Tratamiento legal de impagados

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ndice prólogo 13 capÍTulo primero crédiTos y deudas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1.1. El derecho de crédito y la deuda 19 1.2. La figura del acreedor y la del deudor................................ 26 1.3. El pago de la deuda .............................................. 33 1.4. La prescripción extintiva de las obligaciones de los deudores 52 capÍTulo segundo cuesTiones legales del impago de deudas 71 2.1. Las consecuencias jurídicas del impago de la deuda 71 2.2. Los efectos de la mora y la calificación legal de deudor moroso............ 73 2.3. La mora en las relaciones mercantiles 75 2.4. Los regímenes de infracciones y sanciones existentes en el ordenamiento jurídico para combatir la morosidad 82 capÍTulo Tercero la legislación conTra la morosidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 3.1. La legislación europea y española contra la morosidad 85 3.2. La Directiva 2000/35/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales en la Comunidad Europea ...... 88 3.3. La Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y su eficacia en la reclamación de los créditos vencidos e impagados 91 3.4. La Directiva 2011/7/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales ............................. 95
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3.5. La reforma de la Ley 15/2010, de 5 de julio, de modificación de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales ................. 98 3.6. La incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2011/7/UE ... 101 3.7. La implementación de la ley 3/2004: problemas en su aplicación en las operaciones comerciales entre empresas privadas ........................ 103 3.8. La nueva Ley 18/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas .................................................... 104 capÍTulo cuarTo los documenTos mercanTiles en la reclamación de impagos 109 4.1. La documentación que permite reforzar el derecho de crédito del acreedor y facilita la reclamación de impagados 109 4.2. Los documentos que facilitan la reclamación de impagados ................ 113 capÍTulo quinTo las cuesTiones jurÍdicas relacionadas con la reclamación de impagados 135 5.1. El marco legal en la recuperación extrajudicial de impagados ............. 135 5.2. La protección que otorga el ordenamiento jurídico y los órganos jurisdiccional al deudor ........................................... 137 5.3. Actuaciones no permitidas en la reclamación de deudas 142 5.4. La doctrina de la Audiencia Nacional en lo que respecta a la localización de deudores desaparecidos 145 capÍTulo sexTo la obTención de garanTÍas personales y reales para asegurar el recobro de los crédiTos impagados 149 6.1. Concepto y clases de garantías de la contratación mercantil ............... 149 6.2. Las garantías personales 150 6.3. Las garantías reales ............................................... 155 capÍTulo sépTimo la formalización de acuerdos de pago con deudores 161 7.1. Los acuerdos amistosos con los deudores .............................. 161 7.2. Los reconocimientos de deuda 163 7.3. La novación de deuda 168 capÍTulo ocTavo las acciones que puede realizar el acreedor por vÍa exTrajudicial para conseguir el recobro de la deuda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 8.1. Actuaciones extrajudiciales para recobrar los créditos impagados 173 8.2. El derecho a incluir al deudor en un registro de morosos 178 8.3. El derecho de retención del acreedor ................................. 180 8.4. La acción directa 181 8.5. La acción subrogatoria y la acción revocatoria .......................... 182 8.6. Las concesiones de quita 184
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11 Índice 8.7. Opciones para lograr la recuperación del crédito impagado 185 8.8. El monitorio notarial .............................................. 193 8.9. El recobro de la deuda mediante fórmulas alternativas 197 8.10. El acto de conciliación judicial ..................................... 199 capÍTulo noveno las acciones de reclamación de canTidad anTe los órganos jurisdiccionales 201 9.1. La conminación previa a la demanda judicial ........................... 201 9.2. La decisión de interponer una demanda judicial 202 9.3. La elección de abogado 203 9.4. La documentación adecuada que sirve de soporte de la deuda y facilita la reclamación judicial 203 9.5. Los costes de la demanda judicial ................................... 205 9.6. Las tasas por actividad judicial 206 9.7. Los procedimientos judiciales aplicables a la reclamación de cantidad ........ 206 capÍTulo décimo modelos de carTas de reclamación y de documenTos para la gesTión de impagados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 10.1. El uso de la correspondencia en reclamación de impagos 231 10.2. Los otros medios escritos para reclamar impagos ....................... 234 10.3. Las técnicas que utilizar en el redactado de las cartas para reclamar impagos 241 10.4. Las técnicas para que las cartas de cobro sean más persuasivas y asertivas 244 10.5. El lenguaje más adecuado en las cartas de cobro ...................... 248 10.6. La estructura de una carta de reclamación 252 10.7. Modelos de cartas de reclamación .................................. 260 10.8. El uso de los distintos documentos en la gestión de impagados 273 10.9. Los documentos para entregar como comprobantes de pago al deudor 291 10.10. Los documentos de fianza y aval para garantizar el pago de una deuda .... 296 10.11. Los “avales bancarios” o afianzamientos de una entidad bancaria 306 10.12. La novación subjetiva y la asunción de deuda ........................ 309 10.13. El cobro de la deuda mediante fórmulas alternativas 319 bibliografÍa 339

