografico?, Athenaeum, 73 (1985), p. 513 ss.; Voss, Der Grundsatz der «argeren Hand» bei Sklaven, Kolonen und Hírigen, en Rdmisches Recht in der europá'isen Traditlon (1985), p. 117 ss.; MARTINI, «Penuria colonorum» ² «Rarttas colonorum», IVRA, 37 (1986), p. 89 ss.; VERA, Enfiíeusi, colonato e trasformazioni agraríe neU'Afrícaproconstllare del tardo Impero, en L'Africa romana (1987), p. 267 ss.; PANITSCHEK , ZSS, 107 (1990), p. 137 ss.; SCHEIDEL, Kilo, 72 (1990), p. 166 ss.; VEYNE, // «dosier» degli schiavi-coloni román!, en La societá romana ( arí, 1990), p. 45 ss.; CRACCO RUOOINI, «Coloni» e «inquilini»: «misen et egeni homínes»?t Atti Acc. rom. constantíniana, 8 (1990), p. 199 ss.; STANOJEVIC, «Laesio enormis» e contadini tardoromani, ibld., p. 217 ss. Sobre el colonato en la España visigoda, DE MARTINO, Miscellanea Hispaniensis-Romana, Estudios Iglesias (1988), p. 693 ss., según el cual existen en la España visigoda formas de trabajo subordinado ple namente diferentes del antiguo colonato del Imperio tardío; Schiavi e coloni ira antichitá e medioevo, en Uomini e ¡erre in Occidente (1988), cit. p. 63 ss.

130. «Servidumbre de la gleba» llaman los padres de la Iglesia al colonato. V^ase LOCH, Serf de la glebe, RH, 136 (1921), p. 220 ss. Tributan o adscriptícii (evunóvpaLpoi.) son denominados los colonos con referencia a la administración fiscal; coloni o inquilini, con relación al señor territorial; originara, respecto del lugar de nacimiento, de la 15ía. Para designar su posición social, valen plebs y pupulus plebetus. V^anse oLKESTEIN, De colonatu romano eiusque origine, Amsterdam, 1909, pp. 62-63; COLLINET, Atti V Congresso Studi Bizantiní, 5, p. 600 ss.; PRÉAUX, Recueils Sacíete Jean Bodin, 2, p. 33 ss.; CATALANO , v. Sen! della gleba, NNDI, 17 (1970), p. 98 ss.

125

DERECHO ROMANO

El colonato existió, ya en tiempos remotos, en Egipto, en Asia Menor y en Cartago, donde representa la forma primitiva de la vida agraria y constituye el medio de atender a la roturación de grandes extensiones de terreno ²saltas.

Luego que el Estado romano, o los particulares, por cesión de ^ste, entraron en ellas, se mantuvo y aun amplió la sujeción de los cultivadores. Razones de política fiscal y administrativa ²el impuesto y las subsistencias² determinaron que en ciertos lugares del Imperio ²en Egipto, sobre todo², se castigase como delito el abandono de las tierras arrendadas. De igual modo se prohibió a los indígenas útiles para las tareas agrícolas el alejamiento de su lugar de origen, de la 18ía, donde venían obligados, bajo medidas coactivas, a realizar trabajos o prestaciones personales. A partir del siglo ni, las cargas fiscales fueron causa de que los propietarios cultivadores, siendo incapaces de soportarlas, cediesen sus tierras a familias ricas, si bien quedando en ellas como arrendatarios y siempre bajo la obligación de no abandonarlas ^vanóvpcwpoi.

Por lo que toca a Occidente, la institución puede ponerse en relación: a) Con la imposibilidad de ciertos cultivadores libres de pagar la renta a los propietarios, vinculándose a la tierra como medio de evitar las acciones judiciales que aqu^llos llegaran a intentar, b) Con la práctica ²imitadora de la institución germánica de los lití² de dejar adscritos al fundo, luego de su manumisión, a los esclavos rústicos, c) Con el asentamiento en tierras imperiales de bárbaros prisioneros. El Occidente no debió verse libre de una fuerte influencia oriental. De cualquier modo, el auge del colonato coincidió con la agonía de la esclavitud.

Los coloni son considerados cual miembros de la tierra ²membra terrae, agrorum iurís pars.m El colonus viene obligado a satisfacer al propietario un canon ²annuae functiones, redditus, TÉAoq², ya sea en especie ² in speclebus², según el uso más corriente, ya en dinero.132 Del pago del canon responde con sus propios bienes.133 El colono no puede separarse ni ser separado del fundo. El que trata de huir, puede ser encadenado y reducido &. condición de esclavitud.

Causas por las cuales surge esta situación son las siguientes: a) la voluntaria entrega o sumisión, hecha patente mediante contrato registrado en los gesta municipalia,m b) el nacimiento de padre o madre colonos; c) la prescripción de treinta años, esto es, la permanencia durante tal tiempo viviendo como colono;135 d) la asignación de bárbaros prisioneros, por parte del emperador, a tierras públicas o privadas; é) la mendicidad, que convierte al que la ejercita en colono de quien la denuncia.

Tal estado, tan ominoso como la misma esclavitud, se extingue por adquirir el colono la totalidad o la parte del fundo al que está adscrito. Se extingue tambi^n cuando el patrono ofrece el colono al ej^rcito, al decurionato o al sacerdocio. El que alcanza la dignidad del obispado se libera del colonato sin necesidad del consentimiento del patrono. c) Auctoratus. ² Llámase auctoratus al hombre libre que arrienda sus servicios como gladiador a un empresario ²¡artista², obligándose bajo juramento a dejarse quemar, sujetar y morir con el hierro ² urí vinclri ferroque necari².m Es libre y ciudadano, pero su some131.c C. 11, 48 (47), 23 pr.; C. Th., 5, 10, 2.

132.c Satisface tambi^n al Estado la capitolio humana (plebeta) y una entrega en natura accesoria del trlbutum solí, debido por el dueño ²annonariae functiones, annona militarís, annona cívica. Cfr. VARADY, Contríbution to the tote Román militaiy economy and airarían taxation. Acta archaeologlca Acad. Scient. Hungaricae, 14 (1961), p. 403 ss.

133.c C. Th., 5, 19; 1; C. 11, 50, 2, 3.

134.c Nov. Val. 31 (30), 5; C. 11, 48 (47). V^ase tambi^n ARANGIO-Ruiz, Negotia, n. 13.

135.c En sentido contrario, esto es, favorable al colono que no vive como tal, actuaba tambi^n la prescripción de treinta o de veinte años, según se tratase de hombre o de mujer, Cfr. C. Th., 5, 10; Nov. Val. 26, 4, 6. Semejante beneficio de liberación fue derogado por Justiniano (C. 11, 48 (47), 23).

136.c SÉNECA, Epist., 37, 1; Apocol., 9, 3; HORACIO, Sai., n, 7, 58-59. V^ase ISCARDI, Nozione classica ed origini dello «auctoramentum», Studi De Francisci, 4, p. 109 ss., que se pronuncia contra la communis opinio. V^anse KUNKEL, Symbolae Taubenschlag, 3, p. 207 ss.; DE RO ERTIS, SDHI, 27 (1961), p. 19 ss.; THOMAS, Estudios Sánchez

126

DERECHO ROMANO

timiento al poder del empresario entraña una situación de cuasi esclavitud. El que lo sustrae al empresario comete hurto, igual que si se tratara de apoderarse de cosa ajena. d)c Redemptus ab hostibus. ² Redemptus es el ciudadano rescatado por un tercero de la cautividad, mediante una cantidad de dinero. Consid^rase esclavo del liberador -redemptor², y sólo recupera su antiguo status, esto es, su libertad, pagando a ^ste lo que dio por su rescate. Sin embargo, una constitución de Arcadio y Honorio señaló como tiempo máximo de sujeción el de cinco años, entendiendo que los servicios prestados durante tal tiempo valían como compensación de la suma satisfecha por el redemptor." 1 Según Justi niano, el redimido se encuentra vinculado, en concepto de prenda -vinculum pignorís-, al liberador, hasta el pago del rescate.138 e)c Addicti.139 ² Se llama addicti -en un r^gimen de derecho primitivo- a los in dividuos que, no habiendo satisfecho la prestación debida al acreedor, son objeto de un procedimiento de ejecución en la propia persona -en el corpus-, autorizándose por el ma gistrado su aprehensión -manus iniectio. El acreedor tiene al deudor en prisión privada, durante sesenta días, al cabo de los cuales puede venderlo o matarlo.

Parecida es la situación de los nexi, esto es, de los deudores ²o de otras personas por ellos² que se dan en prenda al acreedor, garantizando con su persona el pago de la deuda. Ni el addictus ni el nexus es esclavo, porque no se concibe que un cívis sea tal dentro de Roma, pero su libertad resulta disminuida por la atadura o sujeción de su persona a la disposición del acreedor. f) Homo líber bonaflde serviens. ² Bonaflde serviens es el hombre que, no obstante ser libre, sirve de buena fe como esclavo. Todos los actos que lleve a cabo estando en semejante situación se rigen por las normas propias de la servitus. Asi pues, lo que adquiere con su trabajo ²ex operís², o con el patrimonio del supuesto dominas ²ex re eius cui servit² revierte140 a ^ste.

del Río, p. 151, sobre GAYO, 3, 146; GUARIDO, Spartaco, cit., p. 147 ss.; DILI ERTO, R/cerche sulla «auctoramentum» e sulla condizlone degli «auctoratl», Milán, 1981; SANFIUPPO, Gil «auctorati», Studi Biscardi 1 (1982) p 181 ss LEMOSS RH, 61 (1983), p. 239 ss. (= Eludes, p.

117 ss.); MASI, La gladiatura In Occidente, INDEX, 12 (1983-84)' p. 576 ss.; GUARmo, / «gladiatores» e ¡'«auaoramentum», LABEO. 29 (1983), p. 7 ss.; // «leasing» del gladiator!, lusculum iurís (1985), p. 54 ss.

137.c C. Th., 5, 7, 2; C. 8, 50, 20.

138.c PAMPALONI, Persone «In causa mancipa» nel dír. rom. giust., BIDR, 17 (1905), p. 123 ss., considera inteipolados los textos referentes al tus pignoris; ETTI, La struttura dell'obbllgazlone romana, Cam-rino 1919 p 149 "t 11 *" ^de clásica - v^anse> además, AL ERTONI, Redemptus ab hostibus, Rrt. dir. Intemaz., 17 (1925), p/358 ss' SS IL R a ab fío,??

-Í, '""'""" «KG 5 ««O), p. 3 ss.; KRUG R, Captivus redemptus, ZSS, 51 n, ???, íl' **??l* ( 2 1932) 3M ; FAIVELEY .,,?'"' 5r,J57.J Í ' P- . Redemptus ab hoste, Paris, 1942; LÉVY, Capthm, redemptus, Classlcal pMIology, 38 (1943), p. 159 ss. (- BIDR, 55-56 (1951), p. 70 ss.); IONDI, Dlrttto romano cristiano, 2, p. 229 ss; AMIRANTE Appuntiper la storía della «redemptío ab hostibus», LABEO, 3 (1957), p. 7 ss., p. 171 ss.; NNDl, 14 (1967), p. 1102 ss MENTXAKA, R1DA, 32 (1985), p. 273 ss., sobre el tu, pignoris; ZIEOLER, Fg. Kaser (1986), p. 381 ss 139.c QUINTILIANO, Inst. orat., 10-60; 7, 3, 27; GELLIO, 20, 1, 51; FORTUNATO, Aren. Rhet., 2. 1. V^ase MAC m A ^ : "' «^álcali» and «addicti» in Lhy, ZSS, 84 (1967), p. 350 ss.; GUARINO, «Inepttae Iurís Romani», à «Addicti» e «serví», Attl Acc. Pontanlana, 28 (1979), p. 27 ss.

140.c GAYO, 2, 91 y 92; 3, 164; Inst. 2, 9, 4; D. 41, 1, 19; eod., 23. Cfr. tambi^n D. 9, 2, 13, 1, en relación con la ¡ex Aqullta. V^anse PERNICE, LABEO, 2, 1, p. 369 ss.; ERGER, ZSS, 43 (1922), pp. 400-401; WENGER Eln cnrtstcnesFreiheitszeugnís In den ágyptischen Papyrl, Festsgabe jür Albert Ehrhard, 1922, p. 451 ss.; REGGI, Sltuazlone del «líber homo bonaflde senlens», Studi Parmensi, 5 (1955), p. 243 ss.; «Líber homo bonaflde sertlens», ' 30 '' "' 41° "'' MAYER - MALY - Zss- 83

127

DERECHO ROMANO

I. Ciudadanos. Latinos. Peregrinos."1 ² En ningún momento de su historia es Roma la capital de un Estado nacional, según la noción que de ^ste tenemos los modernos. Roma 141. STEINWENTER, Latinas, PW, s. v.; KÜ LER, Peregrinas, PW, s. v.; DE VISSCHER, La cittadinanza romana, Annali Catania, 3 (1949), p.

1 ss.; Le statut juridique des nouveaux cítqyens romains et l'lnscríption de Rhosos, Nouv. Eludes, p. 51 ss.; La dualité des droits de cité dans le monde romain, d'aprés une nouvelle InUrpretatioa de l'Edlt d'Auguste, découvert á Cyréne, Nouv. Eludes, p. 109 ss.; «Conublum» et «cMtas», WRA, 2 (1951), p. 140 ss. (= Eludes, 3, p. 147 ss.); ÁHDO-RIDÁ, 1 (1952), p. 401 ss.; La dualité des droits de cité et la «mutatio dvltatis», Bull. Acad. Roy. Belg., 40 (1954), p. 49 ss.; Studi De Franciscl, 1, p. 39 ss.; «lus Quiritium», «cMtas romana» et nationalité modeme, Studi Paoli, p.

239 ss. (= Eludes, 3, p. 101 ss.); Bull. Acad. Roy. Belg., 41 (1955), p. 29 ss.; SCHÓN AUER, Die Dop-pelbürgeschajt im rom. Reiche und ihre Wirkung aufdie Rechtstentwicklung, Anzeíger d. Wien. Akad. d. Wiss., ph.-hist. Kl, 17 (1949), p. 343 ss.; Deditider, Doppelbürgerschafl und Personalltáts-Prinzip, JJP, 6 (1952), p. 17 ss.; JJP, 7-8 (1954), p. 107 ss.; ARANGlo-Ruiz, II problema delta doppia cittadinanza, etc., Scritti Camelutti, 4, p. 53 ss. (= Scrittl, 4 (1977), p. 157 ss.); CASTELLO, L'acquisto della cittadinanza e i suoi ríflessi nel dir. rom., Milán-Varese, 1951; BIDR, 20-21 (1956); VOLTERRA, Sulla condizione deifigli del peregrini cui ven/va concessa la cittadinanza romana, Studi Cicu, 1 (1951), p. 643 ss.; L'acquisto della cittadinanza e íl matrimonio del peregrino, Studi Redenti, 2 (1951), p. 403 ss.; Manomissione e cittadinanza, Studi Paoli, p.

695 ss.; LUZZATTO, La cittadinanza del provincial! dopo la «constitutto Antoniniana», R1SG, 6 (1952-53), p. 218 ss.; DE LA CHEVALERIE, RIDA, 1 (1954), p. 271 ss.; SMITH, Lattns and the Cltizenship in Román Colonies: Lhy, 34, 42, 5-6, JRS, 44 (1954), p. 18 ss.; WEISS, Etn Beitrag zur Frage nach dem Doppelbürgerrecht bel Griechen una Romen vor der «constitutio Antoniniana», JJP, 7-8 (1954), p. 71 ss.; FREZZA, Studi De Franciscl, 1, p. 201 ss.; KASER, Rom. Privatrecht, 1, p 279 ss.; 2, p. 120 ss.; DE VISSCHER, Le droit de cité romaine, Acta Congressus MagdMani, 1 (Copenhague, 1958), p. 281 ss.; la condltion despérégrtns á Rome, jusqu'á la Constitution Antonine, Recueils Sacíete Jean Bodin, p. 195 ss.; OAUDEMET, ibíd., p. 209 ss.; VOLTERRA, RIDA, 5 (1958), p. 591 ss.; LÉVY, ZSS, 78 (1961), p. 142 ss.; DE VISSCHER, RIDA, 8 (1961), p. 229 ss.; Ósterr. Zeitschrifl f. óff. Recht, 12 (1962), p. 71 ss.; SCHILLER, Festgabe Leschnitzer (Heidelberg, 1961), p. 121 ss.; PÓLAY, Rechtsordnungen im antiken Rom, Acta Acad. Scienl. Hungaricae, 3 (1961), p. 175 ss.; lEZUNSKA-MALOWlST, L'extension du droit de cité romaine en Egypte aux I et II siécles de l'Empire, Proceedings of the IX Inlemat. Congress of Papyrology, Oslo, 1961, p. 277 ss.; KRAFT, Zum Bürgemcht der Soldaíenkínder, Historia, 10 (1961), p. 120 ss.; IERZANEK , Quelques remarques sur le statut juridique des étrangers a Rome, WRA, 13 (1962), p. 89 ss.; DE VISSCHER , Annali Genova, 1 (1963), p. 5 ss.; DE DOMINIOS, M. A., v. Latini, NNDI, 9 (1963), p. 463 ss.; Nc-RR, «Origo».

Studien zur Ora- Stadt -und Reíchs-zugehorigkeit in der Antike, TR, 31 (1963), p. 525 ss.; CATALANO, Linee del sistema sovrazionale romano, 1, Turin, 1965; SAUMAGNE, Le droit latín et les cites romaines sous l'empíre. París, 1965; ALFOLDI, Earfy Rome and the Latins, Michigan, 1965; OAUDEMET, L'étranger dans le monde romain, Studti Clasice, 7 (1965), p. 37 ss. (= Eludes de droit romain, 1 (1979), p. 419 ss.); JACOTA, Conflictele de legi in Imperial Román, ibíd., p. 83.; PÓLAY, Der «status civitattsu, JJP, 16-17 (1971), p. 71 ss.; SHERWIN-WHITE, The Román Citlzenshtp, 2.' ed., Oxford, 1973; DUPONT, Sujets et citoyens sous le Bas-Empire romain de 312 á 365 aprés Jésus-Christ, RIDA, 20 (1973), p. 325 ss.; HOYOS, «Chillas» and «Kalium» In provincial communities: inclusión and exclusión, RIDA, 22 (1975), p. 243 ss.; NICOLET, Le métier de citoyen dans la Rome républicaine, París, 1976 (trad. ¡tal., Roma, 1980); DEMOUOEOT, Restriaions á ¡'expansión du droit de cité dans le seconde moitié du IV siécle, Klema, 6 (1981), p. 381 ss.; FRÉZOULS, Rome et les Latins dans les premieres décennies du IF siécle av. J.-C, ibíd, p. 115 ss.; GAUTHIER, La citoyenneté en Gréce et d Rome, ibíd., p. 167 ss.; RICHARD, Variattons sur le théme de la citoyenneté á l'époque royale, ibíd., p. 89 ss.; AA.W., La nozione di «romano» tra cittadinanza e unhiersalitá. 1984; POLVERINI, «Civis/ctvitas», Ene. Virgiliana, 1 (1984), p. 807 ss.; PlPER, The «ius adipiscendae civitatis Romanae per magistratum» and its effects on Roman-Latin relations, Latomus, 47 (1988), p.

59 ss.; POMA, Diogini di Allcamasso e la cittadinanza romana, Mél. École Francaise de Rome, 101 (1989), p. 187 ss.; MANCINI, «Ius Latll» e «ius adipiscendae civitatis Romanae per magistratum» nella «lex Imltana», INDEX, 18 (1990), p. 367 ss.; PLESCIA, LABEO, 38 (1992), p. 34 ss.; FRANCIOSI, Famiglia e persone in Roma antica, 2.' ed. (1992), cit., p. 233 ss. Sobre el ius Italicum, cuya configuración no resulta bien precisa ( HEISTER ERGK : ius colonlae ttalícae; SAVIGNY : derecho otorgado a determinadas comunidades, en orden a convertir el suelo en objeto de dominio quiritario y a la inmunidad tributaria; PRÉMERSTEIN : concesión en bloque a ciertas comunidades del conjunto de privilegios que desde la ¿poca augustea definen la situación de Italia, en contraposición a las provincias), v^ase ahora LUZZATTO , RIDA, 5 (1950), p. 80 ss., según el cual importa algo más que una simple situación privilegiada del suelo y se refiere a la comunidad en su conjunto. Sobre la atribución a título personal (y no ya sólo imper-sonalmente, esto es, con referencia a las ciudades, a los municipios, a las colonias de ciudadanos romanos) del ius Italicum, v^anse TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Ius Italicum» personnel, IVRA, 14 (1963), p. 109 ss.; MAZZARINO, «Ius Italicum» e storiografla moderna, Atti Convegno intemaz. Lincei (1974), p. 357 ss; HARTEL, Studta luridica U. W., 12 (1985), p.

105 ss. - Sobre el «ius ttalicum» en África, CANTAUDELLA, Societd e diritto nell'Africa romana. «Ius Italicum»; alome rtflesslonl. en L'Aftica romana (1987), p. 117 ss. - Sobre el hospitium, LEMOSSE, Sodalltas A. Guarino, 3 (1984), p. 1269 ss. (= Eludes, p. 293 ss.); DEGL'INNOCENTI PIERINÍ, R.DE MARTINO, F., «Hospes/hospittum», Ene. Vtrgiliana, 2 (1985), p. 858 ss. ² Sobre ciertas formas de «ius Italicum» en España, en tiempos de Trajano, GAOÉ, Revue Étud. Anciennes, 71 (1969), p. 65 ss.

128

DERECHO ROMANO

la ciudad ²la civitas², y ^sta forma, por sí sola, un Estado. Constitución de ciudad tiene Roma desde su fundación hasta el siglo m de Cristo.

El territorio ciudadano se halla distribuido, bajo la República, en 35 tribus ²4 urbanas y 31 rústicas².142 Despu^s de la Guerra Social ²siglo i a. de C.², cuando los itálicos, no obstante ser vencidos, alcanzan la ciudadanía y son incorporados a dichas tribus, Roma es Italia, constituyendo la más grande civitas que conocieron los tiempos antiguos.

Fuera del territorio ciudadano ²del de lasJJS tribusp, no hay más que territorio peregrino. Las conquistas transmarinas y transalpinas convierten el territorio peregrino en ager romanüs, pero sus habitantes siguen siendo no ciudadanos ²peregrini². Sólo despu^s, en el siglo m de C., la ciudadanía alcanza a todos los habitantes libres del Imperio. Es el momento en que el Estado-ciudad cede paso a la Monarquía mundial.

La ciudadanía es un estado ²status civitatis² que interesa por igual al ¡us publicum y al ius privatum, en el sentido de que sólo el civis puede participar en las relaciones que nacen de uno y otro. En la noción antigua ²no exclusivamente romana², la personalidad jurídica, asi en lo público como en lo privado, es privilegio del ciudadano. Rige, pues, el principio de la «personalidad del Derecho», por virtud del cual cada individuo vive sujeto a la ley de su propia nación. Tal ley no tiene vigencia territorial, sino que sigue al ciudadano dondequiera que est^, en la ciudad o fuera de ella.

Ciudadano romano con ciudadanía plena ²civis óptimo ture² es el que se halla facultado para participar en toda suerte de derechos: en los de razón pública y en los de razón privada. La capacidad jurídica civil implica, en el orden político, la tenencia de los siguientes atributos: ius suffiagü -derecho de voto en las asambleas²; ius honorum ²derecho de acceso a los cargos magistratuales², y derecho a servir en las legiones. En el orden privado, estos otros: ius commercii o commercium ²derecho de adquirir y de transmitir la propiedad civil, así como ser sujeto activo o pasivo en las relaciones contractuales²; ius conubii o conubium ²derecho a contraer matrimonio romano y constituir una familia, con los poderes inherentes a la misma: patria potestas, manas, tutela, etc.²; testamentífactio ²capacidad en orden a la sucesión hereditaria, sea como disponente, sea como beneficiario o como testigo²; ius actionis ²derecho de actuar en juicio civil.

La enumeración detallada de los derechos que integran la capacidad jurídica civil nos llevaría a recorrer el amplio y especioso campo del ius Romanorum. Como esto no procede aquí, hemos sintetizado la materia en la forma que viene haci^ndose tradicionalmente. Por verdad, otorgamos un valor amplio a expresiones de significado restringido, como se comprueba en el caso del ius commercii. Según Ulpiano (19, 5), commercium est emendi vendendique invicem ius, con lo que se señala la facultad de intervenir en el tráfico jurídico romano. Un peregrino puede tener, por concesión particular de la ley romana, el commercium, pero sobre la cosa por ^l comprada no ejerce un domlnium ex ture Quiritium, ni tampoco le cabe, con relación a ella, intentar una acción civil ² legls actio. El peregrino carece, aunque tenga el commercium, de capacidad jurídica civil. Cabalmente, «la capacidad jurídica civil es parte integrante de la ciudadanía, mientras que la comercial y matrimonial son simples derivaciones de ella»."3

142.c Tales tribus no fueron aumentadas despu^s.

143.c SOHM, Instituciones, trad. esp., p. 159. Cfr. MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 116 ss.; WLASSAK , ZZS, 28 (1907), p. 114 ss.; MOMMSEN, Rom. Staatsr., m, 1, p. 630; PEROZZI, Istltuztoni, 1, p. 15, n. 1, p. 623; WEISS, ZSS 37 (1916), p. 157; JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 83, p. 176, n. 1; KASER, Vom Begrjff des commercium, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 131 ss.; SAUTEL, Essai sur la notion de «commercium» i l'époque ancienne.

Varia. Eludes de Droit romain (Paris, 1952), p. 1 ss.; CATALANO, Linee del sistema sovranazlonale romano, p. 106 ss.; FERENCZY, Die rómisch-punischen Vertrage und die Protohlstorie des «commercium», RIDA, 16 (1969), p. 259 ss.

129

DERECHO ROMANO

Cada ciudadano romano lleva un nombre, que es signo distintivo de su situación jurídica privilegiada.

Por el nombre ²nomen, de noscere² da a conocer el ciudadano su condición de tal.

Por manera general, el ctvis lleva tres nombres ²tria nomina²: el praenomen, nombre individual, que le distingue de los demás miembros de la familia ²M (aráis)²; el nomen, nombre gentilicio o familiar ²Tullius², y el cognomen, que indica la rama particular dentro de la gens, aunque a veces se confunde con el sobrenombre o apodo ²agnomen², alusivo a alguna circunstancia personal o familiar ²Cicerón, en relación con cicer. Ciertamente, praenomen, nomen, cognomen, agnomen varíe expücantur.w Entre los susodichos se intercalan el nombre de procedencia ²Com(elia tribu)² y el de filiación ²M(arci)f(ilius). El nombre completo de Cicerón queda así: Moráis Tullius, Mam films, Camelia tribu, Cicero.

El liberto toma el praenomen y el nomen del patrono, conservando su antiguo nombre, como cognomen, e indicando su condición: M. Tullius, M(arci) l(ibertus), Hermodorus. Antes de alcanzar la libertad, es decir, estando en situación de esclavitud, se llamaría: Hermodorus Tula Marci senas, o M. Tulla Ciceronis servus, o M. Tullii Ciceronis.

Situación contrapuesta a la del ciudadano ²civis² es la del extranjero ²peregrinus². En el valor que le atribuye el lenguaje jurídico, peregrinus es el hombre libre que vive dentro del mundo romano, sin ser ctvis ni ¡atinus. Los demás, esto es, los que viven fuera del Estado y del Imperio, son barbari, y sólo a ellos viene bien, en realidad, la calificación de extranjeros.146 Tanto cabe que los peregrinos pertenezcan a una ciudad ²peregríni alicuius civitatis², como que no pertenezcan a ninguna ²peregríni deditidi². Los primeros son habitantes de una comunidad a la que, luego de la conquista, de la sumisión o de la anexión más o menos disfrazada, respetó Roma su existencia. Acogidos como federados, o tenidos, formalmente, por libres, conservan sus leyes y su organización política ²sui legibus uti, ctúrovouía². En todo caso, su situación se regula por el foedus o por la lex civitatis.

Frente a los peregrinos libres y federados ²miembros del Imperio² figuran los peregríni deditidi, que pertenecen al Estado, engrosan la clase de los verdaderos subditos pro- vinciales y están sujetos directamente a la autoridad de los magistrados romanos. Los peregríni deditidi suelen ser definidos como aquellos que se rinden a Roma sin condiciones 3.c

ÁLVAREZ, De Instltutíone Grammatica librí tres, Colonia Agríppinae, 1596, n. 105.

6)c Sobre el tema de la onomástica, GAGNAT, Cours d'épigraphte, 4.' ed., París, 1914, pp. 37-87; FRÉ , v. nome, en Enciclopedia italiana (TRECCANl), vol. 24; DE SANCTIS, v. ñame, en Enciclopedia giurtdica Italiana, de PESSINA; MOMMSEN, Die romische Eígennamen (Rdmische Forschungen), 1, p. 3 ss.; SCHULZE, Zur Geschichte lateinischer Éigennanmen, en Abhandlungen der Goetting. Gesellschaft der Wissenschaften, Phllol. ² ffist. Klasse, n. 7, vol.

5, erlín, 1904; WEAVER , «Cognomina Ingenua», The Class. Quarterfy, 58 (1964), p. 311 ss.; KAIANTO , The latín «cognomina», Helsinki, 1965 (reimpr., Roma, 1982); ALFOLDY, Latomus, 25 (1966), p. 37 ss.; Les «cognomina» des magistrats de la République tómame, Mélanges fíganiol, p. 709 ss.; MÍNAOER, Systémes onomastiques, strucíures familtales et classes sociales, SDHI, 46 (1980), p. 147 ss; FRANCIOSI, Preesistenza della «gens» e «nomen gentilicium», en Rtcherche sulla organizzazione gentillzia romana (1984), p. 3 ss.; Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1577 ss. ² Sobre la condicio nominis ferendi, PALMA, Note in tema di adozione testamentaria e di «candido nominis ferendi». Estudios Iglesias (1988), p. 1513 ss. Sobre la fórmula «chils romanas sum» (Cíe., In Ven., 2, 57, 147; 2, 5, 64, 165: 2, 5, 65, 168), afirmadora de la dignidad personal y de la capacidad en lo jurídico y en lo político, ADRIANI, Studi Romani, 12 (1964), p. 397 ss. Sobre el adjetivo barbarus (barbaríais) y el sustantivo barbari, COSTANZA, Sodalitas A. Guarino, 2 (1984), p. 712 ss.

7)c Sobre el concepto de extranjeros, a la luz de la historia comparativa, GILISSEN , Recueils Sacíete Jean Bodin, 9 (1958), p. 5 ss.; MAFFI, Stranlem (dir. romano), ED, 43 (1990), p. 1139 ss. Despu^s de la constitutio Antonlniana, del 212 de C., que otorgó la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio, peregríni son los que viven fuera del orbe romano y, de consiguiente, los bárbaros. Cfr. DE VISSCHER, Recueils citados, 9 (1958), p. 195 ss. ² Sobre los peregrini y la idea de Imperio bajo la República, RICHARDSON, RH, 68 (1990), p. 147 ss. ² Sobre el t^rmino hoslis, SINI, Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 863 ss.

130

DERECHO ROMANO

²deditío². Habiendo caído in didone populi Romani, son privados de su estatuto local y dejan de tener un status internacional.c Deditio significa, según se dice comúnmente, «rendición sin condiciones». La dedillo excluye, por definición, el foedus, y, de otra parte, ahorra al enemigo la occupatio violenta. Aunque determinada por las suertes adversas de la guerra, se hace volúntate, antes de que sobrevenga la derrota total ²si oríes nondum murum attigerat. Cabe tambi^n que tenga lugar sin que hayan accionado las armas, y aun sin haberlas tomado. Por eso es incompleta la definición dada por Gayo (1, 14). El que, ademas de incompleta, sea inexacta, depende de la interpretación que se d^ al deinde victi se dediderant.

Aparte de que el grupo contemplado por Gayo no tenga una posición jurídica especial y aparte tambi^n de que el texto pueda ser una glosa posgayana,147 inútil sería tratar de señalar, con puntos y tiempos, los modos según los cuales el enemigo se somete a Roma. De su distinta variedad y circunstancia deriva el que los caídos en el arbitrium del vencedor, sean victi o sean deditl, reciban tal o cual tratamiento. Hay victi, derrotados efectivos, prisioneros, que conservan la libertad, y hay deditl vendidos como esclavos.148 Hay ciudades que, tras la conquista, son admitidas como foederatae, liberae, liberae et Inmunes, etc., y hay ciudades que, tras la deditio, son admitidas como stipendiariae ²así, por lo común, en España², o como civitates sine suffiaglo, mientras que a otras se las niega su existencia, privándolas de derechos y de organización política.c

Los peregrini deditidi ²ios rendidos, sin más² no constituyen una categoría jurídicamente definida, como lo es ex lege, la de los deditidi Aeliani, esto es, los libertos que han sufrido durante la esclavitud penas infamantes. Éstos fueron asimilados a aqu^llos, considerándoseles deditidorum numero. Tanto unos como otros no pertenecen a una ciudadanía, pero mientras a los primeros sólo se les prohibe adquirirla directamente,'4' a los segundos les alcanza una prohibición terminante. 150 De no pertenecer a una ciudadanía, deriva el que se les niegue a los de las dos categorías la capacidad de testar ²testamentifactio activa (§ 159)², y únicamente bajo este aspecto se concibe la asimilación.151c Los deditidi, en cuanto considerados sine dvitate, ánóAiSeq, en la denominación hel^nica², no pueden invocar las normas de un propio derecho civil. 152 Tan sólo participan c 147.c KNffip, Gal Inst., 1, p. 108; SCHULZ, Prinztpien, p. 83, n. 69.

148.c Lmo, 38, 29, 11. V^ase FLURL, Deditio in fidem, Munich, 1969, sobre Livio y Polibio. - Sobre los significados de los t^rminos dedere y deditio, PUGLIESE, RISG, 18 (1974), p. 1 ss. ² Sobre la deditio in fidem en el ámbito de las relaciones internacionales, v^ase la bibliografía citada en p. 41 n. 7.

149.c Los peregrini deditidi podían adquirir la ciudadanía romana, adquiriendo antes una ciudadanía peregrina.

Cfr. PUNIÓ , Ep. 6, y v^ase KNffip, Gal Inst. Comm., 1, pp. 110-111.

150.c La categoría de los deditidi Aeliani no fue derogada hasta Justiniano, de manera que, aun afirmando que la constitutio Antoninlana extendió a ella la ciudadanía, pudo luego haber reaparecido.

151.c La categoría de los peregrini dedltlcii, nunca bien precisada y, en todo caso, falta de una posición jurídica especial, llegó a esfumarse. Cuando menos, en la ^poca posclásica, dediticius y peregrinus deditícius designan, por manera singular, al peregrino de la ley Aella Sentía (Epit. Ulp., 1, 14; Coll., 4, 3, 4; PAULO , 4, 12, 6; Eptt. Gal, 1, 1 pr. 3-4), y es posible ²piensa SCHULZ, Prinzipien, p. 83, n. 69² que este modo de expresarse anduviese ya en la constitutio Antoninlana. Cabe creer que los peregrini deditícít desaparecieron o se confundieron con los bárbaros infiltrados en el Imperio. Cfr. ICKERMANN, Das Edikt des Kalsers Caracalla In P. Glss., 40, erlín, 1926, p. 8 ss.; STROUX, Dle «constitutio Antoninlana», Phllologus, 88 (1932), p. 272 ss.; D'ORS, Estudios sobre ¡a «constitutio An toninlana», 2: Los dedttlclosy el Edicto de Caracalla, AHDE, 15 (1944), p. 162 ss.; ELL, The «constituilo Antoninlana» and the Egyptlan Poll-Tax, JRS, 37 (1947), p. 17 ss.; SCHÚN AUER, Deditizien, Doppelbürgerschaft und PersonalltátsPrinzíp, JJP, 6 (1952), p. 17 ss; LEMOSSE , Ktema, 6, (1981), p. 349 ss. (= Eludes, p. 283 ss.).

152.c Tal afirmación tiene más de teórica que de real. En principio, los dedttictt carecen de un propio ius ctvlle, porque ^ste no puede existir donde falta una cívitas. De hecho, sin embargo, continúan rigi^ndose por las normas preexistentes, suplidas y modificadas, a falta de órganos legislativos, por la costumbre. De verdaderos dnóAiSec sólo cabe hablar con relación a los deditícít Aeliani, en cuanto no pueden acogerse a otras normas que no sean las del ius genttum. Así ARANOIO-RUIZ, Istituzloni, p. 53. Sobre el t^rmino AnóAiSec, que sólo aparece dos veces en el Digesto y corresponde a conceptos usados por los compiladores bizantinos, v^anse VOLTERRA, Gil AnóAiSec. In dlritto romano, Studi Messineo (Milán, 1957), p. 3 ss. (= Serial giurtdíci, 2, p. 479 ss.); LEMOSSE, Eludes, p. 239 ss.

131

DERECHO ROMANO

en las relaciones iuris gentium, cual lo hacen, en la ^poca clásica, los peregrinos.153 A los dediticii les está prohibido vivir en Roma y en un radio de cien millas de Roma. Frecuentemente vienen sujetos a satisfacer un impuesto especial llamado tributum capitis.154 Situación intermedia entre la de los ciudadanos y la de los peregrinos, es la de los Latini, que se distinguen en tres clases: a) Latini veteres o prisa. ² Son los latinos de la antigua Liga,155 así como los mien> bros de las colonias fundadas por ella.156 Dada su condición de confederados y dada tambi^n su pertenencia a una misma comunidad nacional157 y jurídica,158 se les concedió el com mercium,1'9 el conubium,m la testamentifactio,m la posibilidad recíproca de ser tutores y pu pilos y la facultad de hacer valer los derechos que les han sido reconocidos, ante los tri bunales de Roma.162 Desde el punto de vista del Derecho público, tienen el derecho de voto ²tus sufraguen una tribu sacada a la suerte. b) Latini coloniarii. ² Son los habitantes de las colonias a las que se confirió el carácter de latinas, comenzando por las doce fundadas entre el 268 ²Ariminium² y el 181 153.c D. 48, 19, 17, 1: ut ea quidem, quae iuris civilis sunt, non habeant, quae vero iuris gentium sunt, habeant.

154.c Según MEYER, P. Giss., 1, 2 (1910), pp. 30-33, sobre el papiro número 40, los dediticii se caracterizan, fundamentalmente, por no pertenecer a una ciudadanía y por estar sujetos al tributum capitis. En contra, GIRARD, Manuel, p. 125, n. 1; KNIEP, Gal Inst. Comm., 1, p. 108 ss., quien cree que el tributum capitis alcanzaba únicamente a los dediticii, aunque no se imponía a todos; STEIN, Geschkhte des spatromischen Reiches, 1 (1928), p. 31, que no considera incompatible la capitatio con la ciudadanía; A. D'ORS, 1. c., pp. 186-187, en el sentido de que ni todos los dediticios están sometidos al tributum capitis, ni todos los sometidos a ^ste son dediticios.

155.c Creada por el foedus Cassianum, en el 493 a. de C., y disuelta por Roma despu^s de la guerra y de la victoria sobre los latinos, en el 338 a. de C. Es un problema que sólo permite conjeturas el relativo a las relaciones entre Roma y las comunidades del Lacio en el periodo comprendido entre tales fechas. DIONISIO DE HALICARNASO (6, 95) nos da el texto del foedus, pero se ha llegado a dudar de su existencia. V^anse TAU LER, Imperium romanum, pp. 7 y 276; FERENCZY, Zum Problem des «foedus Cassianum», RIDA, 22 (1975), p. 223 ss.

156.c En contraposición a los de las comunidades latinas fundadas por Roma despu^s del 268 a. de C. 157.c El latino no es considerado como extranjero, sino como un no ciudadano de la misma nacionalidad.

De ahí que en el lenguaje jurídico correcto no se le llame peregrinus. En GAYO , 1, 79, se dice: ad alias latinos pertinet, qui proprios populas propriasque civiíates habebant et erant peregrinorum numero, pero cabe pensar que este final de texto se haya añadido despu^s de la constitutio Antoniniana. Así SCHULZ, Prinzipien. p. 81, texto, y n. 46.

158.c La comunidad jurídica debió existir en lo que toca a las instituciones fundamentales, tales como la manus, el mancipium, la mancipatio y la potestas. Las leyes Salpensana y Malacitana muestran un r^gimen muy semejante al de Roma en cuanto se refiere a dichas instituciones, pero aún queda la duda de si su contenido es originalmente latino, o si, por el contrario, es particularmente romano. V^anse MOMMSEN, Ges. Schrift., 1, p. 267 ss.; LENORMANT y LÉCRIVAFN , en el Diccionario de DAREM ERG - SAGLIO , arts. Coloniae y Latinas; SPITZL, Lex Municipii Maíacitani, Munich, 1984.

159.c ULPIANO , 19, 4-5. Según MOMMSEN , Staatsr., 3, 1, p. 630, y KARLOWA, Rom. Rechtsgeschlchte, 1, p.

469, el latino adquiere el dominium ex iure Quiritium. En contra, MITTEIS, Rom. Privatrecht, p. 116 ss. En opinión de WLASSAK , ZSS, 28 (1907), p. 114 ss., la mancipatio accesible a los latinos no es la propia de los cives romani, sino una mancipación internacional. De modo opuesto, GIRARD, Manuel, p. 121, n. 5 y WEISS, Studlen, p. 25. Los latinos podían ser testigos, según lo que parece más probable, en una mancipatio. Cfr. MITTE IS, ob. cit, p. 118; WEISS, ZSS, 37 (1916), p. 153; GIRARD , lugar citado. - Sobre el foedus Cassianum y el commercium, FERENCZY , RIDA, 16 (1969), p. 259 ss. ² Sobre el commercium, v^anse ahora GUARINO, «Commercium» e «ius commerciiu. Le orígini quintarte (1973), p. 266 ss.; Studi G. Chiarelli (Milán, 1974), p. 3565 ss.; KASER, Zum Begriffdes «commercium», Ausgewahlte Schrlfien, \ (1976), p. 271 ss.

160.c ULPIANO , 5, 4; GAYO , 2, 56. Cuando menos, lo tenían la mayor parte, si nos atenemos al testimonio de las fuentes literarias. Sobre el conubíum entre romanos y latinos, en relación con la filiación, VOLTERRA, Studl Cicu, 1, p. 643 ss.; SANTORO , WRA, 9 (1958), p. 113 ss.

161.c La capacidad testamentaria, con carácter general, resulta de las normas especiales relativas a los latini luniani. Así GIRARD , Manuel, p. 121, n. 5.

162.c Según GIRARD, Manuel, p. 121, texto, y n. 7; Nouv. Observations, ZSS, 29, p. 121, los latinos podían entablar una legis actio. En igual sentido, WEISS, Studien, p. 25. Se pronuncian por lo contrario, WLASSAK , ZSS. 28 (1907), p. 114, y KOSCHAKER , ZSS, 37 (1916), p. 374. Sobre la recuperatio, v^ase FESTO , 274.

132

DERECHO ROMANO

a. de C. ²Aquileia², así como los de un territorio consagrado con el tus Lata. Tales latinos poseían el iussuffragii, cuando se encontraban en Roma, y el commercium. No tenían el conubium con ciudadanos romanos, salvo que les fuese concedido expresamente.163 La latinidad coloniaria fue otorgada por C^sar, Augusto, Nerón y Vespasiano a regiones enteras.164 Verdad es, sin embargo, que semejante otorgamiento se tradujo, a la postre, en una derogación de los privilegios que los latini coloniarii disfrutaban en comunión con los latini veteres o prisa. c) Latini luniani. ² Un tipo de ciudadanía limitada es el regulado por la lex lunia Norbana, del 19 de C. Según tal ley, los manumitidos en forma no solemne adquieren la libertad, pero no la ciudadanía. En igual situación se encuentran los manumitidos por parte de quien no tiene capacidad para hacerlo, así como los manumitidos sin observancia de las normas establecidas por la lex Aelia Sentía.165 Los libertos latinos o latini luniani tienen el commercium con romanos, pero no pueden testar ² testamentifactio activa², ni ser tutores testamentarios. A su muerte, los bienes pasan al antiguo dueño, iure quodammodo peculii. Tampoco pueden adquirir directamente a título de herencia o de legado.

Los latini podían adquirir la ciudadanía trasladando el domicilio a Roma e inscribi^ndose en las listas del censo ²ius migrandi².166 Tambi^n podían adquirirla los que ejerciesen cargo o magistratura en una comunidad latina, así como los elegidos decuriones o consejeros municipales ²Latium minus y Latium maius.161 II. Adquisición de la ciudadanía. ² Aparte de otros modos a los que ya nos hemos referido,168 la ciudadanía se adquiere por nacimiento, disposición de la ley y concesión del poder público. a) Nace ciudadano el procreado por un ciudadano romano en justas nupcias ²iustae nuptiae², esto es, en matrimonio con ciudadana romana, o con mujer latina o169peregrina que tiene el conubium. Se atiende aquí a la condición del padre en el momento de la concepción.

El hijo nacido de personas no unidas en justas nupcias, sigue la condición de la 163.c ULPIANO , 5, 4; 19, 4.

164.c Vespasiano concedió la latinidad a España. V^ase KNOX MAC ELDERRY, Vespasians reconstruction of Spain, JRS, 8 (1918), p. 53 ss.; 9 (1919), p. 86 ss.

165.c GAYO , 1, 17 ss.; 3, 56; ULPIANO , 1, 10; 12, 16, Cfr. GARCÍA GARRIDO , AHDE, 27-28 (1957-58), p. 326 ss.; WILINSKI, ZSS, 80 (1963), p. 378 ss.; DE DOMINIOS, M., La «latinttas luniana» e la legge Elia Senzia, TR, 33 (1965), p. 558 ss. (= Melantes figanlol, 3, p. 1419 ss.); Les latirá juntáis dans la pensée du législateur romain, RIDA, 20 (1973), p. 311 ss.; ADIÁN , Historia, 18 (1969), p. 447 ss.; HUM ERT, Ktema, 6 (1981), p. 207 ss.; SIRKS, RIDA, 28 (1981), p. 247 ss.; WEAVER , Chiron, 20 (1990), p. 275 ss.; FALCHI, Ata Acc. rom. costanliniana, 8 (1990), p. 567, sobre C. Th. 2, 22, 1. - Sobre el ha Lata en las provincias c^lticas, GALSTERER - KROLL, Chiron, 3 (1973), p. 277 ss. - Sobre el ius Lata y los municipios latinos de Salpensa, Málaga e Irni, RAUNEAT, Camila Swoboda (1966), p. 68 ss.; LE Roux, RH, 64 (1986), p. 325 ss.; GONZÁLEZ, i., JRS, 76 (1986), p. 147 ss.;: Athenaeum, 65 (1987), p.

305 ss.; CHASTAGNOL, WRA, 38 (1987), p. 1 ss.

166.c La Lex Llcinia Muda de cMbus regundis, del 95 a. de C., abolió el Ius migrandi, estableciendo un tribunal ²quaestio² contra las usurpaciones de la ciudadanía. Tal abolición fue una de las causas principales de la Guerra Social. V^ase ASCONIO , In Comeí, ed. Stangl., p. 54. Sobre el tus migrandi v^ase ahora el estudio de CASTELLO, II cosidetto «tus migrandi» dei latini a Roma, BIDR, 20-21 (1956).

167.c MOMMSEN, Latium maius, ZSS, 23 (1902), p. 46 ss.; HIRCHSFELD, Zur Geschíchte des latlnischen Rechts, Festschríft für das archáologische Instituí in Rom, Viena, 1879.

168.c §§ 32 (ra) y 33 (i).

169.c GAYO , 1, 89; Epitome Gai, \, 4, 9. Sobre la relación de tal principio con el conubium, v^anse GAYO , 1, 80; ULPIANO , 6, 8; D. 1, 5, 19; eod., 24. En tomo a D. 1, 5, 24, VOLTERRA, Symbolae Taubenschalg, 1, p. 541 ss.; LONGO , G., IVRA, 18 (1967), p. 20 ss.; RIDA, 14 (1967), p. 405 ss.

133

DERECHO ROMANO

madre en el momento del parto. Una lex Minicia cambió este r^gimen, al disponer que el hijo de un extranjero o de un latino siguiese la condición del padre. Por un senadoconsulto de Adriano se modificó, a su vez la prescripción de dicha ley, en t^rminos de considerar ciudadano al nacido de un latino y de una ciudadana romana.171 6) Por precepto legal se adquiría, en determinados casos, la condición de ciudadano. Acostúmbrase citar como ejemplo una disposición de la lex Acilia repetundarum ²123 o 122 a. de C.², en virtud de la cual se concedía la ciudadanía al provincial que hubiese salido victorioso en un proceso por concusión contra un magistrado romano.172 c) La ciudadanía se otorgó tambi^n por el poder público, esto es, por el pueblo o sus delegados, durante la República, y por los emperadores, despu^s. La concesión se hacía tanto a personas singulares,173 cuanto a los habitantes de una ciudad o de una región entera. Circunstancias de varia índole determinaron que unas veces la ciudadanía fuese completa, mientras otras venía limitada a algunos de sus elementos constitutivos. Así, por ejemplo, hay ciudades que no participan del derecho de voto ²civitates sine suffiagio.

Tras la Guerra Social ²siglo i a. de C.², la ciudadanía se extendió a toda Italia. Más tarde, en el 212 de C., la constitutio Antoniniana, de Caracalla, declaró ciudadanos a todos los habitantes del orbe romano, con la excepción, tal vez, de los dediiicii."4 170.c GAYO, 1, 78-80; ULPIANO, 5, 8-9; CICERÓN, Top., 4, 20. Sobre la fecha de la lex Miníela, v^anse KNIEP, Gai Inst. Comm., 1, p. 152; KARLOWA, Romlsche Rechtsgeschichte, 2, pp. 182-183; CASTELLO, La data della lex Miníela, Studí Arangio-Rulz, 3, p. 301 ss.; VOLTERRA, Symbolae Taubenschlag, 1 (1956), p. 542 ss.; OHM, ZSS, 84 (1967), p. 363 ss.

171.c GAYO , 1, 30; 1, 80. Cfr. CASTELLO , RIDA, 4 (1950), p. 267 ss.

172.c RUNS, Fontes, p. 55; RICCO ONO, Fontes, p. prima, Leges, p. 101; GIRARD, Textes, p. 32. Otro ejemplo nos brinda una lex agraria [ aebia?], del 111 a. de C., que concedió la ciudadanía romana a los cartagineses que se pasaron al campo de Escipión, conducidos por Himilco Phamancas. V^anse RUNS, 73; RICCO ONO , p. 117; GIRARD, p. 46; HINRICHS, pie «lex agraria» des Jahres 111 v. Chr., ZSS, 83 (1966), p. 252 ss.; EDER, Das vorsullanlsche Repetundenverfahren, Municb, 1969.

173.c Pompeyo, autorizado por una lex lulia, la concede a ciertos caballeros españoles. V^ase el C.I.L., 1, n. 709 y p. 714.

174.c ULPIANO , en D. 1, 5, 17, nos dice que la ciudadanía alcanzó a todos: In orbe romano qui sunt, ex constitutione imperatoris Antonlnl aves Román! effecti sunt. Cfr. DION CASIO, 77, 9, 4-5; Vita Severí, 1; AUR. VÍCTOR, Caesares, 16, c. 13; Nov. 78, 5. La excepción no está claramente comprobada y se basa en una problemática lectura del papiro Gissen 40, en el cual se contiene, con lagunas y mutilaciones, el texto de la constitutio Antoniniana. Tal texto fue editado primeramente por MEYER, Grlechische Papyrt Im Museum des oberhesslschen Geschlchtsvereins zu Giessen, 1, 2, Leipzig- erlln, 1910, p. 25-40. Puede verse tambi^n en GIRARD- SENN, Textes, pp. 203-204; RICCO ONO, Fontes, p. 445 ss.; MITTEIS, Chrest.. n. 377; WOLFF, Dle «constitutio Antoniniana» und Papyrus Glssénsls 40 /, /. Text, Colonia, 1976. La reconstrucción de MEYER es la siguiente; oiSoui... Snaa[iv E^voic, TOIC xacá i]fiv oixouu^vnv n[oAiT]eiav Pouoírav [u]^vovtoL; [navróc v^vouc noAiTeuulárwv, xopjlc] Tfflv [5e6] eiTixluv. La versión latina que se considera más aceptable es ^sta: ómnibus... peregrtnis quí In orbe sunt cMtatem Romanorum concedo, omnl genere clvltatum manente praeter dedltlclos (o dedlticlas). Para otras lecturas e interpre taciones, así como para cuestiones varias relacionadas con la constitutio, v^anse WILCKEN, Archtvfür Papyrusforschung, 5 (1913), p. 184, p. 426 ss.; 6 (1913), p. 285; ICKERMANN, Das Edlkt des Kalsers Caracalla In P. Glss., 40, erlín, 1926; SCHON AUER, ZSS, 51 (1931), p. 286 ss.; 54 (1934), p. 337 ss.; 57 (1937), p. 309 ss.; Archtv für Papyrusforschung, 13 (1941), p. 178 ss.; Attl Verana, 44, p. 105 ss.; JJP, 6 (1952), p. 38 ss.; 7-8 (1953-54), p. 138 ss.; Symbolae Taubenschlag, 1, p. 473 ss.; STROUX, Philologus. 88 (1933), p. 272 ss.; WILHELM, American Journal of Archeology, 38 (1934), p. 178 ss.; JONES, JRS. 26 (1936), p. 223 ss.; SCHU ART, Aegyptus. 20 (1940), p. 31 ss.; SEGRÉ, Studí Peroal, p. 147 ss. (cfr.

Scrltti giuridici, 1, p. 125 ss.); Rend. Pont. Acc. Rom. di Archeol., 16 (1940), p. 181 ss.; Journal of Egypl Archeol., 30 (1944), p. 73 ss.; RISO, 2 (1948), p. 419 ss.; D'ORS, Emérita, 11 (1943), p. 297 ss.; AHDE, 15 (1944), p. 162 ss.; 17 (1947), p. 586 ss.; Sefarad, 6 (1946), p. 21 ss.; Emérita, 24 (1956), p. 1 ss.; AHDE, 26 (1956), p. 282 ss.; ELL, JRS, 37 (1947), p. 17 ss.; KEIL, Anzeiger d. Wien. Akad. d. Wtss., 85 (1948), p. 143 ss.; HENNE , Conf. Inst. Drolt Romaln (París, 1950), p. 77 ss.; TAU ENSCHLAG , JJP, 6 (1952), p. 130 ss.; Attl Verana, 4, p. 103 ss. OLIVER, Amer. Joum. ofPMlol., 76 (1955), p. 279 ss.; WOLFF, Symbolae Taubenschlag, 1, p. 370 ss.; SASSE, Die «Constitutio Antoniniana», Wiesbaden, 1958; KTESSLINO, ZSS, 78 (1961), p. 241 ss.; WELLES, Eludes de Papyrologle, 9 (1962), p. 1 ss.; OHM, Aegyptus, 42 (1962), p. 211 ss.; DE FRANCISCI, BIDR, 65 (1962), p. 1 ss.; ROMANELLI, Studí Romaní, 10 (1962), p.

245 ss.; SCHON AUER, IVRA, 14 (1963), p. 71 ss.; WEISSERT, Nemes, 91 (1963), p. 239 ss.; OHM, Aegyptus, 43 (1963), p. 54 ss.; GILLIAM, Zur «Constitutio Antoniniana», Giessen, 1966; SAUMAGNE, Mélanges Carcoplno, p. 849 ss.; SESTON,

134

DERECHO ROMANO

Todavía es de advertir que, aunque el beneficio de la constitutio Antoniniana alcanzó a todos los latinos existentes en el momento de su promulgación, pudo haber luego individuos sujetos a los dictados de la lex lunia, ya que ^sta no fue derogada hasta la ^poca de Justiniano. Fue entonces tambi^n cuando quedó abolida la categoría de los dediticü de la ¡ex Aelia Sentía.115 § 34. «STATUS FAMILIAE» Status familiae es la situación en que se encuentra un hombre libre y ciudadano, es decir, participante de la ctvltas libertasque, con relación a una determinada familia. La distinta situación en la familia, y no la situación misma ²el status², puede influir sobre la capacidad jurídica, en el sentido de aumentarla o disminuirla. Como ya hemos dicho antes, tanto un paterfamilias como un flliusfamilias tiene un estado familiar, pero sólo el primero es plenamente capaz. La plena capacidad se da en el homo sui iurís, esto es, en el individuo que carece de ascendientes legítimos varones, o bien en el que ha salido de la potestas bajo cuya dependencia se encontraba ²emancipatus.

El homo sui iurís es llamado paterfamilias, sin que tal denominación haga referencia al hecho de que tenga o no hijos, ni tampoco al de que sea o no mayor de edad. La condición de paterfamilias sólo se predica respecto al varón no sujeto al poder familiar romano ²la manus o potestas², y siempre en cuanto que es o puede ser jefe de una familia. De tal posibilidad está excluida la mujer, aunque sea sui iurís.

El sometido al poder familiar, cualquiera que sea su edad y sexo, es persona alieni iurís o alienae potestatis subiectus. En semejante categoría se comprenden: a) el flliusfamilias, descendiente legítimo o adoptivo de un pater viviente; b) la mujer sujeta a la manus de su propio marido, o bien a la del paterfamilias bajo cuya dependencia se encuentra ^ste; c) el in causa mancipii, individuo recibido en noxa, tras haber cometido un delito, o en garantía de obligaciones del paterfamilias del que dependía.

Los filiifamilias son plenamente capaces en orden al derecho público ²ius suffragii, ius honorum² y a las relaciones de la familia natural. Así, por ejemplo, pueden alcanzar la magistratura, ser tutores y contraer matrimonio.

Se admite su comparecencia en juicio, si bien en la sola calidad de demandados y en manera que la ejecución de la sentencia no tiene lugar hasta el momento en que salen de la patria potestas.

Carecen de capacidad patrimonial activa, de suerte que todo lo adquirido por ellos revierte al patrimonio del pater. Sin embargo, semejante principio fue alterado o desviado, en el transcurso de los tiempos, con el reconocimiento de los peculios.

Los flliifamilias pueden obligarse. Tienen, ciertamente, capacidad patrimonial pasiva, ibíd., p. 877 ss.; D'ORS-GuNDEL, Zur «constitutio Antoniniana», Giessen, 1966; D'ORS, Atíi XI Congr. internaz. Papirologia, Milán, 1966, p. 408 ss.; DE SENSI, Helikon, 9-10 (1969-70), p. 243 ss.; TALAMANCA, Studí Volterra, 5 (1971), p. 433 ss.; HERRMANN , Chlron, 2 (1972), p. 519 ss.; SHERWIN - WHITE , JRS, 63 (1973), p. 86 ss.; LEVI, M. A., La parola del passato, 29 (1974), p. 253 ss.; MONTEVECCHI, Quadernl Catanes! 10.18 (Studí in memoria di S. Mazzarino), Catania, 1988, p. 17 ss. El estado del papiro hace muy difícil la lectura. Lo que sigue a la frase por la que se declara solemnemente la concesión de la ciudadanía, es hoy para nosotros un enigma. Cfr. ARANGIO - RUIZ, Annali Caíanla, 1 (1947), p. 28 ss. La literatura sobre la constitutio Antoniniana crece en proporción geom^trica, sin que pueda decirse lo mismo sobre las aportaciones originales en punto a ella: SEGRÉ , IVRA, 17 (1966), p. 1 ss. Para más literatura sobre la constitutio Antoniniana, v^ase el elenco, por orden cronológico de SASSE JJP 14 (1962) p 109 ss 15 (1965), p. 329 ss.; MODZEJEWSKI, Symposion 1977 (1982), p. 335 ss. '" 175. C. 7, 6, 1; C. 7, 15, 2.

135

DERECHO ROMANO

que se define de modo distinto según se trate de obligaciones contraídas con miembros de la propia familia o con extraños. En el primer caso, las obligaciones asumen el carácter de naturales y, por consiguiente, se hallan desprovistas de acción judicial;176 en el segundo, las obligaciones son civiles, pero su exigibilidad sólo procede cuando cesa la patria potestas. El extraño que contrata con uafiliusfamilias puede dirigirse contra el pater, mediante ciertas acciones pretorias incorporadas o adicionadas a la civil ²actiones adiecticiae quatitatis (§ 96).

§35.

CAPACIDAD JURÍDICA Y CAPACIDAD DE O RAR. CAUSAS MODIFICATIVAS

De la capacidad jurídica ²la personalidad de Derecho privado, que se explica tra-dicionalmente en relación con los status², distingüese la capacidad de obrar o capacidad de ejercicio.

Capacidad de obrar 177 es la idoneidad para realizar actos con efecto jurídico. Los actos pueden ser lícitos ²negocios jurídicos² o ilícitos ²transgresiones jurídicas, infracción de obligaciones personales y de otras pretensiones², distingui^ndose entonces la capacidad de obrar en capacidad negocial y capacidad delictual o de imputación.

La capacidad de obrar no siempre coincide con la capacidad jurídica. Así, por ejemplo, el infans -el menor de siete años, en la ley justinianea² puede tener un patrimonio, si es sui iuris, pero no puede, por sí solo, adquirir derechos y contraer obligaciones. Para intervenir en el tráfico jurídico precisa la asistencia de una autoridad protectora ²auctoritas tutorís² que supla su falta de discernimiento (§ 138). En todo caso, la capacidad de obrar hace referencia a la facultad de realizar actos libremente, es decir, sin la necesaria mediación de ajena voluntad.

Por otra parte, puede tener capacidad de obrar quien carece de capacidad jurídica. Tal ocurre con el esclavo, a quien se reconoce la facultad de realizar negocios jurídicos, si bien los efectos de los mismos se produzcan en relación con el dominas.

Aparte de las situaciones de cuasi esclavitud, que ya fueron objeto de examen, son causas modificativas de la capacidad jurídica o capacidad de derecho la degradación del honor civil, la religión, la condición social, la profesión y el sexo. Las circunstancias que excluyen o disminuyen la capacidad de obrar pónense en relación con la edad, el sexo, la enfermedad mental y la prodigalidad.

1. Degradación del honor civil. ² El honor civil, la justa reputación, el estado de íntegra dignidad comprobado por las leyes y las costumbres ²dignitatis inlaesae status legibus ac moríbus comprobatus ², tanto puede destruirse ²consumptio existimationis², como menoscabarse o degradarse ²minutio existimationis. La destrucción tiene lugar por la capitis deminutio máxima o media; la degradación, por la infamia.

176.c Cuando se reconoció el peculio castrense, pudo surgir una obligación civil entre paterfamílias y fi¡iusfamilias. La obligación natural llega a punto de desaparecer con el desarrollo logrado por los peculios en la ^poca posclásica.

177.c Falta en Roma un nombre t^cnico para designar la capacidad de obrar. De aquí las particulares dis quisiciones de los clasicos a propósito de la capacidad para realizar cada negocio, como puede verse en GAYO , 2, 80 ss. (negocios de enajenación) y 3, 106 ss. (estipulación); ULPIANO , D. 13, 6, 1, 2 (comodato); D. 16, 3, 1, 15 (depósito); D. 19, 1, 13, 29 (compraventa), etc. Cfr. SCHULZ, Prtmipien, p. 30, n. 20.

178.c D. SO, 13, 5, 1.

179.c POMMERAY, Eludes sur l'tnfamie en dro'tt mmain, París, 1937; DAU E, «Ne quid infamandi causa fíat».

136

DERECHO ROMANO

La p^rdida de la pública estimación sólo significa, en principio, una condena de la sociedad, pero puede traducirse en una degradación jurídica, cuando es constatada oficialmente. En efecto, atribuida a los censores la cura morum, quedaron facultados para cancelar el nombre de un ciudadano de. la lista de los senadores, o bien para trasladarlo de una clase superior a otra inferior, v. gr., de los equites a los pedites, o de una tribu a otra tribu. Junto a la nota censoria, es de mencionar la nota consular, que lleva consigo el rechazo de la candidatura presentada para el desempeño de cargos públicos ²nomen non recipere. Tanto una como otra son de carácter arbitrario, no afectan a la esfera del ius prívatum y se pronuncian a la vista de los antecedentes políticos o personales de los ciudadanos.

Por algunas leyes ²Cornelia de ambitu, Plaetoria de circumscriptione adolescentium, lulia et Papia Poppaea, lulia de adulteriis² se incapacita a determinadas personas para realizar ciertos actos. Así, por ejemplo, la ramera y la mujer sorprendida en flagrante adulterio no pueden unirse en matrimonio con hombre libre e ingenuus.m La lex lulia municipalism prohibe el acceso a algunos cargos a personas que han cometido hechos deshonrosos.

En el Edicto pretorio se señalan las personas que, por razón de una conducta reprobable, sólo pueden postular ²abogar² para sí o para parientes cercanos. De igual modo, se indican en ^l las que, tambi^n en orden a los juicios, no pueden actuar mediante representante ²procurator, cognitor² o no pueden valerse del mismo. Sin embargo, en ninguna parte del Edicto se declara expresamente ignominiosae a tales personas.182 Las prohibiciones pretorias se fundan, por verdad, en una probada ignominia, pero el Pretor no está llamado a despojar a ningún ciudadano de su honor civil. La declaración de ignominiosa queda remitida a la voz pública, en t^rminos que si ^sta llama a alguno infamis, lo que hace es expresar que ha sido sancionado, por su conducta deshonrosa, con las incapacidades antedichas. Fue Justiniano quien otorgó a semejante calificación social el carácter de calificación legal. En efecto, llevando al Digesto la cláusula edictal qui pro alus ne postulent,m llamó infames a las personas incursas en las prohibiciones pretorias. Ahora bien, en la mente justinianea no es infame aquel al que le alcanza una prohibición, sino que le alcanza una prohibición a aquel que es infame según la disciplina de la ley. Es decir, que las incapacidades The román La» of Defamation, Atti Verana, 3, p. 411 ss.; MAZZACANE, v. Infamia (storia), ED, 21 (1971), p. 382 ss.; LAURIA, «Infames» ed allrí esclusl dagli ordint saal secando un elenco probabilmente precostantiníano, Studii e ricordi (1983), p. 538 ss. - Sobre las acciones infamantes (Gayo, 4, 182; Inst. 4, 16, 2), D'ORS, Una nueva lisia de acciones infamantes, Sodalitas A. Guariría, 6 (1984), p. 2575 ss. Sobre si la infamia lleva a la privación de libertad ²«carceris poenau², ALZARINI, Pene detentne e «cognítio extra ordinem» crimínale, ibíd., p. 2885 ss. ² Sobre la «missio Ignominiosa» en relación con C. 4, 21, 7, GIUFFRÉ, Sodalitas A. Guarino, 7 (1984), p. 3633. - Sobre ignominia e infamia, FERNANDEZ DE ujAN, A., Homenaje J. B. Valle! de Coytisolo, 4 (1988), p. 313 ss. Con la infamia suele relacionarse la pena establecida en las XII Tablas contra el que, habiendo intervenido en un acto jurídico como libripens o como testigo, se niega luego a dar testimonio de lo presenciado.

Las palabras improbas tntestabilisque esto (GELLIO , 15, 13, 11) se muestran originariamente en relación con la incapacidad para la prueba y para la testificación. Improbas es el que no puede probar, es decir, el que no puede actuar como libripens. El libripens verifica la probatio, que primeramente se identifica con la pesada del aes rude, por donde le viene el nombre, y despu^s con el examen de la moneda, que se llama proba, esto es, buena, resistente a la prueba. Intestabllís es el que no puede dar testimonio. Parece lo más probable que Improbus no signifique una declaración de indignidad o de infamia, una exposición al público desprecio, como se ha venido creyendo. Seguimos aqui a ARANGio-Ruiz, Isütuzioni. p. 59, texto y nota 1. V^anse tambi^n MANIGK, PW, v. Intestabilis; MOMMSEN, Strafrecht, p. 990, n. 9; WENQER, Institutionen des rom. Zlvllprozessrechts, 18, n. 30; PEROZZI, Isttuaioni, 1, pp. 543-544, texto y notas. La IntestablUtas alcanza tambi^n al autor de un libelo difamatorio ²carmen famosum²: D. 28, 1, 18, 1. En la ^poca posclásica, intestabtlis se relaciona con testamentum, para indicar al que es incapaz de su otorgamiento.

180.c V^ase ULP IANO , 13, 2; 16, 2.

181.c 108-125. ² Sobre el delito de ambítus ²de corrupción política², referido a ^sa y a otras leyes de la ^lica, MURGA, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 113 ss.

182.c GAYO , 4, 182.

D. 3, 1, 1, Cfr. SOLAZZI, BIDR, 37 (1929), p. 1 ss.; LA RUNA, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 415 ss.

137

DERECHO ROMANO

procesales señaladas ²y otras que ahora se añaden² no son más que una consecuencia de la infamia declarada por la ley. La infamia legal viene así determinada por vez primera.

En el Derecho justinianeo es infamis o infamia notatur?** a) el que se ejercita en artes deshonrosos, cual el teatral y el gladiatorio, o practica oficios deshonestos; b) el que realiza ciertos actos que ofenden a la moralidad, y así, por ejemplo, el bigamo, la mujer que pasa a segundas nupcias antes de que transcurra el año de luto, y el que contrae dobles esponsales; c) el condenado en juicio público ²prevaricación, calumnia²; d) el condenado por comisión de ciertos delitos privados ²hurto, robo, injuria, dolo², ó por violación de deberes inherentes a determinadas relaciones de confianza ²depósito, sociedad, mandato, tutela.

Efectos de la infamia, en el Derecho justinianeo, son las incapacidades para nombrar o ser nombrado procurador judicial,185 desempeñar cargo público, testificar y ejercitar una acción popular. La infamia dura toda la vida, a no ser que el senado o el príncipe concedan al infame la In integrum restitutio.

Los modernos distinguen la infamia en inmediata, que surge directamente de la comisión de ciertas acciones deshonestas ²arte teatral, lenocinio, doble promesa de esponsales, etc.², y mediata, que requiere una condena judicial.

Una degradación de la capacidad jurídica puede tambi^n venir impuesta como consecuencia de la turpitudo, de la conducta que, no siendo considerada causa de infamia, resulta incompatible, según criterio discrecional del poder público, con las ideas de moralidad y de decencia ciudadana. La persona turpis es tratada frecuentemente como infame, y así, por ejemplo, se la puede incapacitar para dar testimonio,186 desempeñar tutela, ejercer cargo público, entablar la querela inofflciosi testamenti (§ 176), cuando sea preterida en el testamento de un hermano, etc.

2.c Religión. ² Dentro del mundo pagano, la religión no influye sobre la capacidad jurídica. Por el contrario, con Constantino y sus sucesores se establecen ciertas limitaciones que afectan a los que viven fuera del credo cristiano ortodoxo. Los judíos, los paganos y los her^ticos no pueden ejercer cargos públicos, ni ser testigos en actos jurídicos, ni poseer esclavos cristianos. Los judíos no pueden unirse en matrimonio con mujeres cristianas. Los apóstatas y los her^ticos no pueden testar ni donar. Los maniqueos ²los más perseguidos, entre los her^ticos² carecen de capacidad para disponer por actos ínter vivos y monis causa.

3.c Condición social y profesión. ² La pertenencia a determinadas clases y profesiones influye sobre la capacidad jurídica, en el sentido de aumentarla o disminuirla. aste recordar la contraposición entre patricios y plebeyos, que se traduce, sobre todo, en el no acceso de los últimos a la magistratura y al senado y en la prohibición de los matrimonios mixtos.

Tal contraposición sólo fue superada poco antes de los finales de la República.

En el campo penal son tratadas diversamente las clases medias y superiores ²ho-nestiores² y las inferiores ²humillares.

Los magistrados provinciales, los senadores y los militares gozan de ciertos privi184.c Justinianea es la rúbrica de D. 3, 2, asi como la frase infamia notatur del frag. 1 del mismo título.

Según LENEL, ZSS, 15, p. 56 ss., y Edictum perpetuum, § 16, tal fragmento es obra de los compiladores, que llevaron al Digesto la Ústa de las personas a quienes se prohibía en el Edicto postulare nial pro certis personis. V^anse tambi^n MOMMSEN, Gesammelte Schriften, 2, p. 93; PERNICE, LABRO, 1, p. 224 ss.; GREENIDOE, Infamia, its place in román public and prívate law, Oxford, 1894, p. 113 ss.

185.c Justiniano menoscabó la eficacia de la infamia, al disponer que cesasen las excepciones que antigua mente se oponían, por razón de la misma, al procurador o al que lo había nombrado (Inst. 4, 13, 11).

186.c Cfr. XII Tablas, 8, 22 ( GELLIO , 5, 13, 11); D. 28, 1, 26. WIEACKER , RIDA, 3 (1956), p. 464 ss.

138

DERECHO ROMANO

legios, pero les alcanzan tambi^n algunas limitaciones. Los magistrados provinciales están impedidos para realizar determinados actos dentro del territorio en que ejercen su cargó, tales como adquirir bienes inmuebles, recibir regalos, ejercer el comercio y la usura, manumitir sus propios esclavos y casarse con mujer de la provincia; a los senadores se les prohiben las nupcias con libertas; a los soldados, en fin, no se les permite ²en ^poca clásica, cuando menos² el matrimonio y la manumisión de esclavos.

4. Sexo. ² La posición jurídica de la mujer es muy inferior a la del hombre. No sólo carece de capacidad para participar en las tareas políticas, sino que sufre graves limitaciones dentro de la esfera privada. En efecto, no puede ejercer la patria potestas, ni pued.e tampoco ²salvo particulares excepciones de la ^poca Justinianea² ser tutora de impúberes y adoptar hijos. Igualmente, le está vedado intervenir como testigo en un testamento, figurar en juicio por otros ²postulare pro alus², entablar una acusación pública y contraer obligaciones en favor de terceros ²intercederé pro alus, en los t^rminos del S. C. Veleyano, del año 46 de C.-. Una lex Voconia, del 169 a. de C., limitó su capacidad de suceder por testamento, y limitado fue asimismo, por obra de la jurisprudencia, su derecho de sucesión legítima o ab intestato.

La mujer se halla siempre sometida a una potestad familiar: la patria potestas (§ 125), si es filiafamilias; la manus (§§ 125, 126), si es esposa, y la tutela (§ 139), si es sui iurís. La tutela de la mujer sui iurís, cualquiera que sea su edad, tiene el carácter de perpetua, hasta que desaparece totalmente en el Derecho posclásico y justinianeo.187 187. Cfr. IONDI, Dlritto romano cristiano, 2, p. 209 ss.; VOLTERRA, Les femmes dans les «inscriptiones» des rescrits imperíaux, Fest.

Zepos, 1 (1973), p. 717 ss.; CLARK, Román women, Creece and Rome, 28 (1981), p. 193 ss. Sobre la condición jurídica de la mujer, VILLERS, Recudís Sacíete Jean Bodin, p. 177 ss.; GAUDEMET, ibíd., p. 191 ss.; FUCHS, Die rechtliche Stellung der Frau im alten Rom, Festgabe Gerwig ( asilea, 1960), p. 31 ss.; URCK, Die Frau in der grlechichs ² romischen Antlke, Munich, 1969; EAUCAMP, Le vocabulaire de la faiblesse féminine dans les textes juridiques romains du IIP au Vf siécle, RH, 54 (1976), p. 485 ss.; GUIZZI, Áspettl gluridící del sacerdocio romano, Ñapóles, 1968, passim; PENTA, Átti Acc. Se. Mor. e Pol. Napoli, 91 (1980), p. 341 ss.; RANTZ, Les droits de lafemme romaine tels qu'on peut les apercevoir dans le «Pro Caecina» de Cicerón, RIDA, 29 (1982), p. 265 ss.: KLINOEN ERG, Die Frau im romischen Abgaben- und Fiskalrecht.

RIDA, 30 (1983), p. 141 ss.; VIONERON, L'antífeministe loi Voconia et les «Schleíchwege des Lebens», LABEO, 29 (1983), p. 140 ss.; WALDSTEIN, Zur Stellung der Frau im mmischen Recht, Fs. Muth (1983), p. 559 ss.; ANAGNOSTOU -CANAS, La femme devant la justtce provincia/e dans l'Egypte romain, RH, 62 (1984), p. 337 ss.; DIXON, «Infirmitas sexos»: womanry weakness in Román Law, TR, 52 (1984), p. 343 ss.; TELLEGENCOUPERUS, Lhy and Gaius on the making ofwills by women, BIDR, 88 (1985), p. 359 ss.; GORIA, // dibattito sull'a-brogazione della «lex Oppta» e la condicione gturidica della donna nel mondo antico, Turin, 1986, p. 265 ss.; GAROFALO, La competenza a promuovere «iudicia populi» awerso donne, SDHI, 52 (1986), p. 451 ss.; MANFREDINI, La donna incestuosa, Annali Ferrara, 1 (1987), p. 11 ss.; CANTARELLA, La condicione delle donne fino alie XII Tuvolé, en Sacíela e diritto (1988), p. 167 ss.; ZANNINI, Sesso (dir. romano), ED, 42 (1990), p. 414 ss. Sobre la condición de la mujer en los aspectos social, religioso, cultural, económico y político, DEL CASTILLO, La emancipación de la mujer romana en el siglo I d. C., Granada, 1976; FOCARDI, // termine «maiestas» e la matrona, Studi Ital. di Filol. classtca, 52 (1980), p. 144, ss.; CANTARELLA, L'amblguo malanno. Condizione e tmmagine della donna nel l'antlchitá greca e romana, Roma, 1981; RAEPSAET-CHARLffiR, Epouses etfamilles des magistrats dans les provinces romalnes. Historia, 31 (1982), p. 56 ss.; LÓPEZ- AMOR , Mercedes, La mujer romana a través de la Sátira M de Juvenal, Estudios Iglesias (1988), p. 1475 ss.; Algunos aspeaos de la «inaequalitas muliemm». Bol. ¡. Col. Abogados, Madrid, 2/1989, p. 105 ss.; 3 (1989), p. 31 ss.; KENNEL, Women's Hair and the Law: Two Cases from Late Antiquty, Kilo, 73 (1991), p. 526 ss. Sobre su papel político y social, KREK, Untersuchungen zur polltíschen und sozialen Rolle der Frau in der spaten romischen Republik, Marburgo, 1975; RAEPSAET-CHARLIER, «Clarissima femína», RIDA, 28 (1981), p. 189 ss.; PEPPE, Posízíone gluridica e ruólo sacíale della donna romana in etá repubblicana, Milán, 1984; CICOTTI, Donne e política negli ultlmi anni della Repubblica romana, Ñapóles, 1985.; EAUCAMP, Le statut de lafemme á Byzance (f-7 siécle. I: Le drolt imperial), París, 1990; CASTRESANA, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 53 ss. ² Sobre la condición de la vidua, PENTA, Ata Accad. Se. Mor. e Pol. Napoli, 91 (1980), p. 341 ss.; RO INSON, The status of women in Román prívate law, Juridical Review (1987), p. 143 ss.; CANTARELLA, Poterefemmínile, diritto e Stalo tra mito e antropología, Quaderni di storia, 28 (1988), p. 107 ss.; La condlzione delle donne fino a alie XII Tavole, en Sacíela e diritto nell'epoca decemvirale. Aíti convegno di dir. rom. Copanello 3-7 glugno 1984 (Ñapóles, 1988), p. 167 ss.; La vita delle donne, en Studt di Roma (1989), p. 557 ss.; AL A MUSCA, Figure femmíníli nelle Iscrizioni della Regio II. Contributo alia conoscenza della con-dizione socio-giuridíca della donna nei prlmi secoli dell'Impero, en Diritto e societá nel mondo romano (1988), p. 75

139

DERECHO ROMANO

5. Edad. ² En orden a la edad, se distingue entre el infans, el impubes y el minar. c Infans es aquel que no puede hablar, o mejor, que no puede hablar con razón y juicio: qüi farí non potest. Justiniano señala, a este respecto, la edad de siete años como fin de la infantia. m El infans tiene incapacidad absoluta de obrar.c Impubes es la persona ²varón o hembra² que ha alcanzado el desarrollo intelectual suficiente para intervenir en el tráfico jurídico.189 Tal desarrollo va parejo con el sexual, y es menester, según los sabinianeos, determinarlo caso por caso, mediante una inspectio corporis. Justiniano hace suya, por razones de pudicitia, la opinión de los proculeyanos, a tenor de la cual hombres y mujeres alcanzan la pubertad, respectivamente, con el cumplimiento de los catorce y de los doce años. El impubes es incapaz para todos aquellos negocios que puedan acarrearle perjuicio, y no puede, por tanto, obligarse ni enajenar, aun cuando tenga la capacidad de adquirir y de obligar al extraño que con ^l contrata. En el derecho de familia veremos las reglas que rigen respecto del impubes sometido a tutela.c ajo el nombre de impúberes se comprende el de infantes, siempre que uno y otro no resulten contrapuestos. c En los textos se establece una distinción entre impúberes infantiae proximi y pubertati proximi. Los primeros no son responsables por razón de los delitos; los segundos, en cambio, se obligan ex delicio, siempre que sepan que delinquen y habida cuenta de la clase de hecho delictuoso.190c El pubes tiene plena capacidad para disponer de su patrimonio, para obligarse y para actuar en juicio.

Sin embargo, en relación con el menor de veinticinco años se estableció, como veremos en el derecho de familia, una cura: la cura minorum viginti quinqué annorum. En sentido t^cnico, minar es el menor de veinticinco años.c

§ 36. «CAPITIS DEMINUTIO»c I. Concepto y clases. ² La p^rdida de la libertad ²status libertatis², o de la ciudadanía ²status civitatis², o de la posición que se ocupa en la familia ²status familiae², es designada por los clásicos con la expresión capitis deminutio.mc ss.; CANTARELLA, La vita delle darme, en Storia di Roma, dirigida por SCHIAVONE, 4 (1990), p. 557 ss. ² Sobre la mujer en relación con el «Tollere Uberosa, ROMANO, Angela, Sodalítas A. Guarnió, 2 (1984), p. 881 ss. ² Sobre la prohibición de postulare pro alus, v^ase LA RUNA, Adminicula, 2.' ed. (1991), p. 55 ss.c 188.c Sobre la edad del infans, SOLAZZI, Scriíti, 4 (1963), p. 653 ss.; KNOTHE, SDHI, 48 (1982), p. 239 ss.; NÉRAUDAU, Étre enfant á fióme, París, 1984.

189.c V^ase SCHWARZ (A. .), Dte justinianische Reform des Pubertátsbeginns und die Beilegung Jurístischer Kontroversen, ZSS, 69 (1952), p. 345 ss.; TuDEMEI, Distlmtoni postclassiche riguardo all'etá, AG, 89 (1923), p. 252 ss.; y AL ERTARIO, la/ana próximas e pubertati próximas, Studt, 1, p. 81 ss., niegan que esta distinción sea clásica.

V^ase, sin embargo, Di MARZO, In difesa di Galo Veronese, Studi Besta, 1, p. 111 ss.; SOLAZZI, , «Qui infantí proximi sunt», LABEO, 1 (1955), p. 7 ss.; URDESE, AG, 150 (1956), p. 10 ss. Sobre la distinción entre impúberes infantiae proximi y pubertati proximi, PUGLIESE, Appunti sugli impuberí e i minori in dir. romano, Studi Biscardi, 4 (1983), p. 469 ss..cclassique, Synteleta Arangio-Ruh, 1, p. 469 ss.; L'intallatíon et le «bápteme» du «proximus pubertati» en droit penal romaín classique, Mélanges Savatier (París, 1965), p. 763 ss.; La responsabllité pénale du mineur de vingt-cinq ans en droit romain, Métanges Piganiol, 3, p. 1455 ss.; LÉ RIGE, Quelques aspects de la responsabllité pénale en droit romaín classique, París, 1967; CERVENCA, Note in tema di responsabilitá pénale del «minar XXV annis», Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2739 ss.

191. ISELE, Beitr. z. rom. Rechtsgesch., 1896, p. 160 ss.; DESERTAUX, Eludes sur la formation historique de la «capitis deminutio».

Mil, París, 1909-1928; Capitis deminutio máxima et media, Mélanges Cornil, 1, p. 183 ss.; Desc

140

DERECHO ROMANO

El significado originario de capitis deminutio no es bien conocido y ha dado lugar a la formulación de variadas hipótesis. Probablemente, el t^rmino capul, con el que hay que relacionar la expresión, significó cabeza, individuo. Cada individuo de una familia es un capul, como un caput es el miembro libre del Estado, el ciudadano. Por cabezas se cuenta el elemento personal de estas agrupaciones. Capitis deminutio aludiría quizás a la salida voluntaria o involuntaria de un caput, en cuanto determina una disminución del círculo de cabezas ²ciudadanos o individuos de la familia² Más tarde hablóse de capitis deminutio con referencia al individuo que sale de la familia ó del Estado, llamándole capite deminutus, o minutos.191 Frente a esta hipótesis, hoy muy dominante, aunque no explica bien por qu^ suerte de cosas se verificó tal trasposición de significado, se ha sostenido que la capitis deminutio importaba, al principio, la muerte real del individuo capturado o deditus; más tarde, la muerte ficticia, representada por el derribo del pilleas que cubría la cabeza, y que es símbolo de la libertad, con un golpe del hasta bajo la cual se cumplía la venta."3c

. La capitis deminutio se distingue en tres clases: máxima, media y mínima, según implique, respectivamente, la p^rdida de la libertad, de la ciudadanía o de la posición familiar.c La capacidad jurídica no se identifica con el status personarum u hominum, y, por otra parte, la capitis deminutio no debe ponerse en relación con aqu^lla, sino con ^ste. Cabalmente, la capacidad jurídica no coincide con el status personarum, ya que si para gozar plenamente de la misma se precisan la libertad y la ciudadanía, no basta tener, además, el status familiae. Como hemos dicho más de una vez, tanto el homo alieni iuris como el homo sui iuris tienen una posición en la familia ²el status familiae, status por antonomasia², pero sólo el último disfruta de plena capacidad.c El concepto de capitis deminutio, a fuerza de ser más amplio, no se traduce por el de p^rdida o disminución194 de la capacidad jurídica. En verdad que las capitis deminutiones máxima y media llevan aparejado un empeoramiento de la condición jurídica, pero no tanto puede decirse, si se exceptúan algunos casos ² adrogatio, conventio in manum de mujer sui iuris², de la mínima. La capitis deminutio, que debemos traducir por p^rdida del status, puede no significar ni una extinción ni una disminución de la capacidad jurídica, y aun hay situaciones en que importa todo lo contrario: la adquisición de ^sta en su plenitud. Tal ocurre, v. gr., cuando se emancipa a un hijo, convirti^ndole de alieni iuris en sui iuris. No menos se llama capite minutus al hijo emancipado que al individuo dado en arrogación, que de sui iuris pasa a ser alieni iuris.c En su sentido originario, la capitis deminutio no es otra cosa que la p^rdida del estado ²status² que antes se tenía. Lo relevante, lo que tiene significación en la mente romana, es la p^rdida del estado, considerada en sí misma, y no las consecuencias que de ella puedan derivarse para la capacidad jurídica. c

effets en droit privé de la restiíutio du condamné, etc., Rff, 8 (1926), p. 281 ss.; COLI, Saggi critici, I: Capitis deminutio, Florencia, 1922; RADIN, Caput et oüua, Mélanges Foumier, 1929, p. 651 ss.; ONFANTE, Corso, 1, p. 123 ss.; KASER, Zur Geschichte der «capitis deminutio», IVRA, 3 (1952), p. 48 ss.; GlOFFREDI, «Caput», SDHI, 11 (1945), p. 301 ss.; RETONE, NNDI, 1 (1958), p. 916 ss.; LEVY, ZSS, 78 (1961), p. 142 ss., p.

155 ss.; PANERO, Observaciones sobre el sentido originario de la «capitis deminutio», arcelona, 1976; FURIA, Gal 3.84, 4.38 e la collocazione originaria dell'editto «de capite minutisu, SDHI, 53 (1987), p. 110 ss.c 192.c En este sentido, v^anse ESELER, Beítrage, 4, p. 92; PEROZZI , Istituzioni, 1, p. 180 ss.

193.c AM ROSINO, II simbolismo della «capitis deminutio», SDHI, 4 (1940), p. 396 ss. V^ase tambi^n RASIELLO, Arti flguratne e fonti di cognizione del diriíto, SDHI, 10 (1944), pp. 204-205.

194.c «Disminución» significa amenguamiento, reducción. Ahora bien, deminutio es tambi^n sinónimo de alienatio.

141

DERECHO ROMANO

Que tal sea lo cierto resulta de lo que nos dice Gayo (1, 162): ut quotiens quisque mancipetur aut manumittatur, totiens capite diminuatur. El jurista no hace distinción entre la manumissio ex man-cípatiohe, a la que subsigue la recaída del hijo en la potistas paterna, y aquella por virtud de la cual queda emancipado. En ambos casos hay capitis deminutio, porque de una o de otra manera el hijo pierde la posición en la familia de quien lo tiene in mane/pío."5c

La p^rdida del status familiae que se tenía, implica la ruptura del vínculo familiar ²tus agnationis², con todas sus consecuencias: sucesión y tutela agnaticia, gentilicia y patronal. ajo este aspecto, el capite deminutus muere para su familia proprío /'«re, y la muerte pudo representar una verdadera p^rdida de la capacidad jurídica en la vida precívica, cuando los grupos familiares eran independientes y autónomos.

Ciertamente, el que entonces salía de su familia, se convertía en extranjero.c En ^poca histórica, la p^rdida del status familiae ²capitis deminutio mínima² puede seguir significando una muerte en relación con la familia proprío /«re, pero el capite deminutus «comienza una nueva vida en otra familia y continúa la antigua respecto de la ciudad».196c Es ahora cuando viene bien hablar de status mutatio,m de cambio en la posición familiar. Por lo que toca a la capacidad jurídica en sí misma, el cambio puede ser indiferente, como ocurre cuando utífiliusfamilias pasa de una a otra familia, sin que varíe su condición de tal ²adoptio, conventio in manum de la mujer alieni iuris (§ 126)²; ventajoso, cual sucede en el caso de que un alieni iuris se convierta en sui iuris ²emancipación anastasiana y justinianea, salida del mancipium para hacerse sui iuris, diffarreatio (§ 127)², o perjudicial, si importa la reducción de un sui iuris a la condición de alieni iuris ²conventio in manum de mujer sui iuris, arrogación (§ 126).c II, Efectos. ² La capitis deminutio máxima lleva aparejada, además de la p^rdida de la libertad, la de la ciudadanía y la de la familia. Destruida plenamente la personalidad jurídica, los derechos patrimoniales del capite miñutus son adquiridos, o por el Estado, si la p^rdida de la libertad se funda en título de pena ²sentías poenae², o por los acreedores, si el deudor es vendido trans Tiberim, o, en fin, por aquel en quien recae la condición de dominus. No son objeto de adquisición, en cuanto que se extinguen irrevocablemente, los derechos de usufructo y análogos. Las obligaciones contractuales se extinguen por derecho civil ²iure civili², pero el Pretor otorga una acción útil contra el adquirente del patrimonio del miñutus y, en última instancia, introduce al acreedor en la posesión de sus bienes ²missio in possessionem (§ 52).c La responsabilidad por las deudas alcanza igualmente al Estado y a los particulares, si bien, por lo que toca al primero, no sobrepasa los límites del activo adquirido. Las obligaciones provenientes del delito no se extinguen en ningún caso. c En relación con el romano que cae prisionero del enemigo, rigen principios especiales, sobre los cuales ya se ha hablado.198 Al frente de sus bienes es puesto un curator, que ejerce funciones guardadoras hasta que sobrevenga el retorno, o bien hasta que se tenga constancia de su muerte.c 195.c PEROZZI, Istituzioni, 1, p. 183, n. 2.

196.c PEROZZI, Istituzioni, 1, p. 182. Sobre la salida-de la virgo vestalts de la patria poteslas, «sine capitis deminutione», GUIZZI, Aspetti giuridici del sacerdozio romano. U sacerdocio di Vesta, Milán, 1968, p. 159 ss.

197.c GAYO , 1, 162; ULPIANO , 11, 13; Inst. 1, 16, 3; D. 4, 5, 1; eod., 3 pr.; eod., 6; eod., 11. Cfr. LEVY , ZSS, 78 (1961), p. 170 ss.

198.c § 32 (n).

142

DERECHO ROMANO

La capitis deminutio media lleva consigo la p^rdida de la capacidad civil y, consiguientemente, de la familia. Los derechos patrimoniales siguen vinculados al mismo sujeto, pero su situación no se regula ya por la ley romana, sino por la de la nueva ciudad a la que se incorpora, o bien por las normas del ius gentium. En cuanto a las deudas, el Pretor confiere a los acreedores la posesión de los bienes ²missio in possessionem² del deudor, facultándoles para enajenarlos y satisfacerse así con el precio de la venta. Si tales bienes han sido confiscados, como consecuencia de la interdictio aqua et igni o de la deportación,199 otorga el Pretor a los acreedores acciones contra el Estado. Tambi^n se conceden acciones útiles contra el deportado, cuando graciosamente se le ha dejado libre de la confiscación parte de su patrimonio. . La capitis deminutio mínima acarrea la p^rdida del ius agnationis, con todas sus consecuencias en los órdenes familiar y sucesorio. El adrogatus y la mujer sui iuris conventa in manum pierden su patrimonio, que pasa a poder del paterfamilias bajo cuya potestas se colocan. Ciertos derechos patrimoniales de carácter puramente personal, como el usufructo, el derecho de patronato referido a los servicios del liberto, etc., se extinguen definitivamente, esto es, sin que respecto de ellos proceda ninguna adquisición. Según el Derecho civil, la extinción de las deudas provenientes de acto ilícito se considera tambi^n irrevocable. El pretor, en cambio, tiene por no ocurrida la capitis deminutio ²perínde, quasi idfactum non sit²,va concediendo acción a los acreedores contra el adrogatus o la mujer sui iuris conventa in manum. El paterfamilias bajo cuya dependencia quedan, debe acudir en defensa directa ²in solidum defendatur² del capite miñutus, so pena de perder el patrimonio legítimamente adquirido. En efecto, a la pasividad del paterfamilias frente a la acción restitutoria ² actio utilis rescissa capitis deminutione², se hace seguir la entrada de los acreedores en la posesión de los bienes, con la facultad de venderlos.201 § 37.

MUERTE

La persona física, el hombre, se extingue con la muerte. La muerte, lo mismo que el nacimiento, es considerada como un hecho, en t^rminos que debe ser probado por quien funde sobre ^l cualquier pretensión.

La prueba puede ofrecer dificultades, especialmente cuando hay que señalar el momento en que fallecieron varias personas, para decidir sobre los derechos sucesorios que les competen recíprocamente.202 Según el Derecho clásico, si dos personas perecen en un mismo accidente ²incendio, ruina, naufragio, inundación, batalla² y no es dable probar cuál murió primero, se considera 199.c D. 48, 22; C. 10, 61. RASIELLO, Repressione pénale, passim; GlOFFREDI, SDHI, 12 (1946), p. 101 ss.; DE VILLA, Studi Sassaresi, 29 (1950), p. 1 ss.; CRIFÓ, Rtcerche sull'«exilium», Studi Setti, 2, p. 231 ss., p. 299 ss.; v.

«Estilo», Enciclop. del Dirítto, 15 (1966), p. 712 ss.; GRASMÜCK, «ExIHum». Untersuchungen zUr Verbannung in der Antike, Paderbom, 1978; ARIOAZZI, A.- ONAMENTE, G., «Exlllum/exul», Ene. Yirgiliana, 2 (1985), p. 447 ss.; MO NACO, Nota critica sui carattere gentilizio dell'antlco «exillum», en Ricerche sulla organizzazlone gentilizla (1988), p. 91 ss.

200.c D. 4, 5, 2, 1.

201.c GAYO , 3, 84; 4, 38; 4, 80. Sobre GAYO , 3, 84, v^ase GANDOLFI, RIL, 91 (1957), p. 910 ss.; VALIÑO , «Actíones útiles». Pamplona, 1974, p. 33 ss.

202.c No hay en Roma registros del estado civil. V^anse SCHELTEMA, «Professto líberomm natomm», TR, 14 (1936), p. 85 ss.; LANFRANCHI, Ricerche sui valore giurtdíco dette dlchlarazionl di nascita in dir. rom., olonia, 1951; WEISS, «Professio» una «Testatio» nach der «lex Aelia Sentía» und der «lex Papta Poppaea», BIDR, 51-52 (1948), p.

316 ss.; SCHULZ, Román Register of Blnh and Birth Certifícales, BIDR, 55-56 (1951), p. 70 ss.; LEVY (J.-Ph.), Les actes d'état civil romains, RH, 30 (1952), p. 449 ss.; Eludes Macqueron, p. 439 ss.

143

DERECHO ROMANO

que ambas murieron contemporáneamente: non videtur alter alten supervixisse.'m En tal consideración no ha de verse una presunción de conmoriencia, sino el resultado de no poder probar cuál de las dos personas premuno a la otra.

El Derecho justinianeo se aparta del criterio de la contemporaneidad, al establecer una presunción de premoriencia para un caso particular. Si en un mismo siniestro perecen padre e hijo, se presume que premuere el hijo, si es impúber, y que sobrevive, por el contrario, si es púber.204 Por lo demás, semejante presunción se funda en la distinta resistencia física.

La institución de la ausencia es extraña al Derecho romano. Sus primeras bases fueron sentadas por la práctica medieval, que consideró como t^rmino ordinario de la vida la edad de setenta años, tal como se dice en el versículo 10 del salmo 89. A tenor de lo establecido por tal práctica, se presume muerto el ausente de quien no se sabe que viva, cuando hubiera llegado, de haber vivido, a los setenta años. Si el ausente tuviera tal edad cuando se marchó, se le da por muerto cinco años despu^s de su desaparición.

§ 38. PERSONAS JURÍDICAS*" I. Naturaleza de la personalidad jurídica. ² No sólo el hombre es persona para el Derecho. Lo sería si en el mundo no contasen las obras objetivas, si en la vida no se 203.c D. 34, 5, 18 pr. V^anse ESELER, Miscellanea ZSS, 44 (1924), p. 372 ss.; JOLOWICZ, Sanie Curiosittes in the history of commorientes Rule, Festschrift Schulz, 2, p. 289 ss.; LAM ERTINI, La problemática della commortenza nell'elaborazione giuridica romana, Milán, 1984.

204.c D. 34, 5, 9,4; eod., 22; eod., 23, interpolados. V^anse GRADENWITZ, Interpolatlonen, p. 218 ss.; PEROZZI, htltuzioni, 1, pp. 138-139; FERRINI, Pandette, p. 87; Le presumían: in dirttto romano, KISG, 14, p. 286 (= Opere, 3, p. 444 ss.).

205.c GIERKE, Das deutsche Genossenschaflsrecht, vol. ni: Der Staat und Corporationslehre des Altertums und des Mlttelalters, erlín, 1913; MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 339 ss.; SALEILLES, De la personante juridlque, París, 1910; SCHNORR VON CAROLSFELD , Geschichte derjur. ferson, 1, Munich, 1933 (reimpresión, Munich, 1969); DUFF, Personality In román prívate law, Cambridge, 1938; ELIACHEVITCH, La personante juridique en droít privé romain, París, 1942; DE RO ERTIS, // diritto assoclativo romano, arí, 1938; // fenómeno associatívo nel mondo romano dai collegi della repubblica alie corporaiíoni del Basso Impero, Ñapóles, 1955; PRÉAUX, RIDA, 1 (1948), p. 189 ss.; OLIVECRONA, Corporations as «untversitates» en sus Three Essays in Román Law, 1949, p. 5 ss.; TAU ENSCHLAO, The law of the Associations In Greco-Roman Egypt, RIDA, 5 (1950), p. 509 ss.; PHILIPS ORN, Les établlssements charltabtes et les théories de la personante juridique dans le droit romain, RIDA, 6 (1951), p. 141 ss.; Der Begrfffder Juristischen Person im romlschen Reda, ZSS, 71 (1954), p. 41 ss.; KRELLER, Zwei Galusstellen zur Geschichte derjurítischen Person, Atti Verana, 3, p. 1 ss.; v. LÜ TOW, Bemerkungen zum Problem der Juristischen Person, Studi Koschaker (L'Europa e U dir. rom.), 1, p. 467 ss.; ELOUERA, RSADR, 5 (1957-58), p. 48 ss.; HANEN URO, De «rechtspersoon» in de Jusiiniaanse wetgeving, 7R. 31 (1963), p. 167 ss.; DE CASTRO, F., Formación y deformación del concepto de persona jurídica, Cen tenario Ley Notariado (Madrid, 1964), seco. 3.1, 1, p. 9 ss.; IMPALLOMENI, NNDI, 12 (1965), p. 1028 ss.; ORESTANO, // «problema delle persone giurídiche» In diritto romano, Turín, 1968 (= Azione, dirítti soggettivi, persone giurídiche (1978), p. 193 ss.); DE RO ERTIS, Autonomía statutaria e personíflcazione giuridica nel regañe associatívo romano.

Eludes Macqueron, p. 591 ss.; Storia delle corporazioni e del regime associatívo nel mondo romano, 1 vols., arí, 1971; Personfficazlone giuridica e ardimentl construttivi nella compilazizone giustínianea, Studi Santoro-Passarelli, 6 (1972),. p. 277 ss.; CRACCO RuoorNI, Le associazioni professionali nel mondo romano-bizantino. Artigianaío e técnica nella sacíela dell'alto medioevo accidéntale, 1. (Spoleto 2-8 aprile 1970), Spoleto, 1971, p. 59 ss.; ÁLVAREZ SUAREZ, Algunas observaciones sobre el problema de las personas sociales en Derecho romano, Estudios Príeto-Castro, 1 (Madrid, 1979), p. 15 ss.; DE RO ERTIS, II fenómeno assoclativo nel mondo romano. Dai collegi della repubblica alie corporazioni del Basso Impero, Roma, 1981 (reimpr. de la ed. de 1955); La capacita giuridica del collegi romani e la sua progresstva conlrazlone, SodalítasA. Guarino, 3 (1984), p. 1259 ss.; ISCARDI, Rappresentanza sostanzlale eprocessuale del «collegia», IVRA, 31 (1980), p. 1 ss.; CRACCO RUOOINI, Le associazioni di mesttere In etd Impértale: ruólo político e cosctenza professionale, en La sacíela del Basso Impero (1983), p. 3 ss.; DE RO ERTIS, Serial. 1 (1987), passim; La capacita giuridica del collegi romani e la sua progressiva contrazione, Utrumque ius, 11 (1990), p. 31 ss., sobre diversas cuestiones atañederas a las asociaciones.

144

DERECHO ROMANO

fraguasen a diario necesidades, tendencias e ideales de razón transpersonal. Pero entonces ²sobra decirlo² el Derecho mismo tendría otra figura.

Aparte de que el Derecho no se dirija nunca al hombre aislado, al hombre ab-stracto, un orden jurídico predicado en el solo beneficio de la persona singular olvidaría la imposibilidad en que ^sta se encuentra de poner en movimiento la serie de fuerzas que irradia el mundo social, y frustraría la realización de fines que sobrepasan la corta duración del individuo. Junto a la necesidad que tiene la norma jurídica de salvaguardar los fundamentales intereses del hombre, confiri^ndole la titularidad ²más o menos exclusiva² de ciertos derechos, se presenta tambi^n la imperiosa tarea de dar forma jurídica a organizaciones humanas que imprimen al patrimonio un sentido social, a la vez que aseguran su estabilidad y su continuidad. Tales son las personas jurídicas, agrupaciones de hombres ²asociaciones² y ordenaciones de bienes ²fundaciones² a las que la ley reconoce en la esfera patrimonial, la cualidad de sujetos de derecho.

II. La personalidad jurídica en el Derecho romano. ² En el Derecho romano antiguo la personalidad jurídica presenta unas características que fácilmente escapan a la comprensión de los modernos. Falta allí el concepto de persona jurídica y, por otra parte la persona singular no se concreta en el individuo, sino en el paterfamilias. En la germina concepción romana no existen individuos.

El ius publicum o ius populi es concebido como superestructura indeclinable por manera que ni aun en las relaciones patrimoniales deja el Estado de colocarse en posición de soberano. El Estado puede ser comprador, vendedor, arrendador, etc., pero en cualquiera de los casos no se sitúa en plano de igualdad con la otra parte. Ciertamente el Estado no es persona jurídica, sujeto activo o pasivo de derechos patrimoniales en e] sentido del Derecho privado. Para ^ste cuentan, de modo único, las relaciones entre personas jurídicamente equiparadas, y por tales sólo puede tenerse a los patresfamilias.

El Estado ²el populus² tiene un patrimonio, pero los bienes que integran el mismo no son susceptibles de propiedad privada. Lo que pertenece a todos en común, no puede pertenecer a nadie, es decir, a ningún particular, individualmente: quae publice sunt nullius in bonis esse creduntur.206 La res publicae o populicae entran en la categoría de la res extra commercium y, como tales, quedan al margen del tráfico jurídico privado.

Tampoco son personas jurídicas los antiguos collegia y sodalitates. LQS cuatro grandes colegios sacerdotales ²pontificum, augurum, Vllvirum epulorum, XVvirum sacrís faciundis², los collegia cultorum y los collegia magistratuum no son asociaciones privadas, sino partes u órganos del Estado. Lo mismo cabe decir de las sodalitates, cuerpos religiosos para el culto de las divinidades extranjeras, de las decurias de los apparitores y de las organizaciones de oficios que la tradición hace remontar a Numa Pompilio, y que servían a los fines del culto o de la guerra.

El concepto de personas jurídicas surge por vez primera en relación con las comunidades 207 que forman parte del Imperio, en la ^poca anterior al 212 de C. En rigor, las comunidades incorporadas a la ciudadanía romana ²municipio² dejan de ser civitates, al perder la propia soberanía, y se convierten en oppida. Negada su existencia política so-

206.c D. 1, 8, 1 pr. Cfr. SOHM, Instituciones, trad. esp., pp. 175-176.

A seguido hablamos de los municipio. Las coloniae clvlum Romanorum ²filiales del Estado republicano como dice MITTE IS² no se diferencian de los municipios en los tiempos del Imperio.

145

DERECHO ROMANO

berana, los municipio se rigen, en la esfera patrimonial, por el Derecho privado. Es entonces cuando se definen como personas jurídicas.

La precisa separación entre las relaciones del cuerpo colectivo y la de los particulares miembros que lo componen, es afirmada por los juristas con referencia a los municipio: si quid universitati debetur, singulis non debetur: nec quod debet universitas singuli debent (si se debe algo a una corporación, no se debe a cada uno de sus miembros, ni lo que debe la corporación lo debe cada uno de ellos).

Verdad es que el Municipio, aunque privado de soberanía, tiene una administración local autónoma, y que los órganos de ^sta ²magistrados, Consejos, Asambleas² imitan los de la constitución romana. Pero el Estado romano no es persona jurídica, y se distingue de las comunidades atraídas a su órbita:208 publica appettatio in ómnibus causis ad populum Romanum respicit; civitates enim privatorum loco habentur*09 (la designación de «público» se refiere en muchos casos al pueblo romano, mientras que las ciudades tienen consideración de personas privadas). Incluso en sus relaciones patrimoniales, s\ populus Romanus, siempre soberano, se sustrae al Derecho privado. 210 Es cierto que la posición jurídica de las comunidades que viven en la órbita del Estado romano no ha sido todavía bien esclarecida,2 " pero nosotros creemos que, por principio, el tus publicum se agota en el populas Romanus, único soberano. En la mayoría de los negocios concluidos por las comunidades con los particulares ²mutuos y estipulaciones, sobre todo², así como en materia de legados, unas y otros se someten, en plano de igualdad, al Derecho y al proceso privado.

Determinados negocios, tales como ventas y arrendamientos de inmuebles, concesiones de tierras de la comunidad, adjudicación de obras comunales y semejantes, son concluidos según normas administrativas, y a la hora de la disputa se sustraen al proceso civil. Ahora bien, esto no significa que las comunidades actúen aquí con propia soberanía, ya que la capacidad para realizar actos jurídicos la tienen los municipios ²y las colonias² en la forma y medida en que la lex dada por Roma a cada uno de ellos faculta para actuar a sus respectivos magistrados.212

Sobre el tipo del Municipio ² ad exemplum reí publicae² reconócese luego la condición de sujetos privados a los demás cuerpos colectivos: collegia, sodalitates, universitates.

La mayoría de las asociaciones tienen carácter oficial o semioficial. Como partes de la administración financiera del Estado, se presentan las sociedades adjudicatarias de los impuestos y obras públicas, las llamadas societates publicanorum ²societates vectigalium publicanorum, aurtfodinarum, ar-gentifodinarum, salinarum. Organizaciones del Estado son los cuerpos de mercaderes y armadores que trafican con artículos de primera necesidad.213 Escasas son las asociaciones netamente privadas, si se prescinde de los cuerpos de oficios y de los collegia funeraticia, o tenuiorum.2 " En el corto título del 208.c No obstante, v^anse MITTE IS, Rom, Prnatrecht, 1, p. 376 ss.; SCHNORR VON CAROLSFELD , ob. cit, 1, p. 1. ss.; ARANGIO - RUIZ, Istituzioni, pp. 70-71.

209.c D. 50, 16, 16. Sobre el empleo de la expresión «res publica» para indicar los bienes de los municipio y en el sentido de comunidad o ciudad, MÓCSY , «Ubique res publica», Acta Acad. Scient. Hungaricae, 10 (1962), p. 367 ss.

210.c Cfr. SCHULZ, Prtnzipien, p. 120 ss.; VON LÜ TOW, Das romísche Valk, Francfort, 1955, p. 470; Bemerkungen zum Problem der jar. Person, cit., p. 493 ss. Sobre la cuestión, v^anse ahora ORESTANO, °b- "'' > P- 19* ss.; RO LEDA, Sobre la capacidad jurídica del «populus Romanus», Studi Grosso, 3, p. 103 ss.

211.c Cfr. MITTEIS, Rom. Prnatrecht, 1, p. 376 ss.; SCHNORR VON CAROLSFELD , ob. cit, 1, p. 1 ss -; SCHULZ, Prtnzipien, p. 19, n. 35; ARANGIO -RUIZ, Istituzíonl, pp. 70-71.

212.c Cfr. PEROZZI, Istituzioni, 1, pp. 568-569.

213.c V^ase D. 50, 6, 6, 3 ss. Cfr. ROSTOVTZEFF, Historia social y económica del imperio romano, trad. esp., 1, p. 357, n. 22.

214.c Es de advertir que una rigurosa distinción entre asociaciones públicas y privadas no se encuentra for mulada en el Derecho romano. V^anse SAN NICOLÓ , Ágypt. Vereinswesen, 1, p. 2 ss.; SCHNORR VON CAROLSFELD , ob. cit., 1, p. 1 ss. Cfr. RICCO ONO jr., Synteleia Arangio-Rulz, 1, p. 669; SCHULZ-FALKENTHAL, Zur Frase des Ents-

146

DERECHO ROMANO

Digesto (3, 4) dedicado a las asociaciones ocupan un lugar prevalente las de Derecho público. Allí mismo (D. 3, 4, 1 pr.) se dice: paucis admodum in causis concessa sunt [huiusmodl] corpora. Y la reelaboración del pr. -cr^ase el Index interpol.² no afecta a lo que es genuino contenido de la máxima.215 La política imperial no reconoce ²ni mucho menos favorece² a las asociaciones cuyos fines no afectan de modo inmediato al Estado.216

Si el Estado no es persona jurídica, otro tanto cabe decir del Fisco. A comienzos del Principado, el flscus es el patrimonio destinado a la administración imperial ²quasi propriae et privatae principis, dice Ulpiano217², y se distingue del aerarium populi Romani, del propio y verdadero patrimonio del Estado. Despu^s, en la Monarquía absoluta, cuando el emperador se sobrepone a los órganos republicanos, se confunde con el aerarium, para convertirse en la Caja central del Estado. En este momento, el Fisco no es más que el patrimonio del Estado, tal como lo fuera el aerarium de la ^poca republicana. Ciertas expresiones que encontramos en los textos de la jurisprudencia y en las constituciones imperiales, tales como las de ius flsci, debitares flsci, stationes flsci, pueden inducir a una consideración del Fisco como ente en sí, esto es, destacado del populus, y semejante a las actuales fundaciones. Sin embargo, semejante lenguaje sólo debe tener valor aproximado y de comodidad,218 y, por otra parte, no cabe desconocer la serie de importantes privilegios que colocan al Fisco, así en el derecho material como en el formal, por encima del terreno privado.219 tehung der romischen Handwerkerkollegien, Wiss. Zs. Univ. Halle, 14 (1965), p. 55 ss.; inó, Das «Collegium fune-raticium» in Alburno matare, Gesellschaft und Recht im grieschisch-rómischen Altertum, 2 ( erlín, 1969), p. 1 ss.

215.c SCHULZ, Prtnzipien, p. 101, n. 42.

216.c Cfr. ROSTOVTZEFF , ob. cit., 1, p. 316; SCHULZ, ob. cit, p. 101. Sobre la saciaos publicanorum, v^ase ARIAS ONET, AHDE, 19 (1948-49), p. 218 ss.; ONETTI, NNDI, 14 (1967), p. 583 ss.; ADIÁN , Publicans and Sinners.

Prívate Enterprise In the Service of the Rom. Republic, Ithaca, 1972; CIMMA, Ricerche sulle socletá di publican!, Milán, 1981; ONA, Le «societates publicanorum» e le societá questuaríe nella tarda Repuíbblica, en AA.W., Imprendltoríalitd e dtritto nell'esperlenza romana, Palermo, 1992, p. 13 ss.; TORELLI, Athenaeum, 60 (1982), p. 3 ss. Sobre las societates vectigalium en la ^poca clásica, ELOUERA, RSADR, 1 (1954), p 31 ss. Sobre la política legislativa de lustiniano en materia de capacidad patrimonial de las corporaciones religiosas, v^ase ORESTANO, Beni del manad e monastert nella legíslazione giustínianea, Studi De Francisci, 3, p. 561 ss.

217.c D. 43, 8, 2, 4. Cfr. GARZETTI, «Aerarium» e «Flscus» sonó Augusto: storía di una questione in parte di nomi, Athenaeum, 31 (1953), p. 298 ss.; MILLAR, The «flscus» in the two centuries, JRS, 53 (1963), p. 41 ss.; KRANZLEIN, PW, Suppl. 10 (1965), col. 409 ss.; ORESTANO, v. «Patrimonium principis», NNDI, 12 (1965), p. 686 ss.; RUNT, The «flscus» and its development, JRS, 56 (1966), p. 75 ss.; ORESTANO, // «problema de/le persone giuridiche», cit, p. 249 ss.; OULVERT, Tacite et le «flscus», RH, 48 (1970), p. 430 ss.; STEFFENSEN, «Fiscus» in der spáten romischen Republik, Classica et Mediaevalia, 28 (1969), p. 254 ss.; ALDACCI, La parola del passato, 24 (1969), p. 349 ss.; MASI, Ricerche sulla «res prívala» del «princeps», Milán, 1971; OULVERT, «Aerarium» dans les constttutions impértales, LABEO, 22 (1976), p. 151 ss.; SPAONUOLO VIOORITA, ibfd., 24 (1978), p. 130 ss.; MEIRA, Direito tributario romano. Sao Paulo, 1978, p. 63 ss.; SOLINAS, Alcune ¡iflesslonl sulla figura del «tribunus aerartus», Atti II. Sem. Rom. Gardesano (1980), p. 313 ss.; OULVERT, Le NÚ, lepaysan et leflsc, INDEX, 12 (1983-84), p. 559 ss.; GERA, G., GIOLIO, S., La tassazione del senatoria nel tardo Impero romano, Roma, 1984; SPAONUOLO VIOORIT A, «Execranda pemicies». Delatori e fisco nell'etd di Costanttno, Ñapóles, 1984; KLINOEN EKG, Der «flscus» Im dlenste privater Rechtsdurchsetzung, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1705 ss.; Das «Edlctum divi Martí de rebus alienís a flsco distractis», RIDA, 34 (1987), p. 181 ss.; MODRZEJEWSKI, Fra ¡a cltta e II flsco: lo statuto greco dell'Egitto romano, Studi Sanfillppo, 7 (1987), p. 463 ss.; RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, L., Breves precisiones en tomo a los impuestos Indirectos de la época augustea, Estudios Iglesias (1988), p. 1042 ss., donde presta atención a la centesima rerum venalium y a la vicésima líbertatis; GIANORIECO PESSI, Sttuazione economico-sociale e política flnanztaria sonó I Severi, Ñapóles, 1988; AL ANA, La «vicésima líbertatis», Quaderni Catanes!, 17 (1988), p. 41 ss.; DALMAIRE, Largesses sacrées et «res prívala». L'«aerarium» Imperial et son admlnlstratlon du IV et VP slécle, Roma, 1989. ² Sobre el advocatus flsci, instituido en ^poca adrianes, con tareas t^cnicas de defensa o de representación procesal ²y el tema es discutido², v^anse URDESE, Sull'origine dell'«advocatus flsci», Studi Guicclardinl (1975), p. 82 ss.; SPAONUOLO VIOORÍTA, «Praesente flsci patrono», Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 1119 ss.

218.

ARANOIO - RUIZ, Istituzioni, p. 76.

219. V^anse HEYROVSNKY, Ober die rechtliche Grundlage der leges contractus, etc., Leipzig, 1881, pp. 15 ss. y 63 ss.; KARLOWA, Rom. Rechtsgeschichte, 2, p. 5 ss.; PERNICE, ZSS, 5, p. 1 ss.; MOMMSEN , Staatsrecht, 1, p. 169

147

DERECHO ROMANO

§ 39. ASOCIACIONES I. Definición. Nombres y especies. ²Asociación es la colectividad de personas unidas entre sí ²en unidad orgánica² para la consecución de un fin, y a la que la ley reconoce como sujeto de derecho.

La asociación es designada por los romanos con diversos nombres: societas, ordo, sodalitas o sodalicium, collegium, corpus, universitas.m Los dos primeros son los más frecuentes y, además, no se emplean exclusivamente para indicar la asociación. Sodalitas es una asociación de tipo religioso, caracterizada por la reunión de sus miembros en banquete ²y de ahí viene el nombre. En rigor, collegium ²antiguo conlegium² es una asociación constituida con fines de culto y, precisamente, por mandato del Estado. El t^rmino collegium llegó a generalizarse, viniendo tambi^n a comprender las que antes se llamaban sodalitates. Corpus y universitas son los que verdaderamente significan la personalidad jurídica de la asociación. uen número de textos ²no todos² en los que aparecen los t^rminos corpus y universitas son interpolados, pero no es menos cierto que en la ^poca clásica se distingue claramente entre las relaciones que atañen a la colectividad y las que se refieren a los singulares elementos que la componen.

Independientemente de las interpolaciones que puedan afectar a algunos textos (D. 3, 4, 2; eod., 7, 1; D. 48, 18, 1, 7; D. 2, 4, 10, 4) la verdad es, según creemos, que los clásicos distinguen entre los singuli y la res publica. De esto a considerar la res publica como una unidad, justamente concretada en persona jurídica, no hay más que un paso. Y el paso lo dieron los clásicos. Lo único que no hicieron los clásicos ²ajenos siempre a perderse en especulaciones teóricas² ru^ formular expresamente el concepto. Por lo demás, ni era fácil expresarlo, ni en su lenguaje hubiera sonado bien lo de «unidad abstracta» y lo de «persona ficticia». No sin fatiga fue posible a la conciencia social, que actúa en primer t^rmino, y a los juristas, que van tras ella, pasar del concepto colectivo ²el más antiguo, por lo que tiene de natural y espontáneo² al concepto unitario.222 El mismo Gayo, que emplea universitas como nombre común a los municipia y a las coloniae, que distingue entre la universitas y los singuli,213 no se ve libre del vocabulario que convenía a la antigua concepción colectivista.224 Lo propio le ocurre a Marciano, cuando con referencia a las cosas destinadas al uso público, dice que son communia civitatium (D. 1, 8, 6, 1). Pero para Marciano una cosa es la colectividad y otra los elementos que la componen. No viendo en la colectividad la suma de las relaciones de los singuli, se excluye el condominio: el libertus cMtatís puede citar In ius, sin necesidad de autorización, a uno de los ciudadanos. Porque es liberto de la ciudad, y no de los singulares ciudadanos; porque ^stos no son patronos suyos. ss., p. 234 ss.; 2, p. 461 ss.; SOHM, Instituciones, trad. esp., p. 178, n. 1; WENOER, Institutionen des rom. Ztvilprozessrecht, 17; ÜROGDI, PW, Suppl.

10 (1965), col. 22 ss. Frente a la opinión dominante, el Fisco es considerado como persona jurídica por MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 347 ss. En igual sentido se pronuncia OLLA, Die Entwicklung des Fiskus zum Privatrechtssubjekt mit Beíírdgen zur Lehre vom Aeraríum, Praga, 1938.

220.c COLI, «Collegia» e «sodalitates», olonia, 1913; EROER, Contributíon to the latín termlnology concernlng «collegia», Epigráfica, 9 (1947), p. 44 ss.; OLIVECRONA, «Corpus» una «collegium» ín D. 3, 4, 1, WRA, 5 (1954), p.

181 ss.; SARTORI, IVRA, 9 (1958), p. 100 ss.; DE RO ERTIS, v. Collegium, NNDÍ 3 (1959), p. 484 ss.; KURZ, Acta Antiaua Acad. Scient. Hungaricae, 8 (1960), p. 133 ss.; SAUMAONE, RIDA. 7 (1960), p. 437 ss.; ibid., 8 (1961), p. 257 ss.; ORESTANO, // «problema dellepersone gluridiche», cit. p. 170 ss., sobre «corpus»y «universitas» como cualificaciones de situaciones unificadas; LAURIA, Atti Accad. Napoli, 81 (1970), p. 48 ss. (esto.); CRACCO RUOGINI, «Collegium» e «corpus»: la política económica nella leglslazione e nella prassí, Atti flrenze 1974 (1976), p. 63 ss.

221.c De modo contrario, AL ERTARIO, «Corpus» y «universitas» nella designazione della persona giurídica, Studi 1, p. 99 ss. Cfr. RO ERTI, // «Corpus mistlcum» nella storía della persona giurídica, Studl Besta, 4, p. 35 ss.; HANEN URG , TR, 31 (1963), p. 182 ss., p. 223 ss.

222.c V^ase ARANOIO - RUIZ, Istltuzioni, p. 72 infra.

223.c Cfr. D. 3, 4, 7, 1; GAYO , 2, 11.

224.c Asi cuando habla de res communes y arcam communem: D. 3, 4, 1, 1.

148

DERECHO ROMANO

En el caso del condominio rige la regla contraria, y así el libertus communis no puede dirigirse, sin permiso del Pretor, contra uno de los patronos, porque el patronato corresponde a los singuli.^

II. Requisitos. ² Para que exista una asociación son necesarios los siguientes requisitos: a)c La reunión, en el momento constitutivo, de tres individuos, cuando menos: tres faciunt collegium.226 Sólo así puede tener lugar una deliberación por mayoría.227 b)c El estatuto o ley ²¡ex collegii, lex municipiim² que disciplina la organización y el funcionamiento. c)c El fin lícito, sea cualquiera la actividad a desarrollar: profesional, cultural, política, religiosa, etc.

Cuando se dan tales requisitos, la asociación existe como sujeto dotado de personalidad jurídica. No es preciso, en modo alguno, el reconocimiento expreso por parte del Estado. Verdad es todavía que el Estado autoriza o prohibe la constitución de la asociación, pero esto es algo que atañe a la licitud o ilicitud del fin, según razones y principios que encuentran su explicación en el Derecho público. La autorización gubernativa no implica atribución de la personalidad jurídica. Es a la asociación a la que toca decidir sobre su propia autonomía patrimonial.229 Las XII Tablas permitían que las asociaciones ²collegia y sodalitates² se diesen su propio estatuto, si bien no debía ser contrario al Derecho público: dum ne quid ex publica lege corrumpani.230 Tal explícito y general consentimiento se traduce, de hecho, en un r^gimen de libertad. En los últimos tiempos de la República se implanta un criterio restrictivo, a causa, sobre todo, de que la mayoría de las asociaciones se entregan a la conspiración bajo el disfraz de colegios y sodalicios religiosos. Por el partido imperante en cada momento son disueltas las asociaciones que le son contrarias, es decir, las del partido que le hace oposición. La disolución alcanza, bajo C^sar y Augusto, a numerosas asociaciones convertidas en focos de corrupción política y social. 231 Una lex lulia de collegiis, aprobada por los comicios a propuesta de Augusto, según parece, disolvió las asociaciones existentes, salvo las de más antigüedad y nobleza de tradición ²antiquitus constituía², y sometió la constitución de las nuevas, caso por caso, a la autorización del Senado o del príncipe.

Ciertas asociaciones ²los collegia funeraticia, por ejemplo² fueron autorizadas de una vez, esto es, en conjunto, por medio de senadoconsultos.

225.c Cfr. SCHERILLO , Leztoni di diritto romano. Le cose, parte prima, Milán, 1945, pp. 193-194. V^anse en la misma obra, pp. 192 y 193, las referencias a los agrimensores, que hablan de municipium antes que de manicipes, y consideran la colectividad, el municipio o la colonia, como una unidad, como un todo único, basta el punto de poder contraponerlo a los singuli. Sin tratar de dar prioridad a los agrimensores, nosotros creemos que no es ar gumento de peso contra lo que venimos sosteniendo el que los juristas prefieran hablar de municipes o de cives antes que d^ municipium o de civitas.

226.c D. 50, 16, 85. Luego de constituida, la asociación puede subsistir aunque se renueven todos sus com ponentes, o aunque quede uno solo: cum ius omnium in unum recciderít et siet nomen universitatís (D. 3, 4, 7, 2).

227.c V^ase PERNICE , LABEO, 1, p. 392. Cfr. D. 50, 17, 160, 1.

228.c V^ase RUNS, Fontes, p. 388 ss. De observar es que el estatuto o ley puede ser sustituida o, cuando menos, completada por la perpetua consuetudo. Cfr. D. 3, 4, 6.

229.c Así opina la mayoría de los autores. V^anse JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p, 107; PACCHIONI, Corso, 2, pp. 139-140. En sentido contrario, MITTEIS, Rom. Prttatr., p. 400 ss., que interpreta el frag. de GAYO en D. 3, 4, 1 pr., en el sentido de que corpus habere equivale a «personalidad jurídica», y no a «constituir una asociación». Cfr. DE VISSCHER, La notion du «corpus» et le régimen des assocíations privées & Rome, Serial Ferrini Milán, 4, p. 43 ss.; OLIVECRONA, WRA, 5 (1954), p. 181 ss.

230.c D. 47, 22, 4. V^ase CIULEI, ZSS, 84 (1967), p. 371 ss.

231.c SUETONIO, Caesar, 42; Aug., 34. V^ase SALERNO, «Collegia adversus rem publícam»?, INDEX, 13 (1985), p. 541 ss.

149

DERECHO ROMANO

La ¡ex Mía sólo alcanzaba a Roma, pero se extendió a Italia por senadoconsulto y a las provincias por mandatos.

Por lo que toca a autorizaciones, la intervención del principe es exclusiva en las provincias imperiales. En las senatoriales, tienen amplias facultades los gobernadores.

La autorización concedida en virtud de lo prescrito por la lex lulia de collegiis no implica reconocimiento de la personalidad. Lo único que la ley concede es caire convocan cogí. En el estatuto del collegium symphoniacarum se hace mención del permiso otorgado por el Senado, con la siguiente fórmula: c(olre) c(onvocari) c(og¡) permisit e lege lulia ex auctoritate Aug(usti) ludorum causa.131 ffi. Capacidad jurídica. ² Las civitates pueden ser sujetos de toda suerte de relaciones patrimoniales: derechos de propiedad, usufructo, prenda, obligación, etc. Pueden manumitir los propios esclavos, 233 adquiriendo sobre ellos el patronato y, por razón de ^ste, el derecho de sucederles ab inféstalo.*4 La capacidad en materia de herencia y legado se formó gradualmente. En un primer momento, sólo pudieron recibir legados de personas pertenecientes a la propia comunidad ciudadana. Más tarde, bajo Nerva y Adriano, fue concedido el recibirlos de cualquier persona perteneciente al Imperio.235 Según una regla que Ulpiano formula como vigente en su tiempo, los municipios no pueden ser instituidos herederos, por considerarse que son un corpus incertum, en t^rminos que ni al testador le es dable representarse a todos los municipes, ni a todos los municipes les es dable aceptar la herencia.236 Un senadoconsulto de la ^poca imperial facultó a los municipios para ser instituidos por los propios libertos.237 El senadoconsulto Aproniano ² 117 o 123 de C.² reconoció la posibilidad de otorgar un fideicomiso universal a favor de las ciudades. 238 Una constitución de León, del 469, presupone ya la plena capacidad de las ciudades para toda suerte de adquisiciones monis causa Las ciudades no pueden hacer donaciones,240 ni pueden recibirlas, si no es limitadamente.241 La capacidad de los collegia se modela sobre la de las civitates. Como ellas, pueden ser titulares de derechos de propiedad, de iura in re aliena, de cr^ditos y deudas. La facultad de manumitir esclavos,242 así como la de adquirir legados,243 les fueron concedidas por Marco 232.c C. I. L., VI, 2, 4416; RUNS, Fontes, I, 7, 388, núm. 174. - Sobre la intervención del Senado, entre los años 68-64 a. de C., ordenando la disolución, por razones de orden público, de todos los «collegia quae adversas rem publtcam vldebantur esse», v^ase SALERNO, Sodalitas A. Guaríno, 2 (1984), p. 615 ss.

233.c VARRÓN , 1. /., 8, 83; C. 7, 9, 3.

234.c V^ase MOMMSEN , ZSS, 25 (1904), p. 39 ss.

235.c ULPIANO , 24, 28. V^ase Mirras, Rom. Prhiatr., 1, p. 377 ss.; SCHÍÍN AUER , Sttidi De Francisci, 3, p. 324 ss.

236.c ULPIANO , 22, 5: nec municipio nec municipes heredes instituí possunt, quoniam incertum corpus est, et ñeque cerneré untversi ñeque pro herede gerere possunt, ut heredes fiant. Cfr. v. Lü TOW, Studi Koschaker, 2, p. 483 ss.; SCHÜN AU R, Studi De Franclsci, 3, p. 323 ss.

237.c D. 38, 3, 1 pr.

238.c D. 36, 1, 27 (26). Lo de universl consentiré non possunt ²que se lee en D. 41, 2, 1, 22, y que sirve para justificar la incapacidad de los municipios para poseer-, podrá tener todo el significado y alcance que se quiera en la teoría, pero JULIANO , realista, encuentra fácil fórmula para llevar a cumplido t^rmino el fideicomiso: ita lamen, ut hl quitas restituetur heredttas actorem eligant et ad agendum et ad excipiendas aaiones (D. 36, 1, 28 (27)). La capacidad de los municipios para poseer es negada, como decimos; en D. 42, 2, 1, 22, PAULO . Pero v^anse en sentido opuesto, D. 41, 2, 2, y D. 10, 4, 7, 3, ambos de ULPIANO, que nosotros sólo consideramos interpolados en sus partes finales: idque els-adquiratur, de un lado, e tdem-dícendum est.

239.c C. 6, 24, 12 = C. 11, 32, 3. V^ase ONFANTE, La successione, p. 140, que considera interpoladas las palabras hereditas vel, de suerte que serla obra de Justiniano la que se atribuye a León.

240.c D. 50, 9, 4.

241.c V^ase RA EL, Grundzüge, p. 428, n. 3, que duda de la regla.

242.c D. 40, 3, 1. De la manumisión deriva el patronato, y de ^ste el derecho de suceder por ley al liberto (D. 40, 3, 2), así como el de pedir la bonorum possessio por medio de un asociado o de un tercero (D. 37, 1, 3, 4, interpolado desde sed et si nema).

243.c D. 34, 5, 20 (21).

150

DERECHO ROMANO

Aurelio. La capacidad de ser instituidos herederos no la tuvieron, incluso a fines del siglo m, más que determinados collegia, y en virtud de privilegio.244 Con Justiniano, la capacidad de suceder es extendida a todas las asociaciones lícitas. 245 Para los efectos del Derecho privado, la asociación constituye un ente en sí, una sola individualidad. Es a ella, como tal, a la que se refieren tanto los derechos como las obligaciones. He aquí varios principios expresivos de semejante personificación: 1)c Los cr^ditos de la asociación no son cr^ditos de los individuos componentes, ni las deudas de aqu^lla deudas de ^stos: si quid universitati debetur, singulis non debetur, nec quod debet universitas, singuli deben?46 (si se debe algo a una corporación, no se debe a cada uno de sus miembros, ni lo que debe la corporación lo debe cada uno de ellos).

2)c Los bienes de la asociación no se hallan en copropiedad de los asociados, sino en propiedad exclusiva, separada e individual, del ente: universitatis sunt, non singu¡orum.

3)c El actor nombrado por la asociación para intervenir en juicio, representa a ^sta, y no a los particulares: si municipes vel aliqua universitas ad agendum det actorem, non erit dicendum quasi a pluribus datum sic haberí: hic enim pro re publica vel universitate intervenit, non pro singulis24* (si los miembros de un municipio o alguna corporación nombra sen representante para ejercitar una acción, no se habrá de decir que se considere nom brado por varios individuos, ya que ^ste actúa por la corporación, no para cada uno en particular).

4)c La asociación subsiste, como individualidad aparte, aunque se renueven los miembros, o aunque ^stos se reduzcan a uno: in decurionibus vel alus universitatibus nihil referí, utrum omnes Ídem maneant an pars maneat vel omnes immutati sínt. sed si universitas ad unum redil, magis admittitur posse eum convenire et conveniri, cum ius omnium in unum recciderit et stet nomen universitati^ (tratándose de decuriones o de otras corporaciones, nada importa que permanezcan los mismos, que queden algunos o que todos hayan cam biado, pero si la corporación se redujo a uno solo, lo más admitido es que pueda demandar y ser demandado, ya que el derecho de todos se concentró en ^l y subsiste el nombre de la corporación).

La asociación se distingue de la sociedad. Asociación y sociedad tienden al logro de un fin común mediante la reunión de varias personas, pero la primera actúa en el mundo jurídico como sujeto individual y autónomo; la segunda, no trasciende al exterior, porque es una simple relación contractual entre los socios. Lo que está en la asociación, a ella pertenece, como ente en sí; lo que está en la sociedad, es patrimonio común de los socios. Los acreedores de la asociación sólo pueden accionar contra ^sta; los acreedores de la sociedad, únicamente contra los particulares socios. La renovación de los miembros no afecta a la subsistencia de la asociación, la muerte o salida de un socio acarrea de ordinario la extinción de la sociedad. En la asociación en fin, decide la deliberación de la mayoría; en la sociedad, la voluntad individual de los socios.

244.c C. 6, 24, 8 (Diocleciano, 290): Collegium, si nullo speciali prívilegium subníxum slt, hereditatem capere non posse dubium non est. Este texto no ofrece claridad, y ha dado lugar a numerosas opiniones. La expuesta arriba por nosotros, en el sentido de que es incapaz el collegium cuando no goce de un especial privilegio, es la acogida por la Pandectística. De otro parecer es IONDI, Successione testamentaría, Milán, 1955, p. 127, n. 1.

245.c C. 6, 48, 1, 10.

246.c D. 3, 4, 7, 1.

247.c D. 1, 8, 6, 1.

248.c D. 3, 4, 2.

249.c D. 3, 4, 7, 2. V^ase DE RO ERTIS, Studi F. Santoro Passarelli, 6 (1972), p. 277 ss.

151

DERECHO ROMANO

IV. Organización interna. ² Las asociaciones privadas suelen organizarse a. imagen de la corporación municipal ² ad exemplum reí publicae² con un estatuto ²toe collegii, pactio, conventio², una asamblea general de todos los miembros ²populus o respublica collegii, numerus collegii², una caja común ²arca communis, arca collegii², un consejo de administración ²ordo collegii², y uno o varios representantes especiales ² actores² o permanentes ²syndicf50² para los negocios o los litigios. § 40.

