Comentarios a la Ley del "solo sí es sí" by Atelier Libros Jurídicos

C omentarios a la ley del « solo sí es sí»

l u C es y sombras ante la reforma de los delitos sexuales introdu C ida en la lo 10/2022, de 6 de septiembre

José R. Agustina (Coord.)

Colección: Atelier Penal

Directores:

Jesús-María Silva Sánchez (Catedrático de Derecho penal de la UPF)

Ricardo Robles Planas (Catedrático de Derecho penal de la UPF)

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7 í ndiC e p rólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 notas sobre los delitos Contra la libertad sexual en la ley orgániCa de garantía integral de la libertad sexual (lo 10/2022) 21 M. Elena Torres Fernández I. Introducción ............................................. 21 II. La Ley Orgánica de Garantía Integral de la Libertad Sexual ......... 23 III. El marco legal previo. Aspectos Controvertidos ................... 25 IV. Principales aspectos de la reforma de delitos contra la libertad sexual entre adultos (Mayores de 16 Años) ...................... 27 1. Redefiniendo el grupo de infracciones: la desaparición de la distinción entre agresiones y abusos sexuales ................. 27 2. La cuestión del consentimiento y su prueba................... 28 3. Los delitos de agresión sexual, artículo 178 ................... 30 4. La violación, artículo 179 ................................. 31 5. Las agravaciones del artículo 180 ........................... 32 V. Valoracion Final ........................................... 33 Bibliografía ................................................. 34 sobre la reforma de los delitos sexuales: de la « Confusión típiC a» a la problemátiCa disCreCionalidad judiCial y al desorden valorativo en el sistema de penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 José R. Agustina I. Introducción: populismo penal, postmodernidad dogmática Y/O caos inexplicable .............................................. 37 II. Principio de diferenciación típica y «fair labelling»: donde no hay distinción, existe confusión .................................. 40

Índice 8 III. De la «confusión típica» a la problemática discrecionalidad judicial y al desorden valorativo introducido con la reforma ............... 44 Bibliografía ................................................. 49 L os nuevos delitos sexuales: indiferenCiaCión y Consentimiento . . . . . . . 51 Juan Antonio Lascuraín Sánchez I. Introducción: una reforma necesaria 51 II Indiferenciación 52 III. La regulación del consentimiento 55 IV Agravantes improcedentes 58 V. La ausencia de un tipo imprudente ............................ 59 VI. Siete conclusiones ......................................... 60 Bibliografía ................................................. 61 r eflexiones sobre los delitos sexuales y su reforma . . . . . . . . . . . . . . . 63 Carlos Pérez del Valle I. Los delitos sexuales como mala in se 63 1. Mala in se 63 2. No hay excusa 64 II. Delitos contra la persona ................................... 67 1. Violencias sexuales ...................................... 67 2. ¿Identidad ideológica o propiedad? .......................... 69 A) Lo identitario ........................................ 69 B) La analogía con la propiedad ........................... 70 3. Despersonalización ...................................... 72 III. En suma: coacción, consentimiento o despersonalización ........... 73 Bibliografía ................................................. 75 ¿l a libertad sexual en peligro? ¿en serio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 Eduardo Ramon Ribas y Patricia Faraldo Cabana I. Introducción ............................................. 79 II. El consentimiento afirmativo ................................. 81 III. La libertad sexual en peligro: la necesidad de expresar el consentimiento mediante «actos» y el supuesto «encajonamiento» del consentimiento......................................... 82 IV. Actos y circunstancias ...................................... 88 V. Conclusiones ............................................. 91 Bibliografía ................................................. 92 el grado de afeC taCión al Consentimiento de la víC tima en los delitos sexuales: una revisión CrítiCa de la ley orgániCa 10/2022 95 Ramon Ragués i Vallès I. Introducción ............................................. 95

