Temas de justicia militar by BIBLIOTECA FMP

TEMAS DE JUSTICIA MILITAR

PUBLICACIONES ESPECIALES DEL FUERO MILITAR POLICIAL

TEMAS de

JUSTICIA MILITAR

Teniente Coronel EP ROOSEVELT BRAVO MAXDEO

CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS DE JUSTICIA MILITAR 2015

FUERO MILITAR POLICIAL DEL PERÚ “Temas de Justicia Militar” de Roosevelt Bravo Maxdeo, Colección Publicaciones especiales del Fuero Militar Policial Presidente del Fuero Militar Policial General de Brigada EP (R) Juan Pablo Ramos Espinoza Director del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar Contralmirante CJ Julio Enrique Pacheco Gaige Comité Editorial Licenciado Floiro Tarazona Ramírez Técnico Supervisor Segundo AP Luis Urbina Huapaya Corrector de estilo General PNP (R) Jorge Emilio López Zapata Diagramación Socorro Gamboa García Diseño de portada Licenciado Floiro Tarazona Ramírez

TEMAS DE JUSTICIA MILITAR Roosevelt Bravo Maxdeo Edición: octubre, 2015 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2015-14231 Tiraje: 1000 ejemplares Editado por:

FUERO MILITAR POLICIAL

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A Uriel, mi padre, “abrecultor” tenaz y hombre justo, con admiración. Se marchó al Valhalla en primavera, cuando los duraznos florecían.

INDICE

PRÓLOGO DEL PRESIDENTE DEL FUERO MILITAR POLICIAL General de Brigada Juan Pablo Ramos Espinoza ...... 9 PALABRAS DEL DIRECTOR DEL CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS DE JUSTICIA MILITAR Contralmirante CJ Julio Enrique Pacheco Gaige ....... 13 PRESENTACIÓN ................................................................. 15

TEMAS DE JUSTICIA MILITAR JUSTICIA MILITAR: ¿QUO VADIS?.................................. 19 EL DELITO DE INSULTO AL SUPERIOR EN EL CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL ............................. 37 TRIBUNALES MILITARES DE CHILE EN TIEMPO DE PAZ: CAMBIOS PROPUESTOS A SU ORGANIZACIÓN Y COMPETENCIA ................................ 53 DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y JUSTICIA MILITAR EN EL PERÚ ................................... 63 APROXIMACIÓN A UNA NOCIÓN DE DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERÚ ..................... 83

EL FUERO MILITAR POLICIAL ASENTÓ FINALMENTE SUS REALES EN SANTA BEATRIZ: HISTORIA DE UN PERIPLO ....................................................................... 91 EL PROCESO PENAL MILITAR POLICIAL ACUSATORIO GARANTISTA EN EL PERÚ .................... 111 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ORGANIZACIÓN DEL FUERO MILITAR EN EL PERÚ ............................... 147 EL CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS DE JUSTICIA MILITAR DEL FUERO MILITAR POLICIAL DEL PERÚ ........................................................................... 181 BIOGRAFÍAS –– BIOGRAFÍA DEL VICEALMIRANTE MANUEL ANTONIO VILLAVISENCIO FREYRE ...................... 189 –– JOSÉ GABRIEL GÁLVEZ EGÚSQUIZA: PATRONO DEL FUERO MILITAR POLICIAL DEL PERÚ ........ 195 –– DATOS BIOGRÁFICOS DEL CORONEL CJM HERNÁN AUGUSTO MONSANTE RUBIO ............... 201 –– MARIANO LORENZO MELGAR VALDIVIESO: SU ACCIÓN GUERRERA .................................................. 205 –– DATOS BIOGRÁFICOS DEL DOCTOR MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA URRIOLA, PRIMER FISCAL GENERAL DE LA JURISDICCIÓN MILITAR POLICIAL DEL PERÚ ................................ 213

PRÓLOGO

Desde el momento de la reafirmación del estatuto de la justicia militar policial en el Perú, ocurrido hace cinco años, cuando el Tribunal Constitucional ratificó su vigencia y permanencia, surgió en nuestra institución la necesidad de redoblar esfuerzos para difundir su labor, en aras de que su importante rol sea reconocido por todas las comunidades jurídicas y profesionales del país, al igual que por los propios cuerpos militares y policiales, y por la ciudadanía en general. Todo miembro de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú debe aproximarse y conocer, en primer lugar, el Código Penal Militar Policial y realizar el aprendizaje necesario y suficiente de esta norma que regula sus funciones con elevado rigor; y junto con dicho aprendizaje también debe preocuparse por conocer lo sustancial del sistema jurídico de la justicia militar. Y no está demás recalcar que todo peruano, consciente de la realidad nacional, también debe conocer que existe un fuero competente, que constituye el ojo vigilante y sancionador sobre la conducta y desempeño funcional de los hombres y mujeres de uniforme militar y policial, que deben garantizar con su vida la seguridad interna, la paz y la soberanía nacional de manera permanente. El señor Teniente Coronel del Ejército del Perú, Roosevelt Bravo Maxdeo, autor del presente libro, titulado “Temas de justicia Militar”, realiza una notable labor como investigador, organizador bibliográfico y facilitador del programa de capacitación en el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar (CAEJM), que es el órgano académico del Fuero Militar Policial, institución que me honro en presidir. Desde la época en que desempeñaba su labor como fiscal adjunto, durante los duros años del terrorismo, tiempo en el cual la justicia militar 9

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demostró su férreo compromiso con el orden, la seguridad y la paz; el autor ha venido recogiendo y aquilatando información valiosa de la historia antigua y reciente; del acervo legislativo pasado y vigente; y de nuevos y valiosos conocimientos que, en los últimos años, han modernizado, transformado y actualizado la justicia militar en el Perú y el mundo. Fue visto examinando libros antiguos, hurgando bibliotecas y no pocas veces rescatando legajos, textos y volúmenes de antiguos depósitos de libros y expedientes decimonónicos; aquellos que las circunstancias y las mudanzas, junto con la escasez de espacio físico, muchas veces condenan a la destrucción o al reciclaje, pero que contienen insumos, que debidamente procesados, son muy importantes para dimensionar y comprender la historia de una institución como la justicia militar, que, al contrario de lo que se pueda creer, no ha gozado de privilegios que pudieran haberle granjeado un local permanente o cómodas oficinas en las cuales cumplir cincuenta o cien años, sino una vida de periplo, tal como se describe en uno de los interesantes capítulos sobre la serie de edificios que en espacios austeros albergaron la sala de audiencias y las breves oficinas administrativas del antiguo Consejo Supremo de Justicia Militar que, asimismo, cambió de nombre otro par de veces en la historia. Junto con datos históricos, anécdotas y textos de carácter ilustrativo, este libro ofrece una visión panorámica de la justicia militar. Permite conocer la línea permanentemente drástica y exigente de su código, a lo largo de la historia, con el ejemplo, entre otros citados por el autor, de la normativa incaica específica para castigar la traición y la cobardía, lo único que podría explicar las extensas conquistas militares del Tahuantinsuyo, logradas por un ejército grande, fuerte, ordenado y leal, lo cual demuestra que la disciplina y el honor son valores eternos para las fuerzas armadas y la policía; y tradicionales en nuestra historia patria. Así, en cada artículo se va corroborando que la justicia militar, hoy institucionalizada como el Fuero Militar Policial, tiene un papel gravitante en la conservación –parafraseando a Don Nicolás de Piérola, al promulgar el primer Código de Justicia Militar auténticamente peruano– de fuerzas armadas y policiales con robustez y fortaleza moral, dotadas de blindajes y valores invencibles, capacitadas para servir a la patria con ética y eficiencia. Finalmente, no se podría agotar el espacio de este prólogo, por muy compacto que haya sido previsto, sin mencionar el papel de la justicia militar en los pasajes cruciales de los últimos cincuenta años de historia de la 10

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República peruana, en los que sirvió a la patria, de manera ejemplar y decisiva, como jurisdicción excepcional, juzgando y sentenciando a quienes, desde ideologías violentistas y terroristas, desestabilizaron los cimientos de la democracia, tal como ocurrió con las guerrillas de finales de los sesentas y el terrorismo brutal de los años noventa. La acción valiente de jueces y fiscales militares de la época, contribuyó al restablecimiento de la paz y la reconstrucción del estado de Derecho. Creo, sin temor a equivocarme, que al leer la presente obra, tendrán en sus manos un trabajo concienzudo, que servirá de ejemplo a las actuales y nuevas generaciones de los cuerpos jurídicos de nuestras FF.AA. y PNP, a quienes exhorto a desarrollar y desplegar su inquietud por la investigación sobre la historia, la normativa y todos los temas sobre justicia y Derecho militar, que, estoy seguro, multiplicará el conocimiento académico y la comprensión de la sociedad en su conjunto, en torno a la existencia, misión y valores de nuestra institución. Sirvan estas palabras para presentarles, bajo el entusiasta sello editorial del CAEJM, el compendio de artículos del autor que, con seguridad, abrirá el debate y permitirá a los lectores militares, policías, civiles, abogados, magistrados, investigadores y estudiosos del derecho y otras ciencias afines, acercarse a nociones históricas, jurídicas y de materia legal, sobre lo que en la actualidad, superando cambios históricos, censuras de carácter ideológico y otros retos que solo enfrentan las instituciones cuya permanencia es de verdadero valor para la sociedad, ha venido a constituirse en el sistema de justicia militar policial peruano.