FUNDACIONES251

En el lenguaje jurídico moderno se llama fundación al patrimonio destinado a un cierto fin, por acto ínter vivos o mortis causa, con carácter de perpetuidad o de duración indeterminada, y al que la ley reconoce como sujeto de derecho. De una entidad asi definida, esto es, de un patrimonio personificado, sólo se encuentra un esbozo en el Derecho justinianeo.

Cierto que entre los romanos se sintió tanto la idea como la necesidad de adscribir masas de bienes o enteros patrimonios a fines duraderos de pública utilidad, como lo prueba el abundante material epigráfico llegado a nosotros, pero no se llegó en Roma a considerar como sujeto de derecho a un simple patrimonio.

Falta allí la fundación «independiente».

Para actuar la voluntad ben^fica del disponente, se recurre en la ^poca clásica a medios indirectos.

Queriendo adscribir un patrimonio a un fin de pública utilidad, v. gr., a la distribución de alimentos entre personas necesitadas, a la cura de enfermos pobres, se dona o lega a una ciudad o a un colegio, imponiendo al donatario o legatario la obligación de destinar las rentas al fin previsto ²«fundación fiduciaria»². En tal supuesto, no cabe hablar de constitución de persona jurídica, sino únicamente de disposición sub modo. El patrimonio pasa en propiedad al donatario o legatario, que sólo asume la obligación personal del cumplimiento de la carga ²modus². El adquirente puede ser constreñido a respetar la voluntad del fundador, ya sea mediante la imposición de multa ²stipulatio poenae², ya estableciendo el paso de los bienes a otra persona en caso de incumplimiento.

Tampoco son personas jurídicas las fundaciones de caridad creadas por Nerva y Tra-jano.252 Estos emperadores confiaron capitales a algunas ciudades, con la obligación de em250. V^anse AL ERTARIO, Syndicus, Studi, 1, p. 121 ss.; DE SIMONE, «Ador sive syndicus», Synteleia ArangioRuiz, 2, p. 1063 ss.; DE RO ERTIS, «Syndicus». Sulla questione delta rappresentanza processuale dei «cottegia» e dei «municipio», SDHI, 36 (1970), p. 304 ss.; v. Syndicus, NNDI, 18 (1971), p. 1008; ISCARDI, Rappresentanza sostanziale e processuale del «collegia» In diritto romano, IVRA, 31 (1980), p. 1 ss.; MANNINO, Ricerche sul «defensor civitatis», Milán, 1984.

251. SALEILL.ES, Les «piae caúsete» dans le drolt de Justinien, Mélanges Gerardin, p. 513 ss.; CUOIA, II termine «piae causae», Studi Fadda, 5 (1906), p. 229 ss.; SARRAZIN , Eludes sur les fondations. Th^se, París, 1900; DUFF, Charitable foundations of Byzantium, Cambridge Legal Essays, 1926, p. 83 ss.; SCHNORR v. CAROLSFELD, Geschichte derjur. Person, \, p. 15 ss.; LE RAS, Les fondations prives du Haut-Empire. Studi Riccobono, 3, p. 23 ss.; CASORIA, De personalttate iurídica piarum causarum. Ñapóles, 1937; RUCK, Seminar, 6 (1948), p. 18 ss.; RIDA, 1 (1955), p.

159 ss.; PHILIPS ORN , RIDA, 6 (1951), p. 141 ss.; IONDI, Diritto romano cristiano, 2, p. 201 ss.; HAGEMANN , Die Stellung der «Piae causae» nach justinianischen Rechte, asilea, 1953; RUCK, Les facteurs moteurs de l'origin e et du developpment des fondations grecques et romaines, RIDA, 2 (1955), p. 159 ss.; GAUDEMET, Les fondations en Occident au Bas Empire, RIDA, 2 (1955), p. 275 ss. (= Eludes de droit romain, 1 (1979), p. 375 ss.); DE VISSCHER, Les fondations privées en droit romain classique, RIDA, 1 (1955), p. 197 ss.; FEENSTRA, TR, 24 (1956), p. 381 ss.; Le concept de fondalion du drolt romain classique jusqu'á nos jours: théorie et practique, RIDA, 3 (1956), p. 245 ss.; HAGEMANN, RIDA, 3 (1956), p. 265 ss.; MURGA, AHDE, 38 (1968), p. 481 ss.; SANTALUCU , v. «Fondazione», Enciclop. Diritto, 17 (1968), p. 774 ss.; RISG, 12 (1968), p. 1 ss.; MURGA, Donaciones y testamentos «in bonum anlmae» en el Derecho romano tardío, Pamplona, 1968, p. 321 ss., p. 375 ss.

252.

C. I. L., 11, 1147; 9, 1455.

152

DERECHO ROMANO plear las rentas de los mismos en el socorro alimenticio de hijos de padres pobres.253 Propietario de los capitales, de los cr^ditos y de los intereses es siempre el emperador; la ciudad sólo participa en la administración.

El fervor de caridad promovido por el Cristianismo, hace que muchas personas dediquen enteros patrimonios a la creación y sostenimiento de hospitales, asilos de hu^rfanos ²orphanotrophia², hospicios de niños expósitos ²brephotrophia², de peregrinos ²xenodo-chia², de indigentes ²ptochotrophia², de ancianos ²gerontocomio². El fundador entrega el capital a la iglesia, con la carga de destinarlo a alguno de los fines piadosos o ben^ficos que se realizan mediante tales establecimientos. Hay veces en que la iglesia o el obispo son meros vigilantes del cumplimiento de la voluntad del disponente, pero hay otras en que desempeñan una preeminente función administradora. En cualquier caso, no puede decirse que el patrimonio fundacional pertenece a la iglesia o al obispo, ni tampoco que constituye una entidad separada e independiente, un sujeto de derechos erigido en propia cabeza.

Justiniano otorga varios privilegios a las disposiciones por las que se consagra el patrimonio a fines religiosos o de beneficencia ²piae causae² y así, v. gr., la exención de las formas que rigen en materia de donaciones. Por lo demás, lo que cuenta en primer t^rmino es la cumplida ejecución de la voluntad del fundador. 254 La legislación justinianea no llega a afirmar de un modo decidido la personalidad de los patrimonios fundacionales. Sin embargo, no es de negar que en ella se perfilan algunos rasgos de autonomía, cuando dice que tienen facultades de heredar ²nomen et ius heredum², reclamar cr^ditos ² creditoribus responderé², entablar acciones ²actionem moveré², contraer permutas y locaciones enfit^uticas.255 Son los pilares en que se asienta la concepción moderna de la fundación «independiente», esto es, de la verdadera fundación, en sentido jurídico.

253.c Del mismo carácter participan las fundaciones particulares destinadas a jóvenes necesitados ²puert alimentara o puellae alimentarte. V^ase C. I. L, 11, 5056 ( RUNS, Fontes, 1, 349, núm. 147). Piinio hizo donación a Como, su ciudad natal, de ciertos fundos, con la obligación de que la renta o canon anualmente satisfecho ²por los particulares a quienes la ciudad misma debía concederlos, según el r^gimen de los agri watgales², se destinase al socorro de los pobres (Ep. 7, 18). Sobre las fundaciones alimenticias, SEGRÉ, Sulle istituzloni alimentarle imperíall.

Serial giuridici, 2, pp. 36 ss., 68 ss., 661 ss.; LE RAS, Studi Riccobono, 3, p. 23 ss.; PUGLIESE, Assistenza ali'infanzia nel prlncipato e «piae causae» del diritto romano cristiano, Sodalttas A. Guarino, 7 (1984), p. 3175 ss.

254.c Nov. 131, 11.

255.c C. 1, 3, 48 (49), 4.

153

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO II

Y Y ÂżLos juristas romanos no han elaborado una teorĂ­a general del negocio jurĂ­dico, que es manifestaciĂłn de voluntad dirigida a adquirir, modificar o perder un derecho subjetivo, de acuerdo con un fin prĂĄctico permitido por la ley.

El mismo tĂŠrmino negotium no tiene, ni mucho menos, el significado que actualmente le atribuimos. La teorĂ­a general del negocio jurĂ­dico es fruto de un proceso de abstracciĂłn, llevado a los tĂŠrminos en que hoy se nos ofrece por obra de los pandectistas del pasado siglo y de los civilistas de la hora presente.

Una de las caracterĂ­sticas del temperamento latino es la tendencia hacia la concreciĂłn y la tipicidad. Esto no significa, sin embargo, que los juristas romanos no hayan tenido conciencia de la generalidad de algunos conceptos e instituciones. Bajo determinados aspectos, agrupan y aproximan figuras, siempre que la reuniĂłn y engarce no violente una cierta razĂłn y medida de la homogeneidad. En cualquier caso, no cabe negar el fundamento romano de las doctrinas de la condiciĂłn y del tĂŠrmino, de las relaciones entre voluntad y manifestaciĂłn de la causa, etc. Pero si lo que en Roma tenĂ­a aplicaciĂłn limitada, ha sido llevado a consecuencias de generalidad, serĂĄ menester distinguir con puntos y tiempos lo que es propiamente romano de lo que es obra del artĂ­fice moderno.

De todas maneras, una exposiciĂłn del negocio jurĂ­dico, de su concepto y de cuanto gira en torno a ĂŠste, no ofrece riesgos si se utiliza como categorĂ­a general de referencia, y resulta provechosa, ya que permite exposiciones ordenadas de supuestos objetivamente homogĂŠneos (1).

§ 41. CONCEPTO Y CLASES DE NEGOCIOS JUR�DICOS' La concreta aplicación de la norma jurídica depende de que se verifiquen ciertos hechos por ella gen^ricamente prefijados. Los hechos que son presupuestos para tal aplicación reciben el nombre de hechos jurídicos.

(1) Cfr.

AL ANESE, GĂ­i

atĂ­i negoziali nel diritto prĂ­valo romano, Palermo; 1982, p. 7.

1. MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 136 ss.; RA EL, Gmndzßge, p. 403 ss.; FADDA, La teoría del negozio giuridico. Ñapóles, 1909 (reimpresión); ETTI, Istltuzioni di dirítto romano, reimpresión de la 2.' edición, Padua, 1947, p. 94 ss.; SCIALOJA, Negocios jurídicos, trad. esp. de F. DE PELSMAEKER , Madrid, 1942; SEGRÉ, Studi sal conceuo di negozio giuridico secando i¥ dirítto romano e il nuovo diritto germånico, Scrítti, 1, 193 ss.; DULCKEIT, Zur Lehre von Rechtsgeschaft im klassischen romischen Recht, FÊstschrtf Schulz, 1, p. 148 ss.; PLACHY, B�DR, 57-58 (1953), p. 308 ss.; à LVAREZ SUà REZ, El negocio jurídico en Derecho romano, Madrid, 1954; RO LEDA, De concepta aaus iurídici, Periódica de re morali, canónica, litúrgica, 51 (1962), p. 413 ss.; ScHIAVONE, v. Negozio giuridico (dirítto romano), ED, 27 (1977), p. 906 ss. Para un estudio desde un punto de vista del Derecho civil moderno, ETTI, Teoría general del

154

DERECHO ROMANO El hecho que produce consecuencias jurídicas tanto puede pertenecer al mundo humano como al mundo de la naturaleza. Distingüese así entre hechos voluntarios y hechos no voluntarios.

Hechos no voluntarios son los independientes de la voluntad del hombre, como el nacimiento o la muerte de una persona, el transcurso del tiempo, la caída de un edificio. Mayor significación e importancia tienen los hechos traídos a la vida por una determinación de la voluntad, como la aceptación de una herencia, el matrimonio, la ocupación o el abandono de una cosa.

Los hechos voluntarios son llamados propiamente actos jurídicos. Dentro de ellos hay que distinguir dos típicas categorías: a) el acto ilícito, perseguidor de un fin prohibido por la ley, y contra el cual ^sta reacciona, con miras a restaurar el orden jurídico; 6) el negocio jurídico, acto enderezado al logro de un fin que la norma jurídica reconoce y tutela. El negocio jurídico es una manifestación de voluntad encaminada a la consecución de un fin práctico permitido y protegido por la ley. Consecuencia del negocio jurídico es la adquisición, la modificación o la p^rdida de un derecho subjetivo, según conformidad con el fin práctico. Si todavía no cabe hablar de identificación entre el fin práctico apetecido por el sujeto y el efecto del negocio jurídico, debe señalarse la progresiva tendencia del Derecho a cohonestar uno y otro.2 Los juristas romanos no han elaborado una teoría general del negocio jurídico.3 La categoría del negocio jurídico está integrada por una amplia variedad de figuras. Atendiendo a las particulares circunstancias con que las mismas se presentan, la ciencia moderna formula diferentes clasificaciones. He aquí las principales: a) Negocios unilaterales y bilaterales. ² Llámase unilateral al negocio jurídico puesto en existencia por la voluntad de un solo sujeto, como sucede, v. gr., con el testamento, la aceptación de herencia, la emancipación. Es bilateral el creado por las voluntades de dos sujetos, en cuanto venidas a concierto, es decir, a acuerdo ²consensus², como la compra venta, la adopción, el matrimonio.4 b) Negocios formales o solemnes y no formales o no solemnes. ² Dícense formales o solemnes aquellos negocios respecto de los cuales está prescrita por el ordenamiento jurídico la observancia de una forma precisa y taxativa. No formales o no solemnes son los negocios en los que la manifestación de voluntad puede tener lugar de cualquier modo.

En el ámbito del ius civile, todos los negocios están dominados por el imperativo de la forma. El principio de la libertad formal o, si se quiere, el de la no exigencia de una forma determinada y rigurosa, encuentra su reconocimiento en las corrientes del ius honorarium y del ius gentium. c) Negocios onerosos y gratuitos. ² Los primeros importan la adquisición de un derecho o de una ventaja económica mediante una contrapartida. Se trata, en todo caso, de un cambio de prestaciones, de un recíproco desprendimiento patrimonial, como ocurre

negocio jurídico, trad. esp. de A. MARTIN PÉREZ, Madrid, 1950; La tipicitá dei negozi giuridici romani e la cosiddetta atipicitá del diriíto odiemo, Scrítíi scelti (1991), p. 325 ss.; DE CASTRO, F., El negocio jurídico, Madrid, 1967.

2.c Significamos con esto que el ordenamiento jurídico no respeta en todo momento ¡os fines queridos por el sujeto. Por otra parte, el propio sujeto no es siempre buen conocedor de los medios que la ley pone a su servicio para satisfacción de tajes o cuales necesidades. Cfr. ARANGIO -RUIZ, Istituzioni, p. 78.

3.c V^ase Vocí, La doltrina romana del contralto, Milán, 1946, p. 46 ss.

4.c Todo contrato es un negocio jurídico bilateral, e importa saber que las nociones de unilateralidad y bilateralidad, aplicadas tambi^n al campo contractual, tienen distinto significado. Un contrato es unilateral cuando sólo acarrea obligaciones para una de las partes ²por ejemplo, el mutuo, la stipulatio²; es bilateral cuando surgen obligaciones para las dos partes ²por ejemplo, el arrendamiento, la compraventa.

155

DERECHO ROMANO por ejemplo, en la compraventa. En los negocios gratuitos, la adquisición se verifica sin una p^rdida correspondiente, como en la donación. d) Negocios causales y abstractos. - En los primeros, el fin práctico que, de modo inmediato, persiguen las partes, se unimisma con el negocio, dotando a ^ste de una es tructura y de una función uniformes. Así, v. gr., el negocio «compraventa» es inseparable del fin práctico que se sustancia en el cambio de cosa por precio.

Este fin práctico, que t^cnicamente se llama «causa», no aparece en los negocios abstractos. Tal no significa, sin embargo, que no exista, sino que se prescinde de su inmediata consideración, habida cuenta de que el acto sirve a varios fines. En la stipulatio, por ejemplo, se hace una promesa ²centum dan spondes? spondeo-, pero no se indica el fin de la misma. No se dice aquí si la promesa obedece a una donación, a un pago, a una prestación de garantía, a una constitución de dote, etc.

El negocio causal no produce efecto alguno cuando resulte probada la ilicitud del fin o su propia falta; el negocio abstracto, en iguales circunstancias, es llevado a sus últimas consecuencias, si bien sea dable neutralizar o paralizar con remedios particulares sus efectos.5 e) Negocios «mortis causa» e «Ínter vivos». ² Negocios mortis causa son aquellos que tienen por objeto regular el destino del patrimonio o de particulares bienes despu^s de la muerte del disponente. De modo contrario, los negocios ínter vivos gozan de eficacia en vida de ambas partes.6 § 42. FORMAS DE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD Nervio del negocio jurídico es la voluntad. La voluntad se cifra en tener conciencia del negocio las partes que lo realizan, queriendo efectivamente realizarlo. Ahora bien, no es menester una noticia rigurosa y precisa de la naturaleza del negocio, en cuanto que el efecto es sancionado por el Derecho.7 La voluntad interna no es suficiente para que el negocio nazca a la vida de la realidad jurídica. La voluntad ha de ser declarada o manifestada, ya sea de acuerdo con las normas prescritas por la ley, ya a tenor de la peculiar naturaleza de las relaciones que entran en juego. Tal declaración puede ser oral o escrita, expresa o tácita, con solemnidad o sin ella.8 El silencio, en general, no equivale a declaración de voluntad. En ciertos negocios -mancipatio e in iure cessio², el propio Derecho otorga al silencio, ritualmente consustancial al gesto, al gestus, valor de asentimiento. Fuera de ellos, el silencio tiene eficacia cuando la índole del acto o las particulares circunstancias del caso excluyen que se calla por razones diversas de la voluntad de consentir.'

5.c Sobre la fraus legi facta, v^ase en esta obra pág. 48, n. 31. Sobre los negocios llevados a cabo contra bonos mores, KxsER, ZSS, 60 (1940), p. 95 ss.; MAYER - MALY, Fg, Kaser (1986), p. 151 ss.

6.c La expresión monis causa sólo se encuentra en las fuentes con referencia a excepcionales modos de disposición ²donationes mortis causa² y de adquisición -mortis causa capere². En ningún caso se emplea la frase Ínter vivos. Cfr. CUGIA, Indagini sulla dottrina delta causa del negozio jurídico: l'espressione «mortis causan in dirítto romano classico e giustinianeo, Ñapóles, 1910.

7.c Cfr. ONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 77.

8.c STEINWENTER, Studi Bonfante, 2, p. 424 ss.; SEGRÉ, Ser. giur., 1, p. 296; GALLO, Riflessioni sulla funzione de/la «scriptura» in C. 4, 21, 17, Studi Biondi, 2, p. 411 ss.

9.c Ésta es la fórmula prevalente en la pandectística. Cfr. LEONHARD, Der Irrtum bei nichtigen Rechtsgeschaflen (1852), p. 199, n. 2. Sobre el tema, muy debatido, v^anse ONFANTE, // silenzio nella conclusione de: contrata, Serial.

3, p. 150 ss.; PEROZZI, // silenzio nella conclusione dei contrata, RDCO, 4 (1906), p. 509 ss. (= Scritli, 2, p. 599 ss.); DONATUTI, // silenzio come manifestazione di volontá, Studi Bonfante, 4, p. 461 ss. (= Studi, 1 (1976), p. 391 ss.);

156

DERECHO ROMANO Cuando se habla de silencio ²silentium o perseverantia voluntatis, lacere, non con-tradicere, non disentiré, non recusare², hácese referencia a una voluntad consciente, sólo que juzgada por tal mediante interpretación. Se trata, en todo caso, de una voluntas efectiva, s¡ bien manifestada a trav^s de un comportamiento pasivo.10

§ 43.

MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD POR MEDIO DE OTRA PERSONA Y REPRESENTACIÓN

La voluntad puede manifestarse por medio de otra persona. El intermediario o nun-tius no es más que un agente o instrumento, un vocero del declarante. En cualquier caso, el negocio produce todos sus efectos en cabeza del sujeto que se sirve del nuntius.

No debe confundirse la manifestación de la voluntad por medio de otra persona con la representación. El Derecho romano no conoce la facultad de representar, esto es, de manifestar una propia determinación de voluntad en negocio que se concluye por cuenta y en nombre de otro ²representación directa². Conoce únicamente la posibilidad de que se lleve a cabo un negocio por cuenta de otro, pero no en nombre de otro.

Si el que administra los asuntos de otro, ya sea por razón del oficio ²tutor, curador², ya por convenio ² procurador, mandatario², o ya, en fin, por decisión espontánea ²gestor sin mandato², concluye un negocio en inter^s del administrado, los efectos del negocio mismo afectan exclusivamente al propio administrador. Es ^ste quien adquiere y quien se obliga, y sólo mediante un nuevo negocio es dable que las consecuencias del primero se produzcan a favor o a cargo del administrado.

Las razones por las cuales el Derecho romano repudia la representación propia y verdadera se explican de varia manera. De un lado, el formalismo de la ^poca antigua exige la intervención directa ²personal² en el acto o negocio; de otro, el paterfamilias no necesita recurrir a representantes libres, ya que como tales actúan, por imperio de la ley, los individuos sometidos a su potestas ²hijos y esclavos². Todo lo que ^stos adquieren, revierte automáticamente al patrimonio del jefe familiar.

El desarrollo de la vida social y civil y, principalmente, el gran impulso adquirido por las relaciones de tráfico comercial, abren puertas a la representación encomendada a personas libres. El Pretor y la jurisprudencia, con procedimientos y medidas de diversa índole, logran que se actúe, en determinados casos, el r^gimen de la llamada «representación directa» o manifiesta. En el curso de esta obra nos referiremos a las singulares aplicaciones, bastando decir por ahora que «un reconocimiento pleno de la representación no existió tampoco en el Derecho justinianeo»."

GORETTI, // problema del silenzio nella esemplifícazione ciceroniana del «De officiis», Studi Biscardi, 3 (1982), p. 75 ss.; JONES H( UGUETTE ), Latomus, 48 (1989), p. 3 ss. Como excepciones de la regla de quien calla no manifiesta voluntad alguna (D. 50, 17, 142), v^ase D. 19, 2, 13, 11 («tácita reconducción») y D. 46, 3, 13 (legatum per vindi-cationem).

10.c Consiente los esponsales la hija que no se opone a la voluntad del pater (D. 23, 1, 12 pr.); se tiene por confeso al que calla, en lugar de asumir la carga de la propia defensa (D. 50, 17, 142); se convalida por el silencio la donación ínter virum eí uxorem, de suyo nula (Fr. Vat., 294).

ONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 81. Sobre el tema de la representación, MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 203 ss.; SI ER, Rom. Privatrech, § 124; SCHLOSSMANN, Die Lehre van der Ste/tvertretung insb. bei oblig. Vertragen, 1 (1902), p. 153 ss.; RA EL, Grundzüge, 1, p. 507 ss.; Die Stellvenretung in den hellenischen Rechten und in Rom, Atti congr. inlernaz. dir. rom., 2, p. 255 ss.; WENGER, Die Stellvertretung im Rechte der Papyri, Leipzig, 1906 (reimpresión, Aalen, 1966); SOLAZZI, Le azioni del pupillo e contra U pupillo per i negozi conchiusi dal tutore. Contributo alia storia de/la rappresentanza in dirítto romano. BWR, 11 (1910), p. 5 ss., 23 (1911), p. 119 ss., 24 (1912), p. 116 ss., 25 (1913),

157

DERECHO ROMANO § 44. ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL NEGOCIO JURÍDICO12 En ciertos casos -y siempre que lo permita la peculiar naturaleza del negocio-, pueden las partes modificar sus efectos mediante cláusulas accesorias. Tales cláusulas -hijas de un pronunciamiento autónomo, es decir, de una libertad de disposición que la norma jurídica no limita de antemano-, reciben el nombre de «elementos accidentales», pero ha de advertirse que, una vez acordadas, se convierten en elementos esenciales del negocio concreto. Se trata de eventuales declaraciones que otorgan al negocio una especial fisonomía, si bien dejando indemne su contenido natural y constante.

Entre los romanos, el nombre que suele emplearse para designar los elementos accidentales del negocio jurídico es el de leges. Hablase de /ex reí suae dicta, de sometimiento de la cosa a los dictados del titular.'3 Condición, t^rmino y modo son las cláusulas accesorias de más frecuente uso.

I. Condición.'" ² Condición ²candido- es un hecho futuro y objetivamente incierto, del cual depende la eficacia del negocio jurídico. Por ejemplo: si navisexAsia venerít, centum dan spondes? El efecto del negocio, que se cifra en la entrega de la suma, queda supeditado a la circunstancia de que venga la nave de Asia.

A tenor de una moderna distinción, la condición puede ser suspensiva y resolutoria, según que su realización determine, respectivamente, la producción o el cese de los efectos del negocio jurídico. El concepto romano de condición sólo se avecina al concepto moderno de condición suspensiva. Cuando se sentía la necesidad de establecer una condición resolutoria, el efecto práctico de la misma podía alcanzarse añadiendo al negocio principal, concebido puro -puré-, un pacto -pactum adiectum- tendente a su resolución, Así, v. gr., a un contrato de compraventa se agrega el pacto por virtud del cual la venta se tendrá por no hecha si el vendedor recibe, dentro de cierto tiempo, una oferta mejor -in diem addictio (§ 101).

En las condiciones suspensivas, mientras pende el hecho eventual ²candido pen-

p. 89 ss.; RJCCO ONO, Lineamenli áella dotlrina della rappresentanza direlía in áiriíto romano, Annali Palermo, 14 (1930), p. 389 ss.; La giurisprudenza classica come fallare di evolucione nel dirítto romano, Scritti Ferrini (Pavía), p. 41 ss.; JÓRS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 144 ss.; ORESTANO, NNDI, 14 (1967), p. 795 ss.; KASER, Zum Wesen der rom. Síellvertrelung, Romanilas, 9 (1970), p.

333 ss.; HAMZA, Aspetli della rappresentanza negoziale in diritto romano, ÍNDEX, 9 (1980), p. 193 ss,; ANGELINI, Osservazioni sulla rappreseníanza in dirilío romano, en Aclum luce. Rivista di studi lucchesi, 13 (1984), p. 111 ss.; COR INO, Forma libróle eá intermediazione negoziale, Sotlalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2257.; WACKE, Selbskontrahieren im romischen Vertretungsrechl, Fg. Kaser (1986), p. 289 ss.; QUADRATO, v. Rappresentanza (dirilío romano), ED, 38 (1987), p. 417 ss.; GARAY, Representación legal directa en el ámbito de la familia civil romana, Rev. Der. Notarial, 147-150 (1990), p. 53 SS. 12.c MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 167 ss.; RA EL, Grundzüge. p. 500 ss.; Sl ER, Rom. Privatrecht, p. 417 ss.; DAU E , TR, 28 (1960), p. 271 ss.; LÉGIER , RH, 38 (1960), p. 353 ss., y la bibliografía de las notas siguientes; Di SALVO, Fra íradizione romanisíica e codificazioni, I. Gli «accidentalia negotii». Premesse ad una ricerca, INDEX, 15 (1987), p. 503 ss.

13.c Cfr. D'ORS, AHDE. 34 (1964), p. 571 ss.; FREZZA, // precetlo della legge e il precetto della autonomía prívala nell'ordinamento romano, Sludi Zanobini, 5, p. 207 ss.

14.c ARCHI, v. Condizione (diritto romano), Enciclop. del Diritto; ORESTANO, v. Condizione (diritto romano), NNDI; COHÉN, Conditions in Jewish and Román Lave, Harry Ausíryn Wolfson Jubilee volume Amer. Acad. for Jewish Research (Jerusal^n, 1965), p. 203 ss.; MASI, Studi sulla Condizione nel dirítto romano, Milán, 1966; WINDSCHEID, Die Lehre des romischen Rechts von der Voraussetzung, con una nota de lectura de SlMSHÁUSER, Ñapóles, 1982 (reimpr. de la ed. de 1850); JAHR, Auflosende Bedingungen una Befristungen im klassischen romischen Recht, Fs. Niederlander (1991), p. 27 ss., y la bibliografía de las notas siguientes.

158

DERECHO ROMANO det²,15 es incierto si se producirán o no se producirán los efectos del negocio. No obstante, el ordenamiento jurídico reconoce valor a los t^rminos de la declaración," tutelando la esperanza de la persona en cuyo beneficio se dio. La ley asegura, en efecto, no sólo la conservación de su derecho, que incluso es transmisible hereditariamente,17 sino que tambi^n procura evitar el que pueda frustrarse por actos del que emitió la declaración ²v. gr., de enajenación de la cosa, durante el tiempo de pendencia, a tercera persona.18 En relación con el statuliber, es decir, con esclavo manumitido testamentariamente bajo con dición, las XII Tablas (7, 12) prohiben al heredero la realización de actos tendentes al incumplimiento de la condición, v. gr., negándose a recibir la suma que el propio statuliber debía entregarle. Si el statuliber era transmitido a otra persona durante el momento de «pendencia», le cabía la posibilidad de liberarse cumpliendo la condición que le fuera impuesta. Del caso del statuliber arrancan las líneas de un proceso que, desembocando en la legislación justinianea, atribuye al negocio condicional varios efectos importantes. >

En el momento en que la condición se cumple ²candido extitit², el negocio adquiere plena eficacia, cual si fuese puro." La condición se considera cumplida cuando la persona que tiene inter^s en que no se cumpla impide su realización. Se considera igualmente cumplida la condición de cuya realización se deriva una prestación a favor de tercero, siempre que ^ste se niegue a recibir lo que le ofrece el gravado. En ambos casos se habla de cumplimiento ficticio.20 Tratándose de condición potestativa negativa, es decir, de condición que sólo puede considerarse cumplida con la muerte de la persona a la que viene impuesta ²y así, v. gr., cuando se dice si Capitolium non ascenderis², se aplica la cautio Muciana:'1 la condición se tiene por verificada, si el gravado presta caución de restituir lo adquirido, en el supuesto

15.c GlOFFREDÍ, (fPendenza» e «sospensione» dalle fontí romane alia dommatica odíema, SDHI, 22 (1956), p. 113 ss.

16.c Sobre el distinto tratamiento clásico (D. 20, 4, 9, 1; eod., 11, 1) yjustinianeo (D. 12, 1, 36; D. 13, 5, 19 pr.; D. 35, 1, 105), ARCHI, // negozio sonó Condizione suspensiva nella Compilazione di Giustiniano, Studi Betti, 2, p. 33 ss.

17.c Inst. 3, 15, 4.

18.c VASALLI, Dies vel candido, BIDR, 27 (1915), p. 192 ss.; L'orígine della trasmisibilitá eredilaria dei crediti e dei debiti condizionali, RISG, 56 (1915), p. 195 ss.; RICCO ONO, Formazízone del domma della trasmisibilitá all'erede dei rapporti sotto condizione, Studi Perozzi, p. 351 ss.; HAVMAN , Zu L. 34, I D. 17, I. Ein Beitrag zur Frage der Vererblichkeit der bedingte Kaufobligatio, Studi Riccobono, 4, p. 341 ss.; FLUME, Die Vererblichkeit der suspensive bedingten Obligation nach klass. rom. Recht, TR, 14 (1936), p. 19 ss.; KOSCHAKER, Festschrift f. Hanausek, p. 118 ss.; Scritti Ferrini Milán, 3, p. 231 ss.

19.c D. 45, 1, 78 pr.

20. Ejemplo para el primer caso: el testador menumite a Stico bajo la condición de que d^ ciento al heredero, pero ^ste no acepta la oferta del esclavo. La condición se tiene por cumplida y el esclavo se hace libre (cfr. D. 12, 4, 3, 9). Ejemplo para el segundo caso: el destinatario de una disposición testamentaria es instado a dar una suma de dinero a un tercero, y ^ste la rechaza (cfr. D. 28, 7, 3; D. 28, 7, 20 pr.). Sobre cumplimiento ficticio, v^anse GROSSO, Contribuía alio studio dello adempimento della condizione, Turín, 1930; Sulla volontaríetá deH'impedimento al veríftcarsi della condizione, Attí Toríno, 65 (1930); La finzione di adempimento nella condizione, Módena, 1930; DONATUTI, Sull'adempimento fitthio delle condizioni, SDHI, 3 (1937), p. 63 ss. (= Studi, 2 (1977), p. 585 ss.); IONDI, Successione testamentaría e donazioni, p, 534 ss.; MASI, Deftcienza e adempimento fittizio della condizione mista in diritto romano classico e in diritto giustinianeo, Sludi Cagliari, 43 (1962-63), p. 101 ss.

21.

SCIALOJA, Sulla «cautio Mudaría» applicata aU'ereditá, BIDR, 11 (1898), p. 265 ss. (Studi giuridici, 2, p.

129 ss.); LEVI, Zur Lehre von der «Mudaría cautio» in klassischen rom. Recht, ZSS, 24 (1903), p. 122 ss.; KRÜOER, Cautio Muciana, Melánges Girará, 2, p. 1 ss.; SOLAZZI, Sulla «cautio Muciana» applicata aH'erediíá, SDHI, 10 (1944), p. 363.; IONDI, Successione testamentaria e donazioni, p. 546 ss.; Intomo alia «cautio Muciana» applicata aU'ereditá, BIDR, n. s., 8-9 (1948), p. 241 ss. (= Scritti, 3, p. 573 ss.); COSENTINI, SuH'origine dell'estensione della «cautio Muciana» all'ereditá, en su Miscellanea romanistica, Catania, 1956, p. 79 ss.; NNDI, 3 (1959), p. 57 ss.; MASI, IVRA. 13 (1962), p. 175 ss.; URDESE, v. Muciana cautio, ED, 27 (1977) p. 347 ss.

159

DERECHO ROMANO de que haga aquello de lo que debe abstenerse. En el Derecho clásico, la cantío Mudaría sólo rige en materia de legados; en el Derecho justinianeo, aplícase tambi^n a la heredis institulio.

Si no se cumple la condición ²candido déficit², queda extinguida la posibilidad de que el negocio surta efectos.22 En la condición resolutoria, mientras ^ste pende, el negocio tiene plena eficacia, si bien está afecto a la posibilidad de que sea declarado inválido por sobrevenir el suceso que lo modaliza. Se habla, por ello, de un negotium perfectum, quod sub condicione resolvitur.23 Cumplida la condición, se resuelven o extinguen los efectos del negocio.- Cuando la condición no se cumple, el negocio mantiene su eficacia, cual si nunca hubiese estado condicionado.24 Es cuestión discutida la de si la condición produce sus efectos desde el momento en que se cumple ²eficacia irretroactiva o ex nunc², o bien desde aquel en que es concluido el negocio ²eficacia retroactiva o ex tune². Según la opinión que hoy prevalece, la condición cumplida sólo produce efectos retroactivos en el Derecho justinianeo." Sin embargo, ^sta y otras cuestiones afines no pueden ser resueltas de conformidad con criterios unitarios. Cuando menos, a ello se opone una intrincada casuística, una serie de numerosas decisiones particulares sobre las que ha laborado la mano del compilador en una razón y medida que escapa a una fácil discriminación por parte nuestra.

Las condiciones pueden clasificarse desde varios puntos de vista. Atendiendo a la naturaleza del hecho, se distinguen en positivas y negativas, según prescriban un hecho o una omisión: si navis ex Asia venerit; si non nupseris.

Considerada la causa del evento, se clasifican en potestativas, casuales y mixtas. Son potestativas cuando la realización depende de la voluntad de una de las partes, que por lo regular es el sujeto a quien beneficia el negocio ²donatario, legatario, etc.²: si Capilolium oscenderis; casuales, si depende del acaso: si in quinquennio próximo Tilia filias natas non erit, y mixtas, si de ambas cosas, es decir, de la voluntad y del acaso: si Maeviam nupseris. ajo el calificativo de «impropias» conoce la doctrina ciertas condiciones que, en realidad de verdad, no tienen el carácter de tales, por faltar alguno de los requisitos que definen su esencia. Son las siguientes: 1." Condiciones imposibles. ² Se da esta denominación a aquellas condiciones de las que a priorí se tiene conciencia de que no han de ser cumplidas, por ser física y jurídicamente irrealizables. Si afectan a actos ínter vivos, se consideran nulos,26 en tanto que si atañen a actos monis causa, se toman por no puestas, y producen el mismo efecto que si ^stos fueran puros.27

22.c D. 18, 6, 8 pr.

23.c Cfr. D. 18, 2, 2 pr. c c c c c c

25.c Sobre el tema, MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 172 ss.; JÓRS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 123, n. 15; ETTI, Istituzioni, 1, p. 205 ss.; La retroattivitá delta «candido (facti o iuris)» in diritto giustinianeo, Scritli Ferríni Pavía, p. 477 ss.; ARCH1, Sludi Betti, 2, p. 31 ss.; MASÍ, Studi sulla condizione, cit., p. 109 ss.; CALONGE, En torno al problema de la retroactividad de la condición en el derecho clásico, Studi Volterra, 3, p. 143 ss. c c c c c

27.c Inst. 2, 14, 10; GAYO, 3, 98; D. 35, 1, 3. Probablemente la regla no tiene valor general, sino que rige tan sólo en relación con algunas disposiciones monis causa. Sobre la cuestión, v^anse SCIALOJA, Studi, 2, pp. 33 ss., 161 ss.; DE RUGGIERO, // «dies impossibilis» nei contratíi e nei testamenti, BIDR, 15 (1903), p. 5 ss.; Su¡ íratíamento delle condizioni immoraíi e «contra leges» nei dirino romano, BIDR, 16 (1904), p. 162 ss.; MESSINA-VlTRANO, Annali Perugia, 33 (1921), p. 584 ss.; COSENTINI, Condicio impossibilis, Milán, 1952; MAC CORMACK, Impossible condilions, RIDA. 21 (1974), p. 263 ss.

160

DERECHO ROMANO 2.a Condiciones ilícitas. ² Se rigen ²al menos en la legislación justinianea78 ² por los mismos principios que las imposibles.

3.a Condiciones «iuris» o «tacitae». ² Son las afectas a requisitos ya predeterminados en la ley, en t^rminos de considerarse innecesariamente repetidos. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se condiciona la entrega de la dote a la celebración del matrimonio: si nuptiae fuerint secutae.29 4.a Condiciones in praesens ve! in praeteritum collatae. ² Las condiciones relativas a un hecho presente o pasado ²por ejemplo: si Maevius vivit, si Titius cónsul fuif², son tambi^n impropias. Trátase de un hecho cierto, según la naturaleza de las cosas, aunque para nosotros resulte incierto.

5." Condiciones quae omni modo extiturae sunt, o condiciones referentes a acontecimientos que, no obstante ser futuros, han de ocurrir inevitablemente. Si se dice, v. gr., heres meus, cum morietur Titius, centum ei dato el legado es puro, ya que no se suspende por una condición, sino que simplemente se retrasa su efecto.31 No todos los negocios son susceptibles de condición. El carácter formal de los viejos negocios civiles rechaza toda suerte de cláusulas accesorias. Entre los actus legitimi que no admiten condición ni t^rmino, menciona el Corpus iuris los siguientes: emancipatio, accep-tilatio, hereditatis aditio, serví optio, datio tutoris.32 II. Término.31 ² T^rmino ²dies² es un hecho futuro y objetivamente cierto, a partir del cual comienzan o cesan los efectos de un negocio jurídico. Según resulta de lo dicho, el t^rmino puede ser inicial o suspensivo ²ex die² y final o resolutorio ² in diem. A diferencia de la condición, el t^rmino presupone un hecho cierto, es decir, un hecho que ocurrirá. En cualquier caso, el t^rmino tiene por única función la de dilatar o retrasar los efectos o la resolución de un negocio que ha nacido a vida en el momento de la declaración. Constituida a t^rmino una relación obligatoria, consid^rase ^sta perfecta, si bien sólo puede exigirse el cr^dito a la llegada de aqu^l. De tal suerte se tiene por existente la relación, que si el deudor pagara antes, no le es dable pedir la restitución.

Los viejos romanistas distinguen cuatro tipos de t^rmino: a)c Dies certas an certus guando, si se sabe que llegará y cuándo llegará ²p. ej., una fecha del calendario. b)c Dies certus an incertus guando, si se sabe que llegará, pero no cuándo llegará ²p. ej., el día de la muerte de Tício.

28.c Inst. 2, 20, 36; D. 45, 1, 134 pr.; eod., 137, 6; C. 6, 41, 1, 1.

29.c Cfr. D. 23, 3, 21; eod.. 68; D. 35, 1, 2, 1; eod., 99; GAYO, 3, 179; Vat.fr. 329. V^anse KASER, «Condicio iuris» und «condicio tacita», Symbolae Taubenschíag. p. 421 ss. (= Ausgewáhlíe Schriften, 2 (1976), p. 223 ss.); LÉGIER, «Tacita condicio», RH, 44 (1966), p. 5 ss.

30.c Inst. 3, 15, 6.

31.c D. 45, 1, 79 pr.

32.c D. 50, 17, 77. Los compiladores han sustituido mancipatio por emancipatio, a la vez que han suprimido la mención que se hacía de la in iure cessio. En lugar de la cretio, figura la heredilatis aditio.

33.c MITTEIS, Rom. Privatrecht, 1, p. 190 ss.; RUNETTI , // «dies incertus» nelle disposizioni testamentaríe, Florencia, 1893; SEGRÉ, CU effeti del «dies incertus» nelle disposizioni di ultima volontá, Scritti, 2, p. 314 ss.; APPLETON, Apercus nouveaux sur le íerme certain ou incertain en droit romain et modeme, Rev. gen. du droit, 50 (1926), p. 154 ss., y la recensión de SI ER, ZSS, 48 (1928), p. 760; FERRÍNI, Opere, 4, p. 333 ss.; SOLAZZI, Sull'obbligazione a termine iniziale, ÍVRA, 1 (1950), p. 34 ss.; GROSSO, «Dies impossibilis» e impossibilitá delta prestazioni, LABEO, \ (1955), p.

293 ss.; Prospettive in materia di termine iniziale efmale e spunti sisíematici di Paolo, BIDR, 64 (1961), p. 99 ss.; Studi Blandí, 1, p. 321 ss.; SCIASCIA, v. Termine (dirillo romano), NNDI, 19 (1973), p. 93 ss.; JAHR, Fs. Niedertander (1991), p. 27 ss.; MUSUMECI , v. Termine fair. romano), ED, 44 (1992), p. 181 ss.

161

DERECHO ROMANO c)c Dies incertus an certus quando, si se desconoce que llegará, pero se sabe el mo mento de la llegada ²p. ej., el día en que yo cumpla los setenta años. d)c Dies incertus an incertus quando, si se desconoce que llegará y cuándo llegará ²p. ej., el día en que se case Mevio.

Los dos últimos tipos son condiciones bajo disfraz o apariencia de términos.34 No es dable poner término a los negocios que no admiten condición. A más de los actus legitimi, hay otros negocios a los que repugna la fijación de algún término o de ciertos términos.

III. Modo?5 ² El modo ²modus² es una carga impuesta a una persona beneficiada por un acto de liberalidad. Por ejemplo: heres meus damnas esto Titiofundum Sempronianum dar^, sic ut monumentum mihi erigat. El cumplimiento del modo es un deber jurídico subsiguiente a la recepción del beneficio, y a él puede ser constreñido el beneficiario por el que lo otorgó o por sus herederos. En el Derecho clásico, a falta de una tutela general, podía asegurarse tal cumplimiento mediante cautiones (§ 52) y otros procedimientos indirectos.

En Derecho justinianeo, el donante sub modo se halla asistido por la condictio ob causan datorum (§ 107), para pedir la devolución de lo donado, y por la actio praescriptis verbis (§ 103), para obligar a cumplir la carga o gravamen. § 45. VOLUNTAD Y MANIFESTACIÓN . Vicios DE LA VOLUNTAD No basta que haya voluntad y que ésta sea manifiesta, sino que es menester también una concordancia entre lo querido y lo declarado. Cuando un individuo declara algo que no es lo querido, será de ver si el ordenamiento jurídico establece un régimen tutelador de la voluntad interna, o bien de la voluntad equívocamente declarada.

En el Derecho romano antiguo, atento a formalidades rigurosas, bien se comprende que lo de mayor significación fuese la palabra ²los verba. Dentro ya del Derecho clásico se observa la preocupación de averiguar la voluntas, si bien es en el Derecho posclásico cuando triunfa decididamente el criterio de prestar la mayor atención a la voluntas, al animus o consensus. En cualquier caso, no cabe hablar, según creemos, de una contraposición capital entre Derecho clásico y Derecho justinianeo, sino de una mayor acentuación del criterio individualista en este último.36 34.c D. 35, 1, 75: dies incertus condicionen! in testamento fácil; D. 30, 30, 4: dies incertus apellatur candido.

Cfr. D. 36, 2, 22 pr. El dies incertus an incertus quando se considera condicional en materia de legados. Cfr. D. 31, 12, 1; D. 35, 1, 1, 2; eod., 79, 1; D. 36, 2, 4. Véase BESELER, ZSS. 45 (1925), p. 475.

35.c PERNICE, Lateo, 3, 1, p. 12 ss.; HAYMANN, Schenkung unler einer Auflage, Berlín, 1901; MITTEIS, Rom. Privatr., 1, p. 194 ss.; MESSiNA-ViTRANO Sopra un caso di modo illecito, Mesina, 1913; DI SALVO, Atíi Accad. Napoli, 80 (1969), p. 147 ss.

36.c La cuestión es objeto de vivas discusiones. Véase PRINGSHEIM, Animus in román Law, LQR, 49 (1933), pp. 43 ss., 379 ss., que es uno de los principales defensores de la tesis que atribuye a la época posclásica el predominio de la voluntad individual ²del animus² en la interpretación del negocio jurídico. De modo contrario, RICCOBONO, M^langes Cornil, 2, p. 348 ss.; Studi onfante, 1, p. 123 ss.; Annali Palermo, 12 (1929), p. 639 ss.; Atti congr. dir. rom., 1, p. 177 ss.; Lineamenti, p. 50 ss. La literatura sobre el tema es muy abundante, pero baste citar aquí, además de los anteriores, los siguientes estudios: STROUX, Summum ius summa iniuria, Berlín, 1926, y la recesión de LEVY, ZSS, 48, p. 668 ss.; HIMMELSCHEIN, Studien zur antiken ermeneutica iuris, Symbolae Friburgenses in non. O. Lenel, p. 373 ss.; JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 117 ss.; BETTI, Istituzioni, 1, p. 111, n. 1, y p. 139 ss.; Vocí, Istituzioni, p. 171 ss.; ALBERTARIO, Introdmione slorica, p. 118 ss.; MASCHJ, Studi sulla interprelazione dei legati. yerba e voluntas, Milán, 1938; GROSSO, Scritti Ferrini Pavía, p. 260 ss.; RICCOBONO, Der Witte ais Enrwick¡ungsfaktor im rom. Rechl, Scriííi Ferrini Milán, 4, p. 5 ss.; Festschrifl Schulz, 1, p. 302 ss.; BIONDI, Isíituzioni, p. 172

162

DERECHO ROMANO La voluntad ²nervio del negocio jurídico² puede ser destruida o alterada por vicios que afecten a su esencia o a sus notas singulares. Los vicios de la voluntad se distinguen en conscientes o intencionados, esto es, conocidos y queridos por el sujeto declarante, e inconscientes o inintencionados, en el supuesto contrario. a) Vicios conscientes o intencionados. Simulación. Reserva mental. Declaraciones «io-candi grafía». ² Una divergencia entre la voluntad y la declaración puede tener efecto por simulación? ya sea absoluta, como acaece cuando se declara la voluntad conforme de celebrar un negocio, siendo así que no se quiere concluir ninguno, o ya relativa, cual sucede cuando tras la declaración m«nrP<",s t! i »" "Mor, a un determinado negocio ²por ejemplo, de compraventa² se encubre la voluntad de llevar a cabo otro distinto ²v. gr., de donación. En el primer caso, no hay negocio valedero; en el segundo, puede tener eficacia el negocio encubierto o disimulado, siempre que se apoye en una causa lícita.

Hay reserva mental cuando el declarante hace una manifestación de voluntad aparentemente seria, esto es, sin responder a la verdadera y callada. El Derecho romano no tuvo en cuanta la restrictio mentalis, considerando válido cualquier negocio por la misma afectado.

No producen efecto las declaraciones hechas en broma ²iocandi gratia².}s No obstante, si la persona receptora las creyese en serio, el declarante ha de responder por los daños causados. b)

Vicios inconscientes o inintencionados. El error.39 ² El error es tanto el falso co-

ss.; SANTA CRUZ, AHDE, 27-28 (1957-58), p. 362 ss. (= ZSS, 75 (1958), p. 91 ss.); SCHWARZ, H., SDH1. 25 (1959), p. 1 ss.; GANDOLFI, Studi suü'interpretazione degli atti negoziali in dirítto romano, Milán, 1966; Criterí sussidiari e fine primario dell'ermeneutica negoziale, Studi Scheríllo, 1 (1972), p. 29 ss.; Vocí, Interpretazione del negozio giuridico (dirilto romano), ED, 22 (1972), p. 252 ss.; Studi di diritto romano, 1 (1985), p. 569 ss.

37.c PARTSCH, Die Lehre rom Scheingeschaft in rom. Recht, ZSS, 42 (1921), p. 227 ss.; Am nachgelassenen una klein. Schrtfien, Berlín, 1931, p. 122 ss.; BETTI, Consapevole divergenza della determinazione caúsale nel negozio giuridico, IDR, 42 (1934), p. 299 ss.; Festschnft Koschaker, 1, p. 296 ss.; LONGO, G., Sulla simulazione dei negozi giuridici, Studi Riccobono. 3, p. 113 ss. (= Richerche, p. 1 ss.); Per U concetto classico di simulazione nei negozi giuridici, ÁG, 4.* serie, 31 (1936), p. 117 ss.; 32 (1936), p. 35 ss. (= Rlcerche, p. 601 ss.); FUGÚESE, La simulazione nei negozi giuridici, Padua, 1938; MANIGK, Privatautonomie, Festschrifl Koschaker, 1, p. 289 ss.; FUGÚESE, NNDI. 17 (1970), p. 351 ss. (= Scritti giuridici, 3, p. 463 ss.); MAC CORMACK, «Aliad simulatum, alíud aaumu, ZSS, 104 (1987), p. 639 ss.

38.c D. 44, 7, 3, 2; D. 29, 1, 24; VARRÓN, /. /., 6, 72.

39. RABEL, Grundzüge, p. 498 ss.; BESELER, yzantinisch-Neugriech. Jarb., 1 (1920), p. 343 ss.; ZSS, 43 (1922), p. 415 ss.; LENEL, AZP, 123 (1925), p. 161 ss.; SCHULZ, Der Irrtum in eweggrund bei testamentarischen Verfügungen, Gedáchlnisschrifl Seckel, p. 70 ss.; DONATUTI, tustús error e ¡usía causa erroris, AG, 86 (1921), p. 223 ss. (= Studi, 1 (1976), p. 87 ss.); LAURIA, L'errore nei negozi giuridici, RDC, 19 (1927), p. 313 ss. (= Studii e ricordi, p. 653 ss.); VASALLI, Iurís etfacti ignoranlia, Studi senesi, 30 (1930), p. 27 ss.; RICCOBONO, Note sulla doltrina deU'errore, IDR, 43 (1935), p. 1 ss.; Vocí, L'errore nel diritto romano, Milán, 1937; EHRHARDT, Errantís voluntas nulla est, ZSS, 58 (1938), p. 167 ss.; KADEN, Die Lehre vom Vertragsschluss im klassischen rom. Recht und die Rechtsregel: Non videntur qui errant consentir^, Festschrifl Koschaker, 1, p. 334 ss.; SlMONIUS, emerkungen zur rom. Irrtumslehre, Festschríft Koschaker, 1, p. 358 ss.; Vocí, In tema di errare, SDfff, 8 (1942), p. 103 ss.; FLUME, Irrtum und Rechtsgeschqft im romischen Recht, Festschrifl Schulz, 2, p. 209 ss.; EHRHARDT, etrachtungen über die Lehre vom Error, ZSS, 69 (1952), p. 402 ss.; PROVERA, Note esegeliche in tema di errare, Studi De Francisci, 2, p. 161 ss.; BETTI, AW£>7, 5 (1960), p.

660 ss.; WOLF, J. G., «Error» im romischen Venragsrechí, Colonia-Graz, 1961; ZILI.ETTI, La dottrina deU'errore nella storia del dir. rom., Milán, 1961; MAYER-MALY, emerkungen zum Aspekt der Konsensstorung in der klassischen Irr tumslehre, M^langes Meylan, 1, p. 241 ss.; WUNNER, «Contraaus», Colonia-Graz, 1964, p. 134 ss.; Vocí, v. Errare, Enciclop. del Diritto. 15 (1965), p. 229 ss.; SCARLATA FAZIO, v. Ignoranza della legge, ED, 20 (1971), p. 1 ss.; MAYERMALY, Einsig und Erkundigunspflicht, IVRA, 27 (1976), p. 1 ss.; «Error iuris», Fesl. Verdmss (Berlín, 1980), p. 147 ss.; WlNKEL, Rechtsirrtum ais Problem der Rechtsordnung, 1. Rechtsirríum in der griechischen Philosophie und in der romischen Jurísten, Zutphen, 1981; CARCATERRA, «lusfmitum» e «fadi interpretado» nella epistemología di Nerazlo Prisco (D. 22. 6. 2), Studi iscardi, 5 (1984), p. 405 ss.; KUPISZEWSKI, «Ignoranti iuris noca», Sodalitas A. Guartno, 3 (1984), p. 1357 ss.; GUARINO, // diritto e i mistagoghi, lusculum iuris (1985), p. 16 ss.; WlNKEL, L'erreur de droit dans les proc^dures classiques et postclassíques romaines et l'histoire des anieles 1356 el 2052 du Cade civil, TR, 53 (1985), p. 321 ss.; FROSCHL, ZSS, 104 (1987), p. 86 ss.; CASTELLO, Regola ed eccezione sulla nignorantia iuris», Studi Tardío, 1 (1990), p. 141 ss. - Sobre el error de cálculo (C. 2, 5), MAYER-MALY, «Error calculi», Fs. Níederlander

163

DERECHO ROMANO nocimiento como la ignorancia de la realidad de una cosa o, si se quiere, de una circunstancia de hecho.

Distinto de este error ²error de hecho², que es al que aquí nos vamos a referir, es el error de derecho, respecto del cual rige el mismo principio que en el Derecho moderno, en el sentido de que no es excusable. Según dice Paulo, iuris quidem ignorantiam cuique naceré, facti vero ignorantiam non naceré (la ignorancia de derecho perjudica, mientras que la de hecho no perjudica) (D. 22, 6, 9, pr.). Sin embargo, el error de derecho puede ser invocado por determinadas categorías de per sonas, sobre la base de una razón particular o de privilegio: mujeres, menores, soldados, hombres rústicos, etc.

El error puede asumir diferentes formas: 1." Error in negotio. ² Tiene lugar cuando recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran.

Tal es, por ejemplo, si una persona entrega a otra una cantidad con ánimo de donársela, entendiendo la que la recibe que le es dada en pr^stamo. En este supuesto, el error es esencial, y no hay ni donación ni pr^stamo. 40 2.a Error in persona. ² Se produce este error cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella con la cual se creía negociar.41 Es esencial el error cuando versa sobre la identidad de la persona ²de la concreta persona con la que únicamente se quiere celebrar el negocio², o bien sobre cualidades de la misma.

Pi^nsese, por ejemplo, en la concesión de un cr^dito a un individuo, cuando la hacemos fundándola en la particular confianza que nos inspira, o en la realización de una obra por parte de un artista en quien valoramos su especial competencia. En otros casos, el error no tiene relieve o significación.

3. a Error in corpore. ² Es el que versa sobre la identidad del objeto. Tal ocurre, v. gr., cuando declaro comprar el fundo Corneliano, siendo así que el que quiero comprar es el fundo Semproniano. El equívoco sobre la identidad, y no simplemente sobre el nombre, califica de esencial a este error.42 4.* Error in substantia.0 ² Es el que recae sobre las cualidades esenciales y constantes de la cosa ² substantia reí², atendida la función económico-social que tiene la misma en la vida común. Hay error in substantia, por ejemplo, cuando se compra vinagre por vino, o plomo por oro. 44 Lo mismo ocurre cuando se compra una esclava bajo la creencia de que es un esclavo. 45 Si el error versa sobre la simple cualidad de la cosa, identificada ya en su genus ²error in qualitate², no destruye la validez del negocio.46 5.a Error in quantitate. ² La stipulatio (§ 102) es el ejemplo típico al que se refieren (1991), p. 97 ss. ² Sobre el error de derecho referido a las mujeres, MARTINI, Átti Acc. rom. costantiniana, 8 (1990), p. 335 ss. El «disenso», llevado hoy a categoría definida, se muestra aparejado, en Roma, con el error, concibi^ndose como una consecuencia de ^ste. Cfr. WIEACKER, Melantes Meylan, 1, p. 383 ss.; CANCELLI, Dissenso. Enciclopedia del Diritlo. 1964, p. 235 ss.

40.c D. 12, 1, 18.

41.c D. 12, 1, 32. Otros ejemplos pueden ponerse fuera del campo de los negocios bilaterales. Así, v. gr., cuando el testador nombra heredero a Ticio, si bien a quien quiere nombrar es a Mevio. Cfr. D. 28, 5, 9 pr.

42.c D. 18, 1 , 9 pr. y sobre tal texto, WOLF , ob cit., passim; ZELLETTI, ob. cit., passim; Di PAOLA , Contributi ad una teoría della invaliditá e deíla inefficacia in diritto romano, Milán, 1966, p. 78 ss.

43.c LENEL, El «error in substantia», Rev. de Der. Priv., XI, n. 127, p. 155 ss.; CoRNlOLEY, Error in substantia, in materia, in qualitate. Studi Grosso, 1 (1968), p. 251 ss.; FRIER , ZSS, 100 (1983), p. 261 ss.

44.c D. 18, 1, 9, 2. Cfr. MIQUEL, Una aportación al estudio del (terror in substantia» en ¡a compraventa. Anuario de Derecho Civil, 1963, p. 79 ss.; FRIER , ZSS, 100 (1983), p. 264, p. 274 ss.

45.c D. 18, 1, 1, 1.

46.c El Derecho justinianeo mu^strase favorable, aunque no de modo decidido, a otorgar una acción al comprador para que sea disminuido el precio. Cfr. D. 19, 1, 21, 2, interpolado.

164

DERECHO ROMANO los textos en materia de error sobre la cuantía. Este error acarrea la nulidad de semejante negocio, ya que es necesaria una exacta correspondencia entre la pregunta y la respuesta.47 El Derecho justinianeo se pronuncia en otro sentido, al admitir la validez del negocio por la cantidad menor, respecto de la cual no falta el consentimiento.48 En un negocio no formal, como es el arrendamiento (§ 101), el consentimiento dado por el arrendatario sobre una suma mayor a la pedida por el arrendador no determina la nulidad.49 c) Vicios en los motivos del negocio. «Metus»ía y «dolus».51 ² El Derecho civil otorga validez a los negocios viciados de miedo, esto es, concluidos bajo el imperio de la amenaza52 ²vis animo illata, metas. Rige allí un principio, que formula Paulo en estos t^rminos: quamvis si liberum esset noluissem, lamen coactus voluf3 (aun cuando yo no habría querido, si hubiera tenido libertad, quise, aunque coaccionado). El Pretor subsanó tamaña injusticia, mediante la concesión de la actio quod metus causa, de la exceptio del mismo nombre y de la in integrum restitutio (§ 52). El remedio más antiguo es la actio quod metus causa ²o actio metus, simplemente² ,54 que puede dirigirse contra el detentador de la cosa objeto del negocio, contra quien se lucre de ella, contra el que infundió el temor o causó la amenaza y contra los herederos.55 Es acción de carácter penal, ejercitable dentro del año56 y tendente a una condena por el cuadruplo de la prestación verificada, o bien del daño sufrido. La 47.c GAYO , 3, 102. Cfr. Inst. 3, 19, 5.

48.c D. 45, 1, 1, 4, interpolado, Cfr. D. 45, 1, 83, 3, tambi^n interpolado.

49.c D. 19, 2, 52.

50.c LENEL, Edictum, § 39; SCHULZ , Die Lehre vom erzwungenen Rechtsgeschdfl, ZSS, 43 (1922), p. 171 ss.; VON LÜ TOW, Das Edikístitel «Quod metus causa gestum erit», Greifswald, 1932; MAIER , Práíonsche Bereicherungsklagen, erlín-Leipzig, 1932; KRELLER , ZSS, 53 (1933), p. 570 ss.; SANFILIPPO , // «metus» nei negozi giurídici, Padua, 1934; LONGO , C., Note critiche in tema di violenza moróle, BI DR, 42 (1934), p. 68 ss.; CASTE LLO , // regime della

violenza nei negozi giuridici, RISC, 14 (1939), p. 279 ss.; Timar monis vel cmciatus corporis, AG, 121 (1939), p. 145 ss.; MASCHI , // dir. rom. nella prospettiva storíca, etc., p . 225 ss.; CERVENCA , Per la storia dell'editto «quod metus causa» (a proposito di D. 4, 2, i y 3), SDHI , 31 (1965), p . 312 ss.; E ERT , «Vi metusve cau sa», ZSS, 86 (1969), p.

403 ss.; STURM, Festgabe v. Lübtow, p. 389 ss.; HARTKAMP , Zur Zwang im rom. Privatrecht, Amsterdam, 1971; LONGO , v. Vis, NNDI , 20 (1975), p. 989 ss.; SCAP INI, v. Violenza (vizio della vohntd: diritto romano), 20 (1975), p . 939 ss. ² Sobre necessitas, MAYER - MALY , Studi Grosso, 1 (1968), p. 177 ss.; Eludes Macqueron (1970), p. 484 ss.; D'ORS, AHDE, 51 (1981), p. 223 ss.

51.c LE NE L , Edictum, § 40; LITTE N , Zum Dolus-Begrtf in der actio de do lo , Festga be f. Güterbock, 1910, p. 257 ss.; HELDRICH , Das Verschulden b. Vertragsabschluss, Leipziger Rechtsvtiss. Síudien, 7 (1924), p. 7 ss.; SCHULZ, Prinzipien, p. 31; LONGO , C., Contributi alia dottrina del dolo, Padua, 1937; MAIER , ob. cit., p. 35 ss.; IONDI , Studi sulle «actiones arbitrariae», Palermo, 1932, p. 35 ss.; DUQUESNE , L'in inlegmm resíiluíio ob dolum, Méíanges Fournier, p. 185 ss.; VAN OVEN , D. 4, 3, 7 pr. Contribution á l'histoire du dol dans les conventions, Studi Aíbertario, 1, p. 273 ss.; CORRE IA , Romanitas, 1 (1958), p. 31 ss.; MASCHI , ob. cit. en nota anterior, Appendíce, Milán, 1959, p . 71 ss.; CASA VOLA, NNDI , 6 (1960), p. 147 ss.; LUZZATTO , v. Do lo (civile, diritto romano), ED; RUTTI , Studi Senes:, 80 (1968), p. 261 ss.; La problemática del dolo processuale nell'esperienza romana, 2 vols., Roma, 1973; MAC CORMACK , Juristlc use of the term «dolus»: contrae!, ZSS, 100 (1983), p. 520 ss.; «Dolus» in Republican Um, BI DR, 88 (1985), p. 1 ss.; «Dolus» in the law of the classical period (Labeo-Celsus), SDHI , 52 (1986), p. 236 ss.; EVANS-JONES, R1DA, 33 (1986), p. 117 ss., sobre D. 16, 3, 22; MOLNÁR , Erfolgshaftung una typisierter «dolus malus» im archaisen romischen Recht. BI DR, 89 (1986); MANFREDINI , Annali Ferrara, 5 (1991), p . 1 ss.

52.c Amenaza injusta, grave y actual, capaz de impresionar a un hombre muy animoso ²homo constantissimus (D. 4, 2, 2: eod., 6; eod., 9 pr.).

53.c D. 4, 2, 21, 5. V^ase WYSZYNSKI, Symbolae Taubenschalg, 3, p. 475 ss., contra la opinión de que el axioma coactus tomen volui proviene de la doctrina estoica. Sobre tal sentencia, en relación con la manumisión impuesta coactivamente, Zoz, SDHI, 39 (1973), p. 115 ss.

54.c Fue introducida hacía el año 80 a. de C., por el pretor Octavio, y de aquí le viene el nombre de formula Octaviana. Cfr. MASCHI, ob. cit., p. 228. Sobre el valor de la cláusula restitutoria en la a.q.m.c., GIOMARO, Atti II Sem rom. Gardesano (1980), p. 189 ss.

55.c Según SCHULZ, ZSS, 43 (1922), p. 171 ss., son los compiladores quienes han conferido a la actio metus este carácter impersonal, es decir, de actio in rem scripta. En contra, MAIER , ob. cit., p. 91 ss., p. 117 ss. Sobre Ulpiano, D. 4, 2, 9, 5-6, ANKUM, Fs, Hübner (1984), p. 3 ss.

56.c Despu^s del año se concede una actio in factum, en la medida del enriquecimiento. Deotraparte,puede el demandado restituir la cosa o provecho conseguido, para librarse de la condena.

165

DERECHO ROMANO exceptio metus puede oponerse, sin la dicha limitación temporal, a la acción que demanda el cumplimiento del negocio afectado de metus. La in iníegntm restitulio se concede frente a los terceros que han obtenido lucro como consecuencia del metus, cuando no son ellos los que lo han producido. El amenazado puede obrar como si el negocio no hubiese existido en ningún momento.

El dolo ²la malicia, fraude o engaño perverso proveniente de una parte, que induce a la otra a consentir²57 es tomado en cuenta por el ius civile,5* pero sólo con referencia a los indicia bonae fidei, y siempre y cuando que haya sido causa de un error que, por su propio peso y naturaleza, determina la nulidad del negocio. En la stipulatio ²negocio de derecho estricto² podía asegurarse el acreedor contra las consecuencias de una torcida conducta por parte del deudor, obligando a ^ste a formular la promesa de no obrar con dolo en momento alguno ²clausula dolí.59 Dada la insuficiencia de tales remedios, hacia finales de la República crea el Pretor otros más seguros y convenientes: la actio dolí y la exceptio dolí.*" La actio dolí ²acción infamante61 y, por ello, subsidiaria²62 se ejercita contra el autor del dolo, dentro del año,63 es intransmisible a los herederos y tiende a la reparación del daño sufrido.

La exceptio dolí es concedida a la víctima del dolo para repeler la acción por la que el culpable o sus causahabientes reclamen el cumplimiento del negocio.

Tales remedios pierden su viejo carácter en el Derecho justinianeo, donde penetra la idea de otorgar una acción general frente a toda suerte de actos reprobados por la ley.

Propter dolum puede pedirse en algunos casos, la in integrum resiitutio.6* 57.c LA EÓN define el dolo -dotas, dolus malas² de este modo: dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam nmchinalionein ad circunveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam (D. 4, 3,1, 2). V^anse MARTINI, Le defmizioni. cit., p. 103; CARCATERRA, Le defmmoni, cit., p. 161 ss. La simple astucia o picardía, el dolus bonus, cae fuera del sentido t^cnico-jurídico del dolo. Cfr. CRISCUOLI , Annali Palermo, 26 (1957), p. 5 ss.; MASCHI , Recudís Sociéíé J. Bodin, 16; La Preuve, 1 (1965), p. 349 ss.; CARCATERRA, «Dolus bonusldolus malus», Esegesi di D. 4, 3, j, 2-3, Ñapóles, 1970; ENOHR, Arglist und Kennínis der Hilfsperson beim Abschluss schuldrechtlicher Geschafte, ZSS, 87 (1970), p. 123 ss.; LITEWSKI, «Dolus» eí «misericordia» dans le droit romain classique, Arch. lur. Cracoviense, 5 (1972), p. 91 ss.; CORREA, Remarques sur l'abus des droits en droit romain classique, Atti Seminario Perugia (1972), p. 141 ss.; RUTTI , ob. cit., 1, p. 7 ss.; WACKE, ZSS. 94 (1977), p. 221 ss.; MAC CORMACK, «Sciens dolo malo», Sodalilas A. Guarino, 3 (1984), p. 1445 ss.; MOLNÁR, BIDR, 89 (¡986), p. 465 ss. ² Sobre la distinción entre el dolo «incidental» y el dolo principal o «causante», que dan lugar, respectivamente, a la acción contractual y a la «nulidad» de contrato, VAN OVEN, Sntdi Alheñarlo, 1, p. 273 ss.; AL ANESE, Annali Palermo, 28 (1961), p. 19 ss.; D'ORS, SDHI, 46 (1980), p. 31 ss.

58.c D. 17, 2, 3, 3: fides bona contraria est fraudi et dolo. V^ase RUTTI , ob. cit., 1, p. 206 n. 16.

59.c COING, Die «clausula do/i» im klassischen RechI. Festschrífr Schulz, 1, p. 97 ss. (= Gessam. Aufsátie 19471975. 1 (1982), p. 75 ss.; RUTTI , ob. cit., 1, p. 191 ss.; ETANCOURT, AHDE, 49 (1979), p. 166 ss.

60.c VoN LÜ TOW, Die Ursprungsgeschichle der «exceptio dolí» und der «actio de dolo malo», Eranion G. S. Maridakis 1, p. 183 ss.; LONGO, G-, Sul regime giusíinianeo dell'fíactio de dolo», Ricerche, p. 765 ss.; WACKE, RIDA, 17 (1970), p. 345 ss.; ZSS, 90 (1973), p. 220 ss.; ZSS, 91 (1974), p. 251 ss.; Sul concetto di «dolus» nell'«actio de dolo», IVRA, 28 (1977), p. 10 ss.; Zum «dolus»-Begriff der «actio de dolo», RIDA, 27 (1980), p. 349 ss.; RUTTI, ob. cit., passim; D'ORS, Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 2579 ss.

61.c D. 3, 2, 4, 5. V^ase nota siguiente.

62.c La adió dolí sólo puede ejercitarse a falta de otro recurso jurídico: si alia actio non sií. Cfr. D. 4, 3, 1, 1; eod., 1, 4; eod., 1, 5; eod., 1, 6. El principio de la subsidiariedad, lleno de zonas oscuras, no aparece bien explicado por nuestra doctrina. La conexión que hacemos arriba, en el texto, entre la subsidiariedad de la actio dolí y su gravedad, necesita aclaraciones que no brindamos. Acciones infamantes y aun revestidas de mayor gravedad que la de la actio dolí, no tienen carácter subsidiario. V^anse AL ANESE, La sussidiarietá dell'«actio de dolo», Annali Palermo, 28 (1961), estr.; WATSON, ZSS, 78 (1961), p. 392 ss.; TR, 31 (1963), p. 76 ss.; GUARINO, LABEO. 8 (1962), p. 270 ss.; AL ANESE, ibíd., 9 (1963), p. 43 ss. (= Scritti, 1, p. 331 ss.); LONGO, G., Studi Zingali, 3 (1965), p. 459 ss.; RUTTI, ob. cit., 1, p. 21, p. 259 ss.; D'ORS, Sodalitas A. Guarino (1984), p. 2775 ss.; LANCH, Nota a propósito de la «actio de dolo» y su carácter infamante. Estudios Iglesias (1988), p. 1151 ss.

63.c Cabe despu^s la acción de enriquecimiento: D. 4, 3, 28.

64.c D. 4, 3, 1, 6. V^ase RUTTI , ob. cit., 2, p. 327 ss.

166

DERECHO ROMANO d) Vicios originados por la falta de voluntad. ² Cuando el negocio ha sido celebrado bajo presión de violencia física ²vis absoluta², no se tiene por válido en caso alguno. § 46. INEFICACIA DE LOS NEoocios65 Por ineficacia de los negocios se entiende su carencia de efectos jurídicos. La ineficacia puede asumir dos formas: nulidad -negoíium nullum, nullius momenti-, cuando la falta de vigor del negocio se produce por sí misma, esto es, sin dar lugar a q»° na ca H vida y sin que sea menester que por alguien se pida que en tales t^rminos se declare, y anulabilidad, cuando el negocio, teniendo existencia jurídica, adolece de un vicio o defecto que puede servir de base a las partes para pedir su impugnación.

Faltan en el Derecho romano normas fijas o seguras acerca de la ineficacia de los negocios y de los casos en que ^sta puede producirse. Distintos y hasta contrapuestos son los principios que sobre la materia rigen en Derecho civil y en Derecho honorario, y ni por la jurisprudencia clásica ni por el derecho posterior se llegó a la formulación de una teoría general.

Casos de nulidad radical, ipso iure, son los siguientes: a)c Imposibilidad de la prestación.66 b)c Contenido inmoral.67 c)c Infracción de norma legal.68 d)c Imposibilidad de la condición.69 e)c Falta de capacidad jurídica o de obrar, aun cuando las personas in potestate patris podían realizar negocios válidos para el paterfamílias. f)c Vicios o defectos formales. g)c Vicios de la voluntad.

Los negocios anulables tenían existencia jurídica, según hemos dicho antes, pero los vicios de que adolecían daban fundamento para pedir su ineficacia. Así, v. gr., era factible impugnar el testamento que infringe el r^gimen de la legítima, por medio de la querela inofflciosi testamenti (§ 176).

65.c SAVIGNY, System, 4, pp. 202-203; MITTEIS, Rom, Privatr., 1, § 14; HELLMANN, Zur Terminologie der rómischen Rechtsquellen in der Lehre ion der Unwirkssamkeit der juristischen Thatsachen, ZSS, 23 (1902), p. 380 ss.; 24 (1903), p. 50 ss.; Terminologische Untersuchungen über die rechtliche Unxirksamkeit in rom. Recht, Munich 1914RENARD, L'idée d'annulabilité chez les interpretes du droit romain au mayen age, NRH, 27 (1903), p. 215 SS.;'SI ER' «ora. Privatrecht, § 126; MESSINA-VITRANO, La disciplina romana dei negozi giuridici invalidi, I, en Annali Palermo, 1922; II, Mesina, 1923; ARU, Studi sul «negotium imperfectum». I: La terminología «imperfectum» e l'efficacia del «negoíium imperfectum», AG, 124 (1940), p. 3 ss.; MASI, // negozio «utile» o «mutile» in dir. romano, RISO 10 (195962), p. 21 ss.; RO LEDA, La nulidad del acto jurídico, Roma, 1964, p. 293 ss.; Di PAOLA, Studi Zingali 3 p 639 ss Contribuí, ad una teoría de/la invaliditá e del/a inefficacia in dirilto romano, Milán, 1966; ucci, v. Invaliditá (storia) hD, 22 (1972), p. 560 ss.; SEILER, «Utile pro mutile non vitiatum, Fes!. Kaser (1976), p. 127 ss.; MASI Invaliditá ed mesistenza degli atti giuridici nelle Istitunoni gaiane, ¡I modello di Gaio, p. 129 ss.; QUADRATO, Sulle traeca dell'annulabilitá, «Quasi nullus» nella giurisprudenza romana. Ñapóles 1983

66.c D. 18, 4, 1; D. 30, 39, 8-10; D. 44, 7 119' D 50 17 185 67.c D. 12, 5, 8; D. 2, 14, 27, 4; D. 17, 1 6 3- D 17 2 57 68.c PAULO, 1, 1, 4; ULPIANO, 1, 2.

69.c GAYO, 3. 98; Inst. 2. 14, 10.

167

DERECHO ROMANO § 47. CONVALIDACIÓN Y CONVERSIÓN DE LOS NEGOCIOS El negocio afectado de invalidez no puede producir efectos jurídicos, de acuerdo con un principio general. Sin embargo, es dable convalidarlo, mediante la confirmación o ratificación ²ratihabitio², que tiene lugar, por ejemplo, cuando el paterfamilias reconoce la deuda causada por pr^stamo hecho al hijo contra la prohibición del senadoconsulto Ma-cedoniano (§ 97). De igual modo, un cambio en las circunstancias que originariamente acompañaron ai negocio, puede fundamentar su convalidación, cual acaece cuando el cónyuge donante muere sin revocar la donación,71 o cuando media adquisición sucesiva de la propiedad por el pignorante.72 La conversión73 tiene lugar cuando un negocio que es nulo, por no reunir los requisitos específicos de un determinado tipo, puede surtir los mismos efectos prácticos mediante otro negocio de tipo distinto. Así, v. gr., el senadoconsulto Neroniano (§ 178) dispuso que los legados que fuesen nulos en la forma adoptada por el testador, tuviesen validez en otra forma a la que fuera dable ajustarse.74 Cabe que la conversión se opere por propia determinación del sujeto, y así acaece, por ejemplo, cuando el testador dispone que el testamento nulo como tal surta efectos como codicilo (§ 167).

70.c D. 50, 17, 29; eod., 210.

71.c D. 24, 1, 32. - V^ase KLINGEN ERG, Fs. Kranzlein (1986), p. 53 ss., sobre convalidación parcial en tema de emptio venditio.

72.c D. 36, 1, 58. V^ase SCHAN ACHER, O/e Konvaleszenz ton Pfandrechten im klassischen romischen Recht, erlín, 1987.

73.c KOSCHAKER, Atli Verana, 3, p. 343 ss.; GANDOLFI, Introduzione metodológica alio studio delta «conversione», JUS, 15 (1964), p. 212 ss. Sobre la conversión, fenómeno cargado de problemas ²ni el nombre es bueno o expresivo, ni tiene configuración de instituto, con propio asiento o sedes materiae, ni la romanística misma le ha otorgado el merecido tratamiento-, v^anse GIUFFRE, L'utilizzazione degli atli giuridid mediante «conversione» in diritto romano, Milán, 1965; CORNIOLEY, TR, 37 (1969), p. 77 ss.; KRAMPE, £>« /Conversión des Recntsgeschafu, Francfort, 1980; GANDOL.FI, La nozione pandettistica di «conversione» al vaglio delta giurispnidenza tedesca deU'ottacenlo, Soda/Has A. Cuarino. 8 (1984), p. 4053 ss.

74.c Cfr. GAYO , 2, 197. V^anse en GIUFFRÉ, ob. cit., los siguientes supuestos de conversión: a) en materia hereditaria: causa Curiana (Cíe., de ¡nv., 2, 42, 122; de orat., 1, 39, 180; Brutas, 39, 144-145; Tópica, 10, 44), p. 107 ss.; heredis institutio (D. 36, 1, 78 (76); D. 29, 7, 2, 4), p. 126 ss., 203 ss.; senadoconsulto Neroniano (GAYO, 2, 197 ss.), p. 129 ss.; testamento (D. 29, 1, 3), p. 175 ss.; 6) en actos Ínter vivos: slipulatio y pactum de non pelendo (D. 44, 7, 44, 1, primera parte; D. 45, 1, 56, 4, primera parte; Inst. 3, 15, 3), p. 207 ss.; servidumbres (D. 45, 1, 56, 4, última parte; D. 8. 1, 4, pr.), p. 213 ss. Cfr. CORNIOLEY , TR. 37 (1969), sobre la obra de GIUFFRÉ.

168

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO III Y Y

Y Y I. Es poder para los romanos lo que nosotros llamamos derecho subjetivo. Y entre lo uno y lo otro media la misma diferencia que entre sostener ²sustinere² y tener ²tenere². Consustancial a la idea de poder es la de sostener, mantener, contener, defender frente a cualquier asechanza o ataque.

El poder se da para su ejercicio. No se da para tenerlo simplemente. No se da para ostentarlo en postura de quietud u ocio.

El poder es algo siempre en marcha, en viaje, in vĂ­a. Quien tiene un poder, el que fuere, debe actuarlo y defenderlo. Ambas cosas, la actuaciĂłn y la defensa, convienen a la condiciĂłn del vir en cuya cabeza se incardina el poder.

El propio titular del poder es el primer llamado a asegurarse su explicaciĂłn, disfrute y defensa.

Bajo forma noble persevera en el Derecho romano adelantado ÂĄa idea de que el mundo pertenece a la fuerza individual, la idea de que cada cual lleva en si la razĂłn de su poder y debe defenderlo (1).

La idea de ejercicio activo del poder estĂĄ presente en todo. TambiĂŠn en la hora del combate procesal.

Las fórmulas verbales de las acciones de ley ²legis actiones (§ 49)², con vigor hasta la mitad del siglo II a. de C., estån rodeadas de cuanto conviene a una liturgia teatraliza-da (2). Las palabras, aun aprendidas ²no siempre fåcilmente² de memoria, bajo la guia de los sacerdotes-juristas, tienen tal entonación y van acompaùadas de tales gestos, que invitan a advertir una identificación entre las significaciones que abrigan los víri contendientes.

En las fĂłrmulas, las palabras, rĂ­tmicas y medidas, son todas pura expresiĂłn de un poder actuante que aquĂ­, en el agere procesal, cobra su mĂĄximo relieve, su mĂĄs potente luz.

La defensa no parece sino la prosecuciĂłn normal, y no ya accidental o subsidiaria, de un ejercicio del poder en lĂ­nea continua y siempre a cargo del titular.

Los poderes, si violados, deben ser defendidos en vía privada. La defensa privada es consonante con la derivación del nombre de agere y su aplicación exclusiva a la actividad de las partes. Surgido el Estado, ¥as viejas actiones, la manus iniectio y la legis actio sacramento in rem, no otra cosa representan que la formalización o estilización de las primarias y elementales actitudes de defensa ²física y personal² del propio poder (3).

(1)c IHERING, Geist, 1, pp. 107 y 147.

(2)c Cfr. ARANGIO-Ruiz, Las acciones en el Derecho privado romano, trad. esp., Madrid, 1945, p. 1.

(3)c ARANGIO-Ruiz, IstituzionĂ­, p. 110 ss.

169

DERECHO ROMANO II. Se ha discutido sobre la relación que media entre el ius, el derecho subjetivo, y la actio, el recurso de tutela procesal. Se ha sostenido por algunos estudiosos que la acción es el prius; el derecho, el posterius. Y conviene señalar, a este respecto, la diferencia que media entre el ámbito del derecho civil y el ámbito del derecho pretorio: en el primero, la actio, en el sentido de pretensión enunciada en la intentio de la formula ; es la sombra del derecho sustancial; en el pretorio, cuando opera sin atenerse a los términos civiles, y sustantivos y procesales comunicados, la actio, por ser in factum, no permite hablar de reconocimiento de un ius. En el factura amparado por el pretor hay una realidad vital subyacente, reclamadora de justicia timbrada con la aequitas. El pretor tutela algo que carece, indebidamente, -de «le gitimidad», de sello de letra legal.

En el ámbito pretorio la existencia de la actio denuncia una tutela que no es anticipadora de la concesión de un «derecho» en el sentido propugnado por el ius civile, con la advertencia de que éste constituye el único sistema jurídico (4).

III. Carecemos de datos suficientes y veraces para penetrar en el territorio central en que actúa el pretor, y tal es el proceso. Ante las escasas y endebles noticias suministradas por las fuentes, hay que recurrir a las hipótesis, si bien procurando que éstas entren en la linea de lo «razonable» (5).

En hipótesis sólo asistidas por «la autoridad de los grandes maestros de la ciencia romanística», descansa casi siempre lo mal conocido de los principios fundamentales del procedimiento formulario ("/ § 50) y de la estructura de las fórmulas (6).

Como bien ha sido advertido (7), salvo lo poco y difícilmente interpretable que registra el Digesto y algún raro testimonio literario, el conocimiento que tenemos del proceso preclásico y clásico proviene del incompleto libro cuarto de ¡as Institutiones de Gayo, que en la editio minor de David no alcanza ni siquiera ¡as cuarenta páginas. Un Manual moderno sobre el procedimiento civil, si fuese condensado en cuarenta páginas, sólo permitiría, en el mejor de los casos, trazar las líneas fundamentales del proceso. Quedaría oscuro el proceso, no sólo en sus detalles, sino también, y, sobre todo, en su concreto desenvolvimiento práctico (8).

A lo antes dicho se suma el hecho, no siempre afortunado, de transportar al ámbito romano ²un unicum en la historia del Derecho² teorizaciones de cuño moderno sobre la relación entre el derecho (subjetivo) y la acción (9).

Evidentemente, no cabe desconocer la fuerte comunicación que media entre el «derecho material» y el «derecho procesal». Al margen de que en Roma, y tal como nosotros creemos, frente al común de la doctrina, el pretor no crea ²nunca directamente, cuando menos² situaciones jurídicas subjetivas, resulta cierto que la fuerza y virtud de los derechos cobra mayor luz a la hora de la contienda procesal. La acción, a más de constituir el medio legítimo para la actuación del derecho, pone de manifiesto, a través de la fórmula correspondiente, la consistencia de éste.

Con todo, séanos permitido decir que no conviene pasar de la extremosa consideración

(4)c Cfr. ETTI , I stituzioni, p. 255, n. 18; IONDI, Prospettive romaaistiche, p. 150; SCHULZ, Principien, p. 29, n. 13; GUARINO , Diríllo prívalo romano, 8.* ed., p. 107, n. 9. 7. 3.

(5)c Cfr. NfiRR, Zur Interdependenz van Prozessrecht und malerielen Recht am Beispiel der lex Aquilia, Rechtshistorisches Journal. 6 (1987), p. 104.

(6)c SOTTY , Soda/Has A. Guarino, 5 (1984), p. 2477.

(7)c Por NORR , 1. c. en la nota 5.

(8)c NóRR, 1. c., p. 103.

(9)c V^ase FUGÚESE, «Actio» e diritío subiettivo, p. 14.

170

DERECHO ROMANO del Derecho romano bajo el solo plano «sustancial» o «material», propia de los pandectitas, a la de «procesalizar» el derecho sustantivo. Lo loable es conjugar uno y otro aspectos, sin alejarse de ¡a peculiar e irrepetible visual romana.

§ 48. INTRODUCCIÓN ' I. Ejercicio y protección de los derechos. ² Como ya es sabido, la norma jurídica atribuye al individuo singulares derechos o facultades ²derechos subjetivos² merced a los cuales le es dable atender a la satisfacción de sus naturales exigencias. Ahora bien, tales 1. ETHMANN-HOLLWEG, Der Zivilprozess des gemeinen Rechts in geschichtlichen Entwicklung, I-III: Der rom. Zivilprozess, onn, 1846-1871 (nueva edición, inalterada, Aalen, 1959); KELLER, Der romische Zivitprozess und die Aktionen, 6.' ed., cuidada por WACH, Leipzig, 1883 (reimpresión, Aalen, 1966); WLASSAK, Romische Prozessgesetze, 2 vols, Leipzig, 1888-1891, y una serie de valiosos estudios publicados en ios Sitz.-Ber. Wien Akad. d. Wissensch. (184, 1; 190, 4; 194, 4; 197, 4; 202, 3) y en la Realenzyklopadie de PAULY- WISSOWA, y el examen de su doctrina por SCHON AUER, Anz. d. phil.-hist. Kl. d. Ssterr. Akad. d. Wiss., 99 (1962), p. 130 ss.; GREENIDGE, The legalprocedure ofdcero's time, Oxford, 1901; ERTOLINI, Appunti didattid sul proceso civile romano, 3 vols., Turín, 1913-15; COSTA, Projilo síoríco del proceso civile romano, Roma, 1918; WENGER, Institutionen des rómischen Zivilprozessrechts, Munich, 1925 (trad. italiana de ORESTANO, Milán, 1938; trad. inglesa de OTIS HARRISON FISLL, Nueva York, 1940); SCIALOJA, Lezioni di Procedura civile, Roma, 1936; ARANGlo-Rurz, Cours de droit romain. Les actions. Ñapóles, 1935 (trad. española de F. GUTIÉRREZ ALVIZ, Madrid, 1945); Difesa del dirini. II processo prívalo. Ñapóles, 1949; LUZZATTO, Procedura civile romana. Parte I: Esercizio del dirini e difesa prívala: parte II: Le «iegis actiones»; parte III: La genesi del processo formulare, olonia, 19461950; GIOFFREDI, Conlributo alio ¡ludio del processo civile romano. Note critiche e spunti ricostrultivi, Roma, 1947; Diritto e processo nelle antiche forme giuridiche romane, Roma, 1955; J. SANTA CRUZ TEIJEIRO, Principios de Derecho procesal romano, Valencia, 1947; ÁLVAREZ SUÁREZ, Curso de Derecho Romano, 1: Introducción. Cuestiones preliminares. Derecho procesal civil romano, Madrid, 1955, pp. 159 a 620: ROGGINI, ZSS, 76 (1959), p. 113 ss.: LUZZATTO, Studi Urbinati, 28 (1959-60), p. 1 ss.; PUGLIESE, // processo cMIe romano, I. Le «Iegis acliones», Roma, 1962; II. 1, II proceso formulare, Milán, 1963; KASER, Das romische Zivilprozessrecht, Munich, 1966; Grundlinien des rómischen Zivilprozesses zur Zeit Ciceros, en Cicero ( erlín, 1968), p. 21 ss.; MEIRA, Processo civil romano, 2.' ed., et^n-Pará, 1967; ISCARDI, Lezioni sul processo romano antico e classico, Turín, 1968; Aspelti del fenómeno processuale neU'esperienza giuridica romana, Milán, 1973; FUGÚESE, v. Giudicato civile, ED, 18 (1969), p. 727 ss.; FREZZA, Sroría del processo civile in Roma fino all'elá di Augusto, ANRW, 1.2., p. 163 ss.; NICOSIA, // processo prívalo romano, I. Le origini, Catania, 1980; MURGA, Derecho romano clásico, 2. El proceso, Zaragoza, 1980; NICOSIA, // processo privaío romano, I. Le origini; II. La regolameníazione decenvirale, Turín, 1980, 1984; CERVENCA, II processo prívalo romano. Le fonti, olonia, 1983; TALAMANCA, v.

Processo civile (dirílto romano), ED, 36 (1987), p. 1 ss.; IGLESIAS, Las fuentes del Derecho romano, cit., p. 69 ss.; ISCARDI, El proceso civil romano y las piedras angulares de su historia, Temas de Derecho romano (1987), p. 13 ss.; PROVERA, Lezioni sul processo civile giustinianeo, I-II, Turín, 1989. ² Sobre las reformas de Marco Aurelio en materia de procedimiento, LEMOSSE, LABEO, 36 (1990), p. 5 ss. Sobre influencias varias y aspectos económicos del proceso romano, KELLY, Román Litigation, Oxford, 1966. Sobre el valor didáctico del Procedimiento civü romano, KRELLER, LABEO, 3 (1957), p. 163 ss.; MANTOVANI, Le formule del processo privaío romano. Per la didatíica delle Instiluzioni di Diritto Romano, Como, 1992. Sobre la conexión histórica entre Derecho y justicia, en la doble línea sustancial y procesal, POLÁCEK, ZSS, 77 (1960), p. 160 ss.; WATSON, LQR, 89 (1973), p. 387 ss. ² Sobre el procedimiento civil romano a la luz del estructuralismo, PoLÁCÉK, The Irísh Jurísl, 6 (1971), p.

372 ss.; 7 (1972), p. 171 ss.; Studi Urbinati, 43 (1974-75), p. 197 ss. - Para una historia de la historiografía, No'RR, Aus dem Aklionenrechi der Historischen Schule, besonders bei Savigny, Fesí. Flume, 1 (1978), p. 191 ss. Sobre el proceso en las provincias, PARTSCH, Die Schríftformel im rom.

Provinzialprozess, reslau, 1905; WLASSAK, Zur rom. Provinzialprozess, SbWien, 190, 1919; OYÉ, La «denuníiatio» introductive d'instance sous le Principal, urdeos, 1922; ALOGH, Beitráge zur Zivilprozessordnung Justinians, I. Zur Entwicklung des amtíichen Kogni-tionsverfahrens bis zu Jusíinian, Acta Congr. iurid. intemal., Roma, 2, p. 269 ss.; Datierung der Verstaattlichung des provinzialen Formularprozesses, BIDR, 43 (1935), p.

215 ss.; DE MARTINO, La giurísdizione nel dir. rom., Padua, 1937, p. 338 ss.; LUZZATTO, Procedura, 3, p. 82 ss., p. 91 ss.; PUGLIESE, // processo civile romano, 2.1, p. 96 ss.; escritos de CAMACHO-EVANGELISTA, DE VISSCHER, GAUDEMET y LUZZATTO , en RIDA, 11 (1964), p. 299 ss.; DE MARINI AVONZO, La giustizia nelle province agli inizi del Basso Impero, Synte/eia Arangio-Ruiz, 2, p. 1037 ss.; LUZZATTO, Processo provincia/e e autonomie ciltadine, JJP, 15 (1965), p. 49 ss.; SEIDL, Zur Gerichtsverfassung in der Provinz Ágypten bis Ca. 250 n. Chr., LABEO, 11 (1965), p. 316 ss.

Sobre un nuevo orden procesal, iniciado con Adriano, v^ase FERNÁNDEZ ARREIRO, Legislación senatorial de Marco Aurelio sobre procedimiento civil, Estudios Iglesias (1988), p. 717 ss. ² Sobre jurisdicción voluntaria, FERNÁNDEZ DE UJÁN, Jurisdicción voluntaria en Derecho romano, Madrid, 1986. ² Sobre el proceso edilicio, GAROFALO, // processo edilizio. Contributo alio studio dei «iudicia populi», Padua, 1989. ² Sobre la no recta ²no ^tica² conducta procesal de las partes, FERNÁNDEZ ARREIRO, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 65 ss.

171

DERECHO ROMANO derechos, facultades, autorizaciones o pretensiones nada son y nada representan si la misma norma u orden jurídico que les da vida no procura su mantenimiento y defensa. Y ya se comprende que uno y otra sólo pueden conseguirse a trav^s de la vía jurídica.

El ejercicio de un derecho concedido por la norma es algo que siempre se tiene por lícito: qui iure suo utitur, neminem laedif (el que se sirve de su derecho no daña a nadie). Mas la actuación abusiva, el ejercicio indebido del mismo, puede entrañar una transgresión del orden jurídico, dando lugar a una responsabilidad. De aquí que se tenga por necesaria una protección de los derechos mediante la intervención de una actividad estatal, establecida en forma de proceso, incumbiendo a los órganos personificadores de la misma el reconocer y sancionar, merced a una sentencia, la verdad y razón de las pretensiones que los particulares desean ver amparadas.

En un ambiente social primitivo, donde falta un poder de coacción que impela al cumplimiento de los que son tenidos por derechos, bien se comprende que constituya la autodefensa el único medio del que pueda valerse la parte acreedora, sea por contrato o sea por delito, para obligar a la parte deudora a la observancia de sus deberes jurídicos. Mas cuando el Estado ha surgido, son sus órganos ²los Tribunales² los que asumen la defensa para la aplicación de las sanciones correspondientes a tales deberes.

Fuera de los casos de legítima defensa, singularmente reconocida en situaciones de agresión actual o presente e injustificada, y de fundada sospecha de huida del autor o deudor3, la única vía es la jurídica para encontrar protección de cualquier derecho, con la consiguiente ejecución coactiva del deber que encierra. En la ^poca augustea se dan leyes encaminadas a condenar el uso de violencia para la propia defensa de los derechos. Luego, en la ^poca imperial, un decreto de Marco Aurelio ²decretum divi Mará², favorecido con nueva acogida en la legislación posterior,4 establece una sanción civil, por virtud de la cual pierde su derecho aquel que puso en práctica medios de propia defensa o ejecución, e incurre en la obligación de restituir, por razón del duplo, el que exige y adquiere, mediante igual procedimiento, algo para lo que no tiene título jurídico.

II. Actio? ² La palabra actio es empleada por los romanos en un doble sentido:

2.c D. 50, 17, 55; eod., 151. Sobre el abuso de derecho, CORREA, Atti Seminario rom. intemaz. Perugia (1972), p. 141 ss. ² Sobre la calumnia, puesta en relación de proximidad con el abuso de derecho, GARCÍA CAMINAS, RIDA, 37 (1990), p. 117 ss.; Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 27 ss.

3.c D. 42, 8, 10, 16. Sobre legítima defensa y estado de necesidad, v^ase LONGO , G., Festgabe v. Lübtow. p. 321 ss.

4.c D. 4, 2, 13; C. 8, 4, 7. V^anse JOLOWICZ, Tuíane Law Review, 28 (1954), p. 281 ss. (= Anuales Pac. Dmit Istambul, 3 (1954), p. 36 ss.); WESENER, Fesíschrift Stein-nenter, p. 103 ss.; ÜROE, ZSS, 97 (1980), p. 108 ss.

5.c SEGRÍ, Síudi Bonfante, 3, p. 517 ss.; PUGLiESE, «Actio» e diritto subietlívo, Milán, 1939; WINDSCHEIDMUTHCR, Polémica intorno all «actio», trad. ¡tal. de HEINITZ y PUGLIESE, con introducción de este último, Florencia, 1954; FUGÚESE, NNDI, 2 (1958), p. 24 ss. (= Scritti giuridici, 1, p. 271 ss.). ORESTANO, v. Alione, Enciclopedia del diritío, 4 (1959), p. 792 ss. (= Azione, dirííti soggetíivi, persone giuridiche (1978), p. 13 ss.); ONIFACIO, «Ius quod ad actiones períinel», Síudi Betíi, 2, p. 9 ss.; LONGO, C-, «Agere», Síudi Zanobini, 5, p. 515 ss.; SANTORO, Potere ed alione nell'anlico diritío romano, Annali Palermo, 30 (1967), p. 291 ss.; OYÉ, Eludes Le Bros, 2, p. 815 ss.; RO LEDA, BIDR, 80 (1977), p. 23 ss.; PROVERA, Diritío e azione nelí'esperienza giuridica romana, Síudi Biscardi, 4 (1983), p. 325 ss.; A nocao romana de «actio. Seminarios de Direito Romano (1984), p. 53 ss.; SANTORO, «Actio» in diritto romano, en el vol. Poten Negoíia Actiones, Ñapóles, 1984, p. 201 ss.; GlOMARO, Tipicitá e atipiciíá delle azioni, en Dir. e soc.

(1988), p. 3 ss.; AL ANESE, Scritti, 1, p. 351 ss.; 2, p. 1621 ss. Sobre una concepción unitaria del proceso, idealmente sentida por los juristas romanos, que llegarían a aislar el derecho subjetivo de la correspondiente tutela jurisdiccional, ISCARDI, BIDR, 65 (1962), p. 19 ss.; Riv. Dir. Processuale, 20 (1965), p. 325 ss.; Antología giuridica, 1 (1968), p. 137 ss. ² Sobre el tiempo y el lugar de la actio antes de su reducción a instrumento procesal, SANTORO, Annali Palermo, 41 (1991), p. 281 ss.

172

DERECHO ROMANO a)c En sentido formal, esto es, como instrumento que abre puertas al proceso. Trá tase de un acto de las partes enderezado al logro de la tutela jurisdiccional. b)c En sentido material, es decir, cual reclamación de un derecho ²de un de recho civil obligatorio.6 Actio se traduce aquí por lo que los modernos llamamos «pre tensión».

Falta en Roma un concepto unitario de denuncia o «reclamación». Del lado formal, no hay una actio, sino particulares actiones con nombres diversos. Cada derecho se halla sellado con una actio, y, en cualquier caso, no hay pretensión que tenga acceso a los tribunales cuando respecto de ella no haya sido concedida una acción.

En el ámbito del ius civile la actio, en el sentido de pretensión ²enunciada en la intentio de la legio actio o de la formula², es la sombra del derecho sustancial. En el campo pretorio, el derecho es el reflejo de la actio, pero ello no excluye que «fuese siempre sentido como algo preexistente al proceso: de la existencia de la actio se infiere la existencia de la posición jurídica (pretoria) que encama».'

III. Clases de acciones. ² Las acciones pueden agruparse en varias clases o categorías. De algunas de ellas tratamos en diversos lugares de esta obra, a los cuales nos remitimos.

1. Acciones civiles y acciones honorarias (o pretorias).8 Las acciones civiles tienen su descanso en el ius civile, y su tenor viene puesto de relieve por el de la fórmula, concebida in ius.

Las acciones honorarias (o pretorias) dependen de la iurísdictio del magistrado.

Dentro de las acciones honorarias (o pretorias) figuran las siguientes: a) las acciones ficticias (§ 50, III); b) las acciones útiles, de las que se hablará en seguida; c) las acciones con transposición de sujetos (§ 50, 3). Todas las dichas acciones suponen una cierta ampliación, por vía de analogía, del cuadro civil.

Sin embargo, la mejor, la más señalada creación del derecho honorario o pretorio viene representada por las numerosas acciones in factum. Aquí el pretor se mueve extramuros del ius civile, esto es, sin recurso a la analogía iuris, y puesta la mirada en cuanto demanda la aequitas.

2.c Acciones «¡persecutorias, penales y mixtas (§ 109).

3.c Actiones in rem e in personam (§ 55).

4.c Actiones (iudicia) bonae fidei y strícti iuris (§ 99). c

5.c Actiones in bonum et aequum conceptae. Llámanse tales las acciones en que la

6.c CELSO, D. 44, 7, 51, habla de ius persequendi iudicio quod sibi debetur, caracterizando asi a la actio in personam. Contra el clasicismo de este texto se pronuncian, entre otros, IONDI, Conferenze Pandette Milano, p. 176 ss.; y SCHULZ, Prinzipien, p. 31, n. 24; p. 64, n. 44. V^anse, no obstante, ETTI , Diritto romano, 1, (1935), p. 445, n. 6; PUGLIESE, Actio e diritto subiettivo, p. 33, n. 99; GUARINO, // diritto e l'azione nella espértenla romana, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 396 ss.; CASA VOLA, Actio petitio persecutio. Ñapóles, 1965, p. 21 ss.; p. 105. Sobre el trinomio «actio petitio persecutio» -D. 50, 16, 178, 2; D. 44, 7, 28; Rhet. ad Herennium, 2, 12, 8, entre otros-, v^ase CASAVOLA, ob. cit., GUARINO, LABEO, 12 (1966), p. 129 ss.; FUEMTESECA, Investigaciones de Derecho procesal romano, Salamanca, 1969, p. 93 ss.; AHDE, 40 (1970), p. 139 ss; MURGA, Posible significación del trinomio «actio petitio perseculio» en las leyes municipales romanas. Estudios d'Ors (1987), p. 889 ss.

7.c ETTI , Istituzioni, p. 255, n. 18.

8.c KRÜGER, ZSS, 16 (1895), p. 1 ss.; ERMAN, ibíd., 23 (1903), p. 421 ss.; PUGLIESE, «Actio» e diritto subiettivo, cit., p. 40; VINCI , Annali Caíanla, 1 (1947-48), p. 365 ss.; MAGDELAIN, Les actions civiles, París, 1953; ÁLVAREZ SUÁREZ, ob. cit., p. 385 ss.; MURGA, Derecho romano clásico, U. El proceso, cit., p. 225 ss.

173

DERECHO ROMANO condena se pronuncia de acuerdo con un criterio de equidad: quantum aequum iudici v¡-debitur; quod melius aequius?

6.c Actiones arbitrariae (§ 50).

7.c Acciones perpetuas y temporales (§ 48, V).

8.c Acciones directas y útiles. Son directas las creadas para defensa de un caso o situación determinada, y útiles las que, por aplicación analógica, se extienden a casos o situaciones parecidas. Acción directa es, por ejemplo, la acción de restitución concedida al heredero, y útil la concedida al comprador de la herencia.'0 9.c Acciones privadas y acciones populares. Son privadas las acciones concedidas a los particulares " * :ur..:tc ir.':", fr.ra arnera" sus derechos subjetivos privados; populares, las otorgadas a los ciudadanos ²a todos y a cualquiera² para defensa de un inter^s público."

IV. Acumulación de acciones. ² De un mismo hecho jurídico pueden nacer varias acciones encaminadas al mismo fin. Hablase entonces de concurso de acciones, e importa saber si es dable ejercitar todas ²concurso cumulativo² o una de ellas ²concurso electivo.

En orden a las llamadas acciones «¡persecutorias, es tendencia general la de rechazar la acumulación: altera electa alteram consumí.

Dos acciones penales son acumulables entre sí, como cabe tambi^n acumular una acción penal a una acción reipersecutoria. Sin embargo, este principio es atenuado, en varias maneras, por el Derecho clásico."

En el Derecho justinianeo el ejercicio de una acción excluye el de las demás hasta el limite de la concurrencia efectiva. Ejercitada una acción es posible intentar las otras para conseguir la plena satisfacción.14

9. THOMAS, NRH, 25 (1901), p. 541 ss.; KASER, Festschrift Schulz, 2, p. 42 ss.; PRINGSHEIM, Gesammelte Abhandlungcn, 1, p. 173 ss.; GuARlNO, «Actiones in aequum conceptué», LABEO, 8 (1962), p. 7 ss., quien advierte que en las fórmulas de las acciones se hacía referencia a un simple «quantum aequum videbitur», no figurando para nada el «bonum»; PARICIO, J., Estudio sobre las «acíiones in aequum conceptué», Milán, 1986.

10. D. 2, 14, 16 pr. Sobre las acíiones útiles, VALIDO, «Actiones útiles», Pamplona, 1974; SOTTY, Recherches sur les (tiltiles acíiones». La noción d'action útil en droit romain classique, Clermont-Ferrand, 1977 (reimpr, Grenoble, 1980). Sobre analogía entre acíiones útiles y acíiones in factum, SEL , Síudi Biscardi, 3 (1982), p. 315 ss.; Studi Sanftlippo, 5 (1984), p. 727 ss.; Les aclions qualiftées d'«utiles», LABEO, 25 (1979), p. 139 ss. Sobre utiliter agere. uliliter experiri, en el sentido de accionar con posible ^xito, y no ya en el de ejercicio de una actio utilis, DAU E , IVRA, 11 (1960), p. 69 ss. (= Collected Studies, p. 923 ss.)

Cfr. QUADRATO, LABEO, 10 (1964), p. 356 ss. Sobre el origen y significado de las llamadas cicíioties ad exemplum, ad instar, ad similitudinem, v^anse STEINWENTER, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 172 ss.; WESENER , ZSS, 75 (1958), p. 220 ss. Sobre «miles acíiones in factum», WESENER, Studi Betti, 4, p. 495 ss. Sobre D. 44, 7, 37 pr., AICHER , SDHI, 35 (1969), p. 360 ss.

11.c D. 47, 23, 1. V^anse FADDA, L'azione popolare, 1894 (reimpresión, Roma, 1972); CASAVOLA, Fadda e la dollrina del/e azioni popolari, LABEO, 1 (1955), p. 131 ss.; DE MARTINO, LABEO, 1 (1955), p. 32 ss.; MURGA, La «actio condicticia ex lege»: una acción popular jusíinianea, RIDA, 15 (1968), p. 354 ss.; DANILOVIC, Observations sur les «acíiones populares», Studi Grosso, 6 (1974), p. 13 ss.; MURGA, Las acciones populares en el municipio de Irni, BIDR, 88 (1985), p. 209 ss.; Las acciones populares en la «Lex Coloniae Genetivae luliae», Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 103 ss.

12.c ALI RANDI, De! concorso delle azioni, Opere, 1, p. 163 ss.; LEVY, Die Konkurrenz der Aktionen und Personen itn klassisc/ien rot/iiscfien Recht, 2 vols., erlín, 1918-1922, y Nachtráge, Weimar, 1962; NA ER, De concurrentibus actionibus, MN, 52 (1942), p. 250 ss.; 53 (1925), p. 10 ss.; p. 225 ss.; LIE MANN, Azioni concorrenti, Studi Ralli, p.

663 ss.; F.TTI, Dirillo romano, 1, p. 640 ss.; Vocí, Risarcimento e pena prívala nel diritío romano classico, Milán, 1939, p. 121 ss.; CASAVOLA, NNDI, 3 (1959), p. 1063 ss.; LIE S, Die Klagenkonkurrenz im mmischen Recht. Zur Geschichte ílcr Scheidung von Schadenersatz und Privaístrafe, Gotinga, 1972.; NEGRI, Concorso delle azioni nel dirino romano, en Digesío. Discipl. prívatisüche. Sez. Civile, 2 (1988), p. 251 ss.

13.c Vocí, ob. cit. p. 121 ss.

14.c D. 44, 7, 34 pr.: rationalibus est eam admitti sententiam, ut liceat ei quam voluerit actlonem prius exercere, quod atítem amplius in altera est, etiam hoc exsequi.

174

DERECHO ROMANO V. Prescripción de acciones}5 ² Sólo en casos excepcionales pone plazo el Derecho civil al ejercicio de las acciones. Fuera de un estrecho r^gimen excepcional, las acciones se consideran perpetuas ²actiones perpetuae². Por el contrario, en el Derecho pretorio do mina el principio de la temporalidad ²actiones temporales², en cuanto que las acciones han de entablarse en plazo de un año," e incluso a veces en más corto tiempo.

La prescripción extintiva de las acciones tiene primeros reconocimientos en la ^poca imperial, a trav^s de la longi temporis praescriptio, concedida al poseedor con buena fe y justo título de terreno provincial, frente a la inacción del dueño durante diez años entre presentes y veinte entre ausentes.

Teodosio II señaló un plazo de treinta años para la prescripción de todas las acciones que no tuviesen marcado ya un plazo más breve. 17 Característica singular de la prescripción teodosiana es la de que extingue la acción, pero no el derecho ² al menos el derecho real.18 La prescripción extintiva, opuesta en forma de praescriptio temporis o excepción de prescripción, comienza a contarse desde el día en que la acción nace, esto es, cuando se lesiona un derecho de carácter real, o cuando se pone en existencia el derecho de obligación.

En determinadas situaciones la prescripción puede interrumpirse, tanto por razones que derivan del obligado, como sucede, por ejemplo, celebrando un constitutum, dando un nuevo recibo, pagando los intereses, etc., cuanto por actuación del titular del derecho, v. gr., interponiendo la acción.

La prescripción se suspende en ciertos casos, tales como cuando se otorga privilegio a algunas personas: al heredero que aceptó a beneficio de inventario; a la mujer cuya dote reclama de poder extraño; al hijo cuyos bienes disfruta el padre; al impúber; a los menores, en prescripciones de menos de treinta años; al deudor en cuyo beneficio se concedió moratoria; a la persona que reclama los materiales suministrados para un edificio ajeno, en tanto ^ste subsista.

VI. «ludicium». «ludicium legitimum» e «iudicium, quod imperio continetur».19 El r^ gimen procesal de la ^poca clásica se caracteriza por la institución de un iudicium, de una función juzgadora ajena a un imperium magistratual, esto es, basada en el offlcium de par ticulares o arbitros. Reminiscencia, sin duda, de los tiempos precívicos, donde falta la funis. WLASSAK , PW, Actio, p. 320 ss.; SOHM, Instituciones, trad. esp., p. 658 ss.; ÁLVAREZ SUÁREZ, ob. cit., p. 395 ss.; AMELOTTI, La prescrízione delle azioni in diritto romano, Milán, 1958; WOLODKIEWICZ, La prescription de l'aaion pénale a Rome: á propos de la constitution de Dioclélien de 293 (CI. 9, 22, 12), RH, 63 (1985), p. 3 ss.

16.c GAYO, 4, 110; D. 44, 7, 35. ERETTA, L'annualitá delle azioni pretorie nel diritto romano classico, RISG, 2 (1948), p. 353 ss.; 3 (1949), p. 305 ss.; AMELOTTI, «Actiones perpetuae» e «actiones temporales» nelprocesso formulare, SDHI, 22 (1956), p. 185 ss.; MARTINI, Le deflnizioni dei giurisli romani, cit., p. 71.

17.c C. Th. 4, 14, 1; C. 7, 39, 3.

18.c C. 8, 39, 8, 1.

19.c PUGLIESE, Processo prívalo e processo pubblico, Riv. Dir. Process., 3 (1948), p. 63 ss. (= Scritti giuridici, 1, p. 3 ss.); Figure processuali ai confmi tra «iudicia prívala» e «iudicia publica», Studi Solazzi, p. 391 ss. (= Scritti giuridici, 1, p. 53 ss.: «ludicium», íbíd., 1, p. 333 ss.); ONIFACIO, ludicium legitimum e iudicium imperio conlinens, Studi Arangio-Ru/z, 2, p. 207; ONIFACIO, AG, 142 (1952), p. 47 ss.; ROGGINI, «ludex arbiterve». Prolegómeno zum «officium» íes rómíschen Prttatrichters, Colonia-Graz, 1957; COHÉN, RIDA, 5 (1958), p. 165 ss.; PUGLIESE, NNDI, 9 (1963), p. 335 ss.; TORRENT, ANDE, 36 (1966), p. 593 ss., sobre la lex Rubria de Gallia Cisalpina: cap. XXIII; DE DOMINICIS, Rapporti tra «iudicium privatum» e «iudicium publicum» dal dir. classico a Giustiniano, Scritti Giuffré, 1. p. 221 ss.; ALZARINI, Considerazioni in tema di «iudicia legitima», Studi Volterra, 3 (1971), p. 49 ss.; CORNIOLEY, «Legitimo iure consistunt» (Gal 4, ¡03), Studi Sanfilippo, 5 (1984), p. 231 ss.; ALZARINI, «ludicium». Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 495 ss.; MARTINI, La legislazione giudiziaria di Augusto en la duraía dei processi. Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 93 ss.

175

DERECHO ROMANO damental acción estatal, el arbitraje constituye en ^poca histórica el modo de resolver los litigios entre los individuos. El arbitraje da base al iudicium privatum de la ^poca clásica y se concreta en un contrato por virtud del cual las partes acuerdan someter la cuestión controvertida a la decisión de un particular o arbiter, que ellas mismas designan. Tal contrato, cifrado en la litis contestatio, recibe el refrendo de un magistrado, ante el cual se celebra, y que, por lo demás, se limita a encauzar y formalizar el proceso, concediendo o no la apertura del iudicium.

El iudicium celebrado en la civitas o dentro del radio de una milla de Roma, con litigantes romanos y juez único ²índex unus², tambi^n romano, se llama iudicium legi-timum.21 Por el contrario, el iudicium en que intervienen extranjeros, o se celebra ftiera de Roma, o se sustancia ante el praetor peregrinus?2 con intervención de varios jueces ²re-cuperatores², se denomina iudicium imperio continens o iudicium, quod imperio continetur. El primero, a diferencia del segundo, se halla sancionado por el ius avile, que atribuye eficacia consuntiva a la litis contestatio, y otorga a la sentencia valor de cosa juzgada.

VII. Procedimiento «in iure»y «apud iudicem». ² La nota más singular y característica del proceso clásico está constituida por la división de ^ste en dos fases: el procedimiento in iure y el procedimiento apud iudicem}3 El pleito no discurre por una sola vía, ante un solo Tribunal, como sucede en los tiempos modernos, sino que atraviesa por las dos peculiares fases señaladas. En la primera ²procedimiento in iure², las partes hacen su presentación al magistrado, exponiendo los puntos de la controversia, patentizándose la naturaleza del derecho alegado, cuya protección se invoca, y provey^ndose al nombramiento del iudex, sobre la base de un contrato arbitral ²litis contestatio², que implica una aceptación del fallo o laudo que ^ste emita. En la segunda ² procedimiento apud iudicem², se señala el cese de la actividad magistratual, con la intervención del juez, arbitro particular designado por los litigantes para dirimir la contienda.

VIII. El procedimiento civil romano. Épocas que comprende. ² El procedimiento civil romano, establecido bajo las bases y con las características antes apuntadas, atraviesa por tres ^pocas: 1.a Época de las legis actiones o acciones de ley, que va desde los orígenes de la civitas hasta la mitad del siglo u a. de C.

20.c Cfr. PAOLI, J., La condiíion de díoyenneté des plaideurs dans l'instance judidare «ex lege». RH, 33 (1955), p. 343 ss.

21.c GAYO, 4, 104. Sobre el origen y la antigüedad del unus iudex, KASER, Festschrift Wenger, 1, p. 106 ss.; WENGER, Siudi Solazzi, p. 49 ss.; ROGGINI, «Iudex arbiterve», p. 53 ss.; KUNKEL, Untersucfiungen zur Entwicklung des rümischen Kriminaherfahrens, p. 115; GlOFFREDI, Nuovi studi (1980), p. 191 ss.

22.c SERRAO, La «iurisdictio» del pretore peregrino, Milán, 1954.

23.c JOLOWICZ, Procedure in iure and apud iudicem, A suggestion, en Atti Congr. inlern. di dir. rom. di Bologna (1935), p. 57 ss.; APARICI DÍAZ, La bipartición del proceso civil romano, Sevilla, 1946; HOETINK, The origin of the dual mode in Román procedure. Seminar, 5 (1947), p. 16 ss.; KASER, Zum Ursprung des geteilten rómischen Ziviiprozessverfahrcns, Festschrift Wenger, 1, p. 107 ss. (= Ámgewahlte Schrtften, 2 (1976), p. 385 ss.); WENGER, Yon zweigeleilten rómischen Zivilprozesse, Studi Solazzi, p. 47 ss.; V. LÜ TOW, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 362 ss.; ROGOINI, ob. cit, p. 53 ss.; HORVART, Mélcmges Lévy-BmU, p. 163 ss.; DEKKERS, Dialéctica, 15 (1961), p. 347 ss.; NicOSIA, II processo prívalo, cit., 2, pp. 12 ss., 75 ss., 114 ss., 135 ss., según el cual originariamente ²incluso en la ^poca decenviral² el poder político no interviene en el proceso, correspondiendo a la comunidad cívica, a trav^s de la publicidad, la vigilancia del exacto cumplimiento de los oportunos ritos; pero v^ase COR INO, XII Tab. 2.2 e la presenza del magistraío nei processo prívalo romano dell'epoca decenvirale. Estudios Iglesias (1988), p. 1179 ss.

176

DERECHO ROMANO 2." Época del procedimiento per formulas o procedimiento formulario, que se extiende desde la mitad del siglo n a. de C. hasta el siglo in de C. 3.a Época del procedimiento extra ordinem, cognitio extra ordinem o extraordinaria congnitio, establecido en el siglo ni, con desaparición del tradicional ordo iudiciorum pri-vatorum, dividido en las dos características fases, e instauración de un proceso desarrollado en una sola vía, ante un solo Tribunal.

49.

EL PROCEDIMIENTO DE LAS «LEGIS

El procedimiento de las legis actiones constituye la forma más antigua de enjuiciar. En consonancia con los caracteres que informan el derecho primitivo, la legis actio representa el imperio de la forma, una forma angosta y embarazosa, imbuida de rito y de solemnidad. Las partes, presentes in iure, esto es, ante el magistrado, han de hacer sus peticiones y declaraciones de acuerdo con fórmulas rigurosamente establecidas por la costumbre o por la ley. A tal punto debía llegar la precisa observancia de las fórmulas, que el más leve error acarreaba la p^rdida del pleito. Las acciones procesales eran inmutables, debiendo cumplirse con la misma precisión con que se cumplían las leyes a las que obedecía su existencia. Así, por ejemplo, las XII Tablas conferian una acción por las cepas cortadas, pero no hablándose en el texto decenviral de vitibus succisis, sino de arboribus succisis, en manera alguna era dable sustituir la palabra arbores por la de vites,25 so pena de perder el proceso. De aquí la necesidad de que los litigantes, ajenos al secreto de las fórmulas, acudiesen a los sacerdotes, primeros juristas de la Roma antigua, únicos conocedores y guardadores de las mismas, para recibir asesoramiento a la hora de entablar un pleito.

Las acciones de ley eran cinco, según la enumeración de GAYO (4, 12): legis actiones per sacramentum, per iudicis postulationem, per condictionem, per manus iniectionem, per pig-norís capionem (acciones de ley por apuesta sacramental, por petición de juez, por emplazamiento, por imposición de la mano, por toma de prenda). En este lugar vamos a referirnos 24.c

LUZZATTO , ob. cit., parte II, donde se encontrará bibliografía sobre las varias cuestiones; ÁLVAREZ SUÁREZ, ob. cit., p. 230 ss.; LÉVY - RUHL, Recherches sur les aclions de la loi. París, 1960; LUZZATTO, LABEO, 7 (1961), p. 75 ss.; GARCÍA GARRIDO, SDHl, 27 (1961), p. 350 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, Lex Cicereia, 2. Praeiudicium, Atenas, 1959, p. 68 ss. (= LABEO, 10 (1964), p. 171 ss.); PUGLIESE, II processo civile romano, I. Le «legis actiones», Roma, 1962, y sobre esta obra, ROGGINI, LABEO, 11 (1965), p. 362 ss.; FUENTESECA, Las «legis aaiones» como etapas del proceso romano, AHDE, 34 (1964), p. 209 ss. (= Investigaciones, p. 43 ss.); KASER, Das rómische Zhiilprozessrecht, pp. 24 ss., 60 ss.; AL ANESE, Ríflessioni in tema di «legis aaiones», Studi Volterra, 2, p. 163 ss.; SCHMIDLIN, Zur Bedeutung der «legis actio»: Cesetzesklage oder Spruchklage?, TR, 38 (1970), p. 367 ss.; EHRENDS, Der Zvioíftafelnprozess, Gotinga, 1974; CANNATA, Profilo islituzionale del processo prívalo romano, 1. Le legis actiones, Turín, 1980; GIOFFREDI, Nuovi studi (1980), p. 173 ss.; CANNATA, Violenza fittizia e viólenla reale nelle strutture prímigenie del processo prívalo romano, Studi Sanftltppo, 4 (1983), p. 151 ss.; NICOSIA, // processo prívalo romano, II. La re~ golamentazione decenvirale, Galanía, 1984; CORNIOLEY, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2908 ss.; AL ANESE, // processo prívalo romano nelle «legis actiones», Palermo, 1987 (= Scritli, 1, p. 975 ss.); GIOMARO, La tificitá de/le «legis

actiones» e la «nominatío causae», Milán, 1988; MACDELAfN, Esbozo de la justicia civil durante los primeros tiempos republicanos. Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 33 ss. Sobre lege agiré (legis actiones) como expresión de la realización procesal del ius (civile), v^ase ROGOINI, «ius lexque esto», Festgabe Gutzwíl/er, p. 37 ss. ² Sobre «agere lege» y «legis aaiones», NICOSIA, en Poten negotia aaiones, Ñapóles, 1984, p. 219 ss. Sobre el significado de causae ex quibus agebalur, que en los formularios de las legis actiones no sena otro que el de hechos que legitiman el agere, v^ase REDENTI, Breve storia semántica di «causa in giudizio», Milán, 1961. Sobre legis actio como «poder conferido por el ordenamiento jurídico», PALMIERI, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 523 ss.

25.c GAYO, 4, 11; 30. V^anse SOLAZZI, L'odio per le legis actiones in Cai, 4, 30, Festschrift Wenger, 2, p. 49 ss. GIOFFREDI, Su Gai, 4, 30, SDHI, 44 (1978), p. 429 ss.; Studi Sanfilippo, 3 (1983), p. 325 ss.; CANNATA, Introduzione ad una rilettura di Galo 4.30-33, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1869 ss.

177

DERECHO ROMANO a las tres primeras, dirigidas al procedimiento de cognición, esto es, a la declaración o transformación de derechos existentes por medio de una sentencia, dejando para despu^s el hablar de las dos últimas, encaminadas a un procedimiento de ejecución.

Legis acrio sacramento.26 ² Esta acción toma su nombre de la apuesta ²sacramentum² que celebraban las partes, luego de haber hecho sus alegaciones in iure, esto es, ante el magistrado.27 Tal apuesta se depositaba in sacro ²in sacro deponebant², adjudicándose la suya al litigante victorioso, mientras la del vencido pasaba a engrosar los bienes del Estado. La legis actio sacramento tenía dos formas: legis actio sacramento in rem, cuando se trataba de la tutela del derecho de propiedad, y legis actio sacramento in persnnam, cuando se en26. GAYO, 4, 16-17; MAYR, Das sacramentum der legis adió, Mélanges Girará, 2, p. 171 ss.; ETTI, La vindicatio quale alio del processo reate /egittimo, RIL. 48 (1915), p. 502 ss.; JuNCKER, Haftung und Prozessbegríindung im altmmischen Rechtsgang, Gedachtnisschrift für Seckel, p. 194 ss.; LÉVY- RUHL, Le simulacre de combat dans le «sacra mentum in rema, Studi Bonfante, 3, p. 63 ss. (= Quelques problémes du tres anden droit romain. París, 1934, p. 171 ss.); DÜLL, ZSS, 56 (1936), p. 290 ss.; KASER, Eigentum und Besitz, p. 50 ss.; WEISS, Die Verleilung der Vindizien und der Eigentumsschutz bei der legis actio sacramento in rem, Festschrift f. Otto Peterka, p. 67 ss.; Prozessgesetze u.

Ricluerbestellung im Legisakionenprozesse, BIDR, 8-9 (1948), p. 194 ss.; JOLOWICZ, The iudex and the arbitral Principie, RIDA, 1 (1949), p. 477 ss.; KASER, Das altromische «ius», passim; PAOLI, R1DA, 5 (1950), p. 281 ss., especialmente p. 318 ss.; VOLTERRA, L'istituto della «clarígatio» e l'aníica procedura deííe «legis actiones». Scritti Carnelutíi, 4, p.

243 ss.; LÉVY- RUHL, RIDA, 6 (1951), p. 80 ss.; Le tres anden proces romain, SDH1, 18 (1951), p. 1 ss.; Le «sacramentum in personara», Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 15 ss.; La «manum consertio», IVRA, 4 (1953), p. 163 ss.; Le dialogue du «sacramentum., Rev. Eludes latines, 30 (1953), p. 15 ss.; AM ROSINO, La «legis actio sacramento in personam» e la protezione giuridica (leí rapporli fiduziari, Annali Triestini, 21 (1951), p. 37 ss. (= Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 251 ss.); FREZZA, Ordalia e «legis actio sacramento», AG, 142 (1952), p. 83 ss.; FuENTESECA, Investigaciones, p. 19 ss.; ROOO1NI, «Iudex arbiterve», p. 75 ss., p. 94 ss., p. 103 ss.; JUS, 11 (1960), p. 363 ss.; GROSSO, BIDR, 63 (1960), p. 213 ss.; FUGÚESE, Processo avile, 1, pp. 38 ss., 50 ss., 275 ss.; LÉVY- RUHL, Recherches, p. 101 ss.; SACCONI, SDHI, 29 (1963), p. 310 ss.; STASZKÓW, ZSS, 80 (1963), p. 100 ss.; KASER, Das rom. Zivi/prozessrecht, p. 60 ss.; GAUDEMET, Institutions, p. 407 ss.; SANTORO, Annali Palermo, 30 (1967), p. 129 ss.: WATSON, RIDA, 14 (1967), p. 455 ss.; ISCARDI, Lezioni, p. 66 ss.; AL ANESE, Studi Volterra, 2, p. 163 ss.: DIÓSDI, Gesellschaft und Reten im griechisch-romischen Altertum (1968), p. 65 ss.; CENDERF. LLI, AG, 177 (1969), p. 165 ss.; TONDO, SDHI, 35 (1969), p. 249 ss.; SANTORO, Annali Palermo, 32 (1971), p. 513 ss.; FALCHI, SDHI, 38 (1972), p. 247 ss.; TOMULESCU, Les ordalies, le «sacramentum» el la «lex Finaría», RIDA, 21 (1974), p. 323 ss.

La legis actio sacramento in rem es medio valedero para reivindicar una cosa propia, afirmar o negar un derecho de goce o de servidumbre sobre una cosa ajena, reclamar una herencia ²vindicalio herediíatis², proclamar los derechos del paler sobre los sujetos a ^l sometidos, afirmar el poder dominical sobre un esclavo ²vindicatio in servilulem² o la libertad de ^ste ²vindicatio in liberíaíem. Sobre el litigio en orden a la libertad o esclavitud ²causa liberalis² constituye un testimonio precioso el proceso de Virginia (Livio, 3, 44-48; 11, 28-37), acerca del cual pueden verse, entre otros, los estudios de APPLETON, RH, 24 (1924), p. 592 ss.; NICOLAU , «Causa liberalis». París, 1933, pp. 99 ss., 180 ss.; NOAILLES, alus elfos», París, 1948, p. 187 ss.; VAN OVEN, TR, 18 (1950), p. 159 ss.; FRANCIOSI, LABEO, 7 (1961), p. 20 ss.; MARRONE, Salle formule dei giudizi di liberta, Soda/Has A. Guarino, 6 (1984), p. 2947 ss. Sobre las causas liberales y la presencia en juicio del advócalas fisci, SPAGNUOLO VIGORITA, ¡bíd., 3 (1984), p. 1119 ss. Sobre la praedialura, GRADENWITZ, ZSS, 42 (1921), p. 565 ss.; WIELING, ¡bíd., 106 (1989), p. 404 ss. Sobre el proceso de libertad, en general, FRANCIOSI, // processo di liberta in dir. rom., Ñapóles, 1961; TOMULESCU, ¡VRA. 22 (1971), p. 143 ss.; PÓLAY, ZSS, 101 (1984), p. 142 ss.; LANK, ibíd., p. 312 ss.; CORNIOLEY, Sodalilas A. Guarino, 6 (1984), p. 2909 ss.; WOLF, J. G., Zur «legis actio sacramento in rem», en Romisches Recht in der europáisen Tradition (1985), p. 1 ss.; GUARINO, Ineptiae iuris Romani: VIH. 2 «Manum conserere», Aííi Accad. Pontaniana, 34 (1985), p. 67 ss.; COR INO, La struííura dell'affermazione contenziosa nell'«agere sacramento in rem» («secundum causam .mam» in Caí 4.16), Studi Sanfilippo, 7 (1987), p. 139 ss.; KASER, Zur «legis actio sacramento in rem», ZSS, 104 (1987), p. 53 ss.; Estudios d'Ors (1987), p. 671 ss.; HACKL, ZSS, 106 (1989), p. 152 ss.; ZLINSZKY, Gedanken zur «legis actio sacramento in rem». ¡bíd., p. 106 ss. ² Sobre la presencia de la cosa in iure en la vindicatio, y en relación con GAYO, 4, 177 (mi etiam pilus»), LA ROSA, LABEO, 36 (1990), p. 368 ss.

27. La apuesta era de 50 ases en el caso de que el valor de la cosa litigiosa no superase la cifra de 1.000, y de 500 si pasaba este montante. Hecha la apuesta (asegurada con garantes: praedes sacramenté, el pretor asigna la posesión interina (en tanto dure el litigio) a aquel de los contendientes que, en principio, le ofrece mayor confianza -vindidas dicere. El poseedor interino garantiza a la parte contraria, mediante praedes ²pr. litis el vindiciarum², la restitución, en caso de condena, de la cosa y de los frutos. Para la valoración de los frutos percibidos por el poseedor interino, se instaura un proceso, bajo la guía de un colegio de tres arbitros, con el resultado de condenar al perdidoso a pagar el doble de lo que importan aqu^llos. Cfr. XII Tab., 12, 3, y v^ase KASER , «Vindida falsa» und «fructus duplioa, IVRA. 13 (1962), p. 22 ss.; PALMIERI, v. Praes, NNDI, 13 (1966), p. 1089 ss.; SANTORO, XII Tabl. 12.3, Annali Palermo, 30 (1967) (estr.).

178

DERECHO ROMANO caminaba a la protección de los derechos de cr^dito. Tratándose de la primera, una y otra parte sostienen su derecho en id^ntico terreno, v. gr., afirmando que son propietarios de la misma cosa, o de la misma herencia, o de la misma servidumbre: aio hanc rem meam esse ex iure Quiritium,n afirma uno, y el otro replica con las mismas palabras, precedi^ndose seguidamente al sacramentum. Si se litiga por la actio sacramento in personam, los t^rminos de la controversia procesal se desenvuelven de modo distinto, en cuanto que el acreedor afirma su derecho, mientras el deudor lo niega.

Originariamente el nombramiento del iudex seguía a la apuesta, pero despu^s de la lex Finaría se defirió treinta días.

Legis actio per ludias postulationem.29 - Las XII Tablas concedían esta actio para reclamar lo debido ex sponsione. El demandante afirmaba: Ex sponsione te mihi X milia sestertiorum daré oportere aio: id postulo aias an neges (Afirmo que debes darme diez mil sestercios a causa de un contrato verbal: te pido digas si es verdad o no).

La parte contraria sostenía que no era cierto, y el demandante replicaba: Quando tu negas, te praetor iudicem sive arbitrum postulo Mi des (Puesto que lo niegas, a ti, pretor, te pido que nombres un juez o arbitro).

Tambi^n se aplicaba esta acción de ley para los procesos de división de herencia, según estaba establecido en las XII Tablas. Por virtud de una lex Licinia se aplicó igualmente para la división de cosa común.

Las características fundamentales de esta acción son las siguientes: a) es menester indicar la causa por la que se litiga: b) se nombra inmediatamente al iudex, y c) no se recurre al sacramentum o apuesta.

Legis actio per condiaionem.^ ² Esta acción de ley fue introducida por la lex Silla, para las deudas de dinero cierto, y por la lex Calpumia para las de cualquier otra cosa cierta. La demanda no precisaba mención de la causa por la que se reclamaba. Tenía, pues, carácter abstracto, y se formulaba en los siguientes t^rminos: Aio te mihi sestertiorum X milia daré oportere: id postulo, aias aut neges (Afirmo que debes darme diez mil sestercios: te pido digas si es verdad o no). El convenido o demandado afirmaba que no era verdad, y el demandante replicaba: Quando tu negas, in diem tricensimum tibí iudicis capiendi causa con-dico (Puesto que niegas, te emplazo para elegir juez dentro de treinta dias).

Por lo que se acaba de ver, el nombramiento del iudex se deferia treinta días, y no había lugar a apuesta.

28.c Cfr. GAYO, 4, 16. V^ase KASER, Über «relatóles Eigentum» im altrómischen Recht, ZSS, 102 (1985), p. 1 ss. Sobre la sustitución de la hasta por la vindicta (cfr. GAYO , 4, 16; VALERIO PRO O, 4, 6), STASZKÓW, LABEO, 8 (1962), p. 317 ss.; ZSS, 80 (1963), p. 94 ss.: TONDO, Aspelti simbolici e magici nella strutlura giuridica della «manumissio vindicta», Milán, 1967, p. 53 ss.

29.c GAYO, 4, 17 a. FREZZA, Ossenazioni sulla legis actio per iudicis postulationem, SDHI, 9 (1943), p. 21 ss.: KASER, Das altromische «ius», p. 250 ss.: ROOGINI, «Iudex arbiterte», p. 159 ss.: LÉVY- RUHL, Recherches, p. 245 ss.: TRIANTAPHYLLOPOULOS, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 903; PUGLIESE, v. Praes, NNDI, 13 (1966), p. 1089 ss.: KASER, Das rom. Zmlprozessrecht, p. 78 ss.; SCHERILLO, IVRA, 20 (1969), p. 5 ss.; Festgabe v. Lübtow, p. 307 ss.; MAGDELAIN, RIDA, 27 (1980), p. 217 ss. (= Eludes, p. 591 ss.); CORNIOLEY, Sodalitas A. Guarino. 6 (1984), p. 2913 ss.

30.c GAYO, 4, 17 ft-20; RO E, La legis actio per condiaionem, Studi urbinati, 13 (1939), p. 1 ss. Cfr. KASER, Cas altromische «ius», p. 284 ss.; LÉVY- RUHL, Recherches, p. 263 ss.: PRICHARD, The origin of the «legis actio per condiaionem», Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 260 ss.: PUGLIESE, Processo civile, 1, p. 346 ss.: KASER, Das rom. ZM1prozessrecht, p. 80 ss.; TOMULESCU, The Irish Jurisl, 4 (1969), p. 180 ss.; CORNIOLEY, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2915 ss.; CANNATA, SDHI, 53 (1987), p. 297 ss.

179

DERECHO ROMANO

50.

EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO

I. El procedimiento formulario. Su origen y carácter?1 ² Las legis actiones constituían, como se ha visto, una forma de enjuiciar dominada por principios rigurosos de solemnidad. La exigencia de observar estrictamente los t^rminos de la ley, con los peligros que implicaba un error o equívoco en la demanda ²no susceptible, en todo caso, de repetición o de rectificación², suponía un grave inconveniente. De otra parte, la legis actio no se plegaba siempre a las particulares circunstancias de la cuestión litigiosa, si^ndole difícil al juez, en muchas ocasiones, averiguar la verdadera naturaleza de ^sta, que quedaba encubierta bajo una especie de disfraz formal.