Índice 9 II. Inexistencia de consentimiento ............................... 98 III. Situaciones de consentimiento imperfecto ....................... 100 IV. Consecuencias político-criminales .............................. 102 V. Conclusiones ............................................. 105 C araC terizaCión normativa del Consentimiento en la reforma de los delitos sexuales 107 Antonio del Moral García I. Preliminares... y una conclusión anticipada ...................... 107 II. Reforma penal: permanente y revisable ......................... 110 III. La ausencia de consentimiento libre como elemento típico en los delitos de agresión sexual ................................... 114 IV. Caracterización del consentimiento excluyente de la antijuricidad del acto sexual ........................................... 115 Nota bibliográfica ............................................ 120 l a antijuriCidad de las agresiones sexuales faCilitadas por la ingesta de drogas y alCohol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 Stuart P. Green I. La regulación jurídica de las agresiones sexuales facilitadas por la ingesta de drogas y alcohol 124 II. La ilicitud en el hecho de tener relaciones sexuales con una persona que carece de capacidad para consentir 126 III. Incapacidad permanente versus temporal 127 IV. Formas de incapacidad «nítidas» versus «ambiguas» 130 V. Incapacidad voluntaria versus involuntarias 132 VI. Revisión de la regulación jurídica de los casos de DFSA 132 a) ¿Debería distinguir la ley entre la incapacidad resultante de la ingesta de drogas o alcohol y la incapacidad resultante de otras causas? 133 b) ¿Debería distinguir la ley entre intoxicaciones voluntarias e involuntarias? 134 c) ¿En qué grado debe hallarse impedida la víctima para considerarse incapacitada? 135 t ratamiento de la sumisión químiC a en la jurisprudenCia . . . . . . . . . . . . 137 María Acale Sánchez I. Acercamiento 137 II. Precuelas Sucesivas 139 1. Hasta 1995 139 2. En el CP de 1995 141 3. La reforma operada por la LO 5/2010 143 4 La reforma de los delitos sexuales operada por la LO 10/2022 147 III Conclusiones Y Secuelas 149 Bibliografía ................................................. 150

Índice 10 la prueba de los delitos sexuales en Caso de ausenCia de Consentimiento y su valoraCión judiCial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 Elisabet Cerrato Guri y Roser Casanova Martí i Introducción 153 II Principales problemas de la investigación 155 1. La falta de inmediatez en la interposición de la denuncia 155 2. Archivo de las actuaciones 157 III. Especial atención a la valoración de la prueba por parte del órgano enjuiciador 159 1. La suficiencia del testimonio de la víctima para condenar ........ 160 2. Criterios de valoración del testimonio de la víctima ............. 161 3. Sistema de valoración de la prueba ......................... 162 IV. Reflexión Final............................................ 164 V. Bibliografía .............................................. 164 el engaño Como medio Comisivo de la agresión sexual: la esterilidad de naim darreChi y la nueva Cultura del Consentimiento 167 José Antonio Ramos Vázquez I. Introducción ............................................. 167 II. La esterilidad de naim darrechi como engaño posterior a la relación sexual .................................................. 169 III. La esterilidad de naim darrechi como engaño antecedente a la relación sexual............................................ 171 IV. Más allá del caso darrechi: los engaños relevantes a efectos de una agresión sexual y la nueva cultura del consentimiento ............. 173 Bibliografía ................................................. 177

La reforma penal contenida en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, denominada la ley del ‘solo sí es sí’, acomete una controvertida fusión en un mismo tipo penal de las distintas formas de ataque a la libertad sexual de la víctima. Con su entrada en vigor, los antiguos abusos sexuales han sido absorbidos por un único tipo básico de agresiones sexuales, que ha fagocitado cualquier atentado, por mínimo que sea, contra la libertad sexual. Y ello, al parecer, por cuanto lo único relevante debe ser, a modo de código binario omiabarcante que simplifica la conducta en sus rasgos esenciales, si hubo o no consentimiento libre.