Gral. Brig. Juan Pablo Ramos Espinoza Presidente del Fuero Militar Policial

PALABRAS DEL DIRECTOR DEL CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS DE JUSTICIA MILITAR

Hace algunas semanas, mi amigo, el Teniente Coronel EP Roosevelt Bravo Maxdeo, me pidió que escribiera unas palabras para “Temas de Justicia Militar”. Este es el sexto año que trabajo con Roosevelt y no puedo dejar de sorprenderme diariamente de su dinamismo y dedicación que pone a cada cosa que realiza. Me siento especialmente honrado por haberme hecho él este encargo, sobre todo por tratarse de un área que él conoce muy bien y en la cual ha trabajado incansablemente en los últimos años. Sobre la Justicia Militar se ha escrito muy poco en el Perú. La doctrina escrita es casi nula. Más se ha escrito sobre ella en Sentencias del Tribunal Constitucional, opiniones de la Defensoría del Pueblo y artículos periodísticos que critican su existencia, básicamente, a consecuencia del juzgamiento, que durante la década de los 90, la justicia militar hiciera a los delincuentes terroristas y a las bandas organizadas que asolaron el país inmisericorde y cobardemente. Lamentablemente la memoria es frágil, y cuando los delincuentes estuvieron presos y todo el Perú se felicitaba por haber terminado con esa lacra, aparecieron los críticos señalando que la justicia militar nunca debió juzgar a los terroristas, porque ellos eran civiles. De ahí se derivaron 15 años de persecución, que gracias a la interacción de las justicias militares del Continente, se ha llegado en el Perú a un equilibrio, que finalmente nos permite trabajar con tranquilidad en el juzgamiento de los delitos de función militar. De eso trata este Libro, al decirnos que la Justicia Militar en el Perú está por buen camino. Que hay un respeto sincero entre los organismos que administran justicia en el país, que la Justicia Militar tiene un campo

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de acción delimitado por el delito de función y que tiene, finalmente, un reconocimiento internacional de liderazgo en la defensa de la existencia de una Institución que está al servicio de los más altos intereses de la Nación. Es por ello, y finalmente, que felicito a Roosevelt por esta iniciativa, que lo pinta como erudito académico del derecho e historiador, en sus ratos libres. Como decimos en la Marina de Guerra a los que hacen bien las cosas: Bravo Zulu Roosevelt.

Contralmirante CJ Julio Enrique Pacheco Gaige Presidente de la Sala Suprema de Guerra y Director del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar

PRESENTACIÓN

El propósito de este breve libro es dar a conocer a las personas interesadas, algunos “Temas de Justicia Militar”, surgidos, básicamente, de nuestra preocupación por el quehacer de la jurisdicción militar policial en el Perú. La Constitución Política del Estado reconoce la existencia de la jurisdicción militar, como una entidad independiente de la común, de carácter especial y excepcional, cuyo propósito es mantener, dentro de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, bienes jurídicos esenciales como la disciplina, el orden, la jerarquía, el mando, la organización, la subordinación y otros, con el propósito de que militares y policías cumplan con las misiones esenciales que la propia Constitución les ha asignado, sancionando, contrario sensu, su incumplimiento, como delitos de función, que se hallan previstos en el Código Penal Militar Policial, vigente desde el 2 de setiembre de 2010. La jurisdicción militar como tal, nace con la organización de los ejércitos permanentes, en la España de los Reyes Católicos, de tal forma que se trasmitió a la “América española” a través de las Ordenanzas Militares, que se aplicaron durante el virreinato. En nuestra vida republicana, la jurisdicción militar se ha mantenido, ininterrumpidamente, de modo que podemos afirmar que forma parte de nuestra Constitución histórica. Podemos precisar, no obstante, que la moderna organización de la jurisdicción militar en el Perú nace con el Código de Justicia Militar de 1898, más precisamente, el 23 de marzo de 1899, cuando se instaló el Consejo Supremo de Guerra y Marina, máxima instancia de la jurisdicción militar de entonces. 15

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Como ocurre generalmente entre nosotros, la consolidación de nuestras instituciones nacionales han pasado por muchas vicisitudes y el caso de la jurisdicción militar no ha sido la excepción. Desde la carencia de un local adecuado para su funcionamiento, pasando por los reiterados recortes de su competencia, hasta su pretendida desaparición, la historia de la “Justicia Militar” está en espera de ser contada y este libro pretende, modestamente, ser ese primer eslabón de la cadena, de forma tal que usted encontrará en él “algo de doctrina”, un poco de historia y mucha esperanza de que la jurisdicción militar policial se fortalezca aún más y cumpla con su propósito esencial de juzgar los delitos de función, respetando los derechos de los militares y los policías procesados, aplicando, como lo viene haciendo, el novedoso proceso acusatorio garantista. Debo agradecer al Presidente del Fuero Militar Policial, General de Brigada Juan Pablo Ramos Espinoza, las palabras que ha vertido en el prólogo y a él y al Contralmirante Julio Pacheco Gaige, Director del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, por su apoyo y comprensión. El autor

TEMAS de

JUSTICIA MILITAR

JUSTICIA MILITAR: ¿QUO VADIS?1

SUMARIO: I. Introducción. II. Justicia Militar en la antigüedad. III. Justicia Militar en la Ordenanzas Españolas. IV. El Fuero Privativo Militar: ¿Fuero Privilegiado? V. Aspectos Doctrinarios Sobre Justicia Militar (V.1. Jurisdicción Disciplinaria; V.2. La Jurisdicción Penal Militar). VI. Justicia Militar en el Perú (VI.1. Alcances Históricos; VI.2. Justicia Militar: Situación Actual). VII. Colofón.

INTRODUCCIÓN

¿De dónde viene y hacia dónde va la Justicia Militar? Este artículo pretende acercar al lector al tema, tras bosquejar, sucintamente, el desenvolvimiento histórico y doctrinario que ha tenido en s u larga existencia. El concepto de “justicia militar” es tomado, en principio, en su acepción más general, sin hacer referencia a un fuero especial predeterminado, sino solo en atención a la potestad de “quién manda juzga”, que de antiguo tuvieron los reyes, capitanes generales o comandantes en jefe para disciplinar a sus ejércitos. Desde que se formaron ejércitos permanentes y la acción guerrera se hizo más compleja, el cuidado de la disciplina se regla en las ordenanzas militares y además del capitán general, otros participaran por delegación,

Partes de este artículo fueron publicados en el Boletín Institucional del Fuero Militar Policial N° 2, de diciembre de 2011, como ganador de un concurso académico organizado por el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar (CAEJM).

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en su mantenimiento y se concibe que los soldados tengan un fuero de exención. Disciplinarismo o jurisdiccionalidad, es el otro tema de discusión doctrinaria que ha marcado a la “justicia militar”, que aquí se trata con brevedad. En el contexto actual, la formación de códigos penales militares que se ajusten plenamente a la suprema norma de la nación y a las convenciones internacionales, es la preocupación; además, que los jueces que sirvan a esta jurisdicción constitucional, especial y excepcional, estén premunidos de autonomía, imparcialidad e inamovilidad y los procedimientos de juzgamiento sean públicos, orales y contradictorios.

II. JUSTICIA MILITAR EN LA ANTIGÜEDAD En los albores de la humanidad, cuando el hombre debe enfrentar los rigores de la naturaleza, luchar por su subsistencia y preservar la especie, busca organizarse en grupos y nacen así la horda, la tribu, el clan y la gens. El descubrimiento de la agricultura y la domesticación de animales fijan al hombre sobre el terreno, el sedentarismo se abre paso, surge la propiedad privada y el interés de los grupos humanos por preservar un espacio geográfico delimitado, que al ser hollado, dará lugar al conflicto armado, encabezado por el “líder” más fuerte o el más apto. Al establecerse sociedades humanas más complejas, reinos o estados-nación, con intereses diversos, el conflicto armado se “internacionaliza” y surge con ello la necesidad de mantener temporalmente ejércitos, mandados por el rey en persona como en Egipto, por un Capitán General designado para el efecto, por uno o varios estrategos en la Grecia antigua, por el cónsul o el tribuno militar en Roma, a quienes también corresponde mantener en estas fuerzas la disciplina, surgiendo así la “justicia militar”, en términos generales, sin referencia a una codificación en particular o la existencia de un Fuero Privativo o una jurisdicción militar, pero significativamente draconiana. La primera referencia escrita sobre “justicia militar” de la que se tiene conocimiento, se encuentra en el Código de Hammurabi, “promulgado” en el año de 1760 a. C. en la antigua Mesopotamia, de cuyas 282 leyes, por lo menos 16 de ellas, de la ley 26 a la 41, están referidas a la milicia, al castrum, a la preservación de los bienes patrimoniales de los oficiales o soldados mientras combaten o a los beneficios que deben recibir tras su participación en la guerra. Ejemplifiquemos esta afirmación: 20