La lex Aebutic?2 ²de fecha insegura, aunque posiblemente posterior al 150 a. de C.², y la lex lulia iudiciorum privatorum ²no anterior a Augusto, según lo más probable², dieron t^rmino al sistema de las legis actiones, introduciendo en el procedimiento civil romano la

31.c HUVELIN, L'arbitrium liti aesíimandae e í'origine de la formule, Mélanges Gerardin. p. 319 ss.; PARTSCH, Die Schritformel in rom. Provinzialprozesse (1905); ARANGlo-Ruiz, Le formule con demonstratio e la loro origine, Studi Cagliari, 4 (1912), 2, p. 75 ss. (= Rariora, p. 23 ss.); htiluzioni. p. 120 ss.; Cours, p. 27 ss. (= Las acciones, p. 47 ss.); WLASSAK, Die klassische Pmzessformel (1924); WENOER, Instttutionen, p. 125 ss. (= Procedura, p. 89 ss.); Prdior una Formel, Viena, 1926; ETTI , en el vol. Per il XIV centenario della codiftcazione di Giustiniano (Univ. Pavía), p. 453 ss.; DE MARTINO, La giurisdizione nel diritio romano, Padua, 1937, p. 69 ss.: CARRELLI , La genesi del procedimento formulare, Milán, 1946; GIOFFREDI , Contribuía, p. 65 ss.: LUZZATTO, ob. cít., parte III; ISCARDI , Formula e processo, RISO, 86 (1949), p. 44 ss.; TR, 21 (1953), p. 310 ss.: FUGÚESE, // processo formulare, 2, Turín, 1950; GROSSO, Premesse, p. 137 ss.; ALVAREZ SUÁREZ, Curso de Derecho romano, p. 274 ss.; WIEACKER, Vom rom. Rechi, p. 100 ss.; FUGÚESE, // processo civile romano, 2.1, II procceso formulare, Milán, 1963; KASER, Das rom. ZMIprozessrecht, p. 107 ss.; GAUDEMET, Instiiuiions, p. 606 ss.: CANNATA, IVRA, 21 (1970), p. 53 ss.: TOMULESCU, Les origines de la procédure formulaire, RÍDA, 20 (1973), p. 355 ss.: SEL , Zu den Ánfangen des Formularverfahrens, Fest.

Flume, 1 (1978), p. 199 ss.; CANNATA, Profilo isliluzionale del processo privato, 2. II processo formulare, Turín, 1982; MAGDELAIN, Gaius ¡y, 10 el 33: naissance de la procédure formulaire, TR, 59 (1991), p. 239 ss. Sobre el empleo de fórmulas procesales en provincias, con anterioridad a Roma, pero sin base o fundamento en las romanas, y a propósito de la Tabula Conirebiensis, del 87 a. de C., interesante para conocer el juicio, autorizado por el gobernador, entre pueblos de la Citerior, en materia de ius aquae ducendae, v^anse FATÁS, Bol. Real Acad. Historia, 176 (1979), p. 421 ss.: Tabula Contrebiensis, Zaragoza, 1980; D'ORS, Las fórmulas procesales del bronce de Conlrebia, AHDE, 50 (1980), p. 1 ss.; TORRENT, £7 arbitraje en el bronce de Conlrebia, Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 637 ss.; MURGA, El «iudicium cum addictione» del bronce de Contrebia, Cuadernos de Historia, 43-44 (1982), p. 7 ss.; RIDA, 30 (1983), p. 151 ss.; DE LOS Mozos, Commento giuridico su/ bronzo di Contrebia, BIDR, 85 (1982), p. 283 ss.; IRKS, A new argument far a narrov view or «litem suam faceré», TR, 52 (1984), p. 373; IRKS, P., RODGER, A., RICHARDSON, J. S., Further Aspeas ofthe «Tabula Contrebiensis», JRS, 74 (1984), p. 45 ss.: WIEACKER, Rom. Rechtsgeschichte, 1, p. 447 ss.

32.c DE FRANCISCI , Storia, 2, 1, p. 206, n. 2, con literatura sobre las diversas cuestiones planteadas en torno a esta ley; KASER, Die «lex Aebutia», Studi Alheñaría, 1, p. 25 ss. (= Ausgewá'hlte Schriften, 1 (1976), p. 441 ss.); ROGGINI , «ludex arbiiene», p. 199; PUGLIESE, ob. cit., 1, pp. 116 ss., 169 ss.: 2.1, pp. 105 ss., 187 ss.; IRKS, The Irish Jurísi, 4 (1969), p. 356 ss.; SACCONI, AG, 197 (1979), p. 63 ss. Sobre la ley Julia municipal, poco posterior a la ley Julia «de juicios privados», conservada principalmente en la copia de Imi (Tabulae Imitanae), v^anse D'ORS, Nuevos datos de la Ley Imitana sobre jurisdicción municipal, SDHl, 49 (1983), p. 18 ss.; La ley Flavia municipal, AHDE, 54 (1984), p. 535 ss.: La Ley Flavia municipal. Texto y comentario, Roma, 1986; GlMÉNEZ-CANDELA, La «Lex Imitana».

Une nouvelle lo! municipale de la Bétique, RIDA, 30 (1983), p. 125 ss.; GONZÁLEZ, J., The lex Imitana: a new copy ofthe Plañan municipal law, JRS, 76 (1986), p. 147 ss.; MURGA, Estudios d'Ors (1987), p. 889 ss,; JOHNSTON, Three thoughls on Román prívate lavj and the «lex Imitana», JRS, 77 (1987), p. 62 ss.; GONZÁLEZ, J., El «ius Lata» y la «lex Imitana», Athenaeum, 65 (1987), p. 305 ss.; MOURGUES, The so-called Letter of Dominan and the end of the «lex Imitana», JRS, 77 (1987), p. 78 ss; HANARD, RIDA, 34 (1987), p. 173 ss.; HONORÉ, Ulpian's Method and the Lex Imitana, Esludios Iglesias (1988), p. 1433 ss.: D'ORS, A. y D'ORS, X., Lex Imitana (Texto bilingüe). Santiago de Compostela, 1988; LURASCHI , SDHI, 55 (1989), p. 389 ss.; DOMINGO, ¡oíd., p. 419 ss., a propósito de la sponsto in probum; SISMSHAUSER, La jurisdiaion municipale a la lamiere de la «lex Imitana», RU, 67 (1989), p. 619 ss.; D'ORS, X., Seminarios Complutenses, 2 (1990), p. 73 ss.; RODGER, «Lex Imitana» and procédure in the civil Courts, JRS, 81 (1991), p. 74 ss.; RI AS-AL A, La «lex Imitana»: estructura política y aspectos jurisdiccionales. Estudios Valls i Tabemer (1991), p. 5419 ss.; LAFFI, Rend. Acc. Lincei, 44 (1991), p. 73 ss.; PEPPE, LABEO, 37 (1991), p. 73 ss.; KRANZLEIN, Fs. ton Lübiow (1991), p. 45 ss.; MENTXAKA, LABEO, 38 (1992) p. 63 ss.; SIMSHÁUSER, ZSS, 109 (1992), p. 163 ss.; LA ROSA, La «lex Imitana» e la nomina del giudice, IVRA, 40 (1989) [1992], p. 63 ss.

180

DERECHO ROMANO de las formulas, breves escritos33 presentados por las partes ²asesoradas previamente por los juristas, cuando de ello hubiere menester², y donde se patentiza la naturaleza del derecho litigioso.

Son las fórmulas a manera de guías o instrucciones que el magistrado traspasa al juez, para que le sirvan de norma orientadora en la decisión final de la sentencia. La misión del magistrado, por lo demás, se limita aquí a aceptar o rechazar la fórmula aportada por las partes, autorizando o no ²actionem daré, actionem denegaré² la entrada en el iudicium.

El procedimiento formulario tiene su origen en el ius honorarium y en el ius gentium. Los procesos entre extranjeros, con intervención del pretor peregrino, se sustanciaban sobre la base de una fórmula escrita, fácilmente adaptable á las particulares circunstancias del caso, dentro de los varios e innúmeros que pudieran presentarse, esto es, fuera de la rigurosa predeterminación que era propia de las fórmulas verbales.

Es el pretor el que impone un nuevo sello a la evolución jurídica procesal. Es el ius honorarium, en cuyo seno nace el ius gentium, el que da lugar a la instauración y arraigo del nuevo sistema. Si las exigencias del comercio universal fueron atendidas por el pretor, acogiendo en el derecho por ^l activado la nueva práctica de enjuiciar, consonante con aqu^llas, todavía es de señalar que el derecho procesal de raíz honoraria e imbuido de principios de derecho de gentes, acabó por convertirse en proceso civil. Por otra parte, el proceso entre peregrinos no era una institución exótica, traída de un Derecho extraño, sino reflejo del proceso civil romano, tomando de ^ste su rasgo característico, es decir, la división en las fases in iure y apud iudicem, con la intervención del magistrado y del arbitro en los t^rminos antiguos.35 El nuevo procedimiento ²aparte del alcance y significación que tiene, en modo que revoluciona el sistema de enjuiciar-, se mantiene dentro de los moldes civilísticos, sustituyendo la fórmula verbal por la fórmula escrita.36 II. La fórmula. Su estructura y sus partes. ² La fórmula era, como se ha dicho, un breve escrito que sirve como de guía o instrucción al juez, y que, presentada por las partes al magistrado, ^ste la hace suya, pasándola a manos de aqu^l. La fórmula servía de base para un convenio por virtud del cual los litigantes sometían la cuestión controvertida a la decisión del juez. Se partía del supuesto de que lo alegado por el demandante fuese cierto, subsiguiendo entonces una condena para el demandado; en otro caso, es decir, no siendo verdaderos los t^rminos de la alegación, recaía una absolución.

La fórmula se encabezaba con el nombre del iudex o índices nombrados por las partes: Tiíius iudex esto; Titius, Maevius, Seius recuperatores sunto. A tal designación ²iudicis datio² sucede lo que es propio y sustancial contenido de la fórmula, integrada por partes ordinarias, que son precisas en la singular acción por la que se litigue, y extraordinarias, esto es, agregadas o insertadas a tenor de las naturales exigencias de la cuestión debatida.

33.c Según ARANGlo-Ruiz, Sulla scrittura della formula nel processo romano, IVRA, 1 (1950), p. 15 ss. (= Scrltti. 4 [1977), p. 133 ss.), la fórmula es oral, y la costumbre de documentarla por escrito sólo tiene lugar ad probationem. En contra, ISCARDI , Studi Biondi, 1, p. 647 ss.

34.c LÉVY- RUHL, La «denegatio aclionis» sous la procédure formulaire, Lille, 1924; DE MARTINO, Giuri sdizione, p. 70 ss.; PoLÁCEK, Zur Frage der Denegationsentscheindung der romischen Jurisdiktionsmagistraíe, Studi Betti, 3, p. 677 ss,; METRO, La «denegatio actionis», Milán, 1972; ANKUM, «Denegatio actionis», ZSS, 102 (1985) p. 453 ss. ' 35.c Cfr. SOHM, Instituciones, trad. esp., p. 615 ss.

36.c En los litigios en que entendía el tribunal de los centuviros ²dentro de los cuales ocupaban un primer lugar los que versan sobre materia hereditaria-, continuó en vigor la práctica de las /egis actiones.

181

DERECHO ROMANO Las partes ordinarias son cuatro: intentio, demonstratio, condemnatio y adiudicatio. Las extraordinarias son dos: exceptio y praescriptio?1 1." Intentio. ² La intentio es la parte fundamental, el nervio de la fórmula. En ella se recoge el contenido de la demanda, patentizándose la naturaleza de la reclamación y abri^ndose puertas al debate procesal.38 Cuando el actor pretende únicamente que se declare por el índex la existencia del derecho por el que reclama, la acción tiene carácter prejudicial,39 no dando lugar a una condena ²condemnatio² Así, por ejemplo, cabe que el actor pida que se declare si un esclavo le pertenece por derecho quiritario: an Numerius Negidius in potestate Auli Agerii sit ex iure Quiritium (si Numerio Negidio está bajo la potestad de Aulo Agerio según el derecho quiritario). En los demás casos, lo que persigue el demandante no es la declaración de existencia de un derecho, sino que por el demandado se verifique una determinada prestación, instándose del iudex una condena a tal efecto. Se concibe entonces en los siguientes t^rminos: Si paret N. Negidium A. Agerio sestertium X milia daré oportere (Si resulta que Numerio Negidio está obligado a dar diez mil sestercios a Aulo Agerio), o de este modo: Quidquid paret N. Negidium A. Agerio daré faceré oportere (Todo lo que Numerio Negidio está obligado a dar o hacer a favor de Aulo Agerio), o tambi^n de este otro: Si paret hominem ex iure Quiritium. A. Agerii esse (Si resulta que el esclavo pertenece a Aulo Agerio según el derecho quiritario).

2.a Demonstratio. ² Cuando la acción versa sobre un incertum, se recurre a una demonstratio, que sirve para aclarar y concretar la naturaleza de la reclamación, a trav^s de los hechos que pueden fundamentarla.

Expresada por una preposición de quod, precede a la intentio, y puede venir redactada en la siguiente forma: Quod As. As. a No. No. Stichum hominem emit (demonstratio), quidquid ob eam rem Nm. Nm. Ao. Ao. daré faceré oportet ex flde bona (intentio incería), eius iudex Nm. Nm. condemnato, si non paret absolvito (Puesto que Aulo Agerio compró el esclavo a Numerio Negidio (demonstratio) a todo lo que, por esta causa, deba dar o hacer Numidio Negidio a favor de Aulo Agerio, según la buena fe, oh, juez, sea condenado Aulo Agerio; si no resulta, sea absuelto).

3." Condemnatio. ² La condemnatio es aquella parte de la fórmula que, condicionada a la intentio, en t^rminos de que sean ciertos o no los hechos alegados por el demandante, faculta al iudex para condenar o absolver: Si paret... condemnato; si non paret, absolvito.n (Si resulta... sea condenado; si no resulta, sea absuelto.)

37.c GAYO , 4, 39 ss. Es de advertir que las cuatro partes no se dan, imprescindiblemente, en todas las fórmulas. Tienen sólo intentio las actiones praeiudiciales; tiene intentio y condemnatio, v. gr., la reí vindicatio; intentio, demonstratio y condemnatio, la actio deposití y la actio emptí; intentio, demonstratio, condemnatio y adiudicatio, las acciones divisorias. Sobre la demonstratio, ARANGIO-Ruiz, Le formule con «demonstratio», cit.; WLASSAK, ZSS, 33 (1912), p. 81 ss.; ASHTON-CROSS, «Demonstratio», The Cambridge Law Journal, 150 (1960), p. 81 ss.; ScHMIDLIN, La fonction de la «demonstratio» dans les actions de bonnefoi, Síudi Sanftlippo, 5 (1984), p. 707 ss. Literatura sobre las otras partes de la fórmula, en las notas siguientes.

38.c GAYO, 4, 41. JUNCKER, Die Gqjanische Dejinition der «intentio», Studi Riccobono, 2, p. 325 ss.; PHILONENKO, RIDA, 3 (1949), p. 231 ss.; VALFNO, «Inlentio» en el Digesto, Estudios Álvarez Suárez (1978), p. 519 ss.

39.c Sobre tos praeiudicia y las formulae praeiudiciales, TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Lex Cicereia», 2. «Praeiudicium», p. 1 ss. (= LABEO, 8 (1962), p. 73 ss., p. 220 ss.); SI ER, Festschnft Wenger, 1, p. 46 ss.; LUZZATTO, Studi Donatí (1954), p. 33 ss.; MARRONE, Sulla funzione delle «formulae praeiudiciales», Scrilti Salelmi (Milán, 1961), p. 119 ss.; L'effetto normativo delta sentenza, 2." ed., Palermo, 1965, p. 144 ss.; FALASCHI, Osservazioni sul caraítere incidentale o autónomo dei «praeiudicia», Annali Camerino, 29 (1963), p. 145 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 264 ss.; DE MARINI AVONZO, NNDI, 13 (1966), p. 540 ss.; HACKL, «Praeiudicium» im klassischen ró'mischen Recht, Munich, 1976; Zum Verhallnis ion Prajudizialeinrede una Passivlegitimation zur Erbsachftsklage, Fg. Kaser (1986), p. 45 ss.; LEMOSSE, Les questions incidentes dans le procés romain, RH, 66 (1988), p. 5 ss. (= Eludes, p. 447 ss.).

40.c Sobre la influencia de la retórica en la estructura de la fórmula, LA PIRA, La genesi del sistema nella

182

DERECHO ROMANO La condena se concretaba siempre en una estimación o cantidad de dinero ²condemnatio pecuniaria².

Así pues, si se reclamaba un fundo, un esclavo, una cantidad de oro o de plata, el juez no condenaba al demandado vencido a dar el objeto mismo, sino a pagar, previa estimación de lo que importa, su valor en dinero.41 Los graves inconvenientes que ofrecía este r^gimen de condena, no dejan de advertirse fácilmente. Al propietario de una cosa, tanto más podía interesarle la restitución de la misma que no el pago de su valor en dinero. Consecuencia de ello fue que el pretor, atento en todo momento a los principios de equidad, antepusiese a las fórmulas de las acciones tendentes a una restitución, así como a las He las Hmmriss a .u"? pyhibición, una cláusula por virtud de la cual el juez condenaría a pagar en dinero tan sólo cuando no prosperase la orden que ^l hiciera al demandado de exhibere o restituere: ñeque ²nisi² arbitratu tuo restituetur ² exhibetur², condemna (si no es restituido -exhibido² según tu arbitrio, condena). Las acciones a las que acompaña semejante cláusula, se llaman arbitrarias ²actiones arbitrariae.

Las acciones arbitrarias tanto pueden darse en el campo de los derechos reales, como en el de los derechos de cr^dito. Acciones arbitrarias reales son, por ejemplo, la Publiciana, la Serviana respecto de las cosas del colono, y la quasi Serviana o hipotecaria; personales, v. gr., las que se intentan por razón de metus o dolus, así como aquella por la que se reclama lo que se ha prometido en un lugar determinado. Acción arbitraria es tambi^n la actio ad exhibendum.42 giurisprudenza romana. Volunte in añore di F. Virgili, Siena, 1934, p. 18 ss.; STEINWENTER, ZSS 65 (1947), p. 89 ss. Sobre el t^rmino damnare I condemnare, LIE S, ZSS, 85 (1968), p. 216 ss.

41. Cfr. GAYO, 4, 48. V^ase v. LÜ TOW, Ursprung und Entwicklung der condemnatio pecuniaria, ZSS, 68 (1951), p. 320 ss.; Die «condemnatio pecuniaria» im Rechte der Papyri, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 297 ss.; APTISTA, «Condemnatio pecuniaria», Romanitas, 10 (1970), p. 349 ss.; DÜLL, ZSS, 96 (1979), p. 291 ss.; LANCH NOUGUÉS, Observaciones acerca de la «poena privata», Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 74 (1989), p. 139 ss. Sobre la tesis «ipsam rem condemnare» y sus aspectos económicos, VISKY, RIDA, 19 (1972), p. 469 ss.; Spuren der Wirtschafts. Krise der Kaiserzeit in den rómischen Recntsquellen, onn- udapest, 1983, p. 241 ss.; LANK, «Condemnatio pecuniaria» und Sachzugriff, ZSS, 99 (1982), p. 303 ss.; ROMANO, Angela, Condanna «in ipsam rem» e condanna pecuniaria nella storia del processo romano, LABEO, 28 (19S2), p. 131 ss.; ÜRGE, ZSS. 99 (1982), p. 128 ss.; ROMANO, Economía naturale ed economía monetaria nella storia delta condanna arcaica, Milán, 1986; URDESE, Sulla condanna pecuniaria net processo civile romano, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 175 ss.

TAU ENSCHLAG,

42. IONDI, Sulla dottrína romana delta actio arbitraria, Annali Palermo, 1911; Studi sulle actiones arbitrariae e l'arbitrium iudicis, Palermo, 1913 (reimpresión, Roma, 1970); La categoría delle «actiones arbitrariae», BIDR, 32 (1922), p. 69 ss. (= Scrilti, 2, p. 672 ss.); LENEL, Zur Lehre van den actiones arbitrariae, Festgabefür Sohm, 1914, p. 201 ss.; LEVY, Zur Lehre van den sog. actiones arbitrariae, ZSS, 36 (1915), p. 6 ss.; HERDLITCZA, Zur Lehre \om Zwischenurteil (pronunciatio) bei den sog. actiones arbitrariae, Viena, 1930; DÜLL, Der Gutegedanke im rómischen Zivilprozess, ZSS, 52 (1932), p. 276 ss.; HUWARDAS, Beitráge zur Lehre van den actiones arbitrariae, Leipzig, 1932; KASER, Restituere ais Prozessgegenstand, Munich, 1932 (2.1 ed., Munich, 1968); HERDLITCZA, Skizzen zur rómischen Zivilprozess, formula arbitraria, iudicium arbitrarium und actiones arbitrariae, Viena, 1934; SCHÓN AUER, Vom Wesen der íudicia arbitraria, Studi Riccobono, 2, p. 371 ss.; KASER, Quanti ea res est, Munich, 1935, p. 9 ss.; WOLFF, Beitráge, p. 269 ss.; SACHERS, PW, suppl. 10 (1965), col. 191 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 256 ss., contra la opinión dominante de que la fórmula de las actiones arbitrariae llevan una cláusula restitutoria (o exhibitoria); LEMOSSE, «Ad exhibendum», ¡VRA, 34 (1983), p. 67 ss. El tema de la actio ad exhibendum (D. 10, 4; C. 3, 42), arriba nombrada como acción arbitraria, tiene planteados varios problemas, entre los cuales destacan el de su carácter civil o pretorio, el de si es un recurso procesal accesorio respecto de una acción civil o bien una acción civil autónoma, el de los bienes susceptibles de exhibición, el de las personas activa y pasivamente legitimadas. V^anse, entre otras reconstrucciones de la fórmula, las de LENEL, Ed. Perp., p. 223; ETTI, R1L, 49 (1916), p. 233; KRÜGER, ZSS, 45 (1925), p. 66; OSSOWSKI, «De actione ad exhibendum», Bu/1. Acad. Pal. (Cracovia, 1927), p. 182; MARRONE, Annali Palermo, 26 (1958), p. 671; TALAMANCA, ¡VRA. 10 (1959), p. 277; KASER, LABEO, 5 (1959), p. 223; URILLO, Contribuciones al estudio de la «actio ad exhibendum» en derecho clásico, SDHI, 26 (1960), p. 190 ss.; Origen de la «actio ad exhibendum», Temis, 9 (Zaragoza, 1961), p. 127 ss.; Carácter arbitrario de la acción exhibitoria, AffDE, 31 (1961), p. 419 ss.; KASER, Die «formula» der «actio ad exhibendum», RIDA, 14 (1967), p. 263 ss.; LEMOSSE, «Ad exhibendum», IVRA, 34 (1983), p. 67 ss. (= Études, p. 435 ss.). ² Sobre el encuadramiento de la actio iniuriarum noxalis en la categoría de las actiones arbitrariae, SPAGNUOLO VIGORITA, LABEO, 15 (1969), p. 54 ss.; RETONE, LABEO, 16 (1970), p. 12 ss.

183

DERECHO ROMANO La condemnatio ²y volvemos a lo dicho en primer t^rmino² se mostraba condicionada a la intentio, en orden a que fuesen o no ciertos los t^rminos de ^sta. Pero, de otra parte, es de significar que la intentio tanto podía versar sobre un objeto concreto o una cantidad cierta, cuanto sobre un objeto no específicamente señalado o una cantidad indeterminada. Cuando la intentio es certa, certa ha de ser tambi^n la condemnatio, de modo que recaiga precisamente sobre el objeto específico o sobre la cifra exacta reclamada: Si paret Nm. Nm. Ao. Ao. centum daré oportere, Nm. Nm. Ao. Ao. centum condemna, s. n. p. a." (Si resulta que Numerio Negidio debe dar ciento a Aulo Agerio, condena a Numerio Nefc;Jw u da; ciwil^ - Aulc Ag:rio; si no resulta, absu^lvelo). De modo contrario, cuando la intentio es incerta, o tiene por objeto una cosa indeterminada o una cantidad no precisada, o se concreta en una acción real, la condemnatio será incerta, debiendo recaer sobre una cantidad de dinero, según la prudente estimación del juez ²litis aestimatio²: quanti ea res erit, tantam pecuniam, iudex, Nm. Nm. Ao. Ao. condemna; s. n. p. a.44 (tú, juez, condena a Numerio Negidio a pagar tanto dinero cuanto importase el asunto; si no resulta, absu^lvelo).

4." Adiudicatio. ² En las acciones de deslinde, de división de cosa común y de división de herencia, se facultaba al iudex para que pusiese t^rmino a la comunidad, adjudicando a cada parte lo que le correspondiese.

En estos casos se dice en la fórmula, en lugar anterior a la intentio y posterior a la demonstratio, lo siguiente: quantum adiudicarí oportet, iudex, Titio adiudicato" (adjudica, tú, juez, a Ticio cuanto procede adjudicarle).

5." Exceptio. ² La exceptio es una parte de la fórmula establecida en beneficio del demandado, como defensa contra la actio del demandante."1 Si el demandado se limitaba

43.c Sobre los casos de plus pelillo, minas petitio y petición de una cosa por otra, Inst. 4, 6, 33 ss.; GAYO , 4, 52 ss. V^anse SCHNORR v. CAROLSFELD, FW, v. plus petitio; SOLAZZI, La specie della plus petitio ¡n Cons. S, 7 e la crítica delle costituzioni dioclezianee, SDHI, 5 (1939), p. 231 ss.; PROVERA, La «pluris petitio» nel processo romano, 1, La procedura formulare; 2. La «cognitio extra ordinem», Turin, 1958 y 1960; «Pluris petitio», NNDI, 13 (1966), p.

147 ss.; ORESTANO, «Plus petitio» e «in integmm restitutio», Studi Biondi, 2, p. 227 ss.; KASER , Das rom. ZMIpmzessrecht, p. 247 ss.; CENDERELLI, SDHI, 33 (1967), p. 40 ss. (proceso posclásico); CANTARELLA, SDHI, 35 (1969), p. 99 ss.; SITZIA, BWR, 75 (1972), p. 221 ss.; DE FREITAS GUIMARAES, Sulla «pluris paulo», Studi Grosso, 5 (1972), p. 279 ss.; STURM, «Ante condicionen petere», Studi Donatuti, 3 (1973), p. 1273 ss.; WIEGAND, «Plus petitio», erlín, 1974; SEL , Formeln mit unbestimmler «intentio iuris», Viena-Colonia-Graz, 1974; KASER, LABEO, 22 (1976), p. 7 ss.; SACCONI, La «pluris petitio» nel processo formulare. Contributo alio síudio deH'oggetto del proceso, Milán, 1977.

44.c EHRHARD, Die litis aestimatio in rom. Formularprozess, Munich, 1934; Litis aestimatio in der Zeit von den leges Juliae ¡udiciariae, ZSS, 55 (1936), p. 36 ss.; ERETTA, Le formule in id quod interés!, SDHI, 3 (1937), p.

419 ss.; Vocí, Risardmenío del danno e processo formulare, Milán, 1938; KASER, «Quanti ea res esí», Munich, 1934; Das romische Zivilprozessrecht, p. 241 ss., p. 286 ss.; Die Stipulaüonklausel «quanti ea res erit», ZSS, 90 (1973), p. 184 ss.; TAPARO, La «interpretado» ai «verba» «quanti ea res est» nella giurisprudenza romana. L'analisi di Ulpiano, Ñapóles, 1980; LABEO, 33 (1987), p. 104 ss. - Sobre la condemnatio in id quod reus faceré potest, GUARINO, La condanna nei limiti del possibile, 2." ed., Ñapóles, 1975, p. 11 ss. Sobre la «condemnatio in bonum aequum», v^ase ERETTA, Studi So/azzi, p. 107 ss.; MEDICUS, «Id quod interest», Colonia-Graz, 1962, p. 229 ss.

45.c GAYO, 4, 42. V^anse WLASSAK, PW, art. Adiudicatio (1894); MAYER-MALY, PW, art. Adiudicatio (1964); ARANGIO-RUIZ, BIDR, 32 (1922), p. 5 ss.; LlE S, ZSS, 85 (1968), p. 232 ss.; KASER, «Adiudicare» bei der «acíiofmium regundorum» und bei den Vindikaíionen, Ausgewáhlle Schrifien, 2 (1976), p. 115 ss.

46.c LENEL, Über Ursprung und Wirkung der Excepííonen, Heidelberg, 1876 (reimpresión, Francfort, 1970); WLASSAK, Der Ursprung der romischen Einrede, Viena, 1910 (reimpreso en LABEO, 13 (1967), p. 231 ss.) PÉTRAUGAY, Evolulion historique des exceptiones et des praescriptiones, Th^se, Lión, 1916, LÉVY- RUHL, La denegatio actionis sous la procédure formulaire, Lille. 1924; ARANGlo-Ruiz, L'exceptio in diminuzione della condanna, Módena, 1930; SOLAZZI, Sull'exceptio ¡n diminuzione della condanna, BIDR, 42 (1934), p. 268 ss.; WENGER, PW, vi, 2, 1554; Institutionen, p. 145 ss. (= Procedura, p. 149 ss.); 1. ARIAS RAMOS, Precedentes supletorios de la exceptio en el procedimiento de las legis actiones, AHDE, 16 (1945), p. 720 ss.; SOLAZZI, Salle classificazioni delle «exceptiones», AG, 137 (1949), p. 3 ss.; Studi romanistici, VI: Sul/e «exceptiones procuratoriae»; Vil: Omissione di «exceptiones», RISO, 3 (1949), p. 60 ss., p. 64 ss.; LEVY, Beweislast im klassischen Recht, IVRA, 3 (1952), p. 155 ss.; PALERMO, Studi sulla «exceptio» nel dir. classico, Milán, 1956; NICOSIA, «Exceptio utilis», ZSS, 75 (1958), p. 251 ss.; DAU E, «Exceptio litis dividuaeu, RIDA, 6 (1959), p. 313 ss.; LUZZATTO, Enciclop. del Diritto, 14 (1965), p. 135 ss.; ETANCOURT, Sobre las «exceptiones»

184

DERECHO ROMANO a negar las pretensiones del actor no era menester que la fórmula tuviese aditamento alguno, concretándose a una redacción sobre la base de las partes ordinarias, y la inexistencia de los hechos en que se fundó la reclamación llevaba a una sentencia absolutoria. Pero si el demandado alegaba determinadas circunstancias o hechos, cabía tambi^n que quedase desviada o excluida la condena. Puede ocurrir, verbigracia, que un individuo deba a otro, por razón de contrato, una cantidad de dinero, pero que, con posterioridad al mismo, el acreedor se convenga con el deudor, por medio de un pacto, en que no le reclamará la cantidad. En tal supuesto, contra la actio del acreedor tendrá el deudor la exceptio pacti conventi, que se redactará de este modo: Si paret Nm. Nm. Ao. Ao. centum daré oportere, si Ínter Am. Am. et Nm. Nm. non convenit, ne ea pecunia peteretur..." (Si resulta que Numerio Negidio debe dar ciento a Aulo Agerio, si no se convino entre Aulo Agerio y Numerio Negidio que no se pediría ese dinero). La excepción, redactada como supuesto negativo de lo que afirma el demandado, hace condicional la condena, de modo que el juez no sentenciará contra ^ste más que en el caso de que no se hubiera pactado que no se pediría el dinero.

Cabe todavía que, admitida la exceptio, pueda el actor argumentar contra ^sta, pidiendo la inserción de una replicatio, y que luego, en momento subsiguiente, solicite el demandado una duplicatio.

Las excepciones se dividen en perentorias ²exceptiones perpetuae o peremptoriae² y dilatorias ²exceptiones dilatoriae o temporales. Las primeras son las que paralizan o destruyen totalmente la acción, tales como las provenientes del dolo malo, miedo, transgresión de una ley o senadoconsulto, cosa juzgada o deducida en juicio, o la de no pedir nunca.48 Son dilatorias, por el contrario, las que no anulan de un modo total la acción, pero sí paralizan temporalmente ^sta, tales como las que derivan del pacto de no pedir en cinco años, la de litigar por medio de representante judicial carente de capacidad, o nombrado por quien no la tiene para ello.49 6. Praescriptio.50 ² Las praescriptiones son excepciones que van en cabeza de la fórmula, y pueden darse en beneficio del demandante ²praescriptiones pro actore², como sucede, v. gr., cuando reclamamos, en un contrato de alquiler por meses, prestación que ya es debida, con observancia de dejar a salvo la prestación futura, en cuyo caso es menester entablar la acción con la siguiente prescripción: ea res agatur, cuius reí dies fuií.

Tal prescripción tiene la finalidad de evitar que, reclamando todo lo que nos es debido, incluso lo futuro, deduzcamos en juicio una obligación antes de tiempo, con la circunstancia de que luego ya no es posible entablar la acción de nuevo.

Según Gayo, en su tiempo todas las prescripciones se daban pro actore, mientras las otorgadas pro reo, establecidas en el derecho antiguo, llegaron a desaparecer, asimilándose a las excepciones.51 III.

Varias especies de fórmulas. ² La fórmula escrita, con todo lo que entraña de

llamadas «útiles», AHDE, 50 (1980), p. 699 ss.; LEMOSSE, A propos du régime des exceptions dans leprocés postclassique, Studi Sanfllippo, 1 (1982), p.

241 ss. (= Eludes, p. 409 ss.).

47.c GAYO , 4, 119. V^ase KNÜTEL, ZSS, 84 (1967), p. 133 ss.

48.c GAYO , 4, 121.

49.c GAYO , 4, 122 ss. - Sobre la exceptio litis dividuae (cfr. GAYO , 4, 122; D. 12, 1, 13, 1), DAU E, RIDA, 6 (1959), p. 313 ss. (= Collected Studies, p. 915 ss.).

50.c WLASSAK, Praescripíio und bedingter Prozess, ZSS, 33 (1912), p. 81 ss.; KOLITSCH, «Praescriptio» und «exceptio» ausserhalb des Formulaverfahrens, ZSS, 76 (1959), p. 265 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 192 ss.; HACKL, Fg. Kaser (1986), p. 45 ss.

51.c GAYO , 4, 130 ss.

185

DERECHO ROMANO revolución en la forma de enjuiciar, mantiene vivos los rasgos singulares del viejo procedimiento civilístico: sigue en pie la división del proceso en dos fases, y la actividad pretoria procura discurrir de modo que las acciones de nueva creación se acomoden a las que el ius civile reconoce y sanciona. Significa esto que las acciones civiles reciben primera acogida en el orden tutelar procesal, y sólo cuando a ellas no puede recurrirse, establece nuevas defensas el magistrado pretorio, vali^ndose de un expediente As ficción, esto es, simulando un cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley civil, para amparo de una determinada situación. En último t^rmino, cuando ni esto es bastante, se provee a la verdadera innovación, poniendo en existencia acciones infactum, donde se tutela un hecho no reconocido por el ius civile, pero que el pretor considera digno de defensa.

La fórmula de las acciones civiles está dotada de una intentio concebida in ius, de modo que el derecho por el que se reclama sea de carácter civil. La redacción de la intentio en las actiones in ius conceptué se hace del siguiente modo: Si paret rem Ai. Agerii esse ex iure Quiritium (Si resulta que la cosa pertenece a Aulo Agerio por derecho quiritario), o bien de este otro: Si paret Nm. Nm. Ao. Ao. daré ²faceré² oporteré2 (Si resulta que Numerio Negidio debe dar ²hacer² a favor de Aulo Agerio). Las expresiones ex iure Quiritium y daré oportere ponen de manifiesto ante el iudex que la suerte de reclamación presentada a su examen pertenece a una relación fundada en el ius civile.

Cuando la intentio no se halla concebida por razón de un derecho civilmente tutelado ²intentio in ius concepta², sino por razón de un hecho que el pretor cree digno de amparo, nos encontramos ante una fórmula con intentio in factum concepta." De esta clase es la que utiliza el patrono contra el liberto que le citó ante los tribunales, faltando a lo dispuesto en el edicto pretorio. Se redacta del modo siguiente: Si paret illum patronum ab illa liberto contra edictum illius praetorís in ius vocatum esse, recuperatores, illum libertum illi patrono sestertium X milia condemnate; s. n. p. a.54 (Si resulta que aquel liberto citó ante el pretor a aquel patrono, contra lo dispuesto en el edicto pretorio, condenad, recuperatores, a aquel liberto a pagar al patrono diez mil sestercios; si no resulta, absolvedlo). Por el ejemplo se pone de manifiesto que la intentio versa sobre un factum, sobre un hecho que, no encontrando tutela en el derecho civil, recibe protección en el derecho pretorio.

Cuando el hecho que el pretor quiere amparar no puede dar base a una intentio iuris civilis, aunque se trate de una relación jurídica civil, se recurre a la ficción de entender que se han cumplido todos los requisitos o que existen las circunstancias que para la tutela del mismo exigía aquel derecho. Tal es la fórmula ficticia, a la que se dota de intentio in ius concepta, sobre la base de tal ficción.

El ejemplo clásico es el de la acción Publiciana. Esta acción se concede al que, privado de la posesión, reclama una cosa que le fue entregada en virtud de justa causa, pero no tuvo tiempo de que se consumara la usucapión, por lo que no puede entender o pretender que es suya en propiedad quintana. En tal supuesto, se finge que usucapió, y de esta manera plantea la reclamación cual si se hubiera hecho propietario civil. La redacción de la fórmula se hacía del modo siguiente: Si quem hominem Aulus Agerius emit et is ei traditus est, anno 52.c Cfr., GAYO , 4, 45.

53.c Sobre si las actiones in factum carecen o no de intentio, v^anse DE VISSCHER, Les formules in factum, RH, 4 (1925), p. 174 ss. (= Études, p. 359 ss.); PEROZZI, Mélanges Cornil, 2 p. 199 ss.; ESELER, 7», 10 (1930), p.

169 ss.; LENEL, Intentio infactum concepta?. ZSS48 (1928), p. 1 ss.; WENGER, Procedura, p. 156, n. 12; PHILONENKO, «Intentio» dans les formules «infacíum conceptué», RIDA, 3 (1949), p. 231 ss.; SOLAZZI, «Intentio infactum concepta»?, AHDO-R1DA, 1 (1953), p. 411 ss.

54.c GAYO , 4, 46.

186

DERECHO ROMANO possedisseí ²aquí reside la ficción², tum si eum hominem, de quo agitur, eius ex iure Quiritium esse oporteret...55 (Si Aulo Agerio compró y le fue entregado un esclavo que, sí lo hubiera poseído durante un año, se hubiese hecho de su propiedad según el derecho quiritario...). Las fórmulas con trasposición de sujetos se emplean con fines de representación procesal, teniendo tambi^n una especial significación en el campo de la transmisión de cr^ditos. El que litiga como representante, refiere la pretensión, concretada en la intentio, a nombre del representado y la condena al suyo: 57 paret Nm. Nm. Pujlio Maevio sestertium X milia daré oportere, iudex, Nm. Nm. Lucio Tifio sertertium X milia condemna; s. n. p. a.56 (Si resulta que Numerio Negidio debe dar a Publio Mevio diez mil L;e«rerHoL; ti'r juez condena a Numerio Negidio a dar a Lucio Ticio diez mil sestercios; si no resulta, absu^lvelo). § 51.

LA

MARCHA DEL PROCEDIMIENTO

I. Magistrados y jueces?1 ² Ante el magistrado, dotado de imperíum, se ventila el pleito en la primera fase. La misión del magistrado no es otra que la de dar acogida o 55.c GAYO, 4, 36. Sobre la ficción, en general, y sobre \asformulaeftcticiae, en particular, RICCO ONO, TR, 9 (1929), p. 1 ss.; DEKKERS, La ficlion juridigue. París, 1935; GARCÍA GARRIDO, AHDE, 27-28 (1957-1958), p. 305 ss., p. 320 ss.; Di LELLA, Formulae ftctidae. Contributo alio sludio della riforma giudiziaria di Augusto, Ñapóles, 1979; lRKS, Fictions anciení and modera, Essays Honoré (1986), p. 83 ss.; Dos Tos IUSTO, A «fictio iuris» no direito romano («actio ficticia»). Época clássica. 1, Coimbra, 1988. Sobre la ficticio civitatis (GAYO, 4, 37), SERRAO, La «iurísdictio» del pretore peregrino, p. 41 ss.; ROGGINI, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 934 ss.; GUZMÁN RITO, Sobre el objeto de las ficciones pretorias, Rey. est. hist.- jurídicos Univ. Caí. Valparaíso, 3 (1978); p. 51 ss.; TODESCAN, Diritto e recita.

Storia e teoría della «flato iuris», Padua, 1979; AMARELLI, LABEO, 26 (1980), p. 111 ss.

56.c GAYO , 4, 86.

57. GIRARD, Histoire de l'organisation judiciaire des Romains, 1, 1901; WLASSAK, art. Cenlumvirí, en PW; OZZA, Sulla competenza dei centumviri, Ñapóles, 1928; KÜ LER, art. Decemviri. en PW; WENGER, art. Reciperatio, en PW; STEINWENTER, art. Iudex, en PW; LAURIA, «lurisdictio», Studi Bonfante, 2 (1930), p. 481 ss. (= Studii e ricordi, 1983, p. 90 ss.). MAZEAUD , La nomination de judex unus sous la procédure formulaire a Rome, París, 1933, y la recensión de WENGER, ZSS, 55 (1935), p. 424 ss.; FRACCARO, Sulle leges iudiciarie romane, RIL, 52 (1919), p. 335 ss.; KRELLER, ZSS, 45 (1925), p. 606 ss.; DE MARTINO, La giurisdizione nel diritto romano, Padua, 1937; ALVAREZ SUÁREZ, La Justicia Municipal en Derecho romano, Madrid, 1946; PUGLIESE, Processo civile romano, p. 93 ss.; WENGER, Studi Solazzi, p. 46 ss.; JoLOWicz, RIDA, 1 (1949), p. 477 ss.; OHACEK, Arbilration and Stale-Organized Tribunal in anciení Procédure ofthe Greeks and Romans, 1VRA, 3 (1952), p. 191 ss.; ONGERT, Recherches sur les récupérateurs.

Varia. Eludes de Droil romain, 1 (1952), p. 99 ss.; SOLAZZI, SDHI, 22 (1956), p. 342 ss.; ROGGJNI, Der Ursprung der romischen «lurisdictio», Zeiíschrift fur schweizerisches Rechí, 75 (1956), p. 333 ss. (= Coniectanea, p. 83 ss.); F. M. KELLY, «Princeps Iudex», Weimar, 1957; ROGGINI, nludex arbilerve», Colonia-Graz, 1957; «Vindex» und «iudex», ZSS, 76 (1959), p. 113 ss. (= Coniectanea, p. 97 ss.); LA ROSA, «Decemviri» e «cenlumviri», LABEO, 4 (1958), p. 14 ss.; FRANCIOSI, Sui «decemviri stilibus iudicandis», ibíd., 7 (1961), estr.: // processo di liberta, p. 15 ss.; WIEACKER, Vom rom. Recht, p. 83 ss.; SCHMIDLIN, Das Rekuperatorenverfahren, Friburgo, 1963; ZSS, 81 (1964), p. 191 ss.; OVE, v. lurisdictio, NNDI, 9 (1963), p. 346 ss.; HERNÁNDEZ- TEJERO, Sobre el origen de los «decemviri stilibus iudicandis», Rev. Fac. Der. Madrid, 8 (1964), p. 415 ss.; KASER, TR, 32 (1964), p. 329 ss.; Das rom. Zivilprozessrecht, p. 124 ss.; Rómische Geríchlsbarkeit im Wechsel der Zeiten Jahrbuch der Ak. Wiss. in Gólíingen, 1966, p. 31 ss. (= Ausgewahlte Schriften, 2 (1976), p. 419 ss.); PUGLIESE, v. Recuperatores, NNDI, 14 (1967), p. 1076 ss. (= Scritti giuridici, 1 (1985), p. 413 ss.); ETTI, «lurisdictio praetorís e potere normativo, LABEO, 14 (1968), p. 7 ss.; TORRENT, La «iurisáictio» de los magistrados municipales. Salamanca, 1970, p. 81 ss.; RIDA, 19 (1972), p. 449 ss.; ARTOSEK, «Praetor ludexque» alia luce delle Verrine. Studi Grosso, 3 (1970), p. 317 ss.; EHRENDS, Die romische Geschworenenverfassung, Gotinga, 1970; ZIEGLER, Das prívate Sc/iiedsgericht im antiken romischen Recht, Munich, 1971; FERENCZY, Vom Ursprung der «decemviri stilibus iudicandis», ZSS, 89 (1972), p. 338 SS.; SlMSHAÜSER, «luridici» und Municipalgeríchtsbarkeil in ¡tallen, Munich, 3973; PALAZZOLO, Potere impértale ed organi gíurisdizionali nel II secólo d. C., Milán, 1974; Processo civile e política giudiziaria nel Principato. Lezioni di dir. romano, Catania, 1978 (reimpr., Turín, 1980). NOCERA, «Reddere ¡us». Saggio di una Storia dell'amministrazione della giustizía in Roma, Roma, 1976; KELLY, Síudies in the civil judicalure ofthe Román Republíc, Oxford, 1976; KASER, Die Jurísdiktion der kurulischen Aedilen, Ausgewahlte Schriften, 2 (1976), p. 477 ss.; MELLANO, Sui rapporti ira governatore provinciale e giudici locali alia luce delle Verrine, Milán, 1977; MAGDELAIN, Aspects arbitraux de la jusíice civile archai'che, RIDA, 27 (1980), p. 205 ss.; v. LÜ TOW, Die Aufgaben des romischen Pralors auf dem Gebieí der Zivilrechtspjlege, Studi Biscardi, 4 (1983), p. 349 ss.; MURGA, La «addicíio» del gobernador en los litigios provinciales. RIDA, 30 (1983), con referencia a la Tabula Contrebiensis: lm, // «praelor» e le formalitá introduítive del processo formulare. Ñapóles, 1984; JACOTA, La compétence des tríbunaux dans les pro-

187

DERECHO ROMANO denegar las alegaciones de las partes, permitiendo o no el planteamiento del proceso. Su misión, pues, estriba en instituir y formalizar la causa.

La ¡urisdiaio era ejercida por representantes del poder soberano del Estado, del cual es manifestación aqu^lla. Correspondía a los pretores, en Roma; a los consulares y iuridici, en Italia; a los praesides y procónsules en las provincias.

Ante el iudex o los iudices, simples particulares, arbitros o jueces populares, se sustancia el iudicium, que remata en la sentencia. La función juzgadora no se basa en el im-perium, del que no están asistidos, sino en el offlcium, que tiene su apoyo en el juramento hecho a la hora de ser nombrados y por el que prometen fallar de acuerdo con las normas del derecho positivo.

Los jueces podían ser de varias clases: a) unas iudex, juez particular único; b) re-cuperatores, tribunal integrado por particulares, en número de tres o cinco, según la norma corriente, nombrados a instancia del pretor, que intervienen en causas donde litiga algún extranjero, y, sobre todo, en los procesos de libertad, a partir de Augusto; c) decemvirí litibus iudicandis, tribunal de diez jurados, tambi^n con carácter de particulares ²no obstante su nombramiento por los comicios, en las postrimerías de la República², con misión de juzgar, durante la ^poca republicana, en las causas de libertad; d) centumviri, tribunal integrado por 105 miembros, en los orígenes, y 180 despu^s, nombrados a propuesta de las partes, actuando igualmente con el carácter de particulares en procesos vindicatorios relativos a propiedad familia y herencia.

II. El fuero. ² Fuero es t^rmino que tanto alude al tribunal actuante, como a los límites en que se produce la función que a ^ste compete. El fuero determina la razón en virtud de la cual el magistrado ejerce su jurisdicción, a la vez que la facultad de actuar en la medida que señala el ordenamiento jurídico.

La asignación de litigios a los magistrados puede venir determinada de conformidad con distintos criterios: unas veces se tiene en cuenta la conveniencia económica de los litigantes; otras, la naturaleza de la relación jurídica, o el valor de la cosa litigiosa; otras,

vinces de la Gr^ce et de l'Asie Mineure d'apr^s les leílres de Cicerón, Sodalilas A. Guarino, 4 (1984), p. 1689 ss.; MARTINO, «Arbiter». Roma, 1986; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Diferencias entre los ocios de la «iurisdiclio» contenciosa y los actos de la denominada «iurísdictio» voluntaria en el Derecho romano. Esludios d'Ors (1987), p. 427 ss.; PARICIO, Sobre la administración de la justicia en Roma. Los juramentos de ¡os jueces privados, Madrid, 1987; LOZANO, Competencia de los «recuperatores» en la «actio de sepulchro viólalo» y en otras acciones populares. Estudios Iglesias (1988), p. 1487 ss.; PEPPE, Sulla giurisdizione «in populas ¡iberos». Del governaíore provinciale al tempo di Cicerone, Milán, 1988; FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Consideraciones acerca del carácter clásico y jurisdiccional de la denominada por Marciano «iurísdictio voluntaria» en D. 1. 16, 2 pr., Estudios Iglesias (1988), p. 197 ss.; CORBINO, XII Tab. 2.2 e la presenta del magistrato nel processo prívalo romano dell'epoca decenvirale, ¡bíd., p. 1179 ss.; WACKE, ZSS, 106 (1989), p. 180 ss.; FUGÚESE, I pretor! Ira irasformazione e consenazione. Allí Copanello 1986 (1989), p. 189 ss.; GRELLE, «índices» e «Iribunalia» nella documentazione epigráfica della «Regio secunda», en Epigrafía jurídica romana (Pamplona, 1989), p. 115 ss.; LINTOTT, Le p roces devant les «recuperalores» d'apr^s les donn^es ^pigraphiques jusqu'au r^gne d'Auguste, RH, 68 (1990), p. 1 ss.; PLESCIA, LA EO, 58 (1992), p. 38 ss., sobre el sistema jurisdiccional; VINCENTI, La par-tecipazione del señalo aU'amministrazione della giustizia nei secoli lll-VÍ d.C. (Oriente e Occidente), Padua, 1992. ² Sobre la «discrecionalidad» del magistrado, SARGENTI, Studi Scherillo, 1 (19*72), p. 41 ss. Sobre las garantías de imparcialidad del juez, SZYMOSZEK, Sodalilas A. Guarino, 6 (1984), p. 2677 ss. Sobre la autonomía, BASSANELLI SOMMARIVA, L'imperalore único creaíore ed interprete delle leggi e ¡'autonomía delgiudice neldirittc giustinianeo, Milán, 1983. Sobre los asesores de los magistrados y jueces, HITZIG, Die Assesoren des rómischen Mdgistrate una Richter (1893); KUNKEL, Die Funktion des Konsilium in der magistratischen Strajjustiz und im Kaisergerichl, ZSS, 84 (1967), p. 218 ss.; 85 (1968), p. 253 ss.; BEHRENDS, Der «assessor» zur Zeit der klassischen Rechtmissenschaft, ZSS, 86 (1969), p. 192 ss. ² Sobre el pretor como juez criminal en época republicana, MANTOVANI, Athenaeum, 79 (1991), p. 611 ss. - Sobre impedimentos del juez, LANZA, IDR, 90 (1987), p. 467 ss. - Sobre conflicto de leyes en el Imperio romano, PLESCIA, LA EO, 38 (1992), p. 30 ss.

188

DERECHO ROMANO la extensión del territorio; y otras, en fin, la clase de función que cada magistrado desempeña dentro de una organización jerárquica.

En determinados casos, la ley confiere a las partes la facultad de disposición del fuero ²forum prorogalum.

Cuando tal no sucede, la competencia viene establecida sobre la base de elegir el demandante entre el lugar de origen y aquel en que tiene su residencia el demandado ²forum oríginis, forum domidlii.

Fueros especiales se dan según la suerte de relación jurídica de que se trate, y así se habla de forum solutionis, forum destinatae solutionis ²lugar del cumplimiento de la obligación², forum contractus ²lugar del contrato², forum reí sitae ²lugar de situación de la cosa², forum delicti commissi ²lugar de comisión del delito.

Otros fueros vienen determinados en razón de la función que desempeñan ciertos magistrados, tales como el praetor fídeicommissarius, el praeíor tutelarius, etc.

III. El tiempo. ² En el viejo calendario romano se distinguía entre dies fasti ²días hábiles o días judiciales² y dies nefasti -días no aptos para la actividad procesal jurisdic cional². El año judicial se hallaba dividido en un período de invierno ²menses hiberni² y otro de verano ²menses aestivi², interrumpi^ndose la actuación judicial durante la ^poca de las cosechas, de la vendimia y de los juegos públicos, si bien esta práctica llegó a de saparecer cuando el juez popular dejó de ser nombrado de entre los ciudadanos que fi guraban en el álbum iudicium selectorum.

En la interposición de acciones ²lo mismo que en la solicitud de la bonorum pos-sessio², se tiene en cuenta el «tiempo útil», esto es, el computado sobre la base de días hábiles para litigar.

IV. Las partes y sus representantes. ² Las partes ²partes, adversara, en la ter minología latina² que intervienen en la causa o litigio ²lis, controversia², se llaman de mandante o actor ²is qui agere vult, antes de la litis contestado, y actor, despu^s², y con venido o demandado ²conventus, reus

58. COSTA, Processo civile, p, 121 ss.; BISELE, Cognitur und Procuratur, 1881; WLASSAK, Zur Gesch. der Cog-nitur, 1892; Mandatum praesumptum, Studi Albertoni, 1, p. 369 ss.; ARIAS RAMOS, La representación procesal en el Derecho romano. oletín Univ. Santiago, n. 28, p. 41 ss.; ALVAREZ SUÁREZ, ob. cit., p. 211 ss.; BONIFACIO, «Cognilor», «procuratont e rapporto processuale, Studi De Francisci, 4, p. 537 ss.; PUGLIESE, // processo civile, 1, p. 223 ss.; 2.1, p. 259 ss.; KASER, Das rom. Zivüprozessrecht, p. 44 ss.; p. 147 ss.; DE SIMONE , Rappresenianza in giudizio, NNDJ, 14 (1967), p. 857 ss.; DE PASCALE, Sul divieto per U «miles» difundere da «cogniíor» o «procurator» ¡n giudizio, INDEX, 15 (1987), p. 399 ss. Sobre pluralidad de partes, REDENTI, en sus Scritti e discorsi giuridici di un mezzo secólo, 1 (Milán, 1962), p. 3 ss.; KASER, Das romische Zivilprozessrecht, p. 151 ss.; MEFFERT, Die Streitgenossenschaft im klas sischen rómischen Recht, Berlín, 1974; LOZANO y CORBI, La legitimación popular en el proceso romano clásico, Bar celona, 1982; ZABLOCKA, La costituzione del «cognitor» nel processo romano classico, INDEX, 12 (1983-1984), p. 140 ss. ² Las partes pueden venir asistidas, en la iniciación y tramitación del litigio, por abogados. Sobre los abogados ²advocan-, no confundibles, en el periodo clásico, con los juristas ²iurisconsulti², véanse KUBITSCHEK, PW, Advocatus; DE RUGGIERO, Diz. epigráfico, s. v.; WEISS, ZSS, 32 (1911), p. 363 ss.; WHITE, Amer. Laví Reviev, 53 (1919), p. 481 ss.; PAOLI, «Urbs». La vida en la Roma antigua, trad. esp., Barcelona, 1944, p. 197 ss.; DE ROBERTIS, / rapporti di lavara del dir. rom., Milán, 1946, p. 189 ss.; RASI, NND1, 1 (1958), p. 1662 ss.; ARIAS RAMOS, «Advocatiu y «collegia advocatorum» en la actividad legislativa jusíinianea. Homenaje a P^rez Serrano, 1 (Madrid, 1959), p. 47 ss.; WIEACKER, Cicero ais Advokat, Berlín, 1965; BROGGINI, Aus Ciceros Anwaltsldtigkeit, Studi iondi, 2, p. 681 ss. (= Conieclanea, p. 305 ss.); Rossi, Observaciones sobre la figura del abogado en Derecho romano, Studi Grosso. 3 (1970), p. 267 ss.; MÉHÉSZ, Advocatus romanus, Buenos Aires, 1971; CARCATERRA, Le operazioni deH'«awocato». Euristica e lógica a fronte della «narratio» dell'inleressato, SDHI, 52 (1986), p. 73 ss.; RANTZ, Valere Máxime VIH. 3. Des advócales á Rome, RIDA, 33 (1986), p. 179 ss.; ANGELINI, Studi De Sarlo (1989), p. 1 ss. Sobre los garantes procesales -ftdeimsores sistendi causa-, GIFFARD, SDHI, 2 (1936), p. 16 ss.; TAPARO, «Fideiussor indicio sistendi causa», LA EO, 22 (1976), p. 232 ss. - Sobre conducta no recta o temeraria de las partes, FERNANDEZ BARREIRO, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 65 ss.

189

DERECHO ROMANO En el viejo sistema de la legis actiones, se hallaba admitida la representación procesal, si bien restringida a cuatro singulares casos: a) pro populo, en defensa de un inter^s público; b) pro libértate; c) pro tutela, en defensa del pupilo; d) ex lege Hostiüa, en las acciones de hurto sufridas por un ausente. Por el contrario, en el sistema formulario se admite la representación con carácter de amplitud y generalidad.

En la ^poca antejustinianea existen dos representantes procesales: el cognitor, representante típico judicial, designado solemnemente para la causa concreta; y el procurator, administrador o representante común y ordinario, que se persona en juicio en nombre del administrado o representado.

La ley estableció un doble r^gimen de garantías en orden a asegurar, por parte del representado, la aceptación de la sentencia y el cumplimiento de lo en ella ordenado. Al primer fin iba dirigida la cantío ratam rem dominum habiturwn, hecha por el procurator o representante judicial; al segundo, la cautio iudicatum solví, prestada por el demandado o representado.59 V. Procedimiento «in iure». Iniciación del proceso. ² La iniciación del proceso tiene efecto con la in ius vocatio o llamamiento para comparecencia del demandado ante el magistrado, hecho por el propio demandante.

En el caso de que el demandado no aceptase los t^rminos de la invitación, se autorizaba al demandante, a partir de las XII Tablas, a llamar testigos y recurrir al empleo de la fuerza, obligándole a personarse. Cabía, no obstante, que el convenido ofreciese un sustituto ²vinde>f°². Si no comparecía ni aseguraba la comparecencia por otro, se le tenía por indefensas,61 entregando el pretor sus bienes al demandante ²missio in bona.

Presentes las partes in iure, el actor formula su demanda ²editio actionis62². Por su

59.c Es cuestión discutida la relativa a la existencia de una stipulatio amplias non peti, acogida por el pretor en el álbum antes de que apareciese en el edicto la cautio ratam rem dominum habiturum, y con estructura y fin semejos a los de ^sta. V^anse LENEL, Ed. Perp., p. 541 ss.; DE RAY , NRH 36 (1912), p. 5 ss.; ETTI, Trattato dei limiti soggetlivi della cosa giudicala in dir. rom., 1922, p. 347 ss.; PALERMO, // procedimento cauzionale nel dir. rom., Milán, 1942, p. 23 ss. Ahora, MOZILLO, Conlributi alio studio delle «stipulaíiones praetoriae», Ñapóles, 1960, p. 50, n. 67, y GUIZZI, LABEO, 7 (1961), p. 330, quienes excluyen la aludida preexistencia de la stipulatio amplías non peti: KASER, ZSS, 90 (1973), p. 187 ss. - Sobre la cautio iudkatum solvi, LA ROSA, LABEO, 2 (1956), p. 160 ss.; ONIFACIO, NNDI, 3 (1959), p. 54 ss.; PROVERA, II principio del contraddittorio nel proceso civile romano. Tarín, 1970, p. 15 ss.; KNÜTEL, ZSS, 92 (1975), p. 140 ss.

60.c WESENER, v. «Yocalla in ius», PW; FUGÚESE, v. «Domanda giudiziale (diritto romano)», ED; Les voies de recours sanctionnant l'«/n ius vocatio», Mél. De Visscher, 2 (1949), p. 249 ss. (= Scrítti giuridici, 1, 1985, p. 99 ss.).

- Sobre el vindex. DÜLL, Vom vindex zum iudex, ZSS, 54 (1934), p. 98 ss.; 55 (1935), p. 9 ss.; LEIFER, Zum rom.

Vindex-Problem, 7.. vergl. RW, 50 (1935), p. 5 ss.; DEVOTO, Relilti íessicalidelta vita della «Sippe»: «Parricidas», «Vindex», Síudi Besta, 1, p. 552 ss.; DE MARTINO, L'origíne delle garanzie personan e U concetto deH'obligatio, SDHI, 6 (1940), p. 153, p. 156 ss.; KASER, Das altrómische «ius», p. 194 ss.; PUGLIESE, Les voies de recours sanctionnant l'in ius vocatio, R1DA, 3 (1949), p. 249 ss.; ROGGINI, «Vindex» und «iudex», ZSS, 76 (1959), p. 113 ss. (= Conieaanea, p. 97 ss.); LA ROSA, L'«acíio iudicati» nel dir. rom. classico, Milán, 1963, p. 82 ss.; // «vindex» nella «in ius vocatio» e U garante del irtadimonium», Síudi Beiii, 3, p. 299 ss.; STASZKÓW, ZSS, 80 (1963), p. 88 ss.; FERNÁNDEZ ARREIRO, El «vindex» en la «in ius vocatio», AHDE, 41 (1971), p. 808 ss.; WESENER, v. vindex, PW, Supl. 14; LUZZATO , v. vindex, NNDI, 20 (1975), p. 828 ss.

61.c Sobre la indefensio, KASER, Das rom. Zivilprozessrecht. p. 204 ss.; NEGRI, Altl III Convegno Studi Veleiati (Milán-Varese, 1969), p. 223 ss., en relación con la ¡ex Rubría de Gallia Cisalpina.

62.c Sobre la editio actionis, como acto previo a la in ius vocatio, LENEL, ZSS, 15 (1894), p. 374 ss.; WLASSAK, Die klassische Prozessformel, cit., p. 73 ss.; FERNÁNDEZ ARREIRO, La previa información del adversario en el proceso privado romano, Pamplona, 1969; LEMOSSE, «Editio actionis» et procédure formulaire, LABEO, 21 (1975), p. 45 ss. (= Eludes, p. 389 ss.); LABEO, 37 (1991), p. 297 ss. - Sobre la obligación de asumir la defensio, según se trate de una actio in personam o de una adío in rem, UTI, «In ius vocalio» e «genera acíionum». Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2409 ss. ² Sobre las inlerrogationes in iure ²v. gr., interrogatio an reus heres sil², SANFILIPPO, Scrítti Jovene

190

DERECHO ROMANO lado, el convenido puede adoptar diferentes posturas: a) solicitar un aplazamiento para la contestación, prometiendo comparecer de nuevo, con garantía de tercero ²vades (§ 102)²; b) contestar allanándose a la demanda ²confessio in iure0 ², sin que haya lugar a entrar en un iudicium; c) atender el juramento deferido por el demandante ²iusiurandum in iure delatum"², reconociendo o no la existencia de la deuda, dando lugar, en el primer caso, a tener por concluido el asunto, sin pasar a juicio; d) oponerse a las alegaciones del demandante.

VI. La «litis contestatio».65 ² Si el magistrado tiene por atendibles los t^rminos de la demanda ²datio actionis², se abren puertas al iudicium, previa la formalización de la litis contestatio. En la ^poca de las legis actiones, la litis contestatio era un contrato arbitral, subsiguiente a la formulación de la demanda, hecho en presencia de testigos solemnemente llamados, por virtud del cual las partes acuerdan, ante el magistrado, someter la cuestión litigiosa a la decisión de un iudex, aceptando el fallo que ^ste emita. En el sistema formulario, (1955), p. 631 ss.; Di PAOLA, v. «Interrogatio in iure», NNDI, 8 (1962), p. 912 ss.; MEDICUS, Studi Volterra, 1 (1971), p. 439 ss.; PICCIRILLO, LABEO, 17 (1971), p. 303 ss.; OVE, Documenti processuali dalle Tabulae Pompeianae di Murecine, Ñapóles, 1979, p. 73 ss.; Di LELLA, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2791 ss., p. 2798 y notas 30 ss.; LEMOSSE, RH, 62 (1984), p. 225 ss. (= Eludes, p. 419 ss.); «Actiones interrogaloriae», LABEO, 34 (1988), p. 7 ss. (= Eludes, p. 457 ss.). ² Sobre la poslulatío actionis, LEMOSSE, Eludes, p. 483 ss. - Sobre XII Tab. 2,2 (morbus sonticus. status dies cum hoste), D'lPPOLITO, INDEX, 18 (1990), p. 435 ss.

63.c GIFFARD, La confessio in iure. París, 1900; COLLINET, L'histoire de la confessio in iure, NRH, 29 (1905), p. 171 s.; GRADENWITZ, Versuch einer Dekomposilion des Rubrischen Fragmentes, Sia.-Ber Heidelberg Ákad., 1915, p. 19 ss.; PÜSCHEL, Confessuspro iudicato est (1924); WLASSAK, Der Genchtsmagistrat im gesetzlichen Spruchverfahren, ZSS, 25 (1925), p. 145 ss., p. 186 ss.; Konfessio in iure und Defensionsweigerung, Bayr. Akad. Wiss., 1934, p. 8 ss.; ETTI, L'efetto della confessio e della in/ltiatio certae pecunias nel processo civile romano, Atti Torino, 50 (1914-1915), p. 700 ss.; Les actiones ex confessione in iure nel processo romano classico, Atti Ist. Véneto, 74 (1914-1915), p. 1453 ss.; WENGER, Zu drei Fragen aus dem rom. Zivilpmzessrechte, ZSS, 59 (1939), p. 106 ss.; Di PAOLA, Confessio in iure, 1, Milán, 1952; NNDI, 4 (1959), p. 8 ss.; LA ROSA, L'aaaio iudicati», cit., p. 23 ss.; SCAPINI, La confessione nel diritto romano, 1. Diritto classico, Turín, 1973; 2. // diritto giustinianeo, Milán, 1983; LITEWSKI, «Confessio in iure» e «sententia», LABEO, 22 (1976), p. 252 ss.; MAYER- MALY , Die unzutreffende «confessio in iure», Studi Biscardi, 3 (1982), p. 303 ss.

64.c CHIAZZESE, Iusiurandum in litem, Milán, 1937; PROVERA, Contributi alio studio del «iusiurandum in litem», Turín, 1953.

65.c Según la doctrina de WLASSAK , hoy dominante, la litis contestatio es un contrato entre las partes, y la fórmula ²el iudicium² el texto en que tal contrato se plasma. El pretor, luego de comprobar su correspondencia con el modelo edictal, autoriza su presentación al juez elegido por las partes ²iudicium daré², para conferirle despu^s, en momento sucesivo y separado, el poder-deber de dictar la sentencia ²iudicare iubere². Acercándose en algunos puntos a la posición de KELLER, sostiene CARRELLI (La genesi del procedimento formulare, Milán, 1946, con una introducción de ARANGIO-Ruiz) que la fórmula es un decretum donde se resumen los dos momentos de la actividad procesal del magistrado -iudicium daré y iudicare iubere. Sobre la tesis de CARRELLI, v^anse PUGLIESSE, AG, 133 (1946), p. 175 ss.; GUARINO, SDHI, 15 (1949), p. 231 ss.; ISCARDI, Formula e processo: valutazione di una tesi, RISG, 3 (1949), p. 445 ss.; Quelques observations sur la litis contestatio, RIDA, 4 (1950), p. 159 ss.; PUGLIESE, La litis conleslatio nel processo formulare, Rhi. Dir. Proc., 6 (1951), p. 37 ss. (= Scrítti giuridicí, 1, 1985, p. 135 ss.). Sobre la litis contestatio. v^anse tambi^n GIOFFREDI, Contributi, p. 47 ss., que niega el carácter contractual de la litis contestatio; Studi De Francisci, 2, p. 445 ss.; ONIFACIO, L'eslinzione del giudizio per «mors litis», AG, 142 (1952), p. 39 ss.; Appunti sulla natura della «litis contestatio» nel processo formulare, Studi Alberíario, 1, p. 63 ss.; t-rn, Studi Arangio-Ruiz, 4, p.

110 ss. (= RISG, 5 (1961), p. 113 ss.); ONIFACIO, «Translatio iudiciiu. Ñapóles, 1956, p. 27 ss.; JAHR, itljtts contestatio», Colonia-Graz, 1960; ONIFACIO, LABEO, 7 (1961), p. 89 ss.; ISCARDI, IVRA, 12 (1961), p. 410 ss.; ONIFACIO, NNDI. 9 (1963), p. 392 ss., p. 972 ss.; ELLOCI, / lestimoni nella «lilis contestatio» formulare, Studi Senesi, 75 (1963), p. 57 ss.; La genesi della «litis contestatio» nel procedimento formulare, Ñapóles, 1965 (reimpresión, Roma, 1979); ANDRÉEV, L'objea du procés civil dans le droit romain classique, Studii Clasice, 7 (1965), p. 67 ss.; KASER, Das rom. ZMIpro zessrecht, p. 215 ss.; Zum Formproblem der ulitis contestalio», ZSS, 84 (1967), p. 1 ss.; WOLF, Die «litis contestatio» im rom. Zivilpmzess, Karlsruhe, 1968; ISCARDI, Lezioni sulprocesso romano, cit., p. 391 ss.; ANDRÉEV, Bemerkungen zum rómischen Zivilprozessrecht, ZSS, 89 (1972), p. 334 ss.; KUPISCH, ZSS, 96 (1979), p. 43 ss.; SACCONI, Studi sulla «litis contestatio» nel processo formulare. Ñapóles, 1982; PUGLIESE, L'«actio» e la «litis conteslatio» nella síoria del processo romano, Scrítti giuridici, 1, p. 421 ss.; KASER, Cicero ad Atíicum 16.15.2, Formularprozess ohne «litis con testatio»?, Sodalitas A. Guarino, 7 (1984), p. 3151 ss. (= Rom/sche Reschtsquellen, p. 373 ss.).

191

DERECHO ROMANO la litis contestatio consiste en el traspaso de !a fórmula al iudex, de manos del pretor, verificado en presencia de testigos, según la vieja y luego decaída práctica. Propiamente la litis contestatio es un contrato arbitral, residiendo su fuerza de obligar en la «proposición» y «aceptación» de la fórmula ²edere, dictare formulam seu iudicium; acdpere formulam s. iudicium² por el actor y el demandado.66 El efecto característico de la litis contestatio reside en la consunción procesal de la acción ²actio consumitur², esto es, en la imposibilidad de repetición: bis de eadem re ne sit actio.67 Tal sucede cuando se trata de acciones que versan sobre derechos de cr^dito, concebidas in ius y ejercitadas en iudicium legitimum, pero en las acciones reales,-en las acciones personales concebidas in factum y en los juicios no legítimos ²ludida imperio con-tinentia², la acción no se consume o agota, siendo menester para evitar la repetición de la misma, en nuevo juicio, que el pretor otorgue una exceptio reí iudicatae vel in iudicium deductae.6* VII. Procedimiento «apud iudicem». Tramitación hasta la sentencia. ² Celebrada la litis contestatio, las partes comparecen ante el iudex.® La no comparecencia del demandado lleva consigo, en los orígenes, el que el pleito concluya con sentencia dictada de acuerdo con las pretensiones del demandante, pero más tarde la condena sólo tenía efecto cuando 66.c Determinadas, mediante la litis contestatio, las personas de las partes, de sus representantes y del iudex, puede operarse un cambio en orden a cualquiera de ellos, por muerte o sustitución. Se habla entonces de translaíio iudicii, sobre cuya naturaleza ²controvertida² véase ahora BONIFACIO, Studi sul processo formulare romano, \: «Translaiio iudicii», apóles, 1956, y la recensión de SEIDL, LA EO, 1 (1956), p. 369 ss.; BROGGINI, 7K, 27 (1959), p. 313 ss. (=Coniectanea, p. 227 ss.). ² Sobre la mutatio iudicis, por incapacidad sobrevenida o muerte del juzgador (D. 5, 1, 18 pr.; eod., 32), véase KRAFFT, ZSS, 97 (1980), p. 266 ss. - Sobre el iussum iudicandi, WLASSAK, Der Judikationsbefehl der rdmischen Pmzesse, Sb. Ak. Wien 197, 4 (1921), LAURIA, Sludi onfanle, 2, p. 506 ss.; LEMOSSE, RH, 47 (1969), p. 291 ss. (= Eludes, p. 385 ss.). - La temeridad -¡em^ritas² de cualquiera de los litigantes es castigada con medidas enderezadas a combatirla o evitarla. Tales medidas, cifradas en penas pecuniarias, o en el lazo del juramento, o en el temor de la infamia, rezan en supuestos varios. Cfr. GAYO , 4, 171-182; Inst. 4, 16 y véanse LEMOSSE, TR, 21 (1953), p. 30 ss. (= Eludes, p. 333 ss.); BONINI, AG, 176 (1969), p. 27 ss.; BRUTTI, La problemática del dolo (1973), cit., passim. ² Sobre la presencia de testigos en el procedimiento formulario preclásico, BELLOCCI, Studi Senesi, 75 (1963), p. 57 ss.

67.c CORNIL, Une conjecture sur l'origine de la máxime «bis de eadem re ne sil actio», Studi onfante, 3, p.

37 ss.; KASER, Das allrómische «tus», p. 110, p. 115 ss.; ANDRÉEV, L'effel extinctifde la «litis contestatio», Atti Verana, 3,c p. 461 ss.; JAHR, ob. cit., p. 67 ss.; MASCHI, LA EO, 10 (1964), p. 163 ss., sobre GAYO , 3, 180 (cfr. BONIFACIO, La novazione ne/ dir. rom., apóles, 1950, p. 63 ss.; MEDICUS, ZSS, 81 (1964), p. 283 ss.); MARRONE, L'effetto normativo de/la sentenza, cit., p. 158 ss.; ANDRIOLI, NNDI, 11 (1965), p. 185 ss.; LIEBS, Die Herkunft der Regel «bis de eadem re ne sit actio», ZSS, 84 (1967), p. 104 ss.; Die Klagenkonsumption des rdmischen Rechts, ibíd., 86 (1969), p. 1969 ss.; BONIFACIO, Riflessioni su Gal. 4, ¡08, Sludi Volierra, 4 (1971), p. 401 ss. - Sobre la no consunción, en el supuesto de acción entablada por el procurador procesal, BLANK , ZSS, 98 (1981), p. 338 ss. ² Sobre la mors litis (cfr. GAYO, 4,c 104), por falta de fallo dentro de un período de tiempo subsiguiente a la litis contestatio, véanse BONIFACIO, AG, 142 (1952), p. 34 ss.; GIANNOZZI, JUS. 14 (1963), p. 164 ss.; MARTINI, Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 97 ss.

68.c Sobre la extensión de los efectos de la cosa juzgada, BETTI , D, 42, 1, 63. Trattato dei íimiti soggettivi della cosa giudicata in dir. romano, Macérala, 1922; PuGLiESE, Conferenze Trieste (Milán, 1960), p. 223 ss.; Síudi etti, 3, p. 725 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, LA EO, 8 (1962), p. 83 ss.; MARRÓME, L'effetto normativo della sentenza, cit., p. 25 ss.: PUGLIESE, Studi Zanobini, 5, p. 489 ss.; Síudi iondi, 2, p. 141 ss.; ANKUM , Deux probl^mcs relattfs a l'fíexceptio reí iudicatae vel in iudicium deduclae» dans la procedure formulaire du droit romain. Ser. Peíropouíos, 1 (1984), p. 171 ss.; SACCONI, L'«exceptio reí in iudicium deductae», Sodaliías A. Guarino, 4 (1984), p. 1909 ss.; WlELING, ZSS, 102 (1985), p. 291 ss.; ANKUM, Estudios Iglesias (1988), p. 1121 ss. ² Sobre la enajenación de cosas litigiosas (Fragm. de iure fisci, 8; GAYO, 4, 117), MESSINA-VlTRANO, La disciplina romana dei negozi giurídici invalidi, 2. La compra daU'attore dell'obieíto litigioso falta scientemente. Mesina, 1923; DE MARINI AVONZO, I íimiti alia disponibilitá della «res litigiosa» nel dir. romano, Milán, 1967.

69.c Y hacen una suma exposición de la cuestión litigiosa ²causas coniectio². Véase BEHRENDS , Die «causas coniectio» der Zvo/flafeln und die Talbeslandsdisposilion der Gerichtsrhetorik, ZSS, 92 (1975), p. 162 ss. ² Sobre la oralidad como principio dominante, con las excepciones posclásicas, MARTINI , v. «Oralitá nel processo (storia)», ED, 30 (1980), p. 586 ss.

192

DERECHO ROMANO el iudex hubiese logrado plena convicción de la justicia que asistía al reclamante ²sententia in eremodicio². Si el no compareciente era el actor, recaía sentencia absolutoria para el demandado.

El procedimiento apud iudicem se caracterizaba: a) por la oralidad en los alegatos, defensas e interrogaciones; b) por la publicidad; c) por la inmediación.

Las partes, que pueden acudir asistidas por oradores, han de facilitar al juez las pruebas en que fundan sus alegaciones. A este respecto, rige el principio según el cual la carga de la prueba incumbe a todo aquel que sostiene una pretensión, sea accionando o excep-cionando: necessitas probandi incumbit illi qui agit.70 Tanto el actor como el convenido ²siempre que la posición de ^ste no sea pasiva², vienen obligados, según lo dicho, a suministrar los datos, las pruebas de hechos que sirvan de confirmación a lo aducido.

Sin embargo, hay hechos de los que no se exige la probanza, en cuanto que la ley los tiene por ciertos e indubitados, no admiti^ndose la prueba contraria ²praesumptiones iuris et de iure²; hechos que, presumidos por la ley, valen como verdaderos en tanto en cuanto no se demuestre lo contrario, en una contraprueba autorizada ²praesumptiones iurisn ²; y hechos, en fin, admitidos por la libre y racional presunción del juez ² praesumptiones hominis.

Los medios de prueba son varios: testigos, documentos, juramento, dictamen pericial, inspección ocular, etc.72 70.c Cfr. D. 22, 3, 2; eod., 21; C. 2, 1, 4; C. 4, 19, 22. Véanse LEVY, Die eweislast im klassischen Recht, IVRA, 3 (1962), p. 155 ss.; KASER, eweislast und Vermutung im rom. Fomu/arprozess. ZSS, 71 (1954), p. 221 ss.; LONGO, «Onus probandi», AG, 149 (1955), p. 61 ss. (= Ricerche, p. 73 ss.); IVRA, 8 (1957), p. 43 ss. (= Ricerche, p. 105 ss.); ibíd., 11 (1960), p. 149 ss. (= Ricerche, p. 119 ss.); FUGÚESE, L'onere della prava nel processo «per formulas», RIDA, 3 (1956) p., 429 ss.; Scriai Calamandrei, 3 (Padua, 1956), p. 349 ss.; Studi De Francesco, 1 (Milán, 1957), p. 355 ss.; ARCHI, IVRA, 12 (1961), p. 12 ss.; DE FRANCISCI , Helikon, 1 (1961), p. 591 ss.; LONGO , Studi etti, 3, p. 335 ss.; GlUFFRÉ, «Necessitas probandi». Tecniche processuali e oríeníameníi teorici, apóles, 1984.

71.c DONATUTI, Le «praesumptiones iuris» in dir. rom., Annali Perugia, 43 (1931), p. 3 ss. (² Studi, i (1976), p. 421 ss.); KASER, eweislast und Vermutung im rómischen Formularprozess, ZSS, 71 (1954), p. 221 ss.; ANDRIOLI, NNDI. 13 (1966), p. 765 ss.

72.c LÉvy-BRUHL, Le temoignage instrumente en droit romain. París, 1910; BIONDI, // giuramento decisorio nel processo civileromano, Palermo, 1913 (reimpresión, Roma, 1970); LÉVY, Laformation d^la th^orieroniainedespreuves, Sludi So/azzi, p. 418 ss.; M^langes L^vy- ruhl, p. 187 ss.; LEVY, eweislast im klassischen Recht, IVRA, 3 (1952), p.

155 ss.; PROVERA, Conthbuti alio studio del «iusiurandum in litem», Turín, 1953; AMULANTE, // giuramento pr^stalo anteriormente alia «litis contestatio». apóles, 1954, LA EO, 6 (1960), p. 334 ss.; ARIAS BONET, Prueba testifical y fíobvagulatio» en el antiguo Derecho romano, Studi De Franciscl, 1, p. 285 ss.; CHIAZZESE, «Iusiurandum in litem», Milán, 1958; COHÉN, Testimonial Compulsión, IVRA, 9 (1958), p. 1 ss.; LÉVY-BRUHL, R^flexions sur le serment, Eludes Petot (1959), p. 385 ss.; BROGGINI, La prava nel processo romano arcaico, JUS, 11 (1960), p. 348 ss. (= Coniectanea, p. 133 ss.); Sul/e origini del «iusiurandum in litem», ibíd., 12 (1961), p. 317 ss. (= Coniectanea, p. 187 ss.); ARCHI, IVRA, 12 (1961), p. 14 ss.; DE ROBERTIS, Sulla funzionalitá della prava per testimoni, Daunia Giudniaría, 2 (1961), p. 241 ss.; AMIRANTE, Dubbi e ríflessioni in tema di «iusiurandum in iudicio», Studi etti, 3, p. 15 ss.; LÉVY-BRUHL, La preuve judiciaíre. Elude de sociologie juridique, París, 1964; LÉVY, J. Ph., «Dignitas, gravitas, auctoritas íesíium», Studi iondi, 2, p. 27 ss.; escritos de BROGGINI, PUGLIESE, MASCHI, GIULIANI, FEENSTRA, en La Preuve, I (Recueifs Soci^t^ Jean odin, 16, 1965); GRIFÓ, «Ius iurandum in litem» e tutela materna, Annali Mac^rala, n. s., 1 (1966), p. 89 ss.; WATSON , «Iusiurandum in litem» in the «bonae fidei iudicia», TR, 34 (1966), p. 175 ss.; KASER , Das rom. Zivilprozessrecht. p. 276 ss.; D'ORS-VALI O, El problema de la «actio ex iureiurandum». Estudios Sánchez del Rio, p. 181 ss.; SEIDL, Nachtráge zu «La preuve dans l'antiouit^u. Eludes Macqueron, p. 599 ss. VISKY, La prova per esperti nel processo civile romano, Studi Senesi, 80 (1968), p. 23 ss.; WACKE, TR, 37 (1969), p. 369 ss.; BISCARDI, «Testes estáte». Contribuían á l'^tude du temoignage en droit romain, RH, 49 (1971), p. 386 ss.; LITEWSKI, La nullit^ dujugement bas^ sur les preuves fausses, INDEX, 3 (1972), p. 503 ss.; SCHIPANI. Zum «iusiurandum in litem» bel den dinglichen Klagen, Studien Kaser (1973), p. 169 ss.; MAC CORMACK, Witnesses in the Lav> of the Twelve Tables, IDR, 76 (1973), p. 225 ss.; FERNÁNDEZ BARREIRO, La previa información del adversario en el proceso privado romano, Pamplona, 1968; SDHI, 41 (1975), p. 125 ss.; ÓNOLI, Sulla teoría della prova nella «Institutio oratoria» di Quintiliano, Ricerca sciení. ed educazione permanente, Supl. 3 (1976), p. 127 ss.; DE LOS Mozos, AHDE, 51 (1981), p. 659 ss., sobre prueba judicial (Aulo Gelio, N. A., 14, 2, 21-23); LÉVY, J. Ph., Les classifications des preuves dans l'histoire

193

DERECHO ROMANO Los testigos ²obligatoriamente en número superior a uno, en la ^poca imperial, siquiera sea para el valor de la prueba² prestan su declaración oralmente, asignándose a ^sta el papel de pieza de convicción, de instrumento de conocer más o menos atendible, según la ciencia y entendimiento que asistan al juez.

Los documentos pueden ser públicos y privados, atribuy^ndose a los primeros valor de prueba frente a todos, y a los segundos valor de prueba frente a la persona de la que provienen.

El juramento deferido por una parte a la otra ante el magistrado ²iusiurandum in "".e² oMigü a jurar o a referirlo al adversario, zanjándose la cuestión ²juramento decisorio². Éste es el r^gimen de la ^poca justinianea, en la que se conoce tambi^n el iusiurandum iudiciale, especie de juramento supletorio que el juez impone a la parte o a las partes, fuera de toda solicitud y sin atender a la voluntad de los litigantes manifestada en sentido contrario.

En orden a la prueba, rige el principio de la libre apreciación, sólidamente afirmado en la ^poca clásica.

VIII. La sentencia. ² El juez, luego de hecha, ponderada y apreciada la prueba, según las reglas de la sana crítica ² ex animi senteniia², resuelve el pleito en definitiva, mediante un fallo.

La sentencia, que pone fin al iudicium, puede ser: a) absolutoria; b) condenatoria; c) declarativa ²en las acciones prejudiciales², y d) constitutiva ²en los procesos de división.

La sentencia pone fin a la cuestión litigiosa, que no es susceptible de deducirse en nuevo juicio: res iudicata pro veníate habetur.1' En la ^poca de las legis actiones y en la del procedimiento formulario la sentencia se tiene por firme, no admiti^ndose apelación. du droit, en La preuve en droit ( ruselas, 1981), p. 25 ss.; OULVERT, La preuve en moliere físcale, Sodalitas A. Guaríno, 3, 1984), p. 1131 ss.; OVE, Documentazioneprívala e prova: le «tabulae ceralae», LABEO, 31 (1985), p. 155 ss.; AJORI, Bewels aufnahme im romischen Recht, Sludia Palay (1985), p. 41 ss.; PUGLIESE, L'onere della prova nelprocesso nmano «per formulas». Sentir giuridici, 1, p. 177 ss.; La preuve dans le procés romain de l'époqué classique, ibíd., p. 339 ss.; VINCENTI, «Dito genera sunt tesíium». Contributo alio sludio della prova testimoníale nel processo romano, Padua, 1989. ² Sobre falsificación de las pruebas documentales (instrumenta) y sobre la falsedad en las declaraciones de los testigos (testes), D'ORS, Contribuciones a la historia del «crimen falsi», Studi Vollerra, 2 (1971), p. 527 ss.; LITEWSKI, La nullité du jugement basé sur les preuves fauses, INDEX, 3 (1972), p. 503 ss.; TORRENT, AHDE, 50 (1980), p. 111 ss.; Sodalitas A. Guarino, 3, p. 1181 ss.; Symposium J982 (1989), p. 301 ss. A mas de tales escritos, a propósito de la lex Cornelia de falsis (o nummaria o testamentaria), del 81 a. de C., y de la ampliación del crimen falsi a toda clase de documentos, v^anse tambi^n MOMMSEN, Rom. Strafrecht, Leipzig, 1899, p. 669 ss.; ARCHI, Problemi in tema di falso nel diritto romano. Pavía, 1942; escritos de CAVARZERE, DE RO ERTIS y VINCENTI, en Idee (1988), pp. 117 ss., 405 ss., 23 ss.; AMELOTTI, Giustiniano e la «comparatio lilterarum», Subseciva Groningana, 4 (1990), p. 1 ss.; LÉVY, J. Ph., Autour de la preuve dans les droits antiques, Ñapóles, 1992; WACKE, Zur Beweislast ím klassischen Zivilprozess. Giovartni Pugliese verslts Emst Levy. ZS, 109 (1992), p. 411 ss.; PlAZZA, La disciplina del falso nel diritío romano, Padua, 1991; RO INSON, TR, 60 (1992), p. 29 ss.

73. IONDI, Appunti intorno alia sentenza net processo civile romano, Studi Bonfaníe, 4, p. 29 ss. (= Scritli, 2, p. 435 ss.); ÁLVAREZ SuAREZ, Curso de Derecho romano, p. 439 ss.; PUGLIESE, RIDA, 6 (1959), p. 347 ss., sobre la sentencia de reivindicación; Note sull'ingiustizia della sentenza nel dir. rom., Riv. dir. processuale, 15 (1960), p. 182 ss. (= Studi Batí, 3, p. 727 ss.); KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 284 ss.; Das Urteil ais Rechtsquelle im romischen Recht, Fest. Schwind (1978), p. 115 ss. (= Rom. Rechtsque/len, p. 42 ss.); MOLE, NNDI, 16 (1969), p. 1081 ss.; VlSKY, Uneilsbegründung im romischen Zivilprozess, RIDA, 18 (1971), p. 375 ss.; HERNANDEZ-TEJERO, Estudios de terminología jurídica: «reus» y «sententia», Rev. Fac. Der. Unhi. Complutense de Madrid, 17 (1973), p. 153 ss.; PUGLIESE, Cosa giudicata e sentenza ingiusta nel dir. romano, Scrííti giuridici, 1 (1985), p. 3 ss.; Note suH'ingiusíizia della sentenza nel diritto romano, ibíd., p. 27 ss.; A ELLAN, «Senlentia»y «res iudicata». Conceptos romanos y evolución posterior. Estudios Iglesias (1988), p. 1 ss.; PARICIO, «lurare sibi non liquere», III Sem. gardesano (1988), p. 411 ss.

74.

Cfr. D. 1, 5, 25, relativo a los procesos de ingenuidad y libertad; D. 50, 17, 207. V^anse DAU E , ZSS,

194

DERECHO ROMANO IX. Ejecución de la sentenciad ² En el caso de que el vencido o condenado no acepte libremente el cumplimiento de la sentencia, es menester recurrir a un procedimiento de ejecución.

En la ^poca antigua existen dos acciones de ley encaminadas a este fin: la legis actio per pignoris capionem y la legis adió per manus iniectionem.

La legis actio per pignoris capionem16 era utilizada como medio de ejecución directa sobre los bienes de personas deudoras por tributos, ciertos cr^ditos militares y de tipo religioso.

La ejecución de carácter normal o regular es la de la legis actio per manus iniectionen,7' concebida como ejecución personal. Si el condenado en sentencia a realizar una prestación, no la cumpliese, luego de transcurrir treinta días desde que aqu^lla se pronunció, podía ser llevado ante el magistrado, quien lo entregaba al acreedor, salvo que saliese fiador por ^l ²vindex². Despu^s de permanecer en prisión del acreedor sesenta días, era expuesto al público durante las tres últimas nundinae o ferias de mercado, con objeto de ver si alguien ofrecía el rescate. No mediando ^ste, el acreedor podía dar muerte al deudor, partirlo en pedazos ²si concurría con otros acreedores² y venderlo trans Tiberim. Tal r^gimen de crueldad hubo de ser paliado por la lex Poetelia, que abolió la prisión por deudas, así como la venta y muerte del iudicatus.

En la ^poca del procedimiento formulario la ejecución directa y personal es sustituida por la actio iudicati,19 por la acción de cosa juzgada, que no evita, sin embargo, el que por el magistrado se autoricen actos ejecutivos personales.

Las primeras manifestaciones de ejecución en el patrimonio del deudor se tienen 76 (1959), p. 254 ss.; PUGLIESE, La «cognilio» e la formazione di principi teorici sull'ejjlcacia del giudicalo», Studi Biondi (1962), p. 12 ss. (estr.) (= Scritti giuridici, 2, p. 85 ss.). Due testi in materia di «res iudicata», Studi Zanobini, 5, p. 491 ss.; óiudicato civile (storia), ED., 18 (1969), p. 727 ss. (= Serial giuridici, 1, p. 199 ss.; «Res iudicata pro veníate accipituru, Studi Volterra, 5 (1971), p. 783 ss. (= Scritti giuridici, 2, p. 199 ss.); MARRONE, L'effetlo normativo della sentenza, cit., especialmente pp. 102, 216 ss., según el cual la regla «res iudicata pro veníate accipitur» no fue enunciada por los clásicos en orden al procedimiento formulario, sino con referencia a la cognitio extra ordinem.

75. SOLAZZI, // concorso dei creditori, 4 vols., Ñapóles, 1935-1943; DE SARLO, «Missio in possessionem» e itproscriptio», Studi Albertario, 1, p. 475 ss.; FUCHS, Die fíaftung des romischen Schuldners mil Leib una Gut im Wandel der Zeilen, Basler Juristische Mitteilungen, Heft, 3, 1956 (estr.); ANDOLINA, / pressupposíi dell'esecuzione forzata nel dir. romano, JUS, 17 (1966), p. 127 ss.; Vocí, NNDI, 15 (1966), p. 422 ss.; PEPPE, Stuii su/l'esecuzione persona/e, I. Debiti e debitan nei primi due secoli della Repubblica romana, Milán, 1981.

76.c GAYO, 4, 32, Cfr. STEINWENTER , PW, 20, 1235; LÉVY- RUHL, Recherches, p. 313 ss.; PUGLIESE, Galo 4.32 e la «pignoris copio», Mélanges Meylan. 1, p. 279 ss. (= Scritti, 1, p. 317 ss.). KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 104 ss.

77.c XII Tablas, III, 1-4. Cfr. NOAILLES, «Manum injicere», RH, 21 (1942), p. 1 ss. (= Fas el ius, p. 147 ss.); ROGGINI, «ludex arbiterve», p. 35 ss.; LÉVY- RUHL, ob. cit., p. 278 ss.; LA ROSA, L'tfactio iudicati», cit., p. 64 'ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 94 ss.; PROVERA, // principio del contradditíorio, cit., p. 68 ss.; MAGDELAIN, RIDA, 27 (1980), p. 240 ss.; Studi Sanfllippo, 1 (1982), p. 285 ss. (= Eludes, p. 653 ss.); KASER, ZSS. 100 (1983), p.

83 ss.; LANK, ZSS, 101 (1984), p. 321 ss.; ibíd., 103 (1986), p. 449 ss. Según parece, la última mención de la legis adió per manus iniectionem, como procedimiento todavía vigente, se da en la lex colonias Genetivae ludiae sive Ursonensis, I, 3, LXI, y en el 5. C. de pago Montano, II, 2. Sobre las varias acepciones y significados de la manus inieclio, MOLE, Le «manus inieclio» nel Códice Teodosiano, RISG, 1964 (estr.).

78.c LÉVY - RUHL, Panes secanto, Quelques problémes du tres anden droit romain, p. 152 ss.; GEORGESCO, Partes secanto, RIDA, 2 (1949), p. 367 ss.; DA NO REGA, ZSS, 76 (1959), p. 499 ss.; MAC CORMACK, «Partes secanto», TR, 36 (1968), p. 509 ss.; CANNATA, «Tertiis nundinis pañis secanto», Studi Biscardi, 4 (1983), p. 59 ss.; FRATTO, Nuove ossenazioni su «partís secanto», Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2099 ss.; ISCARDI, Studi De Sarta (1989), p. 25 ss.

79.c WENGER, Zur Lehre von der «actio iudicati», Graz, 1901; LA ROSA, L'«actio iudicati» nel dir. rom. classico, Milán, 1963; MEDICUS, Zur Uneilsberichtigung in der «actio iudicati» des Formularprozesses, ZSS, 81 (1964), p. 233 ss.; ANDOLINA, JUS. 17 (1966), p. 163 ss.; LA ROSA, La formula detraadlo iudicati», Atti Accad. Napoli, 78 (1968), p. 171 ss. (= Studi Grosso, 4, (1971), P . 233 ss.); MELILLO, Studi Grosso, 1 (1968), p. 299 ss.; GANDOLFI, ibíd., 4 (1971), p. 129 ss.; ISCARDI, Sul fundamento della «obligaíio iudicati» in diritto romano classico, Scritti A. Raselli

195

DERECHO ROMANO

en el derecho pretorio, a trav^s de la rnissio in bona, o entrada en los bienes por y a solicitud del acreedor favorecido en sentencia. En el caso de ser varios los acreedores, podían sumarse todos a la posesión de los bienes ² missio in rem², cuyo efecto no era otro que el de la conservación o guarda de aqu^llos ²missio in bona reí servandae causa². Al frente del patrimonio se colocaba un curator bonorum, designado por el pretor, a instancia de los acreedores, y el cual debe dar noticia de la missio, mediante avisos públicos ²proscriptio bonorum², a fin de que puedan asociarse a la ejecución otros acreedores.80 Transcurrido un plazo de quince días ²si el deudor hubiese muerto² o de treinta ²si tal no ocurrió², se nombraba un magister, que era uno de los acreedores concursados, y a quien se confería el encargo de vender los bienes ²bonorum venditio'1². Tal venta, hecha despu^s de observar ciertas formalidades y de transcurrir algún tiempo ²quince o diez días², se realiza en subasta82 y por el entero patrimonio. El comprador ²bonorum emptor², adquirente del activo patrimonial, asume la obligación de pagar a cada acreedor un tanto proporcional.

El bonorum emptor reemplaza al iudicatus en la titularidad de derechos que a ^ste asistían, actuando en su misma posición. Como acreedor de los deudores del condenado, puede dirigirse contra ^stos ²fórmulas Rutiliana y Serviana83², para hacer efectivos sus cr^ditos. La responsabilidad del patrimonio concursado no va más allá del montante a que alcance el precio de la venta.

La bonorum venditio lleva aparejada la nota de infamia, pero a partir de una ley Julia tales efectos infamantes fueron desviados, junto con la obtención del beneflcium compe-tentiae, en el caso de que el deudor cediese voluntariamente los bienes al acreedor o acreedores ²cessio bonorum.'1 Finalmente, hubo de establecerse un r^gimen más templado, de ejecución patrimonial particular, esto es, en objetos concretos, no en la entera masa de bienes. Tal es la distractio bonorum, por la que se autorizaba la venta de cosas singulares, hasta alcanzar un precio bastante para atender las justas exigencias de los acreedores.85 Si el deudor, con la mira de causar daño a los acreedores, realiza actos de enajenación que merman su patrimonio ²alienatio in fraudem creditorum², se concede su revocación. En el Derecho clásico existen dos medios enderezados a este fin: el ¡nterdictum frauda-

(Milán, 1971), p. 181 ss.; Di SALVO, «Ignorantia iuris» del «Índex», «actio iudicati» e «beneflcium competentiae», So-dalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 1421 ss.

80.c TALAMANCA, Studi De Francisci, 2, p. 244 ss.; CANCELLI, L'orígine del contralto consensúale di compravendita nel dir. rom., Milán, 1963, p. 63 ss.

81.c SOLAZZI, // concorso dei crediíorí, 1, p. 35 ss.; 2, pp. 61 ss. y 130 ss.; In tema di «bonorum venditio», 1VRA, 6 (1955), p. 78 ss.; CARRELLI, Per una ¡potesi sull'origine della «bonorum venditio», SDHI, 4 (1938), p. 429 ss.; 10 (1944), p. 302 ss.; SCIIERILLO, La «bonorum venditio» come figura di «successio», IVRA. 4 (1953), p. 205 ss.; Appunti sulla «sectio bonorum», ibíd., p. 197 ss.; ANDOLINA, JUS. 19 (1968), p. 101 ss.; DONATUTI, «Bonorum venditio», Studi, 2 (1977), p. 1023 ss.

82.c TALAMANCA, Studi De Francisci, 2, p. 239 ss.

83.c GAYO, 4, 35-36.

84.c VON WOESS, Personal execulion ReichsrecM, ZSS, 43 (1922), p. 485 ss.; lONDI, NNDI, 3 (1959), p. 137 ss.; GIUFFRÉ, La c.d. «lex lulia» de bonis cedendis, LABEO, 18 (1972), p. 173 ss.; Sulla «cessio bonorum ex decreto Caesaris». ibíd., 30 (1984), p. 90 ss.

85.c SOLAZZI, Vn caso de distractio bonorum nel diritío romano classico, BIDR, 16 (1904), p. 89 ss.; Studi suí concorso dei creditori nel diritto romano, Mem. Accad. Lincei, 16 (1921), p. 456 ss.; Studi nelte scienze giur. e soc. Univ.

Pavía, 9 (1925), p. 1 ss.; // concorso dei creditori, 2, p. 198 ss.; 3, p. 1 ss.; COSENTINI, Sui limiti d'applicabilitá della «bonorum distractio ex edicto», SDHI, 11 (1945), p. 1 ss.; LEPRI, Scrilti Ferrini Milán, 2, p. 99 ss.; WESENER, PW, 9 (1962), p. 27 ss.; SCARANO USSANÍ, Diritto e política nell'origine della «bonorum distractio ex senatus consulto», LABEO, 22 (1976), p. 178 ss. ² Sobre las ventajas que reportaba el beneflcium competentiae respecto de la cessio bonorum, MARRONE, Note sul c.d. «beneflcium competentiae», Annali Palermo, 36 (1976) (estr.).

196

DERECHO ROMANO lorium,*6 que obliga al adquirente a restituir cuanto ha recibido del deudor, y una restitutio in integrum, que determina la vuelta de las cosas a su estado anterior, esto es, cual si no hubiese ocurrido la enajenación.87 En el Derecho justinianeo otórgase la actio Pauliana,** donde quedan rundidos ambos medios.

La actio Pauliana se otorga al curator bonorum y a los acreedores, y lo mismo frente al deudor que frente al tercero adquirente. Con relación a ^ste, se exige que conozca el fraude ²scientia fraudi/1², pero ni tal es necesario en caso de adquisición a título gratuito.90 El tercero de buena fe y a título gratuito sólo es responsable, de todos modos, en la medida de su enriquecimiento.

Lo que se hizo para defraudar a los acreedores se revoca únicamente si eventum fraus habuit?1 es decir, si resulta una imposibilidad efectiva de satisfacer por completo las deudas. Tal imposibilidad viene apreciada luego que se ha procedido a la bonorum venditio.

La acción Pauliana sólo puede intentarse dentro de un año, computado utiliter desde que ocurrió la enajenación. Despu^s del año se otorga una actio in factum por razón del enriquecimiento.92 En la medida del enriquecimiento procede su ejercicio contra los herederos. § 52. PROTECCIÓN JURÍDICA EXTRAPROCESAL El sistema de acciones viene complementado por otros medios que tienen su explicación y fundamento en el imperium del magistrado jurisdicente, y dan ocasión a un procedimiento fuera de iudicium, esto es, ventilado exclusivamente ante aqu^l. Tal es el llamado procedimiento extra ordinem o per cognilionem,93 que gira en torno a una orden magistratual ²decretum, interdictum². Seguidamente exponemos estos medios complementarios del sistema de acciones.

I. Interdicta?4 ² Los interdictos son órdenes del pretor encaminadas a una exhi86.c D. 42, 8, 10 pr. V^anse IMPALLOMENI, Studi sui mezzi di revoca degli atli fraudolenti nel dir. rom. classico, Padua, 1958, p. 63 ss.' ANKUM, «Interdictum fraudatorium» eí «reslitutio in integrum ob fraudem», Synteleia ArangioRuiz, 2, p. 779 ss.; D'ÓRS, X., El interdicto fraudatorio en el Derecho romano clásico, Pamplona, 1974; Estudios Santa Cruz Teijeiro, 2 (1972), p. 157 ss.; IMPALLOMENI, Azione revocatoria nel diritío romano, en Digesto. Discipl. pñvatistiche.

Sez. Civile, 2 (1988), p. 42 ss.

87.c La identificación de este segundo medio, así como su relación con el primero, no es clara. Cfr. IMPALLOKENI. Ob. Cit., p. 12 SS.

88. Nombrada así en D. 22,1, 38, 4; cfr. TEÓFILO, com. a Inst. 4, 6, 6. Es cuestión discutida la del clasicismo del nombre Pauliana. COLLINET (L'orígine bizantine du nom de la Paulienne, NRH, 43 [1919], p. 187 ss.) cree que se trata de una glosa posjustinianea; SOLAZZI (La revoca degli atti fraudolenti nel dir. rom., 3.' ed., Ñapóles, 1945, 1, p. 83 ss.) piensa en una glosa o una interpolación prejustinianea. V^ase IMPALLOMENI, v. Pauliana actio, PW, Supl. 12 (1970), p. 1008 ss.

89.c D. 42, 8, 1 pr.; eod., 10, 2-3. Cfr. ANKUM, De Ceschiedenis der «actio Pauliana», Zwolle, 1962, p. 70 ss.

90.c D. 42, 8, 6, U; C. 7, 75, 5.

91.c D. 42, 8, 10, 1.

92.c D. 42, 8, 10, 24-25.

93.c LÉVY- RUHL, TR, 5 (1924), p. 383 ss.; LEMOSSE, «Cognitio», París, 1944, p. 185 ss.; IVRA, 12 (1961), p.

291 ss.; LABEO, 36 (1990), p. 5 ss.; Eludes (1991), p. 399 ss.; ALVAREZ SUÁREZ, Curso, p. 487 ss.; MARTINI, II problema della «causae cognitio» pretoria, Milán, 1960; Studi Senesi, 72 (1960), p. 448 ss.; LUZZATTO, // problema d'origine del processo «extra ordinem», 1, olonia, 1965; Studi Volterra, 2 (1971), p. 665 ss.; KASER, Das rom. Znilprozessrecht, p. 339 ss.; MARTINI, «Causae cognitio» e discrezionalitá, Studi Donatuti, 2 (1973), p. 695 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, «Imperium mixtum». Ulpiano, Alessandro e la gestione procuraloria, INDEX, 18 (1990), p. 113 ss.

94.c AL ERTARIO, Actiones e interdicta, Studi, 4, p. 115 ss.; RICCO ONO, Interdictum-actio, Festschrift Koschaker, 2, p. 368 ss.; ERGER, Interdictum, PW, volumen ix, p. 1609 ss.; ISCARDI, La protezione interdittale nel processo romano, Padua, 1938; DÜLL, Vom vindex zum iudex, ZSS, 55 (1935), p. 19 ss.; GIOFFREDI, Contribuía alio studio del

197

DERECHO ROMANO bición, a una restitución o a una prohibición ²interdictos exhibitorios, restitutorios y prohibitorios². Asumen el carácter de providencias administrativas urgentes, en cuanto persiguen el mantener una situación o el que se obtenga un determinado comportamiento en momento que no permite dilación. El magistrado, sin necesidad de recurrir a una averiguación especial, da el interdicto, ordenando una cierta conducta, y bajo el supuesto, bajo la hipótesis de que la petición se funda en hechos dignos de ser protegidos. El interdicto no era, pues, una sentencia, una decisión definitiva, y tanto cabía que la orden dimanante del mismo fuese aceptada, como lo contrario. En el primer caso, satisfecha la pretensión del peticionario, se zanjaba la cuestión, pero en el segundo, es decir, en el de no obediencia, se abría puertas a un iudicium, que se tramiuioa de uus lüaneras: per sponsionem y per formulam arbitrariam in factum conceptam. En la primera, cada una de las partes prometía estipulatoriamente ²stipulatio o sponsio poenalis, en el demandado, restipulatio, en el actor-una suma si perdía el pleito, ya por haber obrado en contra de la orden del magistrado, ya por no haber habido tal desobediencia, todo lo cual se condiciona, como es lógico, a la circunstancia de que sean ciertos o inciertos los supuestos de la orden hipot^tica que es el interdicto. Junto a la sponsio poenalis del convenido, y al propio tiempo que ella, figura una tercera fórmula, un tercer contrato verbal, en el que se patentizan los verdaderos t^rminos de la controversia ²la exhibición, la restitución o la prohibición², para concluir en la consabida indemnización pecuniaria propia de toda condemnatio. El iudicium correspondiente a esta tercera fórmula se llamaba iudicium secutorium. Si el convenido por la orden interdictal resultaba absuelto por la summa sponsionis, lo seria tambi^n en el iudicium secutorium, en que se incardina la cuestión controvertida, pudiendo reclamar la summa restipulationis. En el caso de que sea condenado, deberá pagar la summa sponsionis, pero podrá desviar la condena cifrada en la indemnización, acatando la orden desobedecida en un principio.

Tratándose de interdictos restitutorios o exhibitorios, cabe una tramitación por fórmula arbitraria in factum concepta, de modo que el juez invite al convenido a acatar la orden, actuando en conformidad con ella, antes de proceder a la condemnatio pecuniaria.

Para una mejor comprensión de los interdictos a que venimos refiri^ndonos, recogemos seguidamente ejemplos de las fórmulas propias de su redacción. a)c Interdicto restitutorio: Quod precario ab illa habes, aut dolo malo fecisti, ut desineres habere, qua de re agitur, id illi restituas.95 (Restituirás al actor aquella cosa objeto de la demanda que recibiste de ^l en precario o dejaste de tener dolosamente.) b)c Interdicto exhibitorio: Quem liberum dolo malo retines, exhíbeos.96 (Presentarás a la persona libre que retienes con dolo malo.) c)c Interdicto prohibitorio: Uti eas aedes, quibus de agitur, nec vi, nec clam, nec pre-

proccsso civiíe romano, p. 85 ss.; KASER, Eigentum una Besitz, p. 243 ss.; DAU E, Conceming íhe classifications of interdicts, RIDA, 6 (1951), p.

23 ss. (= Collected Studies, p. 403 ss.); ERETTA, Studi Álbenarío, 2, p. 129 ss.; GANDOLFI, Contributo alio studio del processo inlerdillale romano, Milán, 1955; MOZZILLO, LÁBEO, 1 (1955), p. 81 ss.; LUZZATTO, // problema d'origine del processo «extra ordinem», cit., p. 142 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 317 ss.; CAPOGROSSI COLOGNESI, v. Interdetli, ED, 21 (1971), p. 901 ss.; ADAME GODDARD, El procedimiento «ex interdicto» en el Derecho romano clásico, Rev. Invest. Jur. México, 2 (1978), p. 254 ss. ² Sobre los utilia interdicta, SCHMIDT, Das Intediktenverfahren der Rómer in geschichtlicher Entwicklung, Leipzig, 1970 (reimpr. de la ed. de 1853); ETAN-COURT, Prolegómenos al estudio de los interdictos útiles, Estudios d'Ors (1987), p. 249 ss.; FALCONE, Testimoníame panline in tema di «interdicta», Annali Palfrmo, 40 (1988), p. 173 ss.

95.c D. 43, 26. 2 pr.

96.c D. 43, 29, 1 pr.

198

DERECHO ROMANO cario alter ab altero possidetis, quominus ita possideatis, vim fleri veto.91 (Prohibo que se impida por la violencia que sigáis poseyendo la casa de que se trata tal como la pose^is uno por otro sin violencia ni clandestinidad ni en precario.)

Aparte de la clasificación enumerada, se ofrecen otras: interdictos simples y dobles, según que haya un demandante y un demandado, como ocurre en los exhibitorios y restitutorios, o los dos litigantes asuman id^ntica posición, es decir, la de demandantes y demandados a la vez, cual sucede en el interdictum uti possidetis y en el utrubi (§ 71);'8 interdictos de obtener, de retener y de recuperar la posesión;99 interdictos referentes a una situación presente, como el uti possidetis, y a una situación pret^rita como los de Hiñere actuque y de aqua aestiva (§ 67); interdictos anuales e interdictos perpetuos.

II. Missiones in possessionem. ² Constituyen actos de autoridad magistratual, por virtud de los cuales los bienes del indefensus ²del deudor que fraudationis causa latitat², los del litigante que no guarda la debida conducta, los del deudor fallecido sin herederos, los del propietario de una finca ruinosa colindante a otra que no presta caución para el caso de que el daño se produzca ²cautio damni infecti (§ 62)², y, en fin, entre otros más, los del ausente que no deja representante, son puestos a disposición, más o menos duradera, de determinados individuos, con facultades de diversa naturaleza, según las particularidades del caso.

La missio puede afectar a la totalidad de los bienes ²missio in baña² o a un objeto particular y concreto ² missio in rem.

III. Stipulationes praetoriae. ² Son las que ante el pretor, y por imposición de ^ste, celebran las partes, con un triple finalidad de tutela procesal: a) asegurar el resultado del juicio, como la cautio ratam rem haberi, la cautio iudicatum solví, la cautio pro praedes litis et vindiciarum y la cautio ex operis novi nunciatione; b) asistir con una acción a relaciones que carecen de ella, como la cautio damni infecti, la cautio usufructuaria (§ 70) y la cautio rem pupilli salvam fore; c) asegurar la comparecencia en juicio ²sistere vadimonium.m

97. D. 43, 17, 1 pr. Sobre el t^rmino vis en materia interdictal, ALZARINI, Ricerche in tema di danno violento e rapiña nel dirítto romano, Padua, 1969, p. 94 ss.; LA RUNA, «Vim fierí veto». Alie radici di una ideología. Ñapóles, 1971, p. 12 ss.

98.c 99.c

GAYO , 4, GAYO , 4,

156 ss.; D. 43, 1, 2.

143 ss.; D. 43, 1, 1, 2.

100.c SOLAZZI, // concorso dei creditori, 1, p. 15 ss.; M. F. LEPRI, Note sulla natura giuridica delle missiones in possessionem, Florencia, 1939; RANCA, SDHI, 9 (1943), p. 127 ss.; Studi Solazzi, p. 483 ss.; OZZA, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 616 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 333 ss.; MARRONE, La leggitimazione passiva alia «rei vindicatio», Palenno, 1970, p. 135 ss.; ARCARÍA, BIDR, 89 (1986), p. 245 ss.

101.c V. WOESS, Die prátorischen Stipulalionen una der mmische Rechtsschutz, ZSS, 53 (1933), p. 372 ss.; DE MARTINO, La giurisdizione nel dir. rom., p. 203 ss.; p. 218 ss.; GUARINO, In tema di «praetoriae Stipulationes», SDHI, 8 (1942), p. 316 ss.; PALERMO, // procedimento cauzionale nel dirítto romano, Milán, 1942; NEGRO, La cauzione per le spese. Sviluppo storico, Padua, 1954; LA ROSA, La struítura della ((cautio iudicatum solví», LABEO, 2 (1956), p.

160 ss.; MOZZILLO, Contributí alio studio delle «Stipulationes praetoriae». Ñapóles, 1960; v. Stipulatio praeloria, NNDI, 18 (1971), p. 450 ss.; KASER, Die Stipulationenklausel «quattti ea res erít», ZSS, 90 (1973), p. 185 ss.; KNÜTEL, Der Mehrfache Verfall von Kautionen, ZSS, 92 (1975), p. 130 ss.; MANTOVANI, Un esempio dell'efficienza della comunicazione galana (Gai 4. 88-102), SDHI, 51 (1985), p. 349 ss.; Seminario gardesano (1988), p. 389 ss. - Sobre D. 46, 5, 1, texto de Ulpiano que enumera en primer t^rmino las Stipulationes iudiciales, ESELER, Beiír., 3, p. 130 ss.; TR, 10 (1930), p. 189; MOZZILLO , ob. cit., p. 21 ss.; RANCA, IVRA, 12 (1961), p. 35; GUARINO , LABEO, 8 (1962), p. 214 ss. (= Studi Biondí, 1, p. 333 ss.); MARTINI, Le defmizioni, cit., p. 330., n. 513.; GIOMARO, U/piano e le «stipulationes praetoriae», Studi Biscardi, 4 (1983), p. 413 ss.; ETANCOURT, Edicto Perpetuo: «De stipulationibus (praetoriis?)», Cua dernos informativos de Der. histórico público, procesal y de la navegación, 8 (1988), p. 1463 ss. ² Sobre el espíritu de la legislación romana en materia de cauciones, v^ase ahora TRIANTAPHYLLOPOULOS, RH, 39 (1961), p. 501 ss.

199

DERECHO ROMANO IV. Restitutiones in integrum.102 ² Son decisiones magistratuales de carácter extraordinario, por virtud de las cuales se anula de plano una situación, ya sea de carácter formal o material, para volver a un estado jurídico anterior. Tal retorno al estado originario, tenido por normal, es .ordenado por el pretor, luego de examinar y ponderar las particulares circunstancias del caso ²causa cognita² y atendidos supuestos registrados en el Edicto.

La restitutio in integrum se concede en diferentes casos: aetas, absentia, error, metus, dolus, capitis deminutio, fraus credüorum. § 53.

LA

«COGNITIO EXTRA ORDINEM» Y EL PROCESO POSCLÁSICO1 "3

El procedimiento formulario se mantuvo en vigor durante toda la ^poca clásica. Sin embargo, la práctica procesal de resolver los litigios en una sola vía ²extra ordinem², ante 102.c LENEL, Ed. perp., p. 109 ss.; LAURIA, lurisdictio, Siudi Bonfante, 2, p. 513 ss.; CARRELLI , Decretum e sententia nella restitutio in integrum, Annali Barí, 1938, p. 129 ss.; Sul beneficium restitutionis, SDHI, 4 (1938), p. 5 ss.; LEVY, Zur nachklassischen «in integrum restitutio», ZSS, 68 (1951), p. 360 ss.; CERVENCA, LABEO, 7 (1961), p.

201 ss.; IVRA, 12 (1961), p. 197 ss.; Studi Betti, 2, p. 211 ss.; Studi vari sulla «restitutio in integrum», Milán, 1965; Per lo sttidio de/la «restitutio in integrum», Studi Biondi, 1, p. 601 ss.; NNDI, 15 (1968), p. 739 ss.; RAGGI, Studi sulle impugnaiioni civili nel processo romano, 1, Milán, 1961, pp. 193 ss., 208 ss.; Annali Macérala, 27 (1964), p. 243 ss.; La «restitutio in integrum» nella «cognitio extra ordinem», Milán, 1965; ANKUM, Syníeleia Arangio-Ruiz, 2, p. 779 ss.; ORESTANO, Studi Biondi, 2, p. 227 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 330 ss.; SARGENTI, Studi sulla «restitutio in integrum», BIDR, 69 (1966), p. 193 ss.; KASER, Studi sulla «restitutio in integrum», LABEO, 12 (1966), p. 235 ss.; FA RINI, Per la storia delta «restitutio in integrum», LABEO, 13 (1967), p. 200 ss.; WACKE, Kannte das Edikt eme «in integrum restitutio propter dolum»?, ZSS, 88 (1971), p. 105 ss.; LITEWSKI, INDEX, 2 (1972), p. 503 ss.; Zoz, «Res titutio in integrum» e manomissioni coatíe, SDHI, 39 (1973), p. 115 ss.; HARTKAMP, Die Driítwirkung der «in integrum restitutio», Daube noster (1974), p. 131 ss.; KUPISCH, «In integrum resíitutio» und «vindicatio utilis» bei Eigentumsübertratungen im klassischen romischen Recht, erlín-Nueva York, 1974; VALIÑO, «Actiones útiles», cit, p. 33 ss.; KASER, Zur «in integrum restitutio», besonders wegen «metus» und «dolus», ZSS, 94 (1977), p. 101 ss.; D'ÓRS, AHDE, 49 (1979), p. 297 ss.; CRUZ E Tucci, LABEO, 31 (1985), p. 52 ss.; ADAME GODDARD, Palingenesia de PS. 1.7: «De integri restitutione», Estudios d'Ors (1987), p. 89 ss.; CERAMI , «In integrum restitutio adversus Fiscum», Annali Palermo, 39 (1987) (estr.); UIGUES OLIVER, La rescisión de los hechos y actos jurídicos en Derecho romano (Premisa para un estudio de la «restitutio in integrum»). Valencia, 1992.

103.c IONDI, Diritto e processo nella legislazione giustinianea, Conferenze per il XIV centenario delle Pandette, p. 165 ss. (= Scritti, 2, p. 519 ss.); // processo cMIe giustinianeo, Atti Congr., 1933, Roma, 2, p. 161 ss. (= Scritti, 2, p. 567 ss.); WENGER, Einige Bemerkungen zur historischen Bedeutung des romischen und justinianischen Zivilprozessrecht, ibíd., p. 197 ss.; ALOGH, Beitráge zur Zivilprozessordnung Justinians, ibíd., p. 269 ss.; COLLINET, Eludes historíques sur le droit de Justinien, IV: La procedurepar libelle, París, 1932; V: La nature des actions, des interdiís el des exceptions, París, 1947; Di PAOLA, La litis coníeslatio nella cognitio extra ordinem dell'etá classica, Annali Catania, 2 (1947-1948), p. 253 ss.; RICCO ONO, Cognilio extra ordinem, Nozione e caratteri del ius novum, RIDA, 3 (1949), p. 277 ss.; IONDI, Diritto romano cristiano, 3, p. 375 ss.; LEMOSSE, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 173 ss.; ÁLVAREZ SUÁREZ, Curso de Derecho romano, f. 532 ss.; KOLITSCH, ZSS, 76 (1959), p. 265 ss.; STEINWENTER, ibíd., p. 306 ss.; SCHERILLO, Lezioni sul processo. Introduzione alia «cognitio extra ordinem», Milán, 1960; VAN DER WAL, LABEO, 10 (1964), p. 230 ss.; ONINI, / «libri de cognitionibus» di CaHistrato. Ricerche sull'elaborazione giurisprudenzale delta «cognitio extra ordinem», 1, Milán, 1964; DE MARINI AVONZO, La giuslizia nelle province agli indi del Basso Impero, Studi Urbinati, 31 (19621963), p. 293 ss.; LEGOHEREL, IVRA 16 (1965), p. 76 ss.; ZILLETTI, Studi sul processo cMIe giustinianeo, Milán, 1965; KASER, Das Rom. Zivilprozessrecht, p. 410 ss.; Gli inizi della «cognitio extra ordinem». Antología giuridica, 1 (1968), p. 171 ss. (= Ausgewdhlte Schriften, 1 (1976), p. 499 ss.); SEIDL, U processo cogniíorio nella provincia romana d'Egitto, ibíd., p. 201 ss.; SIMÓN, Untersuchungen zum Justinianischen Zivilprozess, Munich, 1969; ASSANELLI, La legislazione processuale di Ciustino I (9 lugiio 518-1 agosto ¡27), SDHI, 37 (1971), p. 119 ss.; LUZZATTO, In tema di origine del processo «extra ordinem» (Lineamenti criíici e ricostntttivi), Studi Volterra, 2 (1971), p. 665 ss.; DUPONT, La procedure civile dans les constitutions de Constantin. Traits caracíéristiques, RIDA, 21 (1974), p. 191 ss.; ÜRILLO, Estudios Álvarez Suárez (1978), p. 25 ss.; ORESTANO, La «cognitio extra ordinem»: una chimera, SDHI, 46 (1980), p. 236 ss.; TORRENT, L'ereditá di Eradlo di Siracusa e le origine della «cognitio extra ordinem», Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 175 ss.; FALCHI, // problema dell'indicazione del «nomen actionisK nel «libellus conventionis» giustinianeo, Apollinarís, 53 (1980), p. 195 ss.; PESCAN!, L'apparente contraddizione Ira C. 1.14.2 e C.l.14.12, BIDR, 85 (1982), p. 298 ss.; FERNÁNDEZ ARREIRO, Un edicto general de Diocleciano sobre procedimiento. Estudios d'Ors (1987), p. 417 ss.; ARCARÍA, BIDR, 89 (1986) p. 245 ss.; PROVERA, Lezioni sul processo civile giustinianeo, I-II, Turin, 1989; LEMOSSE, Les reformes procédurales de Marc-Auréle, en sus Eludes (1991), p. 469 ss.

200

DERECHO ROMANO el magistrado, llegó a constituir el sistema normal durante el Imperio, hasta el punto de que con Justiniano el carácter de extraordinarios es común a todos los juicios.

El procedimiento per extraordinariatn cognitionem acaba con la clásica bipartición del proceso en las fases in iure y apud iudicem. El juez es ahora funcionario público, órgano de la administración del Estado, y ante ^l se sustancia el pleito en un solo momento procesal.

Razones de orden político-social ²el carácter del r^gimen imperial, junto con la desaparición de las viejas libertades romanas² favorecieron la instauración del nuevo sistema, que ya traía antecedentes del período clásico, singularmente significados en la tramitación extraordinaria que entonces comenzó a darse a las controversias relativas a alimentos, fi deicomisos, pago de honorarios en profesiones liberales, litigios con el Estado, etc.

I. Tramitación del proceso. ² La tramitación del proceso, en una sola vía, ante el juez-funcionario, sufrió diferentes y largas transformaciones a trav^s de todo el tiempo que estuvo vigente. Sus características, no obstante, quedan definidas por lo antes dicho, y en orden a la tramitación haremos seguidamente algunas indicaciones.

II. Citación. Comparecencia. Defensa. ² En el período romano-hel^nico se establece el sistema de la denunliatio litis o actionis, una citación hecha por el demandante al de mandado, poni^ndose de acuerdo con ^ste a efectos de comparecer en día determinado.

Ya dentro del nuevo procedimiento extraordinario, la forma normal de citar es el libelo, un escrito de demanda que presenta al demandado el propio demandante, o hace llegar a ^l por medio de un tabularías ²un funcionario o subalterno², o, en fin, le da a conocer por edicto fijado en lugar donde ejerce su función el juez.

Tal es el libellus conventionis, al cual responde o contesta el demandado con el libellus contradictionis, prestando caución ²cautio iudicatum sisti² de comparecer en juicio al cabo de tres días, en un principio, y de veinte, más tarde. La no comparecencia del demandado ²la contumacia², no evita la continuación del pleito. Si el que no comparece es el demandante, la sentencia puede dictarse en perjuicio suyo, al menos en los últimos tiempos.IM Cabe que el demandado se allane a la demanda, o mejor, al fondo jurídico de la misma, y entonces la confessio in iure tiene la misma virtualidad que en ^pocas anteriores, es decir, la de equivaler a una sentencia.

Pero cuando la confesión se limita a determinadas circunstancias o hechos, carece de tal fuerza, constituyendo simple medio probatorio. En cuanto al juramento, Justiniano estableció la imperiosa obligación de prestarlo o referirlo a la otra parte.

La litis contestatio ²que ahora es el momento, no bien precisado, en que las partes fijan sus pretensiones², no constituye un acto formal, dotado de solemnidad, ni produce aquel efecto antiguo de la consunción procesal de la acción.105 En materia probatoria106 se produce, sobre todo en la ^poca justinianea, un nuevo 104.c Sobre el proceso contumacia], STEIWENTER, Versáumnisverfahren, Munich, 1914; ARU, II processo avile contumaciaíe, Roma, 1934; PONSSA DE LA VEGA, El proceso en contumacia y formas especiales de apelación, Sodalitas A. Guaríno, 6 (1984), p. 2805 ss. En la provincia Tarraconense, CAMACHO-EVANGELISTA, RIDA, 11 (1964), p. 299 ss.; PROVERA, II principio del contraddittorio, cit., p. 183 ss.

105.c V^ase ONETTI , La «litis contestatio» in uno scolio dei Basilici, Studi Biondi, 1, p. 467 ss.

106.c ARCHI, La prava nel dirítto del Basso Impero, IVRA, 12 (1961), p. 1 ss.; ZILLETTI, Sul valore probatorio della testimonianza nella «cognitio extra ordinem», SDHI, 29 (1963), p. 124 ss.; Studi sulle prove nel dirítto giustinianeo, BIDR, 67 (1964), p. 167 ss.; estudios de ARCHI , DOLOER, FRAGISTAS, en La Preuve. 1 (Recudís Sacíete lean Bodin, 16 (1965), pp. 389 ss., 595 ss., 613 ss., FERNÁNDEZ ARREIRO, «Dilatio litis propter instrumenta». Estudios Álvarez Suárez (1978), p. 113 ss.

201

DERECHO ROMANO sistema regulatorio. El juez se somete, en orden a la apreciación de la prueba, a normas predeterminadas, si bien se le autoriza para averiguar libremente los hechos, fuera de la petición de actor y convenido.

III. La sentencia. ² La sentencia no versa necesariamente sobre una condena pecuniaria, pudiendo darse acogida a las pretensiones del actor. Se admite la apelación ante el juez superior, para llegar, en última instancia, hasta el mismo emperador.108 La ejecución de la sentencia109 puede ser: d) ejecución patrimonial particular, reducida a los bienes necesarios para atender las exigencias del demandante ²pignus in ¡lidie??! czu:-3 captum²; b) ejecución patrimonial particular en r^gimen de concurso de acreedores y de cesión de bienes ²cessio bonorum², mediante venta parcial de ^stos ²bonorum dtstractio²; c) ejecución personal, con carácter de accesoria.

IV. Costas. ² Las costas ²gastos procesales² eran satisfechas, en un principio, por el vencido, apreciada su temeridad, pero más tarde se estableció como norma general la de que, independientemente de tal circunstancia, las pagase el que hubiera tenido un re sultado adverso.

V. Procesos especiales. ² Algunos procesos tienen una tramitación especial, como son: el proceso por rescripto, o recurso de apelación ante el emperador y los procesos sumarios de alimentos, manumisiones testamentarias, posesión de la herencia a favor de un impúbero, interdictos, etc.110

107.c IONDI, Studi Bonfante. 4, p. 29 ss.; VAZNY, BIDR, 47 (1940), p. 108 ss.; MARRONE, L'effetto normativo della sentenza, cit., p. 193 ss.; ÁLVAREZ SuÁREZ, Curso de Derecho romano, p. 576 ss.

108.c PERROT, L'appel dans la procédure de ¡'(tordo iudiciorum», París, 1907; VlLLERS, Appet devant le prince et appel devant le señal au premiére siécle de I'Empire, Studi De Francisci, 1, p. 375 ss.; KELLY, «Princeps iudex». cit., p. 91 ss.; ORESTANO, L'appello civile ¡n diritto romano, 2.' ed., Turin, 1953 (reimpresión, Turín, 1966); NNDI, 1 (1957), p. 723 ss.; MARTINI, Iniorno al eos/delta «appello dell'assente», AG, 161 (1961), p. 23 ss.; RAOGI, Studi salle impugnazioni cMli nei processo romano, 1, Milán, 1961; ELLEN, ZSS, 79 (1962), p. 143 ss.; LEOOHÉREL, IVRA, 16 (1965), p. 93 ss.; LITEWSKI, RIDA, 12 (1965), p. 347 ss.; 13 (1966), p. 231 ss.; 14 (1967), p. 301 ss.; 15 (1968), p. 143 ss.; ZSS, 86 (1969), p. 227 ss.; LITEWSKI, RISG, 16 (1972), p. 269 ss.; AG, 185 (1973), p. 3 ss.; GARNSEY, JKS, 56 (1966), p. 167 ss.; ZILLETTI, Studi Grosso, 2 (1968), p. 35 ss.; KUNKEL, Ueber die Entstehung des Senatsgenchts, Sitzungsberichte Bayer Ak., 1969, 2 (1969); SEIDL, SDHI, 38 (1972), p. 319 ss.; PURPURA, Ricerche sulla «supplicatio» avverso la sentenza del prefetto del pretorio, Annali Palermo, 35 (1974), p. 225 ss.; ONFILS, BIDR, 78 (1975), p. 285 ss.; ALESTRI FUMAGAI. LI, Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 213 ss.; GAUDEMET, ZSS, 98 (1981), p. 47 ss.; GlGLIO, Atíi IV Convegno Accad. Rom. Constaníiniana (1981), p. 547 ss.; LAURIA, Sull'fíappellatio», Studii e ricordi (1983), p. 65 ss.; TELLEGEN-COUPERUS, TV?, 53 (1985), p. 309 ss., sobre el senado como Corte de apelación; VINCENTI, Per uno studio sugli appelli «ante senteníiam», BIDR, 86-87 (1983-1984), p. 65 ss.; «Cognitio senatus» e «apellatio», AG, 205 (1985), p. 113 ss.; «Ante senteníiam appellari potest», Padua, 1986; SCAPINI, Studi Sanjtlippo, 5 (1984), p. 679 ss.; VINCENTI, LABEO, 32 (1986), p. 55 ss.; DE GIOVANNI, SDHI, 54 (1988), p. 147 ss.; RANDAZZO, Appello civile e processo fiscale (Svet. ero 17), LABEO, 36 (1990), p. 337 ss.; LINARES PINEDA, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 105 ss.

109.c WENGER, Zur Lehre von der «acíio ¡udicali», Graz, 1901, p. 223 ss.; LIE MANN, L'aaaio htdicati» nel processo giustinianeo, Studi Bonfante, 3, p. 399 ss. ² Sobre el «pignus in iudicati causa captum», LITEWSKI, SDHI, 40 (1974), p. 205 ss.

110.c IONDI, Summatim cognoscere, BIDR, 30 (1921), p. 220 ss. (= Scritti, 2, p. 721 ss.); NNDI, 3 (1959), p. 436; KRÜGER, Das summatim cognoscere und das klassische Recht, ZSS, 45 (1925), p. 39 ss.; SIMÓN, «Summatim cognoscere», ZSS, 83 (1966), p. 142 ss.; KASER, Das rom. Zivilprozessrecht, p. 520 ss.; NORR, Zu einemfast vergessenen Konsülutionenlyp: interloqui de plano, Studi Sanfilippo, 3 (1983), p. 519 ss.; CUENA OY, La «episcopalis audientia», Valladolid, 1985; CIMMA, L'((episcopalis audientia» nelle cosíituzioni imperíali da Constantino a Giustiniano, Turín, 1989; GE IS, Sanr'Agoslino e ¡'«episcopalis audientia», en L'Africa romana (1989), p. 683 ss. V^anse tambi^n, sobre la episcopalis audientia ²jurisdicción ejercida por los obispos respecto de los sacerdotes a ellos sometidos², ION DI, // diriito romano cristiano, 1, p. 445 ss.; WALDSTEIN, Fs. Kaser (1976), p. 309 ss.; VISMARA, SDHI, 53 (1987), p. 53 ss.

202

DERECHO ROMANO

Y

DERECHOS REALES

203

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO I

Y iY Y Y Y

I. Es afirmaciĂłn corriente, y nada exenta de verdad, la de que el derecho de obli gaciones representa la obra maestra de los romanos. Ciertamente, la aplicaciĂłn de los juristas al servicio del comercio logra para ĂŠste una reglamentaciĂłn tan variada como sutil, en justa respuesta a demandas sociales sucesivamente acrecidas. La lĂłgica, hermanada con la in tuiciĂłn, no menos que con las exigencias de la buena fe y de la justicia timbrada por la equidad, despliega los mĂĄs finos y asegurados recursos en pro de un trĂĄfico econĂłmico-jurĂ­dico en aumento constante.

Enemigos, los romanos, de fantasear en materia que, a mĂĄs de su viva dinĂĄmica, reclama soluciones bien fundadas, es lo cierto que el arsenal de casos con el que operan los juristas recibe el tratamiento mĂĄs lĂłgicamente conveniente a cada uno de ellos.

Pese a lo dicho, la lĂ­nea de avanzada del derecho romano de obligaciones no fue llevada a grado tal de perfecciĂłn, que pudiera reproducirse hoy, aunque sĂłlo fuera con relativa fidelidad. Pero ni esto debe extraĂąar, sĂ­ resulta que situaciones sociales sujetas a mudanzas reclamadas por fuerzas progresaras, aunque no libres, a veces, de quebrantos y hasta de retrocesos, traen a convulsiĂłn el orden jurĂ­dico recibido. El avance social y econĂłmico favorece el mundo de la contrataciĂłn, mientras horas de crisis contrarias a ese avance, como ÂĄa sufrida durante el Imperio, afectan sensiblemente a las columnas del Derecho privado, y, en todo caso, entorpecen el bueno y fluido discurso de la contrataciĂłn.

Lo que importa significar, de todas maneras, es que hoy subsisten los conceptos bĂĄsicos en materia de libertad de las partes contratantes, condiciones de validez de los actos jurĂ­dicos, lĂ­neas generales en el rĂŠgimen de contrataciĂłn, estructuraciĂłn fundamental de los contratos (1).

II. La idea de poder ²ligada a otras, y esto es, a la singular configuración de la familia y a la capacidad patrimonial, incardinada en el paterfamilias² otorga un significado especial a la obligatio.

Concebida la familia antigua como un agrupamiento compacto y autĂłnomo, donde todo se somete al pater, donde sĂłlo ĂŠste goza de capacidad patrimonial, aunque sin olvido de los intereses del consorcio, cabe imaginar que la obligatio guarde paralelo con un tratado, con un (1)

Ă LVAREZ SUĂ REZ, Horizonte

actual del Derecho romano, cit., p. 28.

327

DERECHO ROMANO foedus, con un convenio ínter paires, entre jefes de comunidades familiares (2). Supuesta la quiebra, en época histórica más o menos adelantada, de una tal familia, con un tal significado, resulta cierto todavía que la idea de ligazón Ínter paires permanece, por cuanto sólo los pa-tresfamilias son titulares de derechos, por cuanto en nada y por nada aparece la figura del «individuo» en el sentido moderno. Sin olvidar, aunque ya queda implícito en lo dicho, que la obligación presupone siempre la equiparación jurídica de las partes a la hora de establecerse el vínculo.

