Savigny, friedrich karl von, sistema del derecho romano actual; tomo vi

,

SISTEMA DEL

DERECHO ROMANO ACTUAL. POR

M. F. C. DE SA VIGNY TRADUCIDO DEL ALEMAN POR

M. CH. GUENOU X DOCTOR EN D ERECHO,

vertido al castellano por

JACINTO MESÍA y MANUEL POLEY, Profesores de Dmcho Romano en la I¡rtilucion Libre de b¡eiiaJIIL y precedido de un prólogo de

D. MANUEL DURAN Y BAS. CATEDRÁTICO DE DERECHO EN LA UNIVERSIDAD DE BARCELONA .

,

TOMO VI.

MADRID .

F. GÓNGORA y COMPAÑiA, EDITORES, Pll~rta.

del Sol, núm . t3.

187ll.

..

ES PROPIEDAD DE LOS EDITORES.

ยก

1 Imprenta de 11)1 Editores, Ancha d.e San Bernardo, nรณ'm. 85.

CONTINUACION DEL CAPITULO IV. § CCCXV. -Restitueion.-Introduc::ion .

Fuentes: Paulo, lib. 1, t. 7, 8, li.

Codo Greg. Lib. n, t. 1-4.

Codo Theod. Lib. n, t. 15-17.

Dig. Lib. I V, t. 1-7.

Codo Just. Lib. n, t. 20-55.

Autores: Burehardi, die Leh re von der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Gótingen . 1831; 8 V. Schróter, Wesen und Umfang del' in int. restitutio (Zeitschrift v. Linde V, VI; n . nr, p. 91-175).

Puchta, Pandekten, 4.' ed., § 100-107.

Vorlesungen, § 100-107.

CUl'SUS del' Institutionem, 2.' ed., vol. II, § 177- 209.

Es bastante dificil definir esta institueion y determinal' el punto de vista en que debamos colocarnos para estudiarla. En las fuentes del derecho romano sE\designa ordinariamente bajo el nombre de in integrum r estiüttio (a) , cuya

(a) Esta cons trllccioll es sin duda la mas ordinaria, pero se ha pret endido equivocadamente quo no había eje mplo de otra. Asl la L. 86, d. adq. hel'. (XXIX, 2), expresa ciertamente una vez res/il lll io in in/egrum y Llus veces, segun el textoacloptado por Haloander. V. BurcharÚI, p. 3, Güschen Vorlesungen, L p. 52~J. Se l l~a tambien en la L. 3D, § o, de proc. (UI, 3): (cp roJ-?ter hanc restitutionem ilt, ill. t~vrwm.~

-8tr(l<!lICciOIl, l'cst(lblccimiento del anterior estado, parece dl)masiado ámplia para ser empleada constantemente. Esta fras e designa el restablecimiento en su integridad primera de una cosa deteriorada y es aplicable á hechos puramente materiales, tales como la reconstruccion de una casa incend iada ó destruida, h echos que no vienen al caso, tratándose de la cues tion sobre una in s titucion jurídica. Debemos , pues, entender por restablecimiento, un restablecimiento que se verifique en el d6minio del derecho (bJ. Pero esta restriccion no es todavía s uficiente.

En efecto, sin salir del dominio del derecho, la posibilidad y la necesidad de una reparacion s e hacen sentir en los numerosos casos en que el orden se turba por la violacíon jurídica. El carácter comun á todos estos casos es la separacion del hecho y del derecho y el remedio consiste en res tablecer la conformidad entre ambos. Puede esto efectuarse por el acto voluntario de un tercero ó por una coaccíon ejercida legalmente. A esta última categoría se refieren varias partes importantes del derecho, y en el círcu-· lo del derecho privado, el derecho entero de las acciones (§ 204). Restituere es el término técnico empleado para design a r la reparacion hecha al titular del derecho por un tercero, sin distinguir si el acto de este tercero emana de· su libre voluntad ó le ha sido ordenado é impuesto por el juez. Así, este restituel'e des igna siempre el acto de una persona privada (e). Pero la reparacion de que acabo de h ablar nada tiene de comun con la institucion que nos ocu-

(b) Debo observar queta frase in integrmn "estitMio se emplea. de dos maneras dIferentes aun en su acepcion técnica. As! se·habla 01" dinariamente de la restitucion de la persona en un menor de edad (pOI" ejemplo: minar l'estitUltur),p~ro en otros lugares se habla tambien de la reshtuclOn del (lerecho (á la persona), por ejemplo: L. 1, § 1, ex. trn. c. hUJ. (IV, 6):« ..... actionem .. ... in integrum restituam» (§ 325 nota (m). ' • .cc) Esta resti!ucion puede verificarse de dos maneras: 1.., natural y dlrecta~ente; ~ . , 3:rtlficla~ y me~latam ente; ejemplo del prjmer caso cuando el propletarlOesremtagrado en la pooes ion de la cosa; del Se-· g,undo, cuan~o reciba una jnde~niz'ac}on en 'dinero por una cosa que ha

SIdo consumIda. Esta observaClon es Igualmente aplicable á los .diferentes casos 'de que voy á hablar ,don'de existe restablecimiento de unes!ado anterIor. Sobre la definicion y la extension del1'estituere V.L. 22, 35,75; L. 241), § 1, de V. S. (L. 16). V. tambien, t.IV, p.88.

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pa, y aunque el nombre de restituere le sea aplicable no 0X-

presa por si mismo la restituCion a que nos referimos.

'Para comprender el verdadero canlcter de nuestra institucion es preciso remitirnos a:l desenvolvimiento íntimo y al complemento de todo derecho positivo. Una de las fuentes más fecundas de este desenvolvimiento es la necesidad de hacer cesar la lucha constante que se establece entre la equidad y el derecho riguroso, el jus (jus strictum) y la cequítas (d); esta necesidad ha hecho nacer ciertamente nuevas é independientes instituciones (e), pero con frecuencia sólo exige el restablecimiento de un estado jurídico cuyo cambio causa un perjuicio. Bajo este sentido se supone que se efeclua realmente un cambio en el estado del derecho en perjuicio del titular y que este cambio, conforme al derecho riguroso, es contrario á la equidad, la cual exige el restablecimiento del anterior estado. Ahora bieIJ, este restablecimiento tiene lugar por vias jurídicas de direrentes especies, acciones ó excepciones, pertenecientes una,s al derecho civil, otras al derecho pretoriano.

Entre las acciones civiles que tienden á este fin citaré las condictiones de restitucion sin contrato, tales como la indebiti sine causa, ob causam datorum, (f); además, la redhibitol'ia actio y la demanda en rescision de una venta por les ion de más de la mitad. Entre las acciones pretoria_ nas citaré la actio dolí y la quod mel!¿s causa. Todas estas acciones pueden, segun las circunstancias, ejercitarse bajo la forma de excepciones, principalmente la doli y la metus exceplio. En todos estos casos el restablecimiento que reclama la equidad se obtiene por obligaciones especiales, es decir, por acciones personales y excepciones.

(d) V. t. '1, § 15, 22. Debe entenderseaqui por cequitas la justicia considerada bajo uu punto de vista más elevado y más libre. La naturale?a de este contraste y las bases generales de la restitucion se exponen con gran precision y habilidad en Puehta, Institueioncn. § 177, Y Vor¡esungen, § toO. (e) V. t. IV, § 219, Y apéndice XIII, numo XlII, XX; apénd ice XIV. nú~, XLVn. A esta clase pE'l'¡teneCf'n las bonw fidei nctioJlrs CUy'O objeto consiste e.n dar medios ,jur1dicos de coaccion contra los que l'chll !!Ian someterse á las costumbres seguidas voluntariamente PP)' los hombr·". de bien. «() Véase t. IV. apéndice XlII, tnirueros VII, VIII.

-10Una vez mconocida esta equidad, había da do nac imiento a. reglas dp. derecho precisas que de ig ual manel'a q llC las a cciones fundadas en los contratos y en los delitos, eran apl icadas por los jueces ordinario ~ , s i de hecho ex is ti a n las condiciones necesarias . Para esto no había necesidad de nin guna ins titucion es pecial y hasta este punto no aparece toda vi a la base de la que nos ocupa.

§ CCCXVI.-Restitucion.-Deflnicion .

Entre los casos en que la equidad exige el restablecimiento de un estado anterior (§ 315), s e encuen tra n varios que el pretor no creyó conveniente abandonar a. la a preciacion deJ.juez bajo la forma de aciones ó excepciones ordinarias, sino que se reservó decidir por si mismo seg un las circunstancias especiales de cada caso. Hay, entónces, reconocimiento de una nueva regla de derecho, no como en los casos a nteriores de una regla perfecta colocada al mismo nivel que las dema.s, sino de una regla en estado de bosqu ej o qu e, para llegar á su perfec ion y á s u aplicacion en la vida real , exige la intcrvenci on de todo el poder del pretor. Estos son los casos que constituyen la in integrum restitutio pretoria na. Se la puede, pues, definir de este modo: el restab lecimiento de un estado anteriol' de derecho motivado por una opos icion entre la equid ad y el derecho riguroso y operado por el poder del pretor, que m odifica con conocimiento de causa el derecho realmente adqu irido. Con arreglo á la fraseología del derecho romano e$ preciso afJadir que este restablecimiento de un estado anterior operada por la a utoridad judicial no es un. res tablecimiento verdadero (ipso jure), sino la ficcion de un res tablecimiento ipso jUl'e. As í, el que por vía de restitucion recobra una s ucesion a. que habla renunciado, no es heres, s in o que ejercita todos los derechos que pertenecerían á un h eredero (utiles actiol!es). Volvemos, pues, á encontrar a quí la ma rcha y la denominacion adoptada para la s ucesion pretori a na, la bol!orum possessio.

Para asignar é. la institucion que nos ocupa su verdadero lugar, es necesa rio indagar las relaciones y afinidades que puede tener con otras instituciones.

Su afinidad con la sentencia es la más estrecha de todas,

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Y e1<ta afinidad motiva el lugar que le doy en el presente tratado. Un derecho nueyo é independiente, creado por la autoridad judicial, hé aquí lo que estas dos instituciones tienen de com un. Pero existe tambien diferencia entre ambas. El derecho nuevo, resultant.e de la sen tencia, no descansa en una ficcion, sino más bien Io:n una suposicion de verdad; así es que no se admite que exista diferencia ent.re el estado actual y el estado anterior del derecho; cuando por acaso existe esta diferencia deblo: considerarse como un m al inevi table (§ 280). Por el contrario, en virtud de la restitucion se cambia á sabiendas y volunt.ariamente el estado del derecho. En este sentido se puede llamar á la restitucion la sentencia de un poder más elevado (a) .

La restitucion tiene tambien afinidad con ciertos actos de la autoridad judicial por los cuales se modifica á sabiendas y voluntariamente el est.ado del der echo. Tal es la l'escissio inoficiosi testamenti pronunciada por los centumviros (mils tarde por otros jueces); tal es tambien la acljudicatio, por la cual el juez que preside la pa rticion puede hacer cesar una indivision cualquiera, ora atribuyendo, ora quitando propiedad, ora creando servid umbres, es decir, limitando con conocimiento de causa una propiedad ex is tente. Estas dos instituciones se r efier en á las necesidades especiales de determinadas r elaciones de derecho y se distinguen de la restitucion en que no tienen por objeto el restablecimiento de un estado a nterior de cosas que es lo que contituye la esencia de la restitucion. El indulto de una condena, concedido por la suprema autoridad, tiene mús afini dad todavia con la restitucion . Aqui, de igual manera que en los casos de restitucion, el estado actual del derecho es voluntariam ente modificado por el restablecimi ento de un estado anteri or y esta modificacion no es tampoco prescrita por una regla de derecho ó efectuada por la jurisdiccioll ordinaria, s ino que vemos en ella el sacrificio del derecho ri gul'OSO á la equ idad y á la intervencion de un s uperi or poder. Hasta este punto, pues, el indulto y la restitucion sr' hallan absolutamente en la misma línea. Pel'o difif'l'en (a ) V, l. V, p. 171. E:':i tas (los iustituei'\ll cs I\ns pl '('~(' lltall l:t ¡l1lti\·.l ~ eion .l e una Hecion, pero en un sentido tlifbl',' ntf'(~ 2~O , :JII)).

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C~(' lI c inlm en t e pOI'

la naturaleza de s u objeto. Así , la restítnd on 1'0s tnhlece relaciones de derecho privado y por' tanto, .~or~"pontlc á este derecho, mientras que la gracia pertenece al derecho público y se encuentra en absoluto fuera de II1.1 e511'O pl'OpÓSito .

Por último, ex iste una 'tercera afinidad entre la restitud on y los casos ántes ex pue:stos (§ 315) en que un estado anteri or de 'der-echo se restablece por vía de accion ó de excepcion. Estos casos tienen de comu n con la restitucion el fin y el motivo; pues tienden á restablecer un estado anterior de derecho privado por razones de equ id ad puestas por encima del derecho ri g nroso. Adem:'ts de la paridad de fin y de motivos ex is te entre estas instituciones semejanza de desenvolvim iento histórico, como lo prueba claramente el orden adoptado en el Edicto y en el Digesto (b). Ma s de otro lado las vias de derecho empleadas para llegar al fin son ese ncia lmente diversas. En los casos más arriba expuestos se recurre á acciones y á excepciones sometidas como las de más~, la jUl'Ísd icc ion ordinaria y juzgadas seg un reglas especiales, es decir, co nforme al derecho establecido por es tas reglas. En la restitucion no hay regla preex is tente qu e aplicar, s ino que el pretor crea una regla rlUe va para la neces idlld de cada cas o, yen virtud de s us poderes cambia de este modo el es tado del derecho para res tablecer un estado anterior, Los autores que han tratado de este punto has ta ahora han introducido en él una confusion grande, asim ilando la restitucion :'t las acciones de que acabo de h ablar en lugar de distinguirlas cuidadosamente. Para excla recer po ~ completo la dift:l ren cia que ex iste entre las dos ma neras de tratar nuestro as unto, bastará recordar brevemente la 'relacion que existe entre la res lituCion y otras ie's tituciones. El car:'tcter esencial de la restitucion puede 'Ser considerado bajo do!; aspectos. Su fin es el restableCimiento de un estado anterior de derecho, por'virtud del cambio del estado actuaL Sus formas, ó sea el medio empleado 'para conseguir este fin, es la modificacion por la aLitor'idad judiCial de las rela-

hl(b) El seg undo y el tercer tltulo del cuarto libro del Digesto no ha· aJl de la restittlcion más 'ltle de pasada.

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clones de derecho existentes. Trátase ahora de saber cuál de estos dos puntos de vista debe adoptallse para estudiar la teoria de la restitucion. Si se elige el primero, la restitucion figura en la série de los casos en que por motivos de flquidad se restablece un estado anterior y se equipara con la acUo doU, quod metus causa y consiguientemente tambien con las principales condictiones, (§ 315). Si se elige el segundo, tod..ts estas acciones entran en la. parte. especial del tratado (e) y la restituciou, como he nicho al principio, se coloca al lado de la sentencia. Este seg.undo punto de vista, perfectamente conforme con las· doctrinas de los jurisconsultos romanos, es el único que puede darnos la inteligenda de las fuentes (d).

Esta confusion entre instituciones esencialmente diversas tipne, en parte por causa y ea parte por excusa, varios textos cllya fl'as eología no es tampoco irreprochable, donde los juriscons ultos romanos designan baJo el nombre de in integrum restilUtio casos que en r ealidad no pertelleccná esta especial institucion. Aun reconociendo dicha impropiedad de len guaje, cuya prueba suministraré pronto, debo decir que se ha exajerado considerablemente y se ha pretendiJo encontrarla en textos donde no exis te.

Desde luego, están al abrigo de toda critica los num erosos textos en que la palabra restituere designa el acto proveniente de una persona privada que hace cesar una injusticia y restablece al titula!' en el, ejercicio. de su derecllo :§ 315), ya resulte este acto de una voluntad enteramente libre, ya d8 un requerimiento hecho por eljuez (e), ya de una cOildena pronunciada (f).

Dicha expl·esion es perfectamente exacta y técnica y no podria ser remplazada por otra, ni se presta á ninguna (e) Véase G6sehen, Vorlcsungen. I. p. 531(d) Burehardi, § 1, dá una t1efinieioll enteramente arbitraria de la

res tituc ion bajo la cual, además de la res titucion verdadera comprende l a .~ cowlici ones. la aclio doli y quod metus cattsa y varias otl'as ~l.de­ mas. Trata, en efecto, de estas dos acciones en s u teoria de la restItl1cinn. I'~ste alltOl~ ha sido victoriosamente refutado por 8h 1'ote1'. página 1 ~7,

16!J.

( r? ). I~sto se apli ca á las acciones arbitrarias por consecuencia de la l'CstrlCelOn nisi rfJ,,\ütua¡.; in sr. J'ta en la fórmula. V. 1. IV, § ~:!t. . (n § 2, ,1, de off. judo IV. 17): .«sive contra possessol'cm, jllhm'o el rlebe t, ut ¡-cm ipsam l'eHlituat cum fructibus.»

-14G()llrll~ion

con la in integrum restitucio pretoriana, pues esta co nfllsi on no cabe entre una decis ion del pretor y el acto de un a persona privada, por más que la palabr a l'estituere sin-a para des ignar dos cosas ta n diversas.

Tampoco ha y ninguna in exactitud en los textos en que la gracia concedida á un condenado por el poder s upremo (el Emperador ó el Senado) se manifiesta como un in integl'um restitutio (g); pu es ya hemos visto más arriba que la gracia constituye una verdadera restitutio in integrum que tiene absolutamente la misma naturaleza qu e la l'estituciol1 pretoriana , con la única diferencia de no pertenecer al derecho privado, sino al derecho público y no ser otorgada sino por la autoridad suprema. Cu ando el emperador -concede un indulto obra en virtud de su impeT'ium, precisamente como el pretor cua ndo concede una restitucion en el cfrculo del derecho privado. Adem ás, los textos citados á este respecto (nota 1), están tomados del edicto ó de las decisiones solemnes del emperador , lo cual no permite suponer ninguna negligencia ó impropiedad de r edhccion .

Hé aqui ahoJ'a algunos textos realm ente contam inados de inexactitud, donde la denomina cion de in integrum I'estitutio se aplica á casos que no pertenecen á la r estitucion verdadera.

1). Cua ndo el poseedor de una cosa, teniendo el ejercicio de una accion que m e pertenece, vende dicha,cosa á un tercero con la intencion daiíada de causarme un perjuicio por la sustitucion de otro demandado, tengo contra el vendedor una accion en reparacion del pBrjuicio qu e m ~ causa la venta (h); y esta accion, que evidentem ente no es una restitu (g) L. l, § 9, 10, de pos tul. (I1I, i): «Deinde adjicit Pretor; Qui ex his .omnibus ..... in integrum restitutus non e.rit ..... et ~utat de ea res titutlOne sensum, quam Princeps v el Senatus indulsit.)) (La afini dad ti l ti ~ ma entre estas materias se manifiesta principalmente por 'la comparaeion con la restittl cion pretoriana que sigue inmediatamente al pl~a :e

que acabo de trancribir). L. l, C. de se.lt. passis (IX, 51): «... tunc A.. toni·

DlB Aug . dixit: Restitl10 te in integrum provinciro tu ::e~ el adjecít: v t autem scias. quid s it in integruffi res tituere, honoribus, et ordini tn o, et omnibus ceteres te r.,stituo.» L. l, § 2, ad L. J. de ambo (XLVII[. 1'[): «Qua lege damnatus si alium convicerit, in integrum restituitl1r: non tamen pecuniam recipit.» (h). L. l , pr.; L. 4, § 5, de al. judo mu!. (IV, 7). Los textos del Digesto rcla(¡vos á esta r egla de derecho estálf tomados tanto de los coment.rlOS sobre el edicto provincial. (L, l , eod.), como de los comentarios 80-

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15cion, aparece en Gayo como tal (i), lo cual me parece una

expresion impropia. Sin duda en semejante caso podía haber ulla restitucion verdadera si por vía de restitucion concedía el pretor la in rem actio primitiva contra el vendedor.

Es probable que el Edicto ofl'eciera esta re stitucion, de manera que la parte lesionada pudiera elegir entre la restitucion y la accion personal para la indemnizacion del darlO (k); de este modo se explicarían igualmente la mencion de esta accion en el libro cuarto del Digesto y la frase impropia de Gayo que, por lo demás, puede ser una interpolacion. Esta restitucion no vuelve á encontrarse en el Digesto; pues una regla posterior la había hecho inútil; en efecto, el que abandona malignamente la posesion es considerado como poseedor y se ejercita contra él la accion in rem sin necesidad de restitucion alguna (l). La parte perjudicada puede, pues, elegir entre la accion in rem ó la ar cion personal de indemnizacion. Pero si el demandado se somete voluntariamentll como poseedor á la actio in rem , la accion de indemnizacion no es ad misible, puesto que no hay perjuicio causado por la enajenacion (m) .

2) Ulpiano cita un rescripto de Caracalla dictado con motivo de una cautio ¡;ollicitationis que los Campanios habre el edicto del pretor. (L. 8, eod). Sin duda concordaban en el fondo ámbos ed ietos. (i) L. 3, § 4, eod. «Ex quibus apparet, quod Proconsul i n i n tegr um restitutur'nm se pollicetur: lIt bac actione officio tantum judicis consequatur actor, quanti ejus intersit alium adversarium Don habuisse.»

Evidentemente b indemnizacion en di nero aparece aqui como fruto de la res titu cion, aunque esta indemnizacjon sólo te ga con la restitucion de comun el garantizar contra lIn per.i uieio á los bienes del titular. POI' lo

demás ignoramos has ta qué punto haya sido interpolad" este texto.

(7<) As! resulta de un rescripto de Dioeleeiano en la L. 1, C. eod.

(1I,55), donde se dieeq ue la parte perjudicada puede intentar la aeelOn ü¿ 1'eJn ord inaria contra el nuevo adquüf'nte ó reclamar contra el vende-

dor. Es te ultimo punto se ex:¡::resa en los s'guientes términos: «cum, .. in intrgrum restitutio edicto Te11 etuo rermiUatü1'. » Ignoramos so~a­ rn ellte si el alltor de este rescripto fntrndia por restitllcio.n ~a. acclon pal'a reclamar daños é intel'E'ses (ermo Gayo) 6 el nueyo pl"lllClplO referente á la i n rern. acUo contra d qui dolo dessiit rossidp1'e (nota l), (1) L. 27, § 3: L. 36, pr., de R. V. (VI, !); L. 131; 1,.157, § 1. de R .J. (1 .. 17). Voorda lnter·pr. JI. !O. trata ron detenimiento de-I. relae lo" lllslf)l'I Cá (' x IS If'ut c f'nlre la alie1latio judicii mtdandi ('aut·:a y la I/,cla tlOs ... e . . sifJ del r¡ui drilo dessit lossidere; solo que se muestl'a poco sutil y j~x ag( !l'a b ~ difltult.1des d('.1 asunto, (m) L. 3, § 5, de al. judo mut. (IV, 7).

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hjan arrancado con amenazas il un indivíduo; el rescripto ,",xpresa: ,,]'osse eum a Prrutol'e in integrum rcstitution ~ postulare." El pretor y. Ulpiano mismo entienden esta d'!cision en el sentido de que la víctima de la violencia pu ede reclamar toda clase de proteecion y por cons igui ente, tanto una accion como una excepcion (11). Aquí la denom inacioll de l'estitutio s e apli ca il vías ord illari a~ de derecho que no tienen de comun con la I"es~itucion verdadera más qu e é,; fin y el resultado; un poco más ,adelante (§ 4) aiJade el mismo texto, que la víctima de la violencia pu ede tambi en obtener unarestitucion propiamente dicha: todos estos derechos de igual manera que la eleccion concedida á la víctim a de la violencia resultan de los siguientes términos del rescripto: posse in i ntegT"um T"estitutionem postulare.

3) Se aplica la misma observacion á una decision de Juliano segun la cual la l'edhibito1'ia actio deb e tener para ámbas partes las mismas consecuencias próximamente que la in integl'um 1'estitutio (o).

4) El que ha usado de fraude para hacerse devolver una cosa puede s er obligado, en virtud d e la actio venditi, á pagar un a indemnizacion (P). Un dec l'cto parece decir que esto co nstituye una in integrum 1'cstitutio (q). Todo lo que hay de verdad en este punto es qu e la actio venditi protege al vendedor tan seguramente comú un a restitucion.

Algunos autores modernos han propuesto des igna!' las acciones arriba m en c ionada~ (§ 315), que no son vel'daderas restituciones , bajo el nombre de acciones de I'estituciol/, con el fin de s ign ificar qu e estas acc iones tien en por obj'\to, de igual manera qu e la restitucion verdadera, el ['establecimiento de un estado anterior (1'). Rechazo esta denom inacion por dos motivos. En-primer lugar, puede ser causa de la confusion qu e ya he sei1alado entre ins titucion es esen(n) L.9, § 3, qu01 metus (IV, 2). V. § 330, nota d, e . . (o) L.23, § 7, de red. ed. (x:x:t, 1): «.J ulianus ait, ju dicitlm r adhibi to. ~Ire actlonIS ut~umql1 e. 1. e, venditorem et emtorem, quodam mOllo in

'tntegr um "eslttuere debere.» pi L. 13, § 5, de .et. emti (XIX, 1); L. 14, § 1, d e in d iem aullicl.

«X:VIll,2).

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(q) L. 10,. C. de re3C. vendo (IV, 41): «... eontr. itlum, CUIn lItio oontraxerat, 1n mte~rum re3 titutio competit.» (r) Bureh.rdl, p. 8.

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dalm,'.nh'! ni v'~ r'sa~; adema", impone á expresiolws ¡¡,cniea,· 1In sl'nt.ido pnt'·.rl\mp.nt... diverso d!')1 CjW' tienl'n en l as fUl'nt,,~

(8) . ~ CCCX

VlI .-Restitucion. - S¡¿ naturaleza especial y sn dl'senlJoll'imiento íntimo.

La J"cstitud0n tiene una naturaleza juridica enteramente "sp,'cial cuya determinacion exacta y ¡'igul'osa debe servir de ba"e a l as diversas reglas que se refier en á esta institll" ion. No debemos cunsiderar', sin embargo, este carácter ,>.special p.n un es tado inmutabl e, sino en constante progl'e,;ion. Dal'se cuenta exacta del desenvolvimiento íntimo de .>sta i(} stitu cion es, por tanto, pI único m edio de e"tudiarla hajo el punto de vista actual.

L a definicion de l a r esti tucion m ás arriba expuesta, (3 316) abraza dos puntos de vista que so n m as de notar qUé lodos los dem ás . El primero es una latitud d o poderes con" edida á la autorid ad judicial , lati tud que no existe pn ni nil' 0W otro negocio. Es verdad qu e con fr'ecuencia se trata ,'n las accion es ol'din aria s de una libl'e apreciacion (al'b iIrium) t~ 1l l a cual se comprend e la utilidad y aun l a neces: ·· dad. Per o esta libre apreciacion e"tá som etida á r egl as p¡'e,;isas de derech o y difiere esencialmente dediclla Jibértad si n límite cuya aplicacion nos ofrece l a r estitu cion. Así, en el procedimiento entabl ado sobre una cUBstion de restitucion no encontramos las denomin aciones y las fOl'lllaS ordinar'j as de actio, e.'JJcep tio, etc. Esta l atitud extraordinal'Ía dF poderes concedida á la autoridad judicial proYi ",nc de q w: .~í bien l a l'estitu cion descansa en reglas de derecho, esta~ reglas no hRn FI.Jcanzfl"lo t,oclavía. s u madlll'p.7, y "'u pi"l' rW', ~ i o n (§ HI(¡).

(8), Se llam a 'resl ituiorüi actio (j ud icú"fíl) tina aecioll ('Íc ct ivam elL t ~ lJ'CfOI(J ..I, pero J'establecida dcspues pOI' villud de una J'('g'la do dÜ}'(;lCl!{ ya t('lIga lll gJr una r('sl ill1 cion vrl'dadera. (L. 3. § 1, de eo p 0. I', qU fmL. n ,. IO) Ú IlO. (1 ,. 8, i;j V, 12, aú Se. Vell. X VI, 1). Se llama "e.<lilulori"u y u"tm'dictt{m á un illtcrd:cto que tifnc por ob,jeto la 1'('s titu ciUIl dn lIW: I ~() .ia, P"I(' upojjeiollal intcf'd idoprohiMfo .·iu,'rJ'l. y e:f:}¡,:bitori{/UI. ~ f . : d(.l ",l«!"t.L (IV, j ~').

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18El segundo punto capital que en la dcflnieloll apul'''';(' ~" ¡'cficl'c á' la cualidad del Magistrado encargado cxc lu ~iva­ menlc ,J o operar la resti tuci on. Así, esto dnrecho no pertenece {, I,)s Ju eces privados qu e dictan lus se ntenci as ordinarias ni ,\ los l'vlag'istrados municipales, por más que se ha·, lIen r,oaJrnente investidos de una jurisdiccion s ubaltern~ .

En Roma y en toda la Italia este derecho pertenece exclus ivamente al pretor, es deci]', a l Magis trado inv esti do de lu sup]'c ma a utoridad judicial. En cada provin cia corresponde es ta funcion, del mismo modo que las demás pel'tenecientes á la aú toridad pretoria na, al lugarteniente romano , jefe supl'emo de la jllrisdiccion, como el pl'otor lo es en Roma, Estos dos puntos capitales de la restitucion no s," en con traba n reunidos por pu ra cas ualidad. Subordinados )'eciprocamente uno á otro s610 se explica n y se justifican p01' s u reu nion.

La extrao rdinaria latitud de los poderes concedidos á la a utoridad judicial en m ateria dp, re stitucion podia prestars,· á la arbitra riedad y á la inj us ticia; los r-om a nos no desconocían este peligro, pues to que consideraban la restitucioJ< com o un remedio extraordina rio reservado para los caso;; en que los medios ordinarios de derecho eran ins uficiente".

Contra este p eligl'o existía una garantia [lindada precisa m ente en la posicion del funcionado que tenía única mente derecho de concede]> la r estitucion. Fué una preca ucio" mu y sabia no abandonal'la restitUci on en manos de los en cargados ordina riamente de los liti g ios, los jueces privados; pues la reunion de á mb as funcione s hubiese compro· m etido la aplicacion impal'cial de las reglas pUl'as del derecho y favore cido el abuso de opiniones individuales y subjeti vas. Pero existia además una garantía m ay or contra la arbitrariedad en esta posicion especial del pretor. La COl't" dUl'acion de sus funciones (un ai'lo) servía de contrapeso a l abuso que pudiera hacer de sus ]XJde¡'es; pues una vez abandonado el cargo debía renunciar á todo créd ito y " toda influencia, si no h abía merecido la conflanza de SU" conciudada nos por una adm inistracion justa, imparci:J I y recta. Por otra parte, durante el tiempo mismo de SU" funciones tenia el pretoI' á su lado un gran número de Magistrados, sus iguales ó sus superiores, sin contar los tl'ihunos del pueblo, eada lInQ de \QS ~ lJ ales portIa por Sil

!.

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,",olaintervencioll estorbar toda tentativa de illjustjeia (a).

Tales son las condiciones bajo las cuales se encontraba primitivamente constituida la restitucion, y se ve que las ,liwTsas partes de esta institucion presentan un acuerdo satisfactorio. Réstanos ahora hablar de los grandes cambias que ha ex perim elltado pOI' consecuencia del ti~.mpo.

Estas moElificaciones versan primeramente sobre la posicion de los funcionarios autorizados para conceder la res titucion. Desde el establecimiento de la dominacion imperiallos pretores habían decaido mucho del rango que ocupaba n bajo la República libre. En adelante el (I8r~c ho de conceder la res titucion se extendió á otras va rias clases dI! Jueces. La abolicion del antiguo ardo judiciol'um hizo cesar la separacion que existí a tocante á la restitucion, entre lo;; poderes del Magistrado y los dé! Juez y es tos poderes se reuni ero n bajo las mismas manos. Por último, en los tiempos modernos, el d·~recJ¡o de conceder la resli tucion se ha extendido á todos los Jucces s in excepcion alguna (§ 334). Todos estos cambios han hecho desaparecer sucesivame.nt i' las garantias más arriba descritas y parece que la restitucio n debía ser en adelante una ins titucion muy peli gros¡¡ pam la seguridad del derecho.

Mas, por otro lado, las modificac iones que se hall yerificado tambien en el proced imiento h an atennado en gra¡, parte este pelig ro.

La pI'imem de ellas es el derecho de apelncion generG.Imente establecido desde la dominacion imperial (apéndice XV). La restitucion [u(' tambiell sometida á la apelacioll y colocada en óstc respeeto al mismo nivel que las sentencias ord in arias; desde entónces no pudo 5 3l' el inst nlm ento de una injusticia é irreparable. Al mismo tíE'mpo, y esto E'~ más importante todrtvía, el poder de conceder la rcstit ucioll , "asi ilimitado en s u origen, s ufdó num emsas r'pstl'i ccio1l 0S que no dejan lugal' Ú la arbitrariedad.

Lo,'3 pretores se habían rflsel'vado ya en Illl easo rd deT'f'Véase t. V, apéll<licc X V. La gal'antia conlpa los ahuso, qu,' lo; podían hlccr de la rcsti tu r.ion era pr'ccis,lrncntc la qno eVI,tab:1 Ir,::! pclrgT'OS de la g-ran infiuencia ejorcida en el derecho por 109 etf Ido:d.el. Pr.~tol·. I';stos edic:toSl no eran leyes, como 9tJ ha crcido .hu'ante lal'go

. (al

Pret() J'~s

tiempo, P (WO 4jAl'cian on el o. \f'echo 11 m;gm:l aceion que le,vMI \"1'[',1<1.(11' I '~'·~ V. t. 1. p, H9, 00, 01.

_.. 20 .JIU

" i •.,,,luIO de co rt<.: .. dcr Ó de rehu sal' la restitudon (IJ I ;

per o p.n l os dcm (\s habían sometido l a rcstitu cion (.¡ condidoné;; muy precisas (e) , que hacian apal'ecer cstos casos ('omo medios or dinari os de derecho.

Adem ás, ell muchos casos import antes h abían trasl'ormado los pretores la a .. tig ua r estitucion en acciones yex,:epciones ordin arias, dando de este m odo á la regla la perfcccion que l e faltaba, ele manera qu e, sal vo restos in significantes de apli cacion, no quedó para es tos casos más que d r ec uerdo de l a in stitu ci on antigu a, recuerdo que se debe Cmi camcnte al lu gar que ocupan en el Digesto y en el Edicto (d) .

Los antiguos jurisconsultos el aboraron l a teoría de l a r estitu cion, principalmente en su s com entarios sobre el Edicto, donde cúnsi g naron los r esultados el e una l ar ga experiencia sobre l a aplicacion de esta institu cion. En las r eglas detall adas que daban casuística m ente sobre l a admision ó negativa de l a r estitucion la as imilaban di ariam ente á l os m edios or din ari os de derecho, quitándole s u ca rácter primi tivo de dependencia de la vol untad del pretor. T al es l a form a que r ev i ste l a r estitucion en la l egislacion justiuianea. Hubier a podido ser r eem plazada l a antig ua forma y áun l a denominacion de l a restitucion por acciones ordin arias como ántes se hacia parcialmente pOI' m ed io de la actio doli y quod meü¿s cau·a ; esta sustitucion nos hubiera hech o perd pr alg unos <.latos históricos, per o n os h abría su ministrado una iJea más exacta de l a práctica baj o el punto dA vista del derecho justinianeo.

En el trascurso del tiempo h a experimentado l a r estitucion m aS de un género de modificaci ones que tienden a acer car'la cada vez más á los m edios de der echo ordinarios y bajo este nuevo ca r'ácter es como form a hoy par·te constitu ti va del del'ecllo comun . Sin embargo, en m anos de los JUl" ces subalternos se h a prestado más que lJio g uoa otra instilucion al abuso y á la arbitrariedad, á ca usa <.le que esto" Jueces y los auto res que la servían de gula entendían m al L. í, § 1, de minoro (IV, 4), L. l. ~ 1, ex quib, caus, (IV, 6) . . (d) . Tal' s son. hs acciones q"od met"s causa, doli y de alie ....tio'." .lUdIe .. mt<tand. causa, Véase § 216, notas h-l. (b) (e)

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el derecho romanu Y hacían de él ralsa" aplicaci(¡ll~". UII (>xll.men imparcial nos muestra que entre las instituciones del derecho romano ha y pocas que se hallen ménos extl'echamcnte ligadas al estado act ual del derec ho y que ejerzan en él ménos influencia; por esta razo n ocupa insignificante lugar en las legislaciones modernas (e) .

Este juicio sobre el valo r intrínseco de dicha institucioli so encuentra m aravillosa.mente confirm ado por el eXtlmen delas diversas causas do l'estitueion. Cllan do trate de la restitucion de los menores d8se nvo!veré las objeciones que s usciia bajo el punto de vista prtictico (§ 32:2). No hay necesid ad de hacer una critica genei'al de la rcstitucion de los ausentes; pero su necesidad y s u importa ncia han disminuido mucho desde su primer a introdu ccion. Era principalmente útil para reparar el perjuicio r esultante de la corta duraoioll de la us ucapion (un aiío) y de var ias otras prescripciones .

Pero los grand(>s cambios intr'oducidos en la prescripcion han hecho e.~ t a restitucion ménos n~cesaria . Ya, segun el derecho romano nuevo, la mayor part.e de las restantes restitucion es habia n s ido reemplazadas por m edios de derechos ordinarios, y de este modo habían per dido s u importancia como rcstitueioncs.

Resumien do lo dicho sob ro el desenvolvimi en to íntimo de la restitucion, resulta que nos 9,parece con una tendencia .constante háci a s u anulacion, y que s u última for'ma a penas conserva algunos rasgos de su car ácter primitivo.

Este deSCll\'olvimiento 8xtl'aOl'dinario no proviene de haberso abandonado el p"nsamientü primitivo por reconocérsele COlI!O fal so ó haber a bortado. Vemos en él , por el contrario, la m archa natnral de una trasformacion orgánica ell el dereclio; la regla, en el pri ncipio imperfecta, qu e exigía la intervencion todo poderosa del Magistrado , prog resa poco ú poco y llega ú su perieecioll, de manera que el f'xtl'aol'dinarium au,:Cilium S8 camhia en un commw/C alt ,r ili um (1).

El Código Pru siano (A. L. R . .1. 0, § 5:11,)' sig·. § 5\14), concede 1" eon t ra la pl'oscripcion .. El del'eolto fj'nl1 ()(ls, d e 19-u.\l lll :l1lnl'a (JlH~ el Ileree ho J'omauo n w:vo, pl'ocedc mas senci llamente. d~~e lal'~ ~'n 8('rtJeJanh:s casos ¡ 1'1 lel'l'um pida la prcscl'i pcion 7:pSO.i m'(' (Cúd tgo ('1 n 1. al' tll ~ Ul.o 22f¡'!). ({I Se encucllh'all osta s CX I)1'(~.'iion n~ ,HI 1:1 L. l fi. pl', ,lf.l OI ín (lI'. ( l\'. 1\ (e)

l' !~~;t!h1C!On

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VII autol' coutempol'áueó manHie;;tu UlIU ul.Jiuión que e:-; precisa mente la inver'sa de la mia; pr'etcnde que ell el tras,:ur80 del tiempo los romanos prefirieron la restitucion á varias acciones ordina¡'ias y que s u aplicacion vino á ser,:ada dia más frec llente (g). Se recomend aba, dice dicho au1.0 1', por formas más expeditivas y pOI' diversas ventajas prácticas que proc uraba el dem andant~ ; así, mien tras que las acciones a rbitrarias permitia n al demandado restituir la cosa misma ó dejarse condena l' á una indemnizacion, la l'estit.ucion procuraba s iempre la cosa reclamada (h). Burchardi trata de probar esta ase l'cion, pl'imel"amente pOI' los rextos m(ls aniba citados en que la expresion in integrwn J'estitutio se emplea realm ente de un a m anera inexacta, y además por un mayor 11 limero de textos cuyas exp l'esio¡res indetermin adas pueden aplicarse ig ualmen te á la resLitucion como á los medios de derechos ordinarios y que ;¡plica a rbitra ri amente á la primera , Nada hay en todo ello que dé testimonio de un a crítica imparcial é ilustra da , La cuestion de saber s i la restitucion pretorian a pertene,oc al dominio de la gracia ó al del derec ho ha sido vivamente controver tida , Un a utor moderno la llama el acto, el decto de una gracia, un favor especial á que nadie puede teller un verdadero derec ho en el sentido jurídico de la palabra (i), Otros autores han comba tido esta doctrina y sos lienen que la l'estit ucion pertenece al domin io elel deredlO

(le) .

Si se tiene en c uenta lo que se en Liencle a qui pO!' g l'acía (g) BUl'ehardi, §. l a, 20, principalmente pag, 361 363, 376, 382. Sin embargo, O.3ta doct rma aparece en el solamente con un valor his tórico.

Cuan do se oc upa de las necesi dades prácticas del derecho actua l cons Íuel'~ la res tltuclOfl como pel igrosa y quisiera que se restringiese su aplicaclon (pag. 546.) (h) Pero esta clase ue ventaja concedi da al demandado es taba más que compensada por los pel'jllicies que entrañaba para él la senntencia V, t, IV, pag, 87-89, Lo qu e expresamente (lice Burchardi , pág, 363 res~ pecto á la ,s ~ cesí~n ~cepta~a Ó repud iada por temor es exacto en s i, pero es te b~neficlO practiCO, léJoS de ser una ex tension de la r es titu cion no ll?S ofrece por e~ conh'ario más que un vestig io ya borrado de ella, la'ac ... clOn y la escepclou contra la vio lencia aseguraban en la mayor parte dí' los casos una proteccion s uficiente. (i ) Burchard i, § 1, 3, IlrincipaImente pág, i, 20, 40 41.

(It) Puehta, Pande kten, § 100, notas Schl'oter pág, 100. 174, tI'ala es 1<..

"811llto con más <le talles,

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no,,; convenceremos que el debate ve¡'sa más bien sohr!! la denominacion de la cosa que sobre la COSa misma, y que por' consiguiente es enteramente inútil. Puede entenderse por' dicha expresion el efecto de un capricho, de una disposicion henévola, de una prediJeccion personal ó de cualquier otro moviJ puramente subjetivo. Pero nadie pretenderá que el !lombre de gracia tomado en este sentido sea aplicabll'. á la l'estitucion. Puede tambien tomarse esta palabra en un sentido más sério, refiriéndose á la gracia concedida á un criminal, y entónces la palabra gracia no se presta á ninguna objecion, pero no se admite que sea dictada bajo ninguno de los motivos más arriba enumerados. La gracia, por el eontrario, es legitima cuando colocándose en un punto de vista más elevado nos aparece como una injusticia la apli¡:acion rigurosa del dCl>ccho, teniendo en cuenta las circunstancias especiales del caso particular. Bajo este mismo punto de vista la re stitucion concilia el jus y la mquita$ (§ 315, nota el) y en este sentido puede la r estitucion ser llamada una gracia. Así es como efectivamente lo ha entendido el autor de que hablamos; ha querido hacer patente por el nombre de gracia la indepcIl11encia completa del Magistrado en materia de restitucion. Así, reconoce él mis mo tambien que cuando la restitucion está sometida á condicioIles el preto r está obligado á concederla desde el momento e)n que las condiciones existen, y que el cumplimiento de ¡)ste deber tiene por garantía el r ec urso de apelacion (l).

Pero como el término gracia se presta fácilm ente al error que he seftalado, como ha dado lugar á un debate inútil y ~ 1I empleo en r ealidad no ofrece ventaja alguna, es preferjhle no servírse de él á propósito de la restitucion. Aftado, que s i bien en derecho criminal ha sido generalmente admij ida la denominacion de gracia aplicada á la res titucion, es porque este derecho se refiere á la alta posicion del sobera110 y nadie admitirá que la del pretor pueda en ninguna épo"a compararse con ella.

(1) Burchardi p. 1041. Es to es difi ci l de concilia,> con otro pasa,ie donde el a.utor niega expresam ente Cjue la restiiueion tenga por base 1..111 fl~'echo ver~adero. Acaso haya sido Bur~hardi inducido á ~l'r\ )r poI' la (:lrCtmstancla de que el criminal 110 podria reclamar 1lI1 lIIduHo tOrr~tl (tM·ec~{J. PeJ'o el derecho de hacer gracia es el atributo do la sobcranw y ",) (·Je.reel'lo el solJCJ':mo N.¡ "jrre~)pon sa blc.

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eee x VIlI.-Re~titucio/i..- Co¡¿dü;iu¡¿e8. -

L" .~üm.

Dcs pucs de haber sentado en la iudagacioll que P"('''lld,' ~ ,,'" bases de Huestro as unto, tratáse a ho ra (k determinar ¡as cOlldi cionos qu e perm iten rec urrir á este m edio ex trao rdi na rio de derecho; es tas condiciollCS nos dará n á cO llocer al mi s mo tiempo las diforeates clases de rest itucio u. Va mos, pues, á t ratar sucesivame nte de las reglas seg un las cuales ti ene lugar la restitucion de los fun ciol la rios lla mados (, pronunciarla, de las pa rtes entre las que interviene. del pl'Ocedimiento y tarnbielJ de la prescripcion espec LlI {¡ ljue se encuentra sometida , y, por último, de los efectos con cedidos á s u pronunciac ion. La pr·im era pa rte de esta illdaga cion se r efiere a l fondo de la in s titueion diella; la seg uuda vers a sobre la forma .

Las co ndiciones de la restitucioll pueden l'e :;urnil'~" pocas palabras .

La prime ra es un a les ioll que este medio di.' dorccl", está ll amado á hacer desapa recer. La seg ullda es una ca u.~a de resti tucion Cjue permita usar de pste rec urso extl'ao rdina ri o por excepcion á las reglas ordina r ias del derecho .

Los di ferentes motivos de 1'estitucion constituye n a l m ism o' ti empo s us di versas especies . Por últi mo, la tercera condi CÍan es la a usencia de excepciones posi ti vas Cjue hagan lfl resti tucion inadmis ible, á pesar de la ex istencia de las do,; condicio nes. .

La primera condicion de la r es titucio n es un ped uici" s ufl'ido realmente, una lesiono Podría pretenderse entender par ell a una violacion del derecho, pero léjos de implica r 1" restitucion una violoncia del derecho s ucede, po r el co ntrario, qu e cuaudo és ta existe realmente, co mo pO I' ejemplu en el caso de un robo, son suficientes las acciones ord ina['ias, lo cual h ace s upédlu a la restitucion y por cOllsig uiente inadm isible.

Es preciso entender por lesioll, condicioll primera paril la restitu cion, un cambio verdadero del estado del derec ho y un cambio perjudicial á aq Llel que reclama la res titucioll (§ 315). Pero este cambio verdadero del es tado del dereclw tiene que se r regula r y legHimo en s í, pues de olt'o mode sería todo lo más un cambio df> heeho, Ull obsUlcll lo Opll".';;to al ejercicio d (~l derecho.

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<!5 .-

VII c"llIbi() 'SUl1wjullté putlde resultar de uu acto ó de uu~. umision . El acto en este caso se llama un gestum, un acto que. produce efe ctos jurldicos (a). Aquellos á quienes causa p.l perjuicio se llama lapsi, capti, circumventi , circwnscripti (b); pero no debe creerse que estas expresiones impliquf)ll

fra ude co metido por el adversario, es ta circuns tancia es del todo indife rente y con frecuencia el perj ui¡::io no ti eue otra ca usa que la lige reza ó la inexperiencia de la parte lesionada~ . .

Se entiende por lesion ' no solamente Ulla dis minu cion cumplida en el estado del derecho, s ino ta mbien la tra nsformacion de Ull derecho cierto en un derecho dudoso ó contro"erUdo; pues s u persecucion cuesta siempre gastos y disgustos y éxpone á la pérdida de un proceso (d).

Vlla cues tion muy controvertida es la de sabe¡' si la res titucion ti ene excl us ivamente por objeto la dism inucion df' un bien ya aclqu irido ó ta mbien s u. falta d" acrecentamiente, (lucrum ). La aplicacion á est" último caso, es decir, la intu pl'etacion más favo rable y ám plia no es dudosa en lo q Ut' toca á. la restit uc ion de los menores (ej . Pero como parece' establecido lo contrario para otros casos de restituc ion (1) , hall sentado como regla varios a utores que los menores obtienen res tituc ion por las pérdidas y por la falta de ganancia y las demás pers onas únicamente por las pérdidas (gl. l lll

(a) . L. 1, § 1: L. 7, pr ., de minor (IV, 4): «euod cum minoro ... ges tur" Gestum aCf!ip imus: qualiter: sive contractus slt, sivc quid ahud eontlgi t.» (b) L. 1, de in int. r es to (IV, 1); L. 24, § 1; 44 4, de minal' . (IV, 4): L. 9, § 4, de Jurej . (XI! , 2) . (e) L. 11 , § 4; 444, de minar. (IV, 4). En este sentido se d ice en otro

es~e dlce h~l~ .

lugar: «naturaliter licere contrahenlibus se circumvenire (circumscribere).» 4l 6, §4, de minal'. (IV, 4); 422, § 3, eoe. (XIX, 2) , t érminos que no lI11 ~ hea n llInguna idea de fraude , pues to q ue este no es nunca permitIdo. Es 'V erdad (lnc es tos mlsmos térmmos deS ignan alg unas v eces un acto fraudu lent o. . . (d) L. 6, de minar. (IV. 4): «..... c um inter s it eorum, [it ibus et sumpllhus non vexal'I.» Vemos una aplicacion de esta reg la OH la L. 440 pr .. cad. (e) . L. 7, § G, de m inar. (IV, 4): «Hodie certo j ur e ut imu r , ut et in [u<:f O mlflOl'lbu ~ s ubveniatur.» L. 44, cad. ; L. 17, § 3, de l13 ur is . (XX II. 1), . (1 ) L. 18, ex qu ib. causo (IV, 6): «Seicndum est, q uo'¡ 'in his "" sibll.-'1 es lltut lonl S ~ lIxlllUm ml joribus uamus, In q 11 i bns J'd d Wl- la ,l 'rrt Pt" "" !'

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(f Umndw {/}' a l ta quCt',./;n l u,1', non cum el lH cri fa.r. ir·/lfli {'X :tll (' J' j n~ p"1~1I :1 · vn Ldanlllo ilux.iliurn sibi impel'tiri desidcl'<"IIII.,» (fl l 1'11('101" Pn"Ml<lcn, § 101, nota (1.

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Pam cncout.rar en esta difereucia un contraste ¡'eal, CH preciso t.omar otro punto de vista, y entónces se reconoce 'lue no existe para los menores ningun privilegio especial· Es preciso distinguir, en efecto, entre la ganancia proveniente de la disminucion de Ull bien adquirido ya por otro, y la que tiene un origen diverso. La prime¡'a no puede nunca dar lugar á una I'estitu cion ni para el menor ni para otro alguno. Así no se ela res titucion contra la pérdida de una accion penal '-Iue em pobrece al demandado en todo lo que gana el demandante (h). Tampoco se concede restitucion por la ganancia que hubiera procul'l1do una usucapion no cumplida; porque ,'sta ganancia s6lo se obtiene por una disminucion igual de los bienes elel antiguo propietario (i). Cuanelo, por el contrario, la ganancia no realizada no ha de tomarsé de los bienes adquiridos por oh'o, es admis ible la restitucion desde el momento que existe un motivo para ella. Citaré como ejemplo el caso de una sucesion ó de un legado queno se ha recogido por ser menor el her edero ó el legata rio (k) ó es tar a usente pOI' el ser vicio militar (1); pues si bien la restituci on los vuelve al a nterior estado, lo que ellos obtienen no formaba. parte todavía del patrimonio de nadie. No SE' puede, pues, deci r, que la restitucion del ausente, de ig ual manera que la del menor, se apliqu e á un beneficio no I'ealizado (m), y que entre estos dos casos de restitncion no ex ista realmente ninguna diferencia (n). (h) . L. 37, pr., de minoro (IV, 4), (COII motivo de los menor es). L. 18' ex q~lb. caus .. V. nota f; en este último texto al punto esencial, no es lu.c :~ faCle ndt , Sl~O ex alteri1..ts pcena vel damno . Se trata, pues, de las ac.clOnes penales bilaterale9. V. t . IV, § 210. Los intereses de un fideicomiSo henen el m1smo carácter cuando-la falta de pago no se debe á culpa alguna del heredero gravado. En este caso se rehusa la reslilucion aun á los menores. L. 17, § 3, de usur. (XXII, 1). (,) L.20 ex quib. causo(IV,6). (k) L. 1,2, c. si ul omiss.m. (Il, 40).

(1) L. 17, pr., § 1; L. 41, ex quib. causo (IV, 6). (m) L, 27, ex qUlb. causo (IV, 6): «El sive quid amiserit, vel l"orat t.l-S

non

Sl t,

reshtu tlO faciende est, etiamsi non ex bonis quid amissum

SIl. » Debe notarse que este texto está tomado del mismo libro que el

trascrito en la nota f ; L. 18, eod. (Paulo, lib. XII, ad Ed.), lo cual excluye toda 1dea. d~ controversia entre los antiguos jurisconsultos. (n) La d1stmclon hecha en este lugar se encuentra ya en Cuyacio jn Paul.. hb. XI/, ad Ed. OIlP. T. V, p. 167. Burchardi, p. 60·69, reconoce tafb1en ~ue no hay á este respecto diferencia alguna entre los mengres y os mayor~s. Sólo (fue considera (p. 134) la falta rte restitncion p.1l'a

¿7

En caso de controversia, el hecho de la losion, es decir, del perjuicio experimentado por el cambio d()l estado del derecho debe, como cualquier otro hecho, ser pI'obado por el que pide la restitucion. Equivocadamente, por tanto, con"ideran varios autores esta prueba como inútil y pret(muen que basta alegar el perjuicio (o) . .~ CCCXIX.-Restitucion.- Condicü,nes.-I. L esion .

(Continuacion).

Para hacer más patente la natura leza de la lesioll que toda restitucion s upone, voy á pasar r evista á las diversas relaciones de derecho en que esta lesion puedc existi r y necesita r una restitucion (a).

En el dominio del derecho de las cosas nos aparece la usucapion como el caso más frecuente en que una les ion pueda motivar la I'estitucion . En efecto, cuando un propietario es despojado de s u propiedad poI' una usucapion á la ,: ual no haya op uesto obst{tcl.llo alguno, relevando la restitucion de esta negligencia puede h acer revivir el estado de de. recho que existla ántes de cumplirse la us ucapion (b). La pérdida de un a se rvidumbre por el no uso tieue una naturaleza se mejante. Otro tanto digo de la pérdida de una s uce~ ion pretoriana por' falta de a dicion en el plazo fijado . Por últ imo, la pérdida de un derecho de accion ocasionada por la prescripcion presentarla absolutamente el mismo carúcter sin las di sposiciones excepcionales que voy ú exponer.

Contra la prescripciOll de treinta ail os no se concede ninguna l'estitucion á los menores; las prescripciones más co rtas 110 co rren durante la menor edad del titular del derecho, y esto s in necesidad de ninguna restitucion; los demás motivos de restitucion, tales como la pél'llida ele la propiedad las ac~ iones penales como una escepcion aislada, cuando pOI' el contrario

.,

I

se deri va de los principios esenciales que rigen en esta materia. (~) L. 7, § 3; L. 35, 44, de minoro (IV, 4); L. 9, § 4, de j urej. (X II, 2); L. .J, pI'. ~. de ID IDI. r esto mino (11,22); L. 1,6, si adv . venu. pigll. n, 2<J) .

Flul"chardl, p. 53 5~, p. 448. (u) Burchardi §!J, donde se citan muchos tex tos relativos á Lllll ;l yOJ' (,ar'le de estas aplicaciones. }u) Es to e~ lo que u('cic:le para los llI C'nol'CS la .L. 41), 'pI'" (h~ utillOl'.

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In I s!n~ ~ ucede ('o el caso peT'.)UI CIO d~ nll aU80nt(',

de la uSllcapiou cumplida. ya eH fa L. 'J , ~ 1. f' X lJllilJ. ea 1l.-::. ( l\' . G).

-

'!¡{ --

pOI' la u ~ lI eapioJl .} la::; Je.s iOlll:S de luda e~pétj¡e, se a.plif;all .;.

los menores de ig ua l manera que á los mayor'oH de edad (e) .

El deI'ccho de obligaciones nos ofrece las -aplicac i oll~s más amplias de la restitucion. Exist.e, en efecto, pa ra tOelll <:Jase de cO¡¡\J'atos que pueelan engendrar obligaciones por'judiciales para Ull indi vid uo como son principalmente la compra- vonta, el arrendam iento, el contrato de sociedad, de igual manera que el présta mo cuando el deudor ha dis ipado en totalidad ó en pa rte la su ma recibida (d) ; existe tambien didlO rec urso respecto á la caucion por la deuda de un tel'cepo (e), y respecto a l com promi so nombrando árbitros (J).

La ¡'estitucioll se aplica igualmente á varios actos por los qu e se extinguen las obligaciones . Ta les son, de parte del acreedor, la novacion, cuando p!'oduce para él un crédito ménos segu ro ó un deudor ménos solvente (g); la liberacion del deudo!' en vil'tud de una aceptilacion (h); la !'ecepcion de un pago cua ndo se ha dis ipado (i) la suma recibida.

Tales son, tambien, de pa rte del deudor, el pago de una deuda que podia reh usa r pOI' no existir accion para obligarlo (k); la dacioll de una cosa en pago, cuando esta cosa tiene un valor s uperíol' á la deuda (l).

En el dominio de l del'f;cho de sucesion, la ¡'estitueion se' aplica cua ndo ha s ido aceptada una sucesion onerosa y el It eredfl ro pide se le libre de ell a (m); de igual m anO I'a. euando desplles de lW.ber ren ull ciarlo á un a sucesion bCIl" . (e) V. t. 11, apéndicoVJlI , mimo XXVIl. (d) L. 24, § 4; L. 27, ~ 1, de minol'. (I V, 41. (e) L. 50, de minol'. (IV. 4). . (f) L. 34, § j , de minor. (IV, 4).

(U) L. 27, § 3; L. 40, pI'. de minor. (IV, 4). (h) L. 27, § 2, minoro (IV, 4) . ('). L. 24 , § 4; L . 27, § J ; L. 47 § 1, de minoro (IV, 4); L. 32, § 4, e[" adm lll. (XXVI, 7). El motivo es el mismo que para el préstamo r eci bido y dls lpado, sólo que en este último caso debe concederse más fácilmente la l'es litueion; pues el pré.3tamo es un acto puramente voluntario v el pago de una deuda es un acto obligado.

• (1<) L. 25, pr ., de m inor o(IV, 4).

(1) L. 40, § J , de minol'. (IV, 4). (m) L. 6, de in iut. r ost. (IV, J) ; 1,. 21 , § 5, quod metus (IV, 2); L. 7, § 5, 10; L. 22; L. 29, § 2; L. 31, de minol'. (IV, 4); L. 85, de adqu. hel'.

(XXIX, 2). Poúr!a creerse con arreglo á L. 6, § 1, eod. que la aeept ~eion ~e u~a s,uceston hecha por mIedo es nula ipso ju,1°e y carece por tanto df> lestlh\c !ol1! pero en este texto s e trata dp: una aCAptacion qiml1lrHla (ffl /,lens afileJ lt), BUl'chardi, p. 366 .

•

-29rlciOS!l se la quiere I'eeobrar, Ó cuando ha dejado pasar ,.¡ plazo fijado para obtener una sucesion pretoria na (n); y pOI' último, cuando el heredero no ha cumplido la condicion lJajo la cual habla sido instituido (o).

El derecho de familia nos presenta un eje mplo de restitucion en el caso de una arrogacion perjudicial al a rrogado cuando (,ste reclama posteriol'mente s u antigua independencia (p).

Por último, el derecho de procedimiento nos s uministra numerosas é importantes aplicaciones de la restitucion (q) Las formas rigurosas é inflexibles del antiguo procedimi ellto romano exigían con frecuencia que la equidad viniese á reparar por medio de la restitucion sencillos errores.

Pero las fuentes del derecho justinianeo, á pesar de lo diverso de las circunstancias, con tienen tambi en numerosas aplicaciones de la restitucíon al procedimiento. Tal es la r'estitucion concedida cuando no se ha presentado una pieza. en el proceso, cuando se ha dejado pasar el plazo de la apelacion y cuando se trata de eludir el perjuicio qu e entraÍla la desobediencia á los mandatos del Juez (r). Entre las rest.ituciones de esta clase, la más im por·tan te es la que se dá. ,~ontl'a un a se ntencia pronunciada, si lo ha s ido por el Magistrado llamado á conocer de la restitucion (8). Produce esta entónces los mismos efectos que la apelacjon, es decir, un nuevo exámen y una modificacion posible de la sen tenda dictada (t). Se par·te dAl principio de que el litigante qu<'

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...

(n). L21, § 6, quoLl mel (IV, i); L. 7, § 10; L. 22; L. 2 4, § 2; L . 3(1. de mmor. (IV, 4); L. 2, C. si ul omissam (JI, 40). (o) L. 3, § 8, deminor. (IV, 4). (p) L . 3, § 6, de minoro (IV, 4). Asi, pues, no debe ,Ieoirse que lod:l capitis deminutio escapa á la restitucion como parece res ultar de b L. 9, § 4, eod. Burcllardi , p. 129. 132. (q) L. 7, § 4, de minoro (IV, 4): «Sed el in judiciis s ubve nitur, si, ,· flum agit, sive duro convenitur, capt.us sit.» (r) L. 36, de minoro (IV, 4); L. 7. § 11 , 12; L. 8, de minoro (IV, 4): 1,. 9, § 4, de jurej. (XII, 2). . (8) L. 16, § 5; 1,.17; L. 18; L. 29, § 1; L. 42, demi nol'. (IV, 4); L. 8,M '" Int. resto (IV, 1), tlt. C. si adv . rem j udo (Il, 27). La r est itucion oont1\' l!~ poslitdp.re Jubere nOd ofrece una aplicac:on part icular de es te princIpiO; L. 15, § 2, ex quib. C. majores (IV,6); L. 15; § 3, ,le damn. in" (XXIX. 2) . . (/) . L. 42, de minoro (IV, 4); L. 18, de interrogo (XI, 1). I,s tas ,los ills-

l lltl ClUn.cs differrll e'n que la apelacion versa sobre la parle injust \ (k l la ,'estituclon S~ motiva ~n la iml)t'('Ivis ion (lpl m i~\flÜ l!r, .

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-;11'-I"nll~.I' qUe. pid(! la I'.~~ titudon habl'í" obtellido IlIla <1n"isil.>l1 ¡Ii f"'.1'P, 1Itc si S" hubiera condu cí<1n COIl m:l~ habilidarJ

ni j1¡'()cnso_ POI' nplicacion de este principio se puede p(! di l' t:(¡ ntl'a II na I'cstitllci on pronunciada otr-a n uev'l qu e d estl'll yil ni efecto de l a primel'" (u)_ Si esta tenía porohj et o IIna ~ impl c rp,l ac ion de der echo entre dos partes determin adas, por- ejemplo, l a nnulaci on de un contrato de venta, no " icm pr-c SI' n ece~ itil un a seg unda re stitu eion, En efecto, el adve rsa l'Ío qlW pOI' vía de accion pide el r est abl ecimiento del nstado d" r:osas primitivo pued e SCI' rech azauo por una simple excepcion, pU 8S el qu e obtien e el benefici o de l a restitu cion es siemprJ libre de no aprovecharse d e ella (o), Podría Cf'CC1'Se qu e l a n egativa de una r estitucion motivas e l a dem anda d e un a r es titucion nueva_ En principi o es in admi sible se m ej ante CI'(-,encia; contra esta negativa no h ay más r eeur'so qu e l a apel aeion (w); de aIro m odo, l as dem andas de restitu cion pod rí an r enovarse independientr m p-nte_ Si n embargo, pu ede esta negativa dar lu gar por ex ;)CpCiOll ú una seg und a d e m ~, nda r (·.stit llt or'ia. si f'stá fund ada pn mfltivos diflwfln tp.s (.x)_ " 11

fi

CCC X X ,-Reslitl.cio n. -Condiciooe.5,-- rr. Cal¿~as d,'

I'estitncio 11.

L a segunda condicion de toda I'est itu eion '-:s 1111 m otivo (justa causa), es decil', un estado anormal que n e cRsit~ 0slo" reem-so exJ,raol'dinario , por p.xl',epcion {l. 1>1.>': J'eglas ordina reclama (\ Úll el perjuicio qu e le caU Sl ~ u adversa l' io'i L. n. un milll>T'. ( IV, 4).

(It) [" 7, ~ D, ~ e millO!', (IV, 4)_ Resp, eto:i los peoulio9 ge encu entra un . e ~ ee p o l o n á esl> r egl a en la L, 8, § 6, e, de bon_ qu re lib, (VI, 6)_ Bur-chlrdi, p, 9J, 24g, (v) 1., 4[ , de min, (IV,4): «quis cuique l ice! contemner e !looo, quo' pro S~ mtrnuucta sunt. » No sllce;j(': L'1 m ismo en cu,mto á la restitucion ~ontra la aceptacion ú r epudiacion de una sucesion. ( L. 7. § 9, d l3 m in.) a caUSl dI! la IOdeterm ill aclon ele b s rela ciones ex isifmtes rGs pecto á d ivel'sas pers onas. (w) L, \ , C_ si Hoopil1s (II, 44), B'l!'chardi, p, 9:;, pret ende C'l "ivu",, ¡[amente qu~ la L_ 38, pr, de minor_(IV, 4) Se h:<lla en contradiccion ",01\ este ~rmCl'plo, y. que d ~b 2 ser considerada c()mo un ac to arbitrario de la lutor lu'\d lmp1rlal. M1S se trata , por el contrario, de un.! apehlcion Uf"!,ada an.tú el emperador, el cual era cf)mpat~nte para connc.~ r en líltim ', lngLancl<I.

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- :11 riilS del del'echo (§ 318). En el motivo de la c'cstitucion e"

donde principalm~nte se muestra la independencia ab'loluta del Magistrado, independencia que constituye el carácter esencial de la restitucion. No se trata aquí únicamente, como sucede en una accion ordinaria, si el motivo de la restitucion existe de hecho, sino de doecj,¡iir, segun las circunstancias particulares del caso, si la restitucion es admisible v necesaria (a). " Dos puntos esenciales deben llamar principalmente la atencion de los Magistr-ados en un proceso de esta naturaleza. Primeramente, es preciso que exista una relacion decausalidad entre el estado especial de la parte lesionada, motivo de restitucion y la lesion demostrada. Así, por ejemplo, debe ser restituido un menor cuando compra una cosa mala; pero no si compra una cosa buena que perece más tarde por caso fort uito (b); pues un mayor hubiera podido experimentar idéntica pérdida, la cual no resulta en modo alguno de la inexperiencia de la juventud. Si esta misma circunstancia es dudosa, se toma en consideracion la conducta conocida del menor, y el que ordinariamente da muestras de prudencia. y discrecion no debe ser tan facilmente restituido (e). Por igual motivo debe rehusarse la I'estitllcion por causa de au sencia cuando el perjuicio no es consecuencia necesaria de ésta, ni cuando hubiera podido evitarse por una razonable prevision (d).

En segundo lugar, el.Juez no debe ocuparse exclusivarn~nte de la ventaja ó del perjuicio actual de la parte lesionada, sino que debe ten er en cuenta el conjunto de circunstancias que constituyen su posiciono En su consecuencia no debe pronunciar una. restitucion que, garantizando al menOI' (a) L. 3~ de in int. rest. (IV, 1): «0mnes in integl'um restitutioll"'

coglllt~ a Prretore promitten tur' s c ilicetj utjustitiam carum ~~ arum exammet, an yerre sint, quaI'um nomine s ingulis subvenit.»

eausa.

cau Dejll

.¡ohannes observa con razon en la glosa que veraJ implica ar[u[ la idea de J'".tr;e, y '1ue po!' tanto, no se trata de ningun simple hecho que haccl' eonstar. Se d~be, pues, rechazar h cOl'1'eccion propuesta por varios autores, examlnet, ct an Ve1'ce sint. V. tambien L. 11, § :1: L. 24. § ñ: L. 44, de mino (IV. 4). u (b) L. iI,.§ 4, de mino (IV, 4); de igual maner'a lombiell la aecpt1lcio,. e una.su r.esl,on debe ser perjudieiJlen sí () llegil do a serlo por I-:OU.9~­ I\ U¡~ Cia de Cl~cunst:lD~ias postAriores; L. 11, § 5, eod.

L, ti, § 4, do mm. (IV, 4); L. l. C. qui el .,Iv. qllos (11, 4~) 1" ) L. 15, §:J; 1..1[;: 1.. 44. ex: quil), eA 'I< . (IY. fi).

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lh"; i',iuicio vnqueño y aislado, arruina.se (:nmpleta-

mento su aédito (e).

Voy d. enumerar ahora los diversos motivos de ,·csl,itll·· don contenidos en el Edicto, y estaenllmcracion nos servir'!, ¡ll mi smo tiempo de base parft el estudio de las diversa." clases de. re stitucion á que'6c consagran los siguientes p:'tr<'aros. Citar,", ante todo, los testimonios de las fnentes.

L. 1, de in inl. I'(·.st. (rV, J), tomado de Ulpiano. Lib. Xli ad Ed.: «. .. Sub hoc. Titulo plurifariam Prrntorl1ominibus vellapsis \;el circunscriptis subvenit Cf): sive metu, si ve caltidit(d e, si ve cetate, sivc abscntia inciderunt in captionem.l> L. 2, cod" tomada de Faulo, Lib. 1, Sent.

"Sive per status mutationem, aul justum errorem. ') Paulo, Sen!. 1, 7, § 2, (a).

«1111egri restitutionem Prmtor tribui! (h) ex his cáusis. qU,D pe!' metum, dolum, et status pef'mutationem, el absentiam nccessaf'iam, et inj1f'mitatem cetatis gesloo esse di cuntur.))

AiJado á esto" textos los siguientes títulos . lihro cua.!'t,,, del Digesto, cuyo órden es tambien notable: Titul o 2. Quod m etlls causa (Codex , Ir, 20). " :'1, De dolo malo (Codex, Ir, 21). » 4, De minoriblls XXV annis (Codex. n, 22). " 5. De capite minutis. » 6. Exquibus cau 'li s m ajores (Codex, II, 51). )) 7. De alienationc jlldicii mutandi cansft far,tft (codex, Ir, 55). ¡J. 7, § 8; L. 24, § f, de mino (IV, 4). Por igual motivo debe rehu· S3.rsc la res titucion cuando la reparacion de un débil perjuicio entrañase (e)

parq otro un perju 'cio mucho más grave. L. 4, de in!. resl. (IV, {). POI' otra parto, sel'ia injusto rehusar la restitucion por el solo motivo de que el perjuicio es de poca importancia. Btlrchardi , § 8 Y p. 126. (f) Aqui Ulpiano no dice unicamente que en semejante caso acostuDlbre ~l pretor á concedrr la restitucion (subvenit), sino que promete la restltucion en el edicto (sub hoo ti tulo subvenit) . . (g) Este testimonio no debe ser considerado como distinto é ind~pen­

diente del que precede; se han insertado en el Digesto algunas palabras l.omadas de h3 sen/entia! de Paulo para completar el texto de Ulpiano UDl('amente.

(h) La palabra tribuit es en si susceptible de dos acepciones; puede aplicarse al simple hecho de la r 'stilucien ó al de su promen enel edío· too Pero como la mayor parte de estos caso:; s(' hallaba ciertamenk enump,J-a{la en el ~lIicto. esta segunda s\gnlfieacion es la más veroslrnj1.

-

33-

Entre la::; causa" de restitucioll hay cuatro q uc :se ell,;uenf.ran igualmente en todas partes y que, por tanto, no necesitan aquí de justificacion alguna; estas son: la violencia, el fraud e, la menor edad y la ausencia. En U1piano falta ciertamentn la capitis deminntio; pero ésta, como s., verá inás adelante, no ha tenido nunca más qu" el nombre y las Cormas exteriores de la restitucion, sin ninguno de sus caracteres esenciales, á saber: la independencia absoluta del Magistrado Y la corta prescripcion; d ~ modo que se explica de un a manera satisfactoria s u omis ion en el texto de Ul.piano. Omite tambien éste entre los motivos el error. Acaso se deba a que el error no se menciona de una m a nAra expresa en el Edicto co mo m oti vo de restitucion, sino para un caso aislado; por lo demás, el aS l:.Into no es dudoso en modo alguno, y U1piano mismo l1a reconocido formalmente en otros lugares que el en'or es motivo de restitucion (i). Por último, U1piano y Paulo omiten la alienatio Jtulicii m¡¿tandi causa que, sin embargo, fi gura 0ntl'e los títuios del Digesto relativos a la restitucion. Pero en el tiempo de .)st05 dos jurisconsultos no . ~x i s tÍa ya Gomo restitucion y su objeto se conseguía por otros medios (§ 316).

Carecemos di! testi monios positivos respecto á la época en que estos diversos motivos de ¡'estitucion se intl'odujeron en el Ed icto. El órden dE> su inse rcioll en dicl10 ed icto responde probablemente al órden cronológico de s u establecimiento; pues no puede. asignarse á esta clasificacion ningun moti vo tomado de la natural,~za de las cosas ó de un a necesidad PI':1ctica. El Ed icto presentaba ey identemcnte los motivos de restitll cion en el órden qu e l1emos visto adoptado para los títulos rl?l Digesto y qU'3 ha "ido reproducido en el Código. Aliado qu ~ lns principales textos de U1piano sobre la restitllcion estan t.omados de los tltulos XI y XII ad Edict.um (k), como tambien los principales textos de Paulo, y (i) L. 1, § .1 , 6, quod falso (XXVI!, 6) . Gayo trata tambien del errO! en el rmsmo lIbro IV, ad Ed. prov., donde enumera bs demas ca usas tI<restitucion: Is. 10, eod ..~úomparada con lus L. 6, 19, quo'{ metus; L. (i, ~ .

23 . 26, 2H, de dolo; L. 12., li), 25,27. dA minor.: L. 25. ex yuib. c.: L. 1, :1, 7 , d e al. judo muto . (k) Los únicoa tex lós duuosos SOIl las L. 2. 4, 0, dH al. jn,d. nl1,l t.

(IV, 7), qu e on el m,an,uscrito tl e F'IOt'encia. llevan p OI' ,in sr:l'ipc!OlI: \,th.

XIII . (en Iia!oaud er, lib. X II), míéntl'as quo La L. t o t'od. t tlm,' l aJ\l h"' 1

pOf' HL!:WI'lpeton

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el manuscr ito cI(' Flol'(~Ilcia: lih. XII.

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div"I'Slls motivos de rcstitu cio ll apal'ece n en el órd,lll qll e atJ'ibuimos al Edicto.

CJ'oo, pues, que los motivos de restitucioll se han inse l'tado s uces ivamente en el Edicto, conforme fueron introduciéndose, 1) Violencia.

2) fraude . Es tos dos motivos de restitucion vienen en primcr'a linea, no sólo en el Digesto yen el Código, sino tambi "n en los textos más arriba trascritos de Ulpia no y de Paulo, s in que pueda explicarse esta pr'ioridad, como no sea por el hecho histórico de su fecha; pues estos dos motivos de restituci on fueron pronto reempl azados por acciones ordinarias que los hicieron en gran parte útiles; de manera que apénas aparecen alg unos restos de ellos bajo el titulo de las restit uciones (§ 316--317).

3) Menor edad. Ulpia no coloca igualmente en tercer lugar esta causa de l'estit ucion.

4)

Capitis deminutio .

5) Ausencia. - Ulpiano la coloca en cuarto lugar porque omite la capitis ,!eminutio.

6) Alienatiojudicii mutandi causa. Cesó más tarde de existir como ca usa de restitucion.

7) Error. EL E:1icto sólo nacia m encion del error á propósito de un caso a is la do; p3ro los redactores del Digesto, pI'ivand.o á este motivo del lugar que ocupaba en el Edicto, lo in corporaron al derecho de la tutela (lib. XXVII, tito 6), :3ustitu cion d~terminada evidentemente por el encadenamiento lógico de las ideas.

ELautor moderno que ha tratado m ás explícitamen te d~ la restitu cion (1), no-concuerda conmigo res pecto al órden cronológico en que fueron adoptados los divel'sos motivos de restitucion. Pl'etende que el Elicto se ocupó pdmel'o de la a usencia, pero bajo una forma caida en desuso y que nos es desconocida. Vinieron des pues las disposicio nes sobre los menores , pero que en su sentir no son anteriol'es á la mitad del prim er siglo, y más tarde el edicto actual sobre la ausenc ia. eme que las r~s t i tuciones por causa de violencia ó de fraude no han figurado nunca en el edicto, ni h an • (1)

llureh :.!!' d i, 1). 14R, ¡fir" p.

~ 1 3,

217 .

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35-

sido establecidas hasta muy ' ta rde por. la jurisprudencia , miéntras que las acciones p ~ rsonales fundadas en la violencia ó el fraude tuvieron un origen muy anti guo (m). Esta opinion se refi ere, d.,sd3 luego, á la teoría d~l mismo autor que he combatido más arriba s<;>bre el desenvolvimi ento histórico de la restitucion en general (§ 317, nota g), y además se relaciona con diversas hipótesis nada convinconte8 por cierto.

Sin embargo, el órden cronológico de los moti vos de restitucion no debe guiarnos en nuestro estudi o científico; trátase, por el co ntrar'io, de comenzar por los más importantes y fec undos. Hé aquí el órden que seg uiré en la presente indagacion.

1) Menor edad.

2) Ausencia.

3) Violencia.

4) Error.

5) Fraude (n).

6) Causas de restitucioll caidas en desuso. § CCCXXI.-Restitucion. - Condiciol1es.-III. Carencia di, excepciones positivas.

Varios a utores admit en un gran núm ero de casos excepcionales en que la restítucion resulta inaplicable, á pesar de la existencia de las dos primeras cond iciones, lal f'sion y un motivo de restitucion (a) . Muchas de estas excepc i o n ~s no son más qu e aparentes, porque en realidad no hay en (m) Con respecto á la rcsti ttwíún por causa de fraude no pouemo:s cit.a l· ningun texto del ed i oto, pUCo la L. 1, § i , de dolo (IV, 1), no h,bla e\'identerne nte rnás que de la actio doli. [,n cuanto á la violencia, los término3 del edicto q'uo ~l 1netus causa gostum e¡'it, rata1n. non habt~b() (L, .l. quod ffi "t l1S, IV, 2). snn tan generales que ptl ed:m ap li car'so á una acc!on y á una excrp Jio: l; pero se aplican ñ. llrcs tituc;on, de igu:ll ll¡anc'.'...\. qu~ al t (~x to del e licto concerniente á los ml""nores: nti qll'1.~qile ¡'r,s eJ'tl . a 1uvnadoeJ"lam. (T., t , § 1, ue min. IV, 4), euyo tex. to designa ciOl'~ xeLu 3i vam('nt ~ h res titucion .

(11.) Coloco d f'r'l u le dC3p tH!S dJl

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el'roI' , pOI'f(Ue realmente u D es III fu lcml:J, e n 0 1 luga r que l~ a~;t:!no üH m ;~~ f:ítlil de os tu rl lar' pst a ins titu eion. (o) "'.[, Iva' e.kmJplo, llurcha r di, § tll .

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- :36 " li itS Ic~ioll (o). Otras tienen una l'"ladoll tall din)cta con "" principiO especial de derecho que vale mCtS referirlas :'t "sI,' pJ'illcipio que á la materia de restitucion (e). Me Iimi/elró, pues, á exam inar aqui los casos excepcionales que tienen cal'ácter de generalidad y nos permiten al mismo t.iempo profundizar la nat.uraleza de la restituciOll. 1) No hay nunca l'cstit ucion contra el per'juicio resultante de un delito, ya sea público, ya privado (el). La rasti·· tucion, en efl!Cto, tiene principalmente por objeto la proteccían contra los perjuicios ca Llsados po!' Ull acto jurídico (gestum)(§ 318, nota a), lo cual excluye los delitos. Además, respecto á los delitos públicos, su persecucion no correspondía á la jurisdiccion civil de los pretores que eran los únicos que concedían la restitucion.

Pero cuando los delitos no constituyen más que simples faltas parece adm is ible la restituciol1. Esta distincion s e hace expresamente con motivo de la falta de pago de los defechas de aduana (commissum). En el caso de una s imple culpa puede eludirse la p,na por m3dio de la l'estit.ucion (e).

Un texto basta nte oscuro del Código parece establecer el mismo principio en términos generales. Segun él, la proi1i· bicion de la restitucion contra la aciio legis Aquilire, que otro texto parece pronunciar de una man era absoluta, deberá rcstl'ingil'se al caso en que el p8l'.Íl.licio haya sido cau~ado por malicia (g). (b) Tales son, por ejemplo. los casos de que habla la L. l, C. si adv. don. (l!. 39) Y la L. ti. C. de tra nsaeL (Il, 4). (e) Cit1ré como ejemplo la regla importante de qu·, no es admisible ninguna clase de restitucion contra la prJscripcion de treinta años. Véase t. n, apéndice VlII, núm. XXVII. (a) L. 9, § 2. de mino (IV, 4); sobre las palabras aamn-um aecillere, V. L. 17, § l, de pactis y t. IV, p. 354; L. 9, § 3,eou; L. 37, § l, eoJ: las palabras: nisi quatenus, ete, no se refieren á b restitucion sino á una apliC1acion ménos rigurosa de las penas arbitrarias. L. 1, 2, C. si auv. deL (l!, 35). e) L .. 9, § 5, de mino (IV, 4); L 16, § 9, de public. (XXXIX, 4). f) L. l. C. si ad v. de\. (Il, 35): «, .. si tamen uelictum non ex animo, se extra vemt ... in integrum restitutionis allxílium competit.» Las palabras .s:e.d e1¡t1Yl debe entQndeJ'se que se refieren á la culpa. La lecclOn de Haloander:» Sed ex conlmctu, no da más claridad al texto, . (g) La conexion intima del texto en su conjllnto es flvorable á esta ·mterprelaclOn restrICtiva, Se podr" tamb'en obj~t.r que la oulpa aivertere no admlte tampoco restilucion. (L. 9, § 3 de. min.), pero esto se expll"a por la comparacion cnn el adu./te¡'iu.m. (L,37, § l, eod.); au.-

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3I

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2) Una e)i.cúpcion muy semejante existe resp:·:do á la .~ obligaciones nacidas de los contratos, cuando el deudor es culpable de dolo (h) . Como ej emplo de esta excepcion se cita el caso de u n menN; qu e, nacido libre, se deja vender fruudulentamen te como excla vo con el fin de pal·ticipar dpl precio de la venta (i) .

3} La restitucion no se concede nunca cuando la relacion de derecho cuyo cambi() crea un pRrj u icio no puede ser restablecida á caUSa de su especial naturaleza. Precisamente en virtu d d , esta regla una vez pronunciada la emancipacion no podi a revocarse por vía de r estitucion alguna (/'). Como ex:tonsion ó desenvolvimiento c\:) esta regla deben ser consideradas las sigu ientes disposiciones . La venta de un esclavo no es susceptible de restitucion s i dicho esclavo ha s ido emanCipado por el comprador (l). Dt'· ig ual manera, la sentencia que declara libre á un individuo I'tlclamado como esclavo no es susceptible tampoco de I'estitu cion (m).

Se admi te, por el contrario, la ·rcstitucioll contra un acto juríd iCO que tenga p OI' objeto una man umision fu tura (n).

El que ha s ido perj udicaclo ti0ne tambien para hacerse indemnizar diversas clases de acciones, que ('jercita aún contra el m ismo manumit.ido, si los actos que las motiyan lI a ll sido con tinuados despucs de la m anum ision. (o).

Sill embargo, los principios grnerales no permikn diri-

-'---- - --más, la Cl<IJl(, di»e ¡'/e,'c res ulta con mucha frecuencia de actO$ prcmeclitados, por lo cual la palebra cnlpn no expresa de ningun m odo el contraste del dolus. En cuanto al inces to sólo se aum ite como excusa el error un ido á la poca edad; L. 38 § 7, ad . L. .J. de ad ult. (XLVIll,5): L. 4, C. de mcest. (V, 5). (h) L. O, § 2. de mi no (l \' . 4). 1,1 dolus in cont"ac/ibas se asi m ila "4 ul por completo á los delitos . (i) L. 9, § 4, de min, (IV, 4). .

1k) L. 9, §.6, de millo (IV, 4); L. 7, pr ., de dolo (IV, 3) (al final del texto); L. i , 2,3, C. si adv. lib. (11 . 3i). No se debe considerar como r cslricClon Impuesta á la regla este pasaje de la L. iD, de mi n.: «nisi ex magua causa hoc á princi pe fuerit coJ1seculum .» Dicho pasa je no es müs que una cllseflanza llist(kica sobr'c 13. intCl'yeueiotl ex tl'aClrdinal' ¡a del em p.' radot, en 10'3 negocios j udiciales.

(1) l. . ·18, § 1, de mino (I V. 4). (m) L. n, ,le app"l. (X LIX , 1): L. 4. r.. si (,.) 1.. 11 , § 1; L. 3:l, <le ruin. (IV, 4). (/JI r.. H. p r.; L. 4R, ~ 1, ,1 ,· mino (IV . 1).

al"'.

lib. (11. :\1).

!.dl' ,11.'cion algull<l contra el 1ib(~l·tu }JIJI' hechos V{' f'i (jcwlos :1'"'~lflte <'l tiempo de su exclavitud (p).

Vados autores dan á la cxcppcion últim a tal extc lI"ion '/1 181" "plican ú todas las relaciones del de¡'ccho de famila.

Pm'" ¡'erutar esta doctl'ina basta recordar que la restitu,'i ml era adi11itida ciertamente contra la arrogacion (§ 319).

POI' otro lado, nunca hay lu gar ú l'estitucion contm un J'natrimonio regularmente contmido (q). El derecho romano no nos ofr'ccc de ello ningun vestigio,. y aunque la facilida rl 'lel divorcio hubier'a hecho ménos importante que en el deI'ccho actual este beneficio es evidente, sin ,'mbargo, qu e áUI1 entre los Romanos hubieran exbtido numerosas difc¡,('neias entre los efedos de un di voreio y los de la anula,,;ion el" un matr'imonio por vía de restitueion.

La rcstitucíon, que ocuparía un lugar intermedio entr'e la declal'aeion de nulidad y el divorcio, es absolutamente incompatible con el conjunto del derecho actual sobre el matl·imollio. Pam convencerse de esta verdad basta examinar' las diversas causas de restítucion. Hoy la violencia y el fraude entrailan la nulidad del matrimonio; de modo que restaría solamente para la restitucion la menor edad, la .: ual en la supos icíon de un matrimonio desventajoso ó contraído con li gereza, daría lugar á la res titucioll y restableceria al esposo menor al estado en que se encontraba (tll tes de casarse. Sería esto ir más allá del divorcio; y no ,c podría sin gran inconsecuencia atribuir semejante efecto il cau sas mucho ménos graves que las admitidas por el ckl'cclio comnll de los protestant8s para la pronunciacion (¡J) Los contl'atos otol'gados por los esclavos engenrll'aban despues de mannmis io n una naturalis obligalio si n acc'ion; los delitos por ellos comet idos conferían á los extranjeros una accion, pero DO resultaba de ello~ ninguna obligacion conha el Seilor. V. t. 1, p. 397-,100. Podria ser motlvo de duda la liltima proposicion de la 1,. 3, C. si a<lv. lib. (I1, 31); á cuyo efecto podrian referirse las pahlbras ,'aNo vestn't lresa sU á una cuenta inexacta ó infiel anterior ála manumision. Pero estas expresiones pueden tambiell designar una CUE'nta posterior á la emancipacion, y no otra cos~ pl1ed~Il significar. porque no son más que la reproducc ion literal de un rescrIpto mucho más an tiguo (L. 10, C. de admin. V,37) al cual no podría ll:\rseotro sentido. La repet~cion no hace más que completar sllp~.l~abundantemente la exposicion de los principios que rigen en esta materIa. (q) HUf'c hal'di, p. 142, Y los ,h,müs que cita Pnchta. Pandekten. § 107, Ilum.2. '

:3U

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39-

del divorcio. Los principios dcl catolicismo sobre el divorcio rechazan evidentemente semejante restitucion.

4) Por último, no de_be ser concedia la restitucion cuando bastan para impedir la lesion las reglas ordinarias del derecho (r); pues no existiendo la necesidad de este recurso I~xtraordin a rio, no podría justifica rse la existencia de la. le~ i o Jl misma, condicion esencial para dicho r ~c urso, (§ 318).

Por aplicacion de esta regla debe ser rehu sada como s upérflua la restitucion en todos los casos de nulidad de contrato, pOI' ejemplo, cuando se obliga un impúbero s in la ratificacion de s u tutor (s). Lo mismo sucede cuando un acreedor menor deja cumplir una prescripcion . de m énos de treinta a üos, pues ninguna prescripcion de esta clase corre co ntra los m enores, y, por consiguiente es inútil la restitucíon.

Por ot ra pa rte esta regla no se a plica á los casos en qne , independienl,rmente de la l'estitucion, tiene á su favol' la parte lesionada una accion ordinaria que le ofrece un a proteccion ménos completa ó ménos seg ura; pues la restitucion no debe únicamente gal'antizar'nos contr'a la di sminucion directa de nues,tros derechos, s in o tambien contra la Ir-asformacion de un derecho cierto en un derecho incierto y litigioso, cuyo res ultado es imposible prever (t).

Los impú beros j' los menores tiene n con frecuencia al mis mo tiempo por garantía de s us derechos, la restitucion .Y la actio tute/ce contra s us tutores. Podria creerse qu e en semejantes casos la restitucion a pa r'ece excluida por esta última accion que es una vla ordinaria de derecho. Mas, por el con trario, se halla form almente establecido que los impúberos y los menores pueden elegir entre estos dos rer:ursos y qu e tienen tambien la facultad de volver su ele cdon (u). No constitu ye, pues, esta circunst.a ncia llna des-

,(r) L.16, ilr., de mino (IV, 4).: «Nom si cornmuni auxilio el mero .jure mumtus Slt, nOn debet, ei tribuí extraordinarium auxiUllm. » Tet. C. In quib. caus o(lI, 41). ($) L. 16, pr. ,§ 1, 3, tle mino (IV, 4). . (t) flu'.'cha rdl , p . 107. A esto se r efl er e la L. 16, § 2, de m ;n. (IV, 4), (~ lIyo sentido es muy controvertido, V. t. n, p. 458 Y ·159 Y Bllrehal'di , p. i02, V. t.mbien § 318, nota g. (u) L. 45, § 1, do mino (IV, 4); L. 3, 5, C. si tutOI' (JI, 25). !es tos lextos HO ~e hall:m NI modo alguIJo ('n t~o ntraili('(~ion ('on la L. 30, § '1, 41 0 mino

-- ,411 \ i:!('jPII di' la~ fH'úC('I1nnt.es I'egla. ~ (O ), sill o rn áts hi nll .:.¡ u pura.

\ .-i "' ple aplicacioll. En efecto, ]u acUo tutetce tiene por COTl;Iicio n I ~ prl101m de un a obligacion "s p ~.cial dnl tutor- (00) , p/'1I 0ba que es s iempre in e i ~ rta; de modo que ell'es ultado di' .'$Ia aecion o f/'f~ep m<'nos ~eg ul'idRd qUf\ el de< la r·(\stil,lIcion.

il

(X::C XXII.-R estitucioll.-Sus dioersas causa ...

I. Alenol' edad.

o ', s pues de haber p.xpu esto las condiciones g '; ncrules d.' la restitu cion, rAstame tr'atar de s us difer'entes espocies. Ya hemos visto (§ 320) la relacion que ex iste entre estas y los motivos de res titucion.

Coloco á la cabeza de dichos moti vos la menor eclad, porque nos ofrece el m:15 completo des envolvimiento de dicha instit ucion. De igual m oclo, los jurisconsulos romnllos no han ex puesto va rios principios ge nerales del asunto, s ino con ocas ion de esta aplicacion especial , como la más ordi na ria é importante . Es ta rest-itucion nos aparece bajo las form as más dive rs~s apli cada á toda clase de perjui cio resultante de un acto, de una om ision 6 de un a tolerancia.

Su ori gen se r"fiere á la pos icion especia l de la juventud roman a. Segun antig uos prin eipios dR derecho, <'1 qUE' no e.s taba so m ,~ tido al poder paterno , perm a l1 Pcia en tute la hasta la edad de la pube l>tad; pero á partir de esta época, q uedaba Gd)andonado á s i mismo, y por cons ig uiente expuesto ií todos los perjuicios qu e entraimban la li gereza y la inexperiencia de la juventud. En el trascurso del tiempo se trata ron de preve nir estos peli gros por- m Rdio ele divc'-'sas insti-

(IV, 4), que no pre, enta como motivo de s u decision la solvencia de los

curadores. Esta ley, por otra parte , no rehusa la restitucion, la coneed~, por el contI':\rio, s u puesto, que únicamente el adversal'io sea indem-

nIZado á Sus expensls . Sin es ta indemniz:\Cion el menor Se enriquecería á expensas de otro, y éstr. no puede ser nunca el res ultado de la res titueion. V. § 318, nota h . (v) Vario3 autores adm iten eq uivocadamente es ta desv iac ion, yauII \-a n más lfi jos. porque e nseñan que, segun el derecho nuevo, los mellOl'es po~lan p~dl r la res ~itu cion , sJn cons jderacion alguna á la exi stencia ó np eXIstencIa de las Vlas de derecho ordinarias. Güschen VOl'l esungen, I.

pag.; . 537, 538, 557. ' / 10) 1.. .1 , pr., <le tu\. (XXVII, 3): tlPrlllst.ncto dolum, eulp.m, DL

quarntum 111 I'cbus s ui ~ d iligentiam.»>

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41 -

tllci o ll e ~

juridieas (a ), Pl'imct'amente la lfly Plretoria PI'I)nllnci ó cier'tas penas contra los qu e SP. huhi c~ fln cnriqu ecido deslealm ente á e~pensas de un púbero menor de " einlicinco aÍlos, estahlecipndo de este m odo una dl3marcacion legal entre la edad de la pubertad (catorce ó doce ailos), ~- la edad de veinticinco ailos (b), Mas tarde, s iguiendo el es píritu de esta ley, prometió el Pretor á los mellor'es una proteccíon mu cho más eficaz; me t'eflcro á la restitucion contra todo pel'juicio atribuible á s u edad, y esta proteccion es la que debe ocupar'n os ahora (e) . Posteriorment e, en fin, se estableció para la adrn inis tracioll de los hien es de los m enOl'CS una curatela general sem ejante á la tutela de los impúberos, si bien con im portantes diferencias respecto á ciertos puntos.

El pensamiento fllnd amental de la institu cion, era, pues, protejer con tm sí mism os á los pltber os m enores de veinticinco a fi os, C[ue Antes gozaban de la dispo s icion a bsoluta ele sus bif' nf's, evitando por medi o de la r estituc ion las con!'<ecueneias desgraciadas que podían resllltar pa rlA ellos dE' " us actos ó de S Il S omisiones (d), Suces ivamente s~ fu é más allá de <,ste fund amental pen sa miento y se concl~d i ó á los m enores la restitn cion en C;Isos en que no ~.x i s tí a la r efel'ida. necesida d.

De este modo s e extendió dicha restituc ion á los impúberos, no por 1'.1 p2r'juicio r es ulta nt e de s us propios ados, pues estos é- l'an nulos de pleno derecho, sin o con tra el perjuicio res ultante de los actos ó ele las om is ion es de s us tutores (e), Jlor más que el m oti \'o que había deteJ'rllinado la apari cion d0 la res titllcion de los m enores no fu es e de modo ..

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(a) v, t lf, § 111 , Y Savigny, von dem Rchutz del' Mindel.:jahl'igeu , ZeIt':)~hrlft f. gesch. Rechtsw. t. X: p. 232-297, p r incip:llmcntf' pági-

nas 2,,8-261.

Ih). r.e~it ima ()Jt,as minores. (XXV ann is) y ",ajores; m in ores por Oposlclon a los lmpubtll'OS (que están igualmente entro los 1llf·J)nr es) y "í lo~ ma VOI'e$ . (e) "La é.poca en '1ue fué introdu cida es ta i ncort id umhre , es ,tUll asa , lJcr o acaso pueda sel' mu y antig ua. . . (a) L. 1, pI', de min, (IV, 4): «_.. ((uum lllter omnes cons tet. fl':1ailt> i!SSC el , lIdlrrnufll huju3modi ro tatu m con si Uum, e l lIl ultis e:1pt h'l ll ihlP ~llllPOs! tnn~,. m ultol'um insi lliis cxposi tum , a ll xiti um ¡i d PI'a')l ll !' h , ~¡, (11 01(, pol i tetlll S est e l ad VÜC'::i li3 Ca pt iones opi t u lal iOIlf'.m. (e) L, 20, pI'. § 1 : L, 38, pl'.; T.. 47, pI' de m in. (IV _11 TOo~, :l. :" 1:. , i ~t?t~J1;:, (,11, 2~)) , L . 4. 5.. ~ . :s' i ;~cv. l'em )I.1'd, (JI. 2\)). ¡'.:~ t; l't's L í tO ; ' i'\J~ ~w . pllC,t l.lllto a 1:1 admllll s trar!lOn pJ'opla Il nl tutOT' CtH1H1 ,¡ la /lHdo}'ltdS Pi.! l ' (q ('onfcrifJa ,

- 42alp:ullo nplieable á semejantes casos. D{~ igual rnalJeru, lo~

púbcl'os mellares cuyos bienes se administraban por curadores, obtuvieron el recurso de la restitucÍon contra los actos de estos (f).

En todos estos casos iba mucho mús allú de la necesidad primitiva de semejante restitucion (g). Y despues del establecimiento de lIna curatela para todos los menores, esta necesidad habla debido en general disminuir sensiblemente.

Pero esto es más verdader'o todavia bajo el punto de vista del derecho comun actual. Desde luego existe una sola y única tutela para todos los menores desde la edad más tierna hasta el cumplimiento del vigésimo quinto aüo, con poderes siempre idénticos y sin distincion entre la tutut.ela y la curatela (h). Ademús, la Magis tratura ejerce sobre la tutela de los menores una m<i, ámplia influencia, lo cual les asegura una protéccion de otro género (i), que hace inútil e/recurso extraordinario de la rcstitu:·ion.

Si se apl'ecian sin pl'evencion alguna todas estas ciI·úunstancias nos convenceremos de que la restitucion de los menores no está justificada por el estado actual de cosas.

Valdl'la más para la seguridad de sus intereses reror·mar ,,1 derecho de tutela, que es susceptible de num erosas modificaciones. Acaso debel'ía aumentarse el número de los casos en que el derecho romano protegía ipso ;u/'e <i los menores contra el perjuicio res ultante de la omision de ciertos actos (§ 324); elltónces no habria lugar á una restitucion propiamente di cha.

S CCCXXIII.-Restitueion.-Sus dive/'sas causas.

1. Meno/' edad. (Continuacion).

Cuando se trata de aplicar esta restitucion <i determinadas relaciones de derecho es preciso no olvidar pl'incipal(f) Todo esto sólo tiene lugar natnralmenté cuando el tutor ó el curadar ~s culpable de negligencia, y no cuando un acto de buena administraclOn entr.,)e un peI~ uicio accidental (§ 320, nota b). V. Puehla, Vorles ungen, p. 213.

(U) Burchardi, p. 260. . (h) Savigny, Zeitschrift, t. X, p. 296, 2m. (i) Esta influencia se demuestra, tanto en el nombramiento de los tutores, como en la vigilancia de su adminiatracion. principalmente con .rreglo al derecho especial de diversos paises.

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meute que el Juez tieue aquí por neel!sidad una Iib"rtad de apreciaeion mucho más grande que en ningun otro motivo de restitllcion. En efecto, la sola idea de violencia, de fraude, de error implica ya el carácter defectuoso del a ~to contra el cual la l'estitucion se pide. La menor edad, POI' r-l contrario, implica ciertamente la posibilidad de que un acto jurídico esté herido de un vicio; pero su existe ncia tiene necesidad de ser justificada por el exámen de cada uno de los actos controvertidos (§ 320, nota e). Es cierto que ya se pida la restitucion por causa de violencia, ya por causa de menor edad, debe probarse el hecho de la violencia, d ~ igual modo que el de la menor edad; pero una vez justificado el hecho de la pr-imera lo está tambien el vicio del acto jurldico que es su consecuencia, mi éntras que el hecho de la menor edad 110 prueba de ningun modo por si solo que pI acto deba s(' r a n ulado como obra de la ligereza y de la irreflexion, por más que haya tenido para s u autor consecuencias perjudiciales.

Las diversas a plicaciones á las relaciones de derecho de las co::;as, del derecho de obligaciones, etc., perteneoen al dominio de las reglas generales m ás an iba ex pues tas (§ 319), reglas mucho mas ex plicitas pa ra la menOI' edad qu e para los demás motivos de restituc·ion. No tr.nemos , pues, qu e ocupamos aq uí más qlli' de los casos en que se ha creido necesario establecer para los menores prescl'ipciones espeeial<es.

1) El pago, entre otras cosas, puede dar lugar á una restitucion si el que lo recibe disipa ó pierde la s uma recibida, pOI' ejemplo, cuando ha s iclo rob arl a (§ 319, nota i). Los ileudol'es de acreedores m enores tienen diver. os medios para evitar este peligro; pueden pagar á 1In curador qu e les ins pire confi anza ó depositar la suma en· un templo. Esto disminuye mucho los azares de una pérdida y de hecho casi exclu ye la restitucion, pero no la exclu ye de una manera absoluta (a). Ju stiniano afladió uua pn'ca ucion I1lH'Y tl . ol'delJ a ndo que no se hicier a el pago del capital hast'l qllP un tribunal hubiese reconocid o la deuda, ell cuyo caso, lo,.. deudorf's podla n quedar libres ciertamfln tc «(¡J. Comllll(a) (/1)

L. 7, § 2, de mino (IV. 4): L. i, C. si ¡¡dv. solut. (11. :l:\).

1..25, C. ele .. Imm. (V, 37), § 2 • .J. 'Iuihus :tli"II:OI'" (1 1. H).

nIPlltl' St~ 11:.1 el'ddtJ

qlk

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esta ley hal_Hu lIlodi tlt:ad.u d u'iJtigul)

dcrccho Y pI'onunciado la 0xclusion absoluta do la res titudon (e); p ,~ r() la opillion carece de rundam ~ nto, la llu'wa (, Il'malidncl daba ~ los deudores una gar>tl1tía m>1s contra I,)s pelígl'Os d ~ pl\I'dida y la necesidad de la res(itucion desaparecía por sí misma (d), 2) Encontr'amos especialmente: mencionado el caso en que el acreedor de un menor vende una prenda constituida, no por el menor, sino por aquel de quien ".ste es heredero, Entónces el menor tiene todo lo m>1s una accion, ya cont ra eJ vendedor, ya contra s u curador, segun las clrcunstan.cias particular."s del caso; pero no hay restitu cion cOntra el comprador, y por punto general, no pu ede reclamar contra r ste últim o sino á m énos que sea cómplice en el fraud e verificado por medio de la venta (e). Eq uivocada mente se ha vis to en <"sta regla una excepciol1 positiva do la materia de restitucion de los menores y una modificacion del antiguo del'e c11O (f) , En primer lugar, no hay aquí ninguna excepeioll positiva; pues la restitucion se refi ere exclusivamente á los actos de lo s m enores ó de sus repl'esentantes, y la venIa de que aqui se ·trata no es obra del m enor, si no del acreedor, el cual ejercita su propio derecho.

Además, no se pod ría justi fi car que haya cambiado SObl'C este punto el alltig'llo derecho (g).

3) He aqui un caso que m er ece una .part.icular· atencioll aquel en que la m ellor edad se combina con la dependencia del menor, es decir', cuando se Irata de una restitucion con-

(e) Burehardi, p, 248, (d) Gósehen, Vorlcsungen, 1, p, 557, Puehla , Pandekten, § 103, nota i, y Vorlesungen, p, 213, están en el fondo de acuerdo conmi,go. Es verdad que consiltel'a la ley de Jus tiniano como una mod ificacion intro-

ducida en el ant iguo derecho; pero la formalidad estableci da por esta ley, era en efectf\ nna medida nueva uestin.!\da á acr eCE'nt:1l' l a seguridarl de los menores.

(e) L, 2, e, si adv, vend, pign, (11, 37); L, 2, e, de prre d nsc, (V, 71), Burchardl, p, 229, 249, 250, En este sentido se ha invocado el .iguien!e !exto (Paulo, I, 9, § 8): «M mor. adverslls dlstra~t l on es COTUID pignorum et tiduci1rum, quas pc¡ter obhgaverat, si nnn ita , ut o'[Jort u,it, a acred itore d istract(1! sant, rl?.s ~a~i. in integrum potest.» p~po nada nos obliga á entender por esto el pE':~.lU1Clo resultante de una venta demasiado barata. El non ita ut opor~~~t .se refiere más bien á la omision de la venta de la prenda, y por con· sIguIente el clerechn á la restltucion no es de modo alguno dudoso. (f) (q)

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tra l(l.~ acto,", d') un hijo mcnor sometido al poder paterno é) contra los actos de un esclavo, tambinn menor de edad.

Para el caso del poder paterno existe UIla sencilla y absoluta regla: el menor debe sel' restituido contra todos los actos que le causen perjuicio, sin que la restitucion pueda nunca aprovechar al padre (h). De este modo, cuando un menor descuida actquirir ó repudia una propiedad que s,,gun los principios generales del derecho hubiera debido volver á su padre, es inadmisible la restitucion (i). El menor, por el contrario, puede ser restituido cuando rellUsa un legado ó una sucesion que deba vol ver á él des pues de la muerte de su padre, y (ambiell cuando rehusa un derecho puramente personal, fuera de los bienes ordinarios, tal como el legado de un ius milí/ice (k). Lo mismo sucede si desc uida adquirir ó enajena un bien qW3 debiere formar par·te del peculio castrense. Cuando des pu es de la muerte del m'3nor vuelve al padre un biel1 de tal naturaleza pueJe este reclamar la restitucion á que tenía derecho su hijo', de igual manera qu e un hereJero verdadl~ ro (si bien aquí no tenía ciertam"!nte el padre esta cualidad) puede obtener la restitllcion qU3 pertenecía al menor, su causante (1).

La mujer casada sometida al poder pctterno lieue la espectaliva de la propiedad de su dote despues de la disolucion del matrimonio, O!'a haya cesado el poJer paterno en esta época, ora 11ubiera rehusado su concul'so para el ejercicio lie la aecion (lotal en tanto que vivi"s i) su padre. Ahora si durante el matrimonio otorgapa el padre, con el concurso de esta mujer, una estipulacioll qu e tuvies? por obj eto la vuelta de la dote á ella misma, se eOllvierte el Jerecho ú dir;ha. dote '~ ll un crédito ordinario, lo c ual p.xcJuye toda es(h) L. 3, § ,1: L. Zl. de mino (IV, 4). (t) L. 38, § 1, de mino (k) L. 3, ~ 7, 8, de mino (IV, 4). El);<8 ",.'¿W,p era un derecho anormal que te!lb per objeto el entretenimiento d e la vida (V. sobre est, clase de derec hos. t. 1, § 72). (i) L. :1, § 9, 10, d d mino (IV, 4), Est" texto es un poco ,>3CUI'O por-

la aplic.lCion especial (31 ' ~atl:l de Pompnnit') y de:=:> Su~s <:1 pI'Ill (~¡ PlO general 'lue justitic:l esta aplicJ.cion. Cuyacio in L. l;, ~ o In I~t. re., t. 9PP. t., l. p. 5q ),-Por no luber comprmJid:) C:3tc CIW)l:- narrJlt·m~o lógiCO atribuye BLlrchar.lí. p . .2t'l. al p\.dr~ un der :;! chn en.),~HH1(~eiOrJO s\)hrc el pecnlio ordinario lo í'.lul €'3 rnmpJ<,tam1mte estl'.'tih\ ;11a rn turah\za de> e~te pp-C',l.llio.

(lue

eXl}On~ p~J!llero

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mujer. Asi, pUAS, (,1 cons~lltími"nto dado I)()l· 011a contiene la cnajenacion eventual de un dn[·r.e!1o que le n.' 11I'opio y contra esta enajenacion la muj":r menor pu r,de Ilacerse restituir (m).

Cuando un menor sometido al parlar pater'no contra e 1I1Ja deuda puede ser perseguido ya durante la cxisicncia, ya despues de la disoluciol1 d ,1 pod ~ r paterno (n). PJ ro el padre puede serlo tambien principalmente en virtud de la actio quod jU8sn si ha encargado al hijo ['ccibir la suma p['es tada, ó en virtud de la actio de peculio si existe un peculio (o). Segun la regla más arriba s entada, el hijo perseguido pOI' el acreedor puede hacerse restituir; mas para el padre no c!.be rcs titucioll contra la actio quod jU88u Ó de pecuJI"d1ltivn

J¡,

lis (p).

Estos principios son tenidos por verdaderos por la generalidad de los autores; varios, sin embat'go, admit.en la si_o guiente excepciono El hijo menor que contl'ae un préstamo con el consentimiento de su padre no tiene derecho á la restitucion. Esta excepeion no es de ningun modo fundada (q).

La segunda cues tion, la r~lativa al esclavo menor, se re~uelve de una manet'a muy sencilla. El esclavo, ya durante la existencia de la esclavitud, ya despues de la manumision, no c¡ L1eda n unea obligado por sus contratos anteriores á dicha manumision. La falta de interés hace, pu es, la restitucíon inútil. Cuando el s eiJor es el que s e obliga no puede hacerse restitllir más qlle por el padre obligado por los conh'atos de su hijo menor (1')., En L1n solo caso podia cuestionarse sobre la restítucíOIl do un esclavo menOt· y entónces se concedía efectivamente.

V/íase el caso. Cuando un esclavo era inducido á ej ,~ cutar un acto que comprometi es e la ejecucion de un fideicomiso (m) L. 3, § 5, de mino (IV, 4). ( n) v. t. 1. p. 304. 305. (o) L, 1, quo ll cum e o (X.IV. 5). . (p) L. :3,:3 4, J..~ min: (IV, 4).-Segun la opinion W1S antigu1. de Glyt) t".1 padre hnLt uer ~cho 19u'llmente a la rlstitucioa como intarp-ud'l en

el P~cLilio: L. 22 , pr,_, eod. V. G03chen, Vorlesung'9 ~, 1. p. 5>2. Tambien Ulpmtlo en 11 L. :3, c:t.. á l-1 antig u div wge!lci'l lh opinione3. (q) L;>s t9X.t09, en v lrttd tle 10.'3 ctl1le 3 S ~ prentenle est.lbh}cerla Sl)t\ la L. 3, § t, de mln ..(lV. 4) y la L. 2, C. de ~l. flm. mino (11, in). 1.1 ,1i.CU9 ron de e.~ t1 cnestlOn se encu .mtl'.l en el a ll~n.li ~?- X V!fI. al IiJa\..te ~Bh

\"olümen.

I ' • q. ":'1 .0 1 t ; J • . •e), ' l · (J \'. , -1.). ~ lfiln.

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47-

de donde dependi 3ra su libertad, podla ser restituido cont¡'a semejant' acto (s). § CCCXXIV.-Restitucion. -Sus diDersas causas.-I. Menor edad.-(Continuacion).

Hay muchos casos en que los menores no tienen derecho á la restitucion; est.os casos son de naturaleza muy diversa y algunas v~ces absolutamente contraria.

La restitucion es con frecuencia absolutamente inútil para los menores, por estar garantidos ipso jure contra el p~rjuici o que experimentaría un mayor. He aquí diferentes casos de esta especie: 1) La prescripcion de una accion perteneciente á un menor cuando esta prescripcion es de menos de treinta años (a). .

2) En principio, la mora res ulta de la advertencia hecha por el acreedor. Sí, pues, un acreedor menor olvida esta formalidad, debería ser restituido contra s ' mpjante omision; pero no lo es porque su deudor s e constituye en mora ipso jure (b).

3) La enajenacion de ciertas clases de inmuebles hecha sin un decreto de la autoridad judicial, por ser esta enajenacion nul a en si (e).

Algunas veces, por el contrario, no existe para los menores ningun r ecurso, ni aun el de la restitucion, de manera que han de soportar inevitablemente el perjuicio.

A) Los m enores de veinticinco ó de di ez y ocho años, segun su sexo, pueden ser declarados mayores por un decrbto d ~1 soberano (d). Este decl'eto lieue por efecto directo y principal emancipar á los menores de la tntela y darles la libre administracion de sus bienes, por cuya causa el estudio especial de esta institucion pertenece á la teoria de la (8) L. 5, de mino IV , 4). (a) L. 5, G. in 'I 'li b causo (11 41). Ninguna res!'!ucio" es admi tihl. eOJJtra la pre1cripcion de trei nCl afios, V. t. 11. p. i:n -4"lO. (b) L. :1, C. in 'lu ib. causo (11 , ~I) .

L. 11, G. de p,·ood. (V. 71): f.. 2, C. d , IH. ro 'n. (Ir. 4')) Seguu "., ~to~ miSmos te xt~~ I~ enaienlcio 'l hecha p~r genlJj .lDt~ .IJ-.eruto e.-:a ~u ... -

"(e)

cuptlble de 11 ['r8t ltu clOn ordinaria. (rl) L. 2, (!, df~ hi,'i qui v~n . (j(. 4r-l) .

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41\ -

tllt! 'ia. EH i!SLt.~ IlIgar rnc limito á advertir que los nlelJ(JI'n~

d('jan de go~aI' de la res tituclon por todos sus aetos post~ ­ riol'c.s al dec reto (e). Esta dis pos icioll no se implica de f1in gllll modo por si misma y es de una naf.urale~a enterarnen t" pos iti\"a, pu c.; hubi era podido asimilaI'se este caso :.. aquel en que el mellor, ánte;; de haber obteuido la ve/lW relatis obra con el consentimiento de SLI curador' y puede sin embargo hacerse restituir. Se admite la !'estitllcion COIl t.ra la obtencion de la venia relatis, pues la demand a se remonta á un a época en que la menor edad existia s in modiIlcacion alguna (J) .

B) Cu a ndo ha s ido confirmado un acto jurídico por el jUf'amento y es te es regular en la forma, el menor no puede hacerse restituir contra este acto (g).

C) El meno!' que se finge fraudulentamente mayor no obtiene restitucion contra el acto verificáelo b¡Uo la fé de esta declaracion (h). Es ta prescripcion es una consecuencia d" la regla ge neral m ás arriba sentada respecti va '" que no es admisible ning una res titucion contra los fra udes come. tidos por menores en los actos jurídicos (§ 321, Ilota h) .

El s imple error del adversario sobre la edad del menor, aunqu e de este error participe el m enor mis mo ' no es obs táculo para la res titucion (i). Pero s i el menor ha afirmado su mayoría bajo juramento, aunque lo hubiera hecho de buena fé, res ulta inadmisible la restitucion (k).

D) No h ay restitucion para los menores contra las pres cripciones de treinta arlos y las que excedan de esta fedl a (nota a).

No elebe creerse que la restitucíon de los m enores esté excluida por la aprobacion que la autoridad judicial dé á un (e) L. 1, C. eod. La ve rtia cetati. no hace cesar la prohibicion de la venta s in <lecreto (nota e): L. 3, C. eod. (f¡ L. 1, C. eod. . . (g) V. § 309, nota g. Las condiciones exigidas para la valid .. del Juramento de jos n:ten?res son la pubertad y la anuencia de coacci ono (h) L. 2,3. C. SI mlnor. (11,43). (il L. J, 3, 4, C. siminor. (11, 43).

(7~) gg una consecunencia de la exceplJion general mas arriba sentada.

Antlguan:lente se ,hacia la sjguiente distincion: el juramento oral sobre la m,ayorla, exclUlo1 abs'llnlamente la restitucion: si el .hlrampnto era escrIto, la mennr edad podía probarse por ooCumentos (no por f,estigo$).

L. 3. C. di minoro (Ji, 43). .

-,49 -

uctojurldico. De hecho l¡l restitucion será casi siempre excluida ea vista de la ausencia de una .lesion que pueda atribuirse á la inexperiencia de la juventud (1); pero en ' principio ' la aprobacion que á unactQ puede dar la autoridad judicial no impide la restitucion. Vem os tambien admitida la restitucion contra la venta .de ·un inmueble aprobada por un tribunal (nota e), contra la venia ootatis (nota J). y contra el pago de una deuda judicialmente reconocida (§ 323, nota d).

Más tarde fu é extendida por la ley la r estitucion de los menores á los siguientes casos.

Este privilegio importante rué primeramente concedid o a los respublicoo (m), es decir, a todas las corporaciones políticas, á todas las municipalida des de las ciudades, lo cual, segun nuestra constituciou . comprende tambien las villas (n).

Fué después conced ida á las corporaciones r eligiosas, a las igles ias y á los monasterios (o) . ..Diversos autores admiten ademas extensiones numerosas que s uscitan graves objeciones. Pretenden que la restitucion de los m enores se extiende á todas las corporaciones en general y principalmente al fisso, y además á los locos, á los pródigos y á otras personas sometidas á tutela. Esta doctrina ' ha s ido adoptada frecuentemente por la práctica (p) . Tiene ,por base el pri.ncipio abstracto de que la r estitucion de los menores corresponde á todos aquellos cuyos intereses se l'tallan confiados á manos extrafla5. Pero s i 50 recuerda que la-restitucion de los menores ha s ido estableda en vista de sus propios actos, que su aplicacion á k,s actos de s us l'epresentantes no ha dado nunca buenos rcsultados (§ 322), nos co nvenceremos de q ue estas lluevas extensiones !"lO dehen ser admitidas. Su admi sion, l'espect0 (1) De este roa do es .pl'eci~" en t~lltler la L. 7, § 2, d~ mill . (IV. 4). ,, (m. ) L. 4~.fJlllh. ex.cau s. (JI, 54). «Respllblica minorumjU!'dllt i s ol0t .. !~,coquc aU'X 'll mm r'est!tu.li.onis im plorare potest.» V, L. !J, d(~ appcd;

LlX, 1); L. 3.. . C.•ole J. re lp. (XI, 29); L, 1. C. ·de "Ii'. dilo ( i. ,)0). - 1;11 ' (; lanl!, p. 257. . (~t.) HUJ'r:h nrc1i, p. ,2nl. ,, (r, ) La.;': igk's ;as , C. "1,:1 . X, jlc ,i n l. }'(\s . (1, 41), 1,,\') l!i (lr ~;\:;,:!.,·l · i (l ~ . " 'J, I:()¡j , c; -X 1. dl~ "dJ. cc' l. (nr. t 3. . ! ~~{ ~ll ~ i(: k: .. L VI , ~ ,Wt'l , y l o~ autnl'~S nit:ldo.:i Plll' (q ,\' lJt1j' :':lI c lia l','

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- 50:'1, las cO I'pO I':tCione~ politicas y rr'li gio';us, es un ra vor e"'pi'~inJ, C II~'a f'xt('lision por via de ábstraccion á otros ca~o" d"bo sm' co mpletamente rechaza da. L~, práctica funda:da en un a tcoria ta n fa.lsa no podria, pues, legitimar el prin cipi r, ' .. " ' que co mbato.

La co ndicion de las corporaciones, de los, IOC6S, de lo" pródigos tiene una all1ilogía"mucho;más real co n la' condicion de losause ntes que con la di) los menores. Volver é sobre e~ tc asunto con motivo · de la res titueion de 'los ausentes ('1); y como s u aplicacion se halla en general encerradrt ~ n limites mu cho más :estrechos, su extension present" tambien menos inconvenicntés. § CCCXXV,-Restitucion. - Sus dir)el' SaS cau,sas ,-

Ir. Ausencia.

La.s reglas principales sobre que descansa este motivo de restitucion, motivo que abraza muy diversos casos, SO II las Siguientes; 1) El que durante s u ausencia omite verificar un acto y experimenta una pérdida en sus dere,chos debe ser restituido.

JI) El que á causa d ~ la ausencia de otro está impedido de verificar un acto y experimenta una pérdida en sus derechos debe ser restituido (a).

Pero estos dos casos recibieron extensiones por asimilacio n de diversas circunstancias semejantes. Algunas s(' mencionan ya expresamente en el Edicto del pretor, otras han sido ailadidas por los jurisconsultos ó por la práctica de los tribunales, pero fundándose siempre en una clá us ula general del edicto que prevee estas extensiones. Designo estos diferentes casos, bajo la denominacion general de ausencia, por figurar la ausencia en primera línea en el Edi cto y ser realmente la base fundamental á la cua l se retleren los dem ú!'; casos por vía de analogía. A bsentia es igualmente la denominacion gené-ral dada por Ulpia no 'y Pa uto (, • V, más adelanto al final del § 32R. (a) Se encuentra la m isma c\asiftcacion en los lo:do. de Wpiano, L. t , pr,: L. 21, pr" ." 'lu. c. (IV, 6), (q)

-=.

91

-.

este caso dt\yestitl,lcion (b ) .. Qtl;O::¡, texto!;>, del d(lreclw l'omauo mencionan con ~r~cuenci~ ,es~l;l, "rl.lst¡tucicm bajo ~~ l,lombre de restÚutiom{J,jorum,ye~ ¡titulo del Dfge~to que trata de est~ n;¡ateria Ji¡;lpe¡ ,por inscripcio~: Ex quibus causis majoI'es XXV alln;"; iQ. in,t eg¡um ,r e,stltuuntur. Seglln esto podría creer;e que adwnáS. de la rE1s;it\lcion.,de los ·m enores había otra de rpayorlis, pucsto flue l¡¡,s·.restituciQnespor causa de violencia¡ de' fraud,e : y d e. error se conqeden sin tenel,' en cuenta la edad ·y podrian, de igual modo que la de los ausentes, llamarse l'estitutioneE m,a jor",m., Semejante h echo tiene &u explicacion, .En tiempo de los, antiguos jurisconsultos cuyos escritos han suministrado la mayor parte de los materiales qe~ Digesto, los tres restantes., casos de restitucion más arriba enumerados ocupaban un lu gar tan secundario (§ 320) que haciendo un resúmen de la institucion podía hablarse solamente de la menor edad y de ·la ausencia como de los dos úni cos casos que tienen un interés práctico (e), Esta clase de restitucion es por su naturaleza mucho más restringida que la de 19S ml.lnores; pues esta tiene aplicacion á las omisiones perjudiciales mientras que la restitu.::ion de la menor euad abraza, además de la" omisiones, todos los actos que pueden causar un perjuicio, principal. mente los actos jurídicos.

El texto del Edicto referente á esta institucion rué insertado en el Diges to (d). Su sentido ha s ido oscurecido por muchas lecciones viciosas, pero principaltTlente por la embarazosa ,construccion de una proposicion muy larga que se descompone en tres proposicia-tes pa rticulares, reunida" por una conclusion comun. La primerrL de estas tl'es p1'O(b) L. 1, de in int. l'es t, (IV, 1); Paulo, J, 7, § 2. (o) Burchardi, p, 148, explica, por el contrario, es te punto d o vi3t. de l<~s antlguosJurisconsultos d iciendo f{U C, en el origen y Llurante lar~o ttempo, la ausencia v la menor elIad fu eron los uuicos motivos do ras · l ilucion. ~ (dl L. 1, § 1, ex (¡ui b. causo (IV, 5). Volveré sob re las ,liver sa. P:lI'tes de esta ley y darti su ex plieacion. IJul'ehal'di. (V. § J~U. nota 1) 1'1'0 .t ~~de equl,vocadamente \l.u~ ~cnemo3 aqui una J'euaccioll nUOV,] y Ulltoramen~c dlvcl"::Ja ele la pl'LmlLlva_ EL gtlic tu . tal C01110 lo POSC01ll 0S , PII(}lh.' ~CJ: ([Il lzá'::l TOuy antiguu; puede r omoutarse á L o~ tiempos llu la ]'ü¡.H ihtiea: tI.IJlcarrwnto. la mOllcioIl lIocha al fin ¡Jo lo,,:; rll!(~rt:frl lwinci/JU JIl, hahl'ia :ildo !J0,:¡te!'wl'wclIlc aiw,llida .

- 52pos icio ..ll' S contiene' la protéc ~ ion coneedida á los ausentes; la segunda, la proteccion concedida contra-!os ause nteS; la tercera, una genera lis clausula! aplicable á los dos preceden tes casos. Despu es de las dos ' primeras propos ieiories vienen estas pa labras que se refieren ·tanto á una como á otra: «earum rerum actionem úitra 'an/lum , qua primum de ea reexperiundi potestas erit.» Despues de la tercera se encuentran las s iguientes pala bras aplicables á todo lo que precede: (<in integrllm restituam,» que completan el senticlo del kxto, h asta aqui en s uspenso. Sigue, por último, una res triccion que versa únicamente sobre la generalis clausula!.

Despu es de ha ber explicado de este modo la divis ion gener al del texto voy á tra nscribir las tres proposiclones particulares de que se compone: 1) Si cuius quid de bonis deminutum erit (e) eum his me-

tu, aut sine dolo maloreipublica! causa abesset; in ve vinculis se/'vitute (J), hosiiumque potestate esset; sive cujus actiollis eorum cui dies exisse dicetur (g).

2) Itemsi quis quid ususuum jecisse (h); aut quod non utendo sit amissum (i), comcntus esse, acUo neve qua solutus obid, quod dies ejusexierit, eum absens non dejenderetu/', inoe vinculis esset, secum /'e agendi potestatcm no" ¡acere!; aut cumeum invitum injus voca/'e nonliceret neqllc rlejenc1eretur eu.mve magist/'atus ele ea re appelatus esset sic e' (e) Las palabras deminutum erit faltan en el manuscr ito de

Floren~

cia, pero se encuentran en ant iguas ediciones y algunos manuscritos

(d.iminutum, diminutum es~ ó erit), y son indispensables para .el completo sentido; uesignan una pérd ida de la propiedad', por ejemplo la qua resulta de la tlsucapion, lo cual contrasta con otro Chsb mencionad r) al final, el de una acclon prescrita. (f) Estos dos casos (oincltla y servit.,..) no se r efieren á la ausen~ia sin~ <\ ~ircunstanc i as que, de igual modo que b ausencia, traen la im ~ poslb lh clad de evitar el perJuicio. . '"

(g! Deben sobrecntenderse aq uí las sigu'¡entes .palabras que vienen

mas auelante: earum 1'm'um actionem, c tc ... , irL integl'um ,'estituam.

(h)

m manuscri to de Florencia dice fecis8e t: la leccion de Baloandol'

fec ts,te, se, recomienda por la simplicida(l (le la cons truccion, pues ' estt~ verbo, de 19u.al manera que «00nsecllhts esse» y «s01utus' (cssc.)>> se e ll ' ell,entran reg.rdo9 por el.dicdw· que pl'ccooe. Una proposicion llueva <'0~Je.nza con: «~u t curo 'eum in vitum ») y termina.por: «esse dicetur.» . (t.) .L~· l eccJOn del . mauuscrito de Florenc¡a, mnisU es en tcramenft' ~~~¡:~uISnlblC(I' IPll1es c,onfll nde., al que g-a)na y/a l que pierue. ¡I.a leccli on. ~$Ii t ''l.'"

1»' . a oalll r r~ am~·:;:s·u,m. ,r.:it se la1la eonfirmrH a por a L. :~ . ~. ~~.

l

1 .

I

•

- 53cui.permagistratus (k) sine d{)lO ipsiu8 ac;tio exempta e8se dicetur..(l) earum,rerum ,actw 1l'J mmtra annumquo primum de re experiul~d,i. potestat¡, er.it. . .' . . ' : ~ . Item si qua alía mihi .{usta causa e8se videb,i tur in irdegr um restituam {m); ql!od eJus.per. leges, plebiscita, sellatusCOIl$ulta, Edictá,Decreta.prtllcipum lic~bit(n).

ea

Daré laint.erpretacion detallada de este texto, indicando primero los numerosos casos ,comprendido~ en dicho motivo de restitucioll y despuestas clase.s de leslOn que se tratan aqui de impedir. Mas en la enumeracion de los casos .de restltuciou invertiré Bl órden del Digest,o y hablaré primero de la gellel'alís clausula y de~pues de los dos casos principales de que nuestro texto se ocupa.

Los términos del edicto relativos á la gelleralís clausula (o) son tan generales que muchos autores modemos han creido que el Pretor se reservaba la ilimitada facultad de conceder la restitucion siempre que lo juzgase conveniente .

Esta interpretacion ha introducido en la práctica moderna una arbitrariedad muy peligrosa, y debe s er completamente rechazada, pues el sentido que resulta del conjunto del texto es sin duda alguna,que el Pretor concederá la restitucion en los casos más afines con los expresamente nombrados, tales como la ausencia, etc. El Pretor se reserva,pues, únicamente entender de las reglas que él mismo ha fijado segUil las leyes,de una analogía verdadera y real. Esta explicacion es precisamente la adoptada por los antiguos jurisconsultos en sus comentarios sobre el Edicto (p).

Ei p m magistratu del manúscrito de Florencia no dá sentido al· guno. La leccion de Haloander per magi$tratus se encubntra, confirmada por la L. 26, § 4, eod. . ' .

(1) Estas palabras rigen todo lo que precede á partir 'de: altt cu", 'itm (nota h ) . . ' . (m) Las palabras ill illtegrltm restituam se refieren á las tres partes de que se compone el texto. Este encadenamiento ha escapado á Schrüter, p. iOO, 109. Su interpretacion necesitaría despnes de las palabras: experiundi poté8tas erit, un dabo que no se encuentra en ninguna pal'le.

(11) Esta restriccion se refiere a la cl"usula indeterminada y muy compr~nslva con la que tenga directamente una relacion directa. Su contemdo ~c .comprende por si mismo y es ígualmente verdadero para las proposIcIOnes que preceden. .. ,(O) La frasc"peneraUs clausula y simplemente da/Mula se únCUCI\tia en las L. 26, § 1, 9; L. 33, pr., ex qu. c. (IV, 6). .

(7') V. los textos citados en la Ilota )ll'eoollente. (h)

-

'; )4 -

Si ~!1 \'irtud d,~ Ift~ numrl'o ,~as aplicncioI1C~ ' d~ cilt0 moti\'o de l'estitllcion (¡lÍe; para 'nbl'lw ia l', dcsig.i'liimos bajo e l Ilo m lll'<' de ausellcia, tratamos' 'di) sacar, por v!",' dc kgítíma "bstrflcion 'cl ' IJfil'lclj:ilo gellor8:¡'que lo sirvo' de 'büsc, veremos 1]11<) se concede ;la;' i'estituélon siempre qüe ' r"~ultl) In pérdida ele ün elei'i(cho,de ún ób'itáclilocxteriár que haya impedi'do al tituHir verificar r'Os act'Os necesari'Os pariJ, la c'Onserúl.ci'On de 'estederech'O (q) , La áüsi'ncia del titula!' mism'O, de igual 'manera que la ausencia dehielversari'O que 'Ocasi'Ona la pérelida elel derech'O, s'On l'Os cas'Os principa]es en que est.e obstúculQ exteri'Or puede presentarse'. Un gran númer'O de 'Otros casos, más ó' ménos semejantes á la ausencia se colocan exactamente el11a misma llnea, Determinado el principio general sobre el que descansa es!.e motiv'O de restitucion, n'Os resta examinar los diferentes C8,80S en qne encuentra aplicaciOll, Segun el sentido fijado anteri'Ormente de 18, gene/'alis clausula, pueden' est'Os r8fel'irse á dos ¡'lases : Proteccion de los allsentes c'Ontra 'Otras personas, Pro!.ecci'On de 'Otras pers'OnaS contrfl. l'Os ausentes.

A est'Os dos casos eleberún referirse t'Odos l'Os de la generalis clausula;'" menci'Onados por los jurisc'Onsultos romanos, § CCCXX V(-Rrstitucion, '-Srls ,diversaS' causas,-A usencia , (Continltf!,cion ),

Protccci'On de los ausentes contra otras pers'Onas, Enumer,a ré ,ante todo.1'Os diversqs casos especificados en ",1 Edict'O, é indicaré despues los' cas'Os deducid'Os de la gene' ralis clausula, I) Metu absentes (a). ' Esta der1ominacionse ~plica á los, que han abandonado ,su domicilio por el témor'ful1dad'O ,de ' unpeligr'O sério, Las reglas detalladas estableJ;idas para la actio qUQd metus ca u.!

"

"

.."

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,',

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Esteprincipio hasidoya establecido por los 'siguientes,aulores, flul'chardJ, p, 152, 183, 191;" Fra!lke,Beitrage, p, 73; Góschen Varle.ungen, 1, § t 93. " , ', " (q)

(n.)

L, 1, § 1; L, 2. § t ; L. S: ex qu. e.(IV, 6).

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55-

~on~y,idlll1tew.ente : l}:p\¡C<1-\)les á

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II)~ Reipup,i~(ll ,cáu~a,~in~ dolo malo .(l.b::;entes (q), .

• . Er;tJJ p<lJ>o es ehn&siII;lpqI:t¡¡,nte de los que, .aqt¡í no~ ocupan; y, .qViz,á;:; se,Hllque hayaqado lugar.á la reflaccion del ¿dicto sobreJ\\ r,estitucion, " ."" " .

En la mayor parte de las regl.a sdelderecho la palabra re~p~b.tica" designa .una rnunicipalic!ad y frecuentemente por oposicion .á.la fIlPú,bli~a I'o~ana,pero .aquí designa la repú\)lica,cl estado roma,nq,b,a,jo.su forma pura y. antigua, de manera que rigurosamente no se aplica á las ciudades (e), ni .á los nuevos poderes creados por la autoridad imperial (d); el comprenderlos bajo esterp.otivo de restitucion es en virtu<;i de una extension natural y equitativa fundada eú la generalisclausula . .

Aquí tiene en cuenta el pretor los soldados en servicIO activo (e), de igual manera que los funcionarios civiles de cualquiera especie (j) que no se halle.n en Roma, pues ell este caso no serían considerados como ausentes (g) . . Per() el .PNtor excluYe ..formalmente los servidores del Estado ausentes dolo . malo, es decir, los que. inyocan su cualidad co\110 un simple pretexto,cuando en realidad no los impide este ;;ervicio el cuidado Y gestion directa de sus propios intereses (h). Los antiguos juris.consultes trataron además de determinar rigurosamente cuándo comienza Y acaba la.,a usencia que. permite á los soldados Y á los funcionarios obtener restitucion (i) .

III) Qui in virrcnlis sunt (1)) . ' Por ellos es preciso entender los que se encuentran pri· vados de su libertad, encad!ll1ado,s ósimplemente deteniL. l, § ~, ci~. . . .

L. 26, § 9, eod. ' .

Asi, el jisoi patronus. L. 33, pI'. eod. Como tambien ¡as diferentes clases de procuratores Cmsaris; L. 35, § 2, eod. (e) L. 45, eod. .

í(d)e)b)

Ace~ca de las personas comprendidas en esta designacion, véa8e 1,.33, § 1,"2; L. 34, § 1; L. 35, pr., § 3, 5; L.38,pr. , eod. (g) L. ,). § 1; L. 6, eod. Los soldados de guarnicion en Roma teniau por ~l contrarlO los mlsmos privilegios que los.ausentes. L. 7, €todo (h) L ; I, § 1;.1,.4; 1,.5, pr.. ;L. 36, eod .. (.) L. 32; L. 34. pr.; L. 35, § 7,8,9; L. 37; L. 38, § 1, ood. (k) 1..1, § 1; L. 9,10, eod.

,, (f)

-

56 -

dos, ya por el Estado, ya por un Magistrado municipal, ya 1'01' un particular poderoso, ya en fln, por ladrones. Tenlan necesidad de una mencion especial; porque 'pueden ser detenidos en el lugar de Su domiciHo y ent6nces, 'sln ser' ausentes, se encuentran en la 'misma situacion que éstos sin peder velar por la conservacion de sus derechos.

IV) Qui in servitute sul1t'(l). .

Bajo esta denominaciim se' comprenden también los hombres libres que se encuentran en· úna servidumbre de hecho, ya por una voluntadarbitrar'ia é injusta; ya por un error sobre su condicion verdadera. Era necesario mencionarlos especialmente por el motivo ántes expuesto.

V) Qui in hostium potestate sunt (m).

No se trata aquí de los soldados prisioneros dlí·· guerra; pues ántes de ser hechos prisioneros estaban en el servicio y por consiguiente comprendidos ya en los términos del Edicto como 1'eipublicre causa absentes . . Esta mencion especial se aplica á las personas civiles prisioneras del enemigo que·hubiesen invadido el territorio romano.

A estos diversos casos enúmei'ados en el Edicto añadieron los jurisconsultos 'Romanos 'lossiguientes, por aplicacion de la genel'alis clausula y algunas veces tambien con indicacion de este motivo. .

1) Las muj eres de los soldados que participan de la ausencia de sus maridos In). Esta disposicion debe extenderse á todos los 'miembros de su familia, como·'tambien á la ramilia de los funcionarioscivilés. .

2) Los que son diputados cerca del emperador por una ciudad, ó encargados de una mision relativa á los intereses .'.' municipales (legatí ci1)itátum) (o).

3) Los procuradores del emperador y los.empleados .del flsco (nota d), 4) Los que salen de su domicilio paraestúdios 'cienllficos ($tu,diorun¡, causa) (p), ' . "

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(Z) L. 1, §I; Ld1; 12, 13,.eod. · . .' (m) L. 14, L. 15, llr" § 1, ·eod. (n) , L. 12, C. de n,,; mil. (1l,52). ' . .' .,. " . (o) L. 8,L. 26, § 9; L. 35. §.1; L. 42, ex qu·.· c. (IV, 6); L.i, C. eod.

. ..' .'' .lo'· ( III,54) . (p) L. 28, pr., eod.

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5) Los que se 0bligan'por ~olltrato. y .p restan C~UCiOH de

no abandonar un :lugavdetermmado dlstmto del de sudo+ micilio, (q), '. , . :i;, ' .¡¡ " ." , ' . ; . ... . 6) bos ,condenados a:. desllerro en un lugar extran~ jero(r}. ' . " . .7) Los hijos no' nacidos (s). Tienen estos ne?esidad de una especial proteccion, porque pued~ una suceSlOn corresponderles en una época en que 'no tuviesen toda vi a tut<:>I1.

8) El que teniendo derechoá'una servidumbre la pierde por no uso, ya por haberse agotado la fuente de una manesa temporal, ya por¡me una inundacion accidental haya hecho impracticable el oamino. Esto es tambien aplicable á las acciones posesorias perdidas por iguales motivos (t).

9) El heredero testamentario pierde su derecho á la sucesion por no haberse abierto el testamento antes del plazo fijado por el S. Silallianum (u).

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§ CCCXXVII.-Restitucion.-Sus diversas causas, n. Ausencia. (Continuacian).

Sobre los casos de restitucion de que acabo de hablar se ' suscitan dos cuestiones que exigen una especial discusion.

La primera de estas cuestiones versa únicamente sobre los casos de ausencia propiamente dichos. Si nos remontamos á las causas de la ausencia nos . ofrecen un doble contraste. Bajo este concepto la causa de la a usencia puede se r necesaria ó arQ itraria, laudable ó vituperable, ótambien indiferente, lo cual darla lugar á una distincion nueva.

El caso principal que si-rve de base á la ins ti tucion, la ausencia por causa de servicio p(lblico, nada tiene de embarazoso; es á la vez necesario y loable. En virtud de esta afirmacion pod ria creerse que para aplicar este motivo de resL,2ff, § l, pr., eod, .. ' .

Podía ser l'elegati (que conservan sus bienes) ó depol·tati (c.uyos blenesse confiscaban de ordinario). L, 26, § l; L. 40, § 1, eot!, Se di ce de los primeros que no obt¡cnt,n la restitucion sino ex ca'u sa y de los se g~nd~s q.ue no la obtienen sino cuando so les han conservado por cx.c.üpC10~ sm bienes, y sólo .d espues dela obtencion de la gracia. , ( ) .L. <1,<;. pr" eod. .

(1) (VLl¡·¡34, § l ; L, 35" d.o ,$~rv. pr. rust. (VIlI,3); [,o 14, pr" quomad . ,6); 1,. 1, § 0, de itin (XLIJI,9). , ' . (u) L, 3, § 30, 3l, ,le Se. Sibn, (XX1X. 1\) : (q) . (1')

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titudún, debiera l'ounir SiNúpl'e este doble cal'l¡ctor;: los juri~Collsultos romanos, (lnefecto¡ ·hacen constar frecuentemeute la necesidad (a) ó la moralidad de la aUiiencia (u).

Pero'yemos que los condenados; ¡j¡ destierro .tienen tambie ll derecho é, la restitllcion (§ 32G, nota r), y s in cmbf.>f'gO, la causa de su ausencia es un delito, es decir, una caus" e::;encialmente censurable. "uni esto entre la ausencianecesaSe t , podría distino'uirse o ' y la arbitraria: en el primer caso, conceder la restitucion sin condiciones; en el segundO, si la ausencia tiene una caUSa laudable. Pero semejante tentativa no di'l ningun resultado satisfactorio. En efecto, ~qné límite ha de servil' de tipo para declarar una causa laudable"1 El mérito que se concede i'lUIl viaj e.emprendido con un fin científico (nota b), no existe para el viaje de un artesano el cual, sin embargo; tiene tambie! , derecho á la l'cstitucion Ce), y un simple viaje dcplacer pue'de al mismo tiempo servir para instruirse. Se debería, pues, admitir al lado de los motivos laudables, motivos por lo ménos indiferentes, y la distincion sólo sbrviria par" excluir la restitLtcion s i la causa de la ausencia era eYidentem ente censurable, como por ejemplo, cuandoalgunoemprcnde un viaje pa ra robar, para engaüar ó ejercitar el oficio de jugador. Los casos en que semejantes motivos pudieran sel' probados son tan raros que la distincion reducida á semejantes términos no tiene ningun valor práctico.

Si se examina imparcialmente ,el conjunto de estas circunstancias nos convenceremos: de que es preciso ',renunciar á todas las distinciones fundadas en la causa de la ausencia. Lo'; textos de los antiguos jurisconsultos más arriba citados (notas a, bJ, se explican entónces por la natl1raleza arbitraria de esta institucion. Significan sencillam ente que haciendo aplicadon en cada caso de-la ge¡¿eralis clausula concederá el pretor la restitucion tanto más fácilmente cuanto más necesaria ó laudable le parelóca la causa de la ausencia. .

(a) L, 26. § 9, ex qu, cc (IV, 6), «Etl!enéralitel' quotiesqunque quis ex necessitate, non ex vpluntate abfuit, dici oportet'; ~ j S't.lbvehie~dum.» (b) L 18, pr" eod. «Nec non et si quis de causa probabili'abruerit ... puta studlorum ... ne decipiatur per justissimam absentíoo causam.:. (e) L. 57, m.nd.ti, (XVII, 1). ' .

- '59 , : La: , ~gtlnda cúestion'!!é' extiende ' m ás a llá de los ' cusos

de 'ausÍlncill. péapramenté dichOs. 'E sta cláse de 'r'e slitilcion se ha'ilstallhicld6 plira ' pr-(jtej!Wá, los qtie m I 'se encuentran en s ilúacion,{l e sostlmer 'su!;t"derech~s' ¡:lor" SUS' proplos ac-'tos. Pre gúl1tilse ahora ,'eI1 :qM, ca'S()' rés ultara inÚtihH recursoartificiál"de ,la 'res1lituCíon' ·'C uando ' no hayan podido cons~rva;¡' 'sús derechos' por' los'"ú:t-oS"· de ' un representa,rite'. ... ;Los . a uiot-es" rrrodernos ·difi'ereri 'e n' Su s opiniones' sobre este punto; "sin que púeda i1C L1sárSelespor elloen·ateI'lcion á qLie en esta 'ímiteria las decisiones de' las fuentes ' ofrecen grande incertidumbre, ' Proouraré encerrar la 'cües tioll dentro de s us jus tos lImités , . Las fuentes del derecho dis tinguen el deJensus (6 qr1ihabet pT'OCu1"uto1"em), y el def ensus (qui pT'ocuT'atof'em non habet) " Por def ensus debemos entender ciertamente no sólo aquel cuyos intereses es tá n a mparados pOI' un'proc urador inteligente; sino tambien á aq uel que ha pod ido defenderse (d) ; s i el procurador es negligente contra él procede ejercita r elrecurso, que se inte nta 'en la mayoría de los casos por med'io, de la inandati actio, Del mismo modo puede considera rse ál ' defe nsus CJ nc pudiendo constitu irse un procurador olvida hac()r!'o Ce); , po'rque la pérdida del derecho rlOres ulta de la a usencia, s iilo 'de esta negligencia, y por taMo ,la res.titucion falta ; á una 'de' s us condiciones:esenciales '(320, riota d).

Segun las explicAciones que a nteceden podría mos distinguir dos clases dé' personas lesionadas: los I ndefensi, es decir , aqLÍellbs que no tien en proc urador s i¡}· que' se les pueda censura r 'esta falta (f), y los DeJensi lo~ q ue.tienen un procLirador 6 'l1o seven netPsitados de él. Las pe rsonas comprendi das ' eh la primera Clase tienen' evidentement.e derecho á la restitucion; la duda 'e striba sólo en las de la segunda, en los Defensi.

(d) L . 39, ex qu. e: (Í-";e,6): (c ... siprocurator e¡¡'¡ r,el iqu·er it., par quem defendl potuil.. ,,! . , ' " ' .. ' ' .' l e) L',26, § l , eod. «qllia pot ui! procuratoreIn cOllstituere.» L. ' 20. ~r. "d? m J ~ . (I V, 4) : non debed prorogari t.empus ... .quia · abfui t, qUUlH )Jotmt aU lre Prmtorem per procuvatol'cm:.», ". t (f) ASí, por ejemplo, cuando el procuradpr ,que e:llos han nombrado m uero tInrante s u au sencia, L. 2,R. pr ... e J,:: qll. c. (IV, ti): «.. .fú l~ to pl'ocnr;llt,(,(! fo; uo defunoto .lt L. 57. 'mandati (XV II, i ). ·, J

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60 -

Con respecto á eS,tos vemos establecido como principiO general que no tienen derecho á la re,stitucion (g) . De otra parte, un texto (h) dice eXPresamente que los delegados de lIna ciudad tienen derecho á, este beneficio-, sea que hayan eonstituido un procura dor, ya sea que no lo tuvieren; hecho que, sin razon 'alguna, ha sido considerado como un privilegio especial de dichas representaciones (ij. No podlan ciert.amente aspirar á ser de mejor condicion que los servidores del Estado, como son de otra parte colocados en absoluto en la misma línea (k). Vemos, además, una decision parecida aplicada á los prisioneros de guerra, áun cuando sus bienes son administrados por procura dores de reeleccion (1); y los desterrados quizá ciertamente deben constituir procuradores, y que si han descuidado hacerlo deben ser restituidos ex ca(,tsa (m).

Acerca de esta cuestion" como acerca de la primera, la referencia de tes timonios diversos nos deja en la misma incertidumbre, pero nos muestra una tendencia constante á dulcificar el rigor del derecho.

Sólo para un caso pOSible de lesion, que en verdad tiene una nat.uraleza de todo punto especial, encontramos reglas más precisas. Cuando la les ion l'tls ulta, no de una omision tal como la falta de interrupcion de una u s ucapiún, sino de una sentencia, h é aqullos principios que se 5iguen. Ellndefensus es siempre restituido (n), ofreciendo esto tantos m enores inconvenientes cuanto que s emejante sentencia se pronuncia siempre por falta'. En cuanto al Defensas se le distingue expresamente del m enor, quien en parecidas circunstancias, obtiene s iempre la res titucion, estuviere ó no representado (§ 319, nota 's). Al Defensus ausente no se le restituye contra el contenido de la sentencia; pero si se ha

(g) L. 39, ex qu. c. (IV, 6) Y precisamente los reip. causa abse1ltes.

Muchos autores hancr~ido que es te texto habla nO de la proteccion con los ausentes, sino de la que se daba contra estos Burchardi p. 170, rechaza con fundamento semejante violenta interpretacion. ' (h) ' L.26, § 9, eod. , (i) , Cuyacio, obs. XIX,; 14. : ,' . (k) , L. 1, C, quibus ex causis, (II, 54). .

