Workplace febrero 2023, Fascículo No. 11

Breve Manual de Derecho Laboral para Empleadores

Colaboradores

Presidente en funciones

María Stella Román de Aragón

AmCham´s Executive Director

Waleska Sterkel

Job Search Coordinator

Lucrecia Castañeda

Communication Coordinator

Lisa Peña

Layout & Design

Erwin Acajabón

Licda. Mirla Tubac Montesdeoca Manager, EY LAW, S.A | Co-presidente del Cómite Laboral y SIYSO de AmCham

TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

Guatemala es uno de los diecinueve (19) países del mundo que ha ratificado el Convenio 175 de OIT, sobre el trabajo a tiempo parcial. El Convenio mencionado entró en vigencia plena en el país el veintiocho de febrero de dos mil dieciocho (28 /02/ 2018). Ha sido un proceso difícil la aplicación y reconocimiento de esta norma, sobre todo porque ha sido impugnado mediante una inconstitucionalidad de carácter general, que fue declarada sin lugar, y también porque no se han efectuado las consultas tripartitas establecidas en los artículos 3 y 11 del Convenio referido. En el proceso de aplicación, como el propio Convenio establece la posibilidad de ser reglamentado, el Organismo Ejecutivo, por conducto del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, emitió el Acuerdo Gubernativo 89-2019, cuyo objetivo principal es reglamentar el Convenio 175 de la OIT. El Acuerdo referido, que contiene el Reglamento al Convenio 175 de la OIT, entró en vigencia plena el cinco de julio de dos mil diecinueve (05 /07/ 2019) después de su publicación en el Diario de Centroamérica. Es una norma de siete artículos, que algunos consideran insuficiente para reglamentar este instituto. En su artículo 1 el Reglamento regula lo relativo al respeto a los principios del Derecho del Trabajo, principalmente, los principios de voluntariedad y proporcionalidad, que son fundamentales en esta modalidad contractual. El artículo 2 establece distintas definiciones, entre las que destacan la de contrato a tiempo parcial, el trabajador a tiempo parcial, entre otras. En el artículo 3 se establecen las obligaciones del empleador, en las que destaca que debe celebrar el contrato de trabajo a tiempo parcial en forma escrita. El artículo 4 regula lo relativo al salario a percibir por los trabajadores que se encuentren bajo esta modalidad, puntualizando que el trabajador tiene derecho a percibir un salario sobre una base horaria, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo fijado por hora para cada año. El artículo 5 establece los derechos de

los trabajadores, destacándose en forma expresa la aplicación del principio de proporcionalidad respecto de los beneficios a los que tiene derecho. Finalmente, el artículo 6 regula lo relativo al traslado de un trabajador de tiempo completo a tiempo parcial o viceversa, puntualizándose que para que se produzcan esos cambios debe primar la voluntariedad, es decir, no puede existir ningún tipo de coerción para efectuar ese tipo de traslados. Este reglamento también fue impugnado mediante el planteamiento de una inconstitucionalidad, fue suspendida su vigencia y aplicación por parte de la Corte de Constitucionalidad, pero finalmente, al dictarse sentencia esa acción fue declarada sin lugar, por lo que el Reglamento recobró su vigencia y en la actualidad es aplicable como marco jurídico para la celebración de contratos a tiempo parcial.

El Convenio 175 de la OIT, regula medidas concretas que los países integrantes de OIT, deben adoptar desde el momento que lo ratifiquen, entre ellas están:

Revisión de la legislación nacional, esto expresado en el propio texto del convenio, con el objetivo de aprobar una ley especial referida a la contratación a tiempo parcial o proponer reformas específicas al Código de Trabajo, con la intención de evitar que sigan vigentes normas que impidan o desalienten su aplicación como nuevo instituto jurídico.

También está contemplado el uso de medios de información tanto oficiales como privados, para dar a conocer las oportunidades de trabajo a tiempo parcial que se conozcan y promuevan. Una política de difusión gubernamental y también de los actores involucrados en promover esta modalidad contractual, como las cámaras empresariales, deberán promoverse y desarrollarse en el país.

También se debe fomentar la contratación a tiempo parcial con el objeto de que sea un tema de relevancia en la política de empleo del Estado guatemalteco, especialmente para: desempleados, trabajadores con familia,

mayores de edad, discapacitados, estudiantes, madres cabeza de hogar, etc.