Más allá de un elenco de circunstancias agravantes que, como se verá, carecen de cierta congruencia (solo recogen, por ejemplo, los casos de violencia de «extrema gravedad»), los matices poco importan en la definición de un macro-tipo indiferenciado. A este respecto, el discurso político-criminal de tolerancia cero posee un efecto pernicioso que, muchas veces, pasa inadvertido. Ciertamente «cualquier ataque o infracción es importante» si se quiere elevar la protección al máximo, pero su importancia o gravedad no puede ser la misma, obviamente. Se dirá, frente a ello, que lo relevante es lanzar un mensaje nítido, sin fisuras, como si lo único importante fuera el punto de vista de la función de llamada del tipo , dejándose a expensas de lo que se valore en sentencia, sin ningún tipo de garantía en la concreta ley penal, las necesarias distinciones valorativas. No obstante, la justa distinción entre la gravedad inherente a conductas claramente desiguales, vendría exigida por el principio de proporcionalidad y, por tanto, no debería el legislador haber abandonado completamente su función, confiando ciegamente en que lo que sugieran las pautas comunes al arbitrio judicial de cada órgano sentenciador. Aquí radica el problema: la reforma parece reconfigurar la relación entre juez y ley en un ámbito altamente sensible y en el que, a priori , lo que se pretendía era precisamente lo con-

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trario: garantizar legalmente una protección más efectiva y adecuada de la libertad sexual de las víctimas.

Los problemas derivados de la adopción de un modelo de indiferenciación típica identifican la esencia de la reforma que es objeto de análisis en la presente obra colectiva, más allá de la definición del consentimiento que introduce el legislador, con ánimo de interferir en las reglas de valoración de la prueba en un sentido no exento de problemas interpretativos, como también se verá. La intención y los efectos de dicha modificación sustancial en el modelo serán tratados desde distintas perspectivas en las páginas que siguen. ¿Cómo se ha llegado a esta simplificación típica y qué sentido tiene dejar al albur de cada Tribunal si decide o no distinguir en su valoración entre una diversidad de ataques que, con anterioridad a la reforma, merecían tipos penales diferenciados?

En realidad, la cuestión relativa a cómo ajustar con precisión, respetando el principio de proporcionalidad, la diferenciación típica ( fair labelling ) en los diversos ataques a la libertad sexual se venía ya planteando con anterioridad a la reforma, si bien en sentido inverso: se postulaba que había que diferenciar más y no menos, en la línea que apunta en su contribución a esta obra lasCuraín sÁnChez . En efecto, se había discutido en la doctrina, por considerarse inadecuado, que se castigaran en un mismo tipo penal los casos de sumisión química y vulnerabilidad química . Vayamos, pues, un poco hacia atrás para comprender mejor los efectos de la reforma de la ley del ‘solo sí es sí’ en la cuestión de la diferenciación típica.

En los últimos años, los datos oficiales referidos al consumo de sustancias psicoactivas en jóvenes y adolescentes, unido a la creciente casuística de los asaltos sexuales asociados al ocio nocturno, venían suscitando un alto grado de preocupación social. En dicho contexto, en efecto, se produjo un aumento de las victimizaciones sexuales, en particular aquellas en las que el consentimiento sexual de la víctima se veía gravemente afectado en sus condiciones normales por el uso de sustancias psicoactivas. Este problema, a pesar de los esfuerzos, no ha hecho más que aumentar con el paso del tiempo. En ocasiones, el asaltante logra de forma proactiva doblegar la voluntad libre de su víctima por el uso inducido y subrepticio de dichas sustancias, perpetrando así una sumisión química con fines sexuales por la que la víctima queda a su merced. Sin embargo, en otro tipo de situaciones más comunes, en las que predomina la oportunidad frente a la premeditación, el asaltante se aprovecha con idénticos fines, de forma consciente o no, de una situación de ausencia de discernimiento provocada por una ingesta voluntaria de la propia víctima. En tales casos, la víctima sufre ella misma una vulnerabilidad química que la desprotege y que, aun siendo diferente a la sumisión premeditada, posibilita en igualdad de condiciones el ataque a su libertad sexual.

En el Código penal anterior a la reforma de la ley del ‘solo sí es sí’ se venía castigando de forma idéntica ambos tipos de ataque. Uno y otro se subsumían por igual, no sin cierta discusión doctrinal y jurisprudencial, en el tipo de abusos sexuales del anterior art. 181 CP. El problema de esa forzosa indiferencia-

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ción legal (no jurisprudencial) se originó con la reforma de 2010, que tuvo por efecto impedir a los jueces la equiparación del «puñetazo químico» a otras formas de violencia (excluyendo la posibilidad de subsunción en el tipo de agresiones sexuales), y ello porque se optó por ubicar de forma expresa la sumisión química entre las formas de abuso sexual del art. 181 CP.

Ante dicha situación, un sector de la doctrina expresó sus críticas de forma vehemente, considerando el uso intencional de sustancias para drogar a la víctima como una forma de violencia («puñetazo químico»), que la haría merecedora de un tratamiento punitivo equivalente al de las agresiones sexuales y, en su caso, a la violación ( torres FernÁndez, 2019; lasCuraín sÁnChez, 2018; M uñoz C onde , 2019; s an C ho de s alas / x i F ró / b erto M eu / a rroYo , 2012, entre otros ) . Un poderoso argumento sobre la equivalencia valorativa del uso de sustancias químicas al empleo de violencia o intimidación stricto sensu lo encontramos en la jurisprudencia. Como es sabido, en los delitos patrimoniales, la diferencia entre los delitos de robo con violencia y de hurto radica precisamente en que en el primero la sustracción se lleva a cabo con empleo de violencia sobre las personas, mientras que en el segundo no es así. Pues bien, la sumisión química se interpretaba en diversas resoluciones judiciales como una forma de «violencia» cuando la administración de sustancias tóxicas se produce para llevar a cabo la sustracción de efectos propiedad del afectado, calificándose de tal suerte los hechos como robo con violencia. Así, lo había considerado la jurisprudencia de forma unánime: la utilización de drogas debía ser considerada una forma de violencia suficiente para satisfacer las exigencias típicas del delito de robo con violencia o intimidación. Aquella doctrina jurisprudencial entendía como «puramente accidental que se use un medio químico (narcótico, gas) en vez de mecánico; el fin perseguido y el resultado alcanzado son los mismos, anular tanto su defensa como su huida y su petición de socorro, toda acción recurrente de la víctima a ser despojado». La razón de dicha equiparación valorativa parecía incontestable: «propinar un narcótico que la inmoviliza (tanto o más que si se le atara) y ejercer efectos en todo su organismo, más o menos graves según dosis, edad, contraindicaciones etc. es una agresión lesiva no inferior al forcejeo, ligaduras, empujones, etc. y, por supuesto, se le suministra notoriamente contra su voluntad, traicioneramente » (STS núm. 577/2005, de 4 de mayo). El mismo Tribunal Supremo entendía, pues, que se trataba de conductas constitutivas de robo y no de hurto. Entre otras sentencias, sirva de muestra el razonamiento empleado en la STS 1332/2004, de 11 de noviembre:

«En éste nos hallamos ante un caso de obnubilación o disminución importante de las facultades mentales, pero sin pérdida plena: conservó las necesarias para poder firmar los citados documentos de disposición de su cuenta. Estimamos que, pese a estas diferencias, cabe aplicar aquí la misma doctrina jurisprudencial antes referida, pues quien se halla inhabilitado para darse cuenta del alcance de sus actos, como ocurrió en el caso presente, es un caso equiparable al de la privación total del conocimiento. Aquí se encontraba violentado el sujeto pasivo por el deliberado suministro de una sustancia narcótica. La

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equiparación de tal conducta con la de la del uso de violencia física es aplicable a los hechos aquí examinados. Hubo, pues, delito de robo: hubo apoderamiento de cosas muebles ajenas empleando violencia en las personas (art. 237 CP)».

Sin embargo, si se cometía la sustracción sobre quien se encuentra bajo la influencia de sustancias tóxicas que hubiese consumido previamente de forma voluntaria, los tribunales no consideraban, ni consideran, que exista «violencia», por lo que el hecho sería en todo caso constitutivo de un delito de hurto, cuya pena resulta notablemente inferior a la del robo con violencia ( sanCho de salas et al. , 2012) . El paralelismo en la forma de doblegar la voluntad de la víctima en los delitos patrimoniales y sexuales venía permitiendo la misma consecuencia valorativa…, pero esta posibilidad se desvaneció con la reforma del Código Penal de 2010, donde el legislador agregó un inciso en el artículo 181.2 CP por el que se consideraba abusos sexuales no consentidos «los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto». Con dicha reforma se produjo así un efecto atenuante: con el nuevo tenor literal, se impidió en virtud del principio de legalidad la incardinación de supuestos de sumisión química como supuesto de agresión sexual al rebasarse el sentido literal del tipo. Carecía de toda lógica que el suministro sustancias tóxicas a una persona para atentar sexualmente contra ella no se considera violencia dentro de las agresiones sexuales y no se distinguiera si la privación era ajena a la actuación del autor o si había sido provocada por él para lograr su objetivo ( agustina/ panYella , 2020). Por tanto, el legislador, movido tal vez con la mejor de las intenciones, echó por tierra las demandas de diferenciación típica que venían reclamando doctrina y jurisprudencia.

Pues bien, con la reforma de la ley del ‘solo sí es sí’ se vuelve a cometer un error de cálculo o de medios, al tratar de corregir ciertos desajustes en la diferenciación típica. Estos desajustes, en este caso, se refieren sobre todo al nomen iuris «violación» ( todo abuso es violación ), pues venía reservado para las agresiones sexuales agravadas, así como a los problemáticos supuestos de intimidación ambiental en los que, como en el caso de la Manada , la línea divisoria entre agresión y abuso sexual podían generar zonas grises de incertidumbre jurídica.

En tales ajustes radicaba, a mi juicio, la verdadera necesidad de reforma de los delitos sexuales: resolver las incoherencias valorativas en el marco legal de una diferenciación típica que debía ser proporcionada a la gravedad de los hechos, tanto en lo relativo a los casos de sumisión química (tan similares axiológicamente al uso de violencia física), como en los supuestos límite de intimidación ambiental (en los que se estaba muy cerca de la intimidación instrumental que requería el tipo de agresiones sexuales anterior a la reforma). En una reforma de mínimos, limitada a corregir las incoherencias valorativas más significativas, se podían haber logrado ambos objetivos sin la opción escogida, la indiferenciación típica absoluta.

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Más allá de las demandas doctrinales y jurisprudenciales que se acaban de exponer, para comprender el modo, tiempo y forma de la ley del ‘solo sí es sí’ se debe prestar atención, cuanto menos como factor precipitante y próximo en el tiempo, a la movilización ciudadana generada a raíz del caso de la Manada, espoleada por una agitación mediática particularmente intensa. Sin duda, debería ser objeto de un particular análisis la influencia de los medios de comunicación social y la voz de la calle en el legislador, como expresión de un modo de hacer política criminal propio de la postmodernidad penal, en unos tiempos actuales marcados por una prevalencia de las emociones frente a la razón (de ello me ocuparé en mi contribución).

Coincidencias del destino, unos meses antes de aprobarse la reforma, y para mayor estimulación del sentimiento social de inseguridad, asistimos a una escalada de extraños sucesos en los espacios de ocio nocturno en nuestro país, en los que un número importante de mujeres denunciaron haber sido víctimas de un pinchazo sorpresivo con intenciones desconocidas1. Así las cosas, el empuje y justificación político-mediática en la aprobación de esta concreta reforma ha sido evidente.