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El crédito empresarial que otorgan los proveedores a sus clientes y que se materializa en el aplazamiento de pago de las facturas es un fenómeno que adquiere mayor importancia día a día y supone un importante trasvase de recursos financieros entre empresas. Asimismo, el crédito entre empresas favorece una amplia cadena de compraventas y se ha convertido en un medio de intercambio de valor. El crédito comercial es vital para el funcionamiento de la economía, puesto que en la actualidad casi el 90% de las transacciones comerciales entre empresas se efectúan con pago aplazado, aunque por supuesto este porcentaje es un promedio estadístico y no se puede aplicar uniformemente a todos los sectores y clases de negocios. El aspecto menos positivo del crédito entre empresas es el riesgo de impago al hacerse las empresas concesiones de créditos entre unas y otras bajo criterios no financieros. Esta situación puede provocar en una coyuntura económica de crisis o de recesión el tan temido efecto del incumplimiento de sus compromisos de pago. El inconveniente de otorgar crédito comercial a un cliente es que tenemos que confiar en su buena voluntad para que nos pague la factura a su vencimiento. Ahora bien, aquellos tiempos en los que la palabra era suficiente para garantizar el buen fin de las operaciones comerciales y en los que los malos pagadores eran señalados con el dedo y marginados de la actividad mercantil han pasado a la historia. La moralidad en el mundo de los negocios no sanciona las malas prácticas de pago y hoy en día el retrasar intencionalmente los pagos a los proveedores se considera muchas veces como equivalente a una buena gestión empresarial. En la actualidad se han extendido en España unos pésimos hábitos de pago, de los peores de toda la UE, que suponen un riesgo importante para las empresas proveedoras de bienes y servicios.

Hay que hacer notar que el deterioro de las prácticas de pago no sólo se debe a factores coyunturales, sino que también refleja una evolución estructural de las relaciones entre empresas. Por lo tanto, el fenómeno de la morosidad no se debe imputar únicamente a la evolución de los ciclos económicos, sino que también existen causas estructurales. Indudablemente la morosidad pueda aumentar debido a causas coyunturales, como puede ser la crisis mundial, la desaceleración de la

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actividad económica o el enfriamiento de la economía, puesto que en períodos difíciles, en los que se produce un encarecimiento del coste del dinero y restricciones del crédito bancario, las empresas utilizan la prolongación de los plazos de pago como un sustitutivo de los créditos bancarios. También es cierto que en épocas de crisis los índices de morosidad se suelen disparar y se producen fenómenos de siniestralidad en cadena, puesto que los problemas en el pago se contagian entre las empresas.

Consecuentemente uno de los grandes problemas endémicos a los que se enfrentan las empresas españolas es la dificultad permanente de lograr cobrar de forma adecuada de sus clientes y conseguir un flujo de cobros que les permita funcionar sin tensiones de liquidez ni sufrir pérdidas por la morosidad o insolvencia de sus deudores. Con cierta frecuencia ocurre que empresas que han alcanzado un notable éxito en el área de marketing y han conseguido un buen nivel de ventas presentan una situación de iliquidez o han de cesar en sus actividades empresariales. La explicación a este inesperado fracaso empresarial está en que dichas empresas han descuidado la gestión del crédito otorgado a los clientes y el cobro de sus ventas. Esta circunstancia les ha provocado serios problemas de liquidez, crisis de tesorería, problemas para financiar su realizable y por último una situación de insolvencia transitoria.