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“26.- Si un oficial o soldado que recibió orden de marchar en una expedición oficial, no marchó, aunque hubiese enviado un mercenario y éste hubiera ido, este oficial o soldado recibirá la muerte y su reemplazante tomará su casa.” “27.- Si un oficial o soldado es convocado a las fortalezas reales (o es tomado prisionero en la derrota del rey), se darán sus campos y su huerto a otro que ejerza la gestión. Cuando regrese se le devolverán sus campos y huerta, y ejercerá su gestión por sí mismo.” 2 Esta “justicia militar” draconiana, se hace también evidente entre los egipcios; por ejemplo, tras la batalla de Qadesh, (mayo de 1274 a.C.), cuando las fuerzas del faraón Ramsés II demostraron cobardía al enfrentarse a las hititas de Muwatallis. Ramsés II hizo formar a las tropas que habían demostrado este comportamiento en una fila frente a sí y en presencia de los dignatarios hititas capturados y –tal vez personalmente, dicen los autores– llevó a cabo el primer antecedente histórico del castigo que más tarde los romanos llamarían “diezmo.“3 Contando de diez en diez a sus soldados, ejecutó a cada décimo hombre para escarmiento y ejemplo de los demás. El “Poema” que describe la escena dice: “Mi Majestad se puso ante ellos, los conté y los maté uno a uno, frente a mis caballos se derrumbaron y quedaron cada uno donde había caído, ahogándose en su propia sangre...” Entre los griegos, hay numerosos ejemplos de cómo se castigaba a los integrantes de la milicia. Durante la primera guerra médica, después de la batalla de Maratón, (490 a. C.), Milcíades envió una parte de la flota contra las islas Cícladas, sometidas todavía a los persas. Atacó la isla de Paros, exigiendo a sus habitantes un tributo cuantioso, y al negarse la ciudad le puso sitio, pero la defensa fue tan ardua que los griegos tuvieron que contentarse con unos pocos saqueos.

<http://es.wikipedia.org/wiki/Anexo:Lista_de_leyes_del_C%C3%B3digo_de_Hammurabi» >

“La Decimatio” o diezmo de las Tropas era el castigo mediante el cual se diezma a un grupo de soldados, matando a 1 de cada 10 de ellos en castigo por su cobardía. Cada uno de estos grupos realizaba un sorteo en el que se escogía de forma aleatoria a un miembro del grupo para recibir el castigo, que era aplicado por sus propios compañeros de grupo. Consistía a veces en una lapidación y otras en una paliza a base de golpes. Los soldados que sobrevivían eran puestos en racionamiento de víveres y forzados a dormir fuera del campamento fortificado.

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Los enemigos de Milcíades le acusaron de haber engañado al pueblo y le sometieron a proceso, en el que no se pudo defender por encontrarse herido y estar postrado en una camilla. Se le declaró culpable, salvando la pena capital, común en estos casos por los servicios prestados antes a la patria, condenándole a pagar la elevada suma de 50 talentos. Poco después moriría a causa de sus heridas. Durante la Guerra del Peloponeso, tras la Batalla naval de Arginusas, (406 a. C.), una flota ateniense mandada por ocho estrategos derrotó a una flota espartana, muy superior en número, mandada por Calicrátidas; sin embargo, una tormenta impidió el rescate de los supervivientes de los 25 trirremes atenienses dañados o hundidos y una gran cantidad de marineros se ahogaron. Los ocho estrategos fueron depuestos de sus cargos y se les ordenó regresar a Atenas para ser enjuiciados. Dos de ellos, Aristógenes y Protómaco, huyeron, pero los otros seis acudieron. Fueron encarcelados y condenados a muerte. Este episodio es narrado por Jenofonte en sus Helénicas, una de las principales fuentes de los últimos siete años de la Guerra del Peloponeso no cubiertos por Tucídides en su excepcional obra: “Guerra del Peloponeso.”4 Con ocasión de la Segunda Guerra Púnica, tras la sangrienta batalla de Cannas, donde las legiones romanas combatientes fueron aniquiladas por los cartagineses, Aníbal ofreció la posibilidad de rescate por los prisioneros romanos, de acuerdo con los usos y costumbres de la guerra en ese tiempo. El senado romano se negó: “¿Pensáis recuperar con dinero la posición que perdisteis por cobardía y maldad? (…) su miedo y cobardía son la causa de su ignominiosa esclavitud”.5 Tiberio Graco, que tenía legiones compuestas en gran parte por esclavos voluntarios, antes de la Batalla de Benevento, con autorización del senado romano había ofrecido inmediata libertad “a todo el que vuelva con la cabeza de un enemigo, pero (sería) castigado como un esclavo el que abandone su puesto…” (Con la crucifixión, en caso de pena de muerte. Los libres eran decapitados). Tras vencer en la batalla, Tiberio Graco, habiendo notado flaqueza durante el combate en algunos dijo: “Antes de igualaros a todos con los derechos de la libertad no he querido calificar a ninguno con

TUCÍDIDES, Guerra del Peloponeso, Biblioteca Gredos, 2006, Madrid- España, 4 Tomos.

TITO LIVIO, Historia de Roma desde su Fundación; Libro XXII, Biblioteca Básica Gredos, Madrid-España, 2001, p. 202-203.

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la nota de valiente o de cobarde; pero ahora una vez cumplida la promesa hecha en nombre del Estado, en prevención de que se pierda por completo la diferencia entre el valor y la cobardía, daré orden de que me den los nombres de los que acaban de provocar una secesión porque se sabían culpables de la falta de combatividad, los citaré uno a uno y les haré jurar que, salvo en el caso de enfermedad, mientras dure su servicio militar comerán y beberán siempre de pie. Sobrellevareis esta sanción con más calma si tenéis en cuenta que se trata de la nota más benévola con que se podía calificar vuestra cobardía”.6 Convengamos entonces, que siendo la disciplina tan esencial para los ejércitos, que han existido desde muy antiguo, es correcto decir que en todo tiempo se han dado normas para su gobierno y por lo menos, desde los romanos, se designaron jueces para juzgar soldados, como se aprecia del examen que se haga del Código y el Digesto. Durante Constantino, (272-337), la potestad y jurisdicción que tenía el prefecto del Pretorio sobre los soldados fue transferido al magister militum (Patrón de soldados- Mariscal de Campo- Generalísimo- Capitán General). Bajo Anastasio, (430-518), en la ley última del Código, en el título de Re militari, se dice que el emperador, “conformándose con lo dispuesto en otras leyes, quiso que todos los soldados fuesen convenidos ante sus jefes, así en las causas civiles como criminales; y no es de admirar cuando vemos que también a los de otras profesiones se le dieron jueces particulares.” 7

III. JUSTICIA MILITAR EN LAS ORDENANZAS MILITARES ESPAÑOLAS Durante la época feudal, fue la nobleza la que poseyó la fuerza militar y con ella un poder determinante. Si bien durante la guerra el rey mandaba el ejército como Comandante en Jefe, estas tropas, formadas comúnmente por vasallos, concurrían normalmente a la batalla al mando del señor feudal, quién los armaba, pertrechaba y mantenía su disciplina, con reglas que él mismo dictaba y se retiraban de la contienda cuando su señor

Ídem, Tomo XXIV, p. 321 y 324.

COLÓN DE LAREATEGUI Félix, Juzgados Militares de España y sus Indias, Tomo I, 3ra Edición, Imprenta de Repulles, Madrid-España, 1817 (Discurso Preliminar sobre la Milicia), p. XXXV.

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lo ordenaba. Estos señores feudales tenían derecho de Pendón y caldera, privilegio que les otorgaban los reyes cuando venían en su socorro con su gente de guerra. El pendón o estandarte, que precedía a las tropas, era señal de que podían levantar o armar gente y la caldera era el emblema que denotaba de que la mantenían a su costa. El rey pagaba estos servicios concediéndoles tierras, hidalguías y nobleza, escudos de armas y blasones, que eran tenidos en gran estima. “No tienen otra significación las cadenas, las veneras, las aspas, las bandas y otras insignias que se grababan en dichos escudos, que haberse distinguido aquellos á quienes se concedieron ya en la famosa batalla de Navas, (1212), ya en la de Clavijo, (844), ó bien en la que se ganó a los moros sobre Baeza, y en la celebradísima del Salado, (1340), de que tanto bien y tanto honor resultó…” 8 En la España del siglo XV, los Reyes Católicos, (Fernando II de Aragón e Isabel I de Castilla), para no depender del arbitrio de los nobles, empezaron a levantar tropa y mantener un pequeño ejército, por recomendación del cardenal de Mendoza y el “grande cardenal Cisneros”, de forma que desde el “reynado de los señores don Fernando y doña Isabel se debe contar el origen de nuestra milicia en el modo que hoy se halla, y la supresión de las facultades de los grandes y otros vasallos en levantarla por su mandamiento”, dice Colón de Larreátegui. La existencia de un ejército permanente, impulsó la necesidad de reglarlas a través de ordenanzas, tanto en lo orgánico como en el táctico y disciplinario, aspecto este último que tiene relación con el Fuero o “jurisdicción” militar. En España también es muy antiguo el fuero de los militares y el hecho de que tuvieran jueces separados para el conocimiento de sus causas; así, Carlos I, en su ordenanza del 13 de Junio de 1551, haciendo referencia a ordenanzas anteriores, confirmó el fuero en todas sus causas civiles y criminales a las milicias de Castilla, Navarra y Granada. Felipe II, por cédula del 9 de mayo de 1587, confirmó el fuero para toda la gente de guerra, como lo hizo la ordenanza del día 13, del mismo mes y año, que se nombra generalmente como “las primeras de Flandes”, que expidió el serenísimo Alejandro Farnesio, duque de Parma y Plasencia, gobernador y capitán general de los estados de Flandes, conocido también como “el rayo de la guerra”.

