São Paulo, 21 de outubro de 2013.
Contribuições Amcham Brasil ao projeto de Modernização da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993) A Amcham Brasil, desde 2010, tem como principal foco de trabalho em sua agenda institucional a promoção e melhoria da competitividade da indústria brasileira. Como entidade multissetorial, procuramos promover debates que enriqueçam a discussão sobre pontos relevantes para melhoria da competitividade do país. Dessa forma, seguem abaixo sugestões e questionamentos de diversas áreas do setor privado brasileiro em relação à proposta de modificação da atual Lei de Licitações, visando contribuir construtivamente com o trabalho da Comissão Especial Externa do Senado Federal responsável pela Modernização da Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993):
Sugestões Gerais 1. Inclusão da possibilidade de cessão de direitos. Neste caso, para contratante público com “credit rating” baixo, a Contratada poderia repassar o risco de não pagamento a alguma instituição financeira (factoring); 2. Inclusão da possibilidade de suspensão do contrato após 30 dias de não pagamento, em detrimento dos 90 dias da lei corrente, de maneira a limitar os danos financeiros, caso o contratante público não cumpra com os pagamentos; 3. Exclusão da responsabilidade solidaria para empresas consorciadas, de modo a cada empresa se responsabilizar por seu escopo de fornecimento apenas; 4. No caso de suspensão do pregão eletrônico, as informações de data e horário de sua reabertura deverão ser fornecidas com antecedência obrigatória mínima de 24 horas; 5. Na modalidade registro de preços, deve ser obrigatória a aquisição, pelo contratante público, de ao menos 80% da quantidade total registrada. No caso de não aquisição dos 80%, que ao menos seja indicado quantidade mínima a ser adquirido durante período de validade do registro de preço, sob pena de multa ao contratante público que não atingir tal quantidade; 6. Aceitação de atestado de capacitação técnica/operacional emitido em nome de qualquer empresa comprovadamente pertencente ao mesmo grupo econômico, desde que consularizado e com tradução juramentada; 7. Inclusão de requisitos que valorizem a eficiência energética e qualitativa do produto licitado, além do menor preço; 8. Não permitir que o edital tenha frases e conceitos abertos como: “Projeto tipo chave na mão” – ET com descrição completa do escopo, porém no meio se coloca uma frase singela “... e tudo o mais necessário para o bom funcionamento do sistema...”. o escopo descrito no Edital deve ser preciso e claro e se houver variações não previstas no Edital, deve haver procedimento transparente para a realização de aditivos;
9. A empresa apta a participar não pode estar suspensa ou declarada inidônea em qualquer esfera; 10. Estabelecimento que a Empresa pública também cumpra suas obrigações (técnicas e comerciais) a tempo para sucesso do empreendimento. A ET do comprador deveria ter uma matriz de responsabilidades deixando clara a responsabilidade das partes. Improdutividade na execução de serviços de campo causada pelo cliente deve permitir aditivos contratuais; 11. Clarificar e defender a Propriedade Intelectual do contratado, especialmente em projetos de Software, durante a execução do projeto; 12. O capital social exigido para concorrência deve ser sempre condizente com o objeto da licitação; 13. Favorecer critérios técnicos na avaliação, de forma transparente, e não somente preço. Considerar princípio da eficiência. 14. A proposta técnica do licitante deve ser considerada parte integrante do contrato desde o princípio; 15. Aceitação que falhas menores na proposta possam ser corrigidas por solicitação do Licitante; 16. Previsão que fluxo de pagamentos gere um fluxo de caixa neutro; 17. Prevenção de multas e juros em caso de atraso nos pagamentos; 18. Criação de eventos de pagamentos claros que evitem atos protelatórios; 19. O critério de terminação do contrato deve ser exclusivamente por uma quebra das condições contratuais e não por atos vagos e subjetivos; 20. Aceitação dos Atestados técnicos e balanços econômicos da Matriz quando necessário. 