El principal coste de los impagos corresponde al coste financiero que origina un retraso en el cobro. Esto es así puesto que una vez vencido el plazo contractual de cobro de la operación comercial, el proveedor debe continuar financiando de forma imprevista e involuntaria la venta a crédito. Esto supone que un saldo de clientes permanece en el realizable del balance en la partida de créditos con clientes, aunque haya pasado el vencimiento teórico de cobro y por ende precisará de una financiación adicional mediante un pasivo exigible a corto. Si la empresa ha financiado sus créditos a clientes con créditos bancarios a corto, el coste financiero adicional disminuirá considerablemente el beneficio esperado por la venta. Por consiguiente cuanto más tarde el cliente en pagar el débito comercial, más onerosa resultará la financiación de esta partida de créditos con compradores de mercancías o servicios. Como ejemplo, aplicando una tipo de interés del 6% para disponer de crédito bancario para financiar su tesorería, el coste financiero que representa a un acreedor el retraso en el pago de 60 días por parte del cliente de una factura de 10.000 euros días es de 100 euros; esto es que cada día de retraso supone un coste de 1,67 euros y eso sin tener en cuenta el efecto de la inflación que hace perder valor al dinero. El coste financiero en una sola factura no es trascendental, pero el efecto acumulativo a lo largo del año de miles de facturas impagadas al vencimiento puede ser letal para el negocio. Como muestra un botón: una empresa con un giro anual de 10.000.000 de euros que por culpa de los impagos de sus clientes sufra un alargamiento de su período medio de cobros de quince días, experimentará un aumento del coste financiero de aproximadamente 25.000 euros anuales; importe a restar de sus resultados lo que provocará una disminución considerable de la rentabilidad del negocio.

Por lo que se refiere a los créditos incobrables, sólo hay una cosa peor que cobrar tarde una factura: y es no poder cobrarla nunca. En caso de producirse un

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crédito incobrable, que contablemente pasa a la cuenta de pérdidas, la empresa sufre un quebranto definitivo. Ahora bien, no todas las empresas sufren la misma pérdida real cuando se produce un fallido, ya que el margen de beneficio obtenido en cada operación de venta es un factor muy importante a la hora de determinar el quebranto económico real. Un aspecto a tener en cuenta es el volumen de ventas que se deben contabilizar como esterilizadas por cada crédito incobrable que tenga una compañía mercantil. Por ejemplo una empresa que obtiene un margen del 5% de beneficio en la venta de sus productos, si tiene un fallido de 10.000 euros provocado por el impago definitivo de una factura, en su contabilidad se refleja una pérdida de 10.000 euros, pero el fallido ha supuesto perder el beneficio acumulado de 200.000 euros de ventas realizadas por la compañía, o dicho de otro modo tendría que vender por 200.000 euros para compensar la pérdida.

En muchas empresas no se tiene conciencia que una factura que no ha sido pagada el día del vencimiento a partir del día siguiente ya se ha convertido en un impago. En estos casos el personal suele referirse eufemísticamente a estos créditos como “meros retrasos en el pago”. Desde el punto de vista jurídico, esta factura está en situación de mora y devenga intereses moratorios gracias a la legislación comunitaria. Por consiguiente, el retraso es una modalidad de impago y si el acreedor no reacciona con celeridad, el impagado se puede metamorfosear en un crédito incobrable. Por el contrario si el acreedor actúa con agilidad, el impago se transforma en una incidencia de cobro sin importancia.

Con respecta a la actitud frente a los incumplimientos de pago, en muchas empresas existe todavía la filosofía de considerar el impago como un asunto sin importancia: “no nos han pagado hoy pero mañana seguro que nos llega la transferencia”. Los departamentos comerciales son reticentes a iniciar una reclamación del impago por miedo a perder el cliente y porque piensan que el retraso no durará mucho; hay que confiar en que el cliente pague, así que tarde o temprano acabaremos cobrando la factura. No obstante esta actitud puede resultar muy costosa para la empresa acreedora ya que cada día de demora le representa un coste financiero y si el retraso en el pago se convierte en un incobrable, sufrirá una pérdida en su cuenta de resultados que hubiera podido evitar con la gestión de cobro en el momento oportuno. Con toda seguridad si el acreedor reacciona a tiempo con unas acciones adecuadas puede recobrar un elevado porcentaje de los impagos. Consecuentemente es recomendable enfocar la incidencia de cobro bajo otra perspectiva:

“No hemos cobrado hoy la factura así que corremos el riesgo de no cobrarla nunca”.

El éxito del recobro reside en la capacidad del acreedor para analizar la situación, saber negociar un acuerdo de pagos realista y razonable, encontrar argumentos para convencer al deudor y utilizar los instrumentos más adecuados a cada fase de gestión. Cuando el responsable de recobrar los impagados se encuentra ante un cliente que está pasando por una situación de iliquidez transitoria, su objetivo será cobrar, pero manteniendo la relación comercial. En cambio, si se trata de un moroso recalcitrante, deberá iniciar acciones judiciales para conseguir la recuperación del impagado.