En cualquier caso, la obligatio importa, en los primeros tiempos, una atadura del Corpus ²Corpus obnoxium² respecto del acreedor. Y así como en otras zonas del Derecho privado es dable establecer ciertas lindes entre lo jurídico y lo exírajurídico ²y siempre sin perjuicio de la influencia de lo segundo sobre lo primero, atemperándolo de varia manera², en tema de obligalio resulta difícil reducir o aliviar, al menos, las confusiones.

Ocurre, en efecto, que en Roma no es concebible que alguien dimita la libertad que acompaña a su persona, entregándose a otro como servus, como esclavo. Pero ocurre también que a situación igual o afín a la esclavitud llega quien incumple la obligación asumida.

Hay quien piensa que la situación del deudor incumplidor se traduce en una especie de caplivitas; hay quien proclama dominus del cuerpo del deudor y de su patrimonio al acreedor; hay, en fin, quien juzga que en este punto, y en la hora arcaica, no cabe hablar de relaciones de obligatio o de actio, sino de relaciones de poder ² mancipium (manu capere)² (3).

Si no es fácil penetrar en la oscuridad que envuelve a aquel viejo y reducido mundo social romano, cabe todavía intuir que el ámbito y el significado del crédito no guardasen relación con lo que ocurriera en hora adelantada. Hay que señalar, de un lado, que el préstamo de dinero ²causa primera de deuda² debió tener carácter patológico, de práctica poco frecuente, en una economía agrícola y cerrada, y acarrearía, en una sociedad basada en posiciones de poder, una sujeción personal antes que un sometimiento económico; de otro, que las relaciones sociales de vasta solidaridad, a diversos niveles de grupos, propiciaron la entrada en juego, nada cicatera, de los garantes (4). Tal asunción de garantía tendría principal basamento en el deber social de la amicitia: el amigo debe salir fiador por el amigo.

Sea como fuere, no cabe olvidar que la fides actúa como contrapeso, como freno social, al poder que asiste al acreedor.

La fides está presente allí donde hay una atadura, sea de la persona ²nexum², sea de la palabra ² sponsio², sea de los bienes ²fiducia.

Fides y officium se conciertan y refuerzan mutuamente en la fiducia, el mandato, la negotiorum gestio, el comodato, el mutuo, la donación. Figuras todas enraizadas en la amicilia.

(2) Cfr. COLI, SDHI, 4 (1938), p. 81; LUZZATTO, Per un'ifotesi sull'orígine a la natura del/e obb/igazioni romane, Milán, 1934, p. 27; SDHI, 5 (1939), p. 188.

(3)c V^ase CRUZ, Da «solutio», Coimbra, 1962, p. 20 ss.

(4)c Así GROSSO, Schemi giuridici e sacíela nena síoria del dir. privaío ¡ FREZZA,

328

DERECHO ROMANO

§ 92. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA O LIGACIÓN ' Obligación ²obligatio² es un vínculo jurídico por virtud del cual una persona ²deudor² es constreñida frente a otra ²acreedor² a realizar una determinada prestación.

En los primeros tiempos romanos, los derechos de familia, de propiedad y de herencia se mueven en el ámbito del grupo familiar: los derechos de familia y de propiedad atañen al poder unitario del pater sobre personas y cosas; los de herencia, a la necesidad de perpetuar la familia misma, en su espíritu y en su patrimonio. A ^t¡u n .uaJ¿ p;:'.;.,ecen l¿s d.rechos de obligación: al de las relaciones interfamiliares, es decir, entre los paires o jefes de las familias.1 La obligación primitiva se actúa fuera de los linderos de la familia, en la que, por lo demás, no hay sujetos jurídicamente equiparados. Y tal equiparación se predica como necesaria a la hora de poner en existencia un vinculo de carácter obligatorio. Sólo en ^poca adelantada se llegará, y no de modo definitivo, a sustituir el paterfamilias por el individuo.

La obligación consta de dos elementos: el débito y la responsabilidad, el deber de cumplir la prestación y la sujeción que se deriva del incumplimiento.

Según una doctrina que hoy cuenta con muchas adhesiones, la obligación, en cuanto tiene de concepto unitario, es el producto de la fusión de ambos elementos, que surgieron de raíces distintas y estuvieron por cierto tiempo separados. Así, el deber de restituir la suma recibida en pr^stamo arranca del siemple mutuo, mientras que la correspondiente responsabilidad hubo de establecerse, en los primeros tiempos, mediante nexum. Cabe que haya debitares en quienes no concurre la condición de

1.c PEROZZI, Le obbligazioni romane, olonia, 1903; Dalle obbligazioni da delitto alie obbligazioni da contrallo, Memorie Bologna, 1915-1916, p. 43 ss.; PACCHIONI, en Ap^ndices a la trad. italiana de la obra de SAVIONY, Das Obligalionenrechl ( erlín, 1851-1853): Obbligazioni, Turín, 1912, 2 vols. (reimpresión, Aalen, 1973); MARCHI, Storia e concertó della obbligazione romana, parte prima (única publicada), Roma, 1912; AitANGlo-Ruiz, Le genti e la ciad, Mesina, 1914, p. 35 ss.; ETTI, La struttura deU'obbligazione romana ed U problema della sua genesi. Camerino, 1919; 2.1 ed., Milán, 1955; // concertó della obbligazione costmito dal punió di vista dell'azione. Pavía, 1920; AL ERTARIO, en sus Sludi, 3, Obbligazioni, 1936; LUZZATTO, Per un'ipotesi sulle origini e la natura delle obbllgazioni romane, Milán, 1934; FUGÚESE, «Aaio» e diritto subiettivo, p. 71 ss.; DE MARTINO, SDHI, 6 (1940), p. 132 ss.; GROSSO, Sludi Segré (Temí Emiliana, 1943), p. 23 ss.; HÁGERSTROM, Der rom. Obligationsbegriffim Lichle der allgemeinen Rechtsanschauung, Upsala, 1927, 2, 1942; FA I, // problema della originaría obbligazione romana, Annali Camerino, 18 (1951), p. 3 ss.; PASTORI, Profilo dogmático e storico dell'obbligazione, Milán, 1951; LEPOINTE-MoNlER, Les obligations en droit romain el dans l'ancien droit franfais. París, 1954; LONGO, G., Diritto romano. Diritto delle obbligazioni, 1: Parte genérale; 1: Pane speciale, Roma, 1954; LEVY, Westromisches Vulgamcht: Das Obligationenrechl, Weimar, 1956; KASER, Rom. Prívairechi, 1, p. 146 ss.; p. 474 ss.; 2, p. 322 ss.; OuRLiAC-DE MALAFOSSE, Derecho romano y francés histórico, 1.

Derecho de obligaciones, trad. esp., arcelona, 1960; ETTI, Istituzioni di dir. romano, 1. 1, Padua, 1962; DUMONT, «Obligatio», Mél. Meylan, 1, p. 77 ss.; MONTES, Curso de Derecho romano. Derecho de obligaciones. Caracas, 1964; RASIELLO, NNDI, 11 (1965), p. 554 ss.; WATSON, The la* of obligations in the later román Republic, Oxford, 1965; GROSSO, Schemi giuridici e societá, cit., p. 307, ss.; GIFFARD-VILLERS, Précis de droit romain et anden droit francais.

Droit des obligations, 3.1 ed., París, 1970; SCHERILLO, Le definizioni romane delle obbligazioni, Studi Grosso, 4 (1971), p. 95 ss.; PASTORI, Concertó e slrvttura della obbligazione nel dirítío romano. Corso di diritto romano, 1968-1969, Milán, 1971; MACQUERON, Histoire des obligations. Le droit romain, Aix-en-Provence, 1971; LANTELLA, Note semantiche sulle definizioni di «obligatio», Studi Grosso, 4 (1971), p. 165 ss.; FUENTESECA, Origen del concepto romano de obligación («obligalio»). Libro-Homenaje a Roca Sastre, 1 (1976), p. 111 ss.; ONFANTE, Coreo di diritto romano, IV. Le obbligazioni (Dalle lezioni), reimpr. cuidada por G. ONFANTE y G. CRIFÓ, Milán, 1979; TALAMANCA, v. Obbligazioni [storia: a) diritto romano], ED, 29 (1979), p. 1 ss.; VILLERS, «Mos geometricus» et enseignement du droit romain des obligations, Sludi Sanfilippo, 3 (1983), p. 661 ss.; MARRONE, Problemi delle obb/igazioni. Una rilettura in en/ave storica, Riv. critica di dir. prívalo, 6 (1988), p. 785 ss.; PASTORI, Elementi di diritto romano. Le obbligazioni, Milán, 1990; ZIMMERMANN, The Law of Obligations. Román foundations of the civilian íradition. Cape Town, 1990; Übungsbuch zum rómischen Schuldrecht, Viena, 1992.

2.c Cfr. DE FRANCISCI, Storia, 1, p. 384.

329

DERECHO ROMANO obügaü, es decir, de sujetos afectos a una responsabilidad, y es posible la existencia de obligan que no son debitares.3 Aunque nosotros discurrimos aquí por el camino que señaló semejante dirección, debemos advertir ²y la advertencia nada tiene de revelación² que habrá pocos lugares en los que la hipótesis trabaje con mayor fatiga. Porque escasean gravemente los datos, no es dable probar que los primeros romanos sintieran la contraposición como algo vivo y real, y hemos de contentarnos con el hecho de que la distinción entre d^bito y responsabilidad ²entre debitum y obligatio, o entre Schuld y Hqftung, como dicen los alemanes² nos ayude a explicar algunos puntos de la historia de la obligación romana.4

Dentro de la obligación antigua, el punto de vista de la responsabilidad se coloca en primer plano. La obligatio es una atadura de la propia persona, un sometimiento personal5 al poder ²manas² del acreedor propio o ajeno. La sujeción de la persona, en su mismo corpas, deriva de un deber ²del deber, nacido con libertad, de observar una determinada conducta respecto de otro individuo², pero es lo primero, y no lo segundo, lo que la conciencia social trae a relieve. El significado de los t^rminos referentes a la responsabilidad o sujeción ²obligan, de ob-ligari, adstríngi, necti² y a la liberación del vínculo -liberare, solvere², y en general, la forma de realizarse el nexo personal en que se sustancia la obligatio, nos prueban una cosa: que el oblígalas no es un deudor en el sentido que hoy damos a la palabra, sino una persona sometida al acreedor, y sobre la cual le es dable satisfacerse en el caso de que no observe el comportamiento debido. Poco importa, por lo demás, que quien deja de satisfacer la prestación sea el propio deudor o un tercero que se ofreció a mediar por ^l, como obligatus.6 La mas antigua relación de cr^dito y de deuda nace del mutuo o pr^stamo de consumo, es decir, de la entrega de dinero o de cosas fungibles con la obligación de devolver, dentro de cierto tiempo, otro tanto del mismo g^nero y calidad ²tantundem. Esta relación no se considera, sin embargo, como obligatio; la obligatio es el nexum, o sea, la mancipatio que hace el deudor de su propia persona en garantía del cr^dito.' El nexum no es mutuo, 3.c Esta doctrina la formuló, por vez primera, RINZ, Der Begriff Obligatio, Zeiuchríft f. das priv. una Sff. Recht, 1 (1874), p. 11 ss.; Obligation und Hqftung. AZP, 70 (1886), p. 371 ss.; Uhrbtich da Pandeklen, 5 206 ss. La acogieron, entre otros romanistas, CORNIL, Debitum a obligatio, Recherches sur laformatlon de la notion de l'obligatlon romaine, Mélanges Girará, 1, p. 109 ss.; Studi Bonfante, 3, p, 40 ss.; Anden droit rom., 1930, p. 76 ss.; PACCHIONI, Concello e origini dell'aobligatio» romana, en Ap^ndice al vol. I de la trad. italiana de las Obligaciones de SAVIGNY, p. 489 ss.; Nuove considerazioni sulla distinzione fia debito ed obbligazione, Attí Toríno, 53 (1918), p. 488 ss. Para más literatura, el mismo PACCHIONI, Delle obbligazioni in genérale, Padua, 1935, p. 59 ss.; SI ER , Rom. Privatrecht, p. 161, n. 1. Contra la distinción se manifestó IONDI, Concetto e defmizione di obbligatio, f. 5 (estr. de los AM del 2° Congresso Nazionale di Studi Romani, 1931). V^ase tambi^n DE MARTINO, L'origine delle garanziepersonal! e il concato dell'obbligatio, SDHI, 6 (1940), p. 133.

4.c Cfr. KOSCHAKER, ZSS, 37 (1916), p. 348 ss.; SOLAZZI, L'eslinzione dell'obbtigazione nel dir. rom., 1, Ñapóles, 1935, p. 14; OIRARD, Manuel, p. 415, n. 1; PASTORI, ob. cit., p. 41 ss.; GANGI, Ancora sul conceno deU'obbligazione e sulla distinzione Ira debito e responsabilitá, RIL, 17 (1953), p. 364 ss.; PASTORI, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2539 ss., a propósito de la moderna distinción entre «obligaciones de medios (de comportamiento o de diligencia)» y «obligaciones de resultado».

5.c Cfr. DE FRANCISCÍ, Sintesi storica del diritto romano, p. 119.

6.c El obligatus se encuentra en un estado de prisión redimible ( ETTi), o es una persona libre que se empeña, que se da en prenda ²a la manera que se habla de la res oblígala, cuando se da una cosa en garantía-, sufriendo una verdadera capitis deminutio y quedando reducida in causa mancipa (MARCHi). En cualquier caso, la obligatio es un vínculo personal, una atadura del propio cuerpo, una prisión efectiva. V^anse, no obstante, GIOFFREDI, fus, Lex, Praetor, SDHI, 13 (1947-1948), p. 20 ss., según el cual obligatus no puede aludir más que a un vínculo ideal; DE MARTINO, L'origine delle garanzie persona/i e il Concetto deU'obligaíio, SDHI, 6 (1940), p. 132 ss., que aprecia en la sponsio una figura idealizada; PASTORI, ob. cit., pp. 7 ss., 20 ss., que reacciona contra la hipótesis hoy dominante de que la obligación primitiva tuviera una naturaleza materializada.

7.c Sobre la interpretación de la definición de nexum dada por VARRÓN , de língua latina, 7, 105, víanse ahora LÉVY- RUHL, Nouvelles Eludes, p. 112 ss.; KASER, Eigentum und Besitz, p. 154 ss.; Das altrom. ius, Gotinga, 1949, p. 233 ss.; SCHÍÍN AUER, «Mancipium» u. «nexus», IVRA. 1 (1950), p. 300 ss.; TONDO, IVRA, 30 (1979), p. 34

330

DERECHO ROMANO aunque lo presuponga de ordinario, ni es tampoco, por más que est^ implícito, un acto que obligue a pagar: el nexum es una automancipación.* De ella proviene el estado de prisión, que durará hasta tanto se cumpla la prestación.

Mientras que el nexum crea un estado de sujeción personal, una ligadura actual de la oropia persona, la sponsio da vida a una responsabilidad que sólo se hará efectiva en el caso de incumplir la prestación. Institución muy antigua ²que convive con el nexum, y nada indica que sea sensiblemente posterior², la sponsio,9 en su primera aplicación, es una pross.; RETONE, Manilio e il «nexum», ibíd., 32 (1981), p. 143 ss.; SALVADORE, Varrone in tema di «nexum», Ann. Fac. Lettere Barí, 31 (1988), p.

115 ss.

8. Sostuvo HUSCHKE, en una obra que ha gozado de gran favor (Über das Recht des Nexum, Leipzig, 1864) (reimpresión, Aalen, 1980), la opinión de que el nexum es un acto «público», dotado de la fuerza ejecutiva propia de la manus iniectio. Contra tal opinión se manifestó Mirras (Über das Nexum, ZSS, 22 (1901), p. 96 ss.; 25 (1904), p. 282 ss.; Rom. Privatr., 1, p. 136 ss.), entendiendo que el nexum es una automancipación con funciones de garantía. Dejando a un lado las especiosas variantes doctrinales que se han producido a propósito de la figura del nexum, pueden reducirse a dos grupos las teorías propuestas: a) el nexum es un contrato de mutuo, celebrado mediante los ritos del per aes el libram agere, y cuya eficacia ejecutiva reside en la propia publicidad que informa al acto, o bien la fórmula solemne de la damnatio ²o de la nuncupatio² que el acreedor pronuncia frente al deudor en el momento de la transferencia; b) el nexum es una dación de responsabilidad, una mancipación fiduciaria o automancipación condicionada. Despu^s de MITTEIS se han formulado nuevas hipótesis, y puede hablarse hoy de una verdadera guerra de palabras en torno al nexum. Aparte de las obras generales (AXANGio-Ruiz, Istituzioni, p. 286, a quien seguimos de cerca en la cuestión; PEROZZI, Istituzioni, 2, p. 200 ss.; ONFANTE, Corso, 2, 2, p. 135, n. 3; Serial, 2, p. 103 ss.; DE FRANCISCÍ, Storia, 1, p. 390; IONDI, Istituzioni, p. 247 ss.; GIRARD - SENN, Manuel, p. 511 ss.; PACCHIONI, Ap^ndice a las Obbligazioni de SAVIGNY, 1, p. 606 ss.; RO Y, Román prívate laví, 1, p. 308 ss.; SI ER, Rom. Recht, 2, p. 162 ss.; MONIER, Manuel, 2 (1948), p. 15 ss.; CuQ, Manuel, p. 411 ss.; JORSKuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 314, especialmente la nota 3; KASER, Das rom. Privatrecht, 1, p. 166 ss.). v^anse los siguientes estudios: SCHLOSSMANN, Altromísches Schuldrecht und Schuldverfaren, 1904; LENEL, ZSS, 23 (1902), p. 64 ss.; MOMMSEN, ¡bíd., 23 (1902), p. 348 ss.; EKKER, ibíd., pp. 14 ss., 429 ss.; ibíd, 30 (1909), p. 30 ss.; KÜ LER, ibíd., 25 (1904), p. 254 ss.; KRETSCHMAR, ibíd., 29 (1908), p. 227 ss.; 30 (1909), p. 62 ss.; PFLÜGER, Nexum und mancipium, 1908; ISELE, Studien zur rom. Rechtsgesch., p. 1 ss.; PACCHIONI, Mélanges Cornil, 2, p. 319 ss.; GRADENWITZ, ¡bíd., 1, p. 510 ss.; SENN, NRH, 29 (1905); p. 63 ss.; ERTOLINI, Appunti didattici, 1, p. 7 ss.; KLEINEIDAM, Personalexecution der Zwólftafeln, 1904, p. 35 ss.; Festscrfftf. Dahn, 1905, p. 1 ss.; HUVELIN, en DAREM ERG-SAGLIO, Dictionnaire des antiquités grecques et romaines, v.

Nexum: DE ZULUETA, LQR, 29 (1913), p. 137 ss.; HAGERSTRÓM, Der rom. Obli-gationsbegriff, 1 (1927), p. 349 ss.; SEGRÉ, AG, 102 (1929), p. 28 ss.; GIFFARD, RH, 10 (1931), p. 419 ss.; POPESCU-SPINENI, Die Unzulassigkeit des Nexum ais Kontrakt, 1931 (cfr. KASER, ZSS, 53 (1933), p. 527 ss.); THOMAS, RH, 10 (1931), p. 225 ss.; LUZZATTO, Per un'ipotesi salle origini e la natura den'obbligazioni romane, Milán, 1934; VON LÜ -TOW, ZSS. 56 (1936), p. 251 ss.; LEIFER, ZSS, 56 (1936), p. 190 ss.; ¡bíd, 57 (1927), p. 163, n. 2; PFLÜGER, Erwerbdes Eigentums, 1937, p. 97 ss.; RICCO ONO jr, Atti Accad. Perolitana, 41 (1939), p. 45 ss.; ERETTA, L'esecuzione contra il debitare ed il nexum, Udine; KASER, ZSS, 59 (1939), p. 50 ss.; DE MARTINO, SDHI, 6 (1940), p. 147 ss.; THORMANN, Der doppelte Ursprung der Mancipatio, 1943, p. 219 ss.; KASER, Eigentum und Besitz, cit, p.

148 ss.; GEORGESCU, ZSS, 64 (1944), p. 386 ss.; HERNANDEZ- TEIERO , AHDE, 16 (1945), p. 290 ss.; Centenario Ley Notariado, secc. 1.', II (Madrid, 1965), p. 68 ss. LÉVY- RUHL, L'acte «per aes et libram», en sus Nouvelles Études, p. 97 ss.; WESTRUP, Notes sur la sponsio et le nexum dans l'ancien droit romain, Copenhague, 1947, p. 12 ss.; KASER, Das altromische ius, cit, pp. 119 ss, 232 ss.; WESTRUP, Introduaion to earty Román Law, 4, 1 (1950), pp. 87 ss, 143 ss.; VON LÜ TOW, Zum Nexumproblem, ZSS, 67 (1950), p. 112 ss.; SCHÓN AUER, «Mancipium und nexus», ¡VRA, 1 (1950), p. 300 ss.; DULCKEIT, Zur Reconstruklion der Nexumformel, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 75 ss.; IM ERT, Studi ArangioRuiz, 1, p. 339 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 20 (1954), p. 276 ss.; PUHAN, L'histoire du anden «nexum», Annuaire Fac. Droit et Sciences économiques de Skopie, 1 (1954), p. 139 ss.; GÜNTHER, Acta Antiqua Acad. Scient. Hungaricae, 7 (1959), p. 231 ss.; TOMULESCU, «Nexum» bei Cicero, IVRA, 17 (1966), p. 39 ss.; MAC CORMACK, ZSS, 84 (1967) p. 350 ss.; EHRENDS, RIDA, 21 (1974), p. 137 ss.; IVRA, 33 (1982), p. 78 ss.; RETONE, Manilio e U «nexum», IVRA, 32 (1981), p. 143 ss.; TONDO , // «nexum» e Manilio, ibíd, 33 (1982), p. 116 ss.; MAGDELAIN , BIDR, 91 (1988), p. 37 ss.

9. Cfr. WESTRUP, Notes sur la sponsio et le nexum, cit, p. 11. Sobre el origen de la sponsio, además de las obras generales (MITTEIS, Romische Privatrecht, 1, p. 266 ss.; GIRARD-SENN, Manuel, p. 516 ss.; KÜ LER, Rom. Rechts-geschichte, p. 168 ss.; ARANGIO-RUIZ, Istítuzioni, pp.

286 y 325; DE FRANCISCÍ, Storia, 1, p. 391 ss.; MONIER, Manuel, 1, p. 21 ss.; GIFFARD, Précis, 2, p. 38 ss.; JOLOWICZ, Historical Intmduction, p.

290 ss.; KASER, Das rom. Privatrecht, p. 168 ss.), v^anse MITTEIS, Über die Herkunft der Stipulatio, Festschriftf. Bekker, n. 109 ss.; PEROZZI, Dalle obbligazioni da contralto, etc., Memorie Bologna, 10 (1916), p. 43 ss.; CORNIL, Anden droit romain, p. 93 ss.; HUVELIN , Salta Fadda, 6 (1906), p. 77 ss. (= Études de droit commercial romain, 1929, p. 273 ss.); WEISS, PW, 3 A, p. 2543 ss. (Stipulatio); COLLINET, Mélanges Gerardin, p. 273 ss.; VON VOESS, ZSS, 53 (1933), p. 403 ss.; LUZZATTO, ob. cit, p. 235 ss.; MEYLAN, Acceptilation et paiement: contríbuíion a l'Histoire de l'anlique sponsio romaine, Lausana, 1934; LEVY, ZSS. 54 (1934), p. 299 ss.; ARANOIO - RUIZ, BIDR. n. s, 1 (1934), p. 609 ss.; DE ZULUETA, JRS, 26 (1936),

331

DERECHO ROMANO mesa solemne Que hace el fiador al acreedor, y no el deudor a ^ste; el obligatus es el sponsor. Con la sucesiva evolución de la sponsio, la promesa se cambia entre acreedor y deudor, quedando a salvo la posibilidad de que medie una promesa accesoria del fiador. Fundidos así debitum y obligatio, ambos elementos son la misma cosa ²la obligación, tomo concepto unitario² en la ciencia jurídica romana, en esa ciencia que nace, precisamente, cuando tal fusión se había ya consumado.

Al nexum recurren quienes tienen una posición social y económica d^bil, e incluso se ha llegado a pensar que sólo es utilizado entre acreedor patricio y 'deudor plebeyo. En todo caso, el mutuo que presupone el nexum no es el mutuum, que nace de usos familiares, tiene carácter amistoso y excluye el inter^s ²usurae.

La situación de nexi en que se encontraban numerosos individuos llevó a un estado de agitación social, y tal se cuenta como uno de los capítulos de la lucha entre patricios y plebeyos. Una lex Poetelia Papiria ² 236 a. de C² abolió el nexum, sustituyendo la atadura o vinculación de la persona del deudor por la de sus propios bienes: pecuniae creditae bona debitoris, non corpus obnoxium esset.10 Institución de carácter religioso-jurídico, la sponsio tiene el alto valor que una vieja civilización atribuye a la palabra dada. Frente al nexo corporal, la atadura de la palabra, el sentirse ligados a la propia declaración. Y sobre todo lo que haya de mejor en este significado espiritual de la sponsio, en este reconocimiento de lafídes," se da el hecho cierto de que evita la sumisión actual del cuerpo del deudor ²corpus obnoxium.

A más de que es susceptible de innúmeras aplicaciones, ya que cualquier prestación puede encerrarse en su típica fórmula ²spondes? spondeo², su fuerza ejecutiva se subordina a una petición procesal, esto es, al ejercicio de la legis actio per iudicis postulationem.u La sponsio da vida a todas las formas de la stipulatio, que es la figura contractual más socorrida en el Derecho romano.

p. 180 ss.; LEIFER, Die Herkunft van «sponsio» una «stipulatio», BIDR, n. s., 3 (1936-1937), p. 160 ss.; DE MARTINO, Studi salle garanzie personal!. II, ¡Momo alia storia delta sponsio. Ñapóles, 1938, p. 21 ss.; FREZZA, SDHI, 5 (1939), p. 183 ss.; MAGDELAIN , Essais sur les origines de la sponsio, París, 1943; KASER, Das altrSmische ius, cit., p. 2S6 ss.; PASTORI, Osservazioni intorno alia «sponsio» romana, SDHI, 1314 (1947-1948), p. 217 ss.; Studi Urbinati. 26 (1957-1958), p. 257 ss.; SEIDL, «Sponsio» und «Stipulalio» im Vergleich mit der Aegyptischen Rechtsentwicklung, Scrilti Ferrini Milán, 4, p. 168 ss.; WESTRUP, Introducían to ear/y Román Law, 4, 1 (1950), p. 145 ss.; ONIFACIO, La novazione nel diritto romano. Ñapóles, 1950, p. 11 ss.; IONDI, Contralto e «stipulatio», Milán, 1953, p. 280 ss.; PASTORI, Appunti in tema di «sponsio» e «stipulatio», Milán, 1961; TALAMANCA, LABEO, 9 (1963), p. 96 ss.; IONDI, BIDR, 65 (1962), p. 105 ss.; ARANGIO-RUIZ, «Sponsio» e «stipulatio» nella terminología romana, ibíd., p. 193 ss.; MAGDELAIN, BIDR, 91 (1988), p. 37 ss.; CORNIOLEY, Les origines de la «sponsio».

LABEO, 35 (1989), p. 28 ss.; AL ANESE, Annali Palermo, 41 (1991), p. 5 ss. (= Scritti giuridici, 2, p. 1721 ss.), sobre práctica negocia! de tipo accesorio (cfr. Plinio, Nat. hisí., 33, 6, 28; 33, 14, 41 ss.).

10.c LIVIO, 8, 28, 8; VARRÓN, /. i, 5, 107. Cfr. DE VISSCHER, La «lex Poetelia» el le régime des delits prives au V" siécle de Rome, Eludes, p. 313 ss.; KASER, Altromische «ius», p. 247 ss.; FUCHS, Basler Juristische MHteilunger, Heft 3, 1956, p. 8 ss. (estr.); MEIRA, «Lex Poetelia Papiria de nexis», Rev. Fac. Dir. Univ. Para, 1962, p. 77 ss.; MAC CORMACK, The «lex Poetelia», LABEO, 19 (1973), p. 306 ss.; DE MARTINO, BIDR, 17 (1975), p. 39 (estr.); MAGDELAIN, La loi «Poetelia Papiria» et la toi «lulia de pecuniis muíuis». Estudios d'Ors (1987), p. 811 ss. (= Eludes, p. 707 ss.); La ley Poetelia Papiria y la transformación del concepto primordial de «obligatio». Seminarios Complutenses, 1 (1990), p. 1 ss.

11.c Sobre \afides, LEIST, Altarisches ius gentium, p. 436 ss.; ESELER, Fides, Atti Congresso intern. di dir. rom., 1933, Roma, 1, p. 140 ss.; SCHULZ, Prinzipien, p. 151 ss.; HEINZE, Fides, Hermes, 64, p. 140 ss. (= Vom Geist des Romertums, Leipzig- erlín, 1938, p. 25 ss.); KUNKEL, Festschrrft Koschaker, 2, p. 1. ss.; SANTA CRUZ TEIJEIRO, La Fides, Conferencia Colegio Notarial, Valencia, 1949; PIGANIOL, Vertiré in fldem, RIDA, 5 (Mélanges De Visscher, 4), 1950, p. 339 ss.; IM ERT, Fides et nexum, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 339; HORVAT, Osservazioni sulla bona fides nel diriíto romano obbUgatorio, ibíd., p. 423 ss.; LEMOSSE, L'aspecl primitif de la «fides», Studi De Francisci, 2, p. 41 ss.; GIOFFREDI, SDHI, 20 (1954), p. 227 ss. V^ase, en nuestra obra, p. 41, n. 7.

12.c GAYO , 4, 17 a (PSI, n. 1182).

332

DERECHO ROMANO

Poco a poco la obligatio pierde su viejo carácter de vínculo físico, para convertirse en vínculo jurídico ideal. La nueva contratación pone en existencia «derechos perfectos de cr^dito, haciendo personalmente responsable al deudor con todos sus bienes».13 En la ^poca clásica la categoría de las obligationes se mueve dentro del ámbito del Derecho civil. Falta la obligatio donde se excluyen los deberes sancionados por el ius civile: Obligaíus ... id est, cum intendimus daré faceré praestare oportere.u No hay obligatio en las relaciones amparadas por el Pretor mediante acciones semejas a las civiles in personam. El deudor por razón de una obligación civil es obligatus; en el campo pretorio se habla de actione tenerí, de sujeción a la actin otorgarte rmr pl magistrado."

Venida a menos la distinción entre ius civile e ius honorarium, los juristas posclásicos meten las relaciones pretorias en el terreno de las obligationes.

Guiados por una mera finalidad didáctica, los justinianeos distinguen las obligationes en civiles y honorariae o praetoriae.

Las definiciones de la obligación contenidas en el Corpus iuris no llevan al típico oportere del texto de Gayo, hablando simplemente de un vínculo jurídico por virtud del cual somos constreñidos a daré o a faceré o a praestare.

13.c A esta fase evolutiva se llega hacia fines de la ^poca republicana. La idea unitaria de obligación, como producto de la fusión de debitum y obligatio, se extiende ahora a las obligaciones provenientes de delito, que antes campearon por mundos de autonomía. Diciendo esto nos adherimos a la doctrina sostenida, entre otros, por ETTI, La slruttura dell'obbligazione romana, cit.; ARANGIO-RUIZ, lalualom, p. 287 ss.; DE FRANCISCI, Storia, 1, p. 389 ss.; DE VÍSSCHER, Les origines de l'obligation «ex delicio». Eludes, p. 257 ss.; SI ER, Rómisches Privalrecht, 2, p. 158 ss.; p. 223 ss.; SEGRÉ , Studi Bonfante, 3, p. 499 ss. La opinión dominante, representada principalmente por IHERING (Das Schuldmoment im rom. Privatrecht, Giessen, 1867, p. 36 ss.), INDER (¿>/e Entwick/ung des Obligationsbegriffs im rom. Recht, Blatterf. vergl. R. W. u. Volksvirtsch., 1907, p. 419), PERNICE (Labeo, 2, 1, p. 11 ss.), ONFANTE (Hist. del Der. romano, trad. esp., 1, p. 243 ss.), PEROZZI (DalleO obbligazioni da delííto alie obbligazioni da contralto, cit., p. 47). COSTA (Storia, p. 190 ss.) y GIRARD (Manuel, p. 417 ss.), sostienen todo lo contrario, es decir, que la obligación delictual precedió a la contractual. Trata de vigorizar dicha tesis, LUZZATTO, Per un'ipotesi sulle origini e la natura delle obbligazioni romane, cit. Por el carácter religioso o religioso y mágico de la primitiva obligatio se pronuncian, con más o menos variantes, CUQ (Les institutions juridiaues des Romains, 1, p. 363 ss.), HUVELIN (Eludes d'histoire du droil commercial romain, 1929, p. 244) y HÁGERSTRÓ'M (Der rom. Obligationsbegriff, cit.).

14.c GAYO, 4, 2. Sobre el significado de oportere, PAOLI, «Oportere» das les íextes juridiques, Rev. él. latines, 15 (1937), p. 326 ss.; KUNKEL, Festschrift Koschaker, 2, p. 4 ss.; PARIENTE, Emérita, 11 (1943), p. 412 ss.; STURM, «Oportere», ZSS, 82 (1965), p. 211 ss.; PASTORI, NNDI, 11 (1965), p. 1035 ss.; KASER , «Oponere» und «ius ci vile», ZSS, 83 (1966), p. 1 ss. Sobre la fides en relación con el oportere, CARCATERRA, Intomo ai «bortae fidei iudicia». Ñapóles, 1964, p. 36 ss. Sobre el oportere en relación con la novación, SOTTY, Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 593 ss.

15.c PEROZZI (Le obbligazioni romane, cit.) puso en duda la existencia de las obligationes honorariae, si bien no llegó a desterrar la obligatio del ámbito del nú ch/ile. Fue ARANGIO -RUIZ (Le genti e la cittá, p. 35 ss.; Mélanges Cornil, 1, p. 83 ss.; Isíituzioni, p. 288 ss.) quien afirmó por vez primera la necesaria referencia de la noción de obligaíio a los deberes de daré faceré praestare oportere impuestos por el ius civile. A esta conclusión se han adherido, entre otros, ONFANTE , ETTI, DE FRANCISCI, DE VISSCHER , SI ER , SCHULZ, PACCHIONI y AL ERTARIO . Con sin gular vigor ha defendido AL ERTARIO (Le fonti delle obbligazioni e la genesi dell'an. 1097 del Códice CMIe. RDCO, 1923, 1, p. 493 ss.; Ancora sulle fonti dell'obbligazione romana, Rendiconli Islituto Lombardo, 59 (1926), p. 409 ss.; La cosidetta honoraria obligatio, ibíd., p. 549 ss.; La cosidetta obligaíio ex causa fideicommisi, ibíd., 60 (1927), p. 103 ss.; Le deftnizioni dell'obbligazione romana, Raccolta di scrítti in onore di F. Ramorino, Milán, 1927, p. 391 ss., escritos todos recogidos en el vol. 3.° de sus Studi, Milán, 1936; puede verse tambi^n en su Corso di diritto romano, Le obbligazioni, parte genérale, Milán, 1947) la tesis de que la obligatio pertenece exclusivamente al terreno del ius civile, que las relaciones del Derecho pretorio e imperial son ajenas a la categoría de las obligationes. De modo contrario se manifiestan COSTA, Storia, p. 418, y PRINGSHEIM, recensión a la obra de SI ER , Naturalis obligatio, ZSS, 46, p., 355. Sobre la posibilidad de que la terminología propia de las instituciones del ius civile se haya extendido en la ^poca clásica a relaciones ajenas a ^l, v^anse SEGRÉ, Obligaíio, obligare, obligan nei testi della giurisprudenza classica, Studi Bonfante, 3, p. 499 ss.; Interferenze, rawicinamenli e nessifra diritto civile e pretorio, Scritti Ferrini Pavía, p. 731 ss.; LAURIA, Contractas, delictum, obligaíio, SDHI, 4 (1938), p. 181 ss.; PASTORI, ob. cit., p. 266 ss.; VAN OVEN, Le sens des mots «obligatio» el «obligare» chez Gaius, Festschrift Lewald, p. 121 ss.

333

DERECHO ROMANO Inst. 3, 13 pr.: Obligalio est iuris vinculum, quo necessitate adstrigimur alicuius solvendae rei secun-dum nostrae cívitatis iwra" (Obligación es un vínculo jurídico, por el cual somos constreñidos a pagar alguna cosa, según el Derecho de nuestra ciudad). Lo de solvendae rei hay que entenderlo en el amplio sentido de cualquier prestación. Las palabras ¡ura nostrae rívitatis aluden al ius civile," o al ius populi román!, en contraposición al ius gentium." La doctrina dominante considera genuina esta definición," atribuy^ndola los más a Florentino.20 Ha sido objeto, sin embargo, de severas criticas.21 D. 44, 7, 3 pr., Paulo: Obligationum substantia non in eo consista, ut aliquod Corpus nostrum aut servitutem nostram facial, sed ut alium nobis obslringat ad dandum aliquid vel faciendum vel praesíandunf1 (La esencia de las obligaciones consiste no en que haga nuestra una cosa o servidumbre, sino en que constriña a otro a darnos, hacernos o prestarnos algo).

16.c BISCARDJ, «Secundum noslrae civiíatis ¡ura», Studi Senesi, 63 (1951), p. 40 ss.; MAYER-MALY, «Obligamur necessitate», ZSS, 83 (1966), p. 50 ss.; Topik der «necessitas». Eludes Macqueron (1970), p. 477 ss.; ALBANESE, Papiniano e la defmizione di «obligalio» in 1. 3. 13 pr., SDH1, 50 (1984), p. 167 ss. (= Scritti, 1, p. 1657 ss.); MANCUSO, Panorami, 2 (1990), p. 165 ss.

3, P- 7.

17.c Según ARANGIO-RUIZ, ísfituzioni, p. 289 ss.

18.c Según CUGIA, «Amptilatio soluüoni comparalur». apóles, 1924, p. 27. Así también ALBERTARIO, Sludi,

19.c PF.ROZZI, Isliluzioni, 2, p. 11; BIONDI, Atli 11 Congr. naz. studi romani, Roma, 1931, p. 110 ss. (= Scrílíi, 3, p. 239 ss.); Isliluzioni, p. 334 ss.; DIAZ-BIALET, RSADR. 6-7 (1959-1960), p. 9 ss.

20.c Cfr. FERRINI , Opere, 2, p. 385.

21. ALBERTARIO, Studi, 3, p, 1 ss.; SCHULZ, Prinzipien, p. 32, n. 35; MARTINI ; Le definizioni, cit., p. 253.

La definición ha sido tachada de defectuosa, así en lo formal como en lo sustancial. Según PEROZZI

334

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO II

Y Y

§ 93.

LA PRESTACIĂ&#x201C;N: Sus CLASES. ESPECIES DE O LIGACIONES ATENDIENDO A SU O JETO 1

I. La prestación. ² Objeto de la obligación es la prestación, que puede traducirse en un darÊ, facerÊ o prestare.1 El t^rmino darÊ indica la prestación consistente en el traspaso al acreedor de la propiedad o un derecho real sobre la cosa. FacerÊ significa, en sentido lato, toda prestación que importe un acto positivo, un hacer, incluido el darÊ; en sentido retringido, toda acción del deudor que no implique propiamente un darÊ.

Praestare suele emplearse para aludir al contenido de la obligación en general, ya consista en un darÊ o en un facerÊ, o en ninguna de ambas cosas, cual ocurre en el caso de la asunción de una garantía. Atendiendo a su etimología ²praestare, de praes store², y en relación con praedes, significa responder de algo, hablåndose entonces de dolum, culpam, custodian, diligentiam praestare.

La prestación debe ser posible: impossibilium nulla obligatio est? La imposibilidad puede ser física o jurídica: sucede lo primero, por ejemplo, si se vende una cosa que ya no existe en el momento de contratar; lo segundo, v. gr., si se vende una cosa que estå fuera de comercio ² res extra commercium. Cuando no se trata de imposibilidad objetiva, sino ataùedera a la persona del deudor, la obligación surge vålidamente. La dificultad económica o de otra suerte en que se encuentre el deudor no impide el nacimiento de la obligación.4 Exígese tambi^n que la prestación sea lícita, es decir, no contraria ni a la ley ni a la moral.5 En otro caso, la obligación es nula.

1.c AL ERTARIO, Obbligazioni, Parte genĂŠrale. 1, MilĂĄn, 1936 (corso); GROSSO, Obbligazloni. Contenuto e requisiti delta preslazione. Obbligazioni altemattie e generiche, 2.' ed., Turto, 1955, p. 13 ss. (3.1 ed., 1966); ETTI, TeorĂ­a delle Obbligazioni in dirĂ­tto romano, 1, MilĂĄn, 1947, p. 1 ss.; PASTORI, Profilo dogmĂĄtico e slorĂ­co dell'obbligazione, pp. 110 ss., 207 ss.; VocĂ­, Le obbltgazionl romane, 1.1: // contenuto deU'wbligailoÂť, MilĂĄn, 1969.

2.c D. 44, 7, 3 pr.; GAYO, 4, 2; PASTORI, NNDl, 5 (1960), p. 156 ss.; STONE, ZSS, 83 (1966), p. 358 ss.; VocĂ­, Le Obbligazioni, cit., p. 41; CANNATA, Sludi Fac. Ghir. Univ. CaguĂĄn, 47 (1971-1972), p. 19 ss.; PASTORI, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2543 ss.

3.c D. 50, 17, 185. V^anse RA EL, Origine de la regle ÂŤImpossibilium nulla obligatioÂť, MĂŠlanges Gerardin, p. 473 ss.; Unmoglichkett der Leistung, Festschrift Bekker, f. 193 ss.; LONGO, C., Casi di impossibilitĂĄ delta prestarĂ­one nel dirĂ­tto giustinianeo. Annali MacĂŠrala, II (1934), p. 213 ss.; MEDICUS, Zur Funktion der Leistungsunmoglichkeit im romisChen Rechl, ZSS, 86 (1969), p. 67 ss.

4.c D. 45, 1, 37, 4.

5.c

SI ER, Schuldvertrage

Ăźber sittenwidrige Leisttingen, Studi Bonfante, 4, p. 103 ss.

335

DERECHO ROMANO Además, importa que sea determinada, o cuando menos que reúna los elementos objetivos suficientes para su determinación. Puede confiarse ^sta a un tercero, de modo que decida según su libre arbitrio ² arbitrium merum² o según el arbitrium boni virí, esto es, de persona leal y justa. Aún es dable encomendar la determinación al arbitrium boni viri de una de las partes.6 Finalmente, la prestación debe tener carácter patrimonial. Con esto se alude a la posibilidad de ser valorada en dinero, pero ha de observarse que es la conciencia social la que decide sobre tal extremo.

Prestación patrimonial es la que se puede valorar en dinero, si tal no repugna a la conciencia del pueblo.7 II. Obligaciones divisibles e indivisibles* ² Se dice que la prestación es divisible cuando su cumplimiento o ejecución puede hacerse por fracciones, esto es, por partes, sin sufrir menoscabo o alteración su esencia y valor. En el caso contrario, se considera indi visible. * Es generalmente divisible la obligación que consiste en un daré, ya que la propiedad y los demás derechos reales pueden constituirse pro parte? Sin embargo, son indivisibles las servidumbres prediales,10 e indivisibles tambi^n las obligaciones gen^ricas y alternativas que versan sobre un daré, puesto que la división alteraría su naturaleza.

Son indivisibles, por regla general, las obligaciones que consisten en un faceré. No se considera susceptible de división la actividad de un hombre dirigida a un opus," porque la obra es el todo y no una parte.

Sin embargo, son divisibles las obligaciones faciendi que tienen por objeto la prestación de obras quae numero, pondere, mensura consistunP (que se pueden contar, pesar o medir).

Las obligaciones cuya prestación es indivisible asumen en el Derecho clásico el carácter de solidarias ² in solidum." No ocurre así en el Derecho justinianeo, donde rigen los siguientes principios: 6.c Es cuestión discutida la de si ya en el Derecho clasico se admitió la posibilidad de encomendar la de terminación al arbitrium boni viri de una de las partes. Por la negativa se pronuncia ALBERTARIO, L'arbitrium boni virí del debitare nella determinazione della prestazione; La millitá della obbligazione per indeterminatezza delta pre stazione; L'arbitrium boni virí nell'onerato di un fedecommesso, en sus Studi, 3, pp. 283 ss., 313 ss., 329 ss. Véanse, sin embargo, RlCCOBONO, L'arbitrium boni viri nei fedecommessi, M^langes Cornil, 1, p. 310 ss.; ScHULZ, ZSS, 48 (1928), p. 690 ss.; GROSSO, Le clamóle «si putaveris», «si aestimaveris» e simili nei fedecommessi e la dottrina dell'arbitrium boni viri, SDHI. 1 (1935), p. 83 ss.; II fr. 77 D. 17, 2 e i formulan di locazione del «de agrí cultura» di Caloñe, SDHI. 3 (1937), p. 440 ss.; In tema di «arbitrium boni viri», RDCO, 40 (1942), II, p. 227 ss.; Obbligazioni.

Contenuto e requisiti della prestazione, cit., p. 94 ss.; HAYMANN, Zur L. 34, § /, D. 17, 1, Studi Riccobono, 4, p. 351 ss.; ARU, Studi Mancaleoni, p. 35 ss.; Vocí, Le Obbligazioni, cit., p. 190 ss.; GALLO, La dottrina di Proculo e quella di Paolo in materia di arbitraggío, Studi Grosso, 3 (1970), p. 477 ss.; SOLINAS, A proposito del «arbitrium boni virí», Studi Scheríllo, 1 (1972), p. 539 ss.

7.c Cfr. BONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 375. Mucho se ha discutido desde la segunda mitad del siglo pasado acerca de si la prestación debe ofrecer al acreedor un interés valorable en dinero. Véanse PACCHIONI, en SAVIONY, Obbligazioni, 2, p. 305 ss. (Apéndice I); ALBERTARIO, Corso di diritto romano. Le Obbligazioni, Parte gen^rale, 1, Milán, 1936, p. 278 ss.; Foro italiano, 61 (1936), p. 4, p. 209 ss.; Vocí, Le Obbligazioni, cit., p. 229 ss.

8.c ALBERTARIO, Corso di dir. rom.. Le Obbligazioni, Pane gen^rale, 1, p. 434 ss.; GUARNERI CITATI , Studi salle obbligaíioni indivisibili nel diritto romano, 1, Palermo, 1921 (reimpresión, Roma, 1970); BESELER, Romanistische Studien, ZSS, 46 (1926), p. 89 ss.; BONFANTE, Serial, 3, p. 368 ss.; BONINI, Obbligazioni indivisibili e clausola p^nale, AG. 161 (1961), p. 108 ss.

9. D. 45, 1, 2 pr. y 1; eod., 72 y 85.

10.c pero no el 11.c 12.c 13.c

D. 8, 3, 32. Cfr. D. 16, 3, 1, 36; eod., 14 y 22; D. 45, 1, 54, 1; D. 46, 3, 81, 1. El usus fruaus es divisible, usus (D. 7, 8, 19) D. 45, 1, 85, 2.

D. 45, 1, 54, 1; D. 38, 1, 6; eod., 8 pr.; eod., 15, 1; D. 19, 2, 36.

D. 45, 1, 2 pr.-2; D. 35, 2, 80, 1; D. 8, 7, 17.

336

DERECHO ROMANO 1.c Si hay varios acreedores, el deudor que paga tiene derecho a pedir caución al acreedor que cobra, de modo que le asegure contra las eventuales demandas de los demás acreedores.14 2.c En el caso de que existan varios deudores, cada uno tiene derecho, cuando es interpelado, a pedir una prórroga al acreedor, para llamar a contribución a los demás deu dores, o a exigir antes del pago la indemnización por las cuotas de ^stos.

3.c El incumplimiento de la obligación hace a ^sta divisible: cada uno de los varios acreedores obtiene una condemnatio pro parte; el pago de los daños-intereses viene repartido entre los varios deudores.15 III. Obligaciones genéricas y específicas.16 ² Son obligaciones gen^ricas las que recaen sobre objetos no determinados individualmente, sino tan sólo por sus rasgos generales ²v. gr., un esclavo, diez sacos de trigo.

La elección del objeto perteneciente al genus corresponde al deudor, si nada se determina. En el Derecho clásico, el acreedor a quien compete la elección puede exigir que se le preste la calidad óptima; en el Derecho justinianeo, el objeto prestado o exigido debe ser de calidad media ²medíae aestimationis², de modo que no se libera el deudor prestando la calidad p^sima, ni el acreedor puede pretender la calidad óptima.

Si la elección compete al deudor o es conferida expresamente al acreedor, cabe su transmisión a los herederos, porque se incorpora a la obligación misma.

No se concibe la extinción de la obligación gen^rica por perecimiento del objeto: genus perire non censetur. Cabalmente, queda siempre la posibilidad de elección entre los objetos que forman el genus, a no ser que ^ste sea muy limitado, y se destruyan las cosas que lo integran.

Distinta de la obligación gen^rica es la obligación específica, que versa sobre un objeto cierto, individual y concreto ²por ejemplo, el esclavo Stico. Si la cosa específica perece por caso fortuito, queda libre el deudor: species perit ei cui debetur."

TV.

Obligaciones alternativas." ² Se llaman alternativas" aquellas obligaciones en

14.c D. 16, 3, 1, 36, interpol.; eod., 14 pr., interpol.

15.c D. 10, 2, 25, 9, interpol.; D. 45, 1, 72 pr., interpol.

16.c VASALLI, Delle Obbligazioni di genere in diritto romano, Studi Senesi, 1909; ALBERTARIO, Corso di dir. rom.. Le Obbligazioni, Parte gen^rale, 1, p. 395 ss.; Le qualitá della specie nelle Obbligazioni generiche, Studi, 3, p. 375 ss.; BERETTA, Qua/itas e bonitas ne/l'obb/igazione di genere, SDHI, 9 (1943), p. 202 ss.; BIONDI, Successione testa mentaria, p. 436 ss. (sobre la cuestión a que se refieren los dos estudios anteriormente citados); GROSSO, Obbligazioni, cit, p. 233 ss.; Studi Vassalli, 2 (1960), p. 955 ss.; CANNATA, SDHI, 32 (1966), p. 66 ss.; KNÜTEL, Studi Sanftlippo, 3 (1983), p. 351 ss.

17.c D. 18, 1, 34, 6; D. 18, 6, 5, 15; D. 18, 1, 35, 7.

18.c La constitución jurídica de la obligación alternativa ofrece no pocas dificultades. Entre ellas, la muy importante de si constituye una única obligación o tantas obligaciones cuantas son las prestaciones. Véanse BERNSTEIN, Zur Lefirg vom alternativen Willen und den afternativen Rechtsgescháften, Berlín, 1878; Die altem. Oblig. im rom. und im mod. Rechte, Z. vergl. RW, 2 (1880), p. 392 ss.; PESCATORE, Die Wahlschuldverhaltnisse, Munich. 1905; AL BERTARIO, Corso di dir. rom.. Le Obbligazioni, Parte gen^rale, 1, p. 318 ss.; GROSSO, Obbligazioni, cit., p. 165 ss. Con carácter particular y crítico, SCIALOJA, Tribonianismi in materia di Obbligazioni alternative e generiche, Studi, 2, p. 110 ss.; VASALLI, Nuove osservazioni sulle Obbligazioni alternative e generiche, Studi Cagliari, 8 (1916-1917); GROSSO, Note esegeíiche in tema di Obbligazioni alternative, Scritti Mancaleoni (Studi Sassaresi, 16), p. 161 ss.; Problemi costruttivi e sistematici dell'obbligazione alternativa nel diritto romano, RDCO, 38 (1940), 1, p. 224 ss.; M. E. LUCIFREDI PETERLONGO, Intorno aU'uniíá o pluralitá dei vincoli nell'obbligazione alternativa, Annali Perugia, 56 (1942), p. 137 ss.; SCIASCIA, Sulla irretraítabilitá della scelta nelle Obbligazioni alternative e generiche, Scriíti Ferrini Milán, 2, p. 255 ss.; D'ORS, En tomo a la llamada obligación alternativa, Rev. Der. Privado, año xxvin, núm. 322 (1944), p. 1 ss.; BO NIFACIO, La «stipulatio debiti alternativa», IVRA, 1 (1950), p. 288 ss.; IMPALLOMENI, SDHI, 25 (1959), p. 55 ss.; KNÜTEL, «In obligatione generis quid est in obligaíione?, Studi Sanfilippo, 3 (1983), p. 351 ss.

19.c El nombre proviene de los intérpretes.

337

DERECHO ROMANO que el deudor ha de cumplir una sola prestación entre dos o más disyuntivamente indicadas ²por ejemplo, daré hominem Stichum aut decem.

Señaladas dos o más prestaciones, el cumplimiento de una de ellas, según elección hecha por el deudor o por el acreedor,20 tiene efecto liberatorio. La obligación alternativa se concreta, para ser cumplida, en un único objeto.

La elección entre los varios objetos corresponde al deudor, a no ser que el título constitutivo disponga expresamente lo contrario.21 El deudor tiene la facultad de cambiar de opinión, esto es, de rectificar la elección del objeto ²ius variandi², hasta el momento del pago efectivo.

Si compete la elección al acreedor, en virtud del título constitutivo, el derecho a cambiar de opinión dura hasta la litis contestatio ²Derecho clásico², o hasta que haya reclamado judicialmente uno de los objetos ² Derecho justinianeo.22 La expresión adoptada en el título constitutivo puede determinar la negativa del ius variandi, en t^rminos de mantenerse firme la declaración hecha con anterioridad a la solutio o a la litis contestatio. Tal ocurre cuando en el legado o en la stipulati» se añade a la indicación de los varios objetos la cláusula quem voluero.n El derecho de elección se transmite a los herederos del deudor o del acreedor, según que lo tuvieran uno u otro.24 Cuestión discutida por los clásicos es la relativa a qui^n corresponde el derecho de elegir la cosa que debe ser restituida cuando el deudor pagó por error ²per ignorantiam² las dos cosas que estaban señaladas en t^rminos de recíproca exclusión. Según unos ²Celso, Marcelo y Ulpiano², la facultad de elegir corresponde al antiguo acreedor ²ahora deudor²; según otros ²Juliano y Papiniano², a quien la tuvo tambi^n respecto de la cosa que entra en cumplimiento: ipse habeat electionem redpiendi, qui et dandi habuit. Con estas mismas palabras acoge Justiniano la última opinión.25 La misma eficacia del pago produce una acceptilatio: hecha remisión solemne de una de las cosas debidas, se extingue la obligación.26 En orden al pactum de non petendo, referido a una de las prestaciones, la cuestión es resuelta por los clásicos de acuerdo con el tenor de las palabras empleadas y con la eficacia de la exceptio en el procedimiento formulario. El Derecho justinianeo presta atención a la voluntad de las partes, interpretando normalmente el pacto de no pedir un objeto como remisión plena de la deuda.

Destruida una o todas las cosas sobre las que recae la elección, el Derecho clásico adopta soluciones acordes con la peculiar estructura de la obligación alternativa y con las normas que rigen en materia de responsabilidad civil. El r^gimen justinianeo se resume en estos dos principios: 1.°, si corresponde la elección al deudor, y sin culpa suya perece una de las dos cosas debidas alternativamente, le es dable liberarse pagando la aestimatio de la que pereció;27 2.°, si perece una cosa por culpa del deudor, siendo de ^ste la elección, 20.c Confiada la elección a un tercero, no hay obligación alternativa, sino condicional. La elección actúa de condición: Extranei quoque persona si comprehensa fueríí, veluti hoc modo: «ulram earum Titius elegerít», non aliter stipulalor alterutrius petendae facúltate habel, quam si Titius elegerít (D. 45, I, 141, 1).

21.c 22.c 23.c 24.c en la n. 20.

25.c 26.c 27.c

D. 18, 1, 25 pr.; eod., 34, 6; D. 23, 3, 10, 6; eod., 46, 1.

D. 3, 3, 66; D. 45, 1, 112 pr.

D. 45, 1, 112 pr.

No se transmite a los herederos del tercero a quien se confió la elección, por la razón que apuntamos C 4, 5, 10, 2. V^ase IMPALLOMENI, Studi Beta, 3, p. 265 ss.

D. 34, 3, 7, 1; D. 46, 4, 13, 4 y 6; D. 2, 14, 27, 6.

D. 30, 47, 3, interpol.

338

DERECHO ROMANO y otra sin su culpa, no se libera, otorgándose al acreedor la actio dolí para obtener un resarcimiento.28 Concentración de la obligación sobre el objeto que no ha perecido, en el primer caso, y extinción de la obligación, en el segundo, son las soluciones dadas por los clásicos.

Distintas de las obligaciones alternativas son las obligaciones facultativas, cuya característica principal reside en que, recayendo la prestación sobre un objeto determinado, el deudor tiene la facultad de liberarse entregando otro objeto que no sea el debido. Así, por ejemplo, el obligado por sentencia condenatoria a resarcir los daños causados por un animal r]p si' proninrlarl puede liberarse entregando el animal ² noxae dedillo. Es de advertir que el nuevo objeto no afecta al contenido de la obligación, esto es, no entra in obligatione, sino simplemente in solutione. Tan sólo entra in obligatione el objeto principal, el objeto debido, por lo que si la obligación es nula respecto de ^ste, el deudor queda libre. De igual modo, si el objeto principal se destruye o perece por caso fortuito, se libera el deudor.

V. Obligaciones de dinero.3" ² En oposición a las obligaciones cuyas prestaciones recaen sobre cosas, las obligaciones de dinero tienen por contenido sumas pecuniarias. La obligación, por ejemplo, de pagar 1000 pesetas, no versa precisamente sobre 1000 monedas de peseta, sino sobre una cantidad de valores que pueden ser hechos efectivos en cualquier moneda de curso legal, bien sea en piezas de oro, plata, etc. Si el deudor y el acreedor se convienen en que el pago se hará en 20 piezas de peseta, la obligación no es de dinero, sino de cosa ²de cosa fungible. Pero en los casos en que falta un convenio de tal naturaleza, la obligación es siempre de dinero, y habrá que recibir en pago lo que desde el punto de vista jurídico tenga semejante conceptuación.

28.c D. 46, 3, 95, 1, interpol.

29.c D. 42, 1, 6, I. Para el supuesto de que medie relación contractual en los sujetos activo y pasivo, v^ase Studi Beta, 3, f. 279 ss.

30.c V^ase p. 258, n. 235.

LAM ERT,

339

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO III

Y Y

§ 94.

O LIGACIONES AM ULATORIAS

De ordinario, el vĂ­nculo obligacional se establece entr^osjiujeĂ­os^mdjvid_uataente determinados ab origine, esto es, desde el momento mismo'^Ă­que.aqu^l naceTSin embargo^ existen obligaciones en las que el sujeto activĂłlo el pasivo.^Tlos dos al propio Tiempo, no se hallan determinados, por manera individual, en el momento de constituirse, si bien encierran una prestaciĂłn que debe ser realizada o puede ser exigida por la persona que se encuentre en cierta situaciĂłn. Son ^stas las obligaciones ambulatorias,^ cuyos casos principales son los siguientes: 1.c La obligaciĂłn de resarcir el daĂąo causado por un animal o-por-un-esclavo, que ataĂąe al dominus que tiene la propiedad o ejerce la potestad sobre uno u otro en el momento de intentar la adiĂł el perjudicado -noxa capul sequitur.l)$.ÂŤ^fr-iÂ&#x152;°-&$^'J ,ÂżpÂż^.Ă­ 2.c La obligaciĂłn que incumbe al heredero de_yermcaf'prestacĂ­oĂ­ies'enL'favor d^ personas cuya determinaciĂłn se encomienda a un tercero. 3 ÂżC'^^ 3.c La obligaciĂłn de reparar el muro en la serviius onerisjerendi)que.corresponde a quien sea propietario del edificio sirviente en el momento de ser requerida la reparaciĂłn, y se constituye a favor del propietario del edificio dominante en.el propio momento/ 4.c La obligaciĂłn que incumbe al enfĂ­teuta, al superficiario o al propietario de pagar los impuestos vencidos, aun cuando la falta de pago sea debida a personas que anteriormente ostentaban dichos tĂ­tulos. Lo propio sucede respecto de la obligaciĂłn de pagar elĂ­solariumi en la superficie y el canon^n la enfiteusis.5 ²) [^2 f?'<>L 5.c La obligaciĂłn d^'restituir lo adquirido en uso de violencia, que corresponde a quienquiera que haya obtenido el provecho o tenga la cosa.6

1.c Sobre el origen del t^rmino, v^anse D. 4, 5, 7, 1; D. 7, 1, 25, 2. Para el Derecho moderno, v^ase IONDI, ServitĂş reciproche, servitĂş ÂĄn faciendo, oneri reali e obbligazioni propĂ­er rem, Giurisprudenza italiana, 1952.

2.c Inst. 4, 8, 5; GAYO , 4, 75-77; D. 9, 1, 1, 12. V^ase, no obstante, IONDI, Le aaiones nĂłtales nel diritto romano classico, Ă nnali Paterno, 10 (1925), p. 1 ss.; Problemi ed ipolesi in lema di aaiones noxales, BIDR, 36 (1928), p. 99 ss.

3.c Inst. 2, 20, 25-27.

4.c D. 8, 5, 2, 6. V^ase Russo, SeniitĂź di appoggio e ÂŤrefeaio parietisÂť, LABEO, 30 (1984), p. 71 ss. , 6. rom. Recht, ZSS, 43 (1922), 5, 2. p. 171 ss.

, 5.

D. 4, 2, 9, 8. V^ase

SCHULZ,

Die Lehre rom erzvungenen im antiken

D. 39, 4, 7; D. 50, 15,

340

DERECHO ROMANO § 95. O LIGACIONES PARCIARIAS , CUMULATIVAS Y SOLIDARIAS Por regla general, en cada relación obligatoria hay un solo acreedor frente a un solo deudor. Sin embargo, existen ciertos casos en que la obligación aparece constituida por varios sujetos principales, ya sea del lado activo, ya del pasivo, o de ambos a la vez, y tanto inicialmente, esto es, desde el momento en que viene puesta en existencia ²cual sucede, v. gr., cuando varios individuos conciertan un pr^stamo en común con un acreedor², cuanto despu^s de surgir el vínculo obligatorio² como acontece, por ejemplo, cuando varios individuos heredan a una persona que contrajo una deuda.

La^luralidad_desujetos^principales puede otorgar a las obligaciones las siguientes^ modalidades: 1. ¡Obligacionesparciarios. ² Cuando existe pluralidad de sujetos principales, y cada uno de ellosjie encuentra frente al otro en posición de independencia, se habla de obligación páfciariá ²pro parte, pro rata. La independencia significa que cada acreedor tiene solamente derecho a exigir una parte de la prestación, y cada deudor se halla obligado respecto de una cuota de la misma.

2. Obligaciones cumulativas. .²> Cuando un deudor se halla obligado por la entera prestación frente a los varios acreedores, o cada uno de los varios deudores frente a un acreedor, prodúcese acumulación de obligaciones. Ejemplos de las llamadas obligaciones cumulativas los tenemos en los siguientes casos: a)c Si una persona vende separadamente la misma cosa a varios individuos, se obliga por la entera prestación hacia cada uno de ellos. b)c Si el testador lega una misma cosa a dos personas, en proposiciones distintas, origina dos obligaciones por el total. Entregada la cosa al primer colegatario que se presente, el heredero queda obligado para con el otro por el valor ²aestimatio. c)c En el antiguo Derecho civil y todavía en el Derecho clásico, los delitos cometidos por varipsjndividuos en común o en los que los dañados fuesen varios, dan lugar a acur mutación. Los coautores de un delito quedan obligados simultáneamente por la entera pena pecuniaria haciaja persona.-O--personas-j)erjudicadas. El pago de la pena pecuniaria por un coautor no libra al otro coautor de pagar tambi^n.7 En el Derecho justinianeo, las obligaciones cumulativas resultantes de actos delictuosos se convierten en solidarias: el pago de lo debido, hecho por uno de los autores del delito, extingue la obligación para los demás.

3. Obligaciones solidarias." ² La relación obligatoria aparece constituida, por modo

7.c Aaio legis Aquiliae: D. 9, 2, 51, 1 y 11, 2; aaio furti: D. 47, 2, 21, 9; adió rationibus dislrahendis: D. 26, 7, 55, 1.

8.c RI ENTROP, Die Lehre van den Korrealobligalionen, Gotinga, 1831; ASCOLI, Salle obbligazioni solidali.

Studi e documentí di storta e dirilto, 11 (1890), p. 121 ss.; lNDER, Die Korreaiobligationen im romischen und heutigen Recht, Leipzig, 1899; ISELE, Korrealitdt und Solidaritát, AZP, 77 (1891), p. 374 ss.; ONFANTE, // concelto unitario della solidarietá, Scritti, 3, p. 209 ss.; LEVY, Die Konkurrenz der Aklionen und Personen im klass. rom. Recht, 1 (1948), 2 (1922); KERR WYLE, Solidaríty and Correaliry. Edimburgo, 1923; COLLINET, Eludes historíques sur le droit de Justinien, I, p. 123 ss.; ORTOLUCCI, Conferenze Castelli, p. 205 ss.; ARCHI, Sui concetlo di obbligazione solídale, ibíd., p. 241 ss.; Lafunzione del rapporto obligatorio solídale, SDHI, 8 (1942), p. 14 ss.; M. E. LUCIFREDI PETERLONOO, Intorno all'unitá o pluralitá di vincoli nella solidarietá contraítuale, Milán, 1941; AL ERTARIO, COMO di diritto romano.

Le obbligazioni solidali, Milán, 1948; RANCA, Intorno alie fonti della solidarietá contratíuale, Atíi Verona, 3, p. 323 ss.; «Unum debitum» e «piares obligationes», Studi De Francisci, 3, p. 141 ss.; RDCO, 52 (1954), p. 350 ss.; MASI, v. Solidártela (diritto romano), NNDI, 17 (1970), p. 830 ss.; SACCONI, Síadi salle obbligazioni da contralto in diritto romano, Milán, 1973; LITEWSKI, «Litis contestaría» el obligations solidaires passives dans les «bones fidei ludida» en droit romain classique, RH, 54 (1976), p. 149 ss.; GONZÁLEZ, Amparo, Una visión unitaria (contractual y procesal) de las obligaciones solidarias en Derecho romano, Madrid, 1983.

341

DERECHO ROMANO normal, entre un solo acreedor o sujeto activo ²creditor, reus stipulandi² y un solo deudor o sujeto pasivo ² debitar, reus, reus promittendi. Sin embargo, cabe que figuren un deudor y varios acreedores, o un acreedor y varios deudores, o varios acreedores y varios deudores a la vez. Pues bien, cuando existe pluralidad de sujetos, acreedores o deudores, y cada uno de ellos puede exigir o debe realizar la entera prestación, se habla de solidaridad.

Característica esencial de la obligación solidaria es la unidad de la relación: la obligación es única, porque única es la prestación. La pluralidad de los sujetos no niega en lo más mínimo tal concepto de unidad, que se encuentra afirmado dogmáticamente en los textos, cuando hablan de una obligatio9 o de unum debitum.10 Frente a expresiones de muy frecuente uso y repetición, como son ^stas, carecen de importancia algunas locuciones esporádicas que hacen referencia a varias obligaciones ²duae obligationes, utraque obligatio."

Fuentes de solidaridad son las siguientes: a) Los contratos. ² El contrato verbal, la stipulatio, es la fuente principaLde soli daridad en el Derecho clásico. En la forma de la stipulatio, varios deudores prometen realizar una misma prestación a un acreedor, o varios acreedores se hacen prometer por un deu dor una misma prestación.

Surge la obligación solidaria activa cuando despu^s de la pregunta de todos los estipulantes, responde el promitente con una única respuesta: spondeo. Uno de los acreedores hace al común deudor la siguiente pregunta: spondesne mihi centum daré? (¿prometes darme cien?), y el otro acreedor dice luego: spondesne mihi eosdem centum daré? (¿grometes darme esos mismos cien?). El deudor común Contesta a los dos a la vez: utrique vestrum centum daré spondeo (prometo dar a uno y a_ptró ci^ri;).

Surge la obligación"sóirdariá pasiva cuando el estipulante se dirige a cada uno de los promitentes, los cuales responden separadamente ²spondeo-, o a la vez ²spondemus? El acreedor pregunta: Maevi, quinqué áureos daré spondes? Sei, eosdem quinqué áureos daré spondes? (Mevio, ¿prometes dar quince áureos? Seyo, ¿prometes dar esos mismos quince áureos), y luego cada uno de los deudores responde separadamente spondeo, o todos al propio tiempo spondemus.

Aparte de la stipulatio, la solidaridad puede nacer de aquellos contratos que, en caso de controversia, dan lugar a un iudicium bonaefidei,,es decir, de los contratos consensúales y de los contratos reales, con exclusión del mutuo.12 b) El testamento; ² El testamento puede ser fuente de solidaridad activa, si el tes tador ordena un legado per damnationem con la siguiente fórmula: Heres meus Titio aut Seio centum dato (D^ mi heredero cien a Ticio o a Seyo). Y fuente asimismo de solidaridad pasiva, si el testador ordena un legado per damnationem en t^rminos de imponer una misma prestación a dos herederos indicados alternativamente: Lucias Titius heres meus aut Maevius heres meus decem Seio dato" (Lucio Ticio, heredero mío, o Mevio, heredero mío, d^ cien a Seyo). El Derecho justinianeo acoge la norma clásica en lo que toca a la solidaridad pasiva, mientras que no nace solidaridad activa de la fórmula Titio aut Seio. Empleada tal fórmula, el aut se interpreta como et, y los legatarios se consideran acreedores parciarios.14 Para que 9. D. 45, 2, 3, 1.

10.c D. 2, 14, 9.

11.c Cfr. D. 45, 2, 13; D. 46, 1, 5; eod., 21, 1; D. 46, 2, 28; Inst. 3, 16, 1. V^anse AL ERTARIO , ob. cit., p. 26 ss.; RANCA. Feslschrift Lewald, p. 21 ss.; Sludi De Fmndsci, 3, p. 143 ss.

12.c No se excluye el mutuo en el Derecho justinianeo. Cfr. AL ERTARIO , O cit., p. 49.

13.c D. 30, 8, 1.

14.c C. 6, 38, 4, 1.

342

DERECHO ROMANO surja ahora solidaridad activa es menester que medie una disposición expresa y específica ²indubitada² del testador. c) La ley. ² En el Derecho justinianeo surge solidaridad ex lege, como ya hemos visto, de los delitos cometidos por varios o en que los dañados sean varios.

De la prestación indivisible nace solidaridad, en los t^rminos que ya hemos referido.

Por disposición de una norma hay tambi^n solidaridad en las obligaciones de los fiadores ²sponsores, fldepromissores, fideiussores. Asimismo en las obligaciones adiecticiae qualitatis.15 La obligación solidaria se extingue, con efecto cbj-ti,o, iiiiJ^ic. üLpa feü, la_ao-ceptilatio,}6 la novación,17 el pactum de non'petendo in rem,K la destrucción fortuita de la cosa, y, en el Derecho clásico, la consunción procesal de la litis contestatio^ SorT de senalárotros casos en que la obligación sólo se extingue respecto de-uno de los sujetos, esto es, sin efecto absoluto u objetivo. TaTócurre con la confusión,20 la capitis deminutio,21 la restitutio in integrum concedida ad personam,22 el pactum de non petendo in personam.23 Otros efectos importantes de las obligaciones solidarias vienen determinados por Ja mora y Ja-culpa. La mora de uno de los codeudores no acarrea responsabilidadj>ar_ajos demás? 4 Por el contrario, la culpa de un codeudor afecta, según el DerechoTústinianeo, a todos.25 Cuestión importante es la relativa al derecho o acción de regreso. En el Derecho clásico la obligación solidaria implica una prestación por el todo, una totalidad que debe hacer efectiva o puede exigir, respectivamente, cada deudor o cada acreedor. Satisfecho el pago por uno de los deudores, o recibido por uno de los acreedores, los demás deudores o acreedores carecen de acción para solicitar el reembolso o la participación. Tal acción sólo es dable en el caso de que medie entre los deudores o acreedores una relación interna, por virtud de la cual se fije la razón y medida en que se reembolsará el deudor que pagó, o distribuirá el activo el acreedor que recibió. Si, por ejemplo, los coobligados están unidos en sociedad, o tienen una herencia en común, o una propiedad indivisa, y contraen una deuda o responsabilidad por razón de tales situaciones, el deudor que pagó dispondrá de la actio pro socio, la actio familiae erciscundae, la actio communi dividundo.

Cuando falta semejante relación interna, la acción de regreso sólo puede nacer de una disposición legal, cual sucede en el caso del beneflcium cedendarum actionum, que atribuye al deudor pagador la facultad de pedir la cesión de la acción al acreedor.

El beneficium divisionis, concedido por Adriano al cofideiussor, para ser demandado únicamente por razón de su parte proporcional, fue extendido en el Derecho justinianeo a los cotutores.26 15.c 16.c 17.c 18.c 19.c 20.c 21.c

V^ase más adelante, en este mismo capítulo.

D. 46, 4, 16 pr.; D. 45, 2, 2.

D. 46, 2, 31; D. 16, 1, 20.

D. 2, 14, 27 pr.; D. 34, 3, 3, 3; D. 4, 8, 34; D. 34, 3, 5, 1; D. 46, 3, 34, 11.

C. 8, 40, 28, 2, V^ase LITEWSKI, LABEO. 24 (1978), p. 301 ss.

D. 46, 1, 71.

D. 45, 2, 29.

c c c c c

23.c D. 2, 14, 25, 1.

24.c D. 22, 1, 32, 4; D. 50, 17, 173, 2.

c c c c c

26.c D. 27, 3, 1, 11-12. Cfr. D. 19, 2, 47, interpol.; Nov. 99. V^anse ONFANTE, Solidártela o mutua fideiussione, Scritti, 4, p. 568 ss.; ORTOLUCCI, Conferenze Pavía, p. 201 ss.; TAU ENSCHLAG, The Law of greco-roman Egypt,

343

DERECHO ROMANO En el Derecho justinianeo la acción se admite con carácter general.27 Arranca del siglo pasado la distinción entre obligaciones correales28 propiamente dichas o solidarias perfectas, que se caracterizan por la eficacia liberatoria general de la litis contestatio, y obligaciones in solidum, simplemente solidarias, solidarias imperfectas o de responsabilidad colectiva, en las que sólo el pago efectuado por uno, y no la litis contestatio, libra a todos los codeudores.

Hay textos ²se hizo observar² en que la litis contestatio con uno de los deudores tiene eficacia extintiva general, mientras existen otros donde sólo el pago verificado por uno extingue la obligación respecto de todos. Pues bien, con referencia al primer caso se vio una obligación única, aunque con pluralidad de sujetos, con la consecuencia de otorgarse una sola artio. de acuerdo con la máxima eadem re ne bis sit actio. Y dado que la litis contestatio sólo puede realizarse una vez, y, una vez realizada, caduca la actio, se opera la extinción total de la deuda.

Con referencia al segundo caso, es decir, al del pago, se apreció la existencia de varías obligaciones, aunque recaigan sobre un mismo objeto. Existiendo varios vínculos obligatorios, es natural que la litis conteslatio celebrada con uno de los deudores extinga tan sólo una obligación, quedando en pie las restantes. Mas dado que las varias obligaciones tienen un mismo objeto, el pago de ^ste libera a todos los codeudores.

Semejante distinción ha sido sometida a dura critica, y hoy puede decirse que es rechazada casi unánimemente.

Por verdad, el diferente tratamiento dado en las fuentes justinianeas a la litis contestatio, tiene su origen en la obra reformadora de los compiladores, que en este punto no procedieron de acuerdo con un criterio sistemático. En el Derecho clásico, la litis contestatio celebrada con uno de los codeudores producía siempre extinción absoluta u objetiva. En cambio, el Derecho justinianeo no reconoce eficacia alguna a la litis contestatio, exigi^ndose el pago para la extinción de las obligaciones solidarias. Abolida la eficacia liberatoria de la litis contestatio por Justiniano,29 la reforma de los compiladores, de acuerdo con el nuevo orden, sólo se llevó a cabo en algunos fragmentos, no obrándose en otros las debidas correcciones.

§ 96. LOS ELEMENTOS PERSONALES DE LA O LI ACION Y EL PRINCIPIO DE LA VINCULACIÓN EXCLUSIVA DE LOS SUJETOS CONTRATANTES

Concebida la obligación como un vínculo entre dos personas ²acreedor y deudor², la relación que une a ambas engendra directamente derechos para el sujeto activo, y no para un tercero, y hace recaer la prestación en el sujeto pasivo, y no en persona extraña. La obligación vincula a los sujetos contratantes, que son los que la han puesto en existencia: ínter stipulantem et promittentem negotium contrahitur.

El tercero, que no ha tenido participación alguna, ni directamente ni por representación, en la conclusión del contrato, no puede pedir su ejecución, como tampoco le puede ser pedida a ^l. A tenor de este principio, fuertemente arraigado en el Derecho romano, se consideran nulas las estipulaciones a favor y a cargo de tercero. Sin embargo, el riguroso principio de la nulidad, propio de las ^pocas antigua y clásica, viene atenuado en el Derecho justinianeo.

p. 231 ss.; FUENTESECA, Sobre la Novela 99 de Justiniano y ¡a supuesta «fideiussio mutua», AHDE, 20 (1950), p. 242 ss.; CASAVOLA, IVRA, 6 (1955), p. 155 ss.; CANTARELLA, Lafideiussione reciproca («iAAneYYÚn» e «mutua fideiussio»). Contributo alio studio delle obbligaiioni solídali, Milán, 1965; WOLFF, Studi yo/ierra, 3 (1969), p. 735 ss. - Sobre beneficium divisionis, beneficium cedendarum aaionum y acción de regreso, PROVERA, Sodalitas A. Guarino, S (1984), p. 2491 ss.

27.c D. 9, 3, 4; D. 26, 7, 38 pr.

28.c De conreas, codeudor: D. 34, 3, 3, 3.

29.c C. 8, 40, 27.

344

DERECHO ROMANO

I. Estipulaciones a favor de tercero. - Según acabamos de decir, las estipulaciones a favor de tercero, esto es, aquellas en que uno de los sujetos contratantes se obliga para con el otro a realizar cierta prestación en beneficio de un extraño, son nulas: alten stipulari tierno potest.31 Aparte de lo expuesto, la razón de la nulidad puede encontrarse en que el contrato cumple, normal y regularmente, la función de servir como instrumento de adquisición de derechos o de asunción de obligaciones para las partes que le dan vida. Lo que mueve a una persona a contratar es el adquirir para sí, y no para otros, ya que, por principio general, ut ala detur nihil interest mea.

No obstante la nulidad señalada, se puede asegurar la realización de la prestación establecida en favor de un tercero mediante una stipulatio poenae. Cabe convenir, en efecto, que si el comprometido a realizar una prestación en beneficio de un tercero, no la cumple, deberá satisfacer al otro contratante, en concepto de pena, una determinada cantidad.

Ya en la misma ^poca clásica se admite la validez de la estipulación, cuando el estipulante tiene algún inter^s en que la prestación a favor del tercero se cumpla. Así, por ejemplo, se establece por la jurisprudencia que si el tutor cede a un cotutor la gestión del patrimonio pupilar, puede estipular válidamente, haci^ndose prometer de este último que administrará con diligencia tal patrimonio. Se otorga validez a la estipulación, porque la mala administración del patrimonio pupilar puede acarrear tambi^n responsabilidad para el tutor.32 Admitida la validez respecto de los contratantes, se plantea ahora el problema de la validez con referencia al tercero, en t^rminos de apreciar si ^ste tendrá acción para pedir el cumplimiento de la prestación estipulada en su favor. Si ciertamente domina tambi^n en el Derecho clásico el principio de la absoluta nulidad de la estipulación con relación al tercero, el Derecho justinianeo reconoce la validez en casos particulares: 1.c El acreedor pignoraticio, en el momento de vender la prenda, se hace prometer del comprador que si el deudor paga a ^ste el dinero del precio, le permitirá recuperar la cosa.33 2.c El padre, en el acto de constituir la dote a su hija, estipula la restitución a favor de la hija misma, o a favor de los nietos, cuando ^sta haya muerto.34 3.c El que dio en arrendamiento un fundo y despu^s lo vende, pacta con el com prador que respetará al arrendatario.35 c

30.c ISELE, Vertrage zugunsten Driller, en Beilrage, p. 76 ss.; PACCHIONI, / contrata a favore di terzi, 3.' ed., Padua, 1933 (trad. esp. de F. J. OSSET, Madrid, 1948); ONFANTE, Un contralto a favore di terzi nell'era classica, Studi Brugi, p. 165 ss. (= Scritti giuridici varii, 3, p. 243 ss.); / contratti a favore di terzi, Studi Centenario Codiftcazione Pavía], p. 211 ss.; VÁZNY, fl problema genérale dei contratti a favore di terzi, B1DR, 40 (1932), p. 33 ss.; Appunti alia dottrina classica dei contratti a favore di terzi, Studi Riccobono, 4, p. 262 ss.; AL ERTARIO, / contratti a favore di terzi, Festschrift Koschaker, 2, p. 16 ss.; WESEN ERG, Vertráge zugunsten Dritter, Weimar, 1949; COUDERT, Recherches sur les stipulations et les promesses pour autrui en droií romain, Nancy, 1957, p. 195 ss.; y la recensión de URDESE, LABEO, 3 (1957), p. 378 ss.; YARON, RIDA, 11 (1964), p. 290 ss.; ARIAS ONET, Estipulaciones a favor de tercero en los glosadores y en las Partidas, AHDE, 34 (1964), p. 235 ss.; VALIÑO, «Actiones útiles», cit., p. 205 ss.; KASER, Zur Interessebestimmung beiden sog. unechten Vertrágen zugunsten Dritter, Fesí. Seidl (1975), p. 75 ss. (= Romische Rechtsquellen, p. 197 ss.); EHRENDS, Ueberlegungen zum Vertrag zugunsten Dritter im romischen Privatrecht, Studi Sanfilippo, 5 (1984), p. 1 ss.

31.c D. 45,1, 38, 17. Cfr. WIEACKER, Textstufen, pp. 316 ss., 318; ANKUM, Une nouvelle hypothése sur ¡'origine de la regle «alten dan stipulari nemo potest», Eludes MacQueron, p. 21 ss.; APATHY, Zur «exceptio pacti» auf Grund eines «pactum in favorem tertii», ZSS, 93 (1976), p. 97 ss.

32.c D. 45, 1, 38, 20. Cfr. ONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 408.

33.c D. 13, 7, 13 pr., interpol. Cfr. URDESE, D. 20, S, 7 pr. - § / e D. 13, 1, 13 pr., IVRA, 3 (1952), p. 237 ss.; WESEL, ZSS, 85 (1968), p. 111 ss.

34.c D. 24, 3, 45; C. 5, 14, 7, interpol.

35.c C. 4, 65, 9, interpol.

345

DERECHO ROMANO

4.c El comodante o deponente de una cosa ajena se hace prometer del comodatario o depositario la restitución al propietario.36 5.c El donante se hace prometer del donatario que, luego de pasado cierto tiempo, restituirá la cosa donada a un tercero.37 II. Estipulaciones a cargo de terceros.3* ² Los t^rminos del contrato verbal ²la sti-pulatio² sólo permiten prometer un hecho propio, y no tambi^n el hecho de una persona extraña. El estipulante y el promitente, únicos que intervienen en la conclusión de la relación obligatoria, deben pronunciar palabras que, si no fijadas en formularios inmutables, son siempre interpretadas de acuerdo con un criterio objetivo. Las partes pueden querer que un tercero haga, pero teniendo que adaptar su voluntad a la forma externa del Derecho, el contrato verbal se somete a normas fijas. En realidad, el contrato verbal se convierte en instrumento de un fin que es independiente de la voluntad y, a veces, se manifiesta en contra de ella.

La estipulación en que se promete el hecho de un tercero se considera nula. Sin embargo, dícese en los textos que tal nulidad puede ser desviada mediante una redacción más abierta, más flexible o más hábil del contrato verbal. Cabe que el que aparece asumiendo el papel de sujeto pasivo prometa, no ya el hecho de otro, sino el hecho personal de procurar que otro haga.

Las Instituciones de Justiniano hablan, en efecto, de que cuando el promitente hubiese ofrecido que otro dará o hará alguna cosa, no quedará obligado, como, por ejemplo, si ofreciese que Ticio dará cien áureos, pero si hubiese prometido que ^l haría que Ticio los diese, queda obligado.39 En todo caso, si alguno quiere prometer un hecho ajeno, puede prometer, para caso de incumplimiento, el pago de una cantidad en concepto de pena. Con ello no se evita la nulidad de la promesa principal, pero el promitente procurará que tal hecho se realice, para no incurrir en la pena.

El problema de la nulidad no se plantea en las obligaciones de buena fe, donde la voluntad prevalece sobre la forma, obrando el juez en t^rminos de servir a aqu^lla. Si uno de los sujetos promete el hecho de un extraño, no se aprecia aquí un acto nulo, sino un acto querido por un contratante, el cual, en definitiva, promete el hecho propio de procurar que otro haga.

III- Créditos y deudas por intermedio de personas en potestad. ² Según la concepción clásica, todas las personas sometidas al paterfamilias carecen, en principio, de capacidad para tener un patrimonio independiente.

Las personas in_f atéstatepatris gozan de capacidad negocial o de obrar, pero las adquisiciones que realicen, por razón de los contratos en que intervienen, entran a formar parte del patrimonio del pater.

En lo que atañe a las deudas rige un principig_ODuesto. Según/el antiguo Derecho civil, el paterfamilias nunca queda obligado por las deudas que contraen los miembros sujetos a su potestad.

36.c C. 3, 42, 8, 1, interpol.

37.c C. 8, 54 (55), 3, 1.

38.c COUDERT, ob. cit., p. 11 ss.; FURKIOTIS, Studi Voiterm, 6 (1971), p. 253 ss 39.c Inst., 3, 19, 3.

346

DERECHO ROMANO ;En el Derecho clásico,' el fllmsfamiüas ²no la hija, la mujer casada y la persona in mancipio^- se obliga válidamente a sí mismo, mientras que ninguna obligación civil alcanza al esclavo. El hijo se obliga .civlfíiér., y puede ser demandado y condenado mientras está sujeto a la potestad paterna, si bien sólo despu^s de salir de ella le es dable al acreedor intentar la ejecución real. Las obligaciones contraídas por el esclavo, lo son^naturaliter. "~\ Con el fin de no entorpecer el tráfico jurídico, en el momento en que comienza a tomar mayor auge, el Pretor introduce varias excepciones al principio de la no responsabilidad del paterfamilias. Las excepciones tienen su expresión en las actiones adiecticiae qualitatis, cuyo hombre proviene de los glosadores.

Estas acciones tíenen_el_carácter de adicionales o adjetivas, por cuanto se incorporan a las directas que tiene el acreedor^y^sonTas'siguientes: 1. Actio de peculio el de in rem verso.*1 ² Se trata de una sola acción_cpn_dos_cp demnationes alternativas: una^de peculio, y la otra,-í/e in, rem verso. La primeraJiace res ponsable ai pater o dominus en los límites del peculio ²peculio tenus², detraído lo que le cl^be a ^l elfilius o servas; la segunda, determina una responsabilidad en la medida del Enriquecimiento patrimonial que experimenta el pater o dominus a consecuencia de negocios realizados por la persona sujeta a su potestad.

2. iActio quod iussu." ² Si elfilius o el servas contratan con terceros, según, mandato o simple consentimiento ²iussus o iussum² del pater o del dominus, responden ^stos por la totalidad de la deuda.

3. Actio exercitoria." ² El pater o dominus que es naviero o armador ²exercitor navis² y pone al frente de la nave, como capitán ²magister navis², a un fllitts o a un servus, se hace responsable de las obligaciones contraídas por el capitán en uso de las atribuciones que le fueron conferidas.

4. , Actio institoría." ² En iguales t^rminos se hace responsable el pater o dominus 40.c D. 14, 1, 5, 1: hoc enim edicto non transfertur adío, sed adicilur. V^anse SOLAZZI, Candiólo e azioni adietlizie, RISG, 49 (1911), p. 51 ss.; LEVY, Die Konkurrem der Aktionen und Personen, 1 (1918), pp. 150 ss., 331 ss.; OUARINO, NNDI, 1 (1957), p. 270 ss.; VALIÑO, Las acciones «adiecticiae Qualitatis»y sus relaciones básicas en Derecho romano. AHDE, 37 (1967), p. 339 ss.; ibíd., 38 (1968), p. 377 ss.; WACKE, Fest. Seidl (1975), p. 183 ss.; UTI, Studi sulla capacita palrímoniale de: «serví». Ñapóles, 1976; Di PORTO, impresa col/ettiva e schiavo «manager» in Roma antica (II secólo a.C.-II secólo d.CJ, Milán, 1984; PLESCIA, The development of agency in Román lan, LABEO, 30 (1984), p. 171 ss.

41.c GAYO, 4, 72 a; Inst. 4, 7, 4; D. 15, 1; 15, 2; 15, 3; C. 4, 26. LENEL, Ed. pero., pp. 276 y 279; SOLAZZI, Studi suir«aaio de peculio», BIDR, 17 (1905), p. 208 ss.; 18 (1906), p. 228 ss.; 20 (1908), p. 5 ss.; Studi Fadda, 1, p.

345 ss.; Sludi Moriani, 2, p. 113 ss.; Sludi Brugi, p. 203 ss.; RISG, 49 (1911), p. 51 ss.; SDHI, 1 (1935), p. 392 ss.; AG, 152 (1957), p. 3 ss. GRADENWITZ, ZSS, 27 (1906), p. 228 ss.; SECKEI, Festschrift Bekker, p. 323 ss.; ESELER, ZSS, 50 (1930), p. 18 ss.; MICOLIER, Pécu/e el capacité patrimoniale. Elude sur le pécule dit profectice depuis l'edit «de peculio» jusqu'a ¡afín de l'époque classique, Lión, 1932; GAY, L'«in rem versum» a l'époque classique, Varia. Études de droit romain (París, 1956), p. 155 ss.; VALIÑO, AHDE, 37 (1967), p. 391 ss.; JACOTA, Studi Crosso, 2 (1968), p.

213 ss.; MAC CORMACK, The ínter history of the «aaio de in rem verso» (Proculus-Ulpian), SDHI, 48 (1982), p. 318 ss.; SERRAD, Sodalitas A. Guaríno, 7 (1984), p. 3605 ss.; ÜROE, ZSS 106 (1989), p. 260 ss., sobre Paulo, D. 14, 4, 6; Gayo, D. 15, 1, 10; Paulo, D. 15, 1, 52 pr.-l; Ulpiano, D. 15, 3, 10; Gayo, eod., 4.

42.c LENEL, Ed. perp., p. 278. D. 15, 4; C. 4, 26. LEMOSSE, RH, 27 (1949), p. 171 ss.; SAUTEL, Mélanges LévyBruhl, p. 257 ss.; VALIÑO, AHDE, 37 (1967), p. 407 ss.

43.c LENEL, Ed. perp., p. 257 ss.; DE MARTINO, Studi sull'actio exercitoria, Riv. dir. navigazione, 1 (1941), p. 5 ss.; SOLAZZI, L'etá dell'actio exercitoria, ibfd., p. 185 ss.; SANFILIPPO, IVRA, 2 (1951), p. 159 ss.; PUOLIESE, In tema di «aaio exercitoria», LABEO, 3 (1957), p. 308 ss. (= Serial giuridici, 2, p. 503 ss.). DE MARTINO, LABEO, 4 (1958), p. 274 ss.; NNDI, 6 (1960), p. 1080 ss.; PUOLIESE, Studi Messineo (Milán, 1959), p. 287 ss.; WUNNER, «Contractus», Colonia-Graz, 1964, p. 105 ss.; VALIÑO, AHDE, 37 (1967), p. 381 ss.; 38 (1968), p. 377 ss. - Sobre el magister navis, MOSCHETTI, // egubemator navis», SDHI, 30 (1964), p. 50 ss.; GUARÍNO, «Magister» e «gubemator navis», LABEO, 11 (1965), p. 36 ss.; LONGO, Studi Scherillo, 2 (1972), p. 581 ss.; Disciplina amatoriale e imprenditoriale nel diritto romano, Annali Macérala, 1982 (estn); SERRAO, Studi De Sarlo (1989), p. 675 ss.

44.c LENEL, Ed. perp., p. 258 ss. KLINGMÜLLER, v. «Institor», PW, 9.2 (1916); STEINWENTER, v. «Instilaría

347

DERECHO ROMANO que pone al frente de un comercio o industria, en calidad de institor, a unfilius o servus. 5. Actio tributaria.^ ² Si el fllius o servus interviene en operaciones industriales o mercantiles, con la scientia del pater o dominas, y luego resulta insolvente, procede un reparto proporcional del peculio entre todos los acreedores, comprendido el pater o dominas. Si el pater o dominus impide dolosamente el concurso, el acreedor perjudicado puede entablar contra ^l la actio tributaría, para obtener la parte que le corresponde.

IV. Deudas contraídas por intermedio de «extraneae personae». ² El viejo Derecho civil no admite la posibilidad de contratar en nombre de otro. Consecuencia de ello es que el mandatario o procurador, el tutor o curador ²en general, el representante libre² sea el único que se obliga civilmente frente al tercero. Sin embargo, el Derecho pretorio crea una serie de acciones merced a las cuales es dable al tercero dirigirse tambi^n contra el re presentado o poderdante.

A semejanza de la actio instilaría, se establece una actio ²actio ad exemplum ins-litoriae,*6 denominada quasi ínstitoría en el Derecho clásico² en favor del tercero y contra el representado, por razón de cualquier negocio cuya gestión se encomienda a un administrador o procurator, sin tratarse propiamente del caso del institor.*1 La actio de in rem verso es ampliada, en vía útil, por Justiniano.48 Cuando una persona contrata en inter^s y por cuenta de otra, pero sin autorización, esto es, como simple ne-gotiorum gestor, el acreedor puede dirigirse contra el principal o dominus negotii, mediante una utilis in rem verso actio.

El convenido o demandado responde únicamente en la medida del enriquecimiento alcanzado por la gestión del intermediario.

V. Créditos por intermedio de «extraneae personae». ² Sólo tras un proceso lento se otorga sanción, en beneficio del principal, y contra los terceros, a los cr^ditos adquiridos por intermedio de extraneae personae.

Se concede acción al principal contra los terceros que negocian con el institor, al menos cuando la actuación de ^ste lleva a peligro las cosas o bienes del dueño.49

En vía extraordinaria ²extra ordinem², \ospraefectiylospraesidesprovinciarum suelen actio», PW, 9.2 (1916); CERVENCA, v. «Instilare», NNDI; VALISO, ÁHDE, 37 (1967), p. 383 ss.; 38 (1968), p. 379 ss.; SERRAO, v. Instilare (sioria), ED, 21 (1971), p. 827 ss.; URDESE, BIDR, 74 (1971), p. 61 ss.; LONGO, Studi Scheríllo, 2 (1972), p. 581 ss.; VISKY, L'affranchi come «institor», BIDR, 33 (1980), p. 207 ss.; WAONER, Studi Biscardi, 3 (1982), p. 391 ss., sobre el r^gimen de las tabernae; GORDON, Studi Sanfilippo, 3 (1983), p. 339 ss.; Di PORTO , Sodalitas A. Guariría, 7 (1984), p. 3237 ss.; CHIUSI, ZSS, 108 (1991), p. 155 ss. Sobre la discutida acción «utilis Ínstitoría» o «actio quasi institoria» o «actio ad exemplum instilarme actionis», ANGELINI, BIDR, 71 (1968), p. 230 ss.; URDESE, Studi Donatuti, 1 (1973), p. 191 ss.; LONGO, O., Studi Scheríllo, 2 (1972), p. 581 ss.; GORDON , Studi Sanfllippo, 3 (1983), p. 339 ss.; ENKE , ZSS. 105 (1988), p. 592 ss.

45.c GAYO, 4, 72; Inst. 4, 7, 3; LENEL, Ed. perp., p. 270 ss.; VALINO , La «actio tributaría». SDH1, 37 (1967), p. 103 ss.; ALESTRI FUMAGALLI, L'«actio tributaria» nel sistema delle opere istituzionali di Gaio, de Giustiniano e di Teófilo, en Probl. contratluale (1988), p. 121 ss.

46.c AL ERTARIO, Studi, 4, p. 189 ss.; CARRELLI, L'aactio quasi Ínstitoría», Studi Scorza (Roma, 1940), p. 143 ss,; KRELLER, «Formula ad exemplum institoriae actionis», Fesíschrift Wenger, 2, p. 73 ss.; URDESE, «Actio ad exemplum instiloriae actionis», Atti Tormo, 84 (1949-1950); WESENER, ZSS, 75 (1958), p. 228 ss.; VALINO, AHDE, 37 (1967), p. 385 ss.; ANOELINI, BIDR, 71 (1968), p. 230 ss.; LONGO, Studi Scheríllo, 2 (1972), p. 581 ss.; URDESE, Studi Donatuti, 1 (1973), p. 191 ss.

47.c D. 14, 3, 19 pr.; D. 19, 1, 13, 25. Sobre el debatido carácter -clásico o posclásico- de la acción, v^ase la bibliografía de la nota anterior. Cfr. VALINO , «Actiones útiles», cit., p. 147 ss.

48.c C. 4, 26, 7, 3; MANCALEONI, La in rem versio nel diritto giustinianeo, FI, 24 (1899), p. LVII ss.

49.c D. 14, 3, 1, 2; D. 46, 5, 5.

348

DERECHO ROMANO otorgar acción al exerdtor navis contra los terceros, en razón de los negocios concluidos Ernsí Derecho justiníaneo, el principal que contratan con el representante o procurador."

dispone

de

la

acción

útil ,

frente

a

los

terceros

Por las cantidades de dinero que da en mutuo el procurador, en nombre del principal, se concede a ^ste la actio certae creditae pecuniae.51

50.c D. 14, 1, 1, 18.

51.c D. 19, 1, 13, 25.

52.c D. 45, 1, 126, 2.

349

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO IV Y Y Y Y

§ 97. O LIGACIONES NATURALES' Junto a las obligaciones civiles, que estån amparadas por una actio, existen las obligaciones naturales, caracterizadas por la falta de tutela procesal. De las obligaciones naturales no dimana acción alguna, pero producen ciertos efectos jurídicos, entre los cuales, y como mås importante, la soluti retentio, es decir, el derecho del acreedor -Ljue no es tal, desde el punto de vista del Derecho civil- a retener lo pagado, y sin que le sea dable al deudor -que tiene la facultad de no pagar- el ejercicio de la condictio indebiti.

La contraposiciĂłn entre obligationes civiles y obligationes naturales no estĂĄ hoy claramente dilucidada. aste decir, a este respecto, que los problemas planteados alcanzan a la raĂ­z o fundamento, a la esencia misma de la obligatio naturalis. Y si en punto a tal extremo es fĂĄcil incurrir en exageraciones, acogernos aquĂ­ la nociĂłn tradicional, que define la obligatio naturalis como obligaciĂłn desprovista de actio.

Según parece, el åmbito propio de las obligaciones naturales, dentro del Derecho clåsico, no es otro que el de los cr^ditos y deudas de las personas sujetas a potestad ²fi-liifamilias y serví.

En cualquier caso, la jurisprudencia clĂĄsica no elabora una doctrina general, limitĂĄndose a reconocer la existencia de figuras particulares.

I. PEROZZI, Istituzloni, 2, p. 33 ss. ONFANTE , II concern dell'obbligazione naimale, Scriiti 3, p. 330 ss Â&#x2021; Â&#x152;Es' noS? ^1""°' CedensksM Ă­' M 'ÂŤ>Â&#x152;(W25), p. 19 ss.; ESELER , Romanistische Studien (Naturalis oblĂ­galo), TR 8 (1928) p 318 ss.; VAzNY, Naturalis obligatio, Studi Bonfante, 4, p. 131 ss.; DEVILLA , Studi sullobbligatio naturalis Studi Sassaresi, 17 (1939), p. 30 ss., p. 85 ss, p. 185 ss.; Di MARZO, In tema di ÂŤnaturalis obligatioÂť. Studi Lalisse, I p 77 ss.; AL ERTARIO, Corso di diritto romano. Le obbligazioni, parte genĂŠrale (Obligationes civiles e honoranae. Obligationes civiles ed obligationes naturales. Fonti de/le obbligazioni), MilĂĄn, 1947, p. 29 ss Â&#x2021; PASTORI Profilo aogmatico estanco dell'obbligazione, p. 54 ss.; URDESE, La nozione classica di ÂŤnatural* obligatioÂť. Turto, 1955NARDIÂĄStudi Parmensi, 5 (1955), pp. 3 ss., 35 ss.; In tema di conflni deU'obbllgazione naturale, Studi De Francisci ?ii SS i'(= " """""Â&#x2021; '' pp ' 341 ss '' 78S ssj ; GAUDE ME T , LABEO, 2 (1956), p. 111 ss.; SE NN RH. 36 (1958) P; ;. DSS;,;.L°NG°;r!J-' RiceKl>e aiÂŤ'ÂŤoHlgalio naturalisÂť, MUin, 1962; DEVILLA, L'obbligazione naturale nel dir. rom.', AĂ­u* Beta, 2, p. 365 ss.; LA RUNA, ÂŤNaturalis obligatioÂť, LABEO. 10 (1964), p. 284 ss.; CORNIOLEY ÂŤNaturalis obli gatioÂť^ tssai sur ÂĄorigine et l'evolution de la notion en droit romain, Ginebra, 1964; LONGO G E LABEO 12 (1966) p. 375 ss.; SCHERILLO U obbligazioni naturali, AG, 175 (1968), p. 516 ss.; URDESE , Dubbi iĂą tema di ÂŤnaturalis U noÂ&#x152;' ÂŤo ^°' 2 ° 972) ' P ' 485 SS ' ; D lD IER ' Les M ^'ions naturelles chez les derniers Sabiniens, R1DA, i* (ivu), p. 2J9 ss.; MANTELLO, ÂŤBeneficiumÂť seniile-ÂŤdebUumÂť naturale, MilĂĄn, 1979, p 183 ss Â&#x2021; URDESE La ÂŤna turalis obligatioÂť nella piĂş rĂŠcenle dottrina, Studi Parmensi, 32 (1983), p. 43 ss.

350

DERECHO ROMANO El Derecho justinianeo descubre la raíz de la obligación natural en el ius naturale, entendido como ius semper aequum ac bonum. Mas lo que hay de vario y diferente en los casos, no permite traerlos a concierto, para imprimirles el sello de una disciplina uniforme.

Casos principales de obligaciones naturales son los siguientes: 1.c La obligatio naturalis serví.1 La obligación resultante de los negocios celebrados por el esclavo es el ejemplo más típico y, según se cree, el caso primitivo.3 2.c Las obligaciones contraídas entre personas sujetas a la misma potestad, es decir, entre los filiifamilias y entre ^stos y el pater.4 Al afirmarse la capacidad patrimonial de los filiifamilias, con el desarrollo de los peculios, tales obligaciones asumirán el carácter de civiles.

3.c La obligación extinguida por capitis deminutio.s 4.c Las obligaciones contraídas por los pupilos sin la auctoritas tutoris.6 5.c Si un filiusfamilias contrae un pr^stamo de dinero, y luego de salir de la patria potestas paga al mutuante, en lugar de valerse de la exceptio senatusconsulti Macedoniani, queda excluida la repetitio soluti?

6.c La obligación derivada de simple pacto se considera como natural. Las fuentes se refieren propiamente a los pactos que versan sobre el pago de intereses.8 7.c La obligación extinguida por la litis contestatio subsiste corno natural en el De recho antejustinianeo.'

Las obligaciones naturales producen, entre otros, los siguientes efectos: a)c No se puede repetir lo que se da en pago por razón de una obligación natural.

El acreedor «natural» tiene la facultad de retener lo pagado -soluti retentio², no pudiendo intentar el deudor la condictio indebiti.10 b)c El cr^dito natural puede oponerse en compensación a la deuda civil."

2.c GAYO, 3, 119 a. GRADENWITZ, Natur und Sklave, Festgabe Schirmer, 1900, p. 133 ss.; PEROZZI, Interpretazlone di Gal, III, 119 a, Studi Bonfante, 1, p. 71 ss.; LONGO, G. E, Conceno e limili dell'obbligazione naturale dello schiavo nel diritto romano classico, SDHI, 16 (1950), p. 86 ss.; CORNIOLEY, ob. cit., p. 42 ss.; LA RUNA, Interpretazione di Gai 3, 119 a, Gaio nel suo lempo (Atíi Simposio romanislico), p. 55 ss.

3.c PEROZZI, Isíituzioni, 2, p. 127, cree que es el único caso de obligatio naturalis entre los clásicos. Se gún CORNIOLEY , ob. cit., p. 42 ss, Gayo no conoció la naturalis obligatio serví. Pero v^ase LA RUNA, Atti cit, p. 56 ss.

4.c D. 12, 6, 38. V^ase CORNIOLEY , ob. cit, p. 143 ss.

5.c D. 4, 5, 2, 2, referente a la capitis deminutio mínima. Cfr. CORNIOLEY, ob. cit, p. 120 ss.

6.c Sobre las cuestiones suscitadas por la existencia de textos contradictorios, v^anse SI ER, Das angebliche rescriptum dM Pii über Berelcherungsk/agen gegen Mündel, ZSS, 53 (1933), p. 471 ss.; VÁZNY, ob. cit, p. 160 ss.; SOLAZZI, La prestazione dell'aauctoritas» e la pluraíllá dei tutori, Atti Accademia Napoli, 57 (1935), p. 225 ss.; DE VILLA, L'obbligazione naturale del pupillo, Studi SassaresI, 18 (1940), p. 13 ss.; AL ERTARIO, ob. cit,, p. 79 ss.; LA RUNA, «Rescriptum divi Pii». Gli atti del pupillo «sine tutoris auctoritate», Ñapóles, 1962, pp. 24 ss, 67 ss.; CORNIOLEY, ob. cit, p. 179 ss.; THOMAS, «Naturalis obligatio pupilli», Festgabe v. Lübtow, p. 457 ss.

7.c D. 12, 6, 40 pr. V^ase DE VILLA, Appunti sul Senatoconsulto Macedoniano, Studi Sassaresi, 18 (1940), p. 225 ss. Sobre el senadoconsulto Macedoniano, v^anse ahora DAU E, ZSS, 65 (1945), p. 261 ss. (= Collected Studies, p. 193 ss.); KLIMA, Studi Pao/i, p. 440, sobre la analogía en el Derecho babilónico; ENEDEK Zuweck und Entstehungsumstánde des «Senatusconsultum Macedonianum». Essays Beinarí, 1 (1978), p. 47 ss.; LUCREZI, Panorami, 1 (1989), p. 119 ss.; ÍNDEX, 18 (1990), p. 283 ss.; «Senatusconsultum Macedonium», Ñapóles, 1992.

8.c V^ase DE VILLA, Le «usurae ex pacto» nel dir. rom., Roma, 1938.

9.c D. 12, 6, 60 pr.

10.c D. 46, 1, 16, 4; D. 12, 6, 19 pr.; eod., 64. ibliografía sobre el primer texto, en CORNIOLEY , ob. cit, p. 16 ss, quien, por lo demás, sostiene que en ^poca clásica las antiguas obligaciones naturales, nacidas bajo la corriente del ius genlium, de contratos no formales, con basamento en la fides, se clasifican en dos clases: unas, provistas de actio; otras, sólo favorecidas por la soluti retentio. En contra, LA RUNA, IVRA, 16 (1965), p. 400 ss.; Atti Simposio romanistico, cit, p. 55 ss.

11.c D. 16, 2, 6.

351

DERECHO ROMANO c)c La obligación natural puede convertirse en civil, es decir, en obiigatio, mediante novación.12 d)c La obligación natural puede ser garantizada por fianza, prenda o hipoteca.13 e)c La obligación natural es tenida en cuenta en el cómputo de la herencia y del peculio.14 Es de advertir que los varios casos de obligación natural no producen siempre todos y cada uno de los efectos señalados.

Junto a las obligaciones naturales existen otras fundadas en motivos de índole religiosa o moral, de piedad o de buenas costumbres, y a las que suele conocerse bajo la denominación de «obligaciones naturales impropias». Estas obligaciones producen en el Derecho justinianeo el efecto de la irrepe-tibilidad. He aquí los casos más importantes: 1.c La prestación de alimentos a ciertos parientes, cuando no se está obligado a ello civilmente.15 2.c La prestación16de operas al patrono por parte del liberto, sin que haya mediado promesa ²promissio iurata.

3.c La constitución de dote por parte de la mujer, en orden a sí misma, bajo la creencia de considerarse obligada a ello."

4.c El pago de los gastos hechos para el funeral de un pariente.

5.c El pago efectuado por la madre para rescatar al hijo de la esclavitud.

12. D. 46, 2, 1, 1.

13. D. 14. D. D. 15. D. 16. D. 17.

46, 1, 7; eod.. 16, 3, 60; D. 20, 1, 5 pr. Sobre el constimtum, v^ase D. 13, 5, 1, 6-7.

15, 1, 9, 2; D. 46, 3, 95, 2.

3, 5, 26, 1.

12, 6, 26, 12.

12, 6, 32, 2.

352

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO V

Y Y

§ 98. FUENTES DE LAS O LIGACIONES I. Clasificación de las Instituciones de Gayo.1 ² Según Gayo, omnis obiigatio vel ex contractu nascitur vel ex delicio2 (toda obligación nace, bien del contrato, bien del delito). Esta summa divisio ²que así la llama el jurista², esta bipartición de las caitsae obligationum, peca de deficiente, como luego veremos.

La obiigatio nace ex contractu. El contractu^ presupone un acuerdo de voluntades

1.c DE LA CHEVALERIE, Observations sur ÂĄa classiflcation des obligations chez Gaius, AHDO-RIDĂ , 1 (1952), p. 379 ss.; v. LĂ&#x153;BTOW, etrachlungen zum gaianischen Obhgationenschema, AtĂ­i Verona, 3, p. 293 ss.; GROSSO, Influenze arisĂ­oĂ­eliche sulla sisĂ­emazione dellefonti delle obbligazĂ­oni nella giurĂ­sprudenza romana, en La filosofĂ­a greca e U dirĂ­tto romano, 1 (1976), p. 139 ss.; SARGENTI, La sistemĂĄtica pregaiana delle obbligazioni e la nascita dell'idea di contralto, en Prospettive sistematiche nel dirĂ­tto romano (1976), p. 455 ss.; GIORDANO, Considerazioni sulla sistemĂĄtica romana delle obbligazioni, Atti II Sem. rom. Gardesano (1980), p. 123 ss.

2.c GAYO, 3, 88. Cfr. ORESTANO, JUS, 10 (1959), p. 22 ss.; GROSSO, // sistema romano del contratti, 3.' ed., TurĂ­n, 1963, pp. 3 ss., 29 ss.; MAYER-MALY, RIDA, 12 (1965), p. 437 ss.; BISCARDI, Galo nel suo lempo (Atti Simposio romanistico), p. 21 ss.

3.c SegĂşn la doctrina que hoy prevalece, obiigatio y contractus son tĂŠrminos alusivos a figuras del ius chille.

Otra cuestión es la relativa a si el acuerdo ²la conventio² constituye o no un requisito del contractus en la Êpoca clåsica. Por la afirmativa se proclama la doctrina tradicional. Para estas cuestiones y, en general, para toda la pro blemåtica del contractas, vÊanse PERNICE, Parerga, III: Zur Vertragslehre der rom. Juristen, ZSS, 9 (1888), p. 195 ss.; PEROZZI, Le obbligazioni romane, p. 31, n. 1; Isßtuzioni, 2, p. 16 ss.; BONFANTE, Sulla genesi e l'evoluzione del con tractus, Scritti, 3, p. 107 ss.; BETTI, Sul signifícalo di contrahere in Gaio, IDR, 25 (1912), p. 65 ss.; Sul valore dommatico della categoría contrahere in giuristi proculiani e sabiniani, IDR, 28 (1915), p. 3 ss.; DE FRANCISCI, ZuvåAAavua, 2, p. 313 ss.; RICCOBONO, La formazione della teoría gen^rale del contractus, etc., Studi onfante, 1, p. 125 ss.; BRASIELLO, Sull'elemenlo subbietlivo nei contratti, Studi Urbinati, 3 (1929), p. 103 ss.; COLLINET, The evolution of Contrae!, etc., LQR, 48 (1932), p. 488 ss.; BORTOLUCCI, Note sul contralto romano. Acta Congressus iuridici internationalis, 1935, 1, p. 245 ss.; LAURIA, Contractus, deíiaum, obiigatio, SDHI, 4 (1938), p. 165 ss.; Vocí, La dottrina romana del contralto, Milån, 1946, p. 11 ss.; MASCHI, Annali Triestíni, 18 (1946), p. 87 ss.; BlONDI, Contralto e slipulalio, Milån, 1953, p. 195 ss.; FUENTESECA, Los sistemas expositivos de las obligaciones contractuales en la jurisprudencia romana y la idea de contractus, AHDE, 23 (1953), p. 359 ss.; VAN OVEN, IVRA, 4 (1953), p. 114 ss.; D'ORS, Creditumuy contractus, AHDE, 26 (1956), pp. 183 ss., 202 ss. (= ZSS, 74 (1957), pp. 73 ss., 93 ss.); AHDE, 33 (1963), p. 362 ss.; Kev. est. hisí.-jur. Univ. Catól. Valparaíso, 1 (1976), p. 17 ss.; AHDE. 46 (1976), p. 125 ss.; BURILLO, Contrahere y contractus, Temis, 13 (1963), p. 117 ss.; WUNNER, Contractus. Seine Wortgebrauch und Willensgehatl im klassischen romischen Recht, Colonia-Graz, 1964, p. 4 ss.; MAYER-MALY, Studien zum Vertrag, I. Vertrag und Einigung, Festschrifi Nipperdey, \ (1965), p. 509 ss.; WOLFF. RH, 44 (1966), p. 569 ss.; GROSSO, II sistema romano dei contratti, p. 29 ss.; CANNATA, Festgabe v. Lßbtoví (1970), p. 431 ss.; IVRA, 21 (1970), p. 52 ss.; SCHIAVONE, Studi sulle logiche deí giuristi romani. Nova negotia e transadlo da Labeone a Ulpiano, apóles, 1971, p. 37 ss.; GROSSO, Da Pedio ai bizantini in D. 2, 14, 1, 3-4, Studi Volterra, 1 (1971), p. 55 ss.; MAYER-MALY, Der Konsens ais Grundlage des Vestrages, Fesl. Seidl (1975), p. 118 ss.; SARGENTI, La sistemåtica pregaiana delle obbligazioni e la nascita dell'idea di contralto, en Prospettive sistematiche nel dirítto romano (1976), p. 457 ss.; Atti III Sem. rom. Gar desano (1980), p. 52 ss.; GIORDANO, Considerazioni preliminarí sulla sistemåtica romana delle obbligazioni, ibíd-,

353

DERECHO ROMANO como requisito primario y elemental, pero su fuerza obligatoria se hace depender ²si se exceptúan los llamados contratos consensúales: compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato² de un elemento real ²contratos re² o formal ²contratos verbis o ¡itteris.

Si fuente de obligatio es el confractus, y si ^ste tiene modos de ser diversos ²re, verbis...², conviene señalar que el pensamiento de los juristas clásicos abriga la idea de que sólo son contractus los actos lícitos que descansan en un acuerdo, y no en una declaración unilateral.

Precisada así la noción de contractus, advertimos ahora que hay actos lícitos que no se fundan en el acuerdo, y crean, sin embargo, un vínculo obligatorio. Nos lo pone de manifiesto el propio Gayo, a propósito del pago de lo indebido ²indebiti solutio²: quien recibe lo que no se le debe y que otro le paga por error ² qui non debitum accepit ab eo, qui per erraren solvit², queda obligado 4a restituir, y sin que tal obligación, surja de contrato ²haec species obligationis non videtur ex contractu consistere.

La «tipicidad» juega aquí otra partida. En efecto, los juristas romanos cuidan cada uno de los singulares contratos, no entrando en terreno de llevar a definición el contrato. Pol^mica es hoy, y seguirá si^ndolo, la cuestión de lograr una lectura exacta de la definición ²aproximativa² de Labeón recogida en D. 50, 16, 19: «contractum autem ultra citroque obli-gationem, quod Graeci synallagma vocant» («contrato es la obligación recíproca, lo que los griegos llaman synallagma»).

II. Clasificación de los «libri rerum cottidianantm sive aureorum». ² En los ttbri rerum cottidianarum sive aureorum se da una clasificación trimembre de las causae obligationum: «Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis causarum figuris»,5

Cuestión grave es la del origen histórico de esta división tripartita: contractus, de-licíum, variae causarum flgurae. La doctrina se inclina hoy por creer que tal división no es clásica, y que las «Res cottidianae» no pertenecen a Gayo.6

30., ^A^AVULA, Keíaztone conclusiva, ibid., p. 233 ss.; DAU E, «Si (1991), p. 155 ss.; Scrita, 1, pp. 1111 ss., 1171 ss., 1288 ss.

ALA ANESE,

4.c GAYO , 3, 91. V^ase VAN OVEN , Remarques sur Gai, 3, 91, IVRA, 1 (1950), p. 21 ss.

5.c GAYO , 2 aur., 498; D. 44, 7, 1 pr. Cfr. ORESTANO , JUS, 10 (1959), p. 30 ss.; MAYER - MALY, Fesischrift Wilburg (1965), p. 129 ss.; WOLODKIEWICZ, «Obligaliones ex variis causarum figuris», Varsovia, 1968; RISG, 14 (1970), p. 77 ss.; GALLO , BIDR. 76 (1973), p. 171 ss.

6.c ARANGIO-RUIZ, Ancora sulle «Res cottidianae», Studi Son/ante, 1, p. 493 ss.; AL ERTARIO, Studi. 3, p. 95

354

DERECHO ROMANO La gravedad de la cuestión no estriba tanto en el aspecto formal de las Res cottidianae? cuanto en averiguar si ^stas albergan un patrimonio de ideas cuya raíz cordial arranca de los clásicos, o bien si son fruto de manos posclásicas, puestas a trabajar con conceptos y significados que, siendo hijos de la nueva ^poca, sólo a ella interesan dogmáticamente. En otras palabras, no tanto importa saber si la frase aut... figuris se debe a Gayo o a cualquier otro jurista, cuanto si los antiguos clásicos sintieron la necesidad de regular ciertas figuras de nueva creación, incluy^ndolas en el cuadro de las obligationes mediante la aplicación analógica: analogía entre mutuo y solutio indebiti, entre mandato y negotiorum gestio, entre stipulatio y legatum per damnationem, entre societas y communio. Analogía de razón histórica, y formal, y no conceptual, puesto que las ñguras no contractuales carecen del acuerdo, que es presupuesto cardinal de las relaciones contractuales.1 Los posclásicos crean la categoría del cuasi-contrato, que es comprensiva de figuras heterog^neas. Tal creación dimana de una actividad sistematizadora, pero se apoya en un sustrato histórico: en aquella aplicación analógica que llevaron a cabo los clásicos, a impulsos de una obra de justicia y no de dial^ctica.

La aplicación analógica descubre en un determinado contrato un elemento típico, proyectándolo a un determinado acto no contractual. El particular contrato y el particular acto no contractual son siempre desemejantes, porque sólo el primero presupone el acuerdo de voluntades, pero el segundo presenta un elemento que contiene el primero. Así resulta, v. gr., el paralelismo entre mutuo y solutio indebiti, que se explica por la datio.

Fuera de este campo, las cosas ocurren de otro modo. La categoría posclásica del cuasi-delito está integrada por actos ilícitos de origen pretorio. Y, ciertamente, ninguno de tales actos es análogo, en el sentido dicho, a ninguno de los delitos. En ningún cuasi-delito se encuentra un elemento que, descubri^ndose tambi^n en un particular delictum, sirva para atraerlo al cuadro de obligaciones. Delitos y cuasi-delitos tienen como única nota común la de acarrear una pena pecuniaria. Lo más que pudieron apreciar los clásicos fue una afinidad de carácter procesal, una afinidad entre actiones in factum concedidas por el Pretor para persecución de los actos ilícitos no delictuales y las actiones ex delicio. Si fuera cierta la tesis sostenida por algunos de que la frase aut... figuris se remonta a ^poca clásica, nosotros no creemos que en ella se incluyeran los que más tarde se llamaron cuasi-delitos.

III. Clasificación justinianea. ² Según la doctrina oficial de los justinianeos, las fuentes de las obligaciones son cuatro: aut enim (obligationes) ex contractu sunt aut quasi ex contractu aut ex maleficio aut quasi ex maleficio9 [las obligaciones] nacen del contrato, del cuasi-contrato, del delito o del cuasi-delito). Lo primero que salta a la vista es que ni el cuasi-contrato ni el cuasi-delito se prestan a una precisa definición. Diciendo que ciertas obligaciones nacen quasi ex contractu, lo único que se pone de manifiesto es la circunstancia negativa de que no derivan ni de contrato ni de delito.

Afirmado que el contrato requiere la conventio, no entrarán en esta categoría los actos lícitos que carezcan de tal elemento. A falta de una definición segura de los cuasicontratos, se considerará que es su nota común la falta del acto bilateral tendente a crear un vínculo obligatorio.

ss. Sobre las relaciones entre las Instituciones de Gayo y las Res cottidianae. a la luz del material que de ^stas tenemos, v^ase ahora Di MARZO, I «libri rerum cottidianarum sive aureorum», BIDR, 51-52 (1948), p. 1 ss. Cfr. MASCHI, Annali Triesttm, 17 (1947), p. 81 ss., p. 166 ss.

7.c KNIEP , Gai Inst., 3, 2, p. 80, afirma que la locución figura, en Gayo, 2, 191, es genuina, pero con esto sólo no se resuelve la cuestión. Cft. SOLAZZI, Glosse a Cafo. Scritti Ferrini Pavía, p. 143, n. 1; Di MARZO, Istituzioni, p. 345, n. 2.

8.c Cfr. Vocí, La dottrina romana del contralto, pp. 8, 288 ss., cuyas ideas sobre la cuestión tenemos aquí presentes.

9.c Inst. 3, 13, 2. Según ARANGIO - RUIZ, Istituzioni, p. 294, esta clasificación de cuatro miembros es fruto de una paráfrasis de las Instituciones de Gayo llevada a cabo por profesores de las escuelas posclásicas. ² V^ase CANNATA, v. Quasi contrata e quasi delitti (storia), ED, 38 (1987), p. 25 ss.

355

DERECHO ROMANO La doctrina posclásica y el Derecho justinianeo acumulan bajo el nombre de obligaciones quasi ex delicio o quasi ex maleficio ciertos actos ilícitos que antes fueron objeto de sanción pretoria. Si tal es su entronque, resulta dudoso el fundamento justinianeo del cuasi-delito. Es opinión corriente la de que delito y cuasi-delito presuponen el acto doloso y el acto culposo.10

10. La responsabilidad ex lege Aquilia no vendría considerada, porque las acciones de daño son mixtas, y no simplemente penales.

356

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO VI Y Y

Y

§ 99.

EL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO

Según la concepción romana de la ^poca clåsica, contrato ²contractos² es el acto lícito que, descansando en un acuerdo de voluntades, se endereza a la constitución de un vínculo obligatorio. Presuponiendo siempre el acuerdo, el efecto jurídico sólo en determinados casos ²en los llamados contratos consensúales² depende exclusivamente del acuerdo mismo. En todos los demås, tal efecto se supedita al agere o a la forma. Por otra parte, ya hemos dicho1 que hay actos lícitos que no se fundan en el acuerdo, y crean, sin embargo, un vínculo obligatorio.

La sucesiva evolución se inclina mås y mås a exaltar el acuerdo ²conventio, con-sensus², erigi^ndolo en requisito dominador. En el Derecho justinianeo, contrato es todo acuerdo capaz de constituir a una persona en deudora de otra. Refi^rese el acuerdo a toda suerte de negocios, ya se encaminen a la constitución de obligaciones o de derechos reales, ya a la modificación o extinción de cualquier relación jurídica. Queda así superada la concepción propia del ius civile, a tenor de la cual el contractos sólo puede producir obligationes.2 Las instituciones de Gayo clasifican los contratos en reales, verbales, literales y con1.c VÊase en este vol. § 98, Fuentes de las obligaciones.

2.c VĂŠanse, en vario sentido, RICCOBONO, Laformazione delta teorĂ­a gen^rale del ÂŤcontractosÂť, Sludi onfante, 1, p. 125 ss.; BRASIELLO, Sull'elemento subiettivo nei contmtti, Sludi urbinati, 3 (1929), p. 103 ss.; BORTOLUCCI, Note su! contralto romano, Acta Congr. iuridid irttemationalĂ­s, 1, Roma, 1935, p. 243 ss.; NOCERA, La definizione bizantina di contralto, RISG, 11 (1936), p. 278 ss.; VocĂ­, La dottrina romana del contralto, cit., p. 303 ss. (= Sludi di diritto romano, 1, p. 1 ss.); ARCHI, Indirizzi e problemi del sistema contrattuale nella Ă­egislazione da Costantino a Giustianiano, Scritti FerrĂ­ni PavĂ­a, pp. 680 ss., 697 ss.; GROSSO, // sistema romano del contrata, 3.* ed., p. 66 ss.; DULCKEIT, Zur Lehre vom RechtsgeschĂĄft im klassischen rĂłmischen RechĂ­, Festschrift Schulz, 1, p. 148 ss.; ELGUERA, La teorĂ­a del contrato en el Derecho clĂĄsicoy en el justinianeo, Rev. Fac. Der. uenos Aires, 6 (1951); MAGDELAIN, Le consensualisme dans l'^ĂĄit du Pr^teur, ParĂ­s, 1958, pp. 5 ss., 22 ss., 49 ss., 93 ss.; BIONDI, Sludi Messineo (1959), p. 19 ss.; MACHEINER, Zu den AnfĂĄnge des Kontraktssystems, Festgabe A. Herdlitczka (1972), p. 167 ss.; GROSSO, Problemi sisĂ­ematici nel diritto romano. Cose. ContratĂ­i, Tun'n, 1974; MELILLO, Forme e teorĂ­e contrattuali nelĂ­'etĂĄ del principĂłlo, apĂłles, 1979; // negozio bilaterale romano. Struttura ed evoluzione in eĂ­ĂĄ classica. Lezioni. apĂłles, 1983; ÂŤContrahereÂť e ÂŤpacisciÂť ira U primo e U teĂąo secĂłlo, 2.1 ed., apĂłles, 1986; HAUSMANINGER, Casebook zum rom. VertragsrechĂ­, 2.* ed., Viena, 1980; ARCHI, SDHI, 46 (1980), p. 1 ss., sobre el principio contenido en C. 8, 16 (17), 9; WATSON, The evolution of Law. The romĂĄn system ofcontracĂ­s, Law an History Review, 2 (1984), p. 1 ss.; The prehistory ofcontracts wich especial reference lo RomĂĄn Law, Satura Feenstra (1985), p. 37 ss.; BURDESE, SDHI, 51 (1985), p. 458 ss.; FUENTESECA, Estudios d'Ors (1987), p. 469 ss.; TALAMANCA, Contralto e patio nel diritto romano, en Digesto. Discipl. prnatistiche. Sez. Civile, 4 (1989), p. 58 ss.; GALLO, SDHI, 55 (1989), p. 123 ss.; TALAMANCA, Ata Copanello 1988 (1900), p. 35 ss.; CORBINO, A.-METRO, A., ÂŤExcerpta prudenĂ­iumÂť. Aspetti della problemĂĄtica contrattuale nelle fonti romane, 3.1 ed., Messina, 1990; BURDESE , LA EO, 38 (1992), p. 200 ss. TĂŠngase en cuenta, ademĂĄs, la bibliografĂ­a de la p. 353, n. 3.

357

DERECHO ROMANO sensuales.3 Fuente de oblígationes es el contrato, y ^ste es un acto que puede traerlas a vida según modos diferentes ²re, verbis, litteris, consensu* Tal clasificación atañe a negocios del ius civile vigentes en la ^poca clásica. Fuera de ella quedan el nexum ²figura que en la historia de la obligatio ocupa una posición especial, no bien conocida por los mismos juristas romanos², así como los contratos innominados -acogidos ^stos a la sanción pretoria. De otra parte, por litterarum obligatio se entiende aquí el nomen transscripticium.

Desaparecida luego la transscripüo ²ni de ella queda ya recuerdo en el siglo rv², la clasificación se reduce a tres miembros: re-verbis-consensu. Volverá a ser de cuatro en la ^poca justinianea, con la nueva obligación literal. Hablase ahora de obligatio litteris cuando media un documento escrito y no es dable oponer contra ^l, por haber transcurrido el tiempo útil, la querela non numeratae pecuniae? Si no cabe oponer la querela, el deudor queda obligado por la escritura ² dum quaeri non potest, scriptura obligetur?

En algunos textos figura un quinto miembro: el de los contratos que se forman re et verbis. Se enuncia en D. 12, 1, 9, 3-4: «Quoniam igitur ex ómnibus contractibus haec certi condictío competit, sive re fuerit contractus factus sive verbis sive coniunctim, referendae sunt nobis quaedam species, quae clignum habet tractatum, an haec actio ad petitionem eorum sufficiat, etc^tera», y en D. 44, 7, 52, pr.: «Obligamur aut re aut verbis aut simul utmque aut consensu aut lege aut iure honorario aut necessitate aut ex peccato» (Nos obligamos o por una cosa, o por palabras, o por una y otra a la vez, o por el consentimiento, o por la ley, o por el derecho honorario, o por necesidad, o por una falta). Y se explica así en D. 44, 7, 52, 3: «Re et verbis pariter obligamur, cum et res interrogationi intercedit, eonsentientes in aliquam rem» (Nos obligamos por una cosa y por palabras a la vez, cuando junto :i la pregunta media tambi^n una cosa, y consentimos en algo).

Es creencia general la dei origen bizantino de esta categoría, que atañe a las relaciones entre mutuo y stipulatio?

Los contratos pueden clasificarse desde otros puntos de vista. Y así tenemos: 1.° Contratos unilaterales y bilaterales, según que nazca obligación para una sola de 3.c GAYO, 3, 89: Et prius videamus de his, quae ex contracta nascuntur. Hamm autem quattuor genera sunt: tita enim re conlrahitur obligatio aut verbis aut litteris aut consensu.

4.c Cfr. PERNICE, ZSS. 9 (1888), p. 222; PEROZZI, htituiioni. 2, p. 28; Vocí, ob. cit, p. 70 ss.; D'ORS, Ata Verana, 3, p. 267; AHDE, 19 (1948-1949), p. 602 ss.; SDHI, 19 (1953), p. 134 ss.; AHDE, 25 (1955), p. 830 ss.; AHDE, 26 (1956), p. 183 ss. (= ZSS, 74 (1957), p. 73 ss.), que considera la cuatripartición como una «invención gayana», recreando así una idea de KNIEP, Gai instiíutionum commentaríum tertius (Jena, 1917), pp. 2, 81, 697; KASER, ZSS, 70 (1953), p. 157 ss.; GROSSO , BIDR, 68 (1965), p. 349; Gaio nel suo lempo (Atti Simposio romanistico), p. 33 ss.; /Xj Pedio ai bizaníini in D. 2, 14, 1, 3^1, Studi Voherra, 1, p. 58 ss.; Schemi giuridici e societá, cit., p. 423 ss.; CANNATA, r'estgabe v. Lübtov. p. 431 ss.; IVRA, 21 (1970), p. 52 ss.; LABEO, 20 (1974), p. 119 ss.

5.c C. 4, 30, 14; Inst. 3, 21; 4, 13, 2. SUMAN, De non numerata pecunia, Atti ístituto Véneto, 78 (1918-1919), p. 225 ss.; KRELLER, Zur Geschichte der «exceptio non numeratae pecuniae», Studi Riccobono, 2, p. 285 ss.; KRÜGER, Querela non numeratae pecuniae, ZSS, 58 (1938), p. 1 ss.; RASIELLO, In tema di categoríe contrattuali, SDHI, 10 U ^44), p. 130 ss.; ARCHI, Scrilti Ferrini Pavía, p. 702 ss.; LEMOSSE, Querela non numeratae pecuniae et contradictio, Snitii Solazzi, p. 470 ss.; COLLINET, La naíure des «querelae» des origines á Justinien, SDHÍ, 19 (1953), p. 251 ss.; LEVY, Die «querela non numeratae pecuniae», ZSS, 70 (1953), p. 214 ss.; FERRARI, NNDl. 14 (1967), p. 673. LÉvy, y Ph., A quels faits la «querela non numeralae pecuniae» tendaií-elle á remédier, Studi Sanfilippo, 4 (1983), p. 339 ss.; TROFIMOFF, La cause dans l'excepíion e la querelle non numeratae pecuniae, ZSS, 103 (1986), p. 338 ss.; RIDA, 33 (1986), p. 209 ss.

6.c Inst., 3, 21.

7.c V^ase SEGRÉ, Mutuo e stipulatio nel diritto romano e nel diritto giuslinianeo, Studi Simoncel/i, p. 342 ss.

V^anse tambi^n AL ERTARIO, Corso di dirilto romano, Le obbligazioni. Parte genérale, Milán, 1947, pp. 195-196; RASIELLO , In tema di categoríe conlraltuali, SDHI, 10 (1944), p. 121 ss.; GROSSO, II sistema romano dei contraía, -V ed., p. 95 ss.; DELL'ÜRO, A proposito del regime classico e giustinianeo delta «obligatio re et verbis», Milán, 1950; D'ORS, «Re et verbis», Atti Verana, 3 (1953), p. 265 ss.; KASER, Mutuum» und «stipulatio», Eranion G. S. Maridakis, \. P . 155 ss.; MAYER - MALY , RIDA, 12 (1965), p. 442 ss.; ZSS, 83 (1966), p. 47 ss.

358

DERECHO ROMANO las partes, como sucede en el mutuo y en los contratos verbis y litteris, o para ambas, cual ocurre en la compraventa, en el arrendamiento, etc. Los contratos bilaterales ²llamados tambi^n sinalagmáticos*² distínguense, a su vez, en perfectos e imperfectos, con lo que se entiende, respectivamente, que unas veces nacen obligaciones recíprocas, mientras otras sólo surge obligación para una parte, si bien es posible que, eventualmente, surja tambi^n para la otra. Del comodato deriva una acción ²actio directa², ejercitable por el comodante, pero cabe tambi^n que ^ste quede obligado, v. gr., por razón de los gastos que ha hecho el comodatario para conservación de la cosa ² actio contraria? Y dígase lo propio en los casos de depósito, prenda, fiducia y mandato.

Tratándose de contratos bilaterales, no se admite que una de las partes pueda exigir la prestación de la otra mientras no haya satisfecho ²u ofrecido, cuando menos² la propia. Sobre esta base ha sido construida la doctrina moderna de la exceptio non adimpkti contractus o non rite adimpleti contractus.

2.° Contratos «iuris civilis» e «iuris gentium», según que sean celebrados entre romanos o sean tenidas tambi^n por partes personas romanas o extranjeras, o solamente extranjeras. Traen su origen de la corriente del ius gentium los contratos consensúales, los contratos reales, la íranscriptio a re in personam y la stipulatio, siempre que ^sta no se lleve a cabo en la forma de la sponsio.

3." Contratos de buena fe y de derecho estricto,1 " según que den o no lugar a un iudicium bonae fidei." En los indicia stricta ²o strictí iuris² la misión del juez se reduce a decidir con un sencillo «sí» o «no» sobre la existencia o inexistencia, desde el punto de vista jurídico, de la pretensión del actor, concretada en la intentio de la fórmula. En los iudicia bonae fidei, por el contrario, el juez puede valorar las particulares circunstancias del caso, teniendo en cuenta todo aquello que es dable exigir entre personas justas y leales.