Ídem, p. XLV.

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El Fuero para los militares, en su tiempo fue confirmado por Felipe III, mediante cédula del 11 de Diciembre de 1598; por Felipe IV, por cédulas del 29 de Mayo de 1621, 5 de Noviembre de 1626 y 28 de Noviembre de 1632 y por Carlos II, por las que expidió el 29 de Abril de 1697 y el 28 de Mayo de 1700; a su turno, Felipe V, dictó ordenanzas y decretos para arreglar los juzgados militares; así, “En 18 de Diciembre de 1701 expidió una Real ordenanza, que llaman de Flandes, en la cual no solo confirmó a la jurisdicción militar su particular fuero en las causas civiles y criminales, sino que concedió a todos los tercios de los regimientos de su exército el Consejo de guerra para juzgar y castigar los crímenes que antes correspondían al superintendente de la justicia militar.” 9 (Resaltado agregado). El mismo Felipe V, el 30 de Diciembre de 1706, expidió otra ordenanza en la que también se hace referencia del “fuero militar y privativo” y por último la ordenanza general del 12 de julio de 1728, en que se recopilaron todas las antiguas y fue examinada por una junta de oficiales generales, confirmándose el privilegio del fuero y extendiéndose en el tratamiento de los Consejos de guerra en los regimientos; estuvo vigente hasta 1762. Fernando VI no solo mantuvo el fuero para los militares sino que lo confirmó para la Real armada en los años 1748 y 1751 y lo amplió en 1750 a los regimientos de guardias de infantería. Carlos III, confirmó la jurisdicción militar y sus juzgados particulares por una Real ordenanza de 1762 y por la muy famosa ordenanza que expidió para el ejército en San Lorenzo, el 22 de Octubre de 1768, donde se detallan las facultades que alcanzan a los capitanes generales, los gobernadores de una plaza o comandantes de las armas, los auditores, la facultad de los Consejos particulares de los regimientos, “las apelaciones que ha de haber en las causas al supremo Consejo de guerra”, etc. que se repiten para los cuerpos de Casa Real y artillería en los años 1768, 70,73 y 82. Decimos muy famosa ordenanza a la expedida por Carlos III en 1768, porque se mantuvo vigente, sin alteraciones sustanciales, durante casi todo el siglo XIX, en las nacientes repúblicas sudamericanas de habla hispana; en el Perú, con cambios puntuales, hasta la dación del primer Código de Justicia Militar en 1898.

Ídem, p. XLVI.

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IV. EL FUERO PRIVATIVO MILITAR: ¿FUERO PRIVILEGIADO? Un tema recurrente en el tratamiento de la jurisdicción militar actual, por desconocimiento o propósitos subalternos, es afirmar que el Fuero Militar es un fuero de privilegio y que su objeto es sustraer de la jurisdicción común a los militares que cometen delitos, protegerlos por espíritu de cuerpo y dejar, finalmente en la impunidad, el delito cometido. Expresando, prima facie, que ésta es una afirmación incorrecta, volveremos sobre el punto más adelante. Con los datos que recogemos de la historia, diremos que desde muy antiguo los soldados han tenido un tratamiento diferenciado en sus causas, sean estas criminales o civiles. Algunos autores han justificado el “fuero privilegiado de los militares” con el argumento de la muy especial tarea que cumplen; otros, hacen notar que es una forma de retribuirles los sacrificios que hacen en el cumplimiento de su misión, que exige incluso ofrendar la vida misma; otros más, incluso afirman que se debe a la insuficiente retribución económica que reciben por su trabajo, aspectos éstos que fueron también considerados en algún momento de la historia, para premiarlos con coronas cívicas hechas con ramas de mirto, de olivo, de laurel y hasta de elemental gras, tras haberse distinguido en el campo de batalla. Entre los romanos, por ejemplo, los soldados tenían especiales tratamientos en asuntos de patria potestad, otorgamiento de testamentos, derechos de propiedad sobre terrenos estatales, etc. En el derecho ibérico, que en gran medida fue común para la América virreinal, la existencia de fueros era la regla, por tanto, la existencia del “Fuero Privativo Militar” no era lo excepcional y privilegiado que se ha pretendido resaltar. Una primera clasificación respondía a la existencia de dos grandes jurisdicciones, la civil y la eclesiástica (fuero secular y fuero eclesiástico). En el fuero eclesiástico habían tratamientos diferenciados para clérigos ya de prima tonsura o menores u ordenados in sacris (por su elevado carácter y funciones dentro de la Iglesia); así como, Fuero de Religiosos o Regulares; Fuero de los familiares del Santo Oficio; Fuero de la Cruzada y Tribunal de las tres gracias, etc. Había, asimismo, fueros de oficios como el de los empleados en la real servidumbre, el fuero de maestranza, de los salitreros, fuero en la real renta de correos, respecto de los estudiantes, catedráticos y maestros (Fuero en estudios), etc.

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En lo que toca al Fuero militar, en efecto, el militar recibió exención de la jurisdicción ordinaria, en causa civil o penal y que en los últimos tiempos quedó así: “En primer término, gozaban de la exención los componentes del Supremo Consejo de la guerra, superiores e inferiores, así como mujer, hijo y criado; y el secretario de capitanía o comandancia general, sus dependientes y familia, que conservaban el privilegio aun retirados, si tenían pensión o sueldo.” 10 En semejante sentido, en el ejército tenía fuero el soldado o empleado, su mujer e hijos; muerto el privilegiado directo mantenía el fuero su viuda y la hija mientras no contrajesen matrimonio y el hijo hasta los 16 años; en la Artillería, el que estuviera en servicio, aun como empleado de fundición, arriero o mozo y en América el miliciano artillero mientras estuviese en tropa reglada de ella; en la marina, “el que hiciera parte del cuerpo militar (oficial de guerra, etc.) o del político (intendente de marina, etc.), y su mujer, aun viuda si permanecía en ese estado. Además, en general, capellán, cirujano, etc., quedaba amparado por el fuero, así como otros con nexos respecto del ramo de guerra, como auditor, asesor, escribano principal, etc.” 11. De otro lado, “aunque el delincuente no fuera militar ni otro cobijado por el fuero, quedaba sujeto a la justicia militar por razón de algunos delitos, ya castrenses u otros de suma gravedad” como la infidencia, la sedición, la inducción, auxilio y ocultamiento de deserción, el incendiario de instalación militar, el que sacara fraudulentamente pertrechos de arsenal de marina, etc.

V. ASPECTOS DOCTRINARIOS SOBRE “JUSTICIA MILITAR” Dos teorías o posiciones doctrinarias han dominado el campo de la justicia militar; una muy antigua, que la considera como una jurisdicción disciplinaria administrativa, basada en la necesidad que tiene el Comandante en Jefe de mantener fuerzas armadas disciplinadas y como una consecuencia de la potestad del mando (quién manda juzga) y otra que la reconoce como una jurisdicción independiente, con jueces imparciales, que actúan basados en la Constitución y la ley, cuyos fallos generan cosa juzgada y no pueden ser recurridos ante autoridad administrativa, etc.

HERNÁNDEZ PEÑALOSA Guillermo, El Derecho en Indias y en su Metrópoli, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1969, par. 828, p. 552.

Ídem, p. 553.