(1) L. 15, pr., ex quib. c.(IV, 6). ' (m) L.2O, § 1, aod. 'V. § 320, nota r. ' (n) L. 1, C. quib. ex causo '(U,54); L. '4, C. de prO<). (Il. 13). '

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omitido interpolar apelacion,' se la restituye contra esta omision, La restitucion concedida contra el contenido de una sentencia descaRsaen la silnple posibilidad de U1'l procedimiento vid050;'1a restitUcion contra una apelacionno interpuesta se funda etiuna omision, siendo este el motivo de la- diferencia establecida entre ambos casos (o). ' ' Los autores modernos'hati:procurado resolver las dificultades que ofrece la interpretacion de los textos por medio de nurÍle\'Osas distinciones, que no parecen satisfactorias: así distinguen entre la ausencia justificada y la que no lo es, cosa que ya he demostrado el poco fundamento que tiene; entre el Caso de solvencia y el de insolvencia del Procurador, distincion de la cual los textos no ofreceil el menor ves tigio; y finalmente, afirman que 'el rigor del antiguo derecho habíase mitigado por la influenCia del nuevo; explicacíon quizá la más verdadera de todas (P), Ya he notado la arbitrariedad que caracteriza á toda la institncíon y, precisamente, en este punto es en donde tenemos que buscar la solucion de ambas cuestiones. § CCCXXVIII.-Restitucion.-Sns diversas causas.

A ¡¿sencia, (Continuacion).

II.-

Proteccion de otras personas contra los ausentes.

E! mismo Edicto seiía!a como pertenecientes á esta clase los casos siguientes: ' I. Ql1i absens 110n defenditur (a). Como con ocasion de la primera clase el Edicto distingne muchos casos y nume¡'OSOS motivos de ausencia, es de admi ~'a r cómo abraza aquí á todos los ausentes por la generalidad de sus expresiones; pero ha sido hecho esto á propósito, porque pudiendo toda ~lase de au sencia ser igualmpnte' pel'jll'cieial á los presenlO) 1 ~ . 8: di in int. resto, (IV , t ). Si qnisiéranw8. l'estring.ir el texto ílC!. l'au)o, (:.~tado en la nota e, al caso tle una sentencia q ue tu v icl'c autor itlatl Ile C,)sa .J u~gada, rN;tri(~cion, por lo d emú~, de la clIal no se yen seH,l.l:'.s ~~~ {!~ l(~?,-~o, lIe:-;ap<ll"ec:oría la conf,rad iccinn á,n tes señal~da, si mplificti',t. ;:c aS I !: LIWho . He oh'a. pHl·t(~ , en la L. R, ant es nW!l ()w nada ru Ví'í'; UI' ( ~nJlItIJ1"~.~arA se dnbc lceJ': ,'r'lniu dicrdam. Hu}'cllll.l'lli, p. HG. .. _ . (/!) ('[ I.I(:k. vo l. VI, p, :·~:l. :1:1: ~dlll1ti Jl '" llot::t :HI P ig'C's ta. L 1. p. G";, ':: I

p. 1¡¡Ii-'17:-,. ' L. 1. S [; /'x quih. ( :;lH ~j . OV, r.).

¡: Il r/ ·[ t;n ·¡h, Id)

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- 62 de la l'es litucio n se h,ace entúnces jgua lmen-

tes, nl j'CClll'"'' 1.0 necesario (b}.. . . ,., " '. .

JI. Qui in .vincut.is estneque defenditllr (ej.

IlI. (Jui secum agendi potestatem nQn .facitneque defenditur. Por tanto, es preciso entendel' :los que se ocultan en s u domicilio; los que POI', escapar ~ la accionpresontan maliciosame nte obstáculos a l planteamiento del liti gio, y, finalmente, los que sin nií1g Lma intenciol1 secundaria no alegan para rechazar el debate otra cazo n que la multiplicidad de s us negocios (d).

IV ~ Qui , cum eum invitum in jus vacare non licet. Trátase de personas investidas de una alta m agis tratura, que no podia n ser llevadas contra su voluntad antel os Tribuna les;. no de los padres ó d'e los patronos, quienes no pueden ser citados en justicia por sus hijóls y liber tos respectivamente, si no con autori zlJ,cion del pretor; .pues esta formalidad respetuosa no es un obstác ulo pa ra el ejercicio de la accion (e).

V. Cum de ea re Magistratus a ppell at us sit (J). Desde el instante en que la persona demandada reclamaba la intervencion de un Magistl'ado igLlal Ó superior, ó la de un tribuno del pueblo para s uspender el curso del liti gio, la usucapion y la prescripcion podían cumplirse en el intervalo y despojar al demanda nte de s u derecho (g). Aquí la restifucion le protegia . . VI. Cum p~r Ma,g istra tus actio exempta sito Aplicase esto al caso en que la pérdida de una accion resulta de la morosidad con que se ejerCitara; sea por la incuria del Magistrado, ó del JLlCZ que el Magistrado ha nombrado, sea por las vacaciones de los Tribunales, etc.; pero se exige expresamente que el demanda nte no haya él mismo contribuido á s u pérdida, con la !ntencion, por ejemplo,de que se le en-

- - -- - L. 21, § 1, eod.- En esta disposicion se hallan ey id entem~nte los soldados, directamente sus herederos cuando terminan la usucapion comenzada por s u autor' y aun c uando ~s té n ausentes . (b)

~ comprendidos

L. 3, pro eoU. c) L. i, § i , L. 23, pro eod. d) L. 1, § 1; L. 23, § 4; L. 24, § 25, eod.- Aquí se observa que hay to avfa otro medIO de coaCClOn entre los latitante!J: la 'misúo in. bolla. (e) L. 1, § 1; L.26, § 2, codo (f) L. 1. § 4, eod. . (o) V. t. V, p . 3Gg .

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,, ¡ase ante el que continuare ,como M!,gistrado las funciones , que elentónces en ejercicio dese;npella ra (h). " ' A propóSito de' los cua;tro , prl meros casos que acab~ dI' ,mumerar, se dicetormalmente que .p ara ~bte~er la, restltucionel ausente; tite." debe haber estado ó sido 1./1.deJen..~us (í) .

Con I'especto á la primera clase existe una disposici.on análoga (§ 327, notas d, e, f), que promueve. dudas y dificultades y que es de temer se encont.rar~ aqm; perolas cosas se presentan de otro modo. La restItUClOn que nos ocupa ~u p o­ ne'un derecho s usceptIble de m antenerse por la acclOn, y que el titular de este der0cho estuviese fu era de condiciones para ejercerla por la imposibilidad momentánea de unir,:e á su adve rsario, Las causas de dicha imposibilidad son, pues, indiferentes, y el reéurso extraordinario de la restitucion estará tanto mejor fundado, tOuanto que ellas fu era n consideradas más arbitrarias y vituperables. Si el ausentr es realmente defensus, r;o existe la necesidad de la restitllcion, porque la facultad para intentar la accion excluye en absoluto .el peligro supuesto de la pérdida del derecho. Tl'átase, pues, ahora de determinar quién debe ser conside rado eomo defensus.

Se llama defensu.~ al que ha nombrado , un procu rador con autoridad para representarle en el litigio co mo dema ndado, y aquel por el cual expontáneamente representa un procurador sin mand ato. No sólo semejante intervencion hace,inútilla restitucion é inadmisible,· sino que el poseedor del Cie~0cho debe provocar esta intervencion diriji óndose {, los amigos de s u adversario (le). Sin embargo, es necesarie. que además de la presentacion esta persona preste cauciono aun cuando estuviere autorizado por s u adversario, pues de' 1)(1'0 modo no es considerado como defensus (l). .

Para todos los casos parecidos Justiniano establi'ciú uno. garantia enteramente nueva. El titula r de' un dereclH> qu e nI) ho,lla ú s u adversario, deb!' denunci8,r su acc ion ni

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L. 1 ~ 1· L 96 pr . § 4 d En 1" '[ \)fi ' - : " ·'J ?o. oalabr'a~ d~ ~~i~~~ § .~, cog,(: U lp"J ano obc-rvD (,t11daclosam/~ntc qur (h) (i )

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dl!sp,~cS l:~on e ~ndcrctur',» sr. re(lcr0n al pl' inH~l' C;t~ll . ('11 !fl,<i tr()~ ¡.;¡ i~lli('ntes. pala1 ras «.nrque dcfond('r(':tm·.~ ha(,f'1l allJ~inl1 •• eh) L "1 § ') ',.

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64-

teniente de la provincia, al obispo ó al defensor de la ciuda'[ y, en su defecto intentara su accion públicamente. Esta rormalidad basta para ·interrumpir toda clase· de usucapion y de prescripcion (m), Muchos autores han ·creido por estoqu" la restitucion se hacía inútil ó aún se prohibía; pero seme'jante opinion no es en modo alguno fundada: el poseedor del derecho puede escogllr entre estos dos medios de restitucion (n).

A los casos de restitucion mencionados en el Edicto han aIiadido los antíguos jurisconsultos los siguientes, por aplicacion de la genera lis clausula: 1) Cuando una accion prescribe durante el tiempo en que el demandado está prisionero en poder del enemigo (o).

2) Cuando el hijo de un prisionero de guerra adquiere bienes para su peculio y consuma enseguida la usucapian (p).

3) Cuando el adversario es un enajenado, un menor ó una ciudad y, por circunstancias accidentales, se encuentra sin represel~tant(l (q). Reciprocamente el enajenado, etc, que no tiene quien le represente puede sin duda alguna obtener la restitucion, si la usucapion ó la prescripcion le despojaron de su derecho; y Si este caso de restitucion no. se menciona entre los de la clase primera no debemos atribuirlo sino á una omision fortuita. Semejantes casos guardan ciertamente más analógía con la restituci on de .los ausent~ s que con la de los m e!tores (r). § CCCXXIX. - R estitucwn .-SEs diversas causas.Ausencia (Continuacion).

Despues de h¡¡ber enumerado los clif', i'entes casos ea (m) L. 0, C. de annali exeept, (Vll, '40) (n) llur chardl, p. 180-182.

.

L. 23, § 3, ex <¡u. e. (IV. 6). (p . 1:. 23~ S 3 cito En efecto la us ucapion no puede proceder del mi~­ mo pr!s!Onel'O pues carece de libertad. L. 23, § I, eod.

En este sentido es en el que se hace necesari0 entent~er v limitar (·\1 §5, -7 , de aet. (IV, 6). . . .. . . (g) L. 22. § 2. ex qu. e. (IV, 6). La parte del texto que precede prue· ha que no s e trata aqui de . los "enajenados, etc., s ino como demandajús.

A esta s ustitueion es á la 'I'10 se r efiel'e la L. 121 . ~1 . <l., R. 1. (L. 17 \: '(Ful' j(¡ ~\l S absclltí s 10130 est.» . '(r) V. al final '1.,1 § 321.

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1 restitucion fundada en la ausencia h~lIa aplicacioll, . que a examl'nar m(¡s atentamente las lesIOnes que puedebemoS , d ' pedir que dicha sustitucIOn se cumpla. en Imfi é donas á. los términos mismos del Edicto habreRern .onocer dos es pecies prmclpa " l es deleSIOn. ' rec d mas1) eSi quid de bonis deminutum er!·t, es d ' d'lsmmu, .eclr, , l1l 'medl' ata de bienes existentes . He aqUl los ca sos de CIOn " pérdida que pueden presentarse y hace r necesarlR la pro~ teccion lo mismo para los ausentes que contra los ausentes.

1) Pérdida de la propiedad res ulta nte de la us ucaplon consumada por el advers ario (a).

2) Pérdid a de una servidumbre por el no uso (b).

3) Pérdida de una poses ion ó de una cuasi-pooesion (e ).

4) Pérdida de la propiedad á. consecuencia de un damnum infectum (d).

5) Pérdid a de un crédito s ometido por m edio de co ntrato á. una condicion de residencia en un lugar determinado (e) .

6) Pérdida res ultante de una s entencia pronunciada de un modo regular (f).

11) Si action is dies ex iit. Pérdida de una a ccion por la prescripcion de la misma ó queda l' desierto el procedi miento (g), El derecho pa ra perseguir un delito perdido por el trasc urso de cierto tiempo (h) es de la misma na turaleza.

La generalis clausula permite in vocar esta restitucion, 110 s6lo cuando hay di sminucion de lDienes, sino ademé.;:; cuando la a usencia ha impedido adquirir ulla herencia ó un legado (§ 319, nota 1) . . La aplicacion de esta r'estitucion es té. sometida al principiO general que exige una relacioll de causalidad entre el moti vo de la res titucion y la pérdida esperimentada. Si, pues, la ausencia no abra za s ino una parte del tiempo fij a do para la us ucapion 6 la prescripcion, la restitucion se I'e-

- -- - ----«a) LL. ii , § i ; L. i5 § 3, ex qtl. c. (I V, 6),

b) . , § i , eod , ¡e) L. 23, § 2, eod. § 2. eod. es decir, J'o,' rued i" tlclj«be/'e p o.. ld ('t" . (~)) ¡L" . 4i 3"fi , eou . (n v. § 327, notas" o

(!I) lit)

L. 1, § i, codo lo, 10, IIJ·. eod .

¡': ",\l j '; N Y . - T(J M O

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66-

chum alguna vez eu absoluto, ó no se concede sino para tilIa sola parte del término .estable.oido (i).

Cuando la pé¡'dida <le la propiedad resulta d e la usucucion la restitucion obra segun las circunstancias especiales del caso, ya como accion, ya como excepciono Segun una opinion muy extendida la accion que protege la propiedad contra los efectos de la usucapcion se llama publiciana actio. Se la relaciona á otra clase de publiciana actio, y de esta relacion se quiere formar la historia de la restitucion (k); pero semejante doctrina !lOS parece de todo punto er['ónea.

Numerosos textos relativos á esta restitucion es verdad ·que hablan de la publiciana actio(t), no como de una accion 'e special establecida para este caso particular, sino en un sentido difere¡;Jte. Aquel á quien la usucapion ha despojado desu propiedad mientras que se encontraba ausente, puede in"ocar ordinariamente las condiciones de la bonce fldei ¡Jossessio; as! ha obtenido la entrega de la cosa por la venta, donacion, etc. Hállase entónces con que tiene lapubliciana actio ordinaria, cuya existencia no se encuentra excluida por la usucapion del adversario. Sin embargo, cuando él ejerza la publiciana actio un a dversario podrá oponerle la exceptiojustidominii (m), y con razon; porque se ha hecho verdadero propietario á virtud de la usucapiGln. Además esta excepcion se rechaza por la res titucion por causa de ausencia, con ó sin 7'eplicatio, segun que los hechos eral! dudosos ó ciertos. Asl, rigurosamente, se debe decir- que eu semejantes circunstancias la r estitucion seria no para hacer que renazca una accion extinguida, sino para rechazar una excepcion que se tratara de establecer contra una .accion siempre válida. La letra misma de los textos citados (nota 1) confirma esta interpretacion. En efecto, uno ·.de ellos dice expresamente que en parecidos casos se puede oponer á la publiciana la exceptio dominíí; pero que en general no se concede esta sin caU$QJ cognitio: hasta aquí la restitucioll por ausencia debe bastar para l'echazarla, y desde entónces (iJ L. 15. § 3: L. 16; L. 26, § 7, 8, ecel. V. § 320. nota d.

(It) Burchardl p. 153, Y sigo (1). L. 35. pr., de oh!.. el acl. (XL[V, 7); L. 37 manda ti (XVII, 1) de lo. pas~Jes lomados del anltguo glossarium en Brissionins; V. Puhliciana. (m) L. 1, pr.; L. 16, i 7, de pub!. (VI. 2).

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ubliciana conserva toda ,su eficacia (n). Otro texto no ~~1ciona la doble publiciana 'establecida ' para casos 'IcInlre ~[diferentes no haciendo referencia más que á una accion de est'l'nombre, ail.adiendo·sólo que algunas veces se concede rcscissa usueapiolle (o) .•Esto debe entenderse con relacional as unto del primer texto.

No pretendo en manera 'alguna qu ~ la pu~li~iana g,,;rantida por la restitucion contra'la e.'1!ceptw domtm¡ sea el Ul1l CO recurso abierto al antiguo 'propietario. Es te podía llegar á su fin directamente ejerciendo la reivindicatio (es decir, segun el antiguo derecho por medio ,de la 'p etitoria formula con la intentio: rem suam esse); ,pero enlóncesasentaría un hecho inexacto porque ' en realidad no es 'propietario. Es, pues, necesario que la restitucion haga desde luego de esta asercion falsa una verdad, y de este'modo no sirva como en los casos anteriores pa ra proteger contra una excepcion, una accion de otra parte fundada, s ino pa ra hacer posible una accionque de otro modo no lo seria. En estos términos es en los que la Instituta aplica á la usucapion nu estra restitucion (p) , no siendo ménos justa por ello ní ménos verdadera tal a~i caaion qu e la que ,acaba de mostrarnos el t exto del Digesto y hemos expuesto . Ambas aplicaciones no tienen nada de contradictorias, pues indican dos caminos abiertos al demandante el cual puede escoger el qu e estime más apropiado á las circunstancias en que se halle.

Del exámen precedente de los textos resulta que no tenemos nin gu na razon para admitir una publiciana actio espeCial, co mo la accion destinada á obtener una restitucion por causa de ausencia conk a la us ucapion. Hay ci rcunstancias que Vlenen á confirm ar directamente lo que asiento aquí: el 1

(n) L ..57, mandati (XVII, i). V. tambien apéndice XIX. t' (o ) L. 3.5, pr., de .oh!. et ac to XLIV, 7): ... «[.JIre autem r ej, per secuul~nem ~ob}.m.ent~ qmbus persequimur, quod es t patrimonio nobis abes t.

J' ....: u l CI :-1 n~ , qum ad exemplum vindicalionis datur. St~d qllUl~ 1 e(~)ss§ :f"~~('~pzone redtlitur, anno fin ilur qui a contra jus civ ile datum . caU!ia · e .ac~. (IV, 6):,«" '" pormittltur domino, si pOSSCSSOl' reip.

ah:;' t

r p. i . . se tlCSlCr lt, tun e, IOtl'a annum rescissa usucapione eam püt t " s;'a~c~~l a pp.~p,rc, ut d icat po.~sp,ssorem usa, non eep'isse, rt ob id pr'o tC('Ci~ n esse.» observo en esto texto que se trata tlnicamellto tle J:¡ mi s rn ~ r~,t(}ntra e~ au sente que ha consumndo la U9 11C¿lP.in ll: pt~ I'O b U 'i Uf;itpi(Hig~ se ~pltca al ausento que ha pcrd,i do S il pl·O P. lt~t l ¡~tI p OI' la e otlO y deS f\il l'ceobru tla por nW¡110 d o la l'ost t tU CWH.

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texto

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las Intitutas relativo á nuestro caso, no nombra la publiciana actio, bien que flgurR en el párrafo antRrior, en tanto que, por el contrario, nuestro caso no se halla ni Rn el título del Digesto de publiciana in 1'cm aetione ni en la explicacion que Gayo nos dá de lapubliciana actio (q).

Una accion no es sin embargo el único medio que puede emplearse para realizar la restitucion contra la usucapion. En efecto, si por una circunstancia accidental el antiguo propietario ent¡'a en posesion de la cosa, no hay necesidad de accion, no tiene realmente ninguna; pero entónces el adversario que ha consumado la usuc,-pion viene á ejercitar con el la accion de propiedad y tiene necesidad d~ una . excepcion, la cual le prRsta nuestra restitucion (1'). d~

§ CCCXXX .-Restitucion.-Sus dive¡'sas cau.sas.III. Violencia.

Ya indiqué ántes (§ 320) el lugar que la historia seilala á esta causa de restitucion. Cuando un acto jurídico era r¡'resultado de la violencia, es decir, cuando había sido hecho bajo la influencia de un temor provocado vGluihariamente por medio de amenazas, el pretor ofrecla al que era victima de semejante violencia ell'ecurso de la restitucion, siendo una de sus causas más antiguas. Pero desde época muy remota hubo tambien medios ordinarios que utilizar y que tendian al mismo fln, á saber: la actio quod metus causa y una exceptio metus, á las cuales se les concedia tal extensioIl que bastaban en la mayor parte de los casos porque alcanzaba no solo al autor de la violencia, sino tambien á todos los terceros quieues por su pOSicion podian garantizar á la víctima de la violencia contra las consecuencias perjudiciales eld acto imputado (a). Desde que estos medios de derecho ordinarios bastaban la restitucion se hacía inaplicable segun el principio general (§ 321, nota 1'). D" otra parte estos recursos comparados con la restitucion Gayo, IV, § 36.

L.28, ex quib. causo (IV, 6).

L 9, § 8, quod metus (IV, 2); L. 4, § 33, de doli m. et me! exe.

(XLIV, 4). Esta aCClOn es una actio in rem scripta, que es necesario no confundir eón la in. rem actio. V. tomo V. p. 2~. (q) (r) (a)

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. . tan grandes ventajas que deberían hacerlas preferiPI ' bl p-sen aun cuando la restitucion se a d mI't'!ese. La ac t 10 quo d e~~ causa ofrece un resultado m ils seguro y m ils pronto, me. la amenaza de la reparacion cuildruple si el demanda~Olno daba una satisfaccio n inmediata; y cuando la víctima d~ la violencia se contentaba con un a simple r eparacion, no se somctla il las cortas prescripciones que encerraban il la I'estitucion en limites tan estrechos (b) .

Sin embargo, hay ciertos casos raros en que estos recu rsos ordinarios del derecho no bastaban, y entónces el que' había sufrido la violencia podia rocurir il la res titucion, cuya consecuencia principal, pero no única , era dar nacimiento il uaa verdadera in rem actio . El pasaje del Edicto que leemos en el Digesto abraza por la generalidad de sus términos ambas especies de proteccion (e); s iendo este mismo el sentido en que lo interpretan los antiguos jurisconsultos. Quizil fuera esta la redaccion del Edicto primitivo sobre la restitucion, no teniendo neces idad de modificarse para comprender los rec ursos ordina rios establecidos posteriormente.

La veri!ad de esta explicacion resulta de un texto de Ulpiano (d), cuyo encadenamiento h a s ido precedentemente mal comprendido. Ulpi ano dice, eh el pilrrafo 3, que el acto Impuesto por violencia puede ser imperfecto (por ejemplo una promesa de dinero sin hacer efectivo el pago) ó un acto perfecto (por ejemplo UD a promesa de dinero seguida del raga, como tambien .una aceptilacion). Despues de es to está aopll1lOn de PomponlO de que los actos imperfectos dan sola' UI' mente lu '"<>ar il una a . cClOn. plano rechaza esta opinion y deja .en todos los casos la eleccion entre la accion y la ex'~il~~lOn, de s uerte que una s imple promesa de dinero dE'tt' r. a tamblen una acclOll, es decir, para llegar á una aceptllaclOn Esta decis' t~ "'I'ial .

IOn es a confirm ada por un l'escl'ipto imp ' . ,el qu e a un en el caso de u n acto imperfecto admite la In Integrum restituti e el pretor declara o. amo c?nsecuen.cia de es te ejemplo _. que la vlcltma de la vlOlel'lcla podia esco-

(~~¡

t·. j14,eou. §}. quod rnctus (Iv, 2).

«Al t ['oolo'

11" ollo.. .

P r. quod metus oausa gbsLum arit, (d) L. 9 § 3 1 6 d V , " , co - . . § .316, nob u.

l'attllll

non

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la accion y la excepciono Pero U1piano anacle inmediat.am(~nte qllfJ el qu o ha sufrido la violeucia puede) tambien tener necesidad de una im rem actio, del . mismo modo que si un crüdito háse extinguido 00(' una. aceptilacion forzosa este crédito puede renacer "rescissa aceptilatione vel alia Iiberatione (e).» Tanto uno como otro no SOIl pos ibles s ino por medio de una verdadera restitucioll. Entre estas acciones y la accion personal quod metus causa, qLle se obtiene sin res titucion, la eleccion es libre, pero una vez hecha no se pU<lden utilizar los beneficios de la otra{f).

Nos resta a un por examinar el caso en qLle, al lado de la actio quod metus cattsa, la restitucion por causa de violencia puede ser considerada como necesaria (g) ..

Un caso de esta especie, que por-efecto de la casualidad no se halla m encionado entre las fuentes del derecho, es el de la in sol vencia del deudor., La exis ten cia de acreedores privilegiados puede quita r á la accion personal todos sus resultados útiles; la accion in rem gara ntiza al demandante por la restitucion y la permite alcanzar su objeto.

Otro caso mu y raro para haber obtenido un g-ran interés práctico se m encion a expresamente en las fllentes-del derecho. El que h a sido obligado á aceptar ó tí repudiar una herencia, puede hacerse restituir contra el perjuiCiO que semejante acto le haya producido (h). Aqui es evidente que la accion personal se hacía con frecuencia insuficiente á consecuencia de abrazar las relaciones de derecho indeterminadas que la sucesionestableció con una multitnd de personas extra llas .

La condicion esencial de esta restitucion es una violenciaverdadera, tal como la definían las reglas de derecho esg'C1' ~Iltl·(~

, L. 9, I¡ 4, eod.-La i n r em actio está 'confirmada por la L._3, C; de his qure vi (TI, 20). (f) L.9. § 6, cad. (y) Puchta Pandekten, -I¡ 102, notas c, d yVorlesungen pe 2f5, pre(e)

ten.de que segun el nuevo derecho romano la restitucion por causa. de vi olencia no era necesaria sino para los negotia strwtiju,ris, y s iendo · as! que no conocemos los strictijuris negotia es ta especie de restitllcion no existe hoy. Lo mis mo cabe decir de la restitucion por causa de fraude. No poJl'ia admi tir que en derecho romano la restitucion estuviese .11bordinada á semejante condicion, y sostengo que en el derecho actual:

la r es titucion debe tener lugar en los casos que he enumerado aqtú., (h) L . 21, ql10d metus (IV, 2).

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tablecidas para la aplicacion muc~~ más impo[·tante de la actio quod metus causa. La exposlClOn de estas reglas entra· en el derec!1'o die obl4gaciOrles.

§ CCCXXXI'.-Restitu:cion.-Sus di versas causas.¡V.-Error.

Los testimonios de Ulpiano y de Pa ulo (§ 320) no dejan duda alguna sobre Iaexistencia de una restitucion por causa de error; aunque, sin emba rgo, pa rece se le atribuye m énos importancia que á la procedente de la. violencia y del fra ude. El Edicto no contiene ningun .pasaje sobre la totali", dad de este caso y el Digesto, que reproduce el órden segu ido en el Edicto, 110 le co nsagra un t.itulo es pecia l.

Trátase ah ora de determinar y circunscribir los casos á que se aplica esta restitucion.

De ordinario se ha pretendido que podia ser invocada contra el' perjuicio resulta nte de la prescripcion de una accion en la hipótesis de un error sobre la .existencia de la. lesionoEsta aplicacion, que a nulari a en gran pa rte tos beneficios de la prescripcion, debe ser desde luego l'echazada (a).

Lo mismo debe hacerse en una; ' aplicacion m ás importante todavía y que co ns istiria en a tacar por medio de la restitu cion todo acto jurldido, principalmente todo contrat.(\ desde que una de las partes hubiese ob rado por motivos 'lrróneos (b) . En efecto, no pudiendo conta r la s partes con la eficacia de s us actos , detendrían la ma rcha general de los negocios. .

Las formas rigurosas del antiguo ppocedimient.o rom ano nos ofrecen por el contrario una, materia cierta y bastante Im portante para la aplicacion de la restitucion dicha . De ordinario ca usaban un grave perjui cio á una parte, que no era responsable ni se la podia cul pa r de mala intencion v aun á veces ni de negligencia s iquiera. No era este el obje'to .de dichas formas y le restitucion contra semejante pe¡'JUICIO ba)' o la v· 'l ' esclarecida , del pretor l'epl'esentaba Igl anCla , además " ' como la rcs titucion eOlltra un . pocos lllconvementes

-(a¡ (b

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- "- - -

V, tt. 11 • P . ."14 V , • 435 " . . . 11, p , 402, 403,

•

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rontrato ba",,,lo ell motivos equivocados hubiero Ofl'flei do peligl'os (e).

Ta mbi fl ll esta restitucion por el olvido de las formas del procedimi ento se encuentra fre cuentemente, sobre todo en los ti empos antiguos, siendo este el verdadero motivo de la rf's titucion por causa de error. Ya he dado en otro lugar la enumel'acion de estos casos (d).

A un caso de esta especie se refiere el único pasaje del Edicto tocante >1 la restitucion por causa de error que se halla en las fuentes del derecho . El que litigando contra un impúbero aceptaba por error la auctoritas de un falso tutor, perdía enteramente su acciono El pretor promete la res(itu cion contra este error (e).

Otro ejemplo de la misma restitucion tenemos que en nad a se refiere al procedimiento. Cuando un deudor muere y su acreedor pone en duda la solvencia del heredero puede exigir la separacion de los patrimonios y hacerse pagar de los bienes de la sucesion. Pero entónces desde que resulta s u c¡\lculoequivocado, experimenta un perjuicio y tiene derecho >11a restitucion si justifica su error (J). § CCCXXXII.-Restitucion.-Sus diversas causas. V. Fraude.

La restitucion por causa de fra ude presenta dificultades de todo punto especiales y áun su mis ma existencia ha sido puesta en duda por autores muy respetables. Sin embargo, esta duda no es pos ible en presencia de los testimonios de Ulpiano y de Paulo (§ 320).

La restitucion de que venimos hablando nos la ofrecen

_ ._ --- -

(e) Noodt (Corum. in Pand. IV, 3 vers o Non mim<s) reconoela con razon que la r:estitucion contra las faltas del procedimiento se concede más fácilmente . . (d) V. t. n, p. 419 Y siguientes, t. V, § 300, q. Y tocante á la eonfeslOn judicial, § 306. La disposieion más general relativa á esta especie de restitucion sc halla en la L. 7, pr., de in in.t. resto (IV, 1). (e) L. 1, § 1,6 quod falso (XXVII, 6): «... Quod eo auctore qui tutor non fuerit (¡¡estum erit) , si id actor ignoravit dabo in integrum r estitutionem. V. t . II, p. 419. La restitucion opera la rescision de la Wiseont ..tatio. lo que impide la consumacion d.e la antigua accion resultante de la

Lit. eont.

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f, .

.

1. § H, de separat. (XLII, 6).

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las fuentes inmediatamente despuesde la restitucion por Causa de violencia y su planteamiento se eleva á los tiempos más antiguos . Los recursos ol'dina.ri~s, la a~tio y la exceptio doli la han hecho en. cI~r~o modo mUlll, explIcándonos este desenvolvimiento hlstorlCo lo que hoy dla prese nta aquella de enigmático. Si comparamos estos rec ursos de derecho ordinario con los que suplen á la res titucion por causa de violencia, notaremos dos difer encias . La acUo quod metus causa y la exceptio metus valen contra un tercero poseedor (§ 330, nota a); la acUo y la exceptio doli se empleaban formalmente contra d autor del fraud e, y por consecuencia hací an más frecuentemente necesaria la sustitucion. Ad emás, la actio doli es infamante para el condenado y por esto no debe ser cm pIcad a si se la puede r estituir por otros medios jurídicos ígualmente efi caces (a). Esta últíma res triccion no existe sino: pOi' la acUo, no para la exceptio doli; pero el del'echo actual no ha podido ocuparse de ella porque hoy está generalmente roconocido que ninguna accion dada para la persecucion de los delitos privados lleva consigo la infamia (b).

Con el objeto de determ inar los casos en que la restitucion por causa de fraude es todavía a plicable , voy preliminarmente ycomo ensayo áasenta r algunos principios cuya verdad no podrá ser demostrada sino en el curso de la presente investi gac ion. De oI'dinario, el autor del fraude, á qUIen yo llamarla el adyersario, es tambien el que se aprov~cha del perjui Cio causado al qu e es víctima del fraude, SIéndolo á veces dos personas diferentes (e). En el primer c~soes. natural qu e la v¡ctima del fraude s e dirija para recibIr su II1demnizac ion al ad versario culpa ble d el fra ude y no al adversario inocente, y la restriccion fundada en la nat nraleza IIlfamante de la aetio doli cede a nte esta consideracion.

S!n embargo, el que s ufre el fraude no debe quedar nunca S IIl proteccion . ASí, pues , en el caso del cual acabo de OCll+- - - - -- -- -- --

~~) L. 1,

§ 4, de dolo (IV, 3). ,Véase t. n, p 55 (e) Al ! d b .• . e l fl·tlud ~. pue.s d,' útro rr o i U o 11 SUponer que el nuvcrsario ilTnol'o o tiülJ ~j~t(: ~ ,~I~ SC¡"f a cómplico; a({ul, rapi to , no se puedo rbl'l1lulal' (~ u u.s · ,

1,(

ám os e dt~

Hn a tlV ül'.3al'io

de mala ft.\.

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Jlal'm0, si RI antor del fraude no era sol vent~ el advel'~al'io iIlO C" I.t.~ so ría sometido al procedimientG. Para t'econocer los casos en que la restitucion pl)r cau~a ,Le fra Lldr, tiene aplicacion, d"bemos consultar la doble aflIlidad que evidentemente tiene ya con la violencia, ya con d error.

Así, desde lUego la restitucion por causa de fraude debera aplicarse a los .dos casos que se aplica la restitucion por causa de violetlCia, a fin de que en ning uno la victima e1el fraude quede s in proteccion.

El primero es aquel en que el autor del fraude es insolvente. El qUfl ha sido inducido por fraude a vender un inmueble a bajo precio y hacer tl'adicibn de él, puede atacar la venta en virtud de la actio venditi y cobrar el objeto (d) . .\quél a quien un fraud~ determina a hace r donacion de un illmueble y consume este acto por la tradicion-en el antiguo derecho por la mancipacion-puede en virtud de la actio doli obtener la restitucion del inmueble. Pero s i en uno de ambos casos el autor del fraude es insolvente, pa ra ev itar el concurso de otros acreedores se puede en lugar de ejercitar la accion personal, exigir la restitucion p or causa de fraud e y obtener asl una actio in I'em, como hemos visto sucedia con ocasion de la violencia (ej.

El segundo c".so se refiere a la accptacion ó al repudio de una s ucesion determinada por el fraude. El que en semejantes circunstancias habla cedido a la violbncia podia escoger entre· la actio quod m etus causa y la. restitucion , ambas anulaban la aceptacion ó el repudio de la sucP-~ sibn (J):este último recurso de derecho rué frecuentemente necesario a causa dfll ef"cto indeterminado de dichos' actos con l'especto " un gran número de personas extrañas. Aq ui se dice claramente qu e la victima del fraude tiene siempre contra el autor la actio y la. exceptio doli (gJ, del mi smo modo que en el caso de violencia se tiene la actio quod me~ tus causa; pero esto no significa que no se puede pedir la restitucion por causa de fraude, porque ella resulta- evi-

-------(d) L. 6, § 1, de contr. sent. (XVI!, ¡): L. 4; pr., de L. cornrniss.

(X VII. 3). V. L. H, § 5, 6 de acto emti (XIX, 1) . . (e) L. 9, § 4, 6, quod ,metus (IV, 2): véase§·330. (f) L.:!!, § 5, 6, quod .metus(IV, 2); véase § 330.

(9) L. 9, § t; L. 40, de dolo (IV, 3),

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dentemente de lal analogll1 ¡que existe entre amhas instituciones, " El fraude tieHe igualmente afinidad con el error, En efeoto todo fraude encierra ou1l 'verdadero error, pudléndosele liamar un ,error calificado. Tambien la restitucion que seooncede contra la inobservancia ,de los términos del procedimiento resultante de un error (§ 331), está siempre y directamente fundada desde el momento en que la inobservancia de los plazos resulta de un fraude -practicado por otro. Si algunas 'veces no se la ve aplicada es porque el fraude ha sido llevado á cabo por otro que el adversario en el proctso, siendo entónces contra el ,au(or del fraud e y. no contra el 'adversario contra quien la accion se dirige.

Despues. de estas observaciones preliminarr s paso al exámen de los textos, cuya recta interpretacion puede sólo disipar las dudas y dest.ruir los errores acreditados en esta materia.

Debemos, desde luego, ocuparnos ' ele elos textos lo;; cuales parecen decir que en caso de colis ion entre la restitucion y la acüo doli debe ser preferida la primera, como no infamante.

L, 1, § 6, de dolo (IV, 3), (Ulpianus) (h) «Idem Pomponius refert, Labeonem existimare, etiam si quis in integrum restitui possit, non debere ei hanc actionem competere .. ,» L. 7, § 1, de in int; rest, (IV, 1) (Marcellus (i) «Nec intra has soluID species consistet hujus generis auxilium; etemm deceptis sil le culpa sua, maxime si.JI'au.s ab adoel'sartO IIdervenel'it, sucurrit 'oportebit, quum etiam ele dolo mal? actio compe tere , soleaL Et boni Pl'aJtol'is est potias ,'~stttuel'e litem, ut et ratio'et ffiqu itas postulabit qaam acttOllem famosam constitaere, acl quam demllm descenclendll~ est, quum remedio locus esse,non potest.» é aquí ahora cómo se entienden ambos- textos por muchos auiores, Todo fraude determina ' una restitu cion, pel'o I

la (~~tioE~tztl'l'afo precedente explica el texto del Edicto segun el cual (i) Se ,Ij' no se admItesmo a falta de toda otra actio. decir, las -ld~ ant~ (~ue SI b!e~ era necesario observar las .solemnia (t.\S titucion (~ ~[(J:.S el Pl'occd lrnlento), el pretor no debe re husar lIJ1a }'('slHth ien tlo r~1 a IV~; tal es, p,or f'jemplo. e l caso, en que l1n~ parto, 110 I)('J'juj('io ( §'~{g~n)d.ltlo á una 'inten'ogatio lo cual debla ol'aSIOUal'lc 111\ . ' • • ) ! I'cspomJC\ inrrwdiataHl e~l c .

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como en caso de eolision la restitucion, que 110 es infamante, debe ser prefel'ida á la actio doU que lo es, "11 el caso de ("aude debe aplicarse sólo la rcstitucion. Semejante interpr'otacion, que lleva las cosas á su último extremo, no seria fundada porque excluiría en absoluto la aplicacion de la actio doli; y sin embargo, los antiguos jurisconsultos nos la presentan en muchoscasoseomo la única aplicable en derecho, como el único recurso, en tanto que, por el contrario, si ellos mencionan la restitucion por causa de fraude es sólo raramente y de una manera accidelJtad.

El verdadero sentido de estos textos y á un tiempo la solucion de toda la dificultad relativa á la restitucion por causa de fraude, resultará de las proposiciones siguientes, que se refieren á textos diversos de los antiguos jurisconsultos.

A) Caso en que el autor del fraude es tambien el que se aprovecha de él como adversal'io.

1) Desde que esta relacion interviene entre las partes que figuran en un proceso, por ejemplo, cuando el demandante está amenazado por el fraude del demandado á dejar que s e cumpla una prescripcion del procedimiento, la actio doU está realmente fundada. Pero como en este caso la restitucion por causa de fraude dá absolutamente el mismo resultado, pues que impide la pérdida de la accion, amenazando el honor del adversar'io, un pretor previsor concederá preferencia á la restitucion.

Tal es, precisamente, el sentido del texto ·de Marcelo ántes trascrito, que habla de un fraude cometido en un proceso por la parte contraria, segun resulta tanto del principio del texto como de la mencion del adversario y de las palabras: restituere litem: 2) Un deudor, por medio de una carta falsificada determina á su acreedor á ·hacerle entrega de su deuda por la aceptilacion. El acreedor' que descubre el fraude puede, si es mayor, ejercer contra el deudor la actio doU para obtener una indemnizacion, y si es menor, hacer que renazca la deuda por vla de restituciori (k). (k) L. 38, de dolo (IV, 3). «... postea epistola falsa vel inani reperta, <lreditor major quidem annis 'XXV de dolo habebit actionem, minor

autem in intp.grum restituetur.-"

- ' 77Lo mismo este texto que el que le precede (L. 7, § 1, de ill int." rest.) tratan de una relacio~ de derecho limitada á dos ersonas. Aquí deberíamos admIrarnos al ver que se con~ede al acreedor mayor la actio dOli, bien que la restitucion por causa de fraude, pr~ fe ri~a por el t 'xto precedcnte, habría dado un resultado IdéntICo amenazando la honra del adversario. No aventuro explicacion alguna precisa de esta diferencia aparente. Quizá estuviera este punto <'ontrovertido' de otra parte Marcelo representa la preferencia dada á la ~estitucion no como una regla de derecho bien establecida, sino como una medida cuya adopcion se recomienda á la prudencia del pretor. Puede ser tambien que 10sju riscol1sulto;, romanos, por su analogía con el error, prefiriesen la restitucion á la actio doli por el perjuicio experim entado en un proceso (y tal es el objeto de la L. 7, § 1, cit,), no por el perjuicio resultante de los contratos del cual habla la L. 38, de dolo.

3) Encontramos la aplicacion pura de estas reglas en uno de los textos más importantes en esta m ateria , texto en que muchos autores ven sin r azon una disposiciol1 positiva y aislada (1). Desde que un litigio se te rm ina por la sentencia y despues el condenado descubre que la decision que le perjudica se ha dictado fundándose en las disposiciones de los testigos que s u a dversario había ganado podrá sin duda alguna ejercitar la actio dali contra este ;:tltimo, Aquí, s ín embargo, esta accion no era adm itida, y por m CodIO de la restitucion fundada en el fraude debe hacer que se anule la sentencia á fin de que se pronuncie una nueva.

B) Caso en que el autor del fraud e es un tercero distill to del adversario de la parte lesionada.

4) Desde el momento que, una accion intentada ó preparada, un tercero impide maliciosamente al demandado comparecer ante el tribunal, el demandante puede éxperi mentar . . muchas suertes de da iío. Una usucapion , una presCr!pClOn de accion puede cumplirse y quitar asi al demalldante su propiedad ó s u acciono Contra este tercero el preh'!'

Concedía al dom andante una accioll especial de indemlliz:lClon, una acNa inJactum , no teniendo que !'ecul'ri!' ¡\ la ac- .. _--(1)

L. :13, de r-ej nd. (XLII , I).

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lio do/i, que era infamante (m). PCJ'O si el tercero era iusolvcute, el actor per:iudicadoobtiene.Ja restitucion contra él

demandado inocente,á ;fin de que ' éste no participase del daDo hecho á otro é irreparable desde luego (n). Es evidentemente una restitucion por causa de frauJe cometida por un tercero, pero á la cual no s e recurría sino en caso de neeesidad, es decir, cuando la accion 'ordinaria dirigida contra el autor del fl'aude no podía satisfacer los intereses de la parte lesionada.

5) El que designado por su cualidad de h eredero é interrogado 'acerca de cual sea su 'parte 'en la sucesion, se hace pasar como heredero único;sabiendo no lo es sino en la mitad; en cas o de salir condenado, paga la deuda en su totalidad como reparaeion del perjuicio 'causado aldemandante (o). Para esto no necesitaba ninguna accion especial y principalmente ninguna acUo doli. Pero si este heredero era insolvente, el demandante habría sufrido injustamente un perjuicio, porque no habría podido dirigirse contra el cO-'heredero solvente, quien se enriquecería á sus espensas.

Contra este resultado el demandante obtiene la restitucion (por c~usa de fraude cometido pOl' un tercero) y puede reclamar del coheredero solvente la mitad de la deuda (p).

6) Cuando las mercancías vendidas deben ser pesadas por un tercero, si éste dá conscientemente un peso falso, el comprador tiene contra éllaactio doli (q); pero la venta queda válida para las partes. Segun las reglas del derecho aplicadas á los casos precedentes (Núms. 4, 5) no se debe admitir que hay lngar á la restitucion contra la venta misma, sila insolvencia del demandado deja sin resultado la actio doli (r). (m) L. 3, pr., deeo ,per quem factum (III, 10). (n) L. 3, § 1, eod. «Plane si is qui dolo fecerit, quominus 'in judicio sintatur, salvendo -non fuerit, requum erit adversus ipsum reum restitut~riam actionem competere, ne propter dolum :alienum reus -lucl'um famat, et actor damno addciatur.» o) L.II, § 4, '5, de interrogo 'in j. (XI, 1). '

¡

p)L. 18, eod. q) L.18, § 3, ,de dolo (IV, .3). (r) En otro caso todavfa la insolvencia se toma en consideracion, sin

que se 'infiera ·por esto que hay lugar á la restitucion. Cuando un impü-

bero asistido de su tutor. verifica un acto con un tercero y ambos se ponen de acuerdo para engañar al impúbero, éste no tiene SInO la actio tutelce contra su tutor, y sólo en el caso de que el tutor sea insolvente tiene contra el tercero la actiodoli; L. 5, 6, de dolo (IV, 6).

- 79Al relacionar estas ' diYers~s , deci~iones ,resulta .qu~ los

dc;¡s textos Antes' transcritos ;tlenen cl ertam~nte la .slgUlente significacion. Cuando ·ambos .textos nos dicen que eH cas? de colisioll la restitucion debe s er preferida á la actwdol!, que es infa mante, quieren expr~sa r : primeramente que la restitucion fundada en cualqUIer otro .motlvo, la menor edad por ejemplo, debe tenerla prefe~'enci a (Nú m. 2); segundo, que debe recurrirse á la res.tltucwn ~~ r causa de fraude si el·aaversarlO de la parte leSIOnada es a su :Ilempo el autor del'fra ude (8). Si por el contrario, el a utor del fraude es otro y no·el ad versario de la pa rte lesionada, es contra el autor del fraude contra qúien las actuaciolles se dirigen, aún cuando la aetio dolí fuera necesaria , y sólo en el caso de insolvencia de éste puede decretarse la r estHucion contra el adv.e rsal'io no culpable (Núms. 4, 5,6).

Las opiniones de los autores modernos sobre la restitucion por causa de fraude, son m uy diversas y contradictori as.

Ya he hablado (§ 317, nota g) de la opinion de Burcha rdi, que desde Diocleciano la restitucion por causa de fraude habría tomado una gran extension. Schr5ter, adoptando esta opinion presenta algunos puntos de vista muy justos, y sólo trata con la s utileza de un casuista la aplicacion de esta I'estitu cion en lugar de referirse á los principios generales (t). Goschen niega absolutamente la existencia de una restitucion, por cansa de fraude, dejándose llevar por el hecho de que el titulo del Digesto de dolo malo no menciona dicha restitucion (u). Puchta pretende, sin razon, que la res tltuclOn por causa de fra ude, como la determinada púr l ~ VIOlencia son enteramente extraLlaS a l derecho actual (§ 330, nota g) . Además, dice en otra pa rte (v), que la actio do li es en si misma un a restitucion, fundá ndose en es tas pal abra .~ del edicto: si justa causa esse videbitur, que implican un" causa! cognitio. Esta opinion, así como la interpretacioll dI'

dp.(S) Seg!ln . los números t , 3, esto es cierto, al ménos pal'a los acto . . d~~~~t~Cedlmlentoi en cuanto á los 'contratos el mim .2 no l'osuolv.o on 1 ¡Va.

(t ) SChrli tcr , p. t26 109 (u) (]oschcn, Vo rle" u,{g~n i ]l 669 (v) Puehta, Institutionom , 't. :11. 'p. 221,22:1.

-80los dos textos del Digesto ántes citados (LV), es de tal mane ra sutil que su deduccion lógica no dejarla subsistir ninguno de los principios fundam entales de la teorla de la re,,titucion.

§ CCCXXXIIl.-Restitucion.-Sus diversas causas.VI. Causas caídas en desu8o.

Las causas de restitucion de que he venido ocupándome, pueden todas tener cabida en el derecho actual; pero existen todavía dos que sólo tienen una s ignificacion histórica, y de las cuales haré m encion únicamente por no dejar lagunas en la exposicion de la presente materia; son: La Capitis deminutio.

La Alienatiojudicii mutandi causa jacta. .

Ambas tienen en el Digesto un título especial, refiriéndose á las demás causas de r estitucion; pero ámbas sin tener ninguna aplicacion en el derecho actual y aun en el justinianeo.

La Capitis deminutio, como causa de la restitucion, no tuvo en tiempo alguno sino una significacion muy restringida. Cuando un deudor suMa unacapitis deminutio por adrogacion, adopcion, emancipacion, etc. (a), seg un el antitiguo derecho se extinguían todas sus deudas (b) . Además, como esto era una evidente injusticia para los acreedores que no consentían, el pretor concedla una res titucion que daba nuevo vigor á los créditos perdidos (e).

Pero esta restitucion no tenia de tal sino el nombre, sin ning uno de s us caracteres esenciales. En efecto, no era dejada á la libre apreciacion del pretor, concediéndose s in condiciones y si n exámen prévio de las circunstancias particulares del caso; además, no estaba sometida á los plazos establecidos para la prescripcion de la restitucion (d). Era, - ----

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. (w) princi~a lmente p. 223, 419.

• (a) V. t. 1, 313,314. (b) Gayo, li . IV, § 38; lib. 111, § 84. Habla muy pocas clases de deu-

da~ qu~ contmuasen subsistiendo. La máxima y la media capttis de-

mmutzo tenlan otros efecto, de que no hay para qué ocuparnos ahora . (e) L. 2, § 1; L. 7, § 2,3, de cap. dem . mino (IV, 5); L. 2, de in int resto (IV, 1): Ciayo, 1, c.; Paulo, 1, 7, § 2. (d) L. 2, § 1, 5, de cap. dem. mino (lV, 5).

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. realid ad una 'pobolicion práctica del antiguo principues, en . bSJ'O la forma de una restitucion por respeto al PIO,OCU lta · ., . ligu o derecho cIvIL . . . . ,1I1 1 t do de las cosas bala el ImperIO del Tal era e es a . . , a nttgu-.o derec h o. Las. dl'sposiciones d0 la época del emperador . .. .Ju ,,ti ~iano abandonaron con much~ razon el Pl'mClpl~ r;IS~~ al cual se referla esta modificaclOn, de s uerte que n es . e. descubrimiento de la Instituta de Gayo el caso era u~ elllgma para nosotros. Podría creerse que él estlm! ó meJo r Plasarlo en silencio completamente. Dos clrcuns ·a nclas ex p 1can no obstan te, su mencion: desde luego observamos en tod~S las compilaciones de Justiniano la intenclOn de conservar al ménos el nombre de las antiguas ins titu ciones, y ademáS, no había en el Digesto lugar más á propósito que asignar á la capitis deminutio eHgener'al (e).

La alienatiojudicii mutandi causa Jacta e ra realm ente una causa de restitucion establecida por el pretor. Cuando el poseedor de la cosa de otro, previendo la reivindicacion del propietario abandonaba la poses ion, á fin de colocar á este último en una situacion más desfavorable, dicha restitucion permitía ejercitar la accion como si la posesion no hubiera sido abandonada. Más tarde esta restitucion se h izo de todo punto inútil despues del principio aplicado desde luego á la peticion de la herencia y des pues á la accion de la pr'opiedad. Al] L1 el qui dolo desUt p ossidel'e puede ser.perseg Ll ido como si fuese todavía poseedor en virtu d de ia accion in l'em, y esto segun las reglas del procedimiento ordinario, S IIl el amparo de ninguna l'estitu cion , es decir , en condiciones mucho más ravo rabJes para el dt;manda nte (j) .

Independientemente de estos moti vos de restitucion ca.idos en des uso, hay todavía otros que sólo desca nsa n en fal sas opiniones, y de los cuales voy á ocuparme á fin de no ,¡Ividar nacla.

Son, ant,; tocio, las numerosas restituciones Il a mada .~ I·e.;;ti tuciones civ iles, pero cuya única base es un a dobli" f!fjul vocacion. AS i, pr'imeramente se han confundido con la restitucion, como he dicho ántes , mnchos recursos orcl.inll-· ('H);; ti" '.I ~l·" ch o qu e r·ca.Jmellte no ti enen nad a de COlYl U IJ co, ' - .. - ---_._-------

,;

_ 0.'_ 0 ·_ !\lIa, I'!.H:'I:/"U, dell'\Jsulljido apUl'ellt t} (§ :H/..i). En segundo lu.gar, plll' IlIla t'a lsa inteqJretacioll de las cOllstit uciolles ifnperiaI ()~

",)Iativ"s á las verdaderas causas de la restitucion, s" IIall Ilt~c"o restituciones nuevas é independientes (g) .

Tales sOlllos casos de r,'stituciol1 más notables quP. s(, pl'eknd')ll hacer salir de la falsa nodon de una gell.erali., clausula, .v de los que dejo hecha ffi'encion (§ 325). § CCCXXXIV. -ResUtucion.-llfagistl'ados llamados á d ecretar/a.

Debemos ahora ocuparnos de las formas de la restitucion, lo cual abraza los Magistrados encargados de .decidir su procedencia, las partes que figuran en esta clase de ins tancia, el procedimiento qu e hay que seguir, y,.finalmente, los efectos de la restitucioll (§ 318).

El derecho de conceder la l'estitucion puede ser considerado bajo un doble aspecto: la aptitud dei Magistrado para conocer en esta clase de instancia (lajurisdiccion) y su capacidad para pronunciar sobre la demanda que se le somete(la competencia).

En un principio los únicos Magistrados investidos de la jmisdiccion en materia de restitLlcion eran para Roma (; ltali(l el pretor, y para cada provincia el teniente de la misma. Lps Magistrados de las ciudades no tenían nunca este derecho (a). De igLlal mollo desde qLle se presentaba una demanda de restitnciol1 incidentalmente en un proceso, eljudex nombrado por el preto,r no debía conocer de ella.v si ser llevada siempre ante el pretor (b) .

Segun el mismo peincipio la restitucion continúa siendo bajo los emperadores una atribucion de las altas magistraturas. Se concedía por los pl'etores, el prefecto de la ciudad. el preefectus preetorio, los tenient"s de las provincias y el emp eradol'. Pel'O Justiniano decidió lo que ántes de él fw' controvertido, á saber, qw, todos estos funcionarios pudiesen encargar á jueces-comisarios instruir y pronunciar sobre las demandas de restitucion, del mismo modo que los (g) (a)

(1,)

V. Sehroter, p. 151-157; Gosch"n, Vorlesllngen, 1, § t~3.

L.26, § t , ad mUnJe. (4, {). V. antes, §3t7. fltlrehardl, p. 433.

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com I Rllrl'o~., por ellos nombrados para la instruceiol1 de cual. . quiera otro proceso podian conocer de una demanda mCI dental en materia de restituclOn ( e ) . . .

Hé aquí ahora alguuas reglas es pe~lales estableCIdas ara el caso más importante; la restltuclOn dada contra el ' dofunClOnarlO . . pued e concep . 10 enunciado de una sentencia. der la restitucion contra las sentencias dadas por un funcionario su igual: no puede acordar contra las sentencias de uno de s us superiores, las s uyas propias ni las de su predecesor. ASl, pues, para obt.ener la restitucion contra una sentencia dada por el emperador ó por uno de sus inmediatos delegados, era necesario presentarse ante el emperador mismo (d).

En el derecho actual todo Juez tiene evidentemente a utoridad para dec retar una restitucion, lo .cual hace la institueion más peligrosa' entre nosotros que entre los rOmanos (e).

En cuanto á la competencia del Juez tocante á cada caso particular d.e restitu cioll, se siguen las reglas establecidas para las acciones ordinarias y principalmente tod a demanda incidental en esta materia está sujeta á la competencia del Juez qu e conoce en la demanda principal (f). § CCCXXXV.-Restitucion.-Pal'tes quejiguran en esta clase de instancia .

. Vamos ahor:1 á ocuparnos de las pers onas que pueden ll1tervel1lr en un proce dimiento encaminado á alcanzar una re~t¡(l1ClOn. De un lado s,~ encuentra la persona lesionada (1 qUIen la restitucion debe favorecer' de otT"O una persona in. la restitucion,' pues el restablecimiento Imp.edlr dteres ada en ' el estado anterIOr de derecho debe ocasionarle una pérdida.

-, ." -

.

16' § 5', .

I .17, d e mm . . ( 47) Lih. Este IV .)

4 ; L. 3. e., Ubl. et ap. queu, pe~o c¡lo est;e.xto del e. se reproduce en la e. 9, X, de in int. resto 0.,41 ), pueden tam hi , uIClOn resuttant~ S U~ duda de un error, que los aT'b ltl'os (d) L, l K ~~ d~cc, le. la. l'est,tu?lOn. Burchardi , P: 432-439, [>37·r~I~. ol,",'<1i. >45 '546 e mm. (1' , 4); L..3, e., SI ad\' . l'em .Jud. (l!. 27) .-llm'(e) V. á~te~ §. 317 V . llurChari!" ' '5' . Hurcharrl •• p. 545, 54f\.

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p . . 'IR, !150.

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f'nr:t "lJr',wiar dosignar'é (\ estas p.~ r'sonas eon la d.~nornina­ don d" titular del derecho y obligado.

Como titular del derer:ho se presente desde luego la P()I'",ona lesionada para la cual se ha incoado la demanda d ~ r'cstitucion de qué se trata, es decir, el menor, el que 'ha sid., victima d,) un fraude, de una violencia, etc.

Independientemente de él y á su lado pueden figurar "11 t:alidarl de titulares otras muchas personas que fundan Sil derecho en el del primero, á consecuencia de una relacion especial de derecho.

Tales son en general é incontestablemente todos los sucesores á,título universal del titular primitivo (a) .

Así , despues de la muerte de este toda causa de restitucion puede ser invocada por sus herederos ó por los que están con respecto al difunto en la misma posicion que' los herederos verdaderos, por ejemplo, el que tenga la sucesion en virtud de un fideicomiso ó aq uel á quien toca un pew!il¿m castrense. Tal es tambien el seilordel titular, si este ha perdido su libertad, porque el seilor está inve.stido de los bienes de su esclavo, precisamente como heredero (b).

Entre los casos en que la restitucion no se exige dirt'ch,mente por el titular es necesario incluir el ele una cesio n que, siempre aplicable á la restitucion, procede entónces el", una sucesion á titulo singular (c), como se hace pa ra las obligaciones.

Ninguna de estas reglas sufre dificultad; pero hay una cuestion complicada y muy controvertida que es la de sab!')r si la restitucion del titular primitivo puede aprovechar la caucion (d).

Para traer esta cuestion á sus verdaderos llmites es necesario, ante todo, decir que no puede presentarse sino con motivo ele la l'estitucion de los menores. En efecto, los ausentes no son en general restituidos sino contra las omisio"- -- '- - (a) V. t. 11, § to5. (b) L. 6, de in int. resto (IV, 1); L. 18, § 5, de minoro (IV, 4). (e) L. 24, pr., de mino (IV, 4); L. 25, de admin. (XXVI, 7); L. 20, § 1,

de tutelre (XXVII, 3).-V. ántes, nota q,. (a~ V. sobre estacuestjoÍl, Burchardi, p. 407, 416, 570, 581, en donde se citan los autore" más antiguos. V. tambien Goschen, Vorlesungen [. página 538, 553, 554; Puc·bta, Pandekten, § to5, i Y. § 405, g; Vorlesllngen, p. 216.

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85lles, no conti'a los actos jurídicos (§ 325), .Y las caucione.':i no

intervieneu sino en los actos jurídicos. En caso de violencia ó de fraude la caucion puede siempre invocar la exceptio metu8 Ó doli que la proteje ·como á quien ha snfrido la vlokncia ó el fl'aude (e), sin que haya necesidad dE' ninguna restilucion.

Ahora, el menor cuya deuda ha sido garantizada por una caucion, s e halla ligado por una doble relaci on de derecho frente al deudor primitivo y á la 'caucion, qui en s i paga la deuda sea por condena, sea voluntariamente tiene sirempre expedito su recurso contra el deudor principal (j). El deudor menor puede, s i lo desea, ser protegido igualmente por la restitu cion contra estas dos acciones; la cuestion práctica s e r",duce, pues, á saber en definitiva quién debe soportar la pérdida, el acreedor ó la caucion (g).

Si el acreedor asigna desde luego la caucion no tiene ciertamente ningun derecho á la restitucion (h) ; la cuestion no ex iste, pues, sino para el segundo caso en qu e el menor persigue al primer demandado y obtiene la restitucion yeJ1 tónces, tl'atándose de saber s i la cancion perseguida más tarde puede invocar para s u cue nta la restituCÍ'on, no ya pos ible, sino realmente concedida.

Muchos textos parecen decidir (i) que la caucion puede obtenerse, otros (h) que no puede obtener el recurso de la

.

(e) L. 7, § 1, do excepto (XLIV, 1). (f) En virtud de la actio mandati ó negotiorum gestOl'um segun que el deudor tenía ó no conocimien to de la cauciono L, 6, § 2; L. 18 mando (X.VII, 1); L. 43 de neg. gesto (IlI. 5). (g) L. 13. pr., de mino (IV, 4): «... In s umma perperdendum erit Prret ori, cui potius s ubveniat, utrum creditori anfidejussori; nam mino?' captus neutri tenebitur .» L. 1, e. de fi li. mino (11. 24). Sin duda puede suc~der que una de estas restituciones se invoque, en tanto qu e la otra se pler~e (~n virtud de la prescripcion. A esto es á lo que se refieren las expreSiOnes hipotéticas del último texto citado: modo si ... n01l juvaberis. (h) Segun el nuevo derecho la caucion puede rechazar la accion por l~ ex.ceptio excussionis y provocar asi la aplicacion inmed iata del caso siguiente. (Nov . IV, e., i) . . (,) L .. 3, § 4, de mino (IV, 4), «... hoc auxilium ... solel interd",n Me. ¡ ~990Pl eJus prod8sse;» L. 51, pr., de proc. (III, 3); L. 8, de adqu. her. (,'X.I X , 2). (/t) L. 1,2, r.., de fid. mino (11,24); L. 7, § 1. de excepto (XLII', 1).

1';818 tex to dificil habla desde llH;go de la exceptio L. PI"dorÍle 'fuo alt'l,Lll ye ex clllf~ivamente á las cnw.ciollcs deSplltlS de la rcstitu cion: «qnütl

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8(; -

I'CSlitlleiOI1 ; pero s us expresiones ind etermin adas dnben ser elltend idas no en el stlntido d" una v,~ l'd ad general y ahsoll[(a, s ino de un a verdad rela ti va s ubor'c1in ada (, ciertas C011 dicior)()s. Los términos mi s mos de muchos de estos textos (notas h, i) pal'ecen fav orece r esta explicacion que r esulta del macla más prec iso y cla ro de un texto (l) en que Ulpr a no muestra cómo se concilian dich as decis iones en apariencia cnntradictorias.

Ulpiano dice que el Pretor debe juzgar segun las circu nstarlrias particulares de cada especie si la pé r'dida del derecho debe ser soportada por el acreedor ó por la caucion (nota gJ. Como regla pr'i l1cipal para rGsolver esta cllestion asienta el principio evi dentemente verdad('ro de que la ca ucion debe soportar la pérdida cuando ha gara ntido precisam ente el peligro que r'esultaba para el acreedor por la menor edad del deudor (m). Un tex to de Pau lo (n) confirma plena meute la indicacion dada por Ulpia no. El caso inverso es aquel, necesadamente, en que sin exis tir nin¡¡una cuestion de m enor edad la ca uci on lla garanti do simplemente al acreedo r' la solvencia del de udor que le era bien conocida (o); esto sería sobre todo evi dente s i el llecho de la menor edad era ignorado de la caucion ó a un del acreedor. El recurso de

si deceptus sit in re (i. e. sine (1010) tunc nec ipse anlé habet auxilium quam r estitutus fuerit. n ee jidejussol'i dande esl exceptio.» Las últimas palabras son equivocas, porque pueden significar: la cauclon no tlebejamás tener el1' ecur80. Ó bien, no debe ob tenerlo sino despues de la

resti tucion del menor. A es te sentido últ imo es al que mejor se prestan las palabras. V. BUl'clrardi , p. 205, 41'0,579. Sav igny Zeitschrift, f. geschicht!. Rechtsw. X, 249.

(1) L. 13. pr., de mino (IV, 4). (m) L. 13, pr., cit. «lIaq ue si, cum scirem minorem, et ei fidem non babe l'crn, tu fidej usseris pro ea, non es t reqúuID, fidejussori in necem rneam s ubveniri, sed potius ipsi deneganda erit manda ti actio.» . ("n) Paulo, 1, 9, § 6: «Q ui sciens prudensque se pro minore obligant. .~n Id cons ulto coJtsilio fecit . h cet minori s uccura tUl' . ipsi tamen non s uccurretu r.» Las palabras consulto consilio no signifi can la voluntad en general. porque esta existe para la caucÍon como para todo contrato, s ino la 'voluntad de ga rant ir al acreedor contra los e fectos de la restl tu r. io.n. Blll'chard i ha com prendido bien la materia· en su conjunto, pero

admIte (p. 57'? 577) presunciones quecl'eo supérfluas y de ningun modo .jllqt i.tlcadas. L', critica de Ulpiano (p. 576) me parece principalmente uo.tltUlda de fundam en to.

(Q ) Esto es lo que expresa Papiniano en la L. 95, § 3, de sol. (XL VI, 3), «<:~i fid ej ussoris (obliga tia) accessit sine contemplatione finis p,-cetQr" .» BlI rchardi, p. 575 enti ende estas palabras do otro modo .

- 87la rcs tituci oll aprovecharía entóllccs ú la ca ucioll y la pérdida caérta sobre el acreedor.

Ahora podemos preguntar cmlles son los medios que han de emplearse para obtener estos resultados . Hé aquj s¡>.gun Ulpi a no el camino m ás seguro. El menor pide al mismo ti empo la restitucion contra el acreedor y contra la ca ucion, y encontrándose·las pa rtes todas en presencia unas d.~ otras, el Pretor f's táobligado á determinar la que debe sut'l'ir la pérd ida (p).

Pero puede s uceder que el menor no adopte este procedilIliento y que se limite á exigir la restitucion contra el acreedor ó perm a nezca algun tiempo s in obrar, lo cual , en ámhos casos, impediría á la caucion h acer valer s u dereeho al benefi cio de la restitucion. Es necesario entónces quela ca ucion pu eda inmediatamente. ejercita r su recu rso contra el menor (nota J), no para obtener una indemnizacion, pues riada ha satisfecho, y en todo caso la restitucion del m <cnoI'ia.

Axcluiría, s in o pan. obligar al m enor á restitnirle, es decir, ¡'¡, cederle la restitucion y despuesoponer se al acreflClor. Es{;~ recurso, equitativo y que no causa nin gun perjuicio al me1101', es admitid o por Paulo, no en el caso de la caucion , s ino "n el sigui ente que es el: de todo punto parecid o y debe ser juzgad o seglll1 los mi sm os principios. Si un me llor que ha "ntablado por otro una negoüol'um gestio comete negligenda, puede hacer se restituir y preservar as! de todo peligro (1. 'aquel cuyos negocios administraba. Pero s i el me nor no "xige la restitucion, éste puede hücér sela ceder y provocarle por si mis mo(q) . § CCCXXXVI.-Restitucion. - Personas qtlefigtlran. en. esta especie de instancia. (Continuacion).

La per sona del obligado en materia de r estitucion (§ 335) no es ta n fácil de determin a r como la del titula r, vista !rt multitud de relaciones de derecho que pu ede ab razar d restablecimiento ele un e"tado de cosas anterior. Si el perju icio (r') L. 13. pl'., de mili. (IV, 4) : «{j nde trartari potes !. minol' in ;nt.·. vrum l'es tltutJOnem utl'llITl adverStl S ('red itorem, an el ;Hh·e~s u s ntl(· .iuHsor em implorare drheat'1 Et puto totius adverstl s utl'umque; causa (~lljm co gn ila et prresentibus adversariis, vel s i per C'ontllmacillll tlesillL In illtéATl.1m l'f'stitutiones pel'pendendre SUllt.» (r¡J L. 24 , pr., ,le mili. (IV , 4); V. nota c.

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cO lltrato, fl'ecuent!" nl entn !lO ~H' lJ'ttJa sin o (j p

<lllita l'le s u fu erza obli gatori a : entónces la otra pa rte contratant.e ps la sola obli gada á s ufrir la restitucion , como F!U pI raso d ~ una accion personal. Si s e tra ta de devolver á un ;llI se nt ~. la propiedad que le ha sido arrebatada por medio de la us ucapion, el poseedor de la cosa, que ordinariament(' es tambien el propieta rio, está obligado, pues contra él es contra qui en se ejercita la accion pa ra recobrar la propiedad. Si la restitucion res ulta de la aceptacion ó del repudio de un a s uces ion, se deben considera r co mo obligados á todos aquellos con quienes el dema nda nte está ligado por una relacíon de derecho en s u cualidad de heredero. Para cxpresar esta diferencia se dice ordinaria mente que la restitu cion es ya in per so nam ya i n ¡'cm . Volveré á tratar de fl ste contraste cua ndo me OC UP 'l df> los efectos de la restilucion (§ 343).

Hay ciertas personas entre las cuales una dema uda ele restitucion no pu ede fo rm ularse á causa d8 10s lazos personales que las unen al titula r del derecho. Es.tas excepciones tienen analogía con las que protegen á ciertas personas conIra el ejercicio de la actio doli, pero no deben ser puestas en la mis ma linea.

Para la res titucion est<in exceptuados los ascendientes y el patrono del titula r . Estas excepciones, cuyas condiciones y limites era n controvertidos antigua mente, fu eron reconocida¡; por Justillia no quien les as ig nó gra ndes extensiones (a). Pa ra la actio doli están igu almente exceptu ados los ascen dientes y el patrono, como tam bien m uch as otras p~ rso n as á las cu ales el titula r del derecho esta ba obligado por s u pos icion á s ig nificarles res peto. Pero pa ra la actio d oli la excepcion no tiene otro sentido que el de descartar la frase d olus y la infamia que llevaba cons igo; por lo dem ás una a.ctio in fa ctum conserva á la demanda todos su s restante" efectos (b). Para la restitucion, la excepcion tiene un significa.do más sério; está prohibido dirigirla contra los asc¡,ndientes ó el patrono, ni la restitucion ni ninguna otra accioll que la supla, porque no s e admite sino á aquellos que pue(a) L. 2, C., qui .t adv. quos, (\1, 42);V. BUl'chardi, p . 117. 124; chen , Vorlesungen, 1, p. 540; Puchta. Pandekten, !i i07, d.

(1) L. H . § 1: L. 12. d" dolo, (IV, 3); L. 27, § 4, de mino (IV, 4).

G~·

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den ejercitar contra sus l,ijasó sus manumitidos un del'eeho susceptible de det",rminal' la restitucion (e).

Los auto~es modernos han querido limitar este ravO!' concedido ó los ascendientes y á los patronos por diversas excepcione", perQ ninguna de ellas puede admitirse' comotaL 1) Un hijo menor puede sin ninguna duda exigir la restilucion contra una abro gacion. que le fuera perjudicial (el).

Considerar este casQ como un a excepcion al privilegio de los ascendientes, es C1;Ier en u II círculo vicioso; en efecto, la admision de la l'estitucion es la negacion del la zo de pal'entesco, único motivo del privilegio.

2) Si un padre despues de haber emancipado á su hijo, todavía m enor, intenta una accion para establecer que no hubo s emejante emancipacion y obtiene un a sentencia conform e á su demanda, el hijo puede ciertamente obtener la restitucion contra esta sentencia (e). Pero contra la su pu esta excepcion que ffié.ncionanlOs s e lrovanta la mis ma objecion que contra la precedente, porque si á consecuencia de la restitucion , una sentencia contraria establece el hecho de la emancipacion, no hay ya r elac ion entr.' el padre y el hijo.

3) Si un padre dá desde luego una cosa á su hijo menor aun , y despues á un tercero, pero con el consentimiento d" s u hijo, este pUl1de obtener la restitucion contra s u consentimiento (J). Aquí la restitucion se concede no cont.ra el padre, s ino contra C)j tercero q lIe ha recibido la segu nda doIlacion.

4) Si una s lIcesion nom bra á un llijo menor colocado bajo la patria potestad y entre ellos no exis te una misma opinion sobre el valor de la herencia y el hijo la acepta ó la rechaza contrariamente á la voluntad de s u padre, purdC' más tarde hacerse restituir (g) . Aquí toda" íit, como en el caso precedente, la r estitucion se dá no contra el padre sino contra todas las personas extrailas qu e tienen del'p<'1lOs en la s uces ion.

(e) L. 2, e" oit. (d ) L. 3, § 6, de mino (IV, 4); V, § 319. nota 1'. (e) L. 2, e., si a<lv. r emjud. (U, 27). (f') L. 2, e., si ,"v. don. (I1 , 30).

(I!) L. R, § 1, C. , d e bono [IU'" lib, (V I.

ron.

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5) Si llnü marlr'() t.ut.ora comp l'om"te los ÍlIt,~ r"s"s r]" S\1 ¡,ijo 0S!" .~c hnJ1a protegido por distintos m ed ios jurídicos y, ,'nl.r0 0tl'OS, por la restitucion (h). Tcnemos aquí una px~"p­ ,'ion vel'dnd0,J'a al privilegio d" los ascendientes; pero h No""la d" Justinia no en donde se "ncuentra esta di sposic;on 110 est" a compafíada de la glosa y no tiene para nosotros rnerza de ley (i).

Nos queda que examinar el caso en que el obligado es ,-,¡ mi smo una perSOtla privilegiada, en donde se pr'gunta si la restitucion puede inti'ntarse contra él.

Presentase df)sde lue go esta cue stion cuando un menOl' 'Iuiere hacerse l'estituir contra un menor. Aquí de ordinario el perjuicio no existe sino de un lado, por ejemplo, cuando una cosa es vendida demasiado barata sólo el ve ndedor ,;xp,"rimenta un perj uicio y obtiene la restitucion, lo cual no p.ausa ningun daño al comprador relativamente al estado anterior d ~ los hechos. Pero desde que ambas partes esper imelqtan un perjuicio, por ejem plo, cuando un menor presta dinero á otro m enor y este último lo disipa, el prestatario obtiene la preferencia, es decir, que tocio pe~manece en el mismo estado (k).

Cuando un au sente adquiere por usucapion la cosa ele otro ausente el perjuicio no C'xistA s ino de una parte, y la restitucion contra la usucapion no presenta ninguna dificultad (1) .

Cuando un men or hace un préstamo á un hijo sometido ti la patria potestad obtiene la restitucion contra la exeeptio Se. Macedoniani, es decir, qu e el fa vor concediclo ti la menor edad obtiene la preferencia en caso de coli s ion con la prohibicion del senado consulto (m). (h) Nov. 155 e . , 1. (i ) V. t. 1, § 17. Goschen no vé en la Novela sino una simple dedar.cion, lo cual no puedo admitir, porque en realidad fija una restriccjon á

la antigua ley. Puehta piensa que la restitucion no se admite contra los parientes como tales (L. ~, e , qui et adv. quos) sino cuando figuran bajo otra condicion, la de tutores por ejemplo. Nov. 155). Sin embal'go la restitucion no se concedía contra los padres sino á propósito de un eontpato en que figurasen ellos~ de una usucapioo, etc., y nunca'por s u 8011 cualitlad de padres. (n) L. n, § 6; L. 34, pr., de mill'(t ,Al).

(1) L. 46, ex quib. canso (IV, 6). r;n) L. 11 ,. § 7; L. 34,§ 1. de mino ,CIV, 4); L. 3, § 2, de Se. Mac. (XIV 6); L . .J, pr., de .J. (~t fach 19nor. (XIJ, 6).

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Desde el momento en que un menor abandona un crédito ac,~ptando el compromiso de una mujer, se le dá, como á cualquiera otro, su pdmera accion, y si el deudor es solvente no experimenta ningun perjuicio. Pero si es insolvente el menor es restituido, es decir, que el favor concedido á la menor edad obtiene la preferencia en caso de coJision con las prescripaiones del senado consulto Veleyano (n). § CCCXXXVII.-Reslitucioll .-Proeedimiento.

La restitucion tuvo desde su origen como carácter especial no poder ser sometida á los trámites del procedimiento ordinario (ordo Judieiorum); sólo debía conocer de ella el magistrado s upremo , es decir, que SLl instruccion '3e hacía extra ordillem (§ 316, 317).

Así, el que deseaba cambiar el estado de las cosas actual por medio de la restitucion no · intentaba una aetio, porque esta le hubiera conducido ánte un Jude;¡; (a), sino que pedía una cognitio, esto es, una instancia incoada ante el pretor mismo (b). Hé aquí por qué se dice frec uentem ente que la restitucion se efectúa por eognitio, locucion abreviada pero que no es de todo punto exacta, porque la rpstitucioll se pronunciaba por el decreto del preto r dado sobre la eog nitio (e). Explicaré desde luego cómo se uuía una accion á la admision de la restitucion.

De igual m odo el demandado no pedía la restiillcion por v[a de exeeptio; pe-ro se reclamaba la denegacion inmediata d0 la accíon (d), bien que aquí igualmente una exceptio Pll-

lit) L. 12, de mino (IV, 4). (a) L. 24, § 5, de J¡1in. (IV, 4). «Ex hoo edie'to nulla propria actio vel calltlO prot1 cisci tur, totllID enim hoe pendet ex Prretoi s cognitione.» I,a8 pal!1bras ,vel cautio se refieren- á los casos en que el pretor impo nía tina est J p~lla~lOn, de donde resultaba natuT'u lmente una actio (es decir, una cond,etw); L. l, § 2, de slip. prret. (XLVl, 5); L. 37, pr., de o. el a.

(XLIV,7). El texto q¡¡e acabo de citar se r efiere direetam eule á la rost, · t.ucj(J.n de los menores, pero no es ménos aplicable á cllalquie,ra (l tra restJtu cJ on.

I~¡) . Cognitionem postulare, impetrare: L. 30, § 6. de proe. (1lI, 3); .

L. J, § 9, de mm. (IV, 4), L. 39, pr., deevict. (XXI. 2). (~) ,L. 29, §2; L. 47, § t, de m ino (IV, 4J: L. ·1, c .. de o/f. ¡mI'. (1, .!!J) : I..;¿, L , SI nt ",rnlssarn (1/, 40).

IrI) L. ;¿7. § 1, d,· mino (IV. GJ.

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.- ·),.

dieril rcf"ril'se á la l·estitucioll. La misma relacioll se pr,,scnta para el demandante qu e pOLlia obtener directam ent~ la repulsa de la exceptio prévia de restitucion Ó, seg un l a~ circunstancib.s pllrticul ares del caso, obtener una r eplicatio como consecuencia de la restitucion (e).

Estas formas abandonadas des pues de la abolicion del ordo judiciorum, son hoy con mayor razon extraltas al procp.d imiento actu al. Ahora la demanda de restitucion se presimta lo mismo que una accion ó excepcion ordina ri as, bien que sea la principal ó un mero in cidente con relacion á un proceso cualqu iera. Pero como nuestros juristas tendía n á fij ar esta accion con un nombre cuya apariencia fuere romana, han ll amado á la dema nda de restitu cion imploratio oJJiciijudicis, sin reflexio nar que esta expresion no se enc uentra en las fuentes del derecho ni está en armonía con las formas primitivas de la restitucion romana.

La mayoría de las reglas relati vas al procedimiento de la restitu cion son muy sencillas y no ofrecen dificultad. El que tien e derecho á la restit ucion puede pedirla en persona ó por la mediacion de un ma ndata rio (f) provisto de un poder especial á este efecto: un poder gene ral seria insuficiente (g). La demanda de restitucion como cualquiel'a otra instancia judicial no vale sino cuando el adversario ha sido citado form almente y ha comparecido ó no (h). El que no comparezca puede hacerse representa r por medio de un procurador, quien debe presta r caucion como en un litigio ordinario (i). Solo la res titucion contra una falta de procedi. miento se concede y no sin frecuencia sin haber oido á la parte contraria (bl'evi manu) (le).

La cuestion más difícil y más controYE:rtida en esta ma-

(e)

L. 9, § 4, de jurej. (XlI,2).

(r ) L. un ., e., etiam por proc. (H,49).

(U) ll.. 25. § l, L. 26, de mino (IV, 4). Sobre el derecho de representa-

c1o~

del pl dre, segu n la L. 29, pr., de mm. (IV, 4), V. § 323, nota,p. (..) L. 13, pr., de mm. (IV, 4); L. 1, e., S1 .d, dotens (11, 34) .. El que quiere hacerse restitu ir contra la aceplacion de una herencia, debe citar como adversarios á todos los aoreedores del diCunto, L, 29, § 2 de mllll. (lV, 4);, Nov. 119, e. 6. . ( i) L. 26, § 1, de mino (IV, 4). ( ~) Puchta, Vorlesungen, p, 216..

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\13 teria versasobre lo que se Hamajudicium ¡'escindens y rescissorium (t); he aqul su estado actual:

El fin de la restitucion, ó lo que es lo mismo la reparacion de una lesion por elrest"bleclmiento del estado de cosas anterior puede, segun las circunstancias, alcanzarse de dos modos diferentes: Algunas veces un decreto del pretor dado despues de una simple cognitio 'consuma la restitucion, no quedando ya cosa alguna que hacer. Esto sucede siempr'e en el caso de una restitucion entre una omision Ó un error en el procedimiento, porque el decreto restablece la parte restituida al estado en que estaba si no había existido error ni cometidose error. La restitucion de los menores nos ofrece tambien dos ejemplos principalment.e. Cuando un menor compra una cosa demasiado cara ó la vende muy barata, s u adversario está. obligado á devolverle el dinero en el primer caso y la cosa en el segundo, disposicion que repara completamente el perj uicio causado al monor (m). Pero esta cognitio del pretor puede aplicarse á diferentes cuestiones y dar lugar á muchas instrucciones de las cuales cada una puede motivar un decreto especial, por ejemplo, si hay duda sobre la edad, sobre el hecho de la les ion, Ó por ú!timo, sobre la relacion existente entre la lesion y la menor edad (n).

Tambien algunas veces independien temente del decreto del pretor que pronuncia la l'estitucion, es necesario otro litigio diferente para dar plena satisfaccion á la parte lesionada. Ell'efecto, en muchos casos la restitLlcion sirve solo para removel' un obstáculo que impide el uso de otro recurso de derecho ind ependiente (accioa ó excepcion). Entól1ces el que espera la restitucion no quiere el restablecimiento directo del estado anterior de cosas que desea, sino recobrar el derecho que le permite hacerse res tablecer en dicho es tado de cosas. Tenemos aquí, pues, dos procedimientos distintos y en este sentido se puede llamar á la restitu-

(1) Burchardi ha tratado la cuestion uetallauamente, § 24, 25, 20, ell .londt. e-ita y emite las opiniones de un gran número de autores. (m) L. 24, § 4, de mino (IV, 4); L. 39 § 6, deproc. (1II, 3); L. 39, pI'. de ac, (XXI, 2): «I"undus prretoria conditione ahIa!u • .» (n) L. 39, pr., do mino (Iv, 4).

-!H (,jl) ! [ [lit l'ef~tll'SO condiciollal, porque la parte le,... iollutla. llr, :-;; I C ;l 1'(\aIIlH\llt(~ ventajas sino ti cond.icion de ganar el spliti!.do. ""'/luJo " Al conju nto de estas relaci ones es al que se aplican las

(,,,presiones técnicas de que me he ocupado :1ntes . Los au!.o!'es modernos llaman judicium resCindens al litigio sobr(\ la ¡·rs titucion y que termina en ella (es decir, la prretoria cognitio);judicium rescissorium a l s ig ui ente que la restitudon hizo posible. La primera de estas expresiones es una c¡'eacio n arb itraria de los autores modernos; la segunda es técnica, auténtica, empleada por los romanos como s inón ima de restitlltoriumjudicium ó actio (o); únicamente la frase rescisoria actio no se aplica exclusivam ente al restablecimiento de una accion por la in integrwn restitutio pretoriana, aplic:1ndose tambien desde que este restablecimiento se opone directamente en virtud de una regla de derecho civil s in inter vencion del pretor (p).

El procedimiento que acabo de describir es sobre todo aplicable :1 la restitUG:ion de los ausentes ó segun los términos del Edicto si se trata de recobrar una accion perdida (§ 325).

Pero no está limitado a este m otivo de restitucion y frecuentemente es apl icable á los menores; así como :1 s u vez no es siempre necesario para los ausentes.

Ulpiano reconocía este procedimiento co mo a plicable :1 los menores en un texto que hacía resaltar perfectamente el cont.raste de ambas clases de procedimiento (q). Dice este a utor que la re stitucion se concedia algunas veces in rem :1 un menor; por'ejemplo cuando la cosa que h a bía vendido :1 bajo precio se halla por una enajenacion nueva en manos de un tercero contra el cual puede en muchos easos

(o) Rescissaria acUa; L. 28 . § 5,6, ex <¡uib causo (IV, 6); L. 24, C., de R. V. (m, 32); L. 18, C., dejo postlim.(vm, 5!).-Restituire actio ó judicium; L. 3, § 1, de ea per 'Iuem (11, 10): L. 46, § 3, de proc. (IIl, 3); L. 7, § 3. quod falso (XXVII, 6). (p) Así, por ejemplo, la mujer que acepta el compromiso de otro no está obligaiJa. pero la accion contra el primer d~ udor extinguida por el compromiso de la mujer puede considerar3e como "escissoria actio. sin que haya necesidad de una r estitucion ante el pretor, L. 16. C. ad Se. Vello (IV, 29). Esta aceion se llama ·en otras partes restitutoria. ¡ " 8, § 9; L. 12, 13, ad Sc. Vello (XVI. 1). (q) L. 13. § 1, de mino(IV, 4). Sobre este texto vease á Burchardi. p. 443, 444.

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exigir la rcstitucioll. D e.~ pu e'i aüaJa: et llOe vel cognition , Pl\ ebria, vel rescissa alienatione, Jato im rcm judicio.

Estas palabras designan las dos especies de procedimiento ántes descritas; el procedimiento simple (cognitione Preetoria) (1') y el que desde luego consiste en una l'estitucion contra la enajenacion y además como consecuencia de la restitucioll en una accion de propiedad llevaJa ante el ¡udex. Los dos procedimientos están relacionados ,á este 'texto, de tal suert3 que s egun las cÍ!'cuilstancias uno ú otro son iguafmente aplicables á una misma especie (8).

De otra par·te el segundo procedimie rlto no era siemprt' indispensable para los ausentes, y algunas veces bastaba b simple cognitio, siendo adoptado más tarje este método para numerosos casos con preferencia. Se prueba esto por el siguiente texto de CaÜstrato (t), que de ordinario ha sido mal comprendido: Hoc edictum, quod ad eos pertinet quí es continentul', minus inusu frequenatur; hujusmodi enim personis extra 01'dinem jus dicitur ex senatus consultus et principalibus constitutionibus.

L'l nueva inslr'uccion extra ol'dinem estando aquí representada como formando contraste con el antiguo sistema trazado por el Edicto, podría dar'¡facilmente moti va á crer que nuest¡·o Jurisconsulto v¿ Ulla especie de 0I'di!téll'ium judicium en el antiguo p¡'ocedimiento de la restitucion tal como resultaba del Edicto. Pero quiso más bien elecir qU é' en parecidas circunst'a ncias se termina d"sde luego poI' un" simple cogr¡itio, esto e'l, extra ol'di;¡ern, no teniendo necesidad de ser' seguido de una actio especial (u). AdemáS Ur' debe darsele á las expresiones de Calistrato un s entido d:: tal modo general que la innovacion abrazas e todos los casos del Edicto sobre los ausentes. Trátas0 aquí sin duda

Aqul es neeesario sobreentender sola cognitione, porque la rO,5alienationis mencionada para el segundo caso no tenia nunca hIgar Stno despu('s de la cognitio pretoriana.

(8) Una doble forma de procedimiento aplicable al mismo proceso se " "cuentr. tambien en la L. 9, § 4, de jurej. (XII, 2J (nota eJ, so lo qu o ' e tr<tt<l en esta ley no de una acoion, sino de una réplica.

(1) L. 2, pr., ex quib. causo (lV, 6), V. Burchardi p, 466 4G8. . (·u) r~ l: Extra Q1'dinemjus dicitur t iene, pues, aqufe.l mismo súnt ldo {fue lln el t·~ x:to pl'ecel.lcnt('l, el SOl ~ l. (eoyn itif) }ud Prielo1'is (Ilo ta 1') . , (r)

CIS:.;i~

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de tillO .1,1 los Illlmerosos privilegiosjurldicos concedidus " los ~oldados, "quienes se debla restablecCl' en sus der,,d10S de la m,uw!'a más pronta y fácil, s iendo esto lo (JII'! ten ia III ga!' cuando el pretor pronunciaba sobre s us intereses extra ordiltem, No exisUa ning un motivo juridico ó político para extend,>,r el mism o fa VO l' á otros a ll se ntes, tal0':; como los u estel'rados y los que habla n perdido s LI libertad, Del mismo modo tambien Qn el caso inverso (la restitucion CO¡¡tN¿ los ausentes) se continuó ciertamente siguiendo el antí guo procedimien to (o), Res ulta de esta investigacion que en muchos casos el prímer procedimie nto (d sencillo) era el único posible, y qu e en otros el segu ndo el posible, pero no obsolutamente necesario. El pretor tenía seguramente el derecho de determinar cuál era el más apropiado á cada caso (w) , pe ro la parte lesionada podla desde luego recla mar uno ú otro (x) . Podemos adm itir como probable qu e en tanto que subsistió el anti guo ordo judiciol'Um no se di straj ó nada de su dominio sin necesidad, y así que se aplicó el segundo procedimiento tí ménos q L1e un motivo grave no lo impedía y recomendaba el otro procedim iento.

El derecho moderno presen ta la diferencia de que es sie mpre uno mismo el juez que debe conocer de la restitllcion y de la accion que puede ser s u consecuencia. El procedimiento sobre estas dos cuestiones de derecho puede s in duda alguna juntarse, acumularse desde su orígen y exigirlo las partes para la terminacion de s us diferenci as. De otro lado no es m ás dudoso que las circunsta ncias especiales no pueden exigir la separacion total de ambas acciones, y que desde que así s ucede no se permite fallar definitiv amente sobre elj udicium 1'escindens ántes de entablar el 1'e8cissori um (y).

------- --(v) Esto es lo que indican los términos únicos del texto: ((Huju8modi enim p ersonis extraordinem jus dici tur;» lo cual no tieua lllgar cuan do un presente exige la restltucion contra un ausente.

(w) Burchardi, p. 464-470. Este autor nos da en la. p. 443 un ejemplo <lel modo como esta eleccion podia hacerse en un caso especial. (xl Tal es el sentido de la proposicion extrema de varios autores de 'lue las dos formas de procedimiento r elativas á la r estitucion podian acumularse en derocho Romano. Burchardi, p. 461 464. (y) Burchardi, § 26; Giisehen, Vorlesungen, p. 541.

-!J7A una nocion exacta deljudicium I'escindens y el /'escissorium Puchta añade lo que sigue. Pretende que el pretor podia tambien dividir el rescindens, y por ejemplo, sacar de

la restitucion por causa de violenci a dos cuestiones distintas: una cuestion de derecho sobre la lesion y en relacion con la violencia (pretendida), cuestion que él mismo decidia(hipotéticamente); una cuestion de hecho sobre la existencia de la violencia, cuestion que abandonaba á la prudencia de unjudex. Tales son, segun él, los límites extremos <le la res · titucion, y así es como principalmente se habría tratado la acUo quod metus causa (.a). Esta explicacion mucho más s util no me parece sino una tentativa poco honro sa pa ra conciliar de una parte las restituciones verdaderas y lo que se llama las acciones de restitucion, y de otra para jus tificar la reu nion (no fundada) de estas dos clases de medios jurídicos. Cuando el pretor se decidía á cOlqsiderar una cosa como objeto de restitucion, decretaba completamente y sólo sobre la restitucion, dando desp ues. á lo sumo una actio. No tenemos, pues, en absoluto ningun motivo para admitir qüe en el antiguo derecho parte alg un a de la. cuestion de la restitucion haya sido nunca remitida á Il1l i¡¿dex .

§ CCCXXXVIIl.-Restitucion.- PI'ocedim iento.(Continua cion).

Del mismo modo que ex isten para el derecho de accioll propiamente dicho causas de extincion determinadas (a), del mismo modo el derecho á la restitucion, que sino e" ¡dentico es al ménos análogo al d8recho de accion, está sometido á dos cau sas especiales de extincion: el d'lsistimiento y la prescripcion.

I) Desistimient.o.

Si el desistimiento por la generalida<l de su naturaleZa (§ 302) traspasa en mucllO los límites de la restitucion, su aplicacion á la misma exige sin embargo aquí un estudio particular.

El que ya ha reclamado su derecho á la l'est.itI.lcioJl plW(z) (a)

Puebla, l'anu"klen, § 105: Instllutionem, § 117.

Véase t. 1 V. § 230·25~. ¡';I\VI(iNY,-TOMO VI.

.,

-!J~

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"" "ClIIlIleia"lo por uua ma nifestac iou expresa de voluntad: i'sto se llama d.sisterc. Ahora, para que asi suceda no bast" la suspe.nsiflll s imple del procedimiento, es necesario que ,,1 titular renuncie enteramentfl S1I derecho (IJ).

Per'o la aplicacion (comprobatio 6 ratihabitio) posteriormente dada al acto contra el eual s e ejerce In. restitucion (e), equivale (L una renunda expresa. Se debe tambien atribuir el mismo efecto á los actos que se encontraren en contradiccion co n el fin y el resultado de la rest.itucion pronunciada.

Asi, por ejemplo, cuando un menor despues de haber deja, do pasar el plazo de una B. P. contra tabulas y demandado su restitllcion contra esta negligencia, viene después (L reclamar un legado en virtud del mismo testamento, la restitucion s e hace imposible; porqu e la reclamacion del legado implica la validez del tes tamento (d).

Por lo dem(Ls todos estos actos no anulan el derecho á la restitucion, sino cuando son hechos en una época en que el estado particular que motiv6 la res titucion no existe. Así, para renuncia r válidam ente á un derecho de res titucion fundado sobre la mayor edad, es n?cesari o ser mayor; de otro modo la renuncia estaría s uj eta (L restitucion como el acto primitivo que la restitucion debía anular. Lo propio s ucede con la renuncia á una restitucion por causa d¡'l violencia, cuando es hecha bajo la presion de la violencia mis ma que motivaba la re s titucion no es válida, sino cuando sn hace en un estado completo de libertad.

La aplicacion de esta última regla ofrece dudas y dificultades cuando el acto jurídico se continúa durante UH cierto tiempo, manifestándose por muchos actos distintos: sobre este punto Ulpiano no es siempre consecuente consigo mismo. Si un menor efectúa un contrato que abraza muchos actos sucesivos, y llegado á la mayor edad cumple algunos de los actos ordenados en e l contrato, esto eq uivale á una ratiflcacion y la restitucion se hace imposible (e). Si un menor emprend,' un litigio y la sentencia dada despues de su mayor edad le es desra vorable, no puede exigir la (b) L.20, Sl , de nim. (Iv, 4); L, 21, eod. «Destitisse autem is vidAtur, non qui dL~tulit, sed qui liti renunciavit in totum .• (e) L. 3_ § i, de min _ (IV. 4); L. 1, 2, C. si major factus (U, 4';). (d) L. 30. d. mino (IV, 4). ¡e) L. 3, § 1. do mino (IV, 4).

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restitu cion contra esta sentencia, sino en el caso excepcional en que su adversario, valiéndose de medios desleales prolongue el pleito y difiere as! el pronunciamiento de la sente ncia (f). El menor que acepta una s ucesion onerosa y despues de su mayor edad recla me deudas de la sucesion, puede, s in embargo, hacerse restituir contra s u aceptacion, porq ue se le refiere al orígen de la série de actos por él hechos como heredero (g) . . l) i Prescripcion(h).

Earece muy na tural considerar la prescripcion de la restitucion como una simpleaplicacion de la prescripcion Je las acciones y, desdé entónces, como sometida á las mismas l'eglas. Sin embargo; este pensa mien to es de todo punto extra ilo a l derecho romano, y en s u espirilu la prescripcion de la restitucion tiene mucha más afinidad C0n una falta del proredimiento que con la prescripcion de las accio nes (i).

Segun el derec ho act ua l, la restitucion, sobre todo en lo qUf' toca al procedimiento, se refiere mucho á una accion ordinaria (§ 337); s in embargo, no vald ría lim itarse á'· extender á la restítu cion las reglas de la prescripcion de las acciones; desde luego esto sería fl'ecuentemente im posible por motivos fundados en la natu r aleza misma del asunto, y además porque las decisiones del derecho romano acerca de la. prescripcio n de la restitucion toman co mo punto de partida la direl'encia total entr'c estas dos institu ciones.

Hé aqui , desde luego, una direl'e ncia radical. La prescripcion S q apli ca no sólo cuando la restitucion s irve de mp,dio de ataque, obrando así como ob raría una accion , sino tambien cuando si r vp, de medio de defensa, es deci r, para cubrit' una excepcion perdida Ó I'ecllazar una accion que se le concede el lu gar de excepciono Para aprovecharse

- - - -(() Aquí es necesarl0 suponer, y tal es sin duda el pensamiento d ;, Ulpiano, que la sontele ia ha sido dada inmelliatamente despues de la época en que el menOl' ha llegado á la mayor edad, y que desde ent6nce s no, h3ya tl}!.l ido t iempo d ~ raconocer el perju icio qu ~ le ca usa el proced i· filento emprendido y de poner remeuio . . ,Cl1) ,1.. 3. §2, codo (( ... putavimus tamen rcs titu enrlum in intc)!l'ulI1 . ml.tlO,If!lPlltO.» No veo como se pu ede conciliar esta deci '~ ! on con hH prmclplos geneT'a le,c;, y sobl'e todo, en la decision re lat ¡,"a á la bonorurll

pos,cso (nota d) . (h) Hurchard.i, trab el asunto con pormenores. § 27. V. Unterllol zn~~, V.rjihrungs lehrc, § 15t. t55. ( 1) V. t. IV ; ~ 17H, t. IV, p. ?80 .

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de sem<'.inn(e cxcnpcion el que tiene el dereel10 á la rcs(it.lIdOl!, dubc 0xigirla cn el término dc cuatro ailOS, aún cuando !"u ndvcrsal'io no intentara la accion y la néces idad de una cxce pcion no se hieiera presente de un modo directo.

La necesidad de observar los plazos de la restitucion no debe confundirse con la prescripcion de una excepcion como tal prescripcion que por su natUl'alcza es imposible (k).

Hemos visto ántes una aplicación importante de una exccpcion análoga. Aquél áquicnla usucapion ha despojarlo de su propiedad durante su ausencia y dcspues de su vuelta entra en posesion de ella por una circunstancia accidental, tien ~ necesidad para defenderse, no de una accion, sino de una excepcion (§ 330, 1'). Pero para oponcrla útilmente , \1) una época posterior debe hacer constar su derecho por medio de la restitu cion en un plazo d" cu atro aiíos.

Supongamos ahor-a que este an tiguo propietario pierde de nuevo la poses ion ántes de haber incoado el proceso; se encuentra en su primera posicion y tiene necesidad de la restituciori como base y garantía de la accion que va á ejercer contra el que ha consumado la usucapion, como h" explicado ántes. Parece esto contradicho por un texto de P,aulo segun el cual la nueva accion no sería ya comprendida en los términos de la restitueion (l). Para poner en armonía este texto con los p¡'incipios generales, es necesario suponer que Paulo habla de la accion que hay que ejercitar entre un tercer poseedor y no contra el que ha consumado la usucapion. En efecto, si se intenta la Publiciana contra un tel'cero, no podrá ciertam 'nte oponerle la exceptio dominii, porque no ha consumado la usucapion; para desposeerlo no hay, pues, necesidad de la restitucion, y desde que así sucede no hay que observar plazo alguno.

(h) V. t. IV, p. 207,208. Esta necesidad de observar los plazos de la restitucion para el caso de la menor edad, es expresamente reconocida por U1piano en la L. 0, § 4, de .iur~j. (XII, 2).

(1) L. 31, ex quib. causo (IV, 6): «Si is, cujus rem usucepi! reip. cau· sa absens, possessionem suro rei ah illo usucaptre nactus sit, efsi postra amiserit, non temporalem, sed perpetuam habet actionem.» La glosa re· su el ve la dificultad diciendo que el antiguo propietario habia efectivamente demandado y obtenido la restitucion, y más tarde entrado en pO' sesion. Pero entónces la cosa seria demasiado evidente para que tUVllr se necesidad de ser expresada.

§ CCCXXXIX.-Restitucion.-Procedimiento .

(Continuacion).

Pasemos ahora {t exponer las condiciones de esta restilucion present{tndolas, e n tanto que me sea ¡ios ible, en el mismo órden que las de la prescripcion de las acciones (a), á fin de que sucomparacion sea más f{tci!. Dichas condiciones s e refieren al principio, (t la illterrupcion y al cumplimiento de ta prescripcioll.

1) El principio de esta interrupcion est{t subordinado á la naturaleza del motivo de la res titucion, el cual puede presen tarse en gene ral como un estado especial (anormal) que justifica el em pleo de este recurSO de derecho ordinario (§ 320). La prescripcion comienza, pues, desde el momento en que cesa este estado anormal, no ántes ni despues. Para los casos más numerosos é importantes, la regla no ofrece duda a lgun a: va mos á examina r bajo este respecto s ucesivamente las diferen tes ca usas de restituc ion.

La que est{t determinada por la menor edad presc ribe á pa rtir desde los veinticinco a rIos cumplidos (b); s i el menor es decla rado mayor (mtes, á partir desde esta última época (e). Pero esto no quiere decir que el menor no pueda {tntes de s u mayor edad .pedir la restitucion, puede reclamarla en todo tiempo (d); explicándose as í cómo puede hace rse res tituir cO l1tra una primera restitucion decretada sobre un a demanda prematura (§ 319, nota u).

La restitucion por causa de ausencia se prescribe desue el momento mi s mo e n que cesa el obst.ác ulo que impedí a el ejercicio del derecho (e) , así, en general, desde que el a usente volvia á su res idencia ordina ria.

La restitucion por causa de violencia, debe, segun el mísmo pr·incipio, co menzar á prescribir desde el insta nte en que cesa el impel'io del temor, es decil·, desde que la parte lesionada ha recobrado la plena libertad de sus actos. Las dudas que se levantan acerca de este ~nto no pueden ser

v. t. IV. § 239- 247.

L. 7, pr., e. , de l emp. (I1, 53). (e) L. 5, rr. e. de l emp. (Il, 53). (el) L. r" § J ,C . de.i nt. r es to mino (11. 22). . . (p.) L. 1, § 1, ex. fIulbu s caus o (IV, ü), «intl'a ann um rrl1 0 pl'llllUlI1 (L ~ ea ro oxponcndi potes tas eJ·it.~ L. 7, § 1. e. ,l o tCUlp. (11. '13). (a)

(b)

- 102"xeln. I·~c i~as sillo eualldo mp, ocupe dd eumplirnieuto <1" la PI "t',$Cl'lpr~lOdnl' p,'rot dedsde este momellto pu edo adelantar q 1If. a ·1.i'lCIOll e pUII o e pal'tida no ti"lIe e n la práctica Sin; ulla lIl~portallcla muy sec undaria. En ef,·,cto, puede suceder muy bien qlle el ~eto Impuesto por la violencia, .Y al cual srI'efiel'e la restItuclOn, sea un acto aislado y fugitivo. De otra parte, no se compl'2nde bien que el imperio del t¡,mor se prolollg ue durante la totalidad ó durante pa rte notable del plazo de la prescripcion, porque en un ' lapso tal de tiempo aquel q ue s ufre la violencia tendrá casi s iempre la fac ultaci de rec urrir á la a utoridad Judicial ó á la policía pararecobra r su libertad.

La r0stitucion por causa de fraude debe igualmente come nza r á prescribir desde el momento en que cese el estado a normal, el error ma ntenido el espíritll de la pal·te les ionada por la m ala fé del adver;;ario. Cuando trate del cumplimiento de la prescripcion volver'" sobre las dudas que es te punto hace nace r. Lo que he dicho del poco interés práctico de esta fijacion no es aplicable al fra ude, porque el error, que es ell'esultado de aqud, pucde prolongarse mucho tiempo, y así su influencia no se li mita á actos aislados y pasajeros.

En virtud del mis mo principio, la r estitucion por ca usa de e rror comienza á prescribir dllsdc que la parte lesionada ha r,~conoc ido su error. Aq ui la cuestioll ofrece ménos interés, no sólo porque esta restitucioll es n¡) si poco importante, s ino tambien porque se aplica casi única mente á falta s del procedimiento, y es raro que en esta materia quepa dificultad sobre la ptescripcion de la restitucion.

Ahora este principio sobre d comienzo dela prescripcion' es de todo punto inaplicable á los motivos de res titucion que tienen un carácter permanente y no son accidentales y pasaj eros como los de qu:~ hemos venido ocupándonos. Tal es la restitu cion de las ciudades, de las ig'lesias .Y de los conventos , que siempr<lo conserva n su aptitud para la restit ueion. No ten ,~ mos aquí otro m edio que hacer comenza ~ la pl'cscripcion e n el momento mismo de la lesiOl~ que motIva la restitucion. Este principio, incontflstable en s l,es aplicado PI}!' 11 n a ley á las iglesias (J) .

I

en

...

~_

(f)

...

_._----

t:. 1, de resto in VI (1,21): «"i 'luadrimlllii spatiumpos/ sil lap-·

-

103 -;-

H,lmo:; visto que de Ol'tlinario la pl'nsc l'ipcion comi ellza e'U el momento mis mo en que cesa el esta,!o anormal que motiva'la restitucion , y por excepcion en el momento de la lesion. Seg un una opinion muy extendida, en estos dos casos ,~s necesario todavía para comenzar la pr<,scripcion otro requis ito, que la parte lesionada tuviera conocimiento de la lesion (g).

Algunos autores eri gen este prin cipio en regla ge neral y le extienden a l derecho romano. Bajo esta forma debe sel' absoluta mente rechaza do, porque se refiere á errores, tanto sobre una condicion parecida para la prescri pcion de las 'lcciones, como sobre la e xpres ion técnica de los romanos ,] x periundi potestas.

Otros refie ren exclusivamente al derecho callónico ei princ'ipio que relativamente á las igles ias , exigiría el consentimi ento de la les ion para el princi pio de la presc ri pcion, ~ea que limitasen lá ¡'egla á las iglr sias, sea que le a tribuyesen al derecho canónico un carácter de gew,ralidad, considerando la mencion hecha á propósito de las iglesias sólo , como un a Cil'cus tancía pura mente accidental (h) .

Pero en realidad el d.'rech o canónico no asienta este priucipio como regla general ni como regla espeeial á las iglesias. Se ha creido encontrarlo en este texto: "Ecles ia (Jure .. , beneficium res titutionis in integrum ... negligenter amiserit;)) (i) es deci r que no h abia negli gencia sino cua ndo la iglesia conocla la les ion y sin embargo no formulaba la dp-manda. Mas para interpretar así es te texto, es neces'lrio desconocel' por completo la esencia de esta ins titucion . Bajo el pu nto de vista del derecho romano, todo mellor qne llegaba re la mayor edad, todo ausente qu e ha vuclto, debe tomar conocimiento del conjunto de s us negocios, '" fin de descubrir' las lesiones que hubi era n podido s ufrir y ponerles rp-

sum» <es decir. post sententiam vel contracturus) . C. 2, eod. «inr!'. lluadri enniml1 ab ipsius confessionis lempo'r e cornputandum .» Clenl. u!l' ,de res t. (1, 11 ): .. infra qua.drienn ium cont in uum a tempore l( ¡,nonzs. » I (y) V ,. t. IV. p. 434-435; t. IV, p. 184' Glü"k t. "1, § 465, nota 3: ~urclJ a rdl 1 p. 5 i~-524 ; Puchta, Pandckten: !::i 105, 'e . . (t~) . Rur~harlll, p. 523, se e,xpresa a es te propósi to de, una, manel'a va¡.n.l (i:il menos en lo que conCierne á la restituci on tio la s IgleSIas). (i) e., 1. el" sest. in VIO, 31) c'si pn los mismos términos. C. 2,

cou.

-. 11"' 1Il('dio. S~· e l 't~(' qU f' pat'ü' 0Sto ba~ tan cuatro anos (otl'a~ V(~_ , ','." <i110)

y el que

(> 11

este plazo no ha descl1bie¡·to un a le-

.~·::ion. Se' cons ide ra eorn~ negli ge nte (~ incurre eula pr0SC [;i~_ <:io <1 , ~. no solanll'ntn, ~ I despncs de haber descubi erto la

1<'s ion es bastante neglIgente para no entablar s u demanda (k). H , ~ aq uí como es necesario ente nder estas eX presio_ nes del derecho canón ico: negligente/' omisc/'it, porque no tenemos ningun a razon para admitir que. los papas hayan desconocido los principios del derecho roma no en esta materia ó hayan querido derogarlos.

As i, pues, el conocimiento de la les ion es una circunstancia de todo punto indiferente para el principio de la preseripcion. Hay, s in embargo , dos motivos de restitucion en donde el estado a normal cuyo término se exige para que la prescripcion pueda come nzar, es precisam ente el COilOcimiento imperfecto que la parte lesionada tiene del estado verdadero de las cosas . Ambos motivos de restitucion s in' el fraude y el eITor. ~o com enzando la prescripcion sino cuando la part.e lesionada no está bajo el imperio de la decepcion ó del error y estas dos circuns tancias, como en otros' casos la menor edad ó la ausencia, son las que impiden rechazar el dalío y que piden una prote.ccion especial. No encontramos por consiguiente aquí ning una excepcion á los principios ántes asentados, s ino por el contra rio s u aplicacion pura y simple (1).

La confirmacion directa de lo que acabo de decir se nos ofrece por un texto del derecho canón ico. Cuando una iglesia experimenta un perjuiciO á consecuencia de una declaracion judicial, tiene como iglesia cuatro alías para hacerse restituir de tal decis ion. Pero s i consigue establecer que esta se fundaba en un error y qu e por tanto lo que pide es la restitucion (como podla hacerlo cualquiera otro)(§ 331), no se sujeta á dicho plazo (m). Lo cual s ignifica que el pla-

(h.) Lo propio aconteoe para el princip io de la prescripcion, con 1" diferencia de que como no podria contmua~se sobre la caS~C1on. de un estado anormal la prescripcion comienza SIempre con la vlOlacwll del derecho. d . 1 .

(1) Esto no podria aplicarse á la restítucion por causa. e VIO encta. porque no se concibe que nadie pud.ie~e ser ohligado á verIficar un actrl 'in saber que este acto le es perJudicial. (m) C. 2, de restit. in VI (1, 31).

- 105zu concedido para la restituClOn no se cuenta á partir de la decision judicial (la lesion), sino desde el descubrimiento del error. Este texto nos ofrece al mismo tiempo la refutacion completa de la opinion que combato y que atribuye á las iglesias un privilegio especial tocante al punto de partida de la prescripcion.

§ CCCXL. - Restitucion.-Pl'ocedimiento. (Continuacion).

2) Duracion uo interrumpida de la prescripcioll.

Para la restitu cion como para las acc iones la segunda condicion de la prescripcion , es la duracion s in interrupciones. Veainos a hora en lo que cons iste una interrupcion.

Desde luego hay intorrupcion desde el momento en que el término del estado anorma l que marca el p¡'incipio de la prescripcion se reproduce ántes -de que la prescripcion haya ter·minado. Esto no es posible pa ra la menor edad, pero si para la ausencia. Si pues un ausente vuelve á s u - domicilio y despues se a leja antes de qu e la prescripcion se haya cumplido, y renueva muchas veces estas alternativas de ausencia y presencia, este caso puede ser tratado de dos -modos diferentes. Primeramente cabe ad icionar todas las fracciones de tiempo y considerar la prescripcioll como cumplida desde que di cha reunion dé un tiempo igual al del plazo fijado. En segundo lu gar no se puecle estim ar la prescripcion como cumplida sino cuando el tiempo se prolongue durante todo el plazo ex igido para la prescr ipcio n. Este seg undo comp uto, el m ás fa vo rabie al au~en te debe se r preferido (a). As! se admite que el ausente debe tener despues de s u vuelta el plazo entero y completo de la

(a) L. 28, § 3. ex qu ibu s causo (IV, 6). El sentido de este texto se contiene en su princi pio: «Si q uis srepius reip. causa adfuil, ex novis !J i~ mo ,"editu tempus r est itutiohis csse ei computandum , Labeo putat. » en uond,e .s~ supone naturalmente que no h a pasado más de un .año en s~ ClOffilClho desde la ausencia durante la cual la us ucapion la h lZ0 exper lmentar una pérclida. Segun las palabras que siguen se púdrlan v<'r quc era ,:,ec.esa:lo adlvmar las diversas ausencias, per o esto es L'na Clrcufl;Stancla IndIferente. Asi, pues , las palabras: si omnes quidem absenl¡,a' fl.1l,aUm col~.tJan t des ignan de un modo poco exacto el ti empo de prescll' ('Ut trasc ur rI do des rie cada una de las aus encias, t ie mpo dura nte el cual solo la pr'escriprdo n puede correr. Cuju3, Ob.ierv, XIX, 15, diet· con 1'31.011 (1.U(~ tlu.'$cnlire equi vale aquí á inten'al{(f, absei/!i(U'm n.

-

J()(i -

Pl'(·...;\ ~ripd()!l para extlulÍllar la il~I111elleia que el pasado ha podidt.) ej ercer sobre ,o;.; US lIügOG IOS .Y pl'evo nir' las conse' ~ I W! Idas

ad V~l·sas.

Ad emús la illtc lTupcion puede res ulta r del uso Cjw, la [la!'!,) les ionada ha hecho de s u derecho á la restitucion. Si n.plicamos a qui las reglas establecidas para la pre;;cripcion t.Ie las acciones, la interrupcion se elevaría á la ins inuacion de la demanda de restitucion (b) . Pero ·Just.iniano t.Iice expresamente que d li ligio cc nccmiente á la restitu cioll debe , ' 110 solo S8 r empeil ado, sino termin a do completamente en los plazos de la pl'cscripcion, y que siu esto el derecho á la restitucion no ex is te (e) .

• Esta disposicion, po!' estraila que pu ~d a parecemos, 110 es una innovacion a rbitrclria de Justiniano; es conforme éL las leyes imperiales a nteriores (d) y a un los antiguos juriscons ultos la atlmiten e n pl'incipio, pues qu e cons iderau que la espiracioll del plazo ,'tlltes del fi n del proceso sobre la restitucioll , no ti8th: luga r sin inGonvlmicnte, a no ser que la prolongacion del litigio pLletla imputarse al atlver~a­ rio (e). Esta clisposicioll :;e refiere ~\ la prcscripcion del pl'Ocedimiento del antiguo derecho, tanto más natlll'al cua nto que la de.' manda de r estitucio ll se in strui a siempre pOI' L1u a s imple cognitio ante el pretor, procedimiento q ue ciertamellte era muy exp 2di to .

La di s posicion es de todo punto inapli cable al procedimiento ac tual , y en todo tiempo la práctica ha estado UIlÚnime e n no conformarse (f). La iuterrupcion de la prescripcion res ulta por consiguiente de la insinuacion de la tlem a nda y a este ¡'esp,)cto la pr'escripcion de la restitucion está colocada absolutam ente en la mi s ma línea que la prescripcioll de las acciones. , 3) Cllluplimiento de la prescripciop.

En SLI 'Ol'ígen la prescripcion se c umplía eu un a ño, pero

Vease t. IV, § 244. . . , L. 7, pro C de lempo (11, 53): «conlmuatlO temporls observeturau interponendam contestationem finiendamque litem.' Esto es r cpelldo y r.onfirmado en la Clem . un. de resto (1, lIj. id) Burchardi, p. 503- 506. . (e) L. 3~, pr., de mino (IV, 4). (f) BUI'chal'di, p. 507; Goschen, Vorlesungen, p. 543. (b) (e)

-

107-

anllus utilia, 10 mismo pa ra los mayores que pa¡'a los menore,> (g). Este plazo, cuando se habla de menores, sflllama l egitimnm tempus (h), sin duda porque ha sidl) tomado d (~ la Lex Plretoria para aplicarse á la restitucion (i).

CO¡lstantino hizo sobre el tiempo de la prescripcion reglamentos numerosos Y complicados (k). Ju stiniano lo refirió todo á una regla muy sencilla y de fácil aplieacion: órdenó que la prescripcion de las restitllciones se cu mpliera, no como oh'as veces por un annus utilis, s ino por cuatro aooS ordinarios del calrndario (cuad riennium continuum) (lj. Relativamente á los menores declarados mayorss ordenó por una ley especial que su restitucion por lesiones anteriores no prescribiese ántes de los veinticinco ailos, de suerte que en este caso la prescripcion pudo algunas veces durar más de cuatro aflos (m).

Muchos a utores aplican s in razon la p¡'escl'Ípcion uuev a de cuatr'o aflos dAJustinia no á lo que se llama las acc iones de restitu cion (n); lo c ual es tan sólo LIna consecuencia dI> la fa lsa doctrina que confunde estas acciones con la ¡'estitucion, doctrina que hé combatido ántes (§ 316). Otros So engaitan igualmente cuando refieren la prescl'ipcion de los cuatro aiios, 110 solamente aljudicium rescindens sino tambien alrescisiorum, de s uerte que para cada un o de estos rec ursos jurídicos existiría una presc/'ipcion especial de cuatro aiios (o). Dichos autores desconocen completame nte la naturaleza de ambas instituciones. El solo, el único proceso sobre la restitucion es el lla mado rescindens y á éste es al que se l'efieren los cuatro aiíos. El I'escissiorum es U!l a accion ordina¡'ia, cuya especie nada !lOS la determina, y qu P. por consecuencia puede ser , seg un su naturaleza, sometid'l

L. 19. de mino (IV, 4); L.7, pro e. , de t em p. (11 ,53) (para los me§ 1, L: ~8 , § 3.4. ex quib. ca us o(IV, 6) (para los mayores). demln. (IV, 4); L. 6. pro e.. de temp. (11, 53). ll~P Zelt~ch oPift, f. gosch. Rechtsw. vol. X. p. 253. Es si n razon como c)hardl, p. 499: refirIese esta fra se al Edicto del pretor. (¡, Burchardl, p. 500 501 .

(1) L. 7, pr. e., ellemp. (Ú 5.1) (m) f. . !j. pro e., de lemp.

53). (n) flllrchardi. p. 5l.3, 5f4. (o) BUl'chardi, p. 507, "OS. (u)

nor~)l'

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. ,.?

dI.

-

lUS-

.va :" ulla pl'cscl'ipcion ya á otra (p); aqul de ninguua dlSposlclon nueva.

IlÓ

había necesidalt

'

De otra pal'te la prescl'ipcion de cuatro arIOs se aplica á t..,das las I'estituciones (q).En lo que toca á las más impor(antes, las moti vadas por menor edad ó a usencia, ya.he haLlado ántes (notas g, 1). Voy ahora á ocuparme de la violen_ cia y del fraude, encontrando al mismo tiempo resuelta la cLlestion qLle ll,~ asentado más a rriba (§ 339) sin resolverla sobre el principio de la prescl'ipcion en estos dos casos.

La actio quod metus causa prescribe por un annus utilis desde el momento en que el acto violento se hubo cometido', parece inconsecuente conceder durante cuatro arIOS la I'E\Stitucion contra d mismo acto de violencia. Pero la prescl'ipdon de un alío no extingLle la accion sino en lo que toca á la cuádruple indemnizacion: cuando la actio quod metus causa no tiene por objete s ino la indemnizacion simple es imprescriptible (1'). Además, no obrando nunca la restitucíon sino sobre la ind emnizacion simple, se podia sin inconsecuencia alguna dejar la eleccion etllre la accion imprescriptible y la restitucion qU8 se prescribe por cuatro aiJos. Segun la ley de Constantino la acUo doli pr ,~sc ribe por dos alíos, que comienzan á contarse desde el momento en que el fraude ha sido cometido sin ninguna consideracion al conocimiento que pudo tener la persona contra quien se ejercita (8). Aquí parece todavía inconsecuente concedBI' además hl. restitucion durante c uatro arIOS á partir desde el descubrimiento del fraude (§ 339). Pero la prescripcion de dos aüos (otras veces de uno) se aplica únicamente á la actio doli que es infamante; pues existe para obtener la repa!'acion del darlO una actio in factum que es imprescriptible

(p)

Esta prescripcion no pudo comenzar nunca .s{no despues de obte-

nida,la restitucion, porque la accion ántes extlllgu¡da. no data

SinO

desde esta época (nata est). Pero no hay casi nunca cuestIDn sobre esta

prescripcioD, porque de ordinario el que exige la reshtuclOD ejerce In~ ·mediatamente la accion así recobrada. (q) Burchardi, p. 509, 514. Pero no como lo pretonde este autor par. la restitucion contra la capitis deminutio, que en el antiguo derecho no estaba sometida á ninguna prescripcion y que DO existe en derecho nuavo (¡¡ 333). (,'j L. 18, § 1,2, quod metus (IV, 2). (.) L. 8, e., de dolo (U, 21).

,

- 109Y que no ataca al honor (i). No hay, pues, incon ~ecue ncla en colocar aliado de esta accion una restitucion que tienda al mi smo fin, prescribiendo A los cuatro a fios; no debien,d o admirarnos mAs si la aciio infactum no puede esperar sirio el beneficio realizado por el demandado y si esta res tri ccion no existe para la restitucion. § CCCXLI. - Restitu~..ion. - Procedimiento. - (Contin uacion)_

Relativamente A la prescripcion de la r estitucion vamos todavla á examinar diversas cuestiones bastante complicadasá consecuencia de la concurrencia de numerosas causas de restitucion. En tales casos la prescripcion tiene diversos puntos de partida, tratAndose entónces cómo deben combinarse las diversas restituciones para 'fijar la suerte de la restitucion en general.

Este concurso de muchas restituciones puede presentarse relativamente A una sola persona Ó á muchas, desde que una de las restituciones ha sido trasmitida por sucesion á otra persona (335).

1) Cuando muchos motivos de restitucion ex isten A la vez con respecto á una misma persona, la primera cuestion que hay qu e resolver es la de saber s i se puede exigir contra la prescripcion de una restitucion una restitucion nueva. Los autores la resuelven negativamente fundá ndose en dos razon es sacadas la una del principio ge'n eral de que la restitu cion no tendria término, la otra de un texto formal de Ulpiano: Sc. L. 20, pr., de minoro (a). Pero ninguna de estas causas es fundada: yo resuelvo la cuestion afirmativamente.

En efecto no hay ningun peligro en ver la restitucion reproducida indefinidamente, como lo prueba el examen de todos los casos posibles de esta especie, que de otra parte no se presentan de ordinario; además el texto de Ulpiano \iene un sentido m uy diferente segun demostraré desde luego. .

Ante todo, los casos en que la menor edad es el último - - ..-

._

- --

L. 28, de dolo (IV 3). ¡¡i~~)21~,urChardi, p. 134, Puchta, Pandekten, § 107. 1<; v'or lesungcn, p.¡(t)

-

110-

miltiVI) <]1 1" S" il1 vnca, no pl,()",p- l1tan ninguua llifleu ltlld. Su1)()"iZamos 1]11 " 1111 allsente ha adqu irido Un bien por uSllcapi<ln y 1]1111 cll a ndo vuelve á su residencia el antiguo propHnrio tiene veioto ailOs; la restitucion por causa de áU",eneia prescribe á los cllatro aitos y se podl'ía exigir s i la pal'te les ionada es en derecho, como m p- oor, apto para demanda l' es ta l'est.itl1cion cor,tm la prescripcion. Pero la cllestion es de todo punto oc iosa, porque siendo la res ti tu.'.inll de los lne nores la m:\s larga de todas, puede la parte ¡('sionada hasta la edad de veintinueve años ex igir directam ente como menor la rest itucion contra esta us ucapion, y en su aus"ncia la prescripdon ya cumplida y la resti tllcion contra esta pr~ scripcion tiene ci rcun stancias absolutamente diferentes.

Pasemos ahora a l· caso in vel'so, aquel en que la mfHlo r erlad no es el ultimo motivo de la restituci on invocada.

Supongamos un menor a us ente qu ~ se Il ace mayo r durant" su ausencia, y habiendo hecho (sea ántes s ea durante su ausencia) un contrato qu e le perjudi ca. A la edad de treinta ailos vuelve á su domi cilio. Su restitllcion prescribe des pues de un a ilo; y se pregunta si pued'l hacel'se rf!s tituir contra esta prescripcioll. U1piano, de acuerdo con Papini ano (b), se declara por la nf!gativa, porque dice que la ausencia no debe s er tom ada en cons id ~ racion , y he aquí pr~císa­ mente el texto segun el cual s~ pretende que nunca fu é admitida la restitucion cont ra la prescripcion de una restitucíon (nota a). Además U1piano no funda SLl dec is ion en este motivo, s ino en otro del todo dife r.o nte~' es que la ausencia no oponía obstáculo á la demanda de res titucíon y que desde entónces faltaba una de las condiciones esenciales de la restitucíon (§ 320, nota d); en efecto, aunque ausente podia por la mediacion de un procurador llevar su demanda de restitucion ante el pretor de Roma, ó él mismo ante el tenient.1' de la ·provin cia qu e ha l.>itaba desde su mayor edad (circunstancia de la cual Papiniano hace moncion). Aquí se -reproduce la diferencia que existe entr.>, las acciones y la restilucion. Cuando un a usente menor d ~ja prescribir un interdicto an ual y desplles d ;~ llegado á su mayor edad vu eh"e (t

lb)

L. 20, pr" de

mino (IV. 4) .

•

-

111 -

su domicilio, puede plantear de lluevo el interdicto durante el plazo de la restitucion, contándolo no desd~ su mayor edad, sino desde su regreso (e). En el ca~o referIdo por. Ulpiano ('1 ausente es un conde~1ado á destIerro,. y P¡;tpll1lanO c)nsidr.r aba esta circunstanCIa como un motIvo. en apoyo de s u decision. Ulpiano le responde á este propósIto; porque o tiene aqul en consideracion la condena, sino solamentf' ~a edad en sí (como la ausencia en si) (d).

Segun Ulpiano las causas de ausencia no deben ser tomadas en consideracion. El derecho de los Itempos posteriores hizo á esta regla una excepcion en favor de los soldados, excepcion que no debe sorprendernos, porqne es uno de los numerosos privilegios, de otra parte bien conocidos, concedidos á esta clase de:ciudadanos . En efecto, desde que un soldado menor se hacía mayol' bajo sus banderas la pre!>cripcion comenzaba á correr, no desde su mayor edad, si no desde su salida df>l sel'vicio (e). De igual modo cuando una us ucapion se cumplía en perjuicio de UII menOI' y más tarde este SJ hacia soldado, podia siempr,-' hacerse I'estituir cont.ra esta usucapion (f) . Estas excepciones descansan evidentemente sobre el principio de qUA ell virtud de un privilegio especial el soldado debe obtener restitucion contl'a la prescrip cion de un a restituciol1 que Ir' pertenecería como menor.

Ll ego al caso más importantl' y ménos complicado de los que entran en la cuestion qu e nos ocupa. Cuando el qU i' tiene derecho á la restitucion por un motivo cualquiera, 1<1 menor edad, la ausencia, etc., engallado por s u adversariu deja prescribir la restitucion, se preg unta s i no es rrstitui L. 15, § 6, quod vi (XLIlI, 24). No se ocupa de la restitucion pOI ' causa de la menor edad, pues que por la causa de ausencia resuelve todo.

El motivo de esta dlstmc lon es en la forma, que el edicto sobre los ausen,tes hablaba de una actio perdida la cual no comprende la restitucion.

Pela una cauua mas profunda tomada de la naturaleza mi sma de las co81S es que una persona alejada podía más facilmente demandar una restttu,clOn,por medIO de una cognitio pretoriana que intentar un proceso (e)

ordInarIO ante unj udex. (d\ L. 20. pro cit. «Quid

.

'

.

enim commune habet delictum cum Yen i"

:etatls. , Aq~i venia tetatis no debe tomarse en el sentido orLliull'io siBil ~(,m() slnómmo de benefteium-adatis, causa de la l'o.s tituc ion conccdid;l a l()~ menores Vea se § ::!2G, nota r. (e) L. 1, G. de temp. (l!, 53). (f) I..~. G. eorl.

-

112-

hl" 1'<>" eall sa de f,.'aude' contra esta p,'escl'ipciOli, Segun la

doct,'ina. '\llt0S expuesta (nota a), esta cuestion dehe Ser resLI " ]!" negativamente, En cuanto á mí no dudo en re.~ol­ " crIe afirma tivamente, Se me concederá facilmente que ,'stc caso 110 pod,'á dar lugar á una r ep,'oduccion indefinida de la rcstitLiciol1, Además no se concibe por qUfl la part" les ionada no tendrla la actio doli contra el autor del fraude. Sí puede eje\'cita r esta accion puede con mayo" razon exigi,' la restitu cion, que no es infamante; y como aquí la restituGÍon da absolutamente el mis mo resultado que la actio doli, debe ser la preferida segun los principios generales (§ 332, Ilota s). Po\' efecto de esta restitucion la parte lesionada puede reclama\' la antigua restitucion como si no hubiera prescri to.

La opinion que acabo de expresa\' sobre la restitucion por causa de fraude, contra las prescripciones de toda otra r estitucion, está co nfirmada dir'ectamente por el derecho canónico, Dice que la p\'escripcion de cuatro aiios á la cual está s om etida la r estitucion de las igles ias , no se aplica cuando s u cumplimiento ha s ido determinado por el f,'aude del adversario (g), Nos otros no tenemos ningun moti vo para considera r esta decis ion eomo ti 11 pri vilegio especial de las iglesias: porque al contrario, el texto expr.' sa por su redaccion el reconocimiento de un principio ge nera lmente admitido. Encontrarnos ciertamente al fin de la mi s ma decretal (h), una rrase concebida en términ os ta n gene rales que podría cons idera r se la disposicion entera corno dictada por una equidad bienhechora y no como expresando una r egla general de derecho; pero esta frase se jus tifica riguro sam ente, En efecto, las igles ias pueden por m otivos individuales ó por motivos generales, tales como la guerra, la ~edicion, etc" quedar largo tiempo sin defensa y s in representantes , Esto sería entónces por aplicacion de la generalis clausula un moti va suficiente de restitucion contra tóda omision cometida en este lapso de tiempo, por consecuen(g)

e, l ; de rest.

post sit

l~psurn.

el

in VI (1, 21): ~,Ecclesi", .. , si quadriann!i spal\um ~e¡¡ligenter, orn,lse~lt , non eS a~ beneftclUm hUJus-

modi adrmttenda, nt8ZprmvartCatzonzs veZ fraudM man1.festa probe ..

"tur super lwc intervenlsse commentus . . . » . (h) L, e, «aul alia ral.ionabilis causa subsit, qure superlOrem movere debeat ad idem beneftcium concedendum,»

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113-

. tambir.n coutra la inobservancia del térmillo de una rescla . l eSlas, · titucion que ellas tentan, como Ig cua t ro anos par a demandar. .

1) Me resta ahora hablar del con.curso de muchas res tLtuciones que res ultan de una suceSlOn. Hé aquí las r0.g1a.~ establecidas en esta materia por el derecho romano.

El que teniendo derecho á una restitucion por causa de menor ed~d contra un acto jurídico muere dejando un .menor por heredero , era todavia menor en la época de su muerte ó ha bía llegado á la mayor edad. En el primer caso el Ileredero tiene cuatro aiíos para pedir la restil-ucion, á contar desde su propia mayor .edad (i); en el segundo el heredero, á partir de su propia mayor edad, tiene pa ra pedir la restitucion todo el tiempo que quedaba todavía al difu nto O,).

Aquí tambien tienen los soldados un privilegio parecido al de que he hablado ántes (nota e, f). Cuando el difunto ó el heredero están en el servicio, el plazo se cuenta á partí l' desde la licencia, no desde la mayor edad. (l). § CCCXLII. -Restitucion.-Sus efectos.

La i'C'stitucion tiene por su naturakza el efecto de resta blecer un estado de cosas anteri or. Si el cambio que la reslitucion debe operar es sencillo, si se trata, por ejemplo, de una donacion arrancada á un menor, el pr·incipio gen')ral basta para anular las consecuencias de este acto aislado.

Pero la mayor parte de los cambios que s ufre el est.ado del derecho no tienen un a naturaleza tan simple, cOllstituyen prestaciones recíprocas, es decir, gravámenes y velltajas para cada una de las partes.

A todos estos casos se aplica la regla general y natural de que el estado de cosas primiti vo drbe ser r.'stablecido por ambas pal'tes (a). Una revista su m:uia de los casos principal~ s nos mogtra.rá esta regla con toda claridad. (i) l.. HI, de min o (IV, 4): l.. 5. § 1, c. de I<-mp. (11, ;;3): ";\lI1" . i, D, § 4. (k ) L . I!J, de (IV, .j).

(0 l.. 1, ~l, c. d" lempo (I!, :'3). (n) L . 24, § 4, de ln in . (I V! 4) ; ~lIt Il I/ft.\'lfltt.Hi "f' III illtüg'l'lllll jll.J

m,,,.

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lB-

Un emprést.ito lev~nta~o pOI' un m cnor puede eaflsarle pCI:JUlCIOS SI pierde o disipa la suma recibida; en este caso ~a I'estitucion le dispCl~sa de dcvol ver Ilada (§ 319, nota d). ~I no ha disipado precisamente la suma recibida, pero la ha prestado á un deudor insol vente, la restitucion le prot'>ie, eolocándole frente á frente de su acreedor por la cesion que le hace de su accion contra este deudor. Si el dinero prestado le ha servido para hacer una negociacion desventajosa, obtiene la restitucion contra su vendedor y desde este momento no tiene ya nada que ver con el prestamista (b) .

Si un menor verifica una venta desventajosa, la res titudon le hace recobrar la co:;a vendida con los frutos producidos en el intervalo (e). Pur su parte el menor debe devolver el precio r ecibido y los inte re~ es, que son como el equivalente de los fruto s (d). Si el m enor ha disipado el precio que recibió, estaba dispensado de devolver cosa alguna, y el comprador podia haber previsto es te resultado (§ 319, nota i). Te nemos aquí, pues, dos restituciones, la una contra la venta, la ot.ra contra la entrega del precio:Si el comprador ha hecho m ejoras en la cosa, verda deras, debe ser reembolsado por sus gastos (e).

La dacion de una cosa en pago tiene en general, y aqui "n particular, la mi s ma naturaleza que la venta. La cosa es dada con sus frutos, que s e compensan con el interés del dinero (f).

Una adquisicion desventajosa dá lugar á la aplicacion de las mis mas reglas. La cosa es dada con s us frutos, el precio de la venta con los intereses (g) .

La restitu cion contra una aceptilacion consiste en devolver al a:)reedor imprudente todos sus derechos, tanto con8uum recipiat. » L. 29, ex qua C3.usa (IV, 6). videlice t ne CUt officium publicum vel damno, vel comp endio si l. » L . 1, pr., O. de reputa!.

(I!, 48): «({ni res tituitur, s icut in dam.no morarl non debet, lta n,ec i!' lucro. » Tal es tambien el sentido de esta regla que en ' un C?íltra.to SI· nalagmatico la parte les ionada tiene sólo derecho á ped ir la ~JeCl.lClOn (¡ la anul.cian completa del contrato. L. 13, § 27, de acto emtl (XIX. 1). (b) L. 27, § 1, de mino (IV, 4). (e) L.24, § 4; L. 27, § i, de mili. (IV, 4). (d) L. 27. ¡¡ 1. L. 47, §l , demin. (IV, 4). Paulo l, 9,§7. (e) L. 39, § 1, de mino (IV. 4). (f) L. 40,"§1. demin. (IV, 4); L. 98, §2 , desolut. (XLVI,3) . (g) L . 27, § 1, <le mino (IV, 4).

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115-

tra el deudor como contra los codeudores y las cauciones; tambien se le devuelven las prendas (h).

Cuando por efecto de una novacion no menor ha restituido á su deudor un deudor m énos solvehte, la restitucion le da su accion contra el a ntiguo deudor (i).

Cuando un menor se encarga de la deuda de otro, la restitucion le libra de este compromiso y dá al acreedor la accion que él tenia contra el deudor, pero, naturalmente, con todas las restricciones que podlan limitarla, como por ejemplo una corta prescripcion que debia ser cumplida pocos di as despues del compromiso creado por el menor (k).

La res titucion contra una transaccion hecha reconoce por todas las partes las pretensiones á las cuales hablan renunciado (1).

La restitucion contra una usucapion hace volver á la parte lesionada la cosa que había perdido, con todos los frutos producidos en el intervalo (m).

Cuando un menor renun cia una s ucesion ventajosa ó la pierde por no cumplir una condicion, la restitucion no le constituye verdaderamente C0l110 heredero, lo que es imposible, sino que le dá á título de ¡¿files actiones todas las acciones que habría tenido como heredero, es decir, que le crea. un derecho de s ucesion ficti cio (n). Debe, sin emba rgo, aceplar como válidos todos los actos relativos á la sucesion hechos en el intervalo por las personas qu e tenían calidad para elJo, los herederos, curadores, etc., (o). Se les somete además á todas las cargas y obligaciones que la restitucion le impone como eredero, á lo cual no estaba obligado ántes de la restitucion .(p). (h) L. 27, § 2 de mino (IV, 4). (i) L. 27, § 3, de mino (IV, 4). (h) L. 50, de mino (IV, 4); L. 19, de nov. (XLVI, 2); L. 1, § 1, C. de repul. (11, 48).

(1). L. 1, 2, C. si adv. transact . (11,32). No sueede lo m ismo en l. r es.htuclOll co ntra una sen t encia, cuand o DO expresa sino una de las relaCIOnes ue derecho litigiosas y dPja otras independ ien tes. A es ta~ 110 alcanza la restitucion. L. 28; L. 29, § 1, de mino (IV, 4). (m) L. 28,. § 6; L. 29, ex quib. (lV, 6). (l~:'h L. 7, § 10, de mm. (IV , 4), al fin del texto; L. 21, § 6, 'I""d metus,

. (o) L.~, de mino (IV 4). Este principio pueue tarnbi en en (\i ertat.« CII'(!Unstauclas hacer r~husar la restitucion; L. 24. § 2. eod.

(1i ) L. 41, ex quih. eaus. (IV, 6).

J

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1t6.-

La I'c.,titucioll eOlltl'a la accptaciOll de una sucesion, so rige por los mismos principios. Aquel á quien se restitu'ye 1)5 y pcrmanece heredero solamente en virtud de un medio ficticio. Se le trata como si no fuese heredero (abstinendi p()_ testas ei tr'ibllitur) (q). Entónces debe devolver a[llamado á la sucesion todos los bienes de la misma que ha recibido y los de que es culpable (le no haber recibido ó haber perecido por su abandono (r). Si ántes de la restitucion ha pagfl.do legados ó deudas de la sucesion, no debe ninguna indemnizacion ni devuelve el valor de los esclavos manumitidos por el hecho de su aceptacion, ni áun de los que él mismo ha manumitido en cumplimiento de un fideicomiso. (s).

La restitucion contra la aceptacion de un legado libra al que es restituido de todas las cargas que le habían sido impuestas como legatario á título de fideicomiso (t) .

§ CCCXLIII.-Restitucion.-Sus efectos. (Continuacion).

En todo tiempo se ha discutido la Clwstion de saber si la restitucion es in personam ó in re m, es decir, si se ejerce únicamente sobre personas determinadas ó tambien contra personas indeterminadas, de las cuales no podía preverse su presAntacion en la causa en la época de la les iono En un texto (a) co nfirmado por otros (b) Paulo decide de una manera general que la restitucion puede tener ambos efectos.

Segun una fórmula adoptada por muchos autores modernos la restitucion in personam es la regla y la restitucion in rem la excepcion (e); pero es esta una cuestion que pide ser estudiada más profundamente (d). Se refiere de un modo directo á la determinacion tratada ántes de la persona obligada mi materia de restitucion , ó sea del adversario de la parte L. 21, § 5, quorl metus, (IV. 2); L. 7, § 5; L. 31, de mino (IV. 4) .

L. 7, § 5, de mino (IV, 4), al fin del texto; L. 1, § 2, C. de reputo Ol,a). .

(8) L. 22, 31, de mino (IV, 4). (t) L. 3\ de mino (IV, 4). . (a) Paulo, 1, 7, § 4: «T.ntegri restitutio aut in rem competit, aut lit personam.» Pero este texto esta seguramente mutilado. (b) L. 13, § 1, de mino (IV. 4): «Inlerdum autem restitutio et in l'em datur m inori.) (e) Burehardi, p. 416 Y sigo (<1) Puchta. Pandekten, § 106. nota f: Vodesllngen, p. ~l7, 218. (q) (1')

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lesionada (§ 336), Y que esta determillad on debe necesariamente variar con la naturaleza de las relaciones de derecho, á las c uales puede aplicarse la restitucion.

La rcstitucion puede ejercita rse contra un a us ucapion, es decir , contra un cambio verificado en la propiedad sin la in. tervenGion del propietario, pudIendo tener como motivo la menor edad óla a usencia. Inútil pa rece decir que de la que se trata aquí es in rem, es decir, contra todo poseedor (e), porque lo mM frecuente es que se realice da ndo al antiguo propieta rio la accion de propiedad (§ 329).

No es dudoso que la restitucion contra la aceptacion ó el I'epudio de una sucesion obra siembre in r em, porque debe aténder á personas diversas é indeterminadas (§ 342). Así se dice expresamente .que las acciones fundadas en un a restilu cion semeja nte, se ejercen contra todo poseedor de bienes de la s ucesion, á un cua ndo estos bienes estu vieran enaj enados por el poseedor primiti vo de la sucesion (1).

No s ucede lo mis mo con la restitu cion contra \\11 co ntrato. Regula rmente ésta no se ejerce s ino contra .aquel con quien la ·pa rte lesionada h a contratado, ni,alcanza á los terceros sino por' excepcioll; la fórmula de que he ha blado ántl'S (nota e), es, por consiguiente, verdadera para los casos dI) esta especie.

Así, cuando un menOl' es restituido contra una ve nta perjudicial no puede regula rmente reclama r s u pl'opiedad perdida sino del adquirente (§ 342, nota e), y no del terce r poseedor , al cual el adquirente se la ha bía vendido. Pero por excepcion (g) la restitucion alcanza tambien al tercero poseedor', si este ha conocido la venta hecha por el menor ó si el primer comprador es insol vente (hJ . Ell tal ca::;o, el tercero poseedor que debe entregar la cosa, tieno con tra s u predecesor el mis mo rec urso que si hubier a sido despose ido por la accion de propiedad (í) .

La misma regl a se aplica cLla ndo á un menor que ha sido Condenado il. pagar una deuda, se 10. toma n s us bienes como 1") l.. ~o , § 1, ex qu ib. cau s o (IV, o). ({) L. 17, pr., ex qu ib. calls. (IV, 6). ifl) Interuum, V. nota b. (/t) L. 13 , § t ; l. ," 14, de rrd n. (IV, 4). (i) L . l'" , de mUlo (IV, 4); L. 39, pr., ue e vic!. (XXI, J.I.

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IlR -

prenda del pago y se venden, porque este aelo se hace en nombre del menor y se considera como si emanara de él. Si más tarde la restHucion anulada la condenacion pronuncia regularmente el menor no puede reclamar la suma pagada por él, más que contra el acreedor (k); pero por excepc10n (1), en el caso de que la pérdida de la cosa le causa un grave perjuicio (m), puede hacérsela entrega¡' por el poseedor.

Se ha visto ántes cómo el que cediendo á la violencia hace una enajenacion, puede ejercer una accion de indemnizacion contra el autor da la violencia, ó por via de restitucion recobrar su in rem actio y ejercitarla contra todo tercero poseedor (§ 330, nota e).

El procedimiento de la restitucion es rrecuentemente de tal manera simple, que todo s e limita á mandar al obligado que pague una cierta suma ó entregue una cosa que ha recibido (§ 337, nota m). Entónces la restitucion tiene la mis· ma naturaleza que una accion ordinaria para recobJ'ar un crédito. Ahora, desde el momento en que el obligado directo se halla bajo el poder de otro como hijo ó como esclavo, la obJigacion alcanza al padre ó al seÍlor si sus bienes han sido acrecentados por el acto del cual se trata, ó si existe un peculio que dá lugar á la aplicacion de la actio peculio (n).

lit) L. 9, pI'" de mino (1 Y, 4): <<n.m iHud cel'tum est, pecuniam H ,··aus, judicati solutam ei I'estituelldam.»

(1) L. 9, pr., cit. «et puto interdum permittendum ...» (m) L. 9. pr., eit. «si grande damnum sit minor is.» L. i. C. si adv. vendop;gn. (Il. 29), «magno detrimento ... enorme damnum ... » L. 49, de mino (IV, 4): «grande damnum»; este texto, como los que le preceden, se aplica seguramente á una venta en vías de ejecucion, bien que no se exprese asl. No se debe confundir este caso de los pignora capta et di,tracta con aquel en que se hace la venta por el .acreedor garant.ido ,con la prenda, porque en este último casI) no se admIte nunca la restltuclOn. V, § 323, notas e, g. (n) L. 24, § 3, de mino (IV, 4).

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· PROLOGO .

Este octavo tomo difiere de los que preceden por la naturaleza de su conten ido. Desde luego, la influencia del derecho romano es en él menos visible; y adem:'ts las teorías que voy :'t exponer parecer:'tn incompletas com pa radas con las dese nvueltas hasta aquí. No se debe esta imperfeccion II dificultades de que no haya podido triunfar el escaso talento del autor , Si110 :'t Ia naturaleza especial del as unto que se trata de estudia r. ' En esta materia, principalmente en lo que respeta :'t la primera mitad del tomo (cap, 1), las opiniones de los autores y las sentencias de los tribunales nos ofrecen las más s eilaladas y numerosas diferencias: alema nes, fra nceses, ingleses y a mericanos se combaten mútu amente. Todos, si n embargo, concuerdan en manifesta r el m :'ts vivo interés por este género de cuestiones; todos muestran una tendencia :'tIa aproximacion y :'tIa conciliacion de que no ofrece otro ejemplo la ciencia jurídica. Puede decirse que este es un bien comun II todas las naciones civilizadas, pues s i no poseen principios generales solidamente establecidos, trabajan para conquis ta rlos reuniendo sus esruerzos . Tenemos un cuadro de este estado todavía imperfecto de la ciencia, si bien lleno de espera nzas, en la excelente obra de Story, tan rica de materiales como útil pa ra toda séria investigacion .

Pero aquí el desenvolvimiento y la formacion de una teorl a juridica nos atrae é intel'esa m únos que el espectáculo

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la \"id:l d"l det'ccho elaborando ull a pt'(telka gene ral runda da 1"11 la cOlllllnidad de las ideas .

V<'amos ahol'a cuál e.' la posicioll de nIJes tro.as unto respecto " las t"ndencias y á los partidos actu ales.

Esta mate ria se prpsta ménos que n ing un a otra al antagonismo de los b'1')rma nis tas y de los romani s tas . Respecto á las cuestiones más importantes ex iste entre la mayor part,., de los escritores a lemanes un acuerdo no turbado por esos debates frecuentemente entablados en detrimento de la cienda . Comparada con otras materia s encontramos en ésta un núm ero muy pequeflO de prescripciones directas y positivas; pero importa conocerlas bien, porque las decis io[les de los au tores y de los tribuna les se fu ndan en gran parte en una interprétacion sana ó errónea de las reglas y de los prindpios del derecho romano, el cua l ejerce freeuen-temen te s u influencia cas i si n saberlo los que la sufren.

Si bien la dema rcacion rigurosa de las nacionalidades es '!na de las tendencias dominantes de nu estra época, es ta tendencia no podrta ma nifesta rse a q ut donde se trata de rlll1dar los contrastes nacionales en una co munidad aceptada por todos .

AS1, pues, encontra mos por un lado brillantes perspecti"as para el porvenir y por otro la impos ibilida d de dar por ahora una solucion com pleta al problema, cualquiera que sea, por otra parte, el mérito per sonal del que empr-enda el trabajo. Semejante s ituacion si rve al autor de estímulo a l mism o ti empo que le inspira modestia. Debe felicita rse si contribuye al progreso de la ciencia estableciendo algunos de los ve rdaderos prin cipios de la m a teria; a unque llegue mi dia en que no deba considerarse s u obra s ino como lIna prepa racion hácia los res ultados obtenidos m ás tarde.

Creo que mi s predecesores han cometido el error de tratar separadamente los dos objetos que estudio reunidos en mi obra: limites temporales y limites locales del imperio de las reglas ' de derecho . He creido remediar este defecto uniéndolos, no sólo por medio de un lazo esterior, lo cual 1\0 es basta nte, puesto que en los libros elementales se color:an con frecuencia uno al Iado del otl'O sin que la relllllon predu zca resultados apreciables, s ino estudiando y haci~n­ (lo resaltar la dependencia lntima que ex is te entre los prlll-' dpio~ comunes á ambos obje tos.