En el Derecho posclásico la antítesis adquiere máximo relieve en el ámbito de la relación sustancial, del derecho material, hablándose de contratos de buena fe y de derecho estricto.12 Son contratos de buena fe la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, el mandato, el depósito, la fiducia, la prenda, el comodato y los contratos innominados."

8.c En D. 50, 16, 19, el contrato bilateral es identificado con el griego synallagma. Sobre la inexactitud de la identificación, proveniente de la interpolación de tal texto, v^ase Vocí, La doítrina romana del contralto, p. 51.

Cfr. GROSSO, // sistema romano dei contrata, p. 48 ss.; ENÓHR, Das sogenannte «Synallagma» in den Konsensualkontrakten des klassischen rómischen Recias, Hamburgo, 1965, p. 8 ss.; CANNATA, IVRA, 21 (1970), p. 64 ss.; ISCARDI, Quod graeci «synallagma» vocant, LABEO, 29 (1983), p. 127 ss. (= Ser. Petropoulos, 1, p. 39 ss.).

9.c Sobre los iudicia contraría, v^anse IONDI, «Iudicia bonae fidei», Annali Palermo, 7 (1918), p. 59 ss.; PROVERA, Linee general: di uno studio sui «iudicia contraría», SDHI, 8 (1942), p. 113 ss.; Contribuí! alia teoría dei «iudicia contraria», Turra, 1951: SCHWARZ, F., Die Kontrárklagen, ZSS, 71 (1954), p. 111 ss.; PROVERA, NNDI, 9 (1963), p. 340 ss.

10.c Di MARZO, «Bonae fidei contractus», Palermo, 1904; IONDI, «ludida bonae fidei», cit.; MARRONE, IVRA, 6 (1955), p. 170 ss., en relación con la retentio; CAMACHO, Sobre la «bona fides» en el Der. rom. de obligaciones, Granada, 1962; CARCATERRA, Intorno ai «bonae fidei iudicia». Ñapóles, 1964; SDHI, 33 (1967), p. 65 ss.; KNÜTEL, ZSS. 84 (1967), p. 133 ss., en relación con la exceptio pacti; EHRENDS, ZSS, 95 (1978), 187 ss.; MELILLO , Forme e teoríe contrattuali, cit-; SCHMIDLIN, Zum Gegensatz zwischen rómischer und moderner Vertragsauffassung: Typengebundenheit und Gelsíaltungsfreieheit, Essays Universiry Utrechi (1979), p. 111 ss.; Der verfahrensrechtliche Sinn des «ex fide bona» im Formularprozess, Fs. v. Lübtow (1980), p. 359 ss.; SENN, Buona fede nel diritto romano. Digesto.

Discipl. prívatistiche. Sez. Civile, 2 (1988), p. 129 ss.; CASTRESANA, «Fides, bona fides»: un concepto para la creación del Derecho, Madrid, 1991.

11.c Según IONDI, «Aaiones strictí iuris», BIDR, 32 (1922), p. 61 ss. (= Serial, 2, p. 663 ss.), la contraposición a los iudicia bonae fidei de los iudicia stricti iuris no es clásica.

12.c Di MARZO, Bonae fidei contractus, Palermo, 1904.

13.c Cfr. Gayo, 4, 62, sobre el cual CAPOCCI, Ad Gai, «Istilutiones», IV, 62 «Rei uxoriae iudiciumu, Rendiconti

359

DERECHO ROMANO § 100. CONTRATOS REALES I. Nociones generales.1* ² Para los clásicos, obligatio, quae re contrahitur quiere decir «obligación que se contrae mediante !,a cosa». Obligan re significa, en efecto, que la obligación nace de la transmisión en propiedad de una cosa o de una cantidad de cosas, para que a su tiempo se restituya la cosa misma u otro tanto del mismo g^nero y calidad ² tan-tundem.

En relación con las obligaciones re, Gayo sólo menciona el mutuo: re contrahitur nhligatin yduti mutui datione.15 Se ocupa todavía el jurista ds la indebití solutio,. diciendo que tambi^n se obliga re el que recibe lo que no le es debido, por cuanto pesa sobre ^l el deber de restituir, pero evita el calificar la obligación como contractual, ya que el que da con ánimo de pagar, antes quiere extinguir un negocio que ponerlo en existencia.16 La probable razón de que Gayo no incluya la flducia entre las obligaciones re estriba en que, sirviendo a fines varios y mostrándose, de todas maneras, en función accesoria de una mancipatio, no logra adquirir figura propia de contrato.17 En el Digesto (44, 7, 1) y en las Instituciones (3, 14) figuran como contratos reales, además del mutuo, la prenda, el comodato y el depósito. Sin embargo, la dación de la cosa

Acc. Lincei, 4 (1928), p. 20 ss.; BIDR, 36 (1928), p. 139 ss.; LEVY, Nene Lesung van Gai IV, 62, ZSS, 49 (1929), p. 472 ss. Las Insíituüones de Justiniano (4, 6, 28) completan el cuadro de las acciones de buena fe con la actio pigneraíicia (LENEL, Ed. perp., p. 255, cree que era de buena fe en el Derecho clásico), la actio praescríptis verbis, las acciones divisorias, la hereditatis petitio. Problema principal, en orden a las acciones de buena fe ²iudicia bonae fidei², es el de su raíz originaría. Supuesto un origen pretorio, como sostiene parte de la doctrina romanística, se plantea, de un lado, la cuestión de si nacieron en el área de la jusrisdicción del pretor peregrino o en la del pretor urbano, y de otro, la de cuándo y en qu^ t^rminos se operó todo, y en vario sentido, v^anse IONDI, «ludida bonae fidei», 1, Palermo, 1920 (= Annali Palermo, 7); KUNKEL, Festschrifl Koschaker, 2, p. 1 ss.; KASER, ZSS, 59 (1939), p. 67 ss.; 61 (1941), p. 182 ss.; 71 (1954), p. 430 ss.; Das allromische «im». pp. 82 ss., 90 ss., 289 ss.; MAGDELAIN, Les actions civiles, París, 1952. p. 42 ss.; Le consensuaíisme áans l'édit du préteur.

París, 1958, pp. 49 ss., 121 ss.; PUGLIESE, SDHI, 20 (1954), p. 380 ss.; URDESE, IVRA, 10 (1959), p. 215 ss.; ROGOINI, «Index arbiterve», p. 185 ss.; LOM ARDI, L., Dalla «fides» alia «bona fides», p. 165 ss.; WIEACKER, Zum Urspntng der «bonae fidei iudicia», ZSS, 80 (1963), p. 1 ss.; CARCATERRA, Inlorno ai «bonae fidei iudicia», cit.; TURPIN, «Bonae fidei iudicia», The Cambridge Law Journal (1965), p. 260 ss.; KASER, ZSS. 83 (1966), p. 25 ss.; CARCATERRA, SDHI, 33 (1967), p. 65 ss. -Sobre el reconocimiento, en ^poca clásica, de usuras legales, por el trámite del ojficiúm iudicis, en el ámbito de los bonae fidei iudicia, v^ase CERVENCA, Contributo alio studio áelle «usurae» c.d. legali nel diriíío romano, Milán, 1969.

14.c Vocí, La dottrina romana del contralto, p. 87 ss.; GROSSO, // sistema romano del contratti, 3.' ed., p. 111 ss.; VERDAM, Riflessioni sulla raliditá delta categoría da contratti reali, Studi Albertario, 2, p. 743 ss., con referencia a los Derechos romano y moderno; MASCHI, Studi Volterra, 4, p. 751 ss.; La categoría dei coníratíi reali: Corso di diritto romano, Milán, 1973; WU E, / contratti reali alia fine della Repubblica, Allí Copanello 1988 (1990), p. 109 ss.; ISCARDI, La dottrina romana deH'«obligatio reí», Milán, 1991.

15.c GAYO, 3, 90-91. En las Res cottidianae (D. 44, 7, 1 y 5, 3; Inst. 3, 14, 2-4) figuran tambi^n el comodato, el depósito y la prenda. Sobre el problema, GROSSO , // sistema romano dei contratti, p. 111 ss.; WU E , Gaius eí les conlrals réels, TR, 35 (1967), p. 500 ss.; MASCHI, Studi Volterra, 4, pp. 690 ss.; 720 ss.; La categoría dei contraía reali, cit.; MARTINI. Due tesli per la storia del c.d. «credere» edittale, Atti II Sem. rom, Gardesano (1980), p. 109 ss.; MAC CORMACK, Gift, debí, obligalion and the real conlracts, LABEO, 31 (1985), p. 151 ss.; HERRERA RAVO, «Obligatio re» y contrato real en el sistema contractual romano. Homenaje a J. B. Valle! de Goytisolo, 3 (1989), p. 369 ss.

16.c GAYO, 3, 91. Según AL ERTARIO (Studi, 3, p. 79 ss.), el período final (sed haec species, etc.) no es de Gayo. Tal tesis es aceptada por PEROZZI, ¡sliluzioni, 2, p. 29, n. 1; SOLAZZI, L'errore nella condictio indebiti, Allí Accad Napoli, 59 (1938), p. 349 ss., aprecia otros glosemas. V^ase ahora VAN OVEN, Remarques sur Gai, 3, 91, IVRA, 1 (1950), p. 21 ss.; TR, 22 (1954), p. 268 ss.; L'origine de la glose dans Gaius, 3, 91, TR, 25 (1957), p. 196 ss.

17.c V^ase OERTMANN, Ole ftducia im rom. Prívatrechi, erlín, 1890, p. 107. Cfr. ER E, Die Fiduzia im rom.

Recht, Weimar, 1940, p. 86 ss. Frente a la tendencia de algunos romanistas (PERNICE, Labeo, 1, p. 423; PEROZZI, Istituzioni, 2, p. 259; AL ERTARIO, Síudi, 3, p. 140 n. 1), que consideran incompleta la enumeración de Gayo y, en consecuencia, clasifican \afidiicta como contrato real, se pronuncia Vocí (La dottrina romana del contralto, p. 121 ss.), quien entiende que, aparte de la duda existente de si ha sido objeto de tutela civil, no tiene estructura real: la dolió reí no implica necesariamente la obligación de restituir.

360

DERECHO ROMANO no acarrea aquí la transmisión de la propiedad, cual ocurre en el mutuo: al acreedor pignoraticio sólo pasa la posesión; el comodatario y el depositario son simples detentadores. En este momento, es la necesaria entrega de la cosa la que otorga al contrato naturaleza real.

II. Mutuo ² El mutuo ²mutuum, mutui datio² es un contrato por virtud del cual una persona ²mutuo dans, mutuante² entrega a otra ²mutuo accipiens, mutuario² una determinada cantidad de cosas fungibles, con la obligación por parte de ^sta de restituir otro tanto del mismo g^nero y calidad ²tantundem.

Son requisitos del mutuo la datio y el acuerdo. Datio, en sentido t^cnico, significa transmisión de la propiedad, y tal es necesaria, de todo punto, para la perfección del contrato.20)Respondiendo a las naturales demandas del cr^dito, se llegó a admitir, sin embargo, que pudiese constituirse mutuo por personas distintas del acreedor y del deudor, es decir, mediante terceros que obran por delegación.21 Asimismo no se exigió la entrega material de la cosa: de una parte, el que era deudor por otra causa, podía convertirse en mutuario, siempre que fuera autorizado para retener, en calidad de tal, la suma que debía restituir;22 de otra, era posible dar a una persona determinada cosa, con el encargo de venderla y retener luego el precio a título de mutuo ² rem vendendam daré.73 (Si la obligatio nace de la datio, aún es necesaria la voluntad concorde de constituir el mutuo para que ^ste se considere existente.24 ) El mutuo sólo recae sobre cosas fungibles, por manera que pesa sobre el mutuario la obligación de devolver otro tanto: mutuum damus recepturi non eandem speciem quam 18.c HUSCHKE, Die Lehre des rom. Rechts rom Daríehen, LONGO, C-, // mutuo, Milán, 1933 (corso); VlARD, La mutui datio,

Stuttgart, 1882 (reimpresión, Amsterdam, 1964); París, 1939; SEIDL, Der Eigentumsübergang beim Darlehn und Depositum irregulare, Festschrifl Schulz, 1, p. 373 ss.; SERRAO, Sulla «mutui datio» da parte del servo comune (Contribuía alta dottrína romana del mutuo), Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 51 ss.; CHEVALLIER. RH, 33 (1955), p. 376 ss.; KASER, «Mutuum» und «Stipulatio», Eranion Marídakis, 1, p. 155 ss. (= Ausgewdhlte Schrtfien, 2, (1976), p. 271 ss.; ADAMS, SDHI, 28 (1962), p. 360 ss.; D'ORS, AHDE, 33 (1963), p. 352 ss.; VON LÜ TOW, Synleleia ArangioRuiz (1964), p. 1212 ss.; KOFFMAHN, ZSS, 81 (1964), p. 293 ss.; STAIONEVIC, LABEO. 15 (1969), p. 311 ss.; GROSSO, Schemi giurídici e societá, cit., p. 353 ss.; KELLY, The Irish Juríst, 5 (1970), p. 156 ss.; OVE, LABEO. 17 (1971), p.

131 ss.; MACQUERON, Mélanges R. Aulenas (1974), p. 517 ss.; Eludes A. Jauffrel (1974), p. 497 ss.; SEIDL, Daube noster (1974), p. 301 ss.; GIUFFRÉ, v. Mutuo (storia), ED, 27 (1977), p. 414 ss.; OVE, RH, 62 (1984), p. 537 ss.; SACCONI, «Convenlio» e «mutuum», INDEX, 15 (1987), p. 423 ss.; LONGO, G., La costituzione del mutuo nelle fonti giuridiche romane. Ser. Petropoulos, 1 (1984), p. 77 ss.; GIUFFRÉ, La «datio mutui». Prospettive romane e modeme, Ñapóles, 1989. Sobre un concepto de creditum sólo referido al mutuo, D'ORS, Atti Verana, 3, p. 276 ss.; AHDE, 26 (1956), p. 183 ss.; SDHI, 41 (1976), p. 205 ss.; FUENTESECA, AHDE, 23 (1953), p. 754 ss.; CRUZ, Da «solutio», p.

154 ss. Pero v^anse MASCHI, Studi Volterra, 4, pp. 732 ss.; 744 ss., MASCHI, La categoría dei contratti reali, Milán, 1973, p. 257 ss.; CANNATA, LABEO, 20 (1974), p. 104 ss.; MARTINI, Atti Sem. Rom. Gardesano (1980), p. 111 ss., sobre la posible referencia de «creditum» al mutuo, al comodato y al depósito.; AL ANESE, Scrítti, 2, pp. 1289 ss., 1553 ss.; GÓMEZ ROYO, El mutuo en las fuentes postclásicas bizantinas. Valencia, 1992.

19.c GAYO, 3, 90: mutui aulem datio proprie in his rebus contingit, quae res pondere, numero, mensura constant...; quas res aut numerando aut metiendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eadem, sed aliae eiusdem naturae reddantur.

20.c En lo que tiene de esencial la dallo se apoya la falsa derivación etimológica de mutuum = quod ex meo tuumfit, que brinda todavía el propio GAYO (3, 90). Mutuum deriva de mov ² (moveré, mutare). Cfr. IONDI, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 740 ss.; CARCATERRA, Le definizioni, cit., p. 147; MARTINI, Le definizioni, cit., p. 222; AJIC , Spomenica Honat (1968), p. 291 ss.; STANOJEVIC, Studi Volterra, 2 (1971), p. 429 ss.

21.c Cfr. D. 12, 1, 11 pr.; eod., 15. Sobre la asunción del riesgo hasta el momento de la venta, en este supuesto de mutuo -llamado contraaus mohatrae (del árabe mojátara = riesgo, cosa aventurada-, v^ase KASER, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 74 ss. (= Ausgmahlte Schriften, 2 (1976), p. 301 ss.).

22.c D. 12, 1, 15; de otro modo, en D. 17, 1, 34 pr., en parte interpolado. Cfr. VON LÜ TOW , Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 1212 ss.

23.c D. 12, 1, 11 pr.; D. 12, 1, 4 pr., al final.

24.c D. 44, 7, 3, 1. V^ase RA ER , TR, 33 (1965), p. 51 ss.

361

DERECHO ROMANO dedimus... sed ídem gemís.15 Si la voluntad de las partes se enderezara a la restitución de la misma cosa entregada ²eadem species², no habría mutuo, sino depósito o comodato. Del mismo modo, habría permuta y no mutuo, si se tratara de restituir una cosa distinta ²aliud gemís.

El mutuario no está obligado a devolver una cantidad que sobrepase el montante de la recibida.26 De la propia naturaleza de la obligatio, puesta en existencia por la datio reí, y del sello formalista impreso a la acción naciente del mutuo ²la condictio², proviene el carácter esencialmente gratuito del contrato.27 Los intereses ²usurae² sólo pueden ser reclamados cuando haya mediado-una estipulación especial ² stipulatio usurarum. La acción que compete a tal efecto es la que dimana de la stipulatio, desligada formalmente del mutuum. Aún cabe concluir una estipulación única para la sors ²el capital² y las usurae ²stipulatio sortis et usurarum², y en tal supuesto aqu^lla y ^stas pueden ser exigidas mediante la sola acción estipulatoria. Las usurae no convenidas, pero pagadas, se descuentan del capital; las usurae ex nudo pacto no son objeto de tal descuento, como tampoco es dable reclamarlas. Rige a este respecto la regla clásica según la cual ex nudo pacto actio non nasciíui29 (del nudo pacto no nace acción). La eficacia del simple pacto de intereses llega a admitirse en ciertos casos, como ocurre cuando se trata de pecunia traiecticia de pr^stamos hechos por las ciudades,31 de pr^stamos en especie32 y de pr^stamos bancarios.33 El mutante se halla asistido por las mismas acciones que nacen de la stipulatio cení, es decir, por la actio certae creditae pecunias,1* si se trata de dinero, y por la condictio certae 25.c D. 12, 1, 2 pr. Cfr. D. 12, 1, 3; Inst. 3, 14 pr.

26.c D. 2, 14, 17 pr.; D. 12, 1, 11, 1.

27.c La gratuidad del mutuo romano se explica por lo que decimos, y no porque estuviera prohibido el pr^stamo a inter^s. La legislación sólo fija topes en orden al tanto de inter^s. Las XII Tablas señalan como límite máximo el unciarum fenus, que asciende al ciento por ciento. Cfr. APPLETON, Contribution a l'histoire du prét á l'intérét: le taux du fenus unciarum, NRH, 43 (1919), p. 467 ss.; SCIALOJA, Unciarum fenus, Sttidi, 2, 2, p. 287 ss.; MICHEL, Gratuité en drail romain, ruselas, 1962, p. 103 ss.; VisKY, IVRA, 19 (1968), p. 70 ss.; CERVENCA, Contríbulo alio ¡ludio del/e «usurae» c.d. legal: nel diritto romano, Milán, 1969; RASIELLO, v. Usura (dirítto romano), NNDI, 20 (1975), p. 368 ss.; HIRONAKA, ZSS, 93 (1976), p. 286 ss.; MASCHI, La gratuita del mutuo classico, Sludi G. B. Pallíeri (Milán, 1978), p. 289 ss.; WAGNER, Homenaje a Valls i Taberner (1989), p. 2813 ss.; PINNA PARPAGUA, SDHI, 56 (1990), p. 288 ss. En la ^poca imperial el tipo legal está representado por las usurae centesimae, es decir, una cent^sima de capital al mes o el 12 por 100 al año. Justiniano fija el inter^s legal en el 6 por 100, si bien hay casos en que es superior a tal montante (C. 4, 32, 26, 2). V^ase ONINI, Ricerche di dirítlo giustinianeo, Milán, 1968, p. 259 ss., con literatura en p. 261, n. 54. Con más rigor que en el Derecho clásico, prohibe Justiniano el anatocismo, o sea, la transformación de los intereses no pagados en capital productivo a su vez de nuevos intereses (C. 4, 32, 28; C. 7, 54, 3). Prohibe, además, que sigan exigi^ndose intereses cuando los ya pagados alcanzan el montante del capital (Nov. 121, 2; Nov. 138). - Sobre la capitalización de los intereses ²versara², v^ase WILLE, Die Versar, erlín, 1984; TILO, BIDR, 86-87 (1983-84), p. 147 ss.; ENOHR, ZSS, 107 (1990), p. 216 ss. - Sobre C. Th., 2, 33, 3, GAR ARINO, BIDR. 91 (1988), p. 337. - Sobre la costumbre de proceder en ocasión de mutuos con inter^s, ad sponsíones anulo exilíeme (cfr. Plinio, Nal. hisi. 33, 6, 28), v^ase AL ANESE, Ánnalí Palermo, 41 (1991), p. 5 ss. (= Salín, 2, p. 1721 ss.). - Sobre las «usurae supra duplum», CERVENCA, INDEX, 2 (1971), p. 291 ss.; SOLIDORO, Laura, LABEO, 28 (1982), p. 164 ss.

28.c D. 19, 5, 24.

29.c PAULO , 2, 14, 1.

30.c D. 22, 2, 7.

31.c D. 22, 1, 30. Cfr. ROHLE, LABEO, 12 (1966), p. 221 ss.

32.c C. 4, 32, 11 (12). - Sobre entrega de cosas distintas de dinero, con devolución de cantidad mayor, actuando el fin propio de las usurae, D'ORS, AHDE, 54 (1984), p. 523 ss.

33.c Nov. 136, 4.

34.c RO E, L'autonomia dell'actio certae creditae pecuniae e la sua distinzione delta condictio, SDHI, 1 (1941), p. 35 ss.; SCHWARZ, F., Die Grundfage der «condictio» in klasischen rómischen Recht, Munich, 1952, p. 281 ss.; D'ORS, SDHI, 19 (1953), p. 137 ss.; AHDE, 26 (1956), p. 185 ss.; VAN OVEN, TR. 27 (1959), p. 391 ss.; D'ORS, SDHI, 26 (1960), p. 323 ss.; SANTORO, Annali Palermo. 38 (1985), p. 335 ss.; GIUFFRÉ, La «datio mutui», cit., p. 40 ss., p. 65 ss.

362

DERECHO ROMANO reí,35 llamada tambi^n condictio triticaria en el Derecho justinianeo,36 cuando tiene por objeto otras cosas fungibles.

En lo económico, más que en lo jurídico, se presenta como negocio análogo al mutuo el foenus nauticum ²o pecunia traiecticia², conocido por los modernos bajo el nombre de pr^stamo marítimo o a todo riesgo.37 Trátase de una figura negocial importada de Grecia,38 hacia fines de la República, y consiste en el pr^stamo de una suma de dinero hecha al armador de un barco, para que la transporte por mar, sea en su propia especie, sea convertida en mercancías. El riesgo de la p^rdida del dinero, o de las mercancías con ^l compradas, corre a cargo del mutuante. Como corr.p;,.SL ic;i -'. ;.:l;r.vo, se admite la eficacia de las usurae ex nudo pacto, y no se aplican, en la ^poca clásica, los límites fijados por la legislación para los intereses. En el Derecho justinianeo se establece, sin embargo, el tope máximo del 12 por 100 anual.

III. Comodato.39 ² Comodato ²commodatum, commodare, utendum darem² es un contrato real, bilateral imperfecto y de buena fe, por el que una persona ²comodante² entrega a otra ²comodatario² una cosa para que la use gratuitamente durante cierto tiempo, al cabo del cual deberá restituirla.

La datio convierte al comodatario en detentador de la cosa,41 mientras la propiedad 35.c ERETTA, Iniorno alia formula ediaale della «condítio certae rei», SDHI, 9 (1943), p. 223 ss.

36.c COLLINET, Sur le byzantinisme du nom de la «condictio trincaría», Studi Perozzi, p. 242 ss.

37.c ISCARDI, La structtura classlca del foenus nauticum, Studi Albertonl, 2, p. 345 ss., de acuerdo con la opinión hoy prevalente, ve en el foenus nauticum un negocio su¡ generís; DE MARTINO, Sul foenus nauticum, Riv. Dir. navigazione, 1 (1935), p. 217 ss.; Ancora sul foenus nauticum, ibíd., 2 (1936), p. 433 ss., cree que se trata de un mutuo, aun cuando fuera frecuente el empleo de la stipulatio, y niega que el riesgo del mutuante se considerara como algo esencial. V^ase ahora, del mismo DE MARTINO, Sull'aactio pecuniae Iraiecliciae», ibíd., 15 (1949), p. 19 ss. Sobre el foenus nauticum, a más de la bibliografía antes citada, v^anse KLINGMÜI. LER, PW, 12, 2199 ss.; ZSS, 29 (1908), p. 95 ss.; PRINGSHEIM, Kauf mil fremdem Geld (1916), p. 143 ss.; VISKY , RIDA, 16 (1969), p. 389 ss.; ISCARDI, «Actto pecuniae traiecticiae». Contributo alia dottrina delle clausolepenali, 1.' ed., Turin, 1974; KUPISZEWSKI, INDEX, 3 (1972), p. 368 ss.; LITEWSKI, Rómisches Seedarlehen, IVRA, 24 (1973), p. 112 ss.; Vos LÜ TOW, Catas Seedarlehen, Fest. Seidl (1975), p. 103 ss.; Das Seedarlehen des Callimacus, Fes!. Kaser (1976), p. 329 ss.; ISCARDI, «Pecunia traiecticia» e «stipulatio poenae», LABEO, 24 (1978), p. 276 ss.; ROHLE, SDHI, 45 (1970), p. 549 ss.; CASTRESANA, Amelia, El préstamo marítimo griego y la «pecunia traiecticia». Salamanca, 1981; LlTEWSK!, Bemerkungen zum rómischen Seedarlehen, Studi Sanfllippo, 4 (1983), p. 381 ss.; ISCARDI, Sodalilas A. Guarino, 4 (1984), p. 1534 ss.; PURPURA, «Tabulae Pompeianae» 13 e 14: due documeníi relativi al prestito mariítimo, Allí XVH Congr. intemaz. di Papirologia (Ñapóles, 1984), p. 1245 ss.; AR ERO, // «foenus nauticum» de Calimaco, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 297 ss.; CASSON, New light on maritime loans: P. Vindob. G 19792, Studia Schiller (1986), p. 11 ss.; PURPURA, Ricerche in tema di prestito marítimo, Annali Palermo, 39 (1987), p. 189 ss.; ANKUM, Mínima de tabula Pompeiana 13. Cahiers d'histoire, 33 (1988), p. 271 ss.; ISCARDI, Ancora sulla «pecunia traieaicia», LABEO, 37 (1991), p. 169 ss. - Sobre cláusula penal para caso de incumplimiento, REINOSO , D. 44, 7, 23, Sodalitas A. Guarino, 7 (1984), p.

3537 ss.

38.c V^ase PAOLI, Studi di dirítto atlico, Florencia, 1930, p. 69 ss.

39.c FERRINI, Sloria e teoría del contralto di commodato. Opere, 3, p. 235 ss.; SEGRÉ, Sull'etá dei giudizi di buona fede, di commodato e di pegno, Studi Fadda, 6, p. 233 ss.; STOCK, Zum Begriff der Donaíio insbesondere im Verháltniss zum Commodatum, Leipzig, 1932; Vocí, La dottrina romana del contralto, p. 75 ss.; PASTORI, // commodato nel dirítto romano, Milán, 1954; KASER, Rom. Privatrecht, 1, p. 533 ss.; MASCHI, // dirítto romano, cit., p. 240 ss.; PASTORI, NNDI, 3 (1959) p. 688 ss.; SCHERILLO, Enciclopedia del diritto, 7 (1960), p. 981 ss.; ARIAS ONET, AHE, 31 (1961), p. 473 ss.; MA ROUK, Essai d'étude comparative sur le prét á usage en droit romain et en droit musulmán, Aix-en-Provence, 1968; VAN DEN ERGH, Flores legum Scheltema (1971), p. 21 ss.; POLACEK, LABEO, 19 (1973), p. 161 ss.; Fusco, «Pecuniam commodare». Aspetti economía e sociali dei rapporti di crédito nel V secólo d.C., Perusa, 1980; ZANNINI, Spunti critici per una storia del «commodaíum», Milán, 1983; TARDIVO, Studi su/ «commodatum», AG, 204 (1984), p. 225 ss.; GARCÍA GARRIDO, Realidad y abstracción en los casos jurisprudenciales romanos (Estratos casuísticos en los supuestos de comodatos de caballerías). Estudios Iglesias (1988), p. 249 ss.; ZANNINI, Comodato nel dirítto romano, en Digeslo. Discipl. prhiatistiche.

Sez. Civile, 3 (1988), p. 31 ss.; RO AYE, RIDA, 3, 31 (1989), p. 351 ss.

40.c D. 13, 6, 1,1.

41.c D. 13, 6, 8.

363

DERECHO ROMANO y la posesión siguen vinculadas al comodante. De aquí que pueda dar en comodato quien no es propietario de la res, y así, v. gr., el ladrón mismo. 42 Objeto del comodato sólo pueden ser las cosas corporales, y tanto las muebles como las inmuebles.

Según regla general, la cosa debe ser inconsumible, pero aún se admite respecto de la consumible. Tal ocurre cuando es entregada para un uso distinto del normal, por ejemplo, and pompam vel ostentationem.n Nota esencial del comodato es su gratuidad. En otro caso, es decir, si mediara una merced, no habría comodato, sino arrendamiento.44 Aunque gratuito, se distingue de la donación, ya que sólo atribuye ur. u^o tempera! í: !a co"; El comodatario debe usar la cosa de conformidad con su propia naturaleza y destino, o bien a tenor de lo especialmente pactado.45 Si procede de otra suerte, comete hurto -furtum usus, en el Derecho justinianeo. En la ^poca clásica responde de la custodia -custodian praestare*6², que alcanza al hurto que otro cometa de la cosa dada en comodato; y en la ^poca justinianea, de la culpa levis. No obstante, si la cosa ha sido dada en inter^s exclusivo del comodante, la responsabilidad se limita al dolo,47 y si en inter^s común, a la culpa in concreto.

Una vez transcurrido el tiempo fijado, toca al comodatario restituir la cosa. A tal efecto, está asistido el comodante por la actio commodati, que aparece en el Edicto pretorio con dos fórmulas distintas: una, la más antigua, concebida in factura, y otra, de origen más reciente, concebida in /'tu.49 El comodatario dispone a su favor del iudicium contrarium, sea para resarcirse de los gastos extraordinarios que hubiera tenido necesidad de realizar, sea por razón de los daños debidos a vicios o defectos de la cosa, siempre que los conozca el comodante, o a una reclamación intempestiva, o bien, en general, a la mala fe del último.50 IV.

Depósito.^ ² Depósito ²depositum² es un contrato real, bilateral imperfecto y

42.c D. 13, 6, 15-16.

43.c D. 13, 6, 3, 6.

44.c D. 13, 6, 5, 12. Cfr. MICHEL, Gratuilé. cit., p. 95 ss.

45.c CICOONA, Ancora del/uso nel commodato, B1DR, 19 (1907), p. 235 ss.

46.c GAYO, 3, 206. Cfr. PASTORI, ob. cit., p. 191; SOLAZZI, La responsabilitá del commodatario, IVRA, 6 (1955), pp. 139 ss., 258 ss.; PASTORI, Galo e la responsabilitá contralladle, LÁBEO, 1 (1956), pp. 291 ss., 313 ss.; LUZZATTO, ibíd., p. 360 ss.; METRO, L'obbligazione di cusiodire nel dir. romano, Milán, 1966, p. 157 ss.; CANNATA, Ricerche sulla responsabilitá contramate nel dir. romano, 1, Milán, 1966, p. 37, n. 79; AL ANESE, Studi Grosso, 1, p. 79 ss.; PARICIO, L., La responsabilidad en el comodato romano a través de la casuística jurisprudencial. Estudios Iglesias (1988), p. 459 ss. ² Sobre el furtum usus, GARCÍA GARRIDO , Ata ¡V Convegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 841 ss.

47.c D. 13, 6, 5, 10.

48.c D. 13, 6, 18 pr.

49.c GAYO, 4, 47; 4, 62. Cfr. D'ORS, SDHI, 19 (1953), p. 181 ss.; AHDE, 26 (1956), p. 186 ss. [= ZSS, 74 (1957), p. 76 ss.J; PASTORI, LABEO, 1 (1956), p. 89 ss.; LUZZATTO , ibíd., p. 357 ss.; KASER , Rom. Privatrecht, 1, p. 534; MAODELAIN, Le consensualisme, p. 103; METRO, L'obbligazione di custodire, p. 158, n. 174; MASCHI, Studi Volíerra. 4, p. 695 ss.; TIIOMAS, Studi Volterra, 2 (1971), p. 759 ss.; PARICIO , La pretendida fórmula «in ius» del comodato en el Edicto pretorio, RIDA, 29 (1982), p. 235 ss.; AHDE, 54 (1984), p. 587 ss.; Una nota complementaria sobre la pretendida fórmula de buena fe del comodato (Contraposición entre D. 13, 6, 13 pr. y D. 12, 6, 17, 5), Studi Biscardi, 6 (1987), p. 355 ss.; TARDIVO, Studi sul «commodatum», 1. Duplicitá formulare, 2. Responsabilitá, AG 204 (1983), p. 1 ss. ' 50.c D. 13, 6, 17, 3; eod., 18, 2, ss.; eod., 21 pr.

51.c ROTONDI, Contribuía alia storía del contralto di deposito nel diritto romano, Scrítli, 2, p. 1 ss.; NITSCHKE, SDHI, 24 (1958), p. 112 ss.; ONIFACIO , NNDI, 5 (1960), p. 495 ss.; GANDOLFI, // deposito nella problemática delta giurisprudenza romana, Milán, 1976; HERRERA RAVO , «Fides» y «depositum», Sodalitas, 1 (Granada, 1980), p. 69 ss.; KLAMI, Fg. Kaser (1986), p. 89 ss.; NEGRI, Deposito nel diritto romano, medievale e moderno, en Digesto.

Discipl. privatislkhe. Sez. Civile, 5 (1989), p. 219 ss.

364

DERECHO ROMANO de buena fe, por el que una persona ²deponente² entrega a otra ²depositario² una cosa mueble, para que la custodie ²deponere, commendare, servandum o custodiendum daré.

La daíio ²requisito esencial del contrato² no implica transmisión del dominio, ni convierte al depositario en poseedor.52 Puesto que sólo confiere la tenencia real, puede darse en depósito una cosa perteneciente a otra persona.53 La cosa objeto de depósito ha de ser mueble y, por principio, no fungible. Si se trata de cosa fungible, ha de estar dispuesta de manera que sea factible su identificación ²v. gr., pecunia in sacculo sígnala.

Según la concepción clásica, el depósito es esencialmente gratuito. Si media cualquier compensación, surge la figura del arrendamiento.54 En cambio, el Derecho justinianeo no considera contrario a la naturaleza del contrato el pago de una modesta merced. 55 El depósito no es de origen muy antiguo. Al fin propio de este contrato se atendía, en un principio, con la fiducia ²flducia cum amico.56 La ley decenviral otorga una actio in duplum contra el depositario infiel,57 considerando la apropiación de la cosa confiada desde el punto de vista del furtum nec manifestum, que es castigado, precisamente, con dicha pena. La primera y decidida protección del depósito tiene lugar a fines de la República, al conceder el Pretor una actio in factum* contra el depositario que no restituye la cosa. Poco despu^s, en los comienzos de la ^poca imperial, la jurisprudencia mete el depósito en el cuadro de los contractus, tutelando la relación mediante una actio in ius concepta, con el aditamento exflde ^ona.59 El deponente puede elegir entre la formula infactum concepta y la concebida in ius."'

El depositario viene obligado a la conservación de la cosa confiada, y siempre de conformidad con su peculiar naturaleza. Le está prohibido el uso de la misma, so pena de cometer un furtum usus." Y debe restituirla, sea al t^rmino del tiempo fijado, sea cuando la reclame el deponente, aunque el t^rmino no haya transcurrido.62 La restitución abarca tanto la cosa en sí, cuanto sus frutos y accesiones. 63 52.c D. 16, 3, 17, 1.

53.c Cali. 10, 7, 1 = PAULO , 2, 12, 1.

54.c D. 16, 3, 1, 9; Inst. 3, 26, 13. Cfr. MICHEL, Gratuilé. p. 56 ss.; RO AYE, Rev. interdiscipl. d'ét. jurid., 15 (1985), p. 89 ss.

55.c D. 13, 6, 5, 2, ¡nterpol.; cfr. D. 47, 8, 2, 23.

56.c GAYO , 2, 60.

57.c Coll. 11, 7, 10 = PAULO, 2, 12, 11. V^ase EVANS-JONES, The action ofttie XII Tables «ex causa depositi», LABEO, 34 (1988), p. 188 ss.

58.c La formula era de este tenor: Si paret Am Am apud N"1 /V mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo N1 A° A" redditam non ese, quanti ea res erit, tantam pecuniam. iudex, A^ A A° A" condemnato, si non paret, absolviío. V^ase PANERO, «Deponere» y «reddere» en la «actio depositi in factum», arcelona, 1989. Sobre el carácter penal de la actio depositi in faclum, EVANS-JONES, SDHI, 52 (1986), p. 105 ss.; TR, 55 (1987), p. 267 ss.

59.c Formula: Quod A' A' apud A ff mensam argenteam deposull, qua de re agitur, quidquid ob eam rem N" A A° A° dan faceré aporte! ex fide baña, eius iudex /V N A" A° condemnato, sí non paret, absoMto. Tanto esta formula, cuanto la in factum concepta han sido transmitidas por GAYO, 4, 47. Más detalles en LENEL, Ed. perp., p. 288. Cfr. MAGDELAIN, Le consensualisme, p. 104 ss.; URILLO, Las fórmulas de la «actio depositi», SDHI, 28 (1962), p. 233 ss.; METRO, L'obbligazione di custodire, p. 134 ss. -Sobre la supervivencia de la fórmula infactum luego de la introducción de la fórmula in ius, MASCHI, Studi Scherillo, 2 (1972), p. 573 ss. - Sobre la «actio depositi ex dolo suo» (D. 16, 3, 22), EVANS- JONES, RIDA, 33 (1986), p. 117 ss. ² Sobre la actio depositi infactum aplicada como acción noxal (cfr. D. 16, 3, 21; eod., 1, 18), EVANS- JONES, BWR, 83 (1980), p. 191 ss.

60.c El depositario podía valerse de la última, oportunamente modificada, como actio contraria. Cuando menos, ^sta es la opinión que hoy prevalece.

61.c GAYO, 3,196 = Inst. 4,1, 6. V^ase GARCÍA GARRIDO, El «furtum usus» del depositario y del comodatario, Atti IV Convegno Accad. Rom. Constantiniana (1981), p. 841 ss.

62.c D. 16, 3, 1, 22 y 46.

63.c D. 16, 3, 1, 5 y 24.

365

DERECHO ROMANO Habida cuenta del carácter gratuito del contrato, así como de la naturaleza infamante de la actio depositi," la responsabilidad del depositario por la p^rdida o deterioro de la cosa se limita en un principio, al 65 dolo. En el Derecho justinianeo tal responsabilidad alcanza a la culpa lata.1* Aun puede agravarse la responsabilidad del depositario, si es que se ha ofrecido espontáneamente a la custodia de la cosa.67 De otra parte, mientras se admite la validez del pacto por el que el deponente renuncia al ejercicio de la actio depositi ²pactum ne depositi agatuí6*², se niega la del que se encamina directamente a librar de la responsabilidad por dolo ²pactum ne dolus praeste'ur.

Obligaciones eventuales del deponente son la de resarcir los daños que la cosa haya causado al depositario y la de reembolsar a ^ste los gastos verificados en la misma. En la ^poca clásica el depositario puede oponer en la actio depositi directa la compensación, o bien valerse del ius retentionis; en el Derecho justinianeo el único recurso de que dispone es la actio depositi contraría.6'' Figuras especiales de depósito son las siguientes: 1.c Depósito necesario o miserable. ² Tiene lugar en caso de calamidad pública o privada ²incendium, mina, naufragium², que no permite elegir libremente la persona a quien confiar las cosas en custodia. Contra el depositario infiel concede el Pretor una acción in duplum.1" 2.c Depósito irregular. ² Es el que tiene por objeto dinero u otras cosas fungibles, que puede consumir el depositario, obligándole a restituir otro tanto del mismo g^nero y calidad. Esta figura de depósito es propia de la ^poca posclásica.7 ' 64.c GAYO , 4, 60; 182; Inst. 4, 16, 2.

65.c GAYO , 3, 207 = Inst. 4, 1, 17; Cotí 10, 2, 1; PAULO , 2, 12, 6; D. 13, 6, 2. Es cuestión discutida la de si la culpa lata se consideraba como dolo; no parece probable que Celso hablase de depósito en D. 16, 3, 32. Cfr. LlTEWSKI, Depositary's liabilir,' in Román Law, AG, 190.2 (1976), p. 46 ss.

66.c D. 44, 7, 1, 5, interpoL: [magnam lamen... cadere]. Sobre la responsabilidad del depositario en el derecho bizantino, SITZIA, BIDR. 74 (1971), p. 189 ss. Sobre la culpa en tema de depósito, v^ase tambi^n MARTINI, Problem. contrattuale (1988), p. 205 ss.

67.c D. 16, 3, 1, 35. V^ase METRO, ob. cit., pp. 106, 128 ss. Sobre la obligación de custodia, HERRERA, La custodia como obligación singular 'del depositaría en el contrato de depósito. Estudios Iglesias (1988), p. 1417 ss.

68.c D. 2, 14, 7, 15; eod.. 27, 3.

69.c Coll. 10, 2, 5 = D. 16, 3, 23. Cfr. SCHWARZ , ZS S . 71 (1954), p . 121 ss.

70.c D. 16, 3, 1, 1. LENEL, Ed. perp., p. 289. V^ase LITEWSKI, Studíen zum sogennanten «depositum necessarium», SDHI, 43 (1977), p. 188 ss.

Según NA ER (Observatiunculae de iure romano, XCIII: de deposito usurario, MN, 34 (1906), p. 59 ss.) y LONGO (Appunti sul deposito irregolare, BIDR, 18 (1906), p. 121 ss.), la figura del depósito irregular es justinianea; JoRS-KuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 320, n. 8, la consideran posclásica, entendiendo que en D. 16, 3, 25, 1, sólo es interpolado ut tantundem redderet, y que en D. 16, 3, 28 es glosa o interpolación la frase id est hasta habebo; SEGRÍ, Sul deposito irregolare in diritto romano, BIDR, 19 (1907), p. 197 ss., cree que el depósito irregular fue admitido por Papiniano; ARANGlo-Ruiz, Istituzioni, pp. 312-313, afirma, por el contrario, que Papiniano y Paulo aprecian en ^l un caso de mutuo, en tanto que la jurisprudencia republicana, primero, y la legislación justinianea, despu^s, contemplan el depósito; ONIFACIO, Ricerche sul deposito irregolare, BIDR, n. s., 8-9 (1948), p. 80 ss., se pronuncia por el clasicismo del instituto; SCHULZ, The postclassical edition of Papinian's «Libri Quaestionum», Scritti Ferrini Milán, 4, p. 254 ss., afirma que «la híbrida concepción del depositum ¡¡regulare es creación bizantina». V^ase ahora RASIELLO , Studi De Francisci, 4, p. 475 ss., que plantea el problema desde el punto de vista de la acción. Contra la equiparación, por parte de los juristas del siglo II, entre depósito irregular y mutuo, ADAMS, SDHI, 28 (1962), p. 360 ss. Sobre el depósito irregular, v^anse, además, GEIGER, Das «depositum irregulares ais Kreditgeschaft. 1961; KLAMI, «Mutua magis videtur quam deposita», Helsinki, 1969; PóLAY, LABEO, 19 (1973), p. 337; LlTEWSKI, Le dépól ¡rrégulier, RIDA, 21 (1974), p. 215 ss.; 22 (1975), p. 279 ss.; CORDÓN, Observations on «depositum irregulareii. Studi Biscardi, 3 (1982), p. 363 ss.; VlGNERON, Résistance du Droit romain aux influences hellénistiques- le cas du dépót irrégulier, RIDA, 31 (1984), p. 307 ss.; GRIFÓ, Interno alia categoría delta irregolaritá.

Allí Sem. sulla problemática contrattuale in dir. romano (Milán, 7-9 de abril de 1987), p. 219 ss.; LÓPEZ-AMOR, Mer cedes, Observaciones acerca del depósito irregular, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 74 (1989), p. 341 ss.

366

DERECHO ROMANO 3. Secuestro.11 ² Hay secuestro ²in sequestre est depositum11² cuando dos o más personas conflan a otra la custodia de una cosa, con la obligación de devolverla a un individuo previamente señalado, o bien a quien llegue a encontrarse en cierta situación, v. gr., en la de vencedor tras una apuesta o luego de fallado el litigio promovido sobre la cosa misma.74 A diferencia del depósito ordinario, el secuestro confiere la posesión interdictal. De otra parte, el secuestratario sólo puede restituir la cosa cuando sea llegada la situación prevista. Para conseguir la restitución, es concedida la actio depositi sequestrataria.15 V. Prenda.16 ² De la prenda, en cuanto derecho real, se ha tratado en otro lugar.77 Como contrato, el pignus consiste en la entrega ²datio pignoris² de una cosa al acreedor, por parte del propietario o del poseedor, y en garantía de una obligación propia o ajena.

El acreedor pignoraticio tiene la obligación de conservar la cosa, así como la de restituirla, una vez cumplida la obligación garantizada. En el caso de venta de la cosa, a seguido del incumplimiento de la obligación, debe satisfacer al deudor el excedente del precio ²hyperocha.

En el Derecho clásico el acredor pignoraticio es responsable de la custodia de la cosa;78 en el Derecho justinianeo, de la diligencia exigida a un buen pate/familias.1' Obligaciones eventuales del deudor pignorante son las siguientes: reembolsar al acreedor los gastos hechos en la cosa: resarcirle de los daños que ^ste le haya ocasionado; responder por las obligaciones que contraiga el acreedor a consecuencia de la venta del objeto pignorado.80 El primer reconocimiento de la prenda tiene lugar dentro del campo de la protección pretoria. La acción sancionadora de la misma es la actio pigneraticia, ejercitable por el constituyente contra el acreedor pignoraticio para recobrar la cosa pignorada. Es cuestión discutida la de si en la ^poca clásica se dio una duplicidad de fórmulas para tal acción, de modo que junto a la pretoria ²in factum concepta² existiese la civil ²in ius concepta, con el aditamento exflde bona.il 72.c ARANGIO-Ruiz, 'Studi sulla dottrina romana del sequeslro. AG, 76 (1906), p. 476 ss.; 78 (1908), p. 233 ss.; PARTSCH , ZSS, 31 (1912), p. 418 ss.; LEVY, Konkumnz, I, p. 386 ss.; TAU ENSCHLAG , // sequeslro nel diritto dei papiri, IVRA, 1 (1951), p. 76 ss.; ROGGINI, Introduction au «seqüesler», Mél. Meylan, 1, p. 43 ss. (= Coniectanea, p. 261 ss.); GUIZZI, Mnemeion Solazzi, p. 318 ss.; MARRONE, Tab. Pomp. 28: un interessante documento in tema di sequestro, Studi Sanftüppo, 3 (1983), p. 413 ss.; JAKA , Studia Palay (1985), p. 235 ss.; ARICÓ ANSELMO, Secuestro «omiítendae possessionis causa», Annali Palermo, 40 (1988), p. 215 ss.

73.c D. 16, 3, 6.

74.c Sobre lo último, .que es lo más corriente, v^ase FESTO , p. 339; D. 16, 3, 17, ¡nterpol. al comienzo.

75.c D. 16, 3, 6; eod.. 12, 2, probablemente interpolados.

76.c LA PIRA, La struttura classica del pignus, Studi in onore di F. Cammeo. 2, p. 3 ss.; La struttura classica della «conventio pignoris», Studi Ratti, p. 225 ss.; ARTOSEK, La responsabilitá del creditore e la liberazione del debitare nella vendita pignoraticia secando ¡I diritto romano, BIDR, n. s. 10-11 (1948), p. 238 ss.; SOLAZZI, SDHI, 23 (1957), p. 311 ss.; WU E, «Res aliena pignori datan, pp. 128 ss., 160 ss.; RASCÓN, «Pignus»y «custodia» en el Derecho romano clásico, Oviedo, 1976.

77.c Página 315 ss.

78.c D. 13, 7, 13, 1; C. 8, 13, 19.

79.c D. 13, 7, 14, ¡nterpol.

80.c D. 13, 7, 8 pr.; eod., 16, 1; eod., 32. Cfr. PROVERA, Una riforma giustinianea in tema di «¡udida contraría», Studi Solazzi, p. 345 ss.

81.c Sobre la cuestión, v^anse LENEL, Ed. perp., p. 253; SEGRÉ, Sull'etá dei giudizi di buonafede di commodato e di pegno, Studi Fadda, 6, p. 333 ss.; AjtANGlo-RUIZ, Le formule con «demonstralio», Studi Cagliari, 4 (1912), p. 87 ss. (= Rariora, p. 42 ss.); LEVY, ZSS, 36 (1915), p. 1 ss.; Konkurrenz der actionen und Personen, 2, p. 52 ss.; lONDI, «ludida bonaefldei», p. 233 ss.; KRELLER, Formula flduda und pfandedikt, ZSS, 62 (1942), p. 176 ss.; D'ORS, AHDE, 26 (1956), p. 188; KASER, Rom. Privatrecht, p. 537; MAGDELAIN, Aclions civiles, p. 48, n. 1; GOURON, RH, 39 (1961),

367

DERECHO ROMANO El acreedor pignoraticio está asistido, en sus eventuales derechos, por la actio pig-

neraticia contraria?1

VI. Fiducial ² La flducia es un contrato por el que una persona ² fiduciante² transmite a otra ² fiduciario² la propiedad de una cosa, mediante mancipatio o in iure cessio, con objeto de garantizar un cr^dito ² fiducia cum creditore², o con miras a fines de varia índole -flducia cum amico. Al acto formal de transmisión se agrega un pactum flduciae, que patentiza la finalidad perseguida con el mismo. Tal pacto se halla sancionado por una acción pretoria ²actio flduciae?* La fiducia cum creditore atribuye al acreedor la condición de dueño de la cosa. En tal sentido, puede reivindicarla, así como celebrar cualquier acto de disposición, salvo que, cancelada la deuda, se expone a la condena derivada del ejercicio de la actio flduciae. Tratándose de flducia cum amico, la cosa es confiada a persona leal, que adquiere la propiedad en la sola razón y medida del fin que se persigue, y que puede ser de diversa naturaleza: constitución de la cosa en depósito o en comodato, antes de que estos contratos fueran reconocidos; transmisión de un esclavo a un tercero, con la obligación de manumitirlo;85 transmisión de la propiedad de la cosa donada con la obligación por parte del donatario de restituirla, si no observa la conducta prefijada ²donación modal²; actuación de una donatio monis causa, en t^rminos tales que la premoriencia del donatario determine la restitución de la cosa al donante.

El fiduciante tiene a su favor, según ya dijimos, la actio flduciae, de carácter infamante; el fiduciario, la actio flduciae contraría, para reclamar los gastos hechos en la cosa y resarcirse de los daños que ^sta le ocasione.87 La flducia desaparece en la ^poca posclásica, juntamente con la mancipatio y la iure cessio, sobre las que se apoyaba. En los textos justinianeos su nombre es sustituido por el de las figuras contractuales ahora vigentes ²por el de la prenda, sobre todo.

pp. 5 ss., 197 ss.; METRO, L'obbligazione di custodire, p. 180 ss.; KASER, TR, 47 (1979), p. 214 ss.; ROTA, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 329 ss.; RO AVE, Sanclion judiciaire du conlrat de gage en droií romain classique, R/DA, 34 (1987), p. 311 ss.; Al. ANESE, Serial, 2, p. 1567 ss.

82.c D. 13, 7, 8 pr.; 9 pr.; 16, 1; 32. Cfr. SCHWARZ, ZSS, 71 (1954), p. 142 ss.

83.c LONGO, C., La flducia, Milán, 1933 (corso); Fiducia cum creditore. Centenario Codificazione Pavía, p. 795 ss.; ER E, Die Fiduzia ¡m rom. Recht, Weimar, 1940 y las recensiones de KRELLER , ZSS, 61 (1941), p. 462 ss.; y GROSSO, SDHI, 7 (1941), p. 425 ss.; COLLINEI, Deux lexles relrouvés sur /afiducie, Studi Besla, 1 (1939), p. 91 ss.; URDESE, La menzione degli eredi nella «fiducia cum credilore», Studi Solazzi, p. 324 ss.; «Lex commissoria» e «tus vendendiu nella «fiducia» e nel «pignus», Turín, 1949; WATSON, The origins of «fiducia», ZSS, 79 (1962), p. 329 ss.; GROSSO, Encic/op. del Diritto, 17 (1968), p. 384 ss., y la bibliografía de la notas siguientes.

84.c Sobre el carácter de la acción y sobre el problema de la existencia de una sola fórmula o dos ²infactum e in iiis-, v^anse LENEL, Eü. perp., p. 293; ARANGlo-Ruiz, en Studi Cagliari, 4 (1912), 2, p. 97 ss. (= Rariora, p.

56 ss.), KRELLER, Formula flduciae und Pfandedikl, ZSS, 62 (1942), p. 143 ss.; GROSSO, Annali Camerino, 3 (1929), p. 81 ss.; D'ORS, AHDE, 26 (1956), p. 188; WATSON, ZSS, 79 (1962), p. 332 ss.; CARCATERRA, Iniorno ai «bonae fidei indicia», cit., p. 3 ss.; KASER, ZSS, 47 (1979), p. 319 ss. (= Studien zum rómischen Pfandrecht, p. 59 ss.).

85.c GROSSO , Sulla fiducia a scopo di «manumissio», RISO, n. s. 4 (1929) p. 251 ss.- SDHI, 7 (1941) p. 429 ss. . , , 86.c GAYO , 4, 182.

87.c Según IONDI, ludida bonae fidei, p. 161 ss., no se da una adió contraria a favor del fiduciario, ya que está asistido suficientemente por la reí nndicatio, dada su condición de dominas. En otro sentido se pronuncia LONGO, Fiducia cum creditore. Cent. Cod. Pavía, p. 793 ss., pero v^ase la recensión del mismo IONDI, BIDR, 45 (1938), p. 430 ss. V^anse, además, ER E , ob. cit., p. 106 ss.; KRELLER, ZSS, 62 (1942), p. 201 ss.

368

DERECHO ROMANO § 101. CONTRATOS CONSENSÚALES I. Nociones generales. ² Contratos consensúales son aquellos para cuya validez no se requiere ni la observancia de una forma," ni la datio reí,90 sino únicamente el consentimiento de las partes, tanto presentes, cuanto ausentes, y ya lo manifiesten de modo expreso o tácito, de palabra, per epistulam o per nuntium.

Compraventa, arrendamiento, sociedad y mandato integran la categoría de los contratos consensúales, dominados por el principio de la buena fe, libres de embarazos formales y accesibles a los extranjeros. Nacidos dentro de la corriente del ius gentium, en la hora de la expansión romana, responden a las nuevas necesidades del comercio mundial. u. Compraventa.91 ² Compraventa ²emptio venditio² es un contrato consensual por el que una de las partes -vendedor- se obliga a transmitir la posesión de una cosa, y a asegurar su pacífico goce ²habere licere², en tanto que la otra ²comprador² asume la obligación de entregar en propiedad una suma de dinero ²pretium.

88.c Vocí, La dottrina romana del contrallo, p. 165 ss.; GROSSO, // sistema romano dei contratli, 3.* ed., p. 143 ss.; PRINOSHEIM, L'origine des contrats consensuéis, RH, 32 (1954), p. 475 ss.; MAGDELAIN, Le consensuadme, p. 5 ss.; OURLIAC-DE MALAFOSSE, Derecho romano, 1, pp. 90 ss., % ss., 428 ss.; ARMANN, «Pacta sunt señando».

Considérations sur l'histoire du contrat consensuel, Rev. intem. de droit comparé, 13 (1961), p. 18 ss.; ENÓHR, Das sogenannte «Synallagma» in Konsensuaíkontrakten des klassischen rómischen Rechts, Hamburgo, 1965; GROSSO, Schemi giuridici e sacíela, cit., p. 409 ss.; CORNIOLEY, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2891 ss.

89.c GAYO, 3, 135; Consensu fiunl obligationes in empíionibus et venditionibus, locatíonibus conduciionibus, societatibus, mandalis. 136: Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quod ñeque verborum ñeque scrípturae ulla proprietas desiderantur, sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. Unde ínter abseníes quoque talla negotia contrahuntur, veíuti per epistulam aut per intemuntium; cum alioquin verborum obligatio Ínter absentes fteri non possit.

90.c Inst. 3, 22 pr.: Consensu ftunt obligationes in empíionibus, venditionibus, locationibus conductíonibus, so cietatibus, mandatis. I. Ideo autem istis modis consensu dicitur obligatio contrahi, quia ñeque scriptura ñeque presentía omnímodo opus est, ac ne dan quidquam necesse est, ut substantiam capia! obligatio, sed sufficit eos qui negoíium gerunt consentiré. Como se ve, en la definición de Gayo (3, 136) se contrapone el contrato consensual al contrato formal; en la de las Instituciones de Justiniano, el contrato consensual aparece tambi^n contrapuesto al contrato real. Sobre la unidad de la venditio en Inst, 3, 23 pr., TALAMANCA, Saitti Giuffré, 1, p. 803 ss.

91.c ECHMANN, Der Kauf nach gemeinen Recht, 3 vols., 1867-1908 (reimpresión, Aalen, 1965); VOIGT, Die Lehre vom «jus naturale, aequum el bonum» und fíjus gentium» der Romer, 3 (187!), p. 231 ss.; PERNICE, Labeo, 1 (1873) p.

456 ss.; FERRINI, Le orígini del contralto di compravendiía. Opere, 3, p. 49 ss.; MOMMSEN, Die rom. Anfange von Kauf und Míete, Jur. Schriften, 3, p. 13 ss.; SCHLOSSMANN, Zur Geschichtedes rom. Kaufes, ZSS, 24 (1905), p. 152 ss.; VON LÜ TOW, Studien zum altromischen Kaufrecht, Festschrifi Koschaker, 2, p. 129 ss.; DE ZULUETA, The román law of sale, Oxford, 1945; DAU E, Generalisation in D. 18, I «de contrahenda empilone», Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 185 ss.; LQR, 73 (1957), p. 379 ss.; MEYLAN, La genése de la vente consensué/le romaine, TR, 21 (1953), p. 129 ss.; Le role de la abona fides» dans la vente au comptant á la vente consensuelle, Festgabe Simonius, p. 247 ss.; ARANGIO-RUIZ, La compravendiía in dirilto romano, 2.' ed., Ñapóles, 1954; PRINGSHEIM, RH, 32 (1954), p. 487 ss.; TALAMANCA, Contribuí! alio studio delle vendite all'asla nel mondo classico, Atti Accad. Linca, 5-8 (1954), p. 33 ss.; DUPONT, La vente dans les constitutions de Constantin, RIDA, 2 (1955), p. 237 ss.; IMPALLOMENI, SDHI, 21 (1955), p. 157 ss.; STEIN, The Cambridge Laví Journal, 4 (1955), p. 226 ss.; MASCHI, Studi De Francisci, 2, p. 357 ss.; // diritto romano, etc., p. 189 ss.; YARON, Studies De Zulueta, p. 71 ss.; THOMAS, ibíd., p. 160 ss.; YALE, ibíd., p. 171 ss.; GALLO, II principio «empitone domintum íransfertunt nel dir. rom., Milán, 1960; VON LÜ TOW, Symbolae Taubenschlag, 3, p. 227 ss.; THIELMANN, Die romische Privatauktion, erlín, 1961, p. 86 ss.; SEL , Das Problem rechtlicher Bindung an den konsensualkauf im Syrísch-Romischen Rechtsbuch, SDHI, 28 (1962), p. 27 ss.; CANCELLI, L'origine del contralto consensúale di compravendiía nel dir. rom., Milán, 1963; WATSON, The origins of consensual sale, TR. 32 (1964), p. 245 ss.; TALAMANCA, Studi Caguán, 43 (1962-63), p. 9 ss.; GALLO, SDHI. 30 (1964), p. 299 ss.; MEYLAN, Festscftrift Riese (Karlsruhe, 1964), p. 423 ss.; ENÓHR, ob. cit., p. 20 ss.; Nó'RR, Die Stmklur des Kaufes nach den byzantinischen Rechtsbüchem, Byzantínische Forschungen, 1 (1966), p. 230 ss.; MICHEL, RIDA, 13 (1966), p. 325 ss.; DÍAZ IALET, Eludes Macqueron, p. 95 ss.; MEYLAN, La stipulation «habere licere», TR (1970), p. 67 ss.; DUPONT, RIDA, 19 (1972), p. 275 ss.; ARANOIO-Ruiz, Le contrat de vente en droit romain, Scritti, 3 (1977), p. 157 ss.; PETERS, Die Verschaffiíng des Eigentums durch den Verkáufer. ZSS, 96 (1979), p. 173 ss.; URDESE, v. Vendila (diritto romano), NNDI\ Voss, Recht und Rhetorík in den Kaisergesetzen der Spátantíke. Eine Uníersuchung zum nachklassischen Kauf- und Uebereignungsrecht, Francfort del Main, 1982; SARGENTI, La compravendita nel lardo diritto romano: indirízzi normativi e realta sociale (Contributo all'interpreíazione di Val. Fr. 35), Studi sul dir. del Tardo Impero (1986), p. 279 ss.; Vocí Tradizione, donazione, vendila da Coslantino a Giustiniano, IVRA, 38 (1987),

369

DERECHO ROMANO La compraventa romana es un negocio meramente obligacional: crea obligaciones para vendedor y comprador, en cumplimiento de las cuales uno y otro entregan la cosa y el precio. De ella no nace un derecho real a favor del adquirente, ya que la obligación de transmitir y la efectiva transmisión se producen con independencia.

Harto discutido es el origen de la compraventa consensual romana. Cifradas en seis las hipótesis principales sobre la cuestión, tienen por autores respectivos a Mommsen, Pemice, echmann, Meylan, ekker Ihering y Voigt, con rectificaciones, adiciones o más adelantadas explicaciones de otros estudiosos. ' bu Las hipótesis son ^stas: 1) La compraventa, así como los demás contratos consensúales, "roviene .de la aplicación en el Derecho privado de esquemas contractuales del Derecho público: la compraventa, en particular, de la imitación de las ventas ex lege quaestoría y de los contratos de concesiones públicas (Mommsen, Cancelli, Gallo); 2) la compraventa tiene empalme con un precedente contrato obligatorio de tipo real: partiendo de la mancipatio, en un segundo momento se habría admitido que, mientras una de las partes podía ejecutar directamente su prestación, la otra podía dilatar la propia; la parte que había recibido la datio resultaba obligada a efectuar su prestación justamente en virtud de aqu^lla (Pernice, Huvelin); 3) el paso del contrato real al consensual se habría producido mediante el uso de acreditar simplemente el precio ( echmann); 4) el paso de la mancipatio a la emptio venditio consensual se efectuó a trav^s de una simplificación de la primera (Meylan); 5) la compraventa consensual deriva de dos estipulaciones tendentes al mismo fin: referida, una, a la entrega de la cosa, y al pago del precio, otra ( ekker, Ihering, Arangio-Ruiz); 6) la compraventa guarda relación con una particular eficacia de la fides arcaica, con independencia de toda relevancia y tutela jurídica (Voigt, Ferrini).

Queda por decir que la mayoría de la doctrina considera la compraventa consensual cual nacida en el ámbito del ius gentium y sancionada jurídicamente en Roma a trav^s de la jurisdicción del pretor peregrino. Así, entre otros, Scialoja, Longo y Luzzatto.

Objeto de la compraventa ²merx² puede ser una cosa corporal o incorporal, presente o futura.92 Tratándose de cosa corporal, es dable determinarla según su propia individualidad, o bien por su pertenencia a un genus.

Verdad es todavía que de la compraventa de cosas gen^ricas no ofrecen las fuentes ningún ejemplo claro, y aunque por parte alguna aparece excluida, cabe pensar que repugnaba a la mentalidad de los romanos,93 y que en el comercio al por mayor, cuando menos, debía recurrirse a la stipulatio.94 p. 72 ss.; CANNATA, La compravendita consensúale romana: signifícalo di una stntttura, en Vendita e írasferimenío della proprietá (1991), p. 413 ss.; MAYER - MALY , Kauf, Tausch und «pacía» ais Instrumente des Güíerverkerhrs im Uebergang zwíschen Altenum und Uitielalier. Klio, 73 (1991), p.

606 ss.; LA RUNA, Adminicula, 2.' ed. (1991), p. 223 ss.

91 bis.

781, n. 85.1.1.

La precisa síntesis ofrecida a seguido es tomada, con alguna leve variante, de GUARINO , Diriao prívalo romano, 8.a ed., p.

92.c Sobre la nulidad de la compraventa por razón de la inexistencia de la cosa o de su sustracción al comercio, v^anse IONDI, La vendita di cose fuorí di commercio, Studi Riccobono, 4, p. 3 ss.; AL ERTARIO, In lema di responsabiliíá «in contrayendo», Studi, 3, p. 368 ss.; LONGO, G., Casi d'impossibilitá della prestazione nel diriíto giustinianeo, Annali Macérala, 11 (1934), p. 213 ss.; Vocí, L'errore nel diritto romano, p. 146 ss.; SARGENTI, Appunti sull'esperibilitá dell'azione contrattuale nella compravendita, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 233 ss.; PETERS, Fest. Kaser(l916), p. 285 ss.; GÓMEZ- CAR AJO, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 76 (1989-90), p. 115 ss., sobre D. 18, 1, 22 a 24. - Sobre la venta de cosa ajena, declarada válida (D. 18, 1, 28: rem aíienam distrahere quem posse nulla dubilalio esl), v^ase SCARLATA FAZIO , Appunti esegetici in lema di vendita di cosa altrui, RISC, n. s. 14 (1939), p.

126 ss. Sobre la venta de una res mancipi ajena, por parte de la mujer, sin la auctoritas íutoris, o con la asistencia de un falsas tutor, no ignorándolo ella (cfr. D. 18, 1, 27; Frag. Val. 1), v^ase KASER , LABEO, 7 (1961), p. 291 ss.; SAMPER , Estudios d'Ors (1987), p. 1028 ss. - Sobre emptio reí suae (D. 18, 1, 16 pr. - 1; D. 12, 6, 37), LONGO, SDH1, 45 (1979), p. 121 ss.; CUENCA OY, BIDR, 91 (1988), p. 677 ss. ² Sobre la «collusio cum imaginario colono a venditore facía» (Fr. Vat. 13; D. 19, 1, 49 pr), PANERO , BIDR, 84 (1981), p.,59 ss.

93.c Cfr. ARANGIO-Ruiz, Islituzioni, p. 338.; RUSSO RUGGERI, «Suae reí emptio consistere non potest», Sodaliías A. Guarnió. 6 (1984), p. 2813 ss.

94.c Cfr. JóRS-KiJNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., pp. 325-326. Sobre la compraventa de cosas ge n^ricas, v^anse las distintas posiciones de SECKEL- LEVY, Die Gefahrtragung beim Kauf im klass. rom. Recht, ZSS, 47 (1927), p. 122 ss., y HAYMANN , Haben die Romer den Gattungskauf gekannt?, en Jahrb. f. Dogm., 79 (1908), p. 95 ss. V^ase ahora CASAVOLA, «Emptio pondere numero mensura», Scritti cent. Casa editrice Jovene, p. 551 ss.

370

DERECHO ROMANO Posible es la compraventa de una cosa futura,95 sea bajo la condición de que la cosa llegue a existir, como ocurre, v. gr., cuando recae sobre la cosecha próxima de un viñedo ²emptio reí speratae², sea incondicionalmente, de suerte que deba pagarse el precio aunque no sobrevenga la existencia de la cosa, cual sucede, por ejemplo, cuando versa sobre la pesca que se recogerá echando la red ²emptio spei.

En relación con las cosas incorporales se admite la compraventa de una servidumbre predial,96 del usufructo,97 de la herencia ya adquirida por el heredero,98 de un cr^dito ²mediante su cesión.99 Según los sabinianos, cualquier cosa puede servir de precio ²pretium², en t^rminos que per permutationem rerum emptionem et venditionem contrahi.m Prevalece, sin embargo, la doctrina proculeyana, luego acogida por Justiniano,101 de que el precio debe consistir en una suma de dinero. Del precio se exige, además, que sea certum, es decir, determinado, y la determinación puede hacerse teniendo en cuenta la presencia de ciertos elementos o circunstancias objetivas ²por ejemplo, quantum tu eum emisti.m El Derecho clásico no admite que la determinación pueda confiarse al arbitrium de las partes o de un tercero; el Derecho justinianeo reconoce, en cambio, la validez de la venta cuando se encomienda la determinación a un tercero, y ^ste fija por sí el precio.103 A tenor del pensamiento clásico, el precio ha de ser verdadero, y no simulado. En efecto, no hay venta, sino donación, cuando el vendedor se conviene con el comprador en que no le exigirá el precio.'04 Al propio tiempo, procúrase evitar que bajo el nombre y la apariencia de una venta se encubra una donación prohibida ²v. gr., entre cónyuges.105 Mas no se exige que el precio sea justo ²iustum pretium²: naturaliter concessum est quod pluris sit minoris emere, quod minoris sit pluris venderé, et ita invicem se drcumscribere.106 La exigencia de la justicia del precio sólo aparece declarada en el Derecho justinianeo,107 donde

95. DE VISSCHER , La vente de chases futures et la théorie d'un risque contractuel, ruselas, 1914; ARTOSEK , RIDA, 1 (1949), p. 49 ss.; THOMAS, Tulane Law Review, 33 (1959), p. 541 ss.; VASALLI, Studi, 3, p. 366 ss.; RASIELLO , NNDI, 6 (1960), p. 519 ss.; CALONGE , La compraventa de cosa futura. Desde Roma a la doctrina europea actual, Salamanca, 1963; THOMAS, The Irish Jurist, 1 (1966), p. 116 ss.; KURZ, LABEO, 20 (1974), p. 194 ss.; SPRUIT, Satura Feenstra (1985), p. 157 ss.

c

96.c 97.c 98.c 99.c

D. D. D. D.

8, 1, 20.

18, 6, 8, 2.

18, 4, 7. V^ase KASE R , Erbschaftskauf und Hoffnungskauf, BI DR, 74 (1971), p. 45 ss.

18, 4, 17.

100.c GAYO , 3, 141. Cfr. MEYLAN , «Permutatio rerum», Festgabe Gutzwil/er, p. 45 ss.; FERNÁNDEZ, A., «Pecunia numerata» en función de precio en la «emptio-venditio» romana, Estudios Átvarez Suárez (1978), p. 127 ss.; NICOLET, Pline, Paule et la théorie de la monnaie, Alhenaeum, 62 (1984), p. 105 ss.

101.c C. 4, 64, 1; Inst. 3, 23, 2.

102.c D. 18, 1, 7, 1.

103.c GAYO , 3, 140; C. 4, 38, 15; Inst. 3, 23, 1; THOMAS , Marginalia on «certum pretium», TR, 35 (1967), p.

77 ss.; DE LA ROSA , P., La permuta (Desde Roma al Derecho español actual), Madrid , 1976, p. 23 ss., p. 38 ss.

104.c D. 18, 1, 36. Cfr. DAU E , Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 192 ss.; Studies De Zu lueta, p. 9 ss. (= Collected Studies, p. 757 ss.).

105.c Cfr. D. 18, 1, 38.

106.c D. 19, 2, 22, 3. Cfr. D. 4, 4, 16, 4: natura liter tícete contrahentibus se circu mvenire. V^anse WAT SON, LQR, 97 (1981), p. 75 ss.; MURGA , La «aestimalio litis» y el «pretium reí», Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2621 ss.

107.c La regla es introducida mediante interpo lación de dos rescriptos d e Dio cleciano y Max im iano (C. 4, 44, 2 y 8), según demostró GRADENWITZ , I nterpolazioni ed interpretazioni, BI DR, 2 (1889), p . 14 ss. V^anse AL ERTARIO , «I ustum pretium» e «iusta aestimalio», Studi, 3, p. 403 ss.; SOLAZZI, L'orígine slorica della rescissione per lesione enorme, BI DR, 3 (1921), p. 51 ss.; DE SENARCLENS, La máxime «pretium debet esse verum, certum, iustum», Mélanges Foumier, París, 1929, p. 696 ss.; DEKKERS, La lesión enorme. París, 1937; GENZMER , Die antiken Grund/agen der Lehre vom gerecnten Freís und laesio enormis, Zeilschrift für auslánd. und intemationalen Privatrecht, 1937, p. 26

371

DERECHO ROMANO se dispone que si alguien vende un inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor ²laesio enormis², puede pedir la rescisión de la venta. En todo caso, se reconoce al comprador la facultad de elegir entre la restitución de la cosa y el pago de lo que falta ²quod deesi insto f retío.

De la compraventa ²y por razón de las obligaciones de que ahora hablaremos² nacen dos acciones de buena fe: la actio empti o ex empto, a favor del comprador y la actio venditi o ex vendito, a favor del vendedor. 108 El comprador viene obligado a pagar el precio ²pretium daré-, esto es, a transmitir al vendedor la propiedad de las monedas. 109 Es problema todavía inzanjado el referente al momento en que puede considerarse transmitida la propiedad de la cosa.

Mientras Gayo (2, 20) afirma que, verificada la traditio, statimtua flt res, se lee en las Instituciones de Justiniano (2, 1, 41) y en algunos pasajes del Digesto (18, 1, 19; eod., 53) que el comprador sólo se hace propietario de la cosa cuando ha pagado el precio, o bien cuando ofrece garantía ²personal o real² de que lo pagará. La norma se remonta, según las propias Instituciones justinianeas, a las XII Tablas (7, 11), pero cabe pensar que, dentro de ^stas, guardase relación con la obligatio auaoritatis. Por lo que toca al Derecho clasico, es de creer que el traspaso de la propiedad se operase, sin más, por la mancipatio o la in iure cessio, cuando la cosa es mancípi, o por la traditio, si es nec mancipi. Prescindiendo del modo en que Justiniano haya podido interpretar o transformar la regla antigua, es lo cierto que algún otro pasaje del propio Digesto la niega de modo implícito. A la postre, se tiene por suficiente la encomienda del vendedor a lífides del comprador.'10

ss.; LEICHT, Laesio enormis e iuslum pretium, Studi Calisse, 1, p. 37 ss., reeditado en Scríüi vari di storía del diritto italiano, 2, 1 (1949), p. 393 ss.; JOLOWICZ L'origine de la laesio enormis, Recueil Ed. Lamben, 1, 1938, p. 184 ss.; GUTIÉRREZ ALVIZ «Laesio enormis» (Revisión de conjunto con unas notas sobre la legislación española). Granada, 1945; DE FRANCISCI, «lustum pretium», Studi Paoli, p. 211 ss.; DÍAS, Studies De Zulueta, p. 46 ss.; VISKY, Appunli sull'origine Mía lesione enorme, 1VRA, 12 (1961), p. 40 ss.; Die Proportionalitat von Wen und Preis in den romischen Rechtsquellen des III. Jahrhunderts, RIDA, 16 (1969), p. 355 ss.; VISKY, La lesione enorme nel pensiero di Bartolo, Studi Senesi, 21 (1972), p. 402 ss.; Spuren der Witschaftkrise der Kaiserzeil in den romischen Rechtsquellen, onn- udapest, 1983, p. 24 ss.; KASER, Romisches Privatrecht, 2, p. 389, n. 23; EHRMAN, Praetium iustum and laesio enormis in Román and Jewish Sources, Jewish Law Ann., 3 (1980), p. 63 ss.; HACKL, Zu den Wurzeln der Anfechtung wegen «laesio enormis», ZSS, 98 (1981), p. 147 ss.; SIRKS, La «laesio enormis» en droit romain el byzantin, TR, 53 (1985), p. 291 ss.; TAPANI KLAMI, «Laesio enormis» in Román Law?, LABEO, 33 (1987), p. 48 ss.; MAYER-MALY, «Pactum», Tausch und «laesio enormis» ¡n den sog. «leges Barbarorum», ZSS, 108 (1991), p. 213 ss.; SIRKS, 7??, 60 (1992), p. 39 ss.

108.c LENEL, Ed, perp., p. 299. V^ase SARGENTI, Appunti sull'esperibilitá dell'azione contraítuale nella com pravendita, Studi Arangio-Ruiz. 2, p. 233; THOMAS, RIDA, 26 (1979), p. 417 ss.

109.c D. 19, 4, 1 pr.: emptor, nisi nummos accipientis fecerit, íenetur ex vendito. ² Sobre el abono de los intereses del precio (D. 19, 1, 13, 20), KNÜTEL, ZSS, 105 (1988), p. 514 ss.

110.c Dentro de la amplia literatura sobre la cuestión, v^anse PRINGSHEIM, Der Kauf mil fremdem Geld, Leipzig, 1916; APPLETON, A repague classique le transferí de propiété de la chose vendue el livrée étail-il subordonné, en regle, au paiement du prix?, RH, 7 (1928), pp. 11 ss., 173 ss.; AL ERTARIO, // momento del trasferímenlo della proprietá nella compravendita romana, Studi, 3, p. 427 ss.; MEYLAN, Le paiement du prix el le transferí de la propriété de la chose vendue en droit romain classique, Studi Bonfante, 1, p. 443 ss.; PRINGSHEIM, Eigeníumsübergang beim Kauf, ZSS, 50 (1930), p. 333 ss.; SCHON AUER, Zur Frage des Eigentumsüberganges beim Kauf, ZSS, 52 (1932), p. 195 ss.; PRINOSIIEIM, Randbemerkungen zu Schonbauer, Zur Frage des Eigentumsüberganges beim Kauf, ZSS, 53 (1933), p. 491 ss.; SCHON AUER, Zum rom. Kaufrechte, ZSS, 54 (1934), p. 335 ss.; ARCHI, // trasferimento della proprielá nella com pravendita romana, Padua, 1934; In tema di trasferimento della proprietá per compravendita, SDHI, 1 (1935), p. 115 ss.; ESELER, Eigeníumsübergang und Kaufpreiszahlung, Acta Congr. ¡ur. Interna!.. 1, Roma, 1935, p. 333 ss.; LONGO, C-, Passagio della proprietá e pagamento del prezzo nella compravendiía romana, BIDR, 45 (1938), p. 15 ss.; ARNÓ, // passagio della proprieíá nella compravendita romana, Atti Torino, 74 (1939), p. 750 ss.; MEYLAN, Varron et les conditions du transferí de la propriété dans la vente romaine, Scritti Ferrini Milán, 4, p. 176 ss.; RH, 31 (1953), p. 170; RIDA, 3 (1956), p. 311; FEENSTRA, Reclame en Revendicatie, Haarlem, 1949, p. 11 ss.; Inst. 2, 1, 41 et les origines de la revendicalion du vendeur non payé, RIDA, 4 (1950), p. 455 ss.; «Fidem emptoris sequi», Studi Paoli, p. 273 ss.; ISCARDI, Sulla genesi della norma giustinianea in materia di trasferimento della cosa venduta, AHDO-RIDA, 2 (1953), p. 271 ss.; KOSCHAKER, ¡VRA, 4 (1953), p. 1 ss.; GALLO, // principio «empilone dom/nium transfertur», p. 108 ss.; LEVY, ferkauf und Übereignung, ¡VRA, 14 (1963), p. 3 ss.; ToMULESCU, LABEO, 25 (1979), p. 290 ss.; RODRÍGUEZ ALVARF. Z, Note interno a D. 18, I, 53, BIDR, 82 (1979), p. 119 ss.; VRIESENDORP, Die Paradoxe von Inst. 2, I, 40

372

DERECHO ROMANO Corre tambi^n a cargo del comprador, según regla posdiocleciana1" la obligación de abonar los intereses sobre el precio debido, y desde el día en que le fue entregada la cosa.112 Si luego de perfeccionada la venta, pero antes de que se verifique la entrega, perece la cosa, o sufre menoscabo, y por razón de su propia naturaleza ²pi^nsese, por ejemplo, en la facilidad con que el vino se deteriora², o por un acontecimiento fortuito ²incendio, inundación, etc.², toca al comprador soportar el riesgo ² periculum emptoris Tal significa, en definitiva, que ha de pagar el precio, aunque no reciba la cosa.

De todas maneras, conviene advertir que, tratándose de compraventa condicional, la emptio es perfecta desde el momento mismo en eme se cumple la condición;114 lo es la de cosas quae numero pondere mensúrate constant, a partir del instante en que se pesan, numeran o miden. Y si lo que se vende es una cantidad de cosas que forman parte de una masa, la perfectio tiene lugar una vez que han sido distraídas o separadas de la misma.

Por lo demás, la regla periculum est emptoris no se aplica cuando la autoridad pública declara la cosa fuera de comercio ²extra commercium² o la expropia,115 y, por otra parte, la responsabilidad por la custodia, que incumbe al vendedor, limita los riesgos del comprador a los casos de p^rdida o deterioro accidental de la cosa.

Finalmente, las partes pueden proveer a una distinta regulación del riesgo, mediante la inserción en el contrato de las oportunas cláusulas. Ésta es la doctrina del periculum reí y de la emptio perfecta que nos ofrecen los textos justinianeos.

Probablemente, no de otro modo debió de formularse en la ^poca clásica, pero la cuestión es objeto de vivas discusiones."6 und 41, Subsecrta Groningana, 1 (1985), p. 59 ss.; escritos de ISCARDI, CRISCUOLI, FUENTESECA, KUPISCH, MARRONE, POOL y PUGLIESE, en Vendita e trasferimento delta proprieíá (1991).

111.c Cfr. SI ER, ZSS, 45 (1925), p. 146 ss.; Rom. Privatrecht, p. 419.

112.c Fr. Vat. 2; D. 19, 1, 13, 20. V^ase CERVENCA, Contribuía alio studio delle «usurae» c.d. legali, Milán, 1969, pp. 21, 29 ss.

113.c En compensación, le corresponden los frutos y accesiones que ha tenido la cosa desde el momento de la venta, nam et commodum eius esse debet, cuius periculum (Inst. 3, 23, 3).

114.c D. 18, 1, 7, pr. Cfr. D. 18, 1, 35, 4; D. 18, 6, 8 pr.; Inst. 3, 23, 3-3 a. Cfr. ETTI, Studi De Francisd, 1, p. 162 ss.; CALONGE, Studi Volterra, 3, p. 159 ss.; RODGER, «Emptio perfecta» revisited: a study of Digest 18, 6, 81. TR, 50 (1982), p. 337 ss.; THIELMANN , ZSS, 106 (1989), p. 292 ss.

115.c D. 19, 2, 33. V^ase ANKUM, ZSS, 97 (1980), p. 157 ss.

116.c ARNÓ, La teoría del ((periculum reí venditae» nel diritto romano classico, en Giurisprudenza italiana, 49 (1897), parte 4.', p. 209 ss., y en otros escritos (AO, 62 (1899), p. 540 ss.; 65 (1900), p. 301 ss.; 68 (1902), p. 429 ss.; Studi Scialoja, 1, p. 343 ss.; Mélanges Fitting, 1, p. 29 ss.; Memorie R. Accad. Modena, serie H, volumen 9 (1908); Studi Brugi, p. 153 ss.), fue el primero en tratar de demostrar que en la ^poca clásica el periculum reí corre a cargo del vendedor hasta el momento en que la cosa es entregada al comprador. La misma tesis fue defendida brillan temente por HAYMANN, Texíkritische Síudien zum rom. Obligationenrecht (H: Periculum est emptoris), ZSS, 41 (1920), p. 44 ss.; Zur Klassizitat des «periculum emptoris», ZSS, 48 (1928), p. 314 ss. Contra la tesis de HAYMANN se manifestó SECKEL, en un interesante trabajo constructivo cuidado por LEVY: Die Gefahrtragung beim Kauf im klass. rom. Recht, ZSS, 47 (1927), p. 117 ss. Una posición ecl^ctica es la de RA EL, Gefahrtragung beim Kauf, ZSS, 42 (1921), p. 349 ss. Sobre el problema v^anse tambi^n ESELER, Romanistische Studien, TR. 8 (1928), p. 279 ss.; ARANGlo-Ruiz, Responsabililá contraítuale, 2.1 ed., Ñapóles, 1933, p. 147 ss.; KRÜCKMANN, Einige Randfragen zum ((periculum emptoris», ZSS, 59 (1939), p. 1 ss.; Periculum emptoris, ZSS, 60 (1940), p. 1 ss.; J. ARIAS RAMOS, La doctrina del riesgo en la compraventa romana. Conferencia Colegio Notarial de arcelona, 1947; MEYLAN, Paul., D. 21. 2, 11 pr. et la question des risques dans le contrat de vente, RIDA, 3 (1949), p. 193 ss.; Fr. Vat. 16 et la question des risques dans le contra! de vente, IVRA, 1 (1950), p. 253, ss.; Inst. III 23, § 3 et 3.' et l'uniftcation du régimen des risques dans le contrat de vente par Justinien, Atti Verana, 3, p. 387 ss.; SARGENTI, Probiemi della responsabiliíá contrattuale (III, Obbligazione di consegnare e «periculum reí venditae»), SDHI, 20 (1954), p. 241 ss.; ETTI, «Periculum»: Probiemi del rischio con trattuale in dir. rom. classico e giustinianeo, JUS, 5 (1954), p. 333 ss.; Studi De Francisd, 1, p. 154 ss.; VAN OVEN, RIDA. 3 (1956), p. 450 ss.; POWELL, Studies De Zulueta, p. 78 ss.; ALONSO PÉREZ, «Periculum emptoris» y Frag. Vat 16, AHDE, 31 (1961), p. 363 ss.; PROVERA, Sul problema del rischio contrattuale nel dir. rom., Studi Bettl, 3, p. 693 ss.; ETTI, ZSS, 82 (1965), p. 1 ss.; ENOHR, Das sogenante «Syna/lagma». cit., p. 86 ss.; METRO, L'obbligazione di custodire, cit., p. 188 ss.; CANNATA, Ricerche sulla responsabílitá contrattuale, cit., p. 134 ss.; VAN DEN ERGH, Flores

373

DERECHO ROMANO El vendedor se obliga, en primer t^rmino, a transmitir al comprador la pacífica posesión de la cosa ² vacuam possessionem tradere. Esta sola atribución posesoria, subsiguiente al cumplimiento de tal obligación, viene calificada como habere licere.1 " Existe, pues, la obligación de procurar el habere licere, pero nunca la de transmitir la propiedad, hasta el punto de que, si media un pacto sobre este extremo, queda excluida la compraventa."8 En el Derecho clásico, y siempre que se trate de res mancipi, el vendedor es constreñido a realizar la mancipatio;lw en el Derecho justinianeo la obligación estriba en tradere la cosa.

Entregada la cosa P! vendedor resnonde del habere uti fruí licere, es decir, de la privación de la posesión y el disfrute que pueda sufrir el comprador como consecuencia de una sentencia condenatoria. La responsabilidad surge, en efecto, cuando el tercero que es dominus de la cosa vence en juicio, con la reí vindicatio, al comprador, o tambi^n cuando, sin discutir sobre la propiedad, tiene sobre ella un derecho de servidumbre,120 de usufructo121 o de prenda,122 y le es conferida judicialmente, por razón del mismo, la posesión.

Hablase, en tal supuesto, de responsabilidad por evicción ²de evincere y de evictio.123 Al principio, la responsabilidad por evicción deriva de la manápatio y, a falta de ^sta, Legum H. J. Scheltema oblati (1971), p. 21 ss.; PUGSLEY , D. 19, I, 50: «Perícu'.um emptoris, The Irish Jurisí, 1 (1972), p. 381 ss.; HARDE R , «Commodum eius esse debet, cuito periculum esta, Fest. Kaser (1976), p. 351 ss.; KASER , ZSS, 96 (1979), p. 105 ss.; MAC CORMACK , «Periculum», ZSS, 96 (1979), p. 129 ss.; Further an «periculum», B1DR, 82 (1979), p. 11 ss.; ERNST, «Periculum est emptoris», ZSS, 99 (1982), p. 163 ss.; MOLNÁR , «Periculum emptoris» im rómischen Kecfjt der klassischen Període, Sodalitas A. Guarirlo, 5 (1984), p. 2227 ss.; PETERS, «Periculum est emptoris», Fg. Kaser (1986), p. 221 ss.; MOLNÁR , I NDEX. 16 (1988), p. 25 ss.; SARGENTI , ED, 40 (1989), p . 1126 ss.

p. 7 ss.

117. D. 18, 1, 25; D. 19, 1. 30, 1. Cfr.

SARGENTI,

BIDR, 65 (1962), p. 151 ss.;

LEVY ,

IVRA, 14 (1963),

118.c D. 12, 4, 16, V^anse SCIALOJA, La L. 16 Dig. de cortd. causa data 12, 4 e l'obbligo di trasferire la proprietá nelía vendila romana. B1DR, 19 (1907), p. 161 ss. (= Scritti, 2, p. 247 ss.); ARANGto-Ruiz, Diritto puro e diritío applicato negli obblighi del venditore romano, Festschrift Koschaker, 2, p. 141 ss.; UCKLAND , D. 1 2, 4, 16, TR, 16 (1939), p. 359 ss.; KRE TSCHMAR , Die L. 16 D. de condiaione causa data causa non sécula 12, 4 im Líente des Schulenstreits, ZSS, 61 (1941), p. 123 ss.; MEYLAN , La conception classigue de la vente et lefragmenl D. 12, 4, 16, RI DA, 1 (1948), f. 133 ss. Cfr. RICCA AR ERIS, L'evizione obbligo-limite del venditore romano, Studi Bonfante, 2, p. 129 ss.; L'obbligo nalurale nascente deü'evizione e quello di trasferire la proprietá, Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 261 ss.; Trasferimenío delta propietá (non solo del pacifico possesso) nella compravendiía romana, Scritti A. Scialoja, 4, p. 389 ss.; IVRA, 20 (1969), p. 287 ss.

119.c D. 19, 1, 11, 2, en su redacción original decía: «Et in primis ipsam rem praestare venditorem oportet, id est tradere et si mancipi est, mancipare». Cfr. GAYO, 4, 131 a; PAULO, 1, 13 a, 4, y v^ase MoNIER, Le cometeré de bonnefoi du contra! de vente et l'obligation de manciper, Mélanges Cornil, 2, p. 137 ss. En otro sentido, ARANGIORuiz, Festschrift Koschaker, 2, p. 141 ss.; MEYLAN, Gestschrjft Riese (1964), p. 423 ss.

120.c La responsabilidad sólo tiene lugar si al mancipar el fundo se declaró que estaba libre de toda ser vidumbre ²oplimus maximus² o de una determinada servidumbre. V^ase DE MEDIO, La responsabilitá del venditore per l'esistenza di servitú su/ fondo aliénalo, BIDR, 16 (1904), p. 148 ss.

121.c D. 45, 1, 38, 3.

122.c D. 21, 2, 34, 2; eod., 35; eod., 66 pr.

123.c GlRARD, Eludes historiques sur laformation du systéme de la garaníie d'éviction en droit romain, Mélanges, 2, p. 1 ss.; DE RUGGIERO , /papiri greci e la «stipulatio duplae», BI DR, 14 (1902), p. 93 ss.; RA EL , Die ffaftung des Verkaufers wegen Mangels im Rechte, 1, Leipzig, 1912; KASER , Das Ziel der «actio emptiu nach Eviktion, ZSS, 54 (1934), p. 162 ss.; Eigentum und Besitz, p. 202 ss.; COING , A typical Deve/opmenl in the Román Lav ofSale, Seminar, 8 (1950), p. 6 ss.; DÉ LOS , Contribution á l'étude sociologique d'autoriíé. L'«actio auctoriías» en droit romain, Scritti L. Sturzo, 2 ( olonia, 1953), p. 9 ss.; LÉVY , J. Ph., Les stipulations de garantie contre 1'éviction dans la vente romaine, RH, 32 (1954), p. 321; SARGENTI, L'evizione nella comprarendita romana, Milán, 1960; CALONGE , Evicción, Salamanca, 1969; D. 21, 2, 11, pr. (Paulo 6 resp.) y la contraposición «periculum»-«ev¡ctio». Anuario de Der. Aragonés, 14 (1968-69), p. 163 ss.; KASER , Die rdmische Eviklionshaftung nach Weitenerkauf, Festgabe v. Lübtow, p. 481 ss. (= Ausgewáh/te Schriften, 2 (1976), p. 327 ss.); LE MOSSE , La mise en cause judiciaire de /'«auctor», LABEO, 30 (1984), p . 163 ss.; ANKUM, Das Ziel der «actio empti» nach Eviktion, Sodalitas A. Guarino, 1 (1984), p. 3215 ss.; COMODECA, Le «emp ilones» con «stipufariones duplae» del archivio puteolano dei Sulpici, LABEO, 33 (1987), p. 167 ss.; ANKUM, Atti Acc. Perolilana dei Pericolanti, 58 (1989), p. 5 ss.; en AA.VV., Vendita e trasferímento de/la proprietá (1991), p. 597 ss.; WACKE , Fs. Nieclerlander (1991), p. 141 ss.

374

DERECHO ROMANO de la oportuna stipulatio. Si el mancipio accipiens es demandado judicialmente por un tercero, antes de haber transcurrido el t^rmino necesario para la usucapión, puede requerir la presencia del vendedor en el proceso ² ¡ítem denunciare, auctorem laudare², bajo la obligación de que, presente en ^l, le asista y defienda ² litis subsistere. Si se niega a ello ²auctorítatem defugere², o su intervención no conduce a buen resultado ²auctoritas nomine vinel², el comprador puede dirigirse contra ^l mediante la actio auctoritatis, para obtener el doble del precio pagado.124 En defecto de negocio mancipatorio, acostumbrábase concluir una stipulatio, y ya fuera para obtener el doble del precio de venta ²stipulatio duplae², ya para resarcimiento del daño sufrido ²stipulatio habere licere.

Pronto llegó a admitirse la posibilidad de que el comprador exigiera al vendedor, mediante la actio empti, la garantía estipulatoria,12S y, últimamente, le fue otorgada la facultad de reclamar, por esta misma actio, y con independencia de cualquier stipulatio, el resarcimiento del daño derivado de la evicción ²quanti interest emptoris rem evictam non esse.126 En el Derecho justinianeo subsisten la stipulatio duplae y la actio empti, no pudiendo exceder el resarcimiento del doble del precio o del valor.127 Disciplinada legalmente la responsabilidad por evicción, aún son libres las partes para poder desviarla ² pactum de non praestanda evictione.0' En el caso de venta de la prenda129 así como en el de compra de una cosa a sabiendas de que es ajena,130 cesa tal responsabilidad. Cabe, en fin, que la propia ley declare irresponsable al vendedor, como ocurre cuando la cosa objeto del contrato pertenece a las Iglesias o a las obras pías.131 El vendedor responde tambi^n de los vicios o defectos ocultos de la cosa.132 Tal responsabilidad va ligada, en un principio, a la mancipatio, y se basa en la declaración de inexistencia de los mismos que, al concluir ^sta, formula el enajenante. No procede, de todos modos, cuando nada se declara al respecto.

No sólo mediante dictum in mancipio, sino tambi^n por stipulatio se acostumbra desde antiguo asegurar la responsabilidad de que tratamos. En la práctica, la garantía por los vicios materiales se estipula a la vez que la garantía por evicción.

Desde la ^poca de Cicerón,133 el vendedor es responsable de los vicios que, no si^ndole ignorados, oculta al comprador. Esta responsabilidad es independiente, en todo caso, del dictum in mancipio o de la stipulatio.

La responsabilidad por los vicios ocultos es regulada, sobre bases nuevas, por los

124.c PAULO , 2, 17, 1 y 3; D. 21, 2, 39; eod., 53, 1; eod., 62; D. 45, 1, 139; C. 8, 44 (45), 8. - Sobre D. 21, 2, 21, 2; eod., 62; F.V. 328 y 332, a propósito de la presencia en el proceso del auctor, LEMOSSE, LABEO, 30 (1934), p. 162 ss. (= Eludes, p. 425 ss.).

125.c D. 19, 1, 11, 8; D. 21, 2, 37, 1.

126.c D. 21, 2, 8; eod., 70.

127.c C. 7, 47, 1.

128.c DE MEDIO , // patío di non prestare l'evizione e il dolo del venditore nel diritío romano classico, BI DR, 16 (1904), p. 5 ss.; GUARNERI CITATI, Gli effetti del «pactum de non praestanda evictione», Annali Palermo, 8 (1922), p. 385 ss.; RJCCA- AR ERIS, Altro ancora suU'efficacia del «pactum de non praestanda evictione», Studi De Francisci, 2, p. 13 ss.; CALONGE , Evicción, cit., p. 116 ss.; IMP ALLOME NI, en Problem. contrattuale (1988), p. 233 ss.

129.c D. 20, 5, 12, 1; C. 8, 45 (46), 1 y 2.

130.c C. 8, 44 (45), 27.

131.c Nov. 7, 5.

132.c HAYMANN , Die Haftung des Verkaufers für die Beschaffenheit der Kaufsache, 1, erlín, 1912; Studi Bon fante, 2, p. 441 ss.; MONIER , La garantie contre les vices caches dans la vente romaine, París, 1930; FRÁNKEL, lulian, U/pian über die Haftung des Verkaufers für die Beschaffenheit der Kaufsache, ZSS, 44 (1924), p. 527 ss.

133. De oral., 1, 178; de off., 3, 65.

375

DERECHO ROMANO ediles curules, a cuyo cargo corre la policía de los mercados públicos.134 Según el Edicto curul, el vendedor de esclavos o de ciertos animales ²iumenta² está obligado a declarar expresamente los vicios o defectos135 de los mismos ²palam recte pronunciante; palam recle dicunto. En virtud del propio Edicto, el comprador puede exigir que le sea ofrecida garantía estipulatoria. Y si tal no le es prestada, puede ejercitar la actio redhibiíoria, en el t^rmino de dos meses, o la actio quanti minoris, en el de seis.136 Junto a la garantía estipulatoria señala el Edicto una responsabilidad inmediata en orden a los vicios ocultos, que se hace efectiva tanto si el vendedor los conoce y no los declara, cuanto si los ignora. El comprador está asistido, a este respecto, por la actio redhibitoria y por la actio quanti minoris, ejercitables en los plazos de seis meses y un año, respectivamente. La actio redhibitoria se endereza a la devolución del precio pagado, contra la restitución de la cosa; la actio quanti minoris tiende a la reducción del precio, conservando la mercancía comprada.

La jurisprudencia clásica admite que el comprador pueda valerse de la acción contractual ²actio empti² para exigir responsabilidad por los vicios de la cosa.137 El Derecho justinianeo extiende las acciones edilicias a la compraventa de toda clase de cosas.'38 A la compraventa pueden agregarse algunos pactos que, tendiendo a eliminar los efectos del contrato, se hacen valederos mediante las acciones propias de ^ste. Entre ellos, tenemos los siguientes: 1. Lex commissoria ² En virtud de este pacto, se tiene por no celebrado el con-

134.c LENEL, Ed. perp., p. 554 ss.; VINCENT, Le droit des ediles, París, 1922; DE SENARCLENS, La date de l'édil des ediles sur la vente des esclaves, RH, 1 (1923), p. 448 ss.; La dale de redil des ediles «De mancipa vendundis».

TR, 4 (1922-23), p. 384 ss.; Senas recepticius, TR, 12 (1933), p. 390 ss.; La dúplex condemnatio de l'action redhibiloire, RH, 6 (1927), p. 595 ss.; Studi Bonfante, 3, p. 91 ss.; GIFFARD, L'aaion édilienne guaní! minoris, RH, 10 (1931), p.

682 ss.; PEZZANA, Classicitá dell'aaclio aestimatoria», AG, 140 (1951), p. 53 ss.; D. 21, 1, 45. Contribuí! alia domina romana delta «actio redhibitoria», RJSG, 5 (1951), p. 275 ss.; PRINGSHEIM, Das Alter der aedilizischen «actio quanti minoris», ZSS, 69 (1952), p. 234 ss.; The decisive moment for Aedilician Liability, AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 545 ss.; VON LÜ TOW, Studi Paoli, p. 489 ss.; IMPALLOMENI, L'editto degli edili curuli, Padua, 1955; MEYLAN , LABEO, 2 (1956), p. 117 ss.; MONIER , Symbolae Taubenschlag, 3, p. 443 ss.; HONORÉ , Studies De Zulueía, p. 132 ss.; IMPALLOMENI, NNDI, 6 (1960), p. 372 ss.; KASER, Die Jurísdiklion der kurulischen Aedilen, Mél. Meylan, 1, p. 173 ss. (= Ausgewahlte Schriften, 1 (1976), p. 477 ss.); PEZZANA, Azioni di garantía per rizi della cosa in dir. bizantino, ibíd., 2, p. 648 ss.; WESEL, ZSS, 85 (1968), p. 141 ss.; THIELMANN, «Actio redhibitoria» und zufalliger Untergang derKaufsache (mil Beitragen zur Frage der Ponalitát der ádilischen Klagen), Studi Vollerra, 1 (1971), p. 487 ss.; MAUTHE, TR, 44 (1976), p. 133 ss.; WATSON , IVRA, 38 (1987), p. 167 ss.; MEMMER, ZSS, 107 (1990), p. 1 ss.

135.c Se comprenden las enfermedades, y, en general, todo lo que atañe a la especial situación en que pueda encontrarse el esclavo o el animal ²v. gr., si el esclavo es fugitivus, o si el esclavo o el animal están sujetos a responsabilidad por razón del daño causado a tercero (noxa).

136.c Las sanciones, pues, consisten, o en la resolución de la venta ²devolución del precio, contra restitución de la cosa (actio redhibitoria)², o en la reducción del precio (actio quanti minoris): D. 21, 1, 28. Satisfará el doble del precio el vendedor que se niegue a la devolución: D. 21, 1, 45, y sobre este texto, VAN WARMELO , Symbolae David, 1, p. 225 ss.

137.c Según JORS- KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 333 ss., cuando el vendedor oculta los vicios, o bien cuando afirma, sin solemnidad alguna, que la cosa reúne determinadas cualidades, para sorprender al comprador, puede exigir ^ste, mediante la actio empti, el resarcimiento del daño que le haya ocasionado la con clusión del contrato ²inter^s negativo², a no ser que, habiendo pagado un precio excesivo, prefiera pedir la rebaja del mismo o la redhibición; el Derecho justinianeo sustituye en muchos puntos el inter^s negativo por el inter^s en la entrega de la cosa sin vicios ²inter^s en el cumplimiento o inter^s positivo. Cfr. D. 19, 1, 13 pr., y sobre este fragmento, HAVMANN, Haftung, p. 61 ss.; KUNKEL, ZSS, 46 (1926), p. 285 ss.; FLUME, ZSS, 54 (1934), p. 328 ss.; VON LÜ TOW, Studi Paoli, p. 492 ss.; STEIN, Studies De Zulueta, p. 102 ss. Sobre la «more hominis empti», MADER «Mortuus redhibetur»?, ZSS, 101 (1984), p. 206 ss. Sobre la redhibición en el supuesto de venta de caballerías apareadas (Ulp., D. 21, 1, 38, 14), v^ase DAU E, ZSS, 90 (1973), p. 359 ss. (= Colleaed Studies. p. 1287 ss.).

138.c D. 21, 1, 1 pr.; 63, interpolados. Sobre la cuestión, v^ase DE SENARCLENS, L'extension de l'édií des ediles aux ventes de toute espice de chases, RH, 5 (1926), p. 572 ss.; 6 (1927), p. 395 ss.

139.c LONGO , Sulla «in diem addicíio» e sulla « lex commissoria» nella vendita, BI DR, 31 (1921), p. 46 ss.; WlEACKER, Lex commissoria, erlín, 1932; LEVY , Zu den Rücklritlsvorbehalten des mmischen Kaufs, Symbolae Fri-

376

DERECHO ROMANO trato cuando el comprador deja de pagar el precio dentro del tiempo señalado ²si ad diem pecunia soluta non sit, utfundus inemptus j;Y140², debiendo restituirse la cosa con los frutos percibidos.141 Al decir de los juristas, magis est, ul sub condicione resolví emptio, quam sub condicione contrahi videtur."1 2.c In diem addictio."3 ² Es un pacto por virtud del cual se reserva el vendedor la facultad de rescindir el contrato, si dentro de cierto tiempo se presenta otra persona que ofrece mejores condiciones. Transcurrido el plazo sin que nadie haga una oferta más ven tajosa, o si, haci^ndose ^sta, no la acepta el vendedor, se considera firme el primer contrato; en el caso contrario, se rescinde la primera venta, salvo que el primer comnrador miede hacer suya la oferta del tercero, quedando entonces confirmada la venta a su favor.

3.c Pactum displicentiae. ² Mediante este pacto el comprador se reserva la facultad de rescindir el contrato si la cosa no resulta de su agrado ²condición resolutoria144², o bien supedita la propia existencia de la compraventa al hecho de que aqu^lla le ofrezca inter^s ²condición suspensiva.145 Si no se fija plazo a uno u otro respecto, el Edicto curul otorga al comprador una actio in factum, ejercitable durante sesenta días, por regla general, para declarar sin vigor el contrato. Habiendo transcurrido tal tiempo, la compraventa se considera firme, si se trata de condición resolutoria, o se tiene por no concluida, en el caso de con dición suspensiva.

4.c Pactum de retrovendendo. ² Por tal pacto el vendedor se reserva la facultad de rescatar la cosa dentro de cierto tiempo, mediante la restitución del precio al comprador.

5.c Pactum de retroemendo. ² Es el pacto por el que el comprador puede obligar al vendedor a que adquiera de nuevo la cosa, dentro de un tiempo determinado, y por el mismo precio.

III.

Arrendamiento."6 ² El arrendamiento es un contrato consensual, por el que,

burgenses in honorem Ottonis Lenel, p. 108 ss.; ESELER, Romanistische Studien, ZSS, 54 (1934), p. 4 ss.; ARCHI, La restituzione dei frutti nelle vendite con «in diem addictio» e con «lex commissoria». Studi Ratti, p. 328 ss.; DAU E, RIDA, 5 (1957), p. 427 ss.; THOMAS, IVRA, 10 (1959), p. 103 ss.; PEZZANA, BIDR, 62 (1959), p. 185 ss.; ISCARDI, Studi Betti, 2, p, 575 ss.; CANCELLI, L'origine del contralto consensúale di compravendila, cit., p. 47 ss.; MICHEL, RIDA, 13 (1966), p. 337 ss.; THOMAS, TR. 35 (1967), p. 557 ss.; WESEL, ZSS, 85 (1968), p. 95 ss.; FLUME, Fest. Kaser (1976), p. 309 ss.; LIE S, ibíd., p. 373 ss., sobre D. 4, 4, 38 pr.; CENDERELLI, en Problem. contrattitale (1988), p. 245 ss.

140.c D. 18, 3, 2.

141.c D. 18, 3, 5.

142.c D. 18, 3, 1.

143.c Según la opinión hoy prevalente, la in diem addictio es concebida por los clásicos antiguos bajo forma de condición suspensiva del contrato de compraventa (cfr. LONGO, cit. nota 139; WIEACKER , cit. dicha nota; SlEG, Quellenkritische Studien zur Bessersgebotklausel (in diem addictio) in rom. Kaufrecht, Hamburgo, 1933; LEVY, cit. nota 139; ARCHI, cit. nota 139; HENLE, Die rechtliche Natur der «in diem addictio» beim Kaufoertrage, Festschrfft Koschaker, 2, p. 169 ss.; ROMANO, Note sulla «in diem addictio». Pavía, 1938; Juliano es el primero en considerarla como condición resolutoria o pacto resolutorio condicionado, y, en fin, Ulpiano, según unos, o Justiniano, según otros, decide la cuestión teniendo en cuenta la voluntad de las partes). Sobre la existencia de una fase originaria de la in diem addictio como lex reí suae dictae, v^ase SENN, L'«in diem addicíio», NRH, 37 (1913), p. 275 ss., cuya opinión es acogida por D'ORS, In diem addicíio, AHDE, 16 (1945), p. 193 ss. Sobre la In diem addictio, v^anse ahora DE FONTETTE, Studi De Francisci, 3, p. 541 ss.; ROMANO, NNDI. 1 (1957), p. 280 ss.; ARANGIO-Ruiz, Compravendita, p. 402 ss.; CANCELLI, L'origine del contralto consensúale di compravendila, p. 103 ss.; WESEL, ZSS, 85 (1968), p. 95 ss.; MICHEL, RIDA, 13 (1966), p. 335 ss. En relación con la venta en pública subasta, TALAMANCA, Contributo alio studio detle vendiíe all'asta nel mondo classico, Atti Accad. Lincei, 5-8 (1954), p. 35 ss.; THIELMANN , Die romische Privataukíion, cit., p. 13 ss.; FLUME, Fest. Kaser (1976), p. 309 ss.

144.c D. 19, 5, 20, 1; D. 18, 5, 6. V^anse FLUME, 1. c.; ARANGIO -RUIZ, La compravendila, cit., p. 404; GATTI, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 289 ss.; CERAMI, ED, 40 (1989), p. 1277 ss.; OLSZAK, TR, 58 (1990), p. 361 ss.

145.c Inst. 3, 23, 4.

146.c PARTSCH, en RA EL, Grundzüge, p. 465, n. 5; ARANGIO-RUIZ, fstituzioni, p. 345 ss.; RASIELLO, L'unilarielá del concetto di locazione nel diritto romano, RISG, n. s., 2 (1927), p. 529 ss.; 3 (1928), p. 3 ss.; OLIVIER MARTIN,

377

DERECHO ROMANO a cambio de una merced o remuneración, un sujeto se obliga a procurar a otro el uso o el uso y disfrute de una cosa ²locatio conductio reí², o a prestarle determinados servicios ²locatio conductio operarum², o a realizarle una obra ²locatio conductio operís. Esta definición, comprensiva de tres figuras de arrendamiento, mu^strase conforme con la doctrina moderna, antes que con el propio Derecho romano. Frente a lo que hoy ocurre, no conocía ^ste diversas especies de arrendamiento, sino una relación unitaria, un tipo contractual único.

Ni Gayo, en las escasas letras dedicadas a la locatio conductio,'" ni Ulpiano y Paulo, en sus comentarios sistemáticos a la materia, tratan separadamente los casos que los int^rpretes modernos agrupan en tres categorías. Según las ideas romanas, es locutor, de un lado, el arrendador de la cosa ²locatio conductio reí- y el que presta los servicios ²locatio conductio operarum², y de otro, el que encarga la obra ²locatio conductio operís², ya que ^ste es quien suministra los materiales con que se ejecuta el opus. Cabalmente, tratándose de locatio conductio operís, el contrato versa sobre los materiales que locat una persona, para que otra realice con ellos una obra determinada ²opus faciendum locare.m Nosotros, en cambio, consideraríamos locator al ejecutor del opus, puesto que realiza una prestación y, a cambio de ella, recibe una merced.

Problema todavía no resuelto es el referente a los orígenes de la locatio conductio. La opinión más común descubre su raíz en los negocios concluidos por el Estado respecto a las tierras públicas.149 ajo ciertos aspectos, locatio conductio y emptio venditio ofrecen gran analogía. Las obligaciones recíprocas que nacen de la primera se hallan garantizadas mediante acciones in ius y exfide bona, cuyas fórmulas debieron ser semejas a las de la segunda.151 El arrendador ²locator² dispone de la actio locati; el arrendatario ²arrendatario de cosa, persona a la que se prestan las operae y ejecutor del opus², de la actio conducti.

Des divisions du lotiage en droil romain, RH, \5 (1936), p. 419 ss.; JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 337 ss.; F. RODRÍGUEZ SOLANO, El contrato de inquilinato en el Derecho romano. I], 69 (1949), p. 161 ss.; SCHULZ, C/assical Román Law. p. 542 ss.; ECK, Zur Entstehung des rdmischen Mietvertrages, Festschrift Lewald, p. 3 ss.; ELOUERA, Origen y evolución histórica del contrato de locación en Roma, RSADR, 2-3 (1956), p. 3 ss.; MAYER-MALY, Locat/o-conduaio. Eine Untersuchung zum klassischen Recht, Viena-Munich, 1956; KUPISZEWSKI, LABEO, 3 (1957), p. 344 ss.; AL ANESE, BIDR, 62 (1959), p. 121 ss.; AMIRANTE, Ricerche in tema di locazione, BIDR, 62 (1959), p. 9 ss.; ISCARDI, Studi Senesi, 72 (1960), p. 376 ss.; AMIRANTE, NNDI, 9 (1963), p. 991 ss.; ALZON, Reflexión sur l'histoire de la «locatio conductio», RH, 4, 41 (1963), p. 553 ss.; KAUFMANN, Die a/lromische Míete, Graz-Colonia, 1964; is-CARDI, v. «Locatio». Diz. epigráfico di Antichitá Romane, 4 (1964), p. 1429 ss.; LONGO, G., Osservazioni crítiche sulla disciplina giustinianea della «locatio conductio». Studi Biondi, 2, p. 283 ss. (= Ricerche, p.

547 ss.); ENOHR, Das sogenanníe «Synallagma», cit., p. 98 ss.; MASI, v. Locazione (síoria), ED, 24 (1974), p. 907 ss.; LEUREGANS, L'origine administrative du terme «locatio» dans la «locatio-conducüo» romaine. Eos, 66 (1977), p. 303 ss.; VISKY, / contratti di locazione nell'economia del III secólo, Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 667 ss.; MOLNÁR, Subjekte der «localio conductio», ibíd., 2, p. 411 ss.; BIDR, 85 (1982), p. 127 ss.; INDEX, 12 (1983-84), p. 157 ss.; ISCARDI, Sul regime delle locazioni amminislralive in dirillo romano, Sí. Amorth, 1 (1982), p. 83 ss.; ENKE, Zum Eigentumserwerb des Unlememers bei der «locatio conductio irregularis», ZSS, 104 (1987), p. 156 ss.; ROHLE, Zur Bedeulung der «lex locationis» in CIL 6,33840, 1.2-4, ZSS, 104 (1987), p. 437 ss.

147.c GAYO, 3, 142 ss. Sobre si en los orígenes se dio una concepción unitaria o plural de la locatio, v^anse MAYER-MALY, ob. cit., p. 17 ss.; LABEO, 5 (1959), p. 396 ss.; AMIRANTE, BIDR, 62 (1959), p. 9 ss.; ALZON, LABEO, 12 (1966), p. 311 ss.; LEWIS, The trichotomy in «locatio conductio», The Irtsh Jurist, 8 (1973), p. 164 ss.

148.c Cfr. D. 18, 1, 20: nec posse ullam locationem esse, ubi Corpus ipsum nom detur ab eo cui id Jieret.

149.c V^ase MOMMSEN, Jur. Schr., 3, p. 132 ss. Según SCHERILLO, Locazione e precario, RIL, 62 (1929), p. 389 ss., deriva del precario. - Sobre la definición de opus locatum (Paulo, D. 50, 16, 5, 1), ISCARDI , «Quod Graeci «apotelesma» vocant», LABEO, 35 (1989), p. 163 ss.

150.c GAYO, 3, 142 ss. V^ase MASCHI , Locazione, vendita, contralto di lavoro. Boíl. Scuola di perfez. e di specializmzione in dir. del lavoro Univ. Trieste, 9, 25-27 (1963), p. 24 ss. A propósito de Gayo, 3, 146, v^anse GUARINO, // «leasingu dei gladiator:, INDEX, 13 (1985), p. 461 ss. (= lusculum iuris, p. 54 ss.); PARICIO, Una observación sobre Gai. 3.146, Estudios Iglesias (1988), p. 991 ss.

151.c Cfr. LENEL, Ed. perp., p. 299 ss.

378

DERECHO ROMANO 1. Arrendamiento de cosas ²«locatio conductio rei».m ² El arrendamiento de cosas crea un vínculo personal, por virtud del cual puede exigir el arrendatario ²conductor² el uso o el uso y disfrute de aqu^llas, en tanto pesa sobre ^l la obligación de pagar la merced convenida ²merces.

Del arrendamiento no nace un derecho real, sino un derecho de cr^dito, ejercitable frente a la persona concreta del arrendador ²locator. El arrendatario es simple detentador y, consiguientemente, no goza de la protección interdicta! acordada en beneficio del pos-sessor.m El arrendamiento puede recaer sobre toda clase de cosas, con tal de que sean inconsumibles.1S4 No se excluye la posibilidad de arrendar el ejercicio de iura in re aliena, tales como el usufructo, la habitatio y la superficie. El arrendatario de casas o edificios se llama inquilinus; el de terrenos, colonus.

La merced debe consistir en una suma cierta de dinero, esto es, determinada al concluir el contrato.

Sólo en el Derecho justinianeo puede encomendarse la determinación al arbitrium de un tercero, pero si ^ste no puede o no quiere verificarla, se considera ineficaz el contrato.'55 No hay arrendamiento, sino contrato innominado, cuando la merced no consiste en dinero.156 Se exceptúa, sin embargo, la colonia partiaria,"1 donde la merced consiste en una cuota ²pars guata² de los frutos del fundo.

Obligaciones del locator son las siguientes: a) Procurar el uso o el uso y disfrute de la cosa ²utifrui licere praestare. El locator debe, en efecto, facilitar el libre goce -y sin vicios158- de la cosa, según su actual y propio destino. La imposibilidad del uso o del uso y disfrute, siempre que se deba a culpa159 del 152.c DEGENKOL , Platzrecht und Míele, erlín, 1897; PERNICE, LABEO, 1, p. 466 ss.; KARLOWA, Rom. Rechtsgeschichte, 2, p. 632 ss.; COSTA, La locazione di cose nel diritto romano, Turín, 1915 (reimpresión, Roma, 1964); CALZA, Le case d'affilto in Roma, Nuova antología di lettere, 6.' serie, vol. CLXXXHI (1916), p. 151 ss.; LONGO, C, Su/ regime delle obbligazioni corrispettive nella locatio conductio reí, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 379 ss.; DAU E, RIDA, 5 (1957), p. 427 ss.; THOMAS, IVRA, 10 (1959), p. 103 ss.; RIDA, 6 (1959), p. 371 ss.; WU E, ZSS, 76 (1959), p.

508 ss.; DE CHURRUCA, La pignoración tácita de los «invecta et illata» en los arrendamientos urbanos en el derecho romano clásico, RIDA, 24 (1977), p. 189 ss.; FRIER, Landlors and tenants in Imperial Rome, Princeton, 1980; VISKY, / contratti di locazione nella economía del III secólo, Studi Sanfi/ippo, 1 (1982), p. 667 ss.; RUPPRECHT, 1JP, 20 (1990), p. 119 ss. - Sobre la «conductio reí suaeu (D. 7, 4, 29 pr.; D. 9, 4, 19, 1), KUPISZEWSKI, LABEO, 3 (1957), p. 344 ss.; AL ANESE, BIDR, 62 (1959), p. 121 ss. (= Scritti. 1, p. 125 ss.); THOMAS, INDEX. 2 (1971), p. 283 ss. - Sobre la perclusio locatorís como vis prívala legítima, MURGA, IVRA, 34 (1983), p. 28 ss.

153.c Dispone, sin embargo, del inlerdictum de vi ármala (D. 43, 16, 12; eoá., 18).

154.c No importa, sin embargo, que sea consumible cuando se destina ad pompam vel ostenlalionem, a la manera que dijimos al hablar del comodato.

155.c C. 4, 38, 15, 3; Inst. 3, 23, 1. Cfr. D. 19, 2, 25 pr., interpol.

156.c Cfr. Inst. 3,24, 1-2; D. 16, 3,1, 9; D. 19, 5, 5, 2. Según FERRINI (Pándate, 4.1 ed., p. 537), es justinianea la exigencia de que la merces consista en numerata pecunia. En el mismo sentido, LONGO, G., Studi Albertarío. 1, p. 687 ss.; Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 388. V^anse ahora MAYER-MALY, ob. cit., p. 128 ss.; THOMAS, Acta Jurídica, 1 (1958), p. 191 ss.

157.c FERRINI , La colonia porfiaría. Opere, 3, p. 1 ss.; LONGO, C., Mélanges Girará, 2, p. 105 ss.; MAYERMALY, ob. cit., p. 135 ss.

158.c La responsabilidad del locator, en la ^poca clásica, sólo se da por razón de los vicios o defectos que le son conocidos; en el Derecho justinianeo alcanza tambi^n a los que ignora. Cfr. D. 19, 2, 19, 1: [nec ignorantia e/us erit excúsala]; [ignarus] en lugar de sciens. Cfr. MAYER-MALY, ob. cit., p. 132 ss.; NICOSIA, RÍSG, 9 (1957-58), p. 403 ss.

159.c Culpa es no solamente el dolo, sino tambi^n cualquier negligencia. Cfr. WINDSCHEID, Pana., 1, p. 400; PERNICE, Labeo, 2, p. 326 ss.; MAYER-MALY, ob. cit., p. 200 ss.; THOMAS, ZSS, 79 (1962), p. 334 ss.; PALAZZOLO, Evizione della cosa lócala e responsabilitá del ¡acalore, BIDR, 68 (1965), p. 275 ss.; CALONGE, Evicción, cit., p. 134 ss. Sobre liberación por fuerza mayor (cfr. D. 19, 2, 30, 4), v^ase VON LÜ TOW, Studi Betti, 3, p. 369. Sobre D. 19, 2, 33, WACKE, Dig. 19, 2, 33: Afrikans Verhaltnis zu Julián und die Haftungfür hdhere Gewalt, ANRW, 2.15 (1976), p. 455 ss.

379

DERECHO ROMANO locutor, acarrea para ^ste la obligación de indemnizar todos los daños y perjuicios, o sea, el pleno id guod interest. En otro caso, queda liberado, pero no recibe la merced160 ²periculum locatorís.

Mientras dure el arriendo, no le es dable al locutor introducir en la cosa modificación alguna que la haga impropia o menos idónea para el goce convenido.161 b)c Hacer las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa en la forma que requiere su propio y normal destino.162 c)c Reembolsar al conductor los gastos necesarios y útiles que haya hecho en la cosa.163 d) Soportar las cargas que pesen sobre la cosa.

Atañen al conductor estas obligaciones: a) Pagar la merced convenida. Puede librarse del pago cuando eventos graves ²inundación, terremotos, sequía164² impidan el uso o disfrute de la cosa. En orden a los arrendamientos de fincas rústicas se establece por rescriptos imperiales la llamada remissio mercedis, en virtud de la cual el locutor debe rebajar equitativamente la renta en los años de malas cosechas, para ser reintegrado lo que falta cuando vengan otras abundantes.165 6) Usar de la cosa en el modo que conviene a su propio destino. Su responsabilidad alcanza a toda culpa.166 c) Restituir la cosa al t^rmino del arriendo. Una constitución de Zenón167 castiga la injusta oposición del conductor a restituir cual si se tratase de invasión de la posesión ajena. En el Derecho justinianeo no cabe oponerse a la restitución afirmando el propio derecho dominical.

Según el Derecho clásico, el conductor viene obligado a pagar la totalidad de la merced cuando abandona el fundo, sin justa causa, antes del tiempo convenido. A tenor de la norma justinianea, la responsabilidad del conductor, en este aspecto, se limita al abono del daño efectivamente causado al locutor.161 En orden a la duración del arrendamiento, es preciso ver si se ha señalado o no un t^rmino. Si hubo tal señalamiento, la llegada del t^rmino determina el cese de la relación 160.c Sobre el periculum locatorís, LEVY, ZSS, 47 (1927), p. 247 ss.; ETTI, Studi De Francisci, 1, p. 192 ss.; 3 (1956), p. 451; KASER, ZSS, 74 (1957), p. 155 ss.; PROVERA, Studi Batí, 3, p. 693 ss.; MIQUEL, «Periculum locatorís», ZSS, 81 (1964), p. 134 ss.; ETTI, ZSS, 82 (1965), p. 13 ss.; ALZON, Les risques dans la «locatio conduaio», LABEO, 12 (1966), p. 312 ss.; SITZIA, Considerazioni in tema di «periculum locatorís» e di «remissio mercedis», Studi D'Amelio, 1 (Milán, 1978), p. 331 ss.; MAC CORMAK, ZSS. 96 (1979), p. 143 ss. - Sobre responsabilidad y riesgo en caso de publicatio (D. 19, 2, 33), ANKUM, ZSS, 97 (1980), p. 157 ss.

161.c D. 19, 2, 19, 5; eod., 30.

162.c D. 19, 2, 15, 1; eod., 19, 2; eod., 25, 2. Cfr. FRIER, ZSS, 96 (1979), p. 204 ss.

163.c D. 19, 2, 55, 1; eod., 61 pr.

164.c D. 19, 2, 15, 2; eod., 30, 1. Cfr. NÓRR, Fea. Wieacker (1976), p. 121; ERNST, ZSS. 105 (1988), p. 550 ss.

165.c D. 19, 2, 15, 3-5 y 7; C. 4, 65, 8. Cfr. MAYER-MALY, ob. cit., p. 140 ss.; ALZON, LABEO, 12 (1966), p. 314 ss.; ANKUM, «Remissio mercedis», RIDA, 19 (1972), p. 219 ss.; THOMAS, Studi Donatuti, 3 (1973), p. 1271 ss.; SITZIA, Studi D'Amelio, 1 (1978), p. 331 ss.; DE NEEVE, «Remissio mercedis», ZSS, 100 (1983), p. 296 ss. Sobre ^sta y otras cuestiones relativas al arriendo de fundos en la ^poca dioclecianea, HERMANN, Fs. Vittinghoff (1980), p. 453 ss.

166.c V^ase FRIER, ZSS, 95 (1979), p. 232 ss. Sobre responsabilidad por custodia (C. 4, 65, 28), CANNATA, Ricerche sulla responsabilitá contrattua/e, cit., p. 54; HOFFMANN-RlEM, ZSS 86 (1969), p. 396.

167.c C. 8, 4, 10.

168.c Una constitución de Zenón (C. 4, 65, 34), atenta a las particulares condiciones agrícolas y sociales de la ^poca, facultó a ambas partes para apartarse del arrendamiento dentro del primer año, así en Italia como en las provincias. Sobre tal constitución v^ase MONNIER, Eludes de dmíl bizantin, NRH, 24 (1900), pp. 37 ss., 169 ss., 285 ss.

VAN OVEN, RIDA,

380

DERECHO ROMANO contractual. Admitióse, sin embargo, la llamada relocatio tacita: el conductor puede continuar en su condición de tal por encima del tiempo convenido, siempre que no se oponga a ello el locator. Tratándose de fincas rústicas, la renovación tácita ²o tácita reconducción, como decimos hoy² se traduce en la prórroga de un año; en las fincas urbanas la prórroga no tiene duración determinada.169 Por otras varias causas pueden apartarse del contrato el arrendador y el arrendatario. Al arrendador le es dado hacerlo en los siguientes casos: 1.°, cuando no le es satisfecho el alquiler durante dos años;170 2.°, cuando la cosa es objeto de abuso o deterioro;171 3.°, cuando demuestra la necesidad de habitar la casa, o bien cuando quiere reformarla ²corrígere domum.m El arrendatario puede negarse a continuar la locación apoyándose en alguno de estos motivos: 1.°, retardo del arrendador en la entrega de la cosa;173 2.°, defectos de la cosa que impiden por completo su uso, o lo limitan, o lo hacen más difícil;174 3.°, temor racional de que sobrevenga un peligro si se continúa en el uso de la cosa arrendada.175 Cuando no se ha fijado un t^rmino, o no cabe inducir ^ste de la naturaleza del contrato, puede cesar el arrendamiento por decisión del arrendador ²expeliere, repeliere² o del arrendatario ²relinquere, deserere, discedere, migrare², y sin necesidad de previo aviso.

Termina, en fin, el arrendamiento cuando cesa el derecho del arrendador sobre la cosa, como ocurre en el caso del usufructo extinguido antes del t^rmino de duración señalado al contrato.176 No acaba el arrendamiento por la muerte de una de las partes, a no ser que la locación haya sido hecha por un periodo de tiempo dejado a la voluntad del arrendador. 177 No se disuelve el contrato cuando la cosa arrendada es objeto de venta, y el adqui-rente priva de ella, como puede hacerlo, al arrendatario. El derecho personal de ^ste frente al arrendador se mantiene en pie, en t^rminos de poder exigirle responsabilidad por la privación del uso ²o del uso y disfrute² de la cosa. Desde el punto de vista t^cnico-jurídico, no es exacto, por tanto, el adagio emptio tollit locatum ²«la venta rompe el arrendamiento»², como se decía en el Derecho común.178 169.c D. 19, 2, 13, 11 y 14 interpolados. MAYER-MALY, ob. cit., p. 218 ss., ve en la relocatio tacita un vehículo o instrumento de una política económica enderezada a la perpetuación del arrendamiento. Contra la opinión de que la facultad de cada una de las partes para poner fin al arrendamiento, tuviera lugar únicamente en el supuesto de falta de señalamiento del t^rmino, v^ase GALLO, Synleleia Arangio-Ruiz, 2, p. 1198 ss. Cfr. MOLNÁR, LABEO, 32 (1986), p. 298 ss.

170.c D. 19, 2, 54, 1; eod., 56.

171.c C. 4, 65, 3. - Cfr. D. 19, 2, 25, 3; eod, 32; D. 192, 54, 1, y v^ase GILI ERTI , LABEO, 29 (1983), p. 47 ss.

172.c C. 4, 65, 3. La facultad de lanzar al arrendatario cuando se necesita la casa para los propios usos es, sin embargo, justinianea. V^ase ISELE, Beitrage zur Erkenntniss der Digesleninterpolationen, ZSS, U (1890), p. 29 ss. Cfr. ATTAGLINI, La risoluzione del contralto di locazione per necessitá del locatore in un frammento del Codex (C. 4. 65, 3) e nel diritto comune, Archivio ricerche giuridiche, 6 (1952), p. 759 ss. (= Studi Betti, 4, p. 523 ss.).

173.c D. 19, 2, 24, 4; eod., 60 pr. Sobre el primero, ELOW, Die Hqftungfür «lucrum cessans» im rom. Recht, Munich. 1964, p. 105 ss.

174.c D. 19, 2, 25, 2; eod., 27 pr.

175.c D. 19, 2, 13, 7; eod., 27, 1. V^ase TAPARO, ÍNDEX, 5 (1974-75), p. 49 ss.

176.c D. 19, 2, 9, 1: si fructuarius ¡ocaverit fundum in quinquennium et decesserií, heredem eius non teñen, ut fruit praestet...

177.c D. 19, 2, 4: Locatio precaríive rogaíio ita facía, quoad is, qui eam locasset dedissetve, velleí, morte eius qui locavit lollitur. V^ase MAYER - MALY , ob. cit, p. 222 ss.

178.c V^anse D. 19, 2, 25, 1; C. 4, 65, 9, y sobre ellos COLLINET, Deux textes retrouvés sur ¡afiducie, Sludi Besta, 1, p. 93 ss.; TORRENT; Excepciones pactadas a la regla «emptio tollit locatum», Estudios Sánchez del Rio, p.

263 ss.; MAYER- MALY, ob. cit., p. 42 ss.; SCHRAGE, «Emptio (nondum) tollit locatum». Acta Jurídica (1978), p. 1 ss. (= Essays Beinart, 3 (1979), p. 1 ss.).

381

DERECHO ROMANO El Derecho romano admite el subarriendo, salvo contraria disposición de las partes contratantes.179 2. Arrendamiento de obra ²«locatio conductio operis». ² Recae sobre el resultado de un trabajo, esto es, sobre el producto del mismo, ya acabado. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se conviene el transporte de cosas o personas, la confección de un traje o la cons trucción de una casa. Poco importa en estos casos que el que asume el encargo de realizar la obra la lleve o no a t^rmino personalmente, y que se atenga o no a las instrucciones o indicaciones de la otra parte, puesto que su obligación estriba en entregar la obra ya acabada. Cabe, no obstante, que el contrato se haya celebrado en atención a las cualidades t^cnicas del obrero ²conductor², por manera que sea ^l quien realice el trabajo. Dado tal supuesto, la muerte del obrero determina ²y ^ste es caso excepcional² la extinción del contrato.

Presupuesto del contrato es que la obra se lleve a cabo con materiales suministrados por el que la encarga ²locutor. En otro caso, y según la opinión prevalente en Derecho romano, sería de ver una compraventa.181 El pago de la merced ha de hacerse, de no mediar pacto en contrario, a la terminación de la obra. A más de tal pago, pesa sobre el locator la obligación de resarcir a la otra parte los daños causados por las cosas que le entrega.

Sobre el contratista o conductor pesa el riesgo de la cosa ²periculum² hasta el momento de la entrega o de la adprobatio. Sin embargo, se libra de responsabilidad cuando el perecimiento de la cosa es debido a fuerza mayor.182 3.

Arrendamiento de servicios ²«locatio conductio operarum».m ² Versa sobre la pres-

179.c D. 19, 2, 60 pr.; C. 4, 65, 6. Cfr. D. 19, 2, 25, y sobre ^ste,

AMIRANTE ,

Studi Biondi. 1, p. 455 ss.

180.c D. 50, 16, 5, 1. V^anse KARLOWA, Rom. Rechtsgeschichíe, 2, p. 645 ss.; SAMTER, Probatio operis, L'unitarielá del concato di locazione, p. 21 ss.; DE RO ERTIS, / rapporti di lavara nel diritto romano, Milán, 1946, p. 153 ss.; AMIRANTE, LABEO, 13 (1967), p. 49 ss.; WU E, «Opus» selon la défmition de Latean (D. 50, 16, 1, 5), TR, 50 (1982), p. 241 ss.; MARTIN, A reconsideralion of «probalio operis», ZSS, 103 (1986), p. 321 ss.

181.c Cfr. GAYO, 3, 147; D. 18, 1, 20; D. 19, 2, 2, 1; Inst. 3, 24, 4, y sobre ellos, THOMAS, «Non solet íocalio dominium muiare». Me/. Meylan, p. 339 ss.; ZSS, 81 (1964), p. 110 ss.; RIDA, 18 (1971), p. 673 ss.; AMIRANTE, LABEO, 13 (1967), p. 49 ss.

182.c D. 14. 2, 10 pr.; D. 19, 2, 36-37; eod., 62. V^anse ERNEKER, Eranion Uaridakis, p. 123 ss.; ALZON, LABEO. 12 (1966), p. 324 ss.; ROHLE, SDHI, 34 (1968), p. 183 ss.; RAINER, ZSS, 109 (1992), p. 505 ss. Sobre el caso particular -locatio conductio irregularis² de D. 19, 2, 31, v^ase MAYER-MALY, «Locatio conductio», cit., p. 34 ss. ² Sobre la responsabilidad por custodia (GAYO, 3, 205) y el paralelismo con el comodato (GAYO, 3, 206), v^ase METRO, L'obbligazione di custodire, cit., p. 167 ss.

183.c KARLOWA, Rom. Rechlsgeschichte, 2, p. 641 ss.; CUGIA, Proflli del tirocinio industríale. Ñapóles, 1922; DESCHAMPS, Sur l'expression «locare operas» et le travail comme objet de contrat a Rome, Mélanges Gérandin, p. 157 ss.; RASIELLO, ob. cit., p. 17 ss.; SI ER, Operae liberales, JJ, 88 (1940), p. 161 ss.; HELDRICH, Der Ant im rom.