21. Contratação de serviços de engenharia – contratações devem ser realizadas por meio da modalidade técnica e preço. Sugestões adicionais: a) A parcela técnica deve ser o aspecto mais relevante a ser considerado nas contratações. Entendemos que o aspecto técnico deve corresponder, no mínimo, a 70% da composição final da nota de contratação; b) Incluir que também devem adotar a modalidade técnica e preço a contratação de estudos que os estudos de engenharia tais como sondagens, estudos sociais e ambientais das regiões onde ocorrerão grandes empreendimentos etc. 22. Segregar as contratações de grande vulto e/ou alta complexidade – as contratações de grande vulto e/ou alta complexidade devem ser tratadas de modo diferenciado das contratações de pequeno e médio porte. (As contratações de grande vulto são aquelas acima de R$ 100.000.000,00 (cem milhões de reais). As contratações de alta complexidade são aquelas que requerem conhecimentos avançados de determinadas áreas especializadas ou conhecimentos multidisciplinares envolvendo um número grande de áreas). a) Via de regra, esses fornecimentos demandam fase de preparação da licitação mais complexa, com um maior número de estudo. Além disso, os próprios fornecedores são mais especializados, devendo ser de maior porte ou com maior capacidade técnica. Nesses casos, as contratações também devem ser realizadas na modalidade de técnica e preço, com o critério técnico sendo
mais relevante (peso mínimo de 70% na composição final da nota de avaliação da proposta). O critério técnico deveria considerar a experiência dos fornecedores, histórico nas questões de segurança e seus programas envolvendo a sustentabilidade ambiental e contribuição social. 23. Arbitragem – a arbitragem deve ser incentivada como forma de solução de disputas. Nas contratações de grande vulto ou alta complexidade, esta é a forma de solução adequada tendo em vista sua celeridade e eficiência de modo a imprimir mais segurança jurídica à contratação. Não existe um artigo na Lei 8.666/93 que autorize a utilização da arbitragem como meio de solução de litígios e a Lei da Arbitragem (Lei 9.037/96, posterior a Lei 8.666/93) não foi expressa neste sentido. No Brasil, em contratos públicos, a arbitragem passou a ser incluída em leis posteriores, como por exemplo, na Lei de Concessões, PPP etc. Essa medida melhorou a atratividade desses projetos e aumentou a competição em seus processos licitatórios. Por fim, vale destacar que a possibilidade da escolha da arbitragem como meio de solução de conflitos é uma medida que já é praticada com êxito em diversos países, inclusive na América Latina (ex, Peru). 24. Atuação dos órgãos de controle – os poderes de atuação dos órgãos de controle devem se pautar por normas claras e objetivas, tendo como princípio a eficiência, a legalidade e a segurança jurídica dos contratos. A fiscalização deve ocorrer, mas deve possuir parâmetros claros a fim de que as empresas possam ter um norteamento do risco ao qual estão expostas. Hoje, sequer as modalidades de contrato são respeitadas. Por exemplo: em um contrato a preço global o TCU realiza uma auditoria com base em preço unitário de serviço. É como querer avaliar o preço de um trem considerando isoladamente quanto custam os seus parafusos, suas as chapas de aço etc. Esses poderes ilimitados causam no país um cenário de grande incerteza jurídica com altos custos tais como a perda de competitividade, projetos parados e obras inacabadas. Adicionalmente, a atuação desses órgãos de controle poderia ser preventiva, ou seja, antes da contratação, com a aprovação prévia dos preços e a certeza para as empresas de que, uma vez aprovados, esses preços não seriam objeto de novo questionamento. Questionamentos 25. Esclarecer quais seriam os limites do inciso IV do artigo 4º, parágrafo único, o qual diz respeito à inovação tecnológica e promoção de desenvolvimento sustentável. Isto porque, atualmente, verifica-se que os Órgãos Públicos têm inserido nos Editais de contratações públicas limitações bem mais severas do que a própria legislação. Assim, solicita-se a melhor conformação da lei quanto aos limites da nacionalização, sugerindo-se, ainda, que tais limites sejam inseridos como caráter classificatório, e não excludente. Um exemplo prático é a exigência de documentação comprovando FINAME em caráter excludente na habilitação. Sugestões específicas dentro do Projeto de Lei 26. Art. 18: Inclusão dos seguintes princípios: a) Procedimento formal; b) Igualdade entre os Licitantes;