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121-

El presente resúmen termina la parte general del tratado tal como lo he definido al principio de esta obra (t. 1, § 58) Segun el plan que me había trazado, inmediatamente despues de los tres primeros libros, que form a n la pa rte gl'neral, deberia publicar la pa rte especial, cuya division habla ya sei'ialado de la siguiente manera: Libro cuarto.-Der echo de las cosa$. « quinto.-Derecho de las ubligacioll~s. « sexto. -Derecho de jamilía. « sétimo.-Der echo de sucesio1/,.

Circuns tancias accidentales han interrumpido durante largo tiempo la continuacion de esta obra y han hecho su terminacion quizá ménos probable que lo era en la época en que la emprendL Esta consideracion me decide á modi¡lcar s u órden exterior, por m ás que no haya cambiado de opi nion sobre la conveniencia del plan primitivo en lo que ¡,iene de esencial.

Considero desde a hora los ocho volúmenes (1) que he publicado como una obra completa, á cuyo titulo debe aiiadirse por el lector : p arte general.

Publicaré la pa rte especial del tra tado, no cómo contil!Uacion de la pa rte general, sino como otras ta ntas obras distintas, co menzando por el derecho de las obli gaciones y no por el de las cosas segun el pla n primiti vo, Estas obras distintas tendrán la apa riencia exterior de simples monografí as sin el carácter esencial que he definid o en el 1. 1, pero en realidad serán tra tadas absolutamente bajo el mismo punto de vis ta que lo hubiesen sido si no hubiera cambiado mi plan en lo más mínimo (2), Julio de 1849.

(1) Seis en la ediceion presente española . . (2) Por desgr acia para la ciencia no pudo el autor realizar su propóSito en lo .que á la parte especial se refi ere. De s us dis tintos l ibros solamente saltó á luz el del Derecho de obligaciones aunque no complejo,

del cual se publicó una version castellana Nota de los T.

TRATADO DE DERECHO ROMANO LIBRO 111.

IMPERIO DE LASREGLAS DEL DERECHO SOBRE LAS RELACIONES JUR(DICAS

§ CCCXLlV,-flltr odur;eion , El primer libro del presente Tratado tenía por Objeto las fu entes del derecho , es decir, la bas n de las reglas jurídicas; el segundo se refer'!a á la naturaleza general de las relaciones de derech o que estas reglas están llamadas á regir, Ahora bien, para concluir la parte general del Tratado sólo me resta detertnina r el la zo que exsite entr e las relac iones del derech o y las reglas jurídicas, Este lazo nos aparece, dI> un lado, como el imperio de las reglas sobre las relaciones; de otro, como la s umis ion de las relacion es á las reglas, Mas pa ra que pueda comprenderse desde luego e n s u conjunto esta última parte de nue s tro propós ito, tan importante co mo dificil, interesa determinar con exacti tud lo qUf' debe entenderse por esta dependencia entre las ¡'elac iones y las reglas (imperio, s umis ion) (a " , Las reglas jurídicas están destin adas á regir las relacio nes de derecho; pero ¡,cuáles son los límites de s u imperio'!

- - -la) Las b:l .'~!les de la prl~sellte indagadon, y prjtl ,~ i pa lmente las ~d ea."" que :IfIuf so d p..<:f arrolla n, SA enCt1 C': ntran jHd ira rla .~ e n el t. r, §§ 1-9, t a.

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12<1-

iIJn(" I'I'Jaeiolles de derecho nstán sometidas á ostas re¡,;la~l

El sentido de esta cuestion está precisado por la naturaleza dd derecho pos iti vo, que no es el mi s mo para la Humanidad toda entera, sino qLle varia segun los pueblos y los Estados, siendo en el seno de cada uno de éstos producto en parte de las ideas generales y en parte de ciertas fuerzas especial3s. Esta diversidad de los derechos positivos es la que hace tan necesaria y tan importante la determinacion de s u respecti vo imperio, la cual determinacion es la única base para decidir sobre las colisiones qu e pueden presenta rse entre varios derechos pos iti vos con motivo de una rclacion concreta de derecho.

Tambien puede llegarse por otro camino á plantear y resoll'er las cuestiones que acabo de presentar. Supongamos una r elacion de derecho en tela de juicio; para decidirlo buscam os una regla juridica bajo cuyo imperio se encuentra esta relacion, y con arreglo á la cual deba ser juzgada .

Si tenemos aquí qLte elegir entre varias reglas pertenecientes á diversos derechos positivos, llegamos inevitablemente á la cuesUon de los limites del imperio de cada derecho positivo y á las colisiones que resultan de estos limites. Estas dos maneras de considerar la euestion sólo difieren por su punto de partida. La cuestion que ha de resol verse permane [~e siempre la misma, y su solucion no puede varia!' de Ull caso á otro.

La mayor par·te de los autores que han escrito sobre esta materia s e ocupan exclusivamente de las colisiones como del único problema que deben resolver;'punto de vista que les peljudica en gran manera. Pero la filiacion natural de las ideas es más bien la siguiente: se pregunta respecto á las reglas jurídicas: ¿cuáles SOll las relaciones de derecho sometidas á estas reglas?; y en cuanto á las relaciones de derecho: ¿á qué reglas se ellcuentran estas sometidasf La cuestion relativa á los límites del imperio de las reglas y á las dificultades que puede suscitar ladeterminacion de estos limites, ó las colisiones, son, por su naturaleza, cuestiones subordinadas y secundarias (bl.

(b) Wachter, n, p . 34, observa con rozon que muchos autores. por aislal' completamente la cuestion de la aplieacion de las leyes y la de la

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125 -

Con la cuesti oll del límite de los dCl"'chos posi ti\'os se

relaciona otra mu y di s tinta, aunque ti(me g l'a n a na logíacoll la primera . Hasta aquí hemos cons iderado las reglas jurídicas com o fij as, s in tener en cupnta las modiflcnciones qw' en ellas puede introducir el tiempo. Pero el dl'recho p0s itivo ti el1f~ por carácter esencial no perm a nece l' nunca estacionario y off'ecer una s ucesion continua de nese nvolvimi ento", orgá nicos (e ); pOI' lo cual s e di ce que varia ()on el ti rompo.

Además, toda decis ion sobre una relacion de derecllo actual ti ene necesari ame nte por base hechos ju rídicos (d) que pertenece n s iempre (1 un pasado más ó m l:nos leja no. Ah oJ'a bien; como en el interva lo que s epara el ori ge n de la r0lacion de derech o del m omento actual, pu ede h aher s ufrido m odificaciones el derecho pos itivo, tráta sc de saber en qui; época debe fij a rse la regla que rige la l'elacion de derecho.

Tenemos, pues, aq uí IIna nueva especie dI) l ím i t~s qlle ex perim enta el imperio de las reglas jurídicas y ta rn bif' n una nueva clase de colis iones posibles no ménos di fi ei les p importa ntes que las relativas á la otra I'specie. Bajo el prim er punto de vista las reglas de derecho nos apa recen como simultáneas, fij as é inmóviles; bajo el segundo como s ucesivas y m odi ficadas por un contínuo d<>senvol vimiento .

Pa ra abrevia r des igna ré f's t~ doble punto d" vi sta por m edio de las expresiones s ig uie ntes: 1. Límites locales del imp~ ri o de las regla" ju rí dicas.

2. Lí mites temporales de este imporio.

La seg unda de estas expres iones es cla ra p0r' sí mi sma.

La primera, sólo puedo jus tificarla (, n el clIr;;o nc la indagn.gacion que va á oc uparme.

La presente obra ti ene por o bj ~ to el <101'(,c ho I'Om a nú: ah ora, ¡,cuál es la relacio ndel derecho romano COI I las CUC~­ tiones aquí p r-o puestas~ Estas cuestiollfls ticllron con el d0recho romano dos clases dn relaciones m u," dis tintns.

Desdc luego, puesto que el deI'ecllo romano ri gp e n f. ~ ­ (aclos y pueblos determin ados y se encucnt l'a 1)11 co ntacl " con olJ'os derechos posHivos, s u aplicncion pl'ácti ca cx ig" hl eOl is,inu! ~o Il 1 1 ev ad o~ á da!' -;Oll1 (',ioIl RS .!¡f'· l'l~ttlC~;l C' u . . . ,,, l jOlll' ..: id';[lti " .I,i (~ JJ

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V. l. 11 , § 10 7.

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12t1 -

solucion d0 estas cuestiones. Semejante necesidad exlsUrta Ilunque los jurisconsultos romanos no hubiesen pensado nunca en dichas cuestiones ni se hubiesen ocupado de ellas.

Pero de hecho las ha n tratado, y vamos á indagar y á hacer constar sus decisiones; pues por más que en parte sean excl us ivas é incompletas y no se puedan aplica r s iempre directamell(e áun en los paises regidos por el derecho romano, importa mucho conocerlas bien. En efecto, las doctrinas de los autores modernos y la jurisprudencia qU 9 á ellas se refiere se encuentran en gran parte fundadas en las decisiones de los roman os, frecuentemente mal comprendidas; de ma nera que no es pOSible la inteligencia ni lacrltica de la teoría y de la práctica moderna s ino por un estudio profundo de los principios del derecho romano en esta materia.

Nuestra indagacion se dividirá en dos capítulos: el primero, consagrado á los limites locales; el segundo, á los límites temporales del imperio de las reglas jUI'ídicas sobre las relaciones de derecho.

Pero desde luego advierto que ex iste entre ambas clases de l!mites una cierta reciprocidad de acciono En general, cuando sobreviene una colision temporal entre dos reglas de derecho, y es preciso recurrir á la determinacion de los limites de.cada cual para conocer la extension del imperio de una ó de otra regla, este hecho implica siempre que ha sobrevenido una modificacion. Esta puede venir de dos partes diferentes . .

En primer lugar, por parte de la regla de derecho. El caso más senci110 es aquel en que el legislador cambia por una ley nueva la regla vigente hasta entónces respecto á la relacion jurídica, creando de este modo un nuevo derecho objetivo.

En segundo lugar, por parte de la relacion de derecho, cuando permaneciendo la mis ma regla, se modifican las condiciones de hecho de la relacion jurídica. Citaré como ejemplo la capacidad de obrar, la cual se regula segun el derecho vigente en el domicilio de la persona. El hecho de cambiar esta persona de domicilio puede someter la relacion d ~ derecho á una regla nueva, y dar lugar á la cuestioll de saber si la capacidad de obrar debe ser juzgada segun la ley del antiguo Ó del nuevo domicilio.

· ".i?l' , "

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No puede negarse que esta segunda especie de modi/lcaclon pertenece j). la vez al dominio de la colision local y al de la colision temporal. Sin embargo, como el elemento local domina, vale más referir todas las colisiones de este géne¡'o á los limites locales del imperio de la regla, y por consiguiente, tratarlas en el capítulo primero (e), No quedan, pues, para la investigacion de los limites temporales del imperio de las ¡'eglas (el capitulo segundo), más que las modificaciones de la primera clase, aquellas que sobrevienen por parte de las reglas de derecho. (e) La discusion de estas cuestiones se encuentra en el ~ 365, al tlnal, § 366, 368, § 370, n, § 372; n, IIJ, § 379, n. 3. Hay materIas donde no puede presentarse esta cuestion porque la intluencia de la relacion da .

hecho, variable por si misma, se flocuentra fijada en una determ ¡nada época, lo cual excluye la posibilidad de semejante duda, Lo dicho sa aplica al derecho de sucesion (§ 374, 377) Y á la regla: loc" .. regil aclum (§ 38f),

CAPiTULO PRIMERO. LblITES LOCALE S DEL nlPERIO DE LAS REGLAS DEL DERECHO SOBRE LA~ RELAClONRS .TURÍDICAS.

§ CCCXLV.-Ojeada general.

Autores (a).

Bartolns in Codicem , L. 1, C. De summa trino (1, 1).

Núm. 13,51.

B. Argentrooi Comment. a d patrias Britonum Lc.ges, en oct. Antverp. 1664 f. El arto 218 de la costumbre de Bretaña declara que nadie puede pri var á sus herederos legítimos de más del tercio de s us bienes inmuebles. Sobre este punto se s uscitó la cuestion de saber si los inmuebles s ituados ruera de Bretaña debían estar comprendidos en esta prohibicion y d'Argentré, en la sexta glosa sobre el artículo citado, p. 601, 620, tuvo ocasion de exponer la teoría completa de la colision de las leyes. El autor murió en 1590, y su libro no se publicó hasta despues de su muerte, en 1608.

Chr. Rodenburg. De jure conjugum, T¡'aj., 1653, en 4.' La cuestion de la colision d e las leyes está tratada con exten.'lion en los Prceliminaria, p. 13,178.

P. Vretius, De statutis eorumque concursu, Leodii, 1700, en 4.' (1.' ed. Anut. 1661). No se trata de la colision de los estatutos más que en los sect. 4,9, 10, 11.

(a) Para abreviar cilal'é genc illam~nte por sus "U ya lista doy en el texto.

nombr~g

los aulore!

129J. N. Hertius, De collisione legum, 1688, Comm. el Opus-cut. t.. 1, p. 118, 154. La sect. 4 (§ 1, 74) se refiere únicamente :l. nuestro asunto.

Vlr. Huber Deconfiictu legum, en las Proolect. adPand. eomo ap¿ndice ~I Lib. 1, Tít. 3 De legibus (§ 1, 15).

J . . Vcetius, De stat utis. Se encuentr.a en el Comentario sobre las Pandectas á continuacion del Lib. 1, Tlt. 4. De i',onstitut. princ., como Pars 2, De statutis (§ 1, 22).

L. Boullenois, Traité de la personalité et de la realitl\ ,les 'lois, etc. Pal'Ís, 1766; 2 volúmenes en 4.', traduccion fran.:esa de la obra citada de Rodenburg con adiciones consideI·ables.

D. Meier, De confiictu legum diverso Bremoo, 1810 en8."

G. V. Struve, üb. das positive Rechtsge"etz in seinel': Beziehung auf raumli che verhalttnisse. Carls ruhe, 1834, en 8.'

Jos. Story, Comment. OU the coníl.ict of lavas. Bastan, 1834, seg unda edicion original muy aumentada, Boston, 1841, en 8.'

W. Burge Commentaries on Colonial aud foreign lavas gene rally aud in their coníl.ict with each other and with the law of England. London, 1838, 4 volúmenes.

W. Schaffner, Entwiekelung des internatlonalen P¡'ivat.rechts. Frankf., 1841, en 8.'

V. Wachter, über die collision del' Privatgesetze, Archiv. f'. civ . Praxis vol. XXIV, p. 230, 231. vol. XXV, p. 1, 60, pligina 101,200, p. 361,419, con todos treinta y dos §§; 1841,1842.

Para abreviar designaré pOI' 1 las citas que se rellel'enal vigésimo cuarto vOlú men, y por n.las del vigésimo quinto.

Nic. Rocco, Dell' uso e autoritá delle leggi delle due Si.. eilie considel'ate nelle relazioni con le persone é col territo1'io degli Stranieri Nápoli, 1842, en 8.'

Foolix, Du droit inlernational privé, deuxieme ed., Paris, 1847, en 8.' (l.' ed., 1843).

Todo derecho nos aparece desde lu ego como un poder perteneciente lila persona (b); bajo este punto de vista primitiVO y directo debemos considerar por tanto las "elaciones de derecho como atributos de la persona. ~

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V.t.l,§4.

NA. V!GNY.-TO MO

VI.

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"O,,~.,eLlelleiu,

la cuestiou que uos ocupa POd'-ia <lscntnl'sc en los siguieutes térmiuos: I,á qué personas ~" exti("ld~ el imperio de uua regla de derecho dada1 O en términos inversos. ¿á qué reglas de der;;cho se encuentra Sometida tal determinada persona?

Poro la eonsideracion siguiente basta pal'a COllvencemos de que 1" cuestion llO está bien formulada. En el dominio de los derechos adquiridos (e) se extiende la persona ilácia los obj etos de estos derechos, colocados fu era de ella, y de esta extellsioll resulta ya la posibilidad de que la persona se someta bajo el dominio de una regla jnridíca que le era primitivamente extraiia. Pero esta simple posibilidad toma un carácter enteramente distinto cuando consideramo':l la 11,,turaleza especial de tales derechos adquiridos. Entre los Objetos dichos se colocan, desde luego, las personas extraiias, cada una de las cuales obedece á un derecho determinado. Pero como las personas que se ligan por una relacion de derecho pueden obedecer de ignal modo al mismo derecho q ne á derechos diferentes, tenernos aquí una fuente nueva y fecunda de colisiones entre las reglas que gobierlas relaciones de derecho. . nanUna ojeada dirigida sobre los objetos de las reglas juridicas nos dará á conocer las clases de colisiones que pueden presentarse entre las reglas de diferentes derechos positivos (d).

Las reglas del derecho pueden tener por objeto: 1) Las personas en sí mismas, su capacidad de derecho y su capacidad de obrar, ó las condiciones bajo las cuales poseen ó adquieren derechos. Esta es la clase de reglas de que nos hemos ocnpado al principio del pres8rtte párrafo. n) Las relaciones de derecho.

1) Derechos sobre cosas determinadas.

2) Obligaciones.

3) Derechos sobre un patrimonio entero considerado como unidad ideal y de una cxtension indeterminada (derecho de sucesion). (e) V. t. 1, § 53. t -~ (d) Aqul no presento más que un P"Queilo cuadro_ Lo ,·opro. ueh~ con Trlá. detaUes en el § 361.

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181 -

4) Derecho de familia: De esta revista s uma ria resulta que el objeto di rilcto é inmediato regido por la regla jurídica es la persona; y ante todo la persona en su exis tencia general como sujeto de todos los derechos; des pu es la persona en cua nto por s us actos libres constituye en la mayor parte de los casos las rfllaciones de derecho ó contribuye á formarl as.

Pero la persona tiene además sus extens iones artificial!'s. Pretende dominar las cosas, y al penetra r en el círculr) ocupado por estas cosas, se expone á entra r bajo ni dom ini o de ún derecho extraño. Este hecho, evidente respecto á los inmuebles qu e ocupan en el espacio un lu gar necesario é invariable, no es ménos real para las cosas muebles. Tiende además, por m edio de las obligaciones, á dom ina¡' los actos de otro ó someter sus propios actos á un a voluntad extrafIa. En cuanto á familia presenta dif()rentes formas de vida y por lo mi smo sale una veces voluntariamente, otras involuntariame nte del dominio de s u derecho primitivo y puramente per sonal.

De estas cons ideracion es resulta que, s i bien en cada caso dado la regla aplicable aparece principalmente como la sumision de la persona de que se trata al imperio de un derecho determ inado, las modificaciones más importantes y más variadas pueden provenir además de la ¡'elac ion qU(, cosas, actos ó r-elaciones de familia determinadas establecen con otros derechos positivos (e).

Debemos, pues, indagar an te todo las causas en virtud de las cuales se encuentl'a sometida una persona al imperio de Ull determinado derecho positivo. § CCCXLVI. - El origen y el territorio como causas de la

su mision d~ una persona sitivo.

á

un determinado derecho po-

Para reconocer el lazo que une una persona con un derecho positivo determinado es preciso recordar qlle el derf'---_

._--- - - -

(e). A (~s la circunstancia se refiere la di st.in e ion gnllel'almente ado p-lafl a antes d ~ I.o~ slalt¡/a per.' fonaUa reali(t mi:.t:la d(' que muy pronto tnlldl'é ocas ion d p- hab lar. ' .

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",ha Jl()~itiv() mismo tiene su asimlto en el pu eblo, ora como otila gr':lndc unidad natLll'al, or'a como par'lo integran lB de semejante unidad, Esta verdad s e expresa en .otros túrminos, di ciendo: el derech o positivo tien e su asi ento en el Esfado ó en una pal't~ orgánica del mismo; pues el pueblo sólo tiene rea lidad e n el Estado, un~ vez que en él únicamente se t!'aduce n las voluntades individuales en una voluntad general (a). Veamos, pues, de qué manera s e establece y como se circunscr'ibe esta unIdad, en el se no de la cual exis ten las reglas jurídicas como partes constituti vas del dereeho posíti va.

Si buscamos hi stóricamente la s olucion de este problema . encontramos dos causas p¡' incipales que en todo tiempo han 'jstablecido y limitado entre los individuos la comunidad del derecho positivo: es tas son el orígen y el terr·itorio.

1) El origen (la nacionalidad), como motivo y como límite de la comunidad del derecho, tiene una ba se personal ti invisible. Aunqu e parece por s u naturaleza s us traer'se á toda influencia a rbitraria, es, sin embal'go, susceptible de ext3rlsion por la a dopcion libre de los individuos .

La nacionalidad, com o motivo y limite de la comunidad del derecho, nos aparece principalmente ent.re los pueblos nómadas que en general carecen de morada definitiva; tales eran los G ~['manos en la época ele sus emigraciones, De igual ma nera, despues que se establecieron en el tenitorio del imperio rom ano, subsistió todavía largo tiempo 1'1 principio de la nacionalidad aliado del sistema de los derechos personales, que en cada Estado se aplicaban coetáneamente; de aqui, se si guen que alIado del derecho fra nco, lombardo, etc. , encontramos tambi~n el derecho roma.no mantenido como derecho personal de los habitantes p¡'imiti vos de los nuevos Estados, fundados por la conquista (b).

En nuestros di as el imperio turcO nos ofrece todavía la imágen más completa de esta clase de comunidad de derecho. En los Estados cristianos de la Europa, los judíos, para quien la duracion del derecho nacional y I).un su na-

(al v, 1. 1, § 8, 9.

.

I (bj Saviglly, Historia del derecho romano en la Edad Medra, t . , capItulo 111, § 30-3.1,

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cionalidad di stin ta, se refieren á. su religion, han COllservado los últimos restos de esta comunidad; pero estos restos mismos tienden con!>tantemente á bOl'rarse (e).

Existe an!\logía, pero no . identidad, entre este principio de lIt com un id,tu del derecho y el que en un Estado recono cla dis tintas clases de personas. Entre los Romanos la c1asificacion de los eioes, latini, peregrini , que á su vez se refiere al sistema del jus eioUe y del jus gentíum (d), no~ mueslI'a este pr'incipio aplicado y desenvuelto durante vari os siglos. Sin embargo, cualquiera que sea bajo otro respecto la importancia de estas di s tinciones, bajo el punto de vista especial en que estamos colocados s u influencia no es nunca comparable con la del orígen y el telTitorio.

II) El territorio nos aparece como el segundo moti vo que en gl'andes Jll'Olnl'cion es determina y. limita la com unidad del derecho entre los indi víduos. Se distingue este motivo del pl'ecedente (la naeionalidad) en qu e es m enos personal su na turaleza. Las front,"ras son un signo exterior y visible que nos s irve pa ra reconoce rlo, y la influencia de la voluntad humana sob re su aplicac ion es más extensa y más dil'ecta que sobre la aplicarion de la nacionalidad, donde esta influen cia tiene más bi en un carácter de excepcion.

Este segundo motivo de la comunidad del derecho, ha suplantado por sus d,Jsenvolvimientos sucesivos al prime ro (la nacionalidad). Entre las causas que han cOll dueido á este resultado debe ponerse en prime¡' lu gar las comuni caciones adivas y multiplicadas de los pueblos entre sí, las cuales debían borrar los contrastes más sali entes de las di versas nacionalidades. Es preciso reconocel', s in embal'go, qU 8 al unir el cri s ti a ni smo los diferen tes plleblos por el lazo comun de la vida intelectua l ha hecho ménos opuestas sus distinciones características.

Tomando como punto de partida este segundo motivo de

(e) En Prusia. por ej".mplo, el p,:dir;to s~u re los jud ¡os. tlidado eu l Rt2. ~orn:':te á I\ -J tn s (ar t. 20-2 1) al mismo d~rech o (jun los drmús slibdi tos P.rU~l : Hl()S,

tICular.

y sólo como ex.copJi on mant ieno su dorecho nacional par-

(d) V. t. [, § 2 ~. é Hüf,oria d(!ltlp.rp.cho rnmallO .t. 1, §l.

I?U

l!l Edad Mt-,dia,

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la eúmLlllidm! dd dm'echo, se rnfiort) la colisioLl qU() debe lIClIparnos " la diferencia local de los derechos; de morlo que el problema que hemos de resol ver en todos los casos posibles de colisioll puede formularse en lo s siguientes términos : ~Cuál e::; en calla caso dado el derecho territori al aplieab le~

Esta es la raZOll de haber designado hasta aquÍ con el nombre de ¡¡mites locales (§ 344) los límites del derecho existente en una misma época.

Tratemos ahOl'a de comprender por m edio de ejemplos la cuestion aquÍ formulada sobl~e la colision de los diferentes derechos locales ó territoriales. En un lugar determinado se suscita un litigio sobre la ejecucion de un contrato ó sobre la propiedad de una cosa. Pero el contrato se ha verificado, la cosa litigiosa se encuentra en un lugar distinto de aquel donde reside el tribunal, y estas dos localidades tienen un derecho territorial diferente. Las pa rtes , además, pueden estar personalmente sometidas á la jurisdiccion de este tribunal ó á una misma jurisd iécion extraila, ó bien á dos jnrisdit-ciones extrailas y diferentes. Encontrándose la relacion de derecho litigiosa en contacto con todos estos derechos locales, ~COll arreglo á cuál de ellos debe ser juzgado e llitigio~ Tal es el sentido del asunto de la colision en su aplicacion" los derechos territoriales (e). § CCCXLVn.· Derechos territoriales contradictol'ios el! el mismo Estado.

Entre los derechos territoriales contradictorios cuya coIision va á ocuparnos ahora (§ 346) pueden existir dos diferentes clases de relaciones; y aunque las reglas qne han de

(t') Las colisiones entre diferentes derechos pueden presentarse u.tJigual modo cuando se determina el derecho por el orígen y est~s C~ll' siones ex'gen sor resueltas como las relativas á los derechos terrllorJa-les. El aspec to Jc la cuestion de que aquÍ nos ocupamos sólo bajo el punto de vista histórico no tiene ningun .interés para el uerecho ac tual y au exámen estaría aqu1 fuera de lugar, V. Sav igllY t Historia del derecJw.l romano en la gdad me,lia, t. 1, § 45.

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aplical':se p'lrmanecen siempre las mi smas, esta diferencia influye mucho sobre el modo de su a plicacion.

Estos derechos territoriales pueden regir diferentes distritos de un s610 y mi smo Estado, 6 dif¡~ rentes Estados independi entes entre sI. 1) He desig nado en otro lugar los derechos particul ares exls!i>ntes en el seno de un s610 Estado bajo el nombre de d,wechos p aI'tieulares, por oposicion al derecho comun de <Jste Estado. Estos derechos particula res pueden revestir la forma de leyes 6 1a de costumbres (a).

Su ori gen hist6rico y las limitaciones qu e :l. éste se reflerfll1 son <Jxtraordinariamente va ri adas . En tiempo del imperi o de Alemania las relacione,! entre los diferentes Estados que el imperio comprendía daban lugar á las más importantes aplicaciones de esta clase de derec hos (b ). Semejan-o tes relaciones exislian dentro de cada uno de los Estados que com po nían el imperio y existen ta mbien hoy a unque el imperio haya sido di s uelto.

Estos derechos pa ['ticulares rigen ya una p rov incia, ya un a subdi vision de la mi s ma, ya un mun icipio. Lo m:l.s frecuente es que se establezcan pa ra <JI terr itori o de una ciudad, y a un algunas veces pa ra una parte de estp. territorio (e).

Cuando se extiende un derecho particula [' á una provincia 6 á un a parte de ella es frecuentemente se ñal de que la. provincia formaha :l.nte;. lln Estado independiente, 6 bien

(a) V. t. r, § R, 18, 21. (b) T. 1, § 2. Vol vemos á encon trar una relaclon casi .s emejan te entre

los pBlJ ueños Estados sobe!'anos 'I ue fOl'maban ' la union de los PaisesBajos, pt,ro que no es taban sometidos como los Estados alpmanes á ~n poder polt tico ')uperior. ni á una legislacion corn un . Los casos de c01lajon ql1e se present aban frecuentemente han movido á los j urisconsultos holandeses. (Rod enb u r~, P . VO"t, .J. Voet , Huber) a ocupa rse espeeia lmp.nte de la c ues t ion q~e nos ocupa. Ex iste tambien la m ism.:l J"elacio n

entre los Estados de la Amé r ica del Norte . . (e l ASi, por ejem plo, has ta el L O de Enero de l R40 hu bo en Rreslau (! mCO leyes particulares diferentes sobre el der echo dCl sncesion. nI d e~ J"~ch.o de hip'Tlf.!s entre esposos, et r. ., que const i t uían otI'as tan t~~ )ur ¡s ­ dlCC10JlPS ln(~a l f's . El dere('hn v ar iaha con frec ur.)lcia de nna rasa a otra; al gunas veces . tambien, colocada una casa en elJl mi t.e o n Ilos jn ri 9c)í cci oO" ,q p"staba J"Clg'illa en parte por otra . V. In lny de l ft dl ~ Mn yo f l f~ t8:W. () p~e t. 1. 9a mmllln ¡( . l R~ n , p. 100).

p( ~ I·l.ell('~eía :,. UIl

Estado

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dif~ rcJlt0.

de aquél al

f~ lIal KO e neuou-

¡""OI'[lol'ad o.

Con fl',·,c uencia el derecho partie,lla r' que en una eiurJad l'i g<' ,'s instituido por el Soberano del pa ís ó por la a utori daJ municipal , co n Al consen timiento del Soberano.

Este oríge n d ~l dei'ccho pa rticula r de las ciudades se e ncuentra ya en el im perio romano, donde. á ntes de que se incorpot'asen á él tenía n s u leg islacion especial que no perdían comple tamente por su reunion a l imperio, por más q\ll' se encontrasen sometidas s iempre a las leyes nuevas dictadas en Rllma (d), que son precisamente las q ltC en general han prop::J l'cionado a los juriscons ultos romanos la ocasioll para tratar el as unto que nos oc upa (e). Su derecho contrasta, como d ~ reci1o pa rticular, con el derecho romano comun.

Los derecllos que en la Edad Media se forma ron en casi todas las ciudad es de Italia son mu cho más extensos é importantes; contrastan no sólo con el derecho roma no, sino tambi en con el derecho lomba rdo, considr rado uno y otro como derecho com un (j). Precisamente pa ra es tas ciudades s e creó la expresion técnica statuta que fllé des pues a plicada á otros países, y á la cU'll se refiere la teoría de los staf.I':\

tuta p el'sonalia, I'ealia, m i,xta, (§ 345, f).

Hé aquí un caso que podrí a pretenderse referir á la colis ion d'~ los derechos ter[·itoriales en el seno del mismo Egtado, p ~ ro que en realidad tiene una naturaleza muy direrente, y no pertenec e en m odo algu no a la presente indagacion. Pueden existir en cada Estado derechos p artic ular<~s subordina dos unos á otros y exténdiéndose g radualmente d~sde el territorio más pequcño hasta el Estado entero.

Aqu! todavía se puede hablar de colis ion, porque cada uno de estos derechos pa rticulares esta en vigor en un determinado lugar; y s i se contradieeñ puede pregunta rse, á propósito de un caso dado , cual de estos derechos debe suminis.

Irar la regla que ha de a plicarse . Pero entónces la cueslton de la colision, si se quiere emplear este término, tiene UII

Savigny, Histor ia del derecho romano en la I';dad M81üa; 1, ¡, capitulo 2. (e) V, § 314. log Historia del derecho I'OmatW en la edad media. t. Ill, § 42, o: t. 11, § 76, (d)

(n

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sentido L:ompletalIl é nt'~ distinto del qu e ofrece cuando se trala de derechos pa rticulal'es de un mismo Estado, colocados en presenci a unos de otros, sin que haya e ntl'tl ellos ningun lazo de s ubordinacion ni d:'. dependencia. Cuando se trata d" varios dorechos subol'dinados unos á otros , la regla es muy sencilla: se aplica con preferencia el derecho cuyos límite;; son ml1s extrictos, á ménos' que no exis ta e n el derecho superi ol' una disposicio tl que t.enga carácte r de ley absoluta (g).

La colision entre varios derechos part.icular·es independientes no puede resolve rse por una regla ta n se ncilla . Exige un a inves tigacion más profunda que se encont.rarl1 en el trascurso del pl'esente capítulo. Como nos ocupa mos aquí únicamente de los derechos particulares de un sólo Es tado (h) , podría creerse que la colis ion de es tos derechos ha sido regulada por la leg is lacion general de cada nacíon.

Pero esto no se ha vel'ificado en ninguna de ellas de una ma nera completa, y la;; cuestione;; más importantes en esta ma teri a ha n s ido abando nadas al dominio de la ciencia . § CCCXLVIll.-Derechos territoriales contradictorios en

Estados dijerentes.

Il) Paso al segundo caso posible de colis ion entre varios derechos terr-itoriales, es to es, aquel en que estos derechos no pertenecen al mi s mo Estado, sino ú Es tados diversos é independientes linos do otros § (347). Si volvemos sob re los ejem[J los que á ntes he cilado al formul a r la clIestion general de colision (§ 346), hé aquí la forma qu e e n este caso revisten. Una relacion de del'echo litigiosa sobro la c ual es llamado á decidir un juez de nuestro país , en virtud de los

-- -----(u)

V. 1. J, § 21, 45. As í, fU lwa de t:s te caso esp.?c ial Su aplica la regla

.egun la cual el del'ccho de la c' udad. se orenel'. al del'"ch" (lel pais , y el uerrcho del pal" al derecho comun. (h) Es ta supos ic ion es admi.'3 ible ora un mis mo d erecho CO IOUH dümine sohm 10.3 dCl'cchos par ticll lar'es ((;0111.0 el C(u li go pt'lI ~¡ ano (~ o m i na solJr'ú l(~s del:'C'clws provi~ci al e ..; de Brandrbul'go , de la P\ ' OWI':!1l 1<l y lil) la Pr'u SIa (¡rl(mlal y Occlflrolal). OI'a no exista {'sta dc prlltil'llc'l:l (Lit es la pflsir; joll dc la:, provi neias 11(' 1 Hlrin I'PspC'cto a ntr'as l"JI'o v i n ci a~ do la

P ru:iia). JJU OS 1I11:1 lo,\' g(~ncra l del reino podía regular I.~(I I ¡."j iOll n .1;J dn c:ilos d ilhJ'cnh:.9 ¡J(~rCdlOs .

p(~ l'Íhc LUlI " Ht~ ~

las

- laR¡",c!l<)'s '1,J() le sil'vcn dn haso (por cjemplo f~1 lugar' en qUt~ se ha ""rineado el acto, el lu gar en que se Cllcuentr'a la cosa litigiosa), pone IWCStl'O derecho positivo en contacto COI! el derec]¡o positivo contrario de otro"Estado. pued,) suc~der además que ambos litigantes sean nacional s ó a~­ bos extra lljeros ó que uno de ellos sea nacional y otro extranW.ro. Ahora bien, entre estos diferentes derechos territoria))s, ¡,cuál es el que debe aplicar el jl1ez~ Esta misma cuestion puede presentarse ante el juez extranjero s i el pI'oceso no se hubiera entablado en nuestro país sino en otro Estado.

Vados autores han tratado de resolver estas cu estiones por el principio tle la independencia de los Estados ó sea de la soberania, y toman como pLlIlto de partida la!> dos l'eglas siguientes: l." Catla Estado puede exigir que en toda la extension de su territorio no se reconozcan otras lr,yes que las suyas; 2.' Ningun Estado puede extender más allá de SllS límites la aplicacion de sus leyes (a).

Lejos d ~ desconocer la verdad de estos principios quiero llevados á sus últimos límites; pero no creo qn<) puedan ayudar mucho á la solucion del proplema.

La extension mayor de la independencia del Estado con resp3cto á los extranjeros, podría conducir á rehusarles en absoluto la capacidad de derecho. Esta doctrina no es extraira al pu eblo romano (b); y si bien no ha hecho de ella una aplicacion completa, es indudable que en cuanto á la capacidad de derecho existía al ménos una gran diferencia entre los romanos y los extranjeros (§ 346). La tendencia · constante del derecho actual ha sido siempre establecer sobre este punto una asimilacion perfecta entre los extranjeros y los nacionales (e).

Pero esta igualdad de las personas no decide todavia nada sobre la colision entre el derecho nacional .Y los del'<'(a) Huber, § 2, Story, § 28, 21. (b) El derecho r omano declara esb ausenci" de todos los derechos con sus consecuencias recfpro ~ a9, no sólo respecto á los hostes, lo cual

impl ica hoslHiJlades dcclara:la.'3. sino tambien respecto á los ciud.ldanos de los g~t :vlos rrue no h'-w contratado cou Roma ni f(J!dU!~ ni amif~¡tia; L. 5. § 2 de cap. (XLIX. (5). (e) Wáchter l . p. 251.11, p. 13, 34, 18 1; Puol.t., P,mdel<l"". !l 4J¡ 11 2. llic),hol'D, De"t~chcs, Hccilt, § 75.

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,

eh os extranjeros. Desde luego debemos reconocer que cua)ldo han sido prev istos ca!';os de colision por las leyes de un pals, los jueces deben conformarse enteramente ¡:un estas p¡'escrip ciones (d). Pero ninguna legislacion ha agohdo esta materia, principalmente en los Estados regidos por el del'echo comun aleman (e). .

En virtud del derecho ri g uroso de soberanla podría manda rse evidentemente á los jueces de un país que aplicasen exclusivamente s u derecho nacional, s in consideracion á las di sposiciones contrarias de Ull derecho extra nj ero con el dominio del cual pudiera encontrarse en -contacto la r(,lacion de derecho litigiosa. Pero semejante prescripci on no se encuentra en ninguna legislacion couocida, y deberla rechazarse además por las consideraciones s ig ui entes.

Mientras más numerosas y acti vas son las relac iones entre los difr rentes pUeblos, mtis debemos convencernos de que es preciso, renunciar ti este princip io de exclusion pa ra adoptar el contl'ario. Por esta causa se tiende ti la recip rocidad en la apreeiacion de las relaciones de derecho, esta- ' bleciendo entre nacionales y extranjeros u na ig ualdad ante la ju sticia que reclama el interes de los pueblos y de los individuos . Si esta ig ualda d Sé hubiera reali zado completamente, no sólo serIan accesi bles los tribunales en cada Estado de igual manel'a tilos nacionales que á los ex tranjeros (lo cual constituye la igualdad de tr-ata mi ~ nto para las personas), sino que, en los casos de colision di) las leyes , la decision dictada sobl'e la relacion de derecho se ria s iempre la mi s ma, cualquiera que fuese el pais en que la sent.p.ncia hubi era sido pronunciada.

El punto de vista ti donde nos llevan estas considAracionAS es el de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos; en el trascu rso del tiempo este punto de vista ha sido cada vez más generalmente adoptado bajo la infl uencia de la" ideas cristianas y dp. las ventajas rea II'S qtl e á todos reporta.

W iio htel', l. p. 237 Y sig.; Story, § 23. No) se comprend o como § 9.37, combate esta dodrina y declara malas la,s ,1(')'c5 (llli' no es t<ln cOIlfol'mes con los verdad ero~ principios sohre COIlSJnIl, ' (d)

St l"~Vf" . (~)

Lo. m iSIflo pu ede decirse ('On r.'sperto á la f'o li c;io n lit' los <1('1'0-

1'111.> " fJa T· trclll"r.s (~ 347).

- 140El pl'obl ame, qll" ,kbe l'esolvc l'se rcsp:)cto (¡ las t1,)~ e'lpecics de colision puedc fo rmulal's~, por tanto, del s i¡¡lli cn_ te mol o: detc rmina¡' [lf!l'a cada ['clacion juridica "l dominio del dJ rccho más conforme con la nat uraleza propia y esencial de es ta relaciono Compa,l'ada con el d·.,recho riguroso, de qlw "lites he hablado, esta asimilacion pu ede considerarse como un aCllrrdo am igable entre los Estados soberanos que admiten leyes original'iamente extrafias á fuentes donde SllS tl'ibllna l e~ debe n buscar el funda mento de la d ~cision de num e l'osa~ relaciones de del'echo Sin embargo, no debe considerarse este acuerdo como efecto de una pura benevolencia, el acto revocable de una voluntad a rbitra ria, s ino m ás bien como un des envolvimiento propio d el del'echo, que s ig ue en su cam ino la misma m a l'ch a que la regla sobre la colision entre los derechos particulares del nl.i s mo Es tado (g), Pero no pueden- ser completa mente asimiladas una a otra estas dos especies de colis ion, Se ha vi sto (§ 347) que la colision entre del'echos pa rti cula res contra dictorios podia sel' I'es uelta por una ley general superior á estos derechos, Semejante solucioH es inaplicable á las leyes contradictorias de diferentes estados inJ epe ndientes .

Este pllllto de vista de una comunidad de derecho entre estados illdependi ?ntes que tiende á regular de una manera unirorme la colision de dit'erentes derechos positivos era extrailO á los romanos, Ha sido necesaria la extraorJinatia impulsio n dada á las relaciones de los pueblos en los tiempos modernos pa ra hacer fijar y reconocer estos principios generales.

Si los au tores modernos no han adoptado expresamente

en

(f)

HUDer, de contlictu legun , § 2, «Rectores imperior~m id comit.,.

ay unt, ut.)Ur .l cujusCJ:ue populi ..... leDean t ub iqu e SUlffi Vllll.» J. V~et.

de s tatut is, § \ ", ' 7, «Dein quid ex eo"útate gen, gehti ..... liber al l! ". et officiose indlllgeat, permittat, patiatur, ultro cítroqlle», .... Story, Con ft ict of lavos, § 24-38, (g) . No puedo, pues, es!at de acuerdo con Wiich\er, l. p. 2-10: 11, pági nl :1 2-t5. don:!e recomienda con gran interés qu e no SI) confuna I el punto de vista judicial y el punto de vista legislativo, Lo que él lIam1 el punto de vista hgislativo pertenece en gran pIrte al domin io de la .)ur is pl'u (Jc! n~ia. puestn qu "~ el l ~gish ' l (H' h,l dejado en esta materia un :l

j!ran latitud al desen \'01vimiento cienUftco.

-

141-

este punto dll vista, se aproxima á él realmente siempre qu e á propósito de esta materia invocan un derecho cons uetudinario general (h). Es cierto que invocan este derecho principalmente con respecto al domini o del derecho comun ale man; pero al mismo ti8mpo debe atribuirsele mayor ,}xtension, puesto qu e se le da por base las opiniones de los autores que ti ~ndell constantemente á aprox imar se y las· decis iones judiciales. Se ha di sc utido con. frec uencia sobre d conten ido y los llmites de este derecho consuetu dinario; pe ro el solo hecho de' reconocer generalmente su ex istencia y de prOC Ul'UfSe determinar su contenido es un a prueba decisi va en a poyo de mi afirmacion. No debe extrana r en manera alg una qU8 se encuentren ince rtidumbres y divergencias de opiniones sob¡'e una materi a que, como la presente, se en '~ u e ntra en vias de form acion (i ).

Los conceptos qu e acabo de exponer sobre la posibilidad y los benefi cios qu e res ultarían de regula r de 'com un acuerdo la colision de los derechos locales se encuentran reali zados en g¡'a n parte por los tratados concluidos á este propósito entre diferentes Estados, i'rincipalmen te entre Estados vecinos donde son más frecuentes los casos de colis iono Los jUl'isco nsultos recomiendan ydesean de toda., vera" esta clase de tratados y de ello tenemos a nti guos ejemplos (le). Pero no debe creerse que allí donde los tratados existen hayan es tablecido un derecho positi vo enteramente nu evo y modificado completamente el estado de cosas anterior. Casi siempre 110 son más que la ex pres ion de esta comunidad de derecho, de que arriba he hablado, y, por tanto, una preparacion á s u reconocimiento cada vez mé.s completo.

En nuestl'Os dias, la Prusia es el Estado que ha concluido mayor núm ero de se mejantes tratados y en todos domina evidentemen te el punto de vista por mí expuesto. A continuadon doy la li sta de estos tratados , concluidos por la Prusia con los Estados vecinos, con el fin de ci tarlos más fácilmente en el curso de esta investigacion . (h) Wiichter . p. 255,~61: JI, p. 175·177, 195, 371; Schamner, § 21. (i) V. sobre este punto el prólogo del presente tomo.

(")

.1. Voct, § \, 12, 17.

-

142 -

Tl'iI,fa, lo con Sajonia Weima¡', 1824; Ges etz-H,ammlun ,,. n ,

1:-121, p, >, »

» » » » »

14[),

Sajonia A1tcllbourgo, 1832; Id., 1832, p. 105.

Sajonia Cobour-Gotha, 1833; Id., 1834, p. !l.

Rell sz-Ge l'a , 1834; Id., 1 ~34, p. 124.

El R ~i n Cl de Sajonia; 1839; Id., 1839, p. 353.

ScllOvarzbourg-Rudoldstadt, 1840; Id., 1840. p.

Anhalt-Bsl'l1bollrgo, 1840; Id., 1840, p. 250.

Brul1i'wick, 1841; Id., 1842, p. 1.

~;J!J.

§ CCCXLIX.-Derechos territoriales contradictorios Estados diferentes. (Continuacion).

el!

Hasta a hora hem os ll egado á reCOllocer que pa r a <.lec ídír sobre una l'elacion de derecho p.n el caso d e colis ion entre diferent3s Estados in dependientes, d ~hía aplicar eljuez el derecho local á qu e p 'lrteneciese la r81ac ion de derecho litigiosa, sin disting uir s i este derecho es el de su país ó el dr Ull Esta10 extra njero (§ 348).

D ,~b 3 mos a hora habl,~r de un a restriccion de este principio; pues hay varias clases de leyes cuya naturaleza es pecia l no adm ite esta indepe ndencia de la comunidad de derecho entr'e diferentes Estados. En prp.sencia de rstas ley"" 'debe eljwJz aplicar exclu si vamente el derecho nacional, aunque nuestro principio ex igie ra la apli r acion del derecho ex tra nj ero. De a quí resultan una série de excepciones muy im~ orta lltes, c uya detel'min acion rigurosa es qui zás la pa rte más difi cil del problem a que tenemos que regolver. Los au tores se han preocupado con frec uencia, s in saberlo, dr estos casos excepcionales, lo c ual ha contribui do mucho para que no se hayan reconocido las reglas que estas excepcionGs li mitan . Por esta causa, el que llegase á fijar el verdader o carácter y los verdaderos límites de estas excepc iones s implifica ría el debate r efe rente á las reglas mi s mas, }' verificaría una aproximacion e ntre las diversas opinione~.

Voy á tra tal' de referir todas estas excepciones á dos dases principales: A) Leyes de una naturaleza positiva riguros::llu cut" obligatoria, por lo cual no admiten esta libertad de apreciucíon que no tiene en cuenta los lim ites de los verdaderos E!'Itados.

~

143-

Instituciones de un Estado extra njero cuya exisl!~lt_ cia no está reco nocida en el nuestro, y qu e, por co nsiguie nte , no pueden pretender la proteccion de los Tribunales. .

A) Leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatorias.

He señalado en otro lugar (a) diver sos contrastes entre la naturalela y el orIgen de lfls reglas c1fl derecho. Debemos, pues, referirnos á estas ins titucion es; pero en este punto son insuficientes, y pa ra COllseguir nuestt'O objeto nos es preciSO estudiar más a ten tamente las difere ncias que presenta la natu raleza de las reglas jurídicas.

SerIa g ran error creer que bas ta la distincíon entre las ['eglas su pletorias y las a bsolutas (§ 16). Esta di s tincion no deja de tener ínfluencia sobre nuestro as unto, pues una regla de derecho pura mente s upletoria no figurará nunca entre los casos excepcionales qu e nos ocupan (b). Pero sería un grave error atribu ir á todas las leyes abs()! utas un carácter de tal manera positivo y obligatorio, q ue se las debiese colocar entre los casos excepcionales . Así, por ejem · plo, toda ley sobre el principio de la pres r ripcion, es una ley absoluta, porque no está hecha ú nicamente para su plir la expres ion de u na volun tad p¡'ivada; s in embargo, S(~ reconoce unánimemente que las leyes de esta clas," pueden aplicarse s in inconveniente alg uno fu era de los lí mites del Estado donde han sido promulgadas (§ 362).

Pa ra saber s i un a ley pertenece á los c:¡.sos excepcionales es preciso investi gar ante todo la intencion del legislador. Si la ha expresado form a lmente, esta ex pr'esion basta; pues tiene el carácter de una ley sobre la colision, á la cual debe prestarse s iempre una completa obedie ncia (§ 348, el).

Pero como semf'jantes declaraciones existen, ra ra vez debemos rem itirnos á las diferencias que pres-s nta la na turaleza de las leyes absolutas, lo cual nos dá la distincion siguienf<'.

B)

V. t. I. § 15, 16. 22.

Tod a ley sobre las sucesioILes abintestato, es una ley sllpletol'ia. pu esto <! U ~ sólo se tra I a de la a llsencia de UlI acto (le ti Iti m :·\ vol untad. ~ (' (a)

(h)

rcconoee tamhien AenfJ'almen te que se puede ex tf'nde l'la acc ion de (>~ ta cla.s r~ de leyes mils al1á de su prim "itivo dl 'minio; la gl'a n rliverg('n ~i~ ¡)(\

opin iones JIO v~ rsa sobr'e pstas lryes en s I m ismas , sino ~ob l 'e s u npltcaciun á la proJ? ied;,d lf'J'l'itoria l. asunlo de que hahl a r(~ más ~Itlolanto ('OH lllayor fl elemm iento (§::li6),

.-

l41-

!':'list!' una elas,) d~ 1<\Ves ahsolutas cuyo úni"o motivo y II'~ <'~ 1'1 d" g-arantiw,r pOI' medio dI' rnglas eier'tas ,,1 '"'.icrddo d,' los d c r'"eJ¡o~ y que, pOL' cOLLsiguicnte, han sido h"eha.~ "xclllsivamn,n t,) en inter(\s d,) los titular',)s del dcr\cho, Ta[,'s son las I,)yes que restL'ingenla capacidad d" obrar pOI' causa de la edad, del sexo, etc" las qun reg ulan las !'al'mas di) la trasmi.sion de la propilJdad (por simple coutra1.0 ó por tradieion), No lLay razon alguna para colocar estas l.'yes entr'e los casos exe"pcionales, y las colisiones á que dan lugar pued0n regularse perfeetament.e segun el principio de la más libre comunidad de derec ho, pues nunca vacilará un Estado en permitir en su t."rri!orio la apllcacion do una lp.y extranjlOra de esta especie, ütr'a clase de leyes a bsolutas tiene por el contrario su motivo y su objeto fuer'a del dom inio del derecho abstractamente concebido (e) , de man era que no est'tr1 hechas únicam ente en interés de las p3L'sonas titulares de los der"chos.

Las leyes de esta especie plwde'1 tener por' base un motivo moral; tal es la ley que prohibe la poligamia, Pu eden estar dictadas por un motivo de interés gencl'al (publica utilitas), ya I'evistao un carácter político, ya de policía ó de economía política; tales son varias leyes que res tl'ingen la adquisicion de la propiedad inmueble para los judios, Todas las leyes de esta das 9 pertenecen á los casos excepcionales arriba mencionados, de manera que en lo que l'esp ·'cta á su aplieacioL1 cada Estado debe consiflerarsl\ como absolutamente libre. Así en un país á donde está prohibida la poligamia deben rehusar los tribunales su proteccion al matrimoaio del extranjero contraído segun las leyes de su país qlle lo autoricen, Si nuestras leyes prohiben á losjudios la adquisicion de la propiedad territorial, deben nuestros .iueces prohibir esta adquisicion, no sólo á los judIos ae nuestro país, sino tambien á los judíos de los Estados extranjer'os donde no exista esta int'lrdicion, por más que, segun los principios generales sobre la colision, la capacidad personal del derecho y la capacidad de obrar estén determinadas por las leyes del domicilio de la persona, Pero recíprocamente el E;;tado extranje¡'o cuyas leyes permitan

-_

.. .. ,.-._.

(e)

«Contra rationem juris,» V, t, 1, § 16, nota p.

·, -

145-

A Jos judios la adquisicion de la propiedad territoI"ial pel'mitirll. esta adquisicion Il.los judIos de nuestro pals, sin tener en cuenta la ley prohibitiva de su domicilio personal.

B) Insti tuciones de un Estado extrai\o cuya existencia 110 se encuentra en general reconocida pór el nuestro.

El juez de un Estado que no reconoce la muerte civil de la legislacion franc esa ó rusa, no aplical·1l. la incapacidad jurIdica resultante de la mu erte civil impuesta en Francia ó en Rusia, aunqu e segun las reglas generales sobre la colision, la capacidad personal de los individuos esté determinada por el derecho de su domicilio (d). De igual manera, 1m un país donde es desconocida la escla vitud, el esclavo negro que en él resida no sel'll. tratado como propiedad de su seDor, ni como privado de la capacidad de derecho (e).

Respecto Il. este último caso los dos puntos de vista que acabo de exponer conducen al mismo resultado. La esclavitud como institucion de derecho no está reconoeida entre nosotros y segun nuestras ideas hay inmoralidad en tratal' á un hombre como á un a cosa. El primer motivo es tambien aplicable al caso de la muerte civil; pero no lo es el segu ndo, porque la muerte civil no es mll.s inmoral que cualquicra otra pena más ri gurosa.

A pesar de las diferencias exteriol'es que existen entpc las clases de leyes absolutas que acabo de en umerar tienen todas UII carácter de 'anomalía comun, en virtud del cual esr!apan á esta comunidad del derecho pOI' punto general tan deseable respecto " la colision de los derechos locales . Pel'O debe esperarse que, por consecuencia del natural deSal'I'OJIo del der~che en los diferentes pueblos, el número de estos casos excepcionales tenderá constantemente ádisminuir !f).

Las excepciones á las reglas generales sobre la colision contenidas en ei prese nte párrafo, se refieren á los detechos

(d) V. t. 11, § 75.- Sehiiffner, § 35, t iene sobre este punto distinta opm loD! á menos que se admita en principio que debia eje(:utal'se I~ seDtenCla dictada en pais extranjero. (e) Wiichter, 11, p. 172; Schiiffner, § 34. '. (f) Cuando trate (§ 365) de la capacidad de derecho y de la ca p,clllad de obrar liaré las aplICaciones más importantes y variadas úe la~ I't:'gla~ al/ui c1p n(,8t~l s. Lo que ahora puede pal'(lcer muy abstracto l'csaltal'lt (~ nt 6 /1 ce s c()n una (lvidcnl ~ i.1 qu e ha d..~ :lyudal·!ne·' WIl'.¡ ~nIlVPII('I~l' l'lllll ~ J,JctarrH : ntl~:l 1 1'.' 1': 1,01 '.

IIA\' lONY.-TOMO v!,

-

141;-

t.,'rl'ito!'Íalt's contradictorios de dif"I'l~lItcs Estados. ~icha,. ,'xcepeiolles se aplican mucho mas ram mente a los derechos particulares de un solo y mismo Es tado (§ 347); pue", las leyes positivas, rigurosamente obligatorias quc mas arriba he ctel1nido, se dictan ordinariamente para el Estado ente¡'o, sin consideracion a los límites de de rechos particulares. Sin embal'g'o, estos casos excepcionales existell tambien en el mis mo Es tado cuando la dive rsidad de los derechos locales se remonta a una época en que varias partes del territorio actual no se habían incorporado toda vía al Estado. Tal es principalmente la relacion qu e existe entre el derecho de las provincias del Rhin prusianas y el de las demas provincias de Prusia, ASí, pues , las reglas especiales sentadas en el presente parral'o encuentran igualmente aplicacion dentro de los limites de un mism o Estado.

§ CCCL.-Principios del derecho roma/lO sobre el OI'ig'o 11 el domicilium,-Introduccion.

El resultado de nuestra indagacion ha s ido hasta ahora reconocer que la colision de diferentes derechos positivos en el juicio de una r elacion de derecho, se regulaba directa y principalmente segull el estado jurídico de la persona obligada en esta relacion, y que las numerosas é importantes desviaciones de este principio debían relacionarse, para ser bien comprendidas, con el pl'Íncipio mismo que modifican (§ 345), He mos reconocido ademas que segulI una regla desde largo tiempo admitida, el estado jurídico de la persoua se determina por el territorio y no pOI' el origen (§ 346- 348).

Pero hasta a quí no hemos obtenido mas que Ul! resultado de pura forma; pues nos queda siempre por saber de qué manera la persona y el estado de s u derecho se refieren al territorio, como tambien dónde ha de encoutrarse la relacíon que ulle la perscna y el derecho territorial. Hé aquí la cuestion que debemos resolver primeramente.

Encontramos aquí dos r elaciones de hecho que consdtuyen el lazo que buscamos : origo y domicilium, el orígen yel domicilio, Trataré de explicar la significacion de ('stos dos hechos, su influencia jtIridica y la ['elacion que e ntre ello;;; existe, Nadil' POIII) eu d ,,,la qUIl estas expl"'siOllei'l .Y lus idtlUS

· -

147 -

por ellas designadas nos han sido trasmitidas por el derecho romano: todos los que las aplican se remontan á las fu entes de este derecho. Debemos, pues, ante todo determinar exactamente lo que los jurisconsultos roma nos entienden por estas expres iones y la influencia qu e los mismos ,\tribuyen á las ideas jurídicas que aquellas des ignan. Esto no quiere decir que los principios de los romanos deban siempl'e servirnos de guía; pues se verá en el c urso d,·) esta indagacion que sobre un a de estas materias difiere esencialmente el estado actual del derecho del que existia entre los roma nos. Debemos, pues, comenzar por ponernos en guardia contra las falsas aplicaciones qt¡e podría n hacerse de pretendidos términos técnicos y de pretendidas reglas del derecho romano.

Uno de los dos términos enunciados, el de domicilium, ofrece pocos peligws; pues las reglas sobre el domicil io no han sido esencialmente mod ificadas; de mullo qu e la aplicacion di ari a basta pa ra no separarnos de los verdad·'l'os principios. Otra cosa s ucede con el origo (el orígen), no porque las dec is iones del derecho l'omano sean osc uras ó equivocas, sino porque hoy el estado del derecho difier e completa mente del que exis tía entr'e los romanos: por co nsigu iente, la práctica no basta para la inteli ge ncia de lo·s principios, ni pa ra preve nir ideas erróneas. Co mo el término origo puede traducil'se fácilmente por el lugar del nac imiento, esta illtel'pretac ion ha s ido frecuentemente admitida pOI' los jurisco ns ultos moller-nos, a un por aquellos que elltienden el origo seg un las fu entes del derecho 1'0ma ll 0 (a). El s imple l ugar del nacimien to es por s í un a circu ns tancia ente r'amente accidental, s in ninguna inftuencia juridica.

Antes de fijar el sentido verdadero ele estas ex pr'csiones tl\cn icas, hago observal' qu e s u sig nificacion prác ti ca 11 0 podía qu eda r restringida á la solu cion de nu estra cuesti on, cl)mo consec uencia aislada, sino que esta. solll cion misma (a) Voet,.d Pand . V, i, § 91. «Est .utem originis lncus. in quo quis ?talus esto aut, nasci debult, 11cet forte r ~ ipsa alibi naLus esset. matrl \

'dll pe r{'gl'mat lO n~ partur'tente .» Esta adicion prev ienp, las co n~ f!cl1 enc i a s e.t a, falsa tloctrlna; pero seguu las citas que In siguen ~" yp. qu e las opllllOn es no S~ encuentran conformes sobre es te punto. (ane k. t.. Vi.

§.51.1, es i ~ ualm e ntp, illciel'to 'y confu so; pues la idf\a tl ellugar (lp,! lIa(!llflt Cnlo osc ur'ecn en ¡;'lla exposic ion de lo~ VI~ I'llad (w()s prineipips.

"1111';, <,0 1110

148-

s impJ(> p.\!'ti' accesoria

(m

junto,

111.

m;" s vasto con-

'1

Cada indi viduo, en efecto, en lo que toca las relaciones del der'echo pllblico, se encuentra coloc ado bajo un a doble dependencia: primer'o, res pecto a l Es tado de que es ciudadano y sl1bdito; segundo, respecto á un a circu llscripcion local m ás restringida (segun la constitucion I'Omana, una municipalidad), qLle forma una de las parte' s orgán icas del Estado, La dependencia que li ga el indi vid uo á esta circuscripcion m ás extrecha ti ene consecuencias diversas é importantes; en derech o romano lo somete á las carg'as locales (mun era); le impone la obediencia á los Magistrados municipales y lo somete al derecho positivo de la ciud a d, que debe ser considera do com o el derecho persona l de este individuo.

La obediencia respecto á los Mag istmdos municipales se manifiesta por lit jurisdi ccion á que cada indi vid uo se encuentre regularmente sometido, el forum originis y el fo rum domicilii.

Por último, el derecho positivo local, como derecho personal de cada individuo, nos daba ocasion para mencionar aq uÍ sumariamente este objeto; era conveniente se nalarlo áutes de habla r de la relacion que ex iste entre la competen-o cia del juez y el derecho personal (fontm el lex originis,Jorum el lex domicilii (b).

Des pues de estas observaciones preliminares voy á mostrar el verdadero se ntido que tenían en derecho rom a no origo y domicilium y la relacíon práctica de uno á otro. El O1'igo y el domicilium, en efecto, detcrminan para cada individuo: 1." La obligacioll de participar de las cargas de la ciudad (m un era).

2.~ La obediencia h ácia los Magistrados municipales y principalmente la juris diccion personal que con ella se relacion a .

(b) No debe causar sorpresa verme aquí' emplear expresiones tan generales y abstractas. Las explicaciones y deblles más precisos, tanto sobre el derecho r omano como sobre el derecho actllal, sólo pueden te-

ner lugar en

~1

eu E'SO de la presp.nte indagacioll.

-

149 -

3:

El der echo es p~c ial de una ciudad que le es aplica bll' como atributo de su persona, , Estos efectos son proj ucidos, ya por las dos relal:lOnes que acabo de describir (origo y domicilium) y entó nces pueden exi sti r' en dos difer ilntes l ocalidades, ya por una de estas r el ac ion es so lamente. Estos son l os puntos que se trata ah ora de precisar . .~ CCCLI.-Pl'i¡¿cipios del derecho Romano sobr e el origo !/ ' . ~l domicilium.

Fuentes comunes al origo y al domicitium.

Dig. L. 1 (ad municipalem et de incolis) y L. 4 (de mllnel'ibu s el honor iblls), Cod o X, 38 (de mllnicipibus et orig in al'ii s), y X , 39 (dI'> incoli s, et ubi quis domicilium haber e v idetur, et de !lis qui stu diol'llln ca usa in ali a ci vitate deg unt) .

En el tiempo en que l a constitucion r omana había adq uirido todo su desarrollo, hácia el fin de la República yen l os p rim ~ ros siglo s de l a dominacion imperial, er an partes in tegr antes del Estado romano las que á continuac ion se expresan (a).

La Italia entera, no comprendiendo en ella l a ciud ad de Roma, se componia de un g r an número de comunidades urbanas , la m ayo r parte municipios y col on ias, y de diversas comunidades sec undarias. Cada un a de ell as tenía su constitucion m ás ó m 13nos independiente, s us M ag'istr ados , su jLlrisdicciol1 y aun su l egislaciol1 esp ecial ( 347 d) . Así, todo el slwl o de Italia, á excepci on de l a ciudad de Roma y de s u hrritol'io, estftba comprendido baj o l a d e p ~ ndenc ia. de estas ci udades y todo h abitante de Italia pel'tenecía á l a ciudad de Roma ó á una de estas comunidades m 'banas .

Las pl'Ov incias, por el contr ario, tení an en su oI'i gen constit uciones muy difer entes. Poco á poco se fu er on apro xim ando á l a constitucion de l as ciurlad e<; de ltrtli a. <; in Ilí'gar nunca, si n p.mbargo, á una com pleta as i mil acioll .

E,) tip.rnpo cl fl Jos g l'allllre<; .illl'isc:onSlllí o" , (l ll p.l <;egll n<! ()

(a)

V4 ~ :)~C

t . J, cap. JJ .

Si-Iviuny o . ,

._.. (;)11 Ó t(~r('.(!I· ~ig-lo

de la (~ra cristiana, ~0. podia apliear' á ca~ i todo d irnpCl'io lo que hemos dicho tic Italia; casi tOd0 ,,1 slIdo dl'l imp ~ r'io estaba dividirlo en tf)rTitori0s distintos (j" dudades ; y, así, los habitantes del imperio habian de pfJrtctll~cer" la ciudad de Roma ó" Llna de estas comunidades urbanas (b), Estas comuniaades se designan bajo el nombre general de eioitates ó ¡'esp¡¡bliern (e). El territorio de cada ciudad se llamó terl'itol'i¡¡m y algunas veces tambien regio (d), Cada territo!'io de ciudad y la comunidad que de él dependí:l abrazaha los vie! comprC'ndidos en l os límites (e) y las casas de campo aisladas que en todo tiempo han constituido tan gran parte de la pohlacion italiana, Segun lo dicho, puede afirmarse que el suelo del imperio se d i vidía casi por completo en una multitud de territorios de ciudadf)" .

Tenemos ahora que mostrar de qué manera pertenecía cada indivíduo " una comunidad m'bana y se encontraba respecto al comun en una det.el'minada relacion de dependencia, Esto tenía lug'ar de dos manems: prinwramente, por el derecllo de ciud ad dentro del comuli (or'igo); segundo, por l a residencia en el territorio de la ci udad (clomiciliu,m) , 1. Der'ecllo de ciudad.

El del'ecl1o de ciudad se adquiere por los hechos sigllientrs: nacimiento, adopcion, manumision y admision (1).

1) Nacimiento (origo nativitas) (nota!J, Este hecho es por completo in dependiente de la voluntad

(b) Mostraré más adelante, cómo podrían, y áun como debier oll despues pertenecer al mismo tiempo á una y á otra, (e) V, t. 1I, 1i 87. Municipes, como término colectivo, se emplea fre-

cuentemente para ües.ignar el cOnlua mismo como persona jU I'itl ¡ca; tlltónees es s 'nónimo de 111unicipium, por más que esta palabra, en su sentido abstracto (aplicada á toda cla~e de ciudaJe3), no se encuentre usada (§ 352, f, ¡¡), , . (di 1'e,'ritorium, L. 239, § 8 de V, S: (L. 16); L,.20 dCJurldJII, 1); L,;¿9 de ju.L (V, 1); L, 35, C, de decur, (X, 31). ReglO. Slculus ,' laCCU3 de condictionibus agrorum (Gromatici veteres, ed. Lachmanl1 Berol.

1848, p. 135) , (e) L. 30, ad mun. (L. i). Habia antiguanw.nte 'Il¿C¿ tille formaban un .1 res l lublica independ ien te. Festo, V. vici o (r) L, 1 pI', .. 1 Illun, (L. 1), 1Ii11""icipem aut ,,,,tioitas (((Cil , ''''' ma .'u,lm¿s.;¡o, (tut arloptio.» L, 7; e, de iucnlis (X. , aO). ~CiV~SI~H,.it~e "-'" I)'(';,go, ma'Hif.mis.,,¡o, allectio~ '~'el adoptio, iucolas VI' I'O",: dOUl l j ~ llll1l11 rtu;i t..

-

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libl'/' del (1"" de ":s te modo;:e (·.nr: uen tnl pel'tellflcien<lo :\ la ciurlnd.

Sohre el nacimient·o se funda orcl in al'i am ente el dere() ho de ciudad; su nomhrfl se emplea tambi/ln pam df)si¡:;nar el drT('cho qne confirre (g), Se trata aquí del nacimiento pr'oveniente de un matrimonio regular, cllando 01 padre mismo tien<J <JI derecho de ciudad (h) , En principio, l a ciudad natal de la mujer no tiene aquí influencia alguna. Sin embargo, ex istían ciprtas ciudades privilegiadas ()uyas mujeres tras mitian el der echo de ciu dad ¡\ sus hij os l egi timos (i). Los hij os naturales adquieren por su ol'i(Jo el derecho de ciudad on la ()iudad n at al de ~u madre (k) .

2) Adopcion (nota f) .

La adopcio!1 no destrllye ~l di'rech o de ciudad l'ps ulta nte rlel nacimiellto; pero el hijo adoptivo adquiere un seg llndo der echo de ciudad, qu e trasmite :\ S II S hij os (i). L a <Jm anci pacíon del hij o adoptivo an ul a todos l os efectos de la adopcion, y por consigui '! nt~, tambi en l os que pert'mflce n al deI'echo público (m) .

3) Manumision (nota j), El escl avo m anumitido no poclla tener uingulJ dere,;ho de nacimiento; mas por la manumision adquiría el derecho de ciudad en l a ciudad n atal de su patr ono, del'echo que trasmi tía adp, más á s us hijos , Si el p atrono tenía m:'is d" un c1P'l'ech o de ciudad ó si el escl avo comlln de vaI'ios seiíores era m anumitido por ellos, la manumision conferí a tambien var in" (l<~ rec h os de ciu dad (n).

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. (u) L, 6, pr. , § 1, ;1; L, 9, ad Hum. ( L, 1); l., I G, ~ :3, ,,0¡J . eh., ol' igims). Otros te dos m:lS pl'ecisos ILlman p a tria ó cil)Uas a la r e la l:io ll de dere.cho (re..,pe~to á la cua l el or¿go 110 es más fIlie <"l j)T' i ll C ipi Q. y ,:r.."!i to

no sJe mprc) L, 27 . pP. : L , 30 eoJ. (~.) L , I § 2: L, ¡; § 1, ud m url. (L, 1): L . :{, e., a d mun ic . ( X., :'ld), ( &) L. t.:s:!, f1UIIJ11fi. (L . lJ. No l'fl::mlt a claramente ,') i d hijo {' I'a '{Jlar~en te CI udad ano de la ci udad p~ltel'Jn 6 luateT'J11 , Ú s; lo (wa dr ;lrrlhas f:lUdad...s. E..¡ ta últ ima supos eiolJ es la filas Vt '.J'oSÍ miL lit) 1., 1. ,; 2: 1" !/, ad IfIUIl, (1" 1), 11) L , I :',!i :I:" L, 17, § !) , ' U¡ nJUIl. (1 " 1), (m) 1" Hi, a,l nJUII . Ii. . I j, (n ) L. ti § :~. I 7 - I . .Jo) 1)' " '0 1. 0 "..... 7 IJ" . I ~ " ...1' So ::1 1 ,, " (1 "'" . • • \ I . . 1)'• 1: ..{, § ii, d {~ r~I IIJI. (l. . 4): ! .. 'J ; e.o d e JOHll i ci p. :~K ), SIlI)!'" .' 1 t.', !" y ,: o tWf~ (!! s ! ~lttli l o Ir. [·1 1" '!..!. PI' .. ad 111 1111. ', V, ; : t "; , ~ /, ni LII I' Ii. f. !!"t'I', 'h.

Ht!dIL.'·n v , I X. p . ~" · ~H, I'; ! , h !·, ~ r. ·¡H) d ;' :·;1I. 1 1\ ( p" dLt ad :IU i t· , I·...;t' pl H' IIlta o

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Adl1li~iOIl

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(allectio) (o).

Po,. ,'lIa dnb,~ entenderse "1 «(en~ellO de ciudad COll rfll'id" COIl la libl" ~ voluntad de los Magis tr"ldos municipales; e3tcl d,"'00 lt o de los Mngis trados uo podr'ia s"r pUfls to en rlwb DIlllqllC 110 lo llubié t'amos expeesado en ninguna parte fOI 'malment e: El dereelt o de ci udad con sus cOtlSCeufllleias no se anulaba por la sola voluntad de los q LlC se eco ntrasen in vestidos del det'8cho por una de las formas que acabo de enumerar (p) . La muj er que se casaba fm LlIl a ci' ldad extranj et'a no perdí a el derecho de ciudad en s u ciudad natal, pero durante el m atrim onio (q) estaba exenta de las cargas pers onales que á ella le ·tocasen (muncra). Un a exe nci on s em eja nte de las cargas locales, s in destruir com pletamente el derecho de ciudad conferido por el nacimi,"nto, existía respecto al ciudada no elevado á la d ignidad de Se nador y s us descendientes (I'); lo mis mo sucedia I'especto á los solda dos durante todo el ti empo de s u se rvicio (s).

De estas divers as reglas r es ulta un h echo capital, á saber, que con fn,cuencia una sola persona podía tener a l mi smo ti empo derecho de ciu dad en "arias ciudades del imperio I'om a no, y por cons iguiente, ejercitar los derechos y soportal' las cargas inherentes a l título de ciudadano en cada una de' ell as (t). Asl, el der8ch o ele ciudad, co nferido

manumls lon complota. Los dedil;cii no er a1l ciudadanos de la ciudad de su patrono (§ 356) , como tampoco lo eran los Latini Ju"iani. (o) L. 7, C., de incolis (X , 39), «al/ectio vel adoptio .» En algunos manu scr·, tos falta la palabra vel ó ha sido reemplazada por atque, pero esta variacion no influye sobre el sentido. Una variante mas impor· ta nt e es la de: aHectio, id esi adoptio, que Cuyacio cita segun lo. ma· nuscritos, pero sin aprobarlo (in 1lI libros , Opp, n, 737). Con arreglo a esta variante no sería la admis ion uu medio especial d e adquirir el der echo de ciudad, pero no tenemos mot ivo alg uno para poner en duda lo contrario. (p) L, 6, pr" ad mUllo (L. i); L. 4, 5, C., de municip. fX, 39) . Seconcebiría que los magistrados municipales hubieran podldo decretar la expulsíon de igual manera que la admision. (q) L. 37, § 2, L. 38, § 3, ad mun. (L" i; C., de muner. (X, 62). (r) L. 23, pr,; [,. 22, § 4, 5, ad mun. (L. t). (s) L. 3, § i ; L. 4 3, de muner. (L. 4). . (t) Esto parece contradi cho por Ciceron, pro Halbo, capitulo 11; «\)uarurn civitatum civis esse nos tro jure civili nemo pote:st. » Pero e~ estE:' l.o:.:to se habla de ciuda,les qu e no estaban compremlldas. en el f.stadn ['om.no, sino que tenian el carácter de E~tados imlepenrllente8, Trato

- 153pOI' ,,1 nacimiento, podia anadirse más tal'de otro r'cs ultant" de la adopcion ó de l a admision (nota 1) . De i¡¡ltal m aner'a, un esclavo emancip ado podia adquirir por su m allunlisi r)ll v arios del'echos de ci udad (nota u).

POI' otra parte, puede concebirse qu e un individuo nu ten o"'a derecho de ciudad en nin . g una poblacion, por más que este caso fu ese indlldable m ente m uy r aro. Debia prese ntar se I'especto al extranjer o admitido á r esidir en el i mpel'io r omano, sin haber llegado á ser ciu dadano de ning lll1 a ci udad (nota o); respecto al que habi endo cesado de pertenecer' á una ciudad con el co nsentimiento de los Magistrados municipales (nota p) , no h abia adquirido en otra par!.f' este derecho, pOI' último, respecto á l os manumitidos de la úl ti ma cl ase que, siendo ded ititiorum numero, no pertcnecian á ningun comun (u).

§ LCCLlI. -PI'incipios del der echo rom.a no sobre el origo y el domicilium .-I. Origo. (Continu8.eionJ.

L a gran diferencia que existía pl'imitivamente en tr'e la constitu cion de l as ciudades de Italia y la de las provincias pod l'ia indu cir á cr eer que la¡; reglas all te riorm en te ex pu es ~ t.as sobr'e el territ.orio de las ciudades '.y sob r e el der echo de ci udad se apli caban exclusivamente á Italia y no á l as provinci as . Per o en realidad no ex istia, á este ¡'especto, casi nin g un a di fer encia . En casi todas l as provi ncias los territorios de las ciu dades (tel'ritol'ia) aparecí an deslindados como en Itali a (a) .

Estos deslind.es y su influencia sobre l a sum i s ion á las cargas municipales, pr'incipalm ente r especto á l as aldeas que de las ciudades depclldían, daban lu ga r así en l as provincias como en Italia á numer osos litigi os. U:'licame nt~ en varias cilld ades, "obr!' tocio en A fl'ica, no comprpndían

aqui solamentn ¡le laa f~iudadf':s p~l'teneeiente ..:; al hnlJ<'l'io (u) U1piano XX, § 14.

l'Olrla no .

(a) !)c b'~ p.x~eptuaY'sP' el I-¡;gip to cu ya con:-; titu cioll ('1'a bajo es te <19J?(~~;to .c;l1Jgtl laI'JlH~ ntc l'es t¡'illgil la. No tenia llJ'ocóns ul ni pl·()PI'I~ t( \I· . sino lln l(!al:)(~ntc un J~J:~r('ctus. augltstalis de un ran~o inrcr if\l' (Oioll. Ca:o:io: 1./ , 17, T.III, 1 ~: 1"", to, IIIS t., r, H ; Oig,,, tn. r. 17\. 1': 1 l,g'i ptn no t,'nía t<lI!J fJ~ )e() ¡J Lq tr'Jto~ (n omen ) ni rnl1ll ic iilalid aucs: el 11 pl'cc l!n Iln ( ~i tlll:Hl f ~I /~ lla ."j() lanwnle eu Alejandrfa (Plinio, II~p ¡s t. X, S. ~:!. 23).

-

·tr,4 -

los INorilo!'ios rl~ las ciudades la totalidad d,,1 '<""lo, ~xi,,­ flan inm"nsas dp-hesas (saltus), portflnp-cientes á per"ona" privadas ó al Rmp(lI'ador, que formaban distritos aislarlo!'; é ind"pi"mdi" ntRs de toda ciudad (b) .

Los prin cipios desenvu eltos más arriba sobre la adquisicion del derecho de ciuda·t pOI' el nacimiento, la m anumision, etc., s ~ aplican por los antiguos jurisconsultos á las ciudades de las provin cias, de igual manera que á las de Italia, sin rJistincion alguna (e), é idéntica aplicacion se encuentI"a en lo que concierne á .Ias cargas municipales y la exencion de estas ~ar'gas (vacatio et inmunitas) (d).

En pl'esencia de testimonios tan numerosos y positivos se invocaría equivocadam ente un tex to de Ulpiano para sentar que en l as pr'ovincirts no se tenía en cuenta por punto general el j¡¡s originis, sino unicamenV' el domieilium (e).

Con este asunto se r el aciona una observacion important.e sobre l os términos mnnicipiwn y municeps qu e debe tl1nerse en cUl1l1ta para la intl1li genci a de l as fuentes del derecho. L a sig nificacion primitiva de estas palabras ha sido objeto de discusiones y controversias, no solo en los tiempos modernos, sino tambien en ti empo dI' los romanos. Las dud ..1S se refieren en parte á la fraseologia y en parte á los hechos; constituyen pues un problem a histórico ((J. PAro (b) Agennius Urb icus, de controversiis agrorum, p . 84, 85, de los Gromatic; veteres, ed. Lachmann, Berol., 1848. (e) L. 1, §2; L. 37, pr. , ad mun . (L. 1) (Ilion, Delph es, le Pont); L. 2, C. de municip. (X, 38) (las ciudades de la Aquitania; L. 7, § lO, de interd. et releg. (XLVI![, 22) . . (d) L. 8, pr. ; L. 10, § 1 de vaca!. (1.. 5); L. 5, § 1, de j. immunita· tlS (L. 6). (e) L. 190, de V. S. (L. 16): «Provineiales eos accipel'e debemus, qui in provincia dom iciLium habent, non eos qui in provincia m'fundí ·,unt.» flste texto como bn tos otros del mismo titulo presenta en el

Diges to una. fals3. apariencia de g ~ neralidad, cuando en el original se reuna aplicacion enteramente especial, si bien no podemos ,d:ter-

fe~ia á

mmarla hoy con entera certidumb re. V. sobre este texto: GundhglaDa. Sto 3l, n. :2 p. 34-43, Conradi Parel'ga, p. 482-505, Ho!lweg. V~rs uc~e,

p. 6. Respecto á la prohibicion del matrimonio entre los l'uncl<' narlOs romanos y los h:l.bitanles de las provi ncias, se lee, por el c~m.trarlo~ ~n la L. ~8, pr., dfJ ritu nupt. (XXIIl, 2): inde oríuudum, veZ Ibl donllclHum habentem UXOJ'em ducere non potest,» donde con fl'ecuencia se con· sidera veZ como equivalente de id est; pero e3ta interpeetacion es enteram'.:,mte arb itraria. (f) v. pri nc ip~lmellt.e Niebuhr. Biímische Geschichte, t. 11, p. :36-88, ~. ' flU. V. t.",bien un pro..¡rama de Rudorff, impreso como prólogo al

;

- 1M• podemos descartar esta difícil indagacion como p. xtrafla al objpte que nos ocupa, pues posteriormente se ha fijado la rraseologla de una manera cierta de la siguiente man era.

Desde l a lex Julia sobre la conces ion del derecho de ciudad á la Italia entera, la palabra municipium des ignó reg ularmente una · clase prinéipal de ciudades italianas, aquellas que en su origen no hablan sido fun dadas por Roma, por oposicion con l a otra clase principal, l a de l as colonias (g). El nombre de municipium no es, por tanto, r aro en las provincias; sin embargo, no llegó á ser genel'al hasta que el derecho de ciudad se extendió á todo el imperio y por consigu iente á todas l as ciud ades.

Asl, pues, cuando se querla designar en genel'al una comunidad urbana sin distinguir e ntn~ l os municipios y las colonias, entre l a Italia y las provincias, SI'l em pl eaban r egularmente los términos de r es publica y dl'l civilas. Pero entre l os an ti g uos juri sconsultos, municeps es l a (les ignacion comun de todo ciudadano de cada ciudad sin cons id eI'acion á l as di sti nciones indicadas, y por tanto, p,sta palabra lien!' el mismo carácter de generalidad que res publica y ci vitas (h\ . L a extension de estfl m odo concedida á dos

programa <le lat in de los cursos de la Universid ad de l3erlin para el segu ndo semestre de 1848.

(11) He a'lu! la enumeracion regular y frecuentemen te reproducida que hace la ex ,Julia municipalis (Tabula Heracliensis) de los municipium, de ltali a I, mltnicipi'Um, colonia prrofectu'r a, forwm., conciliabul ltm, (Haubold, Monum enta legalia, n. X VI); esta enumeradon es casi I.a misma en la lex Rubria (id., n, XXI). (h) L. 1, § 1, .d mun, (1.. 1): «El prnprie quidem municipes appellan· tur mune.flS participes, recepti in civi latem, ut munera nobiscum facerent; sed nunc ab'Usioe 'n'u,nicipes dicimu,s suce cujusque civitatis ci~

pttta Campanos , Putealonos.» (En el § 2 se aplica la misma frascologla á Ilion y á Delfos). Lo mismo en la L. 23, pro eod .. La pa la-

I;es , 'Ht

bra abusive se toma aquí en una doble sign ifl cu('ion. La primera contra-

ta con la antigua significacion propia de que habla el texto de Ul9iano.

L,a segunda es que m'u.niceps no se aplica un icamen le á los municipios, ~ m? tambien á las colonias y á las ci udades de las provi ucias. Es ta~ ultJm,as se mencionan en el § 2; pero desue el t iempo de Nel'on P u teo~ l era CIertamente una ('olon ia Tácito, Ann. XIV , 27. En el pl'imer se':l tldo se encuentra ya la fraseologia {[busive (municelJ8 pOl' CilJis) en Clc:e· ron , a.d .f~m (X III , ti ): «meos munici pes ..:\. rp inates»; pl'O C l ieJl ci~. i G. «!llll~l cl1?l u m Sll oruOl d'i ssimillitlIll»: y de ]l'gibus, II . 2. La lex .Jnlla mumpa ll~,. IJn 14:,) (Hauhold, p. 129) distingue tndavia con gl'an IJ nlt~ Ido 109 m1.""u:qJ(!S. 109 coloui y los q'ui f'jus p rmfeclu1'm rraul (V. 1m. i Sn, Jn:l). y .I;j ill Plllh:'H'gO , ~ i la palabJ'3 mn nicipps ha sido tomada pos tel' iol'-

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t!W -

~XPl'(', Sil)LlI\~ allú,log-as se explica , pues, de ulla I:nalHWa. SB. -

tisr"dor'ia. Si se hubiera res tringido la dell om inaciofl de mrlllicfpS (t los ha bita ntes de los munieipios pr'o pi a mnlllp dich os, 110 habr'la quedado para designar al ciudada no d" un a. ciudad otm expresion qu e la de civis (i), co rTesponrlicnte ú civitas, que era efectivamente la designacion de toda comunidad urbana. Pero en este punto el término ciois no era pr opiamente aplicable; pues ocupaba un lugar ta n importarlÍe y necesario en la clasificacion de los cives, latíni, peT'egT'ini q uo los j ul'isconsu ltos romanos no habri a n conse ntido atl'ibuir'le un sentido nuevo, susceptible ele num erosos equivocas.

De este 1I10do, municeps h abla llegado á se r la des ig nadon general de todo el que tenía derecho de ci udad en un lugar distinto que Ro ma, es decir de todos los que pel'tcneclan á llOa comunidad urba na, dependenci a expresada ordinariamente con las palabras OT'igo ó patria.

Este lazo de dependencia recibió una extell s ion enteram ente particular desde el momento en que la lex J ulia hubo concedido el derecho de ciudad romana á Italia entera. y Caracalla á todas las provincias. Como el dp-recllo de ciudad romana , segun su significacion primitiva em el derecho de ciudadania de la ciudad de Roma, casi todos los habitanteg de Italia y ele las provincias, que ya á ntes podían tener varios derechos de ciudad (§ 351), tuvieron en adelante por lo m enos dos, el de la ciudad que habitaban y el de la ciudad de Roma. Esta doble patria ha sido expresamente reconocida en épocas muy diferentes (h). Por lo demás, esta reladon tení1>. ménos importancia de Ía que pudiera creerse á primera vista. Rom a no imponía al derecho de ciudad cargas m u nici pa les (munera) tan pesadas como las de otras mente en un sentido general debe atribuirseles quizás el esta ley, pues se aplica á los ciudada nos de toda clase de pueblos italianos y llevaba el nornbre de lex J·u lia municipalis. . . (i) Este termino se encuentra efectivamente en la L. 7, C" de mcoh~ (X, 89). (k) Ciceron de legibus, Il, 2: «Omnibus municipibus duas esse censeo patrias, unam naturre, alteram civitatis ... habuit alteram loei pa tria m, alleram juris .• L. 23, ad mun. (L. iJ, (Modestino): «ROIn1 communis nostra palria esl.. Gíoeron habla solamente de los ciud"danos de ciudades ilalianas; Modeslino se refiere'¡ todos en general (noslra): cada Uno segun el derecho de su tiempo,

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157-

ciuuades , pues la mayor parte de los gastos municipales se eosteaban de diferente manera. Lajurisdiccion fundada sobre el derecho de ciudad (forum originis), sujetaba ciertamente los ciudadanos de otras ciudades ante los tribunales de Roma, pero con rest.ricciones importantes. Estos extranjeros solo podlan ser asignados á Rom a cua ndo se encont.raban en ella accident.almente y bajo la reserva de n umeI'osas excepciones, comprendidas todas bajo el nombre general df' jus revocan di domwn (l). Por último, la apli cacion del derecho local en Roma á los habitantes de ot.ras ciudades, que constituye el objeto directo de la presente indagacion, es una cuestion que trataré más adelante (§ '357) relacionándola con una más vasta unidad.

No debe cree rse que, segun la nueva combinacioll de derechos que acabo de indicar, todos los habita ntes del' imperio debiesen necesariamente ten er , al ménos en Roma, derecho de ciudad (como cives romani); pues aún pos teriormen te á la ley del emperador Caracalla hubo s iempre un gran número de personas que iban á form ar parte de las clases inferiores, manteniendo la existencia de estas clases; tales era n los nuevos latini y peregrini qu e res ultaban de una manumision incompleta (m) y los extranjeros que el Imp erio aceptaba como súbditos, sin conferirles el . derecho de ciudad.

Así, pues, como ántes decía (§ 351), existían en el imperio romano personas libres que no estaban ligadas á ninguna poblacion por el derecho de ciudad, pl'oposicion que debe tenerse por verdadera en todo tiempn, aunque su aplicacion haya venido á ser cada vez más rara y menos importante. § CCCLIII.-Principios del derecho romano sob,'e elorigo 'J el domiciJi um.

11 . Dom icilium.

(1) L. 28, § 4, ex <¡uib. causo (IV, 6); L. 2, § 3, 6, dcjud. (V, 1); L. ~ 4 28, eod.

(m) .Jw:Jtiniano fu~ el primero que derogó estas manumisiones incompletas, (Cod. , VII, 5,6), cuyos efectos se hablan mantenido has ta entonceH, t:tntn para lo~ e!3~lav()s asi manumitidos. como para Sll.':; descelldir.ntes.

FII""l,es (3:'.0).

Autores.

Lantol'bacll, do domicilio .1663 (IJiss., t. 11,11.72).

Tholllasius, J e ,'agablllldo (Diss., t. 1,11. 3).

Glück, t.. VI, § 512-515.

KierulfL t, 1, p. 122-128.

El seguudo motivo que relacionaba un iudi vidllo <.:011 una co muniJad urbana era el dOlllicilio (domicitium) (a).

Se consiJer'a como domicilio de un indivídLIO el lugar 011 donde reside constantemente y que ha elegido libremente como centro de s us negocios y de sus relaciones jurídicas (b). La res idencia constante no excluye una ausencill, momentánea, ni una variacion ulterior; h reserva de esta. facultad se implica por si misma.

El domieilium, de igual manera que el origo establecia un lazo de dependencia entre los individuos .r una comunidad urbana; por tanto, se ¡:efer'ia siempre al territol'io de una ciudad (e), y comprendía no solamente los Ilabitantes de la ciudad misma, sino tambien los habítantes de las aldeas y casas de campo aisladas (colonire) que form aban par' te de este tel'ritol'io (d).

(a) Domicilium me parece mejor traducido en aloman pOI' Wohnsit; que por Woh nort, pero no puedo admitir que tenga una significadon d iferente, como preten:le Linde, § 88, nota l. Explicare pronto la

diferencia que ex iste entre el dom ¡eil io y la simple res idenc ia. E s table~e· rla de3de luego los principios del derecho romano para el rlomieWum. de igual manera que para el Qí'igo; pero se verá. más ad'-'lante que en cuanto á los puntos más illlportante~, ocupa el dmniciliw·n en el uerechf' actual casi el mis mo lugar que en el derecho romano: por esta razon he

creido deber ocuparme del derecho actual al mismo tiempo que del rom :"!Tlo.

(b) L. 7, C.. de incolis, (X, 39) . (V. § 350. (): «.. ,incolas vero ... doilllcilíum facit. Et in ea loco singulos habere domicilium nnn ambig ituf, ubi qu is hl'em rerumque ac fortunal'um suarum s ummam constituit, unde rul'SUS non s it discenssurl1s, s i nih il avocet, lIndr. quum profcctus est, prreginari videtur, qua si rodiit . pereg·rinari'jam destitit.» L. .20~,

de V. S. (L. 16): « ... Sed de ea re constitutum esse, eam domum

1111 1CUl-

que nostrum debere existimari, uhi quisque sedes et tabulas haberet, suarumque rerum constitutlonem fecisset.» (e) L. 3, 5, 6, C., de incolis, (X, 39). (d) L. 239, § 2, de v. S. (L. 16): «... Nec tantllm hi, qlli in oppido mo' rantur, incole snnt, sed etiam qui alicujus oppidi finibus ita agrum

habent. lit in eum se, quasi in aliquam sodem recipiant ... ~:sto p31'eCO ' contradicho por las L. 21, § 1; L. 35, ad mun. (L. 1). las cuales sólo atrlhuyen el domicilinm al hahitant~ de una colonia. cuando por una ostaJlw

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159-

Las personas que por razon de s u domicilio dependen de un comun urbano se designan ordinariamente con la expresion de ineola (e). Las siguientes diversas expresiones presenta n rasgos de estos dos motiyos de dependencia, el derecho de ciudad y el domicilio: Municipes et incolaJ (J).

O/'igo et domicitium (g).

Jus originis et jus incolatus (h) .

Patria et domus (i).

Por la definicion que he dado del domicilio se vé que difiere este ese ndalmente de la simple rE:sidencia y de la posesion territorial. La reside ncia que no está acompailada de la intencion actual de fijeza y perpetuidad no constituye domicilio, aunque porcireunstanciasaccidentales no fuera momenté.n ea y se prolongase por largo tiempo. Tal es, por ejemplo, la residencia de los estudiantes en la poblacion donde hacen sus estudios: segun una ley de Adriano para que esta res idencia pueda se r considerada como constante y constituyendo, por tanto, un domicilio debla ser al m(!IIOS de diez aflos (k). La poses ion de un inmueble situado en el territorio de una ciudad no es cOl.ldicion necesa ri a para el domicilio, ni basta para fija l·lo (t). cia prolongada ha gozado de los beneficios y place!'es de la ciudad. Pero esta res triccion, descansa sin duda en una expresion jnexaeta, y no se refiere al domicilium en s í mismo considerado, si no á algunos de S ll S efectos; á. la participacion de ciertas cargas lmpneslas por la ciudacl , En efecto, no se ha pu esto nunca en duda que los habi lantes de las colonias estaban somet idos á la jurisdiccion de los magistrados municipales «(or um dornicili i). V. § 355, m. (e) L. 5. § 20, ad mun . (L . 1); L. 239, § de V. S. (L. 16), (nota d); L. 7, e., de incol is, (X, 39), (nota b).

L. 6, § 5, de InUll. (L. 4) . Sob!'e la palabra rnun icipes; V. § 352, g; sobre incolre, nota e. En la L. 22, § 2, ad mllfl . (L. {). em plea Paulo una expl'esion jnexacta cuando habla de si mples habituntc$ (n~unicipes en lugar de incolOJ)¡ quiere solamente d0cir rple lo~ h ~ h ¡ta ntes soportaH tamhien los 1nunera de la ciudad.

(O) L. 7, § 10,'¡p intr !'d. et r elego (XLV Jl1, 22), L. n. ~ 3; L. 22, § 2, ad mun. (L. 1). (h) L. 1' " § 3, ad mUIl. (L. 1 ); L. 5, e.. dr ineoli, (X, 3i1\.

(n

L. 20:1, de V. S. (L . t U). . . .

L. 5,!i G. de injur. (VLVII , 10): L.~, :1, e., dr inpnlis; (X, 3~). Los dJ ~Z J.ño.~ ha(~en presumip tin i~arnen te la volunhld .le es tahlecerse du (i)

.(!t )

una 1lI31'lel'a Il~fln i tiva. l.autnl'u::w ll , de dorni(:i lio, §27.

(1) f.. 17, \i 1:1: f.. 22. §7, ad mUIl. (1 •. 1); L. 4, G. , de ;ncol;<. (X, 'l9) .

V<tr'ia9 ciudalJ f:s tenlan el Pl'i vil r:gi o (la poder' iltlponcr los n,llnera pcr-

- 160La constitucion del domicilio con sus consec ul') ncias JuI'idicas res ulta de la voluntad libre unida con el h echo de la habitacion , y no de una simple declaracion de voluntad sin ,,1 rdcrido h echo (m) . L a libertad se considera t an esencial ,~ n 0sta materia qu e no pu ede ser re stringida por una disposicion de dc, r echo privado. Así, por ejem pl o, si se h acia IHI legado bajo l a condicion de un determinado domicilio, "sta co ndi cirJll r~ put a ba como no escrita (n). El derecho públ ico, por' el con h'a l'io, puede poner á esta libertad más dI' UII gén ero de r cstri ccioll. Así, todo empleado público, el sold ad' " p OI' ej emplo, tiene un domicilio necei<a rio: el lu gar dOlld e , il' \"o (o); ,,1 desterrado, el lugar 'de su destierro (p).

R"el pr'ocam en t,,, un a J'psidencia determinada puede ser prohibid a por' una pena (q).

Hé aq uí adem :"ts al gunos casos en que, por consecuencia de l as rel:1cioncs existentes entre dos per sonas, el domicili o dp. l a una determin a el de l a otra, l o cual podr ía ll amarse 1111 domi cilio relat ivo.

1) Las muj¡;r es casadas tienen en general y necesariamellte el dom i cilio de sus m aridos (r). La v iuda conserva es!!' domicilio mi éntras que no contrae un segundo matrimOllio Ó se constituye de otr() modo en un domi cili o nuevo (s).

2) L os hijos l egíti mos, desde el mom€'nto de su nacimi ento ti enen illdndabl em ente el dom icilio de su padre.

Pero m ás tarde pu eden abandonar este domicilio de ori-

"0

Bonales á los si mples poseedores de inmuebles, aunque no dom iciliados.

L. 17, § 5, .tI mun. (L. 1). (m) L. 20, , d mun. (L. 1): «Dom ieilium re et faeto trausfertur, non nuda con te.!i tati one; sicut in his exigitur, qui negant se posse ad munera , ut ¡ncolas vocari.» (n) L. 31, .d mun. (L. 1); L. 71, § 2, de eond. (XXXV , 1). V. t . lI, p. 270, 271. (o) L. 23, § 1, ad muo. (L. 1). (~ L. t2 , § 3, .d mun. (L. {). ( L. 23•• d IDun. (L. {); L. 7, § 10, de interd. el relego (X LVIII, 22).

La eclal3cion de la L. 27. § 3, sobre que el

rel~gado

conserva su anti-

guo domicilio, significa que la pena no lo exime de las cargas que sopor-

taba ánles de la condena. (r) L. 5, de rítu nupl.. (XXIII, 2); L. 65, de judo(V, {); L. 38, § 3 • • d mun. (L. {); L. 9, e., de rncolts (X, 38); L. 13, de dlgnrt. (XlI, {). Esle domiciho se llama rlomieilium matrimonii . No resulta de un matri-

monio nulo ni de los "imples esponsales. L. 37, § 32, ad ( .•) l.. 22, § t , .<1 mUIl. (1,. 1).

mUIl.

(L. 1).

-

161gen y elegir Hbremente otro (l). Se reconoce de igual ma-

nera que los hijos natUl;ales tienen el domicilio de su madre.

3) Se aplica la misma regla á los manumitidos. Tenfan primitivamente el domicilio de su patrono (u); mas postel"iormente fueron libres de elegir otro (v).

4) Actualmente se aplica el mismo principio á los servidores ,\ sueldo (w) , á los jornaleros oc upados constantemente en una finca: rú stica y á los obreros que ejercen su oficio en el taller de un maestro.

El abandono del domicilio se verifica, de igual manera que su constitucion, por un acto libre de voluntad. Ordinariamente, aunque esta condicion no sea necesaria, coincide semejante abandono con la adopcion de un nuevo domicilio, y hé aq uf por qué se le llama traslacion en las fuentes del derecho (x). § CCCLIV.-Principios del derecho "omano sobl' e el origo y el domiciJium.-II. Domicilium. (Continuacion).

Una persona puede tener al mis mo tiempo domicilio en diferentes ciudades cuando divide entre ellas el conjunto de s us relaciones y negocios y las habita alternativamente segun sus necesidades. Más de un jurisconsulto romano había puesto en duda la posibilidad de esta pluralidad de domicilios; pero se acabó por admitirla, si bien reconociendo que era un caso raro y que sólo debe admitirse con gran reserva (aJ. Reciprocamente, puede suceder que un indi viduo carezca /

(t) L.3; L. 4; L. 6, § 1; L. 17, § 11, ad mun. (L. 1). No es dudoso tampoco que los hijos siguen á su padre cuando despues del nacimiento tle aquellos cambia éste de domicilio, en tanto que continúan viviendo con él. (u) L. 6, § 3; L. 22, pI'. ad mun. (L. 1). Sobre éste último texto véase la disertacion ya citada, § 351, n. . (v) L. 2~, § 2; L. 27, pr.; L. 37, § 1, a,l mun. (L. 1). (w) V. la Pr" u3zische Allg. Gerichtsordnung, 1,2, § 13. (o/) L. 20, ad mun. (V, nota m); L. 1, C., de incolis (X, 39). ¡,sta mutabilIdad 86 encuentra. desiO'oada por la expresion (lomirilii ratio te mrmraria. L. i7, § ti,.d muo. (L;1).. . (a) L. 5; L. 6, § 2; L. 27, § 2, .d mUIl. (L. 1); C.. 2, p". , de sepult. in VI(III,12). · . ~A

VlONY . - TOMO VI.

I¡

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162-

oI"IJli ci li o en el sen tido t0cnico dr' la pal abl'U, por mús qu~ este caso sea. tan raro como el anterior (b). Puede presentarse en las diferentes circunstancias que voy á enumerar.

J) Cua ndo s~ abandona un domici lio adquirido y se busca UIJO Jlue\"o, durante todo el tiempo que se tarda en elegirlo y en constitui rse realmente (e). Este caso tiene poca importa llci a, porque semejante intervalo es ordinariamente mu.)" corto.

2) Cuando dura llte un largo espacio de tiempo se dedica un a por'sona á \"iajar s in tener nin gun lugar pOI' centro permanente de sus negocios, ':i á donde vuelva regularmente. Estc caso presen ta tambien poca importancia á causa de Sil rareza.

3) EII el caso de aquellos que, no teniendo profesion ni residencia fija, se entregan á la vagancia y sostienen Sil existencia por medios perjudiciales al interés general y peligrosos para la seguridad pública. Esta clase de gentes es muy numerosa y consti tuyen uno de los azotes de nuestra {'poca (d) .

La derinicion expuesta anteriormente (§ 353) sóbre el domi cilio, está fund ada en las relaciones de la vida natural del hombre, y, por consiguiente, no pod ría apli carse á las pOl'sonas juridicas (e). Sin embargo, puede s er I1ecesario asignarles artificialm ente un domicilio semejante ó análogo al de las personas naturales, principalmente cuando se trado)

L. ZI, § 2, ad mun. (L. 1).

L. ZI. § 2, ad mun. (L. 1). Presenta frecuentemente est e caso res· pecto á los criados, jornaleros y obreros que al cambiar de amo cam· bian al mismo t iempo de residencia (§ 353, n. 4). (d) Es do extrañar que las fuentes d.l derecho r omano no contengan ninguna disposicion especial sobre esta clase de individuos. Los esclavos rugitivos (e,·rones, fugitioi) L. 225, de V. S. (L. 16), de que s.c. hace (b) (e)

menclon con frecuenc ia no puederi ser incluidos en es ta clase, porque

jurldlcamente hablando, tienen un domicilio determinado, cual re el de sus señores. Esta omision se explica féi(}ilmente, teniendo en cuenta que los que se entregan hoy á la vagancia (como tambiellla mayor parte de nues tros proletarios) se encontraban entre los romanos en es tado de 'ser'· vidumbre. Thomasi us, de vagabundo, § 79, 91, 112, llama vagabund al que no tlene domicilium, y lo distingue de las gentes sin hogar, con tra el uso que atribuye el mismo sentido á ambas expresiones: nadil) lla-

mará vago al comer ciante que abandona su domicilio para buscar otro.

6 al sábio, viajero de prorasion. (e) V. t. 11, § 85 Y sigo

..,.. 163 ta de detemlinar la jurisdiccfo.ll á que se encuentran sometidas (J). En l¡¡. mayo.r par~ ~ lo.s caso.s la relacio.n qUfexiste. entre la p.erso.na jurldicl;l yel suelo. destruye to.dainc~rtidumbl'e: tal es el caso. <le 1111:; ciudades y, ald¡,as, iglesias, escuelas, ho.spitales, etc.; pel'o. esta incertidumbre puede exis.t ir traté.ndo.se de empresas industri ales cuya explo.tacio.n no. se aplica á un lugar l;ietermillado 6 al;>raza. grandes espacio.s, po.r ejemplo" cl\alldo Se tra.ta de un can:¡.ino. de hierro., de una navegacio.n, 6 de co.nstruir puentes so.bre rio.s cuyas o.rillas co.rrespo.nden ~ una j uri sdiccio.n 6 á una legislacio.l,1 diferente en <;:ada una, 6 aún pertenecen á . diferentes Estado.~. Co.nviene entónceS asignar un do.micilio. á la perso.na juridica en el acto. mismo. d,e su co.nstitucio.n (g); y si esta precaucio.n se o.lvida, debe el JUez determinar artificialmente el lugar que co.nsidere co.mo. centro. de la empresa.

Resumiendo. lo.. dicho. so.bre lo.s,do.s independien. .... mo.tivo.s . . tes uno. de o.tro. que ligan un indivíduo. co.n. un determinado. co.mun urbano., el derecho. de ci udad y el do.micilio. (§ 351, 354) se obti ene las siguientes co.mbinacio.nes : Un indi víduo. po.día tener derecho. de ciudad en una ciudad, en varias de ellas, 6 no. tenerlo. en ninguna (§ 351).

El mismo. indi víduo. po.día tener ademé.s do.micilio. en uaR ciudad, en varias, ó no. tener ninguno., (§ 354).

Pero. s egun el curso. regular: y o.rdinario. de las co.sas cada uno. sólo. era ciudadano. de una po.blacio.n yen ella tenía al mismo. tiem po. s u do.micilio..

§ CCCL V. - Principios d el derecho romano sobre el OI"igo !I el do.micilium .-EJecto8 de estas r elaciones ,

Despues de haber expuesto. lo.s do.s mo.tivo.s que relacio.nan un individuo. co.n un co.mun urbano., réstano.s estudia l'

(n V. Linde, Lebrbuch, § 88, nota 14. ,,(/1) . Ejemplos, estatutos de la compañia del camino de hierro, BerlinSacbsl~chen Auhattischen, § i: «Berlin es su domicilio y se encuent.l'a

sometIda á la jurisJiccion del Tribunal real de la ci udad de Bel'lin;1I estatutos de la complñla del camino de hierro de Berlin á Stett jD, §~. cStett lm es el domicilio de la compañia, etc. (Oet:'s.rom!. mr die Pre,'" ".,sohen Staaten, 1 ~39, p. 118; 1840, p, 30m,1

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164-

d ! ;It!I) pr·:If~ ti Ci) d('; 0ste asunto, es deci r , las cOIlSccucnc i a~ j u!'idit:as que r es ultan de semejante dependencia, Podria cspe r'ar se encontrar aq uí en una igual m edida Ir, .'; d ~ r,~c h os y l os deber es; yen este sentido causa rá extraJ-J ~Z" 'l il e l as fuentes del der echo h ablen cas i exclusivam " flt e rJ() los d,'b,; r es sin m encionar l os der echos , H é aqui ':"m r, S" ex pli ca esta circunstancia, El derec ho de ciu dad, "rigo, ~o n rc r ' ía cicrtamf!nte derechos que en su origen telI íall IIlI a ~I'an importanci a, prillcipalmente el derecho ex' :lll si w) de tomar' part" en l a admini stracion de l a ciudad ,;" In', S,ollado!' ¡') ~[agi st rado muni cipal. Pel'o baj o los empe1,,, ..Ir)I"' S ('I'i ,q iall os el ti tulo honorífico de Senador' se h abia (!(H1 \"e l'l id() (~Jl IIna carga opr-t"!s i va (a), y sobre las M agistratu!'".s 1'l11111icipal es s"lo eneontramos en las fu entes del derecho " ,sr::1s ísim os datos ';L causa de estar destinadas al impel'io dc JII sti niano, es decir, al imperio de Oriente (b) , POl' 'ltr'a po.l'lc, las cal'gas inherentes al principio á la cualidad 01(, cil1l.l:'l,dnno co ntinu aban subs i sti endo sin m odificacion :t1 gurlll: así, pues, las fu entes del d er echo podian y debían " XpOIl0l''laS ell su conjunto, En cuanto al domicilio, no podría tl'fltrll'se de derechos propiamente di chos, porque su ,' stabl ee imi p-nto depende de la Clnica volun tad de los indivíduos ~;¡3); cosr¡ qu e no se compadece co n la adquisicion de Y f) !'dauer'o~ derechos, Así , cuando se trata de l as consecuellJ: ias prúc: ti cas del domicilio, en vez de una enum eraeion d~ " "te r'min ados derechos encontramos una m encion de pl'cl'ogat i VftS y beneficíos de hecho (e) Sól o nos r esta ocuparnos dA las obligacion es que r es ult.an del dnr,)cho de ciud ad ó del domicilio, Ya se h a dicho (5 aw), que estas obli gaciones pueden reducirse á las sig llí entes categorías: car gas munici pales, jurisdiccion, der echo local ; (I'átase ahora de desenvolver estos difer entes ]lun tos y de indiCa!' el lugar que ocupan en las fuentes',

e

1. Cw'vas nWl!icipalcs (mn r! cra),

Savigny, Historia del elerecho romano en la Edad Media, t. J, § 8_ Id, § 22, e) L , 27, § t, ad mlln , (L, t ), «Si quis .. , in illo (municipio) Tendit, emit, contrahit, in eo foro, balneo. spectaculis ut itUf, ibi restos dies ce· lebrato omnibus denique ml1nicipii commodis ... fruitur, ibi magis deoor. domicilium, ,,» Sobre este texto V, § 353, d, a) b)

¡

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165-

La expresion munel'a design a en gene ral toda especie de cargas, pero aqul se aplica solamente á las que resultan del derecho público, publica munera, no priva ta (d), y EoS pecialmente á las que impone el derecho de ciudad ó el domicilio adquirido en una ciudad: por esta r azon se las llama tambien civilia munera (e). Sin emba rgo, no quiere esto decir que semejantes cargas se establecieran exclusivamente en interés de las ciudades; por el contra rio , una gran parte de la administracion pública local era costeada por estas, y frecuentemente el producto de las cargas munici pales más opresivas se aplicaba á las necesid ades del Estado y no á las de las ciudades que las s oportaban (f).

Los juriscolls ultos romanos establecen entre ·mullus y honor la distincion de que únicamente al último se refiere una dignidad personal (dignitas) (g). Pero no debe creerse que honor exp['esase solamente derechos y dignidad, si n deberes ni obligaciones. El hOllar era tan obli gatorio como el m unus (h); a mbos eran tan consider·ados como cargas municipales , de modo que esta distincion es solamente nominal.

Los jurisconsultos romanos disting uen además las cargas de la persona y las de los bienes (munera personalia y patrimonii), segull qu e entrailan penas y trabajos, ó gastos y responsabilidad que comprometen los bienes (i). Esta distincion, s in embargo, no estaba bien sefl alada (k), y ofrecía

. (d) L. 239, § 3, de V. S. (L . 16): L. 18, § 28, de mun. (L. 4) . La dis tmelOn que en otros lugares se encuentra (L. 14, § 1, de num. ) de los m.une 1:a en publica y p rivata no se refiere á las cargas municipales exclusIvamente, porq ue estas son todas públicas, sino á las cargas en general, alg unas de las cuales corresporiden á r elaciones de derecho prIvado. (e) L. 18, § 28, de mUllo (L . 4). (f) V ., por ejemplo, L. 18, § 3, 4,8, 16, de numo (L. 4). (g) . L. 14, pr., § 1; L. 6, § 3, de mun. (L. 4). La expresion "onOl· no se aphcaba solamente á. los Magjs trados, sino tam bien á. los decuriones.

L. 5, de vaco (L. 5). (/.') L. 3, § 2,3, 15, 17, de mun. (L. 4). (.) L. 1, § 1-4, de mUll. (1" 4); L. 6 § 3-5, eou.; L. 18, pr., § 1-17, I'od. Entre las cal'gas personales figuran las funciones de Jos Jueces 1 las tutelas.

L. 1, § 4·, L. 18 § 14, eod .. , L .8, § "•. L , 13 ., pI· " § ....~ , 3 de vaco (L . a') .

I

(lt)

POI' esta r a7.on se admite frecu entemente una clase iutül'mf'dia:

mix ta m"".rtl. L. 18, pr., § 18-27, de mUIl. (L. 4).

-

l6fj -

poco interú,q; pues ambas pesaban principalmente sobre l o,~ que depe ndia n de la ciudad y únicam p. nte sobre ell os. Importa , pOI' el contrario, di stinguir c uidadosamentq l as Cal'Ka~ qu P. g-I'avan úni cam ente sobre l a pI'opiedad territori al tales cn mo el impu esto de este nombre, sin co nsidcr acion Á. la pel':;OI Ja del pos )edor qu e pu ede se r " xt r ailo á la ci udad" dependl'l' de 1)lIa (pOI' el QT'igo ó el domicilium) (l) .

Es!a oh li gaci on de soportar las eal'g-as muni cipales alcanzaba regulal'ment.e á todos l os que pcrtenecían á la ci u ' dad , OJ'a co mo ciud adanos, ora como domiciliados (m). A s í, el qu e kllia el del'echo de ciudad, ó á un el domicilio, en vad as ciud ades (§ 351, 354), soportaba en cada ~ln a de estas l a totalid ad de l as car'gas municipal es, y podía, por consi g u il'ntc, enrontrarse en sitl.1 aci on muy gl'avosa.

Tal el'a l a l'cgla general obli gato l'ia para todos; per o ex pCl'imentaba lIumel'osas excepciones y bajo denom in aciones diferentes (vaca tia, excusatlo, immU/litas) concedlan sr. exe nciones diver sas, l as unas perpétuas, l as otras temporal es (11) .

IJ. Juri sdi ccion (forum originis, domicilii).

El p r inci pio fu ndam ental en esta materi a es que todo proceso debe ser llevado ante la j urisdicci on del demandado y no an te la del demandante (o). Si ahora se pregunta dónde está la j lll'i sdiccion del dem andado, el der echo romano res ponde : cilla ciudad á que éste pertenece y ante l os M agistr ados el quienes debe obedienci a. Pero l os individuos pcrten0ce n (l un a ciud ad, tanto á ca usa del derecho de ciu dad com o á causa del domici li o, y, por consigllien tc, el

(1) L.6, § 5, de mun. (L. 4); 1,. i4, § 2: L. {S, § 2[-25; L. 29, 30; eod.: L. 10. PI'" de vaco (L. 5); L. H , eod. En otro tpxto s~ en.cuent1'3 una t'raseolof'J'ia al go d ifere nte' eStas cargas, pUl'amente te rritOl'lales, se llaman pah'imonii 1n''''nera: L. un. , C., de muliel'. (X, 62).

(m) L. 22, § 2: L. 29, ad muo. (L. 1); L. 6, § 5; L. 18, § 22, de mun .

(L. 4); L. 1, C., de munici p, (X, 38); L. 4,6, e., de mcohs (X, 39). Respecto al domicilium de los que habitan en los campos ~l t uad~s e~ el territor io de las ciudades (§ 35:1, d ), si el lengua,je de varlOS textos noS parece indeciso, débr.se á que varias de estas c:lrgas se repartian d~ diferente modo en c,¡da lugar. (n ) Oíg. L . 5, Y 6; eod., X, 44·64. No tengo necesidad de entrar eo e~ detalle de estas exenciones porque carecen de Interés en el asunto qu nos ocupa. , ' b' ' (o) Vat. t'rag m. 325, 326, L. 2, C., de Jur,sd. (111, 13): L. 3, C., U " " rcm (1Il: lO) ; L . ~, 4, e., ub; causa status (JI(, 22).

- 167principio se traduce por esta regla práctica: cada cual puede ser citado como demandado eh toda ciudad donde tiene de¡'echo de ciudadanla, como tambien en toda ciudad donde tiehe un dotnicilio. Asl es precisamente como se expresa dicha regia, con indicacion del motivo superior arriba expuesto, en el siguiente texto de Gayo (p): «Ineola et his magistratibus parere debet, apud quos incola est, et illis, apud quos civis erit; nec tantum municipali jurisdictioni in utroque municipio subjectus est, verllm etiam omnibus pllblicis numeribus [ungi debet.»

Este texto importante establece identidad de relaciones entre la jurisdiccion y las cargas municipales; de donde resulta que una misma persona se encuentra ig ualmente s ometida á la jurisd iccion de todas las ciudades donde tiene ya derecho de ciudad, ya un domicilio. Por consecuencia, tambien, el demandante puede elegir la ciudad ante cuyo tribunal quiere llevar el proeeso, y el demand ado está ohligado á comparecer en él.

En presencia de un texto que expresa tan claramente la regla, su motivo superior y s u relacion con las ·cargas municipales, podrla causar extrafleza encontrar tan pocas veces mencionada la jurisdiccion que se ÍLlllda en el s im ple derecho de ciudad Cforum originis), distinto del domicilio.

Varios textos qu e hablan incidentalmente de la jurisd iccion personal con motivo de casos particulares, m encionan s iempre el fomm domicilii y no el fOI'um ol'igitus (q).

Sin embargo, es te h echo no podría ocasionar duda alguna sobre la legitimidad de la regla. Su explic'acion es la s iguiente. En primer lugar, la regla no tenía aplicacion completa más que en Italia y no en las provincias, donde los Magistrados de las ciudades carecían dejurisdiccion (1') ; en L. 29 ad mUll . (L. i).

L. 19, § 4, dejud. (V, 1); L. 29, § 4, de inotr. tesl. (V, 2): L.!, ~ , ,le reb. au el. judo (XLIl, 5), Va!. fl'agm. 326; L. 2, e., de jurisd. (I1I, iD); L. 1, e., ubl r es her. (111,20); L. 4, e., ubi causa s tatus (1II, 22). Varios textos, p~r el contrario, atribuyen al demandante el derecho de clegi l' entre el tornm r.lomicilii yel f0 1'1t-m contract·us. L. 10, § 4, de judo (V, 1); L. 1,2,3, de reh. auct. judo (XLII, 5). . (r) PostcrlOl'mente fueron in vestidos los defensores de ulla jm'ls~li(;cion m~y res tl'jngi ~la dnrante largo tiempo, y ql e no adquirió alg ulla Importan CLCl }¡a sb ~l tlClflpO ~lc .Tltstiniano. Sayiguy, Historia d el d(' }"p, ('ho ro'il/,(U¿CJ ('fl la E(l:lfl MCfl la) t. 1I, § 23.

(2') (q)

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16¡¡ -

"Jla.--, ]Jor ta nto, 110 podi a exi stir una jurisdiccioll fundad&. "" el derec ho de ciuda d, miéntras que la idea abstracta de domicilio era per·rectamente a plicable al territorio de la pro,'inc ia , y, por cons ig uiente, de ig ual m odo á la juris diccion del lu gar-te nie nte imperia l qu e al territori o de un comun .

Vari ,)s df) los tex tos cita dos h ablan expresame nte de las pro l'in cias (s) ; y a caso otros h a blen ta mbien de ellas, a un<¡Uf) no pod a mos ['econocerlo, dado el es ta do en que han lleg a d,) h asta nos otros. Por ot ra pa rte, cuando un individuo tení a el de recho de ciuda d en un pueblo y s u domicilio en otro, acaso no s e aplicaba el f Ol'wn ol'iginis, s ino cuando "Ste indi\'ídu r¡ .se encon tra ba accidentalmente en la poblaei0l1 donde tenia el del'echo de ciudad (1). Aunque es ta regla rcs trietil'a no hubie ra ex is tido, el demandante encontraría s iempre ,"entaja en preferir elforum dom icilii; pues era más fá cil y m ás cómodo dirigirse a l de ma nda do en el lugar de su domi cilio.

Ob .~e r Yo, pa ra termina r , que todas estas r eglas , fundadas en g ran parte s obre testimonios de los a ntiguos juriscons ultos con s ignados en el Ui ges to, n o h a n debido aplicars e generalmente has ta qu e la autoridad imperial, desenvuelta ya y a firmad a , hubo es tablecido una g ran uniformidad en las diferentes partes del imperio. Pero podría s uceder mu y bien que varia s provincia s, des pues de su s umis ion al imperio roma no, hubiesen conservado por un es pecial privilegio una orga nízacion judicia l de que no encontramos vestigio alguno en el Digesto (u). ~)

CCCLVI.-Pl'incipios del derecho romano sobre el origo y el domicilium.-Efeclos de es las I'ela ciones.(Continuacion).

IIl.

El derecho particular de una ciudad, como atri-

(8) As!, por ejemplo, entre lo. textos citados en la nota q: L. 19, § 4, dejud. (V, 1); L. 29, § 4, de inoff. (V, 2); Vat. fragm. 326. . (t) Esto es lo que tiene lugar respecto al forum Q>'igini8 en la clO' dad de Roma (§i 352, 1<.); el no encontrar aplicada semejante prescripcion

á otras ciudaaes I debemos, quizás I atribuirlo á circunstanCias pa-

oajoras.

(u) Aa! aparece principalmente respecto á Sicili •. Ci.eron, in Ver' rem, acto2, lib. JI, C., 13, 24, 25, 37.

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buto de los que de ella dependen (¡e x originis domicilii).

Se ha visto anteriormente que la dependel,cia establecida entre un individuo y un comun urbano tenia tres efectos: las cargas municipales, la jurisdiccion y el derecho de ciudad como atributo de la persona. He tratado con detenimiento los dos primf>l'os de estos efectos (§ 355): me falta ocuparme del terce ro, el único que entra directamente en nuestro as unto y que ha motivado las consideraciones expuestas, por ser este el solo medio de estudiar en su unidad verdadera la sumision de la persona al derecho local de una ciudad determinada.

Esta iódagacion se relaciona con los principios establecidos anteriormente, segun los cuales toda persona cae bajo el dom inio de un derecho determinado (§ 345), dominio que es principalmente local ó territorial (§ 350) Y que, segun la constitucion romana, está formado por el tel'1'itorio de una ciudad (§ 351). Pero como toda persona puede pertenecer al territorio de una poblacion por razon del derecho de ciudad Ó por razon de su domicilio, la sumision de una persona al derecho territorial de una ciudad puede estar fundada en uno ó en otro de estos motivos.

Aqui, pues, se manifiesta un enlace íntimo entre los tres eft:ctos más arriba enumerados, prin ci palmente entl'e los dos últimos (la jurisdiccion y el derecho territorial), porque pueden considerarse como dos diferentes fases del conjunte. local. El reconocimiento de este enl::tce intimo es muy importante para la solucion de nuestro problema, pues excede de los I1mites de la constitucion romana y tendremos que recurrir á él cuando tratemos de fijar el e8tado actual del derecho.

Trato ahora de buscal' en las Cuen tes del derecho romano la justificacion y el desenvolvimiento de los principios que dejo sentados. A la verdad, las decisiones del derecho romano son poco numerosas en esta m ateria, y son tanto menos numerosas, cuanto que una sana crítica ha de obligarnos á desechar como extraftas á nuestt'o prop6sito decisiones que se refieren á él en apariencia. De este modo, apenas bastarán á darnos á conocer completamelJie la;.; ideas de los Romanos.

1) El caso más antiguo que debemos cital' se rellen' á la colision de una ley positiva l'omlllla COII el del't'cho de

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otro Estado soberano si bien aliado de Roma (§ 348) (a).

El a no 561 de Roma (L. Cornelio Merula, Q. 111inueio Thermo C08S.) se encontraban los deudores abrumados por la li s ura. Ex istían muchas leyes represivas contra ésta, pero lo.,; USut'cros las eludían poniendo sus créditos 1'1 nomb/'c de los habitantes de los Estados vecinos (socii, latinii).

Ahora bÍ<, n, no encontr1'lndose estos sometidos 1'1 las leyes pos iti\'as sol)J'e la usura, ha ll1'lbanse los deudores sin p/'o1.eceion coutra ellos (b). Con el fin de evitar estas desleal" ,; mn/li obms se dictó una ley que declaró las leyes 1'0ma/lI.lS sobre el pl'é,stamo de dinero (las leyes sobre la usum) obl ¡gatadas para los socii y latinii acreedores de los ciudadanos romanos (e).

2) H(~ afluí una regla de derecho de la misma naturaleza reconocida por un senado-consulto del liempo de Adria/lO. El hijo nacido de un m a trimonio contra ido sewndum ¡c(Jes mo/'esque perc(J,'i/w/'um nace extranj¿ro, es decir, que sigue la co ndicion de su padre cuando en la época del nacimiento la madre solamente (y no el padre) había adquirido el derecho de ciudad romana. De este modo, se aplicaba con una /'"ciprocidad completa á los ciudadanos de los Estado s ex tranjeros el principio del derecho romano seg un el cual el stattis de los legitime concepti se regula por la época de la cOllcepcion (d).

Los easos sigu icntes se refieren 1'1 la colision de las leyes positivas de Italia con el derecho de las provincias, es decir, á una eolision ele derechos dentro de los límites del Estado romano.

3) En pril1cipio, la obligacion del ficlepromissor no pasaba 1'1 los herederos, como la deljidejussor; m1'ls por excep,~ ion pasaba á los her>.') deros la obl¡:gacion deljidepromissor ando e~te era pef>egrilws y pertenecia 1'1 la ciudad de una

"U

(a)

Tit. Liv .. xxxv, 7.

(b)

L, incer! idnmbre que envuelve la historia de las leyes sobre la

usura 110 nos permite determinar completamente la cuestiono Acaso ,s e trataba ue la le,v sobre el unciarum fa!nus, acaso sobre el semuncia· rumo Esta cuest 'on no tien e interés para el asunto que nos ocupa . . (e) Tit. Liv. 1. c.: (plebesqne scivit, ut cum sociis ac nomine Latino Jlecunire cred itre .ius ídem. quod cum civibús Romanis esset.» (<1) Gayo, 1. § 92, comparado con el § 89.

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provincia cuyo derecho positivo difiriese en este punto del romano (e).

4) Había ordenado una lex Furia que las obligaciones de los spo/1sores y (idepromissores prescribiesen por dos años y que si habla varias cauciones de esta especie, cada una de ellas respondiera solamelltede una parte de la deuda y no de su totalidad. Pero esta ley se había hecho para la Italia solamente y no para las provincias (f), es decir, que se aplicaba exclusivamente á los ciudada nos de las poblaciones de Italia y no á los de las ciudades de provincias, aunque gozasen del derecho de la ciudad roma na (g).

5) Existía una clase de emancipados cuya m anumis ion no los hacía cives ni latilii, sino únicamente peregrini y aún con restricciones especiales (dedititiorum numero): de estos manumitidos se dice que no pueden hacer testamento, ni como ciudad anos romanos, puesto que no tienen el título de tales, ni como peregrini, porque no pertenecen Ú una ci udad determ inada, con arreglo á cuyo derecho pudieran testar (h). Lo cual implica evidentemente que si este peregrino era ciudadano de una ciudad de provincia que reconociese el derecho, de testar y tuviese regl"s sobre el ejercicio de este derecho podría hacer, conforme á estas reglas, un testam ento tan válido en Roma como en s u patri a. Si no se tiene esta capacidad es porque generalmente no pertenece á ciudad alguna como ciudadano (§ 335, n). (e) Gayo, IIl, § 120: «Prreterea sponsoriset fi depromissoris heres non tenetur, nisi si de peregrino fidepromi ssor e quroraml1S, el alio jUJre c i~ vitas ejus 'u tatur.» Puede extrañar que nombrándose el sponsor al lado del ficl epromissor en la exposicion de la r egla, no se mencione en la excepcion; pero la ornision se debe á que los extranjeros no potlian se,' 'ponsores. Gayo, 1lI, § 93. (f) Gayo, 1II, § 121 , 122.

(U) Los 'ponsores que los §§ 121, 122 suponen ser p1"Ovinciales de· bian tener necesariam ent e el derecho de ciudad romana. V. nota e. Rudorff. (Zeitchrift, XIV, p. 141), trata de res lI ingir el sent ido de la le,' Furia, de manera que fuese inaplicable al conjunto de los hechos que no.-; ocup an. La discusion de este pllntonos nevaria demasiado léjos. (h) Ulp iano, XX, § 14: «Latinus Junianus, item ls qui dcd itit iol'llll l num ero e~ t , tes tam'entum facere non potest ... quí ded it it iol'ul!l num el'.() es t, qu omam nec quasi civis Rom anus testari potest, cnITI s .t pCl'f'g'I'Jnu s, nCe quasi peregrinus, qu,oniam rnulliús ce?'tre eioitalis ch:is ('st, ul aüversus l e!Jf! s civitatis sw:e testetUl".ll En lu gar de cinis rst, que t ' .-': {'-vjdcllternrntc correcto, C'l manu scrito pone SCiPIlS, }ereio tl que ::; l~ Ita tra tado dp defender con razone,") fOr7.'Hlas y poro s:l.ti.'3fact(wias . ..\ d r ¡"-.\'I!."

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(ji Puédcse, por último, recordar aquí qu e el derecho éspc;c ial do lfts ciudades latinas sobre el matrimonio fué aba"donado cuando estas ciudades obtuvieron el derecho de, ciudad romana (ij.

Sel·ía muy aventurado pretender fijar reglas completas sou ro la colis ion de los diferentes derechos territoriales, ';011 arreglo á este peq ueilO numero de decisiones aisladas .

He aqui, s iu 0,mbargo, algunos puntos que pueden servirHOS d(~

g-uia..

Al Cuando se verifica un contrato entre dos ciudadaH OS pcrtenecientes ú diferentes Estados no se puede oponer ú JjillgUllll de las partes el derecho pLlramente positivo del Es tado extmilO y se les aplica el jus gentium (It). No ob8ta ute, algullos motivos políticos pueden en ciertos casos !tw;e!' derogar este principio (n. 1).

B) El de l·echo de ciudad en una determinada poblacion regula plll"a cada indivíduo el derecho á que se encuentra pcrso llalm ellte sometido y segun el cual debe ser juzgado (N. 3, 4, 5).

Encon tramos en los jurisconsultos romanos dos clases de decis iones que podrían tomarse fácilm ente por reglas solH·e la observacion del derecho local; pero como realmente 110 ticne este carúcter es preciso guardarse mucho de hacer aplicacion de ellas al caso que nos ocupa.

Tales son primel'am ente ciertos textos aislados que remiten la intcrpretacion de un a cto jurídico á las costumbres locales , lo cual no debe confu ndirse con las reglas del derecho local. Así cuando se trata de interpretar un contrato indeterminado , se supone que las partes h an tenido intencion de conformarse con el uso del lugar del contrato (1); térmi110 que no s e refiere evidentemente á una regla de derecho de la localidad, s ino á los usos de hecho adoptados gene¡·almente en la misma. Encontramos varias aplicaciones no significa aqul contra, en oposiciou con, sino~ segun conforme á el· las leyes. El mismo sentido tiene en la L. 5, de us urpo (XLI, 3). Algunos .quIeren corregIr el texto y reemplazar adversus por serundum. Véase Lachmann, Zeitschrift, IX, 203. (i) Aulo Gelio, lib. IV, c. IV. (It) V. § 348, c.

(1) L. 34, de R. J. (L. i7): c .. .id sequamur, quod in region. in qu • .actum est frequentatur.»

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importante~

de esta regla de interpretacion respecto á la.s cauciones que debian suministrarse para las adquisicioneó< de UI1 valor considerable; estas cauciones se regulan por el uso de los lugares, es decir, que la caucion debe ser semp.jante á las que se acostumbran prestar voluntaria mente (m). Los intereses moratorias se pagan con aI'reglo á la tasa de intereses que entónces existe en la localidad (n). Lo mismo s ucede respecto á los intereses debidos á un mandatario por las sumas que éste ha adelantado (o). En estos dos textos no se trata de una regla de derecho local sobre la tasa de Jos intereses, sino del valor actual del dinero en la localidad. El motivo de esta dispos icion es que los intere· ses deben indemnizar al acreedor rte la privacion de sus fondos, por lo que esta indemnizacion se regulá segun el importe de los intereses que hubiera podido realmente procurarse.

Existen además te xtos más importantes todavia que cla sifican en tres categorías los habi tantes libres del im perio romano (cives, latini, peregrini), las cuales ca t.ego rías podrian considera rse en correspondencia con un derecho positivo deter·minado. Bajo este concepto podría creerse que eljus civile rige á la primera clase y elj¡¿s gentium á las dos clases inferiores. Pero esta suposicion es enteramente inadmisible. Esta clasificacion tenía ciertamente un a gran importancia para la capacidad de los individu os , pues el civis gozaba del con11.ubium y el commercium, ellatinus del commercium s in el eonnubium y el pel'cgrinus no gozaba de uno

(m) L. 6, de evict. (XXI, 2). Por un motivo semejante vino :í ser la d·u,plex slipulatio en las ventas importantes una obligacion del vendedor. L. 3i, § 20, de red. ed, (XXI, 1); L. 2; L.37, pr. , § 1, de evict.

(XXI, 2). Se encuentran otras aplicaciones (respecto á los testamentos) úe esta regla de interpretacion en la L. 21, § 1, qui test. (XXV Ill, 1); L. 50, § 3, ~ e leg. 1 (XXX, un); L. 18, § 3, de instl'uc to (XXXIIl, 7). Sin embargo, se v.er" más adelante (§ 372) que debe hacerse indirectamente uso en nues tro asunto de los textos que descasto aqll1. .<n). L. f., pr., de usuris (XXII, 1): «... usural'um modus ex 1110'" relJ lO,,!ZS, uhr contractum est, constituituf.» (o) L. 37, de ~suris (XXII, 1): «... debere diei usuras venir., eas autem, q·UUHn r egu,ne frequenta n tu1".» (Son los intereses moratorlo~ de que habla el textoque precede). V. tambien L. 10, § 3, mando (XVII. 1): L. 7, § 10; d. admm. (XXVI, 7). .

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lIi <.l,) 01 1'0 (p); mas pOI' lo deml>s esta clas ificacion no tp.nía l'eJ;¡cioll alguna con el asunto qu e nos Ocupa, es decir, con el conjunto del derecho positivo aplicable:> cada indi viduo. AlgUJlOS ejemplos pondr:>n este punto fu era de toda duda. ':"as I'eglas del jus gentium se aplicaban:> los cives de igual manem que las del jus cicile. El Latinus Junianus, aun teni cn,l." como laU no, la testame/ltiJactio, no podía hacer testa_ m"n(os, porqu e le estaba especialmente prohibido' pero si s u hijo, qu e era un latino nacido libre 1> quien no alcanzaba esta prohibicion, usaba de s u derecho de latino para lestal' (r¡), su suces ion se regía por las reglas de la hereditas esto es, segull el rigor del jus civile, el cual por cons i~ guienle, se aplicaba á su persona.

Si los textos de que acabo de hablar no pertenecen :i nu estro asunto es preciso decir otro tanto y con mnyor razon de las decisiones del derecho romano que ordenan la aplicacion de un derecho consuetudinario local, si n establer contraste alguno con otro derecho consuetudinario de l a misma espec ie, es decir, sin referirse á ningun caso de coIision (r). § CCCLVII. -Pl'incipiós del derecho romano sobre el orígo y el domicílium.-EJectos de estas relaciones (Continu acion).

Del conj un to de esta indagacion res ulta que el que perten,ece :i una ciudad determ inada se encuentra sometido: 1.' á

(p) V. t. 1, § 64.66. La r egla de que la forma de estipulacion, spondes? spondeo so permi te á los ciudadanos romanos únicamente y se prohibe á 103 extranjeros, se Mbe á 103 prindpios sobre la capacidad de derecho y no á la teorla de la aplicacion de los derechos territoriales

(\inica cosa de que aqul nos ocupamos). Gayo, U1, § 93_ (q) Ulpiano, XX, § i4. Ulpiano, id. § 8, dice expresamente que tenia la testamúdifactio, y que esta prohibicion enteramente esp ~c i a l era la que le impedia hacer testamento. Por lo demás el testamento descansa.b~ en la forma de la ma,ncipacion. y en su consecu,enc ia. la testamenti· factio era idéntica al commercium. es d.ecJ~\ á la capacidld del mancipium, que pertenecla á todas las clases de Latinos. Ulpiano, § 4,5. (,.) Entre estos texlos se puede citar: L. i, § i 5, de inspIC. ventre (XXV, 4); L. i 9, C. de localo (IV, 6,5). Tal es tambien la mencion de los cl\irographa y singraphw como un gen~. obliga,tion;. proprium peregrinorum. Gayo, 111, § i34. Por lo que toc¡¡. particularmente á la re~la locus regil actum. V. § 3B2.

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175las cargas municipales, 2.' ú la jnrisdicciolJ úe la eill-

dad, 3.' al del'echo positivo especial qne la rige. Todas estas consecnencias se relacionan por un .enlace íntimo y se las pnede considerar como de la mis ma especie. Existe entre ellas, sin embargo, una diferiencia importante qu e se trata de seítalar.

Cuando una persona pertenecía ú varias ciudades por razon del derecho de ciudad ó del domicilio, se encontraba al mismo tiempo sometida ú las cargas municipales y ú la jurisdiccion de cada una de estas ciudades, pero no podía estar ú la vez sometida al derecho pos itivo de la s mi smas, vorque esta b.ubiera implicado contradiccion. Esta persona podía, en efecto, ser citada ante diferentes magi s trados, á eleccion del demandante, pero no podía ser juzgada segun reglas de derecho diferentes y acaso diametralmente contrarias . No pudiendo estar sometido cada uno más qu e ú un solo derecho local, era preciso optar necesariamente en tre las diferentes ciudades, por mús que estuviesen al mismo nivel en cuanto álas cargas municipales y á la jurisdiccíon.

Tengo por cosa incontestable que cuando una persona tenía derecho de ciudad y domicilio en difer'entes ci ud aúes, el derech o local que le correspondía esb,ba determinado por el derecho de ciudad y no por el domicilio. He aquí los motivos qne militan en favor de esta opinion. Desde lu ego, si se compara el derecho de ci udad co n el domicilio, el cua l dependía de una voluntad arb itra ria ó caprichosa, ha br,i de concederse que el derecho de ciudad era un lazo más estrecho y s uperior en s í mismo. En segundo lugar, era tambien más antiguo, puesto que se remontaba á la época del nacimiento y el dom icilio existente en otro lu gar no podía ser más que el resultado de un acto pos terior de la voluntad libre: no se vé, pues, razon alguna para camb iar el derecho territorial una vez constituido respecto á la persona. Por último, en los textos del derecho romano citados ántes se lee: «si.. ... alio jure civitas ejus utatur (§ 356, e) y: «q uon iam nullius certce civitatis civis est (§ 356, hJ: expresiones qU A i(tdican claramente que el derecho de ciudad y no el domicilio determinan el derecho territorial aplicablr ú cada uno.

Si se admite esia regla com o verdadera nos falta decid ir sobre los s iguientes casos que no se encuentran en ella comprendidos.

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PrimIJro. Un individuo podía tener del'flcho r1fl ciudad en varias dudades á la vez, en una por su nac imiento, en la otra por la adopcion ó la admision (§ 351). En ilemejante caso se daba evidentemente la preeminencia al derecho de ciudad m:'t.s antiguo, al qUfl res ultaba del nacimi ento (al origo) pues no (!x istía motivo algu no para cambiar el estado pe.,·sonal dlll derecho. Pa ra la fljacion del derecho personal no se tenia e n c uenta de modo alguno el derecho de ciudad de Roma qLle cada municeps acumulaba al derecho de ciudad de s u pueblo (§ 352); este último es el que únicamente se tomaba pn co nsideracion.

Segunda. Un individuo podia no tener derecho de ciudad p.n ningun a poblacion (§ 351) Y tener un domicilio. El domicilio determinaba entónces el derecho personal de este individuo.

Tercero. Quedan solamente los casos en que el oue no tenia derecho de ciudad en nin g una potilacion (§ 351) teofa un domicilio en varias ci udades, ó no lo tenia en ninguna (§ 354). En las ftlentes del derecho no encontramos ningun testimonio que nos d e á conocer cómo trataban los romanos '!stos casos, muy raros ciertamente. Volver~ sobre este asunto cuando trate del derecho actual (§ 359).

La observacion que respecto á la organizacion judicial hice anteriormente se aplica á estas rf'glas sobre el derecho local; si bi en regian <cm lo general en tiempo de los antiguos juriscons ultos, la constitucion part.icular de varias provin0ias limitaba su imperio en los tiempos anteriores (a). § CCCLVIII.-Origo y domkilium en el derecho actual.

No es difícil probar que los principios del derecho romano sobre el origo y el domicilium, tal como acabo de exponerlos, no se reconocen en el derecho actual, principalmen-

(al As! sueedia principalmente en Sicilia, la cual, segun los tgt~s :va citados de eieeron (§ 355, "l, tenia sus tribunales y sus leyes. ~ tulo XlIl: .dom' certet suis le,l/lbus .» Cap. XXIV: .postulant. u~ se leges suas rejiciat.. Cap. XXXVII: «ut cives intar se leg.bus sms age1'ent.»

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le por el del'echo comun de Alemania y que no quedan de ellos mM que algunos restos aisladas, En efecto, estos principios tenlan por base los territorios de las ciudades que se extendian como una red sobre el suelo del imperio romano entero, y la constitucion de los municipios urbanos que servlan de intermediarios entr'e los individuos y d Es tado', de manera que cada uno, salvo. ral'as excepciones, estaba sometido como ciudadano de una poblacion á obligaciones numerosas Y permanentes (§ 351).

Esta ba;;e de la constitucion romana en su aplicacio n á las diversas pa rt3s del Es tado, no exis te ya en los tiempos moJernos . ASi, en Alemania, forman las ciudades desde hace varios siglos una parte impo['tante de la constiíucion, tanto del imperio como de los diversos Estado;;, pero una parte aislada, colocada a l lado de otras más importantes todavia; de mane ra que nunca s e ha podido cons ide rar la Alemania como un compuesto de territorios, de ciudades y de comunes urba nos, otr'os Es tados se pal'ece n bajo este aspecto á Alemania, y sólo e n Italia se encuen tra una OI'ganizacion que rec uel'ua de una manera parcial (~ incompleta la constitucion del imperio romano, y áun debe se r cons idemda co rno un resto de es ta constitucion, No existiendo ya la base de los princi pios de los f'OrnallOS sobre el ol'igo y el domicilium, las relaciones de de l'echo que de ella dependen (num era, forum, el derecllO de ciudad como derecho de la pers ona), no existen tampoco en el s erltido que los romanos las consideraban . Así, res ulta desde lu ego evitlente res pecto a l origo, es decir, respecto a l derecho de ciudad supuesto en cada individuo que la natLll'a leza más abstracta del domicilium parece prestarse mejor á una COllsC l'Vacion pal'cial.

Los autores modernos han reconocido s iempre que en esta m ateria el estado actual del derecho Jifiere enteramente tlel derecho romano; y si no dan la meJ iJa exacta ci(, estos cambios, dé bese á que ninguno de ellos ha estud iado por completo el conjunto de estas instituciones jUl'idicas rom anas. Pero habienrlo llamado su atencion sobre este objeto una aplicacion es pecial, la jurisdi<;cion, se hallall de ac uerdo ell reconocer que el j'orum originis Je los J'Ul1lallOS "" su siglliticacion primitiva no existe ya para nosotros, y que á lo más huy en el derecho actual algo all;Uogo, r";;('rvu,l" 8AVIGNY.-TOMO VI.

l.:!

- 178P'"'" r.,,"'O .~ 1'.1I'OS, como ex pedi enl 'l sf)c unuar'io (fl). Si Sf) Puui0!'ft dlldfU' d,' l cambio r adical veriflcado en esta parte cJ" deredlO baslaría, " n mi ,sentir, ob 'c r va r cuantos autore; modm'nos hall comprendido mallas Ideas y las expres iones «'C lli cas de los I'om allos; no pOI'(\lI e l as fuellte" del derel;ho pr0S(!,'!!PII ae¡ uí osclIridades Ó l ag \.! nas extraordinarias, si no por'qll e s u contenido difierp psencialmenle d"l estado de co~as aj·tllal.

Podrías" l'ecUl'f'Í1' aquÍ á ull a d istincion y decir que si el O/'igo ha desapal'ccido dcl dr r ecl! o r omano actua l, el domicilium oCllpa en él un lu gar id éntico, Esto mismo no pOllr'Ía ser admitid o sin g r'a ndes r estri cciones , En efecto, la s ig llifi cacion pra cti ca del domicilio romano se rerería siem pre a l a comunidad urbana y á su tel'l'itorio puesto que el domicilio, de igual manera que el derecho d~ ciudad, colocaba á un i ndividu o bajo l a dependencia d"l comun ur'bano (§ 351-353), Esta si gnificacion pl'ácUca exclusi va no existe ya h oy, ó m as bien, ha revestido una forma distinta, .

Por otro lado, el domicilio se adqu iere actualmente de ig u al manera qu e en del'echo romano (§ 353-354), Y sob l'e este punto las prescripciones de tal derec.ho son e.nterampnte apli cabl es , Para comprender mejor lo que en esta materia es ó no suscep tible de aplicacioll, es preciso volver sobre los I·,'es efectos que el der'ech o romano all'ibuye al domicilio, corno tamb ien al derech o de ci udad (§ 355-356), 1) Car gas muni cipales (munera), No tenemos que ocuparnos aqu Í de ell as pu esto que pert,p.necen exclusivament.A ú l a constitucion romana, 2) Juri sdiccion (forum domicilii), Este efecto del d omicilio no solamente subsiste en el derech o actual, sino qu e tiene par a n0801l'os mucha más importancia que l a que al canzó en Roma, Entre los romanos, en efecto, el forum ol'iginis se colocaba ordinariamente al l ado del fOI'L¿¡n domicilii, de manera que el demandant.e po-

L,nterbach, de domicilio, § 13,14,50; Schillor, ex : 13, § ~4 ; Slryk, V, 1, § 17, 18; Glück, t. VI, p, 261. (a)

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179dla el,o.gir entr!'! uno y otro (§ 355); el O1"igo, tal como In en-

tendían los romanos, no existe ya para nosotros; por consiguiente, no queda má.s que elfol'um domicilii como jurisdi ccion regular de cada uno, PI~ ro esta jnrisdicCion, de igual manera que el domicilio que la determina, tiene a hora una significacion direrente que en derecho rOma!lO. No se refiere necesariamente á. la magistmtura del territorio de una ciudad dond e se halle el domicilio, sino ti un distrito jndicial, cuyos . límites pueden ser dive¡'samE'nte fijados pudiendo aCCidentalmente coincid ir con los del territorio de una ci udad.

8) El derecho especial del territorio como el derecho personal á. que cada cual se encuentra sometido. Lo que acaho de decir sobre la jurisdiccion se aplica aquí igualmente. No s610 subsiste todavía este efecto, s ino qu e, habiendo llegado á. ser exclusivamente aplicable, ha a dquirido m:'is importancia qu e la que tenía entre los romanos . La s ignificacion del derecho te rritorial ha cambiado como la de la jurisdiccion.

Este último objeto ti ene para nosotros m á.s importancia (iue todo lo dem:'is, pU0sto que cons titnye nuestro asunto priw;ípal y las dem:'is cuestiones tratadas en esta indagacion no son más que accesorias; por esta call sa vamos :'i ocuparnos de él especialmente (§ 359).

Dospu es de haber expuesto las grandes modificacionfls qu e se han verificado en el trascurso de los ti empos antiguos á los modemos, puede senalarse como un a s in gularidad notablfl que en una pequena nacion de Europa se ha formado un estado de derecho semejantfl al dfl los I"oman os, es decir, un ol'igo diferente del domicilium y que tiene sobre este último una influencia predominante.

Este estado de derecho no es un resto ni un a imitacion de la Ol'gani zacion roma na; tiene sus caracteres partil:ulares. Así no descansa ex clu s iv a m e nt~ sobre fll derl'cho de ciud'lll en una poblacion, s ino sobre el derei!ho de ciu (lad anla ('n un muuicipio, ya sea urbauo, ya rural. Este estado de derecho existe en la mayor parte de los cantones de la Suiza Alemana; aHi, el derecho de ciudadanía en un determinado municipío, que es al mismo ti<' mpo \ln a condicion lJely"sa¡'ia para adquirir el del'echo de ciudadanía can tonal, mgllla, con [lJ'CI'<1I'cllcia al domicilio que puede ex istir el!

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o tl 'a JHU'((" , la ...; Inás i1npo['Latltes r elac iones de derecho, tale ~ (:orll o la capacidad de del'echo y la capacidad de obr'a!", el mutrimolli o, el poder pate¡'no, la tutela, el del'oc ho de t e~ tar

y el de s ucede r a bintesta to. Res pecto á varias de estas ['elaciones el uel'ecllo del orioo (el derecho de ciudadania et\

un municipio), determina con preferencia el domicilio'y no s610 el derecllo local apl icable s ino (ambien la jurisdicc ion.

As í t.iene lu gal' principalmen le para las acciones de divorcio y de peticion de herencia. Todas estas dis posiciones descansan tanto so bre ti-adiciones antiguas como sobrr. convellios hec hos entre mu chos calltones (b). § CCCLIX.-Origo !J dornicilium en derecho actual.

(Continuacion).

