Acción colectiva en defensa de consumidores by Atelier Libros Jurídicos

11 Í ndice abreviaturas y definiciones LegisLativas 15 introducción 19 capÍtuLo primero. definición y marco reguLatorio de La acción coLectiva en defensa de Los consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 I. El problema terminológico 25 II. La economía de la acción colectiva .................................. 29 1. El acceso a la justicia 30 2. La función disuasoria ......................................... 33 III. Las relaciones jurídicas en masa como premisa para el surgimiento de la acción colectiva ............................................ 37 1. Antecedentes histórico-legislativos y casos relevantes 38 2. Pleitos masivos en el mercado financiero ........................... 47 3. Pleitos masivos en el ámbito antitrust 49 IV. La dispersión legal. Mapa normativo de la acción colectiva ............... 52 1. El Derecho de la Unión Europea 55 A. Antecedentes legislativos .................................... 55 a. El Derecho sustantivo y procesal ............................ 55 b. El Derecho internacional privado de la UE 62 B. La Propuesta de Directiva, el Acuerdo COREPER I y la Directiva 2020/1828. 64 2. El Derecho nacional ........................................... 69 A. Antecedentes legislativos y Derecho vigente 69 a. El Derecho sustantivo y procesal 69 b. El Derecho internacional privado de producción interna 78 B. El Derecho proyectado: la Proposición de Ley, el Plan de Choque del CGPD contra el COVID-19 y el Proyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal en el Servicio Público de Justicia 81 capÍtuLo segundo. La noción de «interés protegido» y aLgunos rasgos caracterÍsticos de La acción coLectiva en españa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

I. La noción de «interés protegido» por medio de una acción colectiva 84 1. Los «intereses colectivos y difusos» como intereses supraindividuales 89 2. Los «intereses colectivos y difusos» como intereses individuales homogéneos 92 A. Los intereses individuales homogéneos como categoría procesal ...... 92 B. Los derechos de un «colectivo» frente a los «derechos colectivos» 94 C. Los «intereses generales» como intereses supraindividuales ........... 96 D. La similitudes y diferencias entre los intereses difusos y los intereses generales ................................................... 97 3. La naturaleza del interés protegido por medio de la acción colectiva en el Derecho internacional privado de la Unión Europea. 98 4. El concepto de interés protegido a los efectos de esta investigación ...... 99 II. La restricción material de la acción colectiva a los Derechos de los consumidores y la ausencia de acciones colectivas en algunos ámbitos ....... 100 1. La falta de claridad legislativa en cuanto al ámbito subjetivo de protección de la acción colectiva ................................ 101 2. La ausencia de acciones colectiva en el ámbito antitrust 106 3. La ausencia de acciones colectivas para la protección del medioambiente 110 4. La acción colectiva para la protección de la igualdad entre mujeres y hombres 112 III. La commonality 113 IV. La pretensión en la acción colectiva .................................. 120 1. La acción colectiva de cesación: la acción «concreta» y la acción en abstracto» ................................................ 120 2. La acción colectiva con pretensión reparadora 125 A. El régimen vigente 125 B. El «fluid recovery» .......................................... 131 V. La ilicitud de las cláusulas anti-acción colectiva en contratos con consumidores ................................................... 135 VI. Las finanzas de la acción colectiva: «no win, no fee», cuota litis, «third party funding» y «loser pays» principle ..................................... 139 VII. La acción colectiva en relación con otras figuras afines .................. 143 1. La acción colectiva y la acumulación subjetiva de acciones y de procesos 143 2. La acción colectiva y la cesión de créditos 145 A. La cesión de carteras de créditos «contra» consumidores ............. 146 B. La compraventa de créditos de consumidores 147 C. La cesión de créditos con fines de cobro ........................ 148 D. Similitudes y diferencias entre la cesión de créditos y la acción colectiva 151 capÍtuLo tercero. eL procedimiento de La acción coLectiva 153 I. La legitimación ................................................. 153 1. Aspectos generales 153 A. La noción de parte procesal: la problemática regulación de los grupos de afectados 155 B. La legitimación activa 158 2. Las personas y entidades con legitimación activa en España ............ 164 A. Las asociaciones de consumidores 164 a. Evolución legislativa y jurisprudencial 164