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V.1. LA JURISDICCIÓN DISCIPLINARIA MILITAR

De acuerdo con esta doctrina, que estima que la justicia militar no es sino una jurisdicción disciplinaria administrativa, la potestad de administrar esta justicia corresponde al Presidente de la República, en su calidad de Comandante en Jefe o de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, en el caso peruano12 y también en razón de que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional realizan funciones públicas relativas a la protección de la soberanía, la integridad territorial y el orden interno, cuyo cumplimiento debe ser exigido por él, que es el primer funcionario al servicio de la Nación (Art. 39° de la Constitución). Se dice, que desde la Constitución, el Presidente de la República tiene poderes militares de mando y organización y poderes de guerra. Tiene poder de mando por su condición de comandante en jefe de todas las fuerzas de mar y tierra y poder de organización por que le corresponde proveer los empleos militares, organizar el servicio, fijar la fuerza de línea de mar y tierra, formar reglamentos y ordenanzas para el gobierno de dichas fuerza, etc.; por tanto, es de su potestad disciplinar a esas fuerzas y, en su caso, delegar esta potestad en sus agentes de mando. Respecto a este asunto, el General de Brigada Carlos Risso Domínguez, quién desempeñó en Argentina el cargo de Auditor General de Guerra y Marina por 25 años (desde 1906) dice: “El Presidente ejerce pues una jurisdicción administrativa en lo referente a sus funciones de mando militar, la cual en la parte relativa a la disciplina de la fuerza armada constituye la jurisdicción disciplinaria militar, llamada también “justicia militar”. Esta jurisdicción, por ser consecuencia del poder militar del mando, no la ejerce ni el Poder Legislativo, ni el judicial, sino únicamente el Ejecutivo”.13 Siendo tan claro en sus expresiones mi General Risso, aunque no comparto su tesis, se me permitirá citarlo textualmente para mejor entendimiento del lector, pues el libro en referencia no es muy “habido en biblioteca”; dice el autor: “Tanto el mando como el ejercicio de la jurisdicción necesaria para hacerlo efectiva pueden ser delegados por el Presidente en

Constitución Política, “Artículo 167°.- El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.”

RISSO DOMINGUEZ Carlos, La Justicia Militar, Tomo I, Imp. Ferrari Hnos., Bs As.-Argentina; 1939, p.32.

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sus agentes de mando militar, de acuerdo con la reglamentación dictada por el Congreso… En consecuencia, la parte de poder jurisdiccional que ejercen los Oficiales del Ejército y Armada la ejercen por delegación, en la forma reglamentada por el Congreso, pues el poder ha sido conferido exclusivamente al Presidente y tan sólo en ese carácter de delegados suyos lo podrían ejercer sus agentes de mando militar” 14 Como sabemos, con arreglo a las ordenanzas militares de España, que rigieron también para nosotros hasta muy entrada la República, el poder de fiscalización de la justicia militar residía en el Rey “a cuya consulta y aprobación eran sometidas las sentencias de cierta gravedad pronunciadas por los tribunales militares”, con la sola limitación de que el Rey no podía agravar la pena. En América, esta práctica quedó como resabio de las ordenanzas españolas y así se conservó en códigos de justicia militar como la argentina. En el Perú, encontramos una referencia a esa potestad en la Constitución de 1828, que estableció, entre las atribuciones del Presidente de la República, la de proveer “con arreglo a ordenanza a las consultas que se le hagan, en los casos que ella previene, sobre las sentencias pronunciadas por los juzgados militares”, (Art. 90º, inciso 31), en su calidad de Jefe Supremo de las fuerzas de mar y tierra. El primer Código de Justicia Militar del Perú, que es de 1898, nada dice a este respecto y en el Perú se abandonó muy tempranamente esta práctica.

V.2. LA JURISDICCIÓN PENAL MILITAR

Frente a la tesis administrativista disciplinaria surge otra que reconoce a la justicia militar como una jurisdicción especializada, con atributos de plenitud, que no es una continuidad del mando y que sus sentencias son susceptibles de pasar en autoridad de cosa juzgadas; etc., como lo refieren ZAFFARONI y CAVALLERO: “Empero, en lo referente a la jurisdicción penal militar, pensamos que se ha demostrado con total claridad que no se trata de una función del mando ni una justicia subordinada al Poder Ejecutivo, sino de una jurisdicción con atributos de plenitud (Ramayo p. 1183) sobre la base de que sus tribunales (consejos de guerra) pueden dictar sentencias susceptibles de pasar en autoridad de cosa juzgada, o sea que

Ídem, p. 33.

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no precisan para ello integrarse con la aprobación presidencial, de manera que la calificación del hecho probado como delito y la pena impuesta, o la absolución a que en ella se llegue, no son revisables por el presidente de la Nación, no precisando por ende, para gozar de aquel efecto, en el sentido indicado, ser integradas con la aprobación –el ”cúmplase”– presidencial.” 15 De otro lado, existen diferencias entre el derecho disciplinario y el penal; mientras el penal tutela bienes jurídicos mediante una amenaza de pena, el derecho disciplinario mira a la mejor organización del servicio militar. En el orden penal la materia de lo prohibido se encuentra estrechamente limitada por la tipicidad, en tanto que esto no ocurre en el ámbito disciplinario. El derecho penal protege bienes jurídicos mientras que el derecho disciplinario mira tan sólo a la infracción de un deber especial con relación a un servicio determinado. El delito implica sanciones que de ordinario conllevan la privación de libertad y eventualmente la limitación de derechos, mientras que la falta se conforma amenazando con sanciones más leves; los delitos sólo pueden ser juzgados por órganos jurisdiccionales preestablecidos (Ej. Consejos de Guerra), las faltas disciplinarias son, de ordinario, sancionadas ejecutivamente por los agentes de mando.16

VI. JUSTICIA MILITAR EN EL PERÚ VI.1. ALCANCES HISTÓRICOS

Cronistas como Pedro Cieza de León, Sarmiento de Gamboa, Garcilaso de la Vega y otros, han insistido que el alto nivel de civilización que los conquistadores españoles encontraron en América del sur había sido creado y desarrollado por los incas. Antes de ellos, los que poblaron estas tierras, vivían en gran libertad, siendo cada uno solamente señor de su casa y sementera, hacían en los cerros sus casas y pucaras (fortalezas) y salían a pelear unos con otros sobre las tierras de labor y por las fuentes de agua, ya que sus campos dependían a menudo de la irrigación17.

ZAFFARONI Raúl Eugenio y CAVALLERO Ricardo Juan, Derecho Penal Militar (Lineamientos de la Parte General), Ediciones Jurídicas Ariel, Bs As., Argentina, 1980, p. 24.

Ídem, p. 13-14.

BRAM Joseph, Análisis del Militarismo Incaico, UNMSM, Lima-Perú, 1977, P. 28-29.

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Estas versiones son hoy discutidas, puesto que culturas como la Mochica, Chimú, Lambayeque, etc. alcanzaron niveles altos de desarrollo, mantuvieron verdaderos ejércitos organizados, amurallaron sus ciudades, desarrollaron armas defensivas y ofensivas, aplicaron la guerra sicológica, etc. no solo para defender sus sementeras o fuentes de agua, sino para ensanchar sus dominios, hacer prisioneros a sus enemigos y utilizarlos, por ejemplo, como mano de obra en la extracción del guano de las islas aledañas, tan útil para la agricultura. De cómo se manejó la disciplina de esos ejércitos es algo que no sabemos con certeza. Presumimos, sin embargo, que la traición, la cobardía y la deserción, debieron ser duramente castigadas. Respecto de los incas, nuestros conocimientos sobre las cuestiones militares son más abundantes. Los cronistas han relatado estos aspectos con mayor consistencia, aunque no uniformemente. Los incas, particularmente desde Pachacutec, emprendieron grandes conquistas y expandieron sus territorios considerablemente, tanto que a la llegada de los españoles el imperio abarcaba gran parte de lo que es hoy América del Sur. Esta empresa, requirió de la movilización de grandes ejércitos, la construcción de caminos, puentes, tambos y el despliegue de una logística considerable y naturalmente, en nuestro concepto, de medios para mantener en esas fuerzas el orden y la disciplina, tan esenciales a los ejércitos de todos los tiempos. En cuanto a los “delitos militares”, su forma de castigarlos y a quién o quienes correspondía tal función, la información que poseemos no es uniforme y los estudiosos no han tratado en forma particular el “derecho militar indiano”. El derecho penal incaico ha sido estudiado, en principio, en sentido genérico y su clasificación ha seguido los parámetros modernos, relacionando determinadas conductas a la tipología penal actual. El historiador Jorge Basadre precisa que en las infracciones contra el orden público incaico se pueden encontrar los “Delitos contra el Derecho Constitucional. Entre ellos pueden ser considerados los delitos contra el Estado, el Inca, la familia imperial y la religión. Toda la gama que va de la rebelión a la traición, a la deserción, al magnicidio está aquí comprendidas” 18 “Las penas más importantes entre los incas fueron: la de muerte, las corporales, las de privación de la libertad, las penas económicas y las penas de honor. La elección de estas penas debió estar en numerosos casos sujeta al criterio del Juez, según la índole del caso concreto que era materia de su acción.” 19

BASADRE G. Jorge, Historia del Derecho Peruano, II Ed., Lima-Perú, 1985, p. 216.

Ídem, p. 212.