¿Cuáles son las ventajas para Guatemala por haber ratificado del Convenio 175 de la OIT? En primer lugar, se logró avanzar y consolidar el ámbito de la certeza jurídica, porque en este momento se empiezan a vislumbrar reglas claras -al existir regulación específica- en este tipo de contratación, tanto para trabajadores como para las empresas o empleadores en general.

Además, y como el propio Convenio 175 de OIT, la promoción de esta modalidad de contratación es una herramienta para impulsar políticas públicas para la creación de fuentes de empleo, que serían adicionales, a los empleos que se crean y se desarrollan en jornada ordinaria.

Y, fundamentalmente, porque es un régimen diferente al de jornada ordinaria, que, como se dijo anteriormente, requiere una regulación diferente a la vinculada con el régimen de jornada ordinaria y las otras jornadas reconocidas en la legislación.

¿Qué ventajas le ofrece esta modalidad contractual al empleador?

Una fundamental que ya se mencionó pero es muy importante para el sector, es la certeza jurídica, puesto que, actualmente y de acuerdo a la regulación del Código de Trabajo, se permite la contratación por hora y es una realidad en el país la utilización de este régimen que en esencia es diferente de la contratación a tiempo parcial, sin embargo, ahora existe en forma incipiente el andamiaje legal para desarrollar las condiciones para que estos contratos, que conforman un régimen diferente, se consoliden en el sistema guatemalteco. El Convenio y su reglamento definen al trabajador a tiempo parcial, también los elementos que debe contener el contrato a tiempo parcial y cómo los gobiernos deben ejecutar políticas públicas concretas para la inserción y desarrollo de esta legislación y para la protección de los trabajadores que son contratados a tiempo parcial, principalmente en el reconocimiento del acceso a la seguridad

social. A casi cinco años de entrada en vigencia en el país del Convenio 175 de la OIT, se puede afirmar que existen bases para la aplicación y el reconocimiento del contrato de trabajo a tiempo parcial, que ha sido un proceso costoso que paulatinamente ha presentado resultados positivos.

Otra circunstancia que se debe valorar, es que el Congreso de la República ha impulsado algunas iniciativas para regular esta modalidad contractual, más allá de lo establecido por el Convenio 175 de la OIT. Existen dos iniciativas de ley, una la 5477 y la otra es la 5778. La Iniciativa 5477 se plantea como ley autónoma. En cambio, la Iniciativa 5778 se plantea como una reforma al Código de Trabajo. En relación a la jornada de trabajo, la Iniciativa 5477 distingue en diurna (6 horas, 30 horas), nocturna (5 horas, 25 horas) y mixta (5 horas, 30 horas); considerados como el tiempo total por semana en que se fijará la jornada laboral. En cambio, en la Iniciativa 5778 se indica que se trabajará un número de horas inferiores al cincuenta por ciento (50%) o hasta por el cincuenta por ciento (50%) de la jornada habitual de la actividad. Y también se hace la distinción de que puede existir jornada continua o discontinua. En relación al salario, la Iniciativa 5477 destaca la aplicación del principio de igualdad de salario por igual trabajo. También se puntualiza que el pago y unidad de cálculo de prestaciones será equivalente al tiempo efectivamente trabajado. Indicando además que la unidad de cálculo por hora es la forma de medir el salario, y que este no podrá ser inferior al monto del salario mínimo por hora vigente. Es diferente el abordaje que se hace en la Iniciativa 5778, que establece que se debe fijar salario mínimo, el que debe representar, por lo menos, el sesenta por ciento (60%) del monto que percibe un trabajador a tiempo completo. En relación a las horas extraordinarias, la Iniciativa 5477 señala que todo período de tiempo laborado en exceso de la jornada contratada a tiempo parcial será considerada jornada extraordinaria y será pagada conforme lo establece el Código de Trabajo. Postura diferente se observa en la Iniciativa 5778, que prohíbe la jornada extraordinaria. Sin embargo, como cuestión de excepción, se regula el pacto de horas adicionales remuneradas, convenidas como complemento a las horas ordinarias pactadas. Estas no pueden exceder el diez por ciento (10%) de las horas ordinarias. Las horas adicionales se deben establecer al celebrar el contrato y se pagarán como tiempo ordinario laborado. En materia de