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13 La acción colectiva en defensa de los consumidores b. La «representatividad» como requisito adicional para la protección de intereses difusos 168 B. Los grupos de consumidores 170 C. El Ministerio Fiscal ......................................... 174 D. El Instituto Nacional de Consumo 177 E. El caso particular de las asociaciones constituidas ad hoc ............ 178 3. La legitimación activa transfronteriza 181 II. El llamamiento al proceso, las actuaciones preparatorias y el consumidor como interviniente adhesivo litisconsorcial 183 1. A nivel doméstico ............................................ 184 A. La doctrina constitucional de las SSTC 148/2016, 3/2017 y 4/2017 185 B. El llamamiento al proceso en las acciones colectivas de reparación para la protección de intereses colectivos 188 C. El llamamiento al proceso en las acciones colectivas de reparación para la protección de intereses difusos ............................ 191 D. La posición procesal del consumidor adherente 192 a. La peligrosa posición de demandante 193 b. La posición (con matices) de interviniente adhesivo litisconsorcial 195 2. El llamamiento transfronterizo al proceso .......................... 198 III. La prejudicialidad civil y la litispendencia entre acción colectiva y acción individual .............................................. 202 1. Evolución jurisprudencial 202 2. La cuestión particular de las acciones colectivas de reparación ......... 211 3. El asunto Gutiérrez Naranjo y otros v. Cajasur Banco, S.A.U. y otros como ejemplo de supuesto generador de desigualdad entre consumidores 215 IV. La litispendencia y la conexidad internacionales: el régimen jurídico de la Unión Europea 217 1. El régimen jurídico de la litispendencia en la Unión Europea ........... 218 2. El régimen jurídico de la conexidad en la Unión Europea: el asunto Converium de Países Bajos y los problemas en la traducción lingüística del Sistema de Bruselas 221 capÍtuLo cuarto. fin deL procedimiento, efectos y posibLes mejoras con base en La directiva 2020/1828 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 I. Los acuerdos transaccionales 225 1. España ..................................................... 225 2. El sistema WCAM de Países Bajos 228 II. La sentencia de tutela colectiva ..................................... 230 1. Cuando los consumidores están determinados 231 2. Cuando los consumidores no están determinados .................... 233 A. La asociación de consumidores y el Ministerio Fiscal pueden «instar» la ejecución 233 B. El incidente procesal del art. 519 LEC ........................... 234 a. La individualización de los perjudicados cuando la sentencia tutela intereses de individuos no determinados ................... 234 b. La interpretación amplia del art. 519 LEC ...................... 237 C. El problema de la iliquidez de la sentencia de tutela de intereses difusos ..................................................... 239 3. El efecto «ultra partes» de cosa juzgada en un pleito posterior 242

A. Los efectos «ultra partes» deben declararse en la sentencia de tutela colectiva 245 B. Misma entidad demandada ................................... 247 C. El efecto «ultra partes» secundum eventum litis 249 D. El efecto «ultra partes» no podrá tener lugar en relación con «cláusulas similares» 251 III. La Directiva 2020/1828: una oportunidad para mejorar el mecanismo de acción colectiva en el ámbito español 251 1. Un sistema mixto opt-in opt-out en línea con la tradición jurídico-procesal española 252

Mayor transparencia y seguridad jurídica en relación

las asociaciones de consumidores: la necesidad de informar al consumidor sobre las acciones colectivas en curso 258

La resolución de tutela colectiva como «prueba» en pleitos posteriores para evitar resoluciones judiciales contradictorias. La necesidad, en consecuencia, de abordar los aspectos de litispendencia impropia........ 261 4. Un sistema de reparación que prescinda de la necesidad de ejercitar acciones judiciales individuales posteriores a la acción colectiva. ........ 264 IV. Competencia judicial internacional en materia de acciones colectivas y posible reforma del Reglamento 1215/2012 a la luz de la Directiva 2020/1828 . . 266 1. Algunos aspectos transfronterizos de la Directiva 2020/1828. 266 2. Las acciones colectivas y el Reglamento 1215/2012 ................... 268 referencias. Lista de resoLuciones citadas 275 bibLiografÍa 285 otros documentos 311 cuadro de jurisprudencia reLevante 315

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con

i ntroducción

La necesidad de proteger al consumidor como parte débil en la relación jurídica ha sido un elemento preponderante en los procesos legislativos de los últimos tiempos, tanto a nivel nacional como en el ámbito de la Unión Europea (UE), con impacto muy relevante en el Derecho civil patrimonial, en el Derecho procesal y en el Derecho internacional privado (DIPr.), entre otras disciplinas jurídicas.

En materia contractual, NAvArrO MeNdizÁbAl explica que «(e)n el siglo xx surgió la legislación de protección de los consumidores que continúa en el xxi, siendo una normativa que está en clara expansión. La protección de los consumidores ha roto una Teoría General del Contrato (TGC) liberal, en sentido clásico esto último, que quizás nunca existió plenamente»1.

cANedO ArrillAgA, en cuanto al avance significativo que el DIPr. ha tenido en los últimos años en la UE en beneficio de la ciudadanía, manifiesta que «(a) medida que las relaciones interpersonales se van desarrollando con una perspectiva transfronteriza, el arcaísmo de los ordenamientos jurídicos se convierte en una rémora que dificulta la evolución de la sociedad y la adecuada protección de los derechos de los individuos que la integran. De ahí que las normas de Derecho Internacional Privado avancen de modo más significativo en las sociedades más abiertas y en los sistemas jurídicos más sensibles a la protección de los derechos de los ciudadanos»2. En una sociedad abierta como la europea, el DIPr. ha avanzado de un modo relevante en las cuestiones relativas a los derechos de los consumidores y usuarios.

1. Vid. NAvArrO MeNdizÁbAl, I.A.: “La Teoría General del Contrato clásica y la nueva legislación de consumidores: una reflexión crítica”, en cANedO ArrillAgA, M.P. (coord.): Derecho de consumo: actas del Congreso Internacional sobre Derecho de consumo, 2009, pág. 159. Vid. también NAvArrO MeNdizÁbAl, I.A.: Derecho de Obligaciones y Contratos, Thomson Reuters, Pamplona, 2011, págs. 241-243.

2. Vid. cANedO ArrillAgA, M.P.: «La comunitarización del Derecho Internacional Privado en la Unión Europea y su incidencia en la política de inmigración», Cuadernos Europeos de Deusto, núm. 36/2007, Bilbao, 2007, págs. 108 y 109.

AdrOher biOScA, ezquerrA uberO y lÁzArO gONzÁlez razonan que el DIPr. «ha evolucionado hacia una especialización por sectores (…), que permite flexibilizar y diversificar tanto las técnicas de reglamentación como las soluciones a los problemas generales según el sector de que se trate»3. En este escenario, dentro del DIPr. patrimonial, la protección de los consumidores ocupa hoy en día, como decimos, un lugar importante en la legislación, la jurisprudencia y la doctrina ius internacionalista4

En estas aguas navegan los instrumentos de tutela colectiva, que cuentan con gran apoyo entre la ciudadanía europea, en el marco de una sociedad cada vez más abierta y de unos sistemas jurídicos —los de la UE— muy sensibles a la protección de los ciudadanos5. Podríamos afirmar que este instrumento ha ganado la batalla, en Europa, a otros medios de disuasión de los abusos a los consumidores como son los daños punitivos, a los que la Unión Europea no cesa de rechazar6

3. Vid AdrOher biOScA, S., ezquerrA uberO, J. y lÁzArO gONzÁlez, I.: «El Derecho internacional privado español. Balance de un siglo», ICADE - Revista de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales, núm. 46, 1999, pág. 177.

4. Los derechos de los consumidores no sólo deben promulgarse, sino que también deben hacerse cumplir de manera efectiva, ya que, en caso contrario, como argumentan hOwellS y wilhelMSSON, así como gONzÁlez beilFuSS y AñOverOS terrAdAS, «no valdrán para nada (la traducción es mía)». Vid hOwellS, G. y wilhelMSSON, T.: EC Consumer Law, Routledge, Londres, 1997, pág. 259. Vid. gONzÁlez beilFuSS C. y AñOverOS terrAdAS, B. «Compensatory Collective Redress and The Brussels I Regulation (Recast)», en NuYtS, A. y hAtziMihAil, N.: Cross-Border Class Actions. The European Way, Sellier, Múnich, 2014, pág. 241.

5. El Flash Eurobarómetro de 2010, sobre comercio transfronterizo y protección del consumidor, elaborado por la Comisión Europea, muestra que el 79 % de los encuestados estaría más dispuesto a reclamar la reparación en caso de vulneración de alguno de sus derechos como consumidores si pudieran «unirse a otros consumidores para demandar sobre el mismo asunto (…) (la traducción es mía)». Vid. Informe Analítico sobre el Flash Eurobarómetro sobre comercio transfronterizo y protección del consumidor, pág. 55. Disponible (online) en: https://ec.europa.eu/commfrontoffice/publicopinion/flash/ fl_299_en.pdf (último acceso 09/06/2020).

6. La posición común de las instituciones de la UE es la de no permitir o no favorecer los daños punitivos. Un ejemplo claro de ello es su expresa prohibición en la reciente propuesta sobre la modernización de la Carta Europea de la Energía, en la que se establece, expresamente, que se sebe incluir un nuevo artículo sobre la valoración del daño que establezca lo siguiente: «(m)onetary damages shall not be greater than the loss suffered by the Investor as a result of the breach of the provisions referred to in Part III, reduced by any prior damages or compensation already provided by the Contracting Party concerned. The tribunal shall not award punitive damages». Disponible (online) en: https://trade.ec.europa. eu/doclib/docs/2020/may/tradoc_158754.pdf (último acceso 14/10/2022). gArcíA rubiO y OterO creSpO señalan que «(i)n terms of the compensatory scheme, like many other European jurisdictions, punitive damages are not available at the moment». Vid. gArcíA rubiO, M.P. y OterO creSpO, M.: «Rebuilding the Pillars of Collective Litigation in the Light of the Commission Recommendation: The Spanish Approach to Collective Redress», en leiN, E., FAirgrieve, D., OterO creSpO, M. y SMith, V. (eds.): Collective redress in Europe: why and how, Londres, 2015, pág. 142. En otras jurisdicciones como la argentina, parece que el legislador ha optado por potenciar la «función punitiva» de la responsabilidad civil en vez de apostar por el desarrollo de tutela colectiva. Se ha entendido que la mejor manera de disuadir a las empresas para que no cometan abusos en sus relaciones con los consumidores y de fomentar que el consumidor acuda a los tribunales para solicitar el resarcimiento de su derecho vulnerado es, por un lado, que la empresa que comete el abuso sufra un castigo, una punición, y, por otro lado, que el consumidor valore que ejercitar su acción individual merece la pena en tanto que podrá recibir una cuantía mayor que el

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La acción colectiva en defensa de los consumidores

El último impulso legislativo que ha tenido la acción colectiva en el ámbito de la UE ha sido la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, y por la que se deroga la Directiva 2009/22/CE (Directiva 2020/1828), que entró en vigor el 24 de diciembre de 2020. La redacción final de esta Directiva se acordó en reunión COREPER I el 30 de junio de 2020 (Acuerdo COREPER I)7

Comenzando la definición del objeto de la obra de manera negativa, debemos empezar por aclarar que en ella no entraremos en el debate a favor o en contra de la acción colectiva como mecanismo socioeconómicamente óptimo para la resolución de conflictos masivos, ya que esta cuestión es, en su caso, merecedora de un estudio ad hoc de análisis económico del Derecho8. La acción colectiva ya es una institución jurídica «europea», que ha venido para quedarse y, en este sentido, estudiaremos su naturaleza jurídica, funcionamiento, áreas de mejora y posibles reformas normativas que debieran acometerse en el ámbito español.

iSSAchArOFF y Miller, utilizando un símil ferroviario, se preguntaban, en 2012, si la aggregate litigation llegaría a Europa y concluían que «(…) es bueno implementar adecuadas vías de tren e invertir en trenes modernos. Pero alguien tiene que pilotar el tren. En Estados Unidos tienen vías desgastadas y que crujen, pero maravillosos maquinistas de tren. Si lo comparamos con Europa, resulta difícil creer que los europeos no sean capaces de conectar sus principales ciudades de manera eficiente. En nuestra analogía legal, en Europa, tenemos buenos ingenieros con la voluntad de diseñar apropiadamente adecuados sistemas de acción colectiva. Esto puede ser difícil, (…) pero sin duda es necesario (la traducción es mía)»9. La acción colectiva de reparación es una realidad en España desde hace 20 años y lo será para toda la Unión Europea en aplicación de la Directiva 2020/1828.

mero valor del daño ocasionado. Vid. sobre este particular, cOSSAri, M.N.G.: Prevención y punición en la responsabilidad civil, El Derecho, Buenos Aires, 2017, págs. 13 y ss.

7. La Directiva 2020/1828 tiene su fundamento en la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores y por la que se deroga la Directiva 2009/22/CE, publicada el 11 de abril de 2018 y que ha sentado las bases para el Acuerdo Político al que llegaron los 27 Estados Miembros el pasado 30 de junio de 2020. Este Acuerdo se aprobó en sede del COREPER I, en negociación conjunta del Consejo de la Unión Europea con el Parlamento Europeo, en el último día de la Presidencia Croata del Consejo de la Unión Europea. El 4 de diciembre de 2020 se publicó en el Boletín Oficial de la UE la Directiva 2020/1828, que, como decimos, entró en vigor el 24 de diciembre (art. 25). En virtud del art. 24 de la citada norma, los Estados Miembros deberían adoptar y publicar las disposiciones normativas que permitan el cumplimiento de lo dispuesto por la Directiva 2020/1828 a más tardar el 25 de diciembre de 2022. Tales disposiciones se aplicarían a partir del 25 de junio de 2023.

8. No obstante, esta premisa es abordada en un apartado de la obra dada la relevancia de la discusión en le iter discursivo de este trabajo. Vid bAckhAuS, J.G., cASSONe, A. y rAMellO, G.B. (eds.): The Law and Economics of Class Actions in Europe. Lessons from America, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2012.

9. Vid. iSSAchArOFF, S. y Miller, G.: «Will aggregate Litigation come to Europe?», en bAckhAuS, J.G., cASSONe, A. y rAMellO, G.B. (eds.): The Law and Economics of Class Actions in Europe. Lessons from America, Edward Elgar Publishing, Cheltenham, 2012, págs. 37 y 66.

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Con todo, podemos definir la acción colectiva como un mecanismo procesal de naturaleza representativa que permite aglutinar en un único procedimiento las pretensiones de una multitud de individuos que han sufrido un daño, contractual o extracontractual, proveniente de un hecho dañoso (más o menos) común, producido por una o varias personas y que tiene como objetivo, precisamente, la aplicación privada o enforcement de los derechos de los consumidores, o, al menos, permitir a estos el acceso a los remedios oportunos cuando sus derechos han sido vulnerados10. Si bien en otras jurisdicciones la acción colectiva está diseñada para la protección de distintos grupos de perjudicados y funciona en diferentes áreas de actividad, en España, este instrumento está previsto, esencialmente, para la protección de los derechos e intereses de los consumidores.

En consonancia con cuanto antecede, la pregunta de investigación en que se basa la presente obra se centra en analizar en qué medida la acción colectiva es hoy en día viable en España como mecanismo eficiente de tutela de los consumidores y cómo, en su caso, podría el legislador español mejorar este instrumento en aplicación e implementación de la más reciente legislación europea.

Las situaciones privadas con elemento extranjero que se derivan de un pluralismo de sistemas jurídicos se materializan también en el ámbito de la acción colectiva11. Puede suceder que los consumidores perjudicados por un mismo hecho dañoso tengan su domicilio en diferentes Estados miembros de la UE, distintos de aquél en el que se produjo el hecho dañoso. Puede también ocurrir que la entidad generadora del daño se encuentre asimismo domiciliada en un Estado Miembro distinto de aquél en el que se produjo el hecho dañoso, y de aquél o aquéllos en los que están domiciliados los consumidores perjudicados.

Podría incluso pensarse en que las consecuencias del daño podrían acontecer en un Estado Miembro distinto de aquél en los que está domiciliada la entidad generadora del daño, de aquellos en los que tengan su domicilio los consumidores perjudicados, y de aquellos Estados en los que aconteció el hecho dañoso12. La

10. leclerc entiende que la acción colectiva es un mecanismo procesal de tutela de los intereses de un grupo de personas que han sufrido un daño proveniente de un mismo hecho dañoso. Este instrumento aglutina una pluralidad de pretensiones en un único procedimiento, y posibilita la reparación del daño, no sólo de la entidad o individuo que ejerce el derecho de acción, sino de todas aquellas personas que se encuentren en análogas circunstancias Vid. leclerc, M.: Les class actions. Du droit américain au droit européen. Propos illustrés au regard du droit de la concurrence, Larcier, Bruselas, 2012, pág. 19.

11. FerNÁNdez rOzAS y SÁNchez lOreNzO argumentan que «(e)ste pluralismo, como es lógico, presenta como resultado la eventual contradicción entre dos o más ordenamientos jurídicos respecto a un mismo hecho, acto, relación o situación jurídica». Vid FerNÁNdez rOzAS, J. y SÁNchez lOreNzO, S.: Derecho internacional privado, Civitas, Madrid, 2001, pág. 25.

12. Grandes empresas tecnológicas, financieras o de distribución operan en diferentes Estados, con sometimiento a diferentes ordenamientos jurídicos: puede producirse un hecho dañoso en un Estado con perjudicados domiciliados en otros Estados distintos. Puede hablarse por tanto de un aumento de relaciones jurídicas obligatorias en masa de carácter transfronterizo. tAruFFO apunta que «more and more frequently, the events, the wrongdoings and the violations of rights involving groups or classes of people spread their damaging effects well beyond the borders of a single country, and may sometimes even be worldwide». Vid tAruFFO, M.: Notes on collective protection of rights, en Procesos Colectivos.

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situación privada internacional aumentaría su complejidad intrínseca cuando se incluye en la ecuación el ordenamiento jurídico de un Estado no miembro de la UE13.

Conscientes de la importancia de la incursión de elementos transfronterizos en las acciones colectivas, en este trabajo también se atiende a algunos de los aspectos relevantes en materia de Derecho Internacional Privado. Entre otros, se trata la legitimación internacional, la problemática notificación transfronteriza a los consumidores afectados, la litispendencia internacional, así como la posible aplicación de los los foros de competencia judicial internacional contenidos en el Reglamento 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2012 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (RBI(bis)) a este mecanismo procesal objeto de estudio.

Class Actions. I Conferencia Internacional y XXIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Buenos Aires, 2012, pág. 27.

13. AñOverOS terrAdAS argumenta que las relaciones «puramente intracomunitarias» no son las que únicamente «deben preocupar al Derecho internacional privado comunitario». Se observa, por tanto, un «tipo de relación de consumo» que si bien se encuentra vinculada con algún ordenamiento de uno o varios Estados miembros, presenta alguna conexión con algún tercer Estado «que podría justificar (…) la aplicación de un ordenamiento» no comunitario pero «cuya relevancia no es suficiente para considerarla extracomunitaria». Vid AñOverOS terrAdAS, B.: Los contratos de consumo intracomunitarios, Marcial Pons, Madrid, 2003, pág. 41.

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