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Hermann Trimborn refiere que “(…) debe considerarse la decapitación como la más honrosa forma de ejecución, –ya que tanto en México como en el Perú–, era ante todo un castigo de soldados”, precisa además, que “En el imperio de los incas, se adoptó también la decapitación, al ser aplicada como castigo de soldados, el rol que jugaba el estrangulamiento entre los aztecas(…)” y que conocieron las “Relaciones conceptuales (que) con el sacrificio tiene el juicio de Dios, que los incas peruanos ejecutaban de tal manera que la suerte del cabecilla de una conspiración se decidía mediante el encierro en un aposento con fieras” 20. En este último sentido, Basadre refiere, citando a Guamán Poma de Ayala, que “Hubo dos clases de cárcel: Zaucay y Pinas. La primera existía en las ciudades y dependía directamente del Inca, estaba dedicada a los traidores, y grandes delincuentes y era bajo tierra, oscura, llena de alimañas… Si al cabo de algunos días el reo quedaba vivo, era absuelto.” 21 En el caso del traidor, según Cieza de León, el arrepentimiento antes de entrar en combate daba lugar al perdón. En cuanto al procedimiento para juzgar a los delincuentes en el incario, tratándose de delitos muy graves, según Basadre, debió ser hecho por “funcionarios imperiales o por los más elevados señores regionales” y al Consejo Real y “al Inca les debió corresponder el nombramiento de veedores y el juzgamiento de los más altos funcionarios”, y según el mismo autor, “La existencia de fueros en el Derecho Penal de los Incas parece indudable: fueron para los miembros del clero, la nobleza imperial, la nobleza regional o local, los militares, etc. La función de juzgar debió estar en conexión directa con la división de clases sociales (…)” .22 Es posible, que muchos actos de indisciplina militar, y particularmente los de cobardía, fueran reprimidos en los mismos campos de batalla o inmediatamente después de la brega, por los capitanes de los ejércitos incas, bajo el concepto militar de quién manda juzga, siendo el propósito el de sentar ejemplo. Durante el virreinato español, la justicia militar tiene asidero en las ordenanzas españolas y en algunas leyes de indias, que fijan los delitos y las faltas y organizan los tribunales de juzgamiento respectivo. Sobre este

TRIMBORN Hermann, El Delito en las Altas Culturas de América, UNMSM, 1986, p. 100.

BASADRE, Ob. Cit., p. 214.

Ídem. p. 221.

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punto no nos extenderemos, habida cuenta que ya dijimos algo sobre las ordenanzas españolas. Durante la república, las Ordenanzas de Carlos III de 1768, con derogaciones parciales, como se tiene dicho, se mantuvieron vigente básicamente hasta 1898 en que se promulgó el primer Código de Justicia Militar. El 12 de febrero de 1821, el General José de San Martín, en su cuartel general de Huaura, promulgó un Reglamento Provisional, en cuyo párrafo 18 se estableció: “Todas las leyes, ordenanzas y reglamentos que no estén en oposición con los principios de libertad e independencia proclamados, con los decretos expedidos desde el 8 de septiembre anterior, y con lo establecido en el presente, quedan en su fuerza y vigor, mientras no sean derogados, ó abrogados por autoridad competente”. Con posterioridad a este Reglamento Provisional, por decreto de 8 de octubre de 1821 se estableció que “en los juicios criminales que se sigan contra extranjeros que se hallen al servicio de la marina del Perú, siempre que no sean españoles, se observará el método judicial, y se aplicarán las penas que prescriben los artículos de guerra, que rigen en la marina inglesa” y los naturales de cualquiera de los Estados o provincias que antes componían la América que se denominaba española, como también los individuos de la península que quieran entrar al servicio de la marina del Estado, serán juzgados por la ordenanza naval de 1802, etc. El primer Congreso Constituyente, la Suprema Junta Gubernativa del Perú, el Protector Simón Bolívar, etc., dictaron muchas otras normas para fijar delitos, jurisdicciones, indultos y amnistías, en el ámbito militar, dada la circunstancia especial que se vivía a raíz de las luchas de liberación del dominio español y con posterioridad otras muchas normas más que sería oneroso citar en este breve trabajo. Mención especial merece el tratamiento dado a la jurisdicción militar en la constitución histórica del Perú; así se le hizo referencia en las constituciones de 1823, 1828 y en la de 1834, en la que se relievó especialmente sus alcances al establecerse en su Art. 110º, dentro del título referido al Poder Judicial: “Habrá también un Consejo Supremo de Guerra, compuesto por Vocales y un Fiscal nombrados por el Congreso. Asimismo tribunales especiales, el número de sus Vocales, y sus respectivas atribuciones” y en el Art. 5º de las Disposiciones Transitorias se precisó: “Hará asimismo la Convención el nombramiento de los Vocales del Consejo Supremo de la Guerra, luego que expida la ley correspondiente.” Esta mención a la jurisdicción militar se extendió también en las Constitución de 1839, 1860, 1867, 1920, 1933, 1979 y 1993; en estas dos últimas, con particular 33

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singularidad, al hacerse referencia al delito de función. A este reconocimiento constitucional ha seguido la preocupación de la codificación y así se han sucedido en el Perú siete (07) Códigos de Justicia Militar: las de 1898, 1939, 1950, 1963, 1980, 2006 y 2010 (Código Penal Militar Policial).

VI.2. JUSTICIA MILITAR: SITUACIÓN ACTUAL

Un hecho histórico muy reciente ha marcado con hierro candente a la justicia militar en el Perú: el juzgamiento de terroristas, por mandato legal, en la jurisdicción militar. En efecto, tras las sentencias pronunciadas por la Corte Interamericana de DDHH en los casos de Castillo Petruzzi, Durand Ugarte y Lori Bérenson, sus cimientos fueron removidos y las normas que la sustentaban fueron declaradas inconstitucionales, una y otra vez, “con machacona insistencia”, hasta dejarlo inerme. La Sentencia recaída en el Exp. N° 00001-2009-AI-TC, de diciembre del 2009, paró el sangrado y el rostro casi cadavérico de la jurisdicción militar volvió a la vida (¡Hay y no podrán matarlo!). Hoy el panorama de la jurisdicción militar policial en el Perú es aún difícil, pero hay certeza sobre su vigencia. Se han dado pasos importantes para su adecuación a la Constitución y las convenciones internacionales sobre DDHH. Tiene un estatuto organizativo y funcional, (Ley N° 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, modificado por el Decreto Legislativo N° 1096), que respeta principios esenciales de la administración de justicia; así, el Fuero Militar Policial es “un órgano jurisdiccional autónomo, independiente e imparcial” (Art. I); “constituye una jurisdicción excepcional e independiente del Poder Judicial” (Art. 139.1 de la Constitución) y en el “ejercicio de sus funciones y atribuciones se sujeta a los principios y garantías de la función jurisdiccional y al pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona humana” (Art. II); “no alcanza a ciudadanos civiles” (Art. IV) y juzga únicamente a militares y policías en situación de actividad, por delitos de función (Art. III); se prohíbe la dependencia o subordinación en el ejercicio de la función (Art. VI) y los jueces son inamovibles, etc. De otro lado, el Código Penal Militar Policial, Decreto Legislativo N° 1094, ha definido el delito de función, (tema poco entendido y controvertido hasta hace poco), en el Artículo II del Título Preliminar en los términos siguientes: “El delito de función es toda conducta ilícita cometida por un militar o un policía en situación de actividad, en acto de servicio o con ocasión de él, y que atenta contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, 34

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organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional”. De esta definición podemos extraer una triple identidad: (i)

El agente activo del delito de función es un efectivo de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en situación de actividad;

(ii)

El delito de función debe ser cometido en acto de servicio o con ocasión de él; y,

(iii) El delito de función, sea por comisión u omisión, está dirigido a proteger bienes jurídicos vinculados con las funciones de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, más precisamente con la existencia, organización, operatividad o el cumplimiento de sus funciones. En cuanto al tercer punto, que es el que más se discute en doctrina, tiene que ver con la tipificación de los delitos en la parte especial del Código. Si se adopta una tesis restrictiva se tipificarán como delitos de función únicamente los estrictamente o típicamente castrenses, (desobediencia, insubordinación, deserción, etc.), es decir, los que solo pueden preverse en un código penal militar y no tienen cabida en un código penal común. Si se adopta una tesis funcional, que es la que propone el vigente Código Penal Militar Policial peruano, se tipificarán también los delitos militarizados (Ej. robo, hurto aun que el nomen juris sea otro); es decir, delitos previstos en el código penal común pero que por su relación directa y próxima con la función militar pueden ser incluidos en un código penal militar, como lo ha referido la Corte IDH en la sentencia Radilla Pacheco vs. México (F.J. 284). El Código Penal Militar colombiano adopta esta misma línea y ni qué se diga de la española. Este asunto evidentemente no es nuevo, pero vuelve a la “escena contemporánea” cada vez que se pretende deslegitimar a la jurisdicción militar; veamos que nos dicen ZAFFARONI y CAVALLERO al respecto: “Los delitos militares propios (o delitos propios de los militares) son los que únicamente puede cometer un militar, puesto que constituyen una infracción a los deberes militares, por consiguiente deben afectar un bien jurídico militar, aunque la lesión jurídica no se reduzca a tales bienes.” “Como consecuencia de esta distinción entre delitos militares propios que sólo afectan bienes jurídicos militares y delitos militares propios que afectan bienes jurídicos militares y otros que no lo son, podemos distinguir entre delitos esencialmente militares y delitos militarizados. A esta última 35

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categoría pertenecen, por ejemplo, las vías de hecho contra el superior que causen lesiones o la muerte del superior, lo que afecta la disciplina militar gravemente y al mismo tiempo la vida o la integridad física.” (p.28) Pongamos coto aquí a la desbordante pasión que el tema genera y redondeando la faena, esperanzados en cortar oreja y rabo, hagamos notar que el proceso penal militar policial que contiene nuestro vigente Código, se inscribe en un modelo procesal acusatorio, donde las funciones de investigar (fiscal) y juzgar (juez) están debidamente delimitadas y los principios y garantías procesales, (Arts. 143° al 162°), hacen referencia al juicio previo, a la oralidad, publicidad, inmediación, no autoincriminación, derecho de defensa, igualdad de trato, justicia en tiempo razonable, etc.