En las distintas contribuciones a esta obra colectiva se analiza críticamente la necesidad del cambio de modelo en los delitos sexuales. La necesidad de la reforma podría tratar de justificarse, a mi modo de ver, desde tres perspectivas:

(1) existía una necesidad mediático-reivindicativa , que demandaba escuchar la voz de la calle y que, tal vez, aun sin expresarse de este modo, seguía las intuiciones naturales o los juicios compartidos de la comunidad sobre la justicia, en virtud de una suerte de «merecimiento empírico» (robinson, en Miró llinares/Fuentes osorio/góMez bellvís, 2021 ), todo ello encarnado en algunos eslóganes ampliamente difundidos; (2) con la reforma se daba respuesta a una necesidad sistemático-valorativa , que exigía corregir esa injusta indiferenciación típica entre los casos de sumisión y vulnerabilidad química, por un lado, y, de modo inverso, los casos de injusta diferenciación entre intimidación instrumental y algunos supuestos más graves de intimidación ambiental, por otro; y (3) finalmente, la reforma se podía justificar también en una pretendida necesidad conceptual-nominalista , según la cual, tanto el lenguaje de la calle como la terminología jurídica empleada debían reflejar la realidad de las cosas y, en tal sentido, se debía acabar con esa reserva del nomen iuris «violación» a los casos de agresiones sexuales agravadas.

Ciertamente, se ha señalado ( de forma significativa por a Cale s Á n C hez , 2022 ) que la reforma obedecía a recomendaciones expresas del Consejo de Europa y también del Parlamento Europeo, derivadas del Convenio de Estambul

1. Véase, por ejemplo, la noticia publicada en El Español el 4 de agosto de 2022: «El mapa de los pinchazos en España: 63 denuncias y ninguna prueba de sumisión química». Noticia accesible online: https://www.elespanol.com/reportajes/20220804/pinchazos-espana-denuncias-ninguna-prueba-sumision-quimica/692681045_0.html (último acceso: 10 de enero de 2023).

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de 2011, para que, según el informe del GREVIO de 15 de octubre de 2020, las autoridades españolas se animaran a «proseguir las reformas del Código penal con miras a garantizar la existencia de un delito de violación arraigado en la falta de consentimiento, que se manifiesta en la práctica y se aplica de forma efectiva por los organismos encargados de hacer cumplir la ley, la fiscalía y el poder judicial». Tiempo habrá en las contribuciones de los distintos coautores para valorar si el modelo y estructuración de los delitos sexuales adoptados era la única solución o si, en realidad, el consentimiento ya venía desempeñando el papel determinante con anterioridad a la reforma (y, por tanto, ya estaba el delito de violación «arraigado» en su ausencia). Por otro lado, como indicaba el mismo GREVIO en su informe, «el objetivo debe ser garantizar sanciones adecuadas para todos los actos de carácter sexual sin el consentimiento de la víctima, incluso en ausencia de resistencia de la víctima y cuando las circunstancias del caso excluyan el consentimiento válido». A esta afirmación no puede sino objetarse que (1) es muy discutible que el modelo de indiferenciación típica adoptado con la reforma sirva precisamente para garantizar sanciones adecuadas; y (2) la jurisprudencia venía interpretando sin género de dudas que no era necesario probar la resistencia del sujeto pasivo para acreditar la ausencia de consentimiento y que para valorar las circunstancias del caso no era necesario, en absoluto, modificar los tipos penales, sino más bien establecer reglas o máximas para interpretar las pruebas.

Visto en perspectiva, el derecho penal sexual ha sufrido en las últimas décadas una fuerte e intensa sacudida fruto de los progresivos cambios socioculturales vividos desde la revolución sexual de los años sesenta del siglo pasado. Y, en el vértice de dichos cambios, la función vertebradora del consentimiento se ha visto significativamente propulsada por el movimiento feminista y la perspectiva victimológica que, junto a la liberalización sexual de las costumbres, han venido generando un movimiento social de defensa de la seguridad de las mujeres en el ejercicio de sus libertades. Muy atrás quedan ya aquellos tiempos en los que el delito sexual reprimía ataques contra la propiedad del padre o marido o contra el honor de la mujer que mantenía (forzada) relaciones sexuales extramatrimoniales. El bien jurídico protegido sufrió un cambio significativo y, desde la reforma operada por la LO 3/1989, de 21 de junio, la rúbrica del viejo Título IX «de los delitos contra la honestidad» dio paso a la de «delitos contra la libertad sexual».

Con todo, no puede obviarse una curiosa paradoja. Con la reforma de la ley del ‘solo sí es sí’ se deroga el modelo de los delitos sexuales del Código penal de la democracia (CP 1995) y se vuelve, en parte, al modelo que regía en el Código penal de la dictadura (CP 1973). En efecto, el Código penal de 1995 rompía con la equiparación que se llevaba a cabo en el Código penal de 1973, entre el empleo de fuerza, intimidación, aprovechamiento de la circunstancia de encontrarse el autor a la «mujer» privada de razón o de sentido por cualquier causa y minoría de 12 años (orts berenguer, 1981; aCale sÁnChez, 2022). Y es que, en cuanto al modelo y estructuración de los delitos sexuales, del examen de los modelos de regulación en derecho comparado es complejo extraer con-

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clusiones significativas. La variedad de modelos y diversidad de matices en su aplicación a un sistema jurídico con reglas propias y formas de hacer distintas a nivel jurisprudencial, impide reducir la complejidad y comparar entre los países de nuestro entorno. Sin adentrarme en esta cuestión, en todo caso, no comparto la dicotomía entre los modelos que enfatizan el medio comisivo y los que ponen el acento en la falta de consentimiento, como si fueran antitéticos o existiera incompatibilidad entre ambas dimensiones en la valoración global del hecho.

III

Desde la misma entrada en vigor de la ley del ‘solo sí es sí’ hemos asistido con perplejidad a una sucesión de revisiones de sentencias, excarcelaciones y rebajas de pena de procedimientos en curso, en las que los acusados o condenados por delitos sexuales se han visto beneficiados por la aplicación retroactiva de la ley del ‘solo sí es sí’, generando más allá de la trifulca partidista, una sensación social de estupor, indefensión y profundo malestar. Con todo, la polémica y debate social suscitado en torno al efecto retroactivo de la rebaja en los marcos penológicos no puede eclipsar un abanico de interrogantes sobre las muy diversas modificaciones jurídicas introducidas que, con sus luces y sus sombras, constituyen hoy norma vigente.

Esta obra colectiva se propone, de este modo, arrojar luz sobre cómo va a afectar a partir de ahora la modificación legal en la aplicación de la ley penal a los delitos sexuales. El enfoque de las distintas aportaciones no se ha limitado, deliberadamente, a las repercusiones de dicha ley en el derecho penal sustantivo. Entre otros motivos, porque resulta imposible deslindar completamente ese enfoque de las cuestiones probatorias que se suscitan e incluso de una cierta reflexión sociológica y cultural, ante una realidad normativa tan sensible, en el fondo, a la idea de sociedad y a los modelos de sexualidad. Con todo, una buena parte de las aportaciones se centran en un enfoque predominantemente sustantivo, sin perjuicio de que otras contribuciones se orienten más decididamente al ámbito del derecho procesal penal y la probática.

En efecto, más allá del cambio de modelo que se impone tras la eliminación de la distinción en tipos penales separados entre agresiones y abusos sexuales, con la equiparación valorativa que ello conlleva, la reforma introduce una definición de consentimiento sexual no exenta de controversia. Y, a este respecto, debe analizarse si, en propiedad, la reforma ha causado o va a causar algún tipo de modificación de la reglas de valoración que deberían tener los jueces y tribunales a partir de ahora.

Así, los distintos coautores exponen en cada contribución sus puntos de vista sobre las distintas cuestiones. Un primer grupo de autores (torres FernÁndez, agustina, lasCuraín, pérez del valle) se centra sobre todo en los aspectos sustantivos y, en particular, sobre el núcleo duro de la reforma: el sentido de la misma y la controvertida fusión en un mismo tipo penal de los abusos y agresiones sexuales. Un segundo elenco de autores, sin dejar de analizar la profunda

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reestructuración de los tipos penales, se centra más en el consentimiento sexual, tanto en su función vertebradora de los tipos penales, como en lo que se refiere a la definición normativa del consentimiento dentro del tipo y sus efectos (raMon/ Faraldo, ragués, del Moral). Y una tercera parte de las contribuciones aborda específicamente el análisis jurisprudencial de la prueba de la ausencia de consentimiento y los supuestos de sumisión química (aCale, Cerrato/Casanova), precedida de una contribución de Stuart P. green sobre el marco conceptual de análisis para comprender la antijuricidad de las agresiones sexuales facilitadas por la ingesta de drogas y alcohol. raMos vÁzquez, por último, trata del engaño como medio comisivo de la agresión sexual.

Deseo agradecer muy sinceramente la disponibilidad de todos ellos para participar con su contribución en esta obra colectiva. La causa bien lo merece, facilitándose así al lector un material de reflexión de singular calidad cuando apenas ha echado a andar una de las reformas penales más controvertidas de nuestra reciente historia. Quiero expresar también mi agradecimiento a mi buen amigo, Ricardo Robles, director de la Colección Justicia Penal, y al editor, Juan J. Trigás, la inmediata acogida del proyecto y su casi instantánea publicación.

José R. Agustina Barcelona, 10 de enero de 2023

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Prólogo 19

Desde su entrada en vigor, la reforma penal contenida en la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, denominada la ley del «solo sí es sí», ha suscitado una intensa reacción social y mediática, así como una confusa controversia jurídica, principalmente —pero no solo— en relación a los efectos retroactivos que ha desencadenado. En efecto, hasta la fecha, se han producido al menos, según las informaciones aparecidas en los medios, más de trescientas revisiones de sentencias en las que, al entrar en vigor nuevos marcos penológicos más beneficiosos para el reo, se han introducido numerosas rebajas de condena (que, en algunos casos, han corpotado excarcelaciones).

Pero el problema no se plantea solo en relación al pasado, sino que incide sobre todo en los criterios que deben orientar la discrecionalidad judicial en la aplicación de la nueva regulación de los delitos sexuales. Bajo el lema «todo abuso es violación», el legislador pretendió unificar en un único tipo penal todos los atentados contra la libertad sexual, dando a entender que lo esencial, más allá de si concurre violencia de algún tipo, es que se ha vulnerado el consentimiento de la víctima. Sin embargo, la fusión en un único tipo penal de las anteriores agresiones y abusos sexuales, además de haber generado por sus efectos retroactivos consecuencias, al parecer, imprevistas e indeseables, introduce una mayor inseguridad jurídica y puede suponer una problemática disparidad de criterios en las decisiones judiciales. Y ello en tanto que la nueva ley penal no introduce criterios claros para distinguir entre conductas delictivas que, con anterioridad a la reforma, merecían reproches de gravedad muy diversa. Así, con cierta perplejidad, se puede afirmar que la ley del «solo sí es sí» ha apostado por el arbitrio judicial, dejando la decisión de cada caso en manos de cada órgano sentenciador para que decida con amplia discrecionalidad, cuando se pretendía exactamente lo contrario.

En la presente obra colectiva un grupo heterogéneo de expertos examina de forma crítica las claves para comprender el profundo cambio de sistema introducido en la regulación de los delitos sexuales a partir de la ley del «solo sí es sí». Se abordan tan solo tras pocos meses de vigencia las principales novedades, sustantivas y procesales, de una norma que, habiéndose anunciado ya una inminente «contrarreforma», va a plantear numerosos problemas interpretativos en su aplicación diaria. 9

ISBN 978-84-18780-93-6

PENAL

780936

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