Seguridad Social, la Iniciativa 5477 indica que el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social creará un programa especial para los trabajadores bajo esta modalidad contractual. Indica además la iniciativa que el cálculo de cuotas se realizará en función de las facultades y autonomía del Seguro Social, otorgándole un plazo de treinta (30) días desde la publicación de la ley para habilitar dependencias y procedimientos. En relación a este tema (seguridad social), la Iniciativa 5778 señala que las contribuciones se realizarán en proporción a la remuneración del trabajador, y que estas se unificarán en el caso de más de un empleo, porque el trabajador se considera como único aportante al sistema. Respecto de las prestaciones, estas se establecerán por reglamento emitido por el Seguro Social. En cuanto a las formalidades que debe contener el contrato a tiempo parcial, ambas iniciativas señalan que este debe plasmarse por escrito. Además, la Iniciativa 5477 establece que el contrato debe cumplir con todas las formalidades establecidas en el Código de Trabajo. Se le impone al Ministerio de Trabajo y Previsión Social la obligación de suministrar modelos de contratos, aunque también se dispone que debe primar el respeto a la libertad de redacción y contratación. La Iniciativa 5778 indica que en el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas y su distribución, y en caso de que esto no se observe se presumirá que el contrato es de jornada ordinaria o completa. Otro aspecto destacado es el de la voluntariedad al momento de celebrar el contrato de trabajo o cuando se produzcan cambios de jornada ordinaria a tiempo parcial. La Iniciativa 5477 indica expresamente que para el uso de esta modalidad es requisito indispensable la voluntariedad expresa y manifiesta de las partes. La Iniciativa 5778 señala que la conversión de un trabajo que se realiza en jornada ordinaria en un contrato a tiempo parcial y viceversa, tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador, y que este no podrá ser despedido si rechaza esa conversión.

Teletrabajo Productivo

La revolución tecnológica desarrollada por la humanidad en los últimos cuarenta años generó también cambios en el mundo del trabajo. Así, fueron apareciendo nuevos conceptos y modelos laborales, como el teletrabajo, el trabajo conectado, el trabajo 3.0, las oficinas virtuales, el smartworking y las ofiteles, entre otros. Es indiscutible que el trabajo hoy no se restringe a

una oficina o a una fábrica. La idea de Jack Nilles, de “llevar el trabajo a la casa” y no viceversa, cobró cada vez más fuerza y se fue asentando en las empresas y organismos de todo el mundo. Para Mark Dixon y Philip Ross, “el trabajo no es más un lugar al que se va, sino algo que se hace”.

Como consecuencia de la pandemia que azotó al planeta desde finales del año 2019, se experimentaron cambios profundos en relación a esta modalidad de trabajo y a las relaciones sociales en general. Por las condiciones sanitarias y por mandato de las autoridades estatales se estableció el trabajo remoto forzado, también se desarrolló el aprendizaje a distancia. También se reconoció la esencialidad de las tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC’S), declarándose al internet y otros servicios relacionados como servicios públicos esenciales. El privilegio de la salud como derecho fundamental, obligó a hacer énfasis en la higiene y el distanciamiento. Otras de las consecuencias notables fue el incremento de Gig Economy y del trabajo colaborativo por medio del uso de plataformas virtuales. También se produjo un importante incremento del comercio electrónico, avances en la telemedicia y la comunicación virtualizada, y surgió un aspecto poco valorado y reconocido, el trabajo invisible de los cuidados de personas.

En Guatemala, la cuarentena y los estados de calamidad decretados por el Gobierno tomó por sorpresa a muchas empresas que debieron recurrir al teletrabajo de manera masiva. Aunque algunas firmas del rubro digital no tuvieron mayores inconvenientes en migrar hacia el home office, otras debieron tomar medidas de apuro para adecuarse a esa nueva normalidad. La pandemia presentó situaciones inéditas para algunas compañías, que salieron a comprar computadoras, notebooks y diverso equipamiento para su personal y a contratar y capacitar líderes virtuales; y también para los empleados, de los cuales un altísimo porcentaje que tuvieron que realiza teletrabajo lo estaban haciendo por primera vez.

En la siguiente fotografía, se pueden apreciar los aspectos destacados que se incorporaron a varias legislaciones nacionales, respecto del teletrabajo.