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c) Sigilo na apresentação das propostas; d) Julgamento objetivo; e) Probidade administrativa. Art. 21: “Nos casos em que houver previsão de não divulgação dos preços estimados...”: importante que os preços estimados sejam publicizados, principalmente pela cláusula de inexequibilidade ou sobrepreço dos parágrafos 1 e 3 do mesmo artigo. Além disto, esclarecer no que consiste e quais são os limites da compatibilidade de preço com custo; Art. 31, parágrafo I questiona-se: Quais seriam os limites para a aplicação deste artigo? Em princípio, não poderia ser aplicado indiscriminadamente. A modalidade de pregão deve ser vedada quando existam especificações, padrões substancialmente diferentes entre os diferentes fornecedores do mercado; Art. 104, Parágrafo 2, item II: Em caso de rescisão, deve se considerar também os custos incorridos pelo contratado até a data, e não somente os pagamentos devidos; Art. 18: Inclusão do seguinte: “Em licitações que envolverem projetos, obras e serviços de engenharia, a fase de que trata o inciso V do caput deste mesmo artigo deverá anteceder as referidas nos incisos III e IV que somente serão executadas pelos licitantes que forem habilitados. Esta habilitação deverá servir para comprovar a capacitação técnica, econômica-financeira e jurídica dos licitantes.”; Art. 22: Exclusão do “Parágrafo 6º: A margem de preferência a que se refere o parágrafo 1º poderá ser extendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Parte do Mercado Comum do Sul – Mercosul.”; Art. 22: Esclarecer como os licitantes comprovariam o investimento em pesquisa e desenvolvimento de tecnologia do país; Art. 23: Inclusão do “... e deverão ser julgados na fase de pré-qualificação técnica para os projetos, obras e serviços de engenharia”; Art. 28: Inclusão de cláusula III “criar cadastro nacional de fornecedores classificado por especialidade, por tipo de equipamento, por tipo de sistema ou por tipo de serviço, com mecanismo de renovação anual que substitua a apresentação física da habilitação técnica e econômica-financeira a cada certame”; Art. 29: Inclusão de cláusula “VII – Projetos, obras e serviços de engenharia”; Art. 33: Exclusão das cláusulas IV e V, quais sejam: IV. “a prova de autenticidade de assinatura de documentos de pessoas não presentes no ato, quando exigida deverá ser feita por cartório, permitindo a convalidação do ato nos casos urgentes de representação”; e V. “o acesso de advogado ou representante do licitante ou representante do licitante ou contratado deverá ser disponibilizados imediatamente, sendo vedada a imposição de qualquer providencia que obste o direito por prazo superior a 30 (trinta) minutos, sob pena de caracterizar improbidade administrativa, na forma da lei.”; Art. 36: Inclusão de cláusula: VI. Demonstração de capacitação técnica; VII. Comprovação de eficiência energética;
38. Art. 36: Inclusão no parágrafo 3º: “... salvo quando se tratar de tecnologia inovadora que venha a substituir com vantagens de eficiência operacional e energética a tecnologia atual aplicada ao objeto licitado, no caso de equipamentos ou sistemas.”; 39. Art. 38: Exclusão dos parágrafos 3º e 4º do artigo 38, já que tais previsões são passíveis de serem fraudadas; 40. Art. 63: Inclusão de artigo no seguinte sentido: “Parágrafo único. Nos projetos, obras e serviços de engenharia é obrigatória a fase de pré-qualificação anterior às fases do inciso III e IV do Artigo 18”; 41. Art. 90: Substituição do parágrafo 1º par ao seguinte: “Parágrafo 1º: O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 40% (quarenta por cento) do valor inicial atualizado do contrato,...”; 42. Após o Art. 95: Inclusão de artigo que trate das limitações e responsabilidade do Contratado, em porcentagem ao valor contratual. 43. Art. 42: Exclusão o inciso II do §4 de tal artigo. A disposição contraria o próprio conceito de organização social, conforme previsto na Lei 9.637/98, bem como no disposto no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. 44. Art. 42: Suprimir o inciso III do § 4º do artigo 42. A disposição contraria os artigos 1º e 5º da Lei 9.637/98. 45. Art. 137: Suprimir o artigo 137, vez que a Nova Lei de Licitações não pode revogar as Leis de Concessão, PPP, Contratação Integrada, Pregão previstas nesse item. 46. Art. 20: Considerar incluir item IV: “IV – o preço publicado, em caso de preço regulado pelo governo.”; 47. Art. 44: No item 44, I, “a” o preço de 5 dias é pouco, especialmente nos casos de pregões presenciais onde é necessário envio de documentos mínimos que forem exigidos no edital. A proposta é substituir por 8 (oito) dias.
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