En el derecho actua l e l do micilio determi na regu la l'mente el derecho ten 'itodal es pec ial á que cada individuo se encuentra sOllletido (§ 358), prin cipio que ha s ido admitido desué hace largo ti empo (a). Así, lo que para nosotros rs la regla se a plica como excepc ion en el derecho romano á los que no teniendo derecho de ciudad en ninguna poblacion se encontraban s in origo (§ 357). Pa l'a poner' de relieve esta regla del der~ch o actual y su relacion con el derecho roma no y con la excepcion referida, puede decil'se: 1.", enlI'e los romanos a l lado del fOI'Uln domicitii existía el fOl'ltIn origi/l.is, colocados ámbos absolutamente en la mis ma línea; hoy el fOl'um ol'iginis, tal como lo entendían los romanos, no existe ya y sólo queda el fOl'um domieilii; 2.', entre los romanos la lex ol'iginis se aplicaba co mo derec ho territorial perso nal de cada individuo, y sólo por excepcion la lex domicilii al que se encont·raba s in o,.igo; hoy la le,v domicilií es la única

--_. _--_.. - (b)

fenden

Oflhiellc S.msulung (lor d.s Shhweiz erische St.alsrecht beleer· Actenstück~, t. 11, Zürich, 1822, en 4.', p. 3 4, 36,39, Debo estos

datos sobre Sui za á una atenta comunicacion de Keller.

(a) V. los autol'es citados, § 3;3,.nolo a, y Eichhorn. Deutsches Recht, § 34. Respeotn al acuerdo de los JurIsconsultos extranJeros, 'Cl taré los siguienles testimonios: proyeclo de Código civil, Parjs, 180 1, en ~,', pág. LV, LVI; Rocco, lib. 11, C. VIIl, donde el s llnple domICIlIO, enteramento distinto de l. naturaliz lcioll (polltlO') de que habla al IIb, 1, C, J(: se considera igullmente como ba3e de la aplicacion del derecho loco! a los particulares; Story, e, trI y IV.

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qu<' determina regularmente el derecho territorial personal <le cada individuo (b).

Aunque esta regla, <le la más alta importancia s in duda alguna, y que debe servir de base al conjuntode nuestra investigacion, se encuentre generalmente reconocida, existen s in embargo, dos puntos que es necesario precisar con mayor exactitud que lo ha n sido hast.a ahora.

Primero. El domicilio, con relacion al derecho territorial, tiene en el actual dere'cho otra s igni'flcacion y otros límites flue en derecho rom a no: he hecho ya esta misma advertentencia tra tando dé la jUI'is di ccion (§ 358). Entre los romanos la [ex o7'iginis, como la lex domicilii, era s iempre el derecho local del territorio de un a ciudad determinada (§ 3(6). Actualmente la unidad de un derecho territorial, como la de una jurisrJiccion, puede tener límites muy divel'samente fljad0s (e); es una circunstan,' ia enteramente accidental que los limites de un derecho territorial coi ncid an con los del territorio de una poblacion. Pa ra expresar esta relacion por una designa;::ion general podría crearse la frase técnica de distrito de una ley, que serlá perfectamente inteli gible por su analogía con la de distrito de un tribun al. Pero no debe olvida r,;;e que aqu i la palab ra ley (de igual ma nera que lex domicilii) se toma I'. n una acepcion ámplia, es decir, cualquiera regla de derecho pos itivo, ya descanse sobre una ley prop iamente dicha, ya en un derecho consuetLldinario.

Segundo. Podrla creerse que la regla establecid a aquí sobre la [ex domieilii se a plica s in restri cciones á la colis ion .;ntt8 los derechos particulares de un solo y mi s mo Estado (§ 347), pero no á la colision entre las leyes de Es tados soberanos (§ 348), y, pOl' tanto, que dicha regla tiene e n cuenta

(b) He indicado ya l§ 356) la relacion que ex iste entre el lor",n (01'i!}inis domicilii) y la lex (originis domicilii). Esta rel.cion se manifiesta DOsolo en el derecho romano, si no tambien en varias conseclH'ncias

puramente prácticas del derecho actual; citaré como ejemplo la regla de que las personas que no se encuen tran sometidas á la jl1risdiccion local n ~ lo e~tAn tampoco á los estatu tos locales, E:~ hh o rn, Deutschcs Recht § 34. SI:n embargo , no es esta una regla <l bsoluta l 10 Dual tcnclria SU ~ 1n(~o n.ve ~)] e~ te~, ,~obre

t9do en los num erosos rasos en que existe conflicto

dI; .JHfl Sdlcclon (por A,WDlplo. el del clomicilü y de la 1'ri sita').

(t) He hahl ..l" en el § :147 <,le estas dif.'renciM y de los lim ites ti" los d(·recho,g terri loriHtcs. .

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lHZ-

"uali ,lad de s úl)di lO y 110 el de domic ilio. Elleúnll'{tmo~, "11 cli:!do, "" Yal'io~ g r'andes Estados Llisposiciones formales sol"'e la In a nel'a de adq uirirse y d e pel'Jerse la cualidad d" súbdito; de dOllde podl'ía in ducirse que es ta c ualidad, y no el do m icilio, detennifl{t la aplicacion del derecho territorial á los iu dividuos, lo e ua lllos llevaría á una mOdifi ,;acioll del sistema romallo sobre el o/'igo {diferente d el elomicilium).

Tal illduccioH y cambio ofrecen una apariencia de fundamento en e l de r echo de Francia, que contie ne disposiciones muy prec isas sobre la adq uisicion y pérdida de la cualidad de francés (el); como son las que d edaran que las leyes conce rni '~ ntes al estado y á la capaciclaJ de las personas rigen tambien á los franceses r esidentes en países extra nj eros (e) y que todo francés goza de los derechos e iviles (J). Por don de podría entConderse que el extranje l'o no goza de derechos c iviles e n Francia, lo c ua l r eproducirla, respecto á la capacidad de derecho, la di s tincion romana de los cioes y peregrini. Pero fuera de q ue los juriscons ultos fra nceses tienen ideas co nfusas y e rróneas sobre los de rechos civiles (g), vt'm as, por otra pal'te, que los derechos cOllcedidos á los extraje ras son casi los mismos q ue los de los franceses (h); de modo que la s ig nificaciol1 práctica de la c ua lidad de francés tiene muclla méllOS imp0r tancia de la que pudiera creerse á primera vista; vel'sa principalmente sobr e la capacidad de obrar, y ya te ndré ocasion d e volver sobre este punto cuando trate de ella.

En Prus ia h a r eg ulado una ley r eciente la manera de aclqUÍ!'irse y perder se la cualidad de prusia no y de súbdito d~ esta Nacio n (i), por lo que podría creerse que esta ley esta1"

(d) Codo civil, arto9, 13,17, 2i. La cualidad d~ francés es distinta d e la de ciudadano: es ta se refiere á los derechos pOltt iCOS, art. 7. :f'ce l.J:x, pág. ~6, 39. habla primero de la nacionalidad como base.de laaphcaClon del derecho local; despues emplea esta expresion c0J.l10. smómma d~ domicilio: huye, de este modo, de ponerse en contradlCClon con las Ideas:

adoptadas por los autores del derecho comun. <e) Cad. civil, arl. 3. V. § 363, al final. (f) Cod. civil, arto 8.

(U) V. t. n, p. 10 Y sig o . . . . , (h) Código civil, art, H , donde se establece el prwClplO. de la roc1pl.'" cidad el cual tiwde á conceder en caSI todos los órdenes a los extranJe· ros la' mis ma capacidad de derecho que á los nacionales. (i) Ley 31 de Diciembre de 1842 (G. S.. 1843, p. 15).

- 183IJl ece para la aplicacion del d,wecho prus iano á los indi vídllos otl'as condiciones que las del domi cilio (k). Pero tal cl'eencia tendría ménos apariencia de razo n que en el derecho francés. Esta ley. habla solamente de las relaciones de derecho políti co; y. segun las ley.es generales de Prus ia no PS dudoso que el derecho personal de los individuos está dnterminado por el domicilio, sin di s ting uirse entre nacionales y extranj eros (l).

Respecto al derecho inglés y al america,no que de él se del'Íva, podría tambien pensarse que el principi o fund a menta l de la aplicacion del derecho privado es la dependencia del Estado y no el domicilio. Pero Story, que expone el puro derecho inglés, admite el prillcipio del domicilio, y precisamente en el mismo sentido que los autores que ¡Jan escrito sobre el derecho romano (C. 3 Y 4) . ASi, pues, el domicilio es real mente el motivo general que determina la aplicacion del derecho pl'ivado y ha s ido reconocido co mo tal por los a utores a rri ba ci tados (§ 538, aj.

Acabo de se nta r que el domicilio determ in a la jurisdicd ou (forum domicilii) y el derecho local de la persona (lex domicilii); pero hay dos casos en que este pri ncipio general es insuficiente y tiene necesidad de ser com pletado: as i sucede cuando la persona de que se trata tiene varios dom icilios , ó cua ndo no tiene ninguno (§ 354).

El pri mer caso no da ocasion á dificultad a lg ulla res pecto á la jurisdiccion. Esta existe en cada uno de los lu gares dond e radica un domi cilio, y el demandante tiene la libertad de eieccion precisamente como en el derech o romano (§ 355) .

Semejante df!cis ioll es inaplicable al del'echo local de la pers ona; as!, .:; ua ndo tiene ésta s imultáneamente varios domici lios, debemos buscar un moti vo de preferpncia pa ra rl del'()cll o local de uno de ellos. POI' mi pa rte, me decido s in (1<.) La ley citada dice expresamente, § 13,23, q ue la cualidad de pruSi:!.no uo se ad'lllicre ni se pierde por el solo hecho del uomicilio . . (1) Allg. Landrecht, Ri nleitung, § 23, 24, 34. Esto se encuentra confirmado lambl en por 103 tI'atados numerosos conclu idos con ln::¡ EstadoJ a~err~anes ve cinos, donde se conviene por una y otra par te qu e la jUl'is· d!cclon pel'sonal se de termin e por el domicilio, sin hacer maneion tle n.mguu otro lazo que relacione á 109 súbditos ,con el pais . CitaT'é como ·eJem plos los tratados con W eimar, 1824, arto 8 y con Sajonia, 1830 , .,'tleulo 8. (G. S. 1824, p. 15~; l R39, p. 354).

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I" fl~ alltigllo, pOIYJu e no existe ningun m otivo para que cambir-~ Al

Ilillglllla vaciladoll por el dp. recho local del dORlicilio

<iNedia local cOllstituido por el domicilio primero (m).

Por· (IJlimo, el segundo caso donde es ins uficiente nu est l.o prindpio y ex ige sI'r completa do, es aquél en que la persona (:uya jur·isdiccion Ó derecho local quiere determinarse ~e ',,",c ucntre si n ningun domicilio actua l.

Oosde lu ego, puede presentarse este caso cuando despues de haber tenido una persona un verdadero domicilio Jo abandona s in elegi r otro. Aqul debemos decidirnos se~ gun el motivo acabado de exponer (nota m) por el derel;l,o lo(:al de este a nti g uo domicilio. Bajo el mismo pun to de \hta debe consid erarse el caso en que una persona no se ha cons tituido nunca por sí un domicilio. Es preciso entónces rem ontars8 á una época en que esta persona tenia un domicilio s in haberl o elegido. Esta época es la del nacimiento, en la cual el domicilio de un hijo legítim o es el de su padre (11).

Tal es el sentido del OT'igo en el derecho actual, y de es t~ m odo ha s ido considerado por los bu enos juriscons ultos él propósito delfol'um oT'iginis (o), por mas qu e se haya confundido frecuentem e nte con el s imple lugar del nacimiento (§ 350, a), ó no s e haya tenido de él una idea cl¡.ra, por 110 haber comprendido bien la relacion que existe entre la idea antigua y la moderna. Con el fin de destl'uir esta última cau- . sa de 81'rOI' voy á r esu mir en pocas palabras la di stin cion que resulta de la indagacion precedente. Los romanos llaman ofigo al derecho clR c iuda d que adquiere un indivídnú t

(m) Hem08 visto ántes una decision del mismo género, fundada en el mismo motivD y relativa al caso en que, ,en derecho rom:wo, t~Dla una misma persona derecho de ci udad en va rlOS lugares (§ 357). Mr,~f' de contlictu leguID, p. 16, se encuentra de acuerdo con mIgo sobre e::; e punto. ) V . ' i j ~ O' por mi. ocelO.,. , " -, (n) V § ·1 '3 t (con los detalles añadidos motIvo ofI'ece una decision seme.iante y aduce tam b·len eI ver dadero d . ¡ de t ' ella Meier de ronfii clu legum. p. 14, se refiere al luga r. ~l naClrn E'!l () de que es en sí ·i ndiferente. A 1.1 v erdad, el lugar del naclTInento es frecuentemente el mismo que el indicado por m i . .

1 R (o) La legislaeion prusi ana ha adoptado esta doctrina. En."1 llinl !l25 la frase .ellugar del origen» se toma en unsenlldo m oter ~in~Jo que podria aplicarse al simple lugar del naClm¡ento; pero AHe Ger Ordn. 1 2 § 17, 18, dice, expresamente, que el origen ~~~ fo1't~~ originis de~ig~an la jnrisdiccion á que se encuentran sornet! los padres, •

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185 pOI' el nacimiento. Nosotros llamamos o'rigo al domicilio ficticio atri buido :). un individuo en el ll1 gar en qu e estaba domicili ado s u padre en la época del nacimiento.

Es ta nocia n del orígen (or¡go) en el derr.cho actu al, es igu almr. nte aplicable :). la juri5'diccion como forum origillis, y al derecho local de la persona como lex originis.

Dicho sentido no se encuentra en contradiccion con elderecho r'oma no, c uya decis ion sobre el caso que nos ocupa (§ 357) no he expuesto t.odavía. Estoy pers ua dido de qu e los roma nos ha bría n dado precisa mente la mi s ma decision si se les hubiera sometido un caso sem ejante. En efecto, s in habl a r de la consecuencia lógica in vocada por el derecho actual y que los rom anos podía n re~o n oce r de ig ual m a nera que nosotr os, cita ré una decis ion form al en un caso enteram ente an:l.logo y fund ado en ig ual motivo. El m anumiti do pod ía elegir un domicilio independi ente del de s u patrono (§ 353, v); sin em bargo, se dice que el domicilio del manum itido es!:). determi nado por el de s u patrono, como tambien el domicil io de los hijos de a quel y :l.un el de los esclavos que dicho ma numitid o:). s u vez hubiese emancipado (p) . Hé aquí cómo se explica esta contradiccioj, ·aparente. En el momento de su ma numi s ion, el esclavo no tenía otro dom icilio que el de s u pa trono :l. cuya casa habla pertenecido hasta entónces; conserva este domicili o mientras que no eli ge otro, es deci r, mientras no s e ma nifiesta este cambio. Debe, pues, atribuirse tambien el mi s mo domicilio á las personas colocadas bajo s u dependencia ( S US hij os y s us li bertos), m ientras que subs is te estasitu acion y no tom,m porsuvolu ntad u n n uevo domicilio. Estas decis iones de los j uriscon ,.; ultos roma nos descansan evidentemente en el pri ncipio á" les invocado respecto a l origo del derecho actu al, y nos permiten dudar apenas de que cua ndo el hijo de un liberto no se había constitu ido un domicilio propio, los r'oma nos le atribuían el domici lio que tenia s u padl'e en la época del nacimient o de este hijú.

Debo mencionar tambien una expresioll «~ c ni cü hastn "te

(r' ) V. § 353, u . Los textos decisivos son: l.. (j, § 3: L. 2'2. p",. :HI mun. (L. 1); p:lra la sana intel'pretacion de pstos h'x tos es pl'e<' i~\l CtJl\"ulta l' la Zei tschrift f. gesch. Rcchtsw ., IX , p. 9S.

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" iJlg'Jlla r, adoptada ll'" ncl'alrnente por IO;;ju t'isconsu ltos tnod.',... O.~, la de domicili um oríginis (q). Si s~ rec uerda la fra"w) lor;ía J'OJJ1 a lJa la co mbinaciotl de estos términos carecp. d•.' :ielJ tido; puesto qu o representa n dos órdenes de ideas di " tintas ó independi r' lltes 1.1113. de otra. Los juriScons ultos motle l'lIos des igll an por esta expres ion técnica el domicilio rcs llltantc, no de la eleccion de un individuo, s ino de s u orígell, es decir, de una especie de ficcion.

Ahora bielJ, podría irse m ás léjos toda vi a y preg untar cUúl es el del'p.cho a pli cable cuando el individuo no se ha cons tituido ningun domicilio y se ignora el de s u padre . .Esta cuestion pu ede pt'csentarse principalmente cuando Ilabiendo muerto un a perso na se tmta de t'eg ular s u SLlcesion a b intestato. No ex is te entónces otro m edio que considerar como domicilio la res idencia act ual, por ejemplo, el lu gar de la mu erte, tratándose de una suces ion. Respecto á los hijos abandonados pu ede cons id:'!'a rse como domicilio el lugar donde han s ido recogidos, salvo el s ustituirlo por el lugar donde se les lleva á res idir pa ra ser ed ucados, ya ingresen en establecimi entos públicos ó ya en casa dE) un partic ula r (1').

§ CCCLX.- Tra nsicion al estudio de las di oel'sas r elaciol!es de del'echo.

Formando el punto á que hemos llegado una de las gra ndes divisiones de nuestro asunto, es conveniente dirigir Lttla ojeada sobre el cam illa que debemos recorrer.

I-Ié aqu í elórden q ue hem os seg uido en nu estra indagacion. Hemos investigado el principio de derecho que somete á Ull indi viduo á un determinado derecho local (§ 545). Hemos visto que en el derecho roman o es te principio lo constituía el derecho de ciuda d (origo), y s u bs idia riarnellte el domicilio en el territorio de una ciudad determinada (§ 350, 357). Por último, en el derecllO actual hemos encontrado

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(q) Schilter, ex 13, § 24; Lauterbach, l e domicilio, § 13. TI~omasi ud' de vagabundo, § 44, 68, censura es ta expreslOn técOlca; pero ,e pIel' e en sutilezas completamente.es térIles. (,.) Linde Lehrbuch, § 8J.

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que el domicilio es el principio que somet0 á un individuo bajo el impe rio de un determina do dp-rccllo (§ 358, 359).

Pero a l mi s mo tiempo hemos reconocido que s i bien nos proporcionaba este pri ncipio un elemento pa ra la solucion del problema, no bastaba pa ra resolverlo. En efecto, no se trata ya, como hasta aq LIt, de cons iderar la persona en s u exis tencia abs tracta; debe mos cons ider arl a bajo un punto de vis ta entera mente n uevo , como centro de un vasto cÍl'culo de derechos adquiridos , como titular ele estos derechos y como pudiendo , en s u consecuencia, pertenecer a l dom inio de los derechos más diversos (§ 345).

D.8 este modo, hasta a hora hemos buscado el lazo que une la pers ona á un lu ga r determinado, al dom inio de un derecho especial: a hora vamos á em pre nder un trabajo semejante sobre las relaciones de derecho, mostra ndo el lazo que las une á ta l det8rmina do lugar y al dom ini o de ta l especial derecho. Pero con el fin de r eu nir por la semcjúllza de los térm inos las dos pa rtes de esta indagacioll , podemos decir que va mos á asigna r á cada clase de relaciones de derecho un l ugar ó asiento <.l eter minado.

Con el mis mo propós ito voy á reproduci r a qul una fÓI'm ula expuesta ántes (§ 348) bajo un punto <.le vis ta diferente y que r8s um e el problema qLl e ha de I'esolverse .

Bus ca r pa ¡'a cada relacion <.le derecho el <.lominio juríd ico á que esta relacio n pertenezca por s u lra turaleza (e n donde tiene s u asiento).

Esta rÓl'tn ula se aplica en lo q ue tiene ele esencia l á todas las colis iones q L10 pueden s uscita r'se entre los derechos locales, ya pertenezcan a l mis mo Es ta do ya á Es tados diferentes .

La solucioll de este pl'oblema nos perm itil'á únicamente hacer en la vida real uua a plica cion seg ura y completa de los prillcipios; bajo este s entido puede decirse que hasta aq uí hemos trata do de la pa rte teórica de nl1estro as unto y que va mos á pas a r a hol'u á su pal'te prác tica.

En esta investigacion tend ré ocas ion rL'ec uentemente de reproducir ciertos puntos de vi s ta genera les. Voy á illdica l'lOS aquí s um a ria mente CO II el fin de poned os mejor eu e" id/lucia .v hace r mi ta l'ea más fác il.

1) He dicho ya que en derecho I'omlUIt.>, y hasta cierte) pUlIlIJ ('11 l ~ l dP l'! ~ (; "O ac tu al, e xi ~t t~ lllH:l. I'elaeit)1l íUtillli.l eutL'l '

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la j'"'isdi"cioll Y el derecho local aplkable (§ 356-359). En c ",wtO}l la pprsona, resulta esta rel aclon de la obedi0ncia '1"0 dehp. á los magistrados y al d<'r<lcho local. En cuanto á la.' r,'lacionAs de derecho existe ta mbien esta doble Sujecion poro no llpga la analogia hasta 18. identid8.d. Para Conven_ e,'rse bas ta ohservar qu e h8.y muchos casos en qUG existen dos jurisdicciones competentes; mientras que no pu ede haber nun ca mús que un sólo derpcho local aplicable.

2) El derpcho local aplicable á cada relacion de derecho se <lnCl.lentr'a bajo la influencia de la voluntad libre d~ las personas interesadas que se someten voluntariamente al imperio de un derecho determinado, por más·que esta influ encia no sea ilimitada. Esta sumision voluntaria extiende tambien s u eficacia á la jurisdiccion competente para conocer de las diversas relaciones de de recho.

Di cha voluntaria sumision á un derecho local nos apaj'eee bajo difere ntes formas y en diferentes grados: algunas veces SR toma com o regla u n derecho local determinado , pudi énd ose el0gir ig ualmente otro; esto es lo que acontece en materia de obligacio nes principalmente, donde el derecho local libremente elegido debe ser considerado como pa rte integra nte del contrato. En otros casos esta sumision voluntaria rl~su lta de la adquis icion misma de un derecho: así, pOI' ejemplo, el que adquiere un inmueble situado dentro del territorio de un der;"c ho extranjero era libre de 110 h acerlo , más por el hecho mi s mo de la adquisicion acepta el derecho local que rige al inmueble.

La aplicacion de un derecho local com o consecuencia de esta sumision voluntaria presenta siempre dos cuestiones que resolver: 1.' ¡,bajo qué condiciones debe admitirse, puesto que frecuentem ente no es Objeto de una declar'acion expresa~ 2.' ~En qué casos es fac ultativa tsta sumisioll ó se prohibe por leyes absolutas~ La gran influencia de esta s umisiop voluntaria sobre el derecho local aplicable lla sido en todo tiempo generalmente reconocida . En derech o romano hubiera podido pon erse en duda, pu es la depennencia personal de un dl'recll0 local determina do resultaba d0l derecho de ciudad (§ 357), el cual era regul a r'mente co nferido á cada UIlO, no por su voluntad, s ino por s u nacimi ento (§ 352). En cuanto al derecho actual no existe la menor incertidumbre, puesto que la de-

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pendencia de un derecho local determiIm do resulta del domicilio; y siencio cada uno absolutamellte libre pa ¡'a escogerlo, la faculta d de someterse respecto á cada relacion jurldica á un derecho local determinado es ind udable.

La s umis io n volunta ria que nos ocupa no" a parece , ya como unila teral (cua ndo Sfl trata df) la adqui s icion de la propi edad ó de otros derechos reales), ya como resultado del concurso de va l'Ías volun tades (cua ndo se trata de contractuales obligac iones). En este últ imo caso se podria pretender cons idera rl a como un contra to tác ito; pero este punto de vis ta no seria entera mente exacto. Todo contrato im plica una voluntad pos iti va de la cua l tienen cla ra conciencia las pa rtes; y en el caso de que se trata uo p uede exis ti r semejante voluntad. Muy de otro modo, estas se s uponen en virtud de una regla ge ner'al de de recho fundada sobre un a necesidad real, y se suponen m kn tras que no se expresa forma lment.e u na volulltad contmria . Ta l distincion entre la s umis ion volu nta ri a y el contra to es ev identemente un poco s util; pero más adela nte (§ 379), núm. 3), ha ré de ella un a m uy importa nt.e a plicac ion que excla recArá por completo dicha verdad.

Si la gran illfl ue ncia de la su mi siol. volu ntaria á un rlf'récho local determinado s~ eucuentra·ge nera lmente r8conocida y no da lu gar á ning un a discusion, debo, sin emba rgo , revela rm e contra una locucion recientemente introd ucirla en la ma teria. Así, los a,¡(or\' s mode rnos (a) tienen costumbre de llamar autonomía á este efecto muy fr!neral de la voluntad libre. Pero esta frase técnica s irve desde hace largo tiempo para des ig nar LUla I'Blacio ll enteramente especial (, n el desenvolvimiento del derecho germ á nico; me refi ero a l p¡'i vilegio perteneciente á la nobleza y á va rias · corpol'acionei;l dIO regular por s i mis mas s us relaciones particu la¡'e!b por una especie de legis lacioll doméstica (b). Asi eil tendida es m uy necesari a esta palabl'a; .Y se debilila su s ign ificacion propia cuando se aplica á las relaciont'.s del tudo dirf'- - - - - - - _._ - . (a) W iich ter, n . p. 35 ; Eiehh orll De utse hes Ree ht, § 33, 37; Mil lermaler , ~eu ls eh es Rr:chl. § 30, 31; I<"cel ix, p. 13.1. (h) rl,lchhorn , n~utsch es Rer-ht, § 20 ?fi ::!I')j R e(' ht ~tY(,CJc h ir hte. t. 11, § 346. Pilillip. , Deul. ohe. Recht, t. i: p. ·89; t. ti, p. ~ 7:l . Pochla. ,1 0 wolm~ e,ls rec ill , t . [, p . 155.160; t. n, p . 107.

- wo"('lI lt('S '1" '"\ nos O(;lIp ..UI , .'-iin que ('stf~ hl1Hil intclltq Venga f.t

))1','"1,, r·)a dat"id ad ni pr'ccisioll. Si para justificar' esta locuci011 se di ce que cna ntlo las partf!s se someten á un derecho e .ü~tente se dan cn renlidad una ley , contes tar(~ que mejor !od,n-ía corresponde fls tf! carácter á la libre eleccion tl/ll domi cilio y, sin embargo, nadie ha cons ider'a do est.a facultad (;01110 1In ej ercicio de la aut.onol11la. Por e~ta causa cuanclo se trata de la sum is i')n á un clt> recho local ó de la €'leccion del domi cicio ó de c ua lqn iera aeto libre que pueda tener cOIIsecLlflncias jurídicas, creo que el:' be evitarse el em pleo ele la pa la bra a utonom ía (c). :{) Si colocándonos ahora ('11 un punto de vista general flxn minamos cómo h a ll s ido tratadas desde hace varios sig los las cuestion es quc nos ocupan por los autores, la juris prndencia de los tribunales y a un por la legislacion de divers os Estados, debcrf! mos reCOllocer que las opini ones se han modi fi cado mU l3 ho y qu e tirmden constantemen te á a proximarse, borránd ose cada v~z más la línea rigurosa que separaba á ntes los diferentes pueblos. Este camb io nos lo atesti guan dos h2Chos que h e indi cado anteriormente (§ 348) : la capacid ad jurídica, cada vez más semejante á la de los nacionales, reconocida á los ex.tranjeros y el reconocimiento de un m ayo r número cJ~ prindpios en el derecho consuetudina rio ge nera l sobre la m ateria . Si circunsta ncias extp'l'ior,os é imprevis tas no deti enen este dese nvolvimir nlo del d.erecho, pU8de crfl8rse que concluirá pOJ' s·'r el mi" mo 0 11 todos los pueblos. Este a cuerdo podría res ultar de las doctrinas ci entlficas con CI\IC se conforma se la práctica de los tribun ales; podrla tambien resultar de una ley sobre la colision de los derechos locales adoptada por todas las naciones. No digo que esta última medida sea probable, ni preferible tampoco á la via puramente cientitlca; pero el pensnmiento de es ta ley puede sf)rvirnos como .término de com paracioll para las regla s que sobre la COllSlO n hall de establecerse, discutiendo si cada una de dichas reglas me-

(e) V. Tambien Puchta, G~wohDheitsl'echt, t. 1, p. 158; t. !l, p.I07.

La fl'aseologfa que estoy criIJeando descansa en un error muy semeaante al que confunde los actos que sirven de base á las 1'elaClones Jurl leas con las fuentes del derecho. V. t. 1, § 6, nota b.

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191-

I'pce ocupar s u lugar en una ley comun á todas las naciones.

A pesar de esta tendencia á la aproximacion queda todavla un punto capital que dá ocasion á los m ay or~s contra stes . El antiguo derecho germánico si ~nta en principio una di stincion ri g urosa entre la propiedad de los inmuebles y la propipdad de los muebles y de todos los demás bienes, principalmente las obligaciones . Si se m a nti ene esta di s tincion somos condu cidos á aplicar á los bienes inmu ebles, bajo toda" sus relaciones, la ley del lugar donde se encuentran situad os, tra Wndolos , por cons iguiente, en los casos más importantes de diferente modo que el resto de los bienes.

Si se aba ndon a esta distincion en sem eja ntes circ unstancias, tod as las clases de bienes aparece rian al mi s mo nivel.

Tendr'é pro nto ocas ion de hablar con más deta lles de es te contraste importante, á propósito de los derechos reales, y principalmente de las s ucesion es y de lo" bi enes dotales; p ero vi sta la generali dad de s u natm aleza he creido oportun o m enciona rla aqul sum a ri a mente.

El que examine el as unto s in prevencion reco nocerá que los g ra nd es cambios sobreveni dos en nuest.ros di as en todo lo que con cierne á los bienes y al co m'lrcio deben hace r aba nd onar la indicada distin cion ri g urosa entre los bi enes .

Los adversari os de esta opinion no ni egan las g l'aves dificultades que presenta rla hoy la aplicacion de di ., tincion se mejante; pero las tienen muy poco en cuenta y pretenden que tales obstáculos no deb~ n impedirnos m a ntenc;r los verdaderos prin cipios . Nada tendría mos que obj eta r s i las dificultades no exi stiesen m á s que para los Jueces lla m ados á decidir y si se tratase únicamente de a horra rles cuidados y trabajos; pero las dificultades y el perjuicio que, entra iia n recaen sobre las perso nas interesadas , sobre las pa rtes á quienes se tr'a ta de aplicar las reglas del der'echo , y no d0bemos olyidar q ue c,l objeto ele las reglas es asegul'ar á todos los intel'eses legitimos una ig nal pl'Ot eccion y, por último, que la s reglas >;c hacen pa ra las pa rtes y lI O las pa rtes pa ra las reglas .

Entrando ahol'a en el fondo ele las cosas, veúm os c¡uó pr'ill cipios se comproffif'ten al descartar estas difi c lllt ,,<ll~ s .

Poelr'ía cr'ee rse que, SI1 atenta á los illter0s os de los lHu;ionltles si , por' ejemplo, ell ciertos casos una ley extnUlj Cl'lt so-

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Hl2-

l>re l a~ ' s lI co" iO!lC s atl'illUyese á un extranjero con preteI'''"(',ia a!l1J nacional un inmueble del pais. Pero C !I primel' IlI gar la ley extranjer'a podía algulJas vec~s Pl'oducir un re~L1l1 " do invers o; y además desde el momento en que la rec;;pr'úcirl ad apar'cce, este peligro, si se le quiere llamar así, no ex is te. Pod rí a creerse tambien qu e se comprometería la di gll id ad y la in de pendencia del Estado si se aplicas e una reg la de del'ccho extranjera á la s llcesion de un inmueble del país. Pero es ta objec ion se desvanece igualm ente' ante el prin cipio de la reciprocidad, prin cipio que nos muestra la co munidad de derecho entre todos los pueblos, como la base, y el obj eto definiti vo de nu estras teorías (§ 348).

He aquí cómo se traduce, en h echos la divergencia de opÍllÍones que acabo de se italar, En los tiemp os m odernos los autores al e m an ~s tienden diariamente cada vez más á a ba ndonar la distincion rigurosa entre los inmubles y los dem ás biene:;; sobre este punto los romanistas y los germ a ni s tas está n enteram ente de acuerdo. Los autores ingleses, pOr el contrario, co mprendiendo entra ellos á los ame- ' ri canos, cuy as doctrinas tienen tambien por base la common law, sostienen el principi o de la distincion (d) , y los autores fra ncbses parecen adherirse á s u doctrin a. En todas paetes la jUl'ispmdencia de los tribunales se muestra en a rmon!a co n las opiniones ' de los autor,;s , s iendo esta la consecuencia natUl>al de una influ encia recíproca.

§ CCCLXI.- Transicio n a l estudio de la s dioersas r elacion es de derecho (Continuacion).

Vam os á determinar respecto á cada clase de relaciones de derecho el dominio á que pel'tenece , es dec il>, el lugar qu e le correspond¡; (§ 360). La base de este trabajo debe s er la t'Tlum e¡'acion de las mismas relaciones de derecho á que se aplica nues tra investigacion (a).

(dl El haber so mantenido este príncipio en Inglaterra debe atríbuirse á la intluencía uel uerecho feudal normando que hoy t od. via regula en parte la t!'as mision de la propiedau inmueble, ' (a l v, § 345, Yt. 1, § 5~, 58. He tratldo de la c.pacidad de derecho Y de la capaciuad de obrar en los t. I Y 11 Y del derech.o de acclon en los t. 111 Y IV. Por lo demás, no tengo neceSIdad de advertIr que l. presente

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HJ3-

Toda l'tllacio n jurídica tienll pOI' ce ntro la pCl'SUllLt 'luc (;,; tic ella titular: tratáse, pues, de determinar primeramente el estado de la persona en si mismo. A este efecto e!'; preciso establece r dos clases de cO,ndiciones : 1.' Aquellas bajo las cuales una persona puede ser titula r de una relacion de derecho (capacidad jurldica) 2.' Las condiciones por las qu e en virtud de su libertad puede llegar á ser titul a r de un a relacion jurídica (capacidad de obrar'). Esta doble capacidad es'la que se lla ma ordinariamente estado absoluto d') la persona.

Alrededor de este punto central (la persona en sí misma) se agrupan los derechos adquiridOS bajo sus diversas manifestaciones . Pueden estos reducirsé á dos clases pl'incipales, determinadas por s u objeto: el derech o de fa milia y el derecho de bienes.

Al derecho de bienes se refieren primeramente los derechos á cosas determin adas (reales), en segundo Jugar los derechos á ciertos actos de personas ' determinadas (el derecho de obligaciones), res pecto al cual el de las accionel" sólo debe ser considerado como una rama.

Los diversos derecho s cuya r eu nion componen los bieIles no s aparecen como una consec uencia artificial en el del'echo de s ucesion que tiene por Objeto el conjunto de los bieIl es bajo la idea abstracta de un con tenido indeterminado, La famili a nos aparece desde luego con s u naturaleza primitiva, como form a permanente de la vida (derecho de ramilia pUl'O) , des pues se presenth la gTan influencia que sus diversos órdenes Pjercen sobre los bienes (derecho ele ramilia a plicado), Tendl'emos qu e cons idera rla bajo s us tres aspectos, los únicos que of¡'ecen en el derecho romano actu al: "ll matr'imonio, el poder paterno y la tutela, pues to que el derecho relativo á los esclavos ma ntenido ha s ta los últimos tiempos del a ntiguo d', recho roma no no existe ya desde hace larga fecha.

AsI, pues, las relaciones (le de.recho de que \'amos ¡\

ind a¡:ration, de igual,manena (Ju ~ el conjunto de este. tratado, ('!stá roll ;3:lgrada ('. nter~m e!1 te .a las materias del derecho pl'ivallo, c.xclnyóndl).-;t' ;.I.\('~al. por c0nslgulenle, el derecho de procedhn ¡ento y (\1 p<'lIa l. Yt ;;{'~tl

13

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194-

L'l.cur·su Li t:! (~sla investigaciOI I, puedun clasifi GlU'se de la slg lll ente ma.n era: Il l 'I q MI' II 11 S CH,'

J) ES['Id·} de la persolla por s i misma (capacidad jurídica. capacidad de obmr).

11) Derecho de las cosas .

IIl) Derecho de obli gacion es.

IV) Derecho de s uce:5ion.

V) DerecllO <le famili a .

A. Ma trimon io.

B. Poder paterno.

C. Tutela.

Pertclleciendo cada relacion de ' derecho á una de las ciases que acabo de enumerar, trá tasc de determinar ahora la regla aplicable á la colis ion de los diferentes derechos loca les . He sentado a nteriorm ente (§ 360) el principio que motiva la sol ucioll del problema: el derecho local aplicable en los casos d(~ colisioll es el del lugar en que se ha reconocido el asiento de la relacion jurídica, que es preciso distinguir c uidadosamente del dom icilio de la persona . Veánse ahora las relaciones de hec ho que pueden servir para determiool' el asiento de la relacion jurídica, y da entre las cuales hay que elegír en cada caso.

El domicilio de una de las personas á quien concierne la relacion de derecho.

El lugar donde está s ituada la cosa que constituye el obj('to de dicha relaciono El lugar de un acto jurídico realizado ó por reali zar.

El lu gar del (['ibunal llamado á conocer de la relacion jurídica.

En di versas épocas se ha tra ta do de encontrar una regla a plicable á todos los casos pos ibles de ·colision. Voy á enumera r las principales tentativas de este géne l'o. pa'.'a apreciar su mérito bastará compararlas con el prlllclpro funda mental y ver si rRalmente nos dan seli ales c íertas pa ra reconocer el asiento de toda relacion jurídica, De antemano pued e deci rse que el éxito dfl semejantes tentativas es poco probable; pues las relaciones de derecho cuyo aSl,ento s e trata de determinar tienen una naturaleza tan varIada que parece muy dificil referirla á una regla general yabsoluta,

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- 195 1) Distincion de los statuta persol1alia, ,'eatia mixta (b) .

Esta distincion se encuentra ya en bosquejo en Bartolo (c) y no apa rece completamente desenvuelta hasta 'fines del s iglo XVI (d).

Los estatutos personales son las leyes que tienen principalmente por objeto (principaliter) la persona y su estado, aunque contenga n dis posi ciones accesorias relativas á los bien es.

Se lla ma n estatutos reales las leyes que tra tan (pril1cipaÚter) de las cosas, es decir, de los inmu ebles, por más que las personas pueden eucontrarse en ellas sec undal'iamente mencionadas.

Los estatutos mixtos son, segun algunos autores (e), las leyes que no se refieren á las per so nas ni á las cosas, s illo á los actos, seg un otros son las que se refie ren al mis mo tiempo á las per'sonas y á las cosas. Estas dos definiciones contradictorias en apariencia entran, s in embargo, un a en otra.

He aquí ahora el sentido práctico de esta doctrina.

Tom ando por punto de pa rtida la cuestion de saber cuáles son las leyes apli cables fu era de los Estados, dónde han s ido dictadas , se contesta de la s iguiente man el'a. Los estatutos personales se aplican á todas las personas qLle tienen su dOIUiciJio e n los Estados del legis lador a unqu e estas personas compa rezcan ante un j Llez extra njero. Los estatu tos reales se aplican á todos los inmuebles s ituados en los Estados del legislador, c ualquiera que sea el juez llamado á decidir, tanto nacio nal como exteanjero. POI' último, los estatutos mixtos se aplican á todos los actos verilicados en el Es tado del legislador, cualquiera que sea el país donde la decis ion llaya de dicta rse. Tal es ,,1 conjunto del sis tema,

(b) He tl'alo do ya de este as unto al fln del § 3.\:; y del 347, Wiieht el'. 1, p , 2~'l . 2M. p. 270,3 1t, expone ,letalladamenle esta materia. V. tamb ien Frelix. § 19 Y sig.; Story , § 12 Y sigo (e) Bal'tolo in L. 1. e., de SUlllma tr ino J'¡ texto prineipal se ci ta ell Wáehter, 1, 272 . 274. (d! . Argentario, núm. 5, U, 7, 8. S-J l'e;;mu e ; ,~l asunto con clal'idad Y conCISlOn en J. Voet, § 2, ~ . (e) Algunas veces tamb ien se le.~ lim ita á la forma t.l e los actos. J. Vllet, § 4.

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IDG-

JIf~I>(J ('11 IIJ:-': e/dalles ellcontl'amos una gr'an di'¡rl'g-cllda de

tJpit li olles, pu es no ex iste acuerdo sobre los lírnitos U0 estas

diferentes pfu·tes y sobre sus aplicaciones prácticas. :\0 podría rechazarse esta teoría como enterampntc fal~a, [Jo rrl'lc es susce ptible de las interpretaciones y aplicadones m(ls di H!rSaS y entre ellas pueden encontrarse algu: IUS Nlkramente exactas. Pero como no es de modo alg uno com pleta y se presta ú multitud de clTores, no podemos ("marIa como base de la indagacion que nus ocupa.

Alg unos autores modernos han pretpnd ido que esta doctrina estaba d el1niti\'flmente aceptada como derecho con.~ uetudina!'io gencral (f). Esta al1l'macion es injustificada y IJO pOdría ser verdadera; pues las opiniones de los autores con las que concuerdan en mayor ó menor g¡'ado las decisiones de los tl'Íbunales son demasiado divergentes para ser inyocndas como tes timonio de la ex istencIa do la costumbre. Hay, sin em bargo, en dicha al1rmaciOIl un elemento de \'erdad: hasta los últimos tiempos casi todos los alltOl'8S (¡ue han tratado nu es tro asunto han empleado los tél'minos técnico s de estatu tos personales, reales y mixtos; pero como refieren á tales términos reglas é ideas de.l todo dife¡'e ntes, el elemento de verdad queda extl'aordin ariamente l'cducido.

Se acostumbra establecer un a relacioll en tre esta mate¡'i" y la clistincion ri gurosa de los inmu ebles y demás bienes CJue ántes h e indicado (§ 360 n.3): así, los parliJarios de esta distincion concedenuna gran importancia la nocíon de los estatu tos reales, mientras que para los adversarios ti ene mucho ménos interés.

2) Por regla general, cuanclo hay duda se juzga toda reJacioll juridica segun el derecho local del domicilio de la persona á quien concierne la relaciono De este modo deberú aplicarse esta regla siempre CJue no haya lu gar á una ex,~epci o n particular (g).

'i

Thibaut Pandekten, § 38; Kierulff, p. 75,82.

Eichhor~ lleutsehes Recht. § 34: GüscIJen, Vorlesungen, t. 1, p. 111 ; Puehta, Pandekten, § 11 3, et Vorlesungen tiber die Pandekte~: § 113 (Pu ehta no a~mite est e prmclplO smo cuando se trata de la col! "ion de los derechos tenito]"i.1cs <l e un.mismo Estado). Wachter, Il, paginas 9. 12 se declara ('ontra C'ste prmClplo. (f) (g)

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• A primera vista pa rece CO ITclS jlDIl<lel' es ta l'cil"la a l pl'ill cipio generalmente adm itido, y a ún a dm itido por mi, de que el domicilio es el lazo que une la pal'so na á un derecho determ inado (§ 359, a ). P.lro cua ndo se exami na más de ce rca el as unto, se reco noce q us el derecho establtcido pa ra la persona mis ma no lo es de modo alg uno pa ra las di versas relacionp.s juridicas e n que puede fi g ura r esta persona, entra ndo con los m ás diversos d0r ech os (§ 360) . El derech o local de la persona puede ser cierta m ente apli cable al mis m o ti empo á una relacion de derecllO en q ue la mi s ma figUl'e, y de es te m odo la I'Pgla expuesta apa rece legitima en un gran número de casos par ticulares. P ero esta conco rdancia es puramente accidental; la regla 11 0 tiene en s í n in g un título para una aplicacion ge nera l que abrace todas las relaciones de derecho; y respecto ele cada u nade ellos debemos investigal', libres de; toda preoc upacioll , el dom ini o especia l del derecho á q ue per te nezca .

A estas considel'aciones se a fl ade una circunstancia im por tante. La mayo r pa r te ele las relaciones ele derecho no {)oncier nen á una sola perso na, sino á vari as pcrsonas al mismo tiempo. En todos estos casos no nos ofrece nuestr'a regla <lecis ion alg una; pu es no nos in dica ningun medio pa ra reconocer entre las diver sas personas á qui enes con-Ciern e la l',~l ac i on ele derecho , a quell a cuyo dom ici lio debe det', rmin ur' la aplicacio n de s u derecho local.

Por últi mo, tenem os que cens ura r la form a mi s ma bajo la cual Sé presenta dich a pretendida regla , Abmza, se dice, todos los casos en qLle no apa rezca enteramente probadc, q ue <leba aplicarse otro derecho local (h), As í, SP, deci dc' desde luego que la regla ab raza los casos numerosos el, que se a legan po r una y otra opi nion argum entos pl aus ibles, autoridades g ral'cs, ju rispr udencia . Tal es el sistem" de IH'ocedi mie nto civil seg un el cual á aquel á q ui en incum he la obli gacion de su min istrar un a pru eba ¡¡i¡;de su pl eito s i no la s umi nis tra. No puedo a proba r semejante método. Debemos, pOI' el co ntr'ario, fij a r á cada relacion j UI'ídic¡¡ el domin io á que pertenece por s u na tura leza; in rlagac iol!

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De estp- 1"f1ol lo lo uuticnuo pl'incip:llmeule F"ll chta, l'a \ll ll!k t(\Il.

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/¡ .

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l!)ól -

'1"" ,I,'be " ' 1' pOI' completo inuepenuielltc

y no admi k llill-

g llll a clase de presuneion general. Por lo dem"s, esta críti-

c', se dirige tanto á la doctrina que ahora combato como "la qu" me ocupará inmed iatamen te. a) Toua rela cion de ucrecllo dpbe juzgarse seg un el luga r' donúe esté el tribuna l, es decir, con a neglo á la ley del país á que pertenezca eljuez llamado á decidir. Esté principio se apli ca solamente á la colision de los derechos de di-, [eren tes Estados, y no á los de los derechos particulares de un o sólo (i) . Pel'o s i se demostrase la verdad de este principi o, poúl'ia tambien aplicarse á esta última clase de colisiones .

Dá ú este principio ulla aparieucia de verdad la afirmacioll de que el legislador ejerce un dominio exclu sivo en s us Estadas, dentro de cuyos límites no está obligado á admitil' la i¡¡ ge¡'en cia de ningull derecho extranjero, ó bien, expresaudo el mismo pensamiento bajo otra forma, que elj uez no tiene más mision que aplicar las lAyes de s u país (le). Sería decisivo el argumento si el punto de vista dom in ante de los legisladores moclemos fuera el mantenimiento celoso de su pr'opia autoridad. Pero semejante sentido no se implica por s í mismo; por eso se s uscita la cues tion ele saber si la legi slacion ele nuestro país excl uye abs oLutamente por s u espí1'Ítu y por su tendencia la aplicacion de una ley extranjem á las l'elaciones jurídicas que se enc uentran en con tacto con diferentes derechos (1) . Véase lo que con razoll expresa subre este punto un autor moderno. Admitimos, dice, que la mis ion del j uez es aplicar las leyes ele su país; pero no dek, aplicarlas mils que á las personas y á los casos para los cuales se dictaron . Luego toda la dificultad consiste en saber s i el legislador ha querido que sus leyes fu eran aplica-

( i) Wachter, 1, p. 261, 270 (q ue habla e>;c1 usívamente ~e las l~~es de Estados diversos); Puehta, Paudekten,§ 11 3 Vorlesu ngell ~ H3. E> como batida esta opíníon por Sehar!'ner, § 24, 29. ¡(orl, ArelBv. t. xxvn. p. (h) 312. 'd d I ' ¡' Este principio parece tambi ~n ~eft.:rj~se á la afim a que le 1m,lcado anteriormente (§ 360) entre la JurlsdlcelOn y el derecho loca\. POI o

los partidarios de. este ,principio se cqm vocan cuando conslderan est.l afinidad como una Ident Idad f0al. . , 1 (l) I~l defe.nso!' del principio que aquí exam ll10 admIte como verda( ('1''1 t~stc punto de vista. \","üchter, 1, p. 2G2, 265.

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das ¡\ relaciones de derecho equivocas en si mi s mas, y qu ~ den lu gar á una colision de derechos locales (m).

Si se examina ahora s in prevenciones la cuestion propuesta, habremos de COllvencernos de que el punto de vista domina nte de la legif;lacion Y de la práctica modern a , no es, en modo alguno, el celoso mantenimiento de s u a utorida d exclus iva, s ino que, por el contrario, existe una tendencia ¡\ un a comunidad verdadera de derecho , es decir, ¡\ juzga r los casos de colis ion segun la na turaleza íntima y las necesidades de cada relacioll de derecho , s in ten er en cuenta los llmites de los diferentes Estados y de s us l0yes (§ 348).

Si pues reco nocemos que lalegislacio n y la práctica modernas tienden por S il desenvolvimien to á un a mülua aproximacion, no podremos arlmitir que deba Ull juez se ntencia r' segun las leyes de s u país s iempre que se le presente Ull caso de colis ioll. Semejante regla ser'ía un obstáculo para el acuerdo sobre la decis ion de los casos de co!i s ioll en los diferentes Es tados, acuerdo tan . apetecible y que puede en parte realizarse. Por de contado, en la hipóles is de una ley com un ¡\ todos los Es tados sobr'e la colis ioll de los der'echo" locales, no pod d a ser admitida es ta regla (§ 36!J) .

Hé aqu í otra objecion g rave para la aplicacion de "strt regla . En muchos casos de colision los tribunales de diferentes lugares son ig ualmente competentes y puede el demandante elegir el que más le plazca. De a quí I"(~s ultaría 'Iue el derecho local aplicable ¡\ cada negoc io d,'pender-ía no solamente de circustancias pura mente acciden [" les, s in o tambien de la voluntad a rbitraria de un a sola de las pa rtes .

Allor'a bien, un principio cuya a plicacioll produce sflm('ja ntes consecuencias no puede ser aceptado como verdadero.

Pa ra apreciar el rigor y la a rbitrariedad que podrían l'es ulta l' de él, basta tener en cuenta lo que s ucede en Jos países P-11 que el landsassiat (1) rein a en toda su extension (n). (m) Thül, Handelsr echt, í. /, p. 28.

(1) Se ll~m a as í una ins titu cinn part ic ular de clerlos p~f s('s . SC¡.! Il 11 la c u~ l el ~(lq l1l ren te de lll li nmueble qu eda sometido (t ia l\ll'isdiC'cion del pal '. (Il ota de 11[. Guew.ltx). . . (n) Elc.1ltlOrn. n r.ut~ (· hes Reeht, § 70 . Se i nvoca tUlJIb :clI ('('\ 1'l10 t1hj(" (:lOn espf\c!n l ,r.onlr:l. e1l,,·i nr.ipio (rue se (Iigenl.r la ci l't'llll stal1c i;1 dI' qllt~ Pllc¡J(·n r.X I ~ tll· V,U'I OS tI" J'cchos loenh's 011 el tl i.,,:, h'i lo dr lll' ihllllill lIa111 ;\¡lo á l '('f:¡I ,j v I'r'; .Y ~('g IlJl r,t.; le ]n·j nf'ipio no sr. tkc: it.le (.'1Ial Ih' pi !.,..: 111'111' ~\ ' I'

--- -'( í) - -

Ti ~ rlllill<.lI·t·!

¡'l!conocie ndo la parte tic vef'Jad conteuiüa eu

la d"d r'iua que estoy combatiendo, tanto m(,s, cuanto que r¡uizüs cont l'iIJUF' á hacer cpsar la diy ergencia de opilJioue:::::.

A) ClIGlldrJ un juez enc uentra res uelta por una ley dI" s u país la cues lion de colision, debe so mete rse á ella absoluta mente, aunque esi u\·i·' ra en contradiccion con sus ideas ( ,~6 ri cas illlli vi dualcs (§ 347-348). Pero la aplicacioll de esta regla 110 nos d" casi ningull l'esultado, pues la s leyes dictadas SO], I'(' los casos de coli s ion no son , en s u mayOl' parte , m(tS que 1ft cxpl'csion de una teoría incom pleta é ins ufi c i (~ llte.

B) No debe nunca aplicar el juez un derecho local extl'alljero cua ndo esta a pli eacion excede de los ¡¡mites m á~ alTiba expuestos (§ 340) sobre la comunidad del derecho entec Estados inelependientes. Las consecuencias más importantes de esta regla s erá n enumer adas másaelelante (§365) , y entón ecs se ver" que la eliferencia peáctica entre la doctrina que sos tengo y la qu e combato es en realidad menor d.. lo qun pa l'ece á pl'ima'a vista.

C) El jLlez debe s iempre apli car el derecho el0 s u país cLlanclo, mús Cju e del fondo del derecho, se trata ele SLl persecueion ante los tribunales, compre ndiendo en ella, no sól0 las formas j' las reglas del procedimiento propiamente dicho, sino tambien una pa rte de las reglas del elerecllO sobre las acciones . Pero como aqui la línea de sepa racion loS rrocuont0mcnte mu y dificil de fijar, debe usarse de las mayores pl'ecauciones; y no perder nunca ele vista la naturaleza verdadera y el destino de las diversas instituciones de derecllo. Mús de una regla que parece pertenecer al procedimiento , concierne realmente á la misma relacion de derech o.

4) Toda relacion jurídica deb e ser juzgada según el de-o I'ecllo loca l del lugal' en que ha nacido (o).

Desdo luego es arbitraria esta r egla, pues el lugar en que nace ulla relacion juridica no puede por sí solo é indeapUeado. Seuffer!, Arehiv. für E~tsehe¡dung del' obel'sten GerichtshOfe in !len dentsehen Staaten, t. I1, numo 4. .. . _ , (o) Seltaffuer, p. 32. V. re 3peeto á la opmlOn contraria, Waehtel, II .

p.

3~.

· ,,.,-.. i .

,

- 201 _ . pemliell temellte <le cua lquiera otra consi J ~ I'ac io ll, d e t'~ rmi­ nar el derecho local aplicable; además, aunque pa rezca referirse al fondo de las cosas, es pura mente <le fo rma . En efecto, el lugar en que naCJ una relacion de derechojurídicam ente habla ndo, no se nos revela s ino pOI' un estudio profundo de la na tura leza individ ual de dicha relacioll; y puesta de este modo la c uestion s obre el lu ga r, léjos de ayudarnos en esta ind!lgacion, no puede ménos que s ervirnos de obstáculo.

5) Se debe s iempre aplicar el derecho local que mantiene los derecllOs jus tam ente adquiridos (p).

Esta no es más que un a peLicion de principio; pues para reconocer s i tales del'echos están bien adq uiridos , es preciso á ntes s aber seg un qué derecho local debemos juzgar dé s u adquisic ion.

Debo, p OI' último, mencionar en es ta general reYi s ta, los códigos pu blicados en IlUest l'os Jias por va rios g raneles Es tados J e Europa.

El cóeligo prusiano (q) aumite pos itivamente la igualdad üe derecho pal'a los naciona les y los extranjel'Os (1'), y cuanelo es tablece excepeiones á este prin eipio, no lo llace con el fin de someter los extl'anj eros a l imperio exclus ivo del derech o prusiano, s illo más bien con la ¡ntcncioll bi enhechol'a de pl'oteg .~ r ciertos actos jurídicos cont.ra las nuli dades que podrían res ultar de la colis ionde los derechos lucalcs (s). La doctrina entónces dominante de los estatu tos pe¡'sonal y real h a ej el'cido una infl uencia evidente: sobre la reJaccioll de estos textos del cód igo (t), y á la impel'feccioll de dicha doctrina principalmente del)ell atribuir's e las eludas y diflcultadt.s que recientem ente s e han s usc itado sobre una df' las m ás importa ntes aplicaciones; hablaré de este puntr} m ás adelant3 (§ 3i 8), con motivo del derecho de s ucesion.

El código fra ncés no contiene m ás q LIC un pr"cl'.leilo número de disposiciones especiales sobre las cuestiollos de

(1»

V. sobre es te principio W iichtel', 11, p. 1, \1.

V. A. L. R. EinleitulIg. § 23, 35. (r) A. L. R. l '~~ nle! tllng, § ~4 comparauo CO Il el § :!;J , (s) A. L. 1\. lcmlCltung, § ~7 . 35 . . (t) ll Ol' llcl úillln, Prem:l7. . Recht, :¿.Il ell .. t. r. (1 . !)~; Il o"IIt. t. 1. p. 12U. (q)

« oc J¡,

Pl'l' Il:"Z .

t'uli siolJ. ~ill úlnba l'go,

~J2

--

se establece

e viu enteml~ lIte Ii:). igual-

dad tln l os Iladonales y de los extl'Unj eros en cuanto al goc" .r ,', la ca paduad de l os del';·' cl1os ci ,' iles (¡¡).

El clju igo a ustria<:o se aproxi m a al código prusiano (o).

Como ,"1aLl m ite l a igualdad de del'echo para los nacionales r l os ',.·..:!rlu lj ,-,¡,OS, y como él toma precauc iones beneficio sas para (·1 m all te ilimi<'llto de los actos jurídicos (10).

!:j CCCLX /L - 1. E stado cle la persona el! si misma (capacidad ju/'idica !I caJiaci<lad d e obr ar) .

Si se preg unta cuú.l es el der ecIlO aplicable á l os difel'en- _ te., estall os d,) la per so na, di'tel'mi nantes de l a ca padelad jurl tli"a y d i, 1" capacidatl de olJnw, se contesta pura y si mpll)111<.)llt,,, el derecho local á q ue se enc uen tm som etida esta per solla )Jor ('1 hecho d,) Su domicilio (§ 359).

Est· pl'Íll cipio h a encontrado c iertam ente al g unos contl'adictor',s (a); pero so n tan num01'OSOS sus partidario s, (Jlle .se l e l"I<)dc cons iderar como sFl nci onado por la opiniol l gcwTal y como jl e l'tl~lIecie nte al der echo cons u ~ tuelinar io d~ Al r,mania (b). Tal PS t ambienla significacion pr'opia ele los estat u(os per sollal es álos que se ha concedido ellll'ante cierto tiem]lu una g t"an impor tancia (§ 361, núm. 1).

No debe exagerarsl', sin embargo, el val o l' ele este asentim iento gene'ml, porqu e en gran pa d e no r s m ás que apar nntlJ. En efecto, antigu ament,·; se propu so ulIa di stincion que hace poco ha sillo r epl'Odu cida y sostenida con gTall cal or (e). Es pT'cci so di stinguir', se dice, l as calificaciones jmídi cas de l a p.·l'sona en si y l os efectosj ul'ídicos de l as mi smas, es decir, l os der echos y l as incapacidades que d,) ell as r esultan pum l a per sona. Las calificaci ones se juzgan por el der echo l ocal del domicilio, y l os efectos juríC\;coS de estas calificaciones por otro der ech o local; veremos más

(n) Código civil. art. ~. 11,1 3. V. § 358, notas d, h. (v) Oestel'rcich. Gesetzbuch, § 4; § 33, 37.

(10) Id., § 33, 34,35. . (al v. pOI' ejemplo en J. Voet, § 7. Se citan otros adversarIOs en

w ..

a·

eh ter 11, p . 162, 163 . .

(1,) W¡¡chter 11, p. 162. 16.l, 175, 177. (e ) Her!. § 5, R, 11 22; M eier, p. 14; Mittermaier, DeuLschcs Rechl, ¡PO, p. l1 R, 7." od.; pero principalmente W¡¡ehter, Il, p. 163, p. 175, 1R~.

·

, - 203adelaute cuál es esle derecho. ASi, pues, los pa rtidarios de esta di stincion s ólo para las calificaciones admiten la doctrina generalmente a dopta da y el derecho cúns úetudinari(} á ella referente.

El sentido de esta dis tincion res ulta cOn evidencia de las s iguientes a plicaciones. Entre las calificaciones se coloca n el estado del pupilo, del m enor, del impúbéro, del pródigo, . de la mujer; de los esposos , de los hijos legitimos ó naturales, etc. La cuestion de s aber si un indi vídu o es menor , es decir·, c uál e~ el término de la la m enor edad , se juzga segun el derecho del domicilio. Por el contra rio, los derechos y las incapacidades del menor pertenecen á los efectos jurídicos de s u estado, y s eg un los partidarios de esta di stincía n no se juzgan segun el derecho del domicili o.

No adm itiendo un gran número de a utores de lodos los tiempos distincion algunfj. enlr" las cali fi caciones y s us consecuencias jurídi cas, h an "nseilado que unas y otras s~.i uzgan segun el derec ho determinado pOl' el dom icilio de la pe rsona (el). Por mi par te, me uno á ellos para rechazar en absol uto la distincio n propu esta; la cons idero como a rbitraria, é in co nsecuente y fa lta de Objeto. Cua ndo Sr) 8xam i·· n a a tentamente el fondo del asun to, SI') VI') con cla ridad qll" todas las distinciones se red ucen t, lo sigu iente: vari os es tados de la persona se designa n por t1ll nombre eSP'c,cial, otros carece n de esta particula r des ig nacion. Una circun sta ncia ta n accidental é indiferente no puede motiva r la a plicacion de diversos derechos locales.

Ll am a mos mayo r al que posee la plenitu d de la capaci'dad de ob ra r. por la edad conferida; Ité ar!,li, pues, un nombre impllesto á ciertas consecuencias juridicas, co ntrastandl) con las incapac idades anteriores de la menO l' celad. De igua l m annra, lla ma mos menOl· al que no posee todavía la ca paci dad completa de obrar ; hé aquí , pues, un nombr8 que expresa la negacion de la completa capacidad. Si a hora establece un a ley diferentes grados de capacidad para los me nOI'es,

(d) Argentrre us, n. 47,48, 4D; Rouenburg, t. J. c. ur, § ·1.10: IInull,'· nois, t. J, p. 1 ;5, l aR; Huber, § 12; PO'llix, p . 12(\ (" pl ioario" Ü la~ lII" i' " N~S r.:~Lo;;ad;¡ s y ¿í la tll tela rlol sexo). Se citan nl11 (.' hos otl 'ns }lfll'tltlal'\(\.':i tll' eSla op inion en Wa clttrr, I1, p. 107.

:--:ill (Ll!'

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2' 14-

nst:)s grauos nOiniJl'ús especiales,

H'l'dad ¡noti\'o

lJ ~stal1tn

UD es este el!

para noj uzg'ar segu n el derecho del

domicilio estos dlyersos gr'ados de capacidad, ú. diferencia de lo 'lile s ucede con la adqLlisiciol1 d" la capacidad comple_ la. El eje JIl plo sigu iente pondrá más de m an ifi 'sto esta verdad. Los partidarios de la distincion adm iten qu c un franc(!s de edad de veintiun arIOS es mayor y completamente capaz dc obra r aún en Prusia, dOlld e la mayor edad no comi(!llza Ilasta los ycinticuatro aftos, y en los Estados regidos por el derecho romano, donde no comienza hasta los veillticinco; pues el arto 488 del Código francés le confiere el título de mayor, y esta es una calificacion en sí misma que se juzga s egnn el del'ec!lo del domicilio. Pero el mismo código concede á los men'o r"s que !lanllegado á los qUÍllce, diez y seis y diez y ocl1o aftos ciertas capacielaeles restrin . gidas, s in designar por nombl'es pal'ticulares estas elif')['21ltes clases de inelividuos (e). S 'gLlIl IlLlestros aelversarios estas últim as no son calificacion es ell si mismas sino efectos jurídicos de las restricd ones impuestas á la persona y ti las cuales 110 se aplica el derecho del elomicilio.

H é aquÍ otl'O ejemplo del mi smo gfJllero. SegLUI las leyes ele varios países las mujeres tienen, por razon de s u sexo, un tutor que debe asistidas en sus actos jurídicos; segun otras leyes las mujeres casadas tienen necesidad para verificar estos actos de la a utorizacion de su marido. Supongamos ahora un acto jurídico realizado por una muj er en un país extr,}.njel'o: res ultaría de la doctrina de nuestros ll.cl "01'sarios que clcbería juzgarse únicamente segun el elerocho elel domicilio la calificacion ele la persona en sí, es decir, si es una mujer por oposicion á un hombre, ó una 111Lljel' casada por opos icion á una soltera ó (, una viuda. Pero la asísten cia necesaria del tutor, la autorizacion del marido, no delJeríajuzgal'se segLl1l el elel'eCllO del domicilio, porque o.; IOS son efectos jUI'íelicos ele las restricciones impuestas a la persona (f).

Código civil . arto 903, 904, 977,978. ". .

As! es efectIvamente como lo entIende W:aehtOl, Il, p. i 8.0, / por esta cansa llega a aplicar á los actos lt~ las mUjeres p['n sdana~"l eaJe zados en países 'extranjer~s ~eglas do coltSWI1 en~e~arncnt? !.v?I::i,aS las que se aplican en PrusIa a 103 actos de las mUJeles extlallJelas (e)

(f)

-

205 -

Llego ahol'a á la clvstion de saber qUt~ del'eeilo local distinto del domicilio aplican los partidarios de la dis tincion cuando se trata de apreciar los efectos jurídicos dó) las calificaciones personales. Las diversas opiniones emitidas sobre este punto son las s igui entes.

Anti guamente se intentaron aplical' aqu i los . estatutos reales cuando se trataba de bienes inmuebles; de manera que un a pers ona podía tener respecto á s us bienes, s ituados fu era de s u país, una capacidad de obrar diferente de la que le correspondla res pecto á s us demás bienes . Es ta opinion ha encontra do pocos pa rtid a ri os en Aleman ia (g).

Otl'OS pret.e nden que los efectos de las calificaciones personales deben juzgarse segun el derecho del lugar en que se ve l'Ífica el a cto jurídico (h) . Pa rticula res motivos deben hacer rechazar esta opinion, independientemente de los que he ad ucido pam combatirla en su aspecto general. Si el que otorga un co ntrato fu era de su país ti ene un a capac idad de obrE\!' mayor ell el lugar del domicilio que en el del contmto no se puede pretender que haya. quel'ido por esto mismo someterse á UlI derecho local que no a dmite la validez del acto. Si, por el contra.rio, el mi smo indi viduo tenia un a. capacidad de obra r menor en el lu gar del dom icili o qu e en el del contrato, de tal ma nera que no hubiera podido contratal' válidamente en s u domicilio, la ley que prohibe este contrato no podrla s in inconsecuen cia permitil'lo pOI' virtud de un pequeil o viaj e; debe, pues, proh ibir la s umis ion á un derecho extranjero de igual modo que el contrato mi smo, y para justificar esta proh ibicion no hay necesidad de hacer intervenir la intenciol1 de eludir la ley (in Jl'auclem legis).

El último autor que ha sosten ido la doctrina de la distineion pl'etende, por el co ntr'a rjo, que los efectos de las calificaciones perso nales deben j uzgarse segun el derec ho local del juez ll amado á decidir sobre cada Gaso particulal' (nota, e). Opongo á esta opinion primera mp.llte los aI'g umentos que he presentado contra la di stincion r ntre las calificaciones pel'sona les y sus efectos; en segundo lugar los motivos generales qu e impiden admitir como regla absolu W,;c hler , Il, p. 162, 164.

MeiAr, p. 14. La opinion contr:\ria la sos tien e .M itler'ma icl', Deutse1I C.9 Rcchl. § 3i, p, 120. (y) (h)

-

20G -

1', /, (, 1 d"I"'elIO loc•a l .d',ljucz ll amado á selltencia l' (§. ''''1 ' . ·.IV J nu111""0 ;1); y , pOI' ultimo, recordaré cllll.n dura y tir"nica se-

I'í" 1" a pll cue lon ' 1 • de.lonesta D doctl'll1 a donde ex iste el landsassLa ,,/1 toda s u e:"enS , e este modo, el que poseyera el mellar inmu eble en un o de estos paises podría verse sometid

pOI' el a r'bi tl'i o de. su ~dvel'sario, respecto al juicio de IO~ ,)fcctos de s us calificacIOnes per sonales, á un derecho que le es co mpldame nte extrailo.

Estimo, pu es, que c ua ndo se trata de las calificaciones pE'l'sonales cada uno debe ser siempre juzgado segun el dCI'I')cho de s u domícilio, cualquiera que sea el tribunal lla- ' mado á decidir y cualq uiera qu e sea el objeto del litigio, la calificacion per'sonal ó sus efectos juridi cos.

Sin embargo, estoy muy léjos de desconocer las dificultades prácticas que puede enco ntra r la aplicac ion de este principio e n ciertos casos par ticulares. Así, cua ndo se trata de un contl'ato realizado con un extranjero es algunas veces muy difi cil conocer con ce rtidumbre el derecho de s u domici lio; pel'o la distincion que rechazo no destruye todas estas dificultades; no hace m ás que dis m inuir su número.

En semf'jantes circunstancias no nos queda más que tomar in fo rmes exactos, indispensables, por lo demás, para cono cer las relaciones individuales del extra nj ero y que son del todo independientes del derecho local de éste. El que en sem ejante materia deseara conseguir otros recursos y mayor certi dumbre no puede alcanzarla si no por leyes p05itivas, Voy á exponer seg uidamente lo que las leyes modernas h an h ech o á este respecto y á indica r lo que podria hacerse todavia. § CCCLXIII. - E stado de la persona en sí misma (capacidad de derecho y capacidad de obrar) , (Continuacion),

Voy á res umil' lo que las principales legislaciones 010.d ernas l)I'escriben sobre la cuestion que nos ocupa.. . ' 1) El Código prus iano comienza por senta r el prmclplO 'si "'uiente: «las calificacio nes perso nales y los derechos de cada un o se juzgan cón arreglo á las leyes del t.ribullal en CUyO dist rito tiene su domicilio» (a), .Esta dlSpOS lCIO n se re-

"

I ,1,

.

- ----- _.--- - .--_.

(a)

A. L, R. Eint., §,23 ..;~l conveniente ,le"rl'ollo de este pri ncipio

se encuentra en

los

§§ ,14, ~ "

,

_. 207 --

licee ú los ",úbdit05 prusianos y no di s tingue s i ejerce ll S IJ ~ d eeechos (entre los cuales figura en peimera línea la capacidl\d d0- obrar) en el lugar de s u domicilio ó en otra provincia de la Peusia donde puede regil' tambien otro derec ho local, ó en pals extranj ero.

La dis pos icion referente á los extra njeros expresa lo s iguiente: «Los s úbditos de ros Estados exteanjeros que res id en ó hacen negocios en Prus ia deben ser igualmente juzgados segun las di sposiciones precedentes)) (b).

Hasta aqu í todo concuerda con los principios m(lS arriba sentados . Pa l'idad completa en tre los nacionales y los extranjeros, juicio del estado pprsonal y de la capacidad de obra r, segun el derecho local del domi cili o de la persona, ya sea este derecho naciona l ó ya extranjero.

Vamos ahorft á resolve r las dos cuestiones enunciadas respecto al derecho comun. Primero: i,se debe juzga r segun el derecho del domicilio las calificaciones personal.~s únicamente ó tambien SIlS efectos juridicos'! (§ 302). Si el § 23 hubiese dicho simplemente: «las calificaciones p ~ rsoila l(:s,» podría atribuírsele la primera s ignificacion, la s ignifir.acíon restrictiva; pero como aiiade: «y los deecchos,)) es ¡)Vidente que se aplica de ig ual m odo á los efcctos jurídicos d" las cali ficaciones; de m anera, que es prec iso entcndcr la disposicion del siguie nte modo: «debe determinarse, segu n el derecho del dom icilio de cada un o, no solam0l lte si es ó no m enor, s ino tambien cuál es, como menor, s u capacidad ó su incapaCidad .)) Si qu edasen todav ía dudas sob re la ve rdad de esta inte rpr~tac i o n serían dest ruirl as por otros textos de la ley que llaman capacidad de ob ra l' (c) a l objeto que h ay que determina r segu n el derec ho del domi~ i lio, .Y e~ to no como un a di.~ pos i cio ll nueva, .sino como la repr-oduccion en térm inos equivalentes de la prl'lcedente disp05icion. Es, pues, ciCl'l.o que el Cód igo pl'usiano clasifica la capacidad de obrar entre las calificacio tles personales y los dercchos de ca.da indivíd uo, y que de este modo sub0r.lina al derecho del domici lio no sólo las cali fi0acione .< sino tam bien s us efectos jurídicos.

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eJ

A. f.. H. gi lll., § 34 .

A. J. . JI. l';i Il L. § :17 -:<".

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2()8 -

¡I~. m')"

seil,llado 'l.IItcl·iOl"mcllte h tlifieultatl pn.... li~a qllf' pll~de presentarn os 1I1l contrato h ~cho con un ('.\{r'[llljnr'o, pOI'(] \1 ~ Pll:~t: s u c~' dcr que ignoremos el derc1"1 10 Yigrll1.c p-n el domicilIO ele éste (§ 3G2). El Códi~o P _ ., inllo c l lld.~ rst~ dificultad diciendo que la capacidad r~c ohrar' elel (':dra l~Jcro sCl'á Juzgada segun la ley más favorable al mantf'nJmlfmto del contrato, es decir, segun la más f{¡ eil , nt lnqu e los objetos que form en la mate ria d :~ l con trato SI' encnentran e n Prusia (el). As!, pues, un contrato l1<'cho <) 11 Herlin por un francÁs ele eelad de veintiun airos es válido, segun 10.. ley f¡'anccsa, que fija en dicha edad la época de la mayona. DI'. Ig ual man era un cont.rato hecho por un 11abitnlltr de Ull país r('gido por el derecho romano, cuyo Ilflbitante tpnga veinticuatro afros, es válido, segun la ley ' prus iarm que fija en los vein ticuatro ailos la mayor edad.

La prilTlP.ra ele estas di s posiciones está conforme con el principio gpneral; la s egunda es enteram ente positiva J" tiene por fin proteg"r á los nacionales contra las consecuencias de un excusable error, acaso contra la mala fé del adversario. Una disposicion semejante podría ser admitida en las leyes ele todos los pueblos y en nada perjudicaría á esta comullidad dé derecho tan necesaria pa ra decidir convenientemente los casos de colision.

II) El Cód igo civil austriaco (1811) , no contiene más que dos d is pos iciones sobre el asunto que !lOS ocupa, y éstas se encuentran en armonía con los principios que he sentado anteriormente.

Los súbditos aLlstriacos, áun para los actos qu e se verifican en países extranj eros, perm anecen sometidos al Código, es decir, á las leyes dI' su domicilio, «en tanto que estas leyes restringen la capacidad personal relaltva á estos actos)) (e). ""g"II'"¡O.

1 t 'ero que realiza en Pru(d) A. L. R., ~ 35. ,,~in embargo, e ex t~~ná el reino, debe ser juzsia un acto relat~vo á blen~s ~1~~~;Sa~~nsegun las leyes más favoragado, en cua~to a su capaCl a 26 antiene una muy semejante dlSbIes á la validez del acto." El § faote Estos dos textos 110 se enposicion , 1;ero mu('ho ménos ~~i~~rafIadido-; más tarde para preve~ontrab~n en el pro~e~to y l.la r 'iba mencionac1a. - Ronemann, Prensz, lIir la dificultad practlCa mas a I Becht, t. 1, p. 53, nota l. (e) Oesterr. Gesetzbuch, § 4.

- 209En cuanto á los extranjeros di spollc lo s igu iellte: "La capacidad de los extranjeros para realizal' actos jUl'ídicos se juzga segun las leyes del lugar á que se e ncuentran sometidos por consecuencia de s u domicilio (1).»

Estos dos textos, cualquiera que sea la generalidad dI' ,;us expresiones, prueban evidentem ente que el estado personal de los nacionales y de los extra nj eros se encuentra. regido por el mis mo principi o, es deci r, que se juzga segull d derecho local del domicilio; además demuestran que el principio se aplica no sola m ente á las cali ficaciones personales (por ejemplo, á la cuestion de saber si algu llo es ó no menor), s ino tambien á los efectos jurídicos de estas califieaciones: en efecto, los textos citados dicen textualme ute: ,da capacidad personal de realizarlos (los actos ju ridicos)>> . . ,da capacidad personal de realizar actos jurídicos.»

Por otro lado, no preve el Código a us tl' iaco el caso en que nos fuera des conociUo el derech o á que se encuentrl' .50metido el extranj ero (g).

IlI) El Código civil fra ncés no contb ne sobre nUestro as unto m ás que un texto demasiado corto: «Las ·Ieyes concernientes al estado y á la capacidad de las personas rigelJ tambien para los franceses que resida n en país extranjero (h). » Pero resulta clal'a mente de las discusiones pf'8pal'atorias que la capacidad persona l de los extl'a nje!'os se, regula segun s u domicilio, es deci!', seg uu el del'ec ho extranjero. Lo:; a utores están de acuerdo sobre ",sle punto COlJ la jurisprudencia de los tribunales (i) .

Por lo demáS, no es dudoso, segun los términos de la ley citada que se aplica no sólo á las cali ficac iones mi smas (la edad), s ino ta!llbien á los efectos jurídicos de estas califiI:aciones (la capacidacl) (k). No es dudoso tampoco qu e e l l

(O Oesterr. Gesetzbuch. §. 34.

(y) Podrla pretenderse referir a este objeto el § ~), atrib uyenJole el mismo sentido que á la disposicion del derecho prusiano más arriba ci tada (nota d). Pero cuando se compara sin prevencion el § 34 con Los §§ 35 Y 37 se reconoce que el primero se refiere tin icamente á la capacidad personal de obrar, y que los tres siguientes hacen r elaciOJI ;:t la lIatu raleza objetiva y a la val idez de los acto8 jl1rfdicos. (h) Código civil, art. 3 . (i j ~'w l ix, p. 14.

(111 V",Jix , p. 126 (Y. § :lr.·?, ".l. ~

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210 -

[;011 10 '1"" s lIb" i:;t" la cualiuau ue fraI\C,; ~ es e"'ta I ' J', , .;;) a uni deeisiva, fUlllque la p·1rsona esté domicilada fuera d F ca eia (áttll residiendo en país extl'aniel'o) el", malle e ran_ , " ra que la ley r,'a n ce~a no ha mantenido en todo s u r i~o r el ' " 'd d O' prInCI pIO dI) q Il e I a capac I a de derecho y la capacidad d b ' tienen por base el domicili o (§ 359, ej . e oral

§ CCCLXIV.-I, E stado de la p el'sona en si misma ( . , capacIdad de del'echo y capacIdad de Obl'al'), -(ContinuaCiOn),

Has ta a hora hemos desenvuelto el principio de q ue e1 ' , I t d d es a o e a persona en SI mLsma, el cual co nsiste pricipalmente en la capacIdad de obrar, se juzga con arreglo al derecho del domi cilio de la perso na, Pero frecuentemente los qu e adm iten el principio en general le imponen restricciones diversas que se trata ahora de exami nar, y entre las cuales lInas tienen el ca rácter de exc') pciones verdaderas y otras no son más qu e el reconocimiento de límites naturales, sobre los que cabe eq uivocarse, Preténdese que es necesario di stinguiI' dos clases de capacidad y de incapacidad de obral': la una general y la otra. . especial. La primera se r efi ere á los ac tos ju rídicos de toda especie y se le aplica el derecho del domicilio; la segunda se refiere á ciertos actos especiales determin adl)s y se le aplica, no el derecho del domicilio, s ino el dereeho del lugar en que el acto jurídico se realIza, Esta dis tincion es puramente a rbitraria; pues la incapacidad inherente á un estado determinado de la persona tiene la misma naturaleza en ambos casos, de m ane ra que 'no podría asignársele una determinaclon rigurosa, ni hace r de ella una aplicacion segura (a). Hé aquí a lg uno s casos en qu e podría usarse de es ta distí,~cion, 1) Segun el derecho romano son incapaces las ffiuJ el'es, por el solo her.ho de s u sexo, de responder pOI' otro (Se, Vellejanum). Ahora bien, si una mujer verifica un acto de est: naturaleza en pais extranj ero, trátase de saber segun ~u derecho local debe juzgarse de la validez ,de la ca~lcLOn , Con arre"lo á. la distincion propuesta la CaUCLOl1 no serIa vá.lida si el"lugar del contrato estuviese regido por el derecho

-- - -- - _.

Esta distineíon es igualment~ rochazada por Wachler. gina t72 y por idénticos motivos. (a)

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211-

romano, aunque el lugar del domicilio de la mujer estuviera sometido á otro derecho. Segun los verdaderos principio~ la caucion no es válida si el lugar del domicilio de la mujer está regido por el derech.o romano, cualquiera que sea, por otra parte, el derecho vigentp. en el lugar del contrato. Si queremo~ emplear aquÍ la expresion técnica adoptada antiguamente por la generalidad, diremos: el Senado-consulto Veleyano es un estatuto puramente personal (b).

Z) En derecho romano toda persona sometida bajo el poder paterno es incapaz de contraer un prAstamo s in el consentimiento del padre (S.nado-eonsulto Maeedoniano).

Esta prescripcion, de idéntica naturaleza que la )'cspecti va á la caucion de las mujeres, es un estatuto pUI'amente personal. Dependerá, pu es , la validéz del préstamo dI) la cuestion de saber si el Senado-consulto Macedoniano es el derecho vigente en el domicilio del prestatal'Ío. El del'echo del lugar en qLte se hace el contrato no ti ene aquí uin gullil inflLlencia.

3) La aplicacion más importante y di1'icil de esta dbtincion es la relativa á la letra de cambio. Sr)bre ningull acto, en efecto, exist .m tantos derech.os locales diferentes como sobre la capacidad personal de Iibl'ar una letra de cambio, y no existe tam poco ninglln acto j lll'ídico cuyos efectos sean tan extensos . En cuanto al derecho comull,. ilé aquí ~ó mo se presenta la cuestion: los partidarios de la distincio;l deben det8rminaI' la capacidad general del librador (porejemplo, la mayol' edad) segun el derecho del domicilio, su capacidad especial s egLUl el derecho del lugar en qtW S " libra. la letra (e); con al'r,"glo á los verdaderos pr'incipios, el derecho del domicilio es el único deci s i vo.

La naturaleza entel'amellte especial de la leh'a de cambio

)

(b) Se emplea, en efecto, esta expresion por los autores siguien te ...;, los cuales sostienen la misma opinian que yo: Boullenois, t. 1, p. 187 :

Chabot lle l' Ailier. Qu es tions transitoires, Pat'Ís, lHUD, t. 11, p. 352(e) SCháffncr, p. 120 , sos tiene sobre es te punto una copinion J ife ··

rente. Segun 131. ellibradol' de una letra de cambio Jebe tener capaci dad para girarla: 1. 0 en el lu <,' ar en que se expide dicha letra; 2,· en el lugar de su domicilio, si e; él ha de ejercitarse la accion, pues de otro modo una ley absoluta podría poner obstáculo ~ é?ta. Su erl'rOI' nace ele haher entendido equIvocadament e las prescrIpCIones elel \lt1 I'\," eho pl'usiano, de que hahlaré seguidam~nt(l!.

,

.i il~litÍ<'''I'ia.

:.!12 -

1.... ilJt.CI'W'lJcioll de una legislacioll positiva'

,

" cn te' d ' sma ' ' Pues ,'('pee •,o a 1 a dqUll e aImI es rrecuenlcmellte dificil

." a Ull Imp os ~bl e, conocer las leyes que 0xisten sobre la ca~ Imcldad de gIrar una letra de cambIO en el domicilio de to,los los que son parte en el contra to, librador, endosanles y ¡tceptantes, ~o mo tampoco su mI s mo domicilio (4), A la vel'dad , la dIficultad es mellar en la vida real de lo que á prImera vis ta parece, El hombre prudente que acept.a un a letra de cambIO (e) despues de habe r circulado en varias pa rtes del mundo y estar reves tida de numerosas firmas no , qlle en un peq ueiío núm el'O de ellas ' pa ra s u a t enc 'lOn mas que sabe pO I' experiencia ser seg uras, y las demás le so~ iudiferentes, Por lo que res pecta á Alemania ha disminuido notablemente la dificulta d desde la ley sobre letras de cambio de 27 de Noviembre de 1848 (f ), la cua l, por s u a rticulo pr'ime ro declara capaz de librar un a letra de cambio á todo ,>1 que es capaz de contratar , derogando de este modo todas las restricciones impu es tas anteriormente á es ta capacidad " special (g), En cuanto á los extranjeros, admite esta ley el principio de que la capacidad per'sonal del obligado se regula segnn el derech o de s u domicilio; mas por lllla di sposi<:ion lllU y equitati va, des tina da á facilitar la práctica, aflade que todo el que en país ex tranjero interviene en un con trato ,le cambio es reputado como capaz de obligarse, s i el del'e<:110 de este país lo reconocía como tal (art, 84), POI' lo demás, no debe de nin gun modo compararse el "aso en que el deudor de la letra de cambio es incapaz para n"ta clase de contratos s egun el derecho de s u domi cilio con ,,1 caso "n qu e sea desconocida la institucion de la letra de cambio, ya en el lugar del dom icilio, ya e n el del contrato, En semejant" easo , el librada., el pndosante y el aceptante ' " n excepcional del derecho Tal es el motivo de ~na d ISpoSICIO ob'eto de facilitar i))'usiano r especto á la capaCIdad de obrar, con el ~ ,,¡ derecho de cambio (V, más adelante;'lno~a~¡ gran simplicidad de (e) Cuando se trata ~e ,un bIllete a a , r n ca acidad de obrar, ,'ste acto hace ménos difíCIl la determw a c10n de51a L!ley es ejecutoria (f) V, la Prensz , Gesetzsammluu 1S49,p", "n Prusia desde el L° de Febrero e 1S49, ue fi ura en una (d)

¡l'

J,

!cf71 d~lc~:;¡"~ ~\Cde~ee~E~e~i~~~it~~!\~iI. ;r~,~~~!f~:~e?~:a~!~t.~ la valIdez de las emas, }m as, 1 para el derecho de cambIO,

",bre todo para la capaClua d persona

,[

-

•

)

213 .-

estoln vollidamente obligados, supues to que en gCllol'<ll tellgan la capacidad de obrar. Evident.emellte, no podr-la ejercit arse la accion resultante de :la letra de cambio en un pals en que sea ésta desconocida; pues en esta m ateria todo depende del derecho local sobre el p¡'ocedimiento; pero la oblig acion personal cons tituida pSI' la letra s ubsiste siempre' aunque no se puedan ejercita r en el dom icilio dl'l librador' las acciones especiales á ellas refe¡'entes.

En este punto, vamos á entra r en a lgunos detall es SObl'f' la lesgis lacion prus ia na . Si aplicam os rig urosamente á 13 capacidad del contrato de cambio las reglas genel'ales d,·1 {;ódigo prus iano sobre la capacidad perso nal de obra r (§ 363.

N. 1) tendremos los s iguientes res ultados. Pa ra el s úbdit" prus iano el derech o de s u domicilio, cua lquiera qúe sea el lu ga r del contrato, la Prus ia ú ot ro país. El ext.raujcI'(I <¡ue libra en Pr us ia una letra de cam hio es j uzg:"ldo COI ' a rreglo al derecho de su nacion ó con arreglo al derech(. prusia no, seg un que un o ú otro es m(ts favo J'able al mant·· nimient.o del con tJ'ato (§ 363, d). El legislador no s e h a atenido á la a plicacion pura y s impl e de los princi pios gener¡tles. pel'o no s e ha s epal'ado mucho de ellos . Esta~ de sv iacione~ se explica n por la naturaleza enteramente es p~da l del con trato de cambio y por las restricciones parti clJl arf' s que SI ' ha creido debel' imponer á la capacidad ell esta ma teri " y qu e no se encuentra n en ning una otr'a legislacion. Hólas aquí tales com o han s ubs is tido llasta en estos ú1tim o ~ tiempos.

Pu eden únicamente librar letras ue ca mbio los q lJe tienell los derechos de com erciantes, los poseedores de bienes d ' caballeros, los arrenda ta rios de domin ios y aquellos :, quienes ha. concedido especialmellte esta capacidad por s" juez personal. Para t.odo aquel Cjue no per·tenezca á llll a d,' estas clases, es decil', para la inmensa mayorí a de los p,' usia nos esta. prohi bida la letra de cambio (h ). Un a dis pos icíon legislativa a umentó todavía la di fic ultad d·: rf'conoc~ " estas calificaciones: don de exi s tía n corp,) l'acion es de comerciantes , los m iembros de es tas co rporaciones ,, )'fUl lo, únicos que tenían derechus comerciales, y por cO Il:<;igui enf.-

! h)

A. ¡,. R.

n, R. §715. 747 .

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-

la ';" I'",·i<1;1.< 1 d.'1 <:olltr'ato de c;trllbi o (i). Estas r~s tl'iccionp, por Ol¡.i" to ind udabl eme nte cO ll ceder una protf'c . __ iIU b'ler an po d'd . CIOII I.lIt"l al' a- l os 'l1I() l o . emp:nar se i rreflexiva_ mente. Lo letm de cambIO, por l a cJecuclon ri gurosa ([ 1_ . l" ue H acolllpall a, p¡ll'ecla Illl pe Igroso lIl strum entu de crédito Sé qlllSO rf'~f' I'l'a l' SIl liSO á los qu e por su profesion tenían ~m­ p"l"Íosam ente necesidad de pil a (k).

Paso {, las el i spo~ic ion f's sobre el derech o local aplie bl .. á l a aprl)ciacion de l a capacidad para el contrato tle cam~' e Comienzo por'lfJs Ilacionales. Cuando celeb l'an contratos ~(: eambio ¡; rl Prus ia se encuentr an naturalm ente sometidos ú las I'c,stl'icciones del derecho pru siano. Cuando giran letras. de camb io en países extranj er os, deberían ser j uzgados segun f'l princi pio gplleral , con arregl o al derecho de su domi c ilio, "\S elecir', con arreglo á l a l ey pru siana y á l as r estricciones que esta establ ece. Sin embargo, no sucede as!.

Su capacid ad se juzga s0gun el ' derech o del lu gar en que ha sido librada la If' tra ele cambio (1), y únicampnte po r' f'xcepcían, s~g un el del'echo pmsiano, c uando las dos partes COI1-tratar¡t.~ s son s úbditos de esta naci on (m) .

,,,,,1,,"

o

(i) A. L. R. 11,8, § 480. Esta disposicion fu é abolida por la ley sobre' los oOcios del 7 de Set iembre de 1811 que concede los derechos de comercia nte á todos los que paga n matrícula; pero se restableció respecto á todas las ci ud ad es que recibieron estatutos personales para los comerciantes , tales como Bel'lin, Stettin, Dantzig, Kónigsberg, Magdebourg. etcé ter a V. Eeg-finzllugen des A . L . R. von Grtiff, Kocll , Ronne, Simon,

Wentzel (fl'ec uentemente llamado el Jün fmiinnerbuch), t. IV, p.

760, segu nda

75~ ._

(;.d. .

(It) Koch, Prensz, ReclIt, t. J, ~ 415; t. 11, § 617, n. 2, 3. separa ellte-· ramen te la capacidad general de aDral' de la capacidad para el contrato de cambio la cual, segun este autor. constituye en el derecho pruSiano un privilegio para los comerciantes. "Este pU~1t O. de v is ta n~e parece fol'-

zado y no explica de modo alguno las prescripcIOnes especiales sobre el derecbo loca en materia de letras de cambIO. (V. más a<lelante nota q!-(l) A. L. R. I1, tl, § 936: «los c0ntralos de cambiO verificados fu,;:~

del reino se jllí',:gan segun las leyes del país en q~le han teOldo lll~a ~s Ccmsidel'ado es te texto en s I mismo podria ~phcarse solam~ntea 11'0 formas del contJ'ato 'de cambio y no á la capacIdad de ~as partes. Pe la prueba evidente de 'Iue se aplica tambien á la capaCidad I:esulta d~~ cont ras te expresado en el § 938: «Pero SI un prusIano celebl a un ~o trato dE' earubio CO/~ ot,.o prnsiano que no te n,qa ca}Jacl.dad p~ra 1 ea~ lizar sem"jante acto, este contrato debe Se1" Juzga-do como ~¿ se h u Mese ve'rifleaclo en el ,'eino . . ' ._ (m) A. L. R. n, 8, § 938 (citado en la nota atlterlOr). Esta mterp~e~1 ~ cion, ántes con trovertida, es hoy admltlda general~ente; se al}Y~. 'o'n (' 1) nn dictámem del Con~ejo de Es tado de i 834, 2. en una deo 31aCl

-

215-

íCómo explicar ahora, ,q ue el código se separe aqul del

..

principio general establecido en 1\1 § 23 de la introduccion (§ 363, 'a), y lo mantenga solam1\nte en el caso excepcional en que todas las parte contratantes sean pl'u s ianas~ El motivo de esta desviacion es, á mi entender, el carácter ent1\ramente especial de la legislacion prus iana sobre la capacidad en esta m¡l.teria, Cuando un bm'linés p-xtiende á un francés una letra de cambio en B1\rlin, seria muy injusto exi:;ir' que este francés, para asegurarse de su titulo de crédito en Berlin , conociese, no sólo las leyes prusianas, lo cnalno es imposible, sino además s upiese ~i el suscritor de la letra de cambio era miembr'o de la corporacion de los co mereia nte~ de Berlin, ó poseedor de bienes de caballeros, ó a lTendatario de dominios, todo lo cual, ciertamentll, no es fácil de exclarecer . Pero esta injusticia encontraría su castigo inmediatamente: los prusianos no podrian contratar cambios en paises extranjeros, y p ~ rderian de este modo S\.l crMito.

Era, pu es, corrveni ente y aun necesario abandona r en este caso el principio general (/1), Por el contr'ario, Sil le debia mantener á titulo de excepcion para el caso en que dos prusianos realizasen un contrato de cambio ,'11 pais extranjero, pues de otro modo bastaria pasar la frontera para eludir' las restricciones que impone el derecho prus iano (l la capacidad del contrato de cambio, Debo aiíadi l', además, que esta elesviac ion ele los pl'incipios generales; se relfLCiona por analogía con otra di stillciol! del Código, la del § 35 ele la introelucdon, La. que .'sta CO Iltiene respecto á los extranjeros en Prusia se enclll' ntr'a aq1lÍ aplicada á los prll sianos en países p-x tr'anjl? ros; di spos icioll

.del Tribunal Supremo de 21 ,le Noviembre de 1840. Eutscheid un geu des Obertribunals von Simon, t. VI, p, 288, 300, ,lond" se encuen tra (página 289) un extracto del dictamen del Consejo de Es tado a 'lue he hecho refercnci a. . (n) Esta desviacion se explica de otro modo en el dictámen del Consejo de Estado yen la deelaracion del tribunal (nota m), donde se sienta como principio la di s ti ncion ~-ntr e las cond iciop.es gf! nera les y las pspe eiales de la cap:\Cidad plra el contrato de cambio, di:::¡ tincion contra la cual me declaro al prin,,;pio de este párrafo, Koch (nota h) la ex pl ica tam blen de dIferente m mera; considera la capacidad ('xclusiva del {!Oll trato de camblO CO~O u ' ! prhHegio especial concellidn á los c~nH' I'(,I <lIl­ tes por la }('y p l' USlana, 1:1 cua l, por consiguien te, no puede <1 pl lr3 r se PII una n a~io n C1xt.ranjel'a.

_.- ilf; C]tlt' :-01' 11:1 (:f)II S id l' l'iJ¡(q

cu rno indi....: }J(~ lI sa lJl ! , pitJ'a

,,,,,,,"i,,. PI' I'() hahl'ía pocli dn "xtendel'se

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Ict.,,:.1 ¡h-

""ta pr'cSC I'ipcion (, de dl'l'echo s in hac'> r violencia á tos

t.or!" .< las I'~ t ac i()n l' s p,'i ncipios, Paso á las di;;posiciones

s(,hl'e la capacidad do los exfl'an jp. l'os qlle libra n letl'as de cambio ('n PI'lI s ia, tI" aqu\ (,1 '<'xto de la ley . § O~ I : "Las res tl'icciollf'S impu '~.stas por el Código á la C;1IXlcidad para pI contrato (1" "arnbio !I() se a plican " lo", via.i f' r'os extra nj eros .>", § 932. "Por lo dmnás , Jos contratos de camlJio que realizan en Prus ia se ju zgan segun las presc ripciones de lo~ pálTilrOS 38 y 39 de la intl'oduccion al Código (o) .»

La redacc ion poco feliz del § 931 parece indicar', y variol, a utol'es lo han creido as í ('.ll efecto, qu e p.ste párraFo derogll los principi os generales estáblecidos en la introduccion ; pero realm ente no es mús que s u aplicacion pura y s imple.

Estos dos pá rrafos no son indis pensables, .Y a unque no existie ran se aplicar ían igualmente s us di s posiciones. Lo qU¡; el § D32 dice expresamente de las condiciones o bj etiya~ de la letra de cam bi o, se aplica ta mbien á la capacidad personal del contra to de cambio de que hablael § V3l. Este párra fo, en efccto, expresa únicamente la proposicion negati va de q uc las l'eslr'icciones establecidas pnr el derecho prusiano no se extienden á los extranjeros; pero es to no quiere elecir que s u capacidad para el contrato de cambio sea absoluta; por' el contrario, conforme al § 35 de la introdnccion deben sel' juzgados en lo que toca á esta capacidacl segun el der echo más favorable a l ma ntenimiento del contrato (p).

Es te pensa mi ento, que es el del legislador, podría sin inconveniente formul a r'se de la ma nera que acabu de hacel'lo; pues desde luego existe seguridad de que nin g una ley ex(o) Esta il1llicacion es inexacta; es preciso leer: 34,35, v. Kampt~gr hobo t. XLIII, p. 445; Erganzungen, etc., .von Graff, etc: . t. IV. p.. .

Por lo demás, la inexactitu<lno se debe a una falta de ImpreslOn, vIene de que se han conservado los números de los §§ del Geset.zbueh (1792) , números que en el A. L. R. (1794) aparecen ,camblados. . (p) V. Erganzungen, etc, von Graff, etc. t. IV, p . 804. Débes. ad.n,, · tir a ul la distincion del § 35 de la introduccion; en VIrtud d.e la I!lls!"a no d~e aplicarse la restrieeion que dicho § establece. Esta dlstlOCTOII eylá conforme con la natural""a )' objeto d~l contrato de cambIo.

,

- 217 -Il'anj el'a pondria á la capacidad del contrato de camh io tun grandes restricciones como la ley prus iana. Por co n s i gui~ n­ te , la. propOsicion negativa del § 931 era. suficiente para el fin prá.ct ico propuesto: sin embargo, se ri a prefe ribl e una expresion más 'sencilla que hubiera prevenido toda fa lsa interpretacion. .

Si, pues, como m'eo, el § 931 no contiene ninguna derogacion de los principios generales, s iendo, pOI' el contl'3rio, Hl pura y simple aplicacion, no ex ige explicac iün ni apolog ía de ninguna especie (q). Todo lo má.s podr'á pl'eg ull\arse la razon de qu e esta proteccion tutelar que garant iza ú la mayo r parte de los nacionales contra los peli gl'os y rigores del contrato de camhio no se extiende á los extranje ros. A esto nos bastará contestar que las m ed idas protector'as se n plican eXclus iyamente, por lo general, á los nacionales.

Por tanto, s i un francés de veintiun aflos es reconocido en Prusia como capaz de realizar actos juridicos que puedan traerle perjuicio, actos que no le sean permitidos á los Pnlsianos has ta la edad de vein ticuat ro anos, debemos admitir pa ra ser consecuentes, que en Prus ia ti ,' ne capacidad para suscl'ibir leteas de cambio un francós aunq ue no sea comerciante, poseedor de bienes de caballeros 6 arrcndata rio de domi nios.

Por lo demás, todas estas dudas y dificultades dc saparecier'on del derecho prusiano desde el 1.' de febrero dr 1849, en que se puso en vig'or la nueva ley alemana sobl'e las letras de cambio, ley que reconoce c¡lpaz de s uscribir dichas letras á todo el que tenga capacidad pa r'a cont r'"ta,' (notaJ). ~i

CCCLXV.-J. Estado de la 'persona en si misma (capacidad de derecho y capacidad deobral'). -(Con tinuacion).

Hasta a hora hemos conside r'ado el dr·. recho local del do(q)

El punto do vista de Koch. (V. nota k) no me parece "oRcil ia hlc

e~ ta

tl isposicion. En efecto , si 33 admi te que el derecho prusinno ha comerciant(~s el benetlcio que resulta flt.~l con trato de cambio co mo priv ile.rrio exclusivo, con el fin de f;.l','oreN,r el comercio, UD habría podido sin ínC0l13cc ucncia co nce,ler á I~~ ex tI'anjeras, aun no comerciantes , e l gocé de un privilegio rehusado a los Il a('innalas qtW 110 tienen es ta cnalldad. ('I)fi

querido rC3crvar á Los prusianos

- :W~ IlIil'il iu romo (! I qu P. detel'milla

-

P.Jl

genc l'al la ('.,apaddad de

,,"rar, y esto a un en los casos respecto á los cuales 0;08 tie IW Il mucllOs a utores una opinion contra ria (13 364). Slgu ese det erm inal' los limites de este principi o, es deeir , indicar los casos e n que cesa de sel' aplicable. Los limites que voy á fij a r podl'ún reconcili a l'me con va ri os de los adversa rios qu ~ has ta aquí he combatido, los cLIales acaso hayan rechazado el principio ten iendo pn consideracion solamente estos. /'aso!"

(~ x~epcional es .

Dichos casos pll eden red ucirse " dos clases.

A) Cuando la ley concerni ent.e al estado de las personas (l a ca pac idad de derecho ó la capacidad de obrar) es una de esta s leyes absol utas que , por s u naturaleza anómala, no cal' dentro d ~ los li mites de la comun idftd del dF\recho entre Estados indcpendi 0 ntes, no es el de re~ ho local de la p ers ona el que debe a pli car el Ju ez, s ino el derecho de su propio país . He s entado e n Otl'O lugar este principio (§ 349) con todo S il desarroll o: en este punto no tengo más qu ~ indicar al;;'unas de S US a pli cac iones m ás impo rtant~s á la materi a que nos ocupa (l a ca pacidad de del'echo y la capacidad de obra r) .

1) En los pa ises donde se ha lla ei'¡tablecida la poligami a puede) un homb!''' casado contmer va rios matrimonios cons ecnti vos; pero el Juez de un Es tado cri stia no rehu sa á semejantes a ctos la proteccion de la ley; a plicando, por consi g uiente (¡, esta. clase de ca pacid ad, no el derecho del domicilio de la persona, s ino el de s u propio país.

2) Si un individuo privado en s u patria de la capacidad jurídica por h ereje, a dquiere dere~hos ó verifica actos jurídi cos en un país qu e rechaza como inmoral esta especie d ~ incapa ".idad ó que profesa la religion cons iderada en el otro Estado como herética, el Ju ez del país donde se adquiere el derecho ó se vel'ifica el acto debe entónces aplicar s u derech o nacional y no el del domicilio de este individuo (aJ .

(a) Hert., § 8, nota 3. No es aplicable la misma r egla á la inca!'.cidad de sucedor á q ue se encontraria sometIdo un !"on.)e extranJ'rit0' Esto derecho de su pals corresponuiente á la capaCIdad de obrar o t~aT¡~ y' q~e se apoya en i. voluntad libre de la persona debe ser ob~~-i vado entre nosotros. Hert. , § t3, Rocnemann, Prensz, Reeht, t. 1, p. , • nota 1.

. .

-

219 3) Cua ndo las leyes de un país restringen la capacidad

de adquirir de los institutos eclesié.s ticos (bienes de manos muertas), los institutos eclesié.sticos de los países extranjeros quedan tambien sometidos é. estas restricciones. Reclprocamente, las instituciones eclesié.sticas de \In Estado donde existe n estas restricciones no esté.n sometidos é. ella en los Estados donde no hay semejantes leyes restrictivas. Así, en é.mbos casos, no se juzga la capacidad de obrar seg un el derecho del lugar donde tales estableci mientos·tienen S \l I'esidencia, s ino segun el derf'cho del Es tado de donde depende eJoJuez llamado é. sentenciar.

4) Si la ley de un pais declara á los judíos incapaces de a.dqu irir inmuebles, esta ley 'alcanza é. los judíos extranj 0.¡'OS de igual maneraqueá los nacionales; pero estos últimos pueden "adquirir inmuebles en los Estados qu e no reconocen .semejante ley. En ambos casos es, por tanto, inapl icable el derecho local del domicilio de la persona.

De igual 'manera, una ley francesa I11lly conocida no permite á los judlos de alg unos departamentos del Est0. (una pa rte de los cuales se ha incorporadopos teriormenttl é.Alema nia) adquirir crédit.os, sino bajo condiciones restrietivas mu y ri g urosas. Semejante ley obliga en estos d"parta mentos á todos los judíos, ya sean nacionales ó extranjeros (b); los judíos nacionales no están sometidos á ella en los d r'más Estados. Aquí , pu es, no se trata nunca del derecho local del dom¡"cilio. .

5) En todos los casos que acabo de enumerar la ley que trata de aplicarse á la capacidad jurídica ó á la capacidad de obrar es de una natura leza positiva y ri gurosamente obligatoria (e). En los casos de que voy á nabla r a húra la excepcion á la regla general del derecho del dom icilio se fund a en no es ta r reconocid a en otra nacion ull a ills tituúÍon particular de tal determ inado Estado.

---._- --- -

(bj

Wiichter, 11, p. 173; Frelix , p, 147. Es ta r egla se llalla conforme

(;..,o n la s~ntencJa d(>l Tribun <l l Supremo de Mun ich , Seuffer, Arctll;" ful' hntscherdungen uer Obersten Gericdte in uen deut scllen, t, J. n. :lD. (e) ~o tengo Jleces id ad de recordar que e l mérito de l:ls. d iferente!'> leyes eltalla s a.qui como f'jemplo es indiferente p~r;l la ClH.'st lOn ( l l1 f~- 110:-:: ucupa, por lo cual no tengo que discutir este punto.

--

220 ··

(;) Tal <)8 la irwapacidad juridica att'ibuida fila muerte ,·j,·jl JlOI' el derecho .fra ncéS. y por fll derecho ru so. Eljuez de !In Estado donde la lllstltuclO n de la muerte civil sea desco_ Jlocida no hará a plj cacion de dicha in capacidad y no tendrá en cuenta, por tanto, el derecho del dom icilio (§ 349 d).

7) Es pl'eciso decir lo propio de la incapacidad juridica de un negro esclavo, si se pone en cnestion por un Estado que no reconozca la institucion de la eSclav itud (§ 349, e).

B) Existen casos en que el principio general no encuentra a plicacion por no pertenecer ni á la capacidad de derecho ni fi la capacidad de obrar; por cuya cauSa, á pesar de su ·'ngailosa apa ('iencia, quedan fu era del asunto que exclus i vamente nos oc upa. Hé aqui diferentes casos de este género.

1) En muchos países goza la nobleza de ciertos derechos particnlares relativos á la adquisicicll de los innlLlebies y á las s uces io nes. Estos privilegios no tienen con nues tro asunto ninguna íntima relaciono La cuestion de saber si pertenecen exclusivamente á la nobleza del pals ó si se extienden tambie ll á la nobleza extranjera sólo tiene soludon en las le)'es constitutivas de estos privilegios y no podl'la ser deeididrt pOi' ningu ll principio general de derecho (d).

2) Los privilegios conferidos por diferentes leyes á las iglesias, á los claustl'os y a l fisco acreedol'es de una quiebra, tienen un caráctel' muy semejanté. Principalmente en lo que co nc ieme al fisco, lanocion abstracta del mismo no "e encu entra por lo geuel'al; siempre se trata espeeialmente del fisco del país. Todos ('stos derechos pertenecen á la teoda de la quiebra y se hallan fu era de nuestro propósito (e). a) La restitucioll de los menores ofrece mayor incertidumbre; pues ante todo es preciso determin a l' exactamente el sentido que el legislador le atribuye. En su origen se cons ideraba la restitucion como una restriccion de la capaCIdad de obrar; de manera que para los menores reemplazaba la incapacidad completa protectora de los impúberos. Pero desde que s e ha aplicado la restitucion á los actos de los

----(d)

(e)

Wiichter, n. p. i7i. n. p . i 73-181.

Id.

- "21 clIl'údol'ÜS y se ha extendido bajo la 11lis ma forma ú los tutores de los impúberos ha perdido su primitivo carácter ((J. AsI, pues, la restitucion no pertenece ya á las restricciones de la capacidad de obrar y respecto á la aplicacion del derr cho local debe se r clasificada entre los m edios de ataca, los actos juridicos (g) .

4) De ig ual modo, el privilegio que pl'oteje á los meno\'es contra todas las prescripciones de ménos de treinta . ailos , y esto s in restitucion (h), nada tiene de comull con la capacidad de o brar; y, po, consiguiente, en lo que se refiere al derecho local no debAser juzgada segun los principios más arriba expuestos (i), sino segun las I'eglas establecidas para la pl'escripcion.

Para terminar esta parte de nuestro flst.udio creo convenient.e presentar dos consideraciones generales . Hemos t, atado de la capacidad de derecho y de la capacidad de obrar (§ 362- 365). La pl'im era, la capacidad jurídíca, tenía en derecho romano el predominio y oc upaba el prime!' lugar; en derecho actual sólo ocupa el seg undo, pues de lrlS I'estriccioncs puestas por los romanos á la capacidad jurídica, una s no exis ten hoy y otras h an di sminuido consider ablemente . De este m odo, no ex iste ya la influencia de la l ibe rtad y del derecho de ciudad: la influencia del poder paterlJo es mucho mf'no r.

Mi segunda observacion se refiel'.· a.l domicili o rrconocido por nosotros como el fund ament.o det.crminante del derecho loca.l aplicable al estado de la persona en cada caso particular. Pero como no es inmutable el domi cilio por su naturaleza, el estado del derecho de la persona ca mbia rá con él, adm itiendo que estl'l estado deba juzgarse s iempre segun el domicilio actual , y no segun el domicilio a nterior', aunque este último remontase á la época del nacimiento (k).

Esta r egla ha s ido genpra lmentp adoptada (1) y se () TI~

•

(f~ v. t. V,§322. (o V. Wiichter,ll, p. 174. li9. (h V. t. VI. ~ 324, núm. 1. li) W¡¡ chter Ir. p. 179. (k) Pertenece esta cuestion .. la que he 8ent~do

I:utirla.

(1) Story. !i /J!;, Y sigo

('11

. el § 344, e SIII

u.

I S-

--

' - "2 ~ -

1:IJI'll tl':l'':0u fil'loaua I'l'ill d palrnente, aunque de Ulla ma . n ~ r ,1. · in"i l"'cta, pOI' 1111 t" X t o de I d erec l10 prusian o (m). Tenem

. lb ' un do ble aspecto. os ' ..;i n fl mbargo, r¡ue examinar' a aJo En pri~n ,) r luga r se ha adOI)ta:lo fác il y generalm'3 nk _pOI' l o-~ trlbulla les del nu~ v o domIcIlio y áun por los de cu alqui era otra localidad. Pero es co ntrad icha co n frec ~e _ cia por los tl' ibuna les del domi cilio a nterior que qUier~ aplica l' su pl'opio derl') cho loca l, á pesar del cam bio de do~ mi cili o, por m ás que en principi o no pueda esto justificarse (n).

Eu s ogundo lu gar ex iste una aplicacion frecu ente (, important" de ('sta regla, a plicacion que merece toda nuestra a:teucion: la relativa á la época legal de la mayor edad. La aplicacioll abso luta (11') la regla nos daría aquí dos res ultados co nt[·aú ictorios. El Código pru s ia no fija la mayor edad á los Yein ticuatl'o ailos; el derecho fra ncés, vigente en Coloni:\, la fija á los ve intiuno. AsI, PUp.s, si un be¡ 'lin és de edad de veint idos a úos , tras portase s u domicilio á Coloni a, llegarí a á s er inmediatamente mayor. Por el contrario, s i un h ab itantl~ de Colonia de edad de veintido;; a fl os, trasladase s u domicilio á Berlin, vol vería á ser m enor, debería someterse de nu evo á la tutela y permanecer en ell a todavía dos ailos. El primero de estos res ultados no ofrece ningu n inconven iente y con dificultad podría ser controve rtido.

Pero el seg undo, por más que haya s ido admitido por antig uos autores (o) , debe ser rechazado 8n virtud de los motivos s ig uientes.

Cuando Ll n m enOI' llega á la mayor edad en el lugar dE'

,

(m) A. L. R. Eisal. , § 24: «El simple abandono del terp itorio sometido á la jllris diccion, c ~~n.do no está. perfecta mente Just lticada la mten~ "¡on de elegir otl'O domic il IO no modifica de manera alguna los der~~o~

ylos debepes personales de óste indivIduo.»

De do ndedresul~a tammh~~

'con e videnCIa que la eleccion indudable de nn nuevo

OffilCI 10

ca

los derechos pepsonales. . .' t (n) Stor y cita en apoyo de una y otra opullon a muchos au ores ~ las sentencias dietadas en América é Inglaterra. Su dlscuSllOn fomPld~1 abraza, á la verdad, dos c ues tiones mu y dlsttntas en s~: . ~ co ISIDO

anti "uo y del nuevo domicilio, Yla eolision entre .el domICilIO e~ gene¡al y el~lugar en que eracto jurídico, un matrimOni O, por eJemp 0, se lit realizado. . . § 6"9 O·Isser., t t . 11 , P. t .'

35~' (o) Lanterbaeh, de I100n .1CIllo, - , Hert ., § 5, in fine.

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223 .-

s u domicilio, la independencia que ['esulta de este hecho tiene todos los caractéres de un derecho adquirido y no puede serie arrebatado por una circunsta ncia accidental, como es el cambio de domicilio. Es to se encuentra especialm ente confirmado por la compal'acion con el caso en que la mayor edad adquirida en el domicilio anterior resulta, no de la edad, s ino de la venia retatis. El cambio de dom ici li o no pod ria a nular los efectos de esta di spensa concedida por el soberano (p), Atribuir m énos efi cacia y duracio ll á la mayoría decla raa a por el derecho del antig uo domicilio sería una decis ion contra naturaleza y en teramente a rbitrari a , La doctrina que acabo de exponer ha sido adoptada s ín controversia en el derecho prus ia no por los a utores y por la jurispl'lldencia de los tribunales (q), § CCCLXVI. - II. D erecho de las cosas. -Regla.s generales.

Vamos a hora á ocuparnos de los derechos sobre cosa s particulares, es decir, de los derechos reales, con el fin de determinar la ley q ne los rige; en este pu nto el obj eto !TI islIl a nos conduce á esta detel'minac ion, En cr,:cto, corno semeja nte objeto cae bajo el domínio de nue<;tl'OS sen tidos y ocupa un lu gar determinado en el espacio, es te lu ga r donde se encuentra constituye al mism o ti empo el as iento de la relacion jurídic¡t, El que quiere adqu il'ir 6 pjr·.rcita r' Ull de recho sobre una cosa se trasporta con esta inlencion a llllgar que ocupa y para esta especíall'elac ion jmídica !';" somete al del'echo de la localidad. As í, pu es , cUUlulo se dí ce que los derechos reales se juzgan seg un el derecho dpllllgar en que la cosa se e ncuentra (lex rei sitre) , s /~ parte eH mi s mo principio que cuando se aplica al estado de la pel'sona la lex dom icilii , Este principio es la s umis ion voluntaria.

- - -- _._(P) Es te ultimo punto ha sido tambien reconocido en d tl'atado ceh~­ bpado entI'e Prllsia v "",jon ia el año 182 1. § ~ (O >S. Sn mml., p. 3"l.

Ha sitIo adm itido POl"Hc::J t. , § 8. en lo ctul .~e enc u :~nlJ'a (Il ota JI). (q) Borncmal)n, Pr~ns7.. Rt1cht., t. I. not1 L nüm . 2: ¡(0.c'! . ['l'~~ U !';z.

Hecht., § 40, noLa H . Ambos citan varios rescripto.:; del l:nlfll.~ te rlt-' I~O justicia quP. un rtejan la menor clnda ~o hr(' 1.'\ jt1[·i.'l prwlenc 1í\ de 10:; tl'lhl1nal e~ .

-

22·1 .. -

EII ('sk~ )Hluto St.~ nlu.llif"iesta tarnlJi eu la ilItilllU l'dw "¡ re ) t vOl! illdicada all lc n·o rll1,~ n te ,a , que'e XI S e e ntre el derecho lú~ c, i1 .Y la Jurl sd lcl01L A la verdad, el j Ol'wn I'ei sitce era e nte~

mlfllll1te deStO llOCldo en el del'echo romano primitivo (b). pero pronto se es ta blecIó para la acclOn de la propiedad ( .) .Y m 'lS ta rde se extendió á otros derechos in "em (d). El d~­ mandante es s iempre libre de elegir entre la juriSdiccion esp,'cíal (jorwn I'ei sUce) y la jurisd iccion gClIeral (jo /'um domicilii). Sín emba rgo, la determinacioll del derecho local ex ige una regla fija y no podría 'ser Subordinad aá la voluntad a r'bitr'a ri a .de lIna sola de, las partes. Debemos, pues, adopt.a r exclus Ivamente llllO u otro de estos derechos; y hemos de preferir el derecho del lugar en que La. cosa se encuentra sit uada (lex ¡'ei sUce), fundándonos en la voluntad que existe especialmente pa ra la relacíon de derecho individu al. o tro motivo v iene además á justificar "sta prefe l'encia. El derecho sobro una cosa p uede s er comu lI á varias personas que tengan cada un a un domici lio diferente. Si, pues, los uerechos reales se juzgasen segun el derecho del domicilio habrla que uecidir en semejante caso cuál es el domicilio cuyo derech o se qui ere aplicar. Pero esta incertidumb¡'e desaparece cua nd o se a dopta la l ex r ei sitce que, por s u natlll'aleza, es s iem pre s imple y exclus iva.

El principio que acabo de senta r ha s ido e1l todos los tiempos generalmente a dmitido y ú él se refiere la clcfil1i cion más arriba exp ues ta de los esta tutos reales (§ 361, n. 1), de! la c ual resultaba qu e las leyes que ti enen directa y principalmente por objeto los derechos sobre las cosas ri gen á todas las que se enc ue ntran s ituadas dentro del dOmll1lO del (a) V. § 360, núm. 1. Sobre el fm, .,m "ei sitm se puede consultar en general á Bethmanu-Holweg, Ver.uche, p. 69, 77, donde se desenvuelven las diversas proposiciones que deJo sentadas.. d I L 24 !l o de (b) Vatic. fragm. , § 326. No resulta lo contrarIO. e a '. l . áei'fojudo (V, 1), porque este texto no habla del f OI'1,m red~'~~~ (1ndepenrum origi·n is que todo. ci udada,no tem~ en 11a cIUdaddI n sustraerse los dienlementede su patrIa espeCIal), pelo a que po a "env iados. . J ·d· . ta (e) L 3 e ubi in r em (1II {9). . , . L ausencia de las fuentes no nos perml~e

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aI¿~ia~g:'e~g~n der.echo enteramente n~Se~bl~~i~;u~,l~~~~b~!~:) ~:.~ cOtnfix·rlmXarpu~7.)dI~~P~i~d:~~t~1~ue esta ley eq¡ue llY.. ,. , innovacion .

nD constituye ninguna

-

225 -

legisladOl', sin di stinguir si los titulafes de f1stos derp-chos !>01l nacionales ó extranjeros. Sin embargo, el I'ecollocimiento de esta sana doctrina ha sido oscurecido durante largo tiempo por una distincion arbitraria que le quita toda su eficacia y sus más importantes consecuencias. As!, no se aplicaba el principio más que á los inmuebles, pretent.liéndose respecto á los muebles que el'a preciso seguir, no la le x rei si/re, !>ino la lex domicilii, lo cua l se debe á una ficcion que hacía considerar 'á los bienes muebles, cualquiera que fuese el lugar donde se encontrasen, como existent"", en el domicilio de la persona (ej. .

Esta distindon tUYO origen en el dominio del derecho d.., sucesion, donde se hacía de ella una aplicacion muy importante y muy falsa tambien. Despues se ha ampliado á los derechos sobre las cosas; pero es tan poco exacta en esta matel'ia que s u aplicacion lógica á los derechos reales es con fr'ecuencia enteramente in admisible y difícilment.e encontrarla partida rios . En uno y en otro dominio debe ser' e~ta distincion absolutamente rechazada; de modo qUA deb,~ aplicarse un mi s mo derecho local, tanto á los muebles como á los inmuebles, Pero observo que sobre est.as dos aplicaciones se hallan las opiniones divididas y en contradiccion directa, En materia de sucesion, segun los verdaderos principios, se apbca el derecho local del domicilio á toda clas,> de cosas. Los adversarios la admiten par'a los mucbles, pero pretenden qu e los inmuebles se I'igen poI' otr'o derecho; el de la situacion de los bienes, Cuando, por el contrar'io, se trata del derecho de las cosas, seg un los verdaderos principios la lex rei sitre se aplica á }as de toda especie; s in ~m­ bargo los adversarios la admiten sólo para los inmu ebles y pretenden que los muebles se rigen por el derecho local dl1 l domicilio de la persona.

En lo que toca á la cuestion que nos ocupa (el derecho de las cosas), para apl'eciar el valor de esta distincion va mos primero á examinar la tendencia de la legislaci on en dif~­ rentes épocas , No dis imular'" en es(~ punto qu~ las a nti gll ih (e) Los autol'es modernos expresan f'rp.cuentemente este 'prj~c ip¡o I){)r la fórmula: movilia Ojsib us inhl:ere il,t, que le da una aparIencia de antigüedad. Story, § 362 Schaffner § 65. Rsta apariencia no tien e fund:1ment.o alguno y no podl'ia ind icarse f'}l origen de tal fórmula. ~." VION'T.-l'O'\f (l

\11.

15

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d" 1,'Yos alemana>; e l Sachsenspiegel y el S I t 'b . e ItOaf¡(! lIs¡"eb{]l~ Pra l'ccel~a rdl udlr una imPdortancia particular (¡, los IIlffiU C , ,.s, avorevten o e es te mo o la di s tincion que rechazo (f), Pero los textos relativos á este objeto son ta _ d t . d I n va ' gas é. 111 e er ~IlIn a os, e contraste qu e impllcitamente admIten es tan mCterto, que nada concluyente podl'ia sacarsp. de ellos, Hácia mediados del siglo XVIII la legislacion Bávara ha I'echazado completamente es ta dis tincion y aplica tanto 11 los mu ebles como 11 los inmuebles el derecho del lugar ell que es tá n s ituados los bienes (U) .

Por otro lado, las colecciones más modernas de leyes se a proximan á la opinion que dominaba en la época en que fu eron r edactadas y son favorables á la distinciofl; pero se expresan en tér minos tan abstractos y ta n vagos que no nos ofrecen decisiones seguras, principalm ente sobre su concepto para r eg ul a r los derechos reales , Así s ucede con el código prusiano (h) y m ás tod a via co n el código a ustriaco (i). El código fl'ancés sólo adopta la distincion t:1citamen te, pues para los in m nebles ordena la aplicacion dé l derecho donde es tán situados los bienes, y nada dice de las cosas mueblfls (k). Todos estos códigos declaran solamente que ciertas cosas se juzgan ó es tl1n sometidas 11 tales leyes etc. ; pero estos terminas generales so n s uceptibles de las más diversas inte rpretaciones cuando se tra ta de determinar dentro de qué limites y por quA modo tienfl lu gar este juicio y esta s umision. <,,) I '\( 'cjOIl""

.

1

(n Spcllsenspieg.l, 1,30; III, 33; Schwabenspiegel, cap . LXXXVll, CXXX, CCCCV. b ' . al 'b sI (11) Codo Bavar. Maximi\. p. 1, c. n, § 17: «Se de . ... "" ~ ,u.v. mix tis seguir y observar el derecho establecido i n loco re" s~ce, ~n distincion entre las c03as muebl.s y las inmuebles.» El t.~to t~1 o trascr ito completamente en Eichhorn, O. utsches R.ch.t. §d3 ,no· ,·._ " I 't mu.bles e un ID dIVI (h) A. L, R. el ung, ",, 28'. «los . .bienes d ' 'on ordinaria» es deCir duo ... se rigen segun las leyes de su Juárls IC~ I. u. bles se aplica cual: los mm ' "1'0 ~ 23 § 32' crespecto , I d omlCl I • ~ ,. " d 11 gal' "n que estan situado. segun e quiera que sea el propl. tarlO, las leyes • u , los bienes.. , ' bl t' elidas á las (i) OeoSterr, Ges ,,§3 ~~: los bienes l!lmue es es an som . b'enes leyes del lugar en que se encuentraa sItuados; todos I?SI d.!!,"s I ri en or la. mismas18l1es que, la persona del pro!!,e ar/.O . ,. se civil arto 3: eLos, inllluebles., aun los poseldos poI' extraOJ" 1'09, se rigen por la ley francesa."

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(lI.f ¿d.

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227 -

Paso al exl1men de las opiniones de los autores sobre lit cuestion que nos ocupa.

La mayor pa rte de los antiguos autores y los ml1s recome ndable~ se deci den por la distinci on entre las cosas muebles y las inmu ebles (ll y esta opinion ha encontrado partida rios hasta en los tiempos actuales (m); s in ' embargo, 1(1 adhesion de varios de ellos á esta doctrina es mi1s aparentf' que real. As! sucede que la expOlHlfi baj o la mi s ma forma general que s us predecesores y en este sentido parecen confundirsfl con ell os (n); pero cuando se tra ta de hacer su aplicacion real 11105 derechos sobre cosas determin aLlas SI' separan de los a utores antiguos, mostrl1ndos(,) df} este modo infielcs 11 s u propio principio (o), De otro lado, la mayor parte de los a utores mudernos rechazan tlnterlotmente la distincion y no ad mitcn ml1s qm' una sola y misma regla para las cosas muebles y las inmu ebles , el derecho del luga r en qUfl se fl ncucn tran s ituadas (p) ; he dicho más arriba que me decido por esta opinioll .

Los pa rtida ri os de la doctrina que comba t" y que som(,ten las cosas mu ebles, no á la lex ret sitce, s ino 11 la lex dumicilii 01 vidan ordinariamentfl Ó disimulan el lado débil dI' s u doctrina, Se dice, en efecto, que el derecho local apli cablf> es el del dom icil io de la persona ; pero, ¿cui1l es esta perso na~ (q). Será s i n d uda la que tiene derecho á la cosa CIl virtu d de la relacion de derecho. Pero esta regla es muy equi voca y, au nque se admitiera, el principio bastaría pam hH-

,

(1) Argentr",us, num .30, Rodenburg, tlt. 1, c. 2, ,), Voet, sect. 4, e, 2, § 8. J, Voet, !lO. (Estetiltimo, s in embarg o, añade la discreta restriccion de que 1as leyes de carácter poHt ico~ por ejemplo, las que versaD sobre la expor tacion de granos, tienen una accion terr itoria l r igul'osa sobre las cosas tanto muebles como inmue1Jles que s e encuentran ~II el pals), (m) Stor y. ehap. IX, X Y § 362, Frelix, p, 72, 75,80, Seharfner. § ~ 4, .56, § 65, 68. Stor y, § 385, observa, si n embargo, qu e los tr ibu n des,{¡" la Luis iana aplican á. las cosas muebles la lex 'r eí sitw y no la le x domic1'tU. (n) F re lix y Sehaffner, (nota m), (o) Frel i ~ . p. 78, Se harrnt r , § 66. afirma qu e no hay regla gen" .,..1 respecto á los derechos sobre cosas particulares. (p ) Mühlenbruch, Doctrina Pand ., § 7?: Meiszner. Vom ~ti1lsch w . ,i ­ genden Pfanurech t; pero principalmente Wachtel' I. p. 292. 29 : JI, ~ ~ ~ ¡.

200. p. 383, 389; Y ci ta varios partidarios de 1 es ta opinion. I. .'!~J::, nota 130. (q) Wi.ichtf;'!r, J, p. 293, desenvuelve perfectament.e e~ ta objooil)o,

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"c 1: ~1I aplieaeio ll vaga I~ i rw¡.-~ l"t a

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dcm1ás. Bajo esta ti _

111II<:lon podl'iaentcndel'se tambien el propietario (rJ- ee,IO .;u(llldo se trata de la traslacion de la propiedad no s~ P"b '.1' 1 t' sa e ~ I .uc"lgna a a.n Iguo Ó al nuevo propietario, ni puede d tCI'_ \llll,HlI'se á q ~.lé pa.rte deba atribuirse cuando la propiedad .;51" e n cuestlOn. Ciertamente se podría abandonar por completo la determinaeion del propietario, sustituyéndolo por el poseedor, lo cual s im plificaría y facilitaría mucho la aplicadon d') la regia . Por último, independientemente de la pl'opiedad hay ciertos derechos reales que, cuando existen b se pretenden, constituyen para otras ta ntas personas un derecho á la cosa. Asi pues, aunque fuera verdad que el derecho local se determina por el domicilio de la perso na, este prindplo seria demasiado equivoco, porque las difere¡ües personas de que acabo de hablar pueden tener domicilios dife)'entes y esta pretell dida regla no podría darnos la solucion pl'actica del problema.

En todo caso queda por resolvel' la cuestion principal, la de saber si existe en la naturaleza de las cosas un motivo legítimo para establ{)cer una distincion entre los derecllOs ;~obre las cosas muebles y los que existen sobre los inmuefIles y para sometel'los á un derecho local diferente. La negativa no es dudosa; y si no se ha llegado á un acuerdo sobre esta cuestion, acaso se deba á haberse formulado de tina manera demasiado abstracta. Procuro demostrar que ,m la vida real pasan las cosas de otro modo. Las consideraciones que voy á exponer explicar'án al mismo tiempo el ')rige n de la opi nion que combato y hará resaltar el elemento de verdad que contiene.

Al examinar el lugar que ocupan en el espacio las cosas muebles aparecen dos casos extremos diametralmente opuestos, entre los cuales viene á colocarse una multltud de easos intermedios. .

El lugar que las cosas muebles ocupan en el. espa?lo . bl e qu e no eXIsta mnpuede ser tan indeterminado Y v a~'la guna idea precisa sobre el terrItorIO en que se el~cuent.re, lo cual excluye naturalmente la sucesion 'Vo.luntarla al derecho local de este territorio. Citanse como eJbmplos los casos .

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. laClon ' de Prusia y la de Austria, V. n~ Asl lo entiende la I_gis

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229 -

siguientes. El viajero que es cond ucido con su equipaje ,~" UIl tren ó en un a diligencia puede atravesar en un solo dia "Varios paises s in inquietarse por saber cuál es el c¡ue m oment:1neamente pisa. Lo mismo s ucede cuando un comer'ciante expide mercanc.ias para un paí s l~ja n o, durantf' todo el tiempo en que dichas mercancias están en cam ino, principalmente cuando son exped iáas por mar para diferentC'.f' puertos y a un para diferentes partes del mundo, co n el fin ·de buscar el mercado mas ventajoso. En semeja ntt's casos 110 se podia evidentemente aplicar la lex r ei sitre y debernos buscar con el pensamiento el luga l' en que la cosa ha di' ·quedar por más largo tiempo ó por un ti nmpo indeter'minado Algunas veces se 110s indi ca este luga l' de una m a nera ciel'ta por la voluntad del propietario; a lg nnas vece.~ tambi()n coincide con el domicilio de este . Citaré como ejemplos 1'1 equipaje qu e un viaji'ro lleva ordinariamente con~ ig( . ·cuando termina su viaje ó las mercancías que un negoc iante eXpíde y remite, (' uando no encuentra colocacion en d lu-· -gar de su domicilio para espera r tiempos más propicios.

Evidenterñente por' haber tomado en ·collsideracion los casos de esta especie, se ha pretendido apli cal' de una man e l'~ general el derecho del domicilio á las cosas muebles (s).

El seg undo caso, completamente inverso, apal'ece Cllan .. úo las cosas mu ebles es tán desti nadas á permanece r' co nstantemente en el mismo luga r, como los muebles d e, UIJlo casa, una biblioteca, una coleccion de Obj8tos de a rte, lo ~: instrumentos de labranza qne sirven para la explotacion d,· una finca rústica. Es verdad que el des tino de estas cosa~ no es inmutable, y que se las pu ede trasportar á otro luga) ' ó á otro país; pero semejantes camb ios so n accidentalp.s) están fu era de las in tendones actuales y de las pl'e\' isiol1 r,· ·del poseedor (1). El domicilio de la pCl'sona IJOS arrec" un: '.

. ($) Esto nos explica la razan de que los tr ibunales y los alltort>~ a.IlH"'rlCanos , StOl'y por eJemplo, sean grandes par tidar ios de esta .opmiOJ!; p'ues naturalmente t lenen principalmente en cuenla el comel'C!O mal'l tImo.

(t) Esta dis ti.llcion de las cosas muebles destinadas a PP!'1l13W?CC J' el l un lll,ga!, determinado, se menc iona frecuentemente en el derecho roma-o no~ ~l bien bajo puntos de vista jurfdicos difcl'entes tl e l que noS ocupa .

L. 3~, pro § 3, 5, de her . insto (XX VIII. 5). r.. 17. de acto cmt. (X X. !>: ..1.. 1¿, dI> plgn. (X X, i): L. ~03, de V. S. (J.. I'i).

-

230-

"'Iaeiúll iJ.lllti ca, ¡mesto que ,;e cOllsiJera s iempre come> p ~ l'mall e llte, aunqu e pueda ser cambiado a cada instante en lo (lItllfO. Solo exis te un motivo aparente pa ra tratar- las co>;as de es ta esp ' cie de otro modo que los illmu eble~ ; por lo <.fue debcll sel' ju zgadas seguramente segun el derccho local '1 ue deter'mina su actual situacion y no el domicilio del po.s eeJor·ó del propietario. Asi lo admiten diversos a utores que en Jo demas m a nt ienen el p¡'incipio de la distincion en tre los mu<' bles y los inmuebles, de modo que al exceptua r de su regla esta clas(" de cosas muebles , manifiestan una opinion intermedi a (u).

Entre las dos clases de cosas muebles de que acabo de hablal' vienen á colocarse var'ias otras que se I'el ..cionan pOI' diferentes gr ados . Sirvan di' ejemplos las mercanclas qu e un nrgociante tiene en depós ito en un lu gar diferente de s u domicilio durante un tiempo indete rminado, el eqllipaje de \In viajero que se queda en un país extraii o. Res pecto á todas <'stas cosas las circunstancias pa rticula res determinará n s i pertenecen á una ú otra clase. Entónces no se tendrá en cuenta s olft me nte el tiempo más 6 ménos largo durante el qu e ha ya púrmanecido la cosa en un lu gar , sino ta m bien la na tura leza de la relacíon de derecho aplicable.

Si el liti gio versa, por ejemplo, sobre la form a de la ena jenadon (la tradiccion 6 el simple contrato), pa ra aplicar el del'echo local dr llugar donde la "asa está situada se podria exigir un tiempo má s corto que cuando se trata de una eUf's tion de us ucapion. Pero en general debemos sental" Gomo regla la aplicftcioll de la l ex l'ei si/re y considerar' p-omo una excepcion, relativamente rara, la sentada antel'iormenfe respecto á los casos de la primera especie. § CCCLXVII .-II. Derecho de las cosas.-Propiedad.

Voy á pasar revista á las diversas cuesti~nes de dere.cho· "elativas á la propiedad, donde puede ocurrrrse la aplLcadon de los direrentes derechos locales.

1) La capacidad de adquirir, de igual manera que la

- - _._--• J. Voe!, ad Pand .. 1, 8. § i4; StOl'y, § 382 Y mucbos otros alltores citados ~n Wiichter, 1, p. 296. nota i33. (u)

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- 231 capacidad de ellajeuar, se juzga segun el derecho vigente en el domicilio de la persona que pretende enajenar ó adquirir (§ 362), no segun el derecho del lugar en que la cosa se encuentra situada; pues cada una de estas capacidades no es m:1s que una rama especial de la capacidad jurldica en general y de la capacidad de obrar; y pertenece por tanto al estado de la persona, Esta regla ha sido- atacada por diversos argumentos cuyo mérito he discutido ya, Se ha dicho que estas capacidades no pertenecen :1 las calificaciones de la persona en si misma, s ino :110s efectos jurtdicos de es tas calificaciones; y por tanto, que no debe aplicarse el derecho del domicilio, sino el derecho del juez llamado :1 sentenciar (a).

Otros admiten en general el derecho del domicilio; pero establecen una excepcion para el caso de las cosas inmuebles, y pretenden en su consec uencia que la capacidad personal se juzga segun la lex rei sitce, es decir, que hay lugar :1 la aplicacion del estatuto real (b).

Esta regla experimenta s in duda una excepcion cuando la capacidad de adquirir se encuentl'a restringida por una ley rigurosamente obligatoria, como las qu e tienen el car:1cter de una l"y de policia. Sem ejantes leyes se aplica n á todas las cosas situadas en los paises que obedece n a l legislador', s in que haya que ocuparse del derecho del domicili o de la persona que pretende adquirir (§ 365).

2) La cllestion de saber si una cosa pu ede co nvertirs" en propiedad privada y, por consiglliente, qllC 110 es de las "es quar¡¿m commerciw/t non est, se juzga seglll1 ni d 'recho del lugar en que la eosa s e encuentra situada.

3) Esta misma regla s e aplica :1 la determinacion de las cosas sin duei"to, y consiguientemente :1 la facultad ó :1 la prohibicion de adqu irir por ocupacion ciert.as cosas. Tales son las leyes relativas :1 ciertos derechos de regalia sobre el :1mbar y sobre otras varias clases de minerales. En esta materia nadie duda de que la {ex rei sitce no es la ún ica decisiva y, por ccmsiguiente, qu e no se extiende á las eosa~

(al (b

He tratado e xtel;sa mente de esta oplnlon en eJ § 362.

V. § 362, not'l!. Esta falsa doctrina ha sido adoptada pOI' Stm'y, § 430-444, que ci ta un ;.':ran numero dI? autores , La tloctrtn{¡ v(>rdallC'!":1 se sos tiene Jlúr J-Juber, S 12.

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,' rnJ "u '~o, la propieda d adquirida en vir'tud dl' II/ In 1,1.Y d (, ,,~t(· grmero debe ser reconocida en todos lo" J ,: " t "d o,~, a un eu aquellos en qu e semejante a dquis icion n o fu c!'[\' pe l'm l'!'d I a,

4) Ex i s t~n reglas de derech o' muy di fe rentes respecto á las for mns de la elJ ajenacion, Ó sea la tr asmi s ion voluntar ia de la prop i ~dad: segu n el principio m:1s a rriba sentado debc, mos aplicar';' este re,specto la regla ge nera l vige nte en el lugar en que SE> ha lla s Itu ada la cosa, s in tener en cuenta. el domicili o del adq ui rente ó del vendedor , lIi ~ I lugar en q ue el co ntrato se haya verificado, Bajo es te se ntido, N I derech o ['oma no la enajenacion res ulta de la tl'adi cion de la cosa, y lo mis mo s ucede en el de,recho prus iano (e) , Seg un el Código f¡'a ncés la obligacioll de entregar la cosa se perfecciona p OI' el solo eonsen timiento de las partes (d) , Los ejemplos sig ui entes exclarece l':1n por comple to est" ['egla , Cuando un parisiense ve nde:1 uno de sus compatriotas ulla cosa m ueble que se enc uentre en Bed in, no se trasmiti' la propiedad s ino por la ITad icion. Por el contra rio, s i un be rli nés vende :1 uno de s us compatriotas una cosa mueble q ue s e encuentre en Berlín se trasmite la propiedad por el s imple consentimiento de las pa rtes. Lo mi s mo sería s i en estos ejem plos s ustit uyéra mos la ciudad de Colonia :1 la de Pa rís.

Pa ra la aplicacion de esta regla basta fij a r el lu gar en que se encuentra la cosa, a unque" esté en él accidentalm ente (e); pu es ~ n lin o y otro CAS O resulta la trasmi sion de la propiedad de un acto moment:1neo, que sólo exi ge bre vís imo tiempo, De otro modo sucede en los casos excepqionales en que la s itu acion actual de la cosa es tan indeterminada qUE' las partes no pueden tener una idea precisa de ell a. En semeja lltes casos se cons idera s ituada en el lugar probable de

(e) A. L. R" 1, i O, § i. V. Koch. Prensz. R~c ht., t. I, § 252, 255. 174. .

Las grandes facilidades prác ticas concedIdas a los ausentes (1, 2, § 128· 133), en virtud de las cuales les basta remitir la cosa para efecto al' la tradieion no modifi can en nada el prmclpIO mis mo. . (d) ' CÓdigo civil, arlo 1138. Este es tambien el derecho vIgente en las provincias del Rhin de Prusia. . (e) V. § 366, p. ISO,

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233-

s u destino, que serl't frecuentemente el del domicili o del propietario.

En los diversos casos acabados de enumera r, sólo se trata evidentemente de la situacion de la cosa en 01 momento en que la propiedad se tras mite. Desde el punto en quP. esta trasmision s e verifica el cambio de lugar de la cosa viene á ser por completó indire re nt~ ; pues una vez adquirida la propiedad, el derecho del propieta rio es el mismo, cualquiera que sea el lugar en qu e la cosa se "l1cuentre.

5) La adquis icion de la propiedad por usu capion se distin g ue esencialm ente de la a dqui s icion por tradic ion en cua nto que la tradicion es un acto instantl'tneo, mi Ántras qu e la us ucapion res ulta de una série de hechos continu ados du rante un largo espacio de tiem po.

En cuanto á los inmuebles no h a s ido controve rtida por nadie la aplicacion de la {ex l'ei sitre: respecto (t los mllp.bIes, s e hallan, por el contra rio, mu y divididas las opinion es (g). La cuesti on es tanto más importa nte en este punto, cnanto que las leyes difieren mucho seg un los paises. El derecho romano exige dos a iíos de posesion, diez el ele l'cch0 prus iano (h) ; y el Códi go fra ncés decla ra qu e en cuestion de muebles sir've de titulo la poses ion, si bicn el pl'opietal'io d e una cosa robada ó perdida pu eele reivindiead a durant!' tres aiíos (i) . Por esta (¡Itim a dispos icion se aC0 1'Ca mucho el derecllO francés al romano en lo que respecta nI resultado práctico.

La aplicacion de la {ex r ei sUce parece tanto más cie rta ·en esta m ateria cuanto que la base de toela usu¡:;apioll es una posesion continu ada. Pero siendo por su natu ral"za una relacion p uramente de h ~ch o, se juzga más inconte" tablemente toda vía que ningun otro derecho real, seg l.lll la.

Jex re i sitre (§ 368).

Puede a h ora s usci t a r~e un a duda respecto al caso el! q U"

(g) Mühlenbruch, Doctr. Pand ., § 73, adopta fundada mente ¡a le;>; ,"ei sitce; Meier, p. 37, adopta la lex domicilii, es dec ir . del dOnl,CI l.}n.

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del flu e adqu iere us ucapion, pues to que tiene ya la pl'opie1 tau pretorIana. Schaffner , § ü7 . (h ) A. L. R. Y., § 620. (i) Código civil ,art. 2279.

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2:H-

:;" "JlCUClltre la cosa mueble durante el tiempo de la usuca_ pian en d,fl} . l'únlcs paises. Es eVI dente que estos cambio~~ de lu gar no IIlterrumpen la posesion; pero el cumplimiento de la llS I.II;apioll, cs decir, la adquisicion de la propiedad, debe juzgarse s egun el derecho del último lu ga l' donde la COSa radique, pll"slo que la traslacion de la propiedad no se verifica hasta la expiracion del tipmpo lijado pa ra la usucapion; hasta entónces no ha hecho m ás que pI' 'pararse este resultado (k) . Una vez adq uirida la propiedad co nforme al derecho local, debe ser reconocida en cualquier otro país, aunq ue estas leyes exig ieran mayor plazo para la usucaplOn. a) El ejerc icio de la accion r esultante de la propiedad y las disposiciones especiales qu e á él se refieren ha n de reguIarse s egun el derecho dellll gar en que el proceso se in ten ta (1).

Puede ser es te el lugar donde la cosa se halle situada, vista la co mpetencia de la jurisdiccion local (§ 366, a), yentónces se a plica la lex reí sitce; puede ser tambien el del domicilio del demandado; pues segun el derecho comun, estas dos jlll'isd icciones son de igual modo competentes, y el dema ndante puede elegir u na ú otra; en es te caso se aplica la lex domícílií del demandado á todas las cuestiones j uridicas qU0. s e refi eren á la acccion de la propiedad. Hay que reconocer que e:;ta alternativa concedida al demandante le confiere un poder arbitrario que puede tener sus inconvenientes; p31'0 son inevitables.

Se notan grandes diferencias entre las restricciones impuestas por las leg.islaciones á la accion resLiltante de la propiedad. El derecho romano concede esta accion contr-a todo poseedor no propieta rio, sin illd l~mn izacion alguna pOI' el precio de la adqui s icioh pagadO por este poseedor ..El .Código prusia no ad mite igualmente un de:e¡::ho de rel.VIndICa. cion ilimitado, pero con reserva de una lll.dernl1lZaClOn para el pose~dor de buena fé (m). El derecho francés no admite la

(,\) Encontramos, pues, aqui 61 mismo principio . que en la materia de colision en el ti empo de las leyes sobre la usucaplOlI, (1) V. § 3\11, núm , 3. e, (m) A. L. R, l. , 15, § 1,26.

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235 -

¡'eivilldicacion de las cosas muebles, pero impone Il. esta regIa las s iguientes excepciones: las cosas robadas ó perdidas pueden ser reivindicadas hasta los tres anos; los efectos muebles no pagados pueden reivindicarse dentro del octavo a iio de la entrega (n). Cada una de estas diferentes reglas se aplica segun 'que el pais clonde .resida el Tribunalllamado Il. sentenciar esté regido por el derecho romano; por el derecho prusiano ó por el derecho fran cés.

A la instancia entablada ¡;obre la propiedad p\leden referirse, como consecuencias especiales, la restitucion de los frutos, la indemnizacion debida por la pérdida ó d,'terioro de la cosa reivindicada, etc., (o). Todas estas cuestione¡; accesorias se juzgan igu almente segun el derecho en vigor en el lugar de la residencia del tribunal encargado d,., la demanda principal.

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§ CCCLXVIlI.-I1. Derecho de las cosas.-Jura in re..

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Los principios que acabamos de sentar re¡;pecto Il. la propiedad s e aplican en gran parte á los demás derechos I'eales (jura in re).

1) Nadie duda de que las servidu mbres prediales se jnzgan segun la l ex r ei si/m.

Lo mi s mo s ucede respecto á las ser vidumbres per'sonales q\le tienen por objeto una cosa inmueble.

Cuando el objeto de esta servidumbre es una cosa mueble pretenden varios equivocadamente que es preciso aplicar la lex dpmicilii , de igual manera que cuando se trata de la propiedad de las cosas muebles. No volve ré á tratar d,' esta cuestion general que anteriormente ha ><ido ya largamen le discutida (§ 366).

2) La enfiteus is y el derecho de s uperficie no dan lugar á dificultad alguna , puesto que se refieren siempre á illmuebIes; por lo cual todos reconocen que se juzgan segun el derecho del lugar en que la cosa se encuentra situada.

3) El derecho prus iano concede al locata rio, al colono y á todos los que en virtud de un título sempjante son deten(n) (o )

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civil, art. 2279, 2102, miro 260 Ysigo

C6digo

V.

§

4.

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2;l(j -

lado!'e:;; de la cosa de otro un derecllo ¡'eal con una accion in rcm contra el tercer poseedo r, s upuesto que la cosa les haya s ido entl'egada (a . Sabemos que el derecho romano 110 ad mi te esta especie de derechos reales.

Sin d uda alg una este derecho real existe solamente cuan¡Jo una co~a mueble ó inmueble se encuentra en los Estados pru sianos en la época de su tradicion; pues s i en esta época se encontrase en un pa is regido por el der,·'cho romano no nacería semejante del'echo real. ' Si ahom se su pone q ue el locatario de un mueble, despu es de haber adquir'ido en Prus ia este derecho real, lo tra nsporta él un país so metido a l derecho romano, podria creerse que tuviera la facultad de ejercitar en este pals cor:tra un tercer poseedor e\ derecho adquirido en Prusia. Sin embargo, él mi entender, debería su pretension sel' rechazada , pu es to que se funda en un a ins titucion esp3cial jurídica que no reconoce la legislacion del pais (b). POI' lo demás, esta cuestion no ofrece gran interés práctico, porque el de, ,'echo real de que se trata solo tiene consec uenci'ls importa ntes respecto á los inmuebles , 4) No solo tiene el derecho de prenda una mayor eficacia que los jura in re de que he hablado hasta aqui, sino que respecto él la cuestion que nos ocupa s uscita ta mbi en mayores dudas y dificultades.

En este punto la a plicacion de la lex rei sitIE consti tuye así mi smo la regla; y las obj ec iones que pudier'an presentarse son co mpletamente especiosas.

Comenzar'é por exponer las diferencias más importantes que presenta esta ins titucion en los diversos países de Alemania, El derecllO romano descansa en los principios siguientes: a) El derecho de prenda , como derecho real que puede ' 1 oponerse á todo tercer poseedor, se adquiere por slmp e cont·rato y áun s in la toma de poses ion (e) . ' (al A. L, R. Y., 2, § 135,137; J, 7, § 169, 170. V, Koch, Prensz. Recht. t. 1, § 317, 318.