COLOFÓN Tenemos ya idea de ¿A dónde va la justicia militar policial peruana? ¡Espero que sí! Debemos tener muy en claro, también, que la jurisdicción militar policial existe para sancionar a militares y policías que cometan delitos en el ejercicio de su función, como medio protector y de cumplimiento de las fines primordiales que la Constitución les asigna a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional en sus artículos 165° y 166°, respectivamente, referidos a garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República y garantizar, mantener y restablecer el orden interno. La jurisdicción militar policial no ha sido concebida para proteger a militares o a policías que cometan delitos y menos aún para buscar impunidad, como maledicentemente repiten ciertos opositores. Diremos que sobre el militar y el policía pesan, por lo menos, tres instrumentos jurídicos: el código penal común, como sobre cualquier ciudadano; el código penal militar policial, cuando cometa delitos de función y la Ley de Régimen Disciplinario por las faltas administrativas que pueda cometer.

EL DELITO DE INSULTO AL SUPERIOR EN EL CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL1

RESEÑA: En el presente trabajo, el autor hace una síntesis sobre la evolución histórica del delito de insulto al superior en los Códigos de Justicia Militar que se han sucedió en el Perú; explica cómo está concebido el delito de insulto al superior en el Código Penal Militar Policial vigente (Decreto Legislativo N° 1094); los bienes jurídicos protegidos, los elementos objetivo, subjetivo y normativo que integran el tipo penal y como se trata el tema en el derecho comparado, entre otros aspectos. SUMARIO: I. Generalidades, II. Precedentes normativos del Código Penal Militar Policial, III. Consideraciones del Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad de ciertas partes de los artículos 121 y 123 del CJMP-2006, IV. El Insulto al Superior en el Código Penal Militar Policial (CPMP-2010), V. El insulto al superior en el derecho penal militar español, y, VI. Conclusiones:

I. GENERALIDADES Los tipos penales relativos al insulto al superior, históricamente, han estado configurados sobre tres supuestos: (I) pasar a vías de hecho contra el superior (agresión física que puede causar lesiones e incluso la muerte), (II) intentar pasar a vías de hecho contra el superior en grado, empleo o mando (amenazas ostensibles); y, (III) ofensas al superior, de palabra, por escrito, imagen o mediante la propagación de manuscritos, etc.

Este artículo fue publicado en la Revista “El Jurista del Fuero Militar Policial”, Año 1, Número 1. Julio-Diciembre 2012, p. 65-69.

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Con el tiempo, la experiencia y evolución de las técnicas legislativas, la tendencia ha sido simplificar los elementos normativos de los tipos penales, de forma que esas “precisiones” que antaño se hacían respecto del medio empleado para cometer el delito: “(…) con arma blanca o de fuego, palo, piedra u otro objeto capaz de producir la muerte o lesiones graves”, por ejemplo, no están más consignadas en los tipos penales vigentes y no precisamente las figuras típicas resultan agravadas por los medios empleados en su comisión, sino por las circunstancias en que han ocurrido, por ejemplo, conflicto armado, frente al enemigo, etc. En nuestra legislación, el delito de insulto al superior está contemplado en el Título IV (Delitos contra la integridad institucional), Capítulo I, del Código Penal Militar Policial (Decreto Legislativo N° 1094) y abarca los artículos 112.- Agresión al superior en grado; 113.- Acto tendente a agredir o amenazar; y 114. - Ofensas al superior.

II.

PRECEDENTES NORMATIVOS DEL CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL

II.1. CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 1898 (CJM-1898)2

El insulto al superior (Insulto a Superiores) estuvo tipificado en el Título III del Libro Segundo del CJM-1898, en los artículos del 262 al 269. El tipo básico estaba consignado en el Art. 262 y cometía insulto al superior el “militar” (sujeto activo) “que en acto del servicio o con ocasión de él…, con arma blanca o de fuego, palo, piedra u otro objeto capaz de producir la muerte o lesiones graves” (elemento normativo), “maltrataba a un superior en empleo o mando” (elemento objetivo). La comisión de este delito configuraba una acción dolosa (elemento subjetivo), el sujeto pasivo del delito era el “superior en empleo o mando” y la pena que le correspondía era la de muerte. No siendo en acto del servicio ni con ocasión de él (Art. 263), las penas eran privativas de libertad (reclusión en distintos grados), dependiendo incluso del grado del agraviado (oficial, sargento o cabo); no obstante, cuando del maltrato al superior resultaba la muerte de éste o lesiones que lo dejaban impotente o inutilizado para el servicio (agravantes), la pena era de muerte.

Código de Justicia Militar del Perú, Edición Oficial, Oficina Tipográfica de “El Tiempo”, por I. H. Jiménez, Lima, 1899.

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Cometía también insulto al superior, de acuerdo con el CJM-1898, el que echaba mano a un arma ofensiva o revelaba actos tendentes a ofender de obra a un superior (Art. 266) y el que en acto del servicio o con ocasión de él ofendía al superior en empleo o mando, “de palabra, por escrito o imagen”; igualmente, el militar que “con demostración de menosprecio devolvía títulos, despachos, diplomas o nombramiento, o se despojaba de sus divisas o condecoraciones” (Art. 267). Resultaba circunstancia atenuante el “consumarse el maltrato de obra, sin armas…” (Art. 265) y el que fuese cometido por un asimilado militar, en acto o con ocasión del servicio profesional, siempre que no se causase muerte o lesiones (Art. 269). II.2. CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 1939 (CJM-1939)3

En este Código, el insulto al superior estuvo previsto en la Sección Quinta (Delitos contra la disciplina), Título primero, en los artículos del 274 al 286. El artículo 274 describía las conductas antijurídicas básicas del “militar”, respecto del “superior en clase (grado), empleo o mando”, que constituían la comisión del delito de insulto al superior: (i) pasar o intentar pasar a vías de hecho; y, (ii) las ofensas al superior de palabra, por escrito o imagen, o mediante la propagación de manuscritos o la publicación de impresos o láminas. El pasar a “vías de hecho” (Art. 274°) es equivalente a “maltrato de obra al superior” (Art. 275°- elemento objetivo) que se ejecuta “empleando arma blanca o de fuego, fierro, palo, piedra u otro objeto contundente capaz de producir la muerte o lesiones.” (Elemento normativo), siendo la pena a imponerse la de internamiento (Absolutamente indeterminada, más allá de un mínimum de veinticinco años) si tal maltrato de obra se producía en “acto del servicio o con ocasión de él”. Cuando el agresor, en acto del servicio o con ocasión de él, no hacía uso de las armas, no obstante portar las reglamentarias, o de los objetos mencionados (fierro, palo, etc.), para “maltratar de obra al superior”, la pena que se imponía era de penitenciaría (de 06 a 25 años de pena privativa

Ley N° 8991, Código de Justicia Militar de 1939, promulgado por el General de División Oscar R. Benavides, Presidente de la República. Tomado del Anuario de la Legislación Peruana.

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de libertad). No habiendo ocurrido el insulto al superior en acto de servicio o con ocasión de él, la pena que se imponía era la de prisión (de 02 a 05 años), estimándose si se causó lesiones leves y si el agresor fue un Oficial, clase o soldado. Las circunstancias calificativas en la comisión de éste delito y que merecían la pena de muerte, estaban dadas por la muerte del superior, por cometerse el delito “en momento de combate o acción de armas, o en momento de peligro inminente, tal como incendio, naufragio u otros estragos, o con ocasión de rebelión, sedición o motín, o encontrándose el superior desempeñando servicios de seguridad en campaña, servicio de facción o encontrándose al frente de sus tropas” (Art. 278°). Cuando la agresión causaba lesiones graves o la muerte del superior, fuera de los actos del servicio, la pena era de penitenciaría; no pudiendo ser menor de doce años en caso de haberse producido la muerte (Art. 279). El “intentar pasar a vías de hecho” se sancionaba con las penas inmediatamente inferiores previstas para el “maltrato de obra al superior” (Art. 280°). Las ofensas al superior (de palabra, por escrito o imagen, o mediante la propagación de manuscritos o la publicación de impresos o láminas y otros) estaban previstas en los Arts. 281° y 282° del Código. Se consideraban atenuantes en la comisión del delito de insulto al superior, el hecho de haber sido precedido, inmediatamente, de un grave abuso de autoridad o haber sido el subalterno ofendido en su honor; y se tenía como circunstancia agravante el haberse cometido contra el jefe de la unidad al que pertenecía el subalterno o contra el comandante de guardia, por los centinelas o individuos de la misma.

