Derecho penal y libertad de expresión by Atelier Libros Jurídicos

Derecho penal y libertad de expresión

CONSEJO EDITORIAL Miguel Ángel Collado Yurrita Joan Egea Fernández José Ignacio García Ninet Luis Prieto Sanchís Francisco Ramos Méndez Sixto Sánchez Lorenzo Jesús-María Silva Sánchez Joan Manuel Trayter Jiménez Isabel Fernández Torres Belén Noguera

de la

Muela

Ricardo Robles Planas Juan José Trigás Rodríguez Director de publicaciones

Derecho penal y libertad de expresión Joan J. Queralt Jiménez Sergi Cardenal Montraveta (Directores)

Colección: Atelier Penal Directores: Jesús-María Silva Sánchez (Catedrático de Derecho penal de la UPF) Ricardo Robles Planas (Catedrático de Derecho penal de la UPF)

Proyecto I+D+i DER 2017-85334-P financiado por MCIN/ AEI /10.13039/501100011033/ FEDER «Una manera de hacer Europa»

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© 2021 Joan J. Queralt Jiménez y Sergi Cardenal Montraveta (directores) © 2021 Atelier Santa Dorotea 8, 08004 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibrosjuridicos.com Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-18244-87-2 Depósito legal: B 20470-2021 Diseño y composición: A ddenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es Impresión: Winihard Gràfics, Avda. del Prat 7, 08180 Moià

A la memoria de nuestro querido maestro, el Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Santiago Mir Puig

Índice

Prólogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Cinco tesis sobre los límites de la libertad de expresión . . . Juan Antonio Lascuraín Sánchez

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 II. El Tribunal Constitucional no debería evaluar el sabor de la paella . 17 III. No existen (casi) enunciados penales inconstitucionales ex libertad de expresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 IV. Que los tribunales impongan sanciones administrativas . . . . . . . . . 21 V. La libertad de expresión no política: una hermana gorrona . . . . . . 25 VI. El humor cuenta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 VII. Conclusión: cinco tesis sobre la libertad de expresión . . . . . . . . . . 28

Libertad de expresión y subjetivismo: notas críticas . . . . . . . . 29 Joan J. Queralt Aproximación a los límites de la libertad de expresión desde la teoría general de la antijuridicidad penal . Los delitos «de odio» y los ultrajes a España . . . . . . . . . . . . . . 37 Miguel Díaz y García Conlledo I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 II. Antijuridicidad (penal) material, principio de lesividad u ofensividad y bien jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 III. Los delitos de peligro abstracto y, un paso más allá, los de «clima»: los llamados «delitos de odio» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. Delitos de peligro abstracto, delito de clima: el discurso del odio y los delitos de odio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 2. Discurso del odio y libertad de expresión . . . . . . . . . . . . . . . . 40 9

Índice

3. Cuando odiar no es delito, ¿deben existir delitos de odio? . . . . 41 4. El ejemplo del delito del art. 510 (y 510 bis) CP . . . . . . . . . . . 42 IV. Los ultrajes a España (y a sus Comunidades Autónomas y a sus símbolos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 1. Introducción. La STC 190/2020, de 15 de diciembre . . . . . . . . . 45 2. ¿Protege el tipo del art. 543 CP algún bien jurídico? . . . . . . . . 47 a) La existencia de España o su incolumidad como encarnación de su democracia y su orden constitucional . . . . . . . . . . . . . 47 b) El honor de España o sus Comunidades Autónomas . . . . . . 49 c) La paz pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 d) Sentimientos de adhesión que resultan ofendidos . . . . . . . . . 51 4. La libertad de expresión (y otras) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 5. El art. 543 CP debe derogarse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

Ideas execrables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Rafael Alcácer Guirao I. Los riesgos del odio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 1. Difusión de ideas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 2. Toda idea es una incitación. Criterios de evaluación del riesgo 58 II. Climas sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 1. Peligro estadístico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 2. La creación de climas como lesividad inherente al discurso de odio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 3. Climas incitadores y climas ofensivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 III. ¿Protección de climas sociales por el derecho penal? . . . . . . . . . . . 64 1. La criminalización de la «violencia ambiental» . . . . . . . . . . . . . . 64 2. Crítica a la protección de climas sociales . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 IV. ¿Protección de valores? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

El odio no basta. A puntes sobre la relevancia penal del discurso que fomenta la discriminación (art. 510 CP) . . . . . . . Sergi Cardenal Montraveta

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 II. El discurso del odio como discurso discriminatorio . . . . . . . . . . . . 81 III. La lesividad del discurso del odio previsto en el art. 510 CP . . . . 86 IV. Discurso del odio y libertad de expresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

¿Prohibir el enaltecimiento del terrorismo vulnera la libertad de expresión?. Sobre la fundamentación, delimitación y restricción de la libertad de expresión . . . . . . 103

Carlos Castellví Monserrat I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 II. La fundamentación y delimitación de la libertad de expresión . . . . 104 1. El fundamento individual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 2. El fundamento democrático . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 10

Índece

3. El fundamento militante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 4. El fundamento del Tribunal Constitucional y la delimitación negativa del discurso del odio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 III. La restricción de la libertad de expresión y su justificación . . . . . 111 IV. Prohibir el enaltecimiento del terrorismo vulnera la libertad de expresión? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 V. Una reflexión final: tipicidad, justificación y libertad de expresión . . 115

Sentimientos religiosos y libertad de expresión . . . . . . . . . . . . 117 Miriam Cugat Mauri I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 II. El fin de ofender . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 1. Función y contenido del fin ofensivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Sobre el problema de la prueba del elemento subjetivo . . . . . . 123 3. La proyección del fin sobre los sentimientos de contenido específicamente religioso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 III. La ofensa objetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 1. Los dogmas, creencias, ritos o ceremonias como objeto del ataque 137 2. El escarnio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 IV. La ofensividad material . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 V. Reflexiones finales sobre la subsistencia del delito . . . . . . . . . . . . 142

Libertad de expresión, libertad religiosa y Derecho penal: una extraña combinación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 Silvia Fernández Bautista I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 II. El delito de impedir, perturbar o interrumpir actos de confesiones religiosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. Conductas típicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 2. La penalidad del art. 523 CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 III. ¿La libertad de expresión como causa de justificación? . . . . . . . . . 151 IV. Conclusiones y toma de postura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153

Libertad de expresión y deporte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 Rosario de Vicente Martínez I. El derecho a la libertad de expresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 II. La libertad de expresión en el escenario deportivo . . . . . . . . . . . . 162 1. El ámbito disciplinario: la potestad disciplinaria . . . . . . . . . . . . 164 2. El ámbito administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 3. El ámbito penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

L as infracciones administrativas de expresión . . . . . . . . . . . . . 181 Carmen Tomás-Valiente Lanuza I. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 11

Índice

II. Panorámica de la normativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 1. Primeras manifestaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 2. Las manifestaciones más actuales del fenómeno . . . . . . . . . . . . 189 III. Algunas reflexiones sobre la intervención sancionadora administrativa sobre conductas expresivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 1. Algunas vulneraciones claras de la libertad de expresión . . . . . 201 2. Consideraciones competenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 3. Dificultades de delimitación entre delitos (en especial el art. 510 Cp) y muchas de estas infracciones administrativas . . . 203 4. Conductas expresivas e intervención sancionadora administrativa 204

Libertad de expresión y Derecho penal . Actualidad desde la A rgentina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 Javier Augusto De Luca I. Acuerdo «cultural» entre participantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 II. Primero lesión a derechos. Después libertad de expresión . . . . . . 210 III. En qué consiste la libertad de expresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 IV. No censura previa casi absoluta. En Europa no se consigue . . . . . 210 V. Teorías caducas de la libertad de expresión . . . . . . . . . . . . . . . . . 210 VI. La desigualdad social en Latinoamérica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 VII. Un caso europeo —catalán-español— puso esta cuestión sobre el tapete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 VIII. Algunos estándares generales y observaciones de derecho penal 212 IX. Enunciación de los casos actuales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 X. Honor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 XI. Réplica, rectificación o respuesta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 XII. Publicidad oficial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 XIII. Protesta social. El uso de la fuerza. La coacción directa . . . . . . . 214 XIV. Noticias falsas y servidores de Internet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 XV. Internet, motores de búsqueda. Responsabilidades . . . . . . . . . . . 216 XVI. Ciberpatrullaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 XVII. Delitos de odio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 XVIII. Monopolios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 IXX. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220

Prólogo Desde principios del año 2018, un grupo de profesores de distintas especialidades y países venimos estudiando los delitos que limitan la libertad de expresión, sus consecuencias jurídicas, la articulación de aquel derecho fundamental en el seno de la teoría general del delito y la oportunidad del recuso al derecho administrativo para sancionar expresiones que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos. Se trata de un ambicioso proyecto de investigación («La libertad de expresión desde la teoría del delito», DER 2017-85334-P), que se enmarca en el Programa Estatal de Fomento de la Investigación Científica y Técnica de Excelencia, subvencionado por el Ministerio de Ciencia y Educación. Cuando en julio de 2017 decidimos concurrir a la convocatoria para la concesión de estas ayudas, el Tribunal Europeo aún no había declarado la violación del art. 10 CEDH en el «caso de la quema de las fotos del rey» (STEDH de 13 de marzo de 2018, Stern Taulats y Roura Capellera c. España), ni en los casos Toranzo Gómez c. España (STEDH de 20 de noviembre de 2018) y Benítez Moriana e Iñigo Fernández c. España (STEDH de 9 de marzo de 2021). Y tampoco se había pronunciado todavía sobre la condena por enaltecimiento del terrorismo de Tasio Erkizia, que confirmó la STC 112/2016, y que ha dado lugar a la condena de España en la STEDH de 22 de junio de 2021 (Erkizia Almandoz c. España). Tampoco se habían confirmado las absoluciones de A. Terrón (STS 52/2018, de 31 de enero) y de Casandra Vera (STS 95/2018, de 15 de febrero), también acusados de cometer aquel delito. Ni el Tribunal Constitucional había anulado la condena del rapero C. Strawberry (STC 35/2020). También son posteriores las SSTS 72/2018, de 16 de febrero y 675/2020, de 11 de diciembre, que confirman las condenas por el delito previsto en el art. 510 CP. Y tampoco se habían pronunciado todavía la STC (Pleno) 192/2020 y la STS 835/2017, de 19 de diciembre, que confirman las condena por el delito previsto en el art. 523 CP a quienes interrumpieron ceremonias religiosas, ni la STC (Pleno) 190/2020, que desestimó el recurso de amparo interpuesto por la condena de un sindicalista por un delito de ultrajes a España.

Prólogo

Los votos particulares de la mayoría de las resoluciones a las que acabamos de referirnos muestran las dificultades que a menudo se plantean al fijar los límites de la libertad de expresión y, también, al determinar la relevancia penal de las expresiones ilícitas. Estas dificultades y la falta de consenso también explican las críticas dirigidas contra diversos aspectos de la Circular de la Fiscalía General del Estado 7/2019, sobre pautas para interpretar los delitos de odio tipificados en el art. 510 CP. Y también debemos mencionar aquí las Proposiciones de Ley Orgánica de reforma del Código Penal para la protección de la libertad de expresión (presentadas por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común), admitidas a trámite por la Mesa del Congreso de los Diputados en marzo de 2020 y febrero de 2021. Una vez más se pone de manifiesto la dinámica del Derecho, a la que debemos someternos quienes lo estudiamos. Hoy los problemas jurídicos, los más apremiantes en una sociedad democrática, son problemas del día a día. Ello comporta que se deban analizar sobre la marcha cuestiones nuevas y ofrecer soluciones y análisis también innovadores, pero sin perder un ápice del rigor universitario que ha de caracterizar las investigaciones que pretenden ser serias. Durante estos años hemos celebrado diversos seminarios, a los que hemos invitado a los mejores especialistas en los temas tratados, y se han publicado ya los primeros frutos de la labor desarrollada. El libro que ahora presentamos recoge otros trabajos de los miembros del grupo de investigación y algunas de las ponencias presentadas en los seminarios celebrados el primer semestre de 2021, después de superar los momentos más duros de la pandemia causada por la Covid-19. En las páginas que siguen el lector encontrará un análisis riguroso de los problemas tratados en las resoluciones judiciales y los proyectos legislativos a los que acabamos de referirnos. Esperamos contribuir así a aclarar la compleja regulación sobre los límites que el derecho sancionador impone a la libertad de expresión, a mejorar su interpretación y, además, servir de inspiración al legislador cuando aborde la necesaria reforma de los llamados delitos de expresión. Para nosotros ha sido un orgullo figurar como investigadores principales del proyecto, y queremos reiterar aquí nuestro reconocimiento a la labor realizada por la Dra. Silvia Fernández Bautista y el resto de los miembros del equipo de investigación. Barcelona, 11 de noviembre de 2021 Prof. Dr. Joan J. Queralt Jiménez Catedrático de Derecho Penal

Prof. Dr. Sergi Cardenal Montraveta Prof. Titular (catedrático acr.) de Derecho Penal