P resentación
En considerable medida, la teoría del Derecho de las últimas décadas se ha desarrollado como una crítica al estilo descriptivo y neutral característico de la jurisprudencia positivista clásica que —todavía hoy— cuenta con una importante nómina de seguidores El principal propósito no solo de la Allgemeine Rechtslehre y la General Jurisprudence , sino también (si bien con un trasfondo filosófico mucho más denso) las teorías de Kelsen o Hart, sería ofrecer una descripción aséptica de la estructura formal del Derecho Como examino brevemente en el capítulo 2, en sus obras, la teoría del Derecho sería una disciplina descriptiva, ya que excluye de su epistemología la evaluación y considera que la reconstrucción de los conceptos jurídicos puede realizarse de modo científico Este ensayo ofrece un recorrido por las principales críticas contra dicho estilo vertidas desde diferentes enfoques iusfilosóficos de las últimas décadas .
Ello nos conduce, en primer lugar, a abordar en el capítulo 3 el modo en que se ha cuestionado que, tanto la definición del Derecho, como los conceptos y definiciones de la teoría jurídica puedan construirse de esta forma exclusivamente descriptiva y avalorativa . Por lo que se refiere a la determinación de las fronteras de lo jurídico, concebir la teoría del Derecho como una actividad descriptiva resulta simple e ingenuo . Al margen de los términos que conforman las clases o tipos naturales, el mundo no se nos presenta ya compartimentado o delimitado, sino que son nuestros conceptos los que trazan los límites . Y no parece que esta operación pueda llevarse a cabo de forma totalmente aséptica . Por una parte, la explicación de la naturaleza del Derecho a través del análisis conceptual exige trascender el elemento lexicográfico y sociológico de los usos del término «derecho» . Por otro, las teorías positivistas comentadas consideran que su labor no consiste solo en enunciar proposiciones verdaderas, sino también en elaborar ideas y conceptos que deben explicar, deben decir algo interesante acerca de la categoría del fenómeno que llamamos «derecho» De ahí que, cuando nos preguntamos
por la naturaleza de un objeto, no nos interesen todas las propiedades que éste posee necesariamente, sino que toda teorización requiere discriminar entre lo que es importante o central y lo que es sólo secundario, y estos últimos son conceptos evaluativos
Entre las razones para sostener que la teoría jurídica debe ser necesariamente evaluativa y no meramente descriptiva se señala, igualmente, que, para explicar la naturaleza del Derecho, debe entenderse cuál es su objetivo, importancia y finalidad, tal y como lo conciben las personas que participan en él . Los juicios de relevancia o importancia serían indispensables, pues, para la construcción de la teoría jurídica . Lo que, sin embargo, no genera tanto consenso es si tales juicios deben hacer referencia a valores morales además de epistémicos . Sin duda, esta última es, en la actualidad, una de las principales líneas divisorias entre positivistas y no positivistas . Los primeros, responden negativamente al interrogante anterior sosteniendo que tales juicios evaluativos no son directos sino indirectos . Frente a ello, en el capítulo 5, realizo una breve aproximación a la teoría de Ronald Dworkin, el filósofo del Derecho que ha adoptado de forma más contundente el enfoque metodológico contrario: que el concepto de Derecho es interpretativo y evaluativo en sentido ético-político .
En el capítulo 4 examino una tercera crítica: la que sostiene que una teoría jurídica auténticamente descriptiva no puede excluir las normas y valores morales habida cuenta de las remisiones a estos que encontramos en los sistemas jurídicos democráticos En los últimos años, desde las filas del propio iuspositivismo, a través del conocido como «argumento del contraste con la práctica», se ha cuestionado que una teoría que pretenda cumplir su misión descriptiva y explicativa del Derecho pueda basarse en la tesis de las fuentes sociales Aunque, desde un punto de vista lógico o conceptual, sean posibles sociedades en las que la existencia e identificación del Derecho pueda llevarse a cabo sin recurrir a consideraciones morales, ésto resulta descriptivamente inadecuado cuando se confronta con la práctica de los sistemas jurídicos democráticos Sus constituciones han incorporado expresamente contenidos morales tan exigentes como la dignidad humana o las libertades civiles y políticas y —lo que resulta decisivo respecto al tema que nos ocupa— han introducido mecanismos de control de la constitucionalidad que supeditan la validez jurídica de las normas inferiores a la coherencia de su contenido con determinados valores morales . De ahí que resulte insoslayable preguntarse ¿exige la descripción de estas transformaciones jurídicas abandonar el positivismo clásico? Para el positivismo jurídico excluyente, la teoría del Derecho puede dar cuenta de las transformaciones propiciadas por la constitucionalización del Derecho sin hacerlo . Por el contrario, el positivismo incluyente (Waluchow, Coleman) defiende que, si las normas jurídicas de los Estados constitucionales incorporan conceptos o consideraciones morales, la regla de reconocimiento debería identificar a la moral como inte -
grante del Derecho y una teoría que aspire a describirlo fielmente debería dar cuenta de este hecho
La cuarta critica al pretendido carácter descriptivo y neutral de la teoría del Derecho es la que desarrolla el postpositivismo, que examino en el capítulo 6 Para éste, la constitucionalización del Derecho sería un factor clave, aunque no el único, para cuestionar tanto la posibilidad epistemológica de una teoría del Derecho descriptiva y avalorativa como su utilidad práctic a . Estos críticos del iuspositivismo coinciden en la necesidad de desarrollar una teoría jurídica alejada del formalismo, que tome en consideración elementos «externos» al Derecho, pero profundamente vinculados a éste (entre otros, la moral política) . Ello obedece, no sólo a la necesidad de ofrecer una reconstrucción descriptivamente adecuada de los sistemas jurídicos constitucionalizados, sino, tanto o más aún, a la irrelevancia práctica que atribuyen a cualquier iusteoría meramente descriptiva . Para ello, proponen un giro metodológico que conciba al Derecho como una realidad también dinámica y argumentativa que, sin llegar a rechazar la separación conceptual entre éste y la moral, lo contemple como una práctica social que no puede entenderse separada de objetivos y de valores morales . Esto último se produce en planos parcialmente diferentes: en el de la definición del Derecho, que tendría para estos autores una naturaleza o dimensión «dual», autoritativa y valorativa, y en el del razonamiento jurídico, suscribiendo una interpretación de la tesis de la unidad de la razón práctica que, como se pone de manifiesto en relación con la derrotabilidad de las reglas y/o las lagunas axiológicas, sea capaz de superar los límites del formalismo jurídico, pero sin dejar de reconocer la especificidad institucional del Derecho De ahí, el protagonismo que atribuyen también a la ponderación y la trascendencia de dotarla de un elevado grado de racionalidad a través de la defensa de un objetivismo ético constructivista
Una quinta crítica a la teoría del Derecho clásica (Kelsen, Hart y Raz) es que i ncurre en un planteamiento filosófico pseudo-descriptivo y explicativo de su objeto ya que excluye de su metodología el enfoque sociológico Aunque estos autores consideran al Derecho como un fenómeno social, su trabajo se lleva a cabo de forma casi totalmente aislada respecto a los estudios sociojurídicos, con escasa preocupación por el Derecho «vivo» (Ehrlich) o en «acción» (Pound, Ross) . Como supo percibir el realismo jurídico americano, el enfoque socio-jurídico exige a la teoría del Derecho «levantarse del sillón» y descubrir lo que antropólogos, sociólogos, psicólogos y otros pueden decirnos sobre las prácticas sociales que hay tanto dentro como alrededor del Derecho . Ello les conduce a desarrollar una teoría jurídica que, por un lado, no considera imposible describir su objeto antes de definirlo y que, por otro, considera que el pluralismo jurídico, a nivel tanto local como global o transnacional, exige revisar el concepto estatista y monista del Derecho de la teoría jurídica dominante .
Por último, las insatisfacciones que genera una teoría del Derecho pretendidamente descriptiva y aislada de los saberes sociales y de la filosofía moral y política, no se refieren exclusivamente a su déficit de relevancia práctica. También se cuestiona su nulo potencial crítico y transformador de la realidad social, política y económica en la que nace y actúa el Derecho
A la vista del escepticismo de las teorías críticas sobre el potencial transformador del Derecho, en particular, la desconfianza respecto a éste y la justicia que ofrecen las lecturas más fuertes de las tesis marxistas, en las páginas finales se realiza un breve examen sobre los recursos para la crítica y la transformación del Derecho que podría ofrecer la teoría postpositivista . El principal de todos ellos sería, a juicio de algunos impulsores de este enfoque iusfilosófico, el mismo concepto (o concepción) del Derecho . Apartándose de la tendencia habitual entre los autores positivistas de considerar que el concepto de Derecho posee únicamente una función descriptiva de un cierto ámbito de la realidad social, aquellos consideran que la práctica jurídica está determinada, o guiada por una definición del Derecho . Muchas de las decisiones adoptadas por los tribunales y que han incidido —a veces de forma decisiva— en la vida de las personas podrían haber sido muy distintas si hubieran asumido una concepción menos formalista del Derecho, si no hubiesen desatendido los valores y fines de las normas a la hora de interpretarlo y aplicarlo .