Privaírechí, ibíd., p. 139 ss.; DE RO ERTIS, ob. cit., p. 127 ss.; La nozione di lavoro nelle fonti romane. Boíl. Scuola perfez. e specializ. in dir. del lavoro, 5 (1959), p. 1 ss.; Economía e storia, 6 (1959), p. 304 ss.; GUARINO, Spirito del diritto del lavoro e materia del contralto individúale, Diritto e Giurisprudenza, 65 (1950), p. 1 ss.; ECK, Festschrift Leviald, p. 3 ss.; ELOW, Der Artz im romischen Recht, Munich, 1953; MASCHI , «Operae liberales». Sul rappora di

lavoro inteletíuale nel dir. classico. Boíl. Scuola Perfez. e specializ. in dir. del lavoro e delta sicurezza (Univ. Trieste), 2 (1955), p. 9 ss.; MARTINI, «Mercennarius», Contributo alio studio dei rapporti di lavoro in dir. romano, Studi Senesi, 5-6 (1956-57), p. 214 ss.; Studi Senesi, 7 (1958), p. 246 ss.; IVRA, 10 (1959), p. 120 ss.; LABEO, 7 (1961), p. 341 ss.; ibld., 35 (1989), p. 189 ss.;1 DE RO ERTIS, LABEO, 6 (1960), p. 319 ss.; MACQUERON, Le travail des hommes libres dans l'antiquité romaine, 2. ed., Aix-en-Provence, 1958, p. 186 ss.; PROVERA, Prospettive romanistiche. del problema del rischio nel contratío di lavoro, U dir. dell'economia, 5 (1959), p. 1909 ss.; CERVENCA, Note sul rapporto di lavoro nel colonato romano, Boíl. Scuola perfez. e specializ. in diritto del lavoro, 5 (1959), p. 9 ss.; VISKY, La qualiftca delta Medicina nelle fonti del dir. rom., IVRA, 10 (1959), p. 24 ss.; DE RO ERTIS, SDHI, 27 (1961), p. 19 ss.; THOMAS, «Locatio» and «operae», BIDR, 64 (1961), p. 231 ss.; CERVENCA, Boíl. Scuola lavoro Trieste, 7/8, 21-22 (1961-62), p.

4 ss.; PESCANI , ibíd., p. 12 ss., sobre el t^rmino «honoraríum» referido a la compensación que recibe el abogado; NNDI, 11 (1965), p. 928 ss.; MICHEL, Gratuité en droit romain, pp. 147 ss., 198 ss.; DE RO ERTIS, Lavoro e lavoratori

382

DERECHO ROMANO tación de los propios servicios, durante un cierto tiempo, y a cambio de una remuneración. Los de artes liberales ²abogacía, medicina, etc.² no eran prestados, dadas las ideas dominantes en la sociedad romana, sino gratuitamente. La reclamación de las recompensas ²honoraria² sólo fue posible en la ^poca imperial, mediante cognitio extra ordinem.

La prestación de las operae debe hacerse personalmente, cesando tal obligación con la muerte del locator.

La muerte del conductor no determina el cese de la relación, que se traspasa a sus herederos.

El locator puede exigir la remuneración aunque no se hayan utilizado sus servicios, siempK. ^ue cllu st úc'uo a cauros extrañas a su voluntad y no medie, por otra parte, un pacto en contrario184 ²periculum locatorís.

Las acciones nacientes del arrendamiento son la actio ex lócalo o locati y la adió ex conducto o conducti, que competen, respectivamente, al arrendador y al arrendatario, para exigir las respectivas prestaciones.

La jurisprudencia romana pone en vigor, a trav^s de estas acciones, la lex Rhodia de iactu (D. 14, 2), reguladora del contrato de transporte marítimo. Según las normas de esta ley ²verdadera «práctica profesional»,185 y acogida por todos los pueblos de la cuenca mediterránea, bajo el nombre de la antigua reina del mar, la isla de Rodas-, los propietarios de las mercancías que el capitán hace arrojar al mar ²iactus², para salvar la nave ²navis levandae gratia², en momento de peligro, deben ser indemnizados por el armador de la misma y los dueños de las mercancías salvadas. Los perdidosos tienen a su favor la actio locati contra el armador, y ^ste dispone, a su vez, de la actio conducti, ejercitable

nel mondo romano; NORR, ZSS, 82 (1965), p. 67 ss.; VISKY, IVRA, 15 (1964), p. 1 ss., sobre la retribución a abogados, juristas y profesores de Derecho; Ossenazioni sulle «artes liberales», Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 1068 ss.; Esclavage et «artes liberales», RIDA, 15 (1968), p. 473 ss.; MAYER-MALY, Romische Grundlagen des modernen Arbeitsrechts, en Recht derArbeit, Zeitschr¡ft für die Wissenschaft und Praxis des gesamten Arbeitsrechts, 20 (1967), p. 281 ss.; GUARINO, LABEO, 16 (1970), p. 327 ss., sobre los m^dicos «especialistas»; SZLECHTER, A propos de la «locatio operarum» en droit romain et en droit babylonien, Attí Seminario Perugia (1972), p. 254 ss.; VISKY, Geistige Arbeit und die «artes liberales» in den Quellen des romischen Rechts, udapest, 1977; CSILLAO, The problems of labour relations in Román Law, Oikumene, 2 (1978), p. 239 ss.; WILLVONSENDER, «XXV annonim operae», ZSS, 100 (1983), p. 553 ss.; JUST, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 3057 ss., sobre el honorarium del «medicas ingenuas»; Rico-PÉREZ, F., La responsabilidad del médico en Roma, Estudios Iglesias (1988), p. 1603 ss.; MARTINI, «Servus perpetuus mercennaríus esta, LABEO, 35 (1989), p. 189 ss.; KLAMI , Mandatum and Labour in Román Law, ZSS, 106 (1989), p. 575 ss.; COPPOLA, Note sui termini «merces» e «honorarium», Afíi Acc. Perolitana, 66 (1990), p. 38 ss.; MULLER, Freiheit und Schutz im Arbeitsrecht. Das Fortwinken des romischen Rechts in der Rechtsprechung des Reichsgerichts, Gotinga, 1990; ÜRGE, Der «mercennarius» und die Lohnarbelt, ZSS, 107 (1990), p. 80 ss.; RAINER ibíd., p. 376 ss.; STURM, Fs. Niederldnder (1991), p. 127 ss., sobre el contrato de aprendizaje.

184.c Cfr. ETTI, Studi De Francisci, 1, p. 193 ss.; KASER , ZSS, 74 (1957), p. 194 ss.; ALZON, LABEO, 12 (1966), p. 319 ss.; ROHLE, SDHI, 34 (1968), p. 183 ss.

185.c KRELLER, Lex Rhodia. Untersuchungen zar Quellengeschichte des rom. Seerechts, Zeitschrift Jür Handels² und Konkursrecht, 85 (1921), p. 257 ss. V^anse tambi^n DE MARTINO, Note di diritto marítimo. Lex Rhodia, en Rív. dir. navigazione, 3 (1937), parte 1, p. 335 ss.; iv (1938), parte 1, pp. 3 ss., 183 ss., según el cual D. 14, 2 no es de hechura clasica; OSUCHOWSKI, Appuníi sul problema del «iactus» in amito romano, IVRA, 1 (1950), p. 292 ss., que considera insostenible la tesis de que el problema del iactus fue resuelto en Derecho romano mediante normas provenientes de los radios. V^anse ahora WIEACKER, Studi Alheñarlo, 1, p. 513 ss.; DE RO ERTIS, Critica e anticrítica in D. 14, 2, 9, Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 155 ss.; MARRONE, IVRA, 6 (1955), p. 170 ss.; DAUVILLIER, RIDA, 6 (1959), p. 54 ss.; ROUGE, Mélanges Píganiol, 3, p. 1467 ss.; ATKINSON, Rome and the Rhodian Sea - Law, IVRA, 25 (1974), p. 46 ss. Sobre el contrato de transporte marítimo, ARIAS RAMOS, El transporte marítimo en el mundo romano, Valladolid, 1948; DAUVILLIER, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 102 ss.; MÉNAGER, RH, 38 (1960), pp. 177 ss., 385 ss.; DE RO ERTIS, SDHI, 31 (1965), p. 92 ss.; THOMAS, Antología giuridica, 1 (1968), p. 225 ss. Sobre la historia del derecho marítimo, Tabula de Amalpha, edic. cuidada por GIUFFRÉ, Cava dei Tirreni, 1965, p. 147 ss., con bibliografía en pp. 190-191; MOSCHETTI, Cubemare navem gubemare rem publican. Contributo alia storia del diritto maritlimo e del diritto pubblico romano, Milán, 1966; ROUGE, Recherches sur l'organisation del commerce maritime en Méditerranée sous l'Empire romain, París, 1966; MOSCHETTI, SDHI, 35 (1969), p. 374 ss.; NARDI, E., «De urinatoribus», omero dei «sub» nell'antichitá, Estudios Valls i Tabemer (1991), p. 52 ss; Scritti miñón, 1, p. 665 ss. ² Sobre el derecho marítimo en las Partidas, ARIAS ONET, Studi Volterra, 63 (1971), p. 105 ss.

383

DERECHO ROMANO frente a los dueños de las mercancías salvadas. El reparto de las p^rdidas se hace en proporción al valor del buque y del cargamento salvado.

Aparte de este caso típico, los principios de la lex Rhodia se aplican a toda clase de daños intencionados causados al buque o al cargamento en situaciones de peligro común."6 IV. Sociedad.1" ² La sociedad ²sacíelas² es un contrato consensúa! por virtud del cual dos o más personas ²socii² se obligan recíprocamente a poner en común bienes o actividades de trabajo, para alcanzar un fin lícito de utilidad común.

La sociedad es un contrato consensual: nudo consensu contrahitur, dice Gayo con referencia d olla.'** L^ ^.^cial _;;-qu-3 exista un consentimiento, importando poco la-forma en que ^ste se exprese. Mas el consentimiento ha de ser constante y duradero, y por ello se habla ²el lenguaje es justinianeo² de affectio o animus socíetatis o contrahendae socielatis y de habere tractatum.m

La aportación de cada socio puede ser distinta, y no sólo en la cantidad, sino tambi^n en la calidad. Cabe, en efecto, que un socio contribuya con dinero al todo común, mientras otro presta sus propios servicios. No surge, sin embargo, la relación contractual cuando algún socio no aporta nada. De la misma manera, y vista siempre la necesaria comunidad de fin, no se concibe un contrato por el que uno de los socios comparte tan sólo las p^rdidas, y no tambi^n las ganancias ²sacíelas leonina.

Cuando nada se ha convenido sobre el reparto de p^rdidas y ganancias, unas y otras se dividen por partes iguales ²y no en proporción a las aportaciones191²; y si se han determinado únicamente las ganancias, por ejemplo, y no las p^rdidas, se aplica a ^stas la misma medida que a aqu^llas.192 186.c D. 14, 1, 7, 3; eod., 4 pr.; eod., 5. Sobre el naufragio de Eudemón de Nicomedia (D. 14, 2, 9), MANFREDINI, SDHI. 49 (1983), p. 375 ss.

187.c DEL CHIARO, Le contra! de sacíete en droitprivé romain sous la République et au temps de la jurisprudence classique. París, 1928; POGGI, // contralto di societá ¡n diritío romano classico, Turín, 1930; WIEACKER , Societas: Hausgemeinschafl una Erwerbsgesellschaft. 1, Weimar, 1936; STEINWENTER, Aus dem Gesellschaftsrechte der Papyrí, Studi Riccobono. 1, p. 487 ss.; SZLECHTER, Le control de sacíete en Babylonie, en Gréce et a Rome, París, 1947; ARANGIORuiz, La societá in diritto romano. Ñapóles, 1950 (reimpresión, 1965); TAU ENSCHLAG, The Law ofgreco-roman Egypt, p. 293 ss.; WIEACKER, Das Gesellschaflerverhdltnis des klassischen Rechts, ZSS, 69 (1952), p. 302 ss.; IANCHINI, Studi sulla «societas». Milán, 1967; GUARINO, LABEO, 14 (1968), p. 139 ss.; TORRENT, Studi Grosso, 2, p. 97 ss.; CANCELLI, Sacíela, NNDI, 1970 (estr.); IANCHINI, «Sacíelas inris gentium» e «societas iurís cMlis tantum», Annali Genova, 11 (1972), p. 92 ss.; ONA, Studi sulla societá consensúale in diritío romano, Milán, 1973; KASER, SDHI. 41 (1975), p.

278 ss.; GUARINO, La societá in diritto romano. Ñapóles, 1988; DAU E, «Societas» as consensual contract, The Cam

bridge Law Journal, 1938, p. 381 ss. (= Collcaed Studíes, p. 37 ss.); TALAMANCA, Sacíela (diritto romano), ED, 42 (1990), p. 814 ss.; HERNANDO, El contrato de sociedad. La casuística jurisprudencial clásica, Madrid, 1992. ² Sobre la societas argentaría, GARCÍA GARRIDO, La sociedad de los banqueros («Societas argentaría»), Studi Biscardi, 3 (1982), p. 373 ss.; URGE, Fiktion und Wirklichkeil. Soziale una rechíliche Sírukíuren des romischen Bankwesens, ZSS, 104 (1987), p. 465 ss. Sobre las varias operaciones de tráfico llevadas a cabo por los argentaríi, PEÑALVER RODRÍGUEZ, M. A., La banca en Roma, Estudios Iglesias (1988), p. 1531 ss.; DE CHURRUCA, Die Gerichlsbarkeit des «praefectus urbi» über die «argentara» im klassischen rom. Recfit, ZSS, 108 (1991), p. 304 ss. Sobre la banca bizantina, DtAZ AUTISTA, Estudios sobre la banca bizantina (Negocios bancarios en la legislación de Justiniano), Murcia, 1987. Para aspectos varios de la banca y de la vida financiera, v^anse tambi^n MASELLI, «Argentaría». Banche e banchieri nelía Roma repubblicana. Organizzazione, prosopografia. terminología, ari, 1986; ANDREAU, La vieftanciére dans le monde romain: les métiers de manieurs d'argenl. Roma, 1987; RlCCO ONO, en Problem. contraltuale (1988), p. 223 ss.; PETRUCCI, «Mensa exercere». Studi sull'ímpresa financiaría romana (II sec. a.C.-metá del III sec. d.C.), Roma, 1991; DE CHURRUCA, Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 61 ss., sobre actividades financieras de los cristianos; AA.W., Imprenditorialilá e diritto nell'esperienza romana, Palermo, 1992.

188.c GAYO , 3, 154.

189.c D. 17, 2, 31, eod., 34; eod., 37; eod., 44.

190.c D. 17, 2, 29, 2. V^anse GUARNERI CITATI, Conferimento e quote sociali in dirílto romano, BIDR, 42 (1934), p. 166 ss.; ARANGIO-RUIZ, La societá, cit.; GUARINO , «Sacíelas consensu contracta», cit., p. 70 ss.; LABEO, 18 (1972), p. 72 ss.; Inezie di giureconsulli, cit., p. 85 ss.

191.c D. 17, 2, 29 pr.

192.c GAYO , 3, 150.

384

DERECHO ROMANO Cuestión controvertida fue la de si un socio podía obtener más ganancias y menos p^rdidas que los demás.

Quinto Mucio consideró que esto era contrario a la naturaleza de la sociedad; Servio Sulpicio se pronunció en sentido contrario, y su opinión llegó a prevalecer.193 Figuras típicas ²y las más difundidas² de sociedad eran la societas omnium bonorum y la societas unius reí. La primera se caracteriza por la aportación común de todo el patrimonio ²de todos los bienes, presentes y futuros de cada socio, y tanto adquiridos ínter vivos como mortis causa²; la segunda es hija, según parece, del desarrollo del comercio internacional, y se endereza a una sola operación o a una serie concreta de actividades, v. gr., al comercio de esclavos.194 La societas omnium bonorum tiene su entronque en el antiguo consortium familiar, que hoy conocemos mejor gracias al reciente descubrimiento de fragmentos de las Instituciones de Gayo que faltan en el manuscrito de Verona.195 El consortium es una comunidad dom^stica surgida entre los filiifamilias a la muerte del pater, y a imagen suya puede constituirse tambi^n entre extraños, mediante un acto especial ²certa legis actio.m Este genus societatis propriuní civium Romanorum desaparece en la ^poca antigua, entrando en su lugar, por obra de la corriente del ius gentium, la societas, accesible tanto a romanos como a extranjeros.

La sociedad es un contrato de buena fe. Cada socio viene obligado a contribuir al todo común en los t^rminos convenidos y, además, en lo que sea exigible entre personas de leal proceder, según las particulares circunstancias del caso. El que se asocia con otros, ha de poner en los asuntos sociales la diligencia que suele emplear en la administración de las cosas propias ²diligentia quam suis rebus adhibere solet. En el Derecho justinianeo el socio responde, en efecto, de la culpa in concreto, mientras que en la ^poca clásica solamente le era imputable el dolo.

A diferencia de la asociación, dotada de personalidad jurídica, la sociedad no actúa en el mundo del Derecho como sujeto individual y autónomo. Dado que es una simple relación contractual entre los socios, es decir, una «relación interna», no trasciende para nada al exterior.

Faltan normas especiales en orden a la administración de la sociedad, que corresponde, en principio, a todos los socios. Cabe todavía que uno de los socios actúe como

193.c GAYO, 3, 149; Inst. 3, 25, 2; D. 17, 2, 30. ESELER, Zu Gaius, 3, 149, SDHI, 4 (1938), p. 205 ss.; pero v^ase Di MARZO, Pro Servio Sulpicio Rufo, BIDR, 45 (1938), p. 261 ss.; WATSON, LQR, 97 (1981), p. 75 ss.

194.c GAYO, 3, 148. V^ase ONA, Studi cit., p. 7 ss. ² Distinta de la societas omnium bonorum es la societas quaestus o societas universorum quae ex quaestu veniunt (D. 17, 2, 7-13) o sociedad universal de ganancias provenientes de la actividad profesional o económica de los socios, pero no de otras fuentes (donaciones, herencia, legados).

Sobre la última, ONA, Studi Grosso, 1 (1968), p. 383 ss.; en AA.W., en Imprendiloríalítá e diritto, cit. en nota 187, p. 13 ss.

195.c TORRENT, Consideraciones sobre la «sacíelas omnium bonorum», RISC, 11 (1963-67) (estr.); CORNIOLEY, Festgabe v. Lübtow, p. 493 ss., sobe la «communicatio rerum». Sobre el consortium, v^ase en nuestra obra, § 142, n.

5. Sobre la ¡ocíelas consensual, como entroncada en el consortium familiar, WIEACKER, escritos citados en nota 187.

Pero v^ase GUARINO, «Societas consensu contracta». Ñapóles, 1972; GuTlÉRREZ-MASSON, Laura, Del «consortium» a la «societas», II. «Societas omnium bonorum», Madrid, 1989.

196.c GAYO , 3, 154 a y *.

197.c En la ^poca clásica no se exige una exactissima diligentia, pero es de advertir que la negligencia crasa se equipara al dolo. V^anse Inst. 3, 25, 9; D. 17, 2, 52, 2; eod., 72; D. 50, 17, 23, en su fondo clásicos. Sobre la cuestión, WIEACKER, Haftungsformen des rom. Gesellschaftrechts, ZSS, 54 (1934), p. 35 ss.; ARANGIO-RUIZ, La sacíela, p. 191 ss. ² Sobre el soporte del riesgo contractual (Ulpiano, D. 17,2, 52,3; eod., 58 pr.; eod., 67,1), ETTI, Istituzioni, 2, p. 432 ss.; Studi De Francísci, 1, p. 194 ss.; MISERA, Fg. Kaser (1986), p. 201 ss.

385

DERECHO ROMANO mandatario o gestor sin mandato, pero los negocios por ^l realizados sólo producen efectos en su propia cabeza.

En todo caso, se hace necesaria una cesión para que alcancen a los demás tales efectos.

Cada socio está obligado a incorporar a la caja social todo lo adquirido,"8 debiendo ser indemnizado por los gastos o p^rdidas sufridas en inter^s del negocio común.199 Los terceros que contrataron con un socio no pueden dirigirse contra los otros socios, a no ser que el socio contratante haya vertido los ingresos en la caja común.200 La sociedad se constituye sobre la base de una relación de confianza entre determinadas personas. Y la fraternitas en que la sociedad se inspira, explica bien el que ^sta acabe como tal por la renuntiatio201 o rescisión unilateral y por la muerte202 o la capitis deminutio de cualquiera de los socios.203 Junto a las señaladas, son causas de extinción de la sociedad la quiebra o la confiscación de los bienes de un socio;204 la realización del negocio que constituía su objeto,205 o la p^rdida del patrimonio social o su sustracción al comercio;206 la expiración del tiempo por el que fue constituida;207 la voluntad concorde de todos los socios;208 la transformación de la sociedad medíante stipulatio, o por el ejercicio de la actio pro socio, que produce el mismo efecto que la renuntiatio.m Mediante la adió pro socio, de buena fe, se hacen valer las obligaciones recíprocas de los miembros de la sociedad. Se trata de una acción general de rendición de cuentas, y la condena de algún socio como consecuencia de su ejercicio lleva aparejada la declaración de infamia.210 Todavía es de advertir que el socio demandado puede oponer a tal actio el llamado beneflcium competentiae

198.c D. 17, 2, 74.

199.c D. 17, 2, 38; eod.. 67, 2. Sobre reembolso por p^rdidas derivadas de caso fortuito y fuerza mayor (D. 17, 2, 60, 1; D. 17, 2, 61), GANDOLFI, Studi Volterra, 3 (1971), p. 527 ss.

200.c D. 17, 2, 82, interpol.: [nisi in communem arcam pecunias versatae sunt\.

201.c La renuníiatio, cuando es dolosa o intempestiva, obliga a resarcir los daños causados (D. 17, 2, 14; eod., 65, 3; GAYO, 3, 151). V^ase SOLAZZI, Sal recesso del socio, IVRA, 2 (1951), p. 152 ss.

202.c GAYO, 3, 152; D, 17, 2, 65, 9; Morte un'ms sacíelas dissolvitur, etsi consensu omnium coila sil, plures vero supersint [nisi in coeunda socieiate aliter convenerit].

203.c GAYO, 3, 152 y 153; Inst. 3, 25, 5; D. 17, 2, 4, 1; eod., 63, 10, interpol.: [máxima aul media}; eod., 65, 11, interpol.: [ipse auíem adrogaíus socius permanel: nam et si fiíius familias emancipaíus Juerit, permanebit socius].

Pero v^anse GUARINO, «Solutio societatis», LABEO, 14 (1968), p. 139 ss.; «Dissensus sociomm», AG, 44 (1968), p. 214 ss.; Studi Vollerra, 5, (1971), p. 135 ss.; LITEWSKI, RH. 50 (1972), p. 70 ss.

204.c GAYO , 3, 154; Inst. 3, 25, 7 y 8; D. 17, 2, 4, 1; eod.. 65, 1 y 12.

205.c Inst. 3, 25, 6; D. 17, 2, 65, 10.

206.c D. 17, 2, 63, 10.

207.c D. 17, 2, 1 pr.; eod., 65, 6. V^ase VAN OVEN, «Sodetas in lempas caita», Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 453 ss., según el cual D. 17, 2, 65, 6 no es de Paulo, jurista que en D. 17, 2, 17, 2 afirma: In socieíaíe autem coeunda nihil attiner de renuntiatione cavere, quia ipso ture societatis intempestiva renuntiatio in aestimationetn venit. Cfr. D. 17, 2, 14. Sobre el pactum ne socieiate abeatur, LITEWSKI, RIDA, 25 (1978), p. 279 ss.

208.c D. 17, 2, 63, 10; eod., 65, 3. V^anse GUARINO , «Dissensus sociomm», Studi Vollerra, 5 (1971), p. 135 ss.; THOMAS, «Solutio societatis ex actione» and «dissensus sociorum», Tulane Law Review, 48 (1973-74), p. 1098 ss.

209.c D. 17, 2, 65 pr.; eod., 63, 10. V^anse ONA, Studi citados, p. 79 ss.; VELASCO , Carmen, La posición del obligado en la «societas» consensual: una aproximación a la «actio pro socio», Sevilla, 1986.

210.c GAYO, 4, 182; Inst. 4, 16, 2; D. 3, 2, 1, y LENEL, Ed. perp., p. 297 ss. V^anse WIEACKER, Societas. cit., p. 212 ss.; ZSS, 54 (1934), p. 35 ss.; WATSON, TR, 31 (1963), p. 69 ss.; MISERA, Fs. Niederlander (1991), p. 107 ss.

Sobre la concurrencia de esta actio con otras (actio furíi y condictio furtiva, actio ex lege Aquilia, actio communi dividundo), THOMAS, The Irish Juríst. 7 (1972), p. 151 ss.

211.c Cfr. D. 17, 2, 63 pr., interpolado, y D. 42, 1, 16 al final, en el fondo clasico. V^anse ESELER , Beitrage, 3, p. 36; JóRs-KuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 347, texto y n. 15; VELASCO, Carmen, Algunas notas particulares sobre el «benejicium compeíentiae» en el «arbitrium pro socio». Estudios Iglesias (1988), p. 1075 ss.

386

DERECHO ROMANO La actio pro socio no da lugar a adjudicaciones. La divisiĂłn del patrimonio social se consigue mediante el ejercicio de la actio communi dividundo.

V. Mandato.Â&#x152; ² Mandato ²mandatum² es un contrato consensual, bilateral imperfecto, por virtud del cual una persona ²mandatario, is qui mandatum accepit, o procurador, procurator"3² se obliga a efectuar gratuitamente el encargo o gestiĂłn encomendados por otra ²mandante, mandans, mandator, dominas negotii², y que ataĂąe al inter^s de ^sta o de un tercero.

El mandato es un contrato consensual: obligatio mandati consensu contrahentium con-sistit.m En orden a la perfección del contrato, es suficiente cualquier signo o indicio ²nutus² de segura interpretación.

El mandato es esencialmente gratuito: mandatum nisi gratuitum nullum es/.215 Como expresiĂłn de gratitud, mĂĄs que como compensaciĂłn al servicio prestado, se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salarĂ­um,216 que es exigiĂłle extra ordinem,2" y no por medio de la actio mandati contraria.

En principio, el mandato se endereza a la realizaciĂłn, por el mandatario, de un negocio jurĂ­dico ² material o procesal², pero cabe tambi^n, segĂşn prĂĄctica excepcional,218 que recaiga sobre una actividad de hecho.2 " Importa, por otro lado, que el objeto sea licito.Â&#x152;1 El mandato ha de ofrecer inter^s para el mandante ²mea grafio² o para un tercero ²aliena gratia², y nada evita que con el inter^s de uno o de otro concurra tambi^n el del mandatario. Mas si el mandato mira exclusivamente al inter^s del mandatario ² tua tantum gratia², no pasa de ser un consejo ²consilium², y, consiguientemente, carece de efectos jurĂ­dicos.221 ObligaciĂłn del mandatario es la de llevar a cumplido t^rmino el mandato, segĂşn las instrucciones recibidas, o bien con arreglo a la naturaleza del negocio. Se excede en la ejecuciĂłn del mandato ²egreditur mandatum² el que lo realiza en condiciones distintas de las seĂąaladas por el mandante, ya sean mĂĄs onerosas o ya lo sean menos. Si el mandante encarga al mandatario que compre un fundo en ciento, y lo compra en ciento cincuenta, no puede el Ăşltimo, segĂşn los sabinianos, obligar al primero a que lo adquiera por el precio en que le mandĂł comprarlo, es decir, por ciento; los proculeyanos opinaron de modo con212.c KRELLER, Mandatum, PW, 27, p. 1015 ss.; SANFILIPPO, // mandato, I, Corso di dirĂ­tto romano. CaĂ­anla, 1947; ARANGIO-RUIZ, // mandato in diritto romano, Ă&#x2018;apĂłles, 1949; MODRZEJEWSKI, RH, 37 (1959), p. 465 ss.; WATSON, Contract of mĂĄndate in RomĂĄn Law, Oxford, 1961; LONGO, NNDI, 10 (1964), p. 105 ss.; KLAMI, Mandatum and Labour in RomĂĄn Law, ZSS, 106 (1989), p. 575 ss., y la bibliografĂ­a de las notas siguientes.

213.c V^ase lo que decimos mĂĄs adelante de la procura.

214.c D. 17, 1, 1. Cfr. GAYO , 3, 135.

215.c D. 17, 1, 1, 4. Cfr. D. 17, 1, 36, 1; GAYO , 3, 162. V^anse DUMONT, La gratuitĂŠ du manda! en droil romain, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 307; WATSON , ob. cit., pp. 16, 104 ss.; DUMONT, IVRA, 13 (1962), p. 343 ss.

216.c !" O en FRESE, Das Manda! in seiner Beziehung zur prokuratur, Studi Riccobono, 4, p. 429, n. 122.

217.c C. 4, 35, 1.

218.c Cfr. ARANGIO -RUIZ, // mandato, p. 101 ss.

219.c Cfr. GAYO , 3, 162.

220.c GAYO, 3, 157; Inst. 3, 26, 7; D. 17, 1, 6, 3; eod., 22, 6. Distinto del problema de la nulidad del mandato por la ilicitud del objeto es el de la ilicitud del fin en relaciĂłn con una actividad objetivamente ÂĄlicita. V^ase, a este propĂłsito, D. 17, 1, 12, 11, y sobre ^l, SI ER, Studi Bonfante, 4, p. 121; ARANGIO-RUIZ, // mandato, p. 106 ss.

Sobre el mandatum incertum (D. 3,5, 28; D. 17, 1, 8, 3; D. 17, 1, 46), DONATUTI, BIDR, 33 (1923), p. 168 ss.; LONGO, G., Scritti FerrĂ­ni MilĂĄn, 1 (1946), p. 138 ss.; SCAPINI, Studi Donatuti, 3 (1973), p. 1195 ss.

221.c GAYO, 3, 155 ss.; cfr. D. 17, 1, 2; Inst. 3, 26 pr.-6. V^ase URDESE, Mandatum mea aliena tua gratia, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 219 ss.; LITEWSKI, BIDR, 78 (1975), p. 193 ss. Sobre el mandato de cr^dito ²mandatum qualificalum o mandatum pecuniae credendae², v^ase, en nuestra obra, p. 446 ss.

387

DERECHO ROMANO trario, y su opinión llegó a prevalecer. Se sostuvo, de otra parte, que si el mandatario compra por menos, tiene acción contra el mandante, entendi^ndose implícito en el mandato el encargo de ejecutarlo, a ser posible, por menor precio.222 El mandatario debe dar cuenta al mandante de su gestión, vertiendo en el patrimonio del mismo todas las adquisiciones hechas como consecuencia de la ejecución del mandato. Si el mandatario da a inter^s dinero del mandante, viene obligado a entregar cuanto emolumento llegue a percibir; responde de los intereses cuando no comercia con el dinero, pero lo invierte en sus propios usos.223 En el Derecho clásico el mandatario responde por dolo: en el Derecho iustinianeo le alcanza tambi^n la culpa.224 Según la opinión dominante en la doctrina tradicional, el mandatario puede ejecutar el mandato recurriendo a un sustituto, si bien entonces soportará todo el riesgo que de la sustitución llegue a derivar. 225 En cualquier caso, no es dable valerse de otro cuando ello se excluya por explícita convención de las partes, o bien cuando no lo pennita la especial naturaleza del acto al que se endereza el mandato.

El mandato pertenece a la categoría de los contratos bilaterales imperfectos, es decir, de aquellos que, con carácter de necesidad, acarrean obligaciones para una de las partes, en tanto que las obligaciones de la otra sólo surgen de modo eventual.226 En principio, únicamente se obliga el mandatario, en la medida que toca a la ejecución del encargo, pero puede obligarse tambi^n el mandante, cuando el primero hace desembolsos o sufre daños en el cumplimiento de su cometido. 227 Excluida como está la representación directa, el nexo obligacional se establece entre el mandatario y el tercero que con ^l negocia, y no entre ^ste y el mandante. Poco a poco fueron introducidas, sin embargo, acciones útiles a favor o en contra del mandante.228 222.c GAYO, 3, 161. Sobre el mismo, RICCO ONO, Sludi crítici salle fonti del diritto romano, BIDR, 7 (1894), p. 230 ss.; Iníerdicíum-Actio, Fesíschrift Koschaker, 2, p. 381 ss.; PAMPALONI, L'eccesso di mandato e le sotóle classiche di iurisprudenza, BIDR, 20 (1908), p. 210 ss.; PARTSCH, Aus nachgelassenen... Schriflen, erlín, 1931, p. 60 ss.; PRINGSHEIM, Eme absichtliche Textkürzung in Caí. Ver. 3, 161, Studi Besta, 1, p. 323 ss.; ARANGIO-Ruiz, Noterelle Gaiane, Festschrifl Wenger, 2, p. 64 ss.; // mandato, p. 169 ss.; WOLFF, Zur Geschichte des Gaiustextes, Studi Arangio-Ruiz, 4, p. 186 ss.; PRINGSHEIM, Noch einmal Gai, 3, 161 und Inst. Just. 3, 28, 8, ZSS, 72 (1955), p. 54 ss.; FLUME, ZSS, 79 (1962), p. 17 ss.; ACKHAUS, ZSS. 100 (1983), p. 173 ss.; FERNÁNDEZ DE UJÁN, F., Un supuesto polémico a propósito de exceso de mandato, Estudios Iglesias (1988), p. 1293 ss.

223.c D. 17, 1, 10, 2-3; eod., 20 pr. V^ase CERVENCA, Coníribulo alio studio delle «usurae» c.d. legali, Milán, 1969, p. 68 ss.

224.c V^anse SACHEKS, Zur Lehre van der Haftung des Mandatars, ZSS, 59 (1939), p. 432 ss.; ARANGIO-Ruiz, // mandato, p. 188 ss.; CORDÓN, The liability ofthe mandaíary, Syníeleia Arangio-Ruiz, 1, p. 202 ss.; MAC CORMACK, The liability of the mandaíary, LABEO, 18 (1972), p. 156 ss.; KLAMI, Teneor mandati, Turku, 1976; LlTEWSKI, La responsabilié du mandataire, INDEX, 12 (1983-84), p. 106 ss.

225.c Frente a la opinión tradicional se proclamó DONATUTI , Mandato incerto. BIDR, 33 (1923), p. 182 ss. (= Studi, 1 (1976), p. 159 ss.), afirmando decididamente que, salvo el caso de expresa autorización del mandante, el mandatario ha de ejecutar personalmente el encargo: «quien cede a otro el encargo recibido para sí, no cumple una acción comprendida en el encargo». Contra esta tesis del incumplimiento del mandato como consecuencia de la sustitución, se alzó últimamente SANFILIPPO, Esecuzione del mandato mediante sustituto, Annali Caíanla, 1 (1947), p. 167 ss. V^anse tambi^n LONGO, G., Sul mandato incerto, Scritti Ferrini Milán, 2, p. 137 ss. (= Ricerche, p. 507 ss.), y ARANGIO-Ruiz, // mandato, p. 161 ss.

226.c Es lo mismo que dijimos a propósito del comodato, del depósito, de la prenda y de la fiducia.

227.c DONATUTI, Coníributi alia teoría del mandato, 2. La volontá del mandante, Annali Perugia, 38 (1927), p. 60 ss. (= Studi, 1 (1976), p. 351 ss.), sostuvo, en cambio, que los clásicos consideraron el mandato como contrato puramente bilateral, al igual que los otros tres consensúales. En el mismo sentido, PROVERA, SDHl, 8 (1942), p. 113 ss.; Coníributi alia teoría dei «indicia contraria», p. 57 ss.; GROSSO, // sistema romano dei contratti, p. 145, n.

3. En contra, ARANGIO-RUIZ, // mandato, p. 84 ss. ² Sobre la responsabilidad del mandante como consecuencia de las p^rdidas fortuitas sufridas por el mandatario, v^ase KADEN, Despertes fonuites du mandataire, Mélanges SauserHall, Ginebra (1952), p. 19 ss.

228.c D. 19, 1, 13, 25.

388

DERECHO ROMANO Del mandato, contrato de buena fe, nacen la actio mandati directa, ejercitable por el mandante contra el mandatario, y la actio mandati contraria que compete a ^ste contra aqu^l.229 Una y otra sirven para exigir el cumplimiento de las respectivas obligaciones. La acción directa es infamante.230 Causas de extinción del mandato son las siguientes: a)c El cumplimiento del encargo, o la imposibilidad de llegar a realizarlo. b)c La llegada del t^rmino establecido. c)c La voluntad concorde de las partes. d)c La revocación ²revocatio² por parte del mandante, si bien sólo produce efectos desde el momento en que el mandatario la conoce.231 e)c La renuncia ²renuntiatio² del mandatario. Responde ^ste de los daños que pueda sufrir el mandante cuando la renuncia es hecha intempestivamente, y sin que se apoye en una justa causa.232 J) La muerte de cualquiera de las partes,233 habida cuenta de que el mandato se constituye sobre la base de una relación de confianza. Todavía es de advertir que el mandatario puede dirigirse contra los herederos del mandante, si ha continuado la gestión ignorando la muerte de ^ste.234 En el Derecho justinianeo el mandato ha absorbido a una institución cuyas raíces arrancan de la vieja familia romana: la procura.235 La procura, con este origen, y el mandato, con su vinculación a la corriente del ius genlium, son dos figuras distintas en la ^poca clásica. Procurator es el administrador de un patrimonio ²procurator omnium bonorum, ad res administrandas datas. Tal administrador ²un liberto, generalmente² ejercita -de hecho, más que de derecho- muy amplias facultades y, por verdad, en virtud de la propia y exclusiva decisión del patrono. Con posterioridad, el Pretor sanciona la figura 229.c Cfr. IONDI , ludida bonae ftdei, i, p. 62 s.; KRELLER, Zum «iudicium mandati», Feslgabe Jar HeckRúmelin-Schmidt, Tubinga, 1931 (= AZP, suplemento al vol. 133, n. s.), p. 120 ss.; ZSS, 66 (1948), p. 58 ss.

230.c GAYO, 4, 182; Inst. 4, 16, 2. V^ase AL ANESE, IVRA, 21 (1970), p. 1 ss. (= Scritti, 1, p. 921 ss.).

231.c GAYO, 3,159; D. 17,1,15. V^ase HANISCH ESPÍNDOLA, ¿os actos del mandatario después de extinguido el mandato. Estudios d'Ors (1987), p. 637 ss.

232.c Inst. 3, 26, 11; D. 17, 1, 22, 11; eod., 23-25; MEYLAN, Révocatian et renonciatíon du mandat en droit romain classiaue, Studi Grosso, \ (1968), p. 463 ss.

233.c Sobre el mandatum post mortem ²mandatarii o mandaíoris², es decir, sobre el encargo cuya ejecución ha de efectuarse despu^s de la muerte de una de las partes, y que carece de validez en la ^poca clásica, ONFANTE, Mandato post mortem, Scritti, 3, p. 262 ss.; ARANGIO-RUIZ, ob. cit., p. 142 ss.; SANFILIPPO, Mandatum post mortem, Studi Solaza, p. 554 ss.; RA IE, D. 46, 3, 108, Studi Arangio-Ruiz, 4, p. 263 ss.; L'acle juridique «post mortem», en droit romain: Validité etfonction, Milán, 1955; LABEO, 3 (1957), p. 92 ss., contra la critica formulada por Di PAOLA, LABEO, 1 (1955), p. 342 ss.; VAN OVEN, Gaius, 3, 15S: Mandatum post mortem mandantis. Eos, 48 (Symb. Taubenschlag), p. 528 ss.; IVRA, 11 (1960), p. 183 ss.; SANFILIPPO, IVRA, 10 (1959), p. 113 ss.; RO E, Galo nel suo tempo (Atti Simposio romanistico), p. 133 ss.; HARDER, Festgabe v. Lübtow, p. 515 ss.; SANFILIPPO, Ancora un caso di «mandatum post mortem»?, Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2047 ss.; GÓMEZ-CAR AJO, «Mandatum post mortem», Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 76 (1989-90), p. 129 ss 234.c GAYO, 3, 160.

235.c ONFANTE, Facoltá e decadenza del procuratore romano, Scritti, 3, p. 250 ss.; AL ERTARIO, Procuraíor unius reí, Studi, 3, p. 497 ss.; Ancora merus» e «falsus procurator», SDHI, 1 (1936), p. 167 ss.; SOLAZZI, Le deftnizione del procuratore, RIL, 56(1923), p. 142 ss.; Pr&curatori senza mandato, ibíd., p. 735 ss.; Ancora procuraíori senza mandato, ibíd., 57 (1924), p. 302 ss.; Note di diritto romano, Atti Accad. Napoli, 58 (1937), p. 19 ss.; SDHI, 23 (1957), p. 297 ss.; FRESE, Prokuratur und Negotiorum Geslio, Mélanges Cornil, 1, p. 340 ss.; Das Mandat in seiner Beziehung zur Prokuratur, Studi Riccobono, 4, p. 399 ss.; ARANGIO-Ruiz, ob. cit., p. 44 ss.; DüLL, Ueber Ansatze direkter Stellvertretung im friihrepublikanischen rómischen Recia, ZSS, 67 (1950), p. 162 ss.; URDESE, Autorizzazione ad alienare in dir. rom., Turin, 1950, p. 37 ss.; MECKE. Dle EntwiMung des «procurator ad litem», SDHI, 28 (1962), p. 100 ss.; MILELLA, // «libertus procurator». Le origini delta «procura» in dir. rom., Annali Barí, 3.2 (1966-67), p. 377 ss.; MICHEL, Eludes Macqueron, p. 515 ss.; EHRENDS, Dle Prokurator des klassischen rómischen ZMIrechts, ZSS, 88 (1971), p. 215 ss.; ANGELINE, // «procurator», Milán, 1971; QUADRATO, LABEO, 20 (1974), p. 210 ss.; APATHY, «Procurator» und «solutio», ZSS, 96 (1979), p. 65 ss.

389

DERECHO ROMANO específica del representante procesal -procurator ad litem-, y ^ste es considerado como mandatario. En el Derecho de la última ^poca procura y mandato se runden y confunden: el procurator unius reí puede cumplir toda suerte de gestiones, y tanto ^ste como el procurator omnium bonorum son mandatarios en razón al encargo expreso que les ha sido conferido; si tal falta, tienen 136 la condición de negotiorum gestores. El procurator es definido como aquel que aliena negotia mandatu domini admi-n¡strat, se llama venís procurator al que actúa en virtud de mandato, mientras es falsas el que obra de modo espontáneo.

§ 102.

CONTRATOS FORMALES

I. Nociones generales."7 - Entre los contratos formales enumera Gayo los verbales238 y los literales.239

Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, veluti DARI SPONDES? SPONDEO, DA IS? DA O, PROMITTIS? PROMITTO, FIDEPROMITTIS? FIDEPROMITTO, FIDEIU ES? FIDEIU EO, 240

FACIES? FACIAM. (La obligación verbal se ¿PROMETES DAR? PROMETO. ¿DARÁS? DARÉ.

hace mediante una pregunta y una respuesta, como por ejemplo: ¿PROMETES? PROMETO. ¿EMPEÑAS FIELMENTE TU PALA RA? LA EMPEÑO FIELMENTE. ¿TE HACES FIADOR? ME HAGO FIADOR. ¿HARÁS? HARÉ. Tal es la stipulatio, figura propia ² privativa² de los cives romani, y que Gayo erige en centro cardinal de la obligatio verbis contracta. El propio jurista habla luego,241 a modo de digresión, de la existencia de aliae obügationes que nulla praecedente interrogatione contrahi possunt (de otras obligaciones que se pueden contraer sin que medie una interrogación previa), es decir, que surgen uno loquente ²de la palabra de quien quiere obligarse. Se nombran aquí la dotis dictio y la promissio ¡tirata liberti, figuras que no nos son bien conocidas y cuyo origen se muestra en relación con particulares circunstancias. Por lo pronto, interesa poner de relieve que ocupan un lugar ocasional en el orden sistemático de las obligationes ex contractu presentado por Gayo.

Contrato literal es el nomen transscripticium: litteris obligatio fit veluti nominibus trans-scripticiis, dice el mismo Gayo.242 La obligatio litteris nace de la inscripción de la deuda en el codex accepti atque expensi del acreedor, pero no conocemos con exactitud el tenor de la fórmula empleada. Junto al nomen transscripticium, que es la obligación literal de los romanos, menciona Gayo243 la litterarum obligatio propia de los peregrinos, nombrando los chirographa y los syngrapha.

La enumeración de Gayo es completada por los romanistas. Entre los contratos verbales se incluyen el nexum, la vadiatura y la praediatura.

Gayo habla de la litis contestaüo como causa de extinción de la obligación a trav^s de una especie de novación: la litis contestatio extingue la obligación que es objeto del iudicium, y en lugar 236.c D. 3, 3, 1 pr. V^ase QUADRATO , D. 3, 3, I . p r. e la d efinizione di «procu rator» , LABEO, 20 (1974), p. 210 ss. Sobre el «verus» y el «falsas procuratom, THOMAS , Studi Grosso, 2 (1968), p. 409 ss.; DONATUTI, Studi, 1 (1976), p. 136 ss.

237.c GNE IST , Die formel/en Vertrage, erlín, 1845; Vo cí, La doarina d el contrato, p . 125 ss.; GROSSO , // sistema romano dei contrata, 3.' ed., p. 127 ss.; KASER , Rom. Privatrecht, 1, pp. 230 ss., 358 ss.; 2, p. 373 ss.

238.c GAYO , 3, 92 ss. Sobre GAYO , 3, 94, v^ase LE MOSSE , Elud es Macq ueron , p . 431 ss.

239.c GAYO , 3, 128 ss.

240.c GAYO , 3, 92.

241.c Los párrafos del manuscrito de Verana relativos a la dotis dictio y al iusiurandum liberti (3, 95, 95 a, 96) están mutilados, integrándose con el Epitom e visigó tico (2, 9, 3-4).

242.c GAYO , 3, 128.

GAYO , 3, 134. V^ase TORRENT , Syngraphae aim Sala miniis, I VRA, 24 (1973), p . 104 ss

390

DERECHO ROMANO suyo surge una obligación nueva, cuya causa esiriba en el condemnari oportere,w con lo que se expresa la necesidad de aceptar la sentencia, a tenor del contrato bilateral con miras a ello celebrado. Siendo todo esto conforme con la concepción romana, todavía es 5de advertir que Gayo no encuadra el iudicium en los contractas, es decir, ni en la obligatio verbis, ni en la litteris contracta." Estructura afín a la litis contestatio tiene el compromissum,1*6 negocio formal constituido por recíprocas estipulaciones com-promittere² mediante las cuales las partes se obligan a pagar una suma, en concepto de pena, para el caso de no aceptar la decisión dada a una controversia por un particular de su confianza, que ellas eligen sin intervención de la autoridad ²arbitro². En el Derecho justinianeo el compromiso tiene la eficacia del pacto simple: siempre que las partes suscriban el laudo emitido, o no lo impugnen dentro de diez días, es conferida una exceptio veluti pacti o una actio in factum.2" El nexum, del que ya hemos hablado (§ 92), no es un contractas, porque no se endereza a poner en existencia la obligación de realizar una prestación. Cabalmente, su finalidad radica en garantizar al acreedor, pero ha de advertirse, de todas maneras, que se trata de una institución muy antigua, de la que los mismos juristas romanos no tienen una idea cierta, una exacta conciencia.

II. Stipulatio. ² La stipulatio, nervio y puntal de la doctrina clasica de la obligatio, se celebra verbis, es decir, mediante una pregunta del acreedor y una respuesta congruente del deudor.

La stipulatio otorga fuerza obligacional a toda suerte de convenios. En efecto, no sólo sirve para «formalizare contratos desprovistos de forma ²y, por ello, carentes de acción², sino tambi^n para dar actuación o refuerzo a las más diversas relaciones. Si prescindi^ramos de su carácter unilateral y de su rigurosa ordenación verbal, la stipulatio se semejaría de todo punto al contrato moderno. O mejor aún, no hablaríamos, con relación a ella, de un contrato, sino de el contrato, en cuanto tiene de medio idóneo para dotar de eficacia jurídica a acuerdos de voluntades de vario contenido.249 244.c GAYO , 3, 180.

245.c V^anse las observaciones de ETTI, BIDR, 34 (1925), p. 291 ss., y GROSSO, // sistema romano dei contrata, 3.' ed., p. 133 ss.

246.c V^anse LA P IRA , «Compromissum» e «litis contestatio», Siudi Riccobono, 2, p. 180 ss.; TALAMANCA , Ricerche in tema di «compromissum», Milán, 1958; Studi G. Chiarelli, 4 (Milán, 1974), p. 4225 ss.; ONIFACIO , NNDI , 3 (1959), p. 784 ss.; ZIEGLER , Das prívale Schiedsgerícht, al., ZSS, 109 (1992), p. 533 ss.; DAU E , Compromise, Collected Studies (1991), p. 1373 ss.

247.c Sobre la naturaleza posclásica del compromiso sin cláusula penal, v^ase ROUSSIER , Du compromis «sine poena» en droit romain classique, RH, 18 (1939), p. 167 ss.

248.c RJCCO ONO , Stipulatio ed instrumeníum nel diritlo giusíinianeo, ZSS, 35 (1914), p, 214 ss.; 43 (1922), p. 266 ss.; La forma delta stipulatio. A proposito del fr. 35, 2 D. 45, 1. BIDR, 31 (1921), p. 29 ss.; La prassi nel periodo postclassico, Atti Congr. Internaz. di dir. rom., 1933, Roma, 1, p. 388 ss.; Stipulatio, contractas, pacta, Milán, 1935 (corso); Vocí, La dottrina romana del coníraíto, p. 132 ss.; ARCHI, Indirizzi e problemi del sistema conlralluale nella ¡fgislazione da Costantino a Giustiniano. Scritti Ferrini Pavía, especialmente, p. 688 ss.; U. ÁLVARE Z SUÁREZ , Los orígenes de la contratación escrita. Anales Acad. Matritense del Notariado (1946); GROSSO , // sistema romano dei contrata, 3." ed., p. 130 ss.; DEKKERS, Des méfails de la «stipulatio», RIDA, 4 (1950), p. 361 ss.; DÜLL, Zur romischen Slipuiatio, ZSS, 68 (1951), p. 191 ss.; IONDI, Contrallo e «stipulatio», Milán, 1953, p. 267 ss.; MONIER , L'aadstipulatio» et la «slipulatio» primitive, Archeion idiotikou dikaiou, 16 (Estudios Pringsheim, 1953), p. 123 ss.; NICHOLAS, The Farm of the Stipulation in Román Law, LQR, 69 (1953), pp. 53 ss., 233 ss.; PASTORI, Studi Urbinati, 26 (1957-58), p.

257 ss. (= Studi Beta, 3, p. 567 ss.); Appunti ¡n tema di «sponsio» e «stipulatio», Milán, 1961; TALAMANCA , LABEO, 9 (1963), p. 96 ss.; IONDI, BI DR, 65 (1962), p. 105 ss. (= Scritti, 3, p. 257 ss.); KASER , «Mutuum» und «stipulatio», Eranion Maridakis, 1, p. 155 ss.; DlóSDI, Giusliniano e la «stipulatio», LABEO, 17 (1971), p. 39 ss.; GROSSO , «Syn graphae», «slipulatio» e «ius gentium», LABEO, 17 (1971), p. 7 ss.; ARANGlo-Ruiz, «Sponsio» e «stipulatio» nella terminología romana, Scritti, 4 (1977), p. 289 ss.; AL ANE SE , Annali Pa lermo, 34 (1973), p. 133 ss.; TALAMANCA, «Conventio» e «stipulatio» nel sistema dei contrata romani, en Le droit romain et sa réception en Europe (Varsovia, 1978), p. 195 ss.; CORNIOLEY , De la «sponsio» a la stipuiation: procedure et «control», Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 2891 ss.; DO ERTIN, Zur Auslegung derStipulation im klassischen romischen Recht, Zurich, 1987; SACCONI, Ricerche sulla «stipulatio». Ñapóles, 1989.

249.c Cfr. ARANGIO -RUIZ, I stituzioni, p. 324, n. 1; IONDI, Istituzioni, p. 449. ² Sobre la causa stipulationis,

391

DERECHO ROMANO La stipulatio es una promesa estipulada, esto es, instada por medio de una pregunta. En el viejo Derecho civil la pregunta y la respuesta se conciben en la forma de la sponsio: spondes? spondeo. La sponsio (§ 92), institución de raigambre y sello religioso-jurídico, según lo que creemos más probable, sólo es accesible a los ciudadanos romanos. Por obra de la corriente del ius gentium, favorecedora del tráfico comercial, se reconoce validez a otras formas de estipulación: dabis? dabo, promittis?promitto, fidepromittis?fidepromitto, fideiubes? fideiubeo, facies? faciam, etc. (¿Darás? Dar^. ¿Prometes? Prometo. ¿Das tu palabra? Doy mi palabra. ¿Te haces fiador? Me hago fiador. ¿Harás? Har^), y en t^rminos de poder ser utilizadas tanto por los romanos como por los extranjeros. Tambi^n tienen valor aunque se hagan en griego, con las palabras Swoeiq; Súau, óuoAovelq; óuoAovó), noiñoeiq, noiñoo): etc. (¿darás?, dar^: ¿prometes?, prometo; ¿harás?, har^), siempre y cuando que sea entendida dicha lengua. A su vez, si se pronuncian en latín, requi^rese que los extranjeros comprendan su significado. En cambio, la forma spondes? spondeo es tan propia de los ciudadanos romanos que no puede pronunciarse en griego. 250 Requisitos formales de la stipulatio son la oralidad, la unitas actus, la congruencia de la pregunta y la respuesta,251 y la presencia de las partes.

Oralidad significa que una y otra parte han de pronunciar las palabras solemnes que antes hemos mencionado; stipulatio non potest confia nisi atraque loquente.252 En consecuencia, la stipulatio no es permitida al mudo, al sordo, y al infante:253 a los primeros, porque no pueden pronunciar u oír las palabras; al último, porque no está a su alcance entenderlas. La posibilidad de que intervenga un int^rprete sólo es reconocida en el Derecho pos-clásico.254 Unitas actus significa que la respuesta debe seguir inmediatamente a la pregunta. Cuando menos, esto es el principio afirmado en la ^poca clásica.255 Entre la pregunta y la respuesta ha de mediar correspondencia. No es válida la stipulatio cuando no se responde exactamente a lo que se pregunta ²por ejemplo, si el acreedor insta a que se le den ciento y el deudor promete cincuenta, o si aqu^l interroga sin condición (puré), y ^ste contesta con ella (sub condicione)?* De otra parte, no se admite que sea respuesta suficiente al dabis? del acreedor un quid ni? del deudor.257 La estructura formal de la stipulatio hace necesaria la presencia de las partes. No es válida, en modo alguno, la stipulatio contraída entre ausentes.258 La stipulatio puede ser certa o /«certa.-259 lo primero, cuando de las mismas palabras

WOLF, J. G., Cama stipulalíonis, Viena, 1970, con

(1984), p. 1489 ss.

bibliografía; PALMA, Vicende della «res» e permanenza delta «causa», Sodalilas A. Guarino, 3

250.c GAYO, 3, 92-93. Cfr. NICHOLAS, LQR, 69 (1953), p. 63 ss.; SOLAZZI, Aiti Verana, 3, p. 305 ss.; WINKLER, KIDA, 5 (1958), p. 603 ss. - Sobre Gayo, 3, 94, LEMOSSE, Eludes (1991), p. 263 ss.

251.c LÉVY- RUHL, La «congruentia» dans la slipulatíon, Archeion idiotikou dikaiou, 16 (Estudios Pringsheim, 1953), p. 49 ss.; GUARINO, La congruenza delle somme, Atti Acc. Se. Mor. e Pal. Napoli, 97 (1986), p. 156 ss.

252.c D. 45, 1, 1 pr.

253.c D. 45, 1, 1 pr.

254.c D. 45, 1; 1, 6, interpol.

255.c D. 45, 1, 137 pr., ¡nterpol.

256.c GAYO , 3, 102.

257.c D. 45, 1, 1, 2 y 6, interpolados.

258.c GAYO, 3, 136; PAULO, 5, 7, 2. V^ase DÜLL, Stellvertretung im Bereích van Slipulationen?, Studi ArangioRuiz. 1, p. 309 ss.; WIEACKER, Textstufen, p. 192, p. 195 ss. Sobre el texto de PAULO, en relación con D. 45, 1, 134, 2, LEVY, Westromische Vulgarrecht: Obligalionenrecht, p. 35 ss.; VAN OVEN, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 301 ss.

259.c Cfr. PROVERA, Corrispondenze Ira «stipulatio» e «intentio» (RiJIessioni su Gaio, 4, 53), Annali Camerino, 21 (1955), p. 199 ss.

392

DERECHO ROMANO aparece el quid, el guale, el quantum, como, por ejemplo, dar diez áureos, el fundo Tus-culano, el esclavo Stico; lo segundo, cuando falta dicha determinación, o bien cuando la obligación contractual consiste en un mero faceré ² obligatio faciendi. La stipulatio certa es amparada por la actio certa ex stipulatu; la stipulatio incerta, por la actio incerta ex stipulatu?6" Semejante disciplina de la stipulatio se desvirtúa o degenera en la última ^poca del Derecho romano.261 Dentro del mismo período clásico acostumbróse redactar un documento ²cautio² con el fin de atestiguar la celebración de la stipulatio. Tal documento sólo sirve de medio de prueba: el valor de la stipulatio se hace depender, en todo caso, de la efectiva ceitbiaüúu úoi acto Oí ai. 3i se demuestra que no se han pronunciado las palabras solemnes, cae por su base el documento, y el negocio concreto no surge a vida. Frecuente es tambi^n que en escrituras referentes a otros contratos ²v. gr., el de compraventa- se agregue una cláusula en la que las partes declaran haber celebrado la stipulatio, pero el valor de tal cláusula depende tambi^n de que haya mediado la solemnidad oral.

El principio de la oralidad pierde terreno, sin embargo, bajo el influjo de la práctica oriental. Los hombres de Oriente, ya cives con la constitutio Antoniniana ²212 de C², prefieren la escritura a la expresión verbal, y si en los documentos contractuales suele incluirse una cláusula expresiva de lo que es exigido en el acto oral ²xai ^nepavtnSeic, (uuoAóvnaev o la fórmula subjetiva cóuoAóvnoa (et stipulatus spopondi)², dicha cláusula aparece tambi^n en negocios de carácter unilateral, como el testamento, e incluso en un mandamiento de detención.262 Por donde no cabe hablar de una recepción verdadera del contrato verbal romano.263 Todavía en la ^poca de los Severos el documento no hace presumir la realidad del cumplimiento del acto oral. Mas una constitución de León,264 del año 472, reconoce la validez de la stipulatio celebrada quibuscumque verbis, y, por otra parte, no parece que se presuponga la oralidad. Justiniano cierra el ciclo de esta evolución, si bien dispone que el documento carece de valor cuando una de las partes demuestra que estuvo ausente de la

260.c La nomenclatura justinianea es ^sta: condiaio certi (D. 12, 1, 9 pr. y 3, interpol.), cuando versa sobre una suma de dinero; condictio trincaría (D. 13, 3 rúbr. y 1, interpol.), si se refiere a cualquiera otra res certa, y actio ex stipulatu, para el caso de recaer sobre un incenum. Sobre D. 12, 1, 9, v^ase GIFFARD, La crise dans Id chasse aux interpolations. Ir La «condiaio cení» et le «id quod inleresi» (D. 12, 1, 9), Con/. Inst. Dr. rom. (París, 1950), p. 55 ss. Según SCHULZ, Classical Román La\», p. 477 ss. (= p. 457, trad. esp.), una actio ex stiputatione incerti no existió en la ^poca clásica. Así tambi^n D 'ORS, SDHI, 26 (1960), p. 323 ss. De modo contrario, VAN OVEN , TR, 27 (1959), p. 391 ss., según el cual de la stipulatio derivan la actio ceríae creditae pecuniae y la condictio, cuando la promesa recae, respectivamente, sobre un certum o sobre un incertum. Sobre la causa en la stipulatio (Inst. 3, 19, 24; D. 45, 1, 26; C. 8, 38, 4), GROSSO, Obbligazioni, p. 69 ss.; IONDI, Contralto el «stipulatio», p. 340 ss.; WOLF , «Causa stipulationis», Colonia-Viena, 1970; SCHAN AKER, TR, 60 (1992), p. 1 ss. Sobre la procedencia del agere praescríptis verbis respecto de la condictio incerti, SOTTY, «Condictio incerti», «actio ex stipulatu» et «actio praescrípíis verbis», Sodalitas A. Guarino, 5 (1984), p. 2477 ss.

261.c V^ase ASTUTI, / contrata obbligatori nella storia del dir. italiano. Pane genérale, 1, Milán, 1952, p. 85 ss. Sobre el distinto r^gimen de las ^pocas clásica y justinianea, v^anse ahora ARCHI, Serial Ferrini Pavía, p. 688 ss.; NICHOLAS, LQR, 69 (1953), pp. 53 ss., 233 ss.; LEVY, Obligationenrecht, p. 34 ss.; VAN OVEN, TR, 26 (1958), p. 409 ss.; KASER, Rom. Privatrecht, 2, p. 373 ss.; FEENSTRA, Studi Betti, 2, p. 407 ss.

262.c Pap. Oxy., 1423, 11 ss. Calificada la cláusula como forma degenerada de la slipulatio o, si se quiere, como adorno carente de sentido, por MITTEIS (Reichsrecht ti. Volksrecht, p. 485 ss.) y SEIDL, SDHI, 23 (1957), p.

358 ss.; 24 (1958), p. 434 ss.; como cláusula con fin preciso y destacado, por ARANGIO- RUIZ (L'application du droil romain en Egypte aprés la co-¡stitution Antoninienne, Bu/1, de l'lnstitut d'Egypíe, 29 (1946-47), p. 121 ss.); como forma de origen provincial y absolutamente distinta de la stipulatio, por DE VISSCHER (Symbolae Taubenschlag, 2, p. 161 ss. (= Eludes, 3, p. 309 ss.); BIDR, 63 (1960), p. 19 ss. (= Eludes, 3, p. 322 ss.), v^anse ahora SIMÓN, Studien zur Praxis der Stipulationklausel, Munich, 1964, con nueva y firme referencia a la stipulatio; SEGRÉ, IVRA, 17 (1966), p. 11 ss., que se adhiere a la tesis de ARANGIO - RUIZ sobre la introducción de la cláusula en Egipto algún año despu^s de la constitutio Antoniniana, cual tributo formal que el Derecho helenístico paga al Derecho romano.

263.c Cfr. ARANGIO -RUIZ, Istituzioni, p. 330 ss.

264.c C. 8, 37, 10.

393

DERECHO ROMANO ciudad el día en que aqu^l se redactó. En este último momento es el animus, la voluntas o consensus contrahentium lo que otorga virtualidad a la stipulatio. La voluntad contractual, en general, puede manifestarse de palabra o por escrito, y manifestación de esa voluntad, antes que forma, es la stipulatio, transfundida en el documento.

III. Dotis dictio. ² Es la promesa solemne de dote, hecha por la mujer misma, si es sui iuris, o por el pater, el abuelo paterno o un deudor de ella, que intervenga bajo mandato de la misma. La obligación nace de los verba pronunciados por el constituyente,266 siempre y cuando se llegue a contraer el matrimonio o que, ya contraído, no se declare su nulidad.

La dotis dictio puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales.267 Teodosio II atribuye eficacia a la simple promesa, exenta de forma, y los compiladores sustituyen la expresión dotis dictio -o dotem dicere- por la de dotis promissio -o dotem promittere.

IV. Promissio iurata liberti.26* - Es la promesa jurada por la que el liberto se obliga a prestar determinados servicios al patrono. Trátase del único caso en que el juramento pone en existencia una obligación civil. De advertir es que no median aquí otros verba que los del liberto promitente.

Antes de que el liberto adquiera la condición de tal, es decir, en un momento en que todavía es esclavo, carece de capacidad para obligarse conforme a Derecho, pero puede recurrir a un juramento que le constriña religiosamente a prestar servicios al dominus, una vez que ^ste le manumita. Es un segundo juramento, hecho despu^s de la manumisión, el que faculta para exigir jurídicamente tales servicios.

V.

Vadiatura. ² El vas es una persona que se hace responsable del cumplimiento

265.c ERGER , Dotis dictio, Bullain international des sdences de Craco via 1909, p. 73 ss.; LAURIA , La dote romana, Atti Accad. Napoli, 57 (1937), p. 305 ss.; DAU E , Tres personaepossuní dictione dotis obligan, Jurídical Review, 51 (1939), p. 11 ss.; SOLAZZI , // «debitar parentis» nella «dotis dictio», SDHI, 6 (1940), p. 159 ss.; ERGER , P. Mich.

Inv. 4703 and Dotís Dictio in Román Law, en Miscelánea papyrologica, JJP, 1 (1945), p. 1 ss.; KASER , Die Wtrkunger der «dotis dictio», SDHI , 17 (1951), p. 169 ss.; ORTEGA, Dotis dictio, olonia, 1975.

266.c Desconocemos el tenor de la fórmula empleada. Acaso se dijera: dolí Ubi erít, o dotis nomine tibí dico.

267.c GAYO , 3, 95 a: Ep. Caí, 2, 9, 3. V^ase ORTE GA , ob . cit., p . 63 ss.

268.c TOMULE SCU , Sulla forma del «iusiurandum libera», RI DA, 15 (1968), p. 467 ss. V^ase en nuestra obra p. 123, n. 117.

STE INE R , Dalia in solutum, p. 9 ss.; SCHLOSSMANN , Praes, Vos, Vindex, ZSS , 26 (1905), p. 285 ss.; FLINIAUX , Le vadimonium, Th^se, París, 1908; DE RAY , Le vadimonium sous les actions de la loi, NRH, 34 (1910), p. 521 ss.; LEVY , Sponsio, fidepromissio, fldeiussio, Go tha, 1907, p . 26 ss.; DE MARTINO , L'ongme d elle garanzie personan e ¡I concetto del/'«obligatio», SDHI, 6 (1940), p. 141 ss.; PASTORI, Profllo dogmático e storico dell'obbligazione romana, cit., p. 301 ss.; FERRARI, Áppunti in tema di «vadimonium» nel processo «per legis aalones». AG, 151 (1956), p. 95 ss.; P UGLIE SE , Proceso civi le. 1, p. 266 ss.; 2.1, p . 398 ss.; TOMULE SCU , LABEO, 13 (1967), p . 349 ss.; ARU , v. Vadimonium, NNDI, 20 (1975), p. 408 ss.; LUZZATTO , v. Vas, ibíd., p. 570 ss.; GlMÉNEZ-CANDELA, Notas en tomo al «vadimonium», SDHI. 48 (1982), p. 126 ss. Ejemplares de vadimonia se encuentran en las Tabulas Herculanenses, relativas a un proceso entablado por una tal Justa, entre el 76 y el 77 de C., contra su patraña (Calatoria Them ide), al objeto de que se declare su condición de ingenua. Descifrad as y pub licad as d ichas Ta bula e por F UGÚE SE , La Paro la del passato, 8 (1948), p. 165 ss., han sido comentadas por ARANGIO -RUIZ, ib íd., p. 135 ss.; RI DA, 1 (1948), p. 20 ss.; Atti Congr. internaz. diritto proc. civ., 1953, p. 157; BIDR, 62 (1959), p. 229 ss., quien se aparta de la opinión tradicional sobre el vadimonium. V^anse, sin embargo, FERRARI, LABEO, 4 (1958), p. 172 ss.; OYÉ , Mélanges LévyBruhl. p. 29 ss.; Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 999 ss.; TOMULESCU, RIDA, 17 (1970), p. 319 ss.; CONTA ILE, Nuove lucí sul «processo di Giusta». Studi Sanftlippo, 7 (1987), p. 185 ss. Acerca de nuevos vadimonia publicados por GlOR-

394

DERECHO ROMANO de deberes ajenos. Cuando menos, esto es seguro en lo que toca a los deberes procesales y, más concretamente, a la comparecencia en juicio.

Esta vieja forma de caución procesal perdura en el vadimonium de la ^poca clásica, que más tarde, en el Derecho justinianeo, será sustituido por la cautio indicio sisti. El vadimonium se presta mediante stipulatio del propio demandado, con la intervención de garantes ²sponsores.

VI. Praediatura ² Otra figura de garante es la del praes. Su garantía se aplica a las deudas contraídas por los particulares con el Estado o con las civitates, por razón de tributos o de adjudicación de obras públicas. Asimismo se extiende al orden procesal: los praedes litis et vindiciarum garantizan la restitución de la cosa y de los frutos por parte del litigante que, habiendo recibido interinamente la posesión de la misma, llegue a perder el pleito. En el procedimiento formulario la responsabilidad del garante es sustituida por la cautio pro praede litis et vindiciarum, que presta la propia parte, con la intervención de sponsores.

VIL El contrato literal? ² La transscriptio o ,nomen transscripticium es el contrato literal de la ^poca clásica. La obligatio litteris se funda en las anotaciones que hace el pa-terfamilias en su libro de cuentas.272 A la manera del comerciante actual, todo paterfamilias suele llevar un libro contable ²codex accepti et expensi², donde anota los ingresos y salidas derivados de negocios contraídos con otras personas. Ingresos y salidas figuran, respectivamente, bajo las rúbricas del acceptum y del expensum.

DAÑO , Rend. Acc. Arch. Napoli, 41 (1966); 43 (1968), v^ase OVE , A proposito di nuove «labulae pompeianae», Ren-diconti, cit, 44 (1969, publ.

1970) (estr.); Documenti processuali dalle «Tabulae Pompeianae» di Murecine, Ñipóles, 1979; GlMÉNEZ-CANDELA, A propósito del «vadimonium» en las «tabulae pompeianae» de Murecine, Studi Sanftlippo, 1 (1982), p. 181 ss.r CAMODECA, Puteoli 7-8 (1983-84), p. 3 ss.; GlMÉNEZCANDELA, La contribution des tablettes pompeiennes au droit romain, ibíd., p. 71 ss.; WOLF , Das sogenannte Ladungsvadimonium, Satura Feenstra (1985), p. 59 ss. Sobre la distinción entre el vindex de la in ius vocatio y de la leg is adió per manus iniectionem y el garante del vadimonium, LA ROSA , Studi Betti, 3, p. 299 ss.

270.c MOMMSEN , Jur. Schrtften, 1, p. 357 ss.; 3, p. 147 ss.; SCHLOSSMANN , ob. cit.; VIARD , Le «praes». Th^se, Dijon, 1907; P ARTSCH , ZSS, 31 (1910), p. 439 ss.; Demotische Urkunden zum agyplischen Bürgschaftsrecht. Abh. d.

Sachs. Oes. d. Wiss., 32 (1920), p. 665 ss.; LEVY , ZSS, 42 (1921), pp. 487, n. 8, 511, n. 12, 512, n. 1; GRADENWITZ , Praedes und praedia, ibíd., p. 571 ss.; v. MAYR , ibíd., p. 205 ss.; DE MARTINO , SDHI . 6 (1940), p. 138 ss.; PASTORI, ob. cit., p. 301 ss.; KASER , I VRA, 13 (1962), p. 30 ss., p. 38 ss.; FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni, I. Le garanzie personali, Padua, 1962, p. 9 ss.; SANTORO , XII Tab. 12, 3 , Anna li Pa lermo , 30 (1967), p, 63 ss. (estr) 271.c SAVIGNY , Verm. Schriften. 1, p. 205 ss.; MITTEIS, ZSS, 19 (1898), pp. 23! ss., 242 ss., 252 ss.; PFLÜGER , Ciceros Rede pro Roscio comoedo, Leipzig, 1904, p. 103 ss.; DE RUGGIERO , La classificazione dei contrata e l'obbligazione letterale nel diritto classico e nel diritto giusíinianeo, Studi Perozzi, p. 369 ss.; APPERT, Essai sur l'évolution du contra! littéral, RH, 11 (1932), p. 619 ss.; GALLE T, Essai sur Valere Máxime, VIII, 2, 2, RH, 21 (1942), p. 35 ss.; ARANGIO-Ruiz, Le tavoiette cerote ercolanesi e il contrallo letterale, Studi Redenti, 1, p. 115 ss.; TOMULESCU, Der «contraclus litteris» in den «Tabulae Herculanenses», LABEO, 15 (1969), p. 285 ss.; Die griechische Paraphrase des Theophilus 3, 21, und der «contraaus litteris», RI DA, 22 (1975), p. 345 ss., y la b ibliografía de las notas sigu ientes.

Sobre la existencia y el carácter de un contrato literal griego, v. MITTE IS , Reichtsrecht und Vo lksrech l, p. 459 ss.; RANDILEONE, Sulla supposta obligatio litterarum nel anlíco diritlo greco, Scrilli, 2, pp. 295 ss., 381 ss.; ARANGIORuiz, Papiri delta R. Universitá di Milano, 1937, en nota al núm. 25; TAU E NSCHLAG , La w of greco -roman Egypt, p. 298 ss.

272.c No está libre de críticas, sin embargo, la doctrina dominante, aquí acogida, y según la cual los nomina transscripticia se muestran en estrecha relación con el codex accepti et expensi, considerado de ordinario como libro de caja. V^anse SI ER , Rom. Privatrecht, p. 180 ss.; HECK , Der a ltrom. Litteralkontrakt, AZP, 116 (1918), p. 129 ss.; SPANGEN ERG, Untersuchungen iiber das Wesen des rom. Litteralkonlrakte, Leipzig, 1933; ARU , NNDI, 3 (1959), p.

377; JOUANIQUE , Le «codex accepti et expensi» chez Cicerón, RH, 46 (1968), p. 5 ss.; THILO , Der «Codex accepti et expensi» in romischen Recht, Gotinga, 1980; OVE , Tabellae Eupliae. Tes/aliones ex códice accepti et expensi, Sodalitas A. Guarino, 4 (1984), p. 1861 ss. - Distinto del habitual libro de caja, del codex accepli et expensi, es el Kalendarium, registro de las mutui dationes, de las exacciones de capitales y de las usurae, y sobre el cual v^ase GILI ERTI, Legatum kalendarii. Mutuo feneraíizio e strutlura contabile del patrimonio nell'etá del Principólo, Ñapóles, 1984.

395

DERECHO ROMANO Según refiere Gayo, la transscriptio podía ser de dos clases: a re in personam y a persona in personam.

La primera implica la transformación en obligación literal de una obü-gaiio proveniente de causa distinta: el acreedor anota en la accepli pagina la suma que otro le debe, v. gr., por una compraventa, como si le hubiera sido realmente entregada ²acep-tilalio ficticia², y al propio tiempo inscribe en la expensi pagina la misma suma, como entregada al deudor ²y de hecho no ocurre así² en concepto de mutuo ²expensilatio ficticia.

La transscriptio a persona in personam se verifica para sustituir un deudor por otro nuevo: el acreedor anota como cr^dito contra Ticio lo que le debe Cayo. Al igual que en el caso anterior, se combinan aquí una aceptilatio y una expensilatio ficticias, por m'anera que, extingui^ndose la obligación de Cayo, que en realidad no ha pagado, surge una obligatio litterís a cargo de Ticio.

Del nomen transscripticium tenemos escasas noticias. Algo nos dicen Cicerón y Gayo, pero no lo bastante para aclarar ciertos puntos oscuros. Por lo pronto, no se sabe si la inscripción del acreedor exige el concurso de la voluntad del deudor, y, en caso afirmativo, de qu^ modo se manifiesta ^sta. Cuestión dudosa es tambi^n la de si a la expensilatio del acreedor ha de corresponder necesariamente una inscripción inversa del deudor.

La transscriptio versa sobre una cantidad cierta de dinero ²certa pecunia², y engendra siempre deudas abstractas; la expensilatio constata el pago, pero nada dice sobre la finalidad jurídica a que ^ste se endereza. De otra parte, registrándose el pago como hecho actual, la transscriptio no puede ser sujeta a condición.

La obligación naciente de la transscriptio se halla amparada por la actio certae creditae pecuniae.

Distintos de los nomina transscripütia son los nomina arcaría, según nos dice el propio Gayo.274 Las simples anotaciones o asientos de caja, sobre ingresos o desembolsos efectivos, no producen obligación: suministran una prueba de una obligación antes contraída, que queda inalterada.

Surgida y desenvuelta en los últimos siglos de la República, la transscriptio es, probablemente, un residuo histórico, ajeno a la práctica, en la ^poca clásica, por más que Gayo hable de ella como de institución vigente.

En todo caso, el Derecho justinianeo no da acogida a la obligatio litterís, de la que queda un lejano recuerdo.275 VIII. Los «chirographa» y los «syngrapha». ² Despu^s de hablar del nomen transscripticium, menciona Gayo como contratos literales las escrituras de deuda: Praeterea lit-terarum obligatio fieri videtur chirographis et syngraphis, id est si quis deberé se aut daturum se scríbat: ita scilicet, si eo nomine stipulatio non fíat: quod genus obligationis proprium pe-regrinorum est.

Gayo no dice más sobre los chirographa ²XEipóypcKpa² y syngrapha ²ouvYPaLPOͲ, pero un escolio del Pseudo Asconio nos pone de manifiesto las diferencias que median entre unos y otros: el chirographum es un documento único, que queda en poder del acree273.c Contra la consideración de los nomina como una inscripción doble, o si se quiere, como dos actos distintos ²acceptilatío y expensilatio², v^ase ahora ONIFACIO, La novazione nel diritto romano, Ñapóles, 1950, p. 53 ss.

274.c GAYO, 3, 131-133. V^anse ARANGIO-Ruiz, Le tavoleíte cerote di Ercolano e i «nomina arcaría», Mélanges T/sserant, 1 (Ciudad del Vaticano, 1964), p. 9 ss.; CAMODECA, Per una riedizione dell'archivio putoleano dei Su/picii.

VI. II dossier di Euplia da Milo e i «nomina arcaría». Vil. La TP. 66, Puleoli. 12-13 (1988-89), p. 3 ss.

275.c Inst. 3, 21. V^ase GROSSO , // sistema romano dei contratti, 3.' ed., p. 91 ss.

276.c GAYO , 3, 134.

396

DERECHO ROMANO dor, y atestigua el negocio efectivamente celebrado por las partes; el syngraphum, en cambio, es redactado en doble original, suscrito por los interesados, cada uno de los cuales conserva un ejemplar, y puede atestiguar negocios ficticios, esto es, inexistentes.277 El quirógrafo es exclusivamente «probatorio», mientras el síngrafo es «dispositivo», puesto que el propio documento se erige en causa de la obligación, importando poco que exista o no la deuda.

Concedida la ciudadanía a todos los habitantes del Imperio ²constitutio Antoniniana, del 212 de C², desaparece el síngrafo, inconciliable con el genuino sistema romano, que sólo otorga eficacia probatoria a la escritura.

Sobrevive, en cambio, el quirógrafo, que desde hacía ya tiempo era utilizado por los romanos como m»d;r> prov»»tr>rin .jg ij »s';pulación ²stipulatio², y en t^rminos de ocultar su propia esencia con miras a este fin.

Numerosas constituciones imperiales son dictadas para amparar al deudor en el caso de que el quirógrafo ²empleado incluso fuera de toda estipulación² testimonie una entrega de dinero, aunque tal no se haya verificado en la realidad. Tal amparo se efectúa mediante la querela (exceptio y contestatio) non numeratae pecuniae, pero ha de advertirse que, transcurridos dos años278 sin que el deudor impugne el documento escrito, consid^rase ^ste inatacable: sicfit, ut et hodie, dum queri non poíest, scríptura obligetur, et ex ea nascitur condictio.m El vínculo surge ahora del documento mismo, que adquiere carácter dispositivo.280 IX. Promesas abstractas del Derecho pretorio. ² Ciertas promesas se hallan tuteladas por el Pretor mediante una acción autónoma, es decir, no derivada del contrato que suscita su formación. Tales son el constitutum y los recepta, que encuadramos en el ámbito de los negocios formales,281 habida cuenta de algunos rasgos que los asemejan o aproximan a ^stos. Nos referimos a la rigidez del efecto que producen y a la atenuación ²exclusión, a veces² del elemento causal.

Parece cierto que en la ^poca clásica no se exigió, en orden a tales negocios, el pronunciamiento de determinadas palabras, pero los rasgos dichos y la propia terminología ²el constituere y el recipere² justifican su ajuste en el sistema de los contratos formales. Se evita así el darles la no afortunada calificación de pacta ²los romanistas hablan de pacta praetoria.2*2

277.c PS- ASCON , ad. Cíe. in Verr., 2, 1, 91. V^ase KUNKEL, PW, 4 A (2.1 serie), col. 1376 ss.; PAOLI, v.

CHrografo, NNDI, 3 (1959), p. 211 ss.; FUGÚESE, Synlelela Arangio Ruiz, 2, p. 982 ss.; LUZZATTO, v. Singrafe, NNDI, 17 (1970), p. 446 ss.; IANCHINI, Cicerone e le singrafi, BIDR, 73 (1970), p. 229 ss.; ucci, v. Syngrapha, NNDI, 18 (1971), p. 1008 ss.; GROSSO, LABEO, 17 (1971), p. 7 ss.; CASTRESANA, A., El «chirographo» y la «syngrapha»: sig nificación jurídica desde la República hasta Justiniano, Estudios d'Ors (1987), p. 457 ss.; OVE, Documento (síoria del diritto), Digesto, 4.* ed.. Discipline privatisliche. Sez. Civile, 7 (1991), p. 13 ss.

278.c Con Justiniano: C. 4, 30, 14 pr.; Inst. 3, 21; 4, 13, 2. A partir de Diocleciano, dentro de cinco años: C. Herm., 1, 1. ² Sobre la querela non numeratae pecuniae, LEMOSSE, Studi Solazzi (1948), p. 470 ss.; (= Eludes, p. 309 ss.); LEVY, ZSS, 70 (1953), p. 214 ss.; USCA, SDHI, 51 (1985), p. 477 ss.

279.c Inst. 3, 21.

280.c MESSINA-VITRANO, La «linerarum obligatio» nel diritto giustinianeo, AG, 80 (1908), p. 94 ss.; FERRARI, La degenerazíone de/la «stipulatio» nel diritto intermedio, Atti Ist. Véneto, 69 (1910), p. 743 ss.; INDER, Derjustinianische Litteralkontrakt, Studi Brugi, p. 341 ss.; COLUNET, Eludes historíques sur le droií de Justinien, 1, p. 59 ss.; RICCO ONO, Stipulatio ed instrumentum nel diritto giustinianeo, ZSS, 43 (1922), p. 326 ss.; RASIELLO, In lema di categorie contrattuafi, SDHI, 10 (1944), p. 148 ss.; ARCHI, fndirizzi e problemi del sistema contraítuale nella legislazione da Costantino a Giustiniano, Scritti Ferrini Pavía, p. 697 ss.

281.c Seguimos así a PEROZZI, ístituzioni, 2, p. 235 ss., y ARANGIO- RUIZ, Istituzioni, p. 334 ss. Cfr. FERRINI, Opere, 3, p. 257.

282.c Las acciones concedidas por razón de estos negocios se conciben in factum ²acciones in factum con ceptué², y en esto se basa tal modo de hablar.

397

DERECHO ROMANO 1. Constitutum.2" ² El constitutum es la promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de dinero o una cantidad de otras cosas fungibles que ya adeuda el promitente ²constitutum debiti proprii² o un tercero ²constitutum debiti alieni. Los efectos de la promesa se supeditan a la existencia de la obligación en cuya virtud se formula, importando poco que ^sta se halle amparada por acción civil o pretoria. El constitutum acumula una acción pretoria ²actio de pecunia constituía² a la acción protectora de la precedente obligación, de suerte que ^sta no es sustituida por la que nace de aqu^l. Sin embargo, satisfecha que sea una de las deudas, se extingue tambi^n la otra.

En el Derecho justinianeo el constitutum puede recaer sobre cualquier obligación ²en el Código se habla de poder constituere alias quascumque res, quas in stipulationem possunt nomines deduceré2"², e incluso llega a emplearse con miras a facilitar una garantía ²personal o real² en el día que se convenga.

2. Recepta. ² El Edicto pretorio agrupa bajo el nombre de recepta tres figuras que sólo tienen de común la denominación y su conjunto encuadramiento en el seno del mismo.

Tales figuras son: a)c El receptum argentarii,m por el cual un banquero se compromete a hacer efectiva una suma de dinero o a entregar una cosa adeudada por otra persona ²de ordinario, un cliente del propio banquero. El argentaríus queda obligado aun en el caso de inexistencia de la deuda, dándose contra ^l, y en beneficio del acreedor, la actio recepticia, de carácter pretorio, según parece lo más probable. El hecho de que el receptum pudiese aplicarse a deudas inexistentes ²per actionem recepticiam res indebitas conseguí², movió a Justiniano a declarar su abolición. El receptum queda ahora fundido con el constitutum. b)c El receptum nautarum, cauponum et stabulariorum,111 o declaración por la que el naviero, el hostelero o el dueño de un establo se compromete a mantener sanas y salvas las cosas que a ^l mismo o a sus dependientes le son confiadas por los viajeros. En el

283.c RUNS, Kleine Schrifíen, 1, p. 221 ss.; ASTUTI, Studi preliminar! iníomo alia promesa di pagamento. I¡ costiluto di debito, Annali Camerino, 11 (1937), p. 81 ss.; Studi intorno alia promessa di pagamento. II costituto di debito, Milán, 1941; ROUSSIER, Le constituí, Pan's, 1958 (estr. de Varia, III); MAGDELAIN, Le consensúateme, p. 125 ss.; Guizzi, NNDI, 4 (1959), p. 299 ss.; FREZZA, Studi G. B. Funaioli (Milán, 1961), p. 699 ss.; Le garanzie delle obbligazioni. Corso di dir. rom. 1. Le garanzie personal!, Padua, 1962, p. 229 ss.; ARCHI, BIDR, 65 (1962), p. 132 ss.; RJCART MARTÍ, Perfll del «constitutum debiti». Seminarios Complutenses, 3 (1992), p. 135 ss.

284.c C. 4, 18, 2 pr.

285.c LENEL, Ed. perp., p. 130 ss.; MAGDELAIN , ob. cit., p. 144 ss.; FREZZA, NNDI, 14 (1967), p. 1026 ss.

286.c MITTEIS, Trapezitika, ZSS, 19 (1898), p. 1 ss.; MARTÍNEZ CASAS, RSADR, 4-5 (1957-58), p. 22 ss.; 67 (1959-60), p. 65 ss.; ELGUERA, ibíd., 10-11 (1963-65), p. 71 ss.; GIOMARO, Studi Urbinali, 45 (1976-77), p. 55 ss.; DÍAZ AUTISTA, KIDA, 29 (1982), p. 165 ss.; ANDREAU, Les comptes banca/res en nalure, INDEX, 15 (1987), p. 413 ss.; PEÑALVER RODRÍGUEZ, M. A., Estudios Iglesias (1988), p. 1567 ss.

287.c LUSIGNANI, La responsabilitá per custodia, II. // «receptum nautarum, cauponum, stabulariorum», Módena, 1902; PARTSCH, Der Ediktale Garantievertrag duren receptum, ZSS, 29 (1928), p, 403 ss.; MESSINA- VITRANO, Note intorno alie azioni in facíum di danno e di furto contra U nauta, il caupo, ¡o stabularius, Palerrno, 1909; SCHULZ, Hafiungjür das Verschulden des Angelstellten im Mass. rom. Recht, GZ, 38, p. 41 ss.; HUVELIN, Eludes d'histoire du dmit commercial romain. París, 1929, p. 138 ss.; ARANGlo-Ruiz, Responsabilitá contrattuale, 1.' ed., Ñapóles, 1933, pp. 103 ss., 271 ss.; SOLAZZI, Appunti di diritío romano marítimo: Le azioni contra il nauta, Riv. dir. navigazione, 2 (1936), p. 113 ss.; CARRELLI, Responsabilitá ex recepto e legitimazione ad agiré di danno, Rivista cit., 4 (1938), p. 323 ss.; LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore, etc., 1, Milán, 1938, p. 157 ss.; RECHT, Zur Haftung der Schiffer im antiken Recht, ZSS, 52 (1942), p. 391 ss. (reimpreso: Munich, 1962); DE RO ERTIS, «Receptum nautarum». arí, 1952; La responsabilitá dell'armatore in dir. rom. e i limití di validitá del principio limitativo, Riv. Dir. Navigazione, 19 (1953), p. 12 ss.; ibíd., 23 (1958), p. 1 ss.; SARGENTI, Osservazioni sulla responsabilitá del «exercitor navis», Studi Albertario, 1, p. 551 ss.; VAN OVEN, «Actio de recepto» et «actio local/», TR, 24 (1956), p. 137 ss.; THOMAS, RIDA, 7 (1960), p.

489 ss.; DE RO ERTIS, LABEO, 11 (1965), p. 380 ss.; IALOTOSKY, «Receptum nautarum», Rev. Fac. Der. México, 24 (1974), p. 479 ss.; MAYER- TERMEER, Die Haftung der Schiffer im griechischen und romischen Recht, Zutphen, 1978.

398

DERECHO ROMANO Derecho justinianeo la responsabilidad se hace efectiva aunque no haya mediado pacto. Que tal ocurriera tambi^n en la ^poca clásica, o si se quiere, que la responsabilidad sólo naciera aquí de una declaración expresa, es algo sobre lo que se discute vivamente. c) El receptum arbitrif** por el que una persona elegida como arbiter en virtud de compromissum, se obliga a dictar un fallo o laudo sobre la cuestión controvertida. Aceptado el arbitraje, el arbiter es constreñido por el Edicto pretorio a dirimir la contienda: qui ar-bitrium pecunia compromissa receperit, eum sententiam dicere cogam. Contra el que se niega o resiste a dictar el laudo prometido, procede el Pretor por vía administrativa ² extra or-dinem², poniendo en práctica los medios coercitivos que tiene a su alcance. § 103. CONTRATOS INNOMINADOS290 I. Concepto. ² El Derecho clásico no conoce la categoría general del contractus, sino figuras típicas contractuales. Existen, en efecto, determinados contratos, y cada uno de ellos constituye un «caso», una entidad individualizada en la forma o en la causa.

La stipulatio atribuye obligatoriedad contractual a cualquier convenio, pero la forma se constituye en fuente y fundamento de la relación obligatoria, dotándola de validez, revisti^ndola de acción. La forma, en definitiva, individualiza la stipulatio, distingui^ndola de cualquier otro negocio.

Definido el contrato como convención, o si se quiere, afirmado que el consensus es alma del contrato, ni aun en el mismo Derecho justinianeo fue reconocido, sin embargo, el principio de la libertad contractual. Por excepción, el Derecho civil otorga fuerza obligatoria al simple consensus ²contratos consensu: compraventa, arrendamiento, sociedad, mandato. En los demás casos, la fuerza obligatoria se hace depender, según la disciplina de ese mismo Derecho, de un elemento real ²contratos re² o formal ²contratos verbis o litteris.

En la Compilación justinianea se sienta el principio de que si dos personas se ponen 288.c LA PIRA, «Compromissum» e «litis contestatio», Studi Riccobono, 2, p. 187 ss.; ROUSSIER, Du compromis «sinepoena» en droit romain classique, RH, 18 (1939), p. 167 ss.; COHÉN, RIDA, 5 (1958), p. 165 ss.; UIGUES OLIVER, La solución amistosa de los conflictos en Derecho romano. El «arbiter ex compromisso», Valencia, 1990.

289.c LENEL, Ed. perp., p. 130 ss. V^anse PARICIO, Notas sobre la sentencia del «arbiter ex compromisso».

Sanción contra el arbitro que no dio sentencia, RIDA, 31 (1984), p. 283 ss.; CREMADES, La acción contra el arbitro que no dio sentencia, Estudios Iglesias (1988), p. 1187 ss.

290.c El tema de los contratos innominados es objeto de vivas discusiones, reflejadas en una amplia literatura.

Lo expuesto por nosotros en el texto, responde a la opinión hoy dominante, que tiene sus primeros puntales en las investigaciones de GRADENWITZ (Interpolationen, p. 123 ss.), PERNICE (ZSS, 9 (1888), p. 248 ss.; Labeo, 3, p. 88 ss.) y NA ER (UN, 22 (1894), p. 68 ss.), su primera formulación en PEROZZI (Istituzioni, 2, p. 352 ss.) y su mejor demostración en DE FRANCISCI, ZuváAAavua: storia e dottrína dei c.d. contratti innominati, 1 vols., Pavía, 1913-1916. Tal opinión, afirmadora de la inexistencia del contrato innominado, como figura del ius cívile, en la ^poca clásica, ha sido sancionada por LENEL, Ed. perp., p 300 ss., y ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 315 ss. Posiciones menos radicales son las de ETTI, Sul valore dogmático della categoría «contrahere» in giuristi proculiani e sabiniani, BIDR, 28 (1915), p. 3 ss.; MEYLAN, Origine et natura de l'actio praescrípíis verbis, Lausana, 1919; SI ER, Rom. Privatrecht, p. 208 ss.; GIFFARD, L'action «qua incertum petimus», SDHl, 4 (1938), p. 152 ss.; JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 347 ss.; Vocí, La dottrina romana del contrato, p. 231 ss. V^anse, además, PARTSCH, Das Dogma des Synallagma im rom. und byz. Rechte, en Aus nachgelassenen Schrfften, p. 16 ss.; COLLINET, L'invention du contrat innommé, Mnemosyna Pappulia, p. 93 ss.; GROSSO, // sistema romano dei contratti, 3.a ed., p. 163 ss.; SCHULZ, Classical Román Law, p. 522 ss.; MAC CORMACK, Contractual theory and the innominate contraéis, SDHI, 51 (1985), p. 131 ss.; URDESE, In margine ai contratti innominati, BIDR, 88 (1985), p. 397 ss.; Ancora in tema di contratti innominati, SDHI, 52 (1986), p. 442 ss.; Osservazioni in tema di c.d. contratti innominati. Estudios Iglesias (1988), p. 127 ss.; SANTORO, Aspeíti formulan della tutela delle convenzioni atipiche, en AA.W., Le teorie contrattualistiche romane (1991), p. 83 ss.

399

DERECHO ROMANO de acuerdo en orden a realizar una prestación a cambio de otra, y una de ellas realiza la suya, surge para la otra la obligación de cumplir la contraprestación. Pues bien, las convenciones acogidas al abrigo de tal principio convenciones que pueden adoptar el más diverso contenido² son agrupadas por los bizantinos bajo la rúbrica de contratos «innominados» ²ávojvuuov auváAAayua², contraponi^ndolas así a las que tienen un proprium nomen, a las que transeuní in propium nomen conlractus.

En un texto del Digesto (19, 5, 5, atribuido a Paulo, pero que ha sido muy alterado por los compiladores) se clasifican los contratos innominados en cuatro categorías:

c

a)c do v.t des, si la prestación cumplida y la que debe cumplirse tienen por objeto la transmisión de la propiedad de una cosa ²permuta²; b)c do ut facías, cuando una parte da una cosa para que la otra observe un deter minado comportamiento ²v. gr., se da una cosa con el fin de que quien la reciba manumita un esclavo de su propiedad²;

c)c fació ut des, en la hipótesis contraria a la anterior; d)c fació u! facías, si las dos prestaciones se enderezan a un faceré.

El Derecho justinianeo provee con medios diversos a la tutela de los contratos innominados. Así, tratándose de negocios do ut des y do ut facías, la parte que cumple la prestación puede pedir a la parte incumplidora que le restituya la cosa, ejercitando la con-dictio, que aplicada en este caso recibe la denominación de condictio ob rem dati re non secuta o condictio causa data causa non secuta. Si los negocios corresponden a las categorías fació ut des y fació ut facías, cabe ejercitar la adió dolí, con miras al resarcimiento del daño ocasionado por el injusto retraso en el cumplimiento de la contraprestación. Sin que medie retraso culposo en tal cumplimiento, y sólo con tal de que ^ste no se haya verificado, es dable todavía reclamar la prestación mediante la condictio ex poenitentia.291 Finalmente, de los contratos innominados nace una acción de alcance general encaminada a obtener la contraprestación, y que es conocida con diversos nombres: actio infactum, infactum civilis, cívilis íncerti, praescriptis verbis. Esta última denominación es la más usada, y en relación con ella se muestran las expresiones actio infactum, id estpraescriptis verbis; actio infactum praescriptis verbis; actio civilis incerti, id est praescriptis verbis; actio incerti praescriptis verbis; actio praescriptis verbis, quae de aestimato proponitur Esta intrincada variedad de medios, junto con la especial relación en que se muestran algunos de ellos y con las denominaciones diversas que se dan a la acción por la que se pide la contraprestación, obliga a pensar en un crecido laboreo de manos posclásicas y justinianeas.

En los contratos nominados de carácter bilateral no se otorga a la parte cumplidora la posibilidad de elegir entre la ejecución y la resolución del vínculo contractual. No se sabe, en cambio, por qu^ razón se admite tal posibilidad en el ámbito de los contratos innominados.

El derecho general de arrepentirse, y reclamar la prestación por medio de la condictio ex poenitentia, es pura creación justinianea.

291.c D. 12, 4, 3, 2 y 3; 5 pr.-2, interpolados.

292.c V^anse THAYER, «Actio praescriptis verbis», Tulane Law Review, 19 (1944-45), 62 ss.; GIFFARD, RH(1951), p. 337 ss.; Mélanges Lévy-Bmhl, p. 135 ss.; OsucHowsKI, Symbolae Taubensch/ag, 3, p. 455 ss.; REINACH, RH, 38 (1960), p. 308 ss.; SCHIAVONE, LABEO, 14 (1968), p. 62 ss.; CERAMI, IVRA, 33 (1982), p. 121 ss.; SEL , Studi Biscartti.

3 (1982), p. 320 ss.; SANTORO, Studi Sanfilippo, 4 (1983), p. 681 ss.; SOTTY, Soda/Has A. Guarino (1984), p. 2477 ss.; SEL , Studi Sanfilippo. 5 (1984), p. 730 ss.; MISERA, Sodalitas A. Guarino (1984), p. 2591 ss.; KASER, ZSS. 101 (1984), p. 95 ss.; URDESE , Estudios Iglesias (1988), p. 127 ss.; KRANJC , ZSS, 106 (1989), p. 434 ss.

400

DERECHO ROMANO Formulaciones teóricas falsas, torpezas gramaticales, denominaciones de la acción inconciliables con la mente, las tendencias y los m^todos de los clásicos. aste señalar, a este último respecto, que la locución actio infactum civilis2''1 resulta de todo punto extraña, o mejor aún, contradictoria: actio civilis y actio factum se oponen netamente dentro del procedimiento formulario.

Llegados a este punto, cabe sentar la siguiente afirmación: en la ^poca clásica, si el que a base de un convenio no sancionado como contrato, realiza una prestación, puede recurrir a la condictio, para pedir la devolución de lo entregado, o a la nctio dolí, en el caso de un faceré, ya que quod factum est infectuum fieri nequit (lo que se ha hecho no se puede tener por no verificado). El pensamiento clásico queda bien patente en esta máxima de Celso: nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati re non secutó"* (no hay aquí ninguna otra obligación que la derivada de lo que fue dado para conseguir algo que no se ha cumplido).

Si es bizantina, según creemos, la construcción positiva del negocio como creador de una obligación en orden al cumplimiento de la contraprestación, no cabe negar, sin embargo, que algún destello de ella se ofrece ya en la jurisprudencia clásica.

Los juristas clásicos tratan de amparar convenientemente al acuerdo no reconocido como contrato. uscan ellos, en efecto, la manera de encajar un determinado supuesto en el marco de una figura contractual típica, de un contrato con proprium nomen o propria appellatio. Famosa es la discusión de los sabinianos y de los proculeyanos a propósito de la permuta: los primeros ven en ^sta una compraventa; los segundos, en cambio, no admiten semejante configuración, otorgando a la parte cumplidora la simple condictio, para reclamar la devolución de lo entregado.2'5 Otra discusión es la planteada en relación con el aestimatum o convenio por el que una persona entrega a otra una cosa, previa fijación de su precio, obligándose la última a pagar ^ste, si acierta a venderla, o a devolver aqu^lla, cuando tal no ocurra. El problema discutido fue si semejante negocio implicaba una venta, un arrendamiento de cosa o de servicios, o un mandato;296 pero el Pretor truncó la cuestión, concediendo una actio infactum encaminada al cumplimiento del convenio.297 A más de estas tentativas específicas, o si se quiere, de estos esfuerzos por subsumir en un tipo de contrato un particular negocio no reconocido por el Derecho civil, existe un movimiento jurisprudencial de más ancho vuelo. Aristón trata de dar empuje a un principio que tiene su punto de arranque en la concepción aristot^lica del ouváAActYua, fuente y fundamento de ultroque citroque obligatio (obligación recíproca); nace una obligatio siempre que subsit tamen causa (no obstante todo, subsiste la causa), es decir, siempre que alguien da una cosa para obtener una contraprestación: sed et si in alium contractum res non transeat, subsit tamen causa, eleganter Arista Celso respondit esse obligationem, ut puta dedi tibí rem ut mihi aliam dores, dedi ut aliquid facías: hoc ouváAAavuct esse et hiñe nasci civilem 293.c En D. 19, 5, 1 pr. se habla de actio in factum, y no pudo hablarse de actio in factum civilis en los §§ 1 y 2. - Sobre D. 19, 5, 2, CERAMI, IVRA, 33 (1982), p. 121 ss.; SANTORO , Studi Sanfilippo, 4 (1983), p. 683 ss.

294.c D. 12, 4, 16. Cfr. ARANOlo-Ruiz, Vendita, p. 266; ETTI, Studi De Francisci. 1, p. 190; CERAMI, IVRA, 33 (1982), p. 125 ss.

295.c GAYO , 3, p. 141; P AULO , D. 18, 1, 1 pr. Cfr. MASCHI , I mpostazione storica delta compravendtta e delta permuta fiel libro 33 ad edictum di Paolo, Studi De Francisci, 2, p. 362 ss. (= // diritto romano, etc., p. 189 ss.).

296.c Cfr. D. 19, 3, 1 y D. 19, 5, 13 pr. Sobre el primer texto, v^ase GIFFARD, Mélanges Léy-Bruhl, p. 135 ss.

297.c En las fuentes se habla de actio in factum, actio de aestimato, actio aestimatoría y, en textos interpolados, actio praescriptis verbis, actio aestimatoría praescriptis verbis, actio utilis. V^ase LOM ARDI, BIDR, 63 (1960), p. 129 ss.

401

DERECHO ROMANO obligalionemm (pero si el negocio nc pasare al nombre propio de un contrato, y subsistiere, sin embargo, la causa, repondió elegantemente Aristón a Celso que había una obligación; por ejemplo, te di una cosa para que me dieras otra, o bien te la di para que hagas algo; esto es synallngma, y de aquí nace una obligación civil). Sin embargo, es menester esperar a la ^poca posclásica para que la tentativa de Aristón reciba trato afortunado.

II. Principales contratos innominados. ² Entre los principales contratos innominados que reciben sanción en el Derecho justinianeo figuran la permuta,299 el aestimatum?'"' el precarium30' y la transacción.302 Del aestimatum hemos hablado antes. La permuta, cambio de cosa por cosa, es contrato del tipo do ut des.

Negocio no consensual, descansa en la datio de una de las partes. Aunque disímil, en alguna manera, de la compraventa, la jurisprudencia aplica a la permuta, singularmente en materia de evicción y vicios ocultos, reglas que atañen al r^gimen de la emptio venditio.

El precaríum, que tambi^n estudiamos en materia de posesión,303 es un negocio por 298.c D. 2, 14, 7, 2. V^ase ahora GIFFARD, La crise dans la chasse aux interpolations, II: Les idees d'Aríston sur les contracts innomés (D. 2, 14, 7). Con}. Inst. Dr. Rom. (París, 1950), p. 69 ss.; MASCHI, // diritto romano, p. 207 ss.

299.c RJCCA- AR ERIS, La garenzia per evizione nella permuta, Mem. Ist. giur. Univ. Torino, serie II, 40 (1939); MASCHI, Impostazione storica della compravendita e della permuta nel libro 33 «ad adictum» di Paolo, Studi De Francisci, , ,..,ri/J(uí,u»c JIUMCU ufi/u cumpruvenana e aena permuta nel libro il «ad adictum» di faolo, Studi De Francisci, 2 (1956), p. 355 ss.; MEYLAN, «Permutatio renimu, Jus el Lex (= Fest. Gutzwiller), 1959, p. 9 ss.; DE LA ROSA DlAZ, juta (Desde Roma al Derecho español actual). Madrid, 1976; Estudios Álvarez Sudrez (1978), sobre D. 19, 3, La permuta (Uesae Koma al Derecho espunvi uciuaij. iviaona, iy/o; tstuaios Alva 1, 1 y D. 19, 5, 17, 1; SITZIA, Permuta (diritto romano). ED, 33 (1983), p. 106 ss.

300.c DE MEDIO, // contr. aestimatorius. Mesina, 1900; UCKLAND, Aestimatum, Mélanges Cornil, 1 (1926), p. 138 ss.; RH. 12 (1933), p. 217 ss.; LQR, 48 (1932), p. 495 ss.; OSUCHOWSKI, Allí Verana, 3 (1953), p. 367 ss.; AYITER, The Aesíimatum Contraer, Essays Universily Úírectit (1979), p. 22 ss.

301.c ClAPESSONI, // precarista detentare, Atli del I Congr. nazíonale di Studi romani. vol. II (1928), p. 199 ss.; GlFFARD, Precaríum, condictio incerti el actio praescriptis vertís, Studi Riccobono, 2, p. 277 ss.; SILVA, Precario con possesso e precario con detenzione, SDH1, 6 (1940), p. 233 ss.; AL ERTARIO, La involuzione del possesso del precarista, del creditore pignoratizio e del seauestraíario nel diriíío postclassico giustinianeo, Studi, 2, p. 143 ss.; Corso di dirítto romano. Possesso e quasi possesso, Milán, 1946, pp. 12 ss., 29 ss.; IGLESIAS CU RÍA, Manuel, La relación jurídica de precario en el Derecho romano. U, 78 (1949), p. 771 ss.; LEW, Vom rómischen «Precaríum» zur germanistischen Landleihe. ZSS, 66 (1948), p. 1 ss.; Westrom. Vulgarrecht: Das Ob/igationenrecht, p. 258 ss.; MORENO MOCHOLI, El Precario, arcelona, 1951 (pp. 1-120 dedicadas al Derecho romano); SÁNCHEZ AL ORNOZ, El «precaríum» en Occidente durante los primeros siglos medievales, Eludes Petol (1959), p. 481 ss., donde se opone a la opinión de LEVY sobre la degeneración y caída del precario en el curso del siglo iv; MERÉA, «Precaríum» et «stipendium». Bol. Fac. Direito, Coimbra, 1960 (estr.); IONPI, Scrittí, 3, p. 509 ss.; ZAMORANI, «Precario habere», Milán, 1969, según el cual Justiniano acepta y hace suya la concepción ²posclásica² del precaríum como un pr^stamo gratuito y revocable en todo mo mento: «prccariumv-comodalo. Sobre el precario, en general, a más de la literatura citada, ONETTI, NNDI, 13 (1966), p. 557 ss.; KASER, Zur Geschichte des «precarium», ZSS. 89 (1972), p. 94 ss.; LONGO, SDHI, 45 (1979), pp. 94 ss., 129 ss.; SCIALOJA, Sopra U «precaríum» ¡n diritto romano, con una nota de lectura de FRANCIOSI, Ñapóles, 1981 (reimpr, de la ed. de 1878).

302.c F.RTOLINI, Della transazione secondo U diriíto romano, Turín, 1900; PETERLONGO, La transazione nel diritlo romano, Milán, 1936; KASER, Transadlo. PW, 6 , 2139 ss.; LA PIRA, La «stipulatio aquiliana» nei papiri, Alti IV Congr. inlernaz. di papirologia, p. 479 ss.; SOLAZZI, Transazione e «stipulatio aquiliana» nei giuristi e nei papiri, SDHI, 5 (1939), p. 479 ss.; ECK, Uekerlegungen zum k/assischen Verglekhsrecht, Studi De Francisci, 4, p. 3 ss.; A OUCAVA, RH, 37 (1959), p. 275 ss. Sobre la «transactio post litem contestatamu, ROGGINI, ZSS, 73 (1956), p. 356 ss. (= Coniectanea, p. 287 ss.); LITEWSKI, RIDA, 11 (1964), p. 233 ss.; SCHIAVONE, Studi salle logiche dei giuristi romani.

«Nova negotia» e «transadlo» da Labeone a Ulpiano, Ñapóles, 1971; v. Transazione (diriíto romano), NNDI, 19 (1973), p. 477 ss.; FREIXAS, AHDE, 49 (1979), p. 643 ss.; RIDA, 27 (1980), p. 145 ss.; GIMÉNEZ-CANDELA, Algunas obser vaciones sobre D. 41, 26, 8 pr., SDHI, 48 (1982), p. 480 ss.; VISKY , INDEX. 12 (1983-84), p. 87 ss.; FREIXAS, Una contribución al estudio de Ulpiano 50 «ad Edidum», D. 2. 15, 1 («De íransactionibus»), Estudios Iglesias (1988), p.

223 ss.; MELILLO, v. Transazione (dir. romano), ED, 44 (1992), p. 771 ss. ² Sobre la prohibición de transigir o pactar en materia de crimina publica (C. 2, 4, 18), WIEACKER, Estudios Iglesias (1988), p. 543 ss.

303.c Página 283 ss. - Sobre el precario, SILVA, SDHI, 6 (1940), p. 233 ss.; IGLESIAS CU RÍA, M., U, 2 (1949), p. 771 ss.; SANCHE/. AL ORNOZ, Eludes Pétot (1959), p. 481 ss.; ZAMORANI, Precario habere, Milán, 1969; PROVERA, INDEX, 1 (1970), p. 380 ss.; KASER, ZSS, 89 (1972), p. 94 ss.; SCIALOJA, Sopra il «precarium» in dirítto romano, Ñapóles, 1981 (reimpr. de la ed. de 1878).

402

DERECHO ROMANO el que una de las partes concede a otra gratuitamente el uso de una cosa o de un derecho, y en t^rminos de poder revocar la concesión cuando le plazca.304 En el Derecho posclásico el precario adquiere carácter contractual, considerándose la relación entre el precarista y la cosa como simple detentación. De otra parte, se admite la posibilidad de que recaiga sobre la res pignorí data.xs El precario se diferencia del comodato ²figura a la que mucho se avecina² y del arrendamiento. Por un lado, atribuye un goce más amplio que el otorgado al arrendatario y al comodatario; por otro, el conc^deme conserva el derecho de revocación a su libre grtjjtrir, Rn fln pi precarista sólo responde del dolo y de la culpa grave.

El concedente tiene, además del interdictum guod precario, la actio praescriptis verbis.306 La transacción ²transactio- es un acuerdo por el que las partes, mediante concesiones recíprocas ² aliquo dato aliquo retento², ponen fin a un litigio ya comenzado o evitan el litigio que puede sobrevenir. En el Derecho justinianeo, con la concesión de la actio praescriptis verbis, la transacción es incluida en el marco de los contratos innominados.307 § 104.

LOS PACTOS308

En su sentido originario, pactum es el acuerdo encaminado a eliminar total o parcialmente la acción.

Metido en el cuadro del derecho formal, es un medio de solucionar pacíficamente un proceso, por convenio de las partes celebrado ante el magistrado ²in iure.

En las XII Tablas la naturaleza del pactum viene determinada por su eficacia procesal. Así resulta del precepto rem ubi pacunt, óralo: nipacunt, in comitio aut inforo ante meridiem causam con/uñero309 (así que hayan convenido sobre el litigio, pronuncíese el acuerdo; si no se arreglan, manifiesten el litigio en el comicio o en el foro antes del mediodía). El pactum de que aquí se habla se muestra en relación sustancial con la transactio, y tal atestigua el comentario de Gayo en D. 2, 4, 22, 1: qui in ius vocatus est... dimittendus est... si dum in 304.c D. 43, 26, 1 pr.: precaríum est, quodprecibus petenti ulendum concediíur lamdiu, quamdiu is qui concessit palitur. V^ase ZAMORANI, ob. cit., pp. 5, 15, 51, 53, 81, n. 9, 193 ss., 285.

305.c Sobre el precario de prenda, concebido como creación justinianea, por el común de la doctrina, v^ase TONDO, «Pignus» e «precaríum», LABEO, 5 (1959), p. 157 ss., que se pronuncia por el clasicismo de la figura.

306.c D. 43, 26, 2, 2 y 19, 2, interpolados.

307.c C. 2, 3, 7 (cfr. C. Greg. 1, 10, 8); C. 2, 4, 33 (34), 1.

308.c A más de los estudios citados en las notas siguientes, v^anse IONDI, ludida bonae fldei, p. 22 ss.; VIARD, Les pactes adjoints aux conírats en droit romain classique. París, 1929; GROSSO, L 'efficacia dei pañi nei «bonae fldei ¡udicia», Patti e contratti, en Memorie Torino, 11, 3 (1928); // sistema romano dei contrata, 3.' ed., p. 171 ss.; RICCO ONO , Stipulatio, contractus, pacta, Milán, 1935 (corso); CONDANARI- MICHLER , Pactum, PW, 36, 1 (1942), p. 2127 ss.; IONDI, Contralto e «stipulatio», p. 131 ss.; DE VISSCHER, Pactes et «religio», Archeion idiotikou dikaiou, 16 (Estudios Pringsheim, 1953), p. 138 ss.; MAGDELAIN, Le consensualisme, p. 5 ss.; TALAMANCA, LABEO, 6 (1960), p. 278 ss.; URDESE , NNDI, 12 (1965), p. 708 ss.; DIÓSDI, BIDR, 74 (1971), p. 89 ss.; KNÜTEL, «Stipulatio» und «pacta», Fest. Kaser (1976), p. 201 ss. Sobre los nuda pacta, MELILLO, v. Patti (aorta), ED, 32 (1982), p. 491 ss.; // negozio bilaterale romano. «Contrahere» e «pacisci» ira il primo e il teño secólo, 2.1 ed., Ñapóles, 1986, p. 164 ss.; Un rescritto severiano e la identificazione dei «nuda pacta». Estudios Iglesias (1988), p. 845 ss.; FUENTESECA, Estudios d'Ors (1987), p. 487 ss.; AL URQUERQUE, Historia del «pactum» antes del «Edidum»: «Pactum» como acto de paz en las XII Tablas, Estudios Iglesias (1988), p. 1107 ss.; En torno a la formulación edictal «Pacta conventa...servabo».

Córdoba, 1990; TALAMANCA, Contralto e palto nel dir. romano, en Digesto. Discipl. pmatisliche. Sez. CMIe, 4 (1989), p. 58 ss.; CANNATA, «Contractus» e «pactum». Relazione di sintesi, Atti Copanel/o 1988 (1990), p. 371 ss.; STURM, // «pactum» e le sue molíeplici applicazioni, ibid., p. 149 ss.

309.c Tab. 1, 6 y 7.

403

DERECHO ROMANO ius venitur, de re transactum fueri? K (el que fue llamado a juicio ... queda excusado ... si mientras se va al juicio se hubiere hecho una transacción). Pactum significa, en efecto, tanto como transacción,3 " y se caracteriza por la renuncia, gratuitamente o mediante compensación, a la persecución judicial de un derecho.

En relación con las obligaciones delictuales, resulta bien probado que las acciones penales nacientes de las mismas podían ser objeto de un pactum de esta naturaleza, con la particularidad de quedar extinguidas ipso iure.312 Este significado t^cnico de pactum como acuerdo tendente a eliminar la pretensión nuc tiene i'ia nersona frente a otra, lo encontramos tambi^n en el Derecho honorario. En una cláusula del Edicto promete el Pretor mantener firmes los pacta conventa, siempre que no sean contrarios al Derecho objetivo. Como pactum de non petendo se considera a todo acuerdo por el que el acreedor renuncia al ejercicio de su derecho. Del pactum de non petendo nace para el deudor una excepción ²exceptio pacti conventi.

El pactum principalmente tratado en D. 2, 14, es el pactum de non petendo, de carácter liberatorio. Mientras que en los tiempos antiguos ²especialmente por lo que se refiere a los delitos² las acciones se extinguen ipso iure por el pactum o pactum conventum que celebran las partes en vista de una lis, se admite ahora, a trav^s de la exceptio ²exceptio pacti conventi², la validez de los pactos dirigidos a eliminar total o parcialmente la acción del negocio.313 Al lado de esta acepción t^cnica de pactum o pactio discurre otra en el hablar común: la que le atribuye el valor de acuerdo ²de cualquier acuerdo² no formal. Tal acepción pasa al lenguaje de los juristas, y en ^l queda absorbido el específico pactum conventum amparado por el Pretor. El acuerdo puro y simple, es decir, el pactum, se caracteriza esencialmente por su eficacia procesal negativa, y bajo esta consideración es puesto de relieve, las más de las veces, por los juristas. Afirmase ahora que nuda pactio obligationem non parít, sed parit exceptionem, que ex nudo pacto actio non nascitur. Justamente así, en estos t^rminos,314

310.c Según acertada observación de DIRKSEN, Zwóffía/eln, p. 156, el comentario de Gayo no a otra cosa se refiere que al mencionado precepto de las XII Tablas.

311.c Con frecuencia, el pacíutn y la transadlo aparecen íntimamente relacionados en las fuentes. En el Digesto y en el Código, tras el título de pactis viene el de transactionibus; en los Códigos gregoriano, hermogeniano y teodosiano existe un título único de pactis et transactionibus, y en las Sentencias de Paulo la rúbrica de pacíis et conventis se completa con vel íransactionibus. Sobre si en la rúbrica edictal se hiciese mención de las transactiones. v^ase MANENTI, Teoría genera/e dei «pacta», p. 92 ss., estr. de los Sludi Senes!, 7-8 (1890-91). Sobre si tal rúbrica decía de pactis et comentionibus, o de pactis conventis, o de pacíis, simplemente, v^anse LENEL, Ed. perp.; MANENTI, Pacta conventa, p. 18, estr. de los Studi Senes!, 31 (1915); STOHL, ZSS, 47 (1927), p. 538, n. 1; FERRINI, Sulla teoría genérale dei «pacta». Opere, 3, p. 250; oNFANTE, Sui «contractus» e sui «pacía», Scritti, 3, p. 144; KOSCHAK.ER, Bedingle Novalion und pactum im rómischen Recht, Festschrffí Hanausek, Graz, 1925, p. 155, n. 5; LoM ARD!, Ricerche in tema di «ius gentiumii. Milán, 1946, p. 194, n. 4; MAGDELAIN, ob. cit., p. 49 ss.

312.c Por lo que se refiere al furlum y a la imana en las XII Tablas, v^anse ULPIANO, D. 2, 14, 7, 14; Tab. VIH, 2. En el mismo Corpus inris se habla de cómo se extinguen ipso ture, mediante pactum, las acciones provenientes de los delitos de furtum e iniuria: D. 2, 14, 17, 1. Cfr. D. 47, 10, 11, 1; D. 2, 14, 27, 4; D. 13, 1, 7 pr.; D. 4, 4, 9, 2; D. 47, 2, 55 (54), 5.

313.c El pactum de que habla el Pretor en el edicto de pactis se encuentra en la introducción del derecho formal que antecede al derecho material, y, justamente, en el exordio del juicio, entre el título de edendo y el título de in ¡us meando. El pactum comentado por Ulpiano en el libro IV ad ediclum seria, según MANENTI , el pactum encaminado a dirimir los litigios, a eliminar total o parcialmente la acción, o en general, el pacto modificativo, y no constitutivo, de una relación jurídica. La tesis radical de MANENTI ha suscitado interesantes estudios y pol^micas.

V^anse los trabajos de FERRINI y ONFANTE citados en la n. 310. Además, PEROZZI, Istituzioni, 2, p. 367 ss.; ARANGIORuiz, Istituzioni, p. 353 ss. Sobre la historia del edictum de pactis, v^anse ahora MAGDELAIN, ob. cit., p. 51 ss. p. 121; ARCHI , SDH1. 46 (1980), p. 4 ss.; Fs. mn Lübtow (!980), p. 373 ss.

314.c Cfr. PAULO, 2, 14, 1; D. 2, 14, 7, 4. V^anse SANFILIPPO, Alia ricerca dei muía pacta», Átti Verana, 3 p. 331 ss.; MAYER-MALY, ZSS, 108 (1991), p. 213 ss.

404

DERECHO ROMANO se contrapone el nudum pactum, incapaz de producir acción, a la stipu/atio. En general, y desde el punto de vista jurídico, el pactum y el contractas se mueven en campos opuestos; la estimativa social, en cambio, los considera afines.

De acuerdo con el mismo lenguaje común, los juristas dan a veces el nombre de pacta a las convenciones o cláusulas accesorias encaminadas a modificar el contenido normal de una relación obligatoria. En el Digesto (2, 14, 7, 5) se hace la distinción entre pacta ex continenti subsecuta y pacta ex intervallo, según sean concluidos en el momento mismo de constituir la relación obligatoria o en momento sucesivo. En los ludida stricta, los pactos in continenti a favor del actor ²pro aclaré"² no producen acción, y este principio se mantiene firme en el mismo Derecho bizantino. Los pactos in continenti, a favor del actor, en los ludiría bonaefidei, se consideran incorporados al propio contrato, y se hacen valer con la acción contractual. En el Derecho clásico la exceptio representa la eficacia normal de los pactos pro reo, tanto in continenti cuanto ex intervallo Aunque los clásicos hayan considerado el «acuerdo» como elemento primario, básico, de los contratos, lo que destaca en primer plano es la causa. El sistema contractual clásico se reduce a una serie limitada de causae, a las cuales corresponden particulares iudicia. La conventio nada es sin la causa; por la causa, precisamente, la conventio deja de ser nuda, y entonces habet in se negotium aliquod.

Es preciso llegar a la ^poca bizantina para ver afirmado, como elemento preponderante, el subjetivo: el consensus, la voluntas, el acuerdo. Dentro del Digesto, en casi todo el título de pactis, se acusa fuertemente la obra alteradora de los bizantinos, que, de modo contrario a lo que sucede en el Derecho clásico, ponen en primer plano la relación jurídica sustancial. Los bizantinos tratan de destacar la voluntad, el acuerdo, el consensus, haciendo comprender en la pactio-conventio tanto el pactum como el contractus.

315.c La distinción entre pacía pro actore y pro reo es «la más importante desde el punto de vista clásico, y es puramente procesal, en cuanto puede depender de circunstancias extrínsecas a la estructura del negocio jurídico el hacerse actora una parte más bien que la otra, cuando del negocio nazcan dos acciones»: ROTONDI, Natura contractas, pp. 63-64.

316.c Cfr. DUFF, Studies De Zulueta, p. 64 ss. Sobre el pacto añadido in continenti a la stipulatio, ROUSSIER, Studi Beíti, 4, p. 3 ss.

317.c ULPIANO, D. 2, 14, 1, 1 y 2: Pactum autem a pactione dicitur (inde eíiam pacis nomen appeUalum est) et esí pactio duorum pluriumve in Ídem placitum consensus. En opinión de PEROZZI (Le obbíigazioni romane, pp. 3234, en nota), el presente pasaje no es ulpinianeo. La definición que aquí se da de pactum mu^strase consonante con un momento en que ya no puede hablarse de una relación de lucha o antítesis entre pacto y contrato, coin cidiendo uno y otro en el terreno común del «acuerdo». Ulpiano hace referencia a la transacción, que pone paz entre las partes, y sus palabras no serían diferentes de las de Festo (v. Pacionem, Ed. Thewrewk, p. 331): pacionem antiqui dicebant, quam nunc dicimus pactionem, unde et pacisci adhunc et paceo in uso remansere. Es muy probable, en efecto, que todo el párrafo no sea ulpinianeo. La definición que da el jurista de pactum se halla truncada. La definición de pactio tiene un valor gen^rico, y no ya específico de pactum (cfr. ETTI, BIDR, 28 (1916), p. 42, n. 1). Ciertamente, aquí se quiere poner de relieve, por mano bizantina, el elemento «acuerdo» ²consensus², re firi^ndolo al pactum sobre la base de un criterio sustancial. Al indicar que pactum viene de pactio y definir despu^s la conventio, en el § 3, no se hace otra cosa que procurar mantener un paralelismo entre aqu^l y ^sta.

405

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO VII Y Y Y Y

§ 105. PROMESA UNILATERAL La promesa unilateral vincula al promitente en los casos de \apollicitatio y del votum.1 La validez jurídica de la simple promesa unilateral se admite excepcionalmente, al abrigo de razones de inter^s público o de circunstancias especiales. Si no deben surgir derechos a favor de quienes no han manifestado el deseo de adquirirlos, resulta difícil, por otra parte, patentizar el hecho de una promesa unilateral. La promesa de recompensa a quien facilite la devolución de una cosa perdida o robada sólo vincula en el caso de que medie un acuerdo.2 Ejemplos de una promesa de tal naturaleza las ofrecen las fuentes epigråficas. En una inscripción mural de Pompeya se lee: Urna aenia pereit de taberna. Sei quis rettulerit, dabuntur HS XV; sei furem dabit, unde rem servare possim, HS XX...3 (Desapareció de la tienda un caldero de cobre. Si alguien lo devolviese, se le darån XV sestercios; si entregase al ladrón donde la cosa pueda conservarse, XX sestercios). Un collar de esclavo lleva estas palabras: Fugi, teùe me; cum revocaverís me d(omino) m(eo) Zonino, accipis solidum4 (Huí, detenme; si me hicieras volver a mi dueùo Zonino, recibirås un sueldo).

En los ejemplos citados, y en otros que pudieran ponerse, la promesa unilateral sólo es valorada socialmente. Sin embargo, la pollícitatio logra adquirir eficacia jurídica cuando se hace a favor de la res publica ²ciudad, municipio, colonia² o se funda en una insta causa. Surgida con este caråcter hacia fines de la República, la pollicitatio se desarrolla en la vida municipal del Imperio. Su reconstrucción ofrece no pocas dificultades, dado el aspecto contradictorio ²acaso sólo real algunas veces² con que se presentan los textos. 5 1.c A la pollicitatio nos referimos seguidamente. El votum es una promesa hecha a la divinidad, y su obli gatoriedad se hace efectiva, por lo que parece, en t^rminos semejos a los de la pollicitatio. Cfr. TURLAN, L'obltgalion ex voto, RH, 33 (1955), p. 504 ss.; VISKY, // votum nel dirítlo romano prívalo, �NDEX, 2 (1971), p. 313 ss.; FIRPO, v. Votum, NNDI, 20 (1975), p. 1059 ss.; DILI ERTO, La struttura del votum alia luce di alainefonti letterarie, Studi B/scardi, 4, (1983), p. 297 ss.

2.c V^ase DĂ&#x153;LL, Auslobung und Fund im antiken Recht, ZSS, 61 (1941), p. 26 ss.

3.c C. I. L., rv, 64 el add., p. 191; RUNS, n. 159, 1; GIRARD, Texto, p. 864.

4.c DESSAU, 8731; RUNS, n. 159, 2; GIRARD, p. 864.

5.c Recogidos casi todos en la sedes maĂ­eriae: D. 50, 12. Sobre la pollicitatio, v^anse ASCOLI, La ÂŤpollicitatioÂť, ScrĂ­tti A. Salariara, 1928, p. 215 ss.; AL ERTARIO , La ÂŤpollicitatioÂť, Studi, 3, p. 237 ss., a quien seguimos en este tema; ARCHI, La ÂŤpollicitatioÂť nel dir. romano, RISG, 8 (1933), pp. 596 ss., 608 ss.; KOSCHAKER , ZSS, 58 (1938), p. 431, n. 1; VILLERS, Essal sur la ÂŤpollicitatioÂť ĂĄ une ÂŤres publicaÂť, RH, 18 (1939), p. 1 ss.; ROUSSIER, Le sens du mol ÂŤpolliciĂ­atioÂť chez les juristes romains, RIDA, 3 (1949), p. 295 ss.; La pollicitatio pecuniae, Studi Arangio-Ruiz, 2, p. 31 ss.; DĂ&#x153;LL, Promessa al pubblico e giurisdizione censoria, JUS, 1 (1950), p. 375 ss.; SAUTEL, RIDA, 3 (1956), p. 429 ss.; ARCHI, La donazione. Corso di dir. rom., MilĂĄn, 1960, p. 28 ss.; CANCELLI, ÂŤPollicitatioÂť, NNDI, 13 (1966), p. 256 ss.; GARNSEY, JRS, 61 (1971), p. 116 ss.; SITZIA, Promesa unilaterale (Storia), ED, 37 (1988), p. 25 ss.; HAYASHI, Die ÂŤpecuniaÂť in der ÂŤpollicitatio ob honoremÂť, Klio, 71 (1989), p. 383 ss.

406

DERECHO ROMANO En el Derecho clásico, pollicitatio es la promesa hecha por un particular a la ciudad, con ocasión de haber recibido un cargo o de presentarse como candidato al mismo ²honor decretus vel decernendus², y cuyo contenido versa sobre la realización de un opas de pública utilidad ²faceré opus² o sobre la entrega de una suma de dinero ² daré pecuniam.6 Cabe todavía que la promesa no implique esta especie de contraprestación ²quasi debitum1² al honor recibido o por recibir, de modo que obedezca a un puro rasgo de liberalidad ²pollicitatio non ob honorem.

La pollicitatio ob honorem tiene eficacia por sí misma, y no cae, por ese su carácter de quasi debitum, bajo la sanción prohibitoria df la ter Cinrín. Lapnllicitatio non ob honorem entraña, en cambio, una donación y, por ello, el promitente no viene obligado a su cumplimiento. La cuestión puede cambiar, sin embargo, cuando ha habido un principio de ejecución.

Tratándose de pollicitatio non ob honorem, el que ha ejecutado parcialmente la promesa no queda obligado a consumarla, siempre que se trate de una datio de dinero,8 mientras que el comienzo del opus obliga a su terminación. Una consideración edilicia ²la de que no se debe abandonar lo que se hizo: desereri quod gestum est non oportef² justifica esta última decisión. Comenzado el opus ²coeptum opus10 ², aún es posible una limitación de la responsabilidad del promitente y de sus herederos: el primero puede liberarse cediendo una quinta parte de su patrimonio;11 los últimos, por la entrega de un quinto, si son extranei, o de un d^cimo, si son sui.

La distinción clásica entre pollicitatio ob honorem y pollicitatio non ob honorem viene sustituida, en el Derecho justinianeo, por la de pollicitatio ob iustam causam y pollicitatio sine causa o non ex causa: la primera se endereza a favorecer a la ciudad, sea construyendo obras públicas, sea procurándole subsidios en caso de calamidad pública ²incendios, terremotos, etc. Típicas iustae causas ²justos motivos, hay que traducir ahora, cuando lo predominante es el elemento subjetivo, y no aquel objetivo, equivalente a contraprestación o quasi debitum² son, precisamente, las que responden a las finalidades señaladas. En cambio, la promesa ob honorem vel sacerdotium decretum decernendumve no pasa de ser un residuo histórico.

A la nueva distinción se aplica el r^gimen de la distinción clásica. Cabe observar, sin embargo, que la responsabilidad del promitente y de sus herederos en la pollicitatio sine causa es más amplia que la exigida por los clásicos en relación con la pollicitatio non ob honorem.

El cumplimiento de la pollicitatio se logra por vía administrativa ²cognitio extra ordinem.

6. Es cuestión discutida la de si la pollicitatio obliga como declaración unilateral de voluntad, o si, por el contrario, obliga solamente cuando media una aceptación por parte de los órganos de la res publica. La opinión común se proclama por lo primero, pero nosotros consideramos convincente la tesis opuesta de AL ERTARIO , a tenor de la cual la pollicitatio clásica es un negocio bilateral, por más que la promesa no vaya acompañada, en el acto mismo en que se formula, de la declaración de conformidad o aceptación.

7.c D. 50, 12, 3 pr.; eod.. 6 pr.

8.c D. 50, 12, 1, 5.

9.c D. 50, 12, 1, 5.

10.c Hay principio de ejecución cuando el promitente, o la ciudad, en su lugar, fundamenta iecit vel locum purgavit... apparatum sive impensam in publico posuit (D. 50, 12, 1, 3 y 4). Según ARCHI, 1. c., la pollicitatio hecha en ocasión de una calamidad pública ²ob casum, quem civitas passa est² es obligatoria, en el Derecho clásico, aunque no haya comenzado la ejecución. Contra esta opinión, a virtud de la cual serían genuinos D. 50, 12, 7 (Paulo) y D. 50, 12, 4 (Marciano), se pronuncia AL ERTARIO , Studi, 3, p. 240, en nota.

11.c D. 50, 12, 9; eod., 14.

407

DERECHO ROMANO 106. «NEGOTIORUM GESTIO» Y FIGURAS AFINES Negotiorum gestio" es la gestión de negocios ajenos por propia iniciativa, es decir, sin haber recibido mandato para ello. De la gestión de negocios ajenos sin mandato surge para el gestor la obligación de llevarlos a cumplido t^rmino, y para el dominas negotü la de reconocer la actividad útilmente comenzada, indemnizando al primero por razón de los gastos y de los daños sufridos.

La definición que acabamos de dar, responde a las características fundamentales de la negotiorum gestio en el Derecho justiniL>"L"\ r'u=st;An 0 ,,. es cin encargo, la de conocer el origen de la institución, así como su desenvolvimiento en las varias ^pocas.

Según la opinión hoy dominante, la negotiorum gestio surge como institución pretoria y con referencia a un campo de aplicación concreta: los negotia absentis." Admitida tal opinión, se discute todavía acerca de si el Pretor confiere la acción directa y la contraria, o si sólo esta última,14 pero aquí se hace observar que la redacción del edicto no ayuda a pensar en una necesaria referencia a la acción del gestor, y que el comentario de Ulpiano15 alude a las obligaciones del dominas negotii no menos que a las del gestor. Esto así, la negotiorum gestio se extendería progresivamente a diversos casos, hasta ser acogida, con carácter general, en el ámbito del ius avile.

Más consistente nos parece, sin embargo, la tesis que ve en la negotiorum gestio una institución de raigambre civil. Creada por la jurisprudencia republicana, una acción in ius exflde bona, para amparo de las pretensiones que pudieran surgir entre el procurator -om-nium rerum, o ad litem² y el principal o dominus negotii, proveyó luego el Pretor, mediante la concesión de una actio in factum, a tutelar el caso de la representación procesal espontánea. Toda la materia de la gestión de negocios fue sometida luego por la jurisprudencia posterior al r^gimen único de la fórmula in ius concepta, extendi^ndola a cualesquiera clases de asuntos ajenos, y no sólo a los procesos. Finalmente, la jurisprudencia posclásica y el Derecho justinianeo sustraen al campo de la negotiorum gestio y de su correspondiente acción lo referente al procurator nombrado o constituido por el dominus negotii, dando a la gestión de negocios la configuración teórica del cuasi-contrato.16

12.c WLASSAK, Zar Geschicíilf der «negotiorum gestio». Jena, 1879; PARTSCH, Studien zur «negotiorum gestio», Sitzungsberkhe Akad. Heidelberg, 1913; PACCHÍONI, Trallalo delta gestione d'affari allmi. 3.1 ed., Padua, 1935; MORELLI, Dle GeschaftsfünrunK ¡m klass. rom, Recht, erlín-Leipzig, 1935; SEILER, Der Tatbestand der «negotiorum gestión im rom. Recht, Colonia-Graz, 1968; MAVER-MALY, 2SS, 86 (1969), p. 416 ss.; NICOSIA, ED, 18 (1969), p. 628 ss.; SEILER, Bereicherung und «negotiorum gestin». Fg. Kaser (1986), p. 245 ss., y la bibliografía de las notas siguientes.

13.c WLASSAK, ob. cit., sostuvo que el edictum de negotiis gestis se refería a cualquier forma de gestión. Tal opinión ha sido comúnmente desterrada tras la crítica a que la sometió PARTSCH , Sludien citados. Con PARTSCH se muestra conforme LENEL, Ed. perp.. p. 101 ss., entendiendo que el mentado edicto sólo contemplaba el caso del ausente. Para la historia del instituto, v^anse NICOSIA, Studi Voltcrra, 4 (1971), p. 787 ss.; SEILER, St. Kaser (1973). p. 195 ss.

14.c Así cree FERRINI, Opere, 3, p. 207.

15.c D. 3, 5, 5, pr.-7.