II.3. CÓDIGOS DE JUSTICIA MILITAR DE 19504 Y 19635

El CJM-1950 trata el delito de Insulto al superior en la Sección V, Delitos contra la disciplina, artículos del 232° al 245°. En este Código se han reproducido casi textualmente los artículos del Código de 1939, siendo las diferencias muy puntuales, como la prevista en el Art. 243° que

Código de Justicia Militar, Decreto-Ley N° 11380, de 29 de Mayo de 1950, ratificado por la Ley 11490 de 1° de Setiembre de 1950, Imprenta del Ministerio de Guerra, 1950, Lima.

Código de Justicia Militar, Decreto-Ley N° 14613, de 25 de Julio de 1963.

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considera circunstancia atenuante “el encontrarse acusado o agraviado en la situación de disponibilidad o de retiro en el momento de cometerse el delito”. El CJM-1963 mantuvo las particularidades del CMJ-1950 sobre dicho delito. II.4. CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 19806

El delito de insulto al superior estuvo previsto en la Sección V (Delitos que afectan a la disciplina de los Institutos Armados), Título Primero, artículos del 142° al 151°. Los elementos subjetivos, objetivos y normativos de estos artículos son muy semejantes a los previstos en los Códigos de 1939, 1950 y 1963; así, conforme al Art. 142°, cometía delito de insulto al superior el militar que: (I) pasaba o intentaba pasar a vías de hecho contra el superior en grado, empleo o mando; y, (II) ofendía al superior de palabra, por escrito, imagen o mediante la propagación de manuscritos, o la publicación de impresos o láminas, “cualquiera que sea la situación militar en que se encuentren agraviado u ofensor”, es decir, en situación militar de actividad, disponibilidad o retiro, aunque, se tomaban estas condiciones como atenuantes, conforme al Art. 150°, como ya se preveía en el CJM-1950, en el entendido de que la condición de militar no se pierde ni siquiera después de muerto y que ciertos honores y privilegios concedidos se mantienen en el tiempo, en atención al grado militar obtenido en actividad y a los servicios prestados, que incluso autorizan al militar en situación de retiro a vestir uniforme en determinadas situaciones que se hallan reglamentadas. En relación con sus antecesores, el Código de 1980 no contempla la pena de muerte para el insulto al superior, cualquiera sea la circunstancia en la que se haya cometido. Causar la muerte del superior, en acto de servicio o con ocasión de él, se sancionaba con pena de internamiento (indeterminada, más allá de 25 años) y las lesiones graves con penitenciaría (de 02 a 20 años) o prisión (de 60 días a 20 años). Los elementos normativos del delito, singularmente citados en los Códigos que lo antecedieron, como las referencias a las armas y objetos empleados para la agresión: fierro, piedra, arma blanca, arma de fuego, etc., o el hacer referencia a las circunstancias en que se puedan cometer: frente al enemigo, mediando incendio, naufragio,

Decreto Ley N° 23214, de 24 de Julio de 1980, Editores Consejo Supremo de Justicia Militar, 1998, Lima-Perú.

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terremoto o teniendo el superior agredido la condición de Comandante de Unidad, etc., no fueron ya contemplados en el CJM-1980, por razones de técnica legislativa. La supresión de la pena de muerte para el delito de insulto al superior en el CJM-1980, tenía que ver con una disposición de la Constitución de 19797 que prohibía la pena de muerte en la legislación penal peruana, salvo en caso de Traición a la Patria en caso de guerra exterior. De hecho, una de las razones que se expresa en la parte considerativa del Decreto Ley N° 23214, con el que se promulgó el CJM-1980, es “adecuar el Código de Justicia Militar a la nueva Constitución Política”, resultando de ello, entre otras cosas, que los civiles no podían ser juzgados en el Fuero Militar8 y que la pena de muerte tenía un carácter excepcional (solo podía ser impuesta por Traición a la Patria en caso de guerra exterior), cuestión esta última que tuvo que ver también, según nos parece, con la suscripción por el gobierno del Perú, el 27 de julio de 1977, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su aprobación mediante Decreto Ley N° 22231, del 11 de julio de 1978, todo ello, durante el gobierno del General de División Francisco Morales Bermúdez Cerrutti.

II.5. CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 2006 (DECRETO LEGISLATIVO N° 906)

El delito de insulto al superior se encontraba previsto en el Título IV (Delitos contra la integridad institucional), Capítulo I (Insulto al Superior), entre los artículos del 121° al 123°, que se citan textualmente: “Artículo 121º.- Insulto al Superior- Agresión El militar o policía que agreda a un superior, en actos de servicio, causándole lesiones leves, será sancionado con pena privativa de la libertad, de seis meses a dos años.

“Artículo 235. No hay pena de muerte, sino por traición a la Patria en caso de guerra exterior.”

“Artículo 282. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales en los casos de delitos de función están sometidos al Fuero respectivo y al Código de Justicia Militar, cuyas disposiciones no son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el Artículo 235. Quienes infringen el Servicio Militar Obligatorio están sometidos al Código de Justicia Militar.” (Resaltado agregado).

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1. Si el delito se comete en conflicto armado o si se causa lesiones graves al superior, la pena privativa de la libertad será no menor de dos ni mayor de diez años. 2. Si el delito se comete frente al enemigo o si se causa la muerte del superior la pena privativa de la libertad será no menor de diez ni mayor de veinte años.” “Artículo 122º.- Acto tendiente a agredir o amenazar El militar o policía que en ocasión de servicio, ejecuta actos o toma las armas con demostración manifiesta de agredir o amenazar a un superior, será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cinco años. Si el delito se comete frente al enemigo o en situación peligrosa para la seguridad del establecimiento militar o policial, nave o aeronave será sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de ocho años.” “Artículo 123º.- Coacción, injuria y difamación El militar o policía que coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior, en acto de servicio y que afecte gravemente la disciplina, será sancionado con pena privativa de la libertad no mayor de tres años.” Como se podrá apreciar de los artículos glosados, estos estaban referidos: (i) a la agresión física en acto de servicio que causare lesiones leves, graves o la muerte (Art. 121); (ii) al acto tendiente a agredir o amenazar (físicamente), con ocasión del servicio (Art. 122); y, (III) al acto de coaccionar, injuriar o difamar al superior, mediante la palabra, por escrito o con publicidad, conductas penales militares que meridianamente apreciados no son “creación heroica”, sino más bien, “calco y copia” de los tipos penales considerados de forma semejante en los cinco Códigos de Justicia Militar que lo antecedieron (1898, 1939, 1950, 1963 y 1980), entonces, ¿son entendibles los argumentos que esgrimió el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0012-2006-PI/TC, del 15 de diciembre del 2006, para declarar inconstitucionales, entre otros, extremos de los artículos 121 y 123 del CJMP-2006, relacionados con el insulto al superior, alegando la vulneración de bines jurídicos comunes –vida, integridad física, honor y libertad personal– que no serían propias de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional? 43

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III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE PARTES DE LOS ARTÍCULOS 121 Y 123 DEL CJMP-2006 El Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en Expediente N° 0012-2006-PI/TC, del 15 de diciembre del 2006, refirió respecto del Art. 121 que las “lesiones leves” afectan el bien jurídico integridad física, que no es un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional y que en la referida norma legal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de función. Dice el Tribunal Constitucional, textualmente: “(…) Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con ocasión de él, agreda a un superior, causándole LESIONES LEVES, afectando el bien jurídico INTEGRIDAD FÍSICA de una persona (que no es un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.” (FJ 79)). En cuanto a las lesiones graves y muerte, por idénticas razones, resultaban inconstitucionales, aunque habría que precisar que en caso de muerte el bien jurídico protegido sería la vida; al respecto, el Tribunal Constitucional dijo: “80. Respecto de los incisos 1 y 2 del artículo 121° del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente, el Tribunal Constitucional estima que resultan inconstitucionales los siguientes extremos “o si se causa lesiones graves al superior” y “o si se causa la muerte del superior”, respectivamente”. En cuanto al Art. 123°, el Tribunal Constitucional dijo: “(…) Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con ocasión de él, COACCIONE, INJURIE o DIFAME, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior, afectando bienes jurídicos como el HONOR DE UN INDIVIDUO o la LIBERTAD PERSONAL (que no son bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que el extremo del artículo 123° del CJMP que establece: “coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con 44

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publicidad a un superior” no forma parte de las características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal extremo es inconstitucional” (FJ 81). Puntualizando diremos, que si bien el artículo 173° