El proceso legal de recuperación de activos derivados de la corrupción transnacional

EL PROCESO LEGAL DE RECUPERACIÓN DE ACTIVOS DERIVADOS DE LA CORRUPCIÓN TRANSNACIONAL:

A nálisis jurídico de l A prácticA del centro finA nciero offshore suizo

CONSEJO EDITORIAL

MIguEL ÁNgEL COLLADO YuRRITA

JOAN EgEA FERNÁNDEz

JOSé IgNACIO gARCíA NINET

LuIS PRIETO SANChíS

FRANCISCO RAMOS MéNDEz

SIxTO SÁNChEz LORENzO JESúS-MARíA SILvA SÁNChEz

JOAN MANuEL TRAYTER JIMéNEz ISAbEL FERNÁNDEz TORRES bELéN NOguERA DE LA MuELA RICARDO RObLES PLANAS

JuAN JOSé TRIgÁS RODRíguEz Director de publicaciones

EL PROCESO LEGAL DE RECUPERACIÓN DE ACTIVOS DERIVADOS DE LA CORRUPCIÓN TRANSNACIONAL: Análisis jurídico de lA prácticA del centro finAnciero offshore suizo María Gabriela Sarmiento

Colección: Atelier Internacional

Director: Sixto Sánchez Lorenzo (Catedrático de Derecho internacional Privado de la Universidad de Granada)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere ocomunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2022 María Gabriela Sarmiento

© 2022 Atelier Santa Dorotea 8, 08004 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibrosjuridicos.com Tel.: 93 295 45 60

I.S.B.N.: 978-84-18780-59-2 Depósito legal: B 19138-2022

Diseño y composición: Fer nando Pérez

A los centros financieros offshore, jefes de Estado y organismos multilaterales con el deber de prevenir y combatir la corrupción transnacional.

A mi madre LVGZ. A HK, por el fortalecimiento de K & S. A DMK, como primer acercamiento. In Memoriam de mi padre José Gabriel Sarmiento S.

í ndice

índice de figurAs (tAblAs) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

índice de figurAs (gráficos) 14 índice de AbreviAturAs y siglAs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 AgrAdecimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25 prólogo 27 introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 I. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA INTERNACIONAL ................. 31 II. ESTRUCTURA DEL TRABAJO 34 cApítulo i. Análisis jurídico de los elementos y circunstAnciAs que fAcilitAn el blAnqueo de cApitAles producto de lA corrupción. especiAl referenciA Al cAso suizo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 I. INTRODUCCIÓN 37 II. LA CORRUPCIÓN TRANSNACIONAL Y LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE FONDOS DERIVADOS DE LA CORRUPCIÓN ... 38

1. Definición y extensión de la corrupción transfronteriza o transnacional .......................................... 41

2. Definición de recuperación y restitución internacional de activos derivados de la corrupción 42 III. LOS ELEMENTOS OFFSHORE QUE FACILITAN LA CORRUPCIÓN

TRANSNACIONAL, EL BLANQUEO DE DINERO Y LAS INICIATIVAS PARA SU PREVENCIÓN 44

1. Definición y características del blanqueo de dinero ............. 47

2. Iniciativas locales e internacionales para prevenir el blanqueo de dinero ............................................. 53

IV. LAS CARACTERÍSTICAS JURÍDICAS Y FÁCTICAS DE LA PLAZA FINANCIERA OFFSHORE HELVÉTICA .......................... 64

1. Las jurisdicciones offshore: ¿Es Suiza un paraíso fiscal o un centro financiero offshore? 65

2. El valor de la fortuna mundial offshore gestionada por la plaza financiera suiza y la cuantía de los activos extranjeros producto del delito restituidos a los países de origen 85

3. La evaluación y monitorización del compliance suizo por parte de organismos internacionales 99

cApítulo ii. el secreto bAncArio en el derecho suizo en diferentes períodos históricos: Análisis jurídico de su fuente de derecho y sujetos obligAdos ........................................... 105

I. INTRODUCCIÓN ......................................... 105

II. MARCO HISTÓRICO Y EVOLUTIVO DE SUIZA COMO PLAZA

FINANCIERA OFFSHORE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106

1. Período 1900 - 1920 ..................................... 106

2. Período 1920 - 1940 108

3. Período 1940 – 1960 .................................... 113

4. Período 1960 – 1980 .................................... 114

5. Período 1980 – 2000 116

6. Período 2000 – 2020 .................................... 117 III. ANÁLISIS JURÍDICO DEL SECRETO BANCARIO EN DERECHO SUIZO 119

1. Los usos y costumbres ................................... 120

2. Normas de Derecho público o de Derecho privado de carácter civil y mercantil complementadas por normas de Derecho penal, constitucional o internacional .............................. 121

2.1 Derecho civil de las obligaciones y de la personalidad, complementado por disposiciones de Derecho penal 122

2.2 Contrato de mandato y trusts en el Derecho mercantil y obligaciones en el Derecho civil ........................ 128

2.3. Normas de carácter penal 134

2.4. Resarcimiento del daño causado por infracción del secreto bancario 138

2.5. Derecho bancario, financiero y tributario 143

2.6. Ley de protección de datos personales .................. 146

IV. SUJETOS Y DURACIÓN DEL SECRETO BANCARIO SUIZO 151

1. Sujetos sometidos a la obligación de respetar el secreto bancario y sujetos protegidos ..................................... 151

2. Duración del secreto bancario 153

cApítulo iii. estudio sistemático de lAs cAusAles de derogAción excepcionAl del secreto bAncArio en suizA: doctrinA, legislAción, jurisprudenciA y AutorregulAción bAncAriA 157

I. INTRODUCCIÓN .......................................... 157

II. EXCEPCIONES NORMATIVAS, AD HOC JUSTIFICADAS POR LA PROTECCIÓN DEL ORDEN PÚBLICO Y DE COLECTIVOS DESFAVORECIDOS ........................................ 159

1. Período 1900 – 1950 .................................... 159

2. Período 1950 – 2000 160

3. Período 2000 – 2020 .................................... 173

III. OTRAS FUENTES DE DERECHO CONSTITUTIVAS DE EXCEPCIONES A LA PROTECCIÓN DEL SECRETO BANCARIO

179

1. Excepciones al secreto bancario suizo derivadas de normas especiales de Derecho privado: Derecho civil suizo 179

2. Excepciones al secreto bancario derivadas de normas de Derecho público suizo: Derecho tributario y Derecho penal ............. 184

3. Excepciones al secreto bancario derivadas de normas de Derecho internacional público y de Derecho internacional privado: acuerdos, convenciones, y tratados bilaterales y multilaterales............. 199

4. Excepciones al secreto bancario derivadas de una orden de un tribunal o de una autoridad competente ..................... 253

5. Excepciones derivadas de iniciativas de autorregulación de la banca suiza 257

cApítulo iv. recuperAción internAcionAl de Activos derivAdos de lA corrupción trAnsnAcionAl. procedimientos según el ordenAmiento jurídico y case studies suizos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

I. INTRODUCCIÓN 267

II. PROCEDIMIENTOS PARA EL BLOQUEO, LA CONFISCACIÓN Y LA RESTITUCIÓN INTERNACIONAL DE ACTIVOS EXTRANJEROS PRODUCTO DEL DELITO SEGÚN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO SUIZO 272

1. Especificidades del procedimiento suizo de asistencia judicial recíproca ............................................. 276 2. Procedimiento penal 288 3. Procedimientos administrativo y ejecutivo ..................... 308 III. CASOS SUIZOS DE BLOQUEO, CONFISCACIÓN Y RESTITUCIÓN

III. CUESTIONES RELACIONADAS CON LOS DEBERES DE COMPLIANCE Y DUE DILIGENCE PARA LUCHAR CONTRA EL BLANQUEO DE DINERO

337

1. La responsabilidad en caso de graves infracciones al deber de prevención del blanqueo de capitales ........................ 338

2. Obligaciones legales de compliance y due diligence respecto a personas expuestas políticamente en el extranjero ............ 339

IV. ASPECTOS SOBRE LA COOPERACIÓN TÉCNICA INTERNACIONAL OFRECIDA AL ESTADO REQUIRENTE O PAÍS DE ORIGEN DE LOS ACTIVOS ROBADOS ....................................... 341

1. Asistencia técnica para investigar, solicitar el bloqueo, la confiscación y la restitución internacional de bienes públicos robados 342

2. Creación de un Registro público de casos de bloqueo y confiscación de bienes robados 342

3. Recursos financieros y creación de un fondo fiduciario internacional voluntario .................................. 346

V. ASPECTOS PROCEDIMENTALES DEL PROCESO DE RESTITUCIÓN

INTERNACIONAL DE FONDOS EXTRANJEROS .................. 348

1. Derogación del secreto bancario en casos de blanqueo de capitales y corrupción transnacional 349

2. Locus standi ........................................... 351

3. Sobre la prescripción de la acción para actuar en contra de quienes cometen hechos de corrupción transnacional y, en términos generales, graves delitos económicos internacionales .................... 364

4. Procedimientos flexibles e interpretación lato sensu de la norma 369

5. Creación de un fondo para salvaguardar activos derivados de la corrupción bloqueados preventivamente ...................... 370

6. Restitución directa al pueblo del país de origen de los fondos 371

7. Retroactividad de la Ley .................................. 375

VI. ASPECTOS RELACIONADOS CON LA REPARACIÓN DEL DAÑO ..... 378

1. Tipos de sanción e indemnización por daños en casos de corrupción transnacional .................................. 378

2. Reconocimiento del concepto de daño social en la reparación del daño por hechos de corrupción transnacional 383

3. Reparación del daño causado por los centros financieros offshore ... 385

VII. ASPECTOS RELACIONADOS CON UNA JURISDICCIÓN

SUPRANACIONAL ......................................... 389

1. Creación de un Centro internacional para la investigación y enjuiciamiento de graves delitos económicos internacionales 390

2. Ampliación de la competencia por la materia de la Corte penal internacional .......................................... 394

3. Interpretación extensiva de crímenes de lesa humanidad según el Estatuto de Roma ....................................... 396

4. Creación de un nuevo organismo jurisdiccional internacional, independiente de la Corte Penal Internacional, con competencia para conocer de graves delitos económicos internacionales como la corrupción o Corte Internacional Anticorrupción ............... 401

Jurisdicción universal versus Jurisdicción supranacional permanente

UNA REFORMA INTEGRAL,

POLÍTICA, SOCIAL Y

ÍNDICE DE FIGURAS (TABLAS)

cApítulo 1

Tabla n°. 1.1. Suma promedio desaparecida producto de la corrupción y suma promedio de esa fortuna ilícita que pudo haber sido gestionado por el CFO suizo ......................................... 91 Tabla n°. 1.2. Comparación entre las sumas restituidas por Suiza y las que pudieron haber ingresado a la plaza financiera helvética 93 Tabla n°. 1.3. Ayuda pública para el desarrollo ofrecida por Suiza en cifras 94

cApítulo 4 Tabla n°. 4.1. Confiscaciones ejecutadas por la Autoridad suiza de supervisión de mercados financieros contra intermediarios financieros por faltas graves al proceso de cumplimiento 296 Tabla n°. 4.2. Casos de restitución de activos producto del delito entre 1997 y 2019 ............................................. 322 Tabla n°. 4.3. Casos de bloqueo y confiscación de activos producto del delito entre 2000 y 2019 aún no restituidos ..................... 326

ÍNDICE DE FIGURAS (GRÁFICOS)

cApítulo 1

Gráfico nº. 1.1. Suma promedio de fondos saqueados en países en desarrollo y proyección de la suma promedio que pudo haber ingresado al Centro financiero offshore suizo .................................... 92

cApítulo 4 Gráfico n°. 4.1. Procedimientos para efectuar el bloqueo, confiscación y restitución de activos producto del delito en Suiza ............... 275 Gráfico n°. 4.2. Artículos 3.1 y 4.1, Ley federal sobre el bloqueo y la restitución de activos producto del delito de personas expuestas políticamente al extranjero 313 Gráfico n°. 4.3. Artículos 3.2, 4.2 y 4.3 Ley federal sobre el bloqueo y la restitución de activos producto del delito de personas expuestas políticamente al extranjero 315

cApítulo 5 Gráfico n°. 5.1. Áreas que deben cambiar para mejorar los procesos legales de recuperación internacional de activos derivados de la corrupción 333

í ndice de

A

brevi Atur A s y sigl A s

Idioma alemán

BankG: Bundesgesetzes über die Banken und Sparkassen

BGE: Bundesgericht

JB: Julius Bär N-W: Nordrhein-Westfalen

Idioma checo

MUS : Mostek Uhelna Spolecnost

Idioma español

ACNUDH: Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos

ACNUR: Agencia de las Naciones Unidas para los Refugiados

ACPR: Autoridad de Control Prudencial y de Resolución

Acuerdo 2009: Acuerdo bilateral entre la Confederación Helvética y Estados Unidos, agosto 2009

Acuerdo CH–EE.UU.1946: Acuerdo de Washington, Intercambio de cartas del 25 de mayo de 1946 aprobado por la Asamblea federal y en vigor el 27 de junio de 1946

Acuerdo UE-CH 2017: Acuerdo entre la Unión Europea y la Confederación hel vética sobre el intercambio automático de informaciones relativas a las cuentas financieras para mejorar el respeto de las obligaciones fiscales a nivel interna cional y protocolo, 2017