88 38" d l nis (b) V. anteriormente, § 140, B. Wáchter,lJ, p, 3,' u es e al ma opioion. no en"el caso especial que nos oeupl. SillOen un cas.o muy ~emejante el del derecho tIe prenda de que hablaré enseguIda, d 'S ' (e) Jllt~ncio nalme nte no considero aqul el derecho de !,l~"d a m~o que en su sentido propio, como desmembracl?n de la prople a ,y hablo de su aplicacioll más artlficlOl a las oblIgaCIOnes , etc,

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237-

bi El contrato puede ser t:lcito, pues existen varios actos juridicos en que por virtud de una regla genera l de derecho se s upone que ha sido cons tituida la prenda para seguridad de la obligacion (d). c) No se hace distin'cion alguna entre los muebles y los inmuebles como objetos de un derecho de prenda , d) El contrato expreso ó t:lcito, pueae Versal', no sólo sobre cosas particula res , sino ta mbien sobre la universalidad de un patrimonio, En este último caso, el contrato ab raza todo lo que forme actualmente parte del patrimonio .Y todo lo que se a iíada á él posteriormente, es decir, que no solamente no son los objetos des ignados por las partes, s ino que tampoco podrian serlo, Equivocadamen te se ha considerado el patrimon io que forma la materia de semejante derecho de prenda como un conju nto ideal independir ntpmcnte de su contenido y se le ha querido !tplicar por analogia con los derechos de s ucesion, las defini ciones jurldicas de la , universitas y de la successio per ¿¿niversilalem (e); en realid ad, no hay aq ui m:ls que una designacion y una determ inacion indirecta de las cosas particulares sobre quP debe Yersar el derecho de prenda.

Enlos diferentes Estados que en general son ¡'egidos pOI' el d ~ re cho romano, existen res pecto al derecho de prenda numerosas desviaciones de los principios que acabo de spnta l', Estas desviaciones ata ilcn á la extcns ion d!'l derecho de prenda tácito, y las leyes de estos Estados reconocen número mayor ó menor de obligaciones garantizadas por una prenda ficticia. .

Supongamos, ahora, dos Estados regidos por el derecho romano: uno de ellos reconoce la regla de este derecho que gara ntiza con un dere()ho de prenda sobre todos los bienes la promesa de constituir una dote (f); el segundo ha dero(d) L, 3, in quib, causo (XX, 2) ... lacitam conve,<tionem de ínvect ís illatis ... » L. 4. pr., eod. «...quasi id tacde convenert~ .. .• L.6, ,ead: (( ... tacita solet convent-u.m accip i, ut perinde teneantur lnvec~a c,l IILa:ta , ac si specialiter convenisset .. .• L. 7, pr., cod.: « ... taclte f,nteU, guntur pignori CS3e ... etiams i nominatim id non con venerit .• Los términos usados por los auto!"es modernos, derecho de prenda legal (p~q­ WU.~ legale) oscurece la verdadera naturaleza de la instilucíon. (e) Sobre esta nocíon de derecho, V. t, 11, § 105.

L. U11 . § 1, e., de reí UI. acto (V, 13J.

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¡;ada (,~ t" ,.~.gl(l.

SlIpoligarnos que dos súbditos del primer Estado otorgu en convenciones dotales y que el deudor posea un ¡l/mueble en el segundo Estado, se pregunta si el derec ho de pre nda tácita se extenderá á este inmueble. Podría pretenderse contestal' negativamente por virtud de la aplieacion de la lex r ei sitre, pero este seria un errOl', En efecto, el seg undo Es tado admite la posibilidad de una prenda con"tituida por un s impl" contrato, y áun por contrato t(leito: la c u ~ s ti on de s a ber si en cada caso existe un contrato " pmejante es , pues, una cuestion de hecho que no puede decidirse :;;in o por el dp.l'.:lcho local bajo cuyo imperio se ha verificado el acto juridico (g) , Pero es te derecho local admite, en virtud de una ficcion, que el acreedor de la dote tiene un der'echo de pre nda expreso sobre todos los bi e n~ s de l de udor, entre los cuales se comprende el inmueble s ituad,., en país extra nj ero; pOI' consiguiente, este inmueble se halla sometido a l derecho de prenda (h) , Si las convencione.' dotales se ve rificasen e n el :;;egundo Estado entre dos habitantes del mi s mo, el derecho de prenda no alcanzaría ni inmueble ni á ningun a otra clase de bienes del deudor.

Una difel'Ancia mucho mayor existe entre los Estados ale.man es que a dmiten el del'echo de prenda de los romanos y los que l1a n dado á es te derecho una; base enteramente nu eva . Tomo como tipo de estos últimos, la Pmsia, cuya legislacion nos ofrece An esta materia los más completo,,; d ~ seJl ­ volvimientos . Varias disposiciones de la legislacion prusiana S é encuentran tambien en otros países y no s eria difícil aplicarles las r eglas s entadas.

El derecho prusiano no admite que un· simple contrato pueda cons tituir un derecho de prenda como derecho real.

Establece además una distincion entre los inmue bles y los muebles. Res pecto á los primeros, el derecho real salame n -

Hablaré' en el § 374, D, de la maner .. de <!etel'min." la naturale¡.• de este derecho local. . ' . .

(11;) Meier, p. 39, 41, Y Meiszn~r, van Shlls'chwe lg3dem, pe.udrecht § 23 2~ adoptan la misma declslon; mas por un motivo que ~o .creo fundado .'Seglln ellos, el der ecbo del domicilio, comO'.tal, debe J ecul.lr d. (g)

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•

igual m!loera que cuando se trata. de'UDll cue3hon d9 SLlcellon; porque elconju~to ideal de los bienes, l. ""i,w-s(tas, e¡el' objéto riel derer,ho <l.. prenda.

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239 --

te re~ ulta de una inscripcion en los registros de hipoteca (i).

Un contrato sobre la inscripcion de un inmu ~bl ~ determinado, es un titulo para requerir á. esta inscripcion. Un contrato que constituya en general un derecho de prenda s obre el . conjunto de un patrimonio, no confiere el d~ rech o de obtener esta inscripcion sobre los bi e ll(~s individuales que lo componen (k). Respecto á los muebles el derecho real de prenda resulta solamente de su tradicion (1); un contrato que constituya en prenda determinados mueb les, es un título para obtener dicha tradicion (m) .

Así, cuando se verifica un contl'ato de prenda expreso ó tácito en un país regido por el derecho I'oma no, los bienes del deudor s ituados en Prusia no form an pa rt/') de la prenda. Este contrato puede servir á lo más de titul o para obtener la garantla de estos bienes, por m edio de la inscripcion en los registros de hipotecas ó por med io de la tradicion, todo lo cua l se verifica s in las condiciones f's p ~ciaI8s que acabo de exponer (notas k, m). Por el cont r'a rio, s i sr. verifica en Prusia u n contrato de prenda n la ti va r. co sn~ cl ntl'¡'minadas ó a l conjunto de un patrim on io y el deud or ti"ne bienes en un país regido por el de recho roman o, no hay obstáculo alguno para que estos bienes s e co ns idp. rnn válidamente obli gados pupsto que el derecho romano no subordin a la. validez de la prenda al lugar donrl " el contrato se otorga, ni al domicilio del deudor. As í, pll es , la le.T I'ei sitce puede y debe recibir' su aplicaeion (11).

Sólo nos resta un ca.so que examinar. Cuando ~ 11 un país regido por el derecho romano se cOflstit.uye un mueble en(i)

A. L. R. 1, 20, § 411, 412.

Id. § 402, 403.

(1) Id. § 411. . (m) Id. § lOJ HO. Un contrato de pl'enda ¡:eneral. no Pl'otluc. el m :s mo derecho que l03 casos especiales en que puede eX igi r se una cauClOn. Id. § 112. (n) De la aplieaeion l iteral de la A. L. R. , Il in!. § '?R r 's ult aría (I"e un berlinés en Straesund (donde está en vigor el derecho rom,no) no podria obligu por simple contrato sus bienes mueble3 de U ~ l a manera valid. en es ta última poblaeion (§ 336, "l. Lo absurdo de esb doctr ina "e(It)

~ alta t enI endo e!l' cuenta la supnsicion inver 3a: un h l h : bll t ~ ¡I I ! S~I 'J.C­ s und podria obligar por si:mple contrato sus b i en\~.Q mn ch lr..;; 0 11 Br.l'I 111 , .V este contrato soria valido en e.:da ultima capitaL Difir.j lmellte se encol~ ­

trará Ifuien.apruehe

p.~h.

decision : y sin

de la aplie,oioulite!'.1 del § 2R.

embar~o.

P..' l UIl )I c\)U"" fl(~UenCla

-

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,,1 eOll h'ato eX llI'eso ó tAeito .Y'mús !'tl',l,' po t (. ·-"..,ras_ I"dado ¡\ Prusia, ¿continúa subsistiendo el derecho de p~~ •, , "n,. de rnanel'a !]ue dicho mu eble pueda sp,r recla mado jll s ticia contra todo poseedor, ya sea este el deudormism~~ ~1Il te l'(:e ro, y que pueda ser enajenado por el acreedo(' ~ i este llega '1 ser poseedor' por una circu nstancia accidental sin tl'aclicion~ Podria pretenderse con tes tar afirrnativament: pues, al parecer, una vez adquirido el derecho, no pued~ se r modificado por el cambio de lu gar de la cosa, Cr'eo, s in embargo, que debe contestarse de una manera negativa, En erecto, no se trata aquí de un solo y úni co del'ecllO de pl'enda que se adquiere de diferente modo segun los países, tal como seria la propiedad que en todas partes es reconocida, haya s ido adquirida por simple contrato ó por ti'adicion, El derecho de prenda constituido por s imple co ntrato y el que sólo puede serlo portradicion, son dos instituciones enteramente diversas; sólo tienen de com un pI 1I0mbre y la generalidad de su objeto, Así , pues, cuando el inmueble de que s e tra ta ha s ido trasladado á Prusia y pI acreedor pl'etende eje rcitar un derecho de prenda constituido en país ex tranj ero por simple contrato, invoca \lna institu cion que no reconoce el derecho prusiano, lo c ual en principio es in adm isible como anterio l'mente se ha visto (o), Por el con-, tral'io, el acreedo r que ha recibido en Prus ia un mueble á titulo de pl'enda puede hacer valer s u derecho en un país regido por el derecho romano, puesto que reune todas las condiciones exigidas en este país para la validez de la prenda, La categoría en que deben colocarse los diversos acreedores que tienen un derecho de prenda sobre la mi sma cosa se regula segun la lex rei sUce, Este caso puede presentarse prineipa lmete en una quiebra; volveré sobre este asunto más adelante (§374), PI" ' II<I:I p O I '

V, más arriba § 349, B, Se sostiene la misma opinion en los Erganzungen 7.un, A, L, R, Van, IlrOff, eto, , t , 1, p" H6'lSde ene1h,entdra ~11l­ bien en Wachter, IJ, p. 386, 3R8, 389, con relamon a ere~ o e ~ utember, el cual concuerda eo este punto con el derecho prUSIano, Wachter aduce como motivo que el derecho de p.renda sobre los muebll'~ dO su origen y duracion sólo es reconocIdo baJO la forma de su nu 1 a ' Este motivo es en el fondo el mismo que el que he expuesto por mI parte', úoicamente difiere la expreslOo. (o)

241 -

Lo dicho sobre los derechos reales establecido por clderecho romano ó modificados por las legislaciones modernai:' se aplica igualmente á los derechos gel'mánicos puros . Los reudos y las s us tituciones se refieren siempre á inmuebles determinados y por consiguiente se regulan srgun el derecho del lugar en que están s itua dos e!'<tos inmuebles.

En el curso de esta indagacion he tra tado en el lu ga¡' qu,' le corresponde (§ 344, e) de la cuestion de saber la influencia que respecto al derecho a pli cable ejerce la va riacion dI' lugar de una cosa mueble que constituye el objeto de un de,'echo real.

La poses ion no pertenece á la catego ria de los de¡'eehos reales: s in embargo, la cuestion de saber el derecho local que le es aplicable, se coloca aquí mll.s convenientemente que en ningun otro lugar. Siendo la poses ion por s u natu¡'alp.za un a relacion puramente de hecho (p), está ncce;¡a l'Íamente sometida al derecho del lu gar en que se "ncwmtre s ituada la cosa, ya sea mueble ó ya inmueble. Así, pues, es ,~vide nte que segun este derecho se ju zga la cuestion d,) la adquis icion de la pérdida de la poses ion, cualquiera que sea el fi n propuesto con dicha cuestion, y cualq uiel'a quc sea su resultado . A la posesion se refi eren dos consecuencias jurídicas: la usucapion y los interdictos posesorios. La pr'imera no tiene una naturaleza independiente; se confllndi> eon la propiedad, y como ella pertenece á la lex I'ei .si/ce (§ 367, núm. 5). ' Los in terdictos posesorios, como segunda consecuencia de la posesion, pertenece á las obligationes e.'1: delicta (q), y por· consigu iente, se juzgan seg-ulI pI derecho del tribunal ll amado á conoce¡' del litigio (¡'). P<lI'O esta ¡'egla tiene ménos importancia de la que )ludient creersnú primera vista. En efecto, se refiere solame nte al elemento d" delito contenido en las acciones posesol'ias, es decir, ;". SlI aspecto penal, que es precisamente uno de s us caracterc" jurídicos ménos esenci ales. En cuanto al elen,,:mt.) pr·ill '·i ..

5)

(p) Savigny, R echt des Ilesitzes, § 5. (q) Id. , id. , § 6,37. (r) V: § 374, C. Este puede ser evjden lemr-'n l<.: el for/(,Fit )" (Ji SUlC.> 1'1 cual es sIempre competente para las a0c ioncs po~esoria~: L. un C. u~l.d.' :

pos.c.;, (Uf. t6), Nov. 00, e 1. Pero puede se!' tamblen c l /or !(,ín (lmiltcd, : eo el caso en qu e dil1 era del rei silce, pues t.o que hfl y libertnt! p:,r'1 e le· ;.t:it ~ntrc lIll O y otr'o (§ 3í1 \ li Dias" y j) ) ,

--

2,12 -

I'al de c:stos interdictos ó sea la existencia y rtlCollOcinüell_ to u!> la poses ion debe el juez decidirla, como ántes decía soguilla [ex l'ei sUre . ' § CCCLXIX.-Del'echo de obligaciones.-InÜ·oduccion.

Las obligaciones, de igual manera que los derechos reales, haccn salir al indi víduo de su personalidad abstracta, y le obligan á e ntra r e n el dominio del derecho local que rige la relacion de derecho (§ 345, 360, 366). En este punto se ofrece tambien la cuestion de saber cuál es el verdadero asiento de la obligacion, el recinto donde está localizada en el espacio, porque una vez determinado e~te asiento, este lugar, sabremos cuál es la jurisdiccion especial llam'l.da á conocer de ella y el derecho local á que se encuentra so metida.

La respuesta á esta c uestion suscita mayores dudas y dificultades respecto á las obligaciones que r especto á cualquiera otra mate ri a; y hé aquí la razono Desde luego, la obligacion tiene un objeto de una natl1l'aleza invis ible s i se la compara con el derecho real que ve rsa sobre un objeto material accesible á nues tros sentidos. Debemos, pues, comenzar por dar cuerpo á este elemento invisible de la obligacion.

Además es de esencia de la obligacion el referirse á dos personas diferentes: pa ra la una cons tituye una extension de la libertad, el imperio sobre una voluntad extra ña; para la otra, una l'es triccion de la libertad, la s umision á una voluntad extraiía (a). ¿,Segun cuál de estas relaciones extrechamente li gadas, a unq ue difer entes, debe mos determinar el asiento de la obligacion~ Evidentemente sob re la última, porque la necesidad de un acto impuesto á la perso na del deudor constituye la ese ncia de la obli gacion. Este principio encuentra una doble confirmacion, primera mente en la gran influencia que el lugar de la ejccucion ejerce sobr~ la jurisdiccion, pues esta res ulta principalmente de la aC!¡Vldad del deudor y el deudor no obra 6 no representa más que un papel accesorio é inferior; en segundo lugar, en la relacion íntima existente entre el derecho local y la juris-

~a)

V. t. 1, § 5G.

-

243diccion s iempre s ubol'Jinada á la persona del dema ndado,

que es en este caso el deudor, Por último, las obligaciones synalagmáticas presenta n a quí una di fic ultad particular, pues a mbas personas figul'an en ella como deudores, a unque con relacion á actos diferentes, por lo que la regla que acabamos de sentar sobre el predomini o de la persona del deudor pa rece insuftcienlt', Pero en toda obli gacion synalagmática son dis ti ntas las deudas y pu eden se r separada mente tratadas; 11lego una v"z fij ada esta di vis ion na da nos impide determinar pam cada una de estas deudas la jUI>isdiccion y el derecho local, seg un la persona del .deudor, Está distincion de las deudas es tambien el punto de vista primiti vo y nat ural; s u r'e un io ll no es m ás que una ded uccion a rti ficia l, j ustificada por el enlace intimo de dos obligaciones , La verdad de esta doctrina se encuentra confi rmada por las costumbres de los Roma nos que frecue ntemente for'm aban un co ntr'ato dIO VC II ta, etc" por medio de dos estipulaciones distintas (b), Con motivo de las obli gaciones vol vemos á enco ntrar la 1'elacion que existe entre la jurisdiccion y el derecho, Esta relacion, seilalada ya a nte riormente (§ 360, nú m, 1), n o~ ofrece aqui res ultados m ás fecun dos é importa ntes q ue C II otras matel'ias, porque la jurisdiccion especia l ll amada á conoce l' de la obligacion es un as unto que el derecho romano ha desenvuelto cuidadosamente, miéntras que cas i no hace mencion alguna del der'ccho loca l. Sin embargo , los motivos decis ivos para la jurisd icci on lo son ig ua lm enk pa ra el derech o local, puesto qu e uno y ot ro dcscansa ll igualmente en la s um is ion á dos di fe rentes r'amas de lo~ poderes públicos locale.s, ASi , pues, segl.1 rt las decis ionc" del derecho romano sobre la j urisdiccion competente pa r8 conoce r de las obligaciolles, podemos deter'mina r' con ccr,ti dumbre cuál es el d~recho local aplicable en e~tü mater'ia, La jurisdiccion especial, de igual maner>a que (, 1 del'ec¡",

(b) Hay que reconocer lItle en muchos casos e:~ ta di stinc io n dl' 1<.1:n.os partes de la obligácion synah gmá tica, principalmente ~n ~u IIUI ' toca al derecho local, pu ede s uscitar dudas y traer comp ll cac,o n c~ .

Pe r'o el pr.illci p io nn <lej ~ por eso de ser ve rd:.ldct' oi se cn CLl~ntr~ ,111m ! tido tamb lcn por otros autores para varios casos rle apl re:WJOn. \ .

Wan ltler, 11 , » , 4",

. - 2H - Jlu.: .. 1de la s uhligaciones, uescansa en una sumi sion volull-

¡,"'in Ui ;lGO, núm. 2), que en la may or pa rte de los casos no ,,' "-' I)J'csa rOJ'ma lm cnte s ino que resulta de la8 circunstan"ias, y pOI' cons igu iente puede sor excluida pOI' una rJeclaI"lcion contraria expresa (e). Asi, las circunstan cias en \' irlll d de las cuales se vel'ifica el nacimien to de una ob ligadon puede determinar una esperanza precisa y rundada res pecto á la jur'isd iccion, la espera nza no debe ser defr'audada. Ta l es el punto de vi s ta bajo el c ual debemos cons id,}t'a J' la jurisdicciol! y el derecho local de la s obligaciones .

La s umi s ion voluntaria motiva igua lmente la jurisdiccíon proJ'ogada, lo cual le da cierta ana logia con la juris'.liccion ele la obl igacion: sin embargo, esta es de una naturaleza más obj eli va; pLlCS frecu entem ente sólo se cons iente en vista de un tribunal determina do, y á un en vista de los y!agis trados que lo compone n. Considerar la juri sdiccion de la obligac ion como una pura aplicacion de la jurisdic"ion pl'orogada, como una especie del mismo género, es una troria completamente infun dada (d). El interés pI'opi o de esta cuestioll consiste en la circuns tancia de que en dere<:110 romano no exis te acuerdo sobre s i la próroga es riguf'osamente obligatoria. (e). En cuanto á la jurisd iccion de la oiJli gacion es cierta mente obligatoria pa ra el deman dado, pero no para el demandante, el cual puede elegir entre esta jllris cli cc ion especia l y el forwn domieilii del demandado (J).

(el

L. -19, il

venit .. ,»

;!,

de judo (V, -1): «... nisi alio loci, ul defender et, con-

(al Bethman n·Holweg, Versuche, p. 20,27,50 Y Linde, Abhandluo' gen, t . n, p. i5 Y sigoprofesan diversas opiniones so br~ esta c res ~lOn. Pero se equivoca evi dentemente estl::. ultimo al r echazar.r especto, a las obligaciones no sólo la frase de jurisdiccion pr';lro,gaqa,. srno tamb rp..n l~ de sumision voluntal'ia como motivo de esta JurlsdlCcwll. Los prmclpales textos sobre la jU;'isdiccion PForogacla son:. L.. :1;. L. 2, pr. , § 1, df~ jud. (V, J); L. 15, de jurisdict. (JI, 1,; L. 1, C. de JurlsdlCl. (1lI, 13). , (e) Segun la L. 20, C., de pact. (I~, 3); )Jarece r l¡¡ urosamente ohl galoria y revocable, seg un In L. 18, de JurlsdICI. (lL 1). Este ultImo t exto supoDe un n1.td u,m pact'U/rn,. de manera .que la eS ~lpu~aclOn era obl1gat~ ria y no revocable como el Pactu,m adJect'um umdo a una b. f. contrae tus. (eaton, de re ;·esl. 149). V. tambien Holwe.g, Veraucho, p. 12. (f) V, § 371. As(, pues, evidentemente, la Jur l s~ICCloO espemal establecida en materia de obligaciones no tiene por ob.Jeto. favorecer al demandado (como pretenue Linde, Erchiv, VII, p: 67), SIllO al demalldao~ I.t'. !'acHita á este IÍltimo la prueba y la e.10Cl1C10n, algunas veces [aID

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245 -

§ CCCLXX.-DeT'echo de obtigaciolles.-JuT'isuiccion de la obligaeioll .

Autores: Linde, Archiv. für 'civilistische Pra"is, vol. VII, p. 59-79 (1824).

Abhandlungen, vol. 11, p. 75-121 (182D).

Bethmann Hollweg, Versuche, Num. l, p. 1-77 (182i ).

Mühlembruch, Archiv. vol XIX , p. 337- 384 (183G).

Albrech; Programmüber das Motiv des fOl'um contracus.

WürzbouI'g, 1845.

Hemos formulado más arTiba (§ 369) tres cues t.iones, entre las cuales e" is te una Íntima correlacion: ¡,c uál es el luga r donde rad ica el asiento de una obligacion1 ¡,Cuál es la. jurisd iccion especial llamada á. decidir de ella1 ~D ó nde debemos buscar el derecho local r¡ue lc es aplica.ble1 La primera de estas tres cuestiones es de una _naturaleza teórica, y sirve únicamente de base á la solucion de las otras dos : p OI' ,~sta ca u~ a debe ser tr'atada al mi s mo tiempo que la seg ullda. Esta última, la relativa á lajurisdiccion d ~ la obli gacioll , . ha dado lu gar en derecho rom ano á numerosas decis iones prácticas mu y cil'cun stanciadas ; entre los a utol'es moder'nos, la divergencia de opiniones ve l'sa más bien sobre el conteni do de las reglas que sobre s u clasificacion y s us motivos , es decir, que tienen un carácter m (Is teó l'Íco qtl P práctico.

La jurisdiccion especial de la obligacion (la c ual co incid' con el vel'dadero asiento de ésta), descansa en la libre s umi s ion de las partes, s um is ion qu e res ulta con la mayor frecuencia de una decla racion de voluntad no ex pl'esa, sin') tácita, y que, por ta nto, es excluida s iempm pOI' la e" pr'csioll de un a voluntad contra ri a (§ 3G9). Debemos, pues, indaga l' dónde espl'ran el res ultado las pa l·t·es, qué lu ga r cons idcl'all {!omo asiento de la obligacion, y en este luga!' debemos colocar la jurisd i"cion especial de la mi s ma, juri sdiccion fun dada en la libl'iJ s umi sion de las pa rtes. Pero s iendo un" JJ icn el pror..cdimi ento, pu e3 con frccw.cllcia pueoe reclam3 l' ante e.! ~l:i ­ bunal ue s u p1'0pio dnmicilio y no trxclnsh-am . ~. nte ant l~ ('l ticl dlln1ICllh l c! l' 1 df>IlHWd ildo.

_ . 244;

"0.'" iIlCO I'POI·¡tl la obli gueion el! s i, es dec ir, la rd acion d" del'cc lto, quc no oc upa lu gal' en el espacio, debemos buscal: ,"1 s u natural desenvolvimiento a pa riencias vis ibles á que poda mos referir la r ealidad invis ible de la obligacion, con el fin dI) darle cuerpo.

En toda obligacion encontramos dos apariencias vis ibles que pueden servirnos de guia. Toda ob ligacion , en efecto, I'ns ulta de hechos viRibles, toda obli gacion se cumple por hechos exteriores; unos y otros se verifican necesal'i a ment0 en un lu gar. As í, pu es , para determ iuar el asiento de la obligacion y la jurisdiccion espec ial llamada á conocer de ella tenemos q ue elegir entre el lu gar en que la obligacion nace y el luga r en que se cumple, ent re s u principio y s u fin. Cons idera nd o el as unto de un a ma nera ge neral, ¡,á cuál de estos dos territorios daríam os la pre fe rencia~ No será en modo alguno al primero qu e es en 'sl un heello accidental, fug iti vo, extrailO ta nto á la esencia de la obligac ion como á su desenvolvimiento y ti s u eficacia ulterior. Si bien el luga r en que la obligacion ha nacido tiene á los ojos de las pa rtes una gr-an importa ncia, que debía extende rse al porvenir', ésta no resulta ría ciertamente del sólo hecho de la reali zacion del acto, s ino de circunstancias extcriores extrailas á este hecho, las cuales justificasen que la esperanza de las pa l'tes se diri gía expresamente hácia ,)ste lu gar.

No sucede lo mi s mo con el cumplimiento qu e se refi ere á l,t ese ncia de la obli ga.cion. En efecto, cons is te esta en hacer <:ierta y necesari a una cosa á ntes incierta y sometid a allibre a rbitrio indiv idua l. Ahora bien, lo que llega á sel' nece~a rio y cierto es prf'c isamente el cumplimiento de la obligadon; sobre este punto se concentra la espera nza de las pa l'tes: por tanto, es esenci al pa ra la obligacion que ellu gal' del cumplimiento se consideI'e como as iento de la mi sma Y que en este lugar se coloque la jurisdiccion especial de eIJa en virtud de la su mis ion libre. Pel'o tintes de entrar en los detalles de esta teoría, es conveniente dirigir una ojeada sobre las opiniones adoptadas generalmente en esta materia pOI" los a utores model'l1os.

La mayor parte acostumbra n colocar la jurisdiccioll especia l de la obli"acion en eI lugar en que ha naCIdo. Ahora bien, como frec~entemente res ulta n las obligaciones de los

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247-

contratos, ellugal' donde se ha verificado éste determina la jurisdiccion; de este modo se explica la denominacion técnica generalmente adoptada, pero de ningun modo justificada por las fuente s, de forum contJ'actu,8 dada á la jurisdiccion especial de la obligacion, Esta doctrina encuentr'a una apariencia de fundamento en ciertos textos del derecho rom ano, donde una i nterpretacion superficial ha desconocido la verdadera relacion de la excepcion á la regla, y tomado como punto central disposiciones secundarias, Los errores prácticos áque este principio podía conducir han sido eludidos por numerosas excepciones; pero que en gran parte destruyen el principio mismo, y no le dejan más que una apariencia de realidad (a). Segun lo que a nteriormente he dicho, esta doctrina ha de ser rechazada en su conjunto, porque le falta una base sólida que sólo puede proporcionar la esencia misma de la obligacion·. Por lo demás, el elemento verdadero que contiene será desenvuelto en el curso de esta discllsion y aprf'ciado como debe serlo.

Autores contemporáI'leos han abandonado, por el contrario, esta doctrina y han tra tado de fijal' la jurisdiccion de la obli gacion en el lugar de s u cumplimiento, Por mi parte me he declarado partidario de este principio. Sin embar'go, la legitimidad de sus consecuencias depende de la manera de determinar el lugar de dicho cumplimiento. Es verdad ' que esta determinacion puede resultar de la voluntad expresa de las partes, en cuyo caso nadie pon e en duda que la jurisdiccion de la obligacion res ide en el lu gar que las pal·tes han designado; pero este caso se presenta muy l'ara vez.

Debemos, pues, indagar cóm o debe determinarse en a uscn- . cia de una designacion expresa ellllgar del ülImrlimiento, y, por consiguiente, lajurisdiccion especial de la obli gacion.

La teoría adoptada sobr(' ('ste pLlI1tO por ,",u'ios alltol'es

- -- -- -. (a) V. t. 1, prólogo, p, n, Es tos t extos son: L. 3, ue reb. ane!. .Iud, (XLII, 5); L, 21, de O, el. A, (XLIV, 7), Y principalmente la L. 19. §2, deJud. (V, 1) que " primera visla parece preseJltar la regla y la excepclOu una al tado dtl otra, y de este modo lo entienden los autores Il?o~ernos. Pero en real idad esta ley comienza llor es tablecer un 'l pt'0po91Clon gen,eral en apariencia. despues añade res tl' iccion e:; que romlucC'1I al lec tor a saca,!' por si mismo, por vía de abstraccion. la re~la gencl'~l.

no expresada d lre(~ tam(' nte por dicha ley. Este métouo t~.q el de los .JIl ' l'iseon s1l1toR ant ig llo ~.

-,. 24H .-.

'OIJ II.- htc ('11 la sig ui ente fórmula : en ausencia ue ulla vollllltad expresa de las partes la ley decide. ASi, pues , hay s iem[lI'c pal'a cada obligacion un lu gar de cumplimiento riguro~ame nt c dete.rm.inado, ya por la voluntad de las pa rtes, ya por la p1'eSC1'1pC1011 de la ley. En uno J' en otro caso lajurisdicc ioll especial de la obligacion se encuentra determ inada implícitamente.

Es ta teoria me pal'ece que debe ser completamente rechazada; pero no he de combatirla hasta despues de habe!." pxpu esto otra que pueda resu mirs e en los términos sig-uien tes: El lugar del cumplimiento está siempre determinado por la volunta d directa de las partes ; voluntad que puede ser ex presa ó tácita: en a mbos casos determina la j uris diccion especial de la obligacion, de modo que esta juris di ccion re~u lt a siempre de la s umis ion libre (§ 369) (b).

Difiere es ta teo ría de la anterior en qu e para determinar la jur-i s diccion sustituye á las prescripciones de la ley el acuerdo tácito de las partes .

Paso á sus desenvolvimientos.

1. El primer caso de que vamos á ocuparnos es aquel en que, por una cil'cun s tancia accidental, han desig nado expresamente las pa rtes ell ugar del cumplimiento; por ejemplo, cuando en un contl'ato relativo al pago de un a s lima de dinero se designa la ciudad en que debe efectuarse dicho pago. En semejante caso la jurisdiccion especial de la obligacion sólo puede colocarse en esta ciudad; las fuentes del derecho lo expresan tan claramente y bajo tan diferentes form as (e), que nunca se ha s uscitado duda alguna á este I'especto (d). (b) Albrecht, p. 13-27 está en el fondo do acuerdo conmi¡¡o, y s u ex· pos icion me parece arreglada á los verdaderos prmC1plOs .. SIn embargo,

un poco más adelan te (p. 28·35) inrurre en la falsa doctrma de que he hablado, que volveré á tratar más adelante (nota aa). (e) L. 19, § 4, de judo (V, 1); L. 1, 2, 3, de reb. auct. jud, (XLII, 5): L. 21, de O. et A. (XLIV, 7) «contraxisse: .. in 00 loco mtelIgltur,» C. 17, X, de fol'o comp. (m, 2) . Citaré tambien en la L. 1, de eo quod certo loco (XIII, 4). En efecto, 'al declarar este texto que la acclon no. pued~ ejercitarse propiamente (es decir, independ ientemente de. la a?tto arb.· ¡"a"ia) más que en el lugar en que se ha coDveDldo la .eJllCuClon. esta· !.Ieee ciertamente como regla que en este lugar es admiSible la aC~I~n, (d) Varios autores han oscurecido este veI'rladel'o punto de VIS ••

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249-

Pero s~ria encerrar este caso en limites demasiado estrechos. si se le admitiera exclus ivamente bajo la forma del anterior' ejemplo. Pa ra exclarecer es tb asunto, necesario es sef\ ala r la natural diferencia que exis te entre los actos susceptibles de convertirse en materia de una obligacion. Val'ios de estos actos, y ~ un el mayor número, son s usceptibles por s u naturaleza de cumplirse en cua lquier lu gar: tales son las prestaciones personales, los trabajos que deben ejecutarse sobre una cosa mueble; la tradicion de la posesion de una cosa de igual n aturaleza y, principalm ente, el pago del dinero efectivo. Para todos estos actos ellu ga l' de s u cumplimiento sólo puede s er' determin ado en la forma del citado ejemplo, es decir, por la des ignacion del lu ga r CII que deben efectuarse.

Otros, por el contrario, est~n por su naturaleza tall estrechamente ligados ~ un determinado lugar, que no pltl'deu separarse de él; tales son los trabajos que hayan do Pjec utarse en un inmueble determina do, la constr'uccion ó l~ l'eparacion de un edific io, el arrenda miento ó la vcnta de una casa 6 un dominio rural. En efe cto, toda venta obli ga a l vendedor á entregar la cosa vendida (e) y la en trega ele 1111 inmueble no es concebible s ino en el lu ga l' en qu e se encuentra s ituado (f). Seria, pu es, un a forma liuad ociosa (, inútil prometer en un contrato ue venta qu e la 8ntr'uga de la casa vendida se hubiese de efectuar cnl a ciu drtd dond e 8S (" situada dicha casa. Así, no hay motivo a lguno pa ra suho rdinar á esta formalidad la aplicacion rl ,~ n l.l 'stro principi o, y debemos cunceder que el lu gar del cumplimiento con t.ollas s us consecuencias se encuent l'a deter min ado, nu sólo pur una determinacion expresa, s ino tal11lJien por In na(uJ"aleza

presentando este caso como fo rum sOlutionú" y por cons.ig·uiente ?Ofnfl esencia lm en te dis tinto de los demás casos. Otros (por I}Jemplo LlIlde, Abhandl., n, p . H 2·114. V. Holw eg, p. 46), han ded uc ido de es ta prete~d ld a diferencia el error practico de que al lado de esb Jur l~(! !ceJon eX is te un segundo for um contractas en e l lu gar en qu e se ,ha ver¡(ieaun el ('ontrat ~ . .J\~ lado de estaju ris diccion especia l ex is lú SleJll p" C c~!n ­ nmt dom tcl,lu y el demandante puede el~gir ent re un o.3 ." olI'O(§ Ji !). (e ) L.H , § 2, de act, empti (XIX, 1). . .. (n La aprehcnsion no es posible si n la presenC',ia d:d qlle 'td(llllrl.\I la p08esion (Slvigny. Recht des BAsi tz e.:;, § 15), mll! lltl'¡¡ ~ ' Itll ~ 1',1 ~n ltl g'110 pI,(, pic tario puede estar' :mSf'nte (ji!' p . .:nO).

-- 2r.u -IllÍ ~IlHl

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del acto, cuando HO hay otro lugar doude pueda ve!'ifical'se (g). S(~ l'ía tambien inexacto no admitir en semejan_ te ca.so más que una declaracion tácita de voluntad. Aplicamos crcctil'a mcnte este nombre á la interpretacioll inducida por un acto que tiene un fin distinto de la declaracion de voluntad, in terpretacion que puede siempre ser excluida por una declaracion contraria expresa (h); pero cuando se vende un a casa, es decir, cuando se promete entregarla, la circunstancia pa rticular de que la entrega ha de hacerse en el lu gar en que es tá s ituada se encuentra directamente contenida en la promesa mi s ma, puesto que dicha entrega es impOS ible en otro lugar y una declaracion contraria sobre esta circuns ta ncia sería un completo absurdo.

Paso a hora á trata r de los números y diversos casos en qu e no exis te para el cumplimiento de la obligacion lugar rigurosamente determinado. Estos casos se refieren, pues, á actos que por su na turaleza pueden efectuarse en todas pm'tes y que no se refieren necesariamente á un lugar deterniin ado: respecto de todos estos casos debemos indagar cllugar en que debe verificarse el cumplimiento, segun la intencion y la esperanza de las partes; en él debemos colocar el verdadero asiento de la obligacion y la jUl'isdiccion especial, puesto que la esperanza que de las circunstancias res ulta implica una designacion tácita del lu ga r' del cumplimi ento, y por lo mismo, la mision voluntaria del demandadado ú la jurisdiccion de este lugar. Desde el momento en que admitimos un consentimiento y una s umision tácita, la jurisdiccion especial que debe es tablecerse segun las si-o gui entes consider-aciones, puede siempre ser excluida por una decla racion contraria expresa (§ 369, by. En ningun lugar se encuentra este principio literalmente escrito en el derecho romano; pero todas las decis iones particulares de los juriscons ultos d e dicha nacíon se refieren fl é l naturalmente y s610 á él podrían referirse; ademfls, est!\ fntimam e n~e ligado con la sumis ion voluntaria que en esta materia es siempre la circunstancia decisi va.

(g) Rethmann.HoUweiJ, p. 47-50 tiene sobre este punto otra opinion distmta de la mia, (h) V, t. 11, § 131.

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251-

Vamos ahora á volver á los hechos que dan nacimieuto á la obligacion y pasaremos revista á las ci rcunstancias exteriores de donde resulta que las partes hayan creid() colocar el cumplimiento de la obligacion en el lu gar dond(' ha nacido. Al invocar en esta indagacion las decis iones del derecho rom a no, nada hay en ello bajo el punto de vista del derecho comun que no sea legítimo y necesarío: s in embargo, no debemos olvidar cuál es la naturaleza de estas decisiones. No son prescripciones del derecho positivo, s ino indicaciones ge nerales propias para hacernos conocer la intencion verosímil y natural de las partes, indicaciones que no deben impedirnos tener en cuenta las circun s tancias particulares de cada caso. Si, pues, estas circunstancias m oti van otra decision será conformarse con el es píritu de estos textos el abandonar la letra. Sin emba rgo, tendremos rara vez ocasion de poner en práctica esta regla. n. Pa ra esclarecer completamente el primero de los casos de esta especie, es preciso entrar en algunas co n ~ ide­ raciones sobre los direrentes ea ractel'cs y sobre las ext." r-iores apariencias qu e dan nacimi ento á las obligaciones . Lo mayor pa rte de estas resultan de actos aislados y fugitivos.

As í, el más ordinario de todos, el contrato, tiene a lgunas veces un a la rga prepa racion, pero s u realizacion es s iem pre instantánea y se cumple en un tiempo a pénas perceptible. Pero hay otras obligaciones, más raras ciertamente, que resultan de un a actividad contInua del deudol" acti\'idad que se sostiene s iempre pOI' un tiempo bastante largo y se ejercita en un luga r determinado. D()s igna remos bajo el nombre general de gestion de negocios esta especie de actividad que en un cierto lapso de tie mpo enge ndra mayol' Ó meno!' número de obligaciones pa rticulares. Una ojeada suma ria sobre los principales casos de este géne r'o, tales com o a pa rece n mencionadas en las fu entes del derecho, ce n ind icacion de la jur-isdiccion competente, pondrá más de r'elieve este asucto (i). (i) L. 19, § 1, de .iud.(V,I);L. 36,§I; L. 45, pI'. cod.; L. 4, s.5, de "d. (IJ , ( 3); L. 5,1, § 1, de proc. (111,3); L. 1, 2, e. , ubi de r~ tloc ,".

(IH , 21). La surni sion voluntaria se aduce como motivo a pT'OpIlSI ~O d,t' la ne[Jotiorum, gestio en la L. 36, § ~ . de jUl.1. (V, ~ ): «non debet J~ldl­ t!iurn I'ec u~al'e ... ellm sua sponte 3lhl hane obllga tluncm cflutraxcrrl . .'

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2J2-

Fi ¡;UI'all cntl'e esto,", casos: la tutda de 'un impúbero y

1.oda clase de curatela, la gestion de los negocios de otro <)I'U <1n su co njunto (ma ndato general), ol'a restringida ciel'la clase, tal como la direccion de una f:1brica, de un comercio, etc., ya en virtud de un co ntrato (mandato ú opere locatm), ya de la sola volunta d del gerente (negotiorum gestio) (le); por último, la propiedad de una casa de banca ó de <:omision (argentaria). Por esta enum eracion se ve que la ;;estíon de s us p['opi os negoc ios ó de los negocios de otro, en virtud de un contÍ'ato ó de un cuasi-contrato pu ede de igual modo m otiva r esta jurisdiccion . La única condicion esenci al es que ex is ta una relacion constante entre la geshon y una locali dad determiua¡;la (l). En la m ayor pal'te de los casos esta jurisdiccion especia l es poco \10tada, porque la gestion coincide con el dom icili o ; pero pu eden difel'ir tambien y entónces se manifiesta la eficacia de la jurisdiccion (nota 1) dicha ..

Va ri os a utores han pretendido di stinguir esta jurisdiccion entel'amente especial bajo el nombre de for(,m gestm administrationis á diferencia de lo que se llama el for wn contractus. Pero incurrel1 en un error, porque una y ott'a d:,scansa n en el mis mo moti vo, :1 saber, en la espera nza de que las obligaciones res ultantes de la gestioll sean reguladas en la localidad , esperanza que el cal':1cter dUl'adel'o de esta administracion jus tifica suficientemente; pues el conjunto d(~ las obligacion3s que:1 la gestíon en general Re refieren, tomau en la qu e nos ocupa una existencia vi sible y apal'ece n como incorporadas :1 ella. Si, pues, se pl'ctende conSllrva r la eXIll'l~s ion té::nica de forum contractus es preciso aplicarla ta mbien á este caso. N o debe cons iderarse, sin embarO'o como el lugar del nacimiento de la obligacion b , I aquel en que se ve rifica el contrato de donde res ulta a aceptacion de la "estío n ni aquel en que se efec túan los dI, t la rcsrerentes actos deo venta, pagos, etc ., que con S t·luyen '

a

de mandato 6de (n") Esta categoría no comprende todas las especies b' t ,Ieqotiorum uestio, pues esta puede tener por o ~e o un negocIo .ISlado y pasa,jero del cual no se trata aqul . . . d de (1) L. f9, § f', de jud, (V, O: «Si quis t.ulelam: '.' vel qUid altu ~:~a. nl¡ligatio oritur, CeI·to loci admínist,'aVit, etsl lb! domlc!lwm n huit, ibi se rlebehit defellllere.»

".

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253-

ponsabilidad del ¡¡egotiorum gestor. Uno y otro se conside-· ran en esta relacion accidentales; la gestion mi sma, como unidad persistente, debe ser considerada como la base comun ele las diversas obli gaciones que engendra (m), La voluntad, la esperanza y la suIIiis i'bn libre ele las partes se refieren en realidad al asien to permanente de esta gestion , IJI. Réstanos h ablar de las obligaciones que no tienclI un lugar determinado de cumplimiento (núm, 1), ó que no resultan de una actividad sostenida en un lugar dete rminado (núm. JI), Deben ' tener por objeto actos qUB puedan reali zarse en toelas partes y por causas actos aislados y fugitivos, pues á no ser asl pertenecian á \Ina de las categorlas anteriores, Debemos, pues, indagar bajo qu (~ cond iciones pueden esperarlas partes que ellu garen que nace n las obligaciones elebe ser' tambien el lu gar e n que deban cumplirse, y, por consiguiente, el verdadero a"iento ele la obligacion.

El primer caso en quese nos presenta este órden de idea!'; es el ele un deudol' que cont rae una obligacion en s u propio domicilio, Por este hecho se somete á la jurisdiccion de est" lu gar como jurisdiccion especial de la oblig'acion. A primera vista parece superfluo y áu n contradicto rio con siderar como cosa nueva, como j llrisdiccion espeCial, la jur'isd iccion á que esta persona se somete dél una manera genera l y que en semejante caso bastarla rp.conocer la aplicacioll regulal' del Jorum domicilii.

Pero la importancia práctica de es ta distincion S0 reficrr' ú la posibilidad de un cambio, As!, cuanclo este deudo!' tl'8Slacia á otra parte s u domicilio, cua ndo lle ga á morir, el antiguoJorum domicilii no existe ya como tal , y sólo continúa subs istiendo como Jurisdiccion esprcil11 délla obligacion; s igue al deudor en s u nuevo dom icili o, ye n caso de muer'!(' obliga al heredero, a unque éste sr. llallal'fI. domiciliado 811 otra parte (n).

(m) V. Albrecht, 1" 23. (n) L. 19, pr" deJud. (V, 1); L. 2, C., de,i urisdirt. (IJI, 13). V, IJethmann-Hollweg, p. 24. Este impor tante principio se refiere á las cuestiones que en el § 344 me habia. reservado para discutirlas f!l,iS tartl~.

De es te modo se explica tambien la L. 45, de judo (V, :1) relat!v'.l al ca~1 1

sig uicnlp,. Una mujer flomiciliada en Rom:. cnntrata en e8t:\ cllIlla( 1 un

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254 -

bSla di spos icioll pal·tic ular se fun da en qu e al Suscribil' 01 dClldol' la obligacion ha hecho nace r la esperanza de que someleria s us consec uencias á la jurisd iccion del lugar donde lo verifica: esta esperanza no debe ser defraudada, y s i el deudor es s iempre Iiure de cambiar de domicilio, no queda por eso ménos obligado á cumplir en s u antiguo domi cili o las obligaciones que e n él ha contraido.

IV. Pero cada cual puede tam bien s uscrihir obligacio!les fu era de s u domi cilio, y las circunstancias pu eden a utoriza r a l acreedor á es perar que la obli gacion se cumpla en rol lugar donde nace.

Esta é'spe ranza es legitima cuando un artesano emprende fu et a de s u domicilio trabajos de s u oficio que deban durar un cierto tiempo, y toma tales di s pos iciones que deban hacer s up oner q lle entregará s us mercancías en ellll gar en que las ha vend ido. En semejantes circunstancias se somete para esta obligacion á lajurisdiccion del lu gar en que se ha verificado el contrato. As í lo decide expresamente Ulpiano; pero advierte qu e no es siempre competente la jurisdiccion de este lugar, y cita como ejemplo, un viaj ero que otorga un co ntr·ato al pasar por una ciu dad, lo que ciertamente no indica la intencion de someter se á la jurisdiccion de la mis ma (o).

Por lo demás, la conve ncion del artesano se presenta aquí co mo ejemplo y no como condicion exclu sIva de la jurisd iccion de la obli gacion. As í, cuando un in divIduo otorga un contrato durante su res idencia fuera de s u domicilio, debe indagarse cuál ha s ido, segun la naturaleza del cont.rato , el verdadero pensamiento de las partes tocante á s u ejeCUCiOll. Cua ndo un fLlncionario Ó un diputado de una asamempréstito; muere desp ues dejando por heredera á u ~a hija domic il iada '-m una provinC'ia y en e lla s on condenados los tutores a nombre de s u pu,pila. No ob3tante, d ice Ulpiano que lajudicati aetio deb~ ser ll~v aJ ~ a

Itom., puesto que el d ifunto ha constituido respecto de dIcha obltgaclOn

la

comp ~ t e n cia

de la jUl'igdiccio n de Roma. .

L. to, § 2, de jud. (V, 1): <L .• durissimum est, quotquo t qUls nav igans, vel itero faciens, delatu :.; e 3 . tat 10CIS se defe':ld ~. At SI qU? co.n~­ titit, non dicojure domiciti i, sed t1ber?ulam .:, OfflCtnlm cond uxt t, lb t-

(o)

f[Ue di .. traxit; e.i t: defendere se eo loel debeb ,t .» L. 19, § 3, eod. L. L. un., e., de nun 1~ (IV, iJO), niegl el fo rum contrlletus á aquellos qU b haD hecho como viajeros compr 18 en un mercado público, y no á los q1~e se "ncuentran en las circunstancias mis arriba enumeradas p Ol' Ulplano.

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255-

blea legislativa reside por razon de su cargo varios meses en una determinada ciudad y contrae deudas para las necesidades dia rias de la vida, no es dudosa la jurisdiccion especial de la obligacion. Debe decirse otro tanto de las deudas contraidas con el mismo objeto dura nte una permanencia en bailos . Si se trata, por el contrario, de negocios comerciales que sólo pueden desenvolverse en el do micilio del bailista, la jurisdicciofl de la obligacion no residiría en el lugar del contrato (p). Como en semejante m ateria todo depende de la intencion probable de las pa rtes, una res idencia muy corta puede algunas veces establecer la competencia de la jurisdiccion local. Así , un viaj ero que rehu sa pagar su cuenta en la fonda que habita puede se r pers"guido ante el tribunal del lugar; pues segun la costumbre generalmente adoptada, el acreedor ha debido contar con el pago inmedi ato de dicha cuenta. Todo depende, pues, de la relacion que exis te entre la na turaleza y duracion de la residencia y el conten ido de la obli gacion.

Si se comparan las reglas hasta aquí establecidas (n úmeros 1I, IlI, IV) con la doctrina que he expu esto y co ndenado más arriba, se nota n las s igu ientes diferencias. Esta doctrina considera el lugar del contrato en s í co mo fnndamento de la jurisdiccion de la obligacion (salvo algun as excepciones); en cuanto á mi, hago deri var la juri sdicciol) no del contl'ato en s i mismo, sino en s u rclacion con las cil'cuns ta ncias que lo motivan y le preceden (q) .

V) Por último, réstanos detel'milmr el as iento de la obligacion pa ra los casos en que falt a n los Si:::'ll0S ca mctcrls ticos aniba enumerados, es decil" cua ndo no ex iste lugar dete rminado de cumplimiento (núm . 1), y las ei r·<.:u nstancias accesorias del eontrato no permi ten cl·ce /" qu e la.s par·tes hayan querido colocar la ejec ucion (/" la obli gaeion 1111 el lugar de su nacimiento (núms . 11, 11[, IV). ArlUí se pr·esenta prin cipalmente el easo eitado por Ulp iano de UII via jero que reali za un con trato en una ciudad donde r·es idc (p) Rethmann- HolLweg. p. 24.25. V. Seuffert, Archiv. t. IJ, !1. H U. (q) Mühlenbruch aprecia rectamente y con buen::. v is ta prJ ~t !('a ltlS casos enumerados baj o el núm, IV, pero se eng Jña en teol'ia al darle.,

por base un cuasi-domic ilio ó domi cilio temporal. refiriénd olos ~<: C'."tf1 modo.i tos f'aSOS del nüm. HI. Esta comparaci rm es tOl'zaua r /l.';;t~~ I·11.

¡l,~t: i'¡ 0 I1tallTlt~ III;(\

- - 250 (Ilota O). En ausencia de toua illllieaci()1l tl

IIn ¡IIga l' d,~ "jcc ll cion es preciso admitir que el deudor cum~ plil'" S il eompl'O mi so en su domi cilio, donde ha de volver, Así , pu "s, "stc! easo se juzga prec isam¡;nte como s i el deudor h ul)irse otorgado el contrato no en viaje, sino en s u Pl'opio ¡I omi cilio (núm. 1Il).

Es te caso s e presenta con la mayor frecu encia bajo la ,~i gu i" nte forma , que exige todavía algunas ex plicaciones á .:a us a de la natu r aleza equívoca del contenido de la obligaeion. Cuand o el propietario de un a fábrica ó de u na casa de <:omereio " iaja ó hace viaja r á un agente con el fin de recibir ., ncargos y el e obli ga..rse en su co nsecuencia á entregar mercancías, pueelen ,,;uscitarse duelas sobre la cuestion de s:,.ber e n qu é co n s i st~ la obligacion que contrae, y po!' tanto, dónde debe colocarse el lu gar del cumplimiento. En efecto, la ell tr'ega es un acto complej o qu e ex ige un cierto lapso de tiempo. Las m Cl'ca ncías s on ex pedidas por el vendedor; ta rdan nlg un tiempo en el cam ino y ll egan por fin á ma nos del co mp m dor. Aquí se podría co ns idera r como verdadero co ntenido de la obli gacion la remi s ion de las mercancías, de m a nera qu e s u l'ecepcion no fu era m:l.s que una consecuencia u Herior de la ejec ucion ya perfecta , ó la recepcion, de ma nera qu e el envio no fu era más qu e un hecho prepa ratorio de la ejecucion ¡'eal. En el primer ca so la obligacion se cu mplíl'ia en el domicilio del vendedor ; en el segundo, en el domicilio del com pradol'. ¿Cu:l.l de estos dos puntos d,:) vis ta se halla conforme con los principios generales del derecho'!

En mi s entir es el primero, s eg un el cual, cons titu yendo la l'emisi on la ej ec ucion real, s e coloca el cumplimiento de la obli gacion en el domi ci lio del vend edOl'. As í me pa rece confirm ado pOI' dos prescripciones del derec ho romano. Desde lu ego la p~ rdid a de la cos a por caso fortuito es de cuenta del comp¡'adol' desde el momeuto en que se ha concluido ~ a venta, es dec ir, :lntes de que la propiedad haya SIdo adqUlrida por tradicion (1'). Además, por regla general, cua ndo ha s ido prometida la entrega de una cosa mueble esta entrega sólo puede ser exi gida en el lugar en ql~ e se encuentra la cosa (8) . Este pl'incipio ha s ido reconOCIdo por el de(r) (s)

§· 3 J. de empt. (III, 23), . ., . . 11' ás L. !2, § i, depos. (XVI, 3), Este prmclplO sepa des",,, ue o ro

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257-

I'eúho prusiano de lIIla manera todavia méuos dudosa, pues no ,sólo pone la expedicion de la cosa bajo el riesgo del comprador, siJ10 que le transfiere la propiedad, supuesto que haya convenido en el modo ' de la expeclicion ó que la haya aprobado pOI' s u si lencio (t).

Creo que debe colocarse en la mis ma catego r'fa d caso de la L. 65 de judicii s (V, 1), aquel e'u que un futuro esposo vel'íficaba fuera de su domicilio, por C'jemplo, en el domicilio de la novia ó de su padre un contrato esel'ito relativo eL la dote. La accioll en restitucioll de la dote, dice Ulpiano, se ej~rcit a l'{t, no en el lugar en que se ha verificado el contrato dotal, s ino en el domicilio del mar·ido. En él, ell efecto; se halla el asiento del matrimonio; alli reside la dote y ha de· bido esperarse que en él se verificaría s u l'esti tucion.

Para qu e pueda comprenderse mejor el conjunto de esta materia resumiré brevemente las reglas que acabo de desenvolv er sob re la jurisdíccíon especial de la oblígacion. Hí~ aquí dónde reside dieha juris di ceioll en los casos s ig uientes: 1) En el lugar en que debe cumplirse la obli gacio n segun la voluntad especial de las partes, ya esta voluntad resulte de una declaracion expresa, ya de la naturaleza de lo s actos que acompailen á laobligacion, de los cuales se dc~­ prende qu e no pu eda cumplil'se en otra pa l'te , 2) En a usencia de un IlIgar fijado para la t'jecucion la jurisdiccion pu ede l'esultal' do que la obli gacion tom e uacimiento en un lugar donde el deudol' tenga el asi ento de s us negocios.

3) La jurisdiccion se hall a aclernús Lletlmllinada por el lugar en que la accion toma nacimiento, clIa nd o este IlIga l' coincide con el domicilio del deudor'.

4) Independi entemente del domicilio del de udor, el luga" donde la obligacioll nace detel'rnilHl la jur'isdiccion, euaudo, segun las cil'cunstancias, este lugal' sea a(¡ud en c¡¡¡(' las pal'tes debierol l t'sperar que se cumpliese la obligaciod.

5) En ausencia de todas las precede ntes condiciones, id. jUl'isd iecion de la oblígacion es la del domicilio del deudú i'. adelante. Haeientlo aplicacion de él decide Tholl1anueI3rech.t, § .78, IJU ta.'3 5, 6, que Id. en trega de una mercancia uebe hacerse oroll 1naI'HlJJlel1ll~ Pon el Lu ga r" en qu e t iene su almacell el V(~nd('dnr . (t) ,\ , L. R . .I. \l , § 128, 13:1.

1,

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25~-

es tos dit'el'eutes casos pa l'ece ll constituir' oh'as tantas di"p'!'sas especies s in lazo a lgu no que las una, pued e ll, s in emba rgo, l'cferirse á Ull principio comun. En toda ci l'cunstancia , el lu gar del cumplimiento determina la jurisdiccion especia l, ya se encuentre fijad a pOI' la voluntad expresa (núm. 1), ya por espera nza tác ita de las partes (número Il, V); y s iempre debemos admitir que el demandante se Ila so metido vol untaria mente á esta ju risd iccion en tanto que no exi sta una declaracion contraria expresa.

Al comenza r la expos icion de mi teorí a, he indicado otra semejante en parte sobre la cual vuelvo a hora pa ra hacer su exámen y su crítica . Esta otra teoría, llevada á sus últimas consecuencias, puede resumirse del s iguiente modo. Pal'a cada obligacion existe un lu gar determinado en que debe ejecutarse. Puede fijarse este lugar por la voluntad de las partes; e n defecto de esta fij acion lo designa la ley: en uno y en ambos casos, la juris diccion de la obligacion res ide en el lu gar en que la obligacion deba c umpli rse.

Toda esta' teoría descansa en la afirmacion de que existe par'a cada obli gacion un lu gar legal de cumplimiento.

Comencemos, pues, por apreciar el valor de esta afirmacion. Podría co ncebirse que, segun un a disposicion de la ley. toda obligacion deb ier a cumplirse en el lugar en que ha tomado s u nacimiento; el forum contractus se encontraría est.ablecido en el se ntido liter al de que el lugar del cont.rato se designase s iempre como luga r de la ejecucion (u), y tendrlamos entóncBs un sistema con estr'eclta relacion en todas s us partes. Pero no exis te sobre el lugar legal del c umplimiento esta regla ni otra alguna semejante. La verdadera regla, por el contrario, es que en ausencia de un lugar de ejecucion fijado por el contrato, el deudor debe ejecutar la obligacion alli donde se le halla asignado (ubi p etitur) (v), de ma nera que depende del dema nda nte la eleccion del lugar en que exige la ejecucion, s uponiendo, lIatuAllIlque

(u)

As! es como Linde (Archiv, p. 61, 63, 75) lo admitla antiguamen-

te. Despues uudó de este principio (Abhanlungen, !l, p . 111). Hemos de ver pronto que lo mantiene en parte. S ID embargo.

(V) L. t, de ann. lego (XXXIII ; L. 38, de judo (V, 1); L. 47, § I~. lego 1 (XXX. un): L. 4. de cond. trit. (XIIl. 3): L, 22, de reb. e .

(XIl, 1).

- 250 r'alm ellte que encuentra en él una jurisd icci on á l a cua l el dem andado esté obligado ú someterse. Asl, mientras que segun esta teoría el lu gar l egal del cumplimiento determina la jUI'i sdi ccion, en l a realid ad, por el contrario, el lu gar l ~ gal del cumplimiento est(t deter mi nado por l a jurisdi ccioll comp~te nte qu~ le plazca élegir al acr eedor. Ahora bif'n ; en derecho r omt\l1O cualquier deudor er a ju sticiablp por el foI'ltm origin¡s y el fo,.nm dom icilii, qu e podlan sel' muy di ferentes uno de otl'O; podía tambien ser ciudadano de \'ari a~ poblaciones y ten',r en varias ciudades un v erdadpl'O domic ilio. El demandante era, pues, libre de e\('gil' d~ pntro estos diver sos lu gar es aq uel en qu e quería intentar' su accion .Y el lugar donde 10 int.entase era el l egal del cumplimi ento.

SH ve q ue esta teoría invier·te l a relacion real de l as cosas; pues segun l os verdade ros principi os d('l der'echo romano , el lu gar del cumplimiento no d e t~ rmin a l a jnri>;d iccioll , si 11 (' que, por el contrar io, esta es una consecuenc ia de aq uel.

Si esta r egl a del der echo romano fUf'ra única yabsolut.a, no hubiera podido cometerse un a inversion tan ev idl'lltp y pi en or qUi: acabo de seiíalar hubier a encont l'ado \locos partidarios; per o ex iste. en derecho r omano un a r e"tri ccioll ú l a r egla, y esta r e¡;triccion h a sido l a causa del err·o l'. H I' aquí aho r a el estarl o r eal del as unto (> n S u ullidad w 'l'dadera.

Ev identemente cada acr eedor pued e ex ig ir un a p!,p,staeion en todas partes donde enc uentre una jUl'isdi ct: ioll " (¡u" f'l deudor se halle sometido. Pero c uando SI' trata d,- ' "ila cosa mu ebl e determinada, de un a certa species, se conced,' al deudor l a facultad de poder librar se en tr'egando l a cosa en el lu gar en que. accidentalmente se encn ell t r'a, t'S doci r , que no está obligado á trasportar-Ja (t su costa ~. bajo SIIS ri esgos y peligros al lugar en qu e se ha intentado l a accion.

Pierde únicam ente este privil egio cuando el hecho de P'IIC OI1 t l'arse l éjos la cosa no es efecto de un caso ror·tuilo sillo '(j.e 1Ina maniobra fraud u lenta . Adem{ts, esta facultad no ex istp para toda clase de deudas sino solamente para las acciones " esultaules de l os contratos bonrejidei (lO) Ó par a l a " "treg"

----(w)

L. 12, § 1. depo• . (X VI , 3).

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260-

de un l!'gado (.x); as!. es qU0 no se aplica á las r.ondidio/les fundadas en una estlpu!acIOn (y) . .Por otra parte, esta regla se aplica tamblen á las In "em aetwnes, principnlmentf) á la accion de propiedad y á la ad exhibcndnm que son ambas arbitl'8.rias (:o).

Si se considera esta preseripcion excepcional de la mallera que ar-abo de describirla, como un simph favor al deudor' concedido, segun motivos de equidad , se ve que nada tiene d,' comlJll con el lugar dI'] cumplimiento, ni con la jurisdi ccio ll que debe ría ser su consecuencia, puesto qlle son prcscl'ipciones á las que el deudor no puede sustraerse. La verdad de ('sta interpretacion resalta con evidencia del solo hecho dc que ()I dolo del deudor excluye la regla excepcional, exclusion que no tendría sentido s i esta regla excepcional no fu era un favor concedido al deudor. En su virtud, los partidarios de la doctrina que combato, se engaíian cuando ven en esta regla Illl lugar legal de cumplimiento, pretendiendo de este m odo establecer unajurisdiccionespedal de la ohligacion en el lugar en que la cosa mueble se encuentre por caso fortuito (aa). Por úlhmo, esta última consecuencia, .Y este es el punto esencial, debe s()r absolutamente rechazada por el único motivo de que constituiria para las accioni's

(x) L. 38, de jun. (V, 1); L. 47, pr., § 1, de leg. (XXX, un). Puede causar exteañeza encontrar la accion personal en reclamacion del legado as imilada él las bonre fidei actiones, cuando esta accian era una eondictio (V. t. IV, p. 339). Probablemente los textos originales hlblaban solamente"del sinendi modo legatMm, legado que gozaba de este favor, y '1ue bajo otras relaciones rué asim ilado por .Juliano á los fideicomisos y

tratado con m ucha más libertad (Gayo, 11, § 280). Por lo demás, esta d iftcultad se encuentra fuera de h euastion que nos ocupa. . (y) L. 1:)7, § 4, de V. O. (XLV,!): «.. .ut sic non multum referre VItleantl1r Rphcsi datn1"1tm se, an (ql:od Ephesi si t~ Cl.llli jpse Romre Slt rlm"c spondeat. .. » (z) L. ID, li, 12, de rei vind. (VI, !): L. 38, in f. de jud, (V, f); L. H, § 1, ad exhibo (X , 4).

'It' (aa) Linde, Abhandlungen, 11, § 118; Albrecltt, p'. 29, 32. Este u 1mo concede equivocadamente importancia á los térmmos «\1bl.da"'" de-

bet, \lbi es!.» de la L. 38, (V, 1). Segun el conjunto del texto, dIchas frases significan: «no está obllgado á ent~egar mas que en este lugar,. como lo prueb~n las excepciones que Vlenen despues:. aS1, no debe so-portar los gastos de trasporte: «nisi dolo malo hered ls subductum fu!>ra tunc enim ihi dari debet, ubi petltur. Por esto vemos tamblen en la L. 38, de judo (V, 1): «per in rem aetionem ... ibi peti debet. \lbi res est.' y sin embargo, el demandante tiene siempre la eleccion entre el fora ... ,.eí sito! y el forum domieilii. Rethmann-Hollweg, p. 70.

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2Gl -

personales unJorum rei si/re que nad ie intentará admitir.

Hé aquí toda vía un argumento invocado por mis adversarios. En materia de fideicomiso (y debemos ent()nder que se refieren a l fldeicommissum heredi/atis), cons ideraciones de eq uidad han hecho establecer que el heredero encargado de restiuir uo estaba obligado á verificar la res titucion sino CIl el lugar en que se encuentra la mayor parte de los bienes de la sucesion, lo cual constituye en este lu gar un a jurisdiccion es pecial (biJ). Lo mismo sucede .Y por idé nti co~ motivos, cua ndo el heredero grayado con la rcstituCÍon es persegu ido pOI' Ull acreedo r de la s ucesion (cc). Se hall relacionado estas p¡'escripciones enteramente positi vas sobre la jurisdiccioil con la regla anteriormqnte m encionada, respecto á la entrega de las cosas muebles e n el lu ga¡' en qUt, se encuentral', y de aq ui se ha concl uido oq u i vocndamentl' la existencia de una jurisdiccion especial par" las cosas muebles (dd).

Pero este es un e1'1'OI' mucho más grave qu e el de hace¡servir estas presc¡'ipciones, arbitrarias por demús, a l est·abl~ cim i ento de uli a regla general de derecho sob"e la ju ri sdiccion de las obligaciones. Estas prescripciones son "' liluramente aisladas y posi!i vas como lo prueba la i" dieado" tan poco precisa del major p an hereditatis, la cua l se compadecería poco co n el establecimiento de u" a reg la genera l de derecho y COil el conjunto del desen voJyimi ento 11is tÓl'ico de las s ustituciones que, protegidas por una extrao r'dili aria cognitiv, han sido sometidas en mayor escala '1"1') In" obligaciones á III influencia de la leg islacian (ee). § CCCLXXI.-III. D erecho de obligaciones: J(U'isdicciuit. la olJligaciol/. (Conti nuacion).

Las reglas sobre la jurisdiccioll especial de la obli:;aeion, exigen algu nos desenvolvimientos y explicaciones de, detalle, que van a. f\cuparm e a hora .

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..

_.

(b b) L.50, pI'. de judo (V, 1); L. UI1., C. ubi, ftdeicomlll. (111. 17) . (ce) L. (l~. S 4, ad Se. TI'eb. (XXX. VI, 1). (ild) Alh'·f,eht. , p. 20. (ee) V. i;elh rnann · llollwg, p. 32.35, p. 40.

- ,"6ry .' Segull una opinion otras yeces muy extelldida y que sir-

tambien de base á la expresion técnica de (forum COl!Iractus, la jurisdiccioll regular reside eu el lugar en que He yerifica el acto obligatorio, es decir, el hecho que da naciminnto á laobligacion (§ 370). Esta opinion debe ser rechaza,la, pues la jurisdicion está determinada, nopor el acto obligatorio eu si, sino por las circunstancias que lo motivan y le preceden (§ 206). Sin embargo, áun bajo este último punto de "ista, el acto obligatorio ejerce siempre una gran influencia sobr'e la fijaclOn de la jurisdicc ion, y no podemos desconoce r' el interés que ofrece la siguiente cuestion: ¿cuál es pi yerdauero lugar de un acto obligatorio? O en otros térmiIIOS, ¿dónde se verifica realmente el nacimiento de una obligacion '! La solucion de esta cuestion slle:e ser muy difícil; vamos á tratar de resol verla respecto á las tres clases de actos obligatorios más import antes: los contratos, los actos IlI1ilatcrales lícitos y los delitos.

A) COl.tratos. La mayor parte de los contratos I'esultau del conCLll'so personal de dos partes;ell este casoellllgar en que concurren dichas partes es al mismo tiempo el del nacimiento de la obligacion. Esto es lo más ordinario, pero PllCde suceder de otro modo por diversas maneras.

En prime!' lugar, por una disposicion legislativa ,'on arreglo á la cual pueda la voluntad de las partes subordinar la validez del contrato á la observancia de ciertas formalidades, tales como una r edaccion escrita, la intervencion de IIn notario ó de un tI'ibunal.

El verdadero lugar del contrato, es entónces el del cumplimiento de estas formalidades, pues antes de este cumplimiento ninguna de las parte estaba Obligada (aj.

Un caso alás frecuente y difícil es aquel en que el cOlIt~a­ to se verifica, no en persona por las partes, sino por medlacíon de un mensajero ó por documentos firmados en dIferentes lugares, ó por la correspondencia. Aquí ~ncontramos una gran divergencia de opiniones. Tres cuestIon!'s !'nclerra este caso, por m6.s que la mayor parte de los autores no las hayan distinguido: ¡,Dónde se ha verificado el contrato1 , 'C

(a)

L. 17. C. de fide ínstr. (IV, 2i). V. Meiet', p, 58,

·.'

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¿Dónde reside la jurisdiccion1 ¿Dónde el del'echo locaH Re8pecto á la primera cuestion, no dudo en contestar que ellugar del ,contrato es aquel en que se ha recibido la primera carta, y se ha expedido la respuesta afirmativa, pues en este lugar se ha expresado el acuerdo de voluntades, El qUCl ha escrito la primera carta se s upone, pues , haberse trasportado ála residencia de la otra parte y haber obtenido allí su consentimiento (b). Esta doctrina ha sido adoptada por' varios autol'es (e); otros, por el contrari o. opon ~ n las objeciones siguientes. La respuesta afirmativa, dil:en. podía ser retirada ántes de llegar á su destillo ó ser anulada. por una declaracion contraria; de modo que el contrato no se perfecciona sino en el lugar en que el expedidor de la primel'a carta recibe la contestacion y conoce el consentimiento de la otra part~ (d) , No podemos admitir que se rechacen los verdaderos principi::.s en vista de un caso t.an excepcional. Lo más frecuente es q lIe ambas declaraciones se s ucedan si n la menor duda de este género, 'y s i dicha duda vienc á manifestarse, sería preciso para decidir la cuestion tener en cuenta una multitud de circunstancias particulares; de modo que en semE'jante caso la regla enteramente arbi traria qll n sientan nues tros adversarios no seríá suficiente (e).

Pasemos á la segunda cuestiono ¡,dónde se co loca la juI'isdíccion de la obligacion cuando f,1 contrato se verifica pOI' medio de la corTBspondencia? Se podría pretender con testal' por analogía, en el lugar ... n que SR ha recibido la primer"

(b) Asi 1 habiendo mensajero se reputa hecho e l co ntrato en e l lug<ij' en que se verifica la adhesion; cuando se trata de un acto firm ado pOl' ambas partes , en el lugar donde se firma; cuando se tra ta dp. una letra de cambio, en el lu gar donde es aceptada ó endosada . . (e) Homm el, Ohs. 409, mim, i7, i S: Me;er, p, 5D(a mbos ,¡ .prop6s!t" de saber cuál es el derecho local apl ica ble). W enlIlg' , Archa', 1. el".

Praxis, t. 11, p. 267, 27i (aunque no habla más qU6 uel momento en que· el contrato es perfecto se aplica igualm en te su decis io n al lugat'J. .LaJ Iterhach, de nuncio, § 25 (Diss., t. J1I. m. i 07) donde sólo se oc upa d irectamente del mensajero pero la carta 'se halla absolutamente colocada en la mi sma linea. ! (d) Hert, de. commpa!u literarum. § 16, 19. (Commen!. t. 1, p. 2·Ü" , Ha sse, Rhei nt , Mu seum. n, 371, 3R2; Wachter, Archiv., vo l. XIX, p. H I¡ J. Voet. V. t, § ::l7, no SI" explica muy claramente. (e) W(m ing pI·op~ne. con este motivo regla s práct icas. ~e podl'ia." apoyar en es te prinCipio 31gunas prescripciones sobre una (.'t1e~ t¡()fJ alw Ln¡:.r.1 r.ontenidn rm ~ l A. L. R.I, 5, § 90 Y sigo

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264-

ha expedido la l'eS pllcs ta ,lfi)'matiI' H. 1"~1'0 est" "S niJso lutament8 inadmi s ihle (f). En efecto, el expedidrJl' de 1" pl'il11 el'a eal'ta puede. á lo 111"", ser asimilado (t un vial·ero· . , Jlllerlp, apl icá rsele la pres uncion d,' h aber estahleddo una ,.,-,sidencia perma nente en el domicilio de la otra parte, y encontrarse de es te modo so metido á la juri sdicc ion de esta loca lidad (§ 370, o). El contrato realizado por m edio de la correspondencia, debe considerarse por cada una de las pal·tes como hecho en S il dom icilio y como so m/Otido á la juri s diccion e"l)Pcial de la obligacion "n s í (§ 370, núm. V); s in cmhargo, s i ni contrato designaba un lugar de ejecucion, la .illrisdicci on de la obligacion se enco ntl'aría determinada por ('ste hecho. La naturaleza particular del cóntrato de ca mbio (; lota /¡), puede m.oti var graves modificaciones ell estos I, rineipios. Así , pn la ley que sirve de introdu ccion en Pru"ia ú la nu eva. ley sobre la letra. de cambio An Aleman ia (g), S '~ dice qu e no s610 ellug·ar d',l pago y el domidlio cktprmiIW n la jurisdiccion, s ino qu e todos los dpudor(ls dI' una letra de cambio pueden ser asignados al tribunal donde se ha llevado una vez la accian fundada en esta letra de cambio.

La tercp ra cuestion, es to es. la relativa al derRcho local d p.\ contrato otorgado p or medio de la correspondencia., no podrá ser tratad a hasta m ás adelante (§ 373).

B) Actos unilatera.l es lí citos.

Estos actos se hallan sometidos á las m ismas reglas qu e los cOlltr'atos, como dicen expresam/Onte las fu entes tlpl dArecho (h), y ya he mos h echo aplicacion de este principio (¡ las obligaciones importantes que resnltan de una gestion de negocios (§ 370, núm. I1). Hay, s in embargo, un caso que pide una mencion especial.

El heredero que acepta una sucesion se somete por esto mismo ti diversas clases de obligaciones, principalmente respecto á los acreedores de la s\1cesion y á los legatarios.

Estas obligaciones se dflsignan en la s fuentes del del'echo ,·,,)'Ia'y se

•

(f)

Tal es tambien.la opinion de Mühlenbl'u ch, p. 348, 351.

(q)

§ 5. V. Gesetzsamnl., i849, p. 50.

(h) L. 20, de iud. (y, i). "Omnem obligationem pro contrac(¡¡ habenthm existimandum est. ..» expI'csiones que se refieren, sm duda alguna á la ,jnrisdiccion ..

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265como cuasi-contratos (i). Va rios autores moderno;; han concluido de aquí que existe para este caso UIl jorum conIraclus, los uoos en el lugar en qu e es a ceptada la s uces ion, otr'os en el lugar en que la s ucesion se e ncu entra, otros , por ultimo, en el domicilio dA dirLmlo (1e) . Dr.bre mos rechazar s u doctrina porque esta c1asfl de jUT'isd iccion no h a exi stido nunca. Unicam ente una prescripcion excepciona l y ent.eramente pos itiva establece un a jUl'Ísd iccion eS Pecial pa ra las sustitu ciones en el lugar en q¡le se e ncuentra la mayor pa rte de la s ucesion (l). Las expresiones de los t.extos más a rriba citados se r efieren u nicame nte al h echo pe rsona l del heredero que se obli ga r especto á los acr eedores y legatarios y no al orígen de la obligacion, ni :í s u natural eza jurídica. e) Delitos.

La j Ul'Ísdiccion especial qUA m otivan los delit.os es extrafia a l antiguo derecho romano y solo data desde el tiempo de los emperado res (m). Pero desdo ent6nces ha sido tan generalmente r econocida que se h a colocado e n las leyes al mismo ni vel que el jOl'um dimicilii , contractus rei ~itlR (n). Sin embargo, no debe verse e n esta jurisdiccion un a apli cacion particular de la jUI'i sdi ccion de la obli gacion llam adajorum contractus (o) , pues el jorum delicti no se fund a en una pl'es uncion de s umisío n voluntari a, ni se le aplican las res tricciones establecid a s pa ra la j llris diccion de la obligacion de que ántes he h ablado (§ 370). La competencia del jO I'um delicti no está subo rdi n8da al domic ilio ni á ning una ci¡'custancia exte rior distinta. de la perp etracion mi sma del delito. Esta jurisdiccion, pU 0S, es de una naturaleza r nte ramente especial, porque no descans a e n una sumision voluntaria, s in o en una sumision forzada, consecuencia inmediata de la violacion del de l'e~ 110 de que se ha hech o culpable el delincuente. Por lo de más, la jUl'is(i) § 5, .J. d~ obl. qu as i ex cont. (1lI, 27); L. 3, § 3; L. 4, ~u ; b. ex caus o (XLII, 4); L. 5, § 2, de O. el A. (XLIV, 7): L. t 9. pro de R ..1.

(L. 17). ( k) Lind e, Abhand llln ~, t. JI, p. 101. t09; Mühlan bl'llCh. p. ~7f), 382.

(1) Bcthmann-H ollweg. Vers uch e, p. 32, 35. p. 48. V. § 370 nI fin. ( m,) Reth mann-Hollweg, VeI'3uche, p. 29. 52. (n ) Nov. IN , C. , 1. C., X, de foro comp. ([1, 2). (n) 1<:1 tflxt o cit[l{ln del derechn canónico los distingue expl'c.\:lamente.

\ '!Hti ... e/i t'doJl }'(' slIltanlc de.l delito ü.s ta n poco esclu si va cornolu <f"~ I'('s ulta del r,ontrato, y el demandante es siempl'e Jibr~

..1 " ,' l"gil' mltre esta juris di ccion especial y la general deter-

minada por el domi cilio del deudor. As í res ulta de la men"ion I'xpresa qu" se h ace en las leyes citadas (nota n), y prin cipalmente del hecho de que esta jurisdiccion especial !l O ,w ha es ta blecido en interés del demandado s ino má.s hien ('n in ter(;s del demandante (o ').

Se ha ror'mul ado la clles ti on de saber s i la jUl'is diccion de la obligacion ex iste unicamente para las acciones que perte necen al desenvolvimiento natural de la obligacion, es '!ecir, qu e tienden á. s u cumplimi ento, ó s i exis te tambien pa ra las acciones que tienen un fin 'contrario, es deci[', la di solu cion de la obligacion, ó la a nulacion de todo lo que se ha hecho en vir·tud de la m isma. En principio, esta primer'a aplicacion de la jurisd iccion, la aplicacion restringida , es la única admisible (p). La segunda, la má.s extensa, só lo tiene luga r por excepcion en los ra ros casos en que la rlL~ ol uci o n de la obligacion tieue el mis mo origen que su f<Jl'm acion, es decir, cuando esta di soiucion res ulta de uno. ,,¡a ú su la accesoria del contrato (q).

La jurisd iccion especial de la obligacion no excluye la jUI'Lsdiccion general fundad a en el domicilio, pues el deman(!ante puede llevar s u accion a nte cualquiera de los d().', qu e le plazca elegir (r). Algunos pretenden equivocadamente limitar esta facultad al caso en que la j LH'isdiccion I'ps ulta de la fijacioll expresa del lugar del cumplimiento.

Pero en r ealidad, ya re s ulte la jUl'isdiccioll del contrato en sí (sin indi ea(: ion ti!)] lugar de ej ecucion) (s) ya de una ges-

(0 1 )

Lill!le , Lehrbuch des Prozesse., § 93, nota 10.

L. 2, e .. ubi et apud quem (11, 47). . . .. .

G\ück, t. VI, p. 301 , 303. Esta aplieacion de la Jur¡SdICClOD la DlCga Linde, Archiv. l. VII. p. 67, 69. (r) . L. 19. § ~, de judo (V, 1), (donde debe leerse: habeat en vez de hab ¡"t, V. Hollweg. p. 46); L. 1,2,3, de reb. anel. .Jud. (XLII, 5); L. un., e.. uhi conv. (III, 18), e., 17, X. d. foro comp. (11, 2). Segun el de· reclIo romano el demandante podia tambien r ecurrir al f'or um originis (§ 355). (s) L. 2, e., de jurisdict. (IlI, 13). En las palabras: «ubi domieilium reu,s habely, no debe dirigirse la atencion sobre domiciliwn, sino sobre rws. As! es preciso decir que el domicilio del demandado (no el del demandante) ddermina lajurisdiccion como lo indica el principio del tex(1') (q)

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367-

lion de negocios (/), no por eso deja de subsistir el derecho de escoger, atribuido al demandante.

En su orIgen, por el contrario, se ha sostenido que cuando había Ul! lugar de cumplimiento fijado por una estipulacion, el acreedor no podía ejercitar su accion sino en este lugar en vista de que pOl' esta es tipulacion especial había renunciado al derecho de escoger la jurisdiccion general y personal del deudor. Pero como esto podía llevár á una completa denegacion de justicia, si el deudor tenía la precaucion de no parecer por el lugar seilalado P'l ra la ejecucion, se introdujo una accion especial susceptible de ser llevada ante la j urisdiccion personal, teniendo en cuenta s iempre el interés que puede ofrecer la diferencia del lugar de la ejecucion (u). Así, pues, aun en semejantes caso el derecho del demandante á elegir la jUl'Ísdiccion se obtiene fácilmente por medio de la accion dicha.

Bajo otl'O respecto, no debe admitirse, como pretenden varios autol'es, que el demandantr. tenga derecho de elegir entre la jurisdiccion fundada en una convenCíon exprtsa y la que l'esuIta de una convencion tácita s obrc el lugar de la ejecucion (o); pues la convencion expresa implica necesariamcnte la negacion de la tácita. too Esto no impide que el demandante pueda preferir el (orum contractus cuando existe alguno. (t) Lo que se llama el forum gestee administ1°ationis no tiene ninguna naturaleza particular (§ 370, 11). ASi, el derecho de elegir está expresamente reconocido en el caso del argentari'us, L. 4, § 5, de ed.

(11, 13). Y precisamente en este caso ha sido denegado invocando la L. 45, pr., dejud. (V, ir. Pero en esta ley conveniri aportet quiere d~­ cír: debe d~jarse asignar. Se sostiene la buena doctrina por Strubcn, Bedenken, UI, 96; Gónner, Handbuch, vol. I Abh . XI; la falsa doctr ina tiene por pa rtidarios á Leyser, 73, 8; Weber, Beitrage, yoI. Ir p. 35; Lindo Archiv. vol. VII, p. 73. (u) L. i, de eo quo certo loco (XIII, 4). «Alio loco, quam in quem sibi dari quisque stipulatu s esset, non videbatur agendi facultas competere.

Sed quja iniquum erat, si prom "ssor ad euro 10curo, in quero (iaturum se promisset, llunql1am accederf' t, quod vel data opera faceret, vel quja aliis l0C;is necess<'\rio distringeretur, non pos se stipulatorem ad suuro pervemre, ideo vi sum es t, utilem actionem in eant rem comparare.»- Lo que se dice aqui de la estipu laci on se aplica á toda obligacion donde el lugar de ~jecucion esté determin1do, siempre que esta obligacion dé lugar á nna condictio, como sucede con el préstamo y el legado; en cuanto á las bance fidei obligationis, la acciori resultante del contrato basta para esta faen ltad, L. 7, eod. (v) De modo que el demandante pocHa constituil' segun le cOlninies(',

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L " jl.lI 'i ., uk l'i f HI esp 'Jcia! de la ob li gacioll no pueun "j el'ci_ ¡ al''; '' sillo CII :1 I1<1 0 el de udor se " IlCllcn tl'a en el di strito dl)ll,k posee los lJ ir'IICS , ell CII J10 caso l a missio in possessionem St lllli llistl'tl COl ltr a él un m cui o de coaccion , Esta condicion nl te l'l w li va 110 e~ dudosa con arreglo al antig ll o dcr ec ho r om ano (w) , Pod r ía co ns ider ár sel a abolida por una ley de .J lIsti ni all o (x); pero 'lsta by se h alla conceb ida en térmi nos tall generales j' ta n vagos, di sting u'" tan poco l as difer entes clases de jur'i 5dic :ion, que 110 se l e pu ede atribuir C01l ce rtiti IJ mbr e la i ntcncion de m odificar el der ech o anterior, Una d,'cr ctal , que nin g una I'el acion tiene co n este punto, refirié ndos, ,',\:clu si va m ente al antiguo del'ecllo r om ano, h a reprodu ci do tamb ienlHs mi sm as expl'es iones (1/), L a jUl'i spl'Udcncia de l os tiempos m odernos se h a deci dido en favol' de esta doctl'i lla (3); de m anera que no pu ede establ ece l'se l a j Ul'isdi ccion ¡] () l a obli gacion por simpl e I'eq uer'im iento de un T ribun al extr anjer o contra un au sente, POI' lo dem ás , es pr'eci so r econ ocer' que es ta condicion r estri cf.i va qu i ta á la j tJri s di ~ c i o n Psp ',' cial de l a obli gacion u na g r an pade de su importancia, L a j uri sdicciolJ de l a obligacion, como er a de esperar, r'cv istr. en los Códi gos m odernos l as formas adoptadas pOI' la m ayo r ía de l os auto r es en l a época de s u redaccioll , y estas fOI'm as se sP-p '1l'an U l parte del ve r dader o den,cho r om ano qu e 011ogisl atlor cr eía, sin em bal'go, r eprodLlcil', A sí, ,,1 Cód igo ]JI'Ll siano col oca dnsl e luego l a jurisdi ccion en el lugar fij ado para el cumplimiento, y en su defecto en el 111-

como f o,'"m contract". ya el lugar fij ado para la ejecucion, ya ellu· gal' en que se había veri 5cado el contr.,t6 (§ 370). (.0) L,I , de eo quod cm·to loco (nota u):" , «si nun r¡uamaccederet. » L. t 9, pI', dejud . (V , 1): «si ibi in veniatur.» § 1, eod.: «S I non defendat o, . bona possidel'i patietur,» La L, 2, e" uhi in r em (1Il, 19), dlCe otl'O tanto respecto del f oru,m r ei sUte. (x) L . 69. C,' i , 2, , , ' , ' , (y) C" i § 3, de foro comp, in VI (n, 2): ll" , m SI Inventan!ur Ib.dem (V, nota w ) trahere coram se non deben! inTitos, lice! in possesslOnem bonorum, qum ib i habent.. ., po~sint missionem ·facere .» Varios autores expl;can es te texto de una manera demasiado forzada, d ic iendo que el Juez no debe emplear contra el ausente una coaccion directa s ino hacerlo requerir por su Juez, Cocceji jus controv, , ,V , i, '1u, 15; Clük, VI. p, 304; Linde, Archiv. VlI, p. 69, 70, ( z) As! lo reconocen los a¡lversarios mismos; r.occ~ii , 1 e , ; Olük, VI, p, :l04-:l06; Linde, p, 69,

,

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269 --

gar del contrato (aa), siu considel'acion á las condiciones restricti vas bajo las cuales considera el derecho romano el lugar del contrato como una r,ircunstancia decisiva. La facultad concedida al demandante de elegir la jurisdiccion se halla tambien reconocidai y al mismo tiempo, segun el espiritu de la prl1ctica model'l1a (nota z), el demandado no está.obJigado 11 someterse á esta jurisdiccionsino cuando se encuentra dentro de su territorio. § CCCLXXIl.-III. Derecho de obligacio71es .-Der'echo locat.

He expuesto con tantos detalles y cuidado (§ 370-371) la teoria de la jurisdiccion de la obligacion, porque es la única que nos suministra una base sólida para resolver cul1l es el derecho local aplicable á las obligaciones; cuestion sobre la cual el testimonio directo de las fuentes nos falta por completo en derecho romano. En este punto el estrecho lazo que existe entre la jurisdiccion y el derecho local se muestra tan conforme con los principios como fccundo en resultados; pues la presumida sumision que determina 11 la vez la jurisdiccion y el as iento de la obligacion, debe determinfll' igualmente el derecho local apli cable (a).

No dndo, pues, en reproducir la sériA de reglas prl1cticas ml1s arriba establecidas sobre la jurisdiccion (§ 370), como com u nes á hl aplicacion del derecho local. Hé aquí, pues, seg un la diferencia dR casos, el lugar en que se coloca el de.recho local.

I) Cuando hay un lugar fijado para el cnmplimie:1to de la obligacion, en el lugar del cumplimiento.

11) Cuando la obligacion se refiere 11 una gestion de negocios emprendida por el deudo!", en el lugar en que resirle el asiento pe¡·manente de esta gestiono .

III) Cuando resulta de un acto particular verificado pOI' el deudor en su -domicilio, en el lugar en qne se ha realiza(aa) AlIg. Ger. Ordu., 1, 2, § i48-!52. Esta jurisdiccion se halla tamblen fPconocldaen los tratados hechos con varios l'stados vecinOS. por ejemplo, Weimar. 1824. art. 29, Gesetzsammlung, 1824. p.153: (ft) Eichorn, DeuUsches Recht, § 37, b, apl ica directamente al df'fCeho local los textos del derecho romano qu€' hablan de la jurisdiccion.

- :no d c- I"\ :-, Ic" acto; ti C' mallCl 'U qu e !lU cn.tnbi o UIt.fl!l'i OI'df' domicili r) lIO ti t\ fI ('

nqui influencia a lgu na .

Cll a ndo la o bli gacion resulta de "un acto particular rea li zado pO I' el deudo r fuera de su domicili o, en el lugar 'lil e s egull la" circ ull " ta neias debe ser ta mbi en el de la <ljef'ucion, en ellu gal' e n qu e se h a ve rificado .

V) Fu e r'a de todas estas hipótesis , el domi cili o del de ud or (b).

H a.~ t a aqu Í, la dete rminacion del dm'echo local coincide peJ'l'ecta m ente con la de la juri s diccio n, sa.lvo, s in ",m ba r'go, una aiferencia importante: aliado d e la j u ri sdiccion espedal de la obligaci9n s ubs iste s ie mpre lajurisdi cdon general d ,~ l domi cili o y el demandante puede élegir un a ú otra; mi é ntras que el d e recho loca l apli cable no puede serde es te modo abandonado a la eleccion de una sola de las partes y esta si e mpre determinado exclu s iva m ente, seg un los d ifere ntes casos, ó po r' el luga r fijado para la ejecucion, ó, a falta de una fijacion semejante, por el lugar e n que la obligadon nace, Ó, e n fin, por el domi cilio del de udor.

Todas estas reglas descansan e n la pres uncion de que el de udol' se halla som etido voluntaria m ente a un derecho local determin ado; de aquÍ resulta n varias consecuencia" prácticas important.es que vaya enumerar.

A) Este der ech o local cesa d e ser aplicable cuando se e ncue ntra en contrad iccion con una ley rig urosam e nte obligatoria establecida e n el luga r e n que res ide el Juez llamado a decidir (§ 349); pu es las leyes de esta naturaleza no deja n influe ncia alguna á la voluntad libre de las pa rtes (b').

BJ El de recho local que de te rminan las reglas m ás a rriba expl.l p.stas, cesa ig ua lm ente de ser apli cable cuando lá IV)

(b) Pourlo creerse que me apoyo aqul en un principio que he rechazado antes (§ :361 , g), segun el cual el derecho local del dom ICilIO se

aplica subs id iariamente á todos los caS03 en que no esta ~eslgn~do espt"Cialmente ning l1n otro derecho local; p ~ro se engañ~r:I~ qUien ta~

creyese. En efecto, si me remito aqui el derecho del domiCIlIo no es pOI

no haberse designado otl'O derecho, sino po~que en este caso, l~s. ~artes

han debido esperar que la obligaeion se ejecutase en el domICIlIo dol deudor, mas bien que en otro lugar al ~uno. Ahora bien, no Siendo este principio más que. una apiicaeion particular de. lar~la. general sobr~ el asiento de la oblIgaclOn, es tan valIda para la Jurl sdleclon (§ 370, nu mero V) como para el derecho local. . (b') V. W~chter. n, p, 397-405; I'oolix, p. t45.

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271 -

presuncion de sumñsion voluntaria ha sidu destruida por una declaracion contraria expresa (e).

C) Frecuentemente se ha dicho que cuando exis Ua más de un derecho local considerado como a plicable por s í mi s mo, debla elegirse el que asegurase mejor el lOanteuimiento del acto juridico (d). Generalizado de esta ma ne¡'a este principio no res ulta del derecho actual; pero podría juzga rse ,\ propósito para fundar una ley positiva nueva (e). Sin embargo, esta proposicion es exacta en un sentido. Cuando, segurf las reglas más a rriba expuestas, se encuentrasometido el contra to á un derecho local (el del lugar de la ejecucion, por ejemplo) que lo declara nulo, miéntras que seria válido s egun el derecho del domicilio, no pocll'ia a dmitirse que las pa rtes hayan querido someterse á un derecho local en co ntradiccio n directa con sus intenciones (e').

Aunque, seg un los principios que acabo de establecer, el asiento de la obligacion y el dei'echo local que de él depeude pueden en ge neral determinarse con certidumbre, no se pretende que todas las cuestiones de derecho que puedan s uscita rse á propósito de una obligacion deban ser juzgadas con a rreglo á este derech o local. Este punto sólo puede ser exclarecido por el estudio profundo de dichas diversas cuestiones de derecho en s u unidad ver'dader'a (.f); emprenderé este estudio en el curso de nuestra indagacion (§ 374).

La dOl:trina que acabo de senta l' sobre el derecho local aplicable á las obligaciones difiere de la a doptada por los a utores en dos puntos capitales.

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,.

.'

(el L. 19, § 2, de judo (V, 1): «Oo. nisi alio loci . \Jt dofenderet con ve· nito . .» Lo que se dice aquí de la jurisdiccion debe ap lic.'lrse igualmente al derecho local siempre que s u determ inac io n esté abandonada al derecho local. (dI Eichhorn, Deutsches Recht, § 37, Ilotas t; .q. (e) El Código prusIano (A. L. R. l., 5, § , il 3), sólo hace mencioll de un caso, aquel en que las formas legales son di ferentes y se realiza el contrato por correspondencia. (el) Así entendido, concuerda el princip io con una conocida regla sobre la interp retacioo de los actos jurídicos equivocos L. 12, de reb. dub. (XXXIV, 5) . . (n Leyser, 73, 3. Frelix, p. 142. 145, han indicado ya que eotas cuestiones particulares de derecho deben ser juzgadas de difer ente modo. No puedo, pues , considerar á estos autores como adversarios nu (~s tI'09; tra taremos unicamente de entencternos sobre la decision de estas divel'sas

cuestiones . He seguido ya (§ 367) la mis ma conducta, á prop6s ito d~ 1...

propiedad .

.

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272-

/':11 "ri ll Je I' III~al', (!aSi toúoS ]08 uutúl'f..!!-i l'(!f"if: r'r:lI (';lI·joll

la aplidf ~ J d (ll'e ( ~ ll n loca l a llt~ g?- r del acto .obllgato r·¡ o f!1) ~1 ,

«' ilor eil l:1l<'ll ia l a~ NcOndlCl? ileS es pecw.les a iladid"s POI' d d~I '<,e J¡ o l'O lll allO (§ 3 rOj, SI blCll en g~ne¡'alla mayol' l,al'l" pl'deud " il COllfO I'lll'U' co n este d urecho. Esto es tallto más e 'ilslll'able <:Llanto qlW las co ndICIones especiales que dan á la cosa IIll aspecLo diferente no descansan sobre condicio_ Ilt'S positivas y arb itl'arias, SillO sobre cOlls ideraciones que nacen de la llatUl'aleza de las cosas, sobre las circu nstancias que hacen verosimil ó inverosimilla s umision VOlUlltaria á un derecho local determin ado.

Ade más, se ha conll'overtido con frecuencia el prin cipio pOI' mí sentado de que la fijacion de un lu gar de ejec ucioll dete rmin a a l m is mo tiempo el derecho local aplicable, Una phrte de los autores , y aún el mayor número de ellos, están de ac uer'do conmigo sobre este punto (g) , Otros, por el COllt ra l'i o, pretenden qu e el dcrecho local se determina Llllicamente por el lu ga r del acto obligatorio; que la tijacion de UJl lu gar de ejecuciol1 no ejerce aqui ninguna influencia, puesto qu e todos los textos del derecho roma no que hablan de esta convencion se r efie re n exclusivame nte á la jurisdiccion y no a l derecho local (h), En esta di sc us ion todo depende de la inte rpret;lcion de lo,' textos sobre la m a teria, Pa ra que se vea m ás fácilme nte el conjunto voy á tra nscribi rlos aquí.

1) L. 6, de ev ic. (XXI, 2): "Si fundi s venierit, ex consuetu dine ejus I'egionis , in quo negotium gestum est, pro eV lctione caveri opol'tet.»

2) L. 21, de obli g oel act, (XLIV, 7): . "Contraxisse UllUSqu isqu e in eo loco intelligitur, in quo, ut solveret, se obJ¡gavit,» , . , 3) L,l 2 3 de reb, a ucl. jud, (XLII. 5): «VeJlll'e bona IUI , , port()t ubi, qu isque defen dl, debe!, 1'd es t --u b'1 domlClIllIm . , t . t Contractum autem lIon h abet-aut ubi quisque con raxerl , , el uO , , t Il ,·t . o negotium gest.um Slt, se q utlq ue e.o loco III e IgI ur, qu . solvemcla est pecunia,» si ll

' 8 9' . J Voet sect9C' · , "~.

283 (g) Christ inlPus. vol. J, Dec, d' §n~m3 ' ola 17: Freli~ p, 142. 145; § 12. 15; Mühlenbruch, Doctr, Pan" " n , '

st(~r' fl~~,?:,Tio ampl. 2;

Meier, p, 57,58; W aohter,

n,p,

41 , 47,

-

'.

273-

Hó aqul como int.erpretan los a dversa rios estos textos.

El primero, dicen ellos, no habla má.s que del derecho local , al cual' cons ideran como determinado únicamente por ",1 lugar en que int~ rv iene el acto obligatori o (in qua n egotirún gestum est), lo cua l excluye el lugar de la ejecucion El segundo y el tercero, por el contra rio, habla n de la jurisdiccion y no del derecho local: respecto á. la primera la determinan ellos segun el lugar del co ntr-ato, des igna ndo como tal, no el del acto obligatorio, s ino el lugar de la ejecucion. ASi , pues, los adversa ri os conclu yen qu e estos textos establecen una distincion bien seiíalada entre la juri sdiccion y el derecho local y les aplica n l'églas enteramente diversas .

Es ta intel'pretacion es especiosa y na da verdadera . Es cierto que el tercer texto habla de la jUI'isdiccion y no dél derecho local; pero el segundo s e expresa en términos ta n genera les que puede a plicarse al uno de igual ma nera que al otro. Si, pues, como he demos trado m á.s a n iba, exis te realmente un estrecho lazo entre el derecho local y laj uri sdiccion debemos rechaza r toda diferencia práctica en la s oluci on de estas cuestiones, miéntras que no se ll OS pruebe por testim onios positi vos . Es tos testim oni os existen, se dice, en los textos citados; trátase, pues, a hora de mostra r por la ex plicacion del primer texto que no co ntie ne lo que· se pretende encontrar en él, es decir, un co ntras te prlwtico con los otro s dos .

Con motivo del primer texto , á s aber, la L. 6, de e vi ct. , he obse rvado á.ntes que, propia mente, no ha bl a del der'echo local aplicable, s ino de cos tumbres de hecho que no cons tituye n reglas jurídicas (§ 356, i , k) ; pero s in dete nern os en es ta objecion, admitimos volunta riamente que pu eda hacerse pa ra nu estl'a cuestion un uso indirecto de es te texto.

En p-fecto, la probabilidad de que las pa r·t~s hayan qu erido tá.citamellte sometel'se á ciertas costumbres de hech o puede sor invocada pa ra esta blecer s u s umis ion voluuta ria al derecho de la mi s ma localidad. Cons ideraremos, pu es, es t t~ texto como decidiendo sobre el derecho local, y preguntaremos sol amente por qué lugar detel'minado s e declara . POI ' las palabras eius r egionis, in q(ta ne{)olium Ilcst u m est l]lIiel't' ev id entemente excluil' cllalquier otl'O lllgar. Ah or-" hi e ro. ~,{; u ftl es (~ Iluga r de nst.a manor a c·\.clldd o1 P a l'¡\. evidenciar '> 1,

V"jNY. -'I' O~1c'l

VI.

¡S

-- Ji4 .I,, ~

divr'l'"as combillac ioncs posibles (, /1 ('sta Ill" tf.a'ia. men.! niOJl a ril el I'jf!m plo s iguiente.

Dos habitan tes de Puteoli , UilO de los cuales POSM, e ll es ta ciudad un inmu eble, se encuentra n (' 11 los baños de, Baja y formali zan un contrato deyenta relativo á este inmll ~ bl e . Más ta rde se s u s ~ita un debate "obrp. la gara ntía di, la ('v iccion y se preg unta cuál es entónces el derecho local aplicablf1. Segun el sistema de los adver'sar'ios, es te debr. ser el del'echo de Baja (I'egionis, in q¡ta negotium gestum est), no el derecho de Puteoli, que es el que se encue ntra excluido por· ladecis ion del jurisconsulto. Reconozco que el antiguo juriscons ulto puede habe r tenido en cuenta el contraste nac id o de un caso tan complicado y haber querido decidir sobre este punto; pero en el texto mis mo no hace la menor indi cacion de nada de esto; y si se 0xamina sin prevencion seremos llevados á la s uposicíon del s iguiente caso , que es mucho más sencillo.

Los dos habita ntes de Puteoli han celebrado s u contrato de venta en esta ciudad (i), en cuyo territorio ex is te una costumbr·e particular sobre las ev icciones diferente de la adoptada en otras partes. As í, miéntras qu a la costumbre gene ral obliga en caso de eviccio n al vendedor á pagar el doble precio de la venta (k) , la costumbre de Puteoli fija la indemnizacion en una vez y media ó en tres veces el precio de la venta. El juriscolls ulto decide qu e en se mejante caso el vendedor no pagará la indemnizacion usada ge neralmeute, s iri Ola establecida por la costumbre del lugar, por ser la que las pa rtes tuvieron en cuenta probablemente. Supongamos, a hora, que se le hubiera pedido su pa recer sobre el caso ron que la venta se hubiese verificado, no en puteoli, sino en Baja (de lo cual no ofrece el texto el m enor vestigio); es evidente que se hvbiera decidido por la costumbre de Puti"oli, porque es en esta ciudad y no en Baja donde deb!' (i) De esta manera ha sido .ntend!do este tex!o por . C. Molinreus.

Conclusiones de statuti~, en el Comm, ID CodlCem a contmuaClo~ de la L 1 C de summa trin. (p. 6 T ed . Hanov. 1604, «quod est !ntelhg~ndn';; non de loco eontraetu~ f¿rtuiti, sed domíci\ii, l'rollt crebJUs usu venít, irnrnobilia non vendí peregre, sed ID loco dornlClln. Lex aute~ debet adaptari ad casus vel hrpotheses , qu re solent frequenter aecldere. neo extendí ad ca3us raro aecldentes,~ . ' ) (/t) r•. 31, § 20, de BediL ed. (XXI, t); L, 2; L. ~7 de eVlc!. (XXI, 2,

n:

- 275·tener su ej ecucio ll el contrato; sólo que 110 hubiera empleado entónces l a frase in qua negotium gestum est; pues aplicada á este contraste debía ser necesariamente mal ent(,11 dida. Si se adopta esta explieJ.cion de nuestro texto, ex plicacion que no se separa de Sil letra ni ex ige ningllnn. suposicion exl,l'aordinaria, nu estro tp.xto no nos sumini str'f\ ningún motivo para determinar el derecho local d ~ 011'0 modo que la jurisdiccion,

§ CCCLXXIII,- I1I, Derecho de las obligltciol1es,-Det'echo local. (Continuacion) .

. '

Vamos ahora "examinar algunas cuestiones secu ndaria s que para la m ayor parte de los autores se refieren á las cuestiones anteciormente tratadas (§ 371) toc:l nt" s á 1~ juri sd iccion de l a obl igacion. . Frecuentemente, en efecto, el der'echo iocal, de igual maner'a que· l a jUI' isd icc ioll, dep ende del lugar en que 1ft obligacioll ha nac ido (§ 372, núm. I1I , IV) y, p or consiguiente, l a detel'm i nacion exacta de este lu gar pu edl'l tener IIIHI gran importancia y alguna vez ofrecer dificultades.

A) Contratos.

E! cas o más dudoso y el más controvertido es el de UII contrato concluido por medio de l a correspondencia. Deb. ' colocarse absol utamente en l a mi sma línea e.1 caso en qlH' el contrato r es ulta de documentos fil'm~.dos en difel'ente" IlIgares Ó de decl araciones oral es de voluntad hechas pOI' m edio de un comi sionado (§ 370, b). No pu edo repeti r Rq u i lo que h e dicho con molivo de la jurisdi ccion. El eontrato por eorrespond encia se r eputa hecho en el l ugar' donde s" ha recibido la p r'imera carta y se ha exped ido la l'cspuestH afirmativa. Si no se debieran tener' en cuenta otra .~ cil'eu ns tancias este lllgar determin aría el derecho local ; y tal es efectivamente la opin ion de varios autores (a). Pero deb .. rechazar'se esta opin ion, porque el autor de la carta pued. ' todo lo m ás compara rse á UII viaj ero qlle se transporta mo m ent:l.neamente cerca de l a otra parte para otol'gar el eO Ilt¡'ato; de manel'a qlle aunque se r ealizal'a el ('o,II,'ato, "st".

(a)

HolOtnfl l

Hh ; ,p~.,

nhs., 409, núm. 17. 18;

M ~ier,

Jl . :W .

-

27l> -

I'(':;id,," eia pa::;ajent no podria rumiar el asien to ti", la 'lbli¡;adoll COII s us cOlI secuencias jul'ídicas.

As í, plles, en semejante caso el del'p,cho local de la obligacioll se determ ina pl'imeramellte pOI' el lugar de la cjc,;ucion, s i se había fijado, y no estándolo, cada uua de las partes qu eda sometida al derecho de s u domi cilio (b). No adoptando otros a utores nillgu na de las op iniones dichas, Pl'etemlen qu e el co ntrato termin ado por medio ele la corresponde ncia debe juzgar se segulI el dl'rec ho natural (e). Dp. deplorar es solam¿nte q ue estos autores no nos hayan dado al m is mo ti empo el tratado de del'echo natUl'al cuya aplicaeion exigen. El Códi go prusiano no se ocupa de lIu estra Guestion, sinu r,es peGto al caso en qu e exista en el domicilio de cada una de las pa rtes un derecho diferente sobre la forma del contl'ato, y e ntónces ordena que se s iga el derecho (Iue mej or asegure el mantenim iento del co ntrato (d). Cua ndo no se tra ta del m a ntenimi ento de l contrato, s in o del modo de s u ejec Ll cion, está en el espíritu del Código aplica r á ia de uda de cada una de las partes el derecho de su domicilio.

La letra de cambio nos s umini stra la aplicacion más importante de es ta c uestiono Sf>g un el principio que acabo de sent.ar, las obligaciones de los suscritores de una letra de cambio debe r'ían juzgar se segun el derecho del domicilio de cada uno de ellos. Pero la::. necesidades particulares de .,ste contrato pueden justificar una di s pos icion positiva ex, eepcional. Hé aqul10 que ordena la nu eva ley alemana sobre la letra de cambio por su articulo 85: Toda obligacion r esultante de una letra de cambio se juzga segun la ley del luga l' e n qu<~ ha nacido la obligacion . Sin embargo, si la letra, deí'ectuosa con a lTeglo á esta ley, estaba couforme con la ley alemana,los endosos posteriol'es hechos en Alemania será n válidos. Es igualmente válida la letra de cambIO expedida en pais extranjero por un nacional á otro nacIOnal,

(bJ Wiichter, JI , p. 45, admite ."n general el derecho del ' domicilio. sin CODSlderaclOn !,llu/,tar de l,l eJec uc§'OD · , , 3' Hert. De comme.tu (e) GrOCIO, de.1. belll; 1. 2, C. i 1, 5 , num., literarum. § 16, 19. (Comm . V,I. p. 243). (a) A. L, R. J, 5, § 113, 114.

-

277 --

si se hall a conFo l'me cOlllas prescl'ipciolle;,: d~ la l py HI(,mana (ej .

B) Actos unilateral es licitos.

En esta categoría se colocan en pl'imel'a línea l as diversas obli gaciones que r esultan del dcr€lch o de accion, prin¡;ipalm ente de l a litiseoatestalío (la int-roduccion de l a demanda), de la conFes ion Judicial y de la sentencia. L as dudas y las diver genci as de opinion que existían ántes sobre esta materia disminuyen cada dia; y conforme al verdader o principio hay acuerdo en r ecolloce r que el der echo local -aplicablfl es el del tribunal de pl'imera in stancia, aunqlll' más tarde se llevase la cuestion :¡.nte otros tribunales (J) .

Hago obse r var, sin bmbargo, que ex isten aqu[ dos cuestiones muy distintas, á pesar de su analogía, y cuyo sentido voy á ex cl al'ece r' comprendiéndolas en l a se ntencia que no!' ofl'cce el caso principal de aplicacion. L a pl'imera cues tiol1. y la m (ts importante sin duda, es l a d ~ saber si en genel'alla sentencia d ~b ", s,"r r econocida en otro lu gal' y au n en país extranjer o. L a seg unda cuestion es l a r elativa al mod o y ú las con di ciones de los efectos de la sentencia, que pu eden val'Í ar segun l as l eyes de los difer entes países . L a mayol' p arte de l os a utor es no s r> ocupan más qu e de la prim el'8 c uestion o Per o el que a.dmite la autoridad de l a sentencia .debe por esto mi sm o apli car a l os m odos de sus pfectos la Ifl y del lu gar en que ha sido dictada, Jlu '~s no debe pl'etellderse hacer aplicacioll de una sentenc ia, sino en pi sentirlo en que h a sido pronunciada por el Juez .

Este contraste r (,sulta de la rcda.ccion de varios tratados <:!oncluidos por Prusia con Estados vecinos (g).

Segun l a l etm d'l 'lstos tratados se podría cr ee r' q nI', si · una sentencia dictarla en W eimar se presenta ante un tribunal prusiano, l a exceptio rei .iudieatre debe se r apli cada se-

(el Prenzische Gesetz-Sammlung, 1849, p. 68. L. A. 1". R. ll, 8, p<ir-

'r:lrO 936. 938, co nti ene d ispo~lciones s ~ mejilntes .

(ti HubeJ'. § 6; Meier , p . 29; 810ry.

§ 584 Y sig, .. (gl Tratado con Weimar, arto 3 (Y. § 348l: "La sentencia dl ctaua por un tribunal de uno de los dos Estados motiva ante un tribunal do otro 1';3tarlo la cxcepcion de la cosa juzgtlda (e:xceplio rei Jlld,ica~m) .con 108 mismos efectos que si la sf!nhmcla hubiese sido dictada en un tr ibu · lIal ,Irol Estado en que haya si do invocadl la cxccpcion,'jo Rx ist(m t~()I\·· ' v ('n('i ( )flf\~ se m ~j;lllte s con varios otros F,.;;lados v ar.i"o~ .

_. 271:\ _...

"' " ' l ,\~ I'e;.das del derecho prus ia no sohl'" esla "",x".... Cp"¡ , .... 0 1)

,..

.\' no ~('.g ull las reglas d¡'\l del'ccho c:om un vigente en W .~ " en \Ina di sli ncion Cl , ( j I'I"'1 mat', 1,$ lel el'eer que se h aya pCIISfluO

lall (/ eli r.ada, tanto m;ls , cua nto que los negoc ia ntes de estos 1.I'atados no ha ll exa minado ciertam ente las diferencias que puede ofrecer la teoría de la excepctio reijudicatre, Evident.,_ mente, s u úni ca inleueio n ha s ido que la excepcion de cosa juzgada fU llse ta n cierta como si. la sentencia se hubiese dictado en el país y que no se pudi ese, objetar la cua lidad rle p.xtra njero del prim"r Ju ez,

ía

e)

Delitos,

La.~

leyes y la pl'áctica no d,' jan ningun a duda sobre 1" competencia de la jurisdiccion en el l ugar e l1 que se ha cometido el delito, por más que esta juris diccion 110 tenga el mi s mo funda men to que la de las res tantes obli gaciones (§ 371, e) , En c ua nto al de recho local, la l'cgla es diferente, Pe ro conviene más relaciona r este asu nto con otra unidad, por cuya razon me rese rvo tratarla m ás adelante (§ 374, C).

Las legislaciones modernas no contienen rn ás que disposiciolles mu y incompletas sobre el derecho local de la obligacion , El Código prus ia no .contiene ulla prescripcion sobre el COlltl'a to concluido por m edio de la correspondencia (nota d), Re!:-pecto á los pesos, m ed idas y monedas que puede designar UII contrato, ordena seg uir los usos dellu gal' fija do pa ra la ejec ucioll (hJ, Esta regla 110 $ 0 rcfier'e propiam ente al derecho local, s ino á la interpl'etacion de los contra tos, lo cual 110 es lo mis mo (§ 374, f) ; s in embargo , segun el espíritu del código, no tengo objecion que hacer sobre la extens ion de este principio al derecho local en lo que toca á los efectos de I.os contra tos; porque 110 es pres umible que el legis lador haya pensado en esta distill cion, El código aus triaco se refiere principalme nte al lugar en que se verifica el eontrato para detel'minar el del'eeho local aplicable, salvo la excepcion naturall'especto a l caso en (¡ue (h) A, J~, R, 1, 5, § 256, 257, Koch, Prensz, Re~ht, t. 1, p. 1;J3~~i~~ con razon que es preciso aplicar el derecho local a, que hayan ~u iente 8ometer3e voluntariamente las partes; pero 3ña!!e sm motlVO sU c piI t que éste será frecuentemente ellocu$ contract·us. Barnomann, t 't' gina 65, es de la misma opinion, Volveré sobl'e la fo~ma de los ~on ~\~~ r.on motivo de la r egla loc" .. r',git aet·" m, V, tamblen los te" os . dos en la nota e,

I

•

-

279-

8e halla establecido que las partes han querido someterse á un derecho local (i). § CCCLXXIV. I1I.-Derecho de obligaciones.-Derecho local.

Diversas cuestiones de derecho.

Las reglas hasta aquí establecidas se refieren al derecho local de la obligacion en general. Pero ya he observado que este derecho local no se aplica á todas las cuestiones de derecho que puedan suscitarse con motivo de una obligacion.

Me reservé examinar más tarde estas diversas cuestiones (§ 372,p. 248), Y ahora emprendo dicho exámen.

A) La primera de estas cuestiones versa sobre la capacidad personal del que figura en una obligacion como acreedor á ·como dendor.

Pero esta pr'imera cuestioll se juzga ante, todo no segun el derecho local de la obligacion, sino segun el derecho en vigor en el domicilio de la persona. Es te principio es absoluto; porque s i varios autores establecen una distincion entre la incapacidad general y la incapacidad especial d" obrar, esta distincion carece de funda mento (§ 364).

Es to se aplica principalmente, segun el derecho comull, á la capacidad personal de girar una letra de cambio, la eual se juzga siempre segun el derecho en vig'or en el domicilio del s ign a tario. Sin embargo, no debe confundirse la incapacidad personal de girar una letra de cambio con la falta de reconocimiento de la institucion de la letra Cle cambio en un pais cualquiera. En efecto, no puede ejercitarse útilmente en semejante pais una aecion fundada en una letra de cambio, válida por si; pero, recíprocamente, el derecho de este país no tiene influencia alguna sobre las letras de cambio que puedan ser en él ex pedidas y que den lugar á lIna accion donde quiera qlle esté reconocida la institucioll de la letra de cambio (§ 364).

B) Otra cuestion de derecho versa sobre la interpr·ct.adon de los actos jurídicos, principalment" de los eontratos <in" den nacimiento " Obligaciones (aJ.

(i)

(n)

Ostcl're ich isch(;s Clesetzbucb, § 36, 37. :\utorp.:~

.

..

sobre est.a cuestion Boullenois, t. U, ob:::;. "ti. ,1oClma ,'e-·

_.

2~U

.-

I'lI c" dt1S(~, (~tJ ln O IIfU"':t~ 1I dedos 3.UtOl'O:S, dur á esta. eu .

1 e ~{.jIUl 1111:1 (~x t ('~[JSIOII ta que abl'a.cc todas .las dl!ffiáS cuestio-

"es SOI)!'I) .. 1."el 'I,~ h o loeal; [lu"s la a plícac iOIl de tolla I'eglo. l<Jeal de der echo a un cOlltmto pu ed" s Iempre se r cousidel·aJa co mo sou!'eclltenLlida en el contrato por la voluntad pl'Obable de las partes. Esta clase de intCl'pretacion es la que co mplE' la la expresion de las voluntades indi vidu ales y la que en general sU've de base á las reglas del derec ho supletorio (b). Pero generalizar de este modo la interpretacion es quital'le toda s u s ignificacion p¡·opia. Pac'a conservarle una es preciso dade un s entido más ex tricto y aplicarla á las dudas que pueden hacer nacer las f,xpreSi¿lles ambiguas de l contrato. Esta es ulla cue~t i o n dc llecho, como la rJspecti va u la interpretaCio n de las leyes. En \lno ) eu Otl'O caso se trata Je determinar el verdadero sentido de la declaraciol1 oral ó escrita (e) . La aplicacion del derecho local es enteramente extra fl a á esta cueslion; pero el leng' uaje local puede hacc!' conocer con frec ur ncia el pensamiento de la persona a utora. de la declaracion. ~i a hora se pregunta cué.l es el lu gar cuyo lenguaje deba ser tomado en consideracion, las reglas sobre el derecho local a plicables 11 0 puede n ser vimos de g uía: equivocadamente indican vaI'ios autores el lu gar del origen ó del cumplimiento de la obligacioll por el solo motivo de que uno ú otro determinan el derecho local aplicable.

Cua ndo se trata de un contrato conve nido por med io <;le la correspondencia, el lugar cuyo leng uaj e debe tenerse en cuentl!- es el del domicilio del autor de la primera carta , no el del luga r donde ha s ido "recibida, por mé.s que se considere el contra to como concluido en este último luga r (d); gla, p, 489·538, Story, § 272 Y sig., 28 y sig .; Wiíchter, Al'ehiv fuI' civil. Praxis , t. XIX, p. 114-1 25. (b) V. t. 1, § 16. dI' . te modo 103 (e) V. t. n, p. 311. Por esta raZQD se ex!'res.n. e. slgUlen nod jurisconsultos romanos : L. 34, de R. J, (L. 17). «Id SeqUl mur ..' ql' 'actum est.'» L. U", eod.: <110 obscuris inspicia solere, quod vens ,m¡ &·us e.• e, aut Quod p l eru mque tie,.i solet ."» . .' . l' U (d) Waehter explica esta regla po," mediO del SigUiente eJem~ o. na

c>lmpai'lia de seguros de Leipzig habla sentado en sus es tatutos' l~xeep­

í{\ el caso en que resultase el incendio de un tumulto. Resppcto al lIletn. d io comunicallo desde fuera se suscita la eueStlOll do saber SI ¡ay ug~r ¡¡ aplicar la noeion juridic. del motin, llocian que varia segun las le-

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pu es el autor de la cal'ta.)1a debido expresarse conforme al lenguaje que le es familiar.

Cuando se formaliza un contrato verbal 6 escrito en el domicilio de ambas .p artes es evidente que debe aplicarse el lenguaje del lugar. No sucede así cuando una de las partes no tiene su domicilio en el lugar del contrato. Debe entónces examinarse en cada caso si es verosímil que el extranjero que figura e1l un contrato conozca el lenguaj e del lugar y !taya qu eridO apropiárselo (e).

Por el mismo motivo, cuando se trata de la interpretacion de un coatrato JlO debemos tomar s iempre como punto de partida el lenguaje usado en el lugar fijado para la ejecudon, por más que el derecho local de la obligacion esté s iempre dete l'minado por el lugar de s u cumplimiento. Aquí tambien tenemos que indagar si las partes saben el lenguaje de es te lugar y han querido apropiárselo. Evidentemente, hay ciertas partes en los contratos para la interprelac ion de las cuales debemos atenernos generalmente al lenguaje usado en el lugar de la ejecucion. As!, cuando hay que hacer UIl pago ea el extranjero, cualldo en lugal' extranj ero deben entregarse mercancías pUl' m edida ó peso ó una cantidad de tielTa determinada por tal medida de superficie, y los términos de que se sirve el co ntr'ato pa ra des ign ar el dinero, el peso 6 la medida tienen varias significaciones y expr'esan valores 6 cantidades difel"entes, es preciso atenerse al lenguaje usado en el luga r do la ejecucion, no sólo pOI" la probabilidad de que las partes haya n tenido en cuen ta s u moneda, s us pesos y sus medidas , sillo porque con frecuencia sería impos ible ejecutar el con tra to eOIl monedas, pesos 6 medidas distintas de las del país (f).

yes de los diferentes países. W achter decide con razon que ha y que at.nerse al lenguaje de las leyes sajonas, bajo cuyo imperio se hall r edac· tado ¡as condiciones que forman las bases de los contratos de seguro. (e) Podrla oponerse á esta uecision la L . 3 ~ , de ll . J . (1,.17): Id seqllamuJ', quod in regione, in qua actum est frequ entatur. » Pero ('sta texto no contiene ciertamen te ninguna disposicion al'bitl'al~ia; s upone. nat~ralm ente, que las partes contratantes tienen su domic- ilio en es ta rc¡tlon .. Tal es tambien el sentido de la L. 6, de evicl. (XXr, 2); v. § 372, •. (t) Boullellois, p. 496-498. Tal es tambion la dispos inioll oxpn's. {to las leyes prusianas. A. L. R. 1,5, § '25fi·-?57.

----

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--

Pnd¡'ja (: 1 '(~~ I'~e que estas J·I~ gla.foj 8ob,'e la intp. I'IJI'cta . ,J,'. los

.

.

...

1;1011

co nll'atos s e ha ll a n en contl'adlcclon con ci"rtas pres-

t:r'IJ)('.I()IH'S

d,f' 1 . d '~ r(~c; ho ronlano, las.cuales estahl ece n

que

la dlld a se IILterprete la convcnclOn contra el que esti[lula, s i ,;;e t.r·at.a de una estipulacion (g); contl'a el vendedor' ó contm el propieta ri o s i se (¡'a ta de una venta (, de un COI1trato de arrenda miento (h). Se adu ce como moti vo qllOes1,'1S perso nas podía n prevenir' la duda por una redacciOIl dif'e l'tmte, lo cua l equi vale á decir que la duda es si'~ mpre imputa ble á su negli'gencia ó á mala fé. Este motivo nos indica un caso del todo difel'e ute del que nos ocupa . En "fecto, estos textos hablan de expresiones oscuras y equí\"Ocas (i) ; pero las expresiones de que aquí se trata no son oscuras ni equívocas en sí: tienen sólo una significacion dife l'ente, s eg un los lu gares, pero s iempre clara y cierta.

La m a yO!' pa rte de los a utores ha n cons iderado esta <.: ues tion de la interprdacion de los conh'atos bajo un punto de vis ta difereute , refiri éndose á los principios del derecho local. As í s e a dmite ordin a ria mente que la inter'pretacion debe It ace l's ~ segun el h nguaje us ado en el lu gar del contl'ato ó el! el de la ejecucion, cua ndo se ha des ignado alguno (k) . Otros, por el co ntra rio, h a n reconocido con razon qu e más bie n que Je esta blecer una regla de derecho, se tr'ata aquí de averigua r en cada caso la verdadera intencion de las partes , segun las reglas generales sobre la interpl'elacion de los contr'atos (l).

C) La validez de los contratos depende de diversas condici ones , un as relati vas á la fo rm a , otra s al fondq del del'echo. Habla ré m ás adela nte de las condiciones de forma, relacionándolas con la s exigidas pa ra otras relaci ones de derecho cuando m e ocupe de la regla locus regit actum § 38 1). Veamos ah ora segun qué reglas se juzgan las condiciOI1QS de va lidez reJati vas al fondo del derecho. ,'(1

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L. 26, de l'eb. dub. (XXXIV, 5); L. 38, § 18; L, 99, pro d. V. O.

(X[h)' }; : 39, de pactis (Il, 14); L, 21, 33, de eontr. cmt. (XVUl, 1); L 172 pI'. de R, J . (L. 17). t (XVIII 1)' r. '( i) 'L. 39. de ~ac tis (Il , 14); L . 21. 33 , ,le contr. P.m" ". ~ f\e !'eh. ,lub. (X XXI V. 5); L. 72, pro de R. J . (r., 17). . . ¡It) Á. I, por ejemplo, ·Story § 272, 280 Y los autores que él o<ta, (1) A81, Boullenois, ]l . 494·'98, et W.ehter passlOl.

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283-

Debemos se lltar en principio que la validez de la obligacion depende del derecho local á que está sometida la obligacion misma (§ 372), derecho determinado segun los diferentes casos por el lugar de la ejecucion, por el del nacimiento de la obligacion ó por el del dom icilio del deudor.

Esta regla s ufre, sin embargo, excepcion siempre que en el 1 ugar en que la accion se intente sea dicha accion contradictoria con una ley positiva, obligatoria rigurosamente.

El principio que acabo de establecer se halla reconocido por la mayor pa rte de los autores, salvo naturalmente las diferencias de a plicacioIl que se refieren á la divergencia de opiniones sobre la detel'minacion misma del d,)recho local de la obli gacion (m).

Es te acuerdo, s in embargo, sólo exis te respecto al contras te entre la validez absoluta de la obligacion y s u no valid0Z (su nulidad). Pero entre estos dos extremos se colocan muchos casos intermedios, dividiéndose cons idel'ablem ente las opiniones sobrb la cuestion d"l derecho local qUf' les sea aplicable.

Ante todo se presentan los casos pn que la obli gacion, a unque válida en s i, no está protegid a por' una accion (naturalis obligatio); despues, los casos mucho más numerosos en que la accion resultante de la obligacion se enc uentra rechazada pOI' una excepcion perentoria, Vaeios autores, cons iderando las acciones y las exc 'pciones como in stituciones de procedimiento, lJan querido aplica r á los casos de esta especie la ley del lugar en que se ha inte ntado la accion (n). Pero esta. opinion debe ser completamente rechazada . Todas las reglas qu e nos ocupan determinan en qué grado y bajo qué forma es in completa la vali dez de la obligacioll (o) y ver san sobre e[ fon do del derecho, no sob re (m ) Voet., Pa nd., IV, i § 29; Hert., § 66; Stor y, § 332, Y sig.; Viichter, n, 397, 403, 404, n) W eber, Natürliehre Verbindlichkeit, § 62, 95; Frelix. p. !40. n) v,. t. lll, § 202, 203. No tengo necesi dad de decir qu e es ta regla se aplIca unlCamente á las excepciones fundadas en el tondo del derecho (asf .. á todas las e xcepciones perentorias), y que no se aplica á las ex· cepclOnes fund~das en u~a s imple presc l'ipcion de procedi~ie nt o , ,:ura natural e~a es sIempre dIlatoria. V. t. IV. § 227. Respecto a es ta~ UltImas se sJgue el derecho ueL lugar en tlue se ha intentado la aCClO1l y acaso la confusion de esta.':1 dos clases de excep(~ ion cs haya contribuido á In crcaeion tIe la fal sa doctrina.

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-- 2M 1'1 1"·()G(~di . ll l i (\ llto. de igllal rn annru cIli. O las l'eO' o la c.~ ('''1' . rl t'I va!';

" la ml~dcz absol ntu,ó á la nulidad de la obligacion (p), No .' <) pouna, pIH'S, S lI1 Il1consecunncia aplicar á estas dos cla~rs do I'eglas principios divol'sos; prillcipalm ent e cuando .~t'. tra ta de modem as kgislaciones donde con fr'cc uencia falta ll las defi ni ciones !'igurosas y los términos \(!cnicos en qu <' pueliera úni camente fund arse esta distinci on.

El prin cipio que acabo de senta r se apli ca principalm ente á la exeeptio non num eratce peCltnice, porque, s i bien parece correspond er' a l procedim iento como medio especial de prueba, pertenece r ealmente al derecho que rige en cief'tas clases de obligaciones . O!r'o tanto digo de la exeeptio excussiollis y de la qu e resulta d~ 1 beneficium ~ompetentire. Por otro lado, esta no se aplica á la cxeeptio Se, M aeedoniani y Se. Velleja rli, pu es no res ultan de un:defecto de la obli gadon ell s í, s i no ele que las pa r tes no ti enen capacidad co mpleta ele obrar, por' lo que, de igual m anel'a que todas las relaciones de derecho elel mi s mo género, deben juzgarse segun el derecho en vigor e n ,,1 domicilio de la p0r ..,0na (§ 364). ~ Las acciones que si rven para atacar y para anula l' un a obli gacion se juzga n; com o las exce pciones, segun el derecho del lugar á que la obligacion se encuentr'a en general sometida (q).

Citaré como aplicaciones de es ta regla: la rescis ion de una ve nta por les ion de má s de la mita d; la rescis ion de un a venta en virtu d de la accion redhibitoria ó de la acUo quanti minoris; por últ imo, todas las restituciones contra un contrato obligatorio (r).

Entre las excepciones de que acabo de hablar, la de m:\s general a plicacion y ta mbien la m ás importante, es la ex(p)

Richhorn, Deutsches Reent, § 36,

no~ a

· 11t e, r lJ , páaina n ,. W ac o

~otq)4Ü'isi cuando se ataca una obligaeion se apldica e\de[eC~~ }~Ci~r~~ la ro ¡sma de una manera más general que cuan o se ra a .' . d iccion de la ohligacio n. pues esta no tiene otr.9 fJ.o que el mantemmlen·· tode la ejec ueion (§ 371), . . t' r motivo (r) De igual manera sucede eUlndo la restItuetOo \Cne PdG h la menor eliad. pues con arreglo al sucesivo desarrollo del t erec d~ rf; mano esta restitucion es lOÓ,' bien una vI. de derecho anu l,ort. 36S obl ig~eioo que una pura consecuencia de la lDc. paCldad de obrar (§ • B. , 3),

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- 285ccpcion de prescl'i pcion. Debemos detenernos en elJa porque ha dado pl'incipal'mente lugar é. gran divergencia de opiniones , divergencia de que he habl~td'ü ya é. propós ito de las excepciones en general, pero que tienen aq ul un caré.ctel' mé.s pronunciado. ¿Cué.ndo en el lu gar fijado para la ejecucioll, donde se coloca el asiento de la obligacion, la prescripcion difiere de la establecida en el lu gar en que la accion se intenta, VOl' ejemplo el domicili o del deudor, cuál de es tas dos prescripciones debe a pli ca rse~ Varios autores pretenden que las leyes sobre la prescripcion s on leyes de procedimiento; que, por co ns ig uiente, se aplican é. todas las acciones ejerci tadas en el pals donde rigen, s in consideracion al derecho loca l de la obligacion (s).

Segun los verdad eros principios no es el derecho del lugal' donde la accion se intenta, s ino el derecho local de la obligacion el qu c determina el tiempo de la prescripcion; y esta regla establecida anteriormente para las excepciones en genera l se adapta ta nto mejor é.la prescripcion, cuanto que los diver sos motivos que form a n s u base se refieren á la esencia mi s ma de la obligacion (t). Esta doctrina ha sido "n todo tiempo adoptada por un g ran número de autores (u) .

Dicha doctrina, conforme al ri gor de los principios, se recom iend a ademé.s por motivos de equidad, pues al determin a r de una manera absoluta la ley de la pl'escripcioll, impide todo lo que la voluntad arbitraria de cada una de las partes pudiera intenta r en pel'juicio de la otra. As!, cuando hay varias jurisdicciones competentes, el deman(s) Huber, § 7; W eber, NaWrliche Verb inulichkeit, § 95, p. 413, 419; Story, § 576, Y sig.: F relix, p. 147, 149 (que, s in embargo, no se expl ica claramente sobre este punto). Weber añade UDa excepcion poco lógica res pecto a l caso en que un deudor se ausente del lugar en que es larga la prescl'ipcion y establece su domicil io en UD lugar en qu e la prescflpcion es corta. Segun W eber la prescripcion cor ta no comienza á corl'COl' hasta uespues del establecimiento del domicilio.

(1) V. t. I V, § 237. (n) Hort., § 65; Schaffner, § 87; Wachter , H, p. 408, 412, donde se

citan tarribie n otros autores . No tengo necesidad de decir que es te acuerdo versa tinicamente sobre el principio y no sobre todas las aplicacione9, porque es tos autores no determinan de igual manera el derecho local (~e la obligacion. ¡~l principio -se halla tambien reconocirlo en una se ntcncl.a del Tribunal (l (~ revision dE:. Berlinde 1843. SeuffeI't, Al'chiv, vol. U. numel'O i 20. Hespecto al derecho pru siano, KC'k!h , J, p. 153, nota 23; Rorl1f)wann, J, p. 65, adoptan es ta doctrina.

- ... d ;lll(" 110 ¡luede ~'¡eg· ir para illtc-ntm' s u acd oll p-I IlIgar " n <l'W la ¡l1"'S()fIpClOn es más larga. Reclprocame nte, el deI1Hu1clado, al transportar su domici lio á un lugal' donr!e es m;'t s cOl'ta la prcscripcio n, no pu,<de sacar de ello ventaja puesto que el d ~ recho local de la obligacion co ntraida en s ~ a nti guo domicilio y la jurisdiccion especial de la obli gacion se encuen trall determinadas de una maner a inmutable (L').

No res ulta ba ta mpoco perjui cio para el acreedor de que en el luga r' fij ado pa ra la ejecucion fu era la prescripcion muy co rta , y que el deudor, evitando de propós ito parecer en este luga r, impi diese el ejercicio de la accion, ántes de que la prescripc ion se cumpli era (§ 371, z), pues el acreedor puede s iempre pjerci tar su aceton en el domicilio del deudor(371, r).

Si la jurisdiccion del lugar de la ej ecucion era la única competente, el acreedor debería entónces recunir á los m edios de derecho que pr'otejen contra la presc ripcion á los que se f'ncuentra n en la impos ibilidad de ejercitar sus a ccion es (w) ' La regla más a rriba sentada de que la va lidez de una obligacion se juzga segun la ley del luga r á que la obli gacion se encuentra sometida, debe s er limitada por una excepcion importante. En efecto, cua ndo la validez de una obligacion se encuentra en contmdiccion con u na ley pos iti va rigurosamente obligatoria, no es el derecho local de la obligacioll el que s e aplica, s in o el del lugar donde se ha intentado la accion, el del juez llam ado á s entenciar (x).

Esta excepcion no es más que una s imple consecuencia de un pl'incipio muy gencralsobre la autorida d de las leyes rigurosamente obli gatorias (§ 349-372, a). Se aplica positiva y negativamente, es decir, que el juez está obligado á obedecer la ley rigurosamente obligatoria de s u pals, aunque no existiera en el lugar asiento de la obligacion; yaunque estuviera vigente en el asiento de la obligacion no debe obedecerla s ino es ley de su pals. ' )O~ ~,-

e V. § 370, núm. IlI, § 3 Y § 372, núm. IIJ . Si Cuera de otro modo. el deudor, para desembarazarse más pronto de su .deuda, n~ .t~ndria más que volver3e á presentar en el lugar de s u antIguo domICIlio ,durante el trascurso de esta corta prescripcion (§ ~Tl, z). Se ha Vlsto (v)

(nota.) como pretende Weber rem, diar este ~ligro. . (w) Por vh de restit~cion ó Uevand .. l. aCClOn ante el lug.rtemente. el defensor .etc., V. § 328. . (m) Rsta.s 13.mbien la opinion de Wachter, 11, [l. 389, 405.

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- 287Esta excepcioll se aplica igualmente á lo!'! contr'atos qUf' é. los delitos, Entre los contratos de esta especie es preciso colocat· los prohibidos por las. leyes sobre la us ura. Así, cuando se recla ma a nte un juez intereses que no admite la ley de Sil país, el juez debe rechazar la dem anda a unqu e esta le ,v sobre la usura no existiese en el lugar asiento de la obligacion, porque el sentido de semejante leyes que todos 10'-: tribunalei:' colocados bajo su imperio deben reh usa r' su proteccion al contrato us urario, como inmoral y co ntrari(, al interés públi co. Reciprocamente, en un país en que est" es tipulacion de int~ reses no se halle prohibida por la ley, el juez deberá. acoger la demanda, s in tener en cuenta la pl'ohibicion que puede existir en otra pa rte, por ejemplo, " TI el lu gar asiento de la obligacion. Es ta propos icion negativa no es solamen te una consecuencia lógica de la proposicion pos itiva que procede; se funda además en el motivo siguiente. La aplicacion de un derecho local determi nado [¡ una obligacion descansa principalm ente en ull a prcs uncion de su mi s ion voluntaria; ¿pero. cómo s uponer la sumisioll volunta¡'ia á una ley que no admite la valid ~'z de la oblig-acían (§ 372, C/'~ Lo que acabo de decir de los intereses usurarios se aplica ig ua lmente á las de udas de juego, cuando son reco nocidas por una ley y rechazadas por otra. La val idez de In obli gacio n se juzga segun la ley del lt!ga¡' en que la ace ioll se intenta.

Rucede lo mis mo respecto á la lex Anastasiana l'elativa á los créd itos comprados por m énos de su valor no minal.

Esta ley descansa en la suposicion dA qu e dich as ve nta" pueden convertirse para el de udor ell \lna causa (le perjuicios y de opresiones y trata de impedirlos como inm ora les y contra rios al interés general, ordenando que el adquirente de sem ~j a nte créd ito no pueda recla ma r más qUfl el pmcio real de la ve nta (y). Esta leyes apli cable ó in a plicablfo segun que ex iste ó no en el luga l' donde la accio l! se intenta: el derecho del lugar de la obligacion prim itiva ó el (\(>1 lugar de la ces ion no ejerce aquí ningun a influencia (;;). (y) 1.,22, C. mandati. (Iv, 35). (.: ) Una sentenr:ia del Tribunal Supre mo de MUllidl, jlf! t ~ 4.,,) ( tecid~

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2R8-

L a I<,y rmll c0sa sobr0 los c r(,dito~ de lo" jUdlos

lo", e"¡ SI.iallús pal'cc() d"ber cncoll tra r aqu! un luga r~.onlra 1',':1.ltnc lI (e pe r(e ll ()(~e más bIen á la cuestion dp. la c , pero .apacidad olmtr y ya Ile 1la bla do dfl ell a co n este moti' vo (§ 365 nÚIll, 5), El rr.s llUado p" 'wtico es el mis mo en a mllo ' ,A, .

I s casos ' L a npJ1cnClOn , e esta excepcioll á las obligacione . " . '! sresul_ 11os di tan tes (e P. l OS es muy gener'al porque las le ' ca.s t 'Igan 1os d ~ l·Itos son sIempre del número de lasyes que .'(' vas ri g urosamente obligatorias, POSl 1Estas obli gaciones se ju zgan, pues, segull la le d 1 . 'ta e1 proce d"lmlento,. no s egun la Y lee l ugar e n que se eJercI del lu gar en que h a SIdo com etido el delitO (z' ). y En este punto? de ig ual m a nera .que respecto á los contmtos, el pl'I11C1plO vale como pos ltrvo y como ne"ativo e dec ir, por ó contra la a pli cacion de una ley que admite :tn~ obligacion fund ada e n un delito, Esta cuestion ha sido princi palmente con (¡'overtida con m otivo de las obligaciones res ultantes de la cohab itacion fu era del matrimon io, Para exclal'cc:erla completamentb tomaré como punto de partida la disposicion absoluta conten id a en el a rticulo 340 del Código civil f1'ancé::;: «Está prohibida la indagacion de la pate rnidad,» Es ta ley descansa ev identemente en la conviccion de que toda accion judiCial motivada por la cohabitacion fuera del matr'imonio debe ser prohibida en interés de las buenas costumbres (aa): ot ras legislaciones se fundan en la conv iccion contraria, Vem os, pues, aquí de una y de otra pa l·te u na ley positiva rigurosamente obligatoria, Ahora bien, s i es llevada una accion de este género ante un tribunal sometido á la ley fran cesa, debe ser rechazada, a unque el hecho alegado de la cohabitacion hubiese tenidolugal' en un pals donde la ley ad mite y protege esta aCC1?n, Rec íproca m ente los tribunales de semejante pals debe r~ a n aco~er la dema1~da a unque la cohabilacion hubiese temdo IU g::r en un país regido pOI' el derecho francés, Lo dJCho .' sobre estos dos casos extremos, la a d m1SlOI1 y la d e l1e~a"

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------_ ..._-- -, eI derechabbaJ'o cuyo imper io se conpor el contrario que debe segmrse ' I 1 . ro 40'

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tr(1~ n ~~t~~~g:;ll~O~~~~~i~l~~~~~:rl~s~~~e~dicl~s' P.¿s~iorios ;~nque

roOn grandes r eshtrbicciones sinluetamdbeart~d~ ~~~~.'di~\~:~§i!6p~esta al ju• • " ~ (aa) La pro 1 1OlOn a bso ''0 dá lugar á duda alguna sobre el espirltu de la loy ,,·ancosa.

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=.!89 cíon absoluta, "e iJ.plieiJ. igualmenlR cUiJ.lldo el contraste entre las diver sas legislaciones es ménos mal'cado y no versa más que sobre l as eondiciones y la I'xtension de la demanda, Est.a cuestion ha Sido juzgada de' muy diferente modo por los tribunales (bb).

Tiene afinidad l a cu estion dicha con l a dI' saber si nuestros tribunal es dcb011 casti gar un delito com etido ell pai s extranj er o y con qué penas. Sin embar go, no deben idflntificarse estas dos cuestiones, pues el der echo penal , como part.e integr ante del der eeho públieo, l'eelam a consid': raciones que son extmilas á las obligaciones eesllltantes de lo~ delitos.

De los prin cipios que acabo de exponer r es ulta que ell los casos en que existen leyes rigurosa m ente obli gatol'ia,,; se atribuye frecu entem ente un g r an poder' al demandant,,, porque siendo á m enudo libre par a elegir entre va l'ias jurisdicciones igualmente competentes, pu ede, pOI' esto mism o, drterlninal' entre varios der ecllOs l ocales el qu e haya de ser aplicable, Esto es un a co nsecu enci a necesari a de l a natlll'al eza particula r de l as l eyes de esta especie. Disminuye n además el peligro del demandado las condi cionos' r estrict ivas á que está SUbol'dinada l a jurisdiccion espec ial de In obl gacion (§ 371, ,;).

D) L os efectos de una .obligacion, principal m ente l a extension de estos efectos, se r'egula seg un el derecho del lugar en que el asiento de la obligacion r es idr>, y tal es l a significacion capital del derecho local de l a obligacioll. Esta cuestion, adem ás , se presta m énos que ninguna otra á la eluda y á la controw r sia . Bastal'án alg ull')s ejemplos pal'a excla t'ecer dich averJ.ad.

Segun varias leyes locales, la ve:Jta no S,) perfecciona sino por l a tJ'adicioi l , principio ex trailO al dereeho co mllll.

Trátase aq ul de sabel' si sem ej an te l ey se halla eH v i¡;ot' e" el lu gar donde es tá si tuado '31 inmu ebl e, " in tener en cllenla

(M)

,

Resl?ecto allllgar de la accion (que frecuentemen te es tambi,'u

el del domlC1ho fiel demandado) sentencia del TrIbunal Supremo tJc Stuttgal't. Seufrert, Archiv, für'gntscheidungen del' obel'ste.n GCl'kllt in den De utsche n Staaten, vol. n n. 4. Respecto al lugar ue la cohabita don: sentencia de l Tr ibunal Supremo do Munirh y dos sentcn ci.'l~ d,,1

Tribunal ,lo .leila. Seufíert, vol, 1, ntim. 153, vol. 11 , mlm. lI8. ~ArJ( :NY.-TOMO

\"!.

ni III ;.!'; II ', rlt~ 1 ~:O lltl ·:tl,1) Ú c)j del. liti gio , pU.0.S la. venta de un lll_ tlll lcbln Imp.ll ca slI.':ln pl·(': u n ll~ gél. r de e,JeC llelO n determinado

qu" os al mIsmo tlom[lo el aSIento dr, 1>1 obli ga<.:iofl y cu del'""ho loca l es el único aplicable (§ 370-372). Otro tal:~~ di¡;-o de la 1,'.)' local que cilIos dominios rural e~ admite un' I\'conducciotl tácita dp, tres a ilos. Esta ley se aplica á tOrlo: los illmuebles s itu ados en la extensioll de s u imperio, y p~" ,,1 mi s mo motivo que en el caso prec')dente (ce).

El derechocomull prescribe que los intereses moratorios se pagu en s egun la tasa acostumbrada en cada época es decir', seg un el uso estab lecido de hecho. Ahora, s i en diferentes lu gares ex iste pa ra los intereses morhtorios una tasa legal difem nte, chda obligac ion se juzga seg un el derecho del lu gar en que Heno SIl asiento, como pOI' ejemplo seg un el derecho del luga r en que se verifica el pago c ll an~ do este lugar ha sido conven ido (dd).

A la obligacioll puede referirs e un derecho de prenda, ya g'enera l, ya especial. La c u ·~st io n de saber si esta convencion tácita existe ó no, se juzga segun el der,;cho lo 'al á que la obligacion está e n gene ral so metida. Pero la cuestion d'e saber s i un derecllo de pl'enda existe en virtud de esta convencion se juzga, por el contrario, segun el derecho dellugar fl n que la cosa se h a lla situada (§ 368) . .

E) La pos icion d", las obligaciones en caso de qu iebra exige un estudi o especial, porque no hay materia en que las l('gis laciones modernas difieran más unas de otras. Pero á ntes importa dete rmina r bi en la naturaleza particular de la quiebra.

Supone esta un dRudor insol vente e n presencia de ~a­ rios acreedores, es dec ir, un caso en que siendo lmposlbll< la eJ'ecucion completa de las condenas pronunciadas ó para . cJOI1 .

Parclal pl'Onunciar, hay que cont ·~"lIars e con Ia eJecu que p cormite las circ unstancias. Pa ra consegu irlo, s.e forma . una masa de los bIenes deI d el! d 0 1',. ,\' .se kg " convierte en

- 201 dinero efectivo qu e se divide cntre los acr eAdores segun ciertas r eglas, No vemos, pues, aquí m !\s que un simplA m edio de ejecucion sobre un a m asa determinada de bienes, y el oflcio del juez cunsiste en ap¡'cc iar los der echos de cada uno de los ac reedor'es á esta m asa, L a quiebra no tiene ninguna influ encia sobre la deflniti va sLHl rte de los acreedol"Cs; as!, todo acreedor que no h aya sido pagado en su totalidad ú en parte, pU0.de siempre hacel' valer S lIS der echos cou tra 0.1 deudor si mús tarde adqui ere lIu evos bi enes , Como se trata en la qui ebl'a de r egulal' l os derechos dEvarios ac rf!edor es , esto no puede h acer se en Ull sol o lu gar, ó sea en el domicilio del deudor; de m aner a qu e. l a juri sdiceioll personal general se sobr epone aq uí á l a jur'i sdi0ciou especial de l a obligacion.