Bajo mi punto de vista es muy importante la fase del recobro extrajudicial, por lo que el acreedor debe convencer al deudor para que pague voluntariamente. El

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cobro de un impago no es tarea fácil hoy en día, en muchas ocasiones será necesario reclamar la deuda a través de cartas, emails, SMS, WhatsApp; además habrá que contactar telefónicamente con el deudor y a lo mejor habrá que visitarlo personalmente. Asimismo, una vez conseguido el acuerdo de pagos hay que documentarlo ya que como dice el refrán las palabras de las lleva el viento, y es necesario plasmar el acuerdo en un documento que proteja los intereses del acreedor.

A lo largo de más de 40 años me he dedicado no solo a la recuperación extrajudicial y judicial de impagos, sino también a actividades docentes y de consultoría de riesgos de crédito. Para desarrollar las tareas he necesitado herramientas adecuadas para realizar la reclamación de los impagados y también para consolidar el derecho de crédito y la posición del acreedor. A lo largo de este tiempo he ido confeccionando y perfeccionando los instrumentos de reclamación que han constituido mi instrumental particular para la gestión de recobros. La casuística me ha permitido a lo largo de varias décadas de trabajo, diseñar las herramientas más adecuadas para la reclamación de los impagados.

En este libro que he escrito bajo un enfoque teórico-práctico, además de explicar las normas de derecho sustantivo que sean útiles para la reclamación de deudas impagadas, comparto con los lectores mi conocimiento sobre la gestión de impagados. Este conocimiento les facilitará afrontar con éxito las situaciones de reclamación de deudas que se les presenten en el día a día. Mi propósito es proporcionar al lector unos conocimientos que le permitan actuar como un experto en el tratamiento legal de los impagados y conseguir resultados en todos los escenarios previsibles de la reclamación de deudas dinerarias.

Esta obra facilita los conocimientos para realizar la reclamación epistolar de las deudas, explicando todos los soportes que se pueden utilizar, cómo redactar las misivas con numerosos ejemplos y facilitando una amplia gama de modelos de cartas y de Burofax de reclamación de pago pensados para todas las situaciones y estadios de mora. Aunque parezca algo sencillo, es difícil conseguir buenos modelos de cartas de reclamación, de diversos libros especializados en correspondencia comercial en español, los pocos ejemplos de cartas de cobro son totalmente inadecuados en la práctica empresarial.

En ocasiones no se puede conseguir el cobro inmediato de la deuda, y se ha de negociar una solución amistosa que puede pasar por aplazamientos, novaciones, transacciones y compromisos de pago fraccionando la deuda. En vistas a documentar este tipo de acuerdos, facilito una variada serie de modelos que abarcan desde la renovación hasta el reconocimiento de deuda, pasando por los acuerdos contractuales con avalista.

Otro aspecto muy importante de gestión recuperatoria de deudas es la obtención de garantías para asegurar el cobro. En esta obra facilito una serie de instrumentos para que el acreedor pueda reforzar sus posibilidades de cobrar el impago, como son los avalistas y fiadores de los acuerdos de pago. Además, facilito diferentes modelos de documentos para plasmar los avales y fianzas.

En la actualidad muchas empresas no tienen dinero líquido, pero todavía tienen activos con los que cubrir su deuda. En el libro explico las diferentes alternativas para cobrar en especias de los deudores con la tesorería en números rojos, como

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son la cesión de créditos, la entrega de activos no corrientes y la dación en pago. Asimismo, facilito los documentos para formalizar estos acuerdos.

Finalmente, cuando el moroso contumaz se niega a llegar a un acuerdo amistoso, el acreedor se encuentra ante el dilema de interponer o no una demanda judicial, o bien intentar una vía extrajudicial alternativa. En los últimos años el legislador ha aprobado varias reformas de los procedimientos judiciales y extrajudiciales para que éstos sean más rápidos, eficaces y sencillos, y ofrecer al acreedor más facilidades para reclamar sus créditos. Las acciones más fáciles de emprender para el acreedor son la reclamación notarial de deudas dinerarias no contradichas, el acto de conciliación judicial y el proceso monitorio, por lo que en ocasiones el abogado del acreedor deberá iniciar alguno de estos procedimientos.

En pocas palabras el objetivo de este libro es proporcionar al lector un manual sumamente práctico para la gestión extrajudicial y judicial de los impagados y facilitarle las herramientas prácticas para solventar todas las situaciones de reclamación de deudas que se le presenten.

Pere Brachfield, abogado ejerciente colegiado en el ICAB. Blog de Morosología: https://perebrachfield.com/blog/

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