La tesis que acogemos es la formulada por ARANGto-Ruiz, // mandato in dirítto romano, Ñapóles, 1949, p. 29 ss. Tal tesis corrige en varios puntos la expuesta por KRELLER, Das Edikt «de negotiis gestis» in der Geschichle der Geschdflsführung, Festschrift Knscliaker. 2, p. 193 ss.; Das Edikt «de negoliis gestis» in der klass. Praxis, ZSS, 59 (1939), p. 390 ss., y que constituye, como dice el propio romanista italiano, el esfuerzo más notable y constructivo que se haya hecho sobre la cuestión. De KRELLER v^ase tambi^n Negotiorum gestio, PW, Suppl. vil, p. 551 ss. Contra KRELLER, v^ase Vocí, La dotirina romana del contralto, p. 205 ss. Otra tesis digna de mención, por más que no resulte convincente, es la de FRESE, Pmkuratur und negotiorum gestio, Mélanges Cornil, 1, p. 325 ss. (v^anse tambi^n sus estudios Defensio, solutio, expromissio des unberufenen Orillen, Studi Bonfante, 4, p. 397 ss., y Das Manda! in seiner Beziehung zur Prukuralur, Siudi Riccobono, 4, p. 399 ss.), según el cual en el Derecho clásico la negotiorum

408

DERECHO ROMANO La negotiorum gestio debe producirse en inter^s objetivo del patrimonio del dominus o principal. Queda obligado ^ste cuando la gestión conviene a su propio inter^s, en cuanto se le evita un daño o se le proporciona un beneficio. Mas si hay casos en que este criterio objetivo se impone por su propio peso, es decir, por su propia justicia, no cabe negar todavía que la negotiorum gestio ha de inspirarse subjetivamente en el inter^s del dominus negotii. El dominus no puede alegar, con fundamento de razón ²de la razón que asiste al común juicio², que prefería ver caída su casa antes que reparada por un tercero en ocasión de amenazar ruina. Pero tampoco es razonable que alguien arriende una finca para otra persona sin que le conste que ^sta abrigaba la intención de llevar a cabo un arrendamiento."

Emprendida la gestión contra lo prohibido por el dueño, discuten los clásicos acerca de si corresponde o no al gestor la adió negotiorum, al menos como utilis, y en razón de los gastos que redundan en beneficio objetivo del primero.18 Justiniano zanja la cuestión, en t^rminos de negar la acción, a no ser que, afectando doloso disimulo, la prohibición del dominus tenga lugar despu^s de verificados los gastos, y con miras, precisamente, a no reembolsarlos.19 El negocio gestionado debe ser ajeno ²negotium alienum. No hay negotiorum gestio cuando alguien cuida de un negocio propio bajo la errónea creencia de que sirve al inter^s de otra persona.20 A la hora de decidir sobre si un negocio es ajeno, el Derecho clásico se atiene principalmente a consideraciones objetivas. El elemento subjetivo, implícito siempre en la actividad del gestor, es tenido en cuenta en los casos dudosos. Son los compiladores quienes dan mayor realce al animus aliena negotia gerendi, por más que en ciertos supuestos ahora contemplados no aparezca por parte alguna tal elemento subjetivo.21 La gestión debe reportar una utilidad, en el sentido que antes hemos señalado. asta que el gestor haya actuado útilmente ²utiliter gestum², aunque no llegue a tener efecto el negocio. Es útil la gestión cuando alguien repara una casa, que despu^s se incendia, o cura un esclavo, que luego muere.22 Sólo se requiere, por tanto, un utiliter coeptum.

La gestión no comenzada útilmente ²non utiliter², o contra lo prohibido por el dueño ²prohíbeme domino², puede ser ratificada por ^ste ²raíum habere, ratihabitio. La ratificación no hace sino confirmar lo actuado como utiliter gestum.23

gestio se identifica con la procura, regulando las relaciones entre el procuraíor ²el procurator omnium rerum, solamente² y el dominus negotii.

En sentido análogo v^anse OSSOWSKI, Ancora sulla «negotiorum gestio». Studio rivolto ad integrare le trattazioni di Partsch, Riccobono, Lyskowski e Frese, BIDR, 37 (1929), p. 129 ss.; Die Abgrenzung des «mandatum» und der «negotiorum gestio» im klassischen und justinianischen Recht, Leopoli, 1937. Un estudio crítico del pensamiento de FRESSE ofrece MORELLI, Die Geschaftsführung im klass. rom. Recht, cit. ² Sobre supuestos anómalos de n. g. (D. 3, 5, 11-13), CENDERELLI, Atti // Sem. Rom. Gardesano, p. 145 ss.

17.c Cfr. AJÍANGIO -RUIZ, Istituzioni, p. 259.

18.c D. 17, 1, 40; D. 3, 5, 7 (8), 3.

19.c D. 2, 18 (19), 24. V^ase SCHULZ, Nachklassísche Quaeslionen in den justinianischen Reformgesetzen des Codex Justinianus, ZSS, 50 (1930), p. 238 ss.

20.c D. 3, 5, 5, 6.

21.c La tesis expuesta mu^strase conforme con las conclusiones de RA EL, «Negotium alienum» und «animus», Studi Bonfante, 4, p. 281 ss., acogidas por Jó'RS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 353. Tales conclusiones representan una posición intermedia entre las tesis opuestas de RJCCO ONO (Dal diritto romano classico al diritío moderno, Annali Palermo, 3-4 (1917), p. 221 ss.; La gestione degli affari altnti e l'azione di arrichimento del dirítto moderno, RDCO, 15 (1917), p. 369 ss.) y de PARTSCH (Studien zur «negotiorum gestio», antes citados): el primero entiende que el animus aliena negotia gerendi es un requisito clásico, que Justiniano tiende a eliminar; el segundo piensa, en cambio, que el criterio de la gestión objetiva es el propio de la ^poca clásica, en tanto que el criterio subjetivo encuentra su asiento en el Derecho justinianeo.

22.c D. 3, 5, 9 (10), 1.

23.c Según ARANGIO-Ruiz, // mandato, cit., p. 197 ss., la máxima ratihabitio mandato comparaíur (D. 46, 3, 12, 4) no se pone en relación con este efecto, sino que atañe a la consideración del acto jurídico ratificado como

409

DERECHO ROMANO El gestor debe llevar el negocio a cumplido t^rmino, no abandonando la gestión por el hecho de que haya muerto el dominas" El gestor responde por culpa; la responsabilidad por dolo es excepcional.25 Júzgase que el gestor ha obrado con diligencia siempre y cuando la gestión se haya mostrado objetivamente conforme con la noción del utiliter gestum.

Para hacer efectivos sus derechos, el dominus negotii o principal y el gestor disponen, respectivamente, de la acíio negotiorum gestorum directa y de la a. n. g. contraria?*' El Derecho justinianeo encuadra en la categoría general de la gestión de negocios ciertos casos de administración legal de patrimonios. En la ^poca clásica el tutor del impúber responde frente a ^ste por la actio tutelas, en tanto que ^l hace valer sus derechos mediante la actio negotiorum gestorum. En lugar de esta acción, Justiniano otorga al tutor la actio tutelae contraria.1'1 La tutela es considerada ahora como un cuasi-contrato.28 El curator del alienado, del pródigo y del menor se halla asistido, en la ^poca clásica, por la actio negotiorum gestorum. Los justinianeos confieren, en su lugar, una acción llamada curationis iudicium o utilis curationis causa actio.29 Una forma especial de gestión tiene lugar cuando alguien provee a los gastos de funerales y enterramiento de una persona, sin haber recibido mandato para ello y sin obrar tampoco pietatis causa, mas movido por el deseo de sustituir dignamente a quien debe cumplir tales oficios. El Pretor otorga la actio funeraria a semejante gestor, para reclamar al obligado31 los gastos hechos en consonancia con el rango social y la posición económica del difunto.32 La actio funeraria es perpetua,33 in bonum et aequum concepta1* y transmisible activa y pasivamente a los herederos.35 Negotiorum gestio, tutela, legado, pago de lo indebido ²solutio indebiti², communio cumplido por un procurador, con todas las consecuencias prácticas que esto acarreaba en las relaciones con los terceros y con la pública autoridad. Sobre tal máxima véanse, entre los más recientes estudios, los de SANFILIPPO, Corso di diritto romano: U mandato, 1, Catania, 1947, p. 28 ss.; COSENTINI, Ratihabiíio mandato comparatur, Annaü Caíanla, 1 (1946-47), p. 240 ss.; NND1, 14 (1967), p. 894 ss.; CALONGE, «Ratihabitio mandato comparatur». Estudios Sánchez del Río, p. 253 ss.

24.c D. 3, 5, 20 (21), 2.

25.c La responsabilidad por culpa es introducida por los compiladores, según HAYMANN, Die Haftung des «negotiorum gestor» wegen Verschuldens im klassischen und justinianlschen Recht, AHÍ Congr. internaz. di dir. rom., 1933, Roma, vol. II, p. 451 ss. Cfr. SACHERS, Die Haftung des auftragshsen Geschaftsfúhrers. SDHl, 4 (1938), p. 309 ss.; Vocí, La dottrina romana del contralto, p. 179; DE RoBERTis, La responsabilitá del «negotiorum gestor» nel dir. giustinianeo, Symbolae Taubenschlag, 3, p. 197 ss.; SEILER, St. Kaser (1973), p. 195 ss.

26.c Como ya se dijo antes, las relaciones entre el geslor y el dominas negotii fueron disciplinadas por dos acciones pretorias, concebidas infacíum, y por dos acciones civiles, in tus exfide bona. Véase, sin embargo, MAGDELAIN, Le consensuáosme, p. 181 ss. ² Sobre actio negotiorum gestorum utilis en supuesto de inaedificaíio, SCHRAGE, SDHI, 55 (1989), p. 423 ss.

27.c PARTSCH, Studien zur «negotiorum gestio», 1, p. 46 ss.; BIONDI, ludida bonaefidei, p. 86 ss.; LENEL, Ed. perp., p. 318, que, sin embargo, considera clásica la actio tutelae contraria. También es posclásica la acíio protutelae, que atañe a quien se comporta como tutor, sin serlo en realidad. Véanse PETERS, Generelle und spezieiie Aktionen, ZSS, 32 (1911), p. 243 ss.; SOLAZZI , Quod falso tutore auctore gestum esse dicatur, AG, 91 (1924), p. 150 ss.

28.c Inst. 3, 27, 2; D. 44, 7, 5, 1.

29.c D. 26. 8, 11; D. 27, 3 (rúbrica). Véanse ALIBRANDI, Dell'azione che davasi secando l'anlico diritto romano contra i curatori, Opere, 1, p. 583 ss.; LENEL, Ed. perp., p. 319 ss.; PARTSCH, ob. cit, 1, p. 66 ss.

30.c D. 11, 7, 14, 6. Sobre la fórmula de la acción, LENEL , Ed. perp., p. 229 ss.

31.c Véanse DE FRANCISCI, La ¡egittimazione altiva nell'tizione funeraria, FI, 40 (1915), p. 14 ss.; La legittimazione passiva nell'azione funeraria, Annali Perugia, 31 (1920), p. 277 ss.; DONATUTI, Actio funeraria, SDHI, 8 (1942), p. 48 ss.; CENDERELLI, Gestione d'affari ed editto «de sumptibus funerum»: punti di contatio ed elementi di differenziazione, Studi iscardi, 1 (1982), p. 265 ss.; «Gerere negotium htímanitatis», Sodalitas A. Guaríno, 2 (1984), p. 793 ss., espec. sobre D. 11, 7, 14, 7; SANFILIPPO , ibíd., 5, p. 2049 ss.

32.c D. 11, 7, 14, 13, interpol.

33.c D. 11, 7, 31, 2. Véase el Index interpol.

34.c D. 11, 7, 14, 6. Véase el Index inlerpol.

35.c D. 11, 7, 31, 2.

410

DERECHO ROMANO ¡ncidens, son figuras encuadradas por los justinianeos en la categoría jurídica del cuasicontrato. § 107.

36

ENRIQUECIMIENTO INJUSTO

Hay «enriquecimiento injusto» cuando una persona se lucra a costa de otra, sin estar asistida por una causa jurídica. Lo más frecuente es que semejante enriquecimiento provenga de la entrega de una cosa por parte de quien se cree obligado a ello, cuando no lo está en realidad. Si en tal caso la propia norma jurídica justifica el traspaso de la propiedad, y el perdidoso no puede intentar la reí vindicado ²sea porque le es negada, sea porque determinadas circunstancias impiden su ejercicio37², hácese necesario reconocer y curar la sinrazón del enriquecimiento. Tal finalidad se logra en el Derecho romano mediante la condictio, la acción in personam típica.

El Derecho civil antiguo no otorga medio alguno para evitar el enriquecimiento injusto. Es bajo la República, y luego, en la ^poca clásica, cuando se reconoce, por obra de la jurisprudencia, la obligación de restituir lo injustamente adquirido. El reconocimiento se inspira en la identidad de estructura entre mutuo y solutio indebiti. Ciertamente, en las Instituciones de Gayo se pone de relieve la analogía de ambas figuras.38 De la solutio indebiti surge la primera especie de enriquecimiento injusto, reconoci^ndose sucesivamente la datio ob rem honestam, la datio ob rem turpem, la datio ob rem

36.c PERNICE, LA EO, 2, 2, p. 93 ss.; 3, p. 201 ss.; v. MAYR, Die Condictio, Leipzig, 1900; KOSCHEMBAHRLYSKOWSKI, Die condictio ais ereicherugsklage, 2 vols., Weimar, 1903-1907; MlCHON, L'histoire de la «condictio indebiti» d'apr^s U. J. van Koschembahr-Lyskowski, NRH, 32 (1908), p. 369 ss.; PFLÜGER, Über die «condictio ¡ncerti»,

ZSS, 18 (1897), p. 75 ss.; Ciceros Rede pro Roscio comoedo, Leipzig, 1904; Condictio una kein Ende, Fest. P. Krüger, Berlín, 1911, p. 3 ss.; BENIGNI, La condictio incerti, AG, 75 (1905), p. 309 ss.; Di MARZO, Studi sulla condictio, Palermo, 1902; DUQUESNE, A trovera la «condictio», NRH, 32 (1908), p. 213 ss.; DE VISSCHER , La condictio et le syst^me de la proc^dure forma/aire, Gand, 1923; PEROZZI, Istituñoni, 2, pp. 360 ss., 397 ss.; SIBER, Rom. Privatrecht, p. 213 ss.; NEUMANN, La Ih^orie del'enrichissemenl íll^gitime en droil Jusíinien, Studi Riccobono, 4, p. 453 ss.; GÍFFARD, L'action «qua incertum peí/mus», SDHI, 4 (1938), p. 152 ss.; SANFILIPPO, La condictio indebiti, 1, Milán, 1943; Vocí, La dottrina romana del contralto, p. 98 ss.; FREZZA, lus genlium, RIDA, 2, (1949), p. 291 ss.; GÍFFARD, Obsenations sur l'enrichissement injuste incertain, ibíd., 4 (1950), p. 499 ss.; DAWSON, Vnjust Enrichmenl ² A comparative Anafysis, Boston, 1951; DONATUTI, Le «causae» delle «condictiones», Studi Parmemi (Milán, 1951), p. 35 ss. (= Studi, 2 (1977), p. 703 ss.); SCHWARZ, F., ZSS, 68 (1951), p. 266 ss.; Die Grundlage der «condictio» im klassischen romischen Recht, MünsterKoln, 1952; IVRA, 3 (1952), p. 297 ss.; v. LÜBTOw, eitrage zur Lehre van der «condictio» nach romischen und geltendem Recht, Berlín, 1952; ARCHI, Variazioni in tema di «indebiti soluíio», Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 335 ss.; SIMONIUS, Zur Frage einer Einheitlichen «causa condiclionis», Festschrift Lewald, p. 161 ss.; NIEDERLÁNDER, Die ereicherungshaftung im. kl. rom. Recht, Weimar, 1953; FLUME, Der Wegfall der ereicherung in der Enrwicklung vom rom. zum geltenden Recht, Festschrift Niedermeyer (Gotinga, 1953), p. 103 ss.; D'ORS, SDHI, 19 (1953, p. 134 ss.; VAN OVEN, La «for^t sauvage» de la «condictio» dassique, TR, 22 (1954), p. 267 ss.; RIDA, 3 (1956), p. 451 ss.; TR, 25 (1957), p. 196 ss.; KADEN, ZSS, 71 (1954), p. 555 ss.; TALAMANCA, In tema di azioni di arrichimento, AG, 146 (1954), p. 33 ss.; GAY, RH, 34 (1956), p. 327 ss.; KASER, Rom. Privatrecht, p. 592 ss.; Di IORIO, NNDI, 3 (1959), p. 1092 ss.; D'ORS, SDHI, 26 (1960), p. 323 ss.; IVRA, 25 (1974), p. 1 ss.; BARTON, «Causa promissionis» again, TR, 34 (1966), p. 71 ss.; SANTORO, Per la storia delta «condictio», Studi Scaduli, 3 (1970), p. 545 ss., sobre D. 12, 5, 6 y D. 7, 5, 5, 1; Studi sulla «condictio», Annali Palermo, 22 (1971) (estr.); WUNNER, Der egriff der «causa» und der Tatbestand der «condictio indebiti», Romanitas, 9.11 (1970), p. 459 ss.; STURM, La «condictio ob transactionem», Studi Sanfllippo, 3 (1983), p. 627 ss.; ASTUTI, Azione di arricchimento (Premessa síorica), en Tradizione romanistica e civilíá giuridica europea, 3 (1984), p. 52 ss. (= ED., 3, p. 52 ss.); HALLEBEECK, RIDA, 32 (1985), p. 247 ss., sobre la condictio luientiana (D. 12,1, 32); WALDSTEIN, Fg. Kaser (1986), p. 319 ss.; LlEBS, The history of Ihe román «condictio» up lo Justinian, Essays Honor^ (1986), p. 163 ss.; KuPISCH, Arrichimento nel diritto romano, medievale e moderno, en Digesto. Discipl. privatisliche. Sez. Civile, 1 (1987), p. 423 ss.; GÓMEZ Rovo, La «natura condictionis» en los asílicas. Estudios Iglesias (1988), p. 1363 ss., y la bibliografía de las notas siguientes.

37.c Cfr. EHRHARDT , PW, VII, 232.

Página 355 ss. de nuestra obra.

411

DERECHO ROMANO iniuslam. La so/utio ¡ndebiti presupone la inexistencia de una obligación, cuyo contenido trata de satisfacerse, a impulsos de un error,39 mediante la datio.

La solutio ¡ndebiti tiene el mismo carácter de fuente de obligación real ²obligatio re² que el mutuo.

Al igual que en ^ste, la obligación de restituir que acarrea el enriquecimiento injusto tiene por base una datio.w Media todavía una variante: la petición resti-tutoria puede referirse no sólo a cosas fungibles, como ocurre en el mutuo, sino tambi^n a cosas no fungibles.

Afirmada la existencia de la datio como base de la obligación de restituir, ya se comprende que la condictio clásica no puede servir para contrarrestar la serie innúmera y variada de los supuestos de enriquecimiento.

En la ^poca clásica el enriquecimiento injusto sólo es perseguible parcialmente y, de todas maneras, los varios supuestos del mismo son manifestaciones de una sola institución. La solutio indebiti no es expresión de un principio por el que se prohiba, con carácter general, el enriquecimiento. Su estructura, sus rasgos singulares, se modelan, en efecto, a imagen del mutuo. Es más tarde, en el Derecho justinianeo, cuando se modifica la esencia de la condictio, a la vez que se amplía su campo, hasta configurarse como acción general persecutoria del enriquecimiento. Cuando menos, su prolijo empleo y su diversificación en figuras independientes,41 dotadas de acciones tambi^n diferenciadas, demuestran que se trata del recurso más importante en orden a tal persecución.42 En este último momento histórico la condictio no descansa, por necesidad, en la datio. El ejercicio de la condictio puede tener lugar cuando el enriquecimiento deriva de una datio, pero tambi^n cuando proviene de la constitución de un derecho real, de la constitución y de la extinción indebidas de un vínculo obligatorio, de la omisión de una cautio, etc.

La condictio puede tener por objeto no sólo un certum ²condictiones certi y triticaria², sino cualquier prestación, incluso un hacer ²condictio incerti."

Todos los supuestos en que la obligación de restituir no se refiere a un contrato ²al mutuo, precisamente², son incluidos en la categoría del cuasi-contrato.

He aquí los varios casos de condictio:

39.c GAYO, 3, 91; Inst. 3, 14, 1. Según SOLAZZI (L'errore nella «condictio indebiti». Allí Accad. Napoli, 59 (1938), p. 291 ss.; Ancora dell'ermre nella «condictio ¡ndebiti», SDHI, 9 (1943), p. 55 ss.) en la ^poca clásica no es requisito que se exija para la condictio indebiti. V^anse, sin embargo, GROSSO, SDHI, 6 (1940), p. 413 ss.; KADEN, ZSS, 61 (1951), p. 473 ss.; Vocí, In lema di errare, SDHI. 8 (1942), p. 82 ss.; SANFILIPPO , ob. cit., 1, p. 97 ss.; GUARINO, SDHI, 11 (1945), p. 319 ss.; SARGENTI, v. Pagamento (diritto romano), ED, 31 (1981), p. 532 ss.

40.c Se exceptúa la condiclio furtiva, que tiene un r^gimen propio.

41.c Con precedentes clásicos, aunque ahora se soslaye la exigencia de la datio: condictio cautionis (D. 12, 7, 3); condiclio chirographi (C. 4, 9, 2); condictio liberalionis (D. 12, 4, 4); condictio possessionis (D. 12, 6, 15, 1); condiclio servituíis (D. 12, 6, 22, 1). Sobre la condiclio liberalionis, KOSCHEM AHR-LYSKOWSKI, Die «condictio», 2, p. 273 ss.; ARCHI, Studi Solazzi, p. 740 ss. Sobre la condiclio possessionis, KOSCHEM AHR- LYSKOWSKI, ob. cit., 2, p. 181 ss.; DE VILLA, Studi Sassaresi, 10 (1932); D'ORS, AHDE, 31 (1961), p. 629 ss. Sobre la «actio condicticia ex lege», acción popular justinianea, MURGA, Estudios Sánchez del Rio, p. 237 ss.; RIDA, 15 (1968), p. 353 ss.

42.c Otros recursos no faltan: la actio negotiorum gestorum puede servir como acción persecutoria del en riquecimiento; la actio de peculio eí de in rem verso atiende al mismo fin y en un ámbito que abarca tambi^n a las personas libres. A más de la vindicatio utitis, podrían aún mencionarse diferentes acciones que cumplen semejante función, adviniendo que el Derecho justinianeo admite la responsabilidad, dondequiera que se aprecia un enri quecimiento. V^ase VALIÑO, «Actiones útiles», cit., p. 467 ss.

43.c Es cuestión muy discutida la del clasicismo de la condictio incerti. V^anse PFLÜGER, Condictio und kein Ende, erlín, 1911; LENF.L, Ed. perp., p. 156 ss.; NA ER, Condici quando coeperint incerti, Riv. di storia del dir. italiano, 8 (1935), p. 284 ss.; DE FRANCISCI, EuváAAavua, 1, p. 58 ss.; JORS-KUNKEL, Der. prtt. romano, trad. esp., p. 357, texto y nota 8; KASER, Romisches Prívamela, 2, pp. 236 y 444.

412

DERECHO ROMANO 1.c La condictio indebiti?4 concedida cuando se paga por error ²sólo el error de hecho45 ² una deuda en realidad inexistente. Es dable la reclamación de lo pagado cuando la deuda no existió nunca, o fue cancelada, o se opone a ella una excepción perpetua.46 2.c La condictio ob rem dati re non secuta o condictio causa data causa non secuta" de la que hablamos al tratar de los contratos innominados.4 ' 3.c La condictio ob turpem vel iniustam causam,49 cuyo objeto es reclamar lo entregado a otro para que realice ²o para que no realice² un acto reprobado por la moral o por el Derecho ²v. gr., para cometer un delito o evitar su comisión, o para obtener la devolución ue la cusa entregada en depósito. En cualquier caso, se exige que la torpeza -la actitud inmoral o antijurídica- se d^ sólo de parte de quien recibe algo con miras a tales fines.

4.c La condictio sine causa* ejercitable en los casos de enriquecimiento que carecen de una propia acción, o lo que es lo mismo, de los casos no encajados en ninguna de las categorías anteriores.

5.c La condictio ex causa finita, que se otorga cuando la causa jurídica, existente en el momento de verificar la prestación, llega a desaparecer despu^s. Tal ocurre, por ejemplo, cuando se dota a una hija, frustrándose luego el matrimonio.

6.c La condictio generalis,51 que nace de todo contrato, en concurrencia con las ac ciones ordinarias.

7.c La condictio ex lege, cuyo ejercicio compete cuando es reconocida por la ley una obligatio sin indicar la clase de acción correspondiente: si obligatio lege nova introducta sit nec cautum eadem lege, quo genere actionis experiamur, ex lege agendum est.52 Debe mencionarse tambi^n la condictio furtiva," que se concede al propietario por razón de la cosa robada, frente al ladrón y sus herederos. La condictio furtiva ²que no debe confundirse con la acción penal de hurto, con la actio furti² está sometida a un r^gimen propio, es decir, diferente del señalado con referencia a los supuestos anteriores: de un lado, el enriquecimiento que aquí se quiere evitar no se funda en una prestación, y de otro, el robado conserva, por regla general, su condición jurídica de propietario.

44.c D. 12, 6. A más de la literatura de la nota 39, v^ase WUNNER, Romanitas, 9 (1970), p. 459 ss.

45.c Es opinión generalmente admitida la de que el requisito del error de hecho constituye nota afirmada en el r^gimen de la condictio indebiti justinianea. A este propósito, señala ARCHI (Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 335 ss.) que en el Código, y a diferencia de lo que ocurre en el Digesto, se observa la preocupación constante por distinguir entre error facti y error iuris.

46.c Fr. Vat. 266; D. 12, 6, 26, 3.

47.c D. 12, 4; C. 4, 6. KRETSCHMAR, ZSS, 61 (1941), p. 123 ss.; SCHWARZ, Grundlage der «condictio», p. 133 ss.; D'ORS, ÍVRA. 22 (1971), p. 138 ss., sobre el mismo texto; CHAUDET, «Condictio causa data causa non secuta».

Critique historique de l'action en enrichissement ¡Ilegitime de l'an. 62 al. CO, Lausana, 1973; WOLFF, Festgate v. Lübtow, p. 557 ss., sobre D. 12, 4, 15.

48.c Página 399.

49.c D. 12, 5; C. 4, 7. V^anse DAU E, Turpitude in Digest 12, S, 12, Studies Schitler (1986), p. 33 ss. (= Collected Studies, p. 1403 ss.); DAJCZAK , W.- SOKALA, A., Ulp. 12, 5, 4, 3. Ein Beitrag zur Klarung der «nova ratiou, TR, 58 (1990), p. 129 ss.; FORMIGONI CANDINI, Annali Ferrara, 5 (1991), p. 17 ss., sobre el mencionado texto de Ulpiano; GUARINO, LABEO, 38 (1992), p. 331 ss.

50.c D. 12, 7.

51.c D. 12, 1, 9 pr. ss.

52.c D. 13, 2, 1. Cfr. MAYER - MALY , RIDA, 12 (1965), p. 445 ss.

D. 13, 1; C. 4, 8; GAYO, 4, 4. V^anse D'ORS, RIDA, 12 (1965), p. 453 ss.; STONE, ZSS, 83 (1966), p.

357 ss.; OLDE KALTER, «Condictio ex causa furtiva» und «dominium», TR, 38 (1970), p. 107 ss.; PIKA, «Ex causa furtiva condicere» im klassischen romischen Recht, erlín, 1988

413

DERECHO ROMANO Communio incidens es la comunidad de bienes no derivada de contrato ²del contrato de sociedad-, sino de hechos ajenos a la voluntad de los interesados. Según quedó dicho en otro lugar (§ 63), la actio communi dividundo regula toda suerte de relaciones de cr^dito ²reparto de daños o de beneficios, reembolso de gastos² surgidas durante el estado de comunidad, y, según la noción clásica, como consecuencia de los particulares actos de gestión.

El Derecho justinianeo da mayor relieve a semejantes prestaciones personales ²pra-escationes², considerándolas cual obligaciones provenientes de cuasi-contrato.54

54.

Inst. 3, 27, 3. V^ase DONATUTI, La communio incidens come causa obbligatoria, Síudi Albertario (estr.) (= Studi. 2 (1977), p. 679 ss.).

414

DERECHO ROMANO

CAPÍTULO

VIH O LIGACIONES DERIVADAS DE ACTO ILÍCITO

§ 109. DELITOS. NOCIONES GENERALES Delito es todo acto ilícito sancionado con la pena. Los delitos pueden ser públicos o privados, según se trate, respectivamente, de actos que ofenden al Estado o a un particular. Los primeros, castigados con pena pública ²corporal o pecuniaria², reciben el nombre de crimina; los segundos, castigados con pena privada pecuniaria, se conocen bajo las denominaciones t^cnicas de delicia o maleficia.1 La anterior distinción no se muestra conforme con el concepto moderno del delito ²del delito en sentido propio², en cuanto que ^ste viene referido a un trastorno o que-

. Es tesis sostenida por AL ERTARIO (Deíictum e crimen, Studi, 3, p. 141 ss.; Maleficium, ibíd., p. 197 ss.) la de que en la ^poca clásica los t^rminos delictum y crimen son antit^ticos: delictum es el acto ilícito generador de obligatio, castigado por el ius civile con pena privada; crimen es el acto ilícito castigado con pena pública. Sólo en la ^poca posclásica y justinianea delictum y crimen son t^rminos y conceptos frecuentemente equiparados y confundidos, y así se había de crimen sive delictum o de delictum sive crimen. Tambi^n malectfium tenía entre los juristas romanos un significado t^cnico, sirviendo para indicar, lo mismo que delictum, el acto ilícito generador de obligatio, castigado por el ius civile con pena privada. Es en ^poca tardía cuando ese significado t^cnico llega a oscurecerse. Contra AL ERTARIO se pronuncia SEGRE, en Studi Bonfante, 3, p. 590, n. 258. V^ase tambi^n VOLTERRA, «Delinquere» nelle fonti giuridiche romane, RISG, n. s., 5 (1930), p. 117 ss., según el cual el verbo delinquere tiene un significado general, y no es empleado por los juristas romanos para indicar el verdadero y propio crimen ordinario, castigado por una de las leges publicae, en tanto que los justinianeos hacen tal empleo. En otro estudio («Flagitium» nelle fonti giuridiche romane, AG, 111 (1934), p. 39 ss.), señala VOLTERRA que el t^rmino flagitium es empleado tambi^n para designar el acto torpe en general y, de modo t^cnico, el delito contra las buenas costumbres y el delito militar. Según RASIELLO (La repressione pénale in diritto romano, Ñapóles, 1937, p. 42, n. 60), el t^rmino crimen, adoptado tambi^n en la ^poca clásica para indicar los delitos sujetos a represión extraordinaria, se empleó originariamente para designar tan sólo los castigados en vía ordinaria, y tal empleo, a más de seguir siendo típico, cuenta con la mejor acogida por parte de los juristas. Sobre la problemática de los actos ilícitos, en general, PUGLIESE, «Actio» e dir. subbieítivo, pp.

74 ss., 242 ss.; ETTI, La struttura dell'obligazione romana e U problema della sua genesi, 2.' ed., Milán, 1955, p. 173 ss. Sobre la dificultad de meter las ideas y los principios romanos ²asistemáticos, en las más de las ocasiones² dentro del moderno marco conceptual de «lo ilícito», AL ANESE, Illecito, Enciclopedia del Diritto, 1964 (estr.); Synteleia Arangio-Ruii, 1, p. 104 ss. (= Scriííi. I, p. 365 ss.). Sobre resarcimiento del daño, a más de la bibliografía de la nota 4, v^ase SANFILIPPO, Corso di dir. rom. Gli atíi ilteciti. Pena e risarcimento, Catania, 1960. Sobre la represión penal ²privada y pública² en ^poca arcaica, URDESE , BWR, 69 (1966), p. 342 ss. (= Conferenze Trieste, 2 (1967), p. 209 ss.).

Sobre la responsabilidad penal en la legislación posclásica, GAUDEMET, Soda/Has A. Guarino, 6 (1984), p. 2569 ss. Sobre la obligación delictual, a más de la literatura citada, v^anse DE VISSCHER, Les origines de /'obligaron «ex delicio». Eludes (1931), p. 11 ss.; LAURIA, Contractus, delictum, obligatio, SDHI, 4 (1938), p. 163 ss.; LONGO, «Delictum» e «crimen», Milán, 1976; TALAMANCA, Forme negoziali e illecito, en Poten negotia actiones (1984), p. 125 ss.; PARRONDO PARDO, J. L., En torno a los delitos y las penas en la ley de las XII Tablas, Estudios Iglesias (1988), p.

1525 ss.; FRIER, A Casebook on the Román law of delict, Atlanta, 1989; SANTORO, Atti Copane/lo, 5 (1991), p. 325 ss.; CANNATA, ibíd., p. 23 ss.

415

DERECHO ROMANO brantamiento de una norma dictada en inter^s del orden social, de la comunidad ciudadana. Hoy día, delito y pena pública son ideas que guardan estrecha relación. Y si en el ámbito de las relaciones entre particulares se habla de delito, conviene advertir que las obligaciones aquí surgidas no tienen carácter de pena. El hecho ilícito o delito civil fundamenta un derecho de «indemnización», porque lo que se toma en cuenta no es otra cosa que el desequilibrio ocasionado a un patrimonio.

En la ^poca clásica la pena privada tiene carácter punitivo, cual la pública. El delito es una ofensa inferida al individuo, y la pena, por más que sea pecuniaria, cumple una finalidad de expiación. En la ^poca justinianea la pena privada degenera en una sanción tendente al resarcimiento, pero no hasta el punto de perder por completo su viejo efecto expiatorio. La acción penal, con su fin de expiación, suele ser transformada ahora en mixta ²penal y reipersecutoria-, de manera que a una restricción del efecto típico de la pena corresponde una mayor consideración del resarcimiento, de la reparación material del daño.

El Derecho romano no conoce el delictum, como categoría general y abstracta, sino particulares delicia.

Dentro del ius avile la obligatio ex delicio nace de cuatro delitos típicos: elfurtum, la rapiña, la iniuria y el damnum iniuria datum. Posclásica es la categoría del cuasidelito,2 integrada por actos ilícitos que antes persiguiera el Pretor mediante actiones in fac-tum, y que ahora vienen atraídos al cuadro de las obligationes, como obligationes quasi ex delicio.

De los delitos civiles y de los actos ilícitos no delictuales contemplados por el Pretor, nacen acciones penales, cuyas características de orden general son las siguientes: 1.c La intransmisibilidad. En un primer tiempo, y en consonancia con este carácter penal, las acciones no son transmisibles, ni activa ni pasivamente. Más tarde tal principio sufre excepciones: del lado activo, la intransmisibilidad queda reducida al estrecho marco de las acciones que los int^rpretes llaman vindictam ¡pirantes, donde el delito reviste el carácter de ofensa personalísima;3 en cuanto al heredero del delincuente, se otorga una acción en los límites de lo lucrado por efecto del delito que cometió el difunto ²in id quod ad eum pervenil* 2.c La noxalidad. Si el autor del delito privado es un esclavo o un fiüusfamilias, la acción penal es concedida noxa/iter contra el dominas o el pater, por manera que ^stos pueden librarse de la pena pecuniaria entregando al ofendido la persona del reo ²noxae deditio.5

c

2.c Página 355.

3.c Así ocurre, v. gr., con la aaio iniuriarum (Gayo, 4, 112; D. 37, 6, 2, 4).

4.c Los pocos textos de la Compilación que nos hablan de acciones penales transmisibles in id quod ad heredem pervenit, son considerados por AL ERTARIO (Nota sulle azioni perjali, etc., Sludi, 4, p. 369 ss.) como fruto de la actividad justinianea. AL ERTARIO sanciona la tesis sostenida por DE FRANCISCI (Sludi sopra le azioni penali e la loro tntransmisslbilitá, Milán, 1912), según el cual en el Derecho clásico toda acción ex delicio es considerada actio poenalis, incluso si rem lantum persequitur. si tiende solamente a la reparación material del daño. A más de los estudios citados, v^anse sobre esta cuestión, abierta a discusiones, LEVY, Privatstrafe una Schadensersatz im klass. rom. Rechl, erlín, 1915; MAIER, Prátorische Bereichenngsktagen, erlín, 1932; Vocí, Risarcimento e pena prívala nel dir. rom. class., Milán, 1939, pp. 17 ss., 193 ss. Sobre aplicación de la aaio ad exhibendum en lugar de la actio noxalis, PROVERA, Annali Camerino, 35 (1969), p. 239 ss.

GIRARD, Les actions noxales, NRH, 11 (1887), p. 409 ss.; 12 (1888), p. 31 ss. (= Mélanges de droit romaiit, 2 (1923), p. 310 ss.); NA ER, Ad noxales actiones. MN, 30 (1902), p. 169 ss.; Ad noxalem iniuriarum aaionem, Mélanges Gerardin. 1907, p. 467 ss.; lONDl, Actiones noxales, Cortona, 1925 (= Annli Palermo, 10); Prob/emi ed ipotesi in tema di actiones noxales. B1DR, 36 (1928), p. 99 ss. (= Scriiti, 3, p. 369 ss.); Sistema della nossalitá ed azioni nossali. BIDR. 53-54 (1948), p. 404 ss. (= Scritli. 3, p. 393 ss.); LENEL, Die Formeln der actiones noxales ZSS, 47 (1927), p. 1 ss.; LISOWSKI, Noxa, Noxia y Noxalis actio, PW, Suppl. vil (1904), ce. 597-663; DE VisscHER, Le régime romain de la

416

DERECHO ROMANO El r^gimen de la noxalidad se mantiene firme, en lo que concierne al servus, hasta la ^poca justinianea.

La deditio de los filiifamilias comienza a decaer en la ^poca clásica y, sobre todo, cuando llega a afirmarse la capacidad patrimonial de los mismos con el reconocimiento de los peculios. Si logra mantenerse hasta bastante tarde, y más en la teoría que en la realidad, tal se debe al hecho de considerarse intangible ²formalmente, cuando menos- el poder paterno. El respeto debido a este poder exigía que, ante un ataque dirigido contra el hijo, se brindase al padre el medio de defenderlo.6 La legislación justinianea, reconociendo la propia dureza y el contenido odioso de la dedillo de hombres libres, la declara abolida ²huiusmodi asperitatem re^"'"-iSirr c?-"'1 c" este '"oriento es dable actuar directamente contra los hijos de familia por los delitos que hayan cometido.

La responsabilidad por el hecho delictivo del filias o del servus no alcanza al pater o dominus bajo cuya potestad se encuentra en el momento de la comisión del mismo, sino a aquel que se halla investido del poder paterno o dominical en la hora de ser intentada la acción ²noxa caput sequilar.

Cesa la acción noxal cuando eljilius o el servus salen del poder paterno o dominical, por ejemplo mediante emancipación o manumisión, y entonces el ofendido o perjudicado puede actuar directamente contra ^l.

La deditio del esclavo transfiere al ofendido el dominio sobre el mismo. La deditio del hijo constituye a ^ste en una situación de cuasi-esclavitud denominada causa mancipii* 3. La acumulación. La actio poenalis no es incompatible con el ejercicio de cualquier otra acción que, naciendo del mismo delito, se encamine a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño. Este principio de la acumulación es rechazado en parte por la legislación justinianea.9 noxalilé, ruselas, 1947; 1VRA, 11 (1960), p. 1 ss. (= Eludes, 3, p. 341 ss.); SARGENTI, Contribuía alio studio della responsabilitá nossale in diritto romano, Pubblicazioni Universiíá Pavía, Studi sclenze giur. soc., 104 (1949), p. 59 ss.; Llmiti. fundamento e natura delta responsabüitá nossale in diritto romano, ibíd., 109 (1950); FUGÚESE, Áppunti in tema di azioni nossali, Scritti Camelutli, 2, p. 113 ss. (= Serial giuridici, 1, p. 449 ss.); KASER, Das allromische «ius», p. 225 ss.; NIEDERLÁNDER, Die Aitssemoxale Haftunf des Gewalthabers für Delikte des Gewaltuntenvorfenen im klassischen rom. Recnt, ZSS, 69 (1952), p. 211 ss.; FUGÚESE, Obbligazione del capo famiglia e responsabilitá diretía del colpevole nel régime della nossalitá, Studi Alberiario, 1, p. 233 ss. (= Scritti giuridici, 1, p. 493 ss.); KASER, Rom. Privatrecht, 1, pp. 163 ss., 631 ss.; LÉVY- RUHL, Sur I'abandon noxal, Mét. Meylan, 1, p. 193 ss.; AL ANESE, Sulla responsabilitá del «dominus sciens» per i delitti del seno, BIDR, 9 (1967), p. 119 ss.; SPAGNUOLO VIGORITA, «Aaio iniuriarum noxalis», LABEO, 15 (1969), p. 33 ss., atento a D. 47, 10, 17, 4-6, sobre la posibilidad de satisfacer a la víctima de iniuria con una verberaíio del culpable; SERRAO, Responsabilitá per falto altrui e nossalitá, BIDR, 73 (1970), p. 125 ss.; KASER, «Noxae dedere» oder «noxae daré», ZSS, 87 (1970), p. 445 ss.; THOMAS, Pronoxal sumnder, LABEO, 17 (1971), p. 16 ss.; FALCHI, Ricerche sulla legittimazione passiva alie azioni nossali. II possessore di buonafede del seno, Milán, 1976; SDHI, 46 (1980), p. 490 ss.; FUGÚESE, Nuote osservazioni sul régime della nossalitá in Roma, R1SG, 16 (1972), p. 79 ss. (= Serial giuridici, 1, p. 533 ss.); GIMÉNEZ-CANDELA, Posesión de buena fe y noxalidad, AHDE, 47 (1977), p. 813 ss.; TILLI, «Dominus sciens» e «servus agens», LABEO, 23 (1977), p. 16 ss.; ENÓHR, Zur HaftungfürSklavendelikte, ZSS, 97 (1980), p. 273 ss.; GIMÉNEZ-CANDELA, El régimen pretorio subsidiario de la acción noxal, Pamplona, 1981; SDHI, 46 (1980), p. 490 ss.; ¡VRA, 31 (1980), p. 119 ss.; De la qualité de defendeur á faaion noxale, Rff, 60 (1982), p. 67 ss.; FALCHI, Una poco nota controversia tra Sabiniani e Proculiani nella legittimazione passiva all'«actio noxalis furíi», Studi Sanftlippo, 5 (1984), p. 323 ss.; SARGENTI, «Interrogado in ture», ttludicium noxale», «ludicium sine noxae deditione» (Considerazioni su alcuni problemi della responsabilitá nossale), SDHI, 48 (1982), p. 506 ss.; «Obligatio ex delicio» e responsabilitá nossale, Atti Copanello, 5 (1992), p. 347 ss.; DAU E, «Naceré» and «noxa», Colleaed Studies, p. 71 ss. ² Sobre el vadimonium en las acciones noxales, RUTTI, RISC, 14 (1970), p. 261 ss.

6.c DE VISSCHER , ob. cit., pp. 518-519.

7.c Inst. 4, 8, 7.

8.c Página 124.

9.c En otro sentido se habla tambi^n de acumulación: cometido un delito por varias personas, cada una de ellas debe satisfacer la entera pena. De esta manera, aunque la pena es por el simple, el ofendido obtiene una reparación múltiple de la ofensa. V^ase LEVY, Konkurrenz d. Akíionen u. Personen, 1, p. 456 ss. V^ase tambi^n, en nuestra obra, p. 341.

417

DERECHO ROMANO 4. Las acciones penales sancionadas por el IÍM chile -furti iniuríanim, damni iniuriae² son perpetuas; las estatuidas por ei Pretor se extinguen, normalmente, con el transcurso de un año,10 a contar desde que se cometió el delito, o desde el momento en que el ofendido se encuentra en situación de poder entablarlas." A veces, sin embargo, estas últimas tienen tambi^n carácter perpetuo, como ocurre cuando se establecen a imitación del Derecho civil. Es perpetua, aunque deriva de la jurisdicción del mismo Pretor ²ex ipsius praetoris iuris-dictione², la actio furti manifesti, ya que la pena pecuniaria es aquí introducida como sus-titutiva de la pena capital ²pro capitali poena-, con la que las XII Tablas castigaban el hurto manifiesto.12 De la actio poenalis, que es la que venimos describiendo, y que se endereza exclusivamente a la imposición de una pena ² ut poenam tantum², se distinguen, según nos dice Gayo,13 la que tiene por objeto el resarcimiento del daño ² ut rem tantum consequamur² y aquella otra que mira a la pena y al resarcimiento ²ut rem et poenam. Persiguen solamente el resarcimiento las acciones nacidas de contrato, mientras tienden de modo único a una pena las acciones delictuales ²actio furti, actio iniuriarum y, según algunos juristas, la actio vi bonorum raptorum, correspondiendo tambi^n junto a ^sta la reí veindicatio y la condictio. La persecución de la pena y del resarcimiento tiene lugar cuando la acción crece ia duplum adversas infltiantem, es decir, contra aquel que se obstina en negar el derecho del actor -«litiscrescencia»: adversas infltiantem lis crescit in duplum.1* Acciones que se dan in simplum, si media confesión del delincuente, desembocan, cuando ^ste niega, en una condena por el doble ²in duplum. La actio legis Aquilae es penal, y se da in simplum adversus confltentem; la actio iudicati y la actio ex testamento, en el caso de legado per damnationem cuyo objeto sea una certa res, persiguen el enriquecimiento, y se dan tambi^n in simplum adversus confltentem. Adversus infltiantem ²= adversus reum qui negat², aqu^lla y ^stas persiguen rem et poenam, en el sentido de que una de las dos aestimationes de la cosa mira al resarcimiento y la otra a infligir un castigo al culpable. Tal consideración atenta contra el sistema de la pena privada,15 y esto mismo hace que reciba tan favorable acogida entre los compiladores.16 Justiniano llama reipersecutorias ²reí persequendae causa comparatae- a todas las acciones reales y a las acciones ex contractu;11 las acciones ex maleficio, que para los clásicos eran penales, se distinguen ahora en dos grupos: penales, que se enderezan sólo a una pena ²y aquí únicamente figura la actio furti, acción tantum poenae persequendae causa comparata-, y mixtas, es decir, a la vez penales y reipersecutorias. En este grupo figuran la actio legis AquiUae y otras análogas.

De advertir es que Justiniano considera como pena todo lo que excede de la simple reparación del daño causado al patrimonio.

10.c V^ase ERETTA, L'annualitá delle azioni fretoñe nel diritto romano classico, RISC, n. s., 2 (1948), p. 353 ss.; 3 (1949), p. 305 ss.

11.c Despu^s del año se conceden por el enriquecimiento.

12.c GAYO, 4, 111. Cfr. 3, 189.

13.c GAYO, 4, 6-8.

14.c PAOLI, Lis infltiando crescit in duplum, París, 1933. - Sobre el concepto de infítiatio, PUGSLEY, TR, 38 (1970), p. 163 ss.; MARTÍNEZ SARRIÓN, A., Las raíces romanas de (a responsabilidad por culpa arcelona, 1993 p. 49 ss.

15.c Inst. 4, 16, 1. V^ase ONINI , AG, 45 (1969), p. 5 ss. (estr).

16.c Cfr. ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 368. ² Sobre acciones reipersecutorias, penales y mixtas, Vocí, Risarcimento e pena prívala net diriüo romano, cit., passim; ANKUM, Actíons by which we claim a íhing («res») and a penalty («poena») in classical román law, BIDR, 85 (1982), p. 15 ss.; VACCA, «Adiarles poenales» e «actiones quibus rem persequimura, IVRA, 40 (1989) [1992], p. 41 ss.

17.c Con excepción de la acción de depósito necesario o miserable, que es mixta.

418

DERECHO ROMANO

§ 110.

«FURTUM»18

Comete hurto ²furtum², nos dice Gayo, no sólo quien quita una cosa ajena para apropiársela, sino tambi^n quien trata la cosa como propia contra la voluntad de su dueño: furtum autem fit non solum cum quis intercipiendi causa rem alienam admovet, sed generaliter cum quis rem alienam invito domino contrectat.19 Junto a la vieja y estrecha concepción materialista del furtum, caracterizada por la amotio reí ²por ese sacar o remover la cosa del lugar en que se encuentra², aparece aquí la más amplia y adelantada de la contrectatio reí, que abarca todos aquellos ca sos en qu e hay un uso o una intromisión no consentida por el propietario. La segunda concepción se sobrepone a la primera, defini^ndose en general el furtum como contrectatio reí alienae invito domino o dolo malo. Justiniano trata de meter en un cuadro sistemático los variados casos de furtum, distinguiendo la sustracción de la cosa ²furtum reí², el uso ilícito ²furtum usus² y la indebida apropiación ² furtum possessionis. En el Digesto se lee: furtum est contrectatio reí fraudulosa lucrí faciendi gratia, vel ipsius reí vel etiam usus eius possessionisve11 (hurto es la sustracción frau-

18.c MOMMSEN, Romische Strafrecht, p. 733 ss.; FERRINI, Diritto pénale romano (en PESSINA, Encidop. Diritto pénale, 1, p. 177 ss.); Opere, 5, pp. 107 ss., 129 ss.; PAMPALONI, Seria/ giuridid, 1, pp. 559 ss., 653 ss., 671 ss.; HUVELIN, Eludes sur ¡e furtum dans le tres anden droit romain. I: Les sources. París, 1915 (reimpresión, Roma, 1968); UCKLAND, D. 47.2 (de funis) and the melhods of the compilers. TR, 10 (1930), p. 117 ss.; DE VISSCHER, Eludes (1931), pp. 135 ss., 215 ss.; AL ERTARIO, SDHI, 2 (1936), p. 160 ss.; Studi, 3, p. 209 ss.; OLIVECRONA, D. 47, 2, 21. Some questíons conceming «furtum», en sus Three Essays in Román Law, Copenhague, 1949, p. 43 ss.; NIEDERLÁNDER, Díe Entwicklung des «furtum» und seíne etymologischen Abteilungen, ZSS, 67 (1950), p. 185 ss.; AL ANESE, La nozione del «furtum» fino a Nerazio, Annali Palermo, 23 (1953); La nozione del «furtum» da Nerazio a Marciano, Annali Palermo, 25 (1957); JUS, 8 (1958), p. 315 ss.; VON LÜ TOW, Die Ersitzung gesjholener Sachen nach de'm Rechl der XII Tafeln und der «lex Atinía», Fea. Schulz (1951), p. 263 ss.; WAISON, The definition of «furtum» and íhe tricholomy, TR, 28 (1960), p. 197 ss.; GAUDEMET, A f ropos du «furtum» á l'époque classique, LABEO, 7 (1961), p. 7 ss. (= Eludes, 1 (1979), p. 113 ss.); Mnemeion Solazzi. p. 141 ss.; MAYER-MALY, ZSS, 78 (1961), p. 264 ss.; KASER, BfDR, 65 (1962), p. 82 ss.; THOMAS, «Furtum» of documents, RIDA, 15 (1968), p. 429 ss.; IVRA, 20 (1969), p. 301 ss.; «Reí hereditaríae furtum non fit», TR, 36 (1968), p. 489 ss.; WATSON, Studi yo/térra, 2 (1971), p. 445 ss.; SOLAZZI , Scritti, 5 (1972), p. 477 ss.; GUARINO, Inezie di giureconsulti (1978), p. 189 ss.; KLINGEN ERG, ZSS 96 (1979), p. 229 ss.; AL ANESE, v. Furto, ED; RASIELLO, v. Fuño, NNDI; ALZARINI, M.- ROCCIA, G., «Fur», Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 618 ss.; MILELLA, // consensus del «dominus» e ¡'elemento iníenzionale nel furto, BIDR. 91 (1988), p. 391 ss.; DAU E, Collected Síudies, p. 19 ss.; FLORJA HIDALGO, La casuística del «furtum» en la jurisprudencia romana, Madrid, 1991. ² Sobre delictum furti y crimen plagii, DEL CASTILLO SANTANA, Ata Copanello, 5 (1992), p. 367 ss., y la bibliografía de las notas siguientes.

19.c Las varias definiciones (GAYO, 3, 195 = Inst. 4, 1, 6; PAULO, 2, 31, 1; D. 47, 2, 1, 3) no expresan, por sí solas, la lista larga y especiosa de los casos de furtum. Cfr. MARTINI, Le deflnizioni, cit., pp. 225, 284 ss. Advertido lo que se dice arriba, en el texto, no menos que en las notas siguientes, t^ngase en cuenta, por ejemplo, que comete furtum quien oculta al ladrón o al objeto robado (D. 47, 2, 48, 1), y tambi^n quien, conociendo el error del que le paga indebidamente, recibe el dinero (D. 13, 1, 18). Cfr. FITTING, «Sciens indebitum accipere», Lausana, 1926; PUGSLEY, «Contrectatio», The frisfi Juríst, 15 (1980), p. 341 ss. Sobre la comisión de furtum por elfalsus procurator (cfr. D. 47, 2, 43, 1; eod., 81, 6), MEDICUS, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 214 ss.

20.c SA INO, en GELLIO, 11, 18, 20: qui alienam rem adtrectavit, cum id se invito domino faceré indicare deberet, furti tenetur; PAULO, 2, 31, 1: fur est qui dolo malo rem alienam contrectat. Cfr. D. 47, 2, 66; D. 47, 2, 46, 7; D. 50, 16, 225. V^ase WATSON, LQR, 77 (1961), p. 526 ss.; SDHI, 28 (1962), p. 331 ss., que se pronuncia contra el carácter bien precisado ²explícito² de la contrectatio, defini^ndola como cualquier contacto físico ilícitamente tenido sobre la cosa. Cfr. THOMAS, IVRA, 13 (1962), p. 70 ss.; 14 (1963), p. 180 ss. Sobre la contrectatio, v^anse, además, SCHEPSES, Ober Heimlichkeit ais Tatbestandsmerkmal des «furtum», SDHI, 4 (1938), p. 99 ss.; UCKLAND, «Contrectatio», LQR, 57 (1941), p. 467 ss.; VÉGH, «Contrectatio», PW, Suppl. 12 (1970), p. 162 ss.; MAC CORMACK, Acta Jurídica (1977), p. 129 ss.; IRKS, The case of the ftlched pedigree: D. 47, 2, 52, 20, Sodalitas A. Guarino, í (1984), p. 731 ss.; PUGSLEY, «Contrectatio», Americans (1989), p. 89 ss.

PAULO, D. 47, 2, 1, 3, interpol.: [vel ipsius ... possessionisve]. V^anse, sobre su clasicismo, en vario sentido, PAMPALONI, Studi sopra U delitto di furto, Scritti giuridid. 1, p. 671 ss.; AL ANESE, La nozione di «furtum», cit., p. 188 ss.; MARTINI, Le deflnizioni, p. 284 ss.; THOMAS, IVRA, 19 (1968), p. 31 ss. En orden a la clasificación de

419

DERECHO ROMANO dulenta de una cosa con intención de lucro, ya sea de la cosa misma, ya sea tambi^n de su uso o de su posesión).

La contrectatio comprende tanto la sustracción ²ablatio² o el uso ilícito de la cosa ajena ²furtum usus2*², cuando la indebida apropiación ²furtum possessionis.n El furtum determina una lesión injusta de la posesión21 que otro tiene respecto de una cosa. En este sentido, poco importa que quien posee ²de buena fe² no sea propietario. Y no se comete furtum frente al propietario no poseedor.

Verdad es, sin embargo, que esta rígida configuración posesoria del hurto viene atenuada. De una parte, se admite que tal delito pueda dañar a quienes detentan la cosa en virtud de un contrato que lleva adosada la responsabilidad por custodia ² comodatario, fulla, saránatoi25 ²; de otra, se reconoce tambi^n como activamente legitimado al propietario no poseedor, cuando no le es dable accionar al poseedor. Las acciones de hurto son negadas al ladrón hurtado y al poseedor de mala fe.26 De lo dicho resulta que la expresión invito domino no puede ser tomada en sentido riguroso. En general, las acciones de hurto competen a toda persona que est^ interesada en la conservación de la cosa: cuius interest rem salvam esse, licet dominus non sit.zl Por lo demás, cabe la comisión de hurto en cosa propia ²furtum reí suae-, como ocurre cuando el dueño la sustrae a su acreedor pignoraticio,28 o a quien la posee de buena fe,29 o al que tiene sobre ella un derecho de retención ² ius retentionis.

El hurto recae sobre cosa mueble. Cierto es que Sabino admitió la posibilidad de que objeto del hurto fuera tambi^n una cosa inmueble,31 pero tal opinión no llegó a pre-

contrectatio como fraudulosa, v^anse DONATUTl, RIL, 56 (1923), p. 356, en nota; SCHEPSES, est. cit., p. 107 ss.; A. TA ERA, La definición de «furtum» en las «Etimologías» de S. Isidoro, SDH1, 8 (1942), p. 23 ss., según el cual es muy probable que el clandestina de la definición de San Isidoro (v. 26, 19: furíum est reí alienas clandestina contrectatio) se hallase tambi^n en las de Labeón y Paulo; NIEDERLÁNDER , ZSS, 67 (1950), p. 186 ss.; WATSON , TR, 28 (1960), p. 197 ss.

22.c Verbigracia, por parte del depositario (GAYO, 3, 196) o del comodatario (D. 47, 2, 77 (76) pr.). V^anse Yolterra, 1 (1971), p. 445 ss.; THOMAS, «Furtum pignoris», TR, 28 (1960), p. 197 ss.; MOLE, Studi Volterra, 3 (1971), p. 69 ss.; GARCÍA-GARRIDO, El «furíum usus» del depositario y del comodatario, Atti Acc. Constantiniana, 4 (1981), p. 841 ss. ² Sobre el furtum pignoris, THOMAS, Studi Sanftlippo, \ (1982), p. 585 ss.; VAN DEN ERGH, ibíd., p. 601 ss.; KASER, ZSS, 99 (1982), p. 249 ss.; ANKUM, BIDR, 90 (1987), p. 169 ss.; DOMINGO, RIDA, 3.31 (1989), p. 151 ss.

23.c Verbigracia, por parte de quien, detentando la cosa, se niega a restituirla a su dueño, comenzando a poseerla para sí (D. 42, 2, 43, 10).

24.c Las definiciones de los juristas romanos contemplan el caso más señalado del furtum, es decir, el de la sustracción de la cosa al propietario, pero es inexacto considerarlo desde el punto de vista de una lesión del derecho de propiedad, tal como ellos hacen. Cfr. PEROZZI, Istitmioni, 2, p. 322. En el caso de las res heredítariae no poseídas por nadie mientras la herencia ¡acel, no se comete furtum: D. 47, 2, 69 (68)-71 (70); D. 47, 4, 1, 15.

V^anse THOMAS, «Reí hereditariae furíum non fií», TR, 36 (1968), p. 489 ss.; MAC CORMACK, «usucapió pro herede», «res hereditariae» and «furtumu, RIDA, 25 (1978), p. 293 ss.

25.c GAYO, 3, 204-206. Como dice el propio Gayo, la actio furli es concedida a tales personas siempre que sean solventes; en el caso de que sean insolventes, como el propietario no puede conseguir de ellas una indem nización, tiene ^ste dicha actio.

26.c D. 47, 2, 12, 1. - Sobre la legitimación activa de la actio furti, DE RO ERTIS, Scrilti. 3 (1987), p. 259 ss., p. 305 ss.

27.c GAYO , 3, 203. No corresponden las acciones de hurto a quien sólo tiene un derecho de cr^dito sobre la cosa. Cfr. D. 47, 2, 13; eod., 14 pr. y 1.

28.c GAYO , 3, 200-204; Inst. 4, 1, 10; 14.

29.c GAYO , 3, 200.

WATSON, Studi

30.c D. 47, 2, 15, 2.

31.c GELLIO, 11, 18, 13: ín quo (Sabini libro, cui tiíulus est «de funis») ñeque rerum moveníium, quae auferri occulle el stibripi possunl, sed fundí quoque et aedium fien furíum. V^ase ASTOLFI, Sabino e il «furtum fundí», SDHI, 51 (1985), p. 402 ss.

420

DERECHO ROMANO valecer: impróbala sil eorum sententia, qui putaverint furtivum fundum flerí posse.31 A veces, se puede cometer hurto de una persona libre, como el fiiiusfamilias, la uxor in manu, el iudicatus ²sustraído al acreedor a quien fue adjudicado por sentencia ejecutiva² y el auc-toratus ²gladiador que arrienda sus servicios a un empresario.33 El elemento subjetivo del furtum es el dolo. Los romanos hablan de dolus malus: furtum sine dolo malo non committitur* Hablan tambi^n de affectus furandi ²furtum enim sine affectu furandi non committitur35², y, con más frecuencia, de furandi animas, calificando así al dolo en su específica referencia al furtum. El animus lucri faciendf6 no es algo distinto del animus o affectus furandi.

Las XII Tablas distinguen entre el fur manifestus ²el ladrón cogido en flagrante - delito37 ² y el fur nec manifestus. El primero, siendo persona libre, y púber, sufría la pena de azotes y era entregado ²addictus² a la víctima del robo, discuti^ndose por los veteres si con esto quedaba como esclavo ²y tal es hoy la opinión dominante² o tan sólo como adiudicatus,-3 * si era impúber, la pena de azotes se daba en una medida variable, a tenor de las particulares circunstancias que rodearan el caso.39 Tratándose de esclavo, era azotado y arrojado por la roca Tarpeya.

La víctima del robo podía tambi^n dar muerte al fur manifestus, cuando cometía el delito de noche -fur noctumus², o de día a mano armada -fur diumus qui telo se defendit², si bien en este último caso debía pedir socorro a grandes voces ²endoplorare.*0 32.c GAYO , 2, 51. ULPIANO , en D. 47, 2, 25 pr., nos dice que pteríque probant, fundí furti agí non posse.

V^ase ELLO, Allí Copanello, 5 (1992), p. 371 ss.

33.c GAYO, 3, 199.

34.c GAYO , 3, 197. Cfr. PAULO , 2, 31, 1; D. 47, 2, 50, 2.

35.c GAYO , 2, 50 = D. 41, 3, 37, pr.

36.c Expresión preferida por los justinianeos, que interpolan, según HUVELIN (L'animus lucri faciendi, etc., NRH, 42 (1918), p. 73 ss.), los siguientes textos: D. 47, 2, 1, 2: [lucri faciendi gratia] (cfr. Inst. 4, 1, 1); D. 47, 2, 66 (65): [qui ea mente ² lucri faceret}; D. 47, 2, 55 (54), 1: [nec moveré ² donet]; D. 25, 2, 21, 1: [quoniam nihit lucri sui causa contrectet], en tanto son genuinos estos otros: GELLIO, Nocí, att., 11, 18, 19; D. 47, 2, 43, 4; D. 41, 1, 5, 6; D. 41, 1, 9, 8; Inst. 2, 1, 16, referentes todos al hurto de res lácenles. La conclusión de HUVELIN , según la cual la exigencia del animus lucri faciendi no es, entre los clasicos, un requisito general del furíum, nos parece convincente.

No decimos lo mismo de la tesis formulada por AL ERTARIO (Animus furandi, Studi, 3, p. 211 ss.), que atribuye a los posclásicos la doctrina del animus furandi. En opinión de AL ERTARIO, los posclásicos, desenvolviendo el dolus malus del agente, exigido como único requisito por los clásicos, lo exaltan, lo retinan y, en todo caso, lo alteran; para ellos, el dolo del ladrón debe estar constituido por dos elementos: el animus furandi y el animus lucri faciendi.

Contra la tesis de AL ERTARIO testimonian textos como GAYO , 2, 50; 3, 208; 4, 178; PAULO , 2, 31, 35. V^anse ahora LONGO, G., L'elemento soggettivo nel delitto di furto, Studi De Francisci, 3, p. 251 ss. (= Ricerche, p. 571 ss.); THOMAS, Synleleia Arangio-Ruiz. 1, p. 610 ss.; «Animus furandi», ¡VRA, 19 (1968), p. 1 ss.; ARCHI, LABEO, 19 (1973), p. 135 ss.; GUARINO, Inezie di giureconsulti (1978), p. 189 ss.; PUGSLEY, «Animus furandi», Soda/Has A. Guarino, 5 (1984), p. 2419 ss. Sobre D. 47, 2, 43, 4, WIEACKER, Textstufen, p. 278 ss.

37.c Según refiere GAYO (3, 184), se discutio mucho acerca de cuándo hay furtum manifestum, acogiendo este jurista la opinión de aquellos que consideran manifiesto el hurto siempre que se coge al ladrón en el mismo lugar en que comete el delito. Cfr. ONINI, D. 48, 19, 16 (Claudius Satuminus «de poenis paganorum»), RISG, 10 (1961), pp. 36 ss., 60 (estr.); MARTINI, Le defmizioni, p. 223; PUGSLEY, The Irish Jurist, 4 (1969), p. 139 ss.

38.c GAYO, 3, 189. Cfr. KUNKEL, Vntersuchungen zur Entwicklung des rom. Kriminaherfahrens, p. 103, n. 378; OHM, TR, 46 (1978), p. 131 ss.; PERALES ALCALÁ, El «fur manifestus» en los textos conservados del jurista Casio Longíno, Sodalitas, 1 (Granada, 1980), p. 141 ss.

39.c GELLIO, Nocí. Att., 11, 18. Sobre una represión extra ordinem, no sólo limitada al furtum manifestum, v^ase ALZARINI, In tema di ripressione «extra ordinem» del furto nel dir. classico, BIDR, 12 (1971) (estr.). V^ase, del mismo autor, «II furto manifestó tra pena pubblica e prívala». Atti Copanello, 5 (1992), p. 49 ss.

Hoy tiende a verse en el endoplorato un grito de socorro dirigido a los vecinos, a la vez que un lla mamiento de testigos. Cfr. ERGER, Díg. IX, 2, 4, 1 und das «endoplorato» der Zvioltafeln, Studi Albertoni, 1, p. 381 ss., quien señala la extensión justinianea del endoplorato al fur nocturnus, mediante interpolación de dicho texto.

Pero v^anse tambi^n LUZZATTO, Per un'ípolesi sull'origine e la natura delle obbligaiioni romane, cit., p. 162 ss.; KASER, Eigentum und Besitz, cit., p. 39; WIEACKER, Endoplorare, Diebstahlsverfo/gung und Cerú'ft im altromischen Recht, Festsch-

421

DERECHO ROMANO Posible era que entre el hombre y la víctima del delito se hiciese la paz, pagando aqu^l a ^ste una suma de dinero a título de rescate ²pro fure dammim decidere.

Reprobada por el Pretor la addictio, se establece, tanto para el hombre libre como para el esclavo, la pena del cuadruplo del valor de la cosa, cuya persecución puede lograrse mediante la actio furti manifesti.

Elfurtum nec manifestum es castigado por las XII Tablas (8, 9) con la pena del duplo, que es mantenida por el Pretor.41 Algunos juristas ²Servio Sulpicio, Masurio Sabino² distinguen otras dos clases de hurto: el furtum conceptum, que tiene lugar cuando la víctima descubre la cosa hurtada mediante pesquisa solemne ²lance licioque, es decir, efectuada con un platillo en la mano y sin más vestidura que un mandil atado a la cintura42-, y el furtum oblatum, que acaece cuando alguien endosa el objeto robado a otra persona, exponi^ndola así a la venganza de la víctima. uen número de juristas ²Gayo menciona a Labeón, refrendándolo² no ven en el furtum conceptum y en el furtum oblatum dos clases de hurto propiamente dichas, sino tan sólo los presupuestos de unas acciones furto cohaerentes, es decir, nacidas con ocasión de este delito.43 El efecto de la pesquisa solemne ²lance licioque- es atribuir a un fur la condición de manifestus, y, consiguientemente, la pena asciende al cuadruplo. Verificada la pesquisa sin solemnidad ²en una forma que es simplificación y degradación de la antigua, pues que de ella sólo conserva el requisito de la presencia de testigos² , o aun con ella, pero sin que resulte patente la culpabilidad del detentador de la cosa,44 se concede contra ^ste la actio furti concepti, para perseguir el triplo; a su vez, el detentador condenado puede ejercitar la actio oblati, tambi^n por el triplo, contra aquel que le endosó la cosa, exponi^ndole a la venganza privada. El Pretor crea la actio furti prohibiti, para exigir el cuadruplo a quien se opone a la pesquisa lance licioque, y la actio furti non exhibiti, contra quien se niega a presentar la cosa hurtada, que ha sido buscada y hallada en su poder.45 Estas acciones ²furti concepti, furti oblati, furti prohibiti y furti non exhibiti² cayeron en desuso, no admiti^ndose en el Derecho justinianeo la pesquisa según el modo antiguo. En este momento, todos los que a sabiendas hubieren recibido y ocultado una cosa robada, quedan sujetos a la actio rífl Wenger, 1, p. 129 ss.; OHACEK, Si se telo defendit, Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 147 ss.; ROGGINI, «ludex arbitene», p. 35 ss.; Accad. Napolí, 81 (1970), p. 33 ss. (estr.); SZEMERÉNYI, Fesl. Altheim, 1 (1969), p. 173 ss.

LAURIA,

Allí

41.c GAYO, 3, 190. Sobre las XII Tab. 8, 16, v^anse YARON, «Si adorat furto», TR, 34 (1966), p. 511 ss.; LA ROSA, La repressione del «furtum» in etá arcaica. «Manus iniecíio» e nduplione damnum decidere», Ñapóles, 1990. Más literatura sobre furtum manifeslum y nec manifestum: HERNÁNDEZ- TEJERO, La represión del «furtum». U, 82 (1950), p. 317 ss.; SOLAZZI, Scriiti, 3 (1960), p. 399 ss.; THOMAS, Synteleia Arangio-Ruiz, 2 (1964), p. 607 ss.; ALZARINI, Studi Gmsso, 1 (1968), p. 323 ss.; ARANGIO- RUIZ, Scriiti, 1 (1974), p. 371 ss.; WATSON , LABEO, 21 (1975), p. 193 ss.; GUARINO, LABEO, 38 (1992), p. 326 ss.

42.c Sobre esta ceremonia, de la que en tiempo de Gayo sólo queda un lejano recuerdo ²Gayo, que no la conoce bien, la califica de ridicula-, v^anse WEISS, Lance et lindo, ZSS 43 (1923), p. 455 ss.; v. SCHWERIN, Dle Formen der Haussuchung in indogermanischen Rechten, 1924; GOLDMANN , ZSS (G. A.), 45 (1925), p. 457 ss.; DE VISSCHER, Eludes (1931), p. 217 ss.; KASER, Eigentum undBesitz, p. 35 ss.; Das altromische «ius», p. 340 ss.; WIEACKER, RIDA. 3 (1956), p. 479 ss.; EHRHARDT, Studi Belti, 3, p. 157 ss.; HORAK, PW. 24 (1963), col. 788 ss.; PERUZZI, Cultura, 6 (1968), p. 161 ss.; TOMULESCU, RIDA, 15 (1968), p. 445 ss.; PROVERA, II principio del contraddittorio nel processo civile romano, Turín, 1970, p. 26 ss.; WOLF, J. G., «Lans» und «licium». Das Ritual der Hausschung im altrómischen Recht, Symp. Wieacker (1970), p. 59 ss.; SOFO, «Partes necessariae», INDEX, 2 (1971), p. 433 ss.

43.c GAYO , 3, 183.

44.c Cfr. DE VISSCHER , L'enqulte «lance et lindo», etc.. Eludes, p. 217 ss.; TOMULESCU , RIDA, 15 (1968), p. 445 ss.

45.c Inst. 4, 1, 4. V^ase YARON , TR, 34 (1966), p. 510 ss.

422

DERECHO ROMANO furti nec manifesti.*6 Ésta y la actio furti manifesti son, pues, las únicas que sobreviven en la legislación justinianea.

La actio furti nec manifesti puede ser intentada no sólo contra el fur, sino tambi^n contra el que coopera al hurto con su ayuda y consejo -ope consilio."

La actio furtf* es infamante y perpetua. Es transmisible a los herederos de la víctima, pero no a los del ladrón, dado su carácter penal. Si el robado es dominus, dispone, además, de la reí vindicatio y de la condictio ex causa furtiva, o condictio furtiva,*9 como dicen los justinianeos. La condictio furtiva es reipersecutoria, y puede intentarse tambi^n contra los herederos del ladrón.

En orden al ejercicio de la actio furti, la legitimación50 puede alcanzar al propietario que posee, o al poseedor no propietario, o al simple poseedor, o al detentador, como cabe tambi^n un concurso entre ellos. Con referencia al dominus, el importe de la pena se traduce, por regla general, en un múltiplo de la aestimatio reí; a los demás corresponde un múltiplo del id quod interest.5t A lo largo de la historia del Derecho romano el furtum fue un delito privado. Sin embargo, progresivamente surgen y se afianzan las penas públicas para reprimir las modalidades más graves. A fines de la República, la ley Cornelia de sicariis castiga al ladrón armado; luego, la ley Julia, al que sustrae cosas públicas o sagradas, y, en fin, una serie de hurtos cualificados ²en atención a las circunstancias de lugar y de tiempo en que se cometen, de los medios adoptados para su ejecución, de la especial naturaleza de la cosa hurtada-, caen pronto bajo la disciplina del procedimiento criminal. Avanzado el Imperio, la víctima puede recurrir, en la mayoría de los casos, y si así lo prefiere, a la justicia penal extra ordinem antes que al proceso privado. § 111. «RAPIÑA» La rapiña ²bona vi rapta² no constituía, al principio, una figura propia de delito, sino un hurto cualificado: sustracción hecha con violencia. El arrebato violento de las cosas ajenas es circunstancia que agrava, naturalmente, el hurto, y por eso se llama improbusfur a quien procede de tal suerte.52 En el año 76 a. de C. el pretor Lúculo introduce una acción

46.c Inst. 4, 1, 4: omnes, qui scientes rem furtivam susceperint et celaverint, furti nec manifesti obnoxii sunt.

47.c GAYO , 3, 202; Inst. 4, 1, 11.

48.c GAYO, 4, 182; Inst. 4. 16, 2. SCHULZ, ZSS, 32 (1911), p. 23 ss.; UCKLAND, RH, 41 (1917), p. 5 ss.; DE RO ERTIS, Ánnali Barí, 50 (1950), p. 55 ss.; ROSENTHAL, ZSS, 68 (1951), p. 217 ss.; NIEDERLANDER, ZSS, 69 (1952), p. 211 ss.; NORR, ZSS, 73 (1956), p. 68 ss.; LEMOSSE, Mélanges Lévy-Bruhl (1959), p. 179 ss.; PUOSLEY, Acta Jurídica (1971), p. 143 ss.; KASER, ZSS, 96 (1979), p. 89 ss.; ANKUM, RIDA, 26 (1979), p. 127 ss.; 27 (1980), p. 95 ss.; KASER, Fs. v. Lüblow (1980), p. 291 ss.

49.c OSSOWSKI, De condiaione ex causa furtiva, Ánnali Palermo, 13 (1929), p. 343 ss., y la recensión de IONDI, BIDR, 38 (1930), p. 257; OLDEKALTER, «Condictio ex causa furtiva» und «dominium», TR, 38 (1970), p. 107 ss.; WOLFF, H. J., Fest. van Lübtow (1970), p. 357 ss.; D'ORS, 1VRA, 22 (1971), p. 138 ss.

50.c SCHULZ, Die Aktnlegitimation zur Actio Furti im klass. rom. Recht, ZSS, 32 (1912), p. 23 ss.; UCKLAND, L'intérét dans I'actio furti en droit classique, NRH, 41 (1917), p. 51 ss.; Vocí, Risarcimento e pena prívala, p. 28 ss.; DE RO ERTIS, La legittimazione altiva nell'aaio furti, Ánnali Barí, 10 (1950), p. 55 ss.; THOMAS, TR, 38 (1970), p.

135 ss.; ANKUM, RIDA, 26 (1979), p. 130 ss.; KASER, Grenzfragen der Aktttlegitímation zur «actio fuñí», Romische Rechtsquellen (1986), p. 215 ss. Sobre el furtum pignorís y el fitrtum flduciae, ANKUM, RIDA, 26 (1979), p. 130 ss.; 27 (1980), p. 95 ss.; KASER, ZSS, 99 (1982), p. 249 ss. (= Studien zum romischen Pfandrecht (1982), p. 233 ss.).

51.c KASER, Quanti ea res est, Munich, 1934, p. 132 ss.; Vocí, Risarcimento, p. 35 ss.; WIEACKER, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 562 ss.; Studi Sanftlippo, 2 (1982), p. 737 ss.

52.c D. 47, 8, 1 pr. LEVY , Konkumnz der Aktionen, 2.1, p. 194 ss.; SERRAD, La «iurisdictio» del «praetor peregrinus», Milán, 1954, p. 77 ss.; AVONZO, BIDR, 59-60 (1954), p. 146 ss.; RASIELLO, NNDI, 14 (1967), p. 767 ss.;

423

DERECHO ROMANO especial, la actio vi bonorum raptorum, de carácter infamante,53 ejercitable in quadruplum, dentro del año, o in simplum, si ha transcurrido ^ste.54 Según recuerda Gayo,55 algunos juristas consideran esta acción en parte penal y en parte reipersecutoria.

Los más, sin embargo, se inclinan por el carácter penal del cuadruplo íntegro, y en t^rminos que la víctima puede intentar, además, la reí vindicatio y la condictio. Para los justinianeos la actio vi bonorum raptorum es mixta: guia in quadruplo reí persecutio continetur, poena autem trípli est.56 Comprendida como está la rapiña en el concepto y normas del furtum, es dable la concurrencia de la actio vi bonorum raptorum con la actio furti. En la ^poca clásica, quien ejercita la actio vi bonorum raptorum no puede intentar luego la de hurto, en tanto que el ejercicio de ^sta no impide el posterior entablamiento de aqu^lla. Mas no se sabe si, admitida tal acumulación ²lo que hoy es objeto de controversia², la actio vi bonorum raptorum competía por el cuadruplo, o por el simple valor de la cosa, en sustitución de la acción reipersecutoria, o por lo que falta sobre lo conseguido con la acción de hurto, es decir, por el duplo.57 El Derecho justinianeo acoge esta última solución: ut id quod amplius in ea est consequatur.5* § 112. «DAMNUM INIURIA DATUM» Damnum iniuria datum es el daño causado culposamente en una cosa ajena. Esta figura de delito tiene su punto de entronque en la ¡ex Aquilia, de fecha incierta, pero muy antigua de todas maneras.59 Con la lex Aquilia se inicia un proceso de reglamentación uniforme de los casos de daño en las cosas. La práctica pretoria y la actividad jurisprudencial vendrán luego a curar y ampliar el deficiente r^gimen del damnum contemplado por dicha ley. Las sutiles decisiones romanas en torno a una especiosa casuística; las atención preferente dispensada por los compiladores a este delito, y, en fin, el hecho de que los viejos t^rminos y conceptos han sido adoptados y desarrollados por la doctrina moderna, hacen que la figura delictual ahora examinada destaque entre las demás como la más interesante.

ALZARINI, Ricerche in

tema di danno violento e rapiña nel diritto romano, Padua, 1969; E ERT, Die Geschichte des Edikts de «hominibus armalis coactisve», Heidelberg, 1968; VACCA, Ricerche sulla rapiña nel diritto romano, 1. L'editto di Lucullo e la «lex Plautia». Studí economico-giurídici Univ. di Caguán, 45 (1965-68), p. 519 ss. - Sobre la violencia y su represión, LINTOTT, Violence in republicane Rome, Oxford, 1968; LA RUNA, INDEX, 3 (1972), p. 525 ss.; So-LIDORO, Sodalitas A. Guarno, 3 (1984), p. 1207 ss.

53.c GAYO , 4, 182; D. 3, 2, 1 pr. V^ase ALZARINI, ob. cit., p. 388, p. 460.

54.c GAYO, 3, 209 = Inst. 4, 2 pr. V^anse ALZARINI, ob. cit., p. 384 ss.; ROUVIER, Remarques sur l'uacíio vi bonorum raptorum», RH, 41 (1963), p. 443 ss.; METRO, L'esperibilitá nei confronti dei «publicani» deU'«acíio vi bonorum raptorum», IVRA, 18 (1967), p. 108 ss.; VACCA, Ricerche in tema di «actio vi bonorum raptorum», Milán, 1972; Atti Copanello, 5 (1992), p. 221 ss.

55.c GAYO, 4, 8. V^anse ROUVIER, RH, 41 (1963), p. 443 ss.; ALZARINI, ob. cit., p. 444 ss.; E ERT, ob. cit., p. 23 ss.

56.c Inst. 4, 2 pr; 4, 6, 19. V^ase ALZARINI, ob. cit., pp. 447, 491.

57.c V^anse LEVY, Die Konkurrenz der Aktionen una Personen, 2, p. 194 ss.; ALZARINI, ob. cit., p. 437 ss.

58.c D. 47, 8, 1. Cfr. D. 47, 2, 89 (88).

59.c TEÓFILO, paráfrasis de las Inst. 4,3,15, señala la del 286 a. de C. V^ase, a propósito de la fecha, ARANGIORuiz, Responsabilitá contrattuale, p. 226, n. 3; ISCARDI, Sulla data delta «lex Aquilia», Scriíti Giuffré, 1, p. 75 ss.; GORDOS, Dating Ihe «lex Aquilia», Essays Beinart, 1 (1978), p. 315 ss.; lGNARDI, Theoph. Par. 4.3.15: ancora sulla data della «lex Aquilia», Annali Ferrara, 3 (1989), p. 3 ss.

424

DERECHO ROMANO Verdad es que en las XII Tablas figuran disposiciones relativas a los daños causados en las cosas ajenas, pero sin que pueda hablarse de un tipo único de delito. He aquí algunas acciones atañederas a casos aislados: 1.c La actio de pauperíe,1" concedida contra el dueño del animal que causa daño ²pauperies² a una cosa ajena. E! propietario puede elegir entre el resarcimiento del daño o la entrega del animal.

El daño no debe ser consecuencia de un acto imputable al propietario del animal: pauperies est damnum sine iniuria facierais datum.61 2.c La oíft'o de pastu pécaris,61 que se otorga contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno, recayendo sobre ^l, como en el caso anterior, la obligación de resarcir el daño o entregar el animal.

3.c La actio de arboribus succisis" que compete contra quien hace un corte abusivo de árboles ajenos, bajo la pena de pagar 25 ases por cada árbol cortado.

La ley Aquilia64 tiene tres capítulos, de los cuales el primero y el tercero se refieren 60.c Inst. 4,9; D. 9,1; LENEL, Ed. perp., p. 195. IONDI, Aaiones noxales, cit., p. 3 ss.; HAYMANN, Textkritische Studien zum rom. Obligationrecht, III, Zar Haftung für Tierschaden (aaio de pauperie), ZSS, 42 (1922), p. 357 ss.; RO E, L'actio de pauperie, RISG, n. s., 7 (1932), p. 327 ss.; KERR WYLIE, Aaio de pauperie, Studi Riccobono, 4, p.

459 ss.; DE VISSCHER, Le régime romain de la noxalité, especialmente pp. 193; 372, n. 3; 403, n. 56; 413 ss.; KASER, Das altromische «ius», p. 225 ss.; NICHOLAS, Acta Jurídica, 1 (1958), p. 185 ss.; LIE S, ZSS, 85 (1968), p. 195 ss.; WATSON, R1DA, 17 (1970), p. 357 ss.; VALINO, «Aaiones útiles», cit., p. 317 ss.; MODRZEJEWSKI, U/pien et la nature des animaux, en La filosofía greca e it diritto romano, 1 (1976), p. 177 ss.; ANKUM, L'«actio de pauperíe» et l'«actio legis Aquiliae» dans le droit romain classique, Studi Sanftüppo, 2 (1982), p. 11 ss.; RODRfGUEZ-ENNES, Estudio sobre el «edictum de feris», Madrid, 1992.

61.c D. 9, 1, 1, 3.

62.c D. 19, 5, 14, 3. FLINIAUX, Une vieille aaion du droit romain: L'actio de pastu, Mél. Cornil, 1 (1926), p.

245 ss.; esp. pp. 281 y 284 ss.; CARRELLI, Plínio Nal. Hist. XVIII, 3, 12 e II delitto di danneggiamento alte messi nel sistema del/e XII Tavole, Annali Barí, n. s., 2 (1939), p. 1 ss.; DE VISSCHER, ob. cit., pp. 373, n. 4; 425, n. 3.

63.c PLÍNIO, Nat. Hist. XVII, 1, 7: Fuit et arborum cura legibus priscis: caulumque est duodecim tabulis, ut qui iniuria cecidissel alienas, lueret in singulis aeris XXV. Cfr. GAYO, 4, 11, y v^ase KlESSLING, Die aaio de arboribus succisis im lichte des PSI. XI, 1182, JJP, 4 (1950), p. 317 ss.; LAURIA, Atti Accad. Napoli, 81 (1970), p. 29 ss. (estr.); MÓRCESE, Taglio di alberl e «latrodnium»: D. 47, 7, 2, SDHI, 49 (1983), p. 147 ss. Sobre la relación entre la aaio de arboribus succisis y la actio arborum furtim caesarum, que introduciría el Pretor para perseguir el doble del valor de los árboles, v^anse ERGER, Vi sonó nei Digestí cítazioni interpólate della legge delle Dodici Tavole?, Studi Riccobono, 1, p. 614 ss.; CARRELLI, / delitti di taglio di alberi e di danneggiamento alie piantagioni nel diritto romano, SDHI, 5 (1939), p. 239 ss. Sobre el no ejercicio de la actio arborum furtim caesarum entre condóminos, AL ANESE, LABEO, 5 (1959), p. 325 ss.

64.c PERNICE, Zur lehre v. d. Sachbeschadigungen, Weimar, 1867; MOMMSEN, Rom. Strafrecht, p. 809 ss.; FERRINI, Diritto pénale romano, p. 245 ss.; DE RAY, Le fermier el la loi Aquilia. Aulour du fr. 27, 14, D. 9, 2, NRH, 33 (1909), p. 643 ss.; ROTONDI, Teorie posíclassiche sull'actio legis Aquiliae, Scritli, 2, p. 411 ss.; Dalla lex Aquilia alt'art. 1151 Cod. cftile, Scriíti, 2, p. 465 ss.; JOLOWICZ, The original scope of the lex Aquilia and the question of damages, LQR, 38 (1922), p. 223 ss.; UCKLAND, Adió damni iníuriae, RH. 6 (1927), p. 120 ss. KUNKEL, Exegetischen Studien zur Aquilischen Haftung, ZSS, 49 (1929), p. 158 ss.; THAVER, Lex Aquilia. Text, Translation and Commentary, Cambridge, 1929; DAU E, On the thierd chapter of the lex Aquilia, LQR, 52 (1936), p. 253 ss.; ERNARD, RH, 16 (1937), p. 450 ss.; DAU E, On the Use of the Term «Damnum», Studi Solazzi, p. 93 ss.; AL ANESE, Studi sulla legge Aquilia, Annali Palermo, 21 (1950), p. 5 ss.; Note aquiliane, Annali Palermo, 23 (1953), p. 253 ss.; MACQUERON, Le role de la jurísprudence dans la création des actions en extensión de la loi Aquilia, Ann. Fac Droit d'Aix-en-Provence, 43 (1950), p. 193 ss.; POWELL, «Novus actus interveniens». Curren! Legal Problems, 1951, p. 197 ss.; EINART, The relaííon-ship of «iniuria» and «culpa» in the «lex Aquilia», Studi Arangio-Ruiz, 1; p. 279 ss.; Once more on the Origin of the «lex Aquilia», South African Law Review, 1956, p. 70 ss.; ELOW, «Heredis instituto» eines servus una «lex Aquilia», Fesíschrift Lewald, p. 15 ss.; PA IA, Remarques sur le cumul des compositíons Aquiliennes, Atti Verana, 3, p. 451 ss.; GERKE, SDHI, 23 (1957), p. 61 ss.; DÍAS, Acta jurídica, 1 (1958), p. 203 ss.; ILIFE, RIDA, 5 (1958), p. 493 ss.; PRINGSHEIM, The origin of the «lex Aquilia», Mélanges Lévy-Bruhl, p. 233 ss.; AL ANESE, NNDI, 5 (1960), p. 110 ss.; VON LÜ TOW, Mél Meylan. 1, p. 379 ss.; LONGO , G., NNDI, 9 (1963), p. 799 ss.; KELLY , The meaning of the «lex Aquilia», The Law Quanerly Review, 80 (1964), p. 73 ss.; PUGSLEY, «Damni iniuria», TR, 36 (1968), p. 371 ss.; SCHIPANI, Responsabilitá «ex lege Aquilia». Criteri di impuíazione e problema della «culpa», Turín, 1969; PUGSLEY, The origins of the «lex Aquilia», LQR, 85 (1969), p. 50 ss.; Causations and confessions in the «lex Aquilia», TR, 38 (1970), p. 163 ss.; TOMULESCU, IVRA, 21 (1970), p. 191 ss.; MAC CORMACK, On the third chapter ofthe «lex Aquilia», The Irish Jurist, 5 (1970), p. 164 ss.; KELLY, Studi Volterra, 1 (1971), p. 235 ss.; VON LÜ TOW, Untersuchungen zur «lex Aquilia» de damno iniuria dato, erlín, 1971; CARDASCIA, La portee primitive de la loi Aquilia, Daube noster

425

DERECHO ROMANO a los daños causados en las cosas.65 En el primer capítulo se dispone que si alguien mata injustamente ²iniuría² a un esclavo ajeno, o a un cuadrúpedo gregario ²quadrupes pecus66², debe pagar al dueño el valor máximo que haya tenido la cosa en el año anterior a la muerte.67 Las disposiciones del tercer capítulo se refieren a los daños de todo g^nero causados por incendio, fractura o cualquier clase de deterioro ²quod usserit, fregerit, ruperit² a las cosas animadas ²esclavos y animales² o inanimadas ²ceterae res praeter hominem etpecudem occisos. La indemnización del culpable alcanza aquí al valor máximo que tuviera la cosa en los últimos treinta días.68 El daño contemplado por la ley Aquilia presupone un comportamiento antijurídico: «damnum iniuría datum». La iniuría implica culpabilidad en el agente.69 La culpabilidad se da tanto en el hecho doloso ²dolus malas², cuanto en la culpa o negligencia.

(1974), p. 53 ss.; MAC CORMACK, Aquilian Studies, SDHI, 41 (1975), p. 1 ss.; ENÓHR, 2SS, 93 (1976), p. 219 ss.; WOLLSCHLAGER, ZSS, 93 (1976), p. 115 ss.; PUGSLEY, «Si quis alten damnum faxit», Essays Beinart, 2 (1979), p. 295 ss.; THOMAS, ibíd., 3 (1979), p. 127 ss.; VAN WARMELO, RIDÁ, 27 (1980), p. 333 ss.; HAUSMANINGER, Das Scha-denersatzrecht der «¡ex Aquilia», 2.' ed., Viena, 1980; GIMÉNEZ-CANDELA, IVRA, 31 (1980), p. 119 ss., sobre la scientia domini; MAC CORMACK, Jurístic interpretation of the «lex Aquilina, Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 253 ss.; ANKUM, Studi Sanfilippo, 1 (1982), p. 11 ss.; GONZÁLEZ, Amparo, Concurrencia de la «actio legis Aquiliae» con acciones de contratos consensúales en aplicación del «officium iudicis». Tres estudios romanisticos (1983), p. 12 ss.; Concurso de la «actio legis Aquiliae» con acciones derivadas de contratos reales, ibíd., p. 49 ss.; CROOK, «Lex Aquilia», Athenaeum, 62 (1984), p. 67 ss.; EHRENDS, Romischrechtliche Exegese: Das deliktische Haftungsystem der «les Aquilia», en Ju-ristische Schulung (1985), p. 878 ss.; NORR, Texte zur «lex Aquilia», Fg. Kaser (1986), p. 211 ss.; ANKUM, El carácter jurídico de la «actio legis Aquiliae» en el Derecho romano clásico, Revista jurídica de Asturias, 1987-88 (estr.); WACKE, Defence and necessity in Aquilian Liability, Estudios Iglesias (1988). p. 525 ss.; Notwehr und Notstand bei der aquilischen Haflung, ZSS, 106 (1989), p. 469 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, Griechische Paralellen zur «lex Aquilia», Symposion 19S5 (1989), p. 415 ss.; SEL , Fs. Niederlander (1991), p. 117 ss.; MARTÍNEZ SARRIÓN, A., Las raices romanas de la responsabilidad por culpa, arcelona, 1993, esp. p. 29 ss.

65.c El capítulo segundo establece una acción contra el adstipulator que libera de su obligación al deudor, mediante acceptilatio, in fraudem stipulatoris, debiendo indemnizar a ^ste en la cuantía del perjuicio sufrido ² quanti ea rest. Semejante persecución penal cayó en desuso durante la ^poca clásica, y a fuerza de innecesaria, puesto que con la actio mandati podía lograrse la reparación de todos los daños. Sobre la congruencia orgánica entre este capítulo segundo y los otros dos, GROSSO, Synteleia Aranglo-Ruiz, 2, p. 791 ss.; TOMULESCU, Les trois chapitres de la «lex Aquilia», IVRA, 21 (1970), p. 191 ss. - Sobre redacción original del capítulo tercero, VAN WARMELO, RIDA, 27 (1980), p. 333 ss.

66.c D. 9, 2, 2, 2, 2: quadrupedes, quae pecudum numero sunt et gregatim habentur, velutí oves caprae boves equi muli asini.

67.c D. 9, 2, 2, 2, pr.; GAYO, 3, 210; Inst. 4, 3 pr., 9. V^ase PUGSLEY, Essays Beinart, 2 (1979), p. 295 ss. ² Sobre un longum iníervallum entre herida y muerte del esclavo (GAYO, 3, 214; D. 9, 2, 11, 3; D. 9, 2, 15, 1), DALLA, AG, 187 (1974), p. 145 ss. ² Sobre legitimización activa en el caso de muerte, por un tercero, del esclavo prometido (cfr. D. 4, 3, 18, 5), SLAPNICAR, Fs. v. Lübtow (1980), p. 233 ss.

68.c D. 9, 2, 27, 5; GAYO, 3, 217. Cfr. LÉVY- RUHL, RIDA, 5 (1958), p. 507 ss.; ILIFEE, ibíd., p. 403 ss.; PRINGSHEIM, LABEO, 4 (1958), p. 261 ss.; LIE S, ZSS, 85 (1968) p. 197; RODGER, LQR, 88 (1972), p. 402 ss.; HONORÉ, The Irish Jurist, 7 (1972), p. 138 ss; CARDASCIA, Daube nosler (1974), p. 53 ss.; VÚLKL, RIDA, 24 (1977), p. 461 ss.; PUGSLEY, Essays Beinart, 2 (1979), p. 302 ss.

69.c Los justinianeos exigen, sin duda alguna, la culpabilidad, y lo mismo debió de ocurrir entre los clásicos.

V^ase, no obstante, ARANGIO-RUIZ, Responsabilitá contrattuale, 2.' ed., p. 226 ss. (cfr. Istituziom. pp. 375-376), según el cual la estructura clásica del daño aquiliano se funda en la causación, es decir, en el nexo causal entre el acto del responsable y el resultado dañoso. Cfr. PERRIN, RH, 29 (1951), p. 383 ss.; Studi De Franclsci, 4, p. 265 ss. Para ahondar en toda la problemática de la culpa, v^ase SCHIPANI, ob. citada en la nota 64. Además, COHÉN, Studi De Franclsci, 1 (1956), p. 303 ss.; MAC CORMACK, RIDA, 18 (1971), p. 525 ss.; Daube noster (1974), p. 201 ss.; SEL , Festgabe A. Herdliczka (1972), p. 215 ss.; VISKY, RIDA, 26 (1979), p. 475 ss.; ANKUM, Fs. v. Lübtow (1980), p. 325 ss.; GIMÉNEZ-CANDELA, IVRA, 31 (1980), p. 119 ss.; MAC CORMACK, RIDA, 28 (1981), p. 97 ss.; PUGSLEY, TR, 50 (1982), p. 1 ss.; SCHJPANI, Studia iuridica U.W. 12 (1985), p. 251 ss.; NoRR, «Causa mortis». Avf den Spuren einer Redewcndung, Munich, 1986, con especial penetración en la teor^tica filosófica y retórica de la causalidad; «Causam mortis praebere», Essays Honré (1986), p. 203 ss.; WlLLVONSEDER, «Causan mortis praestare», ZSS, 105 (1988), p. 737 ss.; RoDRlGUEZ-ENNES, Contribución a una nueva hipótesis interpretativa de D. 9, 2, 31, Estudios Iglesias (1988), p. 1055 ss.; SCHIPANI, Allí Copane/lo, 5 (1992), p. 129 ss.; MARTÍNEZ SARRIÓN, A., ob.cit. en nota 64, passim. ² Sobre percances o incidentes en el deporte y en el juego (cfr. Ulp., D. 9, 2, 7, 4), WACKE, INDEX, 19 (1991), p. 359 ss.

426

DERECHO ROMANO El daĂąo debe producirse corpore corporĂ­, es decir, directamente por el agente y directamente sobre la cosa.Â&#x152; No procede la persecuciĂłn ex lege Aquilia cuando alguien deja morir de hambre al esclavo ajeno, ni tampoco cuando se le facilita la huida, abriendo la jaula o la prisiĂłn en que se encuentra encerrado. En el primer ejemplo, porque no actĂşa la propia mano -el esfuerzo muscular², en el segundo, porque la actividad corporal no tiene como destinataria la cosa, considerada en su estructura fĂ­sica. La jurisprudencia clĂĄsica y el Pretor mantienen firme el principio de la inaplicabilidad de la ley Aquilia cuando no media un acto positivo, siendo insuficiente una omisiĂłn para legitimar su ejercicio. Se conceden, sin embargo, *ci,un¿¿ iVg/o A^ailiae ÂŤĂ­/A-o" o acciones infaclum inspiradas en la ley Aquilia,72 para el daĂąo no causado directamente por la propia mano ²non corpore. En el Derecho justinianeo es dable accionar in factum por el daĂąo non corporĂ­, y, en general, por cualquier daĂąo no comprendido en los t^rminos de la vieja ley. La in factum generalis actio ob indemnitatem permite ahora pedir el resarcimiento de todo daĂąo extracontractual.

La acción perseguidora del damnum iniuría datum sólo compete, según la ley Aquilia, al dueùo ²heùís, en la denominación arcaica² de la cosa daùada. Sucesivamente se conceden actiones útiles o in factum al poseedor de buena fe,73 al usufructuario y al usuario, al acreedor pignoraticio y al arrendatario. 74 * La acción de la ley Aquilia es civil y, por tanto, únicamente corresponde a los ciudadanos romanos. Sin embargo, una formula ficticia la hizo asequible a los peregrinos, y tanto del lado activo cuanto del pasivo.75 La acción es concedida in simplum contra quien confiesa, e in duplum contra quien se obstina en negar ²adversus infítiantem.

70.c Cfr. GAYO, 3, 219; D. 9, 2, 51 pr.; D. 9, 2, 21, 1, y sobre los dos Ăşltimos, SCHINDLER, ZSS, 74 (1957), p. 203 ss. Cfr. COHĂ&#x2030;N, Studi De Franctsci. 1, p. 310 ss.; RANCA, Studi Volterra, 1 (1971), p. 99 ss.

71.c Sobre el clasicismo de la actio utilis ex lege Aquilia, v^anse las encontradas opiniones de ROTONDI , Scritti, 2, pp. 411 ss., 465 ss., y LONGO, Annali MacĂŠrala, 22 (1958), p. 49 ss. (= Ricerche, p. 713 ss.), de un lado, y AL ANESE, Annali Palermo, 21 (1950), p. 5 ss.; 23 (1953), p. 253 ss., de otro. Sobre la extensiĂłn de la actio legis Aquiliae, con el carĂĄcter de Ăştil, por lesiones causadas a un sujeto libre y filiusfamilias (PSI XIV, 1449; D. 9, 2, 5, 3; D. 19, 2, 13, 4), v^anse ARANGIO-RUIZ, AG, 153 (1957), p. 140 ss.; BWR, 63 (1960), p. 281 ss.; WOLFF, IVRA, 10 (1959), p. 1 ss.; WIEACKER, Textstufen, p. 257 ss.; AL ANESE, PSI XIV, 1449 (Ulp. 32 ad ed.) e le testimonĂ­ame ulpinianee giĂĄ note, Studi Biondi (1960), estr.; CANNATA, AG, 159 (1960), p. 25 ss.: THOMAS, RIDA, 8 (1961), p. 337 ss.; Studi Biondi, 2, p. 171 ss.; PRINGSHEIM, SDHI, 28 (1962), p. 1 ss.; THOMAS. Acta JurĂ­dica (1978), p. 131 ss.; FEENSTRA, L'ÂŤActio legis Aquiliae utilisÂť en cas d'homicide chez les Glossateurs, Essays University Utrecht (1979), p.

45 ss.; GONZĂ LEZ, Amparo, Consideraciones sobre el problema de las lesiones a un hombre libre, Estudios Iglesias (1988), p. 773 ss. - Sobre D. 9, 2, 52, 1, HUVELIN, Sur un texte d'Alfenus Varus, MĂŠl. GirarĂĄ, 1, p. 559 ss.; DEL PORTILLO, L. E., El farol del posadero, LABEO, 29 (1983), p. 157 ss.

72.c Cfr. WESENER, ZSS, 75 (1958), p. 222 ss.; VON LĂ&#x153; TOW, MĂŠlanges Meytan, 1, p. 211 ss.; WATSON, IVRA, 17 (1966), p. 174 ss.; MAC CORMACK, RIDA, 20 (1973), p. 341 ss.; ARTON. Daube noster (1974), p. 15 ss.; PAUW, The South Afric. LavĂ­ Journ., 97 (1980), p. 285 ss.; VAN WARMELO, Studi Biscardi, 3 (1982), p. 351 ss.; THIELMANN, ÂŤAdiĂł utilisÂť und ÂŤactio infaclumÂť zu den Klagen im Umfeld der ÂŤlex AquiliaÂť, Studi cit.. 2, p. 295 ss., y sobre este escrito, v. LĂ&#x153; TOW, LABEO, 30 (1984), p. 317 ss.

73.c Cfr. WU E, ZSS, 80 (1963), p. 193 ss.; VALIĂ&#x2018;O, Acciones pretorias complementarias de la acciĂłn civil de la ley Aquilia, Pamplona, 1973, p. 71 ss.; WACKE, Fest. Seidl (1975), p. 193 ss.

74.c La opiniĂłn comĂşn de los romanistas considera justinianea la extensiĂłn operada a favor del acreedor pignoraticio. La cuestiĂłn no es pacĂ­fica en lo que toca a los demĂĄs casos. V^anse, a este propĂłsito, FERRINI , La legittimazione altiva nell'acĂ­io legis Aquiliae, Opere, 5, p. 191 ss.; DE MEDIO, La legittimazione altiva nell'actio legis Aquiliae, Studi Scialoja, 1, p, 29 ss.; CARRELLI, La legittimazione altiva nell'actio legis Aquiliae, RISG, n. s., 9 (1939), p. 356 ss.; WOLFF, ZSS, 76 (1959), p. 520 ss.; AL ANESE, Studi, 2, p. 5 ss.; Studi Crosso, I, p. 79 ss., sobre D. 13, 6, 19 y D. 19, 2, 41, en relaciĂłn con la extensiĂłn de la legitimaciĂłn activa y la conexiĂłn de ^sta con la responsabilidad por custodia; IUFFE, RIDA, 12 (1965), p. 325 ss.; VALIĂ&#x2018;O, ÂŤActiones ĂştilesÂť, cit.. p. 63 ss.; VALDITARA, Superamento deH'ÂŤaestimaiio reĂ­Âť nella valutazione del danno aquiliano ed estensione delta tutela ai ÂŤnon dominlÂť, MilĂĄn, 1992.

c

c c c

427

DERECHO ROMANO § 113.

«INJURIA»76

En sentido amplio, iniuría es t^rmino expresivo de la antijuridicidad de un acto ²de cualquier acto²: quod non iureflt. En sentido restringido, es una ofensa contra la integridad corporal o moral de una persona, asumiendo entonces figura de delito.

En el r^gimen de las XII Tablas la iniuría se refiere únicamente a singulares casos de lesión o violencia corporal:" a) mutilación de un miembro o inutilización de un órgano ²membrum ruptum², que se castiga con la pena del taitón, a no ser que medie composición voluntaria; *) fractura c1 ; hjc;o -c: f".:'::m² a un hombre libre o a un esclavo, que determina, respectivamente, una pena de 300 o de 150 ases; c) lesiones menores de toda clase ²de iniuriae hablan las XII Tablas², que obligan al pago de 25 ases.

El concepto torpe y estrecho de la injuria, junto con lo irrisorio de las penas pe-

76.c HITZIG, Iniuría, Munich, 1809; MASHKE, Dle Personlichkeilsrechle der rom. Injuriensystem, reslau, 1903; HUVELIN, La notion de l'inmria dans le tres anden droit romain, Mélanges Appleton, Lyon, 1903, p. 371 ss. (reimpresión, Roma, 1971); POMMERAY, Eludes sur l'infamie en droit romain, París, 1937; FERRINI, Dirilto pénale romano, p. 231 ss.; INDING, Rechlsvergleichende Vermutungen 2U «membrum ruptum», «os fractura» und «iniuría» der Lex XII lab., ZSS, 40 (1919), p. 106 ss.; STEINWENTER, PW, 9, 1955 ss.; LUZZATTO, Per un'ipotesi sulle origine e la natura delle obbligazioni romane, p. 173 ss.; DONATUTI , // soggetto passivo dell'iniuria, Studi Ratli, p. 509 ss. (= Studi, 1 (1977), p. 533 ss.); PUGLIESE, Studi suU'iniuria, 1, Milán, 1941; DE VISSCHER, Eludes, p. 327 ss.; Le régime romaine de la noxa/ité, p. 180 ss.; Di PAOLA, La genesi storica del conceno di «iniuria», Annali Caíanla, 1 (1947), p. 268 ss.; LAVAGGI, «Iniuría» e «obligatio ex delicio», SDHI, 13-14 (1947-48), p. 141 ss., y sobre ^l. Di PAOLA, Annali Caíanla, 5 (1951), p. 277 ss.; KASER, Das altromische «íus», p. 207 ss.; SANFILIPPO, // risarcimento del danno per l'uccisione di un uomo libero nel diriíto romano, Annali Catania, 5 (1951), p. 118 ss.; DUPONT, «Iniuría» el délits prives dans les consíitutions de Constantin, AHDO-RIDA, 1 (1952), p. 423 ss.; MARRONE, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 475 ss.; SIMÓN, Begríffund Tatbesland der «iniuria» im altrómiscnen Rechí, ZSS, 82 (1965), p. 132 ss.; SCHIPANI, Responsabilitá «ex lege Aquilia»,

cit., p. 51 ss., sobre los significados del t^rmino «¡nimia»; lRKS, The earfy history of «iniuria». TR, 37 (1969), p. 163 ss.; VON LÜ TOW, Zum rómischen Injurienrecht, LABEO, 15 (1969), p. 131 ss.; RA ER, Grundlagen klassischer Injurienansprüche, Colonia-Graz, 1969; WITTMANN, Die Korpenerleftung an Freien ¡n klassischen rómischen Recht, Mu nich, 1972; Die Entwicklungslinien der klassischen Injuríenklage, ZSS, 91 (1974), p. 285 ss.; WATSON, Personal injuries in ihe XII Jabíes, TR, 43 (1975), p. 213 ss.; MANFREDINI , Coniríbuti a/lo ¡ludio dell'«iniuría» in etá republicana, Milán, 1977; PLESCIA, The development of «iniuria», LABEO, 23 (1977), p. 271 ss.; SEL , Die Formel der Injuríenklage, Acta Jurídica (1978), p. 29 ss.; AL ANESE, Una congettura sul signifícalo di «iniuría» in XII lab. 8, 4, IVRA, 31 (1980), p. 21 ss.; GIOFFREDI , // tema di «iniuria». Sui faltón di formazione del dirítto romano in etá preclassica, Nuovi studi di dir. greco e romano (1980), p. 145 ss.; SANTA CRUZ TEIJEIRO, La «iniuria» en Derecho romano, Rev. Der. Priv., 1980, p. 347 ss.; Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 523 ss.; MUCIACCIA, In tema di repressione delle opere infamanti (Dio 55.27), Studi Biscardi, 5 (1984), p. 61 ss.; POLA Y, Iniuria-Tatbestánde im arcaischen Zeitálter der antiken Rom, ZSS, 101 (1984), p. 150 ss.; VÓLKL, Die Verfolgung der Korperterletzung im frühen rómischen Recht. Studien zum Verhaltnis van Tótungsverbrechen und Injuriendelikt, Munich, 1984; SERPA, «Iniuría», Ene. Virgiliana, 2 (1985), p. 980 ss.; POLA Y, «Iniuria dicitur omne, quod non iureflt», BIDR, 88 (1985), p. 73 ss.; «Iniuria» types in Román Law, udapest, 1986; KURYLOWICZ, D. 47. 10.26 und die Talbestánde der rómischen «iniuria», LABEO, 33 (1987), p. 298 ss.; GONZÁLEZ, Amparo, Estudios Iglesias (1988), p. 782 ss.; RODGER, Introducing «iniuria», TR, 59 (1991), p. 1 ss.; VEYNE, Ilf/oklore a Roma e i dirini della coscienza pubblica sulla condolía individúale, en La sacíela romana (1990), p. 201 ss.; DESANTI, «Interpellare de síupro» e «iniuriae in corpórea: PS. 5, 4, 4, Annali Ferrara, 4 (1990), p. 129 ss.; MARTÍNEZ SARRION, A., ob. cit., pp. 183 ss., 275 ss.

77.c Las XII Tablas castigan con la pena capital la occentatio y los mala carmina. Sobre estas figuras, que no entran, según parece, en el concepto de iniuria, sino que se refieren a fórmulas de brujería pronunciadas con el fin de atraer los espíritus malignos hacia una persona, y que en ^poca relativamente tardía se ponen en no certera relación con el carmen famosum y el libellum famosum (CICERÓN, de re pubi, 4, 10, 12; Tuse., 4, 2; HORACIO, sal.

2, 1, 82; ARNO IO, adv. geni., 4, 34; PAULO, 5, 4, 6), v^ase la bibliografía de ECKMANN, Zauberei und Recht in Roms Frühzeit (Diss. Münster, 1923) y de RICCO ONO, Fontes, pp. 52-53. Cfr. WIEACKER, RIDA, 3 (1956), p. 462 ss.; RASIELLO, v. Carmen famosum, NNDI, 2 (1958), p. 958 ss.; RONCONI, Synteleia Arangio-Ruiz, 2, p. 958 ss.; DA NÓ REGA, Le «carmen famosum» el I '«occentatio», Romanitas, 12-13 (1974), p. 324 ss.; D'ORS, Sobre hechizo de cosechas en las Doce Tablas, Libro «Homenaje a Julio Caro Baraja», Madrid, 1978, p. 815 ss.; ZUCCOTTI, «Quifruges excantassit», Milán, 1988 (sobre XII Tab. VIII, 8). Sobre el r^gimen de la iniuria en las XII Tablas (VIII, 2 y VIH, 4), v^anse, en todo caso, los estudios de AL ANESE, INDING, SIMÓN y WATSON anteriormente citados.

78.c CICERÓN, de fin., 3, 5, 18: membrorum id est partium corporís, alia... uí manus, erara, pedes, ut ea, quae sunt intus in corpore.

428

DERECHO ROMANO cuniarias," que pecan tambi^n de rígidas y desiguales, determina una reglamentación pretoria, merced a la cual las normas antiguas son transformadas y acomodadas a las nuevas exigencias.80 El Pretor instituye una actio iniuriarum aestimatoria, que permite perseguir toda suerte de atentados contra la integridad física.

Dentro del r^gimen pretorio, toca a la persona ofendida la valoración ²aestimatio² de la injuria recibida, si bien el juez está autorizado para condenar ex bono et aequo" En el caso de injurias graves, es el Pretor quien suele hacer la estimación, y el juez, por respeto a ^ste, no se atreve, de ordinario, a rebajar la condena.82 A este genérale edictunf3 se suman particulares disposiciones por las que se castigan ofensas a la fama y a la dignidad de las personas. Tales son el convicium o vociferación que se hace a alguien adversus bonos mores?* la adtemptata pudicitia o ultraje al pudor de ciertas personas;85 la infamatio o difusión de palabras que levantan mala fama contra alguien.86 Tenida en cuenta la intención injuriosa y extendida la sanción pretoria a las ofensas verbales, la iniuria comprende ahora los varios casos de contumelia, de menoscabo de la pública estimación que otro tiene, para ensalzamiento de la propia. La jurisprudencia amplía aún esta noción de la iniuria, llegando a referirla, v. gr., a la prohibición del uso que alguien haga de una cosa destinada al goce público.87 La injuria puede ser grave ²atrox iniuria², ya por el mismo hecho ²ex facto², como en el caso de que alguien sea herido, pegado o apaleado, ya por el lugar ²ex loco², cual ocurre si se hace en el teatro o en el foro, ya por la condición de la persona ²ex persona², como sucede cuando un individuo de baja condición ofende a un magistrado o a un senador.88 La injuria hecha a una persona puede afectar tambi^n a otra. La ofensa inferida a los hijos en potestad, a la mujer ²quamvis in manu riostra non sit², a la novia o al difunto, es tambi^n injuria frente al padre, marido, novio o heredero.89 En relación con el esclavo, no se considera que padezca injuria, sino que con ocasión de ^l la sufre el dueño ² sed domino per eum fien videtur², y siempre y cuando que la gravedad de la ofensa ponga en 79.c GAYO, 3, 223: et videbantur illis íemporibus in magna paupertate satis idoneae istae pecuniae poenae esse.

80.c La obra pretoria se inspira en el Derecho de las ciudades griegas. V^anse HITZIG, ob. cit, p. 60 ss.; PARTSCH, Arch.f. Papyrusforschung, 6, p. 54 ss.; WENGER, AfK/í, 50, p. 358 ss.; PRINGSHEIM, ZSS, 52 (1932), p. 86 ss. V^ase, sin embargo, PUOLIESE, Studi citados, p. 39 ss. Cfr. VON LÜ TOW, LABEO, 15 (1969), p. 140 ss. Sobre la actio iniuriarum en relación con textos de la Rhetorica ad Herennium, D'IPPOLITO, Sodalitas A. Guaríno, 4 (1984), p. 1545 ss.; en relación con los «scherzi» de Lucio Veracio, SCARANO USSANI , Z / Pac. und Epigraph., 90 (1992), p. 127 ss.

81.c Cfr. GAYO, 3, 224; D. 47, 10, 17, 2; eod., 18 pr.; D. 44, 7, 34 pr., y sobre ellos, GUARÍNO, LABEO, 8 (1962 ), pp. 8 ss., 13 ss.; MANFREDINI, Contribuía alio studio dell'«iniuria», cit., passim; Allí Copanello 1990 (1992), p. 65 ss.; PLESCIA, LABEO, 27 (1977), p. 271 ss.

82.c GAYO, 3, 224; Coll., 2, 6, 1; D. 47, 10, 17, 2; eod., 18 pr.

83.c LENEL, Ed. perp., p. 397 ss. Sobre los edictos especiales «de iniuríis», SANTA CRUZ TEIJEIRO-Ü'ORS, AHDE. 49 (1979), p. 653 ss.

84.c D. 47, 10, 15, 2. Cfr. MARRONE, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 480; MAYER-MALY, The «boni mores» in histórica! pmpective, Tydskrift vir Hedengaase Romeins-Hollandse Reg, 50 (1987), p. 64 ss.; PÓLAY, ZSS, 106 (1989), p. 513 ss.

85.c Inst. 4, 4, 1. Cfr. MARRONE, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 480 ss.; GUARÍNO, Inezie di giureconsulti (1978), p. 172.

86.c Edicto ne quid infamandi causa fíat (D. 47, 10, 15, 25). V^anse DAU E, «Ne quid infamandi causa fíat», the Román Law ofdefamation, Allí Yerona, 3, p. 411 ss. (= Collected Studies, p. 465 ss.); MARRONE, Synteleia ArangioRuiz, 1, p. 481 ss.; IRKS, «Infamandi causa facía» in disguise?, Essays Beinart, 1 (1978), p. 83 ss.; MANFREDINI, La diffamazione verbale nel dirítto romano, 1. Etá repubblicana, Milán, 1979.

c c c c c c

88.c GAYO, 3, 225; Inst. 4, 4, 9.

89.c GAYO, 3, 221; Inst. 4, 4, 2. Un particular edicto (LENEL, Ed. perp., p. 402) reglamenta el ejercicio de la actio iniuriarum por parte de las personas in potestate.

429

DERECHO ROMANO evidencia un ultraje para el último. Se da la acción al dominas, por ejemplo, cuando alguien azota a un esclavo del mismo, pero no cuando le insulta o le da un golpe.90 La actio iniuríarum es infamante,91 y no compete al heredero, como tampoco se da contra ^l.92 En virtud de la ¡ex Cornelia de iniuriis, de la ^poca de Sila, ciertos casos de iniuria ²la pulsatio, la verberatio y la violación del domicilio93² puede ser objeto de persecución criminal. Los casos de iniuria en los que es concedida a la víctima la facultad de elegir entre el ejercicio de la acción privada ²adió iniuriarun² y la persecución pública, se amplían en el Derecho imperial, hasta llegar, por último, a fijarse la regla de que para toda clase de injurias es dable proceder por vía criminal o por vía civil.94 § 114.

LOS ACTOS ILÍCITOS DEL DERECHO PRETORIO (CUASI-DELITOS)

Entre los más importantes actos perseguidos por el Pretor como ilícitos, mediante la concesión de acciones penales in factum conceptué, y que luego pasan a engrosar la categoría justinianea de los «cuasidelitos»,95 tenemos los siguientes: 1. Si índex litem suam fecerit* ² El Pretor otorga una acción in bonum et aequum concepta11 contra el juez que obra dolosamente al pronunciar sentencia: cum dolo malo in fraudem legis sententiam dixerit?* En la ^poca justinianea la responsabilidad viene extendida a la negligencia 99 y la pena puede reducirse a la vera aestimatio litis."10

90.c GAYO , 3, 222 = Inst. 4, 4, 3.

91.c GAYO , 4, 182; Inst. 4, 16, 2.

92.c Cfr. GAYO , 4, 112; D. 2, 11, 10, 2; D. 35, 2, 32 pr.; D. 47, 10, 1, 6-7, y sobre el último, CENDERELLI, IVRA, 15 (1964), p. 159 ss., y DE SIMONE, LABEO, 12 (1966), p. 355 ss. Sobre D. 47, 10,15, 15, RA ER, Studi Volterm.

3 (1971), p. 633 ss.

93.c D. 47, 10, 5 pr.; PAULO, 5, 4, 8; Inst. 4, 4, 8. V^anse VON LÜ TOW, LABEO, 15 (1969), p. 157 ss.; VOLK, Zum Verfahren der «aaio legis Corneliae de iniuriis», Soda/Has A. Guaríno, 1 (1984), p. 561 ss.

94.c Inst. 4, 4, 10: sciendum esl de omni iniuria eum qui passus esl posse vel criminaliter agere lei dviliter.

V^ase ASSANELLI SOMMARIVA, L'«iniuria» nel dir. pénale del quarto e quinto secólo, Atti Acc. rom. costanüniana, 8 (1990), p. 651 ss. Sobre la represión extra ordinem de la iniuria, ALZARINI, La represión de la iniuria en D. 47, 10, 45 y en algunos rescriptos de Diocleciano, Rev. Fac. Der. Univ. Complutense de Madrid, 59 (1981), p. 43 ss.; De iniuria extra ordinem staíui». Contributo alio studio del diritío pénale romano dell'etá classica, Padua, 1983; An cora sulla «lex Cornelia de iniuriis» e sulla repressione di talune modalitá di diffamazione, Estudios Iglesias (1988), p. 579 ss.

95.c STOICEVIC, Sur le caractére des quasi délits en droit romain, IVRA, 8 (1957), p. 57 ss.; STEIN, K1DA, 5 (1958), p. 563 ss.; JUS, 9 (1958), p. 367 ss.; SERRAD, B1DR, 66 (1963), p. 19 ss.; GORDON, The román class of quasi delicts. Estudios Sánchez del Rio, p. 103 ss.; RICCO ONO jr., NNDI, 14 (1967), p, 634 ss.; LONGO, G., I «quasi delicia».

«Actio de effusis et deiectis». «Aaio de posilis et suspensis», Studi Sanfllippo, 4 (1983), p. 399 ss.; CANNATA, ED, 38 (1987), p. 25 ss.; PARICIO, Los cuasidelitos. Observaciones sobre su fundamento histórico, Madrid, 1987; GIMÉNEZCANDELA, Los llamados cuasidelitos, Madrid, 1990.

96.c LEVY, Privatstrafe und Schadenservatz, p. 48 ss.; DE FRANCISCI, luváAAaYUa 2, p. 129 ss.; PRINOSHEIM, Bonum et aequum, ZSS, 52 (1932), p. 105 ss.; PUGSLEY , The Irish Jurist, 4 (1969), p. 351 ss.; MAC CORMACK, Acta Jurídica (1977), p. 149 ss.; D'ORS, «Litem suam faceré», SDHI, 48 (1982), p. 368 ss.; CREMADES, I.-PARICIO, J., La responsabilidad del juez en el Derecho romano clásico. «Actio adversus iudicem qui litem suamfecit», AHDE, 54 (1984), p. 170 ss.; PARICIO, RIDA, 31 (1984), p. 283 ss.; GIMÉNEZ-CANDELA, Estudios d'Ors (1987), p. 558 ss.; IRKS, A new argumentfor a narro* view of «litem suam faceré», TR, 52 (1984), p. 373; CREMADES, Estudios Iglesias (1988), p. 1198 ss.; DE MARTINO , BIDR, 91 (1988), p. 1 ss.; LAM ERTI, LABEO, 36 (1990), p. 218 ss. Sobre el P. Ant. 22, v^anse SEIDL, SDHI, 18 (1952), p. 343 ss.; HÜ NER, IVRA, 5 (1954), p. 200 ss.; LENEL- SIERL, Palingenesia, Suppl. XL1II Nachtr. XXXIX, p. 48 ss. c

97.c D. 50, 13, 6; Inst. 4, 5 pr. Cfr. D. 5, 1, 15, 1, y v^ase 98.c D. 5, 1, 15, 1.

99. D. 50, 13, 6; D. 44, 7, 5, 4; Inst. 4, 5 pr.

100. D. 5, 1, 15, 1.

GUARÍNO ,

LABEO, 8 (1962), p. 13 ss.

430

DERECHO ROMANO 1. Positum et suspensum.m ² Una acción de pósito et suspenso es concedida por el Pretor contra el habitator de una casa que coloca o suspende algún objeto de manera que, con su caída, podría causar daño a cualquier transeúnte. La acción es popular ²asequible a todo ciudadano², prescinde de que medie o no culpa, y se endereza a una condena de diez mil sestercios ²diez áureos, en tiempo de Justiniano.102 3.c Effusum et deiectum. ² La acción de effusis et deiectis103 es concedida contra el habitator de un edificio desde el cual se arroja algo a un lugar de tránsito, ocasionando un daño. Si el daño afecta a una cosa, se responde in duplum; si se trata de herida a un hombre libre, la acción se concibe in bonum et aequum. En caso de muerte, se otorga una acción popular por la suma de cincuenta mil sestercios.

4.c Aparte de la responsabilidad naciente del receptum,m los nautae, caupones y stabularii se obligan in duplum, mediante actiones in factum, por los hurtos y daños que cometen sus dependientes en la nave, en el albergue o en el establo.105 Fuera de los casos definidos como cuasi-delitos, son de recordar otros actos ilícitos que guardan relación con la idea de daño o perjuicio patrimonial -o moral causado a otra persona. Entre ellos tenemos la violación de sepultura ²sepulchrum violatum², perseguible por la actio sepulchri violati,m que acarrea una pena determinada al arbitrio del juez ² in quantum aequum iudici videbitur², si la ejercita el titular del ius sepulchri o de cien mil sestercios ²cien áureos, en el Derecho justinianeo², si es intentada como acción popular; la corrupción del esclavo ajeno, cuyo castigo se logra mediante el ejercicio de la actio serví corrupti; la usurpación injusta de bienes de los contribuyentes por parte de los publícanos;108 el daño causado por el agrimensor declarando una medida falsa, sea en una controversia de linderos o confines, sea a la hora en que una cosa es objeto de venta o de división.109 101.c Inst. 4, 5, 1; D. 44. 7, 5, 5; D. 9, 3, 5, 6-13; D. 9, 3, 6, 2. V^anse WATSON, Liabllity in ¡he «actio de posilis et suspensis», Mél. Meylan, 1, p. 379 ss.; WOLODKIEWICZ, RISC, 12 (1968), p. 365 ss.

102.c D. 9, 3, 5, 6.

103.c D. 9, 3; LENEL, Ed. perp., p. 173; PROVERA, NNDI, 1 (1957), p. 260 ss.; CASAVOLA, Studi sulle azionl popolarí, p. 149 ss.; PENCO, Boíl. Scuola lavara Trieste, 7/8, 21-22 (1961-62), p. 10 ss.; MAC CORMACK, «Culpa in eligendo», RJDA, 18 (1971), p. 525 ss.; RoDRlGUEZ-ENNES, El edicto «de effusis vel deiectis»y la problemática urbanística romana, Homenaje Otero (1981), p. 301 ss.; Notas sobre el elemento subjetivo del «edictum de effusis vel deiectis», IVRA, 35 (1984), p. 91 ss.; LOZANO y COR I, La «actio de positis et suspensis»y su régimen de legitimación, Apollinaris, 54 (1981), p. 588 ss.; Popularidad y régimen de legitimación en la «actio de effusis et deiectis», Studi Biscardi, 5 (1985), p. 311 ss.; RODRÍGUEZ-ENNES, Notas sobre el elemento objetivo del «effusum vel deiectum», Homenaje a J. B. de Goytisolo, 2 (1988), p. 689 ss.; Estudio sobre el «edictum deferís», Madrid, 1992, p. 42 ss.

104.c V^ase p. 398.

105.c D. 4, 9. LENEL, Ed. perp., pp. 205 ss., 333 ss. V^anse ARANGIO -RUIZ, Responsabilitá contraltuale, 2.' ed., p. 103 ss., p. 271 ss.; CARRELLI, Responsabilitá «ex recepto» del nauta e legittimazione ad agiré di danno, Riv. dir. navigazione, 4 (1938), p. 323 ss., y la bibliografía allí citada; SARGENTJ, Osservazioni sulla responsabilitá dell'«exercitor navis», Studi A/bertario, 1, p. 551 ss. Sobre la introducción justinianea del concepto de culpa in eligendo como justificadora de la responsabilidad, v^ase MESSINA VITRANO, Note intomo alie azioni «in factum» di danno e di furto contra U «nauta», il «caupo», lo «stabularius», Palermo, 1909.

106.c D. 47, 12, 3 pr.; LENEL, Ed. perp., p. 228; GUARÍNO, LABEO, 8 (1962), p. 9. - Sobre un sistema penal complementario de la actio sepulchri violati, v^ase DE VISSCHER, Les peines sepulcrales, Festschrift Lewald, p. 175 ss. ² Sobre competencia de los recuperatores en materia de a.j.v., LOZANO, Estudios Iglesias (1988), p. 1487 ss.

107.c D. 11, 3; LENEL, Ed. perp., p. 175; SCHILLER, Trade secrets, Studi Riccobono, 4, p. 79 ss.; SCIASCIA, De servo corrupto», Investigacoes, 5 (1953), p. 48 ss.; AL ANESE, «Actio serví corruptí», Annali Palermo, 27 (1959), p. 5 ss.; LABEO, 5 (1959), p. 325 ss. (= Scritli. 1, p. 113 ss.); LONGO, G., BIDR, 64 (1961), p. 199 ss. (= Ricerche, p. 733 ss.); MACQUERON, Eludes Audibert (1968), p. 173 ss.; PROVERA, v. Actio de servo corrupto, NNDI; WARKALLO, Gesellschaft und Recht im griechisch-romischen A/tertum (1968), p. 296 ss.; DE PASCALE, Una esegesi di D. II, 3, 16, Sodalitas A. Guarino, 6 (1984), p. 3021 ss.; KURYLOWICZ, Paul D. 47,10, 26 und die Tatbestánde der romischen «iniuria», LABEO, 33 (1987), p. 298 ss.

108.c LENEL, Ed. perp., p. 387; D. 39, 4, 1 pr.; ARANGIO - RUIZ, Studi Perozzi, p. 229 ss.

109.c D. 11, 6.

431

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO IX

Y Y

Y Y

§ 115. LUGAR Y TIEMPO DE LA PRESTACIĂ&#x201C;N El efecto primordial de la obligaciĂłn es su cumplimiento o ejecuciĂłn. La ejecuciĂłn o cumplimiento normal, es decir, conforme con el contenido dado por las partes a la obligaciĂłn en el momento constitutivo, se llama ÂŤpagoÂť. Los romanos hablan de solutio, pero tal t^rmino no alude originariamente a este aspecto objetivo y materialista del cumplimiento de la deuda. Al principio, solutio ²de solvere, antĂ­tesis de ligare² se refiere ad omnem li-berationem quoquo modo factam,1 a la liberaciĂłn del deudor, a la extinciĂłn de la obligaĂ­io, sin tener en cuenta la manera en que se verifica. Junto a tal acepciĂłn coexiste otra, de origen mĂĄs reciente, que atribuye a solutio el significado restringido de prestaciĂłn de lo que es debido: solvere dicitur qui id fĂĄcil quod facerĂŠ promisi? (se dice que paga aquel que hace lo que prometiĂł hacer). En otro lugar ²al tratar de la extinciĂłn de las obligaciones² hablaremos de las condiciones del cumplimiento que afectan a los sujetos ²activo y pasivo² y al objeto, refiri^ndonos ahora tan sĂłlo al lugar y tiempo de la prestaciĂłn.

El lugar3 en que el deudor debe realizar la prestaciĂłn y el acreedor aceptarla puede venir determinado por las partes, directa o indirectamente. Una declaraciĂłn explĂ­cita y directa se verifica, por ejemplo, cuando el acreedor estipula Ephesi decem dari. La determinaciĂłn se infiere de la propia naturaleza de la prestaciĂłn cuando se trata de la entrega de un inmueble o de la realizaciĂłn de cierto trabajo en un fundo.

Si no se ha determinado el lugar, y la prestación recae sobre cosas fungibles, el cumplimiento debe realizarse allí donde el acreedor puede pedirlas en juicio ²ibi dari debet ubi petitur." Dado que la acción personal sólo puede intentarse en el forum domicilii ²en 1.c D. 46, 3, 54. Cfr. 42, 1, 4, 7; D. 50, 16, 47.

2.c Cfr. D. 50, 16, 176. Para todo v^anse SOLAZZI, L'estinzione dell'obbligazione in diritto romano. Ă&#x2018;apĂłles, 1, 1935, p. 9 ss.; CRUZ, CarĂĄcter crediticio da ÂŤsolutioÂť na ĂŠpoca clĂĄssica do Direito romano, Coimbra, 1957; Da ÂŤsaludoÂť. TerminologĂ­a, conceito e caracterĂ­sticas, e anĂĄlise de varios institutos afins, I. Ă&#x2030;pocas arcaica e clĂĄssica; II. 1. Ă&#x2030;poca posl-clĂĄssica occidental: ÂŤsolutioÂť e ÂŤYulgarrechlÂť, Coimbra, 1962 y 1974; LONGO, G. E., NNDI, 12 (1965), p. 316 ss. Sobre la equivalencia solutio-satisfactio (cfr. D. 46, 3, 52; D. 36, 4, 5, 17), v^ase ROUSSIER, ÂŤSalisfacereÂť, Studi De Francisci, 1, p. 115 ss.; CRUZ, ob. cit, 1, p. 227 ss.; SARGENTI, v. Pagamento (dir. romano), ED, 3 (1981), p. 532 ss.; KUPISCH, Rechlsdogmatik und Rechtsgeschichle, Estudios d'Ors (1987), p. 707 ss. Sobre la cancelaciĂłn de deudas en ^poca de CicerĂłn, ENOHR, ZSS, 103 (1986), p. 275 ss.

3.c SOLAZZI , ob. cit., p. 106 ss.; Serial. 6 (1972), p. 691 ss.; TALAMANCA, Eludes Macqueron (1970), p. 629 ss.

4.c Cfr. D. 13, 3, 4; D. 12, 1, 22; D. 5, 1, 38; D. 33, 1, 1.

432

DERECHO ROMANO vía excepcional ante los jueces del lugar de origen, cuando por casualidad se encuentre allí², el deudor tiene derecho a ejecutar la prestación en el lugar de su domicilio. Tratándose de cierta species ²de una cosa o de una cantidad determinada², la prestación ha de hacerse en el lugar en que se encuentra, o en aquel en que se encontraría de no haber obrado dolosamente el deudor, transportándola a lugar distinto. El acreedor está facultado, sin embargo, para pedir que la cosa le sea prestada en otra parte, soportando el riesgo y los gastos.5 Un principio más libre rige en materia de fideicomisos, que deben prestarse en el lugar en que se encuentra la mayor parte de la herencia. 6 El acreedor no puede exigir la prestación en lugar distinto del señalado al constituir la obligación. Mas si el cr^dito está amparado por una acción con intentio certa, puede resultar prácticamente inexigible cuando el deudor se encuentre ausente del lugar fijado. El proceso de la ^poca clasica exige la presencia in iure del demandado, y de otra parte, una persecución judicial del deudor en lugar distinto del establecido en el acto constitutivo de la obligatio, origina una plus petitio. Para evitar el peligro de la plus petitio otorga el Pretor la actio de eo quod certo loco, cuya fórmula está concebida en t^rminos que el juez, al considerar las consecuencias del cambio del lugar, tenga en cuenta el inter^s de ambas partes.7 No es preciso recurrir a la actio de eo quod certo loco cuando el cr^dito es exigible mediante una acción de buena fe, ya que el juez resuelve aquí teniendo en cuenta lo que es exigible entre personas justas y leales, y aprecia, en consecuencia, la situación modificada por las partes.

El tiempo de pago8 puede ser determinado por las partes o inducirse del propio contenido del negocio.

Cuando no se fija t^rmino, la prestación se debe en el día mismo en que nace la obligación ²praesenti dié1², a no ser que, habi^ndose señalado un lugar para el cumplimiento, o tratándose de la realización de un opus ²por ejemplo, domum aedificari², la propia naturaleza de las cosas exija una dilación, de manera que cumpla el deudor cuando razonablemente pueda hacerlo.10

5.c D. 16, 3, 12, 1.

6.c D. 5, 1, 50 pr.; D. 5, 1, 52, 3, que implica una excepción al principio señalado: si ea res quae per fideicommissum relicta est eo toci sit, dicendum est non deberé praescribi ei qui peíií, quasi maior pars hereditatis alibi sit.

7.c Así, al menos, en el Edicto julianeo, según ha tratado de demostrar LENEL, Ed. perp., p. 241 ss. ESELER (Edictum de eo quod ceno loco, 1907, p. 69 ss.; Beitráge, 2, p. 169 ss.; TR, 8 (1928), p. 326 ss.) piensa en el inter^s objetivo, esto es, en la diferencia del valor económico en uno y otro lugar, de manera que el juez debe condenar al pago de una suma que en el lugar del juicio tenga el mismo poder adquisitivo que hubiera tenido la suma a pagar en el lugar señalado para el cumplimiento. De modo parecido, KASER, Quanti ea res est, p. 127. En general, sobre la actio de eo quod certo loco, que ha dado lugar a graves discusiones, v^anse además de los estudios citados, los siguientes: IONDI, Sulla dottrína romana dell'actio arbitraria, Annali Palermo, 1 (1911), p. 1 ss.; ARANGIO-R.UIZ, Studi formulan, BIDR, 25 (1912), p. 130 ss.; HUWARDAS, Beitráge zur Lehre von den «actiones arbitrarme», insbesondere von der «actio de eo quod certo loco dari oportet» im klassischen mmischen Recht (1932); SOLAZZI, ob. cit, p. 107, n. 1; A. D'ORS, RIDA, 4 (1950), p. 435 ss.; ISCARDI, NNDI, 1 (1957), p. 262; MEDICUS, «Id quod interest», ColoniaGraz, 1962, p. 16 ss.; ELOW, Dle Hqfiungfür «lucrum cessans» im rom. Recht, Munich, 1964, p. 68 ss.; AMARELLI, «Locus solutionis». Contributo alia teoría del luogo dell'adempimento in dirítto romano, Milán, 1984.

8.c SOLAZZI, ob. cit., p. 96 ss.

9.c D. 45, 1, 41, 1.

10. D. 45, 1, 4, 1; D. 45, 1, 14.

433

DERECHO ROMANO § 116.

EL INCUMPLIMIENTO LAS O LIGACIONES Y SUS PRESUPUESTOS11

El deudor se vincula al acreedor en orden al cumplimiento de una determinada prestación. El cumplimiento puede resultar objetivamente imposible, y, en tal caso, se disuelve el vínculo ²obligatio resolvitur.

De imposibilidad objetiva no cabe hablar cuando la obligaciĂłn recae sobre una cosa gen^rica: la dificultad econĂłmica o de otra suerte en que se encuentre el deudor es algo que se aparta del impedimento natural, Ăşnico que puede liberarle.12 En el ĂĄmbito de las obligaciones que tienen por objeto una certa res ²obligaciones que imponen como Ăşnico deber el de entregar la cosa: darĂŠ oportere², el deudor responde del incumplimiento cuando la imposibilidad proviene de un acto a ^l imputable ²factum debitorĂ­s. Se libera, en cambio, cuando la imposibilidad no depende de un acto suyo, o como dicen los romanos, cuando per eum non stat quominus praestet. Ni la omisiĂłn del deudor acarrea responsabilidad, ni se toma en cuenta, cuando surge ^sta, por un acto positivo, el elemento intencional. El heredero que mata o manumite al esclavo que el difunto prometiĂł mediante stipulatio o legĂł per damnationem, responde frente al acreedor, aunque ignore la promesa estipulatoria o el testamento. Cuando la imposibilidad del cumplimiento de la prestaciĂłn deriva del factum debitorĂ­s, se duda todavĂ­a si alcanza responsabilidad a quien realiza el acto positivo ignorando que es deudor. 13 Con referencia a casos en que la responsabilidad puede resultar inicua, los juristas llegan a admitir algunas exenciones: en materia de obligaciones extracontractuales, sancio11. ARANGIO-RUIZ, ResponsabililĂĄ contrattuale in diritto romano, 2.' ed., Ă&#x2018;apĂłles, 1933 (reimpresiĂłn, Ă&#x2018;apĂłles, 1958); LĂ&#x153;ZZATTO, Caso fortuito eforza maggiore come limite alia responsabilitĂĄ contrattuale. I: La responsabilitĂĄ per custodia, MilĂĄn, 1938; PFLĂ&#x153;GER, Zur Lehre van da Haftung des Schuldners nach rom. Recht, ZSS, 65 (1947), p. 121 ss.; MARTON, Un essai de reconslniction du dĂŠveloppement probable du systĂŠme classique romain de responsabilitĂŠ civile, RWA, 3 (1949), p. 177 ss.; VISKY, La responsabilitĂŠ darts le droit romain ĂĄ la fin de la RĂŠpublique, ibĂ­d., p.

437 ss.; JĂłRS-KuNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 246 ss.; SARGENTI, Probleml della responsabilitĂĄ contrattuale, SDHl, 20 (1954), p.

127 ss.; ETTJ, ÂŤPerĂ­culumÂť: Problemi del rischio contrattuale in dir. rom. classico e giustinianeo, JUS, 5 (1954), p. 333 ss.; Studi De Francisci, 1, p.

133 ss.; LUZZATTO, BIDR, 63 (1960), p. 47 ss.; NORR, Die FahrĂ­assigkeit im byzanĂźnischen Vertragsrecht, Munich, 1960; DE RO ERTIS, La disciplina della responsabilitĂĄ contrattuale nel sistema della Compilazione giiĂ­sĂ­inianea, 1, arĂ­, 1962; 2. arĂ­, 1964; 3, ari, 1966; Introduzione alio studio della responsabilitĂĄ contratĂ­uale nel sistema della compilazione giustinianea, ari, 1970; CANNATA, Ricerche sulla responsabilitĂĄ contrattuale nel dir. romamo, MilĂĄn, 1966; SDHl, 32 (1966), p. 63 ss.; Per lo studio della responsabililĂĄ per colpa nel diritto romano, MilĂĄn, 1969; MASI, v.

Inadempimenlo (Premessa sĂ­orica), ED, 20 (1970), p. 858 ss.; VISKY, Bemerkungen zur EntwickĂ­ung des kontrtĂ­ktuellen Haftungssystems im antitcen rĂłmischen Recht, Acta Antigua Acad. Scientiarum HungarĂ­cae, 20 (1972), p. 371 ss.; DE RO ERTIS, La responsabililĂĄ contrattuale nel sistema della Grande Compilazione. Alie scaĂ­urigini della moderna teorĂ­a della responsabilitĂĄ contrattuale, 2 vols., ari, 1981-82; KNĂ&#x153;TEL, Die Haftung fĂźr Hilfspersonen im rĂłmischen Rechl, ZSS, 100 (1983), p. 340 ss.; TAPARO, ÂŤRegulaÂť e ÂŤlus antiquumÂť in D. 50, 17, 23. Ricerche sulla responsabilitĂĄ contratĂ­uale, 1, ari, 1984; CriĂ­eri di imputazione della responsabilitĂĄ contrattuale e ÂŤbona fidesÂť. Studi Biscardi, 6 (1987), p. 311 ss.; SCHIPANI, ÂŤCulpaÂť, Ene. Virgiliana, 1 (1984), p. 949 ss.; PASTORI, Sodalitas Ă . Guarino, 5 (1984), p. 2545 ss.; SAROENTI, en Problem. contrattuale (1988), p.

89 ss.; DE RO ERTIS, ResponsabilitĂĄ contrattuale (Diritto romano), ED, 39 (1988), p. 1054 ss.; SARGENTI, Rischio contrattuale (dir. romano), ibĂ­d., 40 (1989), p. 1126 ss.; RA AVE, TR, 58 (1990), p. 345 ss.; IHERING, // momento della colpa nel dir. romano prĂ­valo, trad. ÂĄtal. y nota de lectura de F. FUSILLO, Ă&#x2018;apĂłles, 1990. Sobre el uso jurisprudencial del t^rmino dolus en materia contractual, MAC CORMACK, ZSS, 100 (1983), p. 520 ss. ² Sobre culpa in contrahendo, EINART, TR, 28 (1960), p. 376 ss.; VALENTE, Annali MacĂŠrala, 22 (1958), p. 313 ss.; MĂ&#x2030;DICOS, Fg. Kaser (1986), p.

169 ss. ² Sobre la expresiĂłn ÂŤde se queriÂť (D. 2, 13, 10, 3; D. 17, 2, 72; Inst. 3, 25, 9; D. 18, 6, 16, entre otros), MAYER- MALY, ÂŤDe se queri deberĂŠ, ojficia erga seÂť und Verscnulden gegen sicfi selbst, Fs. Kaser (1976), p. 229 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, ÂŤDe se queriÂť = Ă&#x2030;CCVT.Ă&#x201C;V aitiĂĄaSai, Esludios Iglesias (1988), p. 1065 ss. Sobre la responsabilidad precontractual, por razĂłn de culpa, v^ase STEIN, Fauh in the formation of contracĂ­ in RomĂĄn Law and Scots Law, Edimburgo, 1958, y la bibliografĂ­a de las notas siguientes.

12.c Cfr. D. 45, 1, 137, 4.

13.c Cfr. D. 45, 1, 91, 2; D. 12, 6, 65, 8; D. 39, 6, 39; D. 30, 112, 1. V^anse p. 179 ss.; DE RO ERTIS, Synteleia Arangio-RuĂ­z, 1, p. 585 ss.

SARGENTI, SDHl,

20 (1954),

434

DERECHO ROMANO nadas por una condictio certae reí ²pago de lo indebido, donación monis causa², el que adquiere un esclavo que debe restituir a otra persona, sólo es responsable de la manumisión del mismo cuando sabe o puede pensar que está obligado a entregarlo. 14 En el campo de las obligaciones tuteladas por actiones con intentio incerta ²obligaciones que imponen al deudor un daré faceré-, es dable tener en cuenta toda clase de actos del deudor, ya que el contenido de la prestación se determina y concreta en vista de las circunstancias. En los iudicia bonaefldei, que constituyen los principales casos de actiones con Intentio incerta, se asegura una responsabilidad con arreglo a las circunstancias del caso particular. El deudor es responsable aquí de todo aquello que sea exigible entre personas justas y leales, importando poco que se trate de un acto positivo o de una omisión.

Sin embargo, resulta difícil para nosotros conocer los límites dentro de los cuales se mueve, histórica y dogmáticamente, la responsabilidad del deudor. Ante todo, conviene advertir que la cuestión de la responsabilidad no es resuelta por los clásicos al dictado de un criterio preciso y uniforme: las infinitas modalidades de la formula y los varios elementos que encierra cada tipo de negocio no permiten su engarce en el armazón de un esquema rígido y definitivo. La dificultad aumenta, por otra parte, como consecuencia de las alteraciones hechas por los compiladores justinianeos en los textos clásicos, y en torno a las cuales se formulan hoy muy encontradas opiniones.

El deudor responde por dolo, en tanto se libera por caso fortuito. El problema estriba en saber si en la ^poca clásica responde tambi^n por culpa.

Dolo es la intención o propósito deliberado de observar una conducta que acarrea la imposibilidad de cumplir la prestación. Culpa tanto significa como negligencia y se contrapone a diligencia. Caso fortuito es cualquier evento no imputable al deudor.

Gana hoy estado la opinión de que a un sistema de responsabilidad civil de carácter objetivo se sobrepone, por obra de los compiladores, un sistema multiarticulado. Centro de este sistema, en el que impera el criterio subjetivo, es la culpabilidad.

Lo cierto es que, en orden al desenvolvimiento histórico de la responsabilidad civil, sólo conocemos con bastante certeza el comienzo y el fin: la oposición originaria entre dolus y casus y el sistema articulado de la Compilación justinianea. En lo restante ²sobre todo, en lo que toca al nacimiento y desarrollo del concepto de culpa², reina la oscuridad o, cuando menos, la incertidumbre. Es probable que el concepto de culpa surgiera en el campo de los delitos ²en el curso de la aplicación de la ¡ex Aquilia, precisamente², y que de aquí pasara al campo contractual. Los fragmentos relativos a dicha ley demuestran que los juristas examinaron con detenimiento el problema de la negligencia, distinguiendo entre ^sta y el dolus y el casus. Verdad es que la culpa delictuosa aparece ya formulada en la ^poca de Gayo.15 La jurisprudencia de los últimos tiempos republicanos y, sobre todo, de la ^poca clásica, aprecia en las relaciones contractuales una noción de imputabilidad distinta de la que sirve de sustento al dolo. Mientras el dolo implica una infracción intencionada de la obligación contractual, la culpa entraña una conducta deshonesta, una inobservancia de un deber de prudencia que pesa sobre cada miembro de la comunidad ciudadana en la vida 14.c D. 12, 6, 65; D. 39, 6, 39. Cfr. MONIER, Manuel, 2, 4. a ed., p. 230.

15.c GAYO, 3, 202 y 211. ASANGIo-Ruiz, Responsabilitá contramate, p. 226 ss.; KUNKEL, Exegetische Studien zur Aquilischen Haftung, ZSS, 49 (1929), p. 162; Diligentia, ZSS, 45 (1925), p. 344; KÜ LER, Der Einfluss der griech.

Philosophie aufdie Entwickíung der Lehre von den Verschuldensgraden in rom. Recht, Festsgabefür Binder, p. 66; VISKY, RIDA, 3 (1949), pp. 439-440, 480-481; TALAMANCA, Enciclop. del diritto, 1 (1960), p. 517 ss.; MAC CORMACK, Culpa, SDHl, 38 (1972), p. 123 ss.; Vocí, SDHl, 56 (1990), p. 29 ss.; MANFREDINI, Annali Ferrara, 5 (1991), p. 1 ss.

435

DERECHO ROMANO de relación.16 La culpa es concebida como desviación de un modelo ideal de conducta:17 el modelo viene representado, unas veces, por lafides o bonafides, y otras, por la diligentia de un paterfamilias cuidadoso ² diligens paterfamilias. Dentro de los iudicia bonae fidei, la conducía contraria a \afides es asimilada, en su efecto, al dolus.11 Clásica es la diligentia, y clásica la medida del bonus paterfamilias, por más que sean los justinianeos quienes la han elevado a la categoría de concepto t^cnico y fundamental en la teoría de la culpa." En determinados casos, el Derecho romano establece una especial responsabilidad, expresada en el «deber de custodia» ²praestare custodiam. Tal deber va aparejado a situaciones en que la conservación de la cosa se confía a uno de los contratantes. Detentando la cosa un contratante en provecho propio y viniendo obligado a la restitución, la p^rdida de la misma le hace incurrir en responsabilidad, una responsabilidad que tiene su fundamento tanto en la propia falta de diligencia ²culpa², como en supuestos donde el factor voluntad nada juega. Gayo (3, 205-206) nos habla del fallo, del sarcinator y del comodatario, que son responsables por razón de la custodia, y respecto de las cosas que les fueron entregadas para limpiar o arreglar, mediante un precio, o para tener en uso gratuitamente. Los casos del fulla y del sarcinator ²que no sabemos si tenidos como únicos por Gayo, o si ^ste los refiere demostrandi causa² fueron extendidos, probablemente, a la locatio operis faciendi y a la locatio reí utendae, cuando recaen sobre cosas muebles.

Tomando por base la singular responsabilidad vinculada originariamente al receptum, el praestare custodiam se aplica a los nautae, caupones y stabularii (§ 102), así como al vendedor, por razón de la cosa vendida y todavía no entregada. En los casos expresados, la responsabilidad alcanza al supuesto de que la cosa sea robada, incluso sin darse falta de diligencia u otra suerte de concurso de la voluntad por parte del custodiante. Y es a ^ste, y no al dueño de la cosa, como nos dice Gayo, al que se concede la actio furti.

El tema de la responsabilidad por custodia tiene hoy planteados muchos problemas.20 16.c Cfr. UCKLAND. Diligens paterfamilias, Siudi Bonfanle, 2, p. 86 ss.; ETTI, Istituzioni, p. 240. Sobre la. diligentia quam in suis, EHRHARDT, Mnem. Pappulia (1934), p. 101 ss.; HAUSMANINOER , Fest. Koschaker (1976), p. 265 ss.

17.c Cfr. GAYO, 1, 200; PAULO, 1, 4, 1.

18.c Cfr. CELSO, D. 16, 3, 32, desfigurado por los posclásicos, que generalizan y exageran tal asimilación.

V^anse JORS-KuNKEL, ob. cit., p. 254, n. 23; MARTON, RIDA, 3 (1949), p. 185; SEL , Syntelela Arangio-Ruiz, 2, p. 1173 ss.

19.c Cfr. JflRS-KuNKEL, ob. cit., p. 257, n. 5; MARTON, ob. cit., p. 190 ss.; SARGENTI, SDHI. 20 (1954), p. 138 ss.; DE RO ERTIS, «Culpa et diligentia» nella Compil. giustinianea. Studi Bettt, 2, p. 349 ss.; La disciplina della responsabilitá coníraííuale, p. 171 ss.; CANNATA, Per lo udio della responsabilitá per colpa nel dir. rom., Milán, 1969; DE FALCO, cDiligentiam praestare». Ricerche sulí'eme sione deH'inadempimento colposo delle «obligationes», Ña póles, 1991.

20.

LUSIGNANI, La responsabilitá per custodia econdo il diritto romano, 1, Módena, 1902; II, Parma, 1903; 111, Parma, 1905; SECKEL, en HEUMANN, Handlexicon, . Custodia; HAYMANN, Über Haftungjíir Custodia, ZSS, 40 (1919), p. 167 ss.; PARÍS, La responsabilité de la custodia n droil mmain. París, 1926; VAZNY, Custodia, Annali Palermo, 12 (1929), p. 101 ss.; Svolgimento della responsabilitá per colpa nel diritto romano, Acta Congr. iurid. intemationalis, Roma, 1935, 1, p. 347 ss.; SCHULZ, ZSS, 50 (1930), p. 708 ss.; ARANGIO-RUIZ, Responsabilitá contrattuale, p. 62 ss.; WIEACKER, ZSS, 54 (1934), p. 35 ss.; KKÜCKMANN, Custodia, ZSS. 64 (1944), p. 1 ss.; ROSENTHAL, Custodia una AktMegitimation, ZSS, 68 (1951), p. 217 ss.; SARGENTI , SDfíl, 20 (1954), pp. 136 ss., 147 ss.; MARTON, 1VRA, 7 (1956), p. 124 ss.; VAN OVEN, TR, 24 (1956), p. 137 ss.; RIDA, 3 (1956), p. 451; MAYER-MALY, Locatio conductio, cit., p. 213 ss.; WU E, Zur Hafiung líes «Horrearius», ZSS, 76 (1959), p. 508 ss.; THOMAS, «Custodia» and «Morrea», RIDA, 6 (1959), p. 371 ss.; FEENSTRA, Mélanges Lévy-Bruhl, p. 105 ss.; LUZZATTO, NNDI, 5 (1960), p. 93 ss.; WESENER, Synteleia Arangio-Ruiz, 1, p. 191 ss.; CANNATA, SDHI, 30 (1964), p. 235 ss.; Ricerche, cit., p. 23 ss.; ALZON, Probiimes relatifs á la location des entrepóls en droit romain. París, 1966; THOMAS, RIDA, 14 (1966), p. 353 ss.; METRO, L'obbl/gazione di custodire nel diritto romano, Milán, 1966; «Custodiam praestare», LABEO, 13 (1967), p. 60 ss.; AL ANESE, Studl Grosso, 1, p. 79 ss.; HoFFMANN-RjEM, ZSS, 86 (1969), p. 394 ss.; MAC CORMACK, «Custodia» and «culpa», ZSS, 89 (1972), p. 149 ss.; ORTEGA, «Custodia venditoris», Rev. de Der. Notarial, 85-86 (1974), p. 285 ss.; VAN DER ERGH, «Custodiam praestare»: «custodia-liabi/ity or liability for fai/ing «custodia», TR, 43 (1975), p. 59 ss.; RASCÓN,

436

DERECHO ROMANO Ciertos casos ²el del horrearius, el del acreedor pignoraticio, el del arrendatario de objeto mueble² son materia de grave discusión. Las alteraciones operadas en los textos por los compiladores justinianeos hacen muy difícil el conocimiento del Derecho clásico en lo que toca a esta materia. Desde luego, la responsabilidad por custodia entraña, en la ^poca jus-tinianea, una genuina responsabilidad ²agravada² por culpabilidad ²de exactissima diligentia se habla ahora.21 Los compiladores desarrollan y generalizan las doctrinas clásicas, preñadas de decisiones en torno a una informe casuística. Tales doctrinas, que ahora no resultan siempre comprensibles, son dL"jfi;'jraHaq muchas veces, cuando no llevadas a t^rminos de grave exageración. En orden a la responsabilidad ²y no sólo contractual, sino tambi^n extra-contractual², es principio que rige normalmente el de la culpa; la scientia, la bona y la mala fldes sirven con frecuencia como criterios diferenciadores de los efectos jurídicos.22 La Compilación justinianea ofrece un sistema de responsabilidad articulado, con varias graduaciones. El primer grado está constituido por el dolus, cuya nota característica es la intencionalidad. El segundo, por la culpa, que muestra a su vez las siguientes articulaciones: a)c Culpa lata13 o negligencia extrema: lata culpa est nimia neglegentia, id est non intellegere quod omnes intellegunf (es culpa lata la negligencia excesiva, esto es, no entender lo que todos entienden). La culpa lata se equipara, siguiendo precedentes clásicos,25 al dolo. b)c Culpa levis*6 o inobservancia de la diligencia propia del bonus o diligens pater familias, con lo que se entiende el tipo de hombre normal, ordenado y cuidadoso, en la gestión de su hacienda y, por manera general, en la actividad correspondiente a la prestación de que se trate. e) Culpa in concreto, como dicen los comentaristas, o inobservancia, por parte del deudor, de la diligencia que suele tener en sus propios asuntos ²diligentia quam suis rebus adhibere soleí²,27 y que, en el particular caso, puede ser menor que la propia del hombre normal. La culpa in concreto se contrapone a la que los propios comentaristas denominan culpa in abstracto, que se valora tomando por medida la diligentia del bonus paterfamilias. La diligentia quam suis se aplica, por modo especial, a aquellas relaciones en que el deudor «Pignus» y «custodia» en el Derecho romano clásico, cit., p. 86 ss.; KASER, ZSS, 96 (1979), p. 89 ss.; MAC CORMACK, ZSS, 96 (1979), p. 138 ss., para la relación entre periculum y custodia; ANKUM, RIDA, 26 (1979), p. 134 ss.; MAC-QUERON, Deux centráis d'entrepóts du I" siécle p. J. C, T. Pomm. 7 et 44, Et. Kayser (1979), p. 199 ss.; WACKE, LABEO, 26 (1980), p. 299 ss.; ANKUM, Studi Biscardi. 4 (1983), p. 587 ss.; KNÜTEL, ZSS, 100 (1983), p. 340 ss.; ROTA, Studi Biscardi, 5 (1984), p. 329 ss.; ARCHIESI, «Custos/custodia/custodio», Ene. Virgiliana, 1 (1984), p. 987; RO A YE, L'obligation de garde. Essai sur la responsabilité contractuelle en droit romain, ruselas, 1987; HERRERA, Estudios Iglesias (1988), p. 1407 ss.; RE1CHARD, ZSS, 107 (1990), p. 46 ss.

21.c D. 44, 7, 1, 4. Cfr. DE RO ERTIS, La disciplina, p. 109 ss.

22.c Cfr. SCHULZ, Príralpícn, p. 170; TAPARO, Studi Biscardi, 6 (1987), p. 311 ss.

23.c DE MEDIO, Studi sulla culpa lata in diritto romano, BIDR, 17 (1905), p. 5 ss.; 18 (1906), p. 260 ss.; Valore e pórtala della regola «magna culpa dolus est», Studi Fadda, 2, p. 223 ss.; LENEL, Culpa lata una culpa levis, ZSS, 38 (1918), p. 263 ss.

24.c D. 50, 16, 213, 2.

25.c Cfr. D. 16, 3, 32, interpolado, pero no hasta el punto de que sólo permanezcan en pie, como genuinamente clasicos, los nombres de tos jurisconsultos que discuten acerca de la equiparación.

26.c La expresión culpa levissima, que se lee en D. 9, 2, 44: In lege Aquilia et levissima culpa venií, suele considerarse interpolada (cfr., por ej., ARANGIO-RUIZ, Istituzioni, p. 376). V^ase, sin embargo, MARTON, RIDA, 3 (1949), p. 183. Tambi^n se sospecha del falseamiento de los textos que cita LENEL, ZSS (1918), p. 265 ss. Sobre el tema, v^ase ahora HOFFMANN, Die Abslufung der Fahrlássigkeit in der Rechlsgeschichte. linter besonderer Berú'cksichtigung der «culpa levissima», erlín, 1968.

27.c WOLFF, Zur Geschichte der «diligentia quam suis», IVRA, 6 (1955), p. 152 ss.; MERCOGLIANO, «Diligentia quam in suis» per i giurisli romani classici, INDEX, 19 (1991), p. 379 ss.

437

DERECHO ROMANO debe gestionar o cuidar el inter^s ajeno cual si fuese propio. Tal ocurre en orden a las obligaciones del tutor y del socio y a la obligación del marido de restituir la dote.

Los varios grados de culpa que hemos señalado no son fruto, probablemente, de la inventiva posclásica, sino desviaciones de normas y distinciones clásicas.28 Así, por ejemplo, el criterio de las Militas contrahentiutn,29 que los juristas romanos no dejan de tomar en cuenta, es ahora objeto de desarrollo, hasta ser erigido en principio general. A tenor de tal criterio, la responsabilidad se limita a la culpa lata cuando la relación jurídica se constituye en único provecho ²utilitas² del acreedor, en tanto se extiende hasta la culpa levis cuando la relación mLr" il ^("'e'-Vín evHusivp rjel deudor o al de ambos. Según lo que parece más probable, el Derecho justinianeo cierra el ciclo de una evolución histórica que, tomando como punto de arranque el dolus, amplía sucesivamente la responsabilidad del deudor. Y entendidas así las cosas, no cabe hablar de un corte profundo, radical, entre las normas e ideas que campean en la ^poca clásica y aquellas otras que tienen su explicación en la obra de los compiladores.30 El deudor se libera de toda responsabilidad cuando la prestación se hace imposible por un evento que no le es imputable. Hechos naturales ²inundación, terremoto, ruina, naufragio, etc.², hechos jurídicos que sustraen la cosa al comercio de los hombres y actos humanos realizados por terceros con empleo de fuerza irresistible, libran al deudor de todo vínculo. Con relación a tales acontecimientos se habla de casas o de casas fortuitus.^ El caso fortuito absoluto es la vis maior o evento que ninguna medida de previsión normal hubiera podido evitar.

Las normas que atañen a la responsabilidad son de carácter dispositivo y, consiguientemente, cabe agravarla o aminorarla por convenio de las partes. Sin embargo, se niega eficacia al pactum de doto non praestando, por ser contrario al inter^s general, que exige la represión de todo acto doloso. 32 §117.

EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO IMPUTA LE AL DEUDOR

Siempre que el deudor deba responder del incumplimiento, según los criterios que dejamos expuestos, la obligación subsiste ²perpertuatio obligationi^², y el acreedor 28.c JORS- KUNKEL, ob. cit., p. 258, 29.c KÜ LER, Das Utilitátsprinzip ais Grund der Abstfung bei der Vertragshaftung im klassischen rom. Recht, Bertiner Festgabe für O. Gierke. 2, p. 256 ss.; Die Kontrárklagen und die UtlliUtsprinrip, ZSS, 38 (1917), p. 73 ss.; HAYMANN, Texikriiische Studiem zum rom. Obligationenrecht, ibid., 40 (1919), p. 189 ss.; KUNKEL, Diligenlia, ibíd., 45 (1925), p. 312; WIEACKER, Haflungsformen des rom. Gesellschaflsrecht, ¡bfd., 54 (1934), p. 57 ss.

30.c Cfr. IONDI, fsliluzioni. p. 349.

31.c DE MEDIO, Caso fortuito e forza maggiore in dirílto romano, BIDR, 20 (1908), p. 157 ss.; LUZZATTO, Caso fortuito e forza maggiore, cit.; MAYER-MALY, Festschrift Sleinwenter, p. 58 ss.; SEAOER, SDHI, 31 (1965), p. 330 ss.; RO INSON, «Casus» in the Digest, Essays Bañan, 1 (1979), p. 337 ss.; MOLNAR, Die Ausgestaltung des Begriffes der «vis maior» im romischen Recht, 1VRA, 32 (1981), p. 73 ss.; MILELUA, «Casus» e «vis maior» in Sen., Ben. 4.39.34; 7.16.3, LABEO, 33 (1987), p. 267 ss.

32.c Verdad es que, reconoci^ndose la eficacia del pacto por el que se renuncia al ejercicio de la acción -v. gr., del pacto ne (quis) depositi agat (D. 2, 14, 7, 15; eod., 27, 3)², se llega al resultado práctico de eliminar la responsabilidad por el dolo que pueda cometerse. El pacto que libra de responsabilidad por el dolo ya cometido, es siempre válido. Sobre la validez del pacto ne quis depositi agat, que puede hacer pensar, aunque así no ocurra, en la anomalía de los textos relativos al depósito, v^anse Di MARZO, Studi in añore di V. Lilla, p. 168; SEGRÉ, Studi Fadda, 6, p. 350; ROTONDI, La misara della responsabititá nell'actio deposili, AG, 83 (1909), p. 269 ss. (= Scritti, 1, p. 120 ss.); AL ERTARIO, Variazioni di responsabilitá nella actio depositi, etc., Studi, 4, p. 253 ss.

33.c D. 45, 1, 91, 3: veteres consíituerunt, quoníiens culpa intervenit debitoris, perpetuar! obligationem. V^anse GRADENWITZ, Quotiens culpa intervenil debitoris, perpetúan obligationem, ZSS, 34 (1914), p. 259 ss.; GENZMER, Der

438

DERECHO ROMANO puede pedir en juicio la prestación de la cosa debida, cual si ^sta no hubiese perecido. A falta de cumplimiento de la prestación, la condena ha de recaer sobre una suma de dinero, cuyo montante determina el propio acreedor, bajo juramento, 34 o directamente el juez.

El contenido de la condena es variable, porque varias son las modalidades de la formula.35 Si la formula lleva una intentio certa, la condena se centra en el valor común de la cosa, o si se quiere, en el valor que ^sta tiene para cualquiera -quanti ea res est. En caso de intentio incerta, nada impide que entre en juego ²y esto es lo normal² el criterio subjetivo, de suerte que la condena mire al valor que tiene la cosa para la propia persona del acreedor ² id quod interest. Hay casos, sin embargo, en que, mediando circunstancias o elementos de diversa naturaleza, la cláusula quanti ea res est lleva a superar la pauta objetiva, alcanzando la condena al id quod interest.

En los iudicia bonae fldei la condena tiende a un «quidquid» daré faceré oportet ex fíde bona.

Condenando en aquello que es justo y equitativo, el «inter^s» -el id quod interest² encuentra aquí su salvaguardia.

El «inter^s» comprende el daño positivo ²daño emergente² y las ganancias frustradas ²lucro cesante.36 En todo caso, es preciso que el daño sufrido por el acreedor derive del incumplimiento.

En el Derecho justinianeo, y siempre que la obligación recaiga sobre un objeto cuya estimación pueda determinarse con certeza ²in ómnibus casibus qui certam habent quan-titatem vel naturam11², la valoración del daño no puede superar el montante ²artificial e ilógico, por lo demás² del doble de lo que importa la prestación.

subjethe Tatbestand des Schuldnenerzugs im klas. rom. Recht, ibíd., 44 (1924), p. 102 ss.; PASTORI, Profth dogmático e storico della obligazione romana, Milán, 1951, p. 173 ss.; MAYER-MALY, ((Perpetuado obligationis»: D. 45, 1, 91, IVRA, 7 (1956), p. 6 ss.; IANCHI FOSSATI, «Perpetuatio obligationis», Padua, 1979; KASER, «Perpetúan obligationem», SDHI, 46 (1980), p. 110 ss. La perpetuatio implica subsistencia de la obligatio en toda su extensión, mas de manera que ya no se toman en cuenta los hechos que, ocurridos antes del cumplimiento, hubieran extinguido o aminorado la responsabilidad del deudor. Lo dicho significa que la estimación de la cosa se hace con referencia al momento en que la prestación debió cumplirse, y que el sucesivo perecimiento de la prestación, incluso si obedece a caso fortuito, no exonera de responsabilidad al deudor. En relación con este periculum del deudor se da el principio, de dudosa clasicidad, según el cual el deudor puede liberarse de responsabilidad siempre que le sea dable probar que la cosa hubiera tambi^n perecido de haberse encontrado en poder del acreedor. Cfr. D. 10, 4, 12, 4; D. 16, 3, 14, 1.

34.c El juramento no vincula al juez, pues se trata de un simple elemento de juicio. Cfr. D, 12, 3, 5.

35.c V^anse KASER, Quanti ea rest est, Munich, 1934; Vocí, Risarcimento del danno e processo formulare, Milán, 1938; MEDICUS, «Id quod interest», Colonia-Graz, 1962; TR, 32 (1964), p. 102 ss.; HONSELL, «Quod interest» im «bonae fidei iudicium». Studien zum romischen Schadensersatzrecht, Munich, 1969; TAPARO, La «interpretalio» ai <tverba» «quanti ea res erit» nella giurisprudenza romana. L'analisi di Ulpiano, Ñapóles, 1980; LABEO, 33 (1987), p. 104 ss.; KUPISCH, «Id quod interest» bei Nichterfüllung und Verzug der Verkáufers (Pomp. D. 19, 1, 3, 3 und Paul.

D. 19. 1, 21, 3), TR, 43 (1975), p. 1 ss.; WOLF , TR, 45 (1977), p. 1 ss.; DE RO ERTIS, Scritli. 1 (1987), p. 517 ss.

Sobre la litis contestatio, en su asimilación a la novación, tambi^n ONIFACIO, Studi Albertarío, I, p. 63 ss.; AG, 142 (1952), p. 34 ss.

36.c No conocemos los límites dentro de los cuales se mueve la distinción, sobrevalorada quizá por los compiladores justinianeos. V^anse GUARNERl-ClTATl, Miscelánea esegetica, Annali Perugia, 37 (1924), p. 68 ss. (estr.); ELOW, Festschrift Lewald, p. 15 ss.; Die Haftungfür «lucrum cessans» im rom. Recht, Munich, 1964; LAHO, «Lucrum cessans» im romischen und gegenwártigen tschekoslowakischen Recht, Síuria iuridica U. W., 12 (1985), p. 105 ss. Con la distinción dicha no coincide la que hacen los modernos entre el daño naciente del incumplimiento del contrato y el daño derivado de no haberse abstenido de concluir ^ste. Uno y otro daños se ponen en relación, respectivamente, con la ventaja que hubiera obtenido el acreedor de haberse cumplido el contrato ²inter^s positivo² y con la situación en que se encontraría de no haberse concluido ²inter^s negativo.

37.c C. 7, 47, 1. Cfr. D. 19, 1, 44, interpol. V^anse RATTI, // risarcimenlo del danno nel diritto giustinianeo, BIDR, 40 (1932), p. 169 ss.; DE RO ERTIS, «Quanti res est-id quod interest» nel sistema della grande Compilazione, SDHI. 32 (1966), p. 114 ss.

439

DERECHO ROMANO

§ 118.

MORA38

El deudor incurre en mora cuando no cumple en tiempo oportuno, y por causa que le es imputable, la prestación debida. Quien retrasa el cumplimiento de una obligación, no la cumple tal como debiera, y si la ejecución tardía no ofrece inter^s para el acreedor, el retraso implica, en efecto, incumplimiento, con todas las consecuencias que de aquí se derivan, y en los t^rminos que antes quedaron expuestos. Sin embargo, cuando la prestación es posible y el acreedor tiene inter^s en que ^sta se verifique, por más que medie dilación, los efectos de la mora no adquieren la amplitud propia del incumplimiento.

Para que haya mora es menester que el retraso en el cumplimiento se deba al deudor: per debitaren stat, quominus praestetur.39 Precísase, además, que la obligación sea válida y exigible, esto es, asistida por una acción a la que no se pueda oponer una excepción.40 La interpellatio, la intimación por parte del acreedor para que el deudor cumpla, no es un presupuesto necesario de la mora, sino algo que sirve para decidir, en terreno de prueba, la responsabilidad del deudor.41 Hay casos en que la llamada al cumplimiento es fundamental para que se juzgue culposo el comportamiento del deudor, mas hay otros en que tal no es necesario, hablándose entonces de mora ex re.'2 La mora sin interpellatio tiene lugar cuando la obligación es a t^rmino,43 rigiendo lo que los juristas medievales expresan con la máxima dies interpellat pro homine. En las obligaciones nacidas de delito tampoco es necesaria la interpellatio para poner de manifiesto la responsabilidad del deudor.44 La mora agrava la responsabilidad del deudor. Tratándose de obligaciones que recaen sobre una determinada cosa ² certa res², la obligación se perpetúa ²perpetuatio obligationis², por manera que el deudor no se libera si la cosa perece despu^s de la mora.45 En los iudicia bonaefidei es dable exigir al deudor los frutos obtenidos pos! moram* y en las deudas de

38.c Sobre la mora solvendi, RICCO ONO jr., Proftlo sforico delta mora riel dirilto romano, Annali Palermo, 29 (1962); La genesi delta mora come mezzo di aííuazione del «favor debitoris», 11 Oreólo Giurídico, 34 (1963), p. 71 ss.; KASER, v. Mora. PW; MONTEL, v. Mora (dirino romano), NNDI; CANNATA, v. Mora (storia), ED (1976), p. 921 ss.; GIODICE-SA ATELLI, Un rescritto di Adriano. Legati e fedecommessi, Sodaliías A. Guarino, 5 (1984), p. 2131 ss., sobre el r^gimen de intereses y frutos derivados de mora en el cumplimiento de un fideicomiso o de un legado. Sobre la mora acdpiendi. GUARNERI ClTAT!, Contribuí! alia dotlrina delta mora, Annali Palermo, 11 (1923); CATALANO, Annali Calan/a, 3 (1949), p. 512 ss.; OVE, LABEO, 1 (1955), p. 173 ss.; v. Offena rea/e (storia), ED, 29 (1979), p.

772 ss.; VlGNERON, «Offerre» aut «deponere». De ¡'origine de la procédure des offres réettes suivies de consignaron, Lieja, 1979; APATHY, «Mora acdpiendi» tind Schadenersatz, ZSS, 101 (1984), p. 190 ss.; «Mora crediloris» und «pignus», Fg. Kaser (1986), p. 9 ss. - Sobre rescriptos moratorios (cfr. C. Th. 1, 2, 8), AL ANESE, BIDR, 64 (1961), p. 15 ss. (= Scriíti, 1, p. 197 ss.).

39.c D. 12, I, 5; D. 45, 1, 23.

40.c D. 50, 17, 88: nulla intelligitur mora ibi fieri, ubi ñutía petilio est; D. 12, 1, 40: non enim in mora est is, a quo pecunia propíer excepíionem peíi non potest.

41.c Cfr. SI ER , I nlerpellatio und Mora, ZSS, 29 (1908), p. 48 ss.; ELEFANTE , «Interpellatio» e «mora», LABEO, 6 (1960), p. 30 ss.; Mnemeion Solazzi, p. 397 ss.; JAKO S, TR, 42 (1974), p . 23 ss.

42.c En el lenguaje de los prácticos del Derecho común , mora ex persona es tanto como mora ex iníerp ellatione, y representa lo normal; lo excepcional es la mora ex re (= mora sine interpellaíione). Según SI ER , 1. cit., p. 65 ss.; Rom. Privatrecht, p. 254 ss., en la ^poca clásica la interpellatio no es necesaria para la mora (mora ex persona), siendo ignorada la categoría de la mora ex re. De mod o co ntrario , E LEF ANTE , 1. cit. en no ta anterio r.

43.c C. 8, 37 (38), 12.

44.c D. 13, 1, 8, 1: semper enim moram fur faceré videtur. Cfr. D. 13, 1, 20.

45.c Cfr. D. 45, 1, 82, 1; eod., 91, 3. V^anse ETTI, La «litis aestimatio» in rapporto al lempo netle varié specie di azioni e di giudizi. Camerino, 1919, p. 30; GENZMER, ZSS, 44 (1924), p. 143: ARANGIO- RUIZ, Responsabiliíá contrattuale, p. 21, n. 1; Vocí, SDHI, 1 (1935), p. 60; SCHULZ, Eiführung in ¡1. St. der Dig., p. 208 ss.; NIEDERMEYER, Studien zu den wissenschaftlichen Grundlagen der Lehre von der «mora» seit Sabinus, Festschrifí Schulz, 1, p. 339 ss.; SARGENTI, SDHI, 20 (1954), p. 166 ss.; MAYER- MALY, «Perpetuatio obligationis»: D. 45, 1, 91, IVRA, 7 (1956), p. 6 ss.

46.c Cotí. 10, 7, 7 = P AULO , 2, 12, 7.

440

DERECHO ROMANO dinero los intereses de la suma debida desde el día de la mora ²usurae quae officio iudicis praestanlur, como contrapuestas a las usurae quae suní in obligatione.*1 La mora cesa, según dictados de equidad ²ex bono et aequo² que se aprecian en cada caso, cuando el deudor ofrece al acreedor el pago íntegro, y el último no tiene una causa justificada para rechazarlo ²emendaíio morae, como dice Paulo,48 o purgatio morae, en el hablar de los comentaristas.49 Opuesta a la mora debitoria ²mora debendi o mora debitoris, mora solvendi o mora in solvendo² es la llamada mora del acreedor ²mora creditoris o mora acdpiendi², que tiene lugar cuando ^ste rechaza, sin justa causa, la oferta de pago íntecr" y »fert.ivn ² real² que le hace el deudor. Rechazada así la oferta, y siempre que se trate de cosa especifica, el deudor sólo responde de la p^rdida de ^sta en caso de dolo. Perdida una cosa gen^ricamente determinada o una suma de dinero, por causa no dolosa, y luego de haber sido hecha la oferta real, el deudor puede oponer la exceptio dolí a la acción del acreedor.50 Cuando la deuda es de dinero, y el deudor la consigna in publico ²obsignatio, de-positum in aede publica², queda exento del riesgo, así como de la eventual obligación de pagar intereses.51 En el Derecho justinianeo el depósito in publico extingue ipso iure la obligación.

El acreedor puede ser tambi^n responsable de los daños y gastos ocasionados al deudor por no haber aceptado la oferta que ^ste le hizo a su debido tiempo.

47.c Las usurae quae officio iudicis debentur se fijan de acuerdo con los usos del lugar ² mos regionis. La facultad de exigir tales usurae se da tambi^n en e! caso de obligación naciente de fideicomiso o de ¡egaíum sínendi modo ²en el Derecho justinianeo, de todo legado. Cfr. GAYO , 2, 280; P AULO , 2, 12, 7; 3, 8, 4; D. 22, 1, 32, 2.

V^ase CERVENCA, Gaio nel suo tempo (Atti Simposio romanistico), p. 26 ss.; Contribuía alio estudio del/e «usurae» c.d. legali, Milán, 1969, p. 170 ss.

48.c D. 45, 1, 91, 3.

49.c Sobre este cese de la mora por oferta del pago ín tegro , v^ase GUARNE RI CITAT I , Anna li Palermo, 11 (1923), p. 222 ss., según el cual en el Derecho justin ian eo la purgatio mora e lib era ipso iure, en tan to qu e antes sólo otorgaba una exceptio dolí, que no aparecía en la fo rmu la cu and o se tratab a d e iudici a bona e fid eí. Sob re soluciones excepcionales en materia de purgatio mora e, MAGDE LAIN , Mélanges Lévy-Bru hl, p. 199 ss. (= Eludes, p. 679 ss.).

50.c D. 30, 84, 3; D. 46, 3, 72 pr.

51.c D. 22, 1, 7; D. 22, 1, 1, 3; C. 4, 32, 19; C. 8, 42 (43), 9. V^anse GUARNERI CITATI , Contributi, 227 ss.; CATALANO , Annali Caíanla, 3 (1949), p. 512 ss.; VIDAL , Le depát «in aede», RH, 4.43 (1965), p. 345 ss.; VIONERON , Offerre auf deponere. De l'origine de la procédure des o/fres réelles suivies de consignation, Lieja, 1979.

441

DERECHO ROMANO

CAPÍTULO

X

GARANTÍA Y REFUERZO DE LAS O LIGACIONES § 119.

GARANTÍA DE LAS O LIGACIONES

El cumplimiento de la obligación puede asegurarse sujetando la cosa de propiedad a la acción directa del acreedor obligatio reí, res oblígala², o bien haciendo que otra persona responda de la deuda con el propio cr^dito ²obligatio personas. Con referencia a uno y otro casos se habla, respectivamente, de «garantías reales» y «garantías personales». De las garantías reales ²flducia, pignus, hypotheca² y de algunas formas de garantía personal hablamos en otros lugares,1 quedando ahora por examinar, dentro de esta última categoría, las constituidas por contrato estipulatorio ²la stipulatio, en tres particulares aplicaciones: sponsio, fldepromissio, ftdeiussio² y por mandato creditual o mandato de apertura de cr^dito ²mandatum pecunias credendae, llamado por los comentaristas mandatum qualificatum.

Los t^rminos intercederé e intercessio indican, con valor general, la asunción de una garantía. En tal sentido, tanto las garantías personales propiamente dichas, cuanto la novación personal tendente a sustituir el deudor antiguo por otro nuevo expromissio- y la sujeción obligatoria de los deudores solidarios ²obligación in solidum², constituyen modalidades de la intercessio. La noción de intercessio fue elaborada por los juristas con referencia al senadoconsulto Veleyano,1 del año 46 de C., que prohibe a las mujeres «interceder», sea prestando garantías reales o personales u obligándose in solidum ²«intercesión cumulativa»², sea colocándose en el puesto del deudor, cuya obligación se extingue3 ²«intercesión privativa»², sea, en fin, obligándose ab initio en propia cabeza, para que no se obligue otra persona, que se beneficia, sin embargo, del contrato4 ² «intercesión tácita»². La prohibición de «intercedero tiende a proteger a la mujer contra una ligereza o falta de experiencia que la lleve a obligarse por otro creyendo que de aquí no derivarán perjuicios para ella. Consiguientemente, el pago de una deuda ajena no constituye intercesión, como tampoco la donación, la enajenación e incluso la garantía, siempre que ^sta se haga con ánimo de liberalidad ²donandi causa². La prohibición de 1.c Garantías reales, p. 315 ss.; Garantías personales: constitutum debiti alieni; receptum argentaríi, p. 398 ss.

- Sobre el tecnicismo de la noción de «res oblígala». ISCARDI, Estudios d'Ors (1987), p. 283 ss.

2.c D. 16, 1, 2, 1, donde se reproduce el texto del senadoconsulto. V^anse VOGT, Studien zum «señalas consu/tum Velleianum», onn, 1952; VAN OVEN, LABEO. 1 (1956), p. 85 ss.; MEDicus, Zar Geschichte des «senatum consultum Velleianum», Koln-Graz, 1957; GARCÍA GARRIDO, lus uxorium, Roma-Madrid, 1958, p. 154 ss.; VOGT, 75?, 35 (1967), p. 90 ss.; D'ORS, Acerca de las acciones «ex S. c. Vellaeiano», Estudios Áttarez Suárez (1978), p. 337 ss.; TELLEGEN-COUPERUS, RIDA, 30 (1983) p. ss.; LIE S, Estudios d'Ors (1987), p. 727 ss.; VALIÑO, Paulo, D. 16, 1. 22, Estudios Iglesias (1988), p. 1677 ss.

3.c Caso de la expromissio.

4.c Tal ocurre, por ejemplo, cuando una mujer contrae un pr^stamo en nombre propio, pasando el dinero a un tercero.

442

DERECHO ROMANO interceder no anula el negocio, pero faculta a la mujer para oponerse a la demanda del acreedor con la exceptio señalas consulti Velleiani? Si la mujer paga, ignorando que está asistida por esta defensa, puede reclamar lo pagado. La jurisprudencia admitió, en efecto, que la mujer no queda obligada ni aun naturaliter6. El Pretor concede al acreedor una actio restitutoria1 para dirigirse contra el prior debitar, cuando la obligación de ^ste se ha extinguido como consecuencia de una novar/o necessaria ²la producida por la litis contestatio* celebrada con la mujer que intercede cumulativamente, en plano de igualdad o en razón subsidiaria ²o de. una novatio voluntaría² caso de la intercesión privativa. Si la intercesión es tácita, se otorga o «instituye» una acción contra el deudor real ²actio institutoria, como dicen los int^rpretes.'

Justiniano declara nula de pleno derecho la intercesión de la mujer a favor del marido.10 Igualmente es nula la hecha a favor de otras personas cuando no consta en documento público suscrito por tres testigos." La mujer no se beneficia de la exceptio señalas consulti Velleiani cuando declara en tal documento que no intercede gratuitamente, sino que recibe pecuniam vel res,12 y tambi^n cuando confirma la intercessio dentro de dos años," o cuando renuncia a la excepción misma para adquirir la tutela sobre sus descendientes.14

I. Fianza." ² Entre las varias formas de garantía personal, ocupa un lugar prevalente \aflanza. Por la fianza una persona se obliga a responder de una deuda ajena con el propio 5.c D. 16, 1, 16,1. V^ase SOLAZZI, Allefonti della «exceptio SC. Velleiani», 19 (1953), p. 321 ss., donde examina varios textos de D. 16, 1 y C. 4, 29.

6.c D. 12, 6, 40.

7.c D. 16, 1, 8, 7-13.

8.c GAYO, 3, 180-181.

9.c D. 16, 1, 8, 14-15. V^anse LENEL, Ed. perp., p. 287; ORTOLUCCI, Actio quae instituit obligationem, Ma c^rala, 1915; CARRELLI, L'aato institutoria ex Feliciano senatusconsulto, RISG, n. s., 12 (1937), p. 1 ss.; L'intercessione della donna e la «restitutio in integrum» del creditore, SDHI, 3 (1937), p. 305 ss.; D'ORS, Estudios Altares Suárez (1978), p. 348 ss.

10.c Nov. 134. 8. De aquí procede la Auth. Si qua mulier, que figura en C. 4, 29, 22.

11.c C. 4. 29, 23, 2.

12.c C. 4, 29, 23, 1. A falta de declaración, cuando tal resulta probado por el acreedor.

13.c C. 4, 29, 22, 1.

14.c C. 5, 35, 3 pr.; Nov. 118, 5.

15.c APPLETON, Les lois romaines sur le cautionnement, ZSS, 26 (1905), p. 1 ss.; LEVY, Sponsio, fldepromissio, fideiussio, erlín, 1907; Nochlragliches zu den Anfangen der rom. Bürgschaft, ZSS, 28 (1908), p. 398 ss.; ORTOLUCCI, La fideiussione nell'Egitto greco-romano, BIDR, "17 (1905), p. 265 ss.; MITTEIS, Ober die Herkunfl der «stipulatio», Festschriflf. Becker, p. 107 ss.; Rom. Prívatrecht, 1, p. 269 ss.; PARTSCH, Griechisches Bürgschaftsrecht, Leipzig, 1909; KOSCHAKER, Babylonisch-Assyrisches Bürgschaftsrecht, Leipzig, 1911; SOLAZZI, Né «accessiones» né «adpromissores», BIDR, 38 (1930), p. 1 ss.; FLUME, Studien zur Akzessorietát der rom. Bürgschaftsstipulationen, Weimar, 1932; DAVID, ZSS, 53 (1933), p. 608 ss.; UCKLAND, Les limites de l'obligation du «fldeiussor», RH, 12 (1933), p. 116 ss.; SEGUÉ, In materia di garanziepersonali. BIDR, 42 (1934), p. 497 ss.; DE MARTINO, Síudi sulle garanziepersonaü. I: L'autonomía ctassica della sponsio. Ñapóles, 1937; II: Interno alia storía della sponsio, Ñapóles, 1938; Le garanzie personali deU'obbligazione, 1, Roma, 1940; L'origine delle garanzie personali e U concetto di obbligatio, SDHI, 6 (1940), p. 132 ss.; NOCERA, Insolvenza e responsabilitá sussidiaria nel dirítto romano, Roma, 1942, LEVY, Principal and surety in classical Román Law, Seminar, 1 (1944), p. 6 ss. (= BIDR, 55-56 (1951), p. 207 ss.); SCHULZ, «Condictio indebiti» und die Accessoríeíát der «sponsio» und «fideiussio» (D. 12, 6, 47), IVRA, 3 (1952), p. 15 ss.; AMIRANTE, «lusiurandum Jideiussorís», Sentí: cent. Casa ed. Jovene, p. 787 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Lex Cicereia», 1 (Atenas, 1957), p.

4 ss.; «Sponsor», RIDA, 8 (1961), p. 373 ss.; La législation romaine sur le cautionnement, RH, 39 (1961), p. 501 ss.; IONDI, BIDR, 65 (1962), p. 105 ss.; FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni. Corso di dir. rom., 1. Le garanzie personali, Padua, 1962; WIEACKER, ZSS. 80 (1963), p. 13 ss.; SCHERILLO , L'uadstipulator», RIDA, 10 (1963), p. 241 ss.; TALAMANCA, Fideiussione, Enciclop. del Dirítto, 17 (1968), p. 322 ss.; FEENSTRA, Le caraaére accessoire des différents íypes de cautionnement «verbis» en droit romain classique. Eludes Macqueron, p. 301 ss.; KASER, Celsus D. 12, 6, 47 und die Akzessorietat der Bürgschaft. Fest. A. Herdliaka (1972), p. 143 ss. (= Ausgewáhlte Schriften, 2 (1976), p. 363 ss.); MACQUERON, La fidéjussion dans les tablettes de Pompéi, Mél. Dauvillier (1979), p. 479 ss.; DÍAZ AUTISTA, Notas sobre el aseguramiento de obligaciones en la legislación justinianea, ÁHDE, 50 (1980), p. 683 ss.; RIDA, 30 (1983), p. 81 ss.; KASER, Unmittelbare Vollstreckbarkeit und Bürgenregress, ZSS, 100 (1983), p. 80 ss.; D'ORS, A., GIMÉNEZCANDELA, T., Fianza parcial, RIDA, 30 (1983), p. 101 ss. ² Sobre si la denominación de adpromissor alcanza, en ^poca clásica, a todo tipo de fiador estipulatorio, y esto es, no sólo al sponsor y al fidepromissor, v^ase LEVY, ob. cit. en esta nota, p. 13 ss. Sobre el clasicismo de dicho t^rmino, SOLAZZI, BIDR, 38 (1930), p. 19 ss.

443

DERECHO ROMANO cr^dito. Semejante obligación es accesoria de la obligación contraída anteriormente por el deudor principal ² obligatio principalis.16 Esta existencia sucesiva ²y no simultánea, como ocurre en la solidaridad pasiva² de los derechos del acreedor frente a deudores de distinto rango ²el deudor principal, en primer plano, y el fiador, en razón accesoria² caracteriza típicamente a la fianza. Sin embargo, la responsabilidad del fiador se manifiesta de modo vario en la historia del Derecho romano: al principio, el fiador es el único responsable, ya que se coloca en el puesto del deudor; más tarde, responde solidariamente como un codeudor, y, por último, se afirma el carácter accesorio de la obligación del fiador. En la ^poca clásica conviven el principio de la coobligación solidaria y el de la accesoriedad; en el Corpus iurís encuentra ^ste su definitiva consagración.

La ^poca republicano-clásica conoce tres formas de fianza verbal: la sponsio, la fi-depromissio y lajideiussio. Aparecida primero la sponsio, y despu^s de ella, en orden temporal sucesivo, \Sifldepromissio y la fideiussio, cel^branse las tres verbis, como toda stipulatio, pero tienen un campo de aplicación distinto, y, a veces, es distinta tambi^n su misma naturaleza. En el Derecho justinianeo sólo existe una forma de fianza, la ftdeiussio, que es resultado de la fusión de todas. Los compiladores sustituyen sistemáticamente los t^rminos sponsio y fidepromissio por el de fideiussio.

La sponsio y la fidepromissio sólo pueden garantizar obligaciones de carácter esti-pulatorio. La fórmula verbal de constitución es: ídem dan spondes? (o fidepromittis?), con la respuesta del fiador: spondeo (o Jidepromitto).'7 La sponsio es institución del ius civile y, por tanto, únicamente accesible a los ciudadanos romanos; la fidepromissio puede ser utilizada por los fiadores peregrinos. Tanto la obligación del sponsor, cuanto la del fidepro-missor, es intransmisible a los herederos.18 En la ^poca republicana son dictadas varias leyes con miras a regular las relaciones entre cofiadores y entre el fiador y el deudor principal. Una ¡ex Apuleia, posterior al 241 a. de C., dispone que si uno de los varios fiadores paga más de lo que le corresponde, puede dirigirse contra los demás para exigirles el reembolso del excedente." La lex Furia, que sigue en orden temporal a la anterior, y sólo se aplica al sponsor y al fidepromissor in Italia acceptus, establece que la obligación de garantía se extingue por el transcurso de dos años y que, en el caso de existir varios fiadores, la deuda se ha de dividir entre ellos por partes iguales, sin atender a la circunstancia de que alguno sea insolvente20 ²la insolvencia de cualquiera no se traduce en aumento de la cuota de quien es solvente, sino que perjudica al acreedor. La lex Cicereia, de fecha incierta, prescribe que el que toma sponsores o fl-depromissores, debe declarar públicamente y de antemano ²praedicere palam et declarare² el objeto de la obligación garantizada y el número de los garantes.21 Finalmente, una lex Publilia, anterior a la última, concede al sponsor que ha pagado al acreedor una acción penal 16.c GAYO , 3, 126.

17.c GAYO, 3, 115-116; 118.

18.c A no ser que el fiador sea extranjero y su derecho nacional establezca una regla distinta (GAYO, 3, 120). Cfr. TRIANTAPHYLLOPOULOS, ob. cit., 1, p. 6 ss.; Mélanges Daux (París, 1974), p. 337 ss.; Mélanges Sesión (París, 1974), p. 473 ss.; MARTINI, Studi Senesi, 85 (1973), p. 273 ss.

19.c GAYO , 3, 122. Cfr. WESENER, LABEO, 11 (1965), p. 342 ss.; TRIANTAPHYLLOPOULOS, Lex Apuleia de sponsu, Aegyplus, 49 (1969), p. 129 ss.

20.c GAYO, 3, 121; 4, 22; 109. Cfr. MAS!, Due passi ¡n lema di «lex Furia de sponsu», Studi Cagliari, 44 (196364), p. 703 ss.

21.c GAYO, 3, 123. Sobre la Lex Cicereia, v^ase la fundamental obra de TRIANTAPHYLLOPOULOS, «Lex Ci cereia», 1 vols., Atenas, 1957-59 (trad. italiana del vol. II: LABEO, 8 (1962), pp. 73 ss., 220 ss.; 10 (1964), 24 ss., 171 ss.; PW, Suppl. 10 (1965), col. 374 ss.).

444

DERECHO ROMANO por el duplo, ejercitable frente al deudor garantizado, siempre que no le hubiera reembolsado el dinero dentro de seis meses ²actio depensi.22 La fideiussio sirve para garantizar toda suerte de obligaciones ² id est sive re sive verbis sive litterís sive consensu contractae fuerint obligationes.23 Se diferencia así de la sponsio y de la fidepromissio, sólo aplicables a la garantía de obligaciones contraídas verbalmente. Además, la sponsio y \n fidepromissio se refieren a la misma promesa del deudor: el sponsor y el fidepromissor prometen el ídem ²ídem spondeo o fidepromitto², pero no se subordinan a la obligación principal. Distingui^ndose la estipulación de garantía de la principal, es posible tener por válida aqu^lla en ciertos casos en que ^sta es inválida.24 En cambio, la fideiussio acarrea obligación para el garante siempre y cuando el deudor quede obligatus, siquiera sea naturaliter. Por último, y de modo contrario a lo que ocurre en la sponsio y en la fidepromissio, la obligación del fldeiussor se transmite hereditariamente y la acción para hacerla efectiva tiene carácter perpetuo.

La fideiussio es accesible a romanos y extranjeros, y se constituye con la fórmula id flde tua esse iubes?, y respue'sta del fiador: fldeiubeo.

El fldeiussor responde de todo cuanto puede reclamarse al deudor principal ²ídem debitum. En ningún caso puede obligarse a más que el deudor principal, aunque sí a menos ²in leviorem causam25 En la ^poca clásica el fldeiussor responde a la par que el deudor principal. El acreedor tiene la facultad de dirigirse, a su elección, contra uno o contra otro, y la litis contestatio celebrada con cualquiera de ellos extingue ambas obligaciones.26 Para soslayar este último inconveniente, se introduce en la práctica la que los modernos llaman fideiussio indemnitatis, por virtud de la cual el fiador sólo se obliga a pagar la parte de la prestación que el acreedor no logró obtener del deudor principal. Verdad es todavía que los romanos no ven aquí una verdadera y propia fideiussio, puesto que la obligación del fiador es distinta de la del deudor principal.27 El fldeiussor no dispone, en cuanto tal, de una acción de regreso contra el deudor por el que ha pagado. La jurisprudencia admite, sin embargo, que el fiador pueda exigir el reembolso, sea mediante la actio mandati 2 * si ha obrado a instancia del

22.c GAYO , 3, 127; 4, 22. Cfr. WESENER , LABEO, 11 (1965), p. 343.

23.c GAYO, 3, 119 a. Cfr. D. 46, 1, 8, 1. V^ase OULVERT, Eluda Audinet (París, 1968), p. 7 ss. Es cuestión discutida la de si ya en la ^poca clásica sirvió para garantizar deudas provenientes de delito. V^ase PEROZZI, Istituzioni, 2, pp. 230-231.

24.c GAYO , 3, 119, dice que los sponsores y \osfidepromissores quedan obligados por la estipulación que hizo la mujer o el pupilo sirte tutoris auctoritate, o por la promissio post mortem dan. En el mismo lugar se refiere a las disputas de los juristas acerca de la obligatoriedad de la sponsio hecha por un esclavo o por un peregrino.

V^anse FLUME, ob. cit, p. 64 ss.; DE MARTINO, Studi sulle garanzie personan. I: L'autonomia classica delta sponsio, p. 5 ss.; SDHI, 6 (1940), p. 134 ss. Con el problema de la autonomía de! vínculo se relaciona el de la imposibilidad de la prestación por parte del deudor accesorio, sobre el cual v^ase ahora PUGLIESE, Intorno aU'impossibiliíá delta prestazione caúsala dat «paterfamilias» e dal fideiussore, Studi Paoli, p. 569 ss.

25.c GAYO, 3, 126; D. 46, 1, 8, 7; D. 46; 1, 42, y sobre el último, TALAMANCA, Estudios Sánchez del Rio, p. 273 ss.; Síudi Senesi, 80 (1968), p. 71 ss.; «Alia causa» e «durior condición come limite dell'obbligazione dell'fíadpromissont. Studi Grosso, 3, (1970), p. 115 ss. Una lex Cornelia, acaso propuesta por Sila, prohibió que una misma persona se obligase, en un mismo año, por un mismo deudor y frente a un mismo acreedor en una suma superior a 20.000 sestercios ( GAYO, 3, 12).

26.c PAULO , 2, 17, 16; C. 8, 40, 5.

27.c D. 12, 1, 42 pr.; D. 45, 1, 116. Cfr. GONZÁLEZ SÁNCHEZ, A., «Fideiussio indemnitatis»: ¿forma de fianza o promesa de garantía?. Estudios Alvarez Suárez (1978), p. 193 ss.

28.. GAYO , 3, 127; Inst. 3, 20, 6; D. 17, 1, 6, 2, interpolado al final; D. 50, 17, 60. Sobre ^formula de la actio mandati, acaso concebida in facíum, v^anse LENEL, Ed. perp., p. 296 ss.; DONATUTI, Contributi alia teoría del mandato in diriíto romano. II: La voloníá del mandante, Annali Perugia, 39 (1930), p. 3 ss.; KRELLER, Zum iudícium mandati, Festgabe f. ffeck, Rümelin u. A. B. Schmidt, Tubinga, 1931 (= AZP, 133), p. 120 ss.

445

DERECHO ROMANO deudor, sea vali^ndose de la adió negotiorum, si su intercesión ha sido espontánea. 29 Entre varios cofiadores se da, a partir de una constitución de Adriano, el beneftcium divisionis. Demandado un cofiador, puede exigir al acreedor, mediante exceptio, que divida la deuda entre los cofiadores solventes en el momento de la litis contestatio. De advertir es que la cuota de cada uno aumenta por el reparto de la que afecta al cofiador insolvente.30 El carácter accesorio de la fideiussio se afirma con Justiniano, al conceder al último el beneflcium excussionis: el fiador puede exigir que el acreedor se dirija en primer t^rmino al deudor principal.31 Desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio,31 la obligación subsiste, frente al deudor principal y frente al fiador, hasta tanto no se verifique el pago. Ahora bien, el fiador que paga tiene derecho a que le sea cedida la acción que correspondía al acreedor contra el deudor ²beneflcium cedendarum actionum."

II. «Mandatum pecunias credendae».3* ² Función de garantía cumple el mañdatum pecuniae credendae ² mañdatum qualiflcatum², en el hablar de los comentaristas. Consiste en el encargo que una persona ²mandante² hace a otra ²mandatario² para que abra un cr^dito a un tercero. El mandatario-mutuante puede intentar contra el mandante el con-traríum iudicium mandati, para exigirle que le resarza los daños derivados de la ejecución del mandato.

El mandato de apertura de cr^dito obedece en la ^poca clásica a las normas del mandato propio y verdadero ²es un «negocio con efectos de fiaduría». Afirmada luego, en el Derecho justinianeo, la tendencia a ver en la fianza un negocio especial, el mandato de cr^dito viene asemejado a \& ftdeiussio.

Los beneficios de excusión y de cesión de acciones se dan a favor del mandante. Siendo varios los que mandan abrir el cr^dito, disponen del beneficio de división.

§ 120. REFUERZO DE LAS O LIGACIONES I. «Arrha».K ² Las arras ²arrha² consisten en una suma de dinero u otra cosa que el deudor entrega al acreedor para atestiguar o probar la existencia de un contrato consensúa!

29.c D. 17, 1, 20, 1.

30.c GAYO , 3, 121 ss.; D. 46, 1, 26; eod., 28; PAULO , I, 20; D. 46, 1, 10 pr., interpolado. Sobre la exten sión justinianea (cfr. D. 45, 2, 11; Nov. 99) del beneficiara divisionis a los codeudores solidarios, v^ase en nues tra obra p. 343, n. 26. Sobre la aplicación del beneflcium divisionis al instituto hel^nico (recibido en Roma) de la ¿tAAeyvÚn, v^anse PEROZZI, Ist., 2, p. 233, n. 4; FREZZA, Eranion Maridakis, p. 133 ss.; WOLFF, Síudi Vollerra, 3 (1971), p. 735 ss.

31.c Nov. 4, 1.

32.c C. 8, 40, 28.

33.c Nov. 4, 1, al final. En la ^poca clásica el acreedor suele ceder sus acciones al fiador que se dispone a pagar ²que no ha pagado todavía. V^anse UCKLAND, RH, 12 (1933), p. 116 ss.; PROVERA, Riflessioni sul «beneflcium cedendamm actionum», Síudi Sanfilippo, 4 (1983), p. 609 ss.; Una costituzione dioclezianea in tema di solidarietá e regresso: CI. 8, 39 (40), 1, 2. Soda/Has A. Guarino, 5 (1984), p. 2491 ss.

34.c ORTOLUCCI, // mándalo di crédito, BIDR, 27 (1915), p. 129 ss.; 28 (1916), p. 191 ss.; CONSTADAKY, Le manda! de crédit en droit romain, Th^se, París, 1932; FREZZA, Le garanzie, 1, p. 199 ss.

35.c COLLINF.T, Eludes hiswríques sur le droil de Justinien. 1 (1912), p. 85 ss.; SENN, La dalion des arrhes, NRH, 37 (1913), p. 575 ss.; CORNIL, Die Arrha im justinianischen Kecht. ZSS. 48 (1928), p. 51 ss.; CARUSI, Sull'arrha nella vendita in dir. giusíinianeo, Studi Bonfante, 4, p. 503 ss.; VoLTERRA, Diriíío romano e dirilíi orieníali, olonia, 1937, p. 258 ss.; MASSEI, L'arrha nella compravendila, BIDR, 48 (1941), p. 215 ss.; LISOWSKI, Lapréíendueeontradiction entre C. 4, 21, 17 eí Insí. 3, 23 pr., RÍDA, 5 (1950), p. 73 ss.; TALAMANCA, L'arrha della compravendiía in dir. greco

446

DERECHO ROMANO ²la compraventa, por lo común² ya perfecto. Ciertamente, en el mundo romano las arras no son más que una señal confirmatoria de la conclusión del contrato -arrha confirmatoria* De ellas no surge para las partes el derecho de rescindir el contrato, y deben restituirse con independencia de la ejecución de ^ste.

Las arras griegas ² áppctpúv² cumplen una función penal. Mediando arras, recae una sanción sobre la parte que incumple el contrato: si es el comprador, pierde lo que ha dado, y si es el vendedor, el doble u otro múltiplo de lo recibido. Esta función penal de las arras ²arrha poenitentialis² es acogida por Justiniano en una constitución del año 528." El compre. J&, y el ,d,¿¿¿or pueden apartarse unilateralmente del contrato, y si quien lo hace es el primero, pierde las arras que dio, y si el segundo, está obligado a restituir in duplum las recibidas.

II.c Cláusula penal.3* ² Es la promesa de verificar una prestación ²por lo general, el pago de una suma de dinero² en caso de incumplir una obligación. Para establecer la pena que importa semejante prestación se acude a la stipulatio ²stipulatio poenae², o bien al pacto simple, cuando se añade a un contrato de buena fe. Se emplea la cláusula penal con el fin de que el deudor, forzado por la amenaza de la pena, cumpla la obligación asumida ²la obligación principal, de la que es accesoria la nacida de la cláusula.3' Pero sirve tambi^n para fijar de antemano la responsabilidad del deudor a la hora del incumplimiento, y que, de otro modo, quedaría incierta hasta que el iudex pronunciase la condena.40 III.c Juramento. ² El juramento prestado por el menor de veinticinco años respecto de una obligación previamente contraída, sin la asistencia de su curador ²curator², hace que pierda el derecho a pedir la in integrum restitutio.'1 e in dir. romano, Milán, 1953; CHALON-SECRÉTAN, Les arrhes de la véale sous Justinien, Lausana, 1954; THOMAS, Arrha in sale in Justinian's Law, TR, 24 (1956), p. 253 ss.; TALAMANCA, NNDI, 1 (1958), p. 1001 ss.; SCHUSTER, Die Funíaion der «arrha» bei Justinian, LADEO, 5 (1959), p. 26 ss.; MEYLAN, Mélanges Lévy-Bmhl, p. 205 ss.; OYER, ibfd., p. 49 ss.; FREZZA, Le garanzie, 1, p. 299 ss.; TALAMANCA, Mél. Meylan, 1, p. 325 ss.; VISKY, Die Ana in den rómischen Rechtsquellen des III. Jahrhundera und in den justinianischen Gesetzgebung, Romanitas, 12-13 (1974), p. 426 ss.; Clausole accessorie di garanzla delle obbligazioni all'epoca di Galo, Atti IV Convegno Accad. Rom. Constan/imana (1981), p. 473 ss.

36.c GAYO , 3, 139; D. 18, 1, 35 pr. V^ase KUPISZEWSKI, IIP, 18 (1974), p. 227 ss.

37.c C. 4, 21, 17; Inst. 3, 23 pr. V^ase el estudio de LISOWSKI citado en la nota 35. Además, D'ORS, IVRA, 6 (1955), p. 149 ss.; 9 (1958), p. 78 ss.; SDHI, 26 (1960), p. 325 ss.; THOMAS, IVRA, 10 (1959), p. 109 ss.; WATSON, RIDA, 6 (1959), p. 388 ss.; TYLOR, LQR, 77 (1961), p. 77 ss.; HONORÉ, ibíd., p. 172 ss.; MARASINGHE, RIDA, 20 (1973), p. 349 ss.

38.c SI ER, Rom. Privatrecht, p. 260 ss.; PEROZZI, Istituzioni, 2, p. 171 ss.; ERGER, Die Strajklauseln in der Papymskunde, Leipzig, 1911; LEVY, Konkurrenz, cit, 2, 1, p. 117 ss.; GUARNERI CUATI, Semel commissa poena non evanescit, BIDR, 32 (1922), p. 241 ss.; DONATUTI, Di un pumo conlroverso in materia di stipu/azione pénale, SDHI, 1 (1935), p. 209 ss. (= Studi, 2 (1977), p. 567 ss.); FREZZA, La clamóla pénale, Studi Mossa, Padua (1960), p. 3 ss. (estr.); Le garanzie, 1, p. 309 ss.; ONINI, AG, 161 (1961), p. 108 ss.; Vocí, Scritti Giuffré, 1, p. 859 ss.; VISKY , L'applicazione del limite delle «usurae» alia pena convenzionale in dir. rom., IVRA, 19 (1968), p. 67 ss.; La pena convenzionale in dirítto romano all'inizio del principato, Studi Yolterra, 1 (1971), p. 597 ss.; Vocí, La responsabilitá del debitare da «slipulatio poenae», ibíd., 3, p. 319 ss. (= Studi di dir. romano, 1, p. 363 ss.); KNÜTEL, «Stipulatio poenae». Studien zur rómischen Vertragsstrafe, Colonia-Viena, 1976; STURM, Acta Jurídica (1978), p. 97 ss.; ISCARDI, La double configuraron de la clause pénale en droit romain. Fs. v. Lüblow (1980), p. 257 ss.; GILI ERTI, La «stipulatio poenae» in D. 19, 54, 1 (Paul. 5 resp.), LABEO, 29 (1983), p. 44 ss.; SACCONI, AG, 204 (1984), p. 53 ss.; REINOSO, D. 44, 7, 23, Sodalitas A. Guarino, 7 (1984), p. 3537 ss., sobre pr^stamo marítimo con cláusula penal.

39.c D. 45, 1, 69.

40.c Inst. 3, 15, 7; optimum erit poenam subicere, ne quantitas stipulaíionis in incerto sií ac necesse sit actori probare quid eius iníersit.

41.c Tal disposición aparece atribuida en el Código (2, 27 (28), 1) a Alejandro Severo. Pero v^ase lONDI, // giuramenío decisorio nel processo civile romano, Palermo, 1913, p. 104.

447

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO XI # Y Y Y Y

h $ # Y Y

El vinculum que entraĂąa la obligatio puede desaparecer de raĂ­z, segĂşn determinaciĂłn del ius civile.

Siempre que medie una causa de extinciĂłn civil el darĂŠ facerĂŠ oportere cae por su base, e inĂştil serĂĄ, de consiguiente, invocar en juicio la tutela de un derecho. Si no subsiste el oportere, el juez rechaza, en cuanto infundada, la reclamaciĂłn del acreedor.

Cabe todavĂ­a que, subsistiendo la obligatio, segĂşn el ius civile, otorgue el Pretor al deudor la facultad de paralizar, mediante exceptio, la actio entablada por el acreedor. Y asĂ­, junto a la extinciĂłn civil, ipso iure, se da una extinciĂłn pretoria, ope exceptionis.

La distinción entre unos y otros modos de extinguir la obligación tiene especial significado en la ^poca clåsica: las causas de extinción ipso iure pueden ser invocadas en cualquier fase del juicio, en tanto que la exceptio ha de ser insertada en la formula y, por consiguiente, propuesta in iure. En el Derecho justinianeo los modos de extinción operan con igual eficacia: nihil interest, ipso iure quis actionem non habeat an per exceptionem infirmetur1 (no hay diferencia entre que uno, de propio derecho, no tenga acción, y que la acción quede invalidada por una excepción). Desaparecido el procedimiento formulario, la excepción no se diferencia ²al menos en el orden procesal² de cualquiera otra defensa del demandado, y se puede proponer tambi^n despu^s de la litis contestaría.

I. Causas de extinciĂłn ÂŤipso iureÂť. ² 1. Pago.2 ² El pago, del que hemos hablado antes,3 constituye el modo normal de extinguir la obligaciĂłn. Prestado al acredor lo que le es debido ²y esto es el pago², la obligaciĂłn, cualquiera que sea su objeto, se extingue definitivamente: in perpetuum quotiens id, quod tibĂ­ debeam, ad te pervenit et tibĂ­ nihil absit... competit liberatio* (Procede la liberaciĂłn a perpetuidad cuando adquieres definitivamente lo que yo te debĂ­a y no pueda ser repetido lo que se pagĂł.) El pago tiene eficacia extintiva 1.c D. 50, 17, 112. V^ase RICCO ONO, Stipulalio ed instrumentum nel diritto giuslinianeo, ZSS, 43 (1922), p. 293 ss. - Para un nuevo planteamiento de los modos de extinciĂłn, GIMĂ&#x2030;NEZ- CANDELA, Una clasificaciĂłn de los modos de extinciĂłn de las obligaciones, Estudios Iglesias (1988), p. 1315 ss.

2.c KRETSCHMAR, Die ErfĂźllung, I, Leipzig, 1906; SOLAZZI, L'estinzione dell'obbtigazione, p. 7 ss.; CRUZ, CarĂĄcter crediticio da ÂŤsolutioÂť na ĂŠpoca clĂĄssica do Direito romano, Coimbra, 1957; Da ÂŤsolutioÂť. TerminologĂ­a, conceito e caracterĂ­sticas, Coimbra, 1962.

3.c PĂĄgina 432 ss.

4.c D. 46, 3, 61.

448

DERECHO ROMANO siempre que haya correspondencia objetiva entre el contenido de la obligación y el acto del deudor. Significa esto que el deudor ha de observar una determinada forma cuando así lo reclame la naturaleza de la prestación.

Si la obligación consiste, por ejemplo, en la enajenación de una finca, el deudor, en la ^poca clásica, ha de transmitir la propiedad mediante mancipatio o in iure cessio, en tanto que si se trata de res nec mancipi es suficiente la simple entrega ²traditio. Cuando la obligación recae sobre un faceré, la prestación habrá de verificarse de acuerdo con las modalidades convenidas.

El pago debe ser hecho por el deudor, pero puede hacerlo tambi^n un tercero, a no ser que, habi^ndose considerado especialmente las cualidades o aptitudes del obligado se exija de ^l, precisamente, el cumplimiento de la prestación. El pago que hace el tercero tiene eficacia liberatoria cuando se da en ^ste la intención de extinguir la deuda ajena,5 y poco importa que el deudor no tenga conocimiento del mismo o que, teni^ndolo, lo prohiba: cum sit iure civile constituíitrrt licere etiam ignorantis invitique meliorem condicionen! faceré (porque se halla establecido por el derecho civil que es lícito mejorar la condición de una persona, aun sin su conocimiento y contra su voluntad).

El pago debe ser hecho al acreedor o a un representante suyo ²tutor, curador, pro-curator, mandatario, servus pecuniis exigendis praepositus, etc. En caso de stipulatio, es dable indicar una persona a la cual pueda tambi^n pagar el deudor. El acreedor se hace prometer mihi aut Titio darí, y el deudor, en consecuencia, puede elegir entre pagar al estipulante o al adiectus Ticio. El solutionis causa adiectus1 no es un simple «mandatario o apoderado para el cobro», cuyo mandato o poder podría ser revocado en cualquier momento. El deudor, pese a una prohibición posterior del estipulante, conserva la facultad irrevocable de elegir entre ^ste y el adiectus, liberándose en todo caso.8 Pero el adiectus no pasa de ser un mero indicado para el pago, pues ni tiene acción para exigirlo, ni puede tampoco perdonarlo.9 El deudor está obligado a satisfacer el pago íntegro, Algunos deudores" gozan del llamado ²no por los romanos, sino por los int^rpretes² beneflcium competentiae, a virtud del cual sólo pueden ser condenados en los límites de sus posibilidades: condemnatio in id quod debitar faceré potest; condemnatio quatenus facúltales patiuntur, o bien non ultra 5.c D. 46, 3, 38, 2.

6.c D. 46, 3, 53. Cfr. Inst. 3, 29 pr. y los varios textos del Digesto y del Código citados por SOLAZZI, ob cit., p. 41, ss., y FRESE, Defensio, solutio, expromissio des unberunfenen Orillen, Studi Bonfante, 4, pp. 431 ss., 444, n. 210. La regla es clásica, no obstante el pensamiento en contrario del último autor citado. Cfr. KÍETSCHMAR , Zu D. 46, 3, 91, ZSS, 38 (1917), p. 317 ss.

7.c CUGIA, L'adieclus solutionis causa. Ñapóles, 1919.

8.c Cfr. D. 46, 3, 12, 3. Tal libertad de elección sólo es efectiva ante titem conlestatam (D. 46, 1, 16 pr.).

Por otro lado, si el adiectus ha fallecido, no cabe liberarse pagando a sus herederos (D. 45, 1, 55; D. 46, 3, 81 pr.).

9.c Se diferencia así del adsíipulator. Cfr. GAYO, 3, 110-114. V^anse MONIER, L'«adstipulatio» et la «stipula tio» primitive, Archeion idiolíkou dikaiou, 16 (Estudios Pringsheim, 1953), p. 123 ss.; SCHERILLO, RIDA, 10 (1963), p. 241 ss.

10.c La eficacia del cumplimiento parcial es reconocida por Justiniano, a impulsos de la humanitas, en D. 12, 1, 21, interpolado en su segunda parte. Cfr. SOLAZZI, ob. cit., pp. 94-95. Según GUARINO , Sludi sulla «taxaíio in id quod faceré potest», SDHl, 1 (1941), p. 11 ss., el entero fragmento es fruto de un glosema posclásico.

11.c Los socios entre sí, los soldados, el marido por los cr^ditos de la mujer, los ascendientes y los patronos por los cr^ditos de los descendientes y de los libertos, el donante respecto del donatario, la mujer por el cr^dito del marido ex promissione dotis, los hijos emancipados, desheredados o abstenidos de la herencia paterna por las deudas contraídas estando in potestate patrís, el deudor que hace cesión de sus bienes. Algunos de los anteriores casos vienen enumerados en Inst. 4, 6, 38. V^anse los particulares estudios de PAMPALONI, Sul beneflcium com petentiae a ríguardo dello estraneo che donaíionis causa promete una dote, AG, 56, p. 3 ss., y de GUARINO, Sul beneflcium competentiae dei milites, RIL, 72 (1938-40), p. 401 ss.; // beneflcium competentiae del «promissor dotis», RISG, n. s., 14 (1939), p. 153 ss,; Sul beneflcium competentiae dell'extraneus promissor dotis, Festschrift Koschaker, 2, p. 49 ss.

449

DERECHO ROMANO facúltales (condena en aquello que el deudor puede hacer; condena en la medida que las posibilidades lo consientan, no más allá de las posibilidades). Semejante beneficio se obtiene mediante la oportuna taxatio insertada en la fórmula: dumtaxat quod Ns Ns faceré potest12 (hasta aquello que Numerio Negidio puede hacer).

Es válido el pacto concertado entre el llamado a la herencia y los acreedores del difunto por el que ^stos renuncian a exigir una parte del cr^dito: si ante aditam hereditatem paciscatur quis cum creditoribus ut minas solvatur, pactum valiturum 3 esf (si antes de adir la herencia alguien pactare con los acreedores para pagar menos, el pacto ha de ser válido). Este pacto ut minus solvatur tiene por objeto evitar que, estando la herencia cargada de deudas, no llegue a aceptarla el heredero. No aceptando la herencia, y faltando, consiguientemente, un sucesor, los acreedores obtienen la missio in bona, y la ejecución patrimonial ²proscríptio, vendítio² se realiza en nombre del difunto, pero ni con esto desaparecen los riesgos, ni el mismo procedimiento deja de ser largo y embarazoso. Se justifica así la inclinación de los acreedores a concluir semejante pacto.

En lo que toca al heredero, el pacto se endereza a salvar el honor del difunto ²famae defuncli conservandae gratia²,14 pues la possessio de los bienes durante el tiempo marcado por el Edicto lleva aparejada la infamia.

Un pacto de tal naturaleza ²un pactum de non petendo parcial² sólo tiene eficacia frente a los acreedores con quienes se concluye, y se hace valer por la ordinaria excepfío pacti. Es Marco Aurelio, si tuvi^ramos por bueno el testimonio de las fuentes,15 quien establece que el pacto concluido por el heredero con la mayoría de los acreedores ²la mayoría reza con relación a la cuantía de la deuda, y no al número de personas², tiene fuerza de obligar, por decreto del Pretor, para los acreedores ausentes, e incluso para los que, estando presentes, se muestran disconformes.

Si una persona tiene varias deudas con el mismo acreedor, puede imputar el pago de una suma a quella que prefiera extinguir: in potestate eius esse conmemorare, in quam causam solveret16 (está en su potestad (en la del deudor) expresar por qu^ causa hace el pago). Si el deudor nada dice al respecto, y paga una cantidad cuyo montante es inferior al de todas las deudas, está al arbitrio del acreedor determinar por cuál quiere que se haya pagado.17 A falta de determinación por parte del que paga y del que cobra, rigen reglas especiales, que salvaguardan el inter^s del deudor. En virtud de ellas, el pago se imputa, respectivamente, a los intereses, al cr^dito vencido, al cr^dito más oneroso o más antiguo, antes que al capital, al cr^dito cuyo vencimiento no ha llegado, al cr^dito menos oneroso o al más moderno. Si no se dan tales elementos, el pago se imputa proporcionalmente a cada una de las deudas.18 El deudor debe satisfacer la prestación debida." Con el consentimiento del acreedor

12.c V^anse, además del estudio de GUARINO citado en la n. 10, los anteriores de PAMPALONI, Sulla teoría del beneficium competentiae nel dirilto romano, Studi Schupfer, p. 59 ss. (cfr. Studi Senesi, 15, p. 293 ss.); // beneficium competenliae e il calcólo del suo oggetto, RISG, 52, p. 198 ss.; ZANZUCCHI, Sul cosideíío beneftcium competentiae, BIDR, 29 (1916), p. 61 ss.; LEVET, Le béneflce de compétence, París, 1927; SOLAZZI, ob. cit., p. 203 ss.; OILDEMEISTER, Das «beneficium competentiae» im klassischen rómischen Rechí, Gotinga, 1986.

13.c D. 2, 14, 7, 17.

14.c D. 42, 8, 23.

15.c D. 2, 14, 7, 19; 10 pr., textos ampliamente interpolados. V^ase GUARINO, Pactum quo minus sotvatur, Studi B. Scorza, Roma, 1940, p. 443 ss.; Ancora sul «pactum quo minus solvatur», Annali Caíanla, 4 (1950), p. 197 ss.

16.c D. 46, 3, 101, 1.

17.c D. 46, 3, 1; eod.. 97; C. 8, 42, 1.

18.c D. 46, 3, 1; 3; 5 pr.; 8; 97; 103; C. 8, 42, 1. Sobre el carácter no clásico de tal ordenamiento, en cuanto instaura límites a la libertad del acreedor ²libertad que se destruye cuando son satisfactorios², v^anse ONFANTE, Instituciones, trad. esp., p. 418, n, 1; SCHULZ, Einfühnmg in das sludium der Digesten, p. 109 ss.; Sl ER, Beitrage zur Interpolatlonsforschung, ZSS, 45 (1925), p. 174 ss. Cfr. SOLAZZI, ob. cit., p. 132 ss.

Sobre la equiparación al pago del depósito de la cosa debida, cfr. C. 8, 42 (43), 9; C. 8, 24 (25), 2; C.

450

DERECHO ROMANO puede hacer una prestación distinta: aliud pro alio solvere. Es lo que los int^rpretes llaman datio in solutum.20 Según refiere Gayo,21 es cuestión discutida entre los juristas la relativa al efecto que produce el pago de una cosa por otra: los sabinianos consideran que la obli gación se extingue ipso ture; los proculeyanos otorgan al deudor la exceptio dolí, cuando el acreedor que ha recibido y aceptado un objeto diferente reclama luego el debido, es decir, aquel que está in obligatione. La primera opinión es acogida por Justiniano,22 quien concede, además, al deudor que no puede procurarse dinero, la facultad de liberarse ofreciendo al acreedor, bajo justa estimación, los bienes inmuebles que posee y que nadie quiso adquirir23 ²datio in solutum necessaria. .............

La prueba del pago puede hacerse, en la ^poca clásica, de cualquier modo. En el Derecho justinianeo la libertad de prueba sufre graves limitaciones: el pago de deudas resultantes de documento debe probarse con cinco testigos,24 o bien mediante recibo ²apacha², pero ^ste sólo tiene eficacia plena luego de transcurridos treinta días sin que el acreedor lo haya impugnado.25 2. Solutio per aes et libram. ² Es un medio de extinción aplicable a las obligaciones nacidas de gestum per aes et libram ²nexum², a las provenientes de condena judicial y a los legados damnatorios.26 En presencia de cinco testigos, cuando menos, y de un fiel contraste ²libripens², el deudor hace esta declaración: Quod ego tibí toi" milibus condemnatus sum,2S me eo nomine a te salvo liberogue hoc aere aeneaque libra. Hanc tibí libram prímam postremamque expendo secundum legem publicam (Puesto que yo he sido condenado por sentencia judicial a tantos miles de sestercios, por este título me desato y me libero de ti con este bronce y esta balanza. Yo te peso, de acuerdo con la ley pública, esta primera y última libra). Entonces golpea la balanza con el raudusculum y lo entrega al acreedor a manera de pago ²veluti solvendi causa.29 Esta forma de liberación sigue una evolución pareja a la de la mancipatio, y así, lo que en principio importaba pago efectivo, se convierte luego

8, 30 (31), 3; C. 8, 13 (14), 20; D. 22, 1, 7; eod., 18, 1. V^anse DE RUGGIERO, Studi Cagliari, 1 (1909), p. 121 ss.; SOLAZZI, L'esíinzione deH'obbligazione, p. 140 ss.; CATALANO, Sul deposito della cosa davala in dir. rom., Annali Galanía, 3 (1949), p. 512 ss.; OVE, Gli effetti del deposito della cosa davala, LABEO, 1 (1955), p. 173 ss.

20.c STEINER, Datio in solutum, Munich, 1914; DE FRANCISCI, L'evizione della res data ¡n solutum e i suoi effetti, Pavía, 1913; Suum caique tribuere, BIDR, 27 (1914), p. 311 ss.; La dottrina bizantina della datio in solutum di fronte al materiale papirologico, Aegyptus, 1 (1920), p. 302 ss.; Note minime sulla datio in solutum, RIL, 61 (1928), p. 341 ss.; SOLAZZI, ob. cit, p. 161 ss.: MONIER , Quelques remarques a propos de la dation en paiement en droií romain, Festschrift Lewald, p. 115 ss.; LONGO, NNDI, 5 (1960), p. 173; MASUMECI, IVRA, 20 (1969), p. 524 ss. (sobre D. 46, 3, 46); MELILLO, «In solutum daré». Contenuto e dottrine negoziaíi nell'adempimento inessato, Ñapóles, 1970; NARDI, BIDR, 73 (1970), p. 59 ss. (= Scrítti, 1, p. 391 ss.).

21.c GAYO , 3, 168. V^ase NARDI, Studi Donatuti, 2 (1973), p. 773 ss.

22.c Inst. 3, 29 pr. Sobre la equiparación -justinianea² de la dalia in solutum a la venta (C. 8, 44, 4; D. 13, 7, 24 pr.), v^anse RA EL, Hqftung des Verkaufers wegen Mangels in Recht, 1, p. 113; ZSS, 28 (1907), p. 314; DE FRANCISCI, BIDR, 27 (1914), p. 311 ss.; SOLAZZI, ob. cit., p. 177 ss.; KAMPHUISEN, La garantie en cas d'éviaion en droií romain hors du contrat de vente, RH, 6 (1927), p. 631 ss.

23.c Nov. 4, 3; 120,6,2. V^ase FELGENTRAGER, Antikes Losungsrechi, erlín, 1933, que descubre antecedentes en algún rescripto clásico.

24.c C. 4, 28, 18.

25.c C. 4, 30, 14, 2. Se exige que el recibo est^ suscrito por tres testigos cuando la suma adeudada sea superior a 50 libras de oro (C. 4, 2, 17). V^ase IANCHINI, v. Quietanza (storia), ED, 38 (1987), p. 155 ss.

26.c GAYO , 3, 173-175. V^ase OHM, SDHI. 43 (1977), p. 435 ss.

27.c Aquf se indica la suma que se adeuda en cada caso.

28.c La formula completa que ofrece GAYO (3, 174), atañe a la liberación de obligatio iudicati. Pero en tal texto se hace alusión no sólo a la iudicatio, sino tambi^n a la damnatio. Sobre qu^ sea esta damnatio, v^ase ahora LUZZATTO, Procedura civile romana, 2, olonia (1948), p. 40. Cfr. MONIER , Studi De Francisci, 1, p. 33 ss.

29.c GAYO, 3, 174. Cfr. PRINGSHEIM, Studi De Francisci. 4, p. 226 ss.; LAUK , ZSS, 103 (1986), p. 454 ss.

451

DERECHO ROMANO en pago ficticio ²imaginaria solutio-, pero que libera, en todo caso, al deudor. Al igual que todos los gesta per aes et libram, no existe ya en el Derecho justinianeo.

3. Acceptilatio.^ ² La acceptilatio ²de acceptum ferré- es un modo de extinguir obligaciones contraídas verbis o litterís. Nada sabemos sobre las formas de la aceptilación literal, que desaparece con la obligatio litterís, en tanto que nos son conocidas las de la aceptilación verbal. El deudor interroga al acreedor con estas palabras: Quod ego tibi promisi habesne acceptum? (¿Has recibido lo que yo te prometí?), y el acreedor responde habeon (lo he recibido). Al principio, la acceptilatio sigue a un pago efectivo, siendo una forma de declaración del recibo; más tarde, es empleada para la remisión rlp de.udas contraídas, verbis. En este último momento se otorga fuerza extintiva a la declaración del recibo, y de por sí, esto es, en concepto de imaginaría solutio.32 Dada su estructura formal, la acceptilatio no admite t^rminos ni condiciones.33 Cabe, sin embargo, que tenga por objeto una deuda sujeta a condición, por manera que el cumplimiento de ^sta libera al que sub condicione pecuniam promisif* (promete dinero bajo condición).

Según refiere Gayo, es cuestión discutida la de la validez de una aceptilación parcial: ítem quod debetur, pro parte recle solvitur; an autem in partem acceptum fien possit, quaesitum esf" (Otra diferencia hay respecto del pago: el que se hace por partes; sin embargo es discutido si puede serlo tambi^n el reconocimiento de pago [acceptilatio^. La posibilidad de una aceptilación pro parte es admitida en el Derecho justinianeo.36 La acceptilatio sirve para extinguir las obligaciones verbales, estipulatorias, pero no las demás. Si se quiere cancelar obligaciones no derivadas de contratos verbales, es menester transformarlas antes, por novación, en estipulaciones.37 Las varias deudas que tenga una persona frente a otra pueden ser transformadas en una estipulación que las abarque conjuntamente, saldándolas luego mediante aceptilación verbal. Para ello se utiliza el formulario ingeniado por el jurista Aquilio Gallo -Aquiliana stipulatio?* 30.c SOLAZZI, Eslinzione dell'obbligazione, 1, p. 145 ss.; MEYLAN, Acceptilation et paiement, Lausana, 1934; CUGIA, Acceptilatio, salutioni comparalur. Ñapóles, 1934; L'acceptilatio quale finio pagamento, Studi Mancaleoni, p. 11 ss.; SOLAZZI, NND1, 1 (1957), p. 122 ss.; COHÉN, IVRA. 9 (1958), p. 74 ss.; WATSON, Theform and nature of «acceptilalio» in Classical Román Law, RIDA, 8 (1961), p. 391 ss.; LIE S, «Contrarias actas», Sympotica Wieacker (1970), p. 111 ss.; KNÜTEL, ZSS, 88 (1971), p. 87 ss.; KRAMPE, An inutilis acceptilalio utüe habeat paaum, quaeritur.

D. 46, 4, 8 pr. (Ulp. 48 Sab.), TR, 33 (1983), p. 3 ss.; IANCHINI, Kemissione del debito (Storia), ED, 39 (1988), p. 757 ss.

31.c GAYO, 3, 169. Junto a esta fórmula de aceptilación iuris civilis, existen otras iuris gentium (D. 46, 4, 8, 4, cuyo final por más que est^ alterado, debe interpretarse en relación con GAYO, 3, 93. Cfr. Di MARZO, Istiluzioni, p. 333, n. 2). La definición de Gayo, 3, 169 es considerada falsa por SOLAZZI, LABEO, 3 (1957) p. 73 ss.

32.c GAYO , 3, 169. Cfr. PRINGSHEIM, Studi De Francisci. 4, p. 226 ss.

33.c D. 46, 4, 4-5.

34.c D. 46, 3, 16: Sub condicione debitan si acceptum feratur, postea condicione existente iníelligiíur iam olim libernas. Cfr. D. 46, 4, 12.

35.c GAYO , 3, 172.

36.c Inst. 3, 29, 1; D. 46, 4, 9; 10; 13, 1-2; 17. V^ase SOLAZZI, ob. cit., p. 255 ss.

37.c GAYO , 3, 170.

38.c D. 2, 15, 4: Aquiliana stipulatio ... omnes praecedeníes obligationes ... peremit ipsaque peremitur per ac~ ceptilalionem. V^anse D. 46, 4, 18 e Inst. 3, 29, 2, donde se contiene el formulario, y los estudios de DE RUGGIERO, Sulla formula de/la stipulatio Aquiliana, Studi Marghieri, p. 413 ss.; WLASSAK, Die Aquilianische Stipulation, ZSS, 42 (1922), p. 394 ss. La opinión hoy dominante proclama el efecto novatorio de la stipulatio Aquiliana. No convence la opinión contraria de SEGRE , Studi Bonfante, 3, p. 556, y de MEYLAN , ob. cit, p. 297 ss. V^anse ahora DAU E, Nova/ion ofobligations gMng a bonae fidei iudicium, ZSS, 68 (1948), p. 119 ss.; ONIFACIO, La novazione nel dirítto romano, Ñapóles, 1950, p. 108 ss.; CASA VOLA, Actio petitio perseauio, Ñapóles, 1965, p. 31 ss.; STURM, ZSS, 83 (1966), p. 68 ss.; Studi Gmsso, 1 (1968), p. 315 ss.; CURIONE, LABEO, 14 (1968), p. 281 ss.; FUENTESECA, Investigaciones de Derecho procesal romano, cit., p. 103 ss.; STURM, «Stipulatio Aquiliana». TeMgestalt una Tragweite der Aquilianischen

452

DERECHO ROMANO En el Derecho de la última ^poca no valen tanto los verba como la voluntad de las partes, y la stipulatio Aquiliana rebasa, en su aplicación, los confines originarios.

La stipulatio Aquiliana es empleada frecuentemente para cancelar ciertos cr^ditos dudosos y litigiosos, adoptando la forma de una transacción.39 4.c Consensus contrarius. ² La obligación derivada de contrato consensual puede extinguirse por mutuo acuerdo de las partes ²contrarius consensus, mutuus dissensus², si bien esto sólo procede antes de que una de las partes verifique la prestación ²re adhuc integra. La regla clásica atañe, según parece, a la compraventa,40 siendo extendida por los compiladores a todos los contratos consensúales.41 De advertir es que resulta inútil en lo que toca a la sociedad y al mandato, ya que uno y otro contratos pueden disolverse por decisión unilateral. Y debe decirse, de otra parte, que en el Derecho justinianeo la acep tilación hecha por uno solo de los contratantes libera a ambos, considerándose lo mismo que si entre ellos hubiese mediado convenio en orden al apartamiento del negocio.42 5.c Novación* ² Novación es la sustitución de una obligación por otra. La novación ²novatio² importa extinción de una obligación precedente por la transfusión o transposición de su contenido en una posterior stipulatio. Ulpiano la define como trans/usio atque translatio prioris debiti in aliam obligationem (novación es la transfusión y conversión de una deuda anterior en otra obligación), añadiendo que la creación de la nova obligatio extingue la antigua -ita nova constituatur ut prior perematuí* (se constituye una nueva, de suerte que se extinga la primera).

Según la opinión hoy dominante, para verificar la novación sólo hay un medio: la stipulatio, en una de sus muchas aplicaciones.45

Ausgleichsquittung im klassischen romischen Recht, Munich, 1972; Essays Beinan, 3 (1979), p. 97 ss.; KASER, «Stipulatio Aquiliana», ZSS, 90 (1973), p. 346 ss.; DE RO ERTIS, v. Stipulatio Aquiliana, NNDI, 18 (1971), p. 449 ss.

39.c Cfr. D. 2, 15, 2; 4; 5; 9, 3; 15; C. 2, 4, 3 y 4; C. 8, 43, 3. En los papiros de ^poca bizantina la stipulatio Aquiliana se utiliza con fines de transacción, y ^sta se plasma en escritura. Cfr. PREISIGKE , Sammelbuch 5763, 3, 91 (año 647 de C). Sobre la stipulatio Aquiliana en el Derecho bizantino, v^anse ZACHARIAE , ZSS, 6 (1885), p. 10 ss.; PARTSCH, Coa. Gel. Anz. (1915), p. 432 ss.; LA PIRA, Atti IV Congr. internazionale, p. 479.

40.c D. 18, 5, 3; eod., 5, 1; D. 2, 14, 27, 2; D. 18, 1, 6, 2; eod., 72, pr.; D. 46, 3, 95, 12; C. 4, 45.

41.c D. 2, 14, 7, 6 intelpol.: [ceterisque bonae fidei iudiciis]; eod., 58, interpol.: [locatione conductione ceterísque similibus obligationibus]; [quia bonae... admittit]; [illud... non potes!]; D. 46, 4, 23, interpol.: [locatio conductio]; D. 46, 3, 80, interpol.: [ve/j; [vel locatio]. V^anse KNÜTEL, Contrarius consensus. Studien zur Verlragsaujhebung im rom.

Recht, Colonia-Graz, 1968; GUARINO, Per la storia del «contrarius consensus», LABEO, 14 (1968), p. 271 ss.; «Dissensus sociorum», AG, 44 (1968), p. 212 ss. (= Studi Petrocelli, 1 (Milán, 1972), p. 937 ss.); KNÜTEL, ZSS, 88 (1971), p. 99 ss.; CERAMI, ED. 40 (1989), p. 1277 ss.

42. D. 18, 5, 5 pr.; D. 46, 4, 23, ambos objeto de vivas críticas. V^anse SI ER, Conlrarius consensus, ZSS, 42 (1922), p. 73 ss.; RA EL, ibíd., p. 561, n. 1; STOLL, ZSS, 44 (1924), p. 61 ss.; GROSSO, L'efflcacia del patli nei bonae fidei iudicia, Studi Urbinati, año i, núms. 3-4 (1927), p. 29 ss., y año n (1928), p. 1 ss.; MEYLAN, La loi 23 Dig. 46, 4 el la notion de bílateralité du contra! de vente chez Labeon, Studi Riccobono, 4, p. 281 ss.; SOLAZZI, ob. cit., p. 268 ss.; WIEACKER, Saciaos, Hausgemeinschaft una Erwerbsgesellschaft, 1, Weimar, 1936, p. 92 ss.

43. ONIFACIO, La novazione, cit.; Vocí, Per la storia della novazione, BIDR, 68 (1965), p. 147 ss. (= Studi di diriíto romano, 1, p. 291 ss.); APATHY, Zur Abgrenzung von Novation una Bürgschaft, RIDA, 18 (1971), p. 381 ss.; Zur Abgrenzung van Novalion und Kumulation von Obligalionen, ZSS, 89 (1972), p. 220 ss.; ANKUM, «Pignus» una «novatio» im klassischen mmischen Recht, Fest. Seidl (1975), p. 1 ss.; MASI, v. Novazione (amito romano), ED, 28 (1978), p. 767 ss., y la bibliografía de las notas siguientes; SOTTY, Autour d'«oportere» et «obligatio» dans la novation a l'époque classique, Studi Sanfilippo, 2 (1982), p. 593 ss.

44. D. 4í, 2, 1 pr. Cfr.

GAYO ,

3, 176. Cfr.

FEENSTRA,

TR. 29 (1961), p. 400 ss.

45. Cabe pensar tambi^n en la novación literal ²nomina transscripticia. V^anse MEYLAN, La reforme Justinienne de la novation, Acta Congr. iur. intem., Roma, 1935, 1, p. 281 ss.; ARANOIO-Ruiz, Istituzioni, p. 396, n. 1; WEISS, ínstitutionen des rom. Privatr., 2.' ed., asilea, 1949, p. 398 ss.; DAU E, Novation of Obligations GMng a «bonae fidei iudicium», ZSS, 66 (1948), p. 91 ss., y ahora ONIFACIO , La novazione, cit., p. 53 ss., quien observa que los nomina transscripticia no implican dos actos distintos ²dotados de un efecto específico propio: extintivo, la accep tilatio; creador, la expensilatio², sino de uno solo. Sobre la posibilidad de novación en otros casos ²dotis dictio.

453

DERECHO ROMANO La novación puede afectar a los sujetos o al objeto. La novación subjetiva tiende a sustituir la persona del acreedor o la del deudor46 ²novatio ínter diversas personas. En el primer caso, se habla de «delegación activa» ²delegatio²: quod Titio debes, mihi daré spondes? (lo que debes a Ticio, ¿prometes dármelo a mí?). En el segundo, de «delegación pasiva» ²expromissio²: quod Titius mihi debet, mihi daré spondes f (¿prometes darme lo que Ticio me debe a mí?).

Para la novación entre el mismo acreedor y el mismo deudor48 ²novatio ínter easdem personas² es menester que la nueva stipulatio, aun versando sobre el mismo objeto ² id quod iam debetur², contenga algo nuevo ²aliquid novi² respecto de la precedente, que puede ser la alteración del lugar o del tiempo para el pago, la adición o la eliminación de'una condición, etc.

La estipulación novatoria presupone la existencia de una obligatio, cuyo contenido se transfunde in a/iam obligationem. En todo caso, ha de enunciar la obligación precedente, el daré oportere o deberé, del que se nutre la obligación nueva: Centum, quae mihi ex vendito debes, daré spondes?; Quod a Titio stipulatus fuero, daré spondes?; Quod te mihi illis kalendis daré oportet, id daré spondes?9 (¿prometes dar los ciento que me debes por venta? ¿Prometes dar lo que hubiese estipulado de Ticio? ¿Prometes dar lo mismo que debiste darme en aquellas kalendas?).

En el lugar de la vieja obligación debe colocarse una nueva, pero hay casos en que, sin llegarse a crear ^sta, se extingue tambi^n aqu^lla. Gayo menciona stipulationes inútiles que extinguen novationis iure la prior obligatio: stipulatio post mortem, promissio del pupilo y de la mujer sine tutorís auctoritate.50 La estipulación novatoria sub condicione no extingue la prior obligatio hasta tanto se cumpla la condición. 51 Durante el periodo de pendencia el acreedor no puede exigir el

litis contestatio, tegatum debiti, constituium debiti², v^ase el mismo ONIFACIO, ob. cit., p. 58 ss. ² Sobre Gayo, 3, 180-181 (extinción de la obligación lilis comes/alione), GlOFPREDI, SDHI, 48 (1982), p. 471 ss. ² Sobre slipulalio foenae y «quasi novatio» en D. 44, 7, 44, 6, SACCONI, AG, 204 (1984), p. 53 ss. ss.;

46.c GAYO, 2, 38; 3, 176 V^anse Di PAOLA, Studi Biondi, 1 (1963), p. 379 ss.; FLUME, ZSS, KASER, Zur Novation und Delegation (1985) (= Romische Rechtsquetten. p. 301 ss.).

92 (1975), p. 73

47.c D. 46, 2, 11 pr. V^anse RUTSAERT, Eludes sur la délégaíion en droit privé romain. París, 1929; KRELLER, ZSS, 50 (1930), p. 583 ss.; CUOIA, Indagini sulla delegazione itel dir. romano, 1 (Corso, 1947), lONDI, Studi Paoli. p. 97 ss.; HAE ERLIN , ZSS, 74 (1957), p. 100 ss.; ENDEMANN, Der Begriff der «delegatio» im klassischen mmischen Recht. Marburgo, 1959; ONIFACIO, NNDl, 5 (1960), p. 325 ss.; WATSON, SDHI, 29 (1963), p. 285 ss.; VON LÜ TOW, Die Entwicklung des Darlehensbegriffs im romischen und im geltenden Recht mil Beitrágen zur Delegation und Novation, erlín, 1965; COSENTINO, BfDR, 69 (1966), p. 299 ss.; SACCONI, Ricerche sulla delegazione tn diritto romano, Milán, 1971; JAKO S, ZSS, 91 (1974), p. 205 ss.; KASER; Durchgangserwerb. LABEO, 26 (1980), p. 24 ss. (= Rómische Rechtsquellen, p. 255 ss.); Zur Novation und Delegation, Satura Feenslra (1985), p. 141 ss. Sobre cuestiones particulares, STURM, Fea. Kaser (1976), p. 149 ss.; KUPISCH , ZSS, 93 (1976), p. 60 ss.; CERAMI, SDHI, 44 (1978), p. 139 ss.; THIELMANN, ZSS, 100 (1983), p. 229 ss.; Soda/Has A. Guarino, 5 (1984), p. 2309 ss.

48.c GAYO , 3, 177.

49.c La estipulación novatoria tiene carácter «concreto» y no «abstracto»: «en ella debe aparecer siempre expresamente formulada, la esencia de su contenido, que aquí es la referencia a la antigua obügación» (SoHM, Instituciones, trad. esp., pp. 446-447). Cfr. RA EL, In tema di delegazione, Scriüi Ferrini Milán, 4, p. 218; ONIFACIO, ob. cit., p. 47 ss. Por el carácter abstracto de la estipulación novatoria se pronuncia ahora STAEHLIN, Die novation.

Ihre geschichtüche Entwicklung und ihre Bedeutung im geltenden Recht, asilea, 1948.

50.c GAYO, 3, 176. V^ase Di PAOLA, Considerazioni su Gai 3, 176 (Novazione mediante «stipulatio post mortem»), Studi Biondi, 1, p. 395 ss. Sobre si los casos de stipulationes inútiles novatorias expuestos por Gayo representan ejemplificaciones de un principio todavía vigente, o bien son residuos de un r^gimen ya abandonado, v^ase O NIFACIO, ob. cit., p. 29 ss., y la literatura allí citada. El problema, de importancia capital para la historia de la novación, suele ser tratado por los estudiosos en relación con Gayo, 3, 119. V^ase, a este propósito, PASTORI, Ossenazioni interno all'origine della «sponsio», SDHI, 13-14 (1947-1948), p. 222.

51.c GAYO , 3, 179: Quod autem diximus, si candido adiciatur, novationem fteri, sic intellegi oportet, ut ita

454

DERECHO ROMANO cumplimiento de la vieja obligatio, so pena de ver paralizada su acción con una exceptio pacli.52 La voluntad de las partes da vida a la stipulatio debiti, en la que se vacía el id quod debetur, pero se subsume, objetivándose, en la forma. Y de Informa -y sólo de ella- arranca, por determinación de la ley, el efecto jurídico novatorio. Decaída luego la forma ²la solemnidad formal de los verba², la extinción de la obligación se infiere sin más de la voluntad de novar, del animas novandi. Justiniano declara que volúntate solum esse, non lege novan-dum.53 Si falta la intención manifiesta de operar la novación, la prior obligatio subsiste, acumulándose a ^sta el cr^dito naciente de la nueva estipulación.54 Por lo demás, la estructura de la novación sufre un cambio parejo al del instrumento -la stipulatio- mediante el cual se actúa.55 Cabalmente, la stipulatio se centra ahora en el documento, y los verba que se vierten en el mismo pueden expresarse libremente.56 En consonancia con este movimiento, se llega a admitir la modificación del objeto de la prestación.57 La novación extingue, por regla general, las garantías personales y reales,58 así como los privilegios inherentes al cr^dito renovado.59 De igual modo, dejan de devengarse los intereses.60 6. Concursus causarum. ² Tiene lugar cuando el acreedor adquiere, por otra causa ²ex aliqua causa², la cosa concreta ²species² que le es debida. Según la vieja doctrina, la adquisición en propiedad, por título diferente, de la misma cosa ²de la cosa individualmente determinada², extingue la obligación, porque no se concibe que ^sta recaiga sobre lo que ya está en el dominio del acreedor.61 En el Derecho justinianeo ²si es que no ocurrió tambi^n con anterioridad², la extinción sólo se produce cuando las dos causas de adquisición son lucrativas62 ²concursas causarum lucrativarum. dicamus factam novationem, si condicio extiterit; alioquin si defecerít, durat prior obligatio. Cfr. D. 46, 2, 14 pr.; D. 46, 2, 24. Cfr. SANFILIPPO, Dubbi e rtflessioni in tema di novazione mediante stipulazione ñutía, Annali Caíanla, 3 (1949), p. 225 ss.; FLUME, ZSS, 92 (1975), p. 74 ss.

52.c KOSCHAKER, Bedingte Novation und Pactum nach rom. Recht, Festschrift für Hanausek, 1925, p. 118 ss., y la bibliografía que cita; ONIFACIO , ob. cit., p. 93 ss.

53.c La crítica se pronuncia por un corte neto entre Derecho clásico y Derecho justinianeo, considerando que el animas novandi es invención de los compiladores. V^anse GRADENWITZ, Interpolationen, p. 218 ss.; LUHME, ZSS, 19 (1898), p. 1 ss.; LEVY, Sponsio, Jídepromissio, fldeiussio, cit., p. 32 ss. Por el clasicismo del animas novandi se pronuncia, entre otros, COSTA, Animus novandi, Studi Schupfer. 1, p. 48 ss. Tesis conservadora es la de SCIALOJA, L'iníerpolazioni dei testi delle Pandette e l'ipotesi del Bluhme. Un esempio: «animus novandi», Studi Perozzi, p. 409 ss.

V^ase tambi^n CORNIL, Cause et conseouences de l'appariíion tardtve de l'animus novandi, Mélanges Foumier, p. 87 ss. Sobre la cuestión, v^anse ahora ONIFACIO, ob. cit., p. 147 ss.; PRINGSHEIM, Zurgeschichte des «animus novandi», Studi Arangio-Ruiz, 1, p. 509 ss.; KASER, Rom. Pr/vatrecht, 2, p. 324 ss.; WIEACKER, Textstufen, p. 54; FEENSTRA, TR, 29 (1961), p. 412 ss.; FREZZA, «Animus novandi», Studi Biondi, \, p. 225 ss.

54.c C. 8, 41, 8.

55.c Sobre la degeneración de la stipulatio, v^ase RICCO ONO, Stipulatio e instrumentum nel diritto giustinianeo, ZSS, 35 (1914), p. 214 ss.; 43 (1922), p. 262 ss.

56.c C. 8, 37, 10. Cfr. Inst. 3, 15, 1.

57.c C. 8, 41, 8 pr.: si quis... quantitatem augendam vel minuendam esse crediderit; D. 46, 2, 28: el valor del fundo ²quanti is fundus est² en lugar del fundo mismo (interpol.: [si non novandi animo secunda stipulatio Jacta esi}), D. 45, 1, 58; el usufructo en lugar del fundo (interpol.; Intel... possunt]. Cfr. STURM, Novation durch Versprechen des Geldwerts, ZSS, 83 (1966), p. 70 ss.

58.c C. 8, 40, 4; D. 46, 3, 42; D. 46, 2, 18; D. 13, 7, 11 pr. 1.

59.c D. 46, 2, 29.

60.c D. 46, 2, 18 y 29.

61.c GAYO, 4, 4: nec enim quod nostrum est, nobis dari potest.

62.c Según Di MARZO (Appunti sulla dottrina della causa lucrativa, BIDR, 15 (1903), p. 91 ss.; 17 (1905), p.

103 ss.), la teoría del concursus causarum y, en general, la distinción entre causa lucrativa y causa onerosa fue desconocida por los clásicos. Es Justiniano, en opinión de ESELER (Beitráge, 4, p. 326 ss.) quien sienta el principio general de que la obligación se extingue tan sólo por el concurso de dos causas lucrativas. En la ^poca clásica rigen las siguientes normas: a) se extingue la obligación nacida de estipulación o de legado si el acreedor adquiere luego,

455

DERECHO ROMANO 7.c Confusión." ² Las obligaciones se extingen por confusión, esto es, por llegar a darse en una misma persona las cualidades de acreedor y deudor. Ocurre esto, de ordinario, a consecuencia de la herencia64 o de otra adquisición universal.

8.c Muerte y «capiíis deminulio». ² Ciertas obligaciones se extinguen por la muerte de uno de los sujetos. Así ocurre, v. gr., con las obligaciones delictuales, con las derivadas de sponsio y fldepromissio, con las fundadas en relaciones de confianza o en consideración a las personas ²sociedad, mandato.

Causa extintiva es tambi^n la capitis deminulio, incluso la mínima. La intervención pretoria desvía, sin embargo, semejante efecto, en los t^rminos que ya hemos señalado.65 II. Causas de extinción «ope exceptionis». ² 1. Compensación. ² Compensatio, nos dicen las fuentes, est debiti et crediti ínter se contribuí/o.66 La compensación tiene lugar cuando el deudor opone al acreedor un cr^dito que tiene a su vez contra ^ste.

En el Derecho clásico el saldo recíproco de dos cr^ditos contrarios no asume el carácter de principio general y autónomo, a la manera de lo que ocurre en el Derecho moderno. La compensación es un fenómeno procesal," y sólo actuable cuando la estructura de la formula permite al juez tener en cuenta el cr^dito del demandado, condenándole por la sola diferencia, o absolvi^ndole, si las partidas son iguales. La posibilidad de hacer una valoración conjunta, superando el inconveniente que representa el aislamiento de cada derecho de cr^dito ²cada derecho es específico y, como tal, se individualiza en cada formula², sólo se da en casos excepcionales. Tales son: 1) En un iudicium bonae fidei el iudex puede tener en cuenta las recíprocas pretensiones de las partes, no condenando sin más al demandado cuando el demandante está obligado hacia ^l por una prestación análoga: «habita ratione eius, quod invicem actorem ex eadem causa praestare oporteret, in reliquum eum, cum quo actum est, condemnare».68 No es obligación del juez evaluar las recíprocas obligaciones de las partes, pero tal es lo que parece conveniente en juicio de buena fe ²bonae fidei iudicio conveniens.69 de modo pleno y efectivo, y por cualquier título, la cosa; ¿} no se extingue si, tratándose de promesa de dote, se hace propietario non dolis causa (en D. 44, 7, 19, las palabras eje promissione doíis serían las únicas no interpoladas); c) el comprador que por cualquier otra causa onerosa llegara a adquirir la species, conserva la adió empti para exigir del vendedor la restitución del precio eventualmente pagado. De otro sentir es SCHULZ (Die Lehre vom concursus causarum im klassischen und jusíinianischen Rechíe, ZSS, 38 (1917), p. 114 ss.), según el cual debe considerarse a Juliano (D. 44, 7, 19, fundamentalmente genuino) como el gran innovador de esta materia, estableciendo que la obligación subsiste cuando concurren una causa onerosa y una causa lucrativa, en tanto que la concurrencia de dos causas onerosas o de dos causas lucrativas produce eíecto extintivo.

63.c CUGIA, Confusione perinde exíinguitur obtigalio ac solutione. Ñapóles, 1927; SOLAZZI, Esíinzione dell'obbligazione, p. 277 ss.; ETTI, Sulla concezione classica della «confusio», SDHI, 28 (1962), p. 14 ss.

64.c D. 18. 4, 2, 18: cum oíiis debilori suo heres exsíilií, confusione crediwr csse desinií.

65.c Página 142. c

66.c D. 16, 2, 1. Cfr. MARTINI, Le defmizioni, p. 356, n. 581. Sobre la compensación, IONDI, La compensazione nel diriíío romano, Annali Palermo, 12 (1929), p. 166 ss.; SOLAZZI, La compensazione neldiriíío romano, 2."ed-, Ñapóles, 1950; KRELLER, Digestenexegesen zlir «compensatio», 1VRA. 2 (1951), p. 82 ss.; IONDI, NNDI, 3 (1959), p. 719 ss.; ASTUTI, v. Compensazione (preinessa síorica), ED, 8 (1961) (= Tradizíone romanislica, cit., 3, p. 1837 ss.); LOM ARDI, Apercus sur la compensaíion diez les juristes classiques. BIDR, 66 (1963), p. 35 ss.; ROZWADOWSKI, Síudi sulla com pensazione nel diriíío romano. BIDR, 81 (1978), p. 71 ss.; y la bibliografía de las notas siguientes.

67.c Cfr. JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., p. 287 ss.; REZZONICO, II procedimento di com pensazione nel dir. rom. classico, asilea, 1958, pp. 11 ss., 22 ss.

68.c GAYO , 4, 61. Según IONDI (Annali Palermo, 12 (1929), p. 166 ss.), el fundamento de la co mpensación estriba en la peculiar naturaleza de las acciones de bu en a fe. En contra, KRE LLE R , ZSS, 49 (1929), p . 506 ss.

69.c Cfr. GAYO , 4, 63.

456

DERECHO ROMANO 2) Si el banquero ²argentarius² demanda a un cliente, debe hacerlo descontando lo que a su vez debe a ^ste ²agere cum compensatione. Antes de demandar, el banquero ha de fijar por sí mismo la compensación, de modo que la prestación alcance sólo a la diferencia entre las diversas partidas. Una petición que excede de la diferencia ²del saldo² acarrea la p^rdida de la causa por plus petitio.11 La compensación sólo tiene lugar entre deudas del mismo g^nero y de la misma clase,72 y respecto de lo que ya se debe actualmente.73 3)c El bonorum emplor o comprador de la masa de bienes de un concurso debe demandar con descuento ²agere cum deductione², esto es, de manera que se condene al deudor únicamente en lo que resta, una vez deducido lo que debe a ^ste el concursado.74 No es necesario que las prestaciones sean de la misma naturaleza,75 ni que el cr^dito con trario sea vencido.76 El descuento no se consigna en la iníentio, sino en la condemnatio, lugar donde una plurís petitio no ocasiona riesgo.77 4)c Un rescripto de Marco Aurelio establece que el deudor demandado puede opo ner la exceptio dolí, a efectos de compensación, en los llamados indicia stricti iuris, y algunas sacrae constitutiones disponen que, en el caso de mutuas petitiones, la ejecución de una sentencia debe aplazarse hasta que se juzgue la otra demanda.78 El mecanismo compensatorio de la ^poca clásica actúa en casos concretos y, precisamente, cuando particulares modalidades del agere imprimen un tenor singular a la formula, o bien cuando la equidad restringe la condena en la razón y medida reclamadas por la bona fides. En el Derecho justinianeo, desaparecido ya el procedimiento formulario, la compensación se convierte en institución única y de valor general. Se aplica, en efecto, a toda clase de acciones,7' tanto personales como reales, y siempre que una de las partes pueda oponer a la otra un cr^dito válido, vencido,80 líquido ²de fácil prueba81² y de análoga naturaleza al contrario. Poco importa, por lo demás, que los cr^ditos procedan o no de diferentes causas ²ex eadem o ex disparí causa.

En una c^lebre constitución de Justiniano (C. 4, 31, 14) se dice que la compensación 70.c GAYO, 4, 64. La iníentio de la actio certae creditae pecunias se concibe en estos t^rminos: si paret A*11 A"0 A° A° seslertium decem milla daré oponere amplias quam A' A' tf tf deba. Cfr. LENEL, Ed. perp., p. 256; PEÑALVER RODRÍOUZ, M. A., Estudios Iglesias (1988), p. 1552.

71.c GAYO , 4, 68.

72.c GAYO , 4, 66.

73.c GAYO , 4, 67.

74.c GAYO , 4, 65.

75.c GAYO , 4, 66.

76.c GAYO , 4, 67.

77.c GAYO , 4, 68.

78.c Inst. 4, 6, 30; D. 49, 8, 1, 4. Las noticias suministradas por las fuentes no permiten fijar con claridad los t^rminos en que el rescripto consiente la compensación. No menos problemático es el carácter mismo de la compensación ope exceptionis. Sobre todo, importa saber en qu^ manera la exceptio puede tener efectos minutónos ²funcionando así como medio de compensación², y sin que ello est^ reñido con las reglas del proceso clásico.

V^anse JORS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp., pp. 290-291, texto y notas; JORS, Rdmisches Recht, p. 138; APPLETON, Histoire de la compensaíion en droit romain, París, 1895, p. 264 ss.; KXETSCHMAR, Entwickltmg der Kompensaiion, Leipzig, 1907, p. 26 ss.; IONDI, Compensazione, p. 191 ss.; KRELLER, ZSS. 49 (1929), p. 511 ss.; ARANGIORuiz, L'exceptio in diminuzione della condanna, Módena, 1930; KASER, Rom. Privatrecht, 1, p. 646; REZZONICO, ob. cit., p. 59 ss.; VAN WARMELO, Mélanges Lévy-BruM, p. 334 ss.

79.c No cabe oponer la compensación contra los cr^ditos del fisco o de los municipios, ni tampoco cuando se pide la restitución de un depósito o de cosas arrebatadas con violencia (C. 4, 31, 14; C. 4, 34, 11; Inst.

4, 6, 30).

80.c D. 17, 2, 28. Cfr. D. 16, 2, 6, relativo a la obligalio naturalis.

81.c C. 4, 31, 14: si causa, ex qua compensatur liquida sit et non multis ambagibus innodata, sed possit iudici facilem exitum sibi praestare.

457

DERECHO ROMANO opera ipso iure. Tal expresión, que aparece sistemáticamente interpolada en varios textos, ha dado lugar, desde la ^poca de los glosadores, a vivas controversias.82 A nuestro entender, la sola coexistencia de cr^ditos compensables ²según los requisitos que acabamos de señalar² determina su recíproca desvirtuado». Esto se traduce en varias consecuencias: desde el momento en que se enfrentan los cr^ditos, una y otra parte quedan libres de pagar intereses en la proporción en que los mismos concurren;83 se extinguen las relaciones de garantía;84 el que recíprocamente es acreedor y deudor, en los casos en que tiene lugar la compensación, si paga, puede reclamar como indebido lo pagado.85 La coexistencia de los cr^ditos compensables lleva tan sólo a su desvirtuación: la extinción se realiza por la sentencia judicial. Si una de las partes reclama enjuicio su cr^dito, y la otra invoca el cr^dito contrario, el juez ha de estimar ^ste, de derecho, como pago: ipso iure pro soluto compen-sationem haberi oportef6 (procede que de derecho se haga la compensación del pago). El demandado, al invocar el cr^dito contrario, no se procura un derecho de excepción, sino que hace uso de una excepción ya adquirida.87 La excepción compensatoria es un medio defensivo legal, y es deber anejo al officium ludias el tomarlo en consideración, sin necesidad de que el demandado haga una especial advertencia.88 Al juez no se le otorga libertad para admitir o rechazar compensaciones: se le manda que admita las compensaciones, advirtiendo que, a los efectos de evitar una dilación perjudicial a la demanda, sólo tenga por tales las que están sujetas al límite fijo de la causa líquida: si causa, ex qua compensatur liquida sit.® 2. Pactum de non petendo.90 ² Es el acuerdo no formal por el que el acreedor promete no exigir al deudor la prestación. Lo mismo que la acceptilatio, cumple una función liberatoria ²de remisión de la deuda², pero se diferencia de ella en que no destruye de raíz ²ipso iure² la obligación. El pactum de non petendo da lugar a la excepíio pacti conveníi, mediante la cual el deudor, sin negar la obligación ²obligatio pacto convento non tollitur², se opone a la acción por la que se reclama la prestación perdonada. A diferencia tambi^n de lo que ocurre con la acceptilatio, los efectos del pacto puro y simple de perdón pueden sujetarse a t^rmino o a condición e incluso revocarse por un pacto de naturaleza contraria ²pactum de petendo. La eficacia del pacto puede limitarse al solo deudor ²pactum de non petendo ¡n personam² o extenderse tambi^n al heredero, al fiador y al codeudor solidario ²pactum de non petendo in rem. La distinción, así concebida, es justinianea; en la ^poca

82.c Según opinión de MARTINUS, desde el momento en que los dos cr^ditos se enfrentan, se eliminan ope legis en los límites de su concurrencia. Para Azo, cuya opinión acoge ACCURSIUS, ía compensación tiene el carácter de excepción: ha de ser invocada por cualquiera de las partes, pero una vez opuesta se considera que ios cr^ditos quedaron recíprocamente neutralizados desde el momento en que empezó su coexistencia. De otras opiniones en tomo al «gran enigma de la compensación romana», v^ase un resumen en WINDSCHEID, Pand. § 349, n. 10. PEROZZI, Istituzioni, 2, p. 425, n. 3, dice que la cuestión del ipso iure compensan es de las que no se resuelven. Cuando menos, decimos nosotros, es de las que llevan, con harta frecuencia, a entrar en juegos de artificio.

83.c C. 4, 31, 5.

84.c D. 16, 2, 14.

85.c D. 12, 6, 30.

86.c C. 4, 31, 4.

87.c WINDSCHEID , Pand., § 349, 4.

88.c SOHM, ¡municiones, trad. esp., p. 455.

89.c C. 4, 31, 14.

90.c ROTONDI, Di alcune rifarme giustinianee relaíive al pactum de non peíendo, Scritti, 2, p. 307 ss.; SEGRÉ, Sull'efficacia del pactum de non peíendo in dirílto romano, RDCO, 12 (1914), p. 307 ss.; DE MARTINO, Le garanzie personali delta obbligazione, 1, Roma, 1940, p. 192 ss.; MELILLO, «Pacía in rem, pacta in personam». Una «divísio» classica?, Sodalitas A. Guarino, 3 (1984), p. 1459 ss.

458

DERECHO ROMANO clásica el pactum de non petendo no favorece al heredero, salvo mención especial -menno heredis- ni al codeudor solidario, sino únicamente al fiador, como deudor accesorio.

3.' Praescriptio longi temporís. - Entre las causas de extinción ope exceptionis figura la pmescriptw triginta annorum, establecida por Teodoáo II," y a virtud de la cual fenecen todas las acciones no ejercitadas durante treinta años.

91.c C. Th., 4, 14, 1 = C. 7, 39, 3.

92.c Página 269, n. 326.

459

DERECHO ROMANO

CAPĂ?TULO XII

Y Y % Y

§ 122. TRANSMISIĂ&#x201C;N DE LOS CRĂ&#x2030;DITOS' Fuera de la sucesiĂłn a tĂ­tulo universal ²hereditas y bonorum possessio, sobre todo², no se concibe una transmisiĂłn de las relaciones obligatorias. Se opone a ello el propio carĂĄcter personal de la obligaciĂłn romana, o si se quiere, la atadura de la propia persona que ^sta implica.

Gayo nos dice que las obligaciones, sea cual fuere su clase, no son susceptibles de transmisión por mancipatio, in iure cessio y traditio. Si una persona quiere hacer a otra acreedora de lo que a ella es debido, no puede conseguirlo por ninguno de los modos según los cuales se transmiten las cosas corporales, sino que precisa recurrir a una novación con cambio de acreedor ²delegación activa.2 Sobre que aquí no hay una propia y verdadera transmisión del cr^dito ²una cesión, en sentido jurídico², debe advertirse que el resultado pråctico apetecido sólo puede lograrse con el consentimiento de! deudor, que ha de prometer al nuevo acreedor el ídem debitum.

Introducido el procedimiento formulario, la carencia de cesiĂłn puede salvarse mediante la representaciĂłn procesal: el acreedor que quiere ceder a otro el cr^dito del que es titular, le otorga mandato para obrar judicialmente contra el deudor ²debitar cessus. El procurador obra en nombre del mandante, pero en beneficio propio ²procurador in rem suam. La inlentio de la formula viene concedida a nombre del mandante; la condemnatio, a favor del representante procesal. Semejante procedimiento no estĂĄ libre, sin embargo, de varios inconvenientes: antes de la litis contestarlo el mandante puede exigir el cr^dito, y, por otra parte, si revoca el mandato o fallece, la autorizaciĂłn se extingue. SĂłlo cuando se 1. ISELE , Die ÂŤadiĂł utiĂźsÂť des Zessionars, ZSS, 27 (1907), p. 46 ss.; SCIIULZ, Kiagzession im Inleresse des Scssionars oder der Zedenten, ibĂ­d., p. 82 ss.; CUGIA, La nozione della cessione deĂź'obbligazione e dell'azione, MilĂĄn, N39 (corso); InammissibilitĂĄ del mandatum actionis neila cessione e nell'accoĂźo classici, Studi Arangio-Ruiz, 3, p. 291; MAIER , Zur Geschichte der Zession, Festschrift Rabel, 2, p. 205 ss.; IONDI, NNDI, 3 (1959), p. 152 ss.; GEHRICH , kngnitur una Prokuratur ÂŤin rem suamÂť ais Zessionsformen des klassischen romischen Rechts, Gotinga, 1963; LUIG, /!//Â&#x2021; Geschichte der Zessionslehre. Colonia-Graz, 1966; ROZWADOWSKI, Sludi sul trasferimento dei crediii in diriĂ­Ă­o remano, BIDR. 76 (1973), p. 11 ss.; ASTUTI, v. Cessione (premessa slorica), ED, 6, p. 805 ss. Sobre la cesiĂłn de i.Âżditos mediante juramento (iusiurandum voluntarĂ­an o necessarĂ­um) (D. 12, 2, 26, 2), v^ase STURM, StudĂ­ Scherillo, 2 (1972), p. 515 ss.

2.

GAYO ,

2, 38.

460

DERECHO ROMANO ha formalizado la litis contestatio, el procurator se convierte en dominus litis, dándose los efectos del proceso en su propia cabeza.

Ya dentro de la ^poca clásica, la cesión del cr^dito comienza a hacerse posible sin necesidad de recurrir al mandatum ad agendum. Una constitución de Antonino Pío confiere al comprador de una herencia una «acción útil» suo nomine contra los deudores hereditarios.3 Otras constituciones otorgan «acciones útiles» al comprador de un cr^dito,4 al marido en caso de constitución de dote consistente en un cr^dito5 y al legatario de cr^dito. 6 El r^gimen de la actio Milis presenta el inconveniente de que el cr^dito cedido no se UcMiga dci aueedor anterior: la acción del cesionario se suma a la acción directa del cedente. Para evitar esto, se establece que la notificación ²denuntiatio² al deudor, por parte del cesionario, de la transferencia del cr^dito, le priva de su derecho a pagar con efecto liberatorio al cedente. Tal norma aparece en una constitución de Alejandro Severo (C. 8, 16 (17), 4) y en otra de Gordiano (C. 8, 41 (42), 3) pero es fruto de la labor interpoladora. En el Derecho justinianeo la actio utilis es admitida ampliamente.

La cesión puede fundarse en las más variadas causas: compraventa, donación, constitución de dote, etc.

Cedido el cr^dito a título oneroso, el cedente responde de su existencia ²vemm nomen², pero no de la solvencia del deudor ²bonvm nomen.1 En el Derecho posclásico y justinianeo están prohibidas algunas cesiones: la cesión de cr^ditos litigiosos;8 la cessio in potentiorem,9 esto es, a persona de posición social superior, para excluir un tráfico perjudicial al deudor;10 la cesión al tutor de cr^ditos tenidos frente al pupilo."

Una constitución de Anastasio (C. 4, 35, 22), completada por Justiniano (C. 4, 35, 23; 24), y tendente a librar al deudor de ilícitas especulaciones, establece que puede liberarse pagando al cesionario la misma suma que ^ste satisfizo al cedente como precio a la adquisición del cr^dito.

De ordinario, la cesión es voluntaria. A veces, se habla ²el lenguaje es de los pan-dectistas² de cessio necessaria. Tal ocurre, v. gr., en el caso del vendedor a quien ha sido robada la cosa antes de la entrega, y que se libera de responsabilidad cediendo al comprador las acciones que le competen frente al ladrón. § 123. TRANSMISIÓN DE LAS DEUDAS La transmisión de las deudas sólo era actuable, al principio, mediante novación, en la figura de la expromissio. Este resultado práctico tambi^n podía conseguirse constituyendo al nuevo deudor en mandatario in rem suam ²es decir, en perjuicio propio², pero legitimado pasivamente lo era sólo el deudor antiguo: el acreedor no estaba obligado a aceptar el juicio contra el cesionario de la deuda, ni podía obligarle a tomar parte activa en el proceso.

3.c D. 2, 14, 16 pr.: rescríptum esí a divo Pío útiles actiones emptori hereditatis dandas.

4.c C. 4, 10, 2. Cfr. C. 4, 39, 7, genuino en lo sustancial.

5.c C. L!, 10, 2.

6.c C. 6, 37, 18.

7.c D. 14, 6, 1 pr.; D. 17, 1, 26, 2.

8.c CONSTANTINO , C. Th. 4, 5, 1 pr. = C. 8, 36, 2; JUSTINIANO , C. 8, 36, 5.

9.c HONORIO y TEODOSIO, C. Th. 2,13,1 = C. 2,13, 2. ² Sobre la constitución de Anastasio ²¡ex Anastasiana² mencionada a seguido, v^ase RENNPFERDT, «Lex Ánastasiana». Schuldnerschutz im Wandel der Zeilen, Go tinga, 1991.

10.c V^ase MlTTEIS, Über den Ausdruck «potentiores» in den Digesten, Melantes Girará, 2, p. 225 ss.

11.c JUSTINIANO , Nov. 75, 5.

461