L as fun ciones del juez llam ado (¡ co noce l' de una (1'li ebra ti ene dos partes di stiu tas: los ae[os prepar atori os y la parBcioll de l os bi el)es , Entre l os actos preparati vos flgurallla dl'te l'minucioll de> los cl'éclitos, dcspucs l a form acion de la m asa, por la excluSiO fl de todo l o que no pertenece al deudor , pOI' l a r euni on d" todo l o qu e p ~ rte llece y po!' la reduccioIl del os bienes á dinpl'o por m ed io de la veu ta, El derecho l ocal aplicable está determinado por los prillcipios generales sobre l o 'dpr eelJOs ¡'cal es ':l sobre l as obligadoues y l a circuJlst ane ia aC8idcntal clp l a quiebra no tiene aqui infl uenci a al g ll Jla. Ell lo qu e to 'a al prime!.' punto, la detel'luin ac iolJ de lo.~ crédi tos, no se abandona al azal' l a l:omparecc ncia de los acr eedores; todos, por el contrari o, so n arlvf> l'tidos por' l/na c it ac ion púb li ca par a que los h agan conocer en un pl azo ,Ir, termin ado, El que deja pasar este pl azo se encl/r' lIt J'it excl lli ,lo y piel'de de est~ modo, no Sl/ cr éd it o mi smo, sino el der echo de i lltcll'ven ir en la qui ebra y de h aef'l'sc pagiL r' '-'01 1 lo~ bieues de la m asa, La ci tacion pública r:om prPIldf' t~m¡' i r"l á los aC l'eedor es qu e han comenzado en otm pa¡'te s u 1)('1'sec l/ cion y no han obtenido sen tellc.ia, de m aner a que el tl'ÍhlJnal atr'ae á, si las acciolles deducidas (' lite oh'os tl'ibllll al es (ee), El tribullal tielle la m bio ll de I'fOg'ul ul' l o~ del'ce ho- 11,'

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..",°lla a plicabl or)~ el del lu gar donde el triburral r"side, '1';" ' o", tambl"r: el chrecho local del domi cilio del deudor (lJ).

I ~asla r'l a es ta regla para decidir toda cnesUon si mu chos ,oré'dr tos, con fre.;nencia los más importan!.!)s, no tuvi"se n un a natura leza mi xta, como participando dC\ la obligacion .Y del der,ocho I'eal, d"l derecho de) hipot.eca. Aqui res ide la l.ll"incipal dificultad.

Pam exclal'Gce!' el a~un to, voy á ex poner el del'ccho coIllun sob!'e la qqieb ra, basado en las prescripciones del deI'echo romano nuevo y desenvuelto' por la teoria y la prf.tetica actuaL .

Todos los ac reedores se dividen en cinco clases: 1.', los qu e tienen privilegios absolutos; 2.', los que tienen hipotecas privilegiadas; 3.', los que tienen hipotecas ordinarias-, 4.', los que ti enen privilegios personales; 5.', todos los dem ás aCI'(~e doref; (gg). DR e~tas cinco clases, la primera, In ,~u ar ta y la quinta nos ofrecen puras' obligaciones, que estf.tn f'xclusivamente som etidas al derecho del lu gar donde s~ abre la quiebra, s in cons ide racion al derecho diferente qW) puede existir en !:llluga r en qúe la obligacion ha-nacido, Ó .~ n el lugar seflalado para la ejecu cion. Quedan, pues, la se"'unda y la tp.rCf')J'a clas!> comprensivas de los créd itos liipo"tecarios . que deben ocuparnos ahora.

Todo acreedor hipotecario posee en realidad un derecho mixto, cuyas dos pa rtes constitu tivas son de una naturaleza enteramente di versa; es verdaderamente acreedor y Ilcne a demás un deloecho real como gal'a nt1a de su cloédito.

Ma s pa ra comprender eómo pueden ,~ombinarse estas diVf'rsas das!:ls de de r!:leh o con la u .. idad de!a qu iebra 1es preciso tomar las cosas desde más a lto, y, dejando f.t un _a. . do los acreedores hIpotecarlOs, vol\' '~0¡" 'sobre la formaCIOI1 de la masa divisible. la enajenaLa formacion de esta masa por la reunIOn y do to" ion de los bienes no presenta dificultad alguna, cuan .

- --_._-----_. (ff) Leyser, 478, 10 . . , d t nes sobre dicha elasi(Oil) No necesitobentrahr laq§u'I~~.I~gr~~:~ v~~esungen, JI, 2; § 424, ttc;u:lOn. V. Muhlen rile, '. .

- 2'N>"" dos estos bicnes se r ucuentran pu el t',rdtorio del tl'ilJUllul de la quiebra. Pero la cuestion resulta muy controvertida respecto é. los bienes situados en el terri torio de otro tribunal ó en pals extranjero. Comienzo por este último caso. Seg un varios a utores, el soberano extrauj ero y sus tribunale~ uo están obligados é. tomar en eOllsidel'acion los reque rimientos del tribunal de la quiebra; eu I'ealidad no se conrorman con él or·dinariamente (hh). El tribunal de la quiebra debe entónces abst.eners e de decidil' res pecto é. estos bienes·, . pero los acreedores pueden persegu ir al deudor· en país extranjero y hacer prollunciar una segunda, una terCl'¡·U y {tun una cuarta qlliebr:t, segLlnlo ex ija la situacion lk los bienes.

•

No puedo ad mitir este recu¡·so, ni tampoclJ la dificu ltad tal como se la presenta. En cuanto al recurso, SUpOflfl que todo crédito llá dcrecllo á perseguir al deudor en tod,ts partes donde posea bienes; en otl'OS t¿rminos, implica la exis tencia de Ull forwn ,'ei sitre gnneral para todas las accio nes per·sona les. Paro es tu es inadmis ible y no puede cO llee,terse ljLle 11aya varias quiebras abiel'tas en diferentes paises . Vl'r" mos pl'OlltO hasta qué punt.o tieue la Iripoteea analogía con este caso. De otro lado, la dificultad es m enor de lo que comunm3nte SI' cre,é. Eu efecto, el curadol' nombrado el! justicia (ii) qu e bajo la vigilancia del [.ribullal de la quiebl·u vende los bienes del quebrado, no realiza más que Ull acto ejecutoriO de una scn Í',ncia dictada 6 pl·epal"ato r io de una SI~ llie llCia que ha de dictarse. Mas la comunidad de dcr·echo de que ántes he hablado (§ 348) Y que tiende constantementI] á aCI'ccontarse, r eclama que se conceda una proteccioll r,;cíproca á las decisiones judieialps di ctad as en ot["Q país (§ 373). Esta proteccio!l debe, por cons iguiente, exteLJderse al c uradol' que vende los bienes del quebrado pa ra formar la m a.sa divis ible. Si le ruera r ehu sada, este hecho co nstit llir-ía Lll1lt , erdadel'a denegacion de justicia; pll e:> co rno j"u

(hh) La d.ifi cultad es menor ciertamente cuando se t.rata de hi"ltes si tu ados en <1osjllri s dlecione~ difel'pntes. prro qUEl pertf'lIcccn al llli~Jlln pili ~; pu es no se puede l'p.curril' á un s impl e l>(HTlH~l'imjento entl'ü tl'lhunale9 iguales 6 á ulla ól'llen emanclda del tribunal s uper ¡or' pa r'a am lhls. (ii) 'fit. H.. d ~ ~Ul·<ltOl'(, honi s dando (X T.I1 , 7\. prinri paluH'uU' en \:1 L ..:¿, tlt . eit.

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294-

III~ dit'lHl . 110 (~xi~tc "11 jl:l.Ís f~x tl ·a. lljn l'o lIillgllna jll l'i ~d i cc inll (' 0lJ1p0tf~ lIt{~ alltl~ la r, lI al pll eúa intenta l' 0.1dnudor 11 11:1. ncr.i()1l p:' r':.:.:onal.

Esta dodrina ha sido adopti'tda de~d ,' haee lar'go ti empo flUI' v;u'ios nutores (/ele). Otros sos ti ene!! lo contrario sin I"lllHlar se en nin guJl principio de der eeho, sin o úni ca mente en que el sobe l'ano ex tranjero debf\ rehu:;;ar su concurso (l/).

Lo;; tT'ibun ales in gl eses compr-endpn I'n l a masa de la qUi';bm ab ier l·a en el dom icilio del deuclor los muebles situados en pais extranjero, p··' I'O no los inmuebles ; l a m ayor parte de los tribunales americanos no h aceil entrar en esta masa ni un os ni Otl"08 (mm). El caso en qne los bienes situ ados P II. país extranjer o esté n sometidos ;'l un derecho de prenda , pl'esenta ciel'tamen te una compl k!acion y una dificultad part icular', y si n duda l a considemcion de este caso exf.t-aol'dinario es l o qu e ha m otivado l as opiniones de los autores y l as deci sionf's jüdiciales dE! que acabo de hablar.

Estas son, si n embargo, dos cuestiones distintas y no puPden ménos de ganal' siendo tratad as separadamente.

Este último caso se di stingue de aq uel en que l os bienes situ ados en país extralljero no se hallan so metidos á. ningun derecho de prenda en que el acre~ do r puede llevar su accion hipoteca d a ante el tribun al. del lu gar en qut) la Gosa se encuentr-e si tu ada. Si , pues, sre ejerci ta l a accion hipote"ari a contra u1r'o acreed or tambien hipotecari o, poseedor de la cosa ó por do~ acreedores hipotecarios contra un tercer detent~dor, debe el Juez deci dir sobr e la pl'iori dad, segu ll los principios establ ec idos para la quiebm (nll); y es ta re-

(kk) J. Yoet ., § 17, Y Cntum: ad Paod:, XX, 4, § 12 (dOl~'lTe~~~~~,e f.rr: c isam ente esta regla de ~a cpmttas menCionada J n}esl'·~t"eca de que ha-

Obss . 217 (eoo uoa restrJeelOo respecto al caso e a Ip 746 765 el cual blaré seguidamente), Oabelo,w. Lehre ~o~ ~onc~ri:~~ P~ra terminar que Ilespues ,de sentar con e x~ct l tud los P:InClPtlOS, indi~pensables val'ia~. la práctICa les es contraria, y que pOI tan 0, son

quiebras.

.

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27

)str;t~~i ~et;3k;~¡gl: M~'~;110 prefiere

la practica inglesa á la. lamente de los bienes muebles; y la prueba es que amerICana. Ha la so 1 IX persollalprope,·ty (bienes muebles). t,'ata la cuest lOo en e cap . . , ' t (XX 4) Y J. ·Yoet .. seet. 10, C, nD. (ll¡

(m~

(IIn)

lb

L. 12, pr., § 7, qUl po . ·te .: todo ' acreedor · provisto de

UDa

~r.~~}~a61d~ g~~S~¡~~t:~~~l~~l~~~l~~O e~tén los })icnes s ituados en un pals

-

295gla se aplica cllalqlli .~ ra ·que sea ".1 país (') 11 que esVl ~ itllada la eosa hipo~ecada. Pero esto no constituye de ningun modo la·'a pertura de una segunda quiebra, pu esto que en ella no apll.l"eCen las formas de est·' procedimiento.

Por lo dem:ls, nada impide I"omprender en la quiebra abierta en el domicilio del deudor los bienes hipotecados en pals extranjero, supuesto que todo acrelldor que tenga UII derecho de prenda sobre estos bi enes conserva sobrp. el pl'Ccio la prioridad que l e concede el der echo dlll lugar en que se encuentran los bienes en el mom ento de la venta; pues la tex rei edce decide de esta pl'ioridad (§ 368) .

Es verd ad que algunas veces es dificil co nseguir este fin, pel'o no <lS impos ible; y no se facilitaria la operaciQn form ando un a masa especial con el precio de cada uno de los bienes situado;:; en país extranjero. Cuando todo pasa ánte el mi smo Juez, l a unidad de las decisiones " 80btil,ne mncho más seguram ente qu e ha bi.'ndo varias quiebras ante diversos tribunales (00).

La m:ls 0v ident0 I)l'U,~ba de qUt~ este sistem a es mu y practicable es que se enc uentra establecido en uu gl"an nú m er o de tratados concluidos por la Prusia con di versos Estados veci nos . La base de estos tl"atados es l a ley pru siana sobre l as quiebras. Segun es.ta l ey no h ay nunca más qu e IlIla sol a qu i ,~ l;ra abierta, y esto I'n el domi cili o del deudol' eomun. El trib un al de l a quiebm pide por vía <1" r equ erimirJl1to el concurso de l os tribuuales prusianos en cuyo territori o ('x istan bien e>; perteneci entes al qu ebr ado. Cuando hay bi enes situados 0n país extranjer o, el tribunal debe indagar prim eram ente si 0xiste un tratado co n es te país. Si no hay tratado pide, como :l los tribun ales pru sianos, f'i , concurso del tl"ibun al ex tranj ero en las opel'aciones de lil quieb)'a. Si se l e niega este concurso, el curado)' queda encargado de velfll' PO)' l os inte re;;es de lo!" Acr eedores pru sianos en l a quiebra esp" cial abierta en pals ,'xtranjero (pP)· extl'a.ujel'o ue hacel'se p:tgar direúlameule de la cosa, si n lllezclarse , "1) la qU lebr-a. Gese lzsamnllung ., 18 42, p. -1.

(00) Puflendorf (nota k.k) cons idera tan dificil el sos tenimiento de la prl(;trJ(lad 3ute 1111 tr ibuna l extranj ero qu e prefiere abrir una tluiebr·a e ..;peClal en e llug31' en ql1l~ se hallen s ituados los bienes , cU<ludo In eXI gen lo!'J ncr'ee( loJ'o~ hipotpcarios.

(711'1 ) Allg. nnr'. ()r'dlltlJl:...r., 1, 50, § ~5·3:!, ~ f¡47-67i.

T~~d" ,.... 111.-': 1,1';1,1.;1110:--: cOne!llidos Lin .':-i i'\I'~s de r..-.;ta I('y ,

..... <111

d('.c'fill. ,,~

~() IlI'(~ (, 1 PI'i 11(' ipi o de q U f' no dCbf:'. h :itb(' l' mús q un u na sola

'!!lid1l':1, 1" cual HC nbre "n ('1 domi cilio del dcudor. Los hie.,,,,., 0/('1 deudor co mun situados pn pais exh'anjero se V8n,1;·'11 .Y v¡en" su pl'ecio al tl'ibunal de l a quiebra, qu e es al que

d,,!Je ll dll'lglI'se tocios los acr eedor·es. EIl'ango d.' estos r especto á l os cl'éditos puramente personal es se regula seg ull ,,1 der ec ho del lugar en qu e el tribunal r i'side, y respecto á lo;; derechos r ea les, segun el derecho del lu ga r en que la rnsa ·se h all e s itu ada ('1'1). Por l os Iluevos tratados (desdI'. 1819), los del'echos r ea les sobre bienes situ ados fuera del Illgar en qu e reside l a quiebra PllPden ej ercitarse en el lugar ('u que <,SUtil situados estos bienes, ántes de que los haya ernb fll'gado el tl'ibunal d" la qui ebr'a. Cu ando l os acreedo·res hipoteca ri os usan por este m edio de sus der echos s,~ venden l os bi~of-';; hipotecarlos; y, clistribllido eoll'e di chos acr eedo1 'l~S ,,1 sob rallte, si lo hay, se entrega al tribllnal de la q\li eb r a .

Lo establecido en los lt',Ltados 110 es una nuevo. y arhi": traria iovencion, s ino la " xpresion únicamente de esta comunidad de del'eehos que en nuestl'os dias tiende siempre á aumentarse (§ 348). No debe dudal'~ e , pOI' tanto, en consigna l' este prillcipio en otros tratados; ind e pe ndie ntem ~ nte ele ellos , l os trib unales de difer entes Estaclos pu ede n consagr-a rl o por s u jurisp rudencia en visto. de la cont'esion ex[JI'esa Ó tácita de sus Gobiernos.

El eontenido de estos tratados tienn un a importancia diI'cct a par'a l as relaciones de Prusia con los Estados interesados y un a importancia indirecta par-a las I'el aciones que h '.Ll1 de estab lece rse con el tiempo con Estados nuevos. Pel'o además, como es tos tratados nos revel an ~I esptl'ltu · ~~ • Il llestr a l egi slacion, pueden servll'nos de gUla para r eso VI'[' l as c uestiones de derecho que se r efieren á l as l'elaclO. illtim ,. . . . de' l lel . 'no '. e liando se nes as de las dlver~as prOVll1ClaS . veJ queb ra do I)osee bIenes. ffiue-l abre una qui ebra en Bel'lll1 ' . d on de, <,stA en bI es é inmuebles en l a Pomernl1la, . vIgor e . , .d W 'mar 1824, aet. 18-2.2, teatado s"m~jan t o COIl, 1'1'1) TI ,l1a o con el , G Mi' larde con el reino de 8""0,\ lten¡1'3U I'g·arKtob¡u,,:2f{i.Gf;!\";;(1~r:~ps,~~d~~fcio t;xlu.lmmen te con Rudol.tal' DIa 8 9 . ~ . .

T H,'r-nbllrg, BrallllschwcI/(. (\ , ~4R).

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derecho romano y donde estos bienes pueden ser constituidos como prenda pOI' simple contr'ato, se pregunta cómo se distribuirá el valor de estos bienes á los acreedores de la quiebra. Si los tribunales de esta provincia estuvieran sometidos á la ol'ganizaciolI judicial. prusiana deberían entregar el valor de los inmuebles y materialmente los rnuRbles al tribunal de la quiebra (1'1'), el cual distribuiría el preeio de la venta, segun la clasificacion prusiana. Estos <tcreedores experimentarían entónces un gran perjuicio, porque no figurabán en la segunda ni en la'tercera clase de acreedores establecidos por laJey pru siana. Pero no estando sometidos á esta ley los Jueces de 1a provincia, deben ser consi· derados los cl'éditos y derechos de prenda de que aqui se trata como per'ienecientes á un paisextranjero':/ á un país cuyos tribunales sostienen amigables relaciones con los tribunales prusianos y se prestan naturalmente una justa proteccioll. Esto nos llf<va á la aplicacion del pr'incipio sentado en los tratados me ncionados anteriormente. En SUCOHsecuencia, los tribu"ales de la Pomerania vender-íanlos bieHes situados en su territorio y entregarían eJ precio a l tribunal de Berlín que conociese de la quiebra. PCI'O lo.s acrecdOl'es que tuviesen un derecho de prend a sobre estos bienes conservarían respecto al precio la mi sma prioridad qllc si la quiebr'a, en vez de abrirse 8n Berlin, SI' hubiel'[t flbi01'to eil Pomerania. § CCCLX X V. - IV. D('f'ccho de slIcesioll.

De igLral manera que lo hemos hech o res pecto Ú otrils instituciones, debemos indagar á qué derecho local pertenece por su natul'aleza el derecho de slIcesion, es decil', dónde r es ide su verdadero asiento (§ 3GO). A este efecto neces itamos volver sobre los cameteres esencialRs del derecho de s ucesion, talr's como han sido i"dicados pr·eced(."tl' ml' ntl' (t. 1, § 57). Este derecho consiste en la trasmision di,l der('cllo del difunto á otras persona.s, lo cual constituye ulla ext"lIsion del poder,\' de la volunt.ad d ,·J hombl'(' lIIÚ.s aJl:'l dl'l término de la vida; y esta voluntad que cont inúa obrnllc!(>(r1')

Allg. Gel', Ol'dnung. J, 50, § 6018; 11'~' ti .. :!R D i(·j('lIlhrc , Il'{ ,HI, ~-!.

(t ; (~s dz s aJlJm,

fHlI. p. 4).

.

-- 2!)8 . .-.;(~ rlflil~

rc·c (\·.. ; ('\P"¡\SU, (sucnsion tcstarncmtal'ia), otras V(._ <!~~ fAG it:l (s llees ion 'abintflstato) (a). E" ta I'"lacion se re fi ~_ I'~ illm"diatamente á In p"l'sona del d ifullto como se ha Visí"

a rriba I'CSp"cto á la capacidad de dfwec ho (§ 3G2), Y se ""I'(l más adelanlfl re.qpecto á la fa milia. Si es ta exposicion SI: hall a con('()t'me con la naturaleza de las cosas, debemos dp.clr (I Uf) en ge neral el derecho de suces ion se reg ula segun el derecho local u lll domicilio que tenia el difunto en el momento de s u muerte (b). Para reproducir aq ul los tér,niIIOS técnicos lintes explicados, diremos que las leyes sobre el derecho de s ucesion p~rtenece n á los estatutos personales; pu es tienen por obj eto la persona (principalitel') , y sólo ;;8 ocupan de los bienes aecesoriamente (§ 361).

Hé aquí, además, otras consid ·' raciones que vienen Ii confi rm a r la verdad de esta doctrina. No sie ndo el domicili o del di funto donde res ide el derecho local, sólo nos queda el lugar donde estli n s ituados los bienes, es deci r, la s ucesion, en cuyo caso se a plicaría la lex r ei sitre. Pero ¿dónde se . coloca es te lu gar~ El patrimonio, como unid ad considel'ado, es un objeto ideal de un contenido enteramente indeterminado (e); pu edE' co mponerse de propiedades, de d'-~rechos Ii cosas pa rti cul a res, de créditos y de deudas, estos dos últimos ele un a ex is tencia invisible. ASi, este patrimonio se encuentra en todas y en ninguna parte, y pOI' consiguiente no podría asignlirsele un locus rei sitIE. Cons iderar como tal el lu gar en que está situada la mayor parte de los bienes, seria un exped iente enteramente al'bitrario, porque esta idea nada tiene de precisa, y además la menor parte de los bienes merece ser tomada en cuenta tanto como la mayor . Si abandonam os estll expediente, sólo nos resta colocar la sucesion en toda s las partes donde SR e nclIfJ ntre ca da un o ele los ble11I:\8

"

_._- - --

..

. ' 1 tad se refiere igualmente á la renteseo. V. t. 1, continl1amon de la mdlvldl1.hdad del hombre por el po (a)

lls~a segu nda extenSlOn de la vo un

{~i V. § 359. En derecho romano se regula segun el dereeb~ ~f~::fo~ (§ 357) euaudo se trata de la muerte de un vagabundo que Ud e le micilio, Se sig-ue el d ere~h~ del pai,s don,de ha nac.ido;p.lYl~u~~ do~d: ha puede conocer, el de ~ u ultlma resIdenCIa, es deCir, . g muerto (§ 359). (e) V. t. J, § 51; .

§

,.

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299-

IH'S que la componen. Pero cuando estos bi'Jn,'s se hallan diseminados ~n difer¡,ntes lugares, tendrlamos que admitir v::ll'ias sucesiones independientes unas de otras que pudi er an estar som etidas á leyes difer entes, sin contar con que dicho m edio seria aplicable soJamf'nte á una parte de la sucesion (los d p. reeho~ reales), y nada decide r especto á la otra parte (las obligaeIOl)es). Se ve, pues , que este sistema no desca nsa pn nada verdadero ni real, sino en una simple apariencia. Sin embargo, ha encontrado numerosos partidarios, asunto de qu e voy á hablar seguidamente.

La base de la su cesion romana es la suce8sio pe,. unive,.sitatem que ex iste en toda sucesion, y con r especto á l a cual todas las demils r el aciúnes de derecho nos apar ecen como ",ecundarias . Por lo demás, esta es la forma jurldi ca del der echo de sucesi on tal como ilntes lo he definido, y bajo este punto de vista debemos decil' que en derecho romano el principio sentado respecto al asient.o de la " uc'lsion, no es sllsceptilJl e de nin g una duda. Pero es preci so I'echazar ell absoluto l a opi nion de varios autores modernos consi stente pn que l a sucesion universal es una institl .cion espf)cial d,' los I'omanos en contraste con otras Ipgisl aciones (germáni cas) qu e no la· r econocen. Este contraste debe se r considprado de diferente manera. En el derecho positivo de varios Estados el derecho de sLlcesion ha perm anec ido en un est.ado de desal'l'ollo poco adelantado, mi entras qne el esqui·sito tacto d., los romunos supo muy pronto o"scubl'ir los únicos principios apropiados il su verdad,',ra naturaleza, pOI' lo quP todo derecho que difiel'e de estos prin cipi os tiendc) por necesidad constantemente en su desa rr'ollo á aprox im ar sp. a ellos (d). Se engarraria i g ual m entA quien no "ies" .'.n ello más que diferencias teóricas sobre las cnal es puede existir divergencia de opiniones. Las neces idades practicas de la época actual, por el conlrario, sólo r ncu entran S il entel'a sati sfaccion en el principio de l a sUCf);; ion universal: si lo s bienes dan lugar a una increible multiplicacion de relaciones, l a importancia dA las ohlig'ac i()n f'~ va "i",mpr'" creciendo.

Id)

V. t.

1. § 57,

§ CCCLXX Vl. - rv . De/'echo

d,' sncesio ll . (Continllacion).

Voy a hora. á exumillar las p¡'illcipales opinion,,~ s ot)re .~ las ley0s aplIcables a l derecho de suc('s ion, tal como h s ido cons tituidas por la doctrina de los autores y por la .ar~ l'iSl)l'u dencia de los kibunales de di versos países y en J~I_ versas épocas. Estas opin iones pueden dividirse en tr~s clases.

Un a, .l a ex puesta anteri orm ente, somete el Conjunto de la s uce:;;lún al del'echo del lu gar en que el difunto tenía su último domi cilio. Es ta considera las leyes sobr'c el derecho de s ucesion co mo estat utos personales .

Otl'a, cntéram ente op uesta, y de qu e ya he hecho men(".ion, s ie nta el principio de qu e el derecho de s ucesion se regu la segu n el lugar ell que se halla n s itu ados los bienes del difunto. Es ta opinion admite la posibilidad de qUAlas aiversas part"s de la s ucesion se reg ulen por der"chos diferentes; además , no decide nada en cuanto á las deudas y á los créd itos, s i bien bajo la reserva naturalmen\e de adopta r en cada caso pa rticular el expediente mt'ts oportuno para sati sfacer la neces idad prt'tctica.

Por último, una tercera óPinion viene á colocarse entre las dos que preceden. Aplica á los inmu ebl es la {ex rei sitre, y t't los demás bienes (los muebles y las obligacion es), la ley vigente en el domicilio del difunto. Para la práctica tiene esta ley m énos inconvenientes qLie las oll'as dos, porqu~ determina de una ma nera cierta los que deben heredar los créditos; pero tiel1l' tambien sus inconvenientes, pOI'q ue las deud as deben g r'avar sobre el conjunto del patr-imonio, Y por consiguiente, sobre los inmu ebles s ituados en país extranjero; de m anera que dichas deudas pueden ser soportadas por muy diferentes personas (a) . Adoptando la fraseologla explicada anteriormente, puede decirse que, segun

(a) Esta grave dificultad de ejecucion no ha sido desconocida por los autores y p"ara remediarla han propuesto dIversos ,!l1edlD.s. pero en 'ran pa~te arbitrario, é ins ufi cientes. V. Hert., § 29. Esta dificultad eS ~Ila prueba de la falsedad de todo el s istema. La misma crit ICa se dJrlgl~

tambi p'rI 'contr·a.la opioian que precede, pero en más alto g'1'ado.

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301 -

esta opinion, las leyes del derecho de s ucesion pel'tenecen Ii. los esta tutos reales (§ 361) (b).

Voy a. cons id€' l'a r estas tres opiniones segun el Ól'den de los ti empos en EJue se coloca s u orígen y s u im pe rio.

A) La más antigua es la que regula la s ucesion muebl l) é ininueble exclus ivamente, segun ~I derech o del pa ls en que se encuentra n s itua dos los bienes (e). Esto no es más que una aplicacion del derr cho de soberanía territorial en ft)do s u rigor (§ 348).

Bajo s u Co rma primitiva y la más decis iva nin g uno de los bienes de una s uces ion (muebles ó inmuebles) s ituados en el país pasaba a. herederos extra njeros, sino que eran devu eltos al sober'ano ó á s u representa nte '(d ). Bajo una Corma mas templ ada, todos los bienAS de la slIcesion se regula n segun la ley del pals, r ualquiera que sea el domi cilio del diFunto, y si n di sti nguir entre herederos nacionales ó extra njeros. .

He exp uesto ya las objeciones que se levan ta n contra ".sta opinion: voy á a iiadir un a cons ideracion práctica. Si este princip io estuviera reconocido y a plicado en todas pa rtes, todo padre de Fa mili a previsor buscaría un a gara nlla (wntra un órden de suc()sion contra rio á s u voluntad , y con tra la pe l' tllrbacion que am enazara á s us créditos y á s us deudas. Su úni co recurso cons istirí a entónces en vender á tiempo los inmu ebles que posRyera en país extra nj ero y trasporta r las cosas mu ebles al país de s u domi cilio. Un des~o t.an na tural y la necesida d de se meja nte recurso ha cen claramente resalta r la dureza d'el prin ci pio.

B) La opini on intermedia entra en el domini o de la a nterior , salvo que ' se concreta á los · inm uebles de. la s uct>s ion; respecto á la propiedad mu eble, á un la situada P Il pals exlI'u nj ero, ad mite el der'echo vi gen t ~ p.n el domicilio del difunto. Todos los a rg umentos a legados contra la a nte rior opinion se aplican a. esta, pero .)n menor gl'udo, puesto

- -- ---(b ) Esta ~enomin acion podrfa con mayor razon aplicarse á la opill'ioll preceuente SI no Sf': acostumbra se restringir á los inmuebles el término de estatutos reales. (e) Los autores que adoptan esta opinlon se citan en g ran mtrn Cl'O ~n Wachter, 1.275,276; 11. p. 192. (d) n erecho u, 3ubaine (derecho del fi sco a la Bu cc.c; ion oc un rxtranj e!'''). V. I,~i c hh o rn , Delltsches Recht, § 75.

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;. ~J2

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'I" l~ 111..) S r ~ snpal'a tanto do lo~ vel'Uadel'o8 Pl'iuci¡)io'-' ~ I . . .., .-:. 1) JI'j! la Hl a teJ'i a.

A pal'lil' del siglo XVI fu é cuando se constituyó e t. dod rill a (e). Jksde ?l siglo X VIII tiene cada dia m énos l;~l~ fi daJ'i os en A lem ania: pero se Ila mantenido h as ta ano , ra . . (f)· , ye11 F" r a ncia (g). Se ¡'elacfoO' ell Ingl ate l'l'a, 0,11 A m erJOa di clta opin ion con la di stincion gener al que eu estos paíse~ se acostumbra á h ace r entre l os bienes muebles y los inllIunbles (i'; 360, n um . 3). e) Por últi m o, la opinion que adopto y que lo hace dep,mdel' todo del domi cili o es d esde el siglo XVIII, cada vez m ás gener itlmente ad mi tida, pl'in eipalm ente en Alemania. <\l lt2S lo era sólo pal'a la s ucesi on abintestato (h). Tiene po; partidal'i os n o solam elite á los romani stas, com o pod ría inducirse de l a s uces ion uni ver sal, si uo á los germanistas qne, por un justo se ntimiento de la neces idad práct ica, la h an adoptado tambien (i) , y la Juri sprudencia de los trib unal es superi ores l a h a consag r ado con s us decisiones (le), L a bas3 fun dam <ln tal d e esta doctri na es la naturaleza mism a del der'" ch o de s u<:esion, tal como ántes l a he expllesto, base que exi st e tanto p!>I'a el tes tam ento, como para l a s ucesion a bi ntestato. Pero h é aqu[ una con sider acioll especial á esta última su cesion. Descansa en gener al la su ces ion a bi ntest ato en l a v oluntad prcls uuta, es decir, táci ta del difun to: n o porqu e r especto á esta per sona determinada .r (e) Un gran número de autores se citan en Wiicllter , JI, p. 188, 19t.

Fcelix. p. 72, 85. (r) 810ry, cap. XI, X II . . . (,q) F relix (nota e). Vinnio, se\. qU!est. , 1f. ,.1 9, d Ice otro tant? respec· to á Holand a. So aplica esto naturalmente al tIempo en que VIVla. . ( h) W iichter, 11 , p. 1?2, 198, Y Schaffn . r, p, 130, c it.l~ unQgran .oumero de autor es, Los m.s notables son: Puffenrlorf, l. 01>,. , _8. atue:k Intestaterbfolge § 42, M. rtio, Ree htsguta~ hteo de r. Heidelberg Faeultat t I P 175 180 Wiichter que seadrllere a esta ODlmon. la Just Ifica d.

I Il t do DO procula manera siguiente: por las leyes sobre S llc~s lOn vs ~ s 1 s u'etos ra arreglar la suerle d e los objetos (de los blene,). SID<) la de lo' J 1 (las personas); p0r cons ig uiente, se hacen para los que per.tenecen a Es taClo (los lIabit mt.3 .del mismo). y no se OCUp lO de la SIICeS lOn d~e l~~ blenes' pertenecientes a extranJeros, E'g' dec lI",,~ otros térmmoS', q. leyes sobr6 la sucesion se' 'consilÍe1-ao como estatuto.! personafe~, no como estatutos rea les. , ., S b (i) Eichborn', Deut6hes ·11:00111, §' 35; . ¡'¡:ltterm., e~. n ent. e es .

Recht. § 32, ..

F f"'.n "'" ... rl Arc"iv (h) Sentencia·'!el Tribunal SupI'em~' u,c ~ase. \ . o·...,..,~~"" , .

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303

sus rl'laciones individuales pueda considerarse esta voluntad como un hecho cierto, sino porque cada derecho positi vo adopta la presu tlcion genel'alque le ? a rece má~ apropiada 11 las r,~iaciol'les de familia. Se concIbe muy blc.n que esta pres uncion varle segun las dIversas legIslacIOnes, pel'o no se concebirla que en un caso dado se pres uman en el difunto diferentes voluntad~s para las diversas partes de sus bienes: po!' ejemplo, que haya querido tener res pecto á su casa otro h ~ redero que respecto á su finca rú s tica ó á su dinero efectivo, cuando no haya hecho declaracion expresa. de ello (por tes tamento).

Res pecto á la opinion intermedia (B) qu e esta blece una distinciun e ntre los bienes muebles y los inmuebles , hé aqui todavia dos puntos de vista quc pU llden contribuil' ~ concili a r las diversas opini ones.

Un a utor moderno (l} censura á los qu e adopt.an exclus ivamente una. ú otra opinion , a ilad ie ndo que un a ú otra son verdaderas segun detcr'minadas circun s tancias. As í, e n los paises en que el derecho de s uces iOll (segun el pl'incipio romano) s e trata co mo s uces ion univf' l'sal, el dom icilio es decis ivo pal'a el conjunto de los bienes: en los países, por (,J contra rio, tales camo Inglat!lrt'a y Am{'.ri ca, dOll de no s e admite el principi o de la suce"ioll uni v(l r sal, la ele los inmuebles debe regulal'se segun la lex rei sitre. Se s upone a quí que la a dopcion ó no adopeion de la s ucnsioll universal cons tituye un a realidad dist.inta de donde puedan sacarse consecueneias sobre el asiento de la s uc0sion y sob['e el derecho local que le es aplicable. Pero estas do .~ cosas son idénticas y la s Llces ion universal no es mús qu e la. forma jurídica, la. expres ion téenica que sirve para des if(na r d PUllto de vi s ta que refie['e al dom icilio el as iento de la s llces ioll , s in distincion de los bi0nes que la componen. Bien entendido lo dicho, hé aqu í eu qué tél'minos debel'ía fOl'mul a rs0 la di s tincíon propuesta, Enlo!'< países y segun los autores qu e ['efi erell el d" recho de sucesion al conjunto de los bienes cOlIsidemdo:, como I.1n todo únic o, la lex aomicilii es igualment.p, dC'císiva para los Inmuehks; 110 lo es si se colO(:11 hajo 0 11'0 pUlI!n d,' {t

(l)

Sellaffner. § fJ'¡·ñ!J: § 12ti-lf)'!.

- - :ltll ._d ~ I¡(. , EII I\$ h~ ~n l1l~J o la di stincion !lO s(~ l'A. ci(~ d anlfmt~ con_ tr'f)\'e did a P()I' Iladl e .

!In aquí un arg um sllto muc ho Inás g rave invocado e ' " (l 'ü,~ lI< ' n C .l a e ll apoyo d e I a Opll1lOl1 III tc l'm edi a ( 13). H ay 011 8 d ie,,, ciertas clases de inmw)bl es r especto á l os eu ale~ l~ suces ion, por con f'es io n de t odo el mundo, debe reg ular se seg un l a lex r ei sUce: tal es so n principalm ent.e, los feudos y los 'blenes g l'dvados con sustttuclOoes. A hor a bien, l o qw'\ ;;8 admi te ge ner almente pal'a esta clase de bienes debe, por v ia de consecuenci a, aplicar se á todos l os de m as. EKamilIem os es te a r g um ento m ás de cer ca.

H ay feudos y s ustituciones , como el usufructo romano qn e no form a n pa rte de los bi enes y por con sig uiente n~ form an partr. de l a s uces ion. ~O mfsm o sucede absolutam ente r espect o á l as ;;u stituci ones y á l os fr udos . El que posee una cosa g r avada con s ustitucion goza de l os frutos duran te s u v i da; pero este der echo termin a con su vida y l a cosa v uel ve al propietari o, á la familia en provecho de l a c ual ha si do establ eci da l a s ustit ucion: únicam ente que no es una propiedad li br e que . pueda vender Ó d ividir, com o ti ene luga r despues de l a extin ci on del u sufl'uto sino que el miembro de l a familia desi g nado por el- acto constitutivo de l a s usti(ucion se h alla investido durante su vida del goce qu e se con v ierte en libre por l a mu el'te del ti t ul ar. A sí pu es , no p ud iendo l os f eudos ni l as sustituciones por su natu ral eza depender de una suces io ll , l as l eyes sobr e l as suces ion es, ya del país donde estaba domicili ado el poseedor difunto, y a del país donde están situ ados l os bi enes, llO pueden s.l canzar á l os feudos ni á l as s ustituciones . Son es tas in stituc io nes de der ech o peculi ar es á cie rtos deter. minados inmuebles y dependen l as mismas exclusi vam ente de l a lex ¡'e i sitce (§ 366-368, núm. 5). Este principi o pu ede ex p r esar se del siguiente modo: l as leyes sobre l a trasmision de l os feudos y de los bienes sustituidos sao estatutos r eal es; ó en otros términ os: el l egislador pu~de p.stablecer r egl as sobre los feudos Y sobre l as ~ u S tltuclOnes r llspecto á l os inmuebles situados en su t errItorIO, pero no para los inmuebles situados e n país extranjer o, ,a unque sus poseedo r es actuales estuvieran domICiliados en S il

tprritorio.

En lo que tnca á otras varias clases de'inmuebllls, la 1'0-

e

- 305lacion es algo eliferente, pero el res ultadoperm an<l~() el mismo. Cuando la ley ele un pals, con el objeto ele favorl)cer el mantenimiento de una clase de labradores ricos, ordena (sin at.acar en nada á la propiedad y principalmente al derecho de enajenar) respecto á la sllcesion de los bienes de labradores que el mayor ó el más joven de los hijos haya de ser el único heredero, la naturaleza ele esta leyes la siguiente. Exclu ye la s ucesion tes ta menta ri a, la elivis ion de los bienes y el derecho de las hijas á s uceder en tanto que existen hijos . Es efetivamente esta una ley sobre las snces iones; pero tiene fuera elel dominio del derecho puro un fin polltico, y por consiguiente, reviste el caráCter -de una ley positiva rigurosamente obligatoria (§ 349). Semej a nte ley es un estatuto real que abraza toelos los bienes ele labradores situ ados en el territorio del legislador , s in tener en cuenta el domicilio elel propieta rio actual de dichos bien()s; pero no se extiende á los bienes de labra dores que un nacional puede poseer en pals extranj ero. No se propone, pues, como hacen ordinariamente las leyes sob re s ucrs iones, regula r de la ma nera m ás conveniente la s uerte de los bienes despues de la muerte de los propietarios, s ino que trata de alcanzar un fin politico respecto á un a clase determin ada.

Disposiciones semejantes con idénticas con secuencias existen rtspecto á los bienes de la nobleza con el fin de co nservar las riquezas de las fa milias nobles . Tal era la ley de 1591) dictada en el ducado de Westphalia que excluia á las hij as del poseedor de la s ucesion en los bienes nobles. La aplicacion de esta ley dió lu gar en 1838 á un proceso cé lebre. Los tribunales superiores de Muns ter y de Berlin decidiero n con razon que esta leyes un estatuto real aplicable á toc\os l o .~ bienes nobles s itu ados en el du cado, cualquiera que fuese el domicilio de las personas ll amadas á la s ucrs ion (m).

Todos los casos aquí enumerados tienen de comun, á p~­ sal' de sus diferencias, que las leyes de que se trata se ocupan más bien de regula r la s uer·te de ciertos inmuebles dp-tel'minados ó de ciertas clases de inmuebles qu e c1r c.l i~-

(m) El conde Bocholtz contra la señora Bcnningen; en .Ulri cl~ \~nd .

Hommer, Neue.9 Archiv.,1. VI, p. 476, 512. Los pasajes mas d~(,: I S IY (l~ de IOR motivos de la sentencia se encuen tran en l a p. 481, 507, 5('1¡":.

SAV!t;¡.¡V,-TOMO VI.

20

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lI'ihlli¡ ' Ct)l l\'n llit'~ lIl~ ~ Ln (~ Ht(: los hlfHlOS de un difulllo; 110 d{~­ I)(HI

lHI'~~ ser ( ~o llsldc rada:;; como D~t.atuto~ pCr!-io uales, si-

como "slutulos reales (n). De flste modo se vó que nada Iw dicho qu e estr, e n eontradi ccion con la regla s entada máH oITiba tocante á la aplicacion de las puras leyes 80h l'e suce!;io noS, y que nada hay en lo que precedo que haga dudo sa dicha regla . .

Tratando de las dive rsas relaciones de derecho, hemo~ tenido h asta a hora que seiíalar el enlace intimo que ex ist" entre la jurisdiccion especial y el derecho l ocal aplicabl.., (§ 360, núm . 1) . Podria esperarse encontrar aqu í una relacíon semej an te, pero esto es inadmis ible; por que respecto al derecho de s uces ion no podría descubrirse otra localidad que la localidad general determinada por el dominio del difunto (§ 375).

En derecho romano (o) la peticion de herencia no pudo dura nte lar'go tiempo ser ll evada más que a nte la jurisdiccion del d omicilio del demandado (p). La legis lacion de Justinia no p ermite intentar ta mbien esta accion ante el fOl'U m ,'ei sitce (q). Pero esto significa únicamente que el qUb atenta á los derechos del h er edero , poseyendo p"o herede ó p"o possessore uno de los bien es de la sucesion, puede serperseguido en el lugar en que se encuentra la cosa, es decir, en el lu gar e n que se ejerce la posesion injusta que constituyp la violacion del de recho ("). Pe ro es evidente que este luga!" no podr'ia determinar el derecho local de la s ucesion, pues sería pOSibl e:. que los bienes de la sucesion est uviesen diseminados en localidades diferentes y poseidos con violacioll - --_ ._._--- " 11 0

(n) Wiichter, 1, p. 351, se expresa en el mismo sentido. (o) V. Bethmam·Holtweg, Versuche, p. 61, 69; Arndl's ¡¡eitrage,

núm. 2. (p) L. un.

e. ,

ubi de heredo (III, 20). Las palabras: (!el si ibi, ubi

res heredi tar ire sitre sunt, degit,» significan: da hered¡.tatu pet"tlo

pertenece exclusivamente al forum domicilii del demandado Y esla regla se aplica aunq"e (vel si ibi "lo.), el demandado reSida durante .al· gun tiempo en el lugar en que están situados los bIenes de la S UCCSlon (si ibi degit)." Arnd's Beytrage, p. 122, 124.. .. (q) Nov. 69, C" 1, que tiene gran ~x~enslon. L~ L. 3,9., Ub11l1 reO! (I1I, 19), bien interpretada, se aplica uDIOamente ala . aCClon de la p~. piedad, no á las demás acciones in rem, y por conSIgUIente, no se aphca á la hereditatis petitio. (r) La Nov. 69, e., 1, la remite siempre ante el tribunal (lel luga~~~~ <[U" ha sido viQlado el derecho. La L. 3, e., \lb, m rem (SI se le q1ll

•

-307del derecho. Ahora bien, la suce8ion en s u conjunto ú :;1.1 mayor parte no pu ede asignarse con certidumbr'e :l un lugar determin ado (§ 375), Y en ninguna ley se aduce semeja nte luga r como motivo de una jurisdiccion especial. Es verdad que el derecho romano creó una jurisd iccioll especial en m a teria de sustitucion en el lugar en que se encuentra la mayol' parte de la sucesion (s); pero es eviden te que una di spos icion arbitra ria y excepcional dictada para una institucion aislada no podr'ía serv irde regla general res pecto al derecho local de la s ucesion.

Varias legislaciones modernas colocan la ju r isd icciof l df' la sucesioll en el lugar en que esta se a bre (t), es d<:cir. en el último domicili o del difunto (u).

§ CCCLXXVII.-IV. Derecho ( ~e sucesioo. Diversas cuestiones de derecho .

De igual manera que respecto á las obligaciones (§ 0(4), debemos examin a r la s diversas cuestiones juridicas que pueden suscitarse :l propósito del del'echo local. Este exámen sólo es necesario en los casos p,n que la regla gene ra l que lo decide todo segun el domicilio en la época de la mun!'te parezca insu fici ente (a). .

1) De igu al m a nera que la capacidad personal del testador respectiva á sus relaciones de derecho es ex igida el! dos épocas diferentes (b), lo puede ser tamb ien, en caso df' cambio de domicilio, en dos localida des difel'entes . Si, pU0S. le falta esta capacidad segun la ley del domicilio en que se hace el testamento, queda s in efecto éste, des pues de I1n cambio de domicilio. El testam en to no es tampoco válido si

,

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..'

aplicar a la hereditati" pe litio) di ce ig ualmente: «in locis . in quihu.' res . .. consti tutre s unl, adDerSU8 p08sidenlem moveri.) (s) V. § 370, no ta3 bb, ee. (t ) CódIgo de procedimiento, art. 59: «el tri bunal dell!Igal' en que 11" sido abierta la s ucesion . (u) Prensz. Allg. Gel'ichtsordnung, 1, 2, § 121, 125. . (a) Se pueden consultar las reglas que se exponen maS adelar.lt c' (§ 393, 3!l5) referentes a la colis ion de t iem po entre leyes sobre s uceSIones. Los detalles expues tos acerca de la naturaleza del t (~sta m cn to $011 apl icables a es te punto. . (b) En la época en que se hizo el testamento, en la época d(~ h Ulll(\I'te (§ 393). .

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.."ta cajlacidad fultaba al le"tadol' segun la ley tlcl domicilio '1"" t""la en el momento de su mu el·te, y hé aqu! la razo 1;1 neto de última vol~mtad debe considerar'se como expr~ sado CII dos épocas diferentes y probablemente tambien en dos diferentes lugares : de hecho, en la época de su I'edaccion, en ellugal' en que el testador estaba enlónces domiciliado; de derecho, en la época de la muerte y<ln el lugar del . domicilio de esta misma época (§ 393).

2) La capacidad personal del testador' respecto é. las condiciones fí s icas, la edad, por ejemplo, se regul a segun la ley vigente en el dom icilio del testador en el momento de redactarse el tes ta mento, sin tener en CU0nta los cambios ulteriores de domicilio, 3) El contenido del testamento y principalmente · su validez ó su invalidacion legal se juzga segun la ley vigente en el último domicilio del testador. Este principio se aplica particularmente á las reglas sobre la des i1eredacion, la pretericion y la legitima; y lo mismo respecto á los legados y s ustituciones. Sin duda que estos versan solamente sobre ,objetos pa l'ticulares y li mitados, de donde podría concluirse q ulo la lex rei sUce les es aplicable. Pero en realidad estas instituciones no son mé.s que modificaciones secundarias de la sucesion en su conj unto y este conjun to es el punto de vista donde hay que colocarse para juzgar acertadamente.

Si se les tratase con s eparacion se llegarla é. las mayores contradicciones.

Leyes rigurosam ente obligatorias pueden motivar excepciones á esta r egla. Así, cuando un testamento gravft con s ustitucion una cosa situada en país extranjero, cuya ley no reconozca las sustituciones, debe el Juez a tenerse é. esta ley y declarar nula la cláusula del testamE/nto. .

La inte rpretacion de los testamentos se halla sometida á las mismas reglas que la interpreta~ion de los .c~ntratos (§ 374, B). Estas reglas nos remiten en general al ultimo domicilio del testador (e).

4) La capacidad per~onal de los llamados á obt~ner la s ucesion en totalidad 6 en parte (herederos 6 legatarIOs) se r"gula segun su domicilio; no segun el del difunto; y se re-

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Frelix, p. 7t:

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gula segu n su domicilio en la época de la muerte, porque entónces es cuando se abre su derecho de sucesion.

Aqui tambien leyes rigurosamente obligatorias pueden motivar excepciones. Si, por ejemplo, el heredero instituido 110 pued e, segun la ley de su pais, recoge r· la sucesion por causa de muerte civil ó de h eregia, impedimentos que no l"eCQl1ocen otras legislaciones, ó si existé una ley restrictiva sobre la adquisicion de bienes,de manos muertas , en estos casos, no se aplica la ley vigente en el domicilio del heredero, sino la que está en vigor en el lugar dondp. resida el tr·ibun al ll amado á decidir, lugar que frecuent?mente se mcontrará Ser el del domicilio del difunto § (349-365).

5) Hablaré más adelante de la forma d ~ los testamentos cuando trate de la regla locus regit actum (§ 381).

6) Cu a ndo la ley del lu gar en qu e estaba domiciliado PI tes tadr) r en la época en que testaba no ¡·econoce los testamento s , el s uyo es y permanece nulo. As i s ucede tambi en {mando la ley vigente en el último domicilo no los reconoce.

Volvemos á encontrar, pues , aqui las mi s mas reglas qu e las ántes e xpu ~stas tocantes á la capac idad jur·ídica de la persona del testador (núm. 1).

7) La s uces ion abintestato se regula segun la ley vigente en el último domicilio del testador en la época de la apertura de la sucesion (d); disposicion que se a pli(:a pl"Íllcipalm ente a l órden, segu n el cual llama la ley á suceder' {, los herr.del'Os abintestato. Lo mi smo sucede respecto á la" ,condiciones del parentesco en general y, por consiguientl' tambi en la del parentesco resultante' del matrimonio y di' la legitimacion (e).

Los co ntratos sobre las sucesiones son extrailOs al detecho rom ano. Cuando se permiten , Ilállan se sometidos á hs mi sm as reglas que los testamentos .

El co ntrato unilateral sobre la s uces ion se juzga segull la ley establecida en el domicilio del tes tadoJ". Lo mismo sucede con los contratos bilateralp.s. El hec ho accid en tal de la sup ' rvivencia determina cuál de las partes debe ser considerada como testador. Esta regla se funda en la analogía

r (d)

(.)

Robre la determinacioll más ex.lcta de ~s ta I~poca V. § :l!lfi.

W iiclitcr, 11, p. ~1\4.

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HIO .-

~'tllt Jo.'" tt 'stn.m ('. lIto~ . }JCH'O UD :lpal'(:cP- lIu\ n os fund ada l'~ft .­ ric"lld<lla a l d e r~e h o loca l de los co n(¡'u(os, puns 0.1 domicilio

01<'1 di 1'11 lito es el úni co que, respecto al cunju lI(o de los bi e-

""", puede se r con s iderado como el lu gar de ejecucion de 1111 cOIl(rn.t.o sobl'e la s ucesion.

Cllan do ~ Il lino de estos lu gares vien'1 n á cambi a r las leyl's (ocantes á los cont ratos sobre s ucesio lles, se regula Ílni cam'1n te s~g un la ley en vigor én la épcca del contrato (S 395).

El derech o de recoge r un a sucesion vacante (bOlla va· canlia) debe cons ide rarse como suplemento al derecho de s uces ion: por cOll s igu iente, se determina ta mbien segun la ley del d omicilio del difunto, sin tener en cuenta la s itua cion de los bie nes, ni áun de los inmuebl es que se encuentran en pals extl'anj e ro. En derecho rom a no el derecho de suces ion del fi sco no se ll ama hereditas; pero se encuentra sometido absolutam ente á las mism as reglas, de manera que el fi sco puede hallarse r especto á los legatarios en la s itucion de un ver'dadero he redero (f). Independie nteme nte de la cuestion del de recho local a plicable á los bona vacan tia , vamos á examina r todavía c uál es el fi sco que deb~ recoger estos bi enes, el fi sco del domi cili o ó el del lu gar en que dicllos bienes están s ituados. Esta cuest ion, en efecto, puede s uscitarse entr'e dos países qUé s igan á mbos el derecho roma no. Debe decidirse en favor del fi sco del domicilio segun ,,1 motivo aducido pa r a el derecho local, es decir, por la ramn de qun este derecho del fis co tiene la na turaleza jurídica de una herencia de la c ual no le falta más que el nomI)re (g) .

§ CCCLXX VIIL-J V. Der echo de sucesio/1..-Derecho prusiano.

Autol'es: Bornema nn, Preussisches Recht, 2."ed .• v~1. 1, p. 54-62.

Rintelen, Abh a ndlun g, e n Ka mptz's Ja h rbuchern , volúm en XXX, p . 89 Y sigo

(r) Glúek Intest. terbfolge, § 147, 150; Puehta, Pandekten. § [>6 4. (iJ) f;]ü ck . Inte.slatcrbfolge, § 149.

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Koch, PreusiSisches Recht, vol. 1, § 4U, núm. 11.

Erganzungen, etc. Von Graff, etc. (Fllllfmanncrbuch), :!.' ed., vol. 1, p. 116-121.

Se ha s uscitado un gran debate en nuestros dias sobre la cuestion de saber cuál sea, segun la legislacion prus iana, el derecho local aplicable al derecho de sucesion . tEs este, en ge neral, como pretenden los dos últimos autores citados, ~I derecho del domi cilio del difunto, ó respecto á los inmuebles, como sostienen los dos primeros autores, el derecho del lugar en que están situados losb i e nes~ Si cons ideramos el a Slmto bajo el punto de vis ta de los principios generales no debemos duda r en tomar por base el domicilio, conforme al derecho r omano. Esta es la consecuencia rigurosa y necesaria de la sucesion uni versal tal como la entienden los romanos (§375); y no es esta una idea que pres temos á la legis lacion prusiana, porque dicha idea forma cierta mente la base del conjunto del derecho prus iano sobre las s ucesion0s. Si existi eran leyes prus ia nas en eontradicion con este principio no podrlamos considerarlas "ino como una inconsecuencia.

Todo el debate versa r'ealmente spbr'e la intm'pretacion del s iguiente texto del Código (introd uccion, § 32): «Eo lo que toca á los bienes inmuebles se aplican las leyes de la juris dlccion en cuyo territorio están s ituados estos hi enes, s in cons ideracion á la persona del pl'opieb ri o,» Si se da á esta prescripcion; presentada bajo una forma mu y abstracta, toda la extension de que son s usceptibles las palabras se puede encontrar en ella el sentido que le atri buyen los adversarios. Pero se tra ta de saber de qué manera debe s er entendida segun las reglas de una sana inter¡:íretacion: Ante todo, es preciso reconocer que esta prescripcion no se aplica en modo alg uno á la's llcesion por causa de muerte, s ino á los actos entre vivos (a). Esto resulta de la redaccion del texto correspondiente á este en el proyecto impreso (introduccion, § 30): «En lo que toca á los inmuebles, las leyes provin ci a l,'~ y los estatutos se aplica n á todos los qu e se halla n " iiu ado ~

(a)

Tal es tambi e n la opinion de Koch, Pl'cnszischcs Rccht. ~ -iO, n.Ha de impl'e!3ion se l.ee § 23. (lJl Y(~Y. ¡J o 3:'>.

Ilota U?, don,le por liria

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312-

,,,11,, pn.vincia ó ellcl territorio de lajul'isdiccion ordina .

. cu'llquIOI'H. que sea e1

d OlnlCl . '1'10 d e1. posendor y cualquirll.\ el'~ 'IIJ<) $l'il el ¡ugal' "n que S H Ilaya venficado el contrato relativo á estos Illmuebles,» Aquí evídentemente no se trata más que de actos entre vivos. Podría ahora pretenderse que el cambio de rcdaccior ',la tenido pre~isament.~ por objeto dar una extension maYOl~ "la prescl'lpClOll del COdlg0, Pero SI el legislador hubiese tenido esta intencion, la habría expl'esado ciertamente de una manera más clara, La redaccion nueva no tieuo sin dnda otro moti vo que el sistema adoptado por los redactores del Código, los cuales creían dar una pru eba de un gusto más puro expresando su pensamiento de la manera más abstracta posible, Aunque no se limitara este texto á los actos entre vivos J lo extendiéra mos á la sucesion por causa de muerte, encontraríamos todavía en sus mismos términos una res triccíon importante. Evidentemente, no habla más que «de los estatutos en lo que toca á los inmuebles.» de las leyes «en lo que toca á los bienes inmuebles,» Ahora bien, ¿cuáles son las leyes de este modo designadas? Son sin duda alguna verdadel'os estatuttls reales, que se refieren principalite¡' ú las cosas inmuebles; fraseología familiar á los redactores del Código, como los mismos adversarios reconocen (§ 361, t). Pero no podríamos atribuir es te carácter á una ley sobre la sucesion abintestata ordínaria por el sólo motivo de qu e en la sucesion pueda haber tambien inmuebles, Sin embargo, este carácter s e encuentra ciertamente en las leyes sobre la sucesion por causa de muerte, principalmente en las leyes sobre la tramitacion de los feudos, de los bienes sustituidos, etc. (§ 376), Estas leyes son efectivamente verdaderos estatutos reales y cuando les aplicamos nuestro texto obramos segun su verdadero . espíritu, ora sus autores hayan pensado ó no en este obj~to especml.

Nuestro pr'incipal adversario declara que llabm entendido primero nuestro texto en el sentido de esta restriccion y .que sólo más tarde le ha atribuido llnaextension mayor (a t ), Se

(a t)

Bornemann, p.61.

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engaiíaría mucho, no obstante, quien co ns idel'ase esta I'estriccion como una tercera opinion interm edi a .

Esta es nuestra entera y completa opinion, pues nadie ha pensado excl uir de la lex reí sUro la tras mis ion de los feu dos, de los bienes instituidos, etc. La discusion estl·iba en s610 un punto: ¿Debe en la sucesiou abintestato pu ta y ordinaria aplí~ars e á los inmuebles la lex rei sitre como prete nden los ad,·ersarios1 ¿No se la debe aplica l' como qu eremos nosotros? No solamente se recomienda nucstta interpreta cíon por sus consecuencias, sino que ex iste un pode ros o motivo pa ra considera rla como verdadera , á saber, la increible dificultad que presenta ensu apli cacion la interpretacion opues ta.

Un ejemplo exclarecerá más el as unto . Un habita nte de Berlín mu ere sin testamento dejando un a vi uda y val·ios parientes próximos. Sus bienes se co mponen c!e una finca rú s ti ca cerca de Berlin, de ot ra en Siles ia , de una casa en Ehrenbreitztein, y de otra e n Coblenza; pOI' oli'a pa rte tiene varias deudas personales que natural mente a fectuu todas las partes d e s us bienes : segun la opin ion de los adversarios, la s uces ion de los inmuebles no estal'ia regul ada pOI' ménos de cuatr·o leyes que pueden crea r herederos muy difel'entes: en la marca de Brandebourg, la Joachimica de 1527 (1)) respecto á 'las pretens iones de la viu da ú la mitad del conjunto de los bienes de a mbos esposos; en Silesia el Código prusiano (e); en Ehrenbreitzte itl, el derecho romano; en Cobl ~ nza el Código fran cés; de ma nera qu e 11abl'Ía en realidad cuatro s ucesiones di fe ren tes. Ell cuanto á los acreedores poco les importa la perso na del her·edcro, s upuesto que sean satisfechos; paro no se les p LI'"de satisfa cer á ntes de haber determinado judicialmente el va lol· de cada inmueble y s u relacion con el co njunto de los bic llcs .

Los adversarios pretenden que estas dificultad es no debeu detenernos (el). Comprendería es te lenguaj e s i se tr·ata.so de evitar á los jueces embarazos y dudas; pero las dificultades

(1,)

Corpus const. Marchicarum publicauo por Myl iu .<, t. 11, Ab!s. 1.

pagina 19,

I

(e) Desde la ley dell 1 de Julio de 1845 que ha abol ido todas las le· J e~ pm vincialcs ue la Silesia sobre el dm'echo do s U l~csi ()n. (rl)

Aorncrnaun, p.

Q:!.

- .. :n4 o .\ .,¡ pCI:jllido I·"caell :;obrl',(.O.. l"s pOI·to ' ' 1m ~ nt p. ' n . 1~ .:;I , PI'III Clpa •

Ill'(\

aCI','"duI'o::; ¿y con qu e! objeto? No con el fl d' , SQi'l l' ' . . J d \IU 1 ·'1 'II1ClpIO e c I'echo cier to ~ ino dn manton ~ raspe_ l ' .. l '" . t . l' ' '. ., ner a In,-,1 PI e 'te lon lleral de un pá rra fo del Código que los adversan os deben pOI' lo ménos re;:onocer como s usceptible de otr-a In tol'pl'ctaci on . . . Esta c iI'cu ns tancia me pa rece qu e suministr'a el m!ts luor·te a rgu mento en a poyo' de la interpretacion por mi ¡l?optada, pues no es de ningu n modo probable que el legIslador haya querido es tablecer un pI'incipio que impondría á las partes in teresadas, principa lmente !t los ac reedo r'es, e ntorpecimíentos inútiles. Este principio puramente [JI'áctico me parece de mayor peso que el s iguiente razonamiento formulado pOI' los advers arios: en la época, dicen ellos, en que se reda ctó el Código, dom inaba en la práctica la doctrin a contr'ari a; luego debe admitirse que el legislador .se ha conformado con es ta prúctica, supuesto que no ha. ex presado cla ramente s u intencion de sepa rarse de ella (e).

Hé aq ui , además, diferentes textos de la legislacion prus iana qu e se refieren á la cuestion que nos OCll pa.

1) Respecto á la s Llcesion abintestato entre esposos, el Cód:go dice en general que se le aplicará la ley local vigente en el domicilio del difunto (J) y una adicion hecha posteriormeute se ha ll a concebida en los s iguientes términos: "Apénd ice al § 78. No se exceptú an de e ta disposicion los bienes inmuebles de los esposos; aunque estén SItuados en otra jur·isdiccion .»

Nada más·sencillo y natural que considera r esta ley com o una a plicacion particular de nuestro principi o y por tanto como s u confirmacion. Los adversarIOs pretenden regla por ellos que ~e ha querido h acer una excepcion á la d . s rflcar establecida; pero en vano es que traten e JU I ()este ., punto de vista por la historia del orIgen de este texto g .

108

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. ti I edaccion del Código, puffenUn hecho notable es que antes / ab'amente la falsedacl de esto dorf, aunque práctico habla demostra osa I siste ma (§ 376/t). (f) A. L. R .. 11, i , § 495. . tlice está tomado de una ('1) Bornemann, p. 58·60. El. § 78 del apen sta 1ecision fué dictada deéision u.. la comision legIslatIva duel i7g4'e~~ia de Cleves, en que la por' consecuenera de una tlemanda ~ l a como ver,l.dera para olroS f.l~ , doctrina se prcsmrtaha ,"crdenta men e (e)

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315-

2) Segun ia doctrina de los adversarios, un sólci falle-cimiento podría dar apertura á varias sucesiones; á cuatro, en el ejemplo citado más arriba, Es preciso entónces, para ser consecuente, adm itir una jurisdicc ion especial para cada ~lOa de ellas en el lu gar de la situacion de los diversos inmuebles. Pero la ley prusiana no reconoce nunca mllE< que una sola jurisdiccion respecto á la sucesion: el último domicilio del difunto (h), y por esto mi s mo reconoce que no puede nunca existir más que una sola sucesion.

3) Cuando se instituye un heredero y s in otra disposicion se le sustitu yen varias personas que serian los herederos abintestato del heredero instituido, la sustitucion se int.erpreta segun las reglas sobre la sucesion abintestato y estas reglas son las es tablecidas por la ley en vigor en el domicilio del heredero instituido (i). Esto implica ev identemente que el domicilio determina de un a ma ner'a exclus iva la sllcesion abintestato, siu exc<'pcion de lo~ inmuebl"" que pueden encontrarse ~n otros lugares (k).

Observo, para tel'min ar, que la doctrina aquí establecida ha sido adoptada por' la mayor partr, de los a utol'es (1) y la may'oria de los tribuna.les (m). § CCCLXXXIX.-V. De¡'echo de familia. - A. il1atrimonio.

El del'echo de familia tiene mucha semejanza con el estado de la persona en si (la capacidad do derecho y la capacidad de obrar, § 362) Y se dist.inguo de una manel'¡¡

casos . La comision dió s u dictámen sin en trar en la discusion de tos motivos, y por esta cau sa, se dice, se halIa adoptada la falsa doctrina, no habiéndose dictado la resol ucion sino como excepcíon s imple. Los documentos relativos á esta cuestion están impresos en el Kleins .\nnalem, t. XI\l, p. 3-6. h) AlIg. Gerich tsordmung, 1, 2, § 121. i) A. L. R. 1, 12, § 536,537 . . h) Bornemann, p. 60, para descartar este motivo, s upono arb itra· I'lamento ql e el testador no ha querido tener más que un sMo heredero s usti tuido. rl) Este hecho ha sido reconocido por Bornemann, p. 54. (rn) Asf .h3; sido ree~ n ocido por BOl'neman, p. 62. CitaJ'~ ..a es~.e res· pedo una sabia sentencia del tribunal de Glogau de 1828 (l'unfmanner bucll, p. Uq, 119). La sen tencia más arriba citaoa (§ 3711, m), c8la lambiNI C()J1fOf'me con la buena floctrina, si bien pllodtm .'iciíalal·se \·;11·10 .... (~ I'I'OI'·'~S en Jus motivos.

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.'sencial de las relaciones concernientes á los bienes, relaciones c¡ Illl ponen á la persona en contacto con objetos cxteJ'iOl'es arbitral'iamente elegidos (a). Por otra parte, consi-

deraciones morales y religiosas y consideraciones políticas ejercen sobre este derecho una gran influencia , m otivo por ,,1 cual se enclwntran en s u dominio muchas leyes positi"as que tienen un carácter rigurosamente obligatorio.

A) Matrimonio.

El verdadero asiento del matrimonio no dá lugar á dudas de ninguna especie; reside cm el domicilio del marido á quien el derecho de todos los tiempos ha reconocido como el jefe de la familia (b). Este domicilio, es pues, el que determina el derecho local del matrimonio; el lugar en que éste se ha celebrado no tiene aqul ninguna influ encia (e) Varios autores han puesto en duda esta última Pl'oposi. cion por considerar el matrimonio como un contrato obli~ gatorio y tenH c05tumbre de determinar el d '~recho local de los contratos de esta clase por el lugar en que se habían convenido. Desde luego, el primero de estos puntos de vista es fals o, porq ue el matrimonio nada tiene de comun con los contratos obligatorios; además, aunque fuera verdadero tendríamos que determina r el derecho local, no segun el lugar en que el m a trimonio se ha convenido, sino segun el lugar de s u ejecucion (§ 372), Ahora bien, el domicilio ;je! marido es ciertamente el lugar en que reciben su ejecucion las obligaciones que resultan del matrimonio.

1) Las condiciones de pos ibilidad del matrimonio, Ó en seutido inverso, los impedimentos púa el matrimonio, se fundan en parte en las calificaciones personales de cada uno de los esposos yen parte sobre las relaciones que existen entre ambos, Segun los principios generales podía suponerse que la capacidad 'personal de la mujer se juzga segun el derecho de su domicilio (§ 362). .

Pero en esta materia, las leyes descansan en considera-

(ft) V. t.I,§53. . ' (o) L. 5, de ritu nupt. (XXIII, 2): «... deductione emm ~pus e~se In mariti, non in uxoris domum, quasi in domici~iu~n mat~z;nonu:. No es esta una ley romana, ni tampoco una presCl'lp'-'lOll posItIva,. SIRo.el

reconocimiento de una relacion fundada en la naturaleza del matrImonIo. (o) Huber. § 10; Story, § 191 · 199,

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dones morales y son rigUl'Osamellte obligatorias, de igual manera que los impedimentos para el matrimonio estableddos por la ley del domicilio del marido s ubsis ten absolutamente, cualquiera que pueda ser, por otra pa rte, la ley del domicilio de la mujer ó del lugar de la celebracion del matrimon io. Esta regla se aplica principalmente á los impedimentos fundados en el pa rentesco ó en compromisos religiosos (d).

2) Las formalidades necesarias pa ra la celebracion del matrim onio no se regulan necesari amente, segun el luga r ántes mencionado.

Volveré má s ad elan~e (§ 381) sobre este asunto.

3) Una cuestion importante y mu y ()ontrovertida es hJ de saber con arreglo á qué ley se juzga el derecho de los bienes en el matrimonio; pues precisamente en esta ma teI'ia difieren las leyes s in gularmente unas de otras. En cada caso particular se trata de decidir entre el régimen dota l (romano) y la com unid ad de bipnes (sistema germá nico).

Pero el régimen dotal un as veces es pur"mente j"omano, otras veces experimenta modificaciones que s e han extendido mucho en Alemania. La comuni dad de bienes e:<iste igualm ente con gra n divers idad de g rados.

Todos están de acuerdo respecto a l principio de que el derecho de bienes en el matrimonio se determ ina segun el domicilio del marido (e) y no segun el lu gar en que el matrimon io se ha celebrado. Hay, s in emba rgo, entre los qu e admiten el principio gran divergencia de opiniones.

Muchos pretenden que los bienes s ituados en otros paises no están regidos por este principio, s ino por la ley l ex reisitce (1); lo cual es un error, porque la lex domicilii debe aplicarse igualmente á los bienes s ituados en otro país (g) .

Siendo aquÍ la decis ionla mis ma que respecto al derecho de sucesion podría pretenderse atribuirle el mis mo motivo , (dl W iichter, 11, p. 185. 187. Scllaffner , § 102, 103. Sobre este punto varia mucho la practica, segun los paises. Story. § 79 Y sigo (e) P. Voet., Secl. 9, C. 2, § 5, 6, Wachter, !l. p. ~7, Fcelix'l' 127 . . (fl P. Voet., Secl. 4, e, 3, § 9: J. Voet., 10 Pand., XXIII, _, § (iO: Hornrnel, Rhaps. Obs., 175, 409, n. 15; Story, § 186, 454. (g) Her!., § 46: Wach!e r, n, p . 48: Frelix, )l. 127·129: Schaffner, § 100, 107. Ils to es 10 qlw decido el Código pruSIano (A. L. R., Il, t. Ji¡ :j(j!)-369).

-- :1\8 --1 '~lIr'h ' ll'¡ o (" as un to ti lun!. ela*~ dn s u ce~ io n univel'sal (¡¡ :17li). ['nl"l) nI) es de este modo como deben c0n8iderars," I... ~ in stituciones que nos ocupa n, y principalmente, la dote

eompl'endE' todos los bienAs de la mujer. Hé aq uí, m:l.¿ bifl n, el verdadero moti vo de t"sta decis ion. La cl(!ccion del del'echo local S') relaciona co n pref0rencia co n la s umision voluntaria (§ 360, núm. 2) ; ahora bien, es inverosimil que los esposos haya l! querido s ubordi nar la regla sobre las relaciones de sus bienf!s á una circunsta ncia enteramente accidental , á saber : la s ituacion de una parte de s us bienes en otro pais. La diversidad del derecho aplicable á las dife!'entes pa rtes de los bienes podría traer complicaciones é incertidum bres á que no es presumible qup. las partes hayan querido exponerse.

Un segu ndo Objeto de di scus ion es el caso en que durante el matr'imonio cambie el ma ri do de domicilio (a').

Unos piensan 'que el derecho lOCal del primer domicilio subsiste en todo tiempo, y que, por tanto, no puede cambiarse por la eleccion de un domicilio nuevo. Se aduce ordinariamente como motivo que el hech o del matrimonio implica la convencion tfLci ta de que los bienes de los esposos estarán s iempre regulados segun la ley vigente en el domicili o del marido en la época de la celebl'acio n del matrimonio (h). Por mi parte, considero esta opinion como verdadel'a y examinaré más adela nte el moti vo en que se apoya.

Otros no adm'iten convencion táci ta y pretenden que los bienes de los esposos está n s iempre sometidos á la ley del domicilio; de donde procede que en el caso de un cambio del mis mo, el derecho de este domicilio res ulta inaplicable, Y de este modo todo cambio de domicilio puede determinar la aplicacion de un derecho nuevo (i) . qU()

. (171) Esta es ].. iml?ortante cuestion que me había r eservado discutll' más tarde (§ 344, e)_ ' P an. d ~ XX!!! " 2 ~ 81 ' 7' 3 V08 t , In (h) P. Voet_. Secl. 9, C. , 2, § '1' I W - bt Il P 49-55' ScM fller '6' t en' Hert., § 48, 49; Pufendor!, n, Ohs., 2; aC er , . § 109-114; Fmlix. p. 130, 132. Bü!ow u.nd Hag9mann, El r ~rung . : t. VI, núm. 24; Pfei!fer, Pra ktische AlIs!uhru~ge?, t.)l, numo ~ s~ntr'_ cias de los tribunales de Culle (1836) Y de MUnlcb 1184<i), en Seu er, r cbiv, t. 1, n. 152. § 307 , ", " § 310 e f ' 8tOfY (i) Eichhorn., Dentsches Recht: § 53, g, '" ., § 187. Se citan otros autores en Wac'hler, 11, p. 49. .

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Otros, en fin, adopta n una opinion interm edia; 110 ad mi ten tampoco la convencion tácita, y cons ideran el derecho del domicilio como único decisivo, pero bajo la rese rva de que respecto á los bienes existentes en el m o m ~ nto del matrimonio el derecho-permanece inmu table (como j ',s quresit"mi , y de que los bienes adqu iridos posteriorment0 so n lo ~ únicos regidos por la ley del nuevo domicil io (/e) .

Examinemos ahora más de cerca los moti vos de cs ta ~ opiniones. La primera se recomienda ev identemente pOI" UII jus to sentimiento de derecho. Antes del matrimoni o, la mujer era libre para no co ntraerlo ó para sometcl'se á c i erta ~ condiciones e n c uanto á los bienes. No rcaliza un cO lltrat" de este género, pero acepta la ley estabJeeida en el dom icilio del ma rido, y natu ra lmente cuenta co n s u duracion.

Ahora , el m a rido, por el sólo hecho de s u voluntad, cambia de domicilio, como puede hacerlo incon testablemente; d",,,de ent6nces establece para los bienes de los esposos un derecho entera mente nuevo. Si la muj er aprueba este cambio, nuestra cuestion pierde s u importa ncia, porqu e el derecho de bie nes podi a ser m odificado por contr·ato. Pero tiene unn gran importancia la cuestion cuando el cambio es perjudicial para la mujer y ésta no lo apruf.ba. PI'ccisamente, para impedir que la sola vollll1tad del m arido pu eda perjud ica¡· de este modo los derechos de la mujer, han ad mitido lo~ partidarios de la primera opinion la ex istencia de un contra to tácito. Los adversarios se han detenido antAesta PrAs uncion , no s in fundam ento; pero puede ll egarse al mbmu res ultado abandonando el contrato tácito. En Afecto, se entiende por cont[·ato tácito ó expreso una dAclal'acion ele do~ volunt.ades co nformes, y por cons igu iente, a mbas par·t.e~ deben tener conciencia distinta de ella (/). Ahora biell. cua ndo se celeb ra un matrimonio, ~pu e dc admitirse en J:¡~ dos cóny uges, y principalm ent.e en la muje¡·, UII conoc imierito positivo del derecho de bi e n es~ No, ev idente mente. y por tanto, la. pre!'uncion general de un contra to tácito ()~ inadmisible. Pero debemos a dmitil' s i0mpl'e como funda(h.) Kiel'ulff, p. 78, 79(.l fin.l de la nota); ['uchta, PamlecktclI , § 1t:: y Vorlesungen, § 113. V. Wachtel', n, p. 50 (nota 261) .v p. M, " Imi.m" se ad hiere á la primera opinion.

(1) V. 11. p. 236, 237.

... - 320 lllc l lllo

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10(:<\1 la SlJITlision vOluntar'ia, la cual

pII<'dl' ""1'1'08a I'S0 negativamente por la ausencia de cont _ di ccioll (§ :lGO, núm. 2). Ahora bien, esta ~umision al de~:_ cho local del lluevo domicilio sólo existe en el caso arriba supuesto de un desac uerdo entre los dos esposos; y en su cOlIsec ue ncJa no se encue ntra motivada la modificacion del derecho, ni áun bajo el punto de vista de los adversarios qu e consideran la ley y no el contrato como determinante del derecho local. De este modo en r ealidad llegamos por otro camino a l mismo punto donde nos llevaría la admision de un contrato tácito (m).

H~ mos s upuesto el caso en que el nuevo derecho de bienes r es ultante del cambio de domícilio sea perjudicial á la muje¡', y, por co ns iguiente, contra su voluntad. Sin duda este caso hace r esaltar más fuertemente las consecuencias injustas de la opinion que combato, pero no es el único.

Cu ando es enviado un funcionario á una provincia doade los bienes de los esposos se hallan regidos por un derecho diferente, este cambio de domicilio se verifica sin intervencion de su voluntad y la modificaciun del derecho puede no convenir á ninguno de los dos esposos. Y, sin embargo, se verían algunas veces forzados á s ufrirlo ó á r ecurrir para sustraer se á él á actos difíciles y dispendiosos. Pero hé aquí una cons ideracion que justifica mejor todavía la doctrina que trato de sentar. Cuando el legislador reg ula el derecho de bienes entre es posos, ¿qué per sonas tien8 en cuenta directamentef Ciertamente tiene en cuenta los esposos que vi ven bajo sus leyes, y para ellos formula las reglas que juzga en s[ mejores ó las más apropiadas á las costumbres y á los usos del país ¿,Pretende tambien imponer estas reglas á los que, casados en otra parte, vienen á establecerse en s us dominios1 No tenemos motivos para admi(m) Est. motivo de la primera opinion, que basta ya!'a refutar varios de los adversarios citados se encuent,'a ya en.Schaffner, § 1~4.Se

podria designar la diverge ncia de los punt~s d~ VIsta y la conClhaClon aquí propuesta. diciendo que se atribuye.II!3S bIen la naturaleza d.e .~n contrato ficticio, que la de un contrato taClto. al derec~o del dOIDlClbo primitivo; contrato ficticio semejante :-1 pzgnu8 tac~te ~ontract'um, donde no se indaga si las partes han tellldo clara c<?DcleoCl3 de sus actos. Aqu! existe sólo diferencia en.cuanto á los térmmo~: el pun~o esen-

cial consiste en el derecho determmado de cada parte, mdependlellte de la voluntad arbitraria de la otra.

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tir una inlencion que se hallaría en contradicdofl direct.a

con su objeto principal, tal como acabo de indicarlo. ,Si, pues,es probable que la ley no haya tenido en cuenta.los esposos meramente domiciliados, el argumento de los adversarios pierde para ellos toda su fuerza.

Una vez admitida la verdad de los principios que acabo de sentar, la segunda y la tercera opinion se encuentró.1l impUcitamente condenadas. La segunda, particularmente, se manifiesta dura é injusta, por demíts, respecto ít los bienes adquiridos. Cuando en un país e l~ que la ley admite la comunidad de bienes en toda su extension, se casa un ,hQITlbre rico con una muj er pobre, el s610 hecho de la celebracion del matrimonio pone en comun los bienes de a mbo", esposos. Si míts tarde el marido traslada su domicilio á un lugar donde la ley prescribe el régimen dotal , con arreglo á la segunda opinion la muj er perdería inmediatamente y contra su voluntad la porcion de bienes por ella adquirida.

Precisamente para rechazar esta consec uencia injus ta ha s ido imaginada la t':l'cera opin ion.

Pero independientemente de lo contradíctoria que es eon los principios, esta opinion tiene ademíts el vicio de todos los términos medios. Si se regulan los bienes adquiridos por la ley del antiguo domicilio y los futuros por la ley del domicilio nuevo, r'es ultarian de·aqui. complicaciones y contradicciones que no se podrían prever y que serían igu a lmente contra rias á los inte l'eses y á los deseos de las partes.

La segunda opini on deberia sel' admitida, siu duda, '~ u ando existía en el nuevo domicilio una ley r'i gul'osamente obli gatoria y exclus iva respecto ít los bienes de los esposos; como, por ejemplo, si una ley prohibiese contraer matrimonio qu,,- no estuviese sujeto al régimen dotal, y hace,' efectivas las convenciones matrimoniales diferentes verificadas en otl'opaís, 6 s i prescl'ibiese exclusivamente la cumunidad de bienes (m'). No vamos ít indagar aqui s i exi;;;tP-n realmente semejantes leyes.

La ley prus ia na reconoce en general la doctrina que aCttho de establecer, la cual cons idera como aplicahJ(' siemp .."

"· !, \ ' I(óNY. -

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el de"echo local vigento en el domicilio del 1t1ll"ido en l' época de la eelcb,'aciou del mat"imonio, salvo dos mOdiflca~ ciones secundarias respecto al caso en que los esposos casados bajo el régimen dotal, trasladasen su domicilio á un lugar en qu e rigiese la comunidad de oienes (n) . .

4) Las leyes que restringen la liberalidad de un esposo "especto al otro piden una mencion particular y principalmente la prohibicion del derecho romano que se opone á toda donacion entre esposos.

En esta materia se aplica la ley del domicilio, no del domicilio positivo, si no del que existe cuando se verifica la libeJ'alidad. El motivo de esta decision, contraria :l. 'los principios anteriormente establecidos, es que teniendo estas leyes por objeto mantener la fuerza de las costumbres en el matrimonio son, por esto mismo, riguro:;amente obligatorias (§ 349).

Si se compara este caso con el tratado precedentemente (3), no podrá pretenderse que se equipare al primero el caso en que habi éndose verificado el matrimonio en un país de derecho romano y habiendo trasladado des pues :l. otra parte su domicilio, cO'.l Vengan t:l.citam ente los esposos que no podrán hacerse donaciones válidas. Esta prohibibicion es una pura restriccion de la libertad que los esposos deben suplir y no una institucion á que se someten voluntariamete por el hecho del matrimonio.

Por otra parte, no debe admitirse que las leyes de que se trata se apliquen á todos los inmuebles situadus en el país cuando est:l.n poseidos por esposos que habitan un pais donde no existe esta restriccion de la libertad (o). En efecto, el objeto de estas leyes no es proteger los bienes contra un perjuicio que pudiera ocasionarles una donacroll entre esposos, si no como ya se ha dicho, de mantener la . pureza de las costumbres en el matrimonio. Así, pues, el legislador dispone respecto á los esposos sometIdos :l. su~ leyes, sin tener en cuenta la situacion de sus bIenes.

5) La sucesion abintestato entre esposoS se ¡,('gula,

(n) A. L. R.; JI, lo I:J l·• ,le .1. Vnet .. ¡JI (o) Tal es la o'pinion de ·Rodenhurg. t,'! . ').... , ('.1_, ;")" Pando XXIV,I,!i 19; Meier, p. 44.

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como la de los extranjeros, seguu d últim o domicilio del difunto. Pero con frecuencia pueden s uscitarse dudas sobre la cuestion de saber s i la reclamacion del e.'poso s upel'viviente se fun da en la sucesion abintestato prop iamente dicha ó no es más que una si mple continu acion de lo que existla dur'ante el matrimonio (la comunidad de bienes. ) Eu el primer caso, se seguiría la ley del último domicilio: ell el segundo, la del dom icilio en que se co ntrajo el ma.trimonio, como he mani fes ta.do ántes (núm. 3).

Esl.a duda podria suscital'se principalmentn con motivo de la Joach im iea vigente en la marca de Bra ndeboug, de que he hablado a nteriormente (§ 378, b). Aquí, el der'echo del esposo s up !~ rvivi ente á la mitad del conj unto de los bienes debe ser considerado como derivacion de la suces ion abintestato, no como consecuencia de una clas", de eomu !lidad, y, por consigu iente, se regula segun el último domicilio. As! resulta de la relacion que la ley establece entre este derecho de la mujer y las demás partes de la suc~sion abintestato.

Este derecho es , pues, absolutamente de la misma natur'alcza que las in stituciones del derecho romano, bonol'um,~ ossessiu ullde vil' et UXOI' y suces ion del esposo superstite indi gente.

6) El divorcio se di sti ngue de las instituciones re lativa~ á los bienes de que acabD de h ablal', en que las leyes sobre esta materia se refi eren a l elemento moral del m a trim onio; por co nsi g ui r,nte tienen el carácter de leyes rigurosamente obiigatorias. Ast, pues, el juez llamado á decidir' sobre un divorcio !l @ puede más que s ('gui r las leyes de s u pa!s, sin tener en cuenta las demás relaciones de lo" "sposos (p).

Pero este principio nos remite á la ley vigente en el domicilio del ma rido pues en el únicamente se coloca In jUt"Ísdiccion co mpetente para conocer del divorcio .

En este punto (;s preciso en tender por domi cil io el domicil io actual y no el que existía en la época de la cel.-.I)ra(;i oll del matrim onio, como cuando s e trata de los bienes, El! efecto, de la ley del antiguo domicili o no ha pOdid() dar '; ninguno de los esposos el del'echo ni aun la espera liza legítima de obtener m á!'; tarele el divorcio, puesto que las leye~ sobre esta materia corresponden, com'l se ha vi s to, á otr{) (p) V. § 3 4J. Selliirrner, § 12-1. Y Wachte,',¡ n, p. 1 84-1 ~~ . fonao <.le la mis ma opinion.

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¡)rd(~u lk~

324 ..-

itiea:-;, tiob('\~ todas estas cuestiones existen las

mayor"s di vergcncias tanto entre las opinioll(!8 de los autores como entre la.s decisiones de los tribttnalcs (q). § CCCLXXX, - v Derecho de familia.-B. Poder patm'llo.C. Tutela.

B) Poder patcmo.

El poder paterno constituido por el nacimiento de un hijo durante el matrimonio y las controversias á que este hecho puede dar lugar, se juzgan segun la ley de la localidad en que el padre tenia su domicilio en la época del nacimiento del hijo.

En cuanto á las relaciones de bienes entre el padre y los hijos, se juzgan s egun la ley del domicilio actual del padre; de manera que un cambio de domicilio puede determinar la modificacion de estas relaciones (§ 396, JI).

La legitimacion por subsiguiente matrimonio se regula segun el domicilio del padre en la época de la celebracion del matrimonio, siendo del todo indiferente la época del nacimiento dé! hijo. Es verdad que se ha pretendido que esta última época debla ser tomada en consideracion, por la I"azon de que en el momento del nacimiento existe para el hijo una cierta relacion de derecho, la cual adquiere su completa eficacia por el matrimonio subsiguiente del padre y de la 'madre; y se aflade que sin esto el padre podría elegir arbitrariamente ántes del matrimonio un domicilio perjudicial al hijo (a). Pero, en realidad, no podría tratarse de los derechos de semejante hijo, ni de la violacion de estos derechos; pues no solamente es el padl'e perfectamente libre de no casarse con la madre de su hijo, sino que lo es tambien, állll casándose con ella, de no reconocer al hijo. En ninguno de estos dos casos adquiere este el derecho de legitimidad; porque es imposible una verd",dera prueb~ de filiacion fuera del matrimonio , yen su consecuencIa, el .hb['t, reconocimiento al lado é independientemente del matrlmo '

(q) Schiíffnel', § 1t8-I25, storg, cap, VII. (a) Scháffner, § 37.

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325-

nio puede úl)icamente conferir al hijo los d~['pc h os dI) 1111 nacimi ento legitimo (b) .

EII todas partes donde rige el derecho inglés se reconoce que la influ enci a del poder paterno y de la legitimacion s obre los inmuebles situados en otro país no se juzga ~e gun la lex domieilii, sino segun la lex ,.ei sitro (e). e ) Tutela. .

La tutela difiere esencialmente de las diversas in s tituciones de que hasta aquí se ha hablado. Ünicamente en el derecho roma no primitivo podia ser considerada como una r elacion de PU['O derecho privado. Pero desp nes, el carácter' exclu s ivo que r ev iste hoy en el derecho comun de Alemania yen otras legislac iones se ha ido pronun cia ndo consta ntem ente cada vez m ás.

La tutela no nos aparece ya al presente. más que como el ejercicio de la proteccion que el Estado puede y debe concedel' A la clase m ás numerosa é importa nte de los qu e no pu eden pl'otejerse á si mis mos, los impúberos y los menores. Asl entendida, la tutel a pertenece esencialmente al derecho público y no entra m ás que por algun as de sus COllsecuencias en <'1 dom inio del derecho privado. Esto nos ex plica tambien por qué el derecho que rige la tutela no sólo varia segnn los países, sino que ade'tn ás en el mi smo pai" se trata más libl'pmente por los fu ncionarios públi cos qLH' las relac iones de puro derecho privado. Estas direrencia;: se m anifiestan no sólo ~n las reglas dRl del'p.c ho. s ino tam'-

(b) Tales son las prescr ipciones del derecho OO IDun . En derecho romano este principio aparece con ménos clélridad, porq ue la legi timacion no era permitida más que respecto á h\jos nacidos de una concuh ina (natu.rales), y , por tanto, la paternidad era un hecho cas i tan cierto como para los hijos de un matrimonio. Actualmente no tenemos ya hi* jos natmoales. sino solamente spur ii y para ell os depende todo cif'rta -

mente del r econocimient o libre del padre. A la verd ad, el dercoloo prusiano reconoce la prueba de la simple coha bitac1ún en una de terminada epoca ántes del nacimien to. (A . L. R., 11, t , § 107). Sin emba rgo, en el C180 de legi timacion por s ubs:g'Jiente matrimonio, los derechos de la legitimidad no comienzan hasta el momento de la celebracion del mat"imonin (A. L. R. 11, 2, § 599). As í, segun el espíritu del Códi¡¡o pruSIano , debe rchu9arse la legi timacion cuando antes del matr'ImonJ() traslarl a el paLlre Sil domi ci lio á UII pais regido por e l derecho comull y SI' niega á reconocer al hijo, (e) StoJ'y, § 45fi, § 87. Sc haffne l' , § 39, comb!l t,· ,~() Jt

tI'i na ,

!'a 7.nu H:;¡ la dOI'-

-::Wi hi.'" .' 11 la dctCl'minaciún del derecho 10t::111 que sum ini"!ra ' ;I~ , ·(\g l a~.

Paso á la <ri scusion de las cUf)s!iones de d')recho más importantes en esta materia.

1) Constitucion de la tutela.

Se adm ite con razon, como principio, que el derecho local del domicilio del impúbero, el cual coincide ordinariamente con el •último domicilio del padre difunto, dete r'mina la constitucion de la tutela, y que esta tutela abraza ig ualmente los bienes del pupilo situados en ot ros ILlgares (d).

Sin embargo este principio no es absoluto.

Primeramente, cuando los inmuebles del pupilo están s itu ados en otra jurisdicci.on, ó en pai~ ext ra njero , puede suceder que se constitu ya una tutela especial para esta parte de los bi enes, de m aner'a que el mismo pupilo puede tene r varios tutores en localidades diferentes (e). Ya en derecho rom ano e ncontramos algo parecido á esto. A la verdad, la tutrla testamentaria y la tutela legal no estaban sometidas á estas diferencias locales; pero cuando el Magistrado debla dar un tutor á un pupilo cuyos bienes estaban situados en lugares diferentes, nombraba tutores es peeiales para las jLlrisdicciones soberauas, para las res italiere, y para las res prooinciales (J). Segun la legislacion pl'Us iana no hay ord ina ria mente más que un a sola tutela para el conju nto de los bienes, constituida segun el derecho local del domicilio del padre; los cambios ulteriores de domicilio no ti enen aq uí influencia más que por excepciono R ~s pecto :. los bienes s itu ados fuera se pueden establece r tutores especiales, que deben ponerse en relacion con la tutela propiamente dicha (g). Los tratados concl uidos por Prusia con estados vecinos establecen qu e la tutela s ea constitui da seg un el domicilio del pupilo; si este posee inmu ebles en otro estado los tribunales de este estado tiene n la facultad de somete r estos inmuebles á la tutela general, 6" de establecer·

(d ) P. Voe!; Sent. D. e., 2 § l7; J . Voet., in Pand., XXVI, 5, § lY. Schiiffner, § 41(e) V. los autores ci tados en la nol. d. (n L. 39, § 8, de admin. (XXVI, 7); L. Z7, pr., de tutor el curo (XXVI,5).

(9) A. L. R. 11, 18, § 56, 81·86.

j

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327 }lara ellos una tute la especial (hJ. En los pa íses ("egidos por

el derecho in glés la jurisprudencia es muy incierta, porque este derecho admite tutelas pa rciales y espec iales, no sólo para los inmuebles, sino tambien para los mu ebles s itua dos fu era (iJ. Además, independientem ente de la situ acion de los bi enes, necesidades individuales pueden exigir una derogacían completa del prin ci pio, principalmente cuando segun las relaciones de fa milia , el último domicilio del padre no debe tener nin g una influencia sobre 0.1 estado futu ro del pupilo. Un ejemplo tom ado de la' vida real excla recerá este punto. Un padre de familia mu ere en s u do micilio, en Bonn, donde tenía el ce ntro de s us bienes y principalmente va rios inmuebles. En cumplim iento del testamento de s u padre los hij os trasladaron inmedia ta m ente s u domi cilio á casa de un leja no pa riente , fuera de los Astados prus ianos. Por s u testamento habla el padre, además, nombrado tutor y con poderes m uy extensos á Ull hab itante de Berlín , que tenía toda su confianza. Con arreglo al principio m ás arriba "entado h abria debido constituirse la tutela y adm inistrll.rse en B01111 , segun la ley fra ncesa. Pero el ministro de justicia, com o investido de la a lta vigila ncia de las tutelas en todo el estado, trasladó la tutela á Berlin ,oode manera que ,~e enco11lJ'ó por último s ometida al colegio de los pu pil os de Berlín y cons ig uientem ente al derecho prus ia no.

2) Administracion de la tutela.

No es dudoso que la a dmini stracioll de la tutela no se regula segun la ley del tribunal en cuyo territorio ha nacido l a tutela y se ejerce. La duda sólo se presenta en 01 caso en que entre los bienes del pupilo se encuen tran inmuebles s itu ados fuera y que estén confiados á la tu tela general, no á una tutela especial, como puede hacerse segun se ha visto (núm . 1) .

En este punto pretend en \'arios que segu n la practica generalmente adoptada respecto a estos bienes y pr'incipalmente pa ra s u enaj" nacion, debe seguirse la lex ,'ei sitm, de ma rulrft que la adminis tl'acio n de la mi sma tutela esta r';a (h)

Tra tado con el l'eino de Sajonia, 1839, ¡n '!.. 1[); tratados 8cmej ..w

te" con otros gst. dos (V, § 3 48). (i) Srlliiffo er , § 4'1, Story , § .¡n2 y sigo

p

_ . 32>l ~,"ndida Ú difCI'<111tCS le.Yes (k). fllW la ley sob l'e enajenacion de

Esto implica cv idp. llte mente los hienos de los pupilos 8S IIn <'statuto [·eal. Esta decision es contraria á los principios .Y adem ás no se encuentra conforme, como se pretende COIl h prúct ica gene['almente adoptada . ' .

Desde luego es contraria á los principios . Cuando una ley ordena que los bienes de los pupilos serán vendidos b>ljo ciertas condiciones, una venta en s ubasta pública, un (¡'-~c¡'etojudicial, etc., su objeto no es proporcionar garantias necesarias para la seguridad de la trasmision de estos bieIWS , Ó un m edio de anmentar s us productos, lo cual responderla al carácter de un estatuto real; su objeto es dar á la persona de los pupilos la proteccion que neces itan. Hé aqui por qué som ete á ciertas form alidades la enajenacion de s us, bienes; la observancia de estas formalidades puede únicamente dar á la enajcnacion verificada por el tutor la mism a eficacia que si hubiera sido h echa por un mayor.

Sr,mejante ley tien', por objet.o completar los actos del tutor, pOI' lo qu e es un es tatuto personal y no un estatuto real. En otros términos: el legislador dispone para los menores som etidos á su proteccion y para los inmuebles situados en s us dominios.

Además , la práctica general es más fácil de alegar que d e ser pI'obada, como todas las afil'maeiones de este géne1'0. Voy á referir aquí un caso que a rI'oja much a luz sobre (,,1 asunto que nos ocupa (l). Un m enor perteneciente á una famili a distinguida vivía en Baviera donde estaba somet-ido ú la tutela. Poseía en las provincias del Rhin, de Prus ia, i "m uebles respecto á los cuales se había establecido una tntela especial. Los tutores bá varas vendieron estos bienes privadamente, s in adjudicacion pública. Llegado á la mayor edad, el antiguo propietario atacó la venta como nllla porqlle no habían sido observadas las le.Yes francesas sobre enajenacíon de bi enes dA menores (m) .

(/t) SeMffner, § 41. P. Voct., Sect. 9,. C. 2, § i 7, muestra más eíreunspeccion, aconseja al tutor hacer autorizar la en3.,)enaClon por un deOJ'eto de dos tribunales. .

(1) Decreto del tribunal de casacion de Berlin de 1847) en el negoCIo IJa3senheím contra Raffanf. V. Seuffert, Archlv. t. II, numo 2. . (m¡ C.\d igo civil, arto 457,460. Exige, i). Deliberacion del consejO ti.

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829-

Esta I'eclamacioll rué recnaza da en todas las ins ta ncias, porque las disposiciones de'la ley fra ncesa forma n un tbdo indivis ible del cual varias pa rtes cons titutivas (el consejo de fa milia y la subrogacion de tutor) son absolutamente inaplicables á las tutelas establecidas en otros paises . ASi, pues, estas leyes rigen en general respecto á las tutelas cons tituidas bajo el imperio de la legislacion rrancesa y no r especto á todos los inmuebles s ituados en pal;;es que sig uen es ta legislacion.

Los tratados citados más arrib a (not a h), concl uid os po r Prusia con estados vecinos, da n al tutor que adminis tra bienes s ituados en otros paises las s iguieJ1 trs instrucciones: «en todos los negocios r ela tivos á estos inmuebles debe seguir las prescripciones legisla tivas vigentes en el lugar en que está n s itu ados. » Si se diera .á este tex to toda la extension·de que son s usceptibles s us palab ras, abrazaría las condiciones establecidas pa ra las enajenaciones d"l tutor y estarla en contradiccion con la decis ion judicia l ántes recordada . Creo que puede a tri b uirse á este texto una faIta de precis ion, y que no se aplica á las leyes sob re la tutela, s ino únicamente á las di sposiciones generales sobre enajenacion de inmuebles, ta les como la imposicion de una hipoteca, la a utorizacion de los tribunales, las notificaciones, etc.

3) Tenemos, por último, que h abla r de las relaciones de derecho perso nales del tutor.

La ley vigente en el domicHi o del tuto r es la ún ica que puede decidir sobre la obligacion de acepta r la tutela y sobre las causas que puede n di spensar de ella.

En cuanto á las obligaciones qu e contrae el tuto r en la administracion de la tutela debe n aplica rse los principios más a rriba sentadcs sobre la j urisd iccion y el derecho local que con ella se relaciona (§ 370, núm . 2; § 372).

Cuando el Juez encargado de la vigila ncia de la tutela no ('8 el juez personal del tutor ni aq uel á quien se d"be atrio

familia homologada por el tribunal de primera ins tancia, 2) venta pU l, tica en presencia del tutor subrogado (nombrado por el consejo tl e famil ia, art. 420) }XH' subas ta celebrada ante UD m ie mhro del tr ibunal t'I un o

liotario

(~Ol ni s lOTl a do

al efp.cto.

_. Hao "sp"ein.lmc ntc el Jorum ges/re adminis/ra/ionis So ha pl'delHhrlo rec iente mente que, p'lra facilitar la gcstio d . n e I os W~gOC I.OS, d eb'la se r consl'd cl~a.d o slernpr'e como compe_ te nte (11). De este modo gene ralIzada esta decisioncs m grave, pum; debe s iemp re tenerse en cuenta la organizaci~Y judicial de cada país; pcro además no podría con frecuen~ cia ponerse en ejec ucion como, por ejemplo, cuando el tribuna l c lI~ar'gado de la vigilancia de la tutela no ti ene jurisdi ccioll civ il ordinaria.

I lI ';l'

§ CLCLXXXI. -Forma de los actos ;uridicos. (Locus r egit actum.)

Despu es dl~ h aber examinado ;;ucesivamen te las diver-. sas relaciones de derecho en lo que toca al derecho local ap lica bl ~, réstame hablar de una regla especial cuyo estudi o he dejado pa ra el fin al de esta indagacion, p.ol'que se aplica á la mayol' y á la m ás impol·ta nte parte de las relaciones de derecho de que se ha tratado precedentemente.

Es ta regla versa sobre las formas positivas á que la decla racion de voluntad se concreta ordinariamente en los at:tos juridicos (a). Se presenta n aqui frecuentemente colisiones entre difel'l')ntes derechos locales y colisiones de varias '·lases. Una ley puede ordena r una forma positiva como imperiosamente necesaria y otra no ordenarla, de ig ual manera, las dos leyes puede n imponer form alidades, pero formalidad es diferentes. En todos estos casos se presenta la cUflstion de saber' cuál es el derecho local aplicable á la forma df\ un acto jurídico determinado; dependiendo de su solucion frecuentemente la validez ó nulidad del acto.

Si consideramos la cuestion bajo el punto de vista general ('n que nos h emos colocado en el curso de esta indagacion no resulta dudosa la contestacion. Pa rece que la [arma del acto jurídico dpbe ser regulada por el derecho local á que se h alle sometido este acto segun las reglas prudentem ente expuestas. Asl, deberían hacerse los cOl~tratos segUl~ las formas legales exigidas en 'ellugar de la eJecuClOn, lo" testamentos segun las formas usadas en el domicilio d"l (ti) (a)

Muhlenbrllcb, Archiv. , t. XIX , p. 362, 365.

HI Sobre la naturaleza de estas (ormas, V. t. J!I, § 130. 1, .

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331 -

testador, los matrimouios segun las formas preserita;; /lB el domicilio del marido. La observacioh de esta regla no ofrece duda ni dificultad alguna cuando el acto .jurídico se verifica precisamente en uno de los lu gares que acabo de enumerar. Pero frecufl(ltemente sucede qu e la base del acto jurídico exis te en un lugar muy diferente, algunas veces muy apartadp, y esta circunstancia puede entraüar la~ mayores dificultades. , En el lugar en que se verifica el acto jurídico es con frecuencia muy dificil conocer seguramente las form as legales de este otro lugar, único regulador; y aún conociéndolas, pon erlas en ejecucion; esto es á menudo imposible, como lo muestra el siguiente ejemplo. Cuando un prusiano cae enfermo en F,'ancia y quiere hacer un testamento, debería, segun la regla provisional m:l.s arriba expuesta, recurrir á la intervencion de un Tribunal, puesto que el derecho prusiano no ,'econoce otros testamentos que los que se hacen en ju s ticia. Pero hallándose en Francia atribuida exclusivamente esta funcion á los notarios (b) no tiene ningun tribunal facultades para intervenir en la confesion de un testamento, En s u consecuencia, deberla renunciar:l. hacerlo , ca usando quiz:l.s un gran perjuicio :l. s u familia.

La consideracion de esta excesiva dureza, que algu nas veces hace absolutamente imposibles los actos jurídi cos, ~" aún con m ayor frecuencia los expone :l. nulidades de una ejecucion defectuosa, todo por consecuencia de formas legales que no han sido ciertamente establecidas para impedir ó entorpecer las transacciones civiles, esta consid0.racion ha hecho nacer un derecho consuetudinario cada vez m:l.s generaliza do desde el siglo XVI, derecho que reemplaza la regla provisional m:l.s arriba expuesta y destruye las dificultades d~ que acabo de hablar, Esta nu eva r,~gla se expresa del siguiente modo: Locus regit actum, y s ignifica que es s uficiente la forma de IIn acto jUl'idico desde el momento en que concuerda con la ley dellugal' donde se verifl.ca, por m:l.s que en el lugar donde tenga su asiento la r('lacioll de derecho est:l.n establecidas por la ley formas dir0-

(1»)

C"digo <i.il, art. 971,979,

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r"" I<'s. E ~ tu !'cgla lIa.CÍ'Jlles Y tiempos

~:12-

se reconoce por autores de

rliv c r~a~

(e).

Tr,lIase aho l'u de hacer aplicacion de esta importanle

!·,)g·la á las diferentes clases de relaciones juridicas. S ~ glln la generalid ad de los términos empleados para expresa!' d ¡cha l'egla, podria creerse que abraza lodas las relaciones de derecho y que pa ra todas tienen igual importancia. Ver,)mOS que no puede admitirse es ta afll'macion s ino con eiertas restricciones. .

I) Res pecto al estado de la per sona en si, nuest ra regla no es s usceptible de a plicácion, porque la s imple declaracion de voluntad sobre la form a legal, que es á lo que se refi ere la regla , tiene aquí poca influencia. Así , no debe Cl'eerse que un menor pueda en pais extra njero se r decla rado mayor, ó un infame rehabilitado por una decisiol1 de la autorida d suprema de es te país, segun la regla locus regit actum. Este cam bio de estado no se veriflca por una declaracion de voluntad de la pers ona intere»ada; pues se trataría s61amente de regu lar la form a de tal decla racion. Dichas modificaciones s610 pueden introducirse por un acto libr e del Poder- Supremo de l Estado á que pertenece la pers)lla in teresada en cualidad de súbdito.

Ir) Nuestra regla no pod ría tampoco e'j er'cer un a gran influE)l1cia sob re los actos juridicos concernientes a l derecho de bienes, y esto por el siguiente motivo. Recordaré una distincion funda mental entre los actos del hombre hecha a ntel'iorm ente co n otro objeto. Hay actos que so n en s í pos ibl es en todas pa rtes; y el hecho de que se reali cen en un lu gar m ás bien que en otro se debe á circunstancias puram ente a.ccidentales: tales son los contratos obligatorios, los testamentos, etc. Hay otros que por s u natura leza no p ~~~ den verlficars e más que en un solo lugar. á esta clase p . tenecen los actos más numerosos ti importantes que ?orresponden al derecho de las cosas. Aquí domin a exclUSIvamente la lex r ei si/re (§ :166)' Y estos actos, fecundos en consecuencias s e encuentra n ~n una reladon tan intima. con la (,osa mism'a que no se pueden s uponer realizados en otro (e) P. Voe!., Sent. 9, C. 2, § 9; J. Voet., §, \3, 15: He !'t. , ~7 10;ii; Eich horn. , Deutsches Rccht, § 37; story, § 2~ 26¡¡~~i~. p. . y Sdliiflner , p. 7~. R,); Wachter, 11 . p . 368, Y 3 p.

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333-

lugar que en aquel en donde la cosa se ellcuelltra. Tal f,.~ principalmente la tradicion, y ademús un gran número de actos puramente formales, como la cesion judicial, la ins cripcion en el registro de hipotecas, etc., que no pueden verificarse m ús que ante un funcionario es pecial y en un lugar determinado. La regla locus T'cgit actltm no se refiere por sn natu l'aleza mús que ú los actos de primera clase, supuesto que solamente respecto ú ellos puede el lugar en que se verifica ser, por una circunstancia acci.dental, di stinto de aquel en que reside el verdadero asiento de la relacion jurídica, y necesitar por consiguiente un expediente artificial. Po!' la misma razon esta regla es igualm ente inaplicable ú la m ayor parte y á los más importantes actos que conciernen a l derecho de las cosas. Esta obse r vacion no se refiere LlI1icamente ú los inmuebles; se extiende tambien ú las cosas muebles cuya tradicion no es posible mús que eu lugar donde se encuentran. Pero res pecto ú las últimas, esta cil'cuns tancia ofl'ece.ménos interés y llama m énos la atencion, porque s u poseedor puede s iempre hacerlas cambi a l' de lugar y s ~ m e t )rlas de este modo inmediatamente á una nueva lex T'ei sUce .

El motivo pOI' el cual no se aplica esta regla á los derechos reales, es, por tanto , en el fondo , el m'ismo que el adu': cido respecto al estado de la persona en si. Para los derechos reales la voluntad no es por s í mi sma la circuns tancia dncisi va, sino la relacion existente entre la persona y la cosa obj~ to del del'echo real. Ahora bien, seg un las disposiciones de varia" leyes positi vas, esta relacion pu ede ser una s imple dp.claracion de voluntad; pero esta a ccidental cir'cunstancia es extraila á la esencia del derecho real.

I1I) Nada impide que nuestra regla se aplique e n toda su exter1sion á las obligaciones, principalmente á los conb'atos obligatol'ios (d), por más que se hable con ménos frecuencia de esta clase de aplicacion. Algunos ejemplos harún más clal'o el asu nto.

Exigen varias lf'gislaciones para los contratos obligatorios relativos á los inmuebles, formas par(iculal'es (lo cual nada (i enR de comnn con la trasmision dI' la propiedad).

- ---_.. _._ (d)

Wachtor, 11, p . .ros.

l1Ii ,' III¡·' l .:j qll n l~ l

derecho ¡'oma,lIo

11 0

1a:-; pide. COllfol'lnn "

l'c"I", no eludamos 0 11 Juzga r de l~. validez de 8eme~ jall t0s actos eon arreglu ~ la ley del lugar en que se reali_ 1.,W , ~i !l tenel' en " lienta la {e x r ei si/oo. Menciono 0.special_ mellte es te caso para h ae(~ r observa r qu e el del'echo pru!>iano ~ ,'d cn a pl'eclsa mente lo cont rarIo (e). Tenemos, pues, aqUl un a excepclOn partICul a r hecha co n deli berado propósilo á la regla locus I'er¡it actwn.

La fé debida á los libros de comercio se juzga segun la ley del lu gar en que se llevan estos libl'os (j) . Pareceria que este génrr'o de prueba perten 'ce al derecho de procedimien_ to, y que, por co ns ig uiente, debería estar sQmetido á la ley del lu ga r de la jUl'isdiccion. Pero aquí la prueba es in sepal'able de las formas y de la eficacia del acto jurídico mismo que cons ti tuyen el elemento domina nte. El exll'anjero que trata con un comercia nte establecido en un p<tís en que los li bros de com ercio hacen fé en juicio se somete al derecho de e ··te país .

La validez, en cuauto á la forma, de las diversas firmas puestas en una letra de cambio se juzga segun la ley dellugar' en que h a n s ido puestas cada una de las firmas (g).

IV) La a pli cacion más importante de nuestra regla, y tambien la m~s co ntrovertida, es la rela tiva á la confeccion de un testamento, cua ndo por una circunstancia accidental se encuentra el testador fu era de s u domicilio. Sobre la regla ha existido ac u.crdo desde hace largo tiem po (h).

1111 8,.; tl'''

(e) A. L. R, 1, 5, § 115: «Siempre crue es ol1ieto de un contrato la propiedad , la posesion, ó el uso de un mmueble deben seguIrse respecto á las for mas de d icho contrato ¡as leyes del país en que se halla sItuado el inmueble.» El dbrecho prusiano exige que tod03 103 contratos relal!vos á los inmuebles se consignen por escri to: ~o se dIce en térm.lDos ex~ l'esos, s ino que r esulta evidentemente de varIOS textos del Código: 1, 5.

135' 1 10 § 15 17 ' 1 21 § 233 v de la dlSpOSlclon (l. 5, § 131) que eXI'J " todo contrato • . l dest ge un." acta escrita para cuyo obJeto excedd e elv~ o!, escudos (i87 fr., 50 céntimos), pues los inmuebles exceden casI slemp7 de E:Ste valor. Por otra parte, los contratos en g~nera l se hallan s~m~t; dos:i la r egla /ocus regit actum (1, 5, § 111 ); Y S! el contrato relat lv •. cosas muebles se ha formalizado en país extranJ~roJ . se apllCa la reo la cuando se deduce la accion ante un tribunal prus iano (1, 5, § 148). . (f) Decision del tribunal supremo de apelaclOn de Cassel, 1826; Seutfert. Archiv. t . !' mimo 132. " t A ). (g) Decreto del tribunal de revísion de Berl in, 1844; Seuf,er, re IIY. t. 2, mim o 121. .

I t t I1 19' (h) Rodenburg. tlt. 2, C.. 3, § 1, ~; YinntO, se ec '" qU81s. , .

§

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335 -

Sin embargo, se imponen ~ su aplicacion dos restricciones. En los paises regidos por el derecho inglés es admitida la regla ; p3ro el testamento ' careée de efecto resp3cto ~ los inmuebles situados fuera (i). La distindon, no obstante, entre los muebles y loo;; inmuebles tiene ménos se ntido y razon para Ji aplicacion de nuestra regla que para otras materias. Un a utor moderno aflade la restri ccion sigu iente: .El testamento, dice, es v~lido si el testador 'muere el! pa¡~ extranjero. Pero si vuelve ~ su pMria el tes ta mento se hace 'lulo, por lo ménos en el caso en que s u derecho nacional no reconociese los testamentos de esta especie (lt) .» No creo que es ta reslriccion 5 8 halle conforme con los principios, ni m e parece ta mpoco que haya encontrado muchos partidarios. Aconsejaría, sin embargo, ~ un padre de familia pl'Udente que volviera ~ hace r testamento en s u pá tria, con el fin de prevenir todo ataque posible.

V) Se ad mite gen eralmente que nu estra regla se aplica á la celebracion del matrimoni o (l). Apesar de ello, me parece que el as unto ofrece dificulta des. Cuando los hab itantes de un pais <,u ya ley no reco noce m:l.s que el ma t"¡monio . civil, s e casan en país extranjero, no hay du da pos ibl e.

Pero no sL.cede lo mismo · para los h abitantes oe un pais cuya ley exige la celebracion del matrimonio ante la igles ia. Esta ley se fund a en la mor-al reli giosa, y rev iste, por consiguiente, un carácter rig Llrosam ~ nte obligatorio (§ 349) .

Segnn es te m otivo, pienso que los esposos deberí an .'onoval' en su p ~tria el matrimonio ante la igles ia , si bien no debe snpone rse que se hayan casado en pais extranj ero i it fraudem legis, int ~nc ion qU'l quizás no tenían, y que po.' otra parte no podI'la s er probada . En el caso de IIna IIn ~ va celebracion, ~un co n ari'eglo ~ los principios del dere clll> comun, se reconoce el matrimonio corno válirln y eficaz

Hest ., § 23; Wiíchter, n, p. 308, 380. En el tiempo de Durant is, esta cuestion era muy controvertida . .)'peculum Ir, tito de instrum. edit" § 12, mimo 16. (i) Story, § 474 478.

(It) Eichhorn, Deuts chen Recbt, § 37.

(1) Hart., § 10: ScMffner, § 103. 101; Story, p. 121 Y si go Debe notar· ~e que respecto á esta cuestion, la tcoria y la pT'á ctica llel deI'ocho ¡ngll1~

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en el p'lIS; porque semejante ley, con su ~ar' ter esll'ictam ~n te obli gato ri o, no se a plica mas ([un a "la I ~brac i o n de los matrimonios, y no a la continu acion d'l l o~ matr'i mon ros ya con traldos.

Term ina ré con a lg unas observaciones generales.

Han pretendido muchos. ql~ e .no s e a pli ca nu estra regla cuando se verifica un acto JUl'ldrco en país extranjero para elu di r una ley nacio nal (in fraudem legis), por ejemplo, para ev itar los gastos de documentos dis pendiosos, el empleo del papel s ell ado, e tc. (m) . Otros, y fundadamente, no admiten esta res triccion (n). Para hacer observar las leyes de esta espec ie se pu ede recurrir á otros medios, principalmente á multas; pe ro no hay ningun motivo para hacer dep3nder de s u observ ac io n la validez de los actos jurídicos, lo c ua l s610 pod ría prescribirse por una ley positiva.

La vfll'dadem s ituaciol1 df\ nues tra regla s uscita una cuestion mu y im portante. La obser vacioll de la forma establecida en ell Llgar en que se refiere el acto jurídico, íes absolutamente necesaria 6 s implemente facultativa, de manera que las pa rtes puedan elegir entre esta form a y la del lu gar á que "perten ece r ealm ente el acto jurídico? (o) . Si se cons idera que esta regla especial s e ha establecido para favorece r á las partes y facilitar las transacciones ci viles, ¿no puede d udarse de que es puramente faculta tiva y que puede elegil'se entrtl una y otra forma1 Esta doct rina ha sido admitida generalmente (p).

As í, pues, cuando un habitante de un pals regido por el derecho romano quiere hacer su testa mento en París, puede emplear una de las formas establecidas por el derecho fra ncés; pe ro puede tambien hacer Sil testam ento ante .s lete

(m) ( n)

J. Voet ., §14; Frelix, p.105.

ScbafCner. § 85. r esentarse la cuest iono Así, pues,

(o) Esta es la form 1 en que debe P . teram bnte arbitraria enno se tr.1ta de modo alguno de una elecClon ~n 1 tre la lex domicilii y la lex r eí sita? etc. Sm embargo, esto es o que parece adm itir J. Voe!. § 15.

2 3 ' Hert !i '1O 23 (con algums inde'

(p) Rodenburg , ti!. 2, e., 3, §h 'fli' § 'S:T(indeciso)' Wiichternd 11 cisiones}; Frelix, p. to7 Y slg.; Se a ner, ' , p. 377, 380.

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337-

testigos. En este último caso su testamento será válido ell s u patria, supl'festo que (y esto se implica por si mismo), pruebe suficientemente la observacion de las formas. Cuando encontrándose los habitantes de un pals en que es obligatorio el m atrimonio ante la iglesia en otra nacion donde el matrimonio civil es el único exigido, se casan ante 1ft iglesia sin observar las formalidades del matrimonio civil, su matrimonio es válido como celebrado segun la forma establecida en su pátria, es decir, en el luga r en que el matrimonio tiene su asiento propio y permanente (q) . § CCCLXXXII. - VI. Formas de los actos jU/'idicos.

(Locus l'egit actum) . (Continuacion).

Hemos cons ider:ado 'hasta aq ui la regla especial sobre la forma aplicable á los actos jurídicos bajo el punto de vista de un derecho consuetudinario genera l fu ndado en una necesidad no controvertida, y desenv uelta por los jurisconsultos. Nos resta examinar cuál es la relac ioll de esta regla con la legislacion positiva; .primeramente con la que constituye la base del derecho comun (el derecho romano y el derecho canónico), despues con algunas legislaciones modernas.

Hace mucho tiempo que varios au tores han tratado de hacer derivar esta regla de las fu entes del derecho comun escrito; pero otros ¡ia n observado con raza n qLLe estas tentativas eran infructuosas (a). El exámen de los diferente;; textos de donde se pretende sacar esta regla, co nfirmará este juicio, s in desvirtullr en manera alguna la verdad y ];1 certidumbre de la regla.

1) L. 9, C. De testamentis (VI, 23). Esta leyes la más es peciosa de todos los textos citados; sin emba rgo, no establece nuestra regla.

Se había hech o un testamento sin obser va r In cOLloeid" ,'egla del derecho romano de que los tes ti gos deben csta¡' inmediatamente en presencia del testado!' (b). A COll secuen (q) lSe reconoce este principio en una dcc i::;ion dc31 tl'jlH1JHlI snv l •... tll " tl e Ure!) de 1845. Seuffel't. , Archlv. t. JI mim , 5. (o) W iiohtpI", J, p. 2 ,tl. " (1,) L. 9 ci t.: «i n conspC'ctu t cS titlOl'j::i.» L. ::0. C ., C(I J: \\:o;uh ¡ .r ll '~I· : ' ··· HA V Ifl N Y .-T( I~ I O

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dCl'a instltlllda), responden los emperadores pOI' un rese . fa 'lile el testamento es nulo, {(si non speciali privilegi~lr­ patrice luce j ul'is observatio relaxata eSt.» Podría crter e) por las palabras palrice luce, que parecen indicar una c¿~?: :,ion entre diferentes herederos locales, que esta regla ~ refiere á nuestro texto. Pero semejante apariencia desapa= rece s i se considera que la patria de la h eredera no podría ser la circunstancia deci siva, supuesto que no se dice dónde se ha hecho el testamento. Probablemente, el difunto habla tes tado en el lugar que tenía su domicilio, residencia tambien de la heredera. ASÍ, pues, no se trata en manera alguna de la aplicacion de nuestra regla, y dicho texto no contiene m ás que la proposicion, por otra parte evidente de que en caso de colision el derecho particular se sObl>ep~ne al derecho general.

2) L. 2, C., Quemadm. test. apero (VI, 32). Un padre au'Sente de su domicilio había remitido á SU hijo un testamento encargándole llevarlo al lugar de su domicilio. Los emperadores ordenan por un rescripto que para la apertura del testamento ante la curia se observen las leyes y las costumbres de la ciudad. Aquí no se trata de la colision de derechos locales, y nuestro texto expresa únicamente la verdad incontestable de qne los actos jurídicos están sometidos al derecho local.

3) L. 1, C., de emane. (VIII, 49). Habiendo emancipado un padre á su hijo ante los decemviros de una ciudad donde era extranjero, se había controvertido la validez de esta emancipacion. La duda nacía de que en general los magistrados municipales no tenía n la legis actio, y sólo podían obtenerla excepcionalmente por privilegio (d). Los emperadores contestan que la validez de la emancipacion depende del derecho local de la ciudad. Si este derecho concede á los decemviros la legis actio con facultad de ejercitarla, áun restia ipsius testatoris,» L. 3, e., T. de test. (IV, '4); <qJrresentes vldeant subscriptores .• V. GJück. t. XXXIV, p. 292. . (e) Privilegium designa aqul el derechopartlCular ó .una parte del derecho particular concedido por una constltuelOn nup,mal a la ciudad de que aqul se trata. . [ (d) Savigny, Historia del de"echo "omano en la Edad Med,.. t .. párrafo 27.

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pecto á. los extranj eros es vá.lida la ema ncipaci on. Aqul no existe el menor rasgo de una colision de derechos locales.

4) e., 1, X, de spons . (IV, 1). Un sajon se habia casado con una mujer franca, conforme á los usos de los francos, no á. los de los sajones . Despues de haber vivido varios a iíos con ella y de haber tenido hij os, fundándose en esta irregula ridad en la celebracion del matrimonio, la repudia y se casa con otra. Un Sínodo declara que este acto es pu · l1ible, que el segundo ma trimonio es nulo y que el primero debe tener todos s us efectos. Aqui no se trata tampoco de una colis ion de derechos locales, puesto que no se menciona el lu gar de la celebracion del matrimonio. La decis ion se funda en que 'leg un el espíritu del derecho canónico, el primer matrimonio es válido e indisoluble; y qu e la observancia de tal ó cual costumbre del dei'echo civil es una circunsta ncia indiferente.

En un proyecto del código civil francés se lee: «La forma de los actos se regul a por las leyes del lugar en que se han verificado.» Este texto no se insertó en el código, no porque s u contenido pareciese fa lso ó dudoso, s ino, al contrario, porque se consideró tan conocido y cierto que era inútil expresa rlo (e). Hé aquí varias aplicaciones particulares que s uponen la existencia de esta regla de derecho.

1) Los actos del estado civil de los franceses y de los extranjeros realizados en pais extranjero, son válidos en Francia si se han observado las formas usadas en este pals (1).

2) El matrimonio de los franceses en pais extranjero es v:1lido s i se ha celebrado con las formas usadas en el pals (g) . Es ta disposicion deja s ubsistir la necesidad de las publicaciones y de las condiciones exigidas pa ra contraer' matrimonio.

3) El fra ncés que quiere testar en pals extranj ero puede hacerlo de dos ma neras; ó por un acta escri ta y firm ada por su mano (como en Francia), ó por acta auténtica, seg un las (e) (f)

F relix, p. \11.

Cód igo civ il, apl. 47. (q) Código civil, arto 170.

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:140 -

r,ll·'tl :l ... 1I~:ld ;1~ pnl'n. I ()~ t0~tam~lItos (!n ",,"IH'lltl'e (h).

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país Bn filie ~p.

El cód igo pl'llsiano no contiene ningllll reconocimiento gencl'al de la l'Agla locus l'egit actum.

El § 3B dI") la introdu ccion parece derogar esta regla. Este texto no quiere decir que los extrnnjcros no pu edan obser~ WtI' las formas establecidas por un estatuto especial ó que Iln acto asi reali zado no sea válido, s in o que los nacionales únicamentfl, y no los p.xtra njel'os, p!3t{tn obligados á conformarse con el flstatuto (i).

En materia de contratos el códiga prusiano admite la regla en s u generalidad para los mllebles; respecto á los inmuebles establece una excepcion, porque ex ige la observancia de las form as prescriptas por la lex rei sita; (§ 381, e) .

El código nada dice respecto á la forma de los testamentos hechos en pais extranjel'o. Un autor moderno conclUyA de este s il encio que el código no l'(:conOCt otro tes tamento que el judicial y que nuestra regla no tiene aquÍ aplicacion (Ir); lo cual equivale á decir que en muchos países, y principalmente en Francia, un prusi a no no pued.e hac.er testamento. Opongo á esta afi~macion los argumentos siguientes. En la época en que se redactó el código, nuest/'a regla, principalmente en su aplicacion á los testamentos, era para los jurisconsultos alemanes un o de los principios más conocidos y más ciertos, y no es probable que se haya queJ"ido abolir por s imple pretericion una regla de semejan te carácter.

En 1823, para facil itar los testamentos de las personas que componían las embajadas prusianas en países extranjeros, se estableció ull a nueva forma (l). Segun el contenido y los términos de la ley, como tambien con al'reglo á su preámbulo, se trata aquÍ de una prescripcion positiva en teI'ame nte nu eva. En dicho preámbulo se lee: (It) Código civil, arto g9\). V. art. i317, . (i) El equIvoco está en la. palabras: .Solo se establece!, respecto a

los acLos .» etc.; es decir s610 se es~bleeen como f!b17·uato~·2as para €'stos actos. Los extranjeros purden servirse de ellas Sin que pierdan nada de HU eficacia. (/t) Koch, Preusziches Recht, § 40, nota 18, (1) Le.y del 3 de Abril, § 2: Gesetzsammlung, IA23, p. 40.

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Los actos de última voluntad de las personas que co¡nponen nuestras embajadas .... . serán para el porvenir .como en el pasado, válidos en cuanto á sus formas exterio¡'es si se han observado las leyes del lu gar en que se han realizado estos actos.»

Ahora pregunto: ~qué s ign ifican las palabras para el porvenir como en el pasado? El C6digo no dice absolutamente nada sobre la forma de los testamentos en paí ses extranj eros. Por otra parte, el derecho comun de Alemania ha admitido en todo tiempo nuestra regla no s610 para los diplomáticos, sino para todos los nacionales que quieren textar en pais extranjero. Hé aquí, pues, el sent ido del preámbulo: los diplomáticos, como todos los nacionales, pueden textar en el extranjero segun las formas del lugar en que se encuen trall. Este derecho que dividen con todos los nacionales lo eje¡'cita rán en el porvenir como en el pasado (§ 1).

Para da r ahora á los diplomáticos más facilidad es se establece una nueva forma de testamentos y pueden elegir entre la antigua y la nueva (§ 2).

En 1824, la Prus ia hizo con W eima¡' un tratado sobre las relaciones de derech o recíprocas de los súbditos de ámbos Estados; y des pues ha hecho con otros Es tados vecinos un ,gran número de tI'atados semejantes 6 idénticos (§ 374, qq).

El al'tículo 34 de este tratado (m), dice: (<la validez de los actos entre vivos y de los actos por caUS2 de muerte, se regulan, en cuanto á la forma, segun las leyes del luga¡' en que se verifican .» Esta disposicion no es sin duda alguna una concesion hecha á los Estados vecinos, porque es recíproca. No es tampoco una invencion nueva, sino la confirmacion de un principio general de derecho, como lo indica su frecuente rep¡·od uccion. Ahora bien, este principio de derecho no puede ser otro que la antigua regla adoptada eu todo tiempo en Alemania; locus regit acttun, que se encuentra reconocida por el legis lador de la manera ménos dudosa. «§ 1.

(m)

Oesetz3:\Inmlung, l 8! L ¡). 1;:' L

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CAPITULO 11.

U :vJlTES TE~J PORALES DEL IM PERIO DE LAS R EGL AS J URÍDICAS SOBRE L AS R E LACIO N ES DE DE RECHO.

§ CCCLXXXIII .-Intr oduccion .

Autores: Chabot de l' AlIier, Cuestiones transitorias sob re el Código Napoleon; París, 1809,2 vol. en 4. ' . , Veber Ube r die Rücka nwendurg positiver Geretze; Hannovel', 181L Meyer-Principes, s ur les quest.ions tra nsitoires; Amsterdam ,1813.

Bergmann, Das verbot der · rückwirkenden Kraft neuer Geretze im Privatrecht; Hannover, 1818.

Stru ve, Ober das positive Rech gesetz rücksichtlich seiner Ans dehnung in del' Zeit; Gottin gen, 1831 (a ), El tercer libro de este tratado tenia por objeto mostrar de qué m a ner a dominan las reglas jurídicas sobre las relaciones de derecho y determinar los límites de su imperio (§344).

Es ta determinacion puede ser necesaria bajo un doble aspecto, segun que se trate de aplicar reglas de derecho diversas, concurrente ó s ucesivamente. Ya ha sido tratada (cp. 1) la dete¡'minacionde los limites locales. Rés tame, pues, ha blar de la segunda clase de limitacion, esto es, la relativa al tiempo.

Aquí. se s upone que en el mis mo lugar y en dos épocas diferentes existen dos reglas de derecho diversas, con Jas· cuales una determinada reJacion de duecho ó una cuestion (a )

Bcrgmann p. XXI, XX IV cita muchos otros escritos.

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jurldica pa t.ticular se encuentra en contacto , de tal manera, que hay incertidumbre sobre cuá.l de las dos reglas debe decidir la cuestion oSemejante conflicto entre dos reglas de derecho Implica siempre una modificacion efectuada. Mas para que este cambio corresponda á. la presente investigacion debe ser un cambio de reglas (del derecho objetivo), no un s imple cambio de hechos que determinen la relacion jurldica (del derecho s ubjetivo); pues ya he hablado de esta última clase de modificaciones con motivo de los limites locales del imperio de las reglas (b). Asl, pues, en el curso de esta indagacion suponemos siempre una relacion de derecho que no varia y dos reglas pertenecientes á. diferentes épocas que se disputan el imperio sobre esta relacion de derecho.

Este cambio de las reglas jurídicas que forma la base y la condicion de toda colis ion en el tiempo puede presentarse bajo las s igu ientes formas: 1) Promulgacion de una ley nueva y aislada que tienr. precisamente por objeto la relacion de derecho de que sr trata .

2) Promulgacion de un nuevo código, es decir, de un conjunto de regla5 en que la relacion de derecho de que se trata se encuentra sometida á. nuevas disposiciones (e).

3) Adopcion de un código extranjero y s Llstitucion de este código al derecho hasta entónces vigente (d).

4) El lugar donde reside una relacion de derecho, separado del Estado á que pertenecía, se incorpo ra á. otro Estado, y por lo mismo viene á someterse bajo el imperio de la ley de este otro Estado; el derecho así sustituido puede resumirse en un código, Ó, alIado de éste, pueden ex istir leyes a isladas ó diversas reglas de derecho cons uetudinario (e).

(bl (e

V. § 344 al final. .

Esto tu vo lugar en Constantinopla desde el 529 al 534; en PrusIa .

p.n 1794; en Francia. en 18n 4j en Austria. en 1812. (d) De es te modo impuso Francia el Código Napoleon á diversos paIses, en Alemania y otras partes . (e ) Sucedió es to cuanr!o se unieron varios paises a Francia; despu es c uallllo P l'tl.'3ia recobró s us ant iguas provfn cins ,v, rp.('ob,'·Ó (l tr'as "II{;vas; pr'J"o no tuvo lu ga¡' Cll ando Sí' devol vió á Al clI1illl ta la T't })(,1'3 (le,'cclta dol Hh in ItOl'quo se mantl1vo ('n pIla ('1 (Ierecho f'r'i\ !ICt>S,

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""do á la colis ion q ue nos ocupa. En todos estos casos es pos ible zanj a r d?sde luego .Ias ?uestiones de colision pOI' Ill cdlo de disposIcIOnes legIs latIvas especiales , necesidad que se hace sentir principalmente en los tres últimos casos.

Las leyes de esta especie se llaman tran s itorias porque tienen sólo por ob.ieto el paso de una regla á otra.

Cuando Ju s tinia no publicó las Ins tituciones y el Digesto les dió un efecto retroactivo (J). Sin embargo, no debe vers~ aqui la expl'esion de un pr incipio permanente sobre la retroactividad, ni una excepcion verdadera; pues estas colecciones de leyes estaban des tinadas, no á Cl'ear un derecho llu evo, "ino á aseg urar y depura r el derecho existente. Plleden, pues, considerarse como una extensa interpl'et.acion a uténtica; interpretacion que por s u naturaleza tiene uu (·.fecto retroactivo (§ 397).

Ningun a legis lacion ha puesto tanto cu idado en resolver las c uestiones de colisio n como la legislacion prusiana (g); \'oy á hacer aqui la indicacion de las leyes transitoI'iasde Prusia, con el fin de poderlas citar más fac ilmente en esta investigacion. La m ás antig ua la constituye la publicacion del código, que data del 5 de Febrero de 1794 (h), el cual contiene en s us §§ desde el8 al 18, di s posiciones transitoI'ias muy explicitas. A esta ley se refieren las s iguientes, que .introducen la legislacion prusiana en las provincias conquistadas nuevamente ó la restablece n en las provincias recobradas .

1803. Principado de Hildesh eim y ciudad de Goslar (Ste ngel' s Beitrage, t. XVII, p. 194).

1803. Paderborn y Münster (Stengel, t. XVII, p. 235), L 3 § 93 C de veto J'. enuel. tI. i 7), La Consto Sumo (f) L• 2 , § 93' JI' ,.." J •J '1 d V Bergmanm ma, § 3, sobre el Cód igo no se expresa de 19ua mo o. . , párrafo 14. . t' á que (g) La ley que promulga el Código austrlaoo no con, lenedro s , '1 un pequeño número de dispos iciones sobre ~ te punto. El ~6 c~~i~ fran cés contiene en algunos articulos (por ejemplo, arto 2_8 1) P el ciones transitorias¡ pero a~em~s apare~leron al .ml~mo tIempo q~e la r.ódigo varias. leyes transitorias espee,"les, prlllOlpalmente sohl e

la?s

adopcion , el dIvorCiO, los hIJOS naturales . . ' .

(It) Impreso á la cabeza de todas las edleiOnes del r.ódlgo.

.'

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- 3451803. Eichsfeld, Erfurt, Mühalhansen, Nordllansen (Stcngel, t. XVI!, p. 253).

1814. Antiguas provincias prus ianas más allá del Elba (Ges. Samml. 1814, p. 89).

1816. Prus ia occidental (Ges. Samml. 1816, p. 217).

1816. Posen (Gl's. Samml. 1816, p. 225).

1816. Ducado de Sajonia (Ges. Sa mml. 1816, p. 233).

1818. Teritorlos (Ges. Samml. 1818, p. 45).

1825. Ducado de Westphalia (Ges. Samml. 1825, p. 53).

Es de nota r que las leyes de prom ulgacion de 1803 nu son m ás que la repl'oduccion abreviada de la de 1794, miéntras qu e desde 1814 las leyes de promulgacion cont ierlcn dispos iciones originales que difieren de la ley de 1794. § CCCLXXXIV.-Dos clases de ,'eglas de dCI'ccho.

Se toma ordinal'ia mente como punto de pa rtida en esta materia un princip io qu e s e tiene por absoluto y que, sin Ilaberse presentado bajo el mismo aspecto por los autores, pueden, s in embargo, reducirse á las dos fórmulas s ig uientes: Las leyes nuevas no tienen efecto rctroacti vo .

Las leyes nuevas no deben perjudicar los derechos adquirido s .

Estoy muy léjos de contradecir la verdad y la imp ortancia de este principio. Pero no puedo asentir' á los que cons ideran s u autorida d como uni versal, pOl'q ue s i bien es verdadero para una clase de reglas de derecho, no le es para otra.

A pr'imera vista podria atribuirse á esta d ive rgencia de opiniones más importancia de la que tiene en reali dad, pues podria pensarse que la doctrina cuya critica estoy haciendo conduce á resolve r erróneamente las cuestiones pr'ác ticas de der'echo. No s ucede así. Cuando la a plicacion lógica del pri ncipi o ofrece un resultado evidentemente in admisible, se acostumbra á salir del paso, estableciendo una excepcion a l pl'etendido principio general. Per'o es te expedion(r, de s imples excepciones debe ser rechazado en absoluto, t;omo proIJar'" más adelante (§ 388). P,'rsis to, pLres, err " "ga r la generalidad que se alI-ilmye ol'llinadalllente al print!ipi",

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pOI' ",;",; q [Iu el! la pn\ctica no tenga este error lai d'lplora_ /jle;; co nsecuencias que podrían s uponerse.

Con el fin de precisar los límites dentro de los cuales dp.b(~ l'Ífl encerra rse dicho principio, es preciso recordar el difeI'ente eontenido de las reglas de dereeho, cuyo cambio po" lble es el obJeto de la presente inda gacioll (§ 383).

Esta primera clase de reglas concierne á la adquisicion de los derechos, es decil" al lazo que une un derecho con un individuo, ó la trast'ormacion de una institucion de derecho (abs tracta ) en una relacion jurldica (personal) (a). Los ejemplos s iguientes pondrán de relieve la naturaleza de estas reglas y la de s us cambios pos ibles .

Cua ndo en un país podía a dquirirse y trasmitirse la propiedad por s imple contrato y una ley nueva exige la tl'aclicion, la modificacion de la r egla ver sa únicamente sobre la~ ·!ond iciones baj o las cua les puede un indi vI duo adqu ir'ir la propiedad de una cosa, y constituir de este modo su derecho á esta cosa. Sucede lo mis mo cuando podia n convenirse verbalmente todos los contratos Obligatorios, y viene una ley nueva á ordenar que respecto á las cosas. cuyo valor exceda de cincuenta esc udos , un documento escrito dar" ~olame nte lugar á una acciono La segunda clase de r eglas concierne á la existencia de los derechos, es decir, al reconocimiento de una ins titucion en general que debe siempre s uponerse ántes de que se cuestione sobre s u aplicacion á un individuo, Ó sobre la trasrormacion de una ins titucion juridica en una relacion de derecho. Esta segunda especie de reglas se divide en dos cla"les cuya ex tflnsion difiere, pero cuya esencia es la misma, y que por consi g uiente, se coloca n absolutamente en ~a mi s ma línea en cua nto al objeto de la presente lllvestlgacion.

(lt)

V. t. J, § 4, 5.

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Algunas de ('s tas reglas versan sobre la existencia ó la no existencia de una institucion jurídica . Hé aqul ¡l.lgunos ejemplOS: la esclavitud romana, la servidumbre de ia gleva germánica, el diezmo existente en un país·, abolido des pues por una ley nueva; todas declaradas imposibles y prIvadas , de este modo , de la proteccion del derecho.

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Hay otras que no versan sobre la existencia misma de la in stitucion, s ino sobre su modo de ex istencia, de manera que, á un conservándose, s ufren una alte¡'acion profunda.

Citaré como ejemplo los casos sigu ientes : la reivin dicacion rigurosa del derecho romano está abGlid a po r Ulla ley nueva, y la propiedad sólo se encuentra protegida pOI' las acciones posesori as y las obligaciones. Una ley nueva ordena que el derecho de diezmo ántes irredimible, pueda redimirse á pe tic ion de cada una de las partes. A esta clase pertenece igualm ente la propiedad. Había desde hacía s iglos dos clases de propiedad: la una ex jure quil'itium , la otra in bonis. Justiniano, por una ley nueva, derogó esta díst incion y decidió que en adelante no hubiera más que un a sola propiedad con plena eficacia; lo que se llama res mancipii y fundus italicus, quedó por tanto abolido. Pero repito qu e estas dos clases de reglas conciernen á la ex istencia de los derechos; que en s u consecuencia son idénticas y que no tenemos ningun moti vo pa ra distinguirlas en la presente indagacion. He mencionado s us diferencias natu rales sólo para evidencia r la extens ioIl y la variedad de las reglas relativas á la existencia de los derechos y para no dejar sobre ,)ste punto nin guna duda en el espíritu.

Tengo toda vla que aiiadir algunas observaciones sobre la di stincion que acabo dE> establecer respecto á las dos clases de reglas, la una concerniente á la adqu isicion, la otra á la exis tencia de los derechos (b).

Primeramente, en cuanto á la clesig nacion de estas dos clases de reglas, he elegido la que me parecla más inteligible. Habrlan podido ser disting uidas diciendo que las unas se refieren al derecho en el sentido subjetivo, y las otras al derecho en el sentido objetivo (e), ó bien que las unas versan ,>obre el elemento permanente é inmutable de las relaciones de derecho y las otras sobre s u elemento m óv il. (b) Para q ue la clasificacion de las r eglas juridicas á que se rc(lere la presen te indagacion no pare.zca incompleta é insuficienteJ obser vo cle.;de ~uego que esta investigacion se concreta á las materia s del urTcI~h o privado, lo cual excluy e el derecho publico (pr incipa lmente el ~c­ re cho pena l) y el derec ho de procedimi ento. Es ta res tl'iccioIl es la miSma que la anler'iormentc es tablecida (§ 361, a) con motivo de los límitcr; Joca les, de igual manera qu e al princ ip io del tratado, t. 1, § L (e) V. t. 1, § 4, "~o

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Adclllt'S, el limite qU() sepa L'a las dos clases tle L'''''''la' " b' cn sella - I d no t ,)S a s ,,! mpr~ L a o, y con fL'ecuenc" ia se puedes dudar sobre la clas) á que pertenece tal ó cual regla, Estas dudas sólo pueden resolverse por un estudio atento del sentido y de la ILlte ncLOn de las nuevas leyes (§ 398), La pL'imer'a clase de reglas concerniente á la adquisicion de los derechos comprende tambien su pérdida la disolucion de las relaciones jurídicas (la pérdida del d;recho en la persona del titular), lo cual se sclbL'eentiende para abreviar la exposicion (d), Es verdad que en las aplicaciones más numeL'osas é importantes ambas cosas coinciden', as! , cuando se trata de una enajenacion, de una us ucapion, de una prescripcion, de la disolucion de una obli gacion, una de las partes adqLliere siempre precisamente lo qu e pierde la otra, Pero tambien en los casos más L'a ros y ménos importantes en que la pérdida exista sola, por ejemplo, en el caso del abandono, no es dudoso qu e la colision en el tiempo de las leyes se juzga como en el caso de la adq uisicion, Hay derechos que tienen pOL' su natuL'aleza una dur'acion indefinida, tales como la propiedad y la esclavitud, que se trasn:liten, la una por la sucesion, la otL'a por el nacimiento; de m a nera que la estimac ion total de estos derec hos no puede presentarse más que en circunstancias accidentales; otL'os, por el contL'ario, son por su naturaleza, de una existencia pasajera, talos como las obligaciones en general, el usufructo, las relaciones de familia, Tant o para uno~ como para otros las cuestion'Js de colision se dec iden segun los mismos principios, Sin embargo, es pL'eciso reconocer que las reglas referentes á la existencia de los derechos, y por tanto, los principios aplicables á s u colisioo, son de nues~ra mayor importancia para los derachos de una duracLOn 10(lefinida, que para los derechos de una duracion pasajera, Si se pL'egunta cuál de estas dos especies de reglas y su eonsiguiente colision ofrece en sí mayor interés, la contestacion es diferente, segun el punto de vista baJo el cual ~os coloquemos, Por una parte, las leyés lluevas sobre la eXLS-

(d)

IIub ier(l tlmbien podido llamll' á es ta cla:iJe de re ~las: Jl:~~t~

para lo" hr!Chosj"r"lico, (1. 11, § 10 1), lh L'cchozado est" " XP por dcma,i ado abstr'acla,

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tencia de los dereúhos tienen mayor importancia , en cuanto que ob ran de una manera más profunda sob re el estado general del derecho que modifican. Por otra pa rte, las leye~ nueva s sobre la adquisicion de los derechos tienen más importancia en cuanto que llaman más frecuentemente la a tencion y s u accion es mas sensible . Forman , en efecto, la base de los actos jurídicos (e), es decir, de las transacciones civiles en su copjunto . Por esta razon, las cuestiones de coIi s ion son para esta clase de reglas m ás graves y complicadas; es to es lo que me h a movido a tratar primeramente de esta especie de reglas en la presente indagacion.

Con arreglo á las consideraciones que preceden, hé aquí el órden más natural y conveniente para la SOILlcion del probl ema que tenemos qu e resolver: Vamos á determinar, respecto á dos clases de reglas jurldicas, los limites temporales de s u im perio.

A) Primero: respecto á las reglas qu e tien en por objeto la ad qui s icion de los d er<~chos .

Aquí debemos, an te todo, determina r la verdadera s ignificacion del principío fundamental y al mi s mo tiempo mostra r s u relacion con -la anti gua y la nueva legis lacion, como tambien con las opiniones de los au tores .

Despues debemos aplicar este princi pio á las diversas relaciones de derecho y á las diversas cuesti ones jurídicas.

Por último, debemos exponer la naturaleza de las f!xcepciones que vienen con frecuenci a á colocarse al lado del principio.

B) Segundo: Respecto á las reglas qu e tienen por objeto la exis tencia de los derech os. En este punto tendremos qu~ tratar las mismas cuestiones y en el mi s mo órden qu e respecto á la primera cla~e de reglas; sólo que estas cues tiones tienen aquí un carácter más simpll'.

(e)

Actos libres ryue constituyen , si n ,luda alguna, los hechos jUl'idj..:.-

cos más numerosos é importantes; alguna s vC'ces tamb íe n estos lu'chos res ultan de acC'ntí'ci mientos accidentales : pel'o en Jo fl uC toca á la c ll e~­ ti nn de CfJ Il sion, es tán som et idos a las m is ma s reglas qu e l o~ actos ,l Ibres. Citarli , por (!jrmplo, como bases para la adq ui sicion de la proplcdau , la s difer(' nt e~ forma s de la ac('('s;on; ('om o hase ti c un rll' l'l'diO <Ir s n t:(>~ i () n ollin l.p.\·tafo, la muerte de una 'Persona determinada.

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:WI ·.

~ CCC L XXX V .-A.-AdIIUisi cio lt de los del'e~/¿os_

Pl'illcip,:o fundamental.

.

TI'át.use uhora de fija r el prin cipio fund amental d 1 .:oli sion en el tiempo de las reglas que tienen como be a ... . I o leto 1<.1 a d QtllS1C1011 ele os derechos. En estos limites dpb ' . ·t· d ' , emos :l dmI Ir como ver ~d e ro el principio cuya generalidad hemos negado a nterIormente (§ 384). Trataré de precisarlo yolvlen do sobre las dos fórmulas precedentemente en _ . d t· un cm as, y por es e cammo evidenciaré la relacion íntima qu e ex is te entre a mbas fórmula s .

La primera se halla concebida del s igu iente modo: Las leyes nuevas no tienen efecto retroactivo.

Veam os prim ero cuál es el verdadero sentido de la retroactividad que rechaza esta fórmula .

E videntemente no debe tomarse en el sentido literal, de donde resultaría el mandato de que el pasado no fu era fu tur o; pero com o esto es imposible no hay neces idad de regla alguna pa ra impedirlo. El efecto r etroact.ivo debe, pues, ente nderse moralmente yentónces s ignifica que una ley retroactiva sometiese bajo s u imperio las consecuencias de Ilechos jurídicos anteriores é influ yese sobre s us consecuencias. Ahora bien, este efecto retroactivo sobr'e las consecuencias de hechos antHiores es s usceptible de diferentes g ra dos.

Al Puede ejercerse exclusivamente 80bl'e las consecuenci as de los actos jurídicos posteriores á la ley nueva.

B) Independientemente de estas consecuencias, puede abrazar tambien el tiempo trascurrido entl'e los hecllOs jurídicos y la nueva ley.

Dos ejemplos pondrían de relieve estos di versos efectos retroactivos. Si en un país en que es ilimitada la tasa del interés se h ace un présta mo al 10 por 100 Y tl'es a íws despues s e introduce en este país el derech o roma no que prohibe los intereses s uperiores al 6 por 100, el primer gl'ado de retroactividad tendría por efecto que el 4 por 100 excedente de la tasa legal no podl'ía ser reclam ado á partir de la nueva ley , pero que este mismo 4 por 100 vencido durante los tre!; ailos anteriores á la ley serían adqui ridos por "'el acreedor y podrían ser recla mados en jus ticia. El segun-

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'.-

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do grado de retroactividad tendría por efecto que el 4 por 100 excedente de la tasa legal no podría ser exigido ni en el porvenir ni respecto á los tres años anteriores. Si en un pais en que puede verificarse por s imple contra to la en ajenacion de la propiedad, s e vende de esta manera una finca rústica y .cinco anos despues exige una ley nueva la tradicion como condicion de la enajenacion, el primer grado de retroacti vidad tendria por efecto que durante los cinco años a nterio res á la ley el comprador h abía s ido propietario y adquirido los fruto s con esta cualidad; pero qu e una vez promulgada la ley nueva cesaría de ser propi etario. Si se aplica el segundo grado de retroactividad, el com prador no ha sido nunca propietario y ha percibido los frutos indebidamente.