Un aspecto fundamental que surgió con esta modalidad de trabajo es la obligación de capacitar a colaboradores y superiores sobre el marco en que se realizará el trabajo en casa y las tareas encomendadas. Con esto nos referimos también a cuestiones de accesos a servidores y sobre todo protocolos de seguridad para los datos y privacidad de las personas, así como la información de la empresa, tareas novedosas que debieron implementarse cuando ya era una realidad el teletrabajo.

En el contexto internacional, varias legislaciones incorporan la figura del "trabajo a distancia móvil", que se da cuando los empleados "realizan sus funciones de manera itinerante, o con traslados constantes”. Destacándose en las normas aprobadas, en forma mayoritaria, que el empleador deberá proveer y mantener los equipos y asumir el costo del consumo de energía y de internet, determinado según la forma de medición posible y acordada por las partes. En las regulaciones, también se ha destacado, y esto también aplica al país, aunque la materia específica (teletrabajo) no esté legislada, que los servicios de Internet, telefonía celular y medios electrónicos no forman parte del salario.

En el siguiente cuadro, podemos ver una serie de situaciones o consecuencias positivas que ha provocado la implementación del teletrabajo productivo.

MAYOR

MENOR

En el Congreso de la República existen dos iniciativas de ley que pretenden regular el teletrabajo. Las Iniciativas 5764 y 5781. La Comisión de Trabajo del Congreso de la República, con fecha 24 de septiembre de 2020, emitió DICTAMEN FAVORABLE CON MODIFICACIONES a las Iniciativas de Ley número 5764 y 5781. El dictamen mencionado, entre sus puntos destacados, contiene los siguientes: a) Pretende modernizar las relaciones laborales mediante la utilización de las tecnologías de la información y la comunicación. b) Define al teletrabajo como modalidad laboral que forma la organización y el modelo de relación laboral a distancia, que no requiere la presencia física del trabajador en las oficinas del empleador y que utiliza como soporte las tecnologías de la información y la comunicación. Define al teletrabajador como la persona individual que utiliza el teletrabajo como forma de organización de su relación laboral.

c) El teletrabajo puede ser autónomo, móvil o suplementario. d) De conformidad con la jornada de trabajo, el teletrabajo puede ser conectado, desconectado o parcial. e) El carácter voluntario

del teletrabajo. f) Derecho a desconexión para el trabajador de doce horas continuas. g) Las modificaciones que deberán contener los contratos de trabajo para que exista seguridad jurídica para ambas partes. h) Información a los trabajadores de las políticas de protección de datos del empleador. i) Cobertura en materia de seguridad social. j) Obligación de efectuar reformas al Reglamento Interior de Trabajo para la aplicación de la modalidad de teletrabajo.

La Comisión de Trabajo del Congreso de la República emitió DICTAMEN FAVORABLE CON MODIFICACIONES, aprobando ambas iniciativas, haciendo una síntesis de ambos sugiriendo la aprobación del proyecto que surgió de unificar ambas iniciativas.

La propuesta es técnica y viable, la regulación establecida aborda la mayoría de los aspectos necesarios para establecer una legislación nacional en la materia. Si se analiza el proyecto con la legislación comparada, la mayoría de los aspectos reflejados en este, que unificó ambas

iniciativas, también se encuentran en normas extranjeras. Sin embargo, se sugiere adicionar los siguientes aspectos que están plasmados en la Iniciativa 5781, que lo harían más completo y desarrollado: a) Que los sistemas de control de información y de cumplimiento de tareas deben preservar la intimidad del teletrabajador y la de su familia, también la del domicilio en el caso de que las actividades se desarrollen en la casahabitación del teletrabajador. b) Incluir normas relacionadas con inspección realizada por la Inspección General de Trabajo (IGT). c) Regulación de tareas o prestaciones trasnacionales de teletrabajo. Aplicación de normas más favorables y lo establecido en los artículos 15 y 17 del Código de Trabajo.

Aunque la actividad legislativa no siempre acompaña la realidad y las necesidades de las empresas y los centros de trabajo, en general, debemos ser optimistas, esperando que en los próximos períodos legislativos, tanto el trabajo a tiempo parcial como el teletrabajo se encuentren regulados en el país.