Acuerdo multilateral 2017: Acuerdo multilateral entre autoridades competentes sobre el intercambio automatizado de informaciones relativas a cuentas finan cieras, enero 2017

AFC: Administración Federal de los Contribuyentes

AI: Actividad Ilícita

AJMP: Asistencia Judicial en Materia Penal

AJR: Asistencia Judicial Recíproca

ALR: Asistencia Legal Recíproca

AN: Asamblea Nacional

Apdo.: Apartado

Art.: Artículo

AS: Autoridad de Supervisión

BCBA: Oficina de Comunicación en materia de Lavado de Dinero

BD: Blanqueo de dinero

BEF: Beneficiario económico final

BID: Banco Interamericano de Desarrollo

BM: Banco Mundial

BNS: Banco Nacional suizo

CdAJ: Comisión de Asuntos Judiciales

CDB: Acuerdo sobre el código de conducta de los bancos suizos en relación con el ejercicio de la diligencia debida

CDB-20: Acuerdo sobre el código de conducta de los bancos suizos en relación con el ejercicio de la diligencia debida, 2020

CDB-77: Acuerdo sobre el código de conducta de los bancos suizo en relación con el ejercicio de la diligencia debida, 1977

CDI: Convenciones bilaterales entre Suiza y otros países sobre Doble Imposición

CE: Comisión Europea

CF: Consejo Federal

CFB: Comisión Federal de Bancos

CFO: Centro Financiero Offshore

CHF: Franco suizo

CIAC: Corte Internacional Anticorrupción

CJCG: Corte de Justicia del Cantón de Ginebra CLaH70: Convenio de la Haya del 18 de marzo de 1970 sobre la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil

CM:2003: Convención de Mérida de 2003

CNUDMI: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Interna cional

C.OEA:1996: Convención Interamericana contra la Corrupción

CO: Código de obligaciones suizo

COCDE:1997: Convención de la Organización para la Cooperación y el Desarro llo Económico (OCDE) para combatir el cohecho de servidores públicos extran jeros en transacciones comerciales internacionales o Convención Anticohecho

COE: Consejo de Europa

COE 1967: Convención Europea sobre asistencia mutua en materia penal, 1967

Índice de abreviaturas y siglas

COEC:1999: Convención civil del Consejo de Europa contra la corrupción Consid.: Considerando

Convención CH – EE.UU., 1996: Convención de doble imposición entre la Con federación Helvética y Estados Unidos, 1996

Convención OCDE - 2017: Convención de la OCDE sobre la asistencia adminis trativa mutua en materia fiscal, enero 2017

Convención UE – 1997: Convención Europea para la protección de las personas en relación con el tratamiento automático de datos personales, 1997

CP: Código penal

CP:2000: Convención de Palermo de 2000

CPC: Código de procedimiento civil

CPI: Corte penal internacional

CPP: Código de procedimiento penal

CR: Costa Rica

CSCP: Confiscación sin condena previa

CT: Corrupción transnacional

CV:1988: Convención de Viena de 1988

DDIP: Departamento de Derecho Internacional Público

DdJ: Departamento de Justicia de EE.UU.

DEI: Delitos económicos internacionales

DFAE: Departamento Federal de Asuntos Extranjeros

DFF: Departamento Federal de Finanzas

DFJP: Departamento Federal de Justicia y Policía

DL: Decreto Legislativo

DO: Diario Oficial

ECI: Equipo Común de Investigación

EdR: Estatuto de Roma Eds.: Editores

EE.UU.: Estados Unidos Etc.: Etcétera

EUR: Euro

FEDPOL: Oficina Federal de Policía

FFII: Flujo Financiero Ilícito Internacional

FinIA: Ley Federal sobre Instituciones Financieras

FINMA: Autoridad Federal de Vigilancia de los Mercados Financieros

FinSA: Ley Federal sobre los Servicios Financieros

FMI: Fondo Monetario Internacional

FT: Financiación del terrorismo

G7: Grupo de los siete

G8: Grupo de los ocho

G20: Grupo de los veinte

GAFI: Grupo de Acción Financiera Internacional

GAFIC: Grupo de Acción Financiera Internacional del Caribe

GAFILAT: Grupo de Acción Financiera Internacional de Latinoamérica

GCBF: Grupo de Coordinación interdepartamental de lucha contra el Blanqueo de capitales y la Financiación del terrorismo

GO: Gaceta Oficial

KIO: Organización de Inversiones de Kuwait

LAAF: Ley sobre Asistencia Administrativa Fiscal

LB: Ley sobre Lavado de Dinero

LBA: Ley federal para la lucha contra el blanqueo de capitales y el financia miento del terrorismo

LECDEF: Ley sobre el Establecimiento de la Comisión de Delitos Económicos y Financieros

LECrim: Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal

LEIMP: Ley Federal Suiza sobre Asistencia Judicial Recíproca Internacional en Materia Penal

LEmb: Ley de Embargo

Ley FinIA: Ley federal sobre establecimientos financieros

LLCA: Ley Federal sobre la Libre Circulación de Abogados

LOC: Ley Federal sobre las Oficinas Centrales de la policía criminal de la fede ración y los centros conjuntos de cooperación policial y aduanera con otros Estados

LOPJ: Ley Orgánica del Poder Judicial

LRA: Ley para la Recuperación de Activos Producto de la Corrupción

LRAI: Ley Federal de Restitución de Valores Patrimoniales de Origen Ilícito de Personas Expuestas Políticamente

LTVA: Ley de impuesto al valor agregado

LVP: Ley Federal Sobre el Bloqueo y la Restitución de Valores Patrimoniales de Origen Ilícito de Personas Políticamente Expuestas al Extranjero

MF: Ministerio Fiscal

MoU 1987: Memorando de entendimiento sobre asistencia mutua en materia penal y procedimientos administrativos complementarios

MP: Ministerio Público

MPC: Ministerio Público de la Confederación

MROS: Oficina de Reportes de blanqueo de dinero

OBA-FINMA: Ordenanza de la FINMA sobre la lucha contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo en el sector financiero

OC: Oficinas Centrales

OCDE: Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico

ODS: Objetivos de Desarrollo Sostenible

OEA: Organización de Estados Americanos

OEIMP: Ordenanza sobre Asistencia Judicial Internacional en Materia Penal

OEFin-FINMA: Proyecto de Ordenanza sobre los establecimientos financieros

OFJ: Oficina Federal de Justicia

OIM: Organización Internacional para las Migraciones

OMC: Organización Mundial de Comercio

ONG: Organización no Gubernamental

ONU: Organización de Naciones Unidas

Índice de abreviaturas y siglas

ORC: Órdenes de recuperación civil

Ordenanza LFB: Ordenanza sobre los bancos y las cajas de ahorros

PdD: Poder de Disposición

PDVSA: Petróleos de Venezuela, S.A.

PE: Parlamento Europeo

PEP: Persona/s Expuesta/s Políticamente

PFC: Paraíso Fiscal Corporativo

PIB: Producto Interno Bruto

PS: Partido Socialista Suizo

RAE: Real Academia Española

ROS: Reporte de Operación Sospechosa Recom.: Recomendación

RJE: Red Judicial Europea

SAG: Sala de Acusaciones de Ginebra

SB: Secreto bancario

SECO: Secretaría de Estado para Asuntos Económicos

SEPBLAC: Servicio Ejecutivo de la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias de España:

SNB: Servicio Nacional de Administración y Enajenación de Bienes Asegurados o Incautados, Confiscados y Decomisados

TAF: Tribunal Administrativo Federal:

TEDH: Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TF: Tribunal Federal

TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TI: Transparencia Internacional

TJUE: Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

TPF: Tribunal Penal Federal

Tratado CH-EEUU 1977: Tratado entre la Confederación Suiza y los Estados Unidos sobre asistencia mutua en materia penal para facilitar la lucha contra el crimen organizado de 1977

UE: Unión Europea

UIF: Unidad de Inteligencia Financiera

UNCAC: Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción

UNIDROIT: Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado

UNODC: Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito

Idioma francés

ASB: Association suisse bancaire

ATF: Arrêts principaux du Tribunal fédéral

CBH: Compagnie bancaire helvétique

CCFD: Comité catholique contre la faim et pour le développement

CDB-77: Convention relative à l’obligation de diligence des banques 1977

CDB-03: Convention relative à l’obligation de diligence des banques 2003

CDB-08: Convention relative à l’obligation de diligence des banques 2008

CDB-16: Convention relative à l’obligation de diligence des banques 2016

CDB-20: Convention relative à l’obligation de diligence des banques 2020

CS: Crédit Suisse

DDC: Direction du développement et de la coopération

DFAE: Département fédéral des affaires étrangères

DFJP: Département fédéral de justice et police

GCBF: Groupe interdépartemental de coordination sur la lutte contre le blan chiment d’argent et le financement du terrorisme

GE: Genève

FEDLEX: Plateforme de publication du droit fédéral

FIFA: Fédération Internationale de Football Association

MPC: Ministère Public De La Confédération

MROS: Bureau de communication en matière de blanchiment d’argent

LAAF: Loi sur l’assistance administrative fiscale

LBA: Loi sur le blanchiment d’argent

LBRV: Loi fédérale sur le blocage et la restitution des valeurs patrimoniales d’origine illicite liées à des personnes politiquement exposées

LBVM: Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières o Loi sur les bourses

LEIMP: Loi fédérale sur l’entraide internationale en matière pénale

LFB: Loi fédérale sur les banques et les caisses d’épargne

LFINMA: Loi sur l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers

LIFD: Loi fédérale sur l’impôt fédéral direct LIMF: Loi sur l’infrastructure des marchés financiers LOGA: Loi sur l’organisation du gouvernement et de l’administration

LPD: Loi fédérale sur la protection de données LTEJUS: Loi fédérale relative au traité conclu avec les États-Unis d’Amérique sur l’entraide judiciaire en matière pénale

LVP: Loi sur les valeurs patrimoniales d´origine illicite LVPC: Loi fédérale sur le partage de valeurs patrimoniales confisquées PS: Parti Socialiste

OAR: Organismes d’autorégulation

OBA-FINMA: Ordonnance de la FINMA sur le blanchiment d’argent OBCBA: Ordonnance sur le Bureau de communication en matière de blanchi ment d’argent

O-Égypte: Ordonnance de blocage de valeurs patrimoniales de l’Égypte O-Tunisie: Ordonnance de blocage de valeurs patrimoniales de la Tunisie O-Ukraine: Ordonnance de blocage de valeurs patrimoniales de l’Ukraine

PESC: Politique étrangère et de sécurité commune

RH I: Unité Entraide judiciaire I

RH II: Unité Entraide judiciaire II

SBS: Société suisse des banques

SECO: Secrétariat d’État à l’économie

SFI: Secrétariat d’État aux questions financières internationales

Índice de abreviaturas y siglas

TPI: Tribunal de première instance

UBS: Union bancaire suisse

Idioma inglés

1MDB: Malaysia Development Berhad

AEI: Automatic Exchange of Information

AFAR: Arab Forum on Asset Recovery

AML: Anti-money Laundering

ARW: Asset Recovery Watch

BA: Banking Act

BIG: Basel Institute on Governance

BIS: Bank for International Settlements

BS: Banking Secrecy

CBC MCAA: Multilateral Competent Authority Agreement on The Exchange of Country-by-Country Reports

CDB: Swiss Banks’ Code of Conduct concerning the exercise of due diligence

CFTC : Commodity Future Trading Commission

CIA: Central Intelligence Agency

COE: Council of Europe

CRS: Common Reporting Standard

CTHI: Corporate Tax Haven Index

Dir.: Directive

ECtHR: European Court of Human Rights

EU: European Union

EUROPOL: European Union Agency for Law Enforcement Cooperation

FATCA: Foreign Account Tax Compliance Act

FATF: Financial Action Task Force

FBI: Federal Bureau of Investigation

FC: Federal Council

FCA: False Claims Act

FDFA: Federal Department of Foreign Affairs

FINIA: Financial Institutions Act

FINMA: Financial Market Supervisory Authority

FINSA: Financial Service Act

FIU: Financial Intelligence Unit

FSB: Financial Stability Board

FSI: Financial Secrecy Index

GEI: Griffiths Energy International

GFAR: Global Forum on Asset Recovery

GFI: Global Financial Integrity

ICAR: International Centre for Asset Recovery

ICC: International Criminal Court

ICEP: Independent Committee of Eminent Persons

ICIJ: International Consortium of Investigative Journalists

IMF: International Monetary Fund

IRS: Internal Revenue Service

JDS: John Doe Summons

KIO: Kuwaiti Investment Organization

KYC: Know Your Customer

MCAA: Multilateral Competent Authority Agreement on Automatic Exchange of Financial Account Information

MROS: Money Laundering Reporting Office Switzerland

NW: Net Worth

NYTA: New York Tort Act

OECD: Organization for Economic Co-operation and Development

OFC: Offshore Financial Centers

OXFAM: Oxford Committee for Famine Relief

PEP: Politically Exposed Person

QI: Qualified Intermediary

QIA: Qualified Intermediary Agreement

SAR: Suspicious Activity Report

SBA: Swiss Bankers Association

SCC: Swiss Civil Code

SEC: Securities and Exchange Commission

SECO: State Secretariat for Economic Affairs

SERAP: Socio-Economic Rights and Accountability Project

SAG: Swiss Attorney General

StAR: Stolen Assets Recovery Initiative

SWIFT: Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication

TJN: Tax Justice Network

TC: Transnational Corruption

TEJUS: Treaty between the United States of America and the Swiss Confedera tion on Mutual Assistance in Criminal Matters

TRIAL: Track Impunity Always

UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law

UNCTAD: United Nations Commission for Trade and Development

UNIDROIT: International Institute for the Unification of Private Law

UNODC: United Nations Office on Drugs and Crime

US: United States

USD: United States Dollar

WB: World Bank

WJP: World Justice Project

Idioma italiano

BSI: : Banca della Svizzera italiana

Idioma latín

ibíd.: ibídem, mismo texto diferente página idem.: mismo texto y página op. cit.: obra citada vid. infra: ver abajo vid. supra: ver arriba

Agr A decimientos

Deseo agradecer y reconocer la contribución de quienes ofrecieron su apoyo al desarrollo de esta investigación desarrollada dentro del marco de mis estudios de doctorado en derecho entre 2018 y 2021. Primeramente, deseo agradecer a mi tuto ra y directora de tesis, profesora de derecho internacional privado Katia Fach Gómez, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, España, quien ha sido la fuente de inspiración para emprender esta investigación en enero de 2018. Su empoderamiento me permitió dar el paso y mantener mi compromiso hasta el final. En segundo lugar, agradezco al profesor Kern Alexander por aceptar me como estudiante invitada de su Cátedra de Derecho y Finanzas de la Facultad de Derecho de la Universidad de Zúrich, Suiza en 2019 para llevar a cabo el trabajo de campo en Suiza en organismos públicos suizos, organismos internacionales, abogados, doctorandos, banqueros y agentes no estatales. Extiendo este agradecimiento a mi esposo, profesor Hubert Klumpner, por su constante apoyo, escuchar día tras día los avances de mi investigación y por sus recomendaciones. Expreso mi reconocimiento a a Boyana Papic, Clara Ramos y Mery Senn por apoyarme en la revisión de aspectos de forma de este trabajo; a Carmen Román, Laura Rosales, Yelitza Mendoza y a la jurista Rachael Pachoud por su lectura de las conclusiones finales, a Carolyn Black y Sonia Menon por su revi sión de las conclusiones en inglés, a José Alí Vivas, Cristina Rivas y a mi madre Dra. Luisa Virginia González por sus consejos. Un especial agradecimiento va dirigido a todas las personas que, desde Alemania, Austria, Bélgica, Estados Unidos, Francia, Kenia, Nigeria, Perú y Suiza dieron vida al trabajo de campo y al desarrollo de esta investigación.

p rólogo

El proceso legal de recuperación de activos derivados de la corrupción transna cional: análisis jurídico de la práctica del centro financiero offshore suizo es una concienzuda y valiente monografía jurídica que constituye un magnífico reflejo tanto de la personalidad intelectual como de la trayectoria investigadora de su au tora, María Gabriela Sarmiento. Esta trayectoria ha tenido uno de sus últimos hitos más relevantes en la culminación de su Tesis Doctoral, brillantemente defendida en la Universidad de Zaragoza el 20 de abril de 2020, obteniendo la calificación de “sobresaliente cum laude” así como la mención de doctorado internacional (en in glés). Entre los méritos que acumula esta Tesis Doctoral han de destacarse la reali zación de una extensa estancia de investigación en la Facultad de Derecho de la Universidad de Zürich bajo la supervisión del Prof. Dr. Kern Alexander y el infor me positivo de tesis emitido por los expertos doctores Alejandro Garro (Universi dad de Columbia, USA) y Rodrigo Polanco (Universidad de Berna, Suiza).

Como quedó patente en el acto de defensa de su Tesis Doctoral, presidido por los Doctores Vicente Blanco, López Barrero y Titi, las investigaciones doctorales de la Doctora Sarmiento no son una obra iniciática. Al contrario, constituyen el trabajo maduro de una jurista senior que lleva décadas desarrollando una extensa y meri toria carrera en Latinoamérica y en varios países europeos, en los que ha ido imbri cando íntimamente la investigación con el desarrollo profesional de la abogacía y de actividades de asesoría en organismos internacionales y de dirección de institu ciones no gubernamentales. Su pericia ejecutando estas exigentes actividades ex plica la elección de un tema de Tesis Doctoral extremadamente complejo, con una indiscutible huella interdisciplinaria y transnacional, tema al que la Doctora Sar miento se enfrentó exitosamente con una capacidad de trabajo hercúlea y una constancia encomiable. En calidad de directora de su Tesis Doctoral, doy fe de que dichas virtudes permanecen hoy en día intactas en la autora de este libro, por lo que escribo estas líneas con la convicción plena de que la presente monografía no será sino el punto de inicio de otros muchos trabajos que María Gabriela elaborará en el futuro.

El ámbito principal de las investigaciones de la Doctora Sarmiento remite a un problema de una hondura indiscutible. La corrupción es una plaga ubicua que car come las bases jurídico-sociales y económicas de nuestras sociedades y que atenta contra los fundamentos de nuestros sistemas democráticos. Si este corrosivo fenó meno se sitúa en las coordenadas propias de nuestro siglo actual y se entrelaza con fenómenos como la globalización y el desarrollo imparable de las nuevas tec nologías, el resultado es una corrupción transnacional estremecedoramente metas tásica. La siguiente declaración de diciembre de 2021 del Secretario General de la ONU, Sr. António Guterres, explica bien cómo la corrupción constituye un podero so obstáculo para la consecución de algunas de las ambiciones internacionales co lectivas más añoradas: “La corrupción se propaga a través de las sociedades y ero siona la confianza de las personas en los líderes y las instituciones. Profundiza las desigualdades, alimenta el cinismo y la alienación, y refuerza los obstáculos que enfrentan las mujeres y las niñas. La codicia sobre la necesidad nos daña a todos. A medida que los países invierten en la recuperación de la pandemia de COVID-19, debemos protegernos contra el desvío de recursos vitales por parte de delincuentes oportunistas. Abordar la corrupción es esencial para proteger los derechos huma nos y promover la responsabilidad democrática. Es un paso importante hacia el desarrollo inclusivo y sostenible”.1

Siguiendo los dictados del Secretario General Guterres, la obra que aquí se prorroga tiene como finalidad abordar la corrupción para, a través de una profun da disección jurídica, disponer de instrumentos para poder luchar más eficazmente contra ella. Con este loable objetivo inspirando su investigación, los lectores de es te libro encontrarán en él los pormenores jurídicos acerca de las vías que posibili tarían la recuperación de activos depositados en el sistema financiero suizo y deri vados de la corrupción transnacional. La investigación de la Doctora Sarmiento centra su atención en este conocido centro financiero offshore, elección justificada no solo por las recuperaciones de activos que ya se han arbitrado por parte de las autoridades helvéticas, sino también porque funestos conflictos internacionales co mo la invasión de Ucrania por parte de Rusia podrían plantear en el futuro nuevos procesos de recuperación de activos.2

A lo largo de su libro, la Doctora Sarmiento analiza jurídica e históricamente la figura del secreto bancario suizo, así como las excepciones a dicho secreto estable cidas en territorio helvético, bien por las vías legislativa o jurisprudencial, o bien a través de mecanismos de soft law. Su trabajo también sienta las bases para determi nar cómo, cuándo y por qué el sistema jurídico suizo ha procedido a bloquear, confiscar y restituir activos extranjeros derivados de la corrupción transnacional. Realizar un análisis legal detallado en esta materia, y realizarlo además en español,

1. Novena sesión de la Conferencia de los Estados Partes de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. https://www.un.org/sg/en/content/sg/statement/2021-12-13/secretary-generalsvideo-message-for-the-9th-session-of-the-conference-of-the-states-parties-the-un-convention-againstcorruption-13-17-december-2021.

2. https://es.euronews.com/my-europe/2022/07/09/semana-europea-ucrania-pide-los-activoscongelados-de-rusia; https://www.swissinfo.ch/spa/miles-de-millones-pertenecientes-a-oligarcas-rusoscongelados-en-bancos-suizos/47403292.

refleja el carácter innovador de la presente investigación jurídica. Dando un paso más, este análisis de lege lata invita a la Doctora Sarmiento a presentar un extenso capítulo final con un enfoque de lege ferenda, en el cual sus audaces propuestas jurídicas y sociopolíticas al desbalance en los procesos de restitución internacional de activos derivados de la corrupción transnacional se esfuerzan por engarzar con instituciones jurídicas insoslayables, como es el caso de soberanía estatal. No debe olvidarse que, si en Suiza o en otros posibles foros, se llegasen a generalizar los procesos de restitución internacional de activos derivados de la corrupción trans nacional -aunque estos procesos enlacen con desiderátums tan codiciables como los contenidos en los ODS de Naciones Unidas-, las garantías jurídicas procesales y materiales propias de los Estados de Derecho no han de quedar desatendidas.

Profª. Drª. Katia Fach Gómez, LL.M. San Sebastián, España, 31 de julio de 2022.

i ntroducción

La presente introducción se encuentra subdividida en dos partes, la primera define el problema internacional objeto de análisis y la segunda describe cómo se encuentra estructurada esta monografía1

I. DEFINICIÓN DEL PROBLEMA INTERNACIONAL

La corrupción endémica de los gobiernos latinoamericanos2 es un asunto que inquieta a una pluralidad de agentes no estatales (academia, profesionales especia listas en temas de corrupción y blanqueo de dinero, organizaciones no guberna mentales) y organismos multilaterales como Naciones Unidas (ONU), la Organiza ción para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), el Banco Mundial (BM) o el Fondo Monetario Internacional (FMI). Lo mismo puede decirse de la co rrupción en algunos países de otras regiones geográficas.

NOTA : Esta es una publicación parcial de la tesis doctoral “El proceso legal de recuperación internacional de fondos económicos derivados de la corrupción transnacional: un análisis jurídico del caso venezolano y de la práctica del centro financiero offshore suizo”, 31 de diciembre de 2021, defendida por María Gabriela Sarmiento en la Universidad de Zaragoza el 20 de abril de 2022. Los enlaces fueron consultados por última vez el 31 de diciembre de 2021 y las traducciones al castellano de textos en otros idiomas fueron efectuadas oficiosamente.

1. La justificación, objetivos y metodología están disponibles en el siguiente enlace permanente: https://drive.google.com/file/d/1VT7OSqUq0BNv_hHWdPP5u47K2JcHohkc/view?usp=sharing. Las referencias bibliográficas están disponibles en el siguiente enlace permanente: https://drive.google. com/file/d/1tamTd3c3dLspZ7FPtQOyRudyXCRTsHG_/view?usp=sharing.

2. La doctrina asevera que la corrupción se encuentra intrínsecamente relacionada con la pobreza; a mayor corrupción, mayor pobreza, como bien lo expresa Balzaretti. bALz ARETTI, R , “Keynote remarks by the legal adviser to the Swiss Federal Department of Foreign Affairs”, A New Foreign Policy Frontier: Asset Recovery and Combating Illicit Financing, Centre for Strategic & International Studies, transmisión en vivo el 31 de octubre de 2016, disponible en https://youtu.be/OBqcTieWmdQ. bAL z ARETTI, R ., “Dictators’ assets: What are the current tools used to ensure that crime doesn’t pay?” Press Club Brussels, 3 de abril de 2017, disponible en https://youtu.be/pzWuCwtdM2U.

Hemos obrservado que los esquemas de la corrupción transnacional se come ten de forma sistemática, continua y permanente, en países gobernados por regí menes autoritarios o con instituciones democráticas débiles. El gran fracaso econó mico, político y social de la mayoría de los países de Latinoamérica puede ser en parte explicado, por la corrupción transfronteriza desenfrenada de sus gobiernos, que destruye el aparato productivo y de consumo locales3 y “afecta gravemente la buena gobernabilidad”4. En este problema reside el origen de esta investigación.

La realidad parece mostrar que no existe un mecanismo nacional ni internacio nal que detenga el saqueo del patrimonio nacional, o bien no existe una sanción que logre disuadir de forma efectiva al funcionario público de cometer hechos de corrupción transnacional. De hecho, hemos podido identificar que la única sanción que ha sido objeto de estudio en las últimos dos décadas –si bien tímidamente- ha sido la privación del producto derivado de los hechos de corrupción internacional, la cual aplica para todos los delitos que generan un provecho económico.

Esta privación es implementada través del embargo y confiscación de bienes de procedencia ilícita. La confiscación tiene diferente tratamiento jurídico dependien do de si el ordenamiento jurídico está basado en common law o en civil law. Ade más, algunos países de Latinoamérica han adoptado el instituto jurídico de la extin ción de dominio. No existe un proceso ni un instituto jurídico uniforme que sea aplicado para privar del producto derivado de la corrupción transnacional a quien se haya apropiado del patrimonio público de un Estado.

En esta investigación será planteada la idea de que este provecho económico es simulado en el sistema financiero internacional mediante la llamada ingeniería corporativa o mediante estructuras societarias5 creadas en jurisdicciones opacas y cuentas bancarias abiertas en diversos centros financieros que atraen capital extra territorial u offshore6. Es muy posible que la corrupción transnacional del gobierno de un país se encuentre intrínsecamente relacionada con las herramientas financie ras que ofrece la legislación y centro financiero de otro país a personas no residen

3. zIEgLER, J , “Une Suisse au-dessous de tout soupçon”, Éditions du Seuil, París, 1976, pp. 25, 27.

4. FALOMIR LOCkh ART, N., “VIIIe Sommet des Amériques : la corruption, une maladie qui érode la gouvernance démocratique dans la région”, Chronique, Lima, 2018, pp. 3, 4, disponible en https:// tinyurl.com/yzv5zmx9.

5. Entendidas estas estructuras como las empresas pantalla, de maletín o de papel, registradas según el derecho de países como Barbados, Bahamas, Hong-Kong, Islas Vírgenes Británicas, Panamá, San Cristóbal y Nieves, y estados de Estados Unidos como Delaware y Wisconsin, por mencionar algunos. En estas sociedades es difícil conocer al beneficiario económico final, a menos que haya una fuga como la ocurrida con los Offshore Leaks, los Swiss Leaks (2010), los Papeles de Panamá (20152016), los Pandora Papers o los Paradise Papers (2018), entre otros. Por lo general, los directores y administradores de estas empresas son los mismos prestadores de servicios corporativos o abogados contratados. Igualmente, se crean trusts que dificultan conocer el propietario de activos detentados por el trust y controlados por un trustee. TA x JuSTICE NET wOR k , “Narrative Report on the United Kingdom, Financial secrecy index report 2018”, p. 3, disponible en https://tinyurl.com/tvbjus9c. Vid. también: z A k I, M , Le secret bancaire est mort, vive l’évasion fiscale, Lausanne, Favre, 2010, p. 41.

6. A los efectos de esta investigación, un CFO es la plaza o industria financiera de un país que ofrece sus servicios bancarios y financieros a personas no residentes, garantizando discreción, baja o ninguna imposición fiscal, con estabilidad monetaria y en la que la fortuna extranjera gestionada representa un buen porcentaje del producto interno bruto de ese país.

tes e, incluso, a personas expuestas políticamente en el extranjero (PEP). Las PEP implicadas en graves hechos de corrupción, probablemente animadas por las facili dades ofrecidas para delinquir, reinciden continuamente hasta acabar con los re cursos económicos del Estado que gobiernan. He aquí el quid del problema de la corrupción transnacional endémica.

Es por este motivo que es pertinente preguntarse si se han adoptado medidas nacionales e internacionales para prevenir el lavado del patrimonio público sa queado. Este trabajo escudriña a fondo las regulaciones financieras y su aplicación práctica en el centro financiero offshore suizo, por ser la plaza financiera más im portante a nivel global. Ahora bien, es igualmente oportuno preguntarse si existen respuestas internacionales para identificar ese patrimonio público simulado y resti tuirlo a su propietario original. Aunque se ha intentado hacer a través de la adop ción de la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción o Convención de Mérida (CM:2003), desde su entrada en vigor en 2005 no se ha alcanzado la armo nización de estos procesos legales e institutos jurídicos en el ámbito del derecho comparado, según hemos constatado. Lamentablemente, las disposiciones de la ci tada convención no son de obligatorio cumplimiento, pues su aplicación depende de la buena voluntad y de la disposición de cada Estado signatario.

Tratándose de activos que han sido saqueados a otros países, expondremos en esta investigación que no basta con privar al funcionario público, asociados y fami liares, del goce y disfrute del patrimonio expoliado, sino que es también funda mental que los fondos sean devueltos al país de origen. Para que esto ocurra, sin embargo, estos países con las características endémicas antes mencionadas deben tener interés en recuperar el patrimonio público saqueado y disfrazado como de procedencia legítima dentro del sistema financiero internacional.

Existen dificultades inherentes al inicio y consecución del proceso legal de re cuperación y restitución internacional de activos derivados de la corrupción trans nacional. Una de estas dificultades es la ausencia de un mecanismo uniforme para recuperar y restituir activos derivados de la corrupción transnacional. De acuerdo con la jurisprudencia de las jurisdicciones sede de los centros financieros offshore (CFO) de mayor importancia mundial, únicamente cuando hay un cambio de poder es posible dar inicio a las investigaciones pertinentes del caso, a la recepción de solicitudes de intercambio entre autoridades competentes de información financie ra, a la cooperación técnica internacional y a la asistencia judicial internacional re cíproca7. Mientras el cambio de poder no se produzca, la cooperación entre Esta dos no puede operar adecuadamente. Así las cosas, los activos seguirán siendo disfrutados por quienes los saquearon hasta disiparse. Huelga decir que esos fon dos harán falta en el sistema de salud pública, de educación pública o en la cons trucción de infraestructuras públicas del país saqueado.

En muchos países, los intermediarios financieros que facilitan el blanqueo de dinero derivado de la corrupción transnacional son amonestados únicamente me diante un procedimiento de carácter administrativo. En muchos casos, el interme diario financiero y el Estado receptor de los activos de procedencia ilícita celebran

7. Como muestra de los anterior, este trabajo analiza la legislación y de la jurisprudencia suiza.

un acuerdo extrajudicial mediante el cual el primero se compromete a pagar una elevada suma de dinero al Estado receptor, mientras el último se compromete en cerrar y archivar la investigación preliminar iniciada por violación de sus normas nacionales para prevenir el blanqueo de dinero o la corrupción internacional. En estos casos, la multa ingresa a las arcas del Estado receptor de los fondos que ha bía dado inicio a las investigaciones. Ni el país de origen de los fondos ni sus habi tantes son parte del acuerdo, los fondos no serán restituidos al país de origen y las víctimas de los hechos de corrupción no serán indemnizadas. De condenarse al in termediario financiero a pagar una sanción pecuniaria, esta es por lo general distri buida entre las autoridades judiciales de los países intervinientes en el proceso ju dicial, que en muchos casos no es el país de origen de los fondos. Tampoco existe jurisdicción u organismo supranacional que asuma la respon sabilidad de enjuiciar estos casos de corrupción transnacional si las autoridades del país saqueado o de los Estados receptores de los fondos no toman la iniciativa de iniciar las investigaciones pertinentes, adoptar las medidas necesarias para que los fondos no desaparezcan, proceder a su confiscación en caso de que hayan abun dantes indicios que lleven a concluir que la procedencia es ilícita y, finalmente, ejecutar su restitución internacional al país de origen. Por tanto, como esta investi gación demostrará, con demasiada frecuencia los hechos de corrupción transnacio nal quedan impunes, independientemente de su gravedad y de la amplitud del da ño que causan.

Como bien afirmó el profesor Sabatini en la Cumbre de Las Américas de 2018, los países de Latinoamérica serán incapaces de luchar contra la corrupción trans nacional a menos que creen nuevas instituciones como, por ejemplo, una instancia judicial continental que penalice y sancione aquellos hechos de corrupción de los países de la región que estos no desean resolver por sí mismos8. Dicho esto, consi deramos que si partidos políticos, gobiernos y demás involucrados son incapaces de combatir el motivo principal por el cual los activos públicos son desviados, no habrá capacidad para gestionar activos restituidos, aunque exista voluntad política. De allí que sea preciso proponer otras formas de restitución internacional de los activos derivados de la corrupción transnacional recuperados en CFO.

II. ESTRUCTURA DEL TRABAJO

El presente trabajo está estructurado en dos partes, organizadas a su vez en cinco capítulos. La primera parte comprende tres capítulos (capítulos 1 al 3). El ca pítulo 1 se ocupa del análisis jurídico de los elementos y circunstancias que facili tan el provecho del producto de la corrupción internacional. El capítulo 2 centra su atención en el secreto bancario, el derecho nacional suizo y su impacto internacio nal en diferentes períodos históricos. El capítulo 3 desarrolla un novedoso estudio sistemático de las causales de derogación o desaplicación excepcional en Suiza del

8. M éNDEz uLRICh, L , “Corrupción: un mal que afecta la gobernabilidad en América Latina”, France24.com, 14 de abril de 2018, disponible en https://tinyurl.com/yxvpx6hb.

secreto bancario: doctrina, legislación, jurisprudencia y autorregulación bancaria son objeto de un estudio detallado.

En el capítulo 1 se presenta el marco conceptual de este trabajo, en el que se abordan conceptos como la recuperación internacional de activos derivados de la corrupción, corrupción transnacional y blanqueo de dinero. Se analiza y determina que Suiza, si bien pudo haber sido considerada un paraíso fiscal anteriormente, hoy es un CFO que maneja la mayor fortuna extranjera mundial. Para sustentar es ta afirmación, hacemos una revisión de términos clave -paraíso fiscal, paraíso ban cario y jurisdicción opaca- y de las listas publicadas por diferentes agentes no esta tales en dichas materias. Para complementar la información obtenida, son identificados los países cuyos fondos han sido desviados hacia Suiza, el origen de dichos fondos y las sumas restituidas. Por último, se analiza la evaluación y moni torización externas sobre el nivel de cumplimiento de Suiza.

La complejidad del secreto bancario suizo es objeto de análisis en los capítulos 2 y 3 de este trabajo. En el capítulo 2 se expone y analiza el marco teórico, históri co y evolutivo de Suiza como CFO entre los años 1900 y 2020. Seguidamente, se hace un análisis jurídico del secreto bancario suizo, determinando las fuentes de derecho que lo integran -Derecho internacional privado, el Derecho penal, el Dere cho mercantil (bancario y financiero) y el Derecho constitucional, entre otros- y precisando quiénes son sujetos sometidos a la obligación de respetar el secreto bancario y la duración de este deber.

En el capítulo 3 se lleva a cabo un estudio sistemático de las excepciones nor mativas ad hoc a la aplicación del secreto bancario, en virtud del orden público de colectivos desfavorecidos entre los años 1900 y 2020. Clasificamos las excepciones según la fuente de derecho que aplique, a saber: normas de Derecho civil, de Dere cho internacional privado, Derecho penal, Derecho mercantil, Derecho tributario, entre otros. Estas fuentes son complementadas por las fuentes relacionadas con los acuerdos bilaterales en materia impositiva celebrados por Suiza con Estados Uni dos, Austria, Irlanda y el Reino Unido, amén de los acuerdos multilaterales celebra dos entre Suiza y la UE o los Convenios de la OCDE para el intercambio automáti co de información financiera. También son objeto de estudio los acuerdos bilaterales entre Estados Unidos y Suiza en materia de asistencia judicial recíproca internacional en materia penal. Por último, se exponen las excepciones originadas por orden de la FINMA, del CF y de la autoridad judicial competente, al igual que las excepciones derivadas de las iniciativas de autorregulación de la banca suiza. La segunda parte de este trabajo comprende los capítulos 4 y 5, así como, la síntesis general de todos los capítulos de este trabajo. El capítulo 4 está dedicado a la recuperación internacional de activos producto del delito, el procedimiento se gún el ordenamiento jurídico suizo y los casos de estudio de jurisdicción helvética. Este capítulo incluye el análisis de las soluciones de la Ley suiza para el bloqueo y restitución de fondos de origen ilícito de personas expuestas políticamente en el extranjero. Se analiza el papel que juegan las diferentes autoridades suizas en la prevención del blanqueo de dinero (FINMA, MROS, MPC), así como los procedi mientos administrativos iniciados por la FINMA en casos vinculados con la corrup ción transnacional de varios países. También se estudia la potestad del CF suizo de

decretar el bloqueo de los fondos con miras a una futura solicitud de asistencia ju dicial recíproca en materia penal, o bien con miras a la confiscación en caso de que la solicitud de asistencia no haya tenido lugar. En líneas más generales, esta investigación identifica los precedentes de restitución internacional desde Suiza de activos robados que son controlados en ese país por PEP, al tiempo que evalúa si se han restituido fondos con estas características al país de origen.

En el capítulo 4, cuantificamos la suma total restituida según la práctica suiza en un periodo de aproximadamente treinta años. Con este fin se ocupa del análisis de los casos calificados como top ten, que son los diez casos exitosos de restitución in ternacional implementados por Suiza: Angola, Filipinas, Kazakstán, Malí, México, Ni geria, Perú y Haití9. Se analizan detalladamente tres casos (e.g. Egipto) en los que Suiza resolvió ordenar el bloqueo ex officio de los activos de presunto origen ilícito. Seguidamente, se identifican y analizan casos suizos de bloqueo, confiscación y resti tución de activos producto del delito publicados por diversas fuentes de información oficiales y no oficiales10. Por último, se desarrollan casos en los que los fondos blo queados probablemente no han sido aún confiscados o restituidos total o parcial mente (Angola, Brasil, República Checa, Costa de Marfil, Kenia, Kuwait, Libia, Mala sia, Perú, Siria, Taiwán, Túnez, Ucrania, Uzbekistán y Venezuela).

El capítulo 5 presenta y argumenta propuestas jurídicas y sociopolíticas al des balance que existe en los procesos de restitución internacional de activos deriva dos de la corrupción transnacional.

Finalizada esta introducción, a continuación, se presenta el primero de los cin co capítulos que conforman esta monografía, titulada “El proceso legal de recupe ración de activos derivados de la corrupción transnacional: análisis jurídico de la práctica del Centro financiero offshore suizo”.

Zúrich, 22 de diciembre de 2021

9. El caso de Haití presenta unas características particulares que, a nuestro juicio, desmeritan su éxito.

10. En algunos casos (Angola, Mali, Perú), los países son los mismos, pero el caso y el monto en cuestión son diferentes a los publicados por las autoridades suizas. Los nuevos casos están relacionados con Brasil, Guinea Ecuatorial, Túnez y Venezuela.