Ah ora bien, la fórmula más arriba transcrita (el principio de la n o r etroactividad) rehusa absolutamente á la ley nueva toda accion sobr e las consecuencias de los actos anteriores, y esto en todos los grados im aginables. As í, mantiene los intereses extipulados al 10 por 100, tanto para los tres ail os transcurridos como pa ra los futu ros (a); reconoce la propiedad adqu irida por s imple contrato, no sólo respecto á 105 cinco ailOs a nteriores, s ino indefinid amente.

Paso á la segunda fórmula que es tá concebida en los sig ui entes términos: Las leyes nuevas no deben perjudicar en modo alguno los derechos adquiridos .

Esta fórmula exige el respeto á los derechos adqui ridos, ó para h ablar más exactamente, el mantenimiento de las relaciones de derecho con s u natu raleza y efi cacia primitivas.

Varios autores han vi sto en esta segunda fórmula un principio nuevo é independiente del ex presado por la primera (b) . Pero un a y otra no contiene n en reali dad más qur· un solo é idéntico principio, considerado bajo aspectos di ferentes. Para probarlo, basta volver sobre los eje mplos cita (a) Esto no tiene ordinariamente gr'an hnpol'tancia para e l p:OI",en ir pues el deudor puede reembolsar el créd ito, y por conS0C ll ent'ta do la nueva ley, encon trar facHmente dinero á ménos p¡'ecio. s i la laoultad de reembo lsarlo no se le ha prohibido durante un tiernJl<l dch' I'm inadq (b) Bergmann, p . 92; Pl1chta~ Vorles ungco, p, 22:t

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:152 .-

ill tc\J'n>;os ,,1 LO por. ((lO, el ac¡'neuor ha ",t(I',il'i.l" ,,[ derecho dc p~ rc lblr estos Intercsos miéntl'as dure 1'1 jll·('.'(" 1Il0 (e); y este: de rccho u,ebfJ se r m a ntenido au nqu e 111101 ley 11LICl'a fiJc los Iflteres0S a un tipOmás bajo, El CO ffi(JI'auol' de la finc " rústica ha adquir:i~o la prop icdad por ,<; 1111»10 con tl'ato y este derecho adqUirido debe mantenerse ,tIIuqu c una ley nueva s ubordine á la tradicion la validez de la cnajcnaci on, La fór mula relativa al m antenimiento de los derechos adqu ir idos tiene necesidad de ser precisada bajo dos aspectos di ferentes, pa r'a prevenir g ra ves errores.

Desde luego, cua ndo nu estra fÓI'mula exige el mantenimiento de los derechos adquiridos , es preciso entender que se r efiere á las relaciones de derecho de una persona determinada, es decir, á las partes cons tituti vas del dominio en que la voluntad individ ual ejerce s u independencia (el) , y no á las califica ciones abstractas de todos los h om b¡'cs Ó de una clase de la sociedad (e). Algunos ejemplos harán resaltar este contraste y la restriccion que de el res ulta para la aplicacion de nuestra fórmul a. Cuando el d uelo e,.,tá sOlU'"tit!o á una pena en un país donde :'lntes era lícito, todos los h abi ta ntes se encuen tra n privados de la facultad que te nían de batirse en duelo impunemente. Pero la apli cacion inm edia ta de esta ley no es contra!'Ía (t nuestra rÓI'I11Llla, porqu e es ta facultad a bstracta del duelo, comu n á todos los hab itantes del país, no tiene la naturaleza de un d ~ recho adquirido. Sucede lo mismo cuando en un país pueden las muj eres obli garse válidamente por cauci on y des p ues, pOI' cons ecue nci a de la introduccion del derecho roman o, el Se nado-cons ulto Veleyano las priva de esta capacidad . Ig ual rps ultado produce la introduccion del derecho romano qu e fija la m ayo r eda d en los veinti cinco aiíos en un país donde la mayor eda d comenzase á los vemtll.1Oo: lt~dos los que en el m om ento de la pr'omulgacJOn de la y .1 .. -. Al ",_1';1)\11 ,/,1'

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(e) Se.ria un orro l' no llama r derecho adqu irido m~is que al deI'CCh~dá los intereses vencidos. El derecho á los intereses que n~ l!an -ycnc l o todavia es lamb:cn un derecho a dq~¡jrido, si bien su ejerClclO no pnc,lc ten er lu gar has ta una época determmaua. (d) V. t. I. § 52, m. (e) Bcrgmann , § 20.

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353

ll ueva no han cumplido su vigésimo primer afIo (f) pierd>3n la aptitud de ser mayores ·á esta edad y se prolonga su Illinorla cuatro a fíos.

En seg undo lugar, no deben confundirse con los dereehos adquiridos las s imples espectati vas que, fundadas en la antigua ley, se encuentran destruidas por la ley nueva.

Este res ultado nada tiene de comLln con el pri ncipio que ga- . rantiza el mantenimiento de los de['p-chos adqu iridos. Así, segun la ley sobre la~ s ucesiones, ciertas personas determin adas pueden esperar la herencia ab intestato de un mi mbro de s u familia y acaso h an establecido un genero de vida conforme á esta esperanza. Si una ley nueva sobre s ucesiones viene á destruir es tas esperanzas, semejante cambio en el derecho puede series perjudicial; pero nuesh'o principio no se opone á este resultado, porque proteje únicamente los derechos adquiridos y no s imples es p'1 ranzas.

As! ta mbien, cuando un individuo recibe de un hombre rico s in hijos la seguridad de ser instituido s u heredero universal Jluede enconll'ar anulada esta esperanza de igual manera que por un cambio de voluntad de l testado r, por una ley nueva, dictada durante la vida del mismo, ley que proh iba los testamentos (g). Pero ll O deben cunfundirse las s imples esperanzas con los derechos que no pueden toda\'ía ser ejel'citados por esta r sometidos á Lllla condícion Ó á un plazo. Estos son realmente ya derechos , pu esto que eumplida la condicion tiene un efe cto retroactivo. La diferencia consis te en ·que la espectativa depende, en cua nto á s us res ultados, de la s imple voluntad de un a per'solla extraita, lo cual no tiene lugar para la condictio ni el dies (h).

El pri ncipio co nten ido en estas dOS fÓI'mulas ti!lne do,; s ignificaciones di versas igualmente verdaderas é importantes: la una relativa a l legislador y la otra al Juez.

Pa l'a el legislador este principio s ign ifica que no debe dar é. las leyes nuevas efecto retroactivo ni alentar á l o~ derechos adquiridos (i) . (f) Otra cosa s ucede para los que en la época de la nueva ley teniaH velnti un años cum plidos; porq ue la mayor edad e l'a ya para cada UIl O de ell08 un derecho adquirido.

(!l ) Meier p. 32,23. . (i.¡ V. t. 11, § l!G; !I 7. 120; Chavol, t. 1, p . 1'18; ~I eyol' , p. 3([·32.

1'. 172. (i)

Esto es lo q!l e expresa l a L. 05, C. , dL\ decuI', (X, 3 1):

TOMO VI.-S I\V I GNY.

«(;ft),¿

2:1

('()f/ -

,

-

354. -

Pa r'a el juez s i¡;IIifica que toda lny "ueva, a unque no lo expresa cla ra mente , debe ser II1te rpr'ota da y aplicada d~ rn a nf' ra q ll e 110 sc le a trrbuya efecto retroactivo y se respetcn l os dcrechos adquiridos.

Así, pues, cuando en un país donde podrí a verificars . l' cnajenacion de 'la propiedad por s imple contra to ex ige ~ a nueva ley la tradicion, esta ley deberá ente nd~rse se» na . . ' ., un nuestro pl'l. nclpro, e n es t e se n t'd 1 o: «El que en el porvenir qui era enajenar u na propi edad, deberá recurrir á la tradi . cion.» De este m odo habrá ell egislador.de entender s in e _ presaI'la, la prescripcion y aplicarla los jueces. ' x Hasta aq ui he tra tado de determinar la s ignifi cacion propi a del prin cipi o, de mostrar' s us diversas apli caciones y de encerra rl o en s us ve rda dero s límites. Pero no he abordado todavía la cuestion prin cipal, á saber : &debemos admitir por punto ge.ner'al es te princip io com o verdadero? ¡,En vi rtud de qué motIvos puede h acerse tal afirm acion?

Podr ía prete nderse s uscitar la objecion s iguiente: toda ley nueva se hace con la conviccion de s u su periuri dad sob re la que reem plaza, Seg un esto, podría proc ura rse extender cua nto fue ra posible su efkacia, con el fi n de agran dar el ci rculo del mejoramiento qu e se espera, Este punto de vista tiem; a nalogía con la idea expuesta a nteriormente con motivo del derecllO ter ritorial (§ 348), so bre qu e en todos los casos de coli s ion local entre la s leyes no deb erí a cada uno aplicar más que la ley de s u país . De igual m anera que entónces opus imos á es te principio especioso el principio verdadero de q ue toda relacion jUl'ídica debía juzgarse segun la ley á cuyo domini o perteúecía nat uralmente, de igual m odo, aquí , donde se trata de la eficacia temporal de la regla, debem os encerra r el impel'io de cada nueva ley en s us limites na tu l'ales , Ah ora bien, los lim ites naturales del imperio de un a nueva ley s on, segun el principio precedentem ente exp uesto , la no retroactividad y el man tenimiento de

veniat l egE's futuris regulas jmponere, non prre terit is ~alu ?1nias e~ci­

tare.» La mayor parte de los demás text~s presentan mas bien una lDStruccion d ir ig-ida á los Jueces: tal es, prm.C\palm ente . el texto de donde

está tom. da casi literalmente la L, 65 C1 ta rl • . L. 3, C" tlt. de Const, (1, i): ((Omnia com:¡titula non prreteritis calumn iam faciunt, sed futurls regulam

imponunt..~

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los derechos adquiridos, La verdad de esta doctrina resulta de las siguientp.s consideraciones: Primero, Es muy importante y muy de desear que los ci udadanos tengan una cónfiaúza inquebrantablp. en el imperio de s us leyes existentes, Esto no qutere decir una confianza ,en su inmutable duracion, pues segun las circunstancias, la esperanza de un mejora miento, de un progreso, puede ser un deseo fundado y salu dable, Quier.:' decir, la confianza de que en tanto que las leyes s ubsis ta ll conservar¡j,n s u imperio y su eficacia, Cada uno debe, pu e~, poder cantal' co n que los actos jur!dicos qu e reali ce con arr eglo á las leyes existentes para adquil'ir derechos, co nservarán en el porvenir toda su eficacia, Segund o, No es ménos importante ni ménos de desea r , ver mantener el est.ado del derecho y de los bi enes, Pero este m antenimiento, en lo q ue para ello pLiedc contri buir la legislacion, se e ncuentra favorecido por nuestro pl' inci pio ~. comprometido por el principio contrario,' Terce ro. El pr'incipio contral'io debe rechaza rse pOI' 01 solo motivo de que es impos ible sacar de él todas las consecuencias necesarias, pues su aplicacion es forzo s amellte accidental, in consecuente, y por lo mismo injusta, s upuesto qu e ab raza (¡nicamente ciertas clases df' actos jUI'idicos y no puede alcanzar á los demás, Si se qui sie m apli car en todo su rigor el pl'incipio contl'ari o ell un pais dond" la pl'op iedad pudiese enajenarse por s imple contrato, cuando un a ley nu eva exigiera la tl'adici on, todas las cnajenacio nes anteriores vendrían á ser nulas, ó tendri a n neces idad d" convalidal'se pOI' una tradicion inmed ia ta, La im posib ilid ad de semeja nte estado jurídico es tan eV idcnte, qu e cier'ta mcnte serian rechazadas s us consec uencias p'lr los mi s mos C(I.II' cons idel'an la r etroactiv idad, prohib ida hoy por las lpyr.pos itivas , como confo l'me con la natu raleza de las cosas.

Se creyó hahe r for'm u!ado de tina ma ner'a gcnc r¡ol la cupstion del erl~c to retr'oactivo, pero I'calmeilte no se tell ian en cuenta más qu e actos j ul'idicos no consu mados, cO lltrflto., obli gatorios pf'incipa lmente, cuya ejec ucion debia ser pos t.erior' á la ley llueva (le), Restringida a s i la r,~ tf'Oacti ,'idad, ;;,' (Ir,) Tal e.~ pl'i lll: ipal lll c~ lIt(l el punto de "is ta dt' \\ 'c hel', p. I O~. 411 1<. '

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.,<",,'ih"; pero esta l'cstl"iccion accidelltal y at'bitral'ia pn ~ ' 'J d ' 'hl .

IC"a quc~ fa rcl.roac t In n es Impos l e C0 1TIo principio c"cmcr I . ,ca apJ"lcaClOn P OSl' 11 "a,é i"ju s ta <>11 s u tlm ) e. ~

CCCLXXXVI.-A, Adquisicion de los derechos.-Principio fundamelltal . (Continu acion).

El pr'in cipio que domina e n las reglas relativas á la ad-

.jUlS1ClOn de los derechos, no ha s ido examinado todav ia más que bajo el punto de vista general de la naturaleza y del d2shno de las leyes; paso ahora ~\ las deci~ i on es le"" ._ o lS · . so b re es ta·Importante cuestiono . l a t [vas Aq ui encontramos ante todo tina ley dictada para el impel'io de Oriente por el empera dor Teodosio II en el año 440 (a), ley que h a ejercido la m ás decis iva influ encia tanto sobre la legis lacion como sobre la práctica y la doctrin a de los a utores. Se h alla concebida en los siguientes terminas:' «Leges et cons titutiones futuri s certum est dare forman negotiis, non a d facta prooterita revocal'i, nisi nominatim et de prooterito tempore et adhuc pendentibus negotiis cautum s it. » El importante con tenido de esta ley, que confirrri a plenam ente la doctrinl> m ás a rriba ex pu es t~, puede reducirse á. los pl'incipa les puntos s ig uientes: No di stingue las consecúencias pasadas y las consecuencias futuras de los actos juridicos , sino los actos pasados y los actos futuros. "Las leyes nuevas , d.ice, se aplican á todos Jos act.os juríd.icos ulteri ores (futuri s ... ¡¡egotiis), no á los actos,!>asados (non ad facta prreterita revocari), a unque sus efectos nO.se hubieran cumplido todavía (adhucpendenlibus negotii s) (b).

mantiene la propicda.l adquirida por simple contrato bajo el imperio de la antigua ley, aunque una ley nueva eXIJ~ la, tl.'adlClOn pa~a trasfe.fl~ la

T,ropiedad. Pero no permanece fi el a su prmC1plO, po~que ,sm aperClblrse .Ie ello se impone restri cciones inconsecuentes Y arbItrarIas .. (a) L. 7, e., de legibus (1, 14). Se reproduce este texto IIteralmeute ..·n una decretal de Gregario IX; e. 13, X, de const. , (1, 2) Y su pensamiento vuelve á encontrarse en el C., 2, eod.. . . (b) La excepcion reservada para los 'pendent.a negnt.a no eXIste en .. los casos ordinarios. Elpendens negot..um es un contrato. reallz~do a;

dictarse la Hueva ley, pero que no habIéndose eJecutado en totahdad

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Admite, sin embargo, la relroactividad en el caso en que t ll1a ley nueva se la atribuyera por excepcion; por donde se ve que se tr'a la aqul de una regla de interpretacion para el juez y no de una regla de condu cta pa ra el legis lador, al cual se le reserva expresamente una entera independencia en cada caso particular. Aunque no se hubiera hecho esta r eserva, se implical'ía por s í mis ma, puesto que de lo futuro podrí a ser abolida esta prescripcion, ta nto en s u conjunto .como en s u aplicacion á cada caso pa rti cula r.

El punto de vi sta en que se coloca el a utor de esta leyes i.gualm ente úotable. No pretende dicta r un a disposicton nueva que ree mpl azase á una disposicion co ntraria; quiere únicamente expl'esar lo que res ulta necesa ria mente de la n aturaleza y del objeto de la legislacion (certu m es t): lo cual no es más que una ' instruccion dirig ida á los jueces para precaverlos de todo error posible sobre esta cuestiono Por lo demás, no debemos dudar de qu e esta regla haya s ido reconocida en iodo tiempo por los jurisconsultos 1'0 - , manos; el que no tengamos testimon io más antig uo de ello, se debe á circunstancias puramente accidentales (b i ).

Por último; se ha visto m ás a lTiba que hay dos clases d e leyes nuevas: unas a isladas y especiales (§ 383, núm. 1), otras que componen una coleccion, es decir, dando fu el'za de leyes á un conjunto general de reglas (.§ 383 núm. 2, 3,4).

La ley que nos ocupa no habla evidentemente más que de la. primera clase de reglas; pero su con tenido se a plica tambien á la seg unda.

El principio fund amental que bajo su fOl'll1a genel'al expresa la ley de ' Teodos io ha s ido reconoc ido en diversas

en parte, debe tener s us efecto3 en el porvenir. La expres ion negntium se empl~a en nues tro tex to a potiori, pues h mayor parte de los hechos .jurld·;cos, s ino lodos, son verd,deros actos jurídicos (§ 3' 4, ej. Se en · cuentra tambien en otra3 partes la expl'esinn negotiwn aplicada á U1I hecho que no es ciertamente un actojuridico, á la apertul'a de una s ~­ cesion ab·intes tato. L. i 2, in f. , e., de suis (VI, 55). Entre 103 penden/m negotia fiO'uran inconleslablemente aquello3 en que se ha entablado un lit igio que" no ha te rminado todavía, creo sin embugo. que es ta cx.pre sion des iqna. af(u ¡ el caso expues to espec:almente. No s ucede lo mJsmo con la fra.':;c «ca/Mis ... ({u re inju,diciis all hu e pC'ndentn en la con.<: t. Tanta, § 23. . (fJ '1) Es to se lmlb fOl' maJ.m cnt t~ l'econoci do ('n CiCe l'llH, in ,'C!' ¡'C' llI, J, 42, corno ppinri l1 'lo antiguo ti incontes tahle.

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('(lIlStitllcioIlCS dictadas como leyes llue vas sobre cuestione» ¡J;tl'tlcuJal'es de derecltO, adlctOnándole, s in emba rgo, que 110 dl s püwln mé,s que para el porvenir y que no ti enenerec_ 1.0 retroacti vo: esta adicion tiene aquí el carácter de una ley trans itoria (§ 383). Algunas de estas cons titu ciones son Ilotables ell cua nto expresan claram 2nte el cal'ácter mas arriba asignado á nuestro principio, el de mantener las consecuencias ulteriores d" los actos pasados (e) Otros indican perfecta mente el motivo de nuestra r pg'la, á saber:. que aq uel qu e, fi á ndose ea las leyes ex istentes, co nforma con ellas s us actos no merece cens ura alguna, pues no ha. podido prever la futura ley, ni tenerla en cuenta (d).

Vamos a hora ú in vestigar cuál es ·para nosoll'os, bajo. el punto de yista del derecho comu n, la ·,;igniflcacion de estas dec is iones del derecho romano; (m esta indagacion podemos com prender lasexcepciolles hechas por el derecho romano en que se admite la retroactividad conforme á la reserva general de que se ha hablada, dejando para otro lugar' la m encion de los casos particulares. Los' a utores concuerdan en reCO'llocer fu erza de leyes verdaderas ú todas las de-· cis iones del del'2cho rom ano relativas tanto á la regla eomo á la excepcion en todas partes donde el derecho romano está en vigor. No estoy de nin g un modo convencido> de la vel'dad de esta doctrina.

Desde lu ego la rechazo en principio. Ya cons id eremos' estas decisiones como instrucciones pa ra el legislador, ya pClra el juez, lo cual es en sí igualmente verdadero(§ 385), !lO tienen pa ra nosotros, en los países . regidos por el dere,)ho romano, fu erza de leyes obligatorias (e).

En segu ndo lugar, rechazo esta doct rina á causa del contenido especial de las decis icnes de que aquí se trata.

La·decisiol'l general que niega la retroacti vidad y s us dlact. (V. ! f3 ): . instrumenta enim jaro L un § 16 ·e u'e ·r ei ux . . r eventum,Jo;t con ecta vlrlbus carere non patlmur, $ed S-ltU,m etJ?Pee,ta e. ..

L. un., § 13. e, de latina l iberto tollo (VIL 6): «sed. SI qUldemli~:[::e~~f TÍlortui s llnt et bODa eorum quasl }~~tmorum hls. ~uorum :

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"~gregata sunt vel adhuc vtvurtt mhll 'ex hac lege mnovetur. sed ma ,teant apu d ea; jU)'e antiguo jir';'iter detenta et vindicand,,:.. h \la (d) L.29. de test. (VI. 23); N.ov. 22,G. LEste prl_nClplO :e : •

e.. !amhien reconocido en las constitucIOnes Slg~l!entes. r... 65. e., d de ur (:<,31); L. 18, e. de test ibus (IV, 20); Nov. 66. e. 1, § 4. 5. (e) V. 1.1, § 27. 49.

-

359-

versas reproducciones (notas a, c, d) no crean un derecho nuevo ni son en realidad m().s que instrucciones para la interpretacion de nuevas leyes. AsI, respecto (). estas decisiones la cuestion es completamente ociosa.

No sucede lo mismo respecto á las diversas excepciones al principio que tienen en si un car().cter enteramente positivo. Y, sin embargo, tambien en este punto un ex().men m().s atento nos conduce al mismo resultado. Con el fin de poner mAs de relieve el asunto voy (). discutir las leyes de Justiniano sobre el interés del dinero. El afIO 528 ordenó Justi/liana que el interés del 12 por 100, permitido desde hacia siglos, se redujese al 6 por 100 (f). Bien pronto, habiéndose suscitado dudas respecto á los intereses estipulados ().ntes del afio 528, dictó en 529 una ley transitoria (g) estableciendo que los intereses vencidos ántes del 528 se regulasen conforme á la antigua ley y que los intereses vencidos despues de dicha época, como todos los futuros, se regulasen conforme á la ley nueva (h). Ahora bien; cada cual reconocerá que no se trata aquí del contenido inmediato de la ley, pues ciertamente ningun juez tmdrÍa que decidir sobre una estipulacion de intueses anterior al afio 528. Tampoco puede tratarse de apljJ)ar la ley en los países en que rige el derecho romano desde hace siglos, pues faltarían igualmente hechos que diesen materia á esta aplicacion. El único caso de aplicacion posible ser'la el de un país donde el interés fuera enteramente libre que se incorpol'ase á un Estado regido por el derecho romano, el cual prohibe el interés más allá del 6 por 100. AqUÍ podría pret.enderse aplicar la ley transitoria de JustIniano á las estipuiaciones de Int', ['eses formalizados en este pals ántes de su incorporacion.

Pero yo rechazaría tambien esta aplicacion como improcedente, como conforme sólo á la letra de la ley y contraria á su espil'itll. En efecto, toda ley transitoria distinta de una simple instrllccion y teniendo, como la de Justiniano, un efecto retroactivo , es de una natul'aleza rig'urosamcnte po. sitiva y se hace por consiguiente, pal'a el ti empo y las 811'L. 26. e., de uSlrris (IV, 82).

L. 27, e., de usuris (IV. 32). (h) gsta lHtima disposicion es'retroactiva, y ga nues tro principlo (§ :iR5). (f) (g)

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: ld t l : t1t ~~; 110 l'xp J'nsa Ull a I'f~ ~,da apl'n pi :.u la 1.1 tndng h):--; lil ~l nl )t).-.; .Y (l to ,las l as dl'cl1l1 standns . .Ju StilJiano pll do, l'" ~S, habol' ordenado a quí la rctroac tividad por crer". con I'azon Ó s in ella, que respondi a á las n eces i dade~ (¡ á ('Il I I :-- f : l llri:\s

]¡\s convcniencias de s u época. Si a hora qui s iéra mos a plicad a se ri a il' más a ll á de las intenciones dp, la ley: seria admitir s in el menor funda mento que Jus tiniano ha querido "xtend.~r s u prescripcion a todos los tiempos cuyas neces idades y conve ni encias no podia prever.

Por más que conforme a los moti vos que acabo de exponer rehu se a estas decis iones del derecho romano fu erza de leyes obligatorias , a un en el dominio de nuest ro de recho co mun, es toy muy lejos de desconocer s u interés é importa ncia. La tienen ciertamente muy grande; pues desde hace s iglos ejerce n poderosa a utorida d sobre la legislacion, la práctica de los tribunales y las teo rlas de los autores. Por eso, á pesar de las divergencias de detalle, se ha llegado en el fondo a un ac uerdo que, s in esta base com un, no era ciertamente permitido esperar .

§ CCCLXXXVII.-A . Adquisicion de los der echos.

Principio fundamental. (Continu acion .)

.

El princi pio del de recho r omano que rechaza la retroacti vidad ha pasado a las principales legislaciones modernas.

1) Legislacion prus iana.

La introduccion del Código prusia no expresa es te principio en los s igLlien tes términos: § 14. «Las leyes nuevas no pueden aplicarse a los actos ni á los hechos an teriores á su promulgacion. » Esta presc ripcion tiene evidentemente el sentido de una instl'uccion para los Jueces, de maneI:a que las palabras no pueden eq uivalen a no deben. . .

En lo que toca al legisla dor, el proyecto contenta un texto que expresaba la reserva de las excepciones, como lo l~e­ mas v is to en derecho romano (a). Esta rese r'va h~ SIdo omitida en el Código y fu é reempl azada por la excepClOn de

,

(a) Entwurfeilles Gesetzbuchs Ein!., § 20 . «El soberano P?e~e c~~lg~ mente por motivos de interés genel'al extendel' una ley nueva ., anteri ores. )1

"

-

361-

que las leyes penales nuevas si SOl! m~s dul ces que las a utiguas se aplican tambien á los delitos cometidos ántes de s u promulgacion (b). Pero esta omision no ti ene importancia porque evidentemente el legislador tiene siempre derecho de dar por excepcion efecto retroactivo ~ una ley nueva.

La prescripcion a rriba trascrita concuerda tambien con el derecho romano en cua nto que sustrae expresamente del imperio de la ley nueva los actos juridicos anteriores «los actos y los hechos» y por consiguiente mantiene los efectos de estos actos, ta nto para el pasado como para el porvenil'.

Independ ientemente de esta disposicion genera l que para todas las leyes actua les y futuras marca en el tiempo los Ilmites de su aplicacion, debemos m enciónar varias dis po siciones transitorias motivadas por la introdu ccion de la legislacion prusiana actual, ya en un pais entero, ya en unll parte de él (§ 383) . Todos reconocen el principio y hacen dp, él aplicaciones particulares.

H) Legislacion francesa.

El Código civil reconoce nuestro prin cipio An es tos tél'minos (e) : «La ley sólo dispone para el porvenir; no tiene efecto retroactivo.»

La brevedad de este texto y el empleo de la frase téenic!l (efecto retroactivo), no permiten dudar que el legi slador h8 qu erido sancionar plenamente la doctriria fundada en el dcrecllO romano y des envu elta desde Ilace largo tiempo poI' el derecho científico de todos los pueblos; la práctica .1stú conforme con esta interpretacion.

El Código penal e!\tablece la regla en el mismo sen tido absolutam ente (d) . El efecto ret roact ivo de las leyes penales, cuando la ley nueva es más beni gna que la antig ua, n() se declara por la ley misma como en el derecho prusiano : pel'O ha s ido reconocido por la j urispr·udencia. (b) Einlei tun g zum A. L. R., § 18-20. Se encuentra en los §§ ~ t;' l ~ otra cX0cpcion referente a la (ol'roa ue los actos JurídiCOS. Hablal é d . ella mas adelante (§ 388, e).

(r.) Código c ivil, ar't, 2. (d) C(¡d igo pe llal, art. 4,

-

/(1 )

1 .1~;.d~lacioll

362 -alL~tl'iaea .

.\<]111 110 ollcolltramos tampoco más que un texto muy ,'orto (e:): ... Las leyes no . tienen efecto r etl'oa.ctivo: as!, pues, no "Jél'Cen lllll g una ll1f1uencia sobre los actos anteriores á Sil jll'011111IgacioIl, ui sobre los del'cchos adquir·illos.lJ La obsel'vacion hecha á propósito del derecho francés se aplica igualm ente aquí, y áun segun los términos de este tex to, es más evidente todavía que el legislador ha querido apropiarse e n su conjunto la teoria reconocida y desenvuelta por el derecho comun.

El derecho cieotifico ha tenido ta nta mayor influencia sobre la teoría qu e nos ocupa, cuanto ménos se ha hecho .sentir la accion de la legislacion: Creo, pues, necesario pre:senta r a lg unas observaciones preliminares sobre la situacion de nu estros autores re specto á esta teoría. El conjunto general nos ofrece un acuerdo mayor que pudiera es pera rse; lo cual se debe á la influencia ej ercida durante siglos por las decis iones del derecho ramano (§ 386), Y tamI)ien á la fuerza mis ma de las cosas.

Sin embargo, existe divergencia de opiniones y éstas son ,le una doble nat uraleza. Las más se refieren á la inteli gencia más ó m énos completa de las diversas relaciones de derecllO en lo que toca á nuestra cuestion, y m e reservo hai)lar de ellas cuando trat e de estas r elaciones de derecho.

Las otras se refier en ,á las tentativas hech as para formular e,n principios generales i<;leas má.s óménos claras y estas divergencias tiene n principalmente un carácter t 'órico . El <Jxámen detallado y la crítica Gle estas diferentes tentativas 110 tendrían la utilidad que pa rece prometer semejante trabajo. Bastará s eü:¡¡.lar los principales l'asgos de ellas en los ¡tutores que se han ocupado especialmente de estas fórmula s generales. .

'Veber insis te espec.i:¡¡.l mente eJl la dis tincion que S Igue (J): "Se puede, .dice, ens.a yar ~rimero en t rata: la l~~ llueva como si perteneciese á un ttempo más antt"uo, manera que le fueran sometidos los efecto s pasados de los actos jurídicos. Esto es retroactivid:¡¡.d; pero una retroactt-

(e) (f)

Ges.tzbuch, § 5. "'eber, § 21,27.

' -~ ,

-

3G3-

vidad cens urable, En segundo lugar, puede limit.a rse á reg'ular pa ra el porvenir, segun la ley nu eva, los efecto s de los actos jm'ídicos ant.eriores, y en est.os límites es legítima la retroacti vidad ,» 'Veber se im agina h abel' encontrado esta dis tincion fundamental en la na tura leza de las cosas; pero en realid ~ d ha sido ,d et.erminada por la illflu ellcia de la L. 27, e" de ll s uris (§ 386, g), cuya prescripcion pa rti cular y arbitmria tra s forma el 'autor, sin saberl o, en un principio general. He mostrado ántes (g) de qué ma nera se ha vist.o obligado á a band onar, sin apercibirse de ello, l.as consecuencias de s u principio para escapar en la aplicac ion ,t una imposibilidad absoluta, Ber'gm a nn t.oma como punt.o de partida una distincion más general (h), De un lado coloca lo qu e est.á conform e con la nat ura leza de las cosas, de otro lo que se halla establecido por las leyes positivas del derecho romano, Segun él lo qu e est.á conforme con la nat.uraleza de las cosas es lo que Weber dice ser el contenido del derecho romano, La ley no debe ser adelant.ada de fecha, es decir, que no debe aplicarse á los efect.os ya pasados; pero r'es,pecto al ponen ir, debe reg ula r los efectos de los actos jurídicos anteriores, Las leyes positiv as del derecho romano se apartan doblemente de estos principios, En primer lu gar, m an ti ene para el" por venir lo s efectos de los actos jurídicos anterior'es; en sBgundo lu gar, protege no sólo los derechos adquil'idos, si no ta mbie n las s imples expectativas, Debemos pJ"Íncipalmente cens ura r á este último autor por presentar el contenido del derecho romano en oposieion directa con el derecho fundado en la naturaleza de las cosas, l o cual es absohrtament.e contrario con las ir,tencion ~s de Teodosio II y con el espír'itu del texto princi pal in sertado Jlor Just.iniano en su coleccion (§ 386, a); ser'ia pl'eciso adr'uit.ir entónces que :] os legisladores romanos se hubiesen '''qui\'ocado completamente y no qu e hubier'an creado de propós ito un derechu pos itivo nuevo, POI' lo derr,(ts, BCl'gmanri sig ue en el fondo el mi smo camino que 'Weber', Este últim o, como ántes he dicho , .formula su teo rl a, si n d" l'se cue llta de ello, bajo la influ encia de la L, 27, e" de tls urlS; ,

(y) (h )

v, § 385, k, 1I''''g mann, § 4, § 22, § 30,

-

:lGl -

.1" igu,,1 m<lll,"'a l!"I'gmann sufre la influencia de uús Uf)"."I"s el,) .Ttlstiniano (N, GI) Y,N, 22, C, 1). Bajo la falsa apa-

,.,,'IlCla de una Cl'lllCa hlstOI'ICa, tomando como punto de I'at'lida algunas expresiones generales ue estas novelas y sus proscripcIOnes arbitrarias, fabrica una teoría de retroactiviuud permitida y no permitida de las Ileyes, segun la suposicion tácita y gratuita de que Justiniano ha querido en dichas novelas establecer esta teoria como regla general para la aplicacion de todas las leyes nuevas.

Por último, SIt'uve no nos dice nada de nuev\) sobre la retroactividad; difiere de los otros autores más por la forma q ne por el fondo. Debe reconocerse, sin embargo, que le pertene ce en propiedad la idea de que las reglas sobre la aplicacion de las leyes nuevas al pasado y al porvenir deben ser exclusi vamente deducidas por el Juez segun la naturaleza de cada negocio, y no dependen de las leyes positivas.

S2gun él, toda tentativa de regular legislativamente esta materia es radicalmente nula, y los Jueces no deben teneda en cuenta. Por esta razon recllaza en absol uto toda legisladon transitoria (i). Así entendida la posicion de los Jueces respecto á las leyes, es preciso admirar la morlestia del autor que encierra su sistema en el estrecho circulo de las cuestiones de derecho relativas á la retroactividad. Cuando s e examina imparcialmente el asunto hay que cO\1Yencerse ue qUe siesta doctrina es en sí verdadera debe abrazar la uni vCI'salidiíd de las cuestioues de derechO.

§ CCCLXXXVIlI.-A. Adquisicion de los del' echos.

Aplicacion d el principio fundamental

Antes de pasar á las aplicaciones del principio fundamental que acabo de exponer, debo s eitalar una diferencia importante para nuestra indagacion, diferencia que se desprende de la naturaleza de los hechos jurldicos. La mayor parte de estos hechos son acontecimientos simples, pertenecientes á un tiempo preciso, tales . como los contratos, que consisten en una declaracion de voluntades c~nforme, es decir, en un acto moméntáneo, donde no se tienen en

(i)

Struve, p. n., p. 30, 34, p. 153, 15\.

•

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365-

cuenta los largos preparativos que pueden haberle precedido . Respecto á esta clase de hechos es siempre pos ible determina r s i una ley les es anterior ó poste rior.

Pero ha y otros actos que abrazan todo un periodo de tiempo, ya sea que s upongan la continuacion de un cierto estado de cosas, tal como la usucapion y la prescripcion, ya sea qu e resulten de varios a contecimientos pertenecientes á dift' rentes épocas, tales como los testamentos . Dete rmin a r cuál es en el tiempo la relacion de estos hechos COI! Ull a ley nu eva es un a cuestion difícil y complicada, que exige un ('~ítm e n atento de distincion de circuns tancias diversas; pu<'s la ley nueva puedc colocarse en el intel'l'alo que med ia entre er principio y el complemento de estos actos.

Respecto á los hechos de la primera especie (los acon tecimientos mom elltítneos ) , nuestra atencion debe vers al' pri'ncipalmetlte sobre la capacidad de ob ral' de las par'tes y sobre la fOl'm ajurídica de los actos. el'eo deber aq ui hacC!' una observacion prelimi nar comun á una y á otra, La capacidad de obrar se juzga exclus ivamente seg un la fecha de los actos jurldicos, tanto en lo que tfJca al estado de los hech os, com o á la ley en vigor, Si, pues, verifica un menor un contrato s in s u tutor, este contrato es nulo, á un despues de que el menor h aya CUIllplido s u mayo r edad, él aunque una ley posterior adelantara la época de dicha mayoI' edad , La reclpf'Oca es ig ualm ente verdadera; as i, pucs, el contrato hecho bajo el imperio de la ley francesa pO I' uú individuo de edad de veintiun a ilos peI'manece válido, a unque poco despues se som etiera el país bajo .el dom in io del derecho romano que tija en veinticin co la mayor edad. Así, no tengo noticia de que se h ayan s uscitado nunca dud(ls sobre este pu nto. Sucede 10 mi s mo cua ndo se obliga á una mujer por caucion, á pesar de la prohibicion del demcho roma no (Se, Velel/ano), y se deroga más tarde esta ley ó recí procamente. En el primer caso la caucion es nula; en el segundo permanece vIH ida, á pesar del cambio de la ley (a), La forma de los actos jmídicos dp-be talnlJien l'cgula l'se seg un la ley vigente en la época pn que se \"e l' ificú C!I acto, (a) ~(¡hre el :-;enauo- colIs ulto Veteyano, M eicr cxpl'csa una (lpill ion t1 iferfm te <I r: p.sta . Hi=lbl arp..de Alla más adelante (§ ~~!J Z) , eO Il motI vo de.

los eo nll" atos.

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<l6G-

ulla ley posterio,' no tiene influ cn~ i a alguna '"'ou,'" s u vun.lez, ya dicte una forma más fácil, ya más dindI. Se pu ede expresar est~ propos icion en los s i gu i c nte ~ t(' rminos: tcmp(,sregit actum, s emejantes álos de la regla del derecho local: locus regít actum (§ 381), Y a ún presenta ma yol' gTado. d" certidumbre y de neces idad que esta última, pue", se la puede considerar fundada en un derecho ge neral cons uetudinario y destinada á favorecer los actos juridicos. EII e!'.'cto, res pecto á la r egla del derecho local, moti vos d" "quidad hace n algunas veces que se permita á las pa rtes elegir e ntre dos derechos el delluga l' en que el acto se ve r ifica y el dellu gar á que el acto jurídico pertenece bajo otras relaciones, por ejemplo, el derecho del domicilio, En cua nto á la regla tempus regit actum esta alternativa as impos iblc" pues nadie podría prever que la forma del acto haya de cambiarse pOl' una ley fulLlra y bajo qué forma hubiera de ser cambiada, Así, los autores concuerdan en reconocerla unánimeme nt e (b).

Sólo h ay un caso e n que podría n suscitarse dudas acerca de la gener alidad de la regla: c ua ndo la ley nu eva facilita la forma de 0.n acto juridico. Aqui podl'ía pretenderse, por condescendencia y con el objeto de m antener los actos jurídicos , adm itir la v'llidez. del acto, s i la forma , in suficiente en el orige n, se halla más ta rde que coincide co n las pres cripciones de la nueva ley. Esto es, en efeeto, lo que decide la ley prus iana (e), Per o esta decis ion m e parece errónea y creo que lo contrario r es ulta de los principi os generales del derecho, alli dOllde no existe una ley semejante.

Ellegblador pru s ia no parece haber consideraelo las form as positivas ele los actos jurídicos, como restricciones impuestas á la libe t'tael individu a l e n vista del in terés genera l: tales so n, por ejemplo, los impues tos que el Estado puede, s in viola r el derecho, rebajar e u su conjunto ó perdonar g raciosamente á los pat'tic ulares; aSi, respecto a l tmpuesto del timbre , cuando se ordena el empleo del papel sellado d •.'

(b) (e)

, \1[111 C " (l q1l c

W eber, p, 90 Y sig.; Meier, p. 19,29,43,61. 89. , AlIg, L . It. Einleit. § 17: {(Los· acto3 nulo3 p' " el dereoto de f Ol'

mas, en vir tud d'3 las leyes antiguas s on valiJos SI establn reve3 tll.lo~ de las rorma lidauos exigidas por las leyes nue vas, en la época en que s emprendió el litig io.

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~'~'l,

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367-

como condicion para la validez de un a cto . Es te punto de, vi sta ,es verdadero, pero no lo es para las deml\s form as, segun lo muestra el ejemplo siguiente.

Hoy, aquel que e n Berlin otorga un testamento ológl'afa, ejecuta un acto nulo, que á su muerte no puede conferir ningun derecho. Pero s i ántes de la muerte del testador se estableciese en Prusia la ley fra ncesa que reconoce los testa mentos ológrafos, segun la ley citada m ás arTiba (nota ej, su testam ento se ria válido y regularia el órden de la s ucesion. Aparentemente no hay aquí más que un favor concedido a l tes ta dor por humanidad, mas esto es muy Llisputable. Una ley que, como la prusiana actual no reconoce ml\;.: qu e los testamentos otorgados en juicio, ha s ido dictada por diversos motivos, fundados todos en la importancia de los tes ta mentos compa rados con los demás actos jurídicos .

La intervencion necesaria del juez pl'eviene la s uposicion de un tes t a mCl~to falso, las resoluciones irreflexi vas co ntrH determin adas personas á caUS9. de un a rrebato pasajero, y por último, las influ encias egoistas contra las cuales queda indefensa la debilidad de un testador aislado y sin consejos. Todos estos m otivos refi érense al interés de los pa r'tiGula l'es, n o al del Estado; y s i la ley nu eva Jes atrib LiY(' mé nos valor', no deja por eso de ser asunto deli cad isim o el decid ir si ¡;! interés verdadero del testador, esto es, el mantenimiento de una voluntad real, séri a y refl exi va, consiste en da r un efecto retroactivo á un testa mento decla rad(, nulo por el derec ho anterior.

Esto res ulta ml\s evid ente a ún s i proc Lll'a mos explica " los m otivos que indugeron al testado l' á no segui r las 1'0 1'mas del derecho establecidas en la época en que oto rgó Sil testamento. A caso fLlé ún icam ente por ignonlllcia dnl dcrl)cho por lo qu e no revistió de form as legales un a I'ollllltad sé l'i a y reflexiva, y s in duda que la di s posicioll del cód ig-', qu e co nsidera mos co íno un favo r, se ll izo en es ta It ipút"s is.

Mas ta mbien pudo ocuerir que el testador hubiese c0llocid .. el derecho ex istente; en cuyo caso, s u te ,~tame nto ológ r'af" seria sólo el proyecto de un testamento judicial . P¡·o.)'cct" "

acer'ca t1 el c ua l se r ese I'yaba I'f.' flcxio!Hu' ll1 i't ~ In ad l1rnlJ1 I '/!te, Cl lt ÓI I C0.S ('s ta I ny vend,"ía ú CO nfi1'111 ::lf'11 1l t(· ..,trlffl (... 'Jt()C]ll f· a(;rv~ rJ j a m (:ls JlIl bic l'a ll egado ú rea lí zi:u'sC'. Pnl' ot ru P;¡rt l ' .

PUp.uC! d f!G i 1" .'0;0. q Ll C, Cl\<U Ido f· 1 t(·.~t¡)dOl· nHlll ti! ' JI (o ~ ! I ti ' ..... ta [11 ' '1 1-

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:11)8 ,-

dlls ]JlI ns de la pl'omul gacion de la llly oueva ' ,es , ' (llllO SI' lol I tI b'leS!: csen'td o e nuevo para lo cual kmíai ndu_ ./:tlJlcnlt'nte ""pedlta s u derecho, Pero nada. m"s frcc uentp. ,'n matcl'i a de testa mentos que la vacilacion y la duda, y d(, ;¡(luí que nada hay tampoco mé.s incierto que el hacer cong"dur'as ace l'ca del resultado de una voluntad verdadera y defilllt lva,lo que equivale é. entrar en la di Scusion de ci r"unstancias accidentales y hechos problemé.ticos; asi que s i se t'xamina imparcia lmente la cuestion, se reconocer1 que no hay motivos s uficientes para abandonar la regla de c.lerecllO tempus ¡'egit actum; pues esta pretendida humanidad nos expone é. sancionar actos en oposicion directa con la verdadera voluntad del difunto.

En la aplicacion é. las diversas relaciones del derecho se;.¡uiremos el ól'den adoptado en el primer capítulo (d).

J) Estado de la pel'sona en sI. I1) Del'echo de las cosas, IlI) Dérecho de las obligaciones .

IV) De.re.cho de s uces ion.

V) Derecho de la famil ia.

No nos ocuparemo,~ ya especialmente di' la forma de los a,ctos juridicos, pues esta cuestion acaba de ser tratada en este lugar, 1" oj()gmro

§ CCCLXXXIX.-A. Adquisicion de los derechos.-Aplicaciones.-I. Estado de l a persona en sí.

Las lluevas leyes que tienen por Objeto el estado de la persona en si, y especialmente la capacidad de ob rar, deben ser exam inadas bajo dos puntos. diferentes: primero, en lo relativo é. su accion posible sobre los actos j ur!dicos ejecuta dos con anterioridad é.la nueva ley por la persona intere·' sada, despues, en lo que se refiore a l estado person al mismo que debe reg ular la nueva ley, Ya hemos tratado la prImera cuestion (§ 388); réstanos, pues, ocuparnos de la segu nda, ·ó "ea ele saber cómo una ley nueva conce~'lll ente a l estado personal influye sobre las relaCIOnes Jur!dlCaS de Sólo nos ocupamos aqul de las materias del derecho 'p1'ívado, como lo hicimos al tratar de los límites del derecho local. (~ 361 , a, (d)

§ 384, b).

'1 ,

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369-

especie, existentes en la época de s u promulgacion, y muy en pa rticula r s i tiene aqul aplicacion lluestro p·rincipio qlle excluye la retroactivida d.

Este principi o rara vez podrá apli carse al estado de la p ~ rsona en SI; pues lo que constituye este estado tiene de ordinario una natura leza de tal modo abstracta, que no sabl"1amos ver en ella derechos adquiridos; sólo en circuns·· tancias especia les, y por tanto, por excepcion, podemos a tri- . buirle este carácter (§ 385, d , e·, f). Así, pues, nuestro princi pio sólo en éstos casos modifica la accion de la ley nueva sobre el estado de cosas an terior; e n todos los demás casos la ley nueva recibe una al>licacion inmedia ta é ilimitada.

Va mos á exponer a hora los casos más importantes del estado de la persona en s í.

1) Hé a quí las reglas relativas á la .edaú . Toda ley nuera que prolonga Q red uce la minorla aplicase inmediatam ente á todos los m enores del país, de modo que ni ngu no de ell os puede pretender tener en vi rtud de la nu eva ley un uerecho a dquirido para hacerse mayor en la época fijada IJor esta ley.

Sin embargo, no aco ntece lo mis mo para aquellos que habla n llegado á ser mayores por la a ntigua ley, a un cuando debieran se r menores por la ley llueva. En efecto, para ,~stas perso nas determ inadas la mayoría y la independenda á ell a: a neja f'S un derecho a dquirido por el cumplimi ent.o del términ o que establecía la ley antigua. Declararlos menores nuevamente y volverlos á poner bajo tutela, sería IIn efecto retroactivo contrario á nuestro princip io, ya llnque la ley lo ordenase ex presamente, debería cOlls idera t'se (·.()mo una (cens urable) ext'epcloll del principio (a).

El s íg uiente caso, tomad o como término de com pál·" don, prueba la verdad de lo que afirmamos. Cua ndo un meIl or es decla rado mayor, ya por el soberano del país (segu n d derecho romano), ya por un tribunal de tutela (sp.g un el dp.recho prus iano), nadie pondrá en duda que la mayo ría eon sus consecuencias tiene para él la naturaleza de un úcI ·,~cho adq uirido. Supongamos, ahora, que poco drs pllp.s'y ,,~ta

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Delle. J)UI.'S, ap l it~¡l.I·sc al caso ue una ley Hueva la l'('g"la e..:::tabke..·.;-

1.1:. rna,,! a rJ' iba par,. f:.'l

(~ aSl) del cambIO 11(· domicilio.

l't A\'II'N\', -TOMO

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(§ :ll)G, )1 ,

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I~s tn indiviLlu o haya alcanzado la

eclau legal catn_ hia "" el pals la ley sobre la m ayorla, el sujeto de que ha"¡¡tmos no deja r'á por eso de seguir s iendo mayor. El belIefieio qUIl resulta en caso semejante de la resol ueion del. sobe l'ano ó de un tribu nal , no podría negarse al que bajo el. imperio de una anti gua ley hub iese alcanzado la edad dll la mayoria.

Los principios que acabamos de exponer han s ido má s de una vez confirmados por la legislacion prusiana.

La ley de 9 de Setiembre de 1814 que introdujo el código prusiano en las provincias de más allá del Elba, contiene (§ 14) el texto s iguient o (b): .

«Todos aquellos que á nles de 1.' de Enero de 1815 (e), se»gu ll las leyes vigentes en el pals , no hubiesen alcanzado "aún su mayoridad, no serán mayores hasta la edad de »veinti cuatro a ilos cumplidos .»

Una dispos icioll semejante vuélvese á encontrar en las otras leyes transitorias de los ailos s ig uientes (§ 383) como tambien un a ley de 1817 sobre la mayor edad hecha especialmente pa r'a Erfu rt y Wandersleben (d).

Un autor que ha escrito acerca del derecho francés, sustenta una opinion contraria á la nuestra y pretende que en semejante caso el mayOl' se h ace menor por efecto de la ley llueva, citando sen tencias de los tribunales de Nirnes y de Turin conformes á esta doctrina (e) .

2) Las mismas cuestiones pueden presenta rse relativaménte al sexo, con la sola diferencia de que aquí no puede tratarse, como en la mayoridad , de un del'ecllO personal adquirido.

Cuando en un pals en que la tutela del sexo era · hasta entónces dp,sconocida, una ley nueva viene á establecerla en cualquier grado que sea (J), todas las mujere:;> del pals se encuentran inm ediatamente sometidas á ella, aconteciendo f(tl l">;

(h) Cesetzsammlung. 1874, p. 93. .. (e) El L Ode Enero de 1815 era el dia en que el Código debla empo"ar á tener fu erza de ley . .

(d! (e lO

Gesetzsammlung, 1817, p. 201. . gichhorn, Deutsches Recht, § 324, 326.

Meier, p. 97, 98.

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10 mismo en el caso inverso en que un a nueva ley a boli.]se la tutela establecida por razon del sexo (g).

Cuando SP. introduce el Se. Vellejanum en un país en qll .~ las mujeres tienen como los hombres capacidad para s el' fiadoras, esta restl'iccion afecta inm ediatamente:;. tedas la.' muj el'es que qui s iesen suscribir una fianza. La recíproca es igu alm ente verdadera, s i una ley nu eva deroga el Se. Vellejanum (h) .

En todos estos casos no hay en modo alguno fLmdamp-n to pa ra consid era r la ca.pacidad de obrar má.s extensa como nn derecho adqui rido por'las muj eres que ex isten desde l¡l promu lgacion de la ley llueva y para restrin gir los efec to~ en la próxim a genemcion.

3) La cuestion qU q tl'atamos aquí ha sido planteada igualmente á. pl'OpÓSito de la infamia (ij .

Los casos m(\s numerosos é importantes de esta cspecif' no entran en nu estra investigacion, qu e sólo recae sobre el derecho privado y excluye el derecho penal; quel'emos deCi l', los casos en que la infamia nos aparece como un a pell" crimin al; ya sola, ya unida á. otras penas, ya como COllSf'cuencia de ell as .

La cu estion podl'ía pr~sentarse para dif'lrentes casos d " 10 que se lla m a infamia immediata, pronunciada en derech'l romano co ntra a quéllos que egercen ciel' tos afielos deshonestos (k) . Si, pLleS, en tales casos una I1neva ley es tablcc;' la infamia, no es dudoso que afecte inm(\diatamento 6. aCl'l0Hos que ogerce n esos oficios, los c uales no podl'ían pretfllJ del' haber adquirido el derecho de continuados dUI'ant· toda su vida s in incUl'I'ir en infamia.

4) POI' último, la cuestion pu ede a ún presentarse para los pródi gos , dr.clamdos tales por los tl'ibunal es, I'elati Ya m ente 6. las in capacidades qu e res ulta n de es ta declarado" y con espec ialidad á la de adm in istrar s us bienes.

Todo lo qu e hace la ley nueva respect.o á. f's tc puní',.

- -_._ehabot, t. 1, p . 29, 36 .

Clllbot, t . Il. p. 35 ~, 353. .. . (i ) He mos prncu r.vto establecer t. Il, § 83, qu e la infam Ia 11 (1 í:sta I'Ccono ci lla por el derecho actual. Aquí la mencionamos ~ pr(~p6s ito de l a _~ opinjor¡ns ClirCl'entC's de la nuestra y de las nuevas l egls l:1 Cl0n C3 que la (g)

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T'p.conOGcn. (k) V. vol ,

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n, p. 2n.

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' ,i~' 1I p :I I ':t g l·; I.\· :~I·. !Ji ~ 1I ~)al'n n:H~jO J'a l ' ] n f~()ndir: ioll 0.0 lC)~ [wódi ~()~, d (> h , ~ ap lwa~·~p. tr~rn edlntamolJtoJ sin qllf1 6s to~ pr(~­ t(~ll d all 'lll ~ la ~ ·.c l!lt.ln ll aC10n dl~ 1 0stn.do dp GQ!=;A.~ :-l.I llp. l"ioT' s(~a

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dl'l'''c llO adqu irido (t) .

!l CCC.XC. - A. Aelquisicion de losderechos .-Aplicaciones ._ I I . Derecho ele las cosas.

Nunstl'o pri ncipio t iene Sll aplicacion más genllina y ,'ompleta p, n el derec ho di' las cosas.

1) Pl'Opiedad.

Si estp. der echo se trasmite por simpl" contrato bajo el im perio de un a ley 'lUI~ admite este m odo de trasmision , l a pr'opiedad queda irrevocablemente adquir'ida, áun cuando la ley posterior ex igi ese l a tradicion (a).

Reclpr'ocam ente, bajo el i mperio de ulla l ey que exige la t['<\d icioll, un simple contr'ato de venta sin ella no trasmite la propif'dad , a unqub una ley posterior declara e suficiente el simpl e contr ato. Es prwiso entón ces par a tras mitir la propi edad un co ntrato nu evo, Ó l a tl'adicion ailad ida al pri.m er contrato (b).

2) Servidumbres.

L a r egla que acabam os de exponer r efer ente á l a propiedad , se aplica absoluta.mente cuando de dos l eyes consecutivas una se contenta con un simple contrato y otr a exige la tm.dicion ó cualqu ier otra forma positi va para el est.ableeimi pnto de l a sel'v idumbre (e) . .

No acontece lo mi smo con l as serv idumbres l egal es.

Cuando no ex isten y u na llueva ley l as establece, Iluestro pr'ill cipio no.tiene aplicacion; y llna vez dada la llu eva ley, las r estricciones á l a propiedad que tr ae consigo, existen donde quier'a se encuentren l as condiciones de hecho exigidas por l a ley (d). H é f\'lu! el motivo: las leyes de es ta es-

(l) Meier. p. 99, i U , que cita en apo yo de su opi nion una. sentencia del tribunal de casacion de Paris. Chabot , t . n, p. 174, 179, tIene sobre oste punto una opinion dis tinta. (a) "si los reconoce tambie'!, W eber, p ..108; pero en esto se manifiesta inconsecuente. Voy. § 285, It, § 387, .. (o) W eber, p. 108, 109. (r.) Chabot. t. 11, p. 361. (d) r.ltabot. t. 11. p. 361, Struve, p. 267.

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- a73 peCie ménos tienen por objeto la adquis icion de un derecho que la co ns titucion (la maneTa de ser) de la pl'opiedad , es decir, las condiciones y los limites tr'aidos á s u reco nocimiento. As!, pues, el principio ace l'ca dfl la 110 retroactividad de las leyes no s e aplica á las reglas de esta natura leza (§ 384-399) 3) Derecho de prenda.

Cua n.ao en un pa!s donde existe el derecho de prenda de los romanos, u na ley nueva es tablece pa ra un caso hasta entóll ces desconoc ido un derec ilo de prenda tácito á fin dé' protege r ciertos actos jurídicos , la ley nueva se a plica á ted as los actos de esta es pecie hech os des pues de s u pl'Olllul¡racion, no á los ejecutados antel'Íormente. As! lo reconoció J'ustinia no cua ndo pa ra proteger la dote creó u n den~c llo de prenda tácito; pu r,s dice e xpresam ente que todas I ~s di s pos iciones de esta ley muy extensa (por consecuancia ta mbien 'la rerere nte a l derectlO de prenda tácito), no s e a plicará n m ás que á las dotps cons titLiidas pa ra lo ru turo (e).

Si u na nueva ley coloca un del'ecllO de prenda en la ca'tego l'ía de las hip:> tecas privilegiadas , el privi legio sólo existe pa ra las h ipotecas de esta es pecie constitu idas des pues de la ley nueva (f) . Pel'o entónces éstas "ventajan {, 'las demás hipotecas a nteriores Ji la ley y los aCI','edorcs á -q uienes pe¡'tenecen deben, no bie n la ley a pa l'ecezca, toma l' s us precauciones pa l'a garantirse eontra los erectos de est as hipotecas pI' i vileg iada s co ns tituidas pos tel'i ormcnte (O)· El a ntiguo del'ecllO romano permlt1a da l' ~ll1 a cosa ell p renda bajo la cond icioll de qlJe el aC l'eedo l' adq ui¡'il'ia la .p ropiedad de ella s i la deuda no era pagada á SIl vencimi ent o (h) . Más ta rd ~ esta conyencion rué pro hibida (i). SegulI

Ce> . L. u n. § 16. e. , de re; ux. aet. CV. 13); Be!·gmann. p. 120. . en L. 12, § 3, e., qui po!. (VI![. 18) (pri vilegio de la dote). L. n , '"

f. e. de p;gn. (V ln, 14) (pr ivilegio de la mililia).

(U) Pueden hacer valer inmedia tamente su derecho de pr(,JIlla, (',:; ·d~Cil' , en una época en 'lue aun no existe el peligro de un conrlll'$O poS lb lp. m :\s Lal'd p-.

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!J (de Pa pi n ien). Es ta e.:; IL~c¡¡· ¡le

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( i) I.,:i, C .. ¡J I"! pitr:l is p ig-n. (V IJ[ . 1;,}) . Il;; dee i l', L. li t!. (~., 1'11. c() J'JJtrJ i~.-;. I'·(~."H: . ( HI, :.!). \:V e- h,~ l'. p. (j , ¡'"Ji ; M ci:' l' , p. Ji . I·;!) l l' Iilt tl ll l l uo

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374 -

1I\1()Stl'O prillclpHiI la prohibicioll 110 hubiera debido alcanzar Ulús que á las convenciones de esta especie hechas con posterioridad á la ley; pero su autor, el emperador Constantino, le atr'ibuyó por excepcion un erecto retroactivo, extcndiéndoh.s de éste modo á las convenciones hechas anteriormente. Segull los motivos desenvueltos más arriba á propósito d" una ley semejante sobre los intereses (§ 386) Ilsta disposi cion transitoria, aun en los países en que el de~ 1\~cll 0 romano está en VigOl', no ofrece para nosotros interés prúCtico alguno. .

Las reglas que acabamos de exponer referentes á las leyes nuevas sobr'e el derecho de prenda, no son aplicables cuando en vez de t ~ ne r por objeto, como las leyes de q!le acabamos de hablar, casos particulares <.Iel derecho dt¡l pl'enda, Ó privilegios, establecen un nuevo s istema para el derecho de prenda mismo. Esto acontece cuando una llueva ley s u s tituye al derecho dp, prenda de los Romallos la publi cidad de las hipotecas ó reciprocarn ente. Como la ley llueva no recae sobre UlJa a dquisi cion de derechos para delet'minadas persqnas, sino sobre la existencia misma de los derech os (sobr~ la institucion del derecho), no puede. trat.arse del principio que excluye la r etroactividad; en su aplicacion á los casos particulares los dos sistemas no, Plleden existir al mismo tiempo: la ley nu eva debe recibir, pues, una ejecucion inmediata y exclu siva. Más a delante manifestaremos I§ 400), cómo elebe verificarse la trans icion del antiguo régimen al nuevo, para no comprometer lJingun derecho.

4) Otros jura in re.

E! derecho romano no reconoce al lado de la propiedad' 1I1ás que un número peq ueño de derechos reales rigurosamente determinados, y de este modo impide la creacion arbitraria de nuevos derechos reales.

La legislacion prusiana sigue una marcha enteramente nueva en esta m ateria. Permite trasformar en un derecho real el derecho, puramente personal en si, de IIsar de la cosa de otro desde que el usuario ha sido pue ~ to en p.ose- . sion de la cosa (le). Así, bajo esta condicion todos los loca-

(k)

Koch, l'rcnsy,'I$ches R"cht; vol. 1, § 223, 3i7.

!

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-

375 -

t.arios y colonos tienen en Prusia un derecho real que, en derecho romano, no puede ser más que un derecho dp, uso personal.

Si a hora el derecho prusiano es s ustituido en un país por el derecho romano, todos los locatarios y colonos conservan el derecho personal que ántes tenían, y el derecho ,'eal no se confiere para lo futuro más que por los nuevos contratos de a rrend'lmiento. -En el caso contrario los locatarios conserva rían el derecho real, adquirido bajo el imperio del derecho prUSiano; pero los nuevos locatarios no tendría n más que un derecho personal conforme al derecho romano.-Aqul, pues, decide aún absolutamente del dereell O que ha de aplicar se la época en que tuvo nacimi ento la relacion de derecho, y la ley nueva no tiene efecto retroactivo.

Podría pretenderse asimilar por una falsa analogía este caso a l mencionado más a rriba referente al s istema hipotetoario del ·derecho romano y del prusiano. Cons ideraríase entónces el derecho real conferido á los 'colonos y locatados como una ley nueva sobre la existencia de los derechos (la institLlCion de derecho): por consiguient.e, no podría tratarse d el principio que exclu ye la retroactividad y la ley nueva deberla abraza r todas las relaciones de di're(·.ho ex istentes en la época desu promulgac.ion.

Pero estos dos casos tiene n en realidad una naturaleza "lltel'amente di s t.inta. Los dos s istemas hipotecarios no pueden ex istir en concurrencia, porque en esta materia el caso más frecuente y difícil se refiere ú las prete nsiones de muchas peJ'sonas á una misma cosa y á un mismo tiempo; preciso es, por tanto, que s u rango quede excl usivamente determ inado segun uno ú otro sistema. Por el contrario, nad a impide que los derechos de muchos locatarios sean sometidos á d ife r,~ n tes reglas, cuando los contratos de a rrendamip.nto h an s ido hechos en épocas diversas y bajo el imperio de leyes distintas, razon por la cua l la r.ues tion del derecho real de los locatarios entra á formal' parte de la especie de rpglas <]1II' tienen por objeto la adql.li sicioll de los dm'(\chos y á la.q qU 0- se aplica el principio ()xcl us i\'o de la ,·.;troac!'i l' id:td.

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>i CCCXCI.-A, Adquisicioll de {os dcrCChos,-Aplicacionc" n, D er echo de las cosas, (ContinuaCion), ' Comenzando el exámen de las diversas institucione:; pel'tenecientes al derecho de las cosas, hay muchas de que s610 hemos hec ho una somera mencion por presentar dificultades y co mplicaciones especiales, y en su consecuencia exigen se r reunidas . y tratadas bajo un mismo punto de vista.

Tal es la adqui sicion de la propiedad y de las servidumbres por la us ucapion y la longi tcmpol' is possessio (que los alemanes comprenden bajo el nombre de Ersitzung); tal es !a extincion de la servidumbre por el non usus y la libertatis usucapio, la cual pa ra el propietario equivale ú la liberacion de la s ervidumbre que g rava sobre Sl¡S bienes (§ 388).Todos estos casos tienen por carácter comlll1 el no resultar de un acto s imple y momentáneo sino de cierto estado continuado durante un determinado tiempo: estado que puede ser una actividad sostenida (po"esion, cuasi posesionl Ó una inaccion permanente, Es te carácter pertenece tambien á otras ins tituciones fuera del derecho de las cosas, y especialmente á la prescripcion de las acciones, Dicl1a prescripcion resulta, en efecto, de una inaccion continuada durante cierto tiempo, y como las instituciones de que acabamos de hablar produce la adq uis icion de un derecho ó séase una excepcion que s irva para rechazar un derecho de accion que has ta entón ces existía para cualquiera, El reconocimi ento de esta uuion Intima condujo antiguamente á hacer de estas instituciones un a sola y misma especie que se designa bajo el nombre comun de prescripcioTl .

Ya he cens llT'ado este punto de vista (a), que ha dado lu~al' á que se confundan ideas distintas realmente; pero la umon intima de estas instituciones no deja de ser por eso ménos rea l, mostr'úndose precisamente .con más evidencia en lo que se re fie re al efecto retroactivo , Vamos, pues, á l'eUn~T' aquí todas estas inst ituciones, entre las que figuran en prl-

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V, t ,

nr, § 177,

t,

iv, § 237,

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377-

mera línea y como tipo de todas las dem:l.s, la usucapion y la prescripcion de las acciones . .

Hé aq u! ahora los casos que pueden prese nta rse si una ley nueva viene!'t modificar en un punto cualquiera el der'echo de usucapion ó el de la prcscripcion de las acciones.

La nueva ley pued e aparecer !'tntes de principi ar la us ucapion, yentónces. con toda evidencia, debe r~glllal'la sin qu e haya que atender para nada !'t la antig ua l ~y . - La ley nu eva puede apa recer despues del cumplimiento de la ll SUcapion, en cuyo caso ev identemente no es aplieablc, y el derecho adquirido conforme :l. la antigua l ~y debe se r' mantenido en s u integridad.-Por último, la ley nu eva pueLl,' apal'ecer dura nte el curso de la us ucapion, es to es, despll ns de su principio y !'tntes de su cumplimiento. Tales son los casos dudosos para los cuales conviene es tablecer algullas reglas .

Dlll'ante el curso de la usucapion no hay del'echo atlqll i. rido y s i sólo una adqui s icion prepa ratoria, por cuya r-aZO Il la ley nu eva debe obrar inmediatamente sobre este estado de cosas in completo. Sin duda habla la es pecta tiva d,' una a dqui s icion m:l.s ó ménos lejana, pel'O en rea lidad bl ~ simples espectativas no son protegidas por el pri llc ipi o qu e exclu ye el efecto retroactivo (b). Examin emo;; ahora l o~ diferentes casos que puede presentar una ley nueva de esta espcie .

1) La u s ucapion ó prescripcion de las acciones est{, abolida en general ó para cic,'tas a plicaciolles det"rminad as . La ley abarca inmediatamente tocios los casos d" u sucapi on co menzada; de modo qU l' S . hace impos ible todf' adquisicion por es te título.

2) Por un cambio inverso, se establece lllla us ur;a pion (, un a prescripcion de accion hasta en t6nces de.sconociúa. Ln in stitucio n nu eva se aplica al punto !'t todas las relaeio np.s de derecho en s us penso, pero de suerte qu e la di\ a~ i o n >", (h). V. § 385.-Weber. p. 147·158. está en r eal idad cOllforme e on 1m opulI on. Rergmann p. 34-36, es tá de acuerdo tamh icn ~ J't CI.lanto a l:t 111 tur'aleza de la cosa: mas en la p. 163, sos t\ ene lo contral'l(¡ en dcrechl)

romano , e3 decir , la con t inuidad de los efec tos Il e la ant ig ua ley, plH '."; segun é l, (' 1 d ercc ho romano prot.eje 1 .s simpl e.cl e,:,vcrla ti nis (Y, .§; :~K7: ¡, 1

En, r',~, d i dad , enC(! II,tralllos a(luí elm ismü Pl ·jnciplo aJ)l ; ~·.H.l o mu:; (§ .)1)7, le ) á la <:011810n local (e las leyes sc¡hl'ü la ll i) u euplUI1.

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"1/('11('1 " pl!.l't.il' ej,' la. pl'OO1ul gac ion de la ley. El qlle .. · . ti · ,.08ec, 1,1. ('~";l. , 1¡) o t ,'0 f1 11 1as co nd IClones Jadas por la ley nueva .;001 lerlza la II sucap lO l1 de ella: como si S IL poses ion hUbiese ,'omenzado el dla f1n que se dló la nueva ley; la posesion ,l llt.~ l'i or' no se cuenta. Todas las relaciones de dcrecho anteri or"!'; (t la ley nucva quedan inmediatamen te sometidas ,t la prescripcion; mós como s i hubiesen nacido en el momento de la promu lgacion de la ley; no se cuenta el tiempo trascurrido hasta p.ntó nces.

El derec ho romano nos ofrece un ejem plo notable de 'Jste último género. Durante mucho ti empo la mayol' parte ,le las acciones y las más importantes no prf'scribían; eran pel'petu03 aetiones en el sentido ri g uroso de la palabra.

El emperador Teodosio Il sometió todas estas acciones ,\ un a prescripcion que seg un la regla era de treinta años.

Por el principio que acabamos de establece r todos los dereIlhos de accion ab ie rtos ante la ley no hubiel'an debido exti ng ui rse hasta los trei nta alios. Pero el emperador, da ndo á su ley una retroactividad parcial, decidió que el tiempo ante ri or se computase; mas de tal modo que el titul ar del Ilerecho nunca tuviese m énos de diez alios para ejercitar ~ 1I accion (e). Cllando Ju stini ano insertó esta ley en s u Códi go, om itió na turalmente esta disposicion transi toria Id), que h acla cas i \In siglo que había por s i propia perdido su " fieacia .

3) Si queda abolida una especie de interrupcion ó recíprocamente se establece un a nueva, una ú otra disposicion aplicase inmediatamente á todas las us ucapiones comenzadas.

4) La nueva ley que prolonga el plazo se aplica inmediatamente á toda usucapion ó á toda prescripcion de ac<'\on comenzada (e).

(I,v,

(e) L. u n. § 5, e. TIl., de acto certo tempo ..

14). Aq~lf n.o babia necesidad que obligase á separ arse de los prmC1plos. p~ra ,JustIficar la ley puede decir se que entre los motivos de la preSCI'I]lClOn figura la presu ncion del pago. (V. t. IV, § 237). Luego. esla pr~sunclOn eXiste tambien para el tiempo anterior á l. ley sobre la preSCl'1pClO n, durante el cual la .ccion no ha s ido ejercitada, Id) L. 3, e., de prrescr. , XXX (VII, ~9):. . . 'd nnn(P.) En 5?8 .Justiniano concerlló un prIvIlegIO U as Igl esIaS'9~' ~ de do qne s us acciones no pI'escribiesen SinO por CIen aftOso L... , ' J

l!"

.

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379-

5) Cuando la llueva ley abrp.via el plazo la cuestion es mé.s dificil y tambienmé.s impor·tanle pa ra la práctica . En principio, el que adquiere un de recho debe ser libre de someterse é. la ley ·antigua ó é..la nueva: en este úll.imo caso el plazo cOlnienza é. correr desde la promul gacion de la ley nueva y el tiempo trascurrido hasta alli no se cuenta.

Esta facultad de eleccion está justificada, '"n el primer caso, porqu e la ley nueva no ha pretendido crear al adversario una pos icion más favorable de la que le dejaba la ley antigua; en el segundo, porque no debe ser tra tado ménos favorablemente que el que comienza' una us ucapion ó una prescripcion de acciono Habría por el contrario retroactividad injusta s i se le cons intiese aprovecharse dr l nuevo plazo comprendiendo en él el tiempo ya trasc urrido; pues el adversario no tendria para obrar todo el plazo concedido ya por la ley a ntiglta ya pOI' la nueva, y aún podria acnnteeer que contra tocla razon la accion se encontrase prescr ita en el ins ta nte mi s mo de promulga rse la ley (f).

Los principios que acab'lm os de ex ponel' está n plenamente confi rmados por la legislacion pru s iana. En efecto, la ley que pI'omulga el Código contie n ~ (§ 17) , las tres dispos iciones s igui entes. Las prescripciones ya cumplidas, se regul an segun las leyes anti guas, las prescripeiones comenzadas segun el Código, salvo una restricc ion C'l ll cehida en estos términos : "Sin embargo, s i para el cumplimiento de una prr,sc r-ipCiOll comenzada é.ntes del primf' ro de Junio dr, 1794, el nll"\'0 Código estableciese un plazo más co rto que las anti g' uas SS. ecel. (1. 2). V. t. IV, p. 229, 230. Al fin d', esta ley,. se leen estas 1'''1.bras algo oscur a3: «Hrec autem, omnia ohser varl sanCl mllS In lIS C¡ISlbus , f!tli postea fuerint na ti , veljam in judici l1 m dcd llcti Sl1 nt. )} Si es tas p.a la1>1'a8 se toman á la lt tra, se aplican tamb ien ti las acciones cuya antI gua prescripcion (de treinta años) trascurría anles uetlue fu esen intentadas .

I':s te es un efec to re troactivo no justificado por nada,. V . :"Ieher, p . 7: (f) Por ejemplo, cuando una acclan esta ba some tIda a \ln a prescl'lpc ion de trei nta años, de la s cuales iban trasc urridos diez. y una nueva I (~y establrciese para es ta esperie de aceion una prcscri pcion ue tre3 ai'los.-Bcrgmann , p. 36, pretend e segun la natura leza ue la C08~ es tablecer' ulla regla de proporci on: as í, en el e.iem plo c itadn, cumplida ~a lf!l'cera parte de la antigua prescripcion, debería teuHse. cor~o cnmplLda la tcrC{\ J'il paI't~ de la nueva, la cual quedaría ref tucula a dos anns: Esta (:O!Jl})! i (~ aci nn no es ta cj(~rtamente conforme con el d.CI'CCiJO ne 1tlal IH ¡le ¡,'ccolfli(\lJ(la como wcdida que deba é\lloptarso.

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I (~y(·:-;. / ~I: que prcü!ltd:iera exc~pcionar este pla:;o InrlS corto

pod ,',a contal'lo SII10 a par't,r del 1,' d ~ Jun io dI} 17!)4,» ' Las leyes t,'ansitor'ias poste,'iores (§ 383) reproduce n tex.tualmente la mis ma dis pos icion, As i, s e encuent,'a r'ccono<:id a la fac ilItad de eleg ir de qu e hablá ba mos más a rriba la cll a l se h all a m ás claram ente expresada a un en un~ ley de 31 de l\fal'zo do. 1838, que establece prescripciones de dos y c uatro ailos para di versas acciones qu •~ no se pr,' s cribían h a~ t a e lltónce.5 sino por treinta a ií os (g) , § 7, "Relativamente á los créditos exigibl es á la pllblicacion de es ta ley, los plazos más cortos fij a dos por los §§ 1."

Y 2,' no pueden conta rse, s ino á partir del 31 de Diciembre de 1838,» "Si pa ra cumplir una pl'escripcion comenzada fu ese necesario segun las antiguas leyes un plazo m ás cor'to q lIe eL fij ado por la presente leyese pla:!O más corto sería ob110

sen' ado,

El Código fra ncés decide que las p!'cscripriones comenzadas en la época de s u publicacion S'l regirán por las leyes a ntig uas (h); s in embargo, las prescripciones pa ra las cual~ s sería neaesario, a(lll segun las antigu as leyes , m ás d~ t¡'cinta ailo~ á par tir de la mi s m a época, queda rán cumpli das pOI' este lapso de tI'einta a ilos, Esta regla no esta con form e con los principios dp.senvueltos mas arriba y encierra pr'ecisamente lo contraeio del efect9 retroactivo, pu e~to que dá á la nueva ley m énos efic acia de la que los principi os le conceden y esto con el propós ito ev idente de proteje!' s imples espe.ctativas, Por lo demáS, no hay aquí dureza ni injus ticia , La ley que promulga el Código austl'iaco dec ide, como el Códi go francés, que las prescripciones comenzadas sean regidas co n a rreglo é las antiguas leyes, admitLendo para el caso en que el Código establece una prescripciol1 m·:).s co r'ta para las a uti guas leyes la facultad de elegu', co mo hace la ley · prus iana, en lo cual la que exa mll1a mos no pa rece á la verdad muy consecuente, Gesetzsammll1 ng, 1838, p. 240, 251. . . " .

C6digo ci,vil, . art. 22,~ -t. «f.as ~resc l'l p C t<H1 2S ~a?~f,lI z :HI.~S.. ~:: ol~ époea dí! la publ!caelOn d¡~ l presente tltuto, ScH'án regula.,) con .tI lt:nl las antiguas leye.-:: . (g) (h)

-

j>{1 "-

§ CCCXClI .-A. Adquisicion de los de7'echos.-Aplicaciones.

-I1I. D erecho de las obligaciones.

Nuestl'o principio se aplica con igual generalidad al derecho de las obligaciones que al de las cosas; pero donde sus aplicacio nes son mé.s frecuentes es 0,11 los contm tos.

El derecho de un contrato se rige s iempre por la ley que esté. en vigor 0,1l la época en que. el co ntrato s e hace. .

Esta I'egla se aplica á la capacidad personal de obmr y á la for'ma del contrato (§ 388), Aplicase igualmente é. las condi ciones de la validez de este, al modo y grado de Sil eficacia y, por último, é. todas las acciones y excepciones de que podemos valernos para hacer pronuncia r la rcsolucion ó nulidad del con trato.

De la existencia de este res\\lta para amba~ partes el derecho de reclamar la observancia de las reglas relativas lL estas divel'sas cuestiones independientemente de cualquier cambio posible en la legislacion. Esto constitu ye un derecho adqu iri do y segu lllluestros principios debe. ser mantenido en presencia de toda ley nueva.

Apllcase lo dicho igualmente é. los contratos cuyo efecto esté. suspendido po!' un plazo ó s ubordinado é. una condicion (§ 385, h), Y s in distinguir entre las reglas de del'echo absolutas y suplementa rias (a); sin razon , pu es, se ha pr~tell­ dido frec uentemente que las leyes nuevas pl'Ohibitivas podrlan cambia r la naturaleza de los cont¡'atos hechos con anterioridad (b).

La regla qu e acabamos de establecer ha sido reconocida en diferentes épocas en las leyes transitorias de Prusia (c).

Uno de los m ejores a utores que han cs(' r'i!o sobre d de re-

(atb

\

v.

t. 1, § 16,

T al es tambien el parecer de Bergmann, 11, § 30 . ¡e Eidfü hrungspatent des A, L. R" § Xl. «Tocios los contratos he~h os ánles del L O do ,Julio de 1794 deben por Su fh l'ma y s u cnn tpnHlo. ('.omo tamb:en por s us consecuencias juridicas~ ser juzgadcJs por las .leY<>$ vigentes en la fecha de los contratos, aun eu ¡nuo más tarde se intentase una accion relativa á s u cumplim iento, a s u ext incion ó á los da nos y perjll ieios á e llos anejos. Las m is mas d isposic.iones se cncucnt.ran en la.q leyes transi toria:.! de t 80:l, § G; 18.t 1; §!'), :.' en la s lp.~'e'l tran ;;l to"ias poster io r" s (§ 3B3).

_

0°9 _

.)0 ....

"¡'" 1'":1,,,""" (;/.) la lIa "stahloddo la mlJiPIJ 1lI 0S lJ'<..lIl do su s diver sas ~plic ac ion eg .

pnr'foctarn entl> ",

E"ta l'e¡;la es la oonse cuencia lógica y ne ~esa ri a d~ 1I L1es tl'O l)J'incipi () general, y cons iderada bajo el punto d '~ vi s ta IWI'a me nte prá ctico, no es ménos verd adera ni ménós importa nte; pues ella s ola pu ede dar una co nfia nza absoluta en la eficacia de los co ntra tos, confia nza indis pensable para la seg uridad de las tra nsacciones civiles . La extension é impol'tancia de s us efectos se manifi esta especialm ente cua nto se tr'a ta de esos contratos que se r efi eren á los derechos l'eales y está n llamados á ejercer s us efectos sobrA mu chas generaciones (e).

RéstanoR a hora. hablar de ciertas leyes que oontradice ll nues tra reg la y de los autores qu e la han ataúado.

Nu estra regla está contradicha por la ley de Justiniano, menciona da más a rriba (§ 386, J, g.), acerca de los intereses proh ibidos; ley que se a plica á las estipulaciones de intereses hechas an teriormente, a unque no reg ul a más que los intereses no vencidos. Un autor moderno ha querido erigir esta prescripcion en regla ge neral (§ 387,!.), mientras otros no ven en .e lla, con r azon, m ás que una excepcion aislada , un a desviac ion del principio (f). Cosa s ingular, las leyes tra ns itori as hechas en Pr us ia desde 1814 han a dmitido un a dis pos icion "emeja nte (g ), s in a p3rcibirse de qu e está e n a bierta contradicion con el principio qu e somete las consecuencias de los contratos á la ley vige nte en la época en que ha n s ido hechos (nota e) . Sin emba r'go, estas leyes no tení a n moti vos para s epa r'ars e del verdadero principio expresamente reconocido poI' ellas; pues en materi a de intereses la a plicacion á los contra tos a nteri ores sólo tien" una importanc ia mu y s ecundaria (§ 385, a) .

Dos a utores mode rnos ha n dirigido contra la generali -

(d ) eh. bot t . 1, p. 128-139.

11 13 1 - 1 (e) Gó tze, Alt mark isches Prov inzialrecht. t. 1, p. 1 , la s ~ lla a-

do mu y bien la naturaleza particular de e,stos casos, Har emos alg unas consideraciones sobre es ta espeoie de r:el aclones. de d~recho c uando ha·

hlemos de las r eglas qU 3 tienen por ObJAto la eXIs tencia de los derechos (§ 399).

Rergmann, § 30. . (g) Leyes para las provincias más. allá de! Elba 1814, § 13, como iamb iAII en las leyes translto!'laS posterlOre3. (ti 383).

(n

-

383-

dad de nuestra regla un ataque mucho más g l'ave, ataque que recae, no sobre la regla en si, sino sobre su aplicacion á la anulacion de los contratos, en tanto que ella no res ulta de circunstancias existentes al verificarse el acto, s ino de hechos posteriores, por ejemplo, la accion de nulidad intentada más tarde por una de las partp.s (h). Weber no ha formulado esta idea como regla genera l, sino que ha hecho s u a plicacion á urt cierto númerode casos particulares muy importantes (i). Poco despues Meyer la ha referido á un principio abstracto que procura justificar del modo s igu iente (k) .

Los contratos tienen, dice, dos clases de consecuencias que importa distinguir: unas necesa rias é inmediatas qur escapan á la retroactividad de la ley, ot ras accide ntales ó lejanas que una ley nueva puede r egul ar para los con tratos anteri ores. Pertenecen á la primera clase las consecuencias que las partes han previsto ó podían preveer, y que desde luego fueron tácitamen te admitidas en s u contrato (1). Pertenece n á la segunda, las consecuencias que resultan de hechos ulteri ores; ta les so n las acciones de nulidad fundadas en la lmsio enormis, el fraud e, la violencia, el error, la minoridad, com o tambil'n la revocacion de las donaciones por caus a de ingratitud y de la su pervencion dI' hij os (!"'-). Toda esta di s tincion es absolutam nnte inadmis ible; pues, desde luego, entre los de la pr imera clase no h ay nin g un caso que las partes no hayan podido prevee r eomo consecuencia del contrato. A seguida Meye r, aftad iendo nueva confLls ion á las ideas, hace interve nir aquí la distincion del ipso ju,.e y per exceptionem (n), que cierlamcntre no debe tener influencia alguna sobre la cuestio no El cx!,m en de los diferentes casos aquí mencionados proba!'á hast.a la evidencia lo fal so de esta doctri na.

)

(h) En casos semejantes reconocen las leyes prusianas expresamen · te nues tra r egla como aplicable (nota e) . . (i) Hablaremos ue e3tos casos cuando nos o~up emos de las acetoncs: particulares. . . (k) Meyer, p. 36, 40, 153, 155, 174,210. No se apoy .• en la au tel·.úa'¡ de W~be r, pero como conoce l a obra de e3t \~ (Prefa cio p. X!) no vacila mos en cree1' qu e se aux il ió de ella y la tomó p,l r g ula.

(1) Moyor, p. 38. 39 . I RO, t Si. ¡ O!. ( m) Moyer, p . .t75, 178. (n) Meyer , p. 178. 170.

-

384-

hn;:cr d e<·.lal·~r la nlllilh~d dn una obligacion pup.d'l I'<'('III'I'¡ rse a los slgUlentP-s medIOs de derecho: una accion "., p"eial , la rcstitucion, y una excepcion contra la accioll de la otm p'\.I·te. Revisemos ahora en f'!ste órden los diversos CASOS qu e ú mi juicio deben juzgarse s é'gun la ley vigente ,'11 la época en que se hizo el contrato.

1) R0scision de una venta por causa de lesion que exceda de la mitad. Se juzga con arreglo á la ley vigente en la ¡'poca de la venta (o) . Esto es dudoso,por'que la rescis ion de la venta no s e efectúa ipso jure, s ino en virtud de la accion ejercitada pos tel'ior'mente, y cuya fecha debe determina r la I<:y aplicable (p); Ó, como s e expresa otro autor, porque las partes no ha n pr'evisto este resultado (q) . .

Esta ma nera de considerar el as unto está en contradicdon con el verdadero sentido de la regla que aquí se trata de aplicar, r egla que supone un vendedor que teniendo un ap uro de dinero s e vió obligado á vender s u cosa por ménos de la mitad de su va lor, porque el único comprador que se presentaba abusó de s u a ngus tia. Una regla de derecho positivo debe reprimir es ta iniquidad. El caso .es enteramente s emejante a l de la us ura en que el prestamista abuse egoistamente de las necesidades del qu e le pide. Nuestros ad ve r'sarios ; pa ra ser consecuentes deberían admitir qu e un préstamo al 20 por 1.00 y no reembolsable dúrante diez aitos, hecho bajo el imperio del derecho I'Omano, debe ser mantenido s i poc.o despues una ley nueva derog..lla tasa del interés. Meyer no pretenderá tampoco que en caso de venta ¡as pur·tes no han podido pensar en la I'escision que fls taba fu era de todas las probabilidades y que resulta de circ un stancias completamente nuevas é imprev is tas, como parece imagin a r. . . . Recíprocamente, cuando la ley entónces en vigor prohibía la rescis ion y una ley posterior' la autoriza, no debe tomarse en consideracioll más que la época en qu~ se hIzo el contra to. Esta observacion se aplica á tojos los casos SIguientes. (" ... ·0 .

(o) Chabot, t. Il, p. 286, 289. (p) Weber, p. f14. 117. (q) Meyer, p. 37,38, 154,175,176, 209,210.

-3852) 1;a regla: la venta destruye el arrendamiento (r), se jl'lzga segun 'l a ley establecida en la época . t,O que se ha ,ye- .

I'¡flcado ·el contrato de arriendo; pues segun los .términosde la relacionde derecho fijada entónces irrevocablemente, el arrendatario ha debido someterse á las consec uencias de una enajenacion eventuaL Una ley posterior que abole esta regla no puede cambiar en nada esto, ,é importa . poco que se limite á abolir la reglaó atribuya en general un derecho real al loca/ario (§ 390, núm : 4).

No debe tomarse en consideracion el tiempo posterior de la venta, y ménos' aún aquel en que <?l comprador eje rcita su accion contra el arrendatario. Como ,en el .caso .precedente Weber pretende que es necesario atemperarse á la ley vigente en esta últim a época, porque el ,contrato de AITiendo no es nulo en sI, sino que ha s ido an illado por la accion del comprador (s), 3) Revocacion de una donacion por causa de ingratitud ó de nacimiento posterior de hijos, La época decisiva es .la de la donacion , no la del acontecimhnto ¡.oos terior, ni mu"ho ménos aquella en que la accion S 3 ejercita (t), Autores hay que han sostenido lo contrario, fundándose en que la donacion no es nula en si, s ino que qu eda anulada por la demanda de revocacion (tt), pues lI>s partes no·han pensado en es te res ultado (o). Sin duda la ingratitud no estaba prevista cuando la donacion, y áun podla contarse con que el donatario conjurarla la ingratitud conla ley que a utoriza la revocacion de la liberalidad, Las circunstancias, pues, permiten suponer que el donatario ha podido pensar I'n esta ley, 4) Restitucion contra un conh'ato, La época decis i va es la del contrato y no lade la demanda de restitucion (w) , Sostiénese lo contra rio fundándose en q Ile el contl':-lt-o 1')8 válido

)

(r) Este caso d ifier e de los precedentes en que el co utr'alo no esta atacado ni anulado; su eficacia se manifiesta en la accion de daños y perjuicios. reservada al arrendatar io contra el arrendador. La cuestion estribJ. únicamente en saber si un tercero (el comprador) debe ó no rooonocer el contrato de arrendamiento. (.) W eber, p , 117, 121.

(1) Charot, 1, J, p, 174, 200 : t. 11, p, 16~, 194, (u) W eber, p , 107, (v) Meyer, p, I7fi, 177, (tn) Rtrnve, p, 2Ill';' tlAV¡OJ'l1Y.-l'O:'\f(' VI.

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rle los t,l"Ibun ales I X) . Otros s r, a leJ'all liun m· d ,.8 " la vm'dad apoyálldose en la naturaleza de la res titu cion I e" ,.s"g lln ellos, una g~acia cO Clc<ldida por el soberan¿ Pelo Segun los prIncipIos del derecho de Justiniano el , , , q 11''t· I'ec I a ma I a r es l I llcwn ttene realmente en ella un derecho adqumdo que dlfhre poco pOl" la form a del que nace de' una' , . d accwn o e una excepcion (z).

5) La exeeptio doli ó m etus se juzga segun la época del co ntrato, aunque este sea an ulado, no ipso jure, sinojJel' e:l!C IO Il

ir:).

eeptionem (aa).

6) E xeeptio Se , ,Tellejani. Segun la época en que ha s ido prestada la fianza (bb), 7) ExeepUo Se, Macedoniani. Lo mismo, (ce), 8) E xeeptio non numeratce pecunice, Lo mis mo.

9) Segun un a ley del emperador Federico 1, (Autll. Sacramenta pubel' um), incorporada á las recopilaciones de

Jus tinia no, los pl'illcipales vicios de un contrato pUfld en su bsanarse si el deu,dor lo ha confirmado por juramento (dd), La c ues tion de si esta leyes ó no aplicable, se decide por la época en qlle se prestó eljuI'ame nto. Weber pretende sin razon que, siendo nulo en si este contrato y no habiendo sido convalidarlo más que por la intervencion d ,1 Juez (officio judicii) , la época de esta inlerve ncion es la única decis iva (ee) , P"ro aquí ev identem ente como en cualquiera otra relacioll jur'ídica , los derechos de las pa rtes están inva riaW eber, p, 113. li4, Meyer, p, 184, V. además, sobre este punto, vol. VI, § 317, (z) V. p, 19, 20, 21. (aa) Meyer, p, 154,170,1 83, no se explica claramente acerca ,lel dolus y no sabe si debe colocarse el medio de nulIdad que resulta del dolo entre las c.onsecuencias neces:l rias 6 entre las consecuenCIas aCCl· dentales del contrato. Rela tivamente á la r estitucion especial por causa de dolo, Véase, § 332, , (bb) ehabot, t. 1, p, 352. Véase más arriba § 388, Meyer mtent. (x) (y)

aqui, p. t96, 198, est.lblecer la opinion contral'~a sobre motivos diver · sos cuyo mayor número se destruyen por si ~~smos. . (ce) Meyer es aqul de nuestra misma opllllOn, fundado en qúe un contrato semejante es contrario á las bu ena~ costumbres. y en que la renuncia del deudor no tiene entónces eficacia. Obsel'vO de pasalla que

Meyer confunde el filiusfamilia con el minoro , (dd) _Slvigny, Histo¡'ia elel derecho ¡'omano en la "dad ~[ed ." . t. IV, página 47. ree) Weber. p. i09, 113,

387 blemente fijado s, y aqul., como donde quiel'a, la mi"ion d,'l juez se limita 11 reconocerlos y prot~g(>I'lo s.

•

Réstanos, ahora, tratar de algunas cuesti ones que estÍlII ya fu era de las grandes divergencias de parecpres qu ~ ac¡) ban de ocupal'l1os. ' Nos refel'imos, desde luego, 11 las relacionp.s quP. rpsu ltan de los delitos, las cuales se reconoce general monte qUIJ se juzgan segun la ley vigente en la épnca en que el d ~lito se cometió (ff) · Podríamos colocar aquí los derechos fundados en la CO llub itacion fuera del rüatrimonio, pero 0.sta materia ser:1 tr'atada en otra parte m:1s oportunamente (§ 39!1).

Siguen inmediatamente las leyes sobre la quiebra . ACJllí podemos compendiar remitiendo 11 nu est ros lectores :1 la illvestigacion qu e hi cimos con motivo del del'echo local (§ 374) .

En materia de quiebras no se trata de los derechos mi ~ m os, s ino d ,~ la ej ecucion sobre una masa de bien0.s existentes en una época , determinada; pa ra esta ej ecucion I>S necesario arr'cglar el ól'den de los diversos acreedor!'8. ¿Cu:11 es la ley aplicable 11 esta regla1 Aquí con "ien" distillguir los acreédor ' s hipotecarios de los demás acrerclor'cs.

A los prim eros se apli ca la ley que ~s taba en v l gOI' en In época en que nació su derecho real (§ 3~O); :1 los otros s,· aplica la ley vigente á la apertura Ó declaraci on de la qui ,'bra (Og) . Esta regla se en,' uentra confi rmada por' las prrs cripciones s igu ientes del derecho romano. Los ac re0.dor(·s son satisfechos pro rata cualquiera que sea la época riel origen de s u crédito. En efecto, todos son acrecdo re ,~ hipotecaríos cuya hipoteca resulta de la missio in possessionem, qu e se refi ere 11 la apertura de la qui ebra. Tambie ll In" acreP.dores de la cuarta clase tienen hipotr;cas 1)['iYi legiadas; pero su hipoteca, como la categoría de s u pri vilpgio, nace de la m is ma fecha que la missio i/l possessionem de la que ha res ultado. Antes teliían la s implp. espp.ctativad e p,s le )

Este princi pio es tá reconocido por el derecho prusiano. A. L. H. § 19. . ('TU) Esto se halla reconocido por las leyes tI'ansi torias prus 1anas, ~ 3B:J, por la ley rle 18\4 para las provincias m1S a llá d,] r~lb" § \5..." (ff)

~;inlcitung,

r~ pl'o duc i ll n en las otras leyes tran si torias. Web ~ r, p. 1/")7, 17K, p.qta

es te punto tambil)lI dI"' acuerdo con nm:lflh'os.

(' 11

111", 1<) d.' "

1188 -

cjeeucioll CJue los favol'cce (COIllO dc UII acto "e 1" )

u

ccdntlWll to .

110-

§ CCCXC lIl. - A , Adquisicion de los dCl'echos,-Aplica ciones Derecho de sucesiol1,

.

Ahor~ vamos 'á deterriiinar las reglas establecidas para la SllceSlOll testamentaria, para la sucesion abintestato.

para los 'contratos 'sucesorios.

1) Testame nto. Este caso es ~ I m<is difícil y el mll.s cont.l'ove r·tido de todos los 'que han de ocuparnos en el curso de esta illvestigacion.

Procuremos, desde luego, para dar este una base só ida' determina r la naturaleza jurídica del testament.o.

La suel'te 'de una s ucesion lile ri ge por la última voluntad del difunto (suf!i>etna, ultima voluntas) que debe ser expresada con ciertas formas, Deaqul la necesidad de exclarecer la voluntad 'que ex iste en el m orn ento de la mu el'te, pues tod a volun tad ante rior puede cambiarse. Mas testa r en el mom ento preciso de la muerte es de suyo cosa imposible, por lo qüe, y vista la incertidumbre de este momento, es á mp¡)üdo necesario y conVeniente expresar la voluntad que debe'valel' como úitima eIl LÍna época a nterior y ll. veces muy lejana, Por esta razon, todo testador debe ser considerado como obraJido en dos é pocas dis tintas, la de s u testa mento .Y aqu ella en que muere manteniendo su tes tamento. En la pr'im',ra é poca puede deéi rse que el testador obra en hecho; en la segunda que obra en derecllO. El producto del seguhdo ",~ to puede y debe, sólo biel' res ultado, pues el primero permanece ' en el inte rvalo ordina ri a mente desco nocido y siempre revocablell. voluntad del tes tador.

Estas cOI1s ideraciones 'deben ya servir pal'a juzgar de la 'lctividad de hecho, e's to 'es, de la forma del tes tamento, segun la ley vigente 'en' la'é~oc'a de ,s u confcccioll y de la acti'del con te,nido del testamento segun vidad dede'recho, ó la ley en vigor en la época de la muerte (a). Desde luego podem os seflalar aqul dos opiniones cO lltl'arias : Ul)a de ellas pretflOde juzgar ta mbi'e n del contenido del testamento POI'I,a "'poca de su confeccion; pues el testame nta no ' merece pro-

,t

sea

(a) 'No

'''''TlO á In

me r'efieroaqul á ' la capadda!1 personal del testador taoto del herndero y del legatario: hablar'! de ello desplles.

•

,

-

38,9: -

teccion sino c¡Jando el t"stador .h a conformado su voluutad :. la ley que conoela (la vigente), y aqul se atiende especilil mente (t las leyes prohibitivas. La otra opinion va (tun m(ts filjos, pues quiere que el tes,t amento esté conforme (t la l~y vigente, no solo en la época de su confeccion, sino en la época 'de la muerte del testador. A estas dos opiniones puede objetarse que el legislador sólo pnede ocupal'se de un testam ~nto susceptible de <'jecllcioll, del de un difunto, 110 de . lo que esté escr·ito en el testamento de un indivíduo vivo ·el cual no tiene para él sentido alguno. Mas adelante veremos como estas dos opiniones han nacido de reglas de derecho romano, que han s ido mal comprendidas.

Vése, s ?gun 10 que precede, que respecto (t los testamentos la cuestion que hay que resolver tiene, si no una entera s em?janza, al ménos mucha analogía con la tratada mas a lTiba (§ 391) referente á la usucapion y (t la prescripcion de las acciones. La usucapion resulta de un estado de cosas continuado sin interrl.1pcion, durante un tiempo determinado. El testamento resulta de dos actos ejecutados en épocas diferentes. La usu ~a pion y el testamento tienen, pues, por · car(tctel· comU!1 que el hecho de que depende la ,adquisicion de un d erecho, no es de una naturaleza simple y pasajer a, como la mayor parte de los actos jUl'ídicos, el contl'ato, la tradicion, etc. Hé aqul, por tanto, una di s till,cion importante igualm ent" aplicable (t estos casos. La l<'\y nueva de cuya ejec ucion se tl'ata, puede haber s ido hecha: primero, antes del principio de una usucap ion ó ele la COllreccion de un tostamento; s egunda, despu es de cllmplida la usucapion ó de la mu erte del testador; tercero, e n el ill tervalo transcurrido entre el principio y el fin de le usuca'pion, ó bi en e nt!'e la redaccion d el testamento y la muerte del testador. La ley nu e va es eminentemente aplirable 811 .el primer caso y no en el segundo; nuestra in vestigacion s" halla, pues, limitada al tercer caso, segun vimos mús m·riba respecto á la usucapion (§ 3D1).

Mientras Ílwestigamos las reglas que hay que seg uir para el caso de una nueva ley hech a de5pues de la confe,ccion de 11n testamento, pero despues de la mu erte del tes tad,)!' no debemos per·der de vista una rdaeivll dobl e de e.,!as reglas; pl~im e ro con l as ~ xpu~stas I11 ftS al'riba n CCl'ea di' las <:o lisiones del derecho local (§ 377), ). ¡Jespues lo que .."

.

-

390-

impoJ't.allle y dif1cil, eon la~ reglas referentes:). los '·:ll11l1io.< que pueden sobrevenir <1l1trc la conreceion d0l tcst;t n1<"lIto y la rnllcl'lc, no en la legislacioll, sino en las rcla";OIl"S d,· hccllO. Solo entm en llu8st·ro propósito Ocupamos dll'ectarncllte de los camb iOs de la prirn0ra esp:,cie. Sin emb:ll'go, mu chos motivos nos obligan el no descuidar los carI1bios de .Ia segunda, y aun á somete rlos á un exáme n profundo y mll1UCIOSO. Estos m otivos so n, en primer término el ílllimo enlace q uc ex iste enlre "stas dos especies de ca~­ iJios r:'gidos elt gran par·te poi' la s mi smas reglas, y en segl/ndo lugal', la marcha adoptada por la mayor parte de los a utores modernos cuyos errores debell principalmene 'ichacarse á la confusi,)n de estas dos especies de cambios , . .v á no hab er entendIdo la s reglas del derecho l'omanoacer"A de los cambios de hecho.

Abandono, pues, pOI' un instante el objeto directo de lluestra investigacion qne es la aplicacion de las ltoyes nuevas, para tratar otra cuestion, á saber: ¿cuáles son las prescl'Ípciones del derecho romano cuando durante el intervalo tl'ascul'I'ido en h'e la conreccion del testamento y la muerte ~<)bl'ev i r ne en las rela ciones de hecho un cambio susceptilil e de influir en la validez del testamento? Entre esta cues tion y la de aplicar las leyes nuevas ex iste, repetimos, anal0gía , p"ro no identidad; las r eglas que de.ciden una no pued8n extenderse á la otra, sino con mucha circunspeccion .

Estos cambios pueden tener por objeto: la capacidad persOllal del t!)stador en lo que afecta á s us relaciones de deI·,~eho y á sus calificaciones fí s icas; el contenido del testamAnto; y la cápacidad personal del llam ado (heredero ó legatario).

1) La capacidad perso nal d ', l testador en lo que toca á SIlS relaciones de derecho . Esta capacidad está subordina- o á:, á dos condiciones diferentes pero regido s por las mísril as leyes. . .

A) El testado!' debe ten er la testamentifactio. Los mlSrn .lsjurisconsultos romanos-dan á esta palabra una s lgl1lfi(~ :trjon doble. En s u a,;epcion puramente literal, designa la """ receion de 1Jt1 testamento. Adem:).s designa la sin distine i: JI1 de las condiciones:). que está sometida; en este sentiLlo ,,1 loco yel nirlO, no tienen la testamentiJactio. Pero en su af:!~pcjon rigorosft. y U~elliea, e~p"'cia}¡n(I,JlLe All Ulpiano, esta Illíis

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palabra designa la poses ion del Estado que en un derecho rom ano conftere la capacidad para la mancipacion como base fundamental del testamento romano. Ent6nces testamentijartio es sinónimo de eommercium; per.tenece é. todos los cives y lalini, y carecen de ella todos los peregrini (b).

B) El testador debe tener capacidad de poseer bienes, y tambien de trasmitirlos relativamente é. una s ucesion futura; no debe estar juridica y necesariamente si n algunos bienes. Bajo este punto de vista elfiliusjamilias es té. incapacitado, aunque tenga la testamentijactio y pueda, por consiguiente, ftgu l'ar como testigo de un testamento (e). El latinusjunianus esté. incapacitado por el mismo titulo áun teniendo la testamentijactio y el derecho de ser testigo de un tAstamento. La lex Junia le prohibe otorgar un testamento por cuenta propia; pues ordena que en el momento de su muerte sus bienrs sean devu eltos al patl'ono, no como herencia, sino como s i el difunto hubiera s ido esclavo toda s u vida, y por 10 tanto, incapaz de posee l' (d).

Estas dos condiciones de la capacidad d,; testar son igu almente necesarias en ambas épocas; en la del testamento y en la de la muerte, es decir', que tanto ~e aplica á h actividad de hecho como é. la actividad de derecho. As í, pues, el que jurídicamente carece de capacid ad no puede IlItcer, ni dejar testamento. Solo Ull cambio ocurrido 0n el intervalo entre una fecha y otra no perjudica, pues en se . mejante caso el pretor mantiene el testa mento (e).

Dos ejemplos haré.n ver estas reglas con toda claridad.

El testamento es nulo s i el testado!" no tenía el d0recho de ciudadanía en la época del testamento y ellla de su mu erte; pero es válido si en el intervalo el testado!' ha perdido aquel derecho . El testamento es nulo si el testador era filiusja milias en la época del testamento ó en la de su muel'te; es vé.lido si en el intel'valo el tbstador ha s ido arrojado .Y eman cipado despues.

Vése, seg un ,>sto, que los romanos, al e~ i g i,' la capacidad del testado!' en dos épocas, co ns iderahan 'lsta neee~ iVlpi nno, XX. § 2, ee,'cano al XIX, § 4, ". (e) Vlriano, XX, § 2, 4,5,6)' to. (d) vlpiano XX. § 8, 14. . (e) Gayo, 11 , § 147: Ulpiano, XXIll, § 5: L. 1. § R, 01 ,> B. P. , eo·. I",l, (XX X"II, 11): 1.. (1, § I:! . ole inJusto (XVII!' 3).

(IJ)

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dad ni!! lil d.. ;'11 lit lI a tul'¡ll nZ it ¡n i sln a (h~ I:v·; cosas ; per o ~lI C,,"tillll'U: ioll dU[':lll te todoeJ.illtel' valo , a unque conforme á

Icod a ['ig Ul'Osa, no era rl~c l a m ada por las necesidades tÚ' la práctica y por eso no la exi gía n.

2) Capacidad persona l del testador relati va mente a. s us l' uaJi dades fís icas .

Es ta segu nda capacida d es de un a natu raleza enteramente distinta qu e la primera'y se refiere excl us ivamente al hecho del testamento. Ta mpoco es necesa ria má.s que en la época de s u redaccion. Todo cambio posterior ca rece absoluta mente de influ encia; no da. validez al testa ment(, cua ndo no habia capacidad para hacerlo en aq uell a época, ni lo a nul a cu.a ndo no exis tía aquell a ca pacidad.

Los motivos de incapac idad so n aqui la edad pupila r, la enajenacion mental, .Y a demá.s, por el a ntig uo derecho roma no, el mutis mo .Y la sordera. Si, pues, u n impú ber'o ó un demente hace testam 3nto, tal testamento es y permanece n ulo a un cua ndo s u au tor se hiciese m l1s ta rde púbero ó curare de s u demencia. Ig ualm ente, el testamento hecho po!' un hombr'c cuerdo pe['manece vti.1i do a un cua ndo su a utor fuese lu ego atacado de enajenacion mental y muriese en este es tado (J).

3) El con ten ido del testamento es exclus ivamente juridico; razol! por la cual no se a tienden las relaciones existentes en la época de s u reda ccion, a unqu e el testador las hubi ese tenido prese ntes y, sí solo las relaciones que existe n en la época de la mu erte.

Esto era ev idente respecto 11 las relaciones de hechos q ue tienen una naturaleza entera mente material. La cuota de la legiti ma depende de la cuota de los bienes; para regular'la se considera n los bienes qu e existen en la época de la mue rte, no en la del testamento. (g). Ta m bien cuando se t rata d ~ aprecia r s i el heredero instit uido es tá lesionado en s u derecho por legados fu era de pl'oporcion con la importancia de la suc~ sio n , cosa qu e diversas leyes (lex Furia , Voco nia , Fa lci dia) , estaba n encargados de impedir, tlll a

(f) § 1, J. quibus non eol perm. (11. 12); L. 2; L. 6 . § [; L . 20, § 4, 'I ui le.,I. (X XV III, I); L. 8, § 3, de j. cod o (XXIX, 7); L. 1, § 8, ~ . rlo R.

P . sec., lab. (XXXVII Il). (.g)

L . 8, § 9, de inotT. (Y, 2).

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se atiende al estado de los bienes en la época de la muer·te sin consideracion algnna ásu estado anterior (h). ' En otros muchos casos la nulidad del contenido era dp. una naturaleza más rigurosamente jurídica: tal er'a la nulidad del testamento en que ya un 8UU8, ya un p08thumu8 se encontraba preterido. Sin embargo, tan verdadero y conforme con las necesidades de la práctica se reputaba el principio sentado más arriba de que el contenido del testamento Sp juzgue exclusivamente segun la época de la muel'te, que recurrian á m edios artificiales para evitar algunas consecuencias del principio. ASi, cuando un suu,s ó un posthumu s preterido mor'ía ántes que el testador el testamento no ''fa ménos nulo por eso; pero el pretor lo mantenía, concediéndole una B. P. secundum tabulas (i). Lo mi s mo s uced ía cuando el testador había preterido un hijo emancipado ó desher'ed¡.do injustamente á un pal'iente próximo llamado á la sucesion ab intestato; con la sola diferencia de que la intel'ven cion del pretor no era necesaria. En efecto, el hijo emancipado preterido no podía más que reclamar una B. P. contra tabulas; derecho puramente personal reservado al hijo que ex isUa al tiempo de abrirse la s ucesion. La pret ['icion de un hijo em ancipado que moría ántes que el testador no tenía ni ngun efecto, puesto que él no estaba allí para reclamar la B. P. contra tabulas. La quel'ela itwjfiiciosi del pariente injustamente excluido tampoco era más que un m l~­ dio de derecho puramente personal que no podía invocarsc si este pariente moría ántes del testador. Véase t. I, § 73, G. 4) Ca pacidad personal del llamado (heredero ó legatario).

Este caso es el más difícil de todos y el que ha dado lugar á la mayor parte de los el'rores en la materia qu e nos ocupa.

La capacidad del lla mado pertenece en si al ('onteniuo del testamento; por lo cual, s egun los principios generales,

§ 2. J. d , L. Fale . (I!, 22); L. 73, pI'. ad L. Fale. (XXXV. 2).

Ulpiano XXJII, § 6; L. 12, l?r. de injusto (XXVllI,. 3). Es to puede explicarse tambicn del modo sigUI ente. Segun el J Us cwtle la nlllld ad que resu lta de la pretericlon era absoluta; el pretor la tras fol'l.naba en una nulidad relativa que no podia invocarse más que por el mIsmo h,er euero preferid r), y no por un tercero en cuyo (d.VOI' no S,) habla csta,-' blecido. Seg un el rigor del .ius civile la pretericlOn del SUU$ Ó ~el ~~o.~ ­ ihu mus coostitula una nul idad ell la forma¡ el pretor la co us nJ c lab.t (:omo parte integrante del contenido del t es tamento. (h) ( i)

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d<'ll<'I'lnlflos tOIll:J.I' eli eonsideracion m>1s (lUe las relacio_ IWS dI' 11<1<:110 cXlstrntcs en la "poca de la mllorte, y de') ning-1I1l modo 01 (',.tado de cosas anter'iores. Sin embar'go, los I'omanos han tratado este caso de otra manera,'~ importa ,'onoc,'r esta el,'sviacion ele los principios.

H é aqui la (eol'ia de los romanos. La capacidad juridica del heredero y del legatario reposa en la mi sma testamentilactio que la d"l testador (nota b), de modo que pertenece >1 todos los ci1Jes y Latini y falta >1 lodos los pe¡'egrini (/;;).

Esta capacidad debe existir en tres épocas (tria tempora): en la época del testamento, en la de la muerte (1) yen la de la adicion de la hel'encia. Rigurosamente esta capadlIad deberla continu arse en el tiempo 'intermed io; pero se mitiga este rigor y no perjudica una incapacidad pasajera ocurrida en el intervalo: media tempora non lIocent (m).

Ahol'a bien, ¿,por qué los romanos se han s8parado predsamente en <,ste caso de los principios generales'? Podemos desde ltwgo despredar la tercera época, la de la adidon de la her'encia, implícita de suyo y que tiene de ordina rio poca importancia. Réstanos, pues, dar cuenta de esta s lI1gularidad, >1 saber: que se exija la capacidad del llamado, no sólo en la época de la muerte, lo cual es muy natuI'al, sino tambien en la época en que se hac ~ el testamento; de modo que basta que exista una causa de in capacidad, la eualidad de extranjero, por ejemplo, pal'a viciar para siempre el testamento, aun cuando el heredero instituido hubiera ndqllirido poco después el derecho de ciudadanía romana.

La explicacion de esta singularídad no es difícil ni dudo~a, y se halla en la forma esencial del testamento romano, que es la mancipacion del patrimonio actual (n), aiJstraccion 110

(It) Ulpiano XU, § l, 2, 3, Aqu! no so excluye ni el fiUltsfamilias 111 ellatinHs JulianltS; porque si el que no tier~e bIenes no lo puede de~ jar, puede recibirlos. No se excluye al niño ni al dem.ent~, ~orque la capacidad de querer y de obrar no es necesaria p~r?- ser lOstltmdo heredero (1) Cuando se trata de una institucian condICIOnal se reemplaza esta ,

epoca por aquella en que la condicion se cumple y nunca hay más que trés épocas. . (m) Los principales textos SOllo § 4, deL deher. lOS!. (XVIII, 5): El intervalo de que aqui se habla se retlere a la ¡)['Imer. ~poea, Y se cOa I:oca entre el testamento y la mue:te; la lllcapacldad .0CUl r,da entre 1 muerte y la adquisicion es prejudlC,"l, pues t ..asm,te ,m,!edlatamente la suoosion a un t ~ rcero, ya SAa sustituido, ya heredero ab~ntestatQ. (,,) (;ayo,lI, § IO~.

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II echa de sus diversas partes. y de todu aum-~, nto ó dismilluCÍon posible. Desde luego, la operacion en su conjunto nos aparec". c;omo un contrato fictici o sobre la suceRion, es decir, como un acto entre vivos, donde figuran todas las p,' rsonas que pertenecen al testamento, r,' prese ntadas por elfamLi¡a3 emtor. Hé aquÍ por qué deben todos tellf'r la capacidad pers onal en la época· en que interv ienen en este contrato imaginario.

Semeja nte regla puramente teórica, hecha para h onrm' las forma s jurídicas, no estaba fund a da en el reconocimiento de una necesidad real, y hé aquí la prueba. Más tarde, la legisla(~ ion pos iti va introdujo restricciones á la capacidad personal de adquirir, y entónces creyeron poder librarse del rigor de estas antiguas form as; presentóse el caso pa ra los célibes, los indiv!duos sin hijos y los Latini Juniani, para los ctiales no se tuvo en consideracion la época del testam ento, y á un sc dió un paso más; pues, desdefl ando la época de la muerte, refiriéronsl' sólo á la de la adquisicion. El objeto práctico era compromet8r á los célibes á contraer matr'imonio por el cebo d8 la suc('s ion y al Latinus .Ju/liarlUs ,1. merecer el jus QUif'itiurn (o).

Tal es el yerdadero motivo de ' sta r,'gla s ingular acerca de los tria tempora y no la regula Catoniana, segun se ha creido (p). La falsedad de este preti' ndido origen resalta N I las consideraciones s iguientes. Nunca se encuentran los tria tempora referidos á <,sta r,ogla aislada y d~ nlla fecha bastante moderna: deben, pues, tener una base más extensa y m ás antigua. Además, la regla de Caton se rdiere únicamente á los legados (notap) y no á las suces iones (q), no alcanzando en general por consignient8 á la capacidad p ~ r­ sonal del llamado, única cosa que aq ní nos ocupa, s ino á ot l'a;; condiciones de la nulidad de los legados, especialmlmte a l caso en que el tf'stador lega pel' vindicationem 1.111[\ Ulpiano, XXII, § 3, cercano JI X VII, § 1, 6.. ..

(1') L. 1, pI'. <le rrg. Cat o(XXXIV, 7): «Quod, sl testament! r.ct, temo pore deecssi t tes tator, inutile foret: id legat um, quam dOClllI(PlC detóJs(o)

.'!icl'i t , non valere.» . . (q) L. 3, cod.: .. Caton;ana regula n01l pertinet ad JWI'cdl t.aV~~ .» r. u.J~s . $ ~íerto (oh~. IV 4), pretende leer libe1·.tt~tes; pero osta ~o rrecc :.()Il nI? (~II(! 1H-'ntra en 108 manuscritos, ni son pXlgldas pOI' el C(lflJunto lit I t~ xtl . ·V. VOOl'd<t IlItf'I'prrt., 11, 22.

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d,' <i11 " no tCllla la IlI'opi edad rOmanfl p.ll la "'poca del I.""tnlllento. Este Icgado es nulo aun cuando cl testador 1\Ubiesc ad(jui r'ido mús tarde la propiedad de esta cosa (1').

HeslImi endo lo que precede, diremos que la teoría de los tl'ia (empol'a no descansa en la naturaleza de las cosas ni en la esencia misma de los testamentos y reconoce IIn mot.i\'o puramente accidental é histórico. Añadiremos que para ser consecuentes los redactores de la legislacion Justinianea hubi eran debido abandonar esta teoría, porqu e el derecho Justinianeo no ha conservado la mellar huella de la mancipacion como base fund am ~ n tal de los testamentos.

Toda es ta investi gacion extraña á la colisioll de las leyes en el tiempo era una digresion necesaria; pues cuado nos ocupemos de los cambios sobrevenidos no en los hechos, sino en las leyes, tendremos siempre que invocar la analogía de la regla que acabamos de es tablecer. Conviene, s in embargo, usar de ellas con cautela y distinguir cuidadosamente s i dichas reglas se derivan de la naturaleza de las cosas ó de motivos particulares. Ahora vamos á ocuparnos en el mism o ól'de n de los casos establecid.os más arriba para los cambios de hecho. . 1) Capacidad personal del testador refere nte á las relaciones de del'echo.

Esta capacidad debe exist.ir en dos épocas: la del testamento y la de la muerte; si falta la una ó la otl'a el tes ta- o mento es y queda nulo. Ahora bien, puede faltar pl'ecisamente, pero no estar conforme el dictado del testador con la ley vi gente en una de estas dos épocas. (s).

Hé aquí dos ejemplos: segun el derecho romano todos los cives, todos los Latini independientes (t) pueden testar: los Ulpiano. XXIV. § 7, t Chabot, t. n, p, 43H. 439. ?,leyer. p. ~21, 131. cree ¡>or.el."oll ~~: rio, que la incapacidad en l.a época del te~t~mento n~ p~r.)UdLca. y Pd _ cura defender esta asercion no fundada, cootra las ob.JecLones, por!o e más en modo alguno concluyentes, que sacan de la regllla f-atmua/la. (t) T ales eran antiguamente los Latini Colo¡¡"ri.i(Ulplano.• XIX, .§4) , y despue3 qu e dejaron de existir todos los descendlent,s de un. Lat.:::.~ Juliunus: )lues la prohihieion de lalex "'",ia alc1nzaha s \ )0 a él y . sus descendient~s 'IlH:. eran [. alíoJ inaCHUi. (r) \s)

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no pueden, Supongalllos ahora que un Lati/w8 independiente haya hecho un testamento y que duraute su vida 'un a ley irriperial haya quitado toda la testamentifactio a todos los Latini, el testainento serla nulo, vista la incapacidad del tes tador en el 'm omento de su muerte, Supongamos q LlC un peregrÍlUts haya hecho un testamento y q uc duran te su vida un edicto imperial conceda la testamentifactio á todos los peregrini: el testamento quedar;a nulo vista la incapacidad de su autol' en la época en que ha silla hecho, 2) Capacidad personal del testador r elativamente á sus cualidades I1s icas, Esta capacidad debe 'existir sólo en la época del testamento y asl se ri ge exclus ivamente por la ley entónces en vigor, Un testamento válido por esta ley no puede anularse por una ley posterior y reclpl'ocamente.

Así, por ejemplo, en el antiguo derecho romano los mudos eran incapaces de testar: Justin iano se lo co nsintió (u), Si un mudo hubiese testado poco ántes de la proIl1ulgacion de 1a ley, la ley nueva no hubiera podido convalidarlo, per'o hubiera pod ido volverlo á comenzar.-EI derecho romano permite á las muj eres testar á la edad de docp aiíos (o) ; el derécho prusiano á la edad de catorce (w) . Si, pues una jóvr;1I de trece anos otorga bajo el imperio del derecho romano su testamento, éste será válido áun cuando poco despues se estable'z a el derecho prusiano en su pais y á un cuando muel'a ántes de cumplir los catorce aiíos. El testamento otorgado bajo el imperio de la ley prusiana sub's iste nulo áu n cuando <JI derecho romano viniese á reemplazar inmediatamente al derecho pru siano, 3) El conte nido del testamento se juzga únicamente por la época'd() la muerte, de 'modo que la ley tl ntónces en vigor, es la única que decide acerca de la valiclez d ~ es te contenido, s in'tener en cuenta las prescripciones de la ley anterior ni áun siquiera aquella bajo t:l.Iyo imperio se ha heeho el testamento (x). p~l'egriJ1i

1, . 1<1, C., 'fui test, (VJ, 22), L . :1, (Jui I.est . (XXVJII, i ), ('10) A. L n. I. 12, § 1(l. (;(!) Cilahot , t. lI ! p. :1t)7 ~ :J70, p. 3"2, p. 44G~ .,t;)4, que t$ tahlcce muy

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lit" ;l(lI l i ;lInUI~:.t.--:: :l.pli('.adOlll'~ tIc c.-.;La l'¡~g' la Ill Ú~ ¡InprJl'-

t""t " ell 1;1 pn\dl ea 'lue tOI.!a", las demás.

Ln j (~g' ílinw. y la pI',)tericion se. ju zga.n ~cg1Jn la 10.y vig"'Jltc (' 11 la épo(~a de la muerte (U), como tambicll las susti-

tll cioJlcS pr'ohibidas pOI' la ley francesa (.3') y de igual modo la s us titu cioll vulgar prohibid a en Fr'ancia por ulla ley de 1790, j' a utorizada de nuevo por el Código civi l. (aa).

4) Capacidad personal del llamado (herédero 6 legatario).

Has t.,l aquí hem os aplicado á los cambios en las leyes precisamente las reglas establecidas en dcrecllO roma:1O pa ra los cambios de las relaciones de hecho; pOl'que estas reglas , fundadas en la naturaleza misma del testamento en general, nacen de las nec,s idades de la vida real. Lo contrario acolltecc con la cLlCstion relativa á la capacidad personal del lla mado, cuyos cambios de hecho hállanse som('tidos en derecho romano á la regla de los tria tempara.

-Ahora bien, esta regla se apoyaba en m otivos pUf'amente históricos que no exi;;:tían ya en tiempo de ./ustiniano y que hoy no tienen pa ra nasotros valor alguno.

Debemos, pu es, abandonar aquí por completo la analogía de esta regla del derecho romano, para atenem os á la verdad era naturaleza del testamento. En este punto de vis ta debemos consid"rar la capacidad personal del llamado como parte integrante del contenido del testamento y considerarlo como ['egido únicam ~ nte por la ley que estaba en vígor en la época de la m uer'le, sin relacion á ninguna ley anterior, por ejemplo, á la que existía en la época en que el testamen to se hizo (bb). bien est~ punto mezclando en él numerosos errores aCdrCl del ~erecho r omano. W eber , p. 93, 98 no admite la val id.. del testamonlo SI es contraria á. la l ey vigente bien rm el punto del otorgam Iento, bu:n en ~a é~?­ ca de la muer te: de es te modo as":mila e3 te p loto á la ca -aclda: cl Jurhllca del testador (num . I) .-Bergmann, § \6, 19,5\ di ce que en derecho romano se juzga uel cont~nido del testaman t~ unt?amente por 1:1 ley que e3t á en vigor cuando su confecclon, y q~e SI se tIene en cuenta la época de l. mu,"t, es debido á una falsa doclrlDa de los aulores franceses qne ha plSldo á la legislacion francesa.

Chabol, t. n, p. 225, 464, 415.

Chabol, t. 11, p. 382. V. Meyer, p, 132, 148. (aa) Chabo! , !. 11, p. 367,370. . l (1Ji» Chabol,!. 11, p. 4'\2, 464, adoptn esta decision pero 31D iolen ar jusliOoarla, como lo hemo.9 hocho aqnf. (y) (z)

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Más arriba hemos manifestado que la regula Catoniana era completamente extraila 11 la cuestion y no tenemos que investigar, como hacen muchos autores, cul11es son los medios a rtificiales para I'echazar su aplicacion actual. En cuanto al heredero instituido, tampoco hay pretexto para quer er aplicarle esta regla (notas p, q), .

5) Sigue inmediatamente la ley acerca de la forma de testam ento de que hemos tenido ocasion de hablar á propósito de los cambios de hecho.

La forma del testamento entra en el elemento de hecho, así que el testa m ento es válido ó nulo, segull qUe se hava observado ó no la ley entónces vigente; de modo que una ley pos terior no puede cambiar nada en pró ni en contra del testamento (ce). Esta regla concuerda perfectamente con las reglas m ás generales establecidas arriba (§ 388).

En virtud, pues, de esta !'egla, uo testamento ológraFo hecho bajo el imperio del derecho fran cés permanece válido á un cuando I1ntes de la muel'te del testador aquel d e ['(~­ cho sea reemplazado por el prusiano que no reconoce los testamentos ológrafos . Recíprocamente, un testamento ológrafo hecho hajo el imperio del derecho prus iano permanece nulo á un cuando durante la vida del t~stador se in tro duj ese en el paíS el derecho francés que admite esta forma de testam entos (dd). \ 6) POI' último, debemos mencionar el caso en que UlJa ley derog ue la s uces ion tostamentaria en general y no deja subsistir más que la s ucesion legal, no porq ue este caso tenga una gran importancia práctica, s ino porque su exúmen puede s ervirnos para fijar m ejor los pl'incipios.

Un te,;tamen to otorgado bajo el imperio de una ley qll" prohibe los testamentos en general, es y permanece nulo áun cuando una ley nu eva permitiese los testamentos ánt"s de la muerte del testador. En e fecto , las formas presc l'it:t,; por la ley vigente no han podido s er obs ervadas en semnjant" tes tam ento, requisito y condicion esenci a l de s u vali dez, seg un la regla ántes establecida. (Núm . 5).

Sería igualmente nulo el te,;ta mento si la sllc ~ sion te ~(cc) Chabot, t. n, p. 394,399; W eber, p. 90 . (dd) Mas arriba hablamos de una disposíc i0ll: del drrürho pr!l~ia ll'l

algo diferente: dA ella volveremos

a ocupal'nos.

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4(~)

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f,:lnlnll t, :l. l'i :.~ ~! ~ l·lni1.id:l ell In C' roen. en, que Be hizo se enr.on_ trn"'~ [ll'o hlblda por una nueva ley en la ~poea de la m\J~r­ t.P. . En ('recto, ~sta ley ha querido anular el contenid o Integro de l test~mento y la valrdez de estp. contenido se decide POI' la I ~y \"I ge nt~ e n la ~poca de la muerte (Núm. 3) . Otm con-

s iJeracion más perentoria a On nos conduce al mis mo re" lJltado. Es ta ley 'r ecae en realidad no s610 sobre la adqu i" icion de un derecho (de una sucesion por medio de un testamento), s ino sobre la existencia de una illstitucion jurldica (la s llcesion testa mentar-ia ); y por lo general el efecto 1·('tJ'oacti vu no se refiere á las leyes de esta es pecie (§ 384).

El r.aso más dudoso parece ser aqu<;l l en que los testame ntos legalmente permitidos en la época de su otorgamiento y en la de la mu erte, hubiera n sido prohibidos en el in tervalo por una ley pasajera. Aqul nos inclina ríamos á seguir la analogía de la r egla de derecho romano media (empara 1/on nocent (nota m), y á declarar el testamento válido .

§ CCCXCIV. -A . 'Adquisicion de los derechos.

Aplicacioll es. -IV . Derecho desucesioll. (Continuacion) .

Hasta aqul no h emos considerado los limites en el tiempo del imperio de las nuevas leyes e n materias de testamento s ino e n virtud de consideraciones generales, y s in atenernos á las prescripciones directas de las leyes positivas. Hemos expuesto (§ 393) las reglas del der Ac llo rúmano rela tivas á una c ues tion diferente en sí, la de los cambios de hecho q ue pueden influ ir en la validez de los testamentos, .Y hemos invocado la a nalogía de estas reglas para resolver el problema que nos ocupa. Ahora vamos á investigar las presc.ripciones pos itivas de las legis laciones dp, que podemos valernos con el mismo ·fin , 6 sea de determinar 'Ia influ encia que las leyes nuevas ejercen en la validez ~e los testamentos .

Comenzaremos por el derecho romano. No encontramos decision gel'JPral acerca d,,' la cuestion que nos oc upa . El prin<:ipio fund a mental que excl uye la I'etroaclividad de las leyes (§ 336) es insuficiente pa ra los testame n:os, pues no pCI.tenece, como los contratos y las enajenaClOnes,.á un: I;l)la ~ roca, ;;i lll) á mu chas (§ 393); .1e modo que vaClI¡¡.mo.-

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401-

.' n deci r bajo qué aspecto puede colocarse el testamento entr'" los futura negotia, 6, mejor, entre los facta pra!terita (los pendentia negotia), Por otra parte, encontramos en diversas leyes· romanas disposiciones t¡'ansitorias muy precisas acerca de la cuesti on de saber á qué tes tamentos pueden apli carse las leyes nuevas. Muy natural parece considerar a hora estas disposiciones tra,nsitorias como principio g,' ueral y permailente, I'elati vo á la cucstion que nos ocupa,y muchos autores modernos han edificado sus teo l'ias bajo la in fl uencia de esta idea; pero 'esta suposicion muy aventurada es ciertamente falsa en muchos casos particulares. En efecto, el legislador puede haber dado la disposicion transitoria sin creerla conforme á los pl'incipios y á la naturaleza del testamento en g.:neral, si no por respeto á lo que existe, yent6nces no es la expresion de una r egla reconocida como verdadera, sino dIe una excepcion favorable á la regla. Esta intencion del legislador, posible en si, es ev idente en muchos casos. Vamos, pues, á enumerar las diversas dispos iciones transitoI'ias del derecho romano acerca de los testamentos, !i confrontándolas co n los principios establecidos án tes(§ 393) veremos si deben considerarse como la expresion de la regIa, ó más bien como excepcionf's á ella.

1) ~a le x Palcidia nos ofre.ce una prescri pcion trans itor ia de este género; en ella se !I~e, cap. 1.' (a): "Qui cives rom ani s unt, qui eorumpost ha ne legem I'oga l(Un tes!amentumfaeere vale!, ut eam pecuniam,» etc.

Esta prescripcion reproducida litemlmente en el capitulo segunda, rfls tringe la aplicacion dI) la ley á los I,estamentos futuro s; de mod o que los testalflentos ya hechos no estaban sometidos á ella áu n cuando s us autores viviesen.

Esto constitu ye una excepcion de nuestras reglas, pues la I,'y qu e tenia por objeto el contenido del testamento h ubiera d, 'bido aplicarse á todos los testamentos cuyos au tores mll1'i"sen con postel'iori(lad (§ :393, núm. 3), áll n cuando aquell os estu viesen ya otol'gaclo". Quedase, pues, ev it.ar á los tcs(a) l. . l, p .. ad L, Falc. (XXXV, 2). Cicer.)1I (!n \'," TC'", I. 41 , ,42 ) ll:Jbla de un a disposicion semejante de la L. VOCOnl.1 (q~lI h Cl'eclf'l!l rit) á la (IU~ h a hl3 d ~Hlo injustamentf' ef~rto rt)t l'oRe tl\'O el, edl et(l ( 40' V('rrH~ con la ~ palahr'H3 li~ritff'c(>r('(,

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s.IoVlnNY,-TCI;\f41 \'1,

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41)2 -

l'l e mlJal'ilZO de cotejar s u::; t"",~u 1l1l\ lItos con la lp-y 11II0"a, mOlhfl carlos, en su consecuencia, como tambien el pcli gl'O de comprometer su validez s i carecian de aquella prev is ion. No podemos ménos de a probar semejantes miramiento::;, pues en realidad importaba poco al legislador que la ley recibiese su aplicacion exclus iva alg unos ailos á ntes ó despues.

Debo hacer observar además que esta ley no se propon!a co mo fin 11l como res ultado restri ngir en lo que á los legados concernía una libertad Imsta entónces sin límites, sino, ántes al contrario, reemplazar en muchos casos las restricciones más rigurosas de la lex Furia y de la lex Voconia con dis posiciones nuevas y mejor apropiadas (b).

As í, pues, pretendían aplica¡' á los testamentos de las personas vi vas la l ex Fur ia y la l ex Vocollia, y á los testam eutos futuro s sólo la lexFaleidia.

2) En 531; Ju stinia no ordenó qu e la institllcion de heredero no seria válida s ino cuando el testador escribiese de s u propi a mano el nombre del heredero ó lo declarase de viva voz delante de testigos. Esta prescripcion debía aplicarse úni ca mente á lostestamentos futuros y noálos ya hechos (e).-Esto no era más que la confirmaciou pura y se ncilla de los principios al'riba establecidos; pues la nueva ley no recaia más que sobre la forma de los testamentos (§ 393, número 5). Pero tres aitos más t~rde , en 534, se insertó esta ley en el nuevo código con la dis posicion transitoria de qu e acabamos de hablar. Todos los testamentos hechos de 531 á 534, que hubieran debido ser conformes á la ley nueva, se encontraron por esto di spensados df' su aplicacion, lo cual era en cierto modo una amnisUa concedida á las violaciones de la ley. Podría creerse que esta reproduccioll singular de la di sposicion transitoria fu é efecto de una .inadvertencia' para Justiniano mismo es una ley posterior; declara qu e'¡o hizo de propósito, porque en el origen .Ia le)' nueva no habla sído súflcientemente conocida, y la lllserladol"'';

Gayo,U, §22(227. . ' : L. 29, C., de test. (VI, 2:1), Toda esta disposiclOlI no hane mas que un interés histórico, porque fué revocado algunos anos más tarde Nov. 119, C. 9 (del ano 544). (b) (c)

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403 -

cion en el nuevo código dcbía repul'al' ('sta falta de publicidad (ti).

3) Segun el antiguo derecho, la legitima era la cuarta parte de lo que el I}el'edero hubiese recogido á no haber habido testamento; Justini ano lo elevó á la tercera parte y á la mitad, segun las diversa!'; circunstancias (e).

Como esta ley I'ecae sob re el contenido del testam ento, hubiera debido aplicarse á los testamentol> ya hechos; perl, Ju stin iano restringió tambien su aplicacion á los futuros, 1" cual era asimismo una excepcion favorable (f).

4) Ciertas constitu ciones imperiales limitaban de divel'sas maneras la fac ultad que ten ía el padr'e de mejorar por actos de última voluntad á hijos nacidos de una concubi na (g).

Una de estas le:yes restrictivas di spone que si no ha." hijos legltimos, los hijos de una concubina podían recoge r la mitad de los bienes; pero agrega qu e esta dis posicion s r' aplicará sólo á los testamentos que se hagan en el porv~­ nir (h). Esto es tambien una exc"pcion, porque, retlriéndos ,' la ley al contenido del testamento, hubi era desde luego dr-bido aplicarse á los testamentos de las per'sonas vi vas.

5) Bajo el emp3rador Augusto la L. Julia y la L. Papia Popp03a, establecieron reglas muy complicadas reff' rentes á la cad ucidad de las sucesiones y de los legados.

Esta institucion, modificada pOI' diversas leyes posteriores, fu e en 534 enteram ente abolida pOI' Justiniano, qUhl ailadi ú que la ley llU 2va se apliearia únicamente á los testamentos futuros (i). Esto era ta mbien una excepcion de los principios' puesto que la ley nueva .tenía pOI' objeto el con tenido de los testam entos.

••

El código pr lls ia no contiene acerca de nUestro as unt .. sólo un cor·to número de disposiciones p e rman e nt ll~ hllCllil"

(d) (e)

(n

U) h)

I

(i)

Nov. 5G, C. 1, § 1.

Nov. 18 (del afio 536).

Nov. 66, C.I, § 2, 5, (del aM538). fWsehp.n. V orlf~s unO'(!n , III, Q, § 703.

.

L. R, C" ¡le uallll'.lib. (V, 27), de ,fust iniallo ~ n !í:t~.

L. "U., § Hi. e., ,1" e,,,.1. t"ll. (\' 1, ~\) .

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40,. -

para I,Jdos lo". timnp<Js, y aU~J es tas no trata n la CIJ"SI.iOIl dif','ctalll" ll tc, IJI pU CUo'Hl s er IIIvocadas más qlJe por induc_ !'ion, ~os rnservarrw s hac"r m,~ nc ion d ~ ellas a l ti .. de esta ¡ 1I V (~s tl g'il( ~ lon.

Bajo otl'O aspecto, la legis lacion pl'usiana es rica en disposiciolles transitorias sob re los testamentos; dispos iciones que 110 l'xp resan princirio>:gerier-ales y permanentes, s lllO que reg ulan con OeaS1011 de una ley nu eva la sue rte de los testamentos, deJando cuanuo más enIJ'n"t' r un pri ncipió g'R n t~ ["al.

.

Vamos á enumerar estas disposiciones transitorias .

La ley que promulgó el código en 1794 dice : § 12, qu e «todos los testamentós hechos en es'ta época seJ'án entcrameti.te j uzgados por las antiguas leyes, áun cuando el testador no muriese hasta más tarde,» Enteramente, es dec ir, en cuanto á la forma y a l conten ido, Lo UI10 es la apiicacion pura y s imple de los principios establecidos más a rriba; lo otro P S una excepcion favorablfl hecha á estos pri ncipios (§ 393, núm, 3), excepcion de que hemos visto muchos ,~j emplos en las leyes romanas, J,.,as tres leyes d(~ 1803 reproducen literalmente en su § 6, la disposicion de la ley de 1794, .

La ley hecha: eJ11814 pal'a las provincias de. m{ts all~ del Elba, nos presenta una doble innovacion (le), La primera se refiere á las antiguas dispos iciones que (§ 383),

mod ifl ca~

§ 6, Todos los testamr ntos y actos de última voluntad hechos ántes de!'I." de Eliero de 1815, deben juzgarse ente"" ¡'amente por las a nti guas leyes en cuanto á lalorma, ~ Ull cuando el testador no muriese s ino más ta l'de, ' Estas palabras: en cuanto á la l orma, que no se encuentran en las leyes anteriorús, implican evidentemente el contraste con las 'de en Cltanto al contenido y significan qu e'el contenido del feshimerito deoe juzgarse seg nn la ley llueva, la vig,' nte en la época de la muerte, Vemos, pue~, ac¡ul el ¡'econocimiento de las reglas establecid as m~s al'l'l-

(k)

Geseb,sammlung, 1814, p, B9, 96.

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,

405-

ba respecto á I¡,.s leyes aplicables á la rorma y al contenid .. ·de Jos testamentos (1) . . Más adelante habla remos de la segúndn. innovacion.

La primera de que acabamos de ocupamos s~ hall a .expresada co n más exactitud y pormenores en la ley h~ch A. en 1816 para la Prusia occidental (§ 383). §. 8. Todos los testamentos .. ... en cuanto (t su forma Si' juzgan enteramente por las antiguas leyes. El contenido de los testamentos es igualmente válido si no se encueutra e/l .oposicion con leyes prohibitivas existente; en la época en que se abre la sucesíon. Bajo este último aspecto la capaci.dad de heredero instituido y la legitilna deben etpecialmente juzgarse segun la ley vigente en la época en que se a'Jre la sucesion .

Las leyes transitorias poste riol'"S repr'oc\ucel l literalmente esta c\ispos iciol1 .

Aqu[ evide ntemente se di s tin gue pa ra la a plicacion dI' las d iferentes leyes entre la forma y el conte nido. En cuante> á las leyes sobre la forma, r efiért\nse á la época del testa·· me nto; res pecto á las leyes sobre el contenido, á la época de la mu erte; yen esta última parte se colocan con raZO ll l as leyes ace rca de la capacidad personal del llamado. Así , pues, reconócese como verdadera la s.é rie de l' 'g-Ias establecidas más ántes á excepcion de las leyl's sobre la capacidad personal del bstador de que no se habla.

Entre las prov{ncias reco nquistadas habia tres, hasta esta época regiclas por el derecho francés, y donde debía ll -encontra r se testamentos de per'sonas vi vas, ológrafos uno" y autorizados otros por Notario. Semejante estado de cosa" pa reció mu y peli groso, y por una del'Ogacio!l pa rcial de la .dispos icion i\nteS arriba Í>'ferida, se decidió que en estas provincias los testamentos ológrafos y autorizados por escribano serían sólo v(llidos durante un aiIo. En el curso d!)l -aiIo cada testadol' debía hacer un testam ento nu evo segllll las formas del Código prusiano. Es pirado este plazo s i .' 1 testado!' mOl'ía sin haber hecho un lluevo tes tamento el [111tiguo era declarado !lulo a. ménos que s ~ probase, qUf' ,' 1

(l) Ht~rgrnann, p. 5(i5 , prd.t~IHlc cquivoea damente que 111) ha\' ninguna flol"()gac;on rlr h s l(>,)'(,g pr\)!H n l ga da:~ :mlcl'iol'Il It' IIt.r.

;t l ltli

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400-

I",.d"do l· /tabla .'>;tado cOlltinunmentn i lTlpo,~ ibili tado de ha, ',' 1' 01.1'0 tI\l eyo (m). Esta di sposic inn cspceial1 sim a no es

,'\'idcnt" l1l clltc l a L1i spos icioll de un pl'Íllcipi o ge[t 8l'al y pero manente, sino una mediLla 0,xcepcional ex ig ida pOI' l a IlC,·.!sidad. Tampoco en l as otras ley es transitorias se cn" I!<)lI tra di sposicion al g una semej ante.

Independientementc dc estas leyes tra'nsitori as, el Códi;.('0 mi smo encierra di spos icio nes permanentes que pued en ,ce!'vi l' para r esolve r nue stra s cu cstioll es sobre los tes tamentos (§ 464).

A) Cua ndo las ,formas pl'escritas por la ley á l a sazon Yigente no h an sido obse rvadas en un acto juridico, si una ky posterior declara estas form as s uficientes, el acto es mantenido por exc,"pcion (n) .· Esta pJ:'escl'ipcion no es particular para l os testamentos ;1. l os qne compl'cllde así com o á todos l os actos jurídicos y 110 ofr ece contradicci on algun a co n l ns reglas establecidas más arriba. P OI' lo demás, pal'" el caso de una nueva intl'oduccion del Código pr'u siano en un pai s tiene dicha pres,:r'ipcion poca impol'ta ucia en materia de testamentos; pues ' lO es imaginabl e que ex ista en partc al gun a un a forma m ás ri gurosa que la prescrita pOI' el Código pru siano; de m odo que l a introduccion de este Códi go h aría mantener un testam ento pam el clue l a l ey del país estableciese fórmu las :lUn más rigurosas. Esta prescripcion no tendl'fa interés práetico sino cu ando posteriormen te se establecies,'n en Pru si a forma s más fácil es para los testamentos, por ej emplo, las del der echo francés. .

B) La capacidad personal del testador debe juzgarse con ar'reglo á l a época en que se hizo el testamento (o) . Sin .'mbargo, como ver emos, esta prescripcion se r efiere úni<:a m ente á l os cambios de hecho y no á los de l as leyes, á los cual es sól o podría extenderse por analogía. Hé aqul, " .hora al gunas aplicaciones particulares.

A) L a incapacidad natural existente f'n la época del tes-

Provincias más allÁ del Elba (1 814), § 7; Prusia Occidental (1SI6) § 'l. V. más arriba ~ 383. . . t' I In ) A. L . R. Einl; § 17, V. má s arriba § 3SR, e, donde ,hscu Imos e mérito de pst a pre~cripcion . (o) A. ¡,. R. 1, I ~, § 11. (m)

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407-

t.am(~ lIto

lo hace lIulo, aunque más ta rde se hiciera <:apaz '" testadOl'; por ejemplo, la incapacidad fundada en la edad reque rId a por la ley para testar (p). Esto concuerda e OIl lIuestras reglas .

B) La incapacidad fundada en razones de derecho pierde su influencia si deja de existir más tarde la causa de la incapacidad (q). Esto es contrario á nuestras reglas. (§ 393, 1).

En el caso inverso, si el te stador, capaz en la época del testamento, 5e incapacita m ás tarde por vía de pena de lIll acto contrario á las leyes, su testamento se hace nul o (1') . Esto está de acuerdo con nuestras reglas . e) Para j.uzga r de la capacidad de un heredero ó legatario debemos rderirnoo á la época en qu e a bl'e la s ucecion (8) . Esta dis posicion, como las precedentes , no ha tenido ciertamente en cue nta más que los cambios de hecho; J1f!1'0 puede por analogia extenderse s in in co ll veniente alg un o á los c~,mb i os ocurridos · en la legislacion, y esta explicacion esta completamente de acuerdo con lIuestr'f\;; e)

"t1g1as .

El Cód igo au stC'i aco no encierra disposicion a lgulla transitoria especial para los testa mentos; pero dice en general ,[ue el nuevo Código no debe ejercer influencia alguna so_o !Jl'e los netos a nteriores, a ún cua ndo estos actos consistieSAn en declaraciones, las cuales podri an hace rse con arreg'lo á las Iwescripciont's conte nidas en el nuevo Código (1).

Este texto designa ev identemente los testamentos Y repI'odu ce de este m odo la disposidon del § 12, de la ley prusiaJlS de 1704 que hem os referido más a rriba y cotpjado con Jl l.l estl'as reglas.

He expuesto ya las opiniones de los principales a utores ,;on ocasio n de las diversas cuestiones. El gl'an error de Webel' cons iste en exigir par'a la validez del contr nido del Lestam ~ nto s u conformidad á las leyes vigentes en las dos Apocas, rni éntra s que Bel'gm aJlII se a ff'rra excl usil'llmentp

n.

(p ) A. L. 1. 12, § 13. ( q ) A. 1.,. H. 1, 12, § 12. (,.) A. L. R. 1. 12. § 14.

(.)

(l)

3 Es te es e L t<,x t," literal del A. .I.. 11. 1. !.~. § '1 .

.

S;wado tc xtll il lrlll'nLI \ de la Ei ll (\ihrllgsp¡ü enL .dc 18 11,

•.

)l .

;1, b.

-- 4(¡H

al;...nlll il ú In. (' })I)I ;; ' ¡Jpl l(~:-;hlmt · JJt{). Cl lahut til~IH'. :-;ohl't1 ('sta lJutlnri a 1l0dO ll0S rllás ju stas que e:-; to s UOS autOI" '" (§ 3!)~, x); pel'O todos han sido más ó mellas indllci-

.\

.... ill ,';lZdll

do s " ¡liTar pOI' los moti vos sigui fl lltes , No ilan di'ltinguido lo ¡bastante los cambios ocurridCls ,)11 las !'elaciones de hecho de aquellos que pueden tme l' las leyes nuevas; tampoco han distinguido las ca usas na turales de las dispos icisnes legislativas que pueden pon!)!' obs táculos á la capacidad personal del tes tador. En derech o romano !tan desconocido los verda deros moti vos de di versas prescripciones especialmente las de los tria tempora .Y alguna vez los han s upuesto imaginarios , por ejemplo, la regula Catoniana, Sobre todo, han generalizado disposiciones particulares y transitorias del derecho I'Omano , vientlu en »Jlas, contra la intencion de susautoros, la expresiol1 de principios generales y permanf' ntes. ~ c.:C CXCV,-A. Adquisicion de los del'ec/ws,-Aplicacione8.

-VI. Derecho de sucesiol1. (Cotltitlnacion).

II) La succsion abintestato presenta l'elaciones much o más simples que la s ucesion testameutaria; porque allí no s e ven dos heohos á menudo muy di s tautes, la conCeccioll del testamento y la apertura de la suces ion. Sin cmbar'go, pa ra una como para otra tenemos que oc uparnos, tanto de los ca mbios ocurridos en las relaciolÍes de hecho, como de los introd ucidos 1'01' las nuevas leyes; para los primeros 01 dorecho roma no nos dáreglas exactas que por analogía podemos aplicar á los segundos .

La ca pac idad persona l de deja r una suc'e sion abintestato s e juzga por la época de la muerte del individuo. El derecho romano ex ige el derecho de ciud adilll ía en el sentidu de qu e la muerte de un ciudadano romano, puede sólo da l' lu gar á la aplicacion de derecho romano acerca de las sucesiones; pue:; si un extranjero muere en el estado roman(J, su succsion se regula s eg un las leyes de s u país. El romano que había sufrido una magna capitis diminuüo (un deportado ó un servus plEnlE) no podia dejar sucesion; lo Cjut" hahía ó parecia tener, perteneela al fisoo , ~ La capacidad pClrsonal de Ser llamada á lIua Succslon ~/¡­ i/ltestato, temía igualmente por condicion Al r)0I'l,c IIO de eIU-

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409 -

. dadanla: ~a. maglla capitis. diminulio quita ba esta capacidad; la Tntnlma no era un Impedimento absoluto, pero privaba al heredaro abintestato de ciertos derechos fundados en la agresion (a). Esta capacidad debla ciertamente existir en la época de la apertura de la sucesion y en la de la adicion de la herencia y áun en todo el ti ~ mp o intermedio, pues toda incapacidad que en este intervalo ataca a uno de los h erederos a bin testato transfiere inmediatamente su parte á todos los llamados en concurrencia con él ó despues de él (§ 393, m). Estas reglas se aplican cualquiera qu e sea la ca usa de la incapacidad á un cam bio en las relaciones de hecho ó á una ley nueva.

El puuto m ás importante y tambien más difícil, es la relacion per so nal entre el heredero abintestato y su a utor, relacion fund ada particularmente en el pareutesco. Este punto es decisi VQ tanto para establecer la cuali dad del hereder o en general, cuanto para determin ar el órden en qu e los di versos h erederos son llam ados á la s ucesion. Estn relacion personal debe juzgarse segun la época de la apertura de la s ucesio n que ordi nariamente, pero no siemprn coi ncide con la dicha apertura.

Ahora tenemos que examin ar dos especies de camb io,; posibles.

A) Cambios en las r elaciones de hecho.

Todos los cambi os a nteriores á la muerte que da lu gar ú la a pertura de la s ucesion, no ticncnen influencia alg ullu.

Indudablemente pueden existir en esta época es p ectativa ~ muy precisas y verosimiles. Los próximos pa l'ieutes de UIL célibe rico y de mucha edad puoden co uta l' cons u s uces ioll, y los hijos nacidos de un m atrimonio tardío pueden fru strar estas esperanzas . Pero en general las reglas de del'echo no prote ge n las si mples espectativas y estos parien tes han dr bido admitir la posibilidad de este cambio como la dr' un testa mento.

Con el objeto de detp.rmin ar exac tamente la época dr.cis iva, debe mos desde lllego mencionar dos reglas ·en cll~ rl " modo n"ga li vas .

1) Ningllno Pllede s' r considerado como hcr-etlero ab(a)

L. 1, § 4, 8, a~ Se, T erl. (XXXVIII, 17).

-- 410 Ílldivíduo si ha sido cO ll c(~b idn dC~I)\Je~ dp. la IlIlI e l·t (~ de (~ ,~t(';. Es, pues, ulla co ndicion 0Scllcinl que ,,1(1, .../((10

de.

\111

el'

11"l'('LI,'I'O ('(bitltestato llaya nacido ó hara s ido conC)"bido ,,1 me,nos dlll'¡Ult,'. la vida del difunto (b), 2) . Cua ndo el lJ a mado á una sucesion no la acepta 6 lllll(>l'e ántes de haberla aceptado, parece natural que úconsCClll~l1cia de es!., camb io de hecho el llamado despues de él v,'nga ú reemplazado, lo que se lla ma un a successsio (07'clii/wn, grad1Uun) . Sin ornbargo, en el antiguo derecllO civ il no se r econocia esta suecessioll, porque s e atenían escrupulosamellte Ú la letea de las Doce Tablas; el pretor la adm itió ,'n el número del las que cr'eaba (e), pero Ju s tiniano la reconoció de LlIla menel'a gene ral (d).

Una vez ad mitidas estas dos reglas ten emos que cxam iIJar' más exacta m ~ ilte la época en qu e segLln las relaciones <le dei'ecllO entó¡¡ces exis te ntes, se regu la la suces ion abi ntestato . Per lo general, es ta época es la 'de la a pel'tura de la suces ion que; sin embargo, puede, segulllas circullstandas, colocarse en dos Í)[Jocas distilltas.

Aquí debl1 mos distinguir dos casos.

El prime ro ps a qu el en que ex¡"te un testamento cuya fl llulacion dli lu gar Ii que quede abierta la s ucesion abintestato que coincide con la a llul acion de; testamento. Acont , ~ c e esta cuando el ll"r edero tes tamenta rio no acepta la su':c:~si on, cuando muere ántes d e ll" berla aceptado, y cuando la ins titucion d" heredero se ha lla subordinada II una con,Ucion y esta cOlldicion falta . En todos estos casos s e s upone que no hay Otl'OS hel'ederos testamenta rios para hacer "'¡ecutar el tes tamento, En estos difel'entes casos, la sucesion queda abi<erta cuando el heredel'o testamentario rehu-;;1, cuando mu er'e, cuando la condici oll falta_ Cada uno de '''stos acontecim ientos sumini s tra la c', l'teza de que no habrá s llces ion tes tam entaria, lo cual hace que quede abicr'la la s ll c~ sion

abintestato ,

El segu ndo caso es aquel en que no ex iste testamento . ..

_-_. ~--

(b) § 8, .1. de hect. f ¡Uro ah illt.. (lH, i), L. ,6, § 7,8, pro de 'sui!

(XXXVIII, 16), Acer ca de la asirnJlaClO n del nasctturus " natus, Véase t.J,§62. (e) Gayo. 111, § 12, 22,28; Ulp iano., X~VI, § G. (d) § 7, ,1. de tcgit. .,Ignat. S Il OC. (1Il, ~) -

.-

411 -

La ~uccsion empieza entónces pl'ccisamcllte en la época ,ll, la muel'te y no hay ninguna otra época ~ II que esta Sllce-· sion pueda abrirse, lIé aquI ahora cómo la Instit.utas deciden esta import.ante cu ~s (¡on e n el texto siguiente (e).

"Proximus autem, s i quidem nullo testamento facto »ljllÍsq ua m de(:esse rit, per hoe tempu s requiritur, quo mor»tus est is, cuju.s de hereditate qUQ31'itUT'. Quod si facto testa»mento quisquam decesse rit, per hoc tem pus reqLlirituI', »quo cel' tum esse ca'pel'it, llullum ex testamel1 to heredem »exisüüwum, tunc enim proprie quisque int,:stato d e.cessis-

. »se intelligitm.»

Ocupémonos del segundo caso, de aqud en que no hay testamento . La regla transcrita arriba nos fn sefla que los herede ros abintestato llamados ó no llamados, están determin ados únicamente por la relacíon personal existente en la época de la muerte, Acaso se diga que es te texto nada tiene de pos itivo, y que es implícito pOI' s! mismo puesto que no puede im aginarse una época pos t.eri or; p~ ro esta objecion no tie ne fundamento alguno. La mayor parte de los ca sos enum erados con motivo de la suces ion testa menta ria pueden representarse por los heredel'Os ll a mados abintestato . Mu chos de estos herederos pueden no aceptar la s uces ioll ó morir á ntes de haberla aceptado. I,Quó debe hacerse entónces de la parte que les correspondía?

De dos manel'as d iferentes puede procederse aq uL Desde lu ego pU Aden atenerse á la par:ticion 1'8gulada en la época de la m uerte y volver á aquella, en cuanto sea posible, las pal'tes qu e quedan vacantes, Estas partes son devueltas en tónces á los co herederos por jus accrescendi y cuando 110 los Il a y á la successio ordinum graduwn.

Adem(ts pueden spg uir' una marcha inversa; colocar la "Jlertura de la s ucesion en la época e n qUI! la parte quedó vacante y regular de nuevo la sucesion abintestato. Colócase entónces en prim t ra linea la successio orclinwn ó gl' a(/rwm y sólo pOI' via de expedient.e SI' apela al jliS aCCNScendi. (e) § O, .1. de le¡¡jl. adgn. s ucc. (lJI, 2). Pal'a el Pl'j", cl' cas,: (el ell (Iue el t(' st;nnento queda sin efecto) puede citarse. Gayo. 111. ~ 1·1: L. 1.

8; L. 2, §!); L. 5, de stl is (X XX VIII, Hl).

ti

"-

11.2 _.-

,' 1jJI'ineipi o fllnd a melltal o" tublec iúo m;'l>'; a l-riba no debe lll os ,"<,cll a l' ell emplear el pl'lmc!' mNodo, es decir r ll cOII~ id () !'al' la (!poca de la muerte como la ('poca d(, fllli tiv ~ dr la a pe rtura de la s ucesion, á Ul1 cuando hecho>; posteriores hagan necesaria un a pa rticion s upl ementa ria . En otros t,'! rminos, cua ndo hay colision entre el jus accrescendi y la ssacc('ssio graduum, debe da rse la preferencia a l primero.

B) Cambios en la legislacion .

ACJ uÍ como en los tes ta mentos debemos seg uir la a nalogi a de las prescripciones rela ti vas á los cam bios de hecho, y pode mos seg uirla s in escrúpulo, pues nos aparec!o n como la ex pres ion d(, principios generales y perm a nentes , s in mezcla alg una , como pa ra los testa mentos, de motivos pu ra me nte accidenta les é his tóricos.

Toma ndo por gu ía esta analogía lié aCJul las reglas que debemos I)stablecerrespecto á los efectos de las I" yos nu evas acerca de la s uces ion a bintestato.

1) Una ley n ueva a nterior á la a pert ura de la s ucesion debe s iempre, pa ra es te caso pa l'ticúla l', regular la s uces ion a bintestato.

2) La a pertura de la s ucesioll s e coloca : A) Cua ndo no hay testam ento, en la época de la ';,'.,!, 1I1I

m lI" rte.

B) Cuan do hay un testa m0uto, en la época en qu e se a dq uiere la certeza de qu e no se presenta rá heredel'O testame nta ri o.

3) Una ley rweva pos terior á la apertura de la s lIcesion no tie ne ning una influencia á un cua ndo a pa rezca en el inter valo que med ia entre la apertura desucesion y la adicion

(f) Esta cuestion ha sido objeto de una célebre y an t igua controver s ia. La opinioR. qu ~ adoptamos está sostenida por Goschen, Vorle~ un ge n : IIJ , 2, § 929, Y por B. nmeister , Anwach-Sll ngsr echt unter Mllerhen. §

5, § 7. Podr!. encontr. r se asunto p. ra una duda en los L. 1,. § 10, 11.

L. 2, au Se. Ter . CXXXVUl, 17), que toman por punto de partIda la épo-

ca posterior en que el primer llamado ha r ehusado la suo.eslOO- Per o una interpretacion recta de estos tex to~ nos muestra lJu e. con t1en~nJ no la aplicacion de un princi pio general, .8 100 .u~ a prescrl pclOn espeCIal r ~­ ferente á la relacion de lo nueva s uceslOn CLVll entre la madre y los hI-

jos con eUu s antiqultm de los agnados. Quer!a impedirse, si la maure ó el hijo llegaban á rehu sar la s ucesion, que 103 agnat los. p:,!'a qUIen no había la SI(,N;('ss io grarlu/4-m.. no 9(' yi e3en totalmfl nte desp0j:Hlos de la buces ion, con tra el propbS ito del Senado-cons ulto.

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41 :J -

d'J la hC'rencia. La mayor pal·te d ) los au tores admiten esta Mtima p:o~osici~n (?), pero algunos la pom,n en duda (h).

La obJeclOn pr~n? lpal se apoya en un error. El priticipio de la no r~ troac tr v¡dad de las leyes no tiene, se dic', otr.o fin que el de mantener los derechos actquir·idos. Ahora bien el derecho conferido al llamado por la apertut"a de la suce~ sion no es un derecho adquirido y no llega á serlo si no por la adicion de la herencia; y asl, hasta esta última época la ley nueva pu"de modificar el dei'echo de s ucesion si n violar el principio de la no retroa ctividad;' la apertura de la sucesion y la a dicion de la herencia s610 se confunden excepcionalmente pa ra el suus heres que hereda ipso jure.

Pero en la realidad la apertura de la s ucesion confiere al ll amado un derecho adquirido s in su participacion y áun s in s u noti cia; m e refiero al derecho exclusivo de aceptar la suces ion y co nfündirla con s us bienes ó de no aceptarla; segun le plazca. Aqul hay un verdadero derecho adquil'ido, protegido como cualquier otro derncho, por el principio de la no retroactividad contra los efectos de las nuevas leyes y asl enterame nte diversas de las s imples espectativas. POI" lo demás, este derecho tiene una na turaleza distinta y menor ex ten sion que el qu e res ulta de la adicion de la herencia, el c ual incof'pora inmediatam ente al patrimonio del her edero los bienes ha s ta entónces extra ii os .

La regla que acabamos de estab lecer está confirmada por la siguiente di s posicion transitoria: Una ley de Vale ntiniano JI habla atribuido á los descendientes simplemente consignados el derecho de recoger como heredcI'os abintestato las tres cuartas partes de los bienf>s de sus ascend ientes, rio resérvando más que una ' ~ uarta parte pa r'a los ag nados que entraban en concurTencia con ellos (i). Jus tinlano atribuyó :'1 los descendientes la totalidad de la suceslon sin extl'aer ó reservar la cuarta parte para los agnados (Id, pero ailadió:

- -- --- -(17 ) Weber, p, 96; ehabol. l. J, p. 370 (~el momento de la apertura de la suce3ion).~ 193 t ~~ (h) Heise und Cropp jUl'Ístischc. Abha' hUungcn , t. JI, p. - , - 130, 13·! . ' . l b ,',!

C l'h . (.)

1 I.)g. Ilere"1 (" , '1) , K.~' 1"', v .1, de ,ero qua> a l . ( ,') J,.••,,, 1111, 1\. (hl L. 12, C. de .• "i3(\'I, 55).

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4U-

lJlIúd tlUJ!lUIl iu fUtlll'iS, lIon seJ'vari dCCOl'lJinllls.

ctiam pl'wtcritis

nC!lOtÍ!8,

Nada mús sencillo, ciertamente qu~ aplica!' estas palabras ú la apertura de la sucesion des ignada asl como Juturum negotium y no á la ad icion de la herencia. Pero h prucba de que t.al es el sentido de l.a ley resulta de lo que precede inmediatamente: «sed descend e nt ~ s soli ud mortlti success ionem ~'ocentur:)) donde se ve que la apertura de Ir, sucesioll es el objeto de que se ocupa el legislador áun en el caso en que se figure entre los prreterita negotía colocados fu era de la ley. .

La ley prusiana tra nsitoria de 1794 dice má~ expresa mente áun (en la introduccion al Código), § 13: «La sucesion legal... si la a pertura de la sucesion es an))terior al 1." de Juni o de 1794, s e regula segun las antigl~as »leyes; s i es posterior all .. de Junio de 1794.. ., segun las ))prescripciones del nuevo Código.))

Todas las leyes prusianas transitorias hechas despue,; está.n conform es con este principio (§ 383).

III) Contratos irrevocablbs sobre las sucesiones.

Estos contratos tienen todos los caracteres de los COIltratos en general; por consiguiente, deben juzgarse por la ley vigente en el tiempo qu e se hici eron (1). Objétase que semejante contrato no cOllfiere un d ?['echo absolutam ente adquirido, puesto que S3 ignora cuá.l de los dos con tratantes sobrevivirá (m). Mas esta objecion carece de valor, porque los derechos condicionales no dejan de ser derechJs protegidos contra la influencia de las nuevas leyes por el principio de la no retroactividad (§ 385, h). § CCCXVI.-A. Adquisieion de los derechos.-Aplicaciones.

V. Derecho de la familia .

Los autores franceses confunuen á. menudo las leyes sobre el derecho de la familia con las leyes sobre el estado de la persona en sI.- Ahora bien, como para es tos últimos jamás se trata de derechos adquiridos (§ 389); de suerte que la accion de las nuevas leyes es enteramente libre, tras(1) Chabot, t. 1, p. 133; struve, p. 241,24';. V. más arriba § 302. (m)

Weber, p. 98, 9.9.

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portan esta relacioll á las leyes sobre el dOrecho d(\ la fam ilia, sin reflexionar que estas 'e ncuentran siempre verdaderos derechos adquiridos que deben r espe tar, como hacen las leyes sobre las cosas y las obligaciones. Esta confusion proviene del uso exagerado que se hace de la division di' las leyes en E'statutos personales y reales (§ 361, núm. I), y de la division de instituciones bajo la mi sma denominacían (a); de modo que el puro derecho de la familia, como el estado de I¡¡ persona en sí, figura entre los derechos personales y el derecho de la famili a, aplicado es el único qu e se coloca en tre los derechos reales (b). Aunque debe rechazarse en absoluto esta doctrina tiene en s u apli cacion res ultados ménos deplorables de lo que pudiera temersE:, pues las cuestiones más importantes referentes al derecho de las familias pel'lenece n en realidad á la capacidad de obrar (e), y, por otra parte, leyes importantes acerca . del 'verdadero derecho de la familia, especialmente el matrimon io, escapan al principio de la r etroactividad, porq ue tienen pOI" objeto, no la adqu is icion, sino la existencia de los dr rechoq en sí. . I) Matrimonio (d).

Siend o un puro contrato el matrim onio (e) , podria pensarse que en s u conjunto se rige por las leyes vigentes E'1l la época de s u celebracion. Sin embargo, esta regla, aunquf> verdade ra en si, tiene solo una aplicacion muy restringid". respE.cto al der echo puro dpl matrimonio, es decir, abstrar;cion hecha de la influenci a del matrimonio sobre los bienes (J).

La cuesti on de saber si el matrim on io ha s ido legal._. -

-- -_.-.---_..

(a) Los der echos personales son aquellos que están liga(~s á la., personas' los der echos r eales son los der echos Z.gados á los boc" e•. (b) Ch~bot, 1, p. 23, 29, 31, 34, 371, 378. B~ rgm a nn , § 50, se sublevan contt~a esta doctr ina, pero SIn poner .d e mamtlesto la confuslOn que de . ello r esulta y que acabamos de señalar. . . . (e) Tal es sobre todo la autorizaeion marital que pertenece maS btCIl á la tutela del sexo que al derecho del matrimonJO. V. § 389, núm . 2. (d) Véanse las reglas establecidas § 319, sobre los Hmites locales ,le las leyes. . (o) V. t. n, § 14\. . . . d . l «() Sobt·" la detlnieion del derecho de ramll ". pUl'" 'f "¡,I te' O. \ • t. . § 54, !lB.

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'IIn -

l\l " lIf !~ ctlll frnid l) SI'>: ju zga. ~Xcll1 ~ ¡ vaITl 0. JJt() por la ley vig~nt("> 1' 11 1" "po(~a d ~ Sil c01nb raClon (g). .

Ll alltol'ida,! perso nal del ma l'ido SOb re la muj"r no d:'l

IlI gal' ,'ll modo alg uno á la intervencion de la ley ni de los II 'ib llllal ~s. -. El caso jurídico más importa nt" qu e pre~ : 'Ilta la a pllcaclon dc esta autoridad, quiero dec ir, la tutela del marido, ll O pertenece en genel'al al derecho del malr'imoni o, s ino a l es tado de la persona en s í (nota e).

El divorcio tendría un inter'és cap ital si hubiera d'3 juzga l's ·~ por la ley que estaba en vigor cuando la celeb racion del matr'imon io. P , ~ ro más adela nte veremos q ll<:~ en esta matel'ia s e ha ten ido s6,1 0 en cu enta la época de la demanda de divorcio, no la del matrimonio ó la de los hechos que Ilfln motivado la de manda (h).

Por otra parte, el derecho ' de los bienes entre esposos (81 dm'echo d3 m atrim onio aplicado) es pa ra la aplicacion d ~ nuestros principios un Objeto muy importante. Dir,~ m os Hquí que la ley vigente, en la época del matr'imonio, debe aplicarse áun cuando leyes posterior'es modificasen el del'Ilcho de bienes ent r.~ los esposos (i). Esta cuestion tiene mucha analogía con la aplicacion del derecho local (le). Todas las razones dadas más a rriba (§ 379), para hacer prevalecer la 10y vigente en el domicili o del marido cuando la celebra(!i0n del matrimonio s in consid:' racion á un cambio ulterior de domicilio, pueden ill vocarse con tra la influ encia dn un cam bio posterior en la legislacion.

H é a quí diversas apli ca cion es de est(l impol·tante principio: La relacion del l'égin1<'1l dotal con el de la co munidad de ....

_

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(y) Por los m ismos derechas invo.cado.s más arr iba (§ 379),. rel ativr mente al derecho. lo.cal. Véase Código. civil, arto 1~0. Esta 0.~~D10.~ ;!r~ adoptada par Reinharelt zu Glück, t. 1, p. 10; Bergmano , p. , n .' tiei pa de ello. e nt er a m ~nte . . _ (h) Véase más a<loh nte, § 399, comp.; § 3,.9, n. b. (i) Rsta doctrina ha sido adaptada por la, m,:yor plkrtte ~~ 10Iu~f~t r es: Chabot, t. 1, p. 79. 81; Me.yer, p. 167; P,e, !.er pra 'Se e . run gen, t. 11, p. 270,276: Miltermacer, Deuts ches Rúchl, § 400'.illlIDda;'· (k) Digo la mayor parte de los motivas y no. todo..s , pues po rla . ,.

8e aq ul el moti va de que la val untad del mar ido de que depende la ~lec­ c ion del rlom icilio. no ~uede modificar el der 'cho de los ~J~!lles e/)Is entes, Sin duda los cambIOs de las leyes no dopenden M su , olunt• . .

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417 -'

bienes; si una de esas instituciones reina exclusivamentw "i son admitidas en concurrencia y cuúl es su POSicior; rcspectiva.

La naturaleza de la dote; dos proJectitia; trasmision del derecho de repeticion ú los herederos; reversion directa de la propi edad ú los herederos. Observo, sin embargo, que euando segulJ el puro derecho romano la (lote se constituye no ipso iUl'e, sino por el hecho de una voluntad libre, no es la época del matrimonio, sino de la constitucion de la dote la que determina la ley que ha de aplicarse. Este punto esUe expresamente reconocido en una prescripcion transitoria de Justiniano (1). Igualmente, la comun idad de bienes se .i uzga por la ley de u na época posterior cuando en un ,:a80 particular no resulta de la ley vigente en la época del matrimonio, sino de u II contrato hecho con postel'ior-idad por los esposos (m).

Las consecuencias de un segundo matrimonio relativamente ú los bienes. Esto estú reconocidv tambien por una prescripcion transitoria de Justiniano (n).

Mús adelante hablaremos (§ 399) de las prescripciones impuestas a las liberalidades entre esposos.

Lo que se llama la sucesion de los esposos tiene una do(¡le naturaleza. Con fl'ecuencia no es mús que el s imple des'11'1'0110, la consecuencia de un derecho de bienes entre vivos, especia lmente de la comunidad bajo una de sus diferentes formas. Entónces se regula por la ley de la época ,'IJ que la relacion de derecho tuvo nacimiento: ordinariamente la de la celebracion del matrimonio; algunas Yeces tamilien la de un contrato posterior (notas i, m). En otros casos la sucesion de los esposos es una verdadera y pur'a suces ion abintestato, y siempre se juzga por la ley vigente en la época en que aquella se abre. Entre estos otros caso~ figura el edicto unde vil' et UXOI' y la s ucesion de los es posos indigentes establecida por el derücho eomano, como

(1)

L. un. in. f. C., de re; llX. act. (V. 1:3). . . . (m) Aqui tenemos, pues, nna f'X('.cpci0n raz()nable a la regla Pl"":-;('IItada mas arriba, (rHlt:1 i).

(11) Nov. ~2, C., 1.

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41R-

t :l.I Uhi. '1 1 ~t*'l ln 1,1 dÜl'neilo dc' la [ll'ov illf;ia

() · . la ,, oae l I/.nuca o.

de' I .

Iralldf,bul'''', "

Las mi smas dist. ill ciones y las mi 'srw,1.-,~ r'~' 1,,lS ap1,icanse!

IJ', .' 1 .. \jr:S U l1 t'I ct , '. ' "'1" da slucebswn de los 1:IJos en tanto que se liga COII e '/ ec 10 p. os lenes que rIge á sus padres . ente todas estas. re"'las s6lo se a pl'lcan euanuc) Nat." umlm 1' ::, I a n U (',. , a "y acerca de los bienes entre los esposos n t.'

- d d d' o es u acompalla a e Ispos iciones tr'ansitorias especiales y precIsamente e n esta materia, más que en otra alguna deb" espemrse encontra rlas. En efecto, si en un país el legislador reemplazase po.r· la comunidad general ele bienes el régimen dotal excl usIvamente seg uido hasta ent6nces 6 recipr'ocamen te, no olvidaría pOI' cierto tomar en con~idera ­ cion los numerosos matl'i mon ios existentes y regular sus relaciones con la ley nueva .

Tel'l1lina rr rnos esta in yestigacion elando cuenta ele algunas disposiciones tl'a nsitol'i as dadas acerca de las leyes n uevas relativas al matrimonio.

Ya hemos hablado (notas e, t, n) de dos leyes de Ju s tiniano, en que están aplicados y reconocidos los principios qu e acabamos de exponer.

El derecho prus iano nos ofrece las disposiciones transitorias siguientes (p): La ley que promulg6 el Código de 1794 ordena; § 14, que el derecho de los bienes entre esposos, comprendiendo en él la separacion que resulta de un divorcio, se reglllará por la ley vigente en la época de la celebracion del matrimonio, lo cual es enteramente conforme con el principio establecido más a l'riba. Para el coso de una suces ion abintestato fundada en el derecho comun, se deja al esposo sobreviviente la facultad de heredar con a rreglo á la, ley vigente en la época del matrim onio 6 con arreglo al C6d igo.

Esta es una prescripcion positiva enteramente nueva que no descansa sobre ningun principio de derecho; peto no es rigurosa ni justa, porque el esposo puede preven ir este l'Ps ultado haciendo testamento. Si no lo hace , debe admitirse .

Acerea de esta distineion, véase.§ 379, núm. 5, y acerca d~ las reglas apl icables á las verdaueras sneesl.oues abontestato. V..§ 390, b. . (p) Las uisposieiones sobre los motIvos de dIvorcIO est.n expuesta. más adelante (!j 399, e). (o)

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.que ha aprobado este favor con c~úido pOI' la ley al cónyugr, supel'vi vie nte.

Las leyes tra ns itori as de 1814 y 1826, concuerd a n con es,t a cues tion e n lo que ti enen de esencial (q).

I1) Poder pate rno. . La exi s tencia del poder paterno se juzga co n a rreglo ú Ia ley vigen te en la época en que se colocan los hechos que Irdan nacimiento. As í, Justiniano ordenó qu e e n la mayorla de los casos la a dopcion de un hij o so metido al poder pa'terno de ot ro no crearla un poder paterno nuevo ni deroga ría el ·a nti g uo (1'). Esta ley era c i e l't am ~ nte aplicable á toda" las a dopciones hechas posteriormente; pero las ya hecha" ,no escapa ba n a l ri gor de la a ntigua ley. Ta mbie n la legiti. macion por s ubs igui ente matrimonio se juzga seg un la ley vigente en la época en que se contraj o, sin cOlls ideracion ú l as leyes posteriores ó á las que exis ta n al nacimiento del hijo (§ 380).

No tenQmos que ocuparnos aqu! de los derechos pers on a les del pad re sob re el hijo: las leyr.s relativas á p.s te obje10 ata íien á la exis tencia de tos derechos, no á s u adquis icíon, y, por consiguiente, se aplican á las relaciones de der ech o ya exis tentes (§ 398).

En c uanto á los derechos sobre los bi0.nes podría uno s entirse in clinado á a plicar al poder patern o las reglas es·tablecidas más a rriba con referencia al ma trim on io. EII consecuencia, los derech os acerca de los bienes qu edaría n inva ria blemente fij ados por la ley bajo cuyo imp eri o comenzó la patri a potes tad , es decir, por la ley vigente cua ndo nació el hij o; de ma nera que una ley nueva sólo podría aplica rse á los hij os nacidos des pu es d e su promulg acion. Pero <mando se examina el as unto más de cerca, esta a ll alogía Sf'

(q ) (Y. § 383).-Provinc ias más allá del Elba, § 9; Prusia occidental, § 11, 11; Posen, § 11; Saxe, § 11. Las diferentes di~pOSlclO n es que po-

.'

drian c itarse S 9 refi~ren al derecho provIncIal y no a nuestra c u es ~ion.

La ley para el ducado de W estfüia, de 1825, . nos habla de este obJ e t~, por'l ue el § 4 excl uye de la adopcion del códi go prns lano lo~ tres primeros arti culns dA la segunda parte que tratan sólo del matrimonIO Y de la s ucesion abintp-stato . (r) L. 10, C. , d e adopto (VIl1: ( 8) ; § 2, .1. do adopt. (1. 11) . .Ilxccpto el caso en que e l p:tdre adoptivo" al mis mo ti empo un ascendwnte 1I1l~

es

tura l del hijo .

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1 '('d Il IX~ Ü 11I1~ pUl'a ,illI SiOll y se l'ceO Il UC :I~ q ue la nuevu le (!I' UI' J·('.g"ul a r 1I.I~ n0.d( ~ d,nm:~ntn las l'el ::U:I () II C~ do lo~ hiene: pa l'u los hIJ OS ya .n acld os . All tes dr. fn'cse ntar' la prue~ /)¡t do es ta proposlClO ll qUIe ro lI a~cr'l a eV ldeut() con Un

",,11

('j" l1l plo.

SoJg un el ant ig uo de recho rom a no, UII hi jo colocarlo h . . ~o d pode l' paterl!o no podr!a tene r blCll es a lgunos; pues todo Jo q ue adqUlna por su s actos qu edaba Illmedi atament , adq llirido por el pa dre . And a ndo los tir'm pos, esta capa: c ida d cesó para m uchas espec.les de adqu is iciones, especialmente pa r a e l castrense p eculiwn y pa ra los bOlla ma terna; pero la r egla s ubs istió s iempre. Jus ti niano la aboli ó por completo, ordena ndo q uc tod o lo q ue el hijo adquiriera ]la r cualq ui er título que fu ese, fu era propieda d suya y no de su pa dre (s) . SI a hora se preg unta á qué caso se aplica la ley nueva segun la falsa a na logia del matri monio, podría responderse: á los hijos nacidos desplles de la ley. E n mi senti r, es pl'eciso d ecir' qu e por la ]lI'om ulgacion de la ley todo lo que el hijo adq ui e re s e ~ ace propiedad s uya; lo que habia adqu irido anteriorm ente pertenece s610 al padl'e. Así, pues, la sLlerte de las nuevas adqui s iciones quedaba inmediatam ente ca mbia da por la n ueva ley; ésta nada cambiaba r especto á los bienes a dquiridos.

Hé aq uí ia prlleba de mi a firm acion. Estas reglas SObl'e' las ad quisiciones del hijo no son más que las consecuencias de "u capac idad de derecho, más 6 ménos restringidas(t), y, co mo ta les pel'tenecen al esta do de la persona en sí, que no est" I>eg ido' por el princ ipio de la no retroactividad (§ 389).

Y aquí prr!cisamente se ma ni fiesta una diferencia esencial entre el poder pa te rn o y el m atrim onio; pues el del'echo de los bienes entre esposos (el régimen dota l 6 la comullldad) naJa tienen de com un con la capacidad del derecho. Tal ~s . fun da mental que eXISla expres ion jurídica de la diferenCia . . d ' derecho' pero al te entre estas dos especies J e relaCIOnes e ? b ' . . d la cuestlOll aJo mis mo res ultado se llegaría conSidera n .o d derech o enotro aspecto. El matrimonio es una relaClon e libre vof.re dos per sonas ¡"dé'pendientes que resulta de su (.• ) L. 6, (1 )

e., de bon o 'luOO lib. (VI. 61), §

V. t. 1, § 67.

i, J. per quas pers. (11,9).

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421-

auntad y de un contra to. El podel' pattl l'nO, p1r el co ntra rio, ,resulta del nacimiento de un hijo, es decir, de un aco ntecimiento natural independiente de la volu atad. No puede, pues, tratar'se aquí de mantener los efectos de la voluntad y de las relaciones de derecho fun dadas en un co ntra to.

Lo que decimos de estos contrastes extremos aplicase ú toda es pec ie de cambio legislati vo, porque si bien estas leyes difier en por la extension de s us efectos, su naturaleza permanece siempre la mis ma . Cuando una ley llueva establece, deroga, prolonga ó abrevia el us ufructo del pad re sobre los bienes del hij o, lrácese inmedia ta mente apli cable á los bienes de los hij os ya nacidos ((¿) .

Estas reglas se halla n rilCOlloc idas no sólo por los a utor es, sino tambien por las leyes tra ns itorias de Prus ia relativas al us ufru cto del pad re y de la madre (o).

La disolucion del poder pate l'no, es pecialm ente á co nse's ec uencia de, la tmanci pacion, es ta sometida á las leyes vige ntes en la época en que so coloca el hecllo que lleva co nsigo es ta disolLlcion. Otro tanto deci mos de las consec uencias de esto:;, e ntre las que figu ra el p rwmiam ema//..cipationis (nota a).

Más adelan te habl al~e m os (§ 399) de las relaciones de der echo concernientes á los hij os na tu rales .

III) Tu tela .

En derecllo act ual la tutela nos a parece corno el ejercicio de un derecho de prot8ccion pertenec ientes al Es tado , y por lo ta nto, como una ram a del derecho público (§ (380, e). No es dudoso que la tutela puede se r siempre mod ificada por leyes nuevas. , Si estas leyes recaen sobrG el establecim ien to de la tu tela en casos pal'ticulares no se concib e la necesidad qU I' tendrí a n de modifica r las tutelas ya cons tituidas" y que sea

( u) W eber p. 96' Reinhardt zu Glüek . t. 1, p. O. Podría ereer$.' que en derech ~ roma~o esto es contrario á la naturaleza del U St1~I'UC tll el cual, una vez adquirido, dura has ta ~a lUuel'te ~~l ll s,ufruct uarl?, \~. ­ ro es te usufructo fundado en una relacIOn de faml lu, t Iene una nu tul .,. le~a dis tinta, aun con arreglo al derecho romano, que e,oBservo: ~l pudr·· manci pador como recom pensa especial ue la emane l}~:l chl1~, la. "u lad li d uSll fr ucto de los h ienes. L. (l . § 3, e., d·, hon. !fll ", l,b. (' L I>í ), .. ( v) I'I'ov illcia;; m us aU¡¡ (Iel Elb" 1814, § 10; PJ'U Slil nf'e ltlt":' lIt:tl. l Hlu § 1:'1; Pos'"" i 81ü, § 1:), (V. § : ¡~3).

--

-l~2

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il,,'olllt'~taole el d('¡'echo de hacer estas modificaCiones, S-, la ley ¡,:'ual'cla ;;lknclo soore este pUlltO se aplica sólo á la~ rutLIJ'as tutelas.

Las obligaciones qlie l'esultan de la admini<·tl"ac· d

' .

~

tOn e

ulla tut.ela (acitO tute/re (¡¡recta, contraria), se juzgan I ,iel'ec]¡o qu e ri ge las obligaciones (§ 392), por e IV) Libertos,

Si mencionamos aquí es ta ley perteneciente al antig . derecho y relativa á la manumision de esclavos es porq uo U encier!'a una disjlosicion transitoria que los auto¡:es mOde : HaS han comprendido mal frecuentemente, r La lex Jun ia había ordenado en muchos casos de una m,anumis ion incompleta que el manumitido sería. Iiure, y aun lattlms; que fuera capaz de adquirir, para que á su muerte sus bienes volvieran a l patrono, no como herencia,. si no en virtud de ulla ficciolJ que hacía considerar al manumitido como muerto en estado de esclavitud (w), Jllstiniano completó esta manumisiolJ incompleta; de modo que los bienes no debiesen volver más á poder del patrono. Pero· ailadió que esta di sposicion solo se aplicaría á las manumis ion es fut ura s, y que las manumisiones anteriores se regirí au poI' el antiguo derecho, ya fuese que el manllmitidúl1ubiese mu erto, ya estuviese vivo (x), Esta no era u na ley sobre las s uces iones, como han supuesto ordinariamente los autores modernos, s ino una ley sobre la manumision y sobre la restriccion de bienes· que se refiere á ella; esta disposicion transitoria era muy apropiada á la naturaleza de esta relacion de derecho,

§ cccXCVn,-A, A dquisicion de los derechos,-Excepciones, El resultado de nuestra investigacion ha sido seJialar · nue vas sob re lí mites en el tiempo á la accion de las leyes las diversas clases de relaciones jurídicas. En estas reglas , s' pneden ('xtender ' jiu('de haber excepclOnes en d. os s en ('d 1 o . .

1) restringir, en comparacion con estas reglas, la aCClOil delas leyes lluevas,

(w) (J;)

Gayo, 1JI, § 5 6 , . ') e" ,1,' Lat. 11~CI't. toll, (VIl, ü '

L, 110" § 1:l.

•

-

423-

. La cxt.~ llsion dada á los efectos de una ley nueva, es deci r, una retroactividad excepcional, significa de ordinario que el legisla dor, convencido de la importancia de una innovaci o~1 , quie re extender su eficacia en cuanto s ea posible.

Como ejemplo de este géner0 citaremos la ley romana sobre los intereses de la que hemos hablado más a rriba (§ 386 J, g) . sem eja nte excepcion se justifica difícilmente, pues su~ ventaj as están siempre compensadas y á un e xcedidas por la impresion desfa vorable que produce un a m,',dida tan arbitra ri a, a unque esté di ctada por las mejores intenciones .Tambien alg unas veces la excepcion reconoce otro motivo, el de fa vorecer á determinadas personas ::;in perjudicar á nadie. Por' esto, e n derecho prusiano un a nueva ley penal más sua ve se aplica á los delitos cometidos bajo el imperio de la antigua ley (a). POI' el mis mo espíritu de miramiento otra ley pru siana dispone que los v icios de formas de un acto j Llrldico quedara n á cubier'to s i el·acto sati sface á una ley nueva que exig iese fo rm~s rig urosas . He. indicado más a rriba (§ 388, eJ , las objeciones que podl'ian levantarse contra el carácter de esta prescripcion, UlI a res triccion excepcional impuesta á los efectos de una ley nueva presenta muchos ménos in conve nientes, Tie ne por objeto respetar s imples espera nzas que no proteg:) el principio fundame ntal establecido más arriba (§ 385), Y reposa s iempre sobre la idea de que s i la ley nueva es saludable en s í, 1.0 tiene, s in e mbargo, una impol'tancia tal . qu e deba hacerse un a a plicacion directa é inmediata de ella co n ries go de les ionar i nte res '~s individ uales , Ya lt '~ob s ervado que la ley del e mperado r rom ano, que niega ' n ge neral la retroactivida d de las leyes, hace una (~ xpres a res erva. pa.ra las excepciones pa rticu la res (§ 386, a), ['eser ':a que no era necesaria, pu es s e deja desprender de ,~ \l a mi s ma. En el curso de esta inves tigaci o n he citado mu· chos ejem plos de es tas excepciones tomadas, tanto del deI '~ cho I'omano, como de las legislaciones model'll as, E,; tas . lles erall exttel1sivas la.s unas (b), res trictas las nxce pclO _ _

(a) V, (§ 387, ú). Esta di sposicion es taba']" j ~lstiftc"d a l!O,r el tle l'ccho .10 granja q 110 perlene('/~ al legIs ladol' ~n ca da. ?~')S () Jl<ll t!Cl~,tn. ( .-1 (h) Casos pal'ccidos se encuentran 0 11 lu s §§ ,..86 1 388, ,)00, 3.J l, J04.

-

421 ---

CO~ ;I digolla dt"· Ilot.al's«\ las f'Xr,fl rH;ioll f','-i d0la ~(,_ ;"':'llIld:1. e:-;J)('ei4~ ;:;Oll 111Ú,S 11UlU e J'OSus (1I1(~ las (lp. la prirn e ra. ~ ..

T ¡ 11l1iJi'~1I he h"clto ObSCI'VI1¡' que la8 cxc"pcioncs particula _ r ', '~ ,'~tahlccldas por e[ del'echo romano no tienen para n ._ ¡dt·:!....

(r'), y

otros signirlcacion ~lglllla práctica en el pai;;; e n que el ~:_ 1'1'<,11 0 romano se mtroduJera nuevame nte como derE' I .c lO eOJl1UIl ("i' 386). ' Ahora bien, no debemos admitir semejantes exce .

IlOS en las leyes nu e ~as, sino cuando están allí formál~c~~= te expresadas; en electo, c uando el legislador pretende introducIr una excepclOn y derogar las reglas, debe expres arla clal'amente y Sll1 equivoGos. y es de notar que la ley rom a na que h a serv Ido de base en todos los tiempos" unestra teorla, expresa de este modo la reserva de las excepciones: «nisi nominatim el de prrete rito tempore ... caulum sit)) (§ 386, a).

En vez de esta_ precaucion reconocida y prescrita por el mismo derecho r omano , un a utor mod"f'no intenta reconocer" pOI' diferent()s s ignos una retroactividad oculta en las leyes nuevas (d ). Con este propósito hace intervenir contrastes extra[lOs á la materia, tales como la nulidad y la . rep ulsa de una accion ipso jUl'e y pe,. exceptionem, etc. En este sistema no sólo se expone uno y es inducido á admitir excepciones imaginarias, sino tambien á confundir, sin dal'se cuenta, las nociones de regla y de ex<:epcion por la mudanza é incertidumbre de s us limites.

Esta doctrina es especialmente peli grosa cuando se aplica á las legis laciones modernas, donde no podría suponerse un sistema riguroso de expresiones técnicas, como existe en derechú romano; es, pues, violentarlos directamente el someterlos á una interprctacion basada en esta suposicion tácita (e). iCOS a Singular! el derecho romano establece para los casos en t[lle la ley recibe una extension excepcional, una res. a'otra< tricdon que puede considerarse como una excet)cwn \

Por ejemplo, § 391 Y 394.

WcJ>er, p. 78', 1Of.; 109, 137, sigo Bergmann, ~.26. 29, exp~'esa ideas más prudentes; sin embargo, § 4 Y 5, no esta leJOS del errOl de -....,..'pher.

1 (e) He hecho una critica semejante á propósito de los lim ites loc", es ,1 ,, 1., leyes, (§ 374, e.). (e) (d)

,,.

•

-

425 -

excepcionoLa retr'oactividad ordenada excepcionalmente, nu ti ene luga r s i verificando la rdacion de derecho á. qu ~ podrla aplicarse ha sido ya objeto de un juicio ó de una transacion (iudicatum vel tra(!sactum). En nin guna p-arte aparece esta restriccion como un principio general y perm anente; pero está. reproducida en tantos textos de derecho romano , qu e podemos, sin vacilar, conside rarla como una regla general del derecho romano (f). Hé aqul el verdadero motivo real. La s()ntencia, como la transaccion, trasforma la relacion d '~ derecho primitivo, de modo qu e la relacion dr· derecho á que ha de aplicarse la ley nl:leva est::\ reemplazada por otra.

No se trata aq ul solamente de una sentencia definitiva, s ino de ¡una sentencia en primera instancia cuando la ley nueva aparece dura nte la apelacion de la m isma (g). EII efecto, el primer juez no podía sentenciar má.s que segun la ley vi gente en la época de su sentencia , yel juez de apelacíon no puede reformar m::\s qu e una sentencia errónea r, ilegal en sI. La tra nsaccion tampoco d ebe tomar'se ri g urosamente ell el s entido jurídico de la palabra (trallsactío) ; por esta palabra conviene p.ntender toda transaccion que pone fin al liti gio, ya s e trate de una co ncesion voluntaria hecha por una (¡ ot ra pa rte de una condonacion, de una renuncia, de un reconocimiento, ora parcial, ora total, con tal que I'ste actu termin e de finiti vamente el litigio (h). _

_

___ . v.v_ ' . _

.. • _ . .• .. . _ _

Entre las excepciones que acabamos de enumeJ'ar colócasll ordinaria mente el caso de una interpretacioll legislati va a uténti ca (i); de modo que se mejante ley tendría un efecto r etroactivo so bre las relaciones anter iores de derecho.

Nada hay, sin duda, que objetar contra la retroactividad dr' un a ley pLll'amel1tf' de inte rp l'etacion (It), sólo que no deb r'

- - - .-...__._-_.-

(f) Bel'grn anll. p. 138-146, donde están índicauos esto, text os (g) (h) (i)

,\C

No\'. 11 5,

(l\'.

Y C., 1.

BCI'g mann, § 25, véase tamb ien t . V , § 302 . . '1) V. t. ( , .§ . C. 1 "1 ' I 1\ 1';s t{1 conli l'llIiHla expresa ment(' en la Nov . . " . , pi. n 11 (h ) texto .

l '

t "1

-

426 -

'"h'1 <.:aso I"xcepciollaL El punto dc la di sc " " t ó cs, llllcs , m,IS len e I.,'ICO qu" PI",ICt·Ico,-Cua ndo una. 1us'on d ."' t.1' I'pl·e t·aCJ' on se p romll Iga, S il COII Icm'd o, es to es el seey nt'd fl !ttl'il.m ido tI la ley inte rpretada impónes e como 'vel'd' di o . d a que ero per sonaI el juez, cualquiera y r .Iel' to"A la COIlVl,CClOn esta sea, As i, pu es, c ua ndo Juzga conforme é. la ley d ' _ · Il , I.o que a pl 'Ica en realidad es la ley interpreta_ e III terpre taCIO da , ClIyO sentIdo le es revela do por la ley interpretador a, y no 1lay nin g un a retroacti vidad .

La pru eba de que na da excepcional hay aqu! es la ge _ ralid a.d de la aplica cion: no establecida solamente para 7:s leyes mte l'pretadoras. Una excepcion indicaría que en ciertos casos las cosas pod r!an pasar de otra ma nera, lo cual sería co ntra natura leza é in vertir!a la re lacio n que existe entre el leg islador y el j uez.

Podría pe nsarse qu e esta di s cus ion tiene un lado prácti co 811 c ua nto q ue á mi parece r no serian apli cables las r estricciones á ntes mencionadas el j uicio y la transaccion; s iendo así que snn realmente a plicables bajo otro punto de vis ta , Cu ando la )¡~y interlJl'etadora viene á ensei\arnos que la se nti'ncia pronuncia da ó la tran saccion a nteriur, se apoya sobre una interpretacion falsa, ni la se n t~ n c i a ni la transaccion pierden por esto s u eficaci a (l), Todav ia aqu! la circuns tancia decis i va es la invocada mús a rrib a: que la sentencia y la tra n saccion han lI'ans fol'mado la antigua relacion jurldica.

E,;ta regla acerca de la retroactivid a d se apli ca, no sólo "t la interpretacion de una ley osc ura , s ino tambien al reGOnoc im iento y á la co nfi l'macio n de un a ley a nterio r al derecho cOll s uetud ina rio c uya existencia 6 fu erza obligatoria estuv iese pu esta en duda; m as no s~ apli ca al restablecimiento de un a ley a ntig ua ca ida en des uso. .

Muchos a utores dis tinguen eqUi vocadamente entre lalllterp retacion ver dadera y la interpretacion falsa de una ley fund a dos en que esta última s ólo crea en realidad un de re" ,'I'.- r 11!l ella

(/) La sentecia es nula , puesto que ciertamente no contra'!ice á ninguna ley clara, W eber, p. 212, 214. (Si la ley interpretadora fué , Iad~ durante el curso de la instancia apelada el juez de apelac lOn tendrl", Bol. mentente algo que reformar), La transacion no puede ~t a(c~Í~e áun por causa de un •.rror de hecho. L. 65, § 1, de cond. ,de l. ; ; L. 23, r. " Ile transact, (11, 4). y, t, y, p. 330, 331.

DI

• ...:.. 427 -

cho nuevo; e nt.ónc~s el juez se colocarla sobre el legislador y df' snaturaliza r!a s us funciones. Trillase únicame nte de sabe¡' si el legislador ha dado y ha querido dar una ley interpretadol"a y no si en la opinion del Juez esta I~ y es ó no conforme :l. la verdad (m).

La retroactividad de las kyes interpretadoras 0Stl1 rcr'onocida pOI' el derecho prusiano, y con razon, como 11 na regla pé'rmanente y hecha para todos los tiempos (n). Pero relativa me nte á la introduccion del nuevo Código existe una disposicion pBramente transi storia, mandando que para el juicio de las antiguas relaciones de derecho si la ley de entónces era oscur'a y la jurisprudencia incierta debla seguirse la opinion conforme al contenido del Código ó la qu e con él guarda más analogla (o). § CCCXCVIlI.-B. EXistencia de los derechos.-P,'incipio

fundamental.

La base de la presen te investigacion era la di stincion de la ¡'egla jurídica en dos clases (§ 384). La primera, qu e tenía por objeto la adquis icion de los dt)rechos, estaba so metida al principio de la no retroactividad, es dRcir, al mantenimiento de los derechos adquiridos. La segunda clase de r eglas de que vamos á ocuparnos tiene por objeto la ex istencia ele los derechos, y aquí el prin cip io d ~ la no retroactividad no tiene aplicacion.

Las rpglas acerca ele la existencia de los elerechos so n desde lu cgo las relativas al contr'aste entre la existencia ó no ex is t<' nda ele una institucion de derecho; así, las Iryes qu e dl'rogan entera mente una inst itllcion y aquellas que, s in abolirla enteramente, modifican de un modo esenc ml s u natura leza; vers an , por tanto sobre el con traste ele dos modos d ~ exi s tencia di stintos . Decimos que toelas fls tas leyes no podrían someterse al principio del mantenimieu to de los dCI"(' cho;; adq uiridos (de la no retroacti\'idad); pues cntcn(m) 11('T'31

S()hr~ la :1plicacion al pasado de las leyes intel'pl'rtadnras en g(,:o.

V(:aso V/p-her, p. 54, 6i, 104, 20R; Bel'gmann, § 101 2; § 3 1, ~:1.

(n)' ,III¡:. Cant.lrN·ltt, Einle.itun¡:. § 15. (o) I'lIbl ic<t lioll!:l patcnt. von 17!).1, §f).

-

·l.:.!H -

ln odo las l ~yp.s lnÚ.S im¡) Orta lltnk d~ " p('.dn pCl'llnl' iatl toda su si gniftcf:t.cioll.

'4Jjdn s dí' esto

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e~-

,,1 fin d 0 ev idencia r esta verclad torriare mos tr0'5 1 _ yos dictaclas e n nuestl'Os dias en diferentes pal'5es {, int . e_ tare mos aplicades el principi o de la no ret roactividad. le,v deroga ~ a serv idumbre de la gleva? otra los diez mos, si ll lIldemlllZac lon a lguna, co mo acon tecIÓ por ej emplo e I , " d e Ia revol ' f rancesa. Una tercera ley decl ' n e' llClon prlllclplO ' a rare d ·Im l'11 } "S Ios d 'lez mos áll t es Irredim ibles y a utoriza al deu dor, y aun q ui zá a l acreedor mi smo, á trans fol'marlos en un a prestacion de naturaleza distinta, per'o de igual valor .

Apliqu emos á estas tres leyes el principio de la no retroacti vid ad y hé aq ll! el s entido qu e tendrán. En el porvenir toda constitu cion de un a servidum bre de la gleva 6 de un derecho de di ezmo queda prohibida, es nula y de ning ull efecto, De igual modo toda constitllcion de un del'ecllO de, diezmos debe reserva r ,\ cada un a de las part ~s la facultad de r edencion. Entendidas as! estas leyes se rán completamente inútiles, pues hace mucho que nadi e piensa en co us tituir se rvidumbre de la gleva ni derecho de diezmo. El legislador no se ha propuesto cie rt am e nt~ es te res ultado yel espíritu de estas leyes está en opos icion .directa con el dr las leyes conce rni e nt~s á la adquisicion de los derechos; leyes que no ti enen efec to retroactivo, regul an sólo las relaciones de los futuros derechos y man tienen los adquiridos fu er'a de u n exacto numero de excepciones que carecen de importancia y desaparecen ante la generalidad del principio.

Acaso se pregunta rá s i esta clase de leyes qu e extingu en ó trasforman los derechos adqu irido~ no son por esto mismo injustas y dignas de cens ura, No pretllndo eludir esta cuestion que me propongo tratar especialment.e; más para no interrumpir el curso de nuestra inves ti gacion voy desde luego á examinar la intencion y el s entido de las leyes que nos ocupan, reservándome para el fin (§ .400) el discutir su legitimidad, El sen tido y la intencion de las leyes de esta clase puede expresarse por las s iguientes fórmul as, qu e estilnell oposiciol1 directa co n el pr'iucipio fund amental establcclclo m áS arriba (§ 384, 385), pa ra las leyes de la primera clase, Las leyf>;' I1U()\'aS, pertellt~c i e llt.es á esta sPp;llllLla clase, COIl

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. ti nnell un nf'eet(J rf~t["oaeti YO.

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li'.,

-

42!' -

Las leyes nuevas que pertenecell á esta clase 110 uebell mantener los derechos adquiridos.

Hé aquí una consideracion á propósito pa ra 'confirmar bajo otro punto de vista el sentido é intencion que atribuyo á estas leyes. La mayO!' parte y las más importantes de estas reglas tienen esa naturaleza positiva rigurosamente obligatoria que hemos descrito en otra ocasion; pues tienell sus raíces fu era del dominio del derecho puro y su fin las pone en contacto con la moral, la polltica '! la econom ía políti ca (§ 349) . Ahora bien, el carácter de estas leyes riguroS!lcmente obligatorias segun lo manifestamos ya al trata l' de la colis ion de las leyes locales, lo constituye una extension de poder y de eficacia mayor que para las otras leyes.

Veamos ahora cuál es la posicion de nuestros a utores relativ amente á la doctrina expuesta. En ninguna parte se hall a la distincion de dos clases de reglas sometidas á principios distintos y completamente opuestos y el principio de la no retroactividad se ofrece como comLln á todas.

Podría, pues , pensarse que los autores dan á las leyes' que nos ocupan el sentido impos ible en la práctica ya indicado, esto es; que mil'an la abolicion de la servidumbre de la gleva como una prohibicion de constituirla en el porvenir. Léjos de eso, colocan estas leyes entre los casos de retroactividad excepcion al reservados por el derecho roma no (§ 397) Y desde luego los aplican á los derecllOs adquil'idos (a).

Semejante expediente debe rechazarse, aunqu e satisfaga la necesid ad inmediata. Las excepciones del principio de la no retroactividad tienen una naturaleza accidental , no son en modo alguno indisp'~ nsables y valdría m"s que no existiesen. Ahora bien, nada de esto conviene á las leyes que nos ocupan. Cuando se las exam ina s in prevencion se reconoce que el expediente de estos autores es completamente forzado é impone á est.as leyes un sentido que no tienen. En este s istema la ley que deroga la servidumbre de la gleva se colocarla en la misma categoría que la ley de Justiniano rela tiva á los intereses prohibidos y s u contellldo completo debería lógicamente red ucirse ~. es tos tél'minos: está prohibido constituir para lo futuro servidumbrf1g (a.)

\Vehp.r, p. !Jl, 52, lB~, 1St': BcrgmanJl, p. 15U, 177, 257.

-

4:10 -

dI' 1;1 t. .d\~V:I" y aU (~ nl(lS psta pl'esel'ipdoll ti0l10 exCOpeion L Illl' III,' llll <'!','do I'dl'oactivo , de modo que derO"'a to'lo lt .

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\"ldl."ll,lll't~ de la glevil. eXlslmlte en la actualidad. Aqullle-

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el pCllsa ml ()nlo pnllClpal una dispos icion co _ pI0[;lIlw llle inútil y e ll que lIadie ha pensado y la única ~o~a ell q l.IC el leg is la dor s e propuso figural'i a sólo como Ull a excepd oll y un incidente.

EII la mayo rí a de las leyes de es ta es pecie no s e enco ntra rá seg ura m ente nada qae indique el pensamiento de un e fecto I'etroacti vo .

Ai\á dase á es tos motivos otro puramente práctico que debe hace r rechazar abs olutamente esta doctrin a. Si se tratase rsa lmente en estas leyes de un a retroactividad excepcional no debiamos admitirla más que con ciertas restricciones (§ 397, J), y asi ces a ria siempre que la relacion de derecho hubiera s ido objeto d'3 una s entencia Ó de una tra ns a ccion, de este modo s e llegarla á este abs urdo res ultado, a la aboli cion de todos los diezmos que ja más hubies en s ido puestos en duda y al ma ntenimiento de todos los que hubiese n da do lu gar á un proces o ó á una transaccion.

- En realida d nues tros autores no admiten este res ultado abs urdo y decla r a n la abolicion genera l (b), mas pa ra llegar á esto hácese precis o evidentemente que esta restriccion (que es ella mis ma una excepcion á otra excepcion), sea excluida por una excepcion nueva, es decir, por una excepcion eleva da á la tercera potencia.

Véase , pues , cu á.n poco raciollal es una doctrina que necesita recurrir á se mejantes expedientes.

Completamente característica es otra manel'a de resolver la dificulta d que prop one otro autor (e). Este no admite en genera.l efecto alguno retroactivo, ni a ccion alguna del legislador a cerca de la colision de las leyes en el tiempo :3 :' 1'

(§ 387, i).

.

Bá.sta le en cuanto á. la solucion de nuestra dificultad con enumera r las instituciones que condena, tales como la servidumbre de la gleva y la exencion de los impuestos p~ra la nobleza. Llá.malas atrocidades, infamias morales, 1111qui(iades, que no tienen en derecho ex.istencia alguna.

- - -- - -(b) (e)

Weber p. 213, 215. Rergmann. p.

Struve: p. 150, 152,274, 27ü.

~59.

-

431-

Cuando una ley las deroga no tienen necesidad d ~ efec to retroactivo. Mas aun; cada uno de los tres poderes del Estado, el legisla tivo, el judicial, y el ejecutivo tienen facultad para no reco nocer estas insti tu ciones y pa ra abolirl as en la practi ca. Inútil es refutar semej an te teoria: seilalaremos sólo una dificultad que presentarla en la práclica la flj acion y la limitacio n de estas atrocidades y de es tas ' infami as: los pareceres de los diversos depositarios de los tres poderes del Estado podr'lan mu y bien no estar conformes y aun podrian ex istir entre ellos comunistas consecuentes que colocasen la propiedad en el número de las atrocidades y de las infamias.

Si se a dmite conmigo la existencia de dos clases de reglas de derecho som etidas a principios diametralmente opuestos, es de la mayor importancia determinar rigorosamente los limites de estas dos clases.'

Esta demarcacion en multitnd de casos , en aquell os, por ejemplo, e n que la ley deroga enteramente un a institucion no es dudosa en m odo a lguno. Puede ofrecer duda cuando la lpy no deroga una institucion si no sola mente la m odifica (d). Trataré entónces de determ inar el contenido y fin d ~ la ley imparcialmente: un SigllO cierto de d ~ marca­ cíon, y bastante en la mayoría de los casos, es el de eomprobar si la ley nueva figura entre esas ley"s completamente pos itivas y ri gorosamente ' obligatorias que ti cneu sus raíces fu era del dominio del derecho pu ro, En semejantes casos debemos comprenderla ó incluirla en tre las leyes que tratan de la exis tencia de los derechos, leyes á que no se a plica el principio de no retroactiv idad.

§ CCCXCI X.-Existencia de los del'echos. - Aplicaciones.Excepcion.

Pasando a las a plicaciones del prin cipio fL1nd am~n tal es ta blecido en el § 398; dividi remos las relacion es de de l"p' CllO en diferentes clases, como hemos hecho eon las Icj"i'S (d) Hemos scflatado estas dudas en general, § :)~4 . En?uéntransc ca · lOS partic ulares de este gé nero, § 390. núm . 3, 4. § .'93, lIum. o.

"c' l"t inl" " la. adqllisil:iollll< , ¡[" I'echos , p"ro la "lao'lfl( -' v '-.

4C .lo n 110 St:H';\

la.

Inl s ma .

La pl'iIl1 Cl'a dasc, y tambien la m(IS importantCl compl'ellde cIIC rtas relacIOnes de derccho qLIC por su na turalez ,e exti endcn más allá de la vida hum a na, que esté.n dCSti: nadas á una ilimila da duracion, y sólo concl uyen accidenta lm ente en un caso particul a r . Pueden, en genera l, designarse estas relaciones como res tricciones pu es tas " la libertad personal ó á la libertad de la propiedad territorial .r está n á menudo mezcla das con derechos rcales y con obligaciones. No direm os todos, pero la mayor parte tienen Illl a exis tencia hi s tórica en cua nto su origen pertenece á una época entera men te distinta y á una organizacion política que no exis te . Estas relaciones está n, pues, defi nitivamente estacionadas y á diferencia de las demás relaciones de derech o, no se pueden crear a rbitra ria mente otras nuevas (a). Las leyes que derogan ó modifican estas instituciones, todas son positivas y ri gurosamente obligatorias, porque tien en sus ralces fuera del dom ini o del derecho puro (§ 398) .

Entre estas relaciones, cita remos en derecho roma no la '3sclav itud deseonocida durante la rgo tiempo en la Europa aetu a l.

Las ins titu ciones que s ig uen perteneeientes á esta clase, un as exi s ten todavía, las otras se han conservado hasta nuestros dias y son: La servidumbre de la gleva; Las cargas reales de toda espeeie consistentes cm dinel'o, en fruto s , en servicios, en traba,jo corporal, especialmente 1'1 derecho de diezmo; Los feudos.

Los fidei comisos de familia.

Las servidumbres prediales. .

La enfiteusis (b).

Sobre estas diversas matel'ias la relaclOlI entre las leyes 1)

,

- - - - -----------cl

(a) Véase más arri ba, §. 39"2, e. , '1 edentes un (o) Estas d09 ,iltimas instituciones no ti enen como aS pr¡c 1•

carácte; histórico que noS recuerde un ót.rde? de cosas ~~oJ~\a~'¡El~a g!_ leyes ljue las tl'aforman son por sus IDO lVOS}f pOI su nero que las leyes sobre los diezmos y los tributos.

,",

-

433-

antiguas y las nuevas puede dincilmente ser objeto de una duda . n) La segunda clase comprende algunas instituciones de de r~cho rela tivas á las relaciones de los dos sexos. Las leyes relati vas á estas instituciones forma n parte de nuestro as unto porque no descansan en motivos de derecho puro sino en motivos morales y en parte reli giosos. Los diferen~ tes casos que pertenecen á esta categoría son: 1) El divorcio. Cuando una ley nueva a utoriza ó prohibe el divorcio en general ó modifica las causas porquCo puede ser pedido, ¡cuál es la influencia de esta ley sobre los matrimon ios ex i s t e ntes~ Conside rada bajo el punto de vista puramente jurídico esta ley tiene la misma naturalezb. que una ley sobre la enajenacion de la propiedad . El divorcio quita á cada uno de los cónyuges los derechos que r esulta n del matrimonio, pero liberta á cada uno de elloS de sus obligaciones de uno pa ra con otro, y les dá las ventajas del celi bato y la facultad de contraer nuevo matrimonio. Segun esto, podría creerse que acontece con las leyes sobre el di voreio como co n las leyes sobre el derecho de los bienes (§ 396). En consecuencia los esposos habrían adq uirido irrevocablemente el derecho de hacer juzgar su di vorcio futuro por la ley vigente en la época de la celebracion de s u matrimonio.

Sin embargo, esta asimilacion no debe ser adm itida, porq ue las leyes sobre el di vorcio tienen un motivo y un fin moral; una naturaleza rigorosa mente obli ga toria, por ta nto, y forman parte de las leyes acerca de la ex iste ncia del m atrimonio (e) . Esto es igualmente ve rdadero ya sea que la ley nueva haga el divorcio más dificil ó ya lo haga más fácil.

En el primer caso, s u moti vo dominante es mantener la jJureza y la santidad del matrimonio; en el segundo, dar

(c) Si se pregunta por qué atrib~imos exclusivamente este caracter ' al di vorcio y por qué lo rehusamos a las olras partes del del'echo pura-

mente personal del matrim onio, t3.l~s. COTIlO los der~c h os y los ~Lc~cl'eS respecti vos de los esposos, hé aqlllla l.'azoll: elle~ls.lad or.ycl Jl.lcz :,10 tienen sobre es tas partes d l~ ! derecho mas que una ¡nti u,encla .m t J es~ a~ S l. , pues to q ue ~na d~cjsio n sobre la cX,is tenc ia ~ no .exis tencia del ma trim onio (deJ dJVOrclo) es muy s usccptlbl,e de CJ~cuclO n.

T OMO vl .-6.'\ VII": NY.

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4:l4 -

ml1yOl' amplitud te hllibel'tad i"dividual (dJ: estos SOIl siem_ p,'c principios mora les cuyo valor respectivo no tenemos que apreciar aqui, puesto que sólo nos Ocupamos de determinar la naturaleza de las leyes de esta especie, La doctrina que acabamos de est9.blecer ha sido reconocida en Prusia por la legis lacion transitoria, excepto una ligera modificacion. Cuando en 1814 y en 1816 se introdujo ó restableció en muchas prOVincias el Código prusiano (e) se ordenó que para los matrimonios existentes el divorcio sería ya juzgado con arreglo al Código, es decir, sin tener en consideracion la ley vigente en la época de celebrarse el matrimonio: únicam ente se aiíadió esta excepcion muy moderada y muy justa, :i saber: que un hecho admitido por el Código como motivo de divoréio no podria invocarse si habla ocurrido bajo el imperio de la ley extranjera, y esta ley no lo admitía como tal motivo de divorcio.

Las leyes sobre las demandas de nulidad de matrimonio tienen absolutamente la misma naturaleza que las leyes sobre el divorcio.

JI) Liberalidades entre esposos. Frecuentemente las leyes nuevas, aun las de nuestros dias, han puesto restricciones:i estas liberalidades. En derecho romano encontramos como ins titucion muy antigua y desarrollada la prohibicion de las donaciones entre esposos (f).

Podría ~reerse que semej ante ley pertenece exclusivam ente al der., cho de los bienes y entónces no debía atenderse más qu e :i la época de la celebracion del matrimonio.

Pero en realidad semejante ley tíene una naturaleza rigorosam~nte obligatoria, y por consiguiente, se aplica desde luego :i los matrimonios ya contraidos. En efecto, su fin es

(<1) Aqul no se trata de una libertad puramente arbitraria, de una negacion ue toda coaccion que no tuviera ningun carácter de morahdad,

tratase sólo de proteger la libertad moral de los esposos contra lodo obs·

• táculo exterior que atacase á esta l ibertad, y por lo mls~o a la pureza del matrimonio. Tal es la idea primitiva de los romanos, Idea que ~e formó en un tiempo en que la antigua Roma tuvo las costumbres mas puras. L. 134, pr. , de V. O. (XLV, 1); L. 14, C., de Dupl. (V, 4); L. 2, C.,

de inul. slip. (VIII, 39). " . (e) Provincias más allá del Rlba, § ll; PrusIa OCCIdental, § 11, Po_, § 1I; Sa1O, § 1I, (V, § 383). (f) V. t. 111, § 162, 164.

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435-

sustraer la pUl'eztl del matrimonio á la influencia de los ~álculos interesados. No debe pues admitirse que los esposos hayan adquirido irrevocablem ente el derecho de hacer juzgar sus liberalidades recíprocas por la ley vigente en la época de la celebracion de su matrimonio.

Ya he presentado las mismas consideraciones tratando de la colision de las leyes locales (§ 379, núm. 4).

111) Hijo,; naturales. Los derechos que la cohabitacion Cuera del matrimonio atribuye ya. á la madre, ya al hijo eontra el padre, son una de las m aterias más difíciles )' más controvertidas, no solo del derecho privado, s ino tambien de la legislacion politica.

Pu ede tomarse como punto de partida un delito cometido por el padre, lo que para nuestro derecho comun estaría justificado por las leyes del imperio (a) ó bien toda vía el parentesco n atural á pesar de la incertidumbre del hecho de la paternidad (h).

En ambos casos podría pretenderse que el hecho de la cohabitacion tornado como signo de la paternidad constituye un derecho inmutable que una ley posterior no podría modificar para restringir los derechos del hijo y de la ma. dre. Entónces la ley nueva se aplicaría sólo á los hij os naturales por nacer.

Pero en realidad las leyes de esta especie tienen siempre uiJa naturaleza rigurosamente obligatoria, porque se refieren á un fin moral. Es indudable, y todo el mundo tendrá que convenir en ello, que es de desear en interés de la moral y del Estado que todos los hijos sean legítimos, y que la exis tencia de los hijos naturales es un m al digno de ser sentido. Puédese querer dulcificar su suerte y combatir la falta de con ducta de los hombres dando extension á los de(g) Reíchspolizeiordnung. i530, tito 33; 1548, tito 25; 1577, tlt. 26.

Tales tambien la declaracion de A. L. R., i' 3, § 36,37, (en el § 37 debe leerse 10 en lugar de H, que es un error de imprenta). Pero, ~ uando se trata de funuar sobre este delito una a~cion de daños y p erJUICIOS ex travíanse-en las hipótesis más aventuradas y singulares. (h) La presuncion: pater est, quem nuptice demonstrant, dc~ca~3a en la dignidad y santidad uel matrimonio. El hecho de la. cphabl taCl~D extra-matrimonial confesado ó probado. no tiene el más m.Jnl~O pareCIdo con este principio. porque aliado del hecho de la cohabltacwll el ?oncurso posible de otros hombres. lo hace todo incierto, Y m,ucho n~as lo llace todavia este concurso cuando está. justificado (excepllO l )lurl um ).

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4315 -

1'('('110" d,·, los hijos; pll (,dese, por el cOlIl.rariQ, por modir¡ dp.

In )'estriecion 6 anul acion de estos dCI'CC'h o,"" reprimir la ligereza de las muj el'cs y proteger la tranq uilidad dI) los matrim ollios contra las pretens iones de las muj eres cxtrail as .

Sra cua lquie ra la medida adoptada por la I"y nueva, la mo-.

I'alidad del f1n es incontestable, s in que haya neces idad de di scut.ir cual de estos dos s istem as es preferible en si, y cual se ha lla m:1s justificado por la experiencia, Admitidos estos principios, la I/)y nu eva sobre los hijos naturales debe recibir una a pli cacion inmediata sin a tend er :1 la ley vigente en la ópoca en que el hijo naCió 6 fu e concebido.- Ya he sentado esta regla en lo que concierne á las colisiones locales (§ 374, notas aa, bb).

La ley fra ncesa qu e prohibe hasta la investigacion de la paternid ad (i) y qu e por cons ecu encia, excepto el caso de J'econocimi ento voluntario, deni ega todaaccion al hij o na tural co ntra ti p ad r~ , está conforme con nues tros principios.

H:1se cri ticado i nju s tam e nt ~ esta ley com o inficionada de retroactivida d (k) y ha s ido defendid a tÜl'pemente como relativa al es (ado de la pers ona en si (1), Su ve rdadera jus tifieacion está (J 11 s u nat uraleza rigorosam ente obli gatoria.

En el mis mo s entid o, solo qu e en otros tél'minos que la 1'3Y fl'a neesa, una ley tran s itoria prusi a na permite á los hijos na turales nac idos bajo el imperio de la ley ex,ranjera. h ace r valer inm ediatamente los derechos que le concede el Código prus ia no (m) . ..

1II) Por últim o, una terce r clase comprendél un gran núm ero de leyes sobre in stitu ciones pura m0nte jurídicas que estas leyes derogan por completo 6 m odifican de una m a nera esencial.

Desde luego estas leyes deben aplicarse inmediatamente á las relaciones de derecho ya constituidas .

Tal es la ley de Jus tiniano que deroga la ley de propiedad (ex jure qui7'itium et in bonis), y le sustituye por una pro(i )

Gódi go civil. arto 340: «La invest igacion de la pat.rn idad .s l,;

prohihida. » (k) Struve. p . 233.

(1) W eber , p. 79, 82. Este punlo de vista es tambien el de Jos autores fran ceses. (m) Provincias más allá del Elba, § 11 ; Prusia oe.cid. ntal, §14; posen, § 14. (V. § 383).

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·piedad única que reune todos los derechos separados hasta entónces (n).-Tal cs, aún, la ley francesa que niega al propietario de una cosa mueble la reivindicacion cuando en un país viene a s us tituir el derecho fran cés al romano. Este ·cambio debería aplicarse inmediatamente a la propiedad mueble, como tambien el cambio inverso en el derecho de propieda d.

Ta mbien citaremos las leyes nuevas que establecen se rvidumbres legales como restriccion es naturales a la propiedad ó que deroga n senidumbres del mismo género (§ 390, núm. 2) .

La sus titucion del derecho hipotecario prusiano al derecho roma no de prenda tiene la misma naturaleza . Es tos dos sistemas no pueden subs istir juntos y es necesa l'Ío qu e el uno ceda su pues to a l otro (§ 390, núm. 3). Ahora diremos (§ 400) co mo conviene hacer para efectuar es te cambio s in viola r derecho alg uno.

Por último, mencionaré el caso en que la s uces ion tes.tamentari a recollocida has ta entónces en un pais es abolida por una ley nueva (§ 393, núm. 6).

El principio fund amental que rige estas tres clases de ley es nuevas puede experimentar dos ex cepciones, como el que rige :1 las leyes relativas á la adqui s icion de los derechos (§ 397). Sólo que estas excepciones no podrían extender la eficacia de la ley llueva, porque el principio mi s mo le da toda la a mplitud posible; pero pueden en cambio "estringirla pat'a respeta r ciertos derccllOs .

Ya he citado (§ 399, Il, I) un ejemplo de esta especie, tomado de una ley transitoria prus ian a .

La prusiiw a sobrc el divorcio ha debido aplica rse inmediatamente excepto á ciertos hechos cuya na turaleza basta pa ra molí val' el divorcio.

Una excepcion semejante se halla en la ley dclreino de W estpfali a, que abolió los feudos y las s us tituciones, es d,,cir, los trasformó en propiedades libres. Esta ley debi a na turalm ente, no sólo prohibir la creacion de nuevos fe udos .Y llue vas s us tituciones, sino ser extensiva tambien á los (cu ,...-

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(n ) L. urt. c., de nudo j. Quir. toll. (VII, 2t,). Dosde luf'g'o no pUl,dt~ tl'atarEl l~ ma s dd i'a /IUu.í; i t rtliCUN ni de ln.'i r t)s fn (w .cipi, L. un t: .. dl~

""UC. tl'alisfUI'Ifi. (Vil, :11).

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dos y slIstltuc.ion('s actllul es. Htzolo u~f con la atpnua . ,11'1 'lue p.1 caso próximo df1 suc0,sion sería regido p¿r el CIOI\tigno derech o (o). an§ CCCC .-E.xístencia de los derechos.- Juslijlcacion de la. leyes sobre esta materia.

Vu elvo ála cuestioll planteada más arriba referente á I legitimidad de las leyes que nos ocupan. a Hemos visto que estas leyes, á lo ménos en la mayoría de los casos y los más importantes, deben necesariamente afectar á los derechos adquiridos, pues borran Ó modifican esencialmente las mis mas instituciones de derecho es decir (a), que rigen estas instituciones s in atender á l~ volun. tad de los titulares .

Sin dejar de a dmitir este hecho puede pretenderse que por esto mismo las leyes de esta especie son inadmisibles y condenables como violaciones de derecho. Los que hagan esta objecioH evidentemente han de suponer que todo ataque contra un derecho adquirido sin el consentimiento del titular es bajo el punto de vi sta j Llridico radicalmente imposible y esta imposibilidad les aparece como un principio s uperior y absoluto. Tal sllposicion es precisamenie la que no puedo admitir por las siguientes razones.

Des de luego, es incompatible con la naturaleza general y con el origen del derecho. El derecho tiene sus raíces en las condiciones comunes del pueblo, las cules, por una parte difieren esencialmente de las convicciones variables accidentales y pasajeras del individuo, por otra part.e se hallan sometidas á la ley de un desarrollo progresl.vo y I~O podemos representárnosla en un estado de fijeza é JI1IDOVIIidad (b). No podriamos reconocer en un siglo el poder de . á todos . con d'IClOnes impon er irrevocablemente sus propias

. (o) Más tarde la ley prusiana del 11 de. Marzo de 1818, refifei~~: se á esta excepcion, declaró abolidos para siempre los feudos Yás róxi. misos, respecto á los que no se habla presentado áun el caso ;;;18 p. 17. roo de sucesion que habla Sido reservado. Gesetzsamml,ung, d Je~echo (a) V. t. 1, § 4, 5, la definicion que <loy de las relamones e y de las instituciones de derecho .

• (b) V. t. J, § 7.

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los tiempos futuros. Algunos ejemplos pondrá.n de mallitiesto este principio con toda claridad.

La esclavitud fué considerada en toda la antigüedad como una especie de necesidad natural y no se admitla la posibilidad de que un pueblo civilizado subsistiese sin esclavos. A los ojos de Europa cristiana la esclavitud es absolutamente imposible y contraria á. todas las ideas de derecho (e). Entre estos dos extremos la accion continua de las costumbres y las ideas cristianas ha sido tan lenta é insensible que no se podría determinar con certeza la época rn que terminó el antiguo éstado de cosas. Supongamos ahora, por el contrario, que este cambio se haya operado rá.pidamente á. consecuencia de una impulsion violenta y súbita comunicada á. los espíritus, no podría negarse en semejante época el derecho de sancionar la general conviccion y abolir para lo futqro la escla vitud como institucion de derecho. Por lo demá.s, muchos medios pueden imaginarse para suavizar la transicion y efectuarla s in peligros.

El derecho de diezmo nos s uminis tra otro ejemplo del mismo género. En los tiempos en que el cultivo del suelo estaba poco desenvuelto y estacionario el diezmo podía ser una institucion conveniente, sencilla, natural y muy extendida. Cuando la actividad industrial hubo progresado, debieron convencerse de que e,;,te impuesto que recaía sobre la renta bruta ponía trabas á. toda mejora de la agricultura y era con frecuencia de imposible ejecucion.

Los deudores sufrían este estado de cosas y co n ellos el Estado entero; pero los acreedol'es podrían oponerse á. la modificacion de un impuesto que era cómodo pa ra ellos.

Cuando estuvieron generalmente convencidos de las desventajas del diezmo no redimible, la legislacion lo declaró (e) Muchos autores han intentado oscurecer y desvirtuar este contraste compara ndo las ~nas sev~ras, tales como la !,eclusion y lo~ trabaJos forzados á que están sometIdos los hombres libres en los tIempos modernos. con la suerte á menudo dulce y dichosa de los esclavos de la

antigüedad. Pero esta comparacion altera la verdadera relaClon de la. cosas. Para comprende]' fácilm ente este- contras te, no debe perderse de vista el orfgen de la eSf'lavitud por el nacim iento; en segundo lugar. la asimilacion en derecho de esclavos considerados como mereanela con lo.!J animales domés ticos. (Ulpiano, XIX. i). No nos flclJ'pnmos acru( de las diferencias que pf'es~mta p,1 estado actual de los ésclavos eH Otlente y en

América.

- 440r~dirllih¡',', pr'of: Ul':llldo d". rste modo al Esl.adl) y (, los delldnr'('s un hem~ ficio ¡latent." sin inf",rir por 0,!';O perjuieio alguno al acreedor, á quien se indemnizaba completameute.

El primer motivo que acabamos de desarrollar parajustificar las Iryes que, aboliendo ó trasformando las institudones, afectan á los derechos adquiridos, estaba tomado del origen del derecho, es decir, que descansaba en el concepto del pueblo, cuyas convicciones forman la raíz del derecho mismo.

Un segundo motivo, que daba el mismo resultado, procedía de los indj.víduos considerados como titulares de derechos adquiridos. Los que sostienen la inviolabilidad absoluta de éstos, condenan sólo la coaccion hecha á los titulares por las leyes nuevas; admitían la legitimidad de la innovacion, si los titulares consentían en la abolicion ó modificacion de sus derechos. Examinemos ahora más de cerca la naturaleza de estos poseedores de derechos adquiridos. El derecho adquirido nos aparece como una exten- . sion dada al poder de un individuo y tiene siempre un ca¡'ácler más ó ménos accidental (d). Ahora bien, el individuo sólo liene una existencia limitada y pasajera. Si, entre tan to, se critican las leyes que, aboliendo ó modificando las instituGiones , lastiman los derechos adquiridos, esta crítica al m énos, vista la naturaleza del titular, debe, bajo un doble punto de vista, encerrarse en ex trechos llmites.

La legitimidad de la accion de la ley nueva puede, cuando más, ponerse en duda mientras vive el titular del derecho adquirido. Si deja herederos, éstos no tenían al promulgarse la nueva ley ningun derecho adquirido susceptible de ser violado. En otros términos, todo derecho de sucesion es puramente positivo, y cuando una nueva ley los somete á coudiciones y restricciones, esto jamás pu ede constituir. una violacion de derechos adquiridOS. Apliquemos este principio al caso cilado ántes como ejemplo. Si la ley nueva que quería abolir la esclavitud hubiese ol'denado que en el porvenir ningun heredero adquirirla por este titulo la propiedad de los esclavos, ciertamente no hubiera violado ningun derecho adquirido.

Id)

V. t. I. § 4, 52, 51.

441

Esta cons ideracion descansaba sobre /)\ fin próximo de toda vida hll~ana : si nos remont.amos á s u principio llegaremos al mis mo resultado. Todo hombre debe reconoce!' el esta do de derecho que encuentra establecido en el momento de s u nacimiento. Si, pues, con a nteriori dad á esta fecha, una ley nueva ha abolido ómodificado una institucion , pa ra él, al ménos, esta ley no ha podido viola r un derecho a dquirido (e).

Sin emba rgo, estos motivos s ólo valen para rechaza r la ilpgitimida d absoluta de las leyes qu e nos ocupa n, á Ins cuales dis tamos mucho de querer conceder un a accion ilimita da y arbitraria. Más bien debemos saca r toda esta cuestion del dominio del derecho absoluto para colocal'la en el domini o de la legislacion polltica donde tiene s u verdadero local; y aqu!, pa ra preveni r deplorables errol'es, encarecemos la necos id ad de proceder con prudencia , talento y m oderacion. Hé aquí, poco más ó m énos, la ma rcha qu e ha de s eg uirse e n semejantes ca sos.

Desde lu ego, el legislador debe usar de un a gra n resp.!'va, no admitir ligera mente la necesidad de leyes semeja ntes y desconfia r- ta mbien de esos moti vos fun dados en p um ~ teor!as y una prete ndida opinion pública qu e r~cl ama una innovacion pa ra el bien del Estado.

Débese des pucs en la ej ecucion guardar muchos mira mientos pa ra no viola r la equidad. En lo qu e toca á las leyes m ás importa ntes de esta clase que trata n de las reta ciones de derecho destinadas á dura r s iemp re (§ 399, 1) , s erá a tendida la equi dad si en vez de aboli rse un a ins titucion se la modifica, ó s i las relaciones de dl'recho cesall s ólo de ser indisolubles. La ley habrá cumplido s u fi n s i l o~ titula res de los derechos reciben por es tos medios un a indemnizacíon ve rdadera y completa, lo cual no es difícil "11 los casos ta n numerosos de cal'gas reales de toda cspec¡r" donde no hay ordinaria mente más que dos personas intc l'('sadas . La polltica y la economla política qu eda rA n plcnnm ~n te sati s fechas si la liquidacion de estos derech os S0 opr, ra por v! a de indemnizacion, s in cnriquecf' r á IIn a d.' (e) Meyer, p. 34, 35, v. § 395, b. Asl, pues , una ley '1u. abole feudO"I': la.~ sus titllc'lones no afecta ci ertamente á los der¡;chns de los qtH' han t t nar.p.r má!=i tal'de.

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las partes ¡\ expellsas de la otra, lo cual nunca est:!. justlftcndo por la naturaleza de semejantes leyes.

En nuestros dias Inglaterra nos ha dado un gran rjemplo de equidad cuando al emancipar:!. los esclavos ha indemnizado á expe nsas del Estado :!.los propietarios de esda vos de las pérdidas que experimentaban.

Este fin es muy dificil de alcanzar cuando se trata de abolir los feud os y fideicomisos; pues las pretensiones y las espectativas de los llamados á suceder son por extremo inciertas. Puede intentarse dis minuir el perjuicio difiriendo para un tiempo la ejecucion de la lE'Y (§ 399, o).

En muchos casos no es necesaria la indemnizacion; basta facilitar el tránsito para evitar todo perjuicio posible.

Esto es lo que s e ha hecho en los numerosos casos en que el régimen hipotecario prusiano ha reemplazado el derecho de prenda establecido por el derecho romano. Tratábase únicamente de conservar á los antiguos acreedores provistos de una prenda sus derechos y su prioridad. A este decto, se les ha notificado citándoles públicamente para que se dieran á conocer en un cierto plazo é hiciesen inscribir sus créditos en los nuevos registros de hipotecas, con el puesto que les concedía el antiguo derecho.

Cuando Justinia no abolió la doble propiedad (§ 399, n), no hubo necesidad de semejante medida y méllos aún de indemnizacioll. En efecto, este cambio á nadie quitaba derechos ni ventajas y el fin qu e el legislador se proponla, ~e­ gun su propia dec1aracion, qLwdó cumplido cuando la JUventud estudiosa se vió libre del espanto que le p\'odu~¡a 1:\ er'udicion inútil exigida hasta etlltónces en esta materIa.

APENDICES

r

APENDICE XVIII. RESTlTUCION DE LOS MENORES SOMETIDOS BAJO EL PODER PATERNO. L. 3, § 4, de mino!'. (IV, 4).

L. 2, C. de fili ofam. minore (11, 23). (§ CCCXXIII, nota q).

Con r especto á la r esti tucion de los menores colocados bajo el p ode r paterno, l os au tor es a dmi te n como reglas cier tas las pr opo. siciones siguientes: El menor obtiene esta: res titucion entre s us propios actos co mo si no estuvi er a some tido a l poder del padre, con tal (y esta condicion se aplica á todas las r estituciones) que tenga un interés: el padre no debe sa car ning una ventaja de esta restitucion y por consi· g uiente no puede invocarl a por s i.

E n efecto, el tex to principa lrela l'i vo a.esta cuesti on establece esta s proposiciones como regla s de una maner a clara y sencill a para que pueda n sur gir duda s (a). S<llo los autor es se ponen de acuer· do pa r a li mi tar las proposiciones por una excepcion, excepcion cuyo mérito paso a. di scutir. Seg un ellos el menor no tiene derecho á la restitucion sino cua ndo el ac to perjudicia l es un prés ta mo de dinero r ecibido por órden del padre (h).

Exam inem os desde luego es taexcepcion en sus relaciones na· turales con la restitucion en general, es decir, tomando como úni.ca base de la di scusion los pri ncipios de la mateI'ja y si n ocu pa rnos todavía del testi moni o de los tex tos .

L. 3, § 4, de mino ([V, 4.)

(6) Burchal'di , p. 239-248. Citaré despues otros autores.

(a)

- 446l'odJ'f" CI'M"SC qUé l •. dignidad de la poLestad paLria se compro. moUn si la res titudon pronunciada venia á declarar perjudicial un acto ordenado por el padre. P ero Ulpiano no admite de ningun modo este 6rden de ideas, pues quelá prop6si to de otros actos jurídi. cos concede al hijo la r estitucion, áun cuando el acto haya sidoordenado por el padre (e).

Podría suponerse toda via que el hijo obrando s6lo puede expe. ri mentar un ligero perjuicio, en tanto que la intervencion del padre previene semejante peligro (d). Cabe admitir si n inconveniente este res ultado para la mayor parte de l os casos, y desde que el 'Lcto no causa ningun perjuici o, al ménos ningun perjui cio que sea preciso atribu ir á la falta de reflexion, la r estit.ucion no seria ad. mitida vi sta la a usencia de una de sus condiciones esenciales (§ 320, n ota b). Pero puede suceder de otro modo: el padre puede ser tan irreflexivo como el hijo, ser engañado por este último, y, fl. nalmen te, por consideraciones ·~goistas ordenar mali ciosamente el a cto perjudi cial. No se com,p rende porq ue precisamente par a un préstamo de dinero la 6rden del padre tendría una eficacia abs oluta, en tanto que para cualquier otr o acto jurídico se examina. ría si la s circunstancias particulares deblan aconsejar se admiti ese (:> r echa zase la r estitucion.

Los a n tig uos a utores hubieron de recurrir en sus dificultades á la s razones más aventuradas 'para explicar esta excepcion rel a· tiva al pr éstam o (e). As i se ha dicho: el Se. Maeedonianum dado á propósito del préstamo de dinero es algunas veces muy riguroso, y la excepcion que nos ocupa procure al ménos a l acreedor su pequeño beneficio con r especto á dicho rigor: además los acreedores de los menores SOR, en general, poco dignos de estimacion. Si ex iste uno bastante honrado pa ra no querer prestar sin el consentimiento del padre, esta lea ltad poco comun merece ser recompensada por una excepcion especial á las reglas gener ales del derecho; en apoyo de esta última consideracion se cita un texto de la san ta escritura (f). (~) L. 3, § 4; cit.: «Proinde si jussu patris obligatus sit .... flllius ..... auxilium impetrare debebit si ipse conveniatur .• No ~~eede l? mIsmo cuando un padre despues de haber emancipado á su hIJO Im~ubero, le) da como lutor s u a uctoritas para un negotio; L. 29, pr .. de mm. (!V, .4. (d) Tal es el punto de vista ado.plado por Puehta. § to3, nota •. Olea en sus Vorlmsugen, p. 213 que no hay aqul excepcion propiamentehd1 -

cha. s ino que en un

caS1

semejante no se adm ite más que cuando

DO

ay

ningun dat\o r esultado de una impresiono . . . (e) Azo In L. 2, C, de 111. fam . minoGlossa m L. 3, § 4. O. de mm ..

Cuyas in L. 3, § 4, O. de min, Opp. t , l. p. 989. (f) Bvangolio segun S. Lúeas, e. X V, v. 7 .• 03 digo !lue habrá mis alegría en el CIelo por un solo pecador que haga pSnltenela que para no· venta y nueve justos que no tengan necesidad de ella .•

- 447Para r ecurrir á a.rgumentos tan débiles y tan singulares e. en cesarlO no tener esperanza alguna de escapar de otro modo de las decisi ones precisas de las fuentes. Asl, pues, la excepcion que se pretende eXIste para el préstamo de dinero, pero debe ser abso. lutamente rechazada se gun los principios generales. Véamos aho. ra si r esulta de la interpretacion de los textos.

El más importante es tá tomado de Ulpiano, lib . Xl ad Ed. Voy á trascribirlo íntegro.

L. 3, § 4, de minor (IV,4).

Sed ntrum solis patribus fámiliarum, an etiam filiisfamiliarum succurri debeat, videndum. Movetdubi t"tionem, quod, si quis dixerit etiam filios familiarum ni re peculari s ubveniandum emciel. super eos e tiam majoribus subveniatur id est patribus eorum. Quo,1 nequaquam fuit Prretori proposi tum; Prretor enim minoribus a uxiUum promisit, non majoribus. Ego autem veri sim am arbitra sen tenti am existimantium, filiumfamilias minorem annis integrum r estitui posse his solís causis, qure ipsius intersint, puta si sit obligatus. Proinde si j uss u patris obligatus sit, pater utique poterit in solidum conveniri, filius autem, cum i pse poset vel in potestate manen S conveniri, vel etiam emancipatus vel exheredatus, in id quod facer e potest, et quidam in potestate manens etiam invito patre ex condemnatione conveniri , auxiHum impetrare debebit, ipse conveniatur. Sed an hoc auxili umpatri quoque prosi t, ut solent interdum fideijusori ejus prodessB videamus, et non puto profuturum. Si ígitur fllius c07lOeniatur, pos· tulet auxilium; si patrem c07lOeniat creditor, auxil i um cessat, excepta mutui datione; in hae (g) enim, sijiliusjusus (h) patris mutuam pe euniam aceepit, non adjuoatur. Proinde et (i) si ' sine jussu palri. contraxit et captus si quiden pater de peculi o conveniatur, fiJius non eri t r es tituendus: si filius conveniatur, poteri t restitui .

Todo depende aqul de la interpretacion del pasaje impreso en letra cursiva. Expresa una excepcion á una regla y se pregunta ¡en qué consiste la excepcion? ¿A que regla se refi er e1 .

La excepci!)n parece expr esada en estas palabras: non adJuoatur' la re" la n o se concibe que deba resultar sino de un adJuoalur Ó d~ un e~uivalente. Pero como en la proposicionq~e precede inmediatamente se lee au::cilium cesat, lo cual es SIn OOlmo de non adjuoalur no parece r eferirse á la excepcion o De otra par le en una proposicion más lejana relativa al hijo se lee: postulet au",'(g)

Todas las ediciones antiguas dicen hac, producienuo una

CODS -

truccion mejor que la del manu'serilo de FlorenCia : hanc. .

• (h) Esta lectura de la Vulgata es eVIdentemente prefe!,lble á la dd manuscrito de Florencia en donde se omite la palabra filtus . .

O) Se verá segnn las 'explicaciones que voy á dar qu~ el sen tId o re8ulta mas claro admitiendo aquf la palabra el (nota n.)

-

4-18 __

o

h um \'.dll~r:\$.t.a. bit'll el non atUuvatur, que ex.pl'e~a asl la exl' l'.p\'iIHl :\ la. l'r':g'ln.: posiHlet auxilium. (tl1iados sin <Inda, por otras consider'aciones, todos Jos que hasta 111 :\ (1 h:l.n intr.rpl'(';tn.do nuestro texto adoptan Una úotra de I ·· •• t ,. a8 ex· p11~ a.C J(m(\s SIg"1l1 A Il (-'.s, que amuaa se prestan á graves ohjeciones

hien poni endo al lo:do los princi piosgenerales que hé desenvuelto ántcs y que contradicen su ex~1icacion, justifican la contradic_ cion por los motivos aventurados de que acabo de dar cuenta 6 ~ien e~l lugar de l't?ferir la exc~pcion á la proposicion que prec~de JllmedJi:1t~me~te se remotan a la que se refiere al hijo; pero de esta exp]¡caclOn como de otras puede decirse que violentan el text d . Ahora bien si se presentara una intcrpretacil)n que no se prestase á ninguna de estas objeciones seria evidentemente preferible. ül es la que voy á procurar dar. ' He aquí mi punto de partida: Ulpiano nos dice expresamente que el préstamo de dinero da aquí lugar á una excepcion única y que así se considera de un modo diferente á cualquiera otro del hijo. Si se pregunta ahora cuál es el motivo de esta disposicion excepcional para el préstamo dicho, no podriamos presenta,' otra qlle la exceptio del Se. Macedonian; (k), la cual, como sabemos, puede ser i "vocada lo mi s mo por el pad"e . que por el hijo contra toda accion funelada en un préstamo de dinero, excepcion expecialmente limitada á este préstamo por oposicion á todos los demá3 actos jurícJkos y aun al préstamo de cosas que no sean dinero. Si se admiten estas premisas, la excepcion debe necesari amente expresar una a firma cion (un adjuvat¡¿r) y no una negacion .(un non adj uval ur).

Veamos, pues, cómo se llega á esta consecuencia considerada como necesaria. Basta para esto con una concesion muy modesta pues que se,reduce á suprimir un non. La proposicion completa se concebiría entónces a.sí.

Si patrem conveniat credit(lr auxilium .cessat, excepta alutui datione; in hac enim, si filius non jussu patris mutuam pecumam accepi t acljuvatur (1). ú

Ch.) L. 7, § iO, L. 9, § 3, de Se. Mac. (XIV, 6); L. 6, pr .• C. eo,l.

(IV, 18). .

I ·eto de (1) Es decir: l'ater adjuvatus; porque p ate>o es SIempre e su.J . la proposicion pl'incipal {Jue comienza por ,estas palabl'~s: St Jla~i~~ conveníat. Es claro que la T"~ gla y la excepclOll no se ent1~.nden u ~_ mente de la restitucion. sino de todas las vlas. legales. abIertas al mandado. En pl'incipio el padre no está protegIdo; se vl.elle~n su flUX ~)r en el caso de un prrs tamo de dine~o. ~o por vta de restltu C'lon, SIDO P medio de la t'xe(~p(: jon de Macedolllam.

flo

~,

- H9Si esta concesjuu tan sencilla comu eo, pareciera atrevida. se pod la llegar al mismo IIn por me~io de una simple inlerp~ta­ ClOn. A las palabras: si lllius jussu patris accepi t, bastaria aña_ dir un sólo sobr entendido (un non nisi) y se tendría entóncesel sentido sigu iente. Porque cuando se trata de este acto (el prestamo de dinero), l a excepcion protectora (la que resul ta del Senado consulto), es sólo rehusada al padre non adjuvatur cua.ndo el em préstito ha sido hecho por s u órden (m); fuera de este caso hay una excepcion que consi ste en 1-aderogacion de la. regla; au:.cilium cessat.

Esta interpre tacion da el mismo r esultado que la conresion propuesta, redueién,lose todo á esta sencilla proposicion: en ge neral se vi ene en socorro del padre acusado por los ac tos de su hijo, á ménos que no se trate de lln préstamo Je dinero, porque contra esta accion el padre tiene la exee.pcion del Senado- ';,lIlsul to, con tal, sin embargo, de que el hijo no haya tomado prestado por su órde n. Se puede todavia considerar bajo otro punto de vista y expresarla en estos términos: en el caso de un préstamo de dinero el padre tiene contra la aetio peculio la exceptio Se. M Cicedoniani: no la tiene contra l a aetio quodjussu. En ningun caso puede invQcar la restitucion.

La prueba de que esta intcrpretacion es realmente eonforme al pensamiento de Ulpiano, r esulta del pasaje que sigue inlllediatamente, en que Ulpiano examina bajo otra faz el caso que nos ocupa y le sigue en s u desenvolvimien to. Se trata de un préstamo de dinBl'o hecho sin árden del padre: contra la accion resulta nte de este prés tamo el padre t iene la exeeptio Se. Maeecloniani, he a qui ·10 que di ce la parte de! texto explicada has ta aquí. Pero respecto alllijo ¡qué s e (lecide? Lo que sigue nn lo demostrará: Proinde s i (n) sine jnssu patris (o) contraxi t et captus est siquidem pater do peculio conven iatllr, lllius non erit restituendus; oi filius conveniatur. poterit restitui.

Estas dos decisiones no están al abrigo de toda objecion. Si el padre es acusado, el hijo no puede ser restituido; esto se explica por el hecho de que el hijo no se presente como parte; pero SI el padre no quie re usar de la e xcepc:ion, Ó segun las circu nstancias particulares del caso no la puede aprovechar (¡¡), el padre entón-

Se debe tam bien sobreentender uno solo en la L. 57, mandati (X VII. i), V. § 329, nota n, d _ (n) Ilorro el ct delante de si (nota i), 1'orque aqui se trata e un prIn ( m)

cipio nuevo y no de nna aplicacion del (o)

prInCIpiO

que precéde.

Estas palabras son la reproduccion evidente de las que preceden:

si nonjnssu patri s mutuam pec uniam

a~c.eplt,

segu.n la correCClOn que

propongo, y ellas vienen tambien en aUXilIO de la :r:tllsma "

.

Si el acreedor ignoraba que el deudor estU Ylese bOJo la patrIa \)(>te,tad; L. 3, pr. ; L. i 9, de Se. Maced. (XIV, 6).

29 8A\'IONY ,-TQMO VI. (rJ)

-

450cl1!'( pa~n. l'ú. con 01 t.line¡'o del pecu li o y la pérdida no Sel'a Fif ·< I IliJO. .' A es~o ,. U l" I 1a. mullOS por e plano res ponde /l UA el in t~'porta_ p. d ..

I t r .e ~ ·· l liJO AS aq lll ~ nnp ame n e u n hec ho y n o un tlerecho qua el p llrI re hone la p" op, edaLl de l peculI o y puede disponer de él como J' conveni en te (q).

• uzgu • . He aqu i a hora lo que se puede obje ta r contra la segunda d.ci.

SlOn. El h'Jo acusado por el acreedor tiene derec ho á 1" res titu.

ClO n, pero lo hene Igualmente á la excepcion qne resulta del senado·consulto, y como esta vale ip"o jure, la restitucion pa rece inú til y desde e ntónces inadll?isible (§ 321, nota r). Se contesta que la excepclOn puede ser Inaplicable á consecuencia del erl'or del a creeLlor sobre la existencia de la patria potestad (nota p) ó al ménos de que esta circunstancia puede ser alegada por el ad~ersa. rio y hacer dudoso el éxi to del procedimiento (§ 318, nota d). Por es. tos motivos la restitucion puede ser útil y aún indi spensable para proteger al hi.io, porque la men or edad obtiene una pr oteccion al abrigo de semejantes disensiones, y la gara ntia contra las even· tualidades de un proceso es perfectamente de naturaleza á propósito para moti var una demanda ele restitucion (p. H 8).

El segundo texto que establece, se dice, que el hijo no tiene de · recho á la r estitucion contra un préstamo de din~ro cuando he obr ado por órden de su padre, es un rescripto de Gordiano.

L. 1 (al 2) C. ft \. fam . minore (i 1. 23).

«Si pater tuus, cum mlltuam pecuni a m acciper et, in patris fuit potesta te, necjussu ejusnec con tra Senatus-consultum contractum esl, pr opler lubricum· IEtatis advers us eam cautionem in integrum restitutio non potuit postulare.»

En su instruccion el emperador decide que el de udor menor tiene derecho á la restitucion contra un préstamo de dinero bajo las condiciones sig uien tes: 1.. Si el empréstito no ha sido hecho por órden de su padre.

2. Si el emprésti to no cae bajo la prohi bici on del Senado-consulto.

Examino desde luego la segunda condi cion que confirma lo que d ecía hace un instan te. Si por convenio de todas las partes el se nado·consulto es a plicable. la r estitucion se hace inútil y por con· siguiente no se decreta: si el senado-consulto es aplicable: poI' que el acreedor ignora ba la existencia de la patria potestad o que al mé nos fuese esta circun stancia dudosa, entónces podia concederse la restitucion.

La primera condicion parece debe concebirse asl: si el padre •

•

•

•

,

IJ

(q) «Nec eo movemur, qllaai intorait ftlii peculium habera; emm patl'is, quam ftHi ¡nterest.»

roa¡ri'

- 451no ha ord c ~lado el empréstito, el hijo obtiene la re ~t i tuci on (esto es lo que dICe expresamente el texto); si el padre ha ordenado el emprés tito el hijo no obtiene la restitucion (esto es lo que el texto parece decidir indirectamente)_ Esta última pal'te de l texto paro.ce confirmar la excepcion qlle Corma el obje to d" la IUves tlgacion presente y por consiguiente Justlfical' la mterpretaclOn que se le da ordina ri a mente a l texto del Ulpia no. Esto es s in duda la concordanci a aparente de estos dos textos independientes el uno del otr o, que habría hecho admitir como un a verdad incontestable la excepcion en los casos de un empl'éstito ordenado por el padre.

Es sobre un argumentum á contrario en lo que se funda la int.erpretacion dada a l rescripto de Gordiano. Este arg umento consiste, cuando una regla está subol'dinada á una condicion, e n sacar una r egla con traria del contraste IÓl5ico (la simple negacion) de la condi cion ex presada. E s te modo de in ter pretar, que sabia mente empl r ado contiene un a verdad r elativa, no ha sido nllnca de una aplicacion más delicada que cuando se trata de l os rescriptos in ser tos en eí Código. P orq ue una condi cio n expresada en la decision de un resc l'ipto no es de ordinario sino la reproduccion de los hechos expuestos a l emperador, lo cual no qu iere deci l' que sin esta con dicion la decision dejase de ser verdadera (r). Asi en el texto qu e nos ocupa las dos cond iciones que parecen exigidas para la validez de la r esti tucion pueden en tender se del modo siguien te: Si es verdad, como se dice, que el padre no ha ordenado el empréstito y que la violacion del senado-consulto no hace in úti l la r esti tu cion, ésta debe ser concedida.

La mcncion que se hace en la exposicion diri gid a a l em perador de que no hubo órden dada por el pa dre y su reproduccion en el rescripto no significan como se cree ordina.riamente que. la restitucion deberla ser r echazada si el emp réstito hubi era sido ordenado por el padre, bi en que cuand o el padre no lo ha ordenado, la resti tucion sufre ménos dificul tades, porque 10 más frecu ente es que la existencia de semejante órden indi case que no ha habido lesi on y que de.sde este mOlllen to la res ti tucion no está fund ada.

Debo añadir que los r escriptos no tenían por objeto como l.os escritos de los antiguos juri sconsultos y como las le:yes propI amente di chas insertas en el Código, estahlecer reglas de derecho precisas y ri gllrosas s ino dar instl'ucciones sobre la na tural eza concreta de los casos llevados ante los tribunal es.

El rescripto de Gordiano no es, pues, de ning un modo de natu-

(r)

V. t. 1, §

~ t,

al fin del párrafo.

t'"lc,:\ UUllO

''''1''''

- 4~2 dojustillcar la pretendi,l" excopciollrolaliva al prée-

de ti i nero.

Voy a resum ir brevemente los resultados de In presente inves. tigacion. Los menores obtienen la l'cstj tucion contra sus actos jut'idicos cuando están sometidos á la patria potestad, aun cuando P.I acto se hubi ere verificado con el consentimiento ó por órden del padre.

Pel'O la mayol'ía de lus autores admiten una exce pcion á esta )'eg'a pat'a el caso en qua. se trate del préstamo de dinero. Segun ellos, la orden dada por el padre excluye en absoluto la restitu" ion del hijo.

Sin embargo, esta excepcion no está de ning un modo justificada por los pl'in cipios generales del derecho.

Se pretende establecerla fundándose en un texto de Ulpiano y en un rescripto del emperador Gordiano, atribuyendo á estos dos textos un Eenlido que no puede admitir una sana in lerpretacion.

Asi, pues, en absolutJ) debemos de rechazar dicha excepciono

,

,

,

APÉNDICE XIX. L. 57 mandati (XVII,!). (§ CCCXXIX, nota n),

En la ley que procuro expl icar ca& todo son dudas y dificultados; el te><to, el planteam iento de la cuestion por decidir, las personas de las cuales se habla y la decision misma.

He aq ui el caso lal como nos apareca á primer:. vista cuando So< le examina sin prevencion . Un comerciante de esclavos (venalicia ri us) viaja por una provincia para comprar esclavos. Da órden de vender los que tiene en Roma á una persona que considcraba digna de t oda su confianza (certi hominis fides elegil). Poco de,o. pues de haber partido este hombre, muere" y sus herederos, igno-

rantes del mandato y de sus reglas, se imaginan que han sido ¡n s iituidos mandatarios; venden los esclavos~ y, como el hecho mismo demuestra, en condiciones desventajosas . Los compradores po· seen los esclavos más ,le un año; yel comerciante, vuelto de su viaje y desconten to de la venta qui ere ejerci tal' la publicianilcon tra los compradores, pero teme la exceptio dominii resultado de la usu capion y es consultado Papin iano pa r a saber qui enes deben triun· Cal', si los demandantes ó los demandados. El juri sconsulto insel'· tó en su recopi lacion la consulta dada en es ta cuest,ion, y de aquí. ha pasado despues a l Di gesto.

Per o pr ecisa men te en la respuesta á la cuestion estril,a t.oda la dificultad, porque poseAmos dos lecturas que dan dos sentidos ri(O todo punto diferentes: he aq uí la primera: Sen venal iciarium ex provincia re versum Public iana ac ti olH' non utUiter ac tol'um.

Esta lectura es l a del manuscrito de Florencia y di) la VUlg'~lh\.

Hal oand cl' ler. inuUliter, lo cllal da el misIl10 sen thlo; P(Wü igllo-

-

·4r..-l- -

l·n. 1l1(l~ Jo'i ha cneontl'ado esta pa.labra en un lI1anus~rit() Ó si la hA: t1Jl1lllplldt1 <.\I'lJi tl'<:ll'ialllcnte como Inás arllloniosa . S{)O"un noto prl.'

-'~

o ,.-,,~...

lII(W~l V(WSiOIl, los demandados deben ganar', He aquí ahora la segUllda: Sed venalicinrium PulJliciana actionc non inutiliter acturulH.

Se llalla en la edicion del Vintimiliu s: P a rís, 1548, en oetavo segun un manuscrito de Ranconetlls; en la edicion de Charonclas' Alltverp, 157:" in fol. segun un manuscrito del editor. Se lee tam: bien en AUg'ustino (a); «e t stlnt qui sCl'ibun t, non inutiliter acturum')} no diciendo sin embargo de donde la ha tomado; pero su libro f~é impresopol' la primera vez en 1543, es decir, ántesde las ed iciones que ci tan los manuscritos.

Esta lectur a está igualmente confirmada por l as Basílicas (b).

Cuyas propone, como congetura utiliter, que si da el mismo senti~­ do es á c0sta de una peor pala bra, como demo straré más adelante.

Segun esta segunda lec tura el demandante debe ganar.

Ambas tienen en su favor la ¡autoridad de los manuscritos, y es sólo en atencion al conjunto del texto como nosotros podemos determinar difel'encias y preferir una ú otra.

Cuando se lee el texto superficialmente parece preferible la prime ra. En efecto, leemos inmediatamente des pues: cum excep~ tia justi dominii detup. Así: datup exceptio, la excepcion es dacia por el pretor, se funcla pues realmente, y el demandante ,lebe sucumbir.

Pero despues de un exámen más atento se encuent r'an razones decisivas para rechazar esta intel'pretacion, Desde luego, la partícula adversativa seq, al principio de la proposiciono En efecto, si la excepcion da ventajas á la causa de los demandados, es á consecuencia directa de la usucapian mencionad aántes que se, pudiese constituir el contraste que ev iden temente expresa el sed, A la verdad Haloander lee el en lugar de sed, lo cual destruye la objecion . Pero esta l ectura eq de tal modo alSlada, que estamos autorizados para creer que no existe en !lingun manuscri to y que ha sido imaginada únicamente para prevenir la objecion.

Presentase despues el motivo expresado en el últimomicmbro de la frase (neque oporteat, etc.), y fundado en la simple ~quid ad.

Si el derecho ri guro so, el justum dominium daba ven tajas a la causa do los demandados, seria poco lógico invocar para ellos un motiv(; mimos poderoso, la equidad. .

Además, la causa co[]nite no tendría entónces njngllO sentIdo,-

(a) (1))

Augu stini, ernend. 1,

C.

3.

Hasil. od. ¡".brot, t, 11, p. iGt,

XX A,">.

-

455 -

como 1,0 p~',)b~ll:a c laramente la sana inlel'pl'etacion de estas palabras slgmficatlvas.

Final mente, y este es el punto prin cipal, los pa rtidarios de dicha lectura deben olvidar por completo que, desde muy largo tiempo, el pretor habla prome tIdo una restItuClon en favor de los ausentes siendo su objeto preferente protegerlos contra la us uca pion cump1i: da durante su a usencia, Era necesario que Papini ano no se hubiera penetra do de esta restitucion, porque entónces habrla determinado de un modo diferente, ó al ménos, hubiera juz¡(ado necesario explicar por qué la restituclon no era apli cable al caso de que se trataba.

El val or de estos argumentos ha sido r econoci<lo desde hac@ much os siglos. Para justificar la lectura non u tuiter , la única ca· nacida c1urante mu cho tiempo, la glosa y despues diversos autores en distintas épocas (c) han modificado arbitrariamente y de un modo singul a rmente compli cado el caso a l cual se refieren la preg unta y la respuesta.

Un pr opietal'io de esclavos ordena venderl os; muerto el manda· tari o, sus herederos venden los esclavos s in ning una mala inten. cion, pero creyéndose por error inves tidos de poderes pa r a hacerlo. Hasta aqlli el caso es preci samente el mis mo que el a nteri or ya citado.

Mas l os cOllJ pradores se hallan en condi ciones diferentes. La mayol'Ía de ellos (segun la in ter pretaci on que combato) han poseido durante un añ o los esclavos vendidos y consumado la usucapian. Al an tiguo propieta¡'io debe imputarselc no habel'los accionado ántes de que la usucapi on se cump liese , No hay ningun derecho á la r estitucion, puesto que no estaba au sente, No so tros no tenemos pa ra qué ocuparn os do los com pradore s, lo que les concierne concl uye con estas palabras: eos ab emptorib¡¿s, (es decir, la mayoría de I" s compradores) ¡¿",¿cap to s cicler i p/a""i!, Sólo uno de los compradores, un me rcad ~ l' de escla vas, se eneuentra e n un a condicio n di s tinta de la de los ot t'os. Antes de flnA.~ )izar la usucapian, viajaba por una provi ncia, y duran te suause?cia lOfj esclavos comprados por él volvian a la poses ion del an tiguo propital'io, quien de este modo ha in te rru , npid~ la ~ su ca pinn. Des-

pues de su vuelta e l vendedor de csdavos qUlel'c ¡nten lar I.a Pu · bliciana contra el a ntiguo propietari o, y á es te fin cons ulta a Papini ano. E ste le r esponda que la demanda ~leheJ.'ia ser rec l1 azad~l por-que siendo siemprrl el demandadl) pl'opIetar lO verdade ro podla invocar la exceptio dominii.

e,¡

V. l. Cothofredus en el Thesauru. de Olto, t, lIl, p, 293, Y Piit·

hIl ann ) Prohabilia, p. 1.

-

·15H -

Est:t iIlLI)t'PI'(-\l:-\cioll 11 1):-; da. ulla hi Bl()l'ia. 1fI1!.y t.;1) lJlple Lfl .1t) 1ft.

clI ,.1 1,1 t.C'.;'(t;) nad:\ d.i{~(); tOl las 81{:-; oxprC}:;; ionos pfLr:1Cen indir.ar l o coutl';-\ l'i o ,lo 10s h oc ho ,~ qll~ sllponn. Agí, todo lector no provonidq ('iJl t\~nd (wit por emptores tor.lo .'¡ los comprador()~, nn la Ill::lyorla, y voril. cicsdl3 llteg'O 011 el oenalicial'ius que la partícnla sed, haco contrasta¡'

los eompl'adoees toda otra cosa. quc no ~ea n los compradore:-; mismos. Ademá.s, esta in terpl'etacion deja. subsistir todas las dificl llta.des que ya tuve ocasion de s 3ñalar: las palabraf.; causa cogllita no tienen ningun senti do; una deci.:::ion fundada en el derreho rigoroso (el justum dominium) no tiene neces ida(l de justificarse por un motivo de eqllidad ; ,l e otra pitrte, si el antiguo propietftrío no hubie se estado é l mismo ausente, esta razan no existiría , v en la hipót~. sis de su ausencia, e l motivo de equidad ,[eberia se,· oponible á los otros compradores y e ntrañar nna decision contraria . Finalmente, el resultado qne da nuestro texto inte rpretado de' este modo es de ta l modo tt'jvial, s i se interpreta rec tamente, que no so concibe corno Pd,p in Llllo h ubie ra cOll8u\tado sobre semejante c ucstion lii cómo se hubi era insertado su respuesta en su ~ obras y en el Digesto.

La imposibilidad (le admi tir cualquier" de es t;tB inte rpl'etaciones nos obliga, por decirlo asÍ, á aceptar la segunda lectura (non inutilitnr), que por lo de mas ~ienp, tambien paea sí la autoridad dE" lo s manuscritos; una vez admitida, se ti'ata (lt~ buscar 11na interpretadon que esté de acue rdo con el conjun to (Iel t.exto y con lo' principios generales del derecho . .

E l funcl,tmento de In dific ultad e·stá en qu e no se atiende ni se eneuentra á primera v ista en estas palabras: cum exceptio justi dominii ... detur, que presentan un doble sentido, ya concreto, ya abstl'acto. ASÍ, pueden pl'cc isn..mente significar que e n el cas.o de que se trata se ha c()[lced ido lit excepcion que está fundada, y que por consecuencia la demanda debe rechazarse; expresan entóneas el rnot i vo de la decision, y piden n3cesari a rllcnte la lectura: non " tilite/". En segundo lugar pueden, y tal es su verdadero sentido.

Ct)Jl

.

no expresar sino una consideracion general sobre la aplicacion de esta excepcion. Entónces en lugar de da r el motivo de la decision previenen una objecion y exigen la lcctu l'i:1.: non lnu.tiliter. La pa rá~ fra sis sigui ente, reproduce, pues, e l sentido de esta. parte importante de nuestro t ex to.

Los compradores han, es verdad, consumado la usucapioo; sin embargo, (sed) el antiguo propietario (el oenalieiarius) pt!ede recl amar con éxito (non i nutiliter) l os esclavos por medio de la P"blleiana. P arece qlle los compradores podría n oponerl e la exeeptlO justi dominii como consc'cucnc ia de s u usucapion, pero es nccesa· ('ío (~o nsid r; l~ar que es ta excepcion se concede, no de una nu\nel'~ a"~()lllta y i1 todOR l o~ propietal'ioR, si no solamenl(' éawU1 c0!1Il1·-

- 457 la (<1); además en este caSll la eaus", co!]nUio hace r ehusar esta e :< ' cepci nn á los demanda dos por motivos (le equidad (neque oporteat, etc).

Las r a zones que se levantan enh'e l as dos interpretaciones pre.cedent.es, vienen á canti l'ma.l· es ta. El contraste expresado por p.1 sed eXI s te realmente; las palabras causa eognita, léjos de ser inút iles, son a bsoluta mente indispensables, y la eq uid ad invocada al fin del texlo, es efectivamente la causa de la deci s ion dalla cn la t otalidad del proceso. La r elacion in ti ma entre h" di verSas partes del te:<to, es de todo punto satisfa c tol' ia, no notando nada que esté en desacllcrtlo con los pl'Íncipios g enerales del derecho. Finalment e, la lect ul'a que acepto como buena y q1le forma In. ba so ele mi in terpretacion, tie ne además el méri to de explicar de una manera mu y natura l y pr obable el origen de la fa lsa lectu.r a (e). En un". época muy a nti gua, equ ivocado un copista sobre la experienci<, eng a ñosa que presentan las palabras cum excep tio ... rletur, hab ría cambiado el inutiliter del texto e n utilder, y de aqui habr ia pasad .. á los de más manuscritos . .

Me res ta ta n sólo q ue explicar las diversas proposiciones d" nuestro te xto en que P a piniano se ll e va el fin de l'efer ir bl'evc mente y con indi cacion de los motivos, un responsum por el hecho a nteri ol·me n te.

.

M andatum distr ahendol'Ulll serV Ol'um, Ll efunclo qui ma och"Üun J

suscepi t, intercidi sse cons titit.

«Ante tocio, debe 1'6conocerse como constante (cons titit) que el mandato concl uye pO I' la muert.e del mandatario, de modo que los herederos que venden por error no han conferido direclamp,nte ningun derecho á los com pradoras.»

Quonia m lamen horedes ejus e rrore lapsi , non an imo furi.\ndi , sed exequcndi quocl defunclus sure curre fue rat, sa nos ve ndirlcwa n t,

eos ab elllp tÓl'i bus usucaptos videri placuit.

«Ahora no se trata sino de sa ber si los compradores quo hall poseido un a ño ha n a dquil'ido pOI' usucapion la propi edad de 10iescl a~¡os. Seria necesari o responde.r negativamente si 11)5 h:weder os hubieran vendido los esclavos para apoder arse del prceio; pOJ'~ que habría n cometido un robo y los esclavos, como res / urtic(l!. no habrían pod ido s er mate.ria de u su~apion. Pero como lo:;; h e ee~t c r('"

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no tenían esta inV~nc i o n dañosa y querían sólo. por ig noranci a r1 1'!

(d) Antes de las palabras caltse cognila se debl' so hl'(~ea,te/l{le[' u!t non. 1lisi, s in el cual es tas palabras 110 serian mas ({ue 1I1l¡1 nCto ;,\ l'(~IH'­ t iciou . Ya he propuesto 'una expli cac ion s crnrjante p.lI';. otl '(l l¡':tt., .

Apénd it'!c X.V III , lIo!a :m. . ' (r ) S(lh l~c ~1ttl crít l"'l fl ~ Ir),, ! tl~ xtn<:; \·I~;Hm. t. 1, p. i7.Jo l i ·!.

-

tl5K -

d('I·~'I.·. ~11 \, l'1I 11 I pli l' 01 I u..tllda to d.ado U .I::iU au tUl' (/), bf.d l a. (Teid\J (h:ber d(',{·,~dll' (rf) ql.1(\.lu~ COIJllll'<:ulol'?S ~mlJlan consumado la uHllcapion.XI ~ll,d v\JnalIl'..I.l.l'IUII1 ex. prov inci a rCVCl' Sl1m (h) Puhli c iana a l" . . 1' C l~ lIe. non nmll' ¡tOl' actorum, cum exceptio justi dominii cr-,u<.u . .... ,,< cogIII t:l d l~. tllr (ya. he e xpltcarlo con po rmeltor~s esta pal'te capital del text o). Nequo opOl'teat oum, qui certi hominis fidem elerri s (JI). ' er. . . tl J

rOl'c m au t llll perl hanl hore dum affici damno . ((En e l caso la caUS(13 cognitio hace conceder al demandado en

l'aZO Il de su ausenci a la l'esti t uci on contra la usuca pion de los de mandantes, de donde re sulta que la excepcion es rechazada. El ,·mico motivo que hay que al egar contra la restitucion puede ser que el demandante deba atribuir s u pérdida á su propia negligenCIa, y que por ella no merezca la restitucion (i); pero aqui este mo' tivo no exi s te ciertamente, porque el mandante no pOdía prever la muerte próx ima del mandatario ni la ignorancia del derecho en s us he rede ros.»

Esta interpret r,cion de nue s tro texto no me parece susceptible de dudas; pero estoy léjos ele all'ibuirme su invencion. Lo que tien e de esencia l ha sido propues to por Cujas y adoptado por varios autores (k) . Sin embargo, no h e creido inútil una di scusion nue va, y la he incl uido aquí porque este texto in structivo é im por tante se r efiere á la t eoría ele la r estitucion, y además porq ue los autores

(f) Toda esta proposicion no expresa, pues, como se podr!, creer segun sus pri meras palabras (quoniam tamen) el motivo positivo de la us uca pion (porque este mot ivo es Inj us ta causa), s ino la refutacion de una objecion plausible. (g) « Plac 11 il» expresion bien eleg ida pues se habia creido necesario destru il' una duda ; contrasta con el constltit de la proposlclon precedente , que no había provocado ning una decision. En ?tros mu?hos tex~ tos p lac uü se aplica á una regla lentam ente estableCIda, por ejemplo, a cons9cuenc'ia de controvers ias. Aquí no cabe cuestíon acerca de es ta rela cion h istórica. , (h) Este venaliciarius nos aparece súbitamente como ~n antlguo conoci¡ln . La supoc;icion más natural es la de que es necesarIO. ver en el el

antiguo propietario (el mandante) . En efecto, el mandatarIO ha muer· to , y como los ven dedores son ya d is tintos del venat-tClanus,no n?s re~­

ta más que el mandante, ó mellor, en touo caso que n? se qUIera lmagl~ nar una h istoria parecida á la de que me hé ocupado antes. (i) V. L. 26, § l , ex qu ih. caus, (IV, 6) Y § 327 uotas e, "'.-Esta par· te del texto designa evi dentemente la restitucÍon por causa de au~enCla. bien que la expresion i n integr um r estit'utio no SQ encuentre. 8m embargo no es nec€sariocreer que la cau,sce cognitio no puede hacer re~ha· zar á la exceptio dominii del demandado sino en el caso de una rC:3tltucion; en ciertos casos la re plicatio podía conducil' al mismo res~Iltado.

V. L. 4, § 32 ele doli exc. (XLIV, 4); L. 2, de eX'. r. vellll. (XXI, 3). .

(1<) eujas , ohs. X. 6, et in Papiniani responso lIb. 10 (Opp. t.. IV).

Zoannettus en Olto, Thes. IV, p. fJ59; Reinoldopusr. p. 243: CoceeJI .Tus

controv. XVII, 1, al fin ,lel texto.

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r,

- 459modernos no han alJandonado completamente los antiguos errare, (nota ~); finalmente, porque los que mejor lo han interpretado no han disipado tod~s las dudas y han cometido enoresbastante grao ves para apelar a una refutaclOn y motivar este apéndice. Todos estos errore s se refieren á la teoria de la accion Publiciana.

Se debe desde luego preguntar porque segun la exposicion de Papiniano e l antiguo propietario ejercita a quí la accion Publicia. na y no la verdadera accion de la propiedad que podia recobrar por medio d(l la resti tucíon.

Muchos responden: precisamente porque para este caso de r estitucion se ha establecido una accion especial llamada publiciana actio, diferente de la accion del mismo nombre atribuida al b. J. possessor; pero fundada en los mismos motivos de equidad. Ya he cOlflbatido esta falsa doctrina (§ 329); no existe sino una sola pu· bliciana actio, la del b. f. possessor, á la cual es tá consagrado el título segundo del libro 16 del Digesto, que es de lo que nuestro texto debe hablar.

Se podría responder por una suposicion muy sencilla y natural: el mercader de esclavos que fi gura como demandante habia como prado en la provincia los esclavos á extranjeros, y en la época en que la ">'enta hecha por los herederos le quitó la posesion, no la habia poseido durante un año. Así, pues, no había sido nunca ver · dadero propietario, y la sustitucion no poclia darle la accion de 1<, propiedad; no existiendo, por consiguien te, otra que la b. f. lJ08SeSsio, accion distin ta dA la Publicia"a. Esta suposicion no tieno nada de inve rosimtl.

Pero en cambi o no es necesaria. Podria "ueedel" que la posesion del demandante hubiera sido cambiada en pr opiedad ve rdade ra por la excepcion, pero esto no le quitaba su ant iguo de recho fundado en la b. f. possessio, pudiendo entónces e scoger entre la Publiciana y la accion de propiedad, segun que una ú o tra le parece mas segura: no oQstante, su rgen dudas para la eleeoi " n. Uniéndose á los términos del edICto se procura establecer SC""un l a api oi an de Ul piano que la usucapion, una. vel. cumplida , nobcrea admisible la Publici ana (l). Resp~ Hlllo á esto que no es

necesal'io dar á estas e xpresiones un scn tido muy estrecho: El pretor quiere sólo no hacer inútil nada ni que fuero. maS alla dr las necesidades rea les. Si ambas pal'tes s(-! ponían de acuerdo para reconocer que l a propiedad verdadera se había aclq uil'ido pf~ r la us ucapion, y si solo e ran ocultadas laB excepciones, In J-'ab ll -

(1)

L. 1, pI". § 1, tle public. «Ait Prretor: Si -,¡u is id . quo<l tl'",litur .. :

IWHdart'¿ '/PiUr{l.plln)1.

pctet. -M el'l to Prrotup ;1It: 1I01/(71t~1 ¡¡SI/crr¡.tlo~.I .

lIaYJI si 11,'3 ucaptllTlI ('sI, l¡abl'teiv ilem ttction r.m , llec (lesl l!cl'at

rjam.

IU lllt) lfl -

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460 --

hauii\ eHtú ll ~ I \ ."i ::iU l)t,l'nua, .Y el delnallun.T1tl3 que huLier qW' I'iJ ,) Pj el'citarl a ~ in motivo, hubiera vuelto la accÍon do la prr:

CiafHl. StJ

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pie,bu!. Ho Ilq llí lo que ,'osnlta del te da ,te Ulpiano. Pero frecuentemBnte taIH~)ien unu. de las paries pretendia que la l1sucapi on 80 habia. cumplido y la otra que había si do interr umpida por la preso cripcion. Si pues esta cuestion surgía Ó si el demandan te preveía que se había de s uscitar ante el ¡urjeJ:, no había p,'ueba pa ra que el 1" etod o hu biere im pedido recurru' á la via más segura de la p,,_ blieiana, imponiéndole una ménos seg ura. la accion de propiedad. Asi en n uestro caso pud iera 'suceder que el demandante poseyere duranLe muy largo tiempo losesclavos y que, si n embargo, para más seg u,'idad hubiera preferido la Publieiana.

He aqui un error de Cuj as muc!10 más pelig roso, porque toca muy de cerca a l fondo de la c uestiono Cree que la resti Lucion por causa de a usencia, se concede úni camente en el caso especificado por nosotros en nuestro texto, es decir, desde que un b. l.po, ssessor pi er de la posesion ántes de habel' cumplido la us ucapion, y desde antón ces el nuevo poseedor comienza y consume la usuca pi an. Así el demandante cuya Publieiana aeiio no sería destru ida en sí por la usuca pi ,m del adversario, exigiría'y obtendría la r esLi tucion cont,'a la exeeptio domi nii del demandado. Si pOI' el ,contrari o \,1 primer poseedor habia cumplido la us ucapion ántes de su ausencia, no habría tenido ningun recurso contra la usucapion del segundo, po,'que esta segunda us uca pion, destruyendo todos los derechos del primer poseedor no le dejaria accion a lg una y por consecuencia titul o a lg uno para pedir la resti Lucion , Este error serí", apenas comprensible áun cuando las fue n tes de l der echo no nos h ubieran dejado ninguna decla ,'acion exp,'esa sob,'e este punto. En efecto, si en general el pretor ha encon trado justa y necesaria la r es titucion por causa de ausencia, se puede creer que no ha juzgado in superables las distinciones procedentes de las solas formas del derecho y que se invocan aquí. El edicto sobre los auser.les es, en realidad, tan claro como es posible (§ 325) .. Cüloca en primera línea los c"sos de la dism inucion de bienes ex, stent~s (si cujus quid de bonis deminutum e l'Ít) y ciertame nt e es tn se aplIca sobre todo á 1a pérdida d~ la propiedad por la usucaplOn: pa~a este caso y oh'os semejantes n()s dice, «earum rerum actIOnem 111 ¡ntegrulO restituam.ll De este modo se viene en auxi lio dal que ha sido despojado de su propiedad , dándole 1", accion que ,'esultaba de este de recho y que realmente h abia perdido. Conforme á esta decision n o dudosa del Edicto se ha visto antes que el ausente á qnien la usucapion hizo el<perimentar una pérdida p ueoe ser socor,'ido bajo una de las dos formas que él prefie,'a: prllueramente, ' si intenta la Publieiana, por medio de la reSL'. t uC1011 Con tr't\ 1" eJ:',ept;o domwii o ~ l (lp,fIl :.ndao(,; en segundo luga,' si prefiero la ae-

- 461ci~n de la propied":,l por medio de la restHucion de esta accion mIsma .p~r él pe~dlda (§ 32~)~ estas dos form as tienen por base un solo y UOICO medIO: la resClslOn de la propiedad realmente adquirida de otro por la usucapion.

Hé aquí finalmente una última cuestion por r esolver. Cuando el mercader de esclavos intenta la Publiciana contra los compradores, estamos en presencia de dos clases de personas que pueden invocar igual mente los derechos resultantes de la b. f. pos.e.sio; porque la usucapion no ha despojado ciertamente á los compradores de sus derechos y estas personas no tienen del mismo autor BU b.J. possessio. Además U1piano nos dice que en caso semejante el poseedOl' obtiene la preferencia y que el demandante debe rechazarla (m). Segun esta regla los demandados debían obtener' ventajas y n o el demandante, como dice el texto de U1piano, Pero la regla de este no tiene evidentementeaplicacion, sino como medio extremo: cuando a mbas partes se hallan absolutamente en la misma posici on el juez se vería embarazado para resolver. Más esta dificultad no existe en nuestro caso, en donde el ausente invoca un motivo de equid ad bastante poderoso para triunfar de la propiedad rigurosa de su adversario, YJ con mayor razon de una preferencia concedida a! demandani() cuando ambas partes tienen derechos iguales.

L. 9, § 4, de publico (VI, 2). Esta ley parece estar en con tra d i~­ "ion con la 'L. 31, § 2, de .el. em ti (XIX, 1), pero se les ¡Juede conCIliar suponiendo que en el caso de este último texto la poslClon entra en manos de .un tercero contra el que ambas partes qmeren obrar en eahdad de demandalltes. (m)

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INOICE DE LAS MATERIAS CON TE NID AS EN ESTE TOMO,

ยง CCCX.V.-Restitucion-.lntroduccion............... ..........

CCCXVI.-Restitucion.-Definicion... . .. . . .... . . ... . . . ... . .

CCCXVII.-Restitucion.-Su naturaleza especial y su desen. volvimiento interno ................... ...... . .. ....... . CCCX VIlI.-Restitucion.-Condiciones.-I.-Lesiones ... . . . . . .

CCCXIX.-Continuacion... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

CCCXX.-Restitucion.-Condiciones. -Il.-Causas de restituclon ...................................................

CCCXXI.-Restitucion.-Condiciones.-I1I.- Falta de excepciones positivas ... . .... ..... . . ....... .. .... ...,... . . ....

CCCXXII. - Restitucion. - Sus causas d iyersas. - l.-Menor edad ...................................................

CCCXXIII.-Continuacion.... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

CCCXXIV.-CoRtinuacion...... ..... .. .. .. . . . . . . . ........ ...

CCCXXV .....:Restitucion.-Sus causas diversas.-IL-Ausencia.

CCCXXVL-Continuacion .. _. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

CCCXXVIl.-Continuacion . . ................. . ...... . ......

CCCXX VIll.- Continuacion.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

CCCX.XIX.-Continuacion. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

CCCXXX. - Restitucion. - Sus causas diversas.-ITl. - Violencia . .... _............. _. _.... _... . .... _.. ......... ...

CCCXXXI.-Restitucion.-Sus causas diversas.-IV.-Error.. ' CCCXXXII.-Restitticion.-Sus causas d iversas.-V.-Fraude.

CCCXXXIlI.-Restitucion.-Sus causas diversas.-VL-Causas ca idas en desuso. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . ..

CCCXXXIV. - Restitucion.- Magistrados llamados รก decre-

7 9 17 24 27 30 35 40 42 47 50 54 57 61 64 68 71 72 80

tarle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CCCXXXV.-Restitucion.-Partes que figuran en esta especie

82

o... .. . . . . ...

83

deJulclo .. .................................

-

1(;4 o-o

- , _. ~

cee);. x x y I. -

CIIHt illUUeion .. . . .. .. . . . ..... . . . .. " . . ... ' " .

CI :CXX X \ O IIo - Hcs t itucion.-Procedim iento

87 91

... ... ....... ....

CCC XX X VII f.- f:on li nuacion ... . .. . . ... .. ... . .. . . . ... .. . .. .

(:CCXX XIX. - Contin uacion ... .... .... .... ..... ... ... ..... .

CCCXL.- CoJl t inu acion .. . ... . . .... ... .. '" .. ... ... .. . . . . . . . (:CCX1,1. - Cont;nnacicon CCCXLll. - Rest itu cion. ':': S~~ '~¡e~i~~ . . ..... . .. . . . .. . . .. . . . . . (:.':CXI,111 .- Continuacion

,

... .... ...... .. ... .. .... ... .... .. ..... ...... ....... .. .....

97

101 105 109 113

116

LIBRO 111.

1ffl PERlO DE LAS REGLAS DE DERECHO SOBRE LAS RELACIONES JURIDICAS. § CCCX L1V.-lntr oduccion . . .. .. . . . .. . .. ... .. ..... . ... . .. ... 120 CAPITULO PRIMERO. Limites loca.les del imperio de las reglas del der.echo sobre las rela.ciones jurídict\1

§ CCCXLV.-Ojeada general.. ...... ............ . ............

CCCXLVI. - El origen y el ter ri torio como causas de la sumision de la per sona á un derecho positivo y determinado . ... .

CCCXLVII.-Der echos ter r itoriales contradic torios en el mismo Estado ... . . . . .. ..... , . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IX:CXLVIII.-Derechos territor iales contradictorios en los diver sos Estados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . .

CCCXLIX.- Conti nuacion . ...... . .. ... . . .. . ... . .. .. . .. . . .. .

CCCL.-Prin cipios ,lel derecho r omano sobr e el qr igo y el domicilium. - Introd uccion .. . . ...... . . . . . . . .. .... .... .. .. . .

CCCLI. - Pr incipios del der echo romano sobre el origo y el do-

128 131 134 137 142 146

",ílici li u1n . . .'.. .. .. .. . . .... . . . . ... . .. . .. . . .... . . . . . .. .... i 49 C( :r~ L lI. -Pr i ll c ip ios

del derechp romano sobre el origo y el dom icili um .-J.- Or igo (Continuacion) .. . . . .... . . .. ... . ... .. i53 CCCLllI.- Principios del derecho romano sobre el O1'igo y el do· mic iliu m.-1J.-Domiciliu m .. ... . ..... . . .. . .. . .... . ..... 157 CC CLlV. - Cont inu&cion ... . ..... ... .... .. . .. .. . . ......... . . i 6i CCCLV. - Principios del der echo r omano sobre el origo y el do m i ci l i'u m .-Efect o de estas r elaciones .. . . . . . . . . . ... . · · • i63 CCCLVJ.-Cont inuacion ... .. . .... ; . . .. . ' . . . . ...... . .. . . . .. . 168 CCCLVll.-Continuacion . .. . . . . ... ..' . .

174 CCC LVIII.- Or igo y dom icilium en derecho actual. ... . .. ..•. !~~ CC:Cl.. IX.-Continuaclon . . . .. ... . . .. .. . .. . . .. .. ... .,. .. . . . , . , 0

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46.~

Pág •.

§ CCCLx.-Transicion al ~studio de las diversas relaciones de derecho ......... . .. . ............ '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 186 CCCLXI.-Continuacion . .... . , ..... .. ....... " .... . .. ...... 192 CCCLXlI.-I.-Est~do de la persona en sI (capacidad del derecho y capaci ddd a e orar.. b ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20~G CCCLXIlI.-Continuacion .. ....... ....... . ... " .. .. . . ...... 206 C:CCLXIV. - Continuacion ................ .. ....... ... ...... 210 CCCLXV.-Continuacion .... .. . .............. . ............. 217 CCCLXVI.- I1.-Der echos de las cosas.-Reglas generales ..... 223 CCCLXVII.-II.-Derechos de las cosas. - Propiedad .... . ..... 230 CCCLXVIII.-I1.-Der echo de las' cosas.-Jura in re . . ........ 235 CCCLXIX.-Derecho de las obligaciones.-Introdl1ccion ... .... 242 CCCLXX.-Derecho de las obligaciones. - .Juri sdiccion de la obligaci on ........ . .. . . ................. .. .... . .. .. . .... 245 CCCLXXI. - I1. Derecho de las obligaciones. -Jurisdiccion (le la obligacion (Continuacion).. .. . . .: ..... .......... ... ....... 261 CCCLXXII.-III. Derecho de las obligaciones .-Der echo local.. 269 CCCLXXIII.-Continuacion .. ............... ... ....... . ..... 275 CCCLXXIV.-Derecuo de las obligaciones. - Derecho 10c<11.Cuestiones diversas de der echo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. n9 CCCLXXV.-IV.-Derecho de sucesion ............... . . .. ... 297 CCCLXXVI.- Conlinuacion ........ . ........... .. ........... 300 CCCLXXVII.-IV.- Darecho de sucesion. - Cl1est iones diver sas de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 307 CCCLXXVIlI.-IV.-Der ecbo de suces ion.-Derccho prusiano. 30~ CCCLXXIX.-V.-Derecuo de la familia.- A. Ma trimonio ..... 315 CCCLX.XX..-V.-Der echo de la familia .-B. Poder ·paterno. C. Tulela .. .. .. . .. .. . . .. . . .. . .. . .. . .. .. ................ 324 CCCLXXXI.-Fol'mas tle los actos jurIdicos. (Lact." regit actum) ....... ......... .... ...... ...... .. . ....... . ... . .. . 330 CCCLX.XXII.-Continuacion . ........ .. .... . . . '" .. .. .. '" .. 337

CAPITULO

n.

Límit" temporale, del impario da l•• regla. del dere.ho .obra la. ral ••iona. joridio•• § CCCLXXXlII.-lntroduccion ..... . ........ . ... .. . .......... 342

CCCLXXX.IV.-Dos especies <le r eglas de derecho. " . . " .....

CCCLXXXV.-:-A. Adquisicion de los derecbos. - Principio fUD. damental. ... .... . .................. . ... .. .......... .. ..

CCCLX.XXVI.-Continuacion ......... .. ....................

CCCLX.XX.VII.-Continuacion " . .... . .... '" ........ ... .... r:CCLx.Xx.~nr .-:A. Adquisicion de los dercchoS.-Aplicacio_ 1108 del P¡'II1ClpIO fUlldamental_1. Estallo de la persona en s i.

SAVIf;NY.-1'()MO VI .

30

345 350

356 360 3G {

-

466PIIg• .

§ ceeXC.- A. Arlquisicioll de los derechos. -Aplicaciolles._U. Del'oclto de las cosos.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .... 372 r.r.CXCr.-Gontinuacion.................................... 376 eC ,~XC ll.-A .

Allc¡uisiciou de los ,lcrccllos.-Aplicaciones. _ m . Doreclto ,le ohligaciones . . . ..... .... ............... '" 381 cceXem .-A. Adql1is icion de los dcrechos.-Aplicaciones._ D"l'echo de sucesion .... . " ... . ...................... .. .. 388

eeeXCIV.-Continl1acion ............. '" ... . ........ ... . ... 'e V.- eon t'tnl1aClOn . ........................... . ....... ceex eeeXeVI.-A. Adql1 isicion de los ,lerecllos.-Aplicaciones._ Derechos de la fami lia ................................ '" eeCXeVIl.-A. Adquisicion de los derechos. - Excepciones ... cccXCVm.-B. Exis tencia de los derechos.-Principio fundament'll . " .......................... . ......... .. ... .....

CCCXCIX. - B. Exist encia de los clerechos.-Aplicaciones. - Ex· cepciones .......... ... ... .. . . ...........................

Ceee .- Existencia de los clcrechos. - Justitlcacion de las leyes sobre esta materia .......................................

40(}

40~

41 ,1 422

.

427

431 43~

APÉNDICES. Apéndice XVIII .. .... .. ...... ... .. .............. . ...... ... 445 Id. XIX .... . .. .. .. .... . . .. . . .. ...... . . ... .... . . . ........ . 453

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PUBLICACIONES DE ESTA CASA. BIBLIOTECA JURíDICA. Tomo L O-CARRAR A.-TEOR ÍA DH LA TENTATIVA y ' DJ.·; I,A cc)~r PLICIDAn , r) del grado en la (uerza ({sica elel deUto. version castellana con un prólogo y no-

ta s de D. Vicente Romel~o Giron; un tomo en 4.° m ayor, 24 reales en España y 28

el extranjero Y AmérIca. Tomo 2.° Y 3. o .-FI<?RE.-D J<:RECHO .INTERNACl~NAT, ,PnlvADo, Ó p~ineipios pa.ra resolver los ,COl~tlwtos entre, las dlVe1·sas legulaczones en materut de Dereclw cil)il y comerc~al, etc ., VerSIQD 1'!~~stellana de A. qaJ:cia Moreno, aumentada con un apendice del autor y con un prologo de D.. Crlstmo r,.Llrtos; dos tomos en 4.° mayor, 48 reales en EspafIa y 50 f ll e l extranj ero y AmérW3. . (ll1

Tomo L° a19.o- SAVINGY .- SlsTE'\·[A DEr~ DERECHO RO::.I ANO ACLUAL, verslOU "as teJIana (le D. Jacinto Mesia y D. Manuel Poley. profesores de Derecho romano ~n la In 3titucion Libre de Enseüanza, eon un] lntl'oduccion de D. Manuel Duran y Bas; seis tomos en 4,o! IGO reales eH MadrU y :lti8 en proyincia s~ (~ 1 rlfO cada torno 2R reales.

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PRENSA

FIORE.-DrmEcHo IN'rEHNACIONAL PÚBLICO, dos tomos.

BLUNTSCHLJ.-DERECHO PÚBLICO UNIVERSAl-.

SAVIGNY .-TRA'·ADO DI: LA POSESIONo

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Tomo 10 oJ 13. - vVEVEH .-HT STORTA CONTEMPORÁNEA. (de 1830 ,i 1872). vel'sion c·;·stcUana. anotada y ",'mentada con una reseña hi stórica de los Estados de América, por D. A. Garcia Moreno. y un apéndi ce de los principales acontecimientos has ta 1873, por D. Manuel Mer eln; cuatro t.omos en 4.', 80 r s. en Madrid. 88 en provincias y 96 en el extl'an,jero y América.

Tomo 14.-GARCIA MORF:NO.-INTl<ODUCCJON DI, LA IIISTORI A Ji: HISTOR IA DE ORIENTE; un tomo en 4.°, 20 I'S. {'n Madrid, 22 en provincias y 24 en Ultramar.

Tomo 15. -MERIVALE. -HI STORIA DE LOR ROlfANOS nAJO EJ. BIPRRIO; traullccion de la reciente edicion inglesa, <lllotada por A. García Moreno, tomo J, 20 rs. en Madrid, 2"2 en provincias y 2 4 en Ultra mal' y extranjero.

SEGUIRÁN

M~¡RIV ALE.-Hr s'rORIA DE LOS nOMA NOS HA,JO EL DIPERIO, tomos siguientes.

CURTIUS.-HISTORIA DE Gm:CIA, traduccion d irecta del aleman.

BIBLIOTECA FILOSÓFICA. Publicados (tomos 1.' al 4. ') TIBERGHIEN.-Genei'acion <lA los CnnociinicnI.os Humanos, 6n sns relaciones con la moral, la politica y b religioll: Vel'SiOH (l;I.~tp.llana deA. GUl'ci1. Mor~no. con una introduccion y nouIsde n, N. S.1 lmeron .Y }J ..U. t:nm~alc7. Serrano; cuatro tomos ~n 8.°, 56 rs. en .Madrid y H-J rn provmclas. . . (Tomo 5.0) f~lNER.-Est'udi()s Fil()snt1cos y Ueli,qiosos, con llIl t ..ab~\io uotab il1¡..nmo Ho lnO( , P .:I1(~ol()/.!1a comparadn (el alm:1 <Ir l(ls lnoul w:¡): ·1 t0fi1<.1 (ln 8. ", I:? oy 14 I'S.

OBRAS VARI AS. I ' ¡·: nnEn:\.L . - E~'I'u ntoS ~mm l·: I<: L ENOR AN UF.C' :\f rr';N TO y DlfC ADPNCIA eJl .t.'\ iG rs. en Madr id y 18 en prov iil~ ias . . . • "F. g~).L \t:I\I'~ Nz.lK-n l.;n li: CI{o RO:'l1:A NO ~O '!~ARAnO , un lomo en 4. ,20 y 22 r s. tH,I:\S.-1'.r. CA1'OT, ICI S:\[Q 1m 1.A. l'. Sl'AXA CONT I( i\tPORÁNfi:A, con una ma (ti . illt r'odu cc ioll por 1';. Cas telar, un tomo 10 rs. gn ca 1':\ '\':\. 1111 ttlll\O

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MlJÑ07.. - EL. ANGEL CAlDO el LA MUJ"''' . Poema fam iliarilustr d grabados y lam mas, un tomo en 4.°, 20 Y 24 rs. ' a o TORRES CAMPOS.-LA PllNA DE MUERT ", 11 su aplicacion en Espa"a Un folleto en 4.', 4 r eales. .

C.<\.ST ELLAR:-LA COl)[FICACION CIVIL con "'esúmen de las legislaciones forales. Memor1a IClda en la Academla matrllense de Legislacion y JurisprudeuOla; un folleto eu 4.', 61'elles . y

COIl pl'CCIOSOS

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PRO NT UARIO ALFABÉTICO DE r.,rVII,ES y CR nnNAf:O:S,

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A.RANC1!:LES .JUDI9IA'LF..8 VIGENTES EN LO S NE-

utll a 103 flln 'Jtonar¡os, del Poder judicial y (lel 1\fll1lster,lO fiscal. ~ s us auxIlIares en los Juzgados y TrIhunales, á los s ubalternos de los mIsmos, ya cuantas p21'SOna ~~ pOI' l'aZon ue sus prefes ion es tienen derecho á cobrar honorarios, y tambien a los Registradores de la Propiedad y a los Nota. r ios, d ispuesto ó 'forma do por D. Ernesto Gisbert y Ballesteros Promotor fi scal de >scenso. Su precio 8 1's . en Madrid y 10 en provincias. '

PARA LOS REGISTRADORES. Coleccion de HOJAS ESTADÍSTICAS, formadas por un ilustrado /"1I1cionario de esta clase, para los r esumenes anuales ó semestrales. Se han impreso cinco colecciones a saber: 1." De e najenacion de inmuebles. 2,' Derech03 reales sobre estos. 3.' Hi· potecas. 4. a P r éstamos . 5.' F inoas r egistradas ·p or primara vez. El precio de cada uno es medio '·eal. Hav cuadernos formlrlos; con 2) hojas del numo 1. '; tÍna del 2.' Y tres ele cada uno del 3.", 4. 0 y 5.', que es el cuaderno más aproximado y vale .

18 reales . .,

COLECCION DE CODlGOS CIVILES, AMERICANOS YEUROPEOS. Tomo 1.'-CÓDlGO CIV1L DE M>:JIco.-Un tomo en 4.' mayor, á dos columnas, 20 remes.

Tomo 2. o - CÓDIGO CIYIL DE LA REPÚBLICA ORmNTAL DEL

URU~U~Y. -Un

to-

mo en ,l.' mayor, á dos columnas, 16 reales en Madrid, 18 en prOVinCIas y 20 en Ultramar y extranjero.

EN PRENSA

CÓDIOO CIVIL DI< LA R EPÚBLICA DR GUATE"AT.A.-(Tercero de la Coleccion)'d REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA EN MATERIA CRIMINAL, destlll'd~ principalmonte a los suscritores de la REVISTA DO: LOS TRIHUN'A[,",S, y forma_ por una junta de Abt gados, bajo la d irecciOn d o O. Vicente Romoro y Glrón.

Tomo l.o.-0e 1870 á 1876 V el 2.' de 1876 á 1879.

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Javier Villanueva Gonzalo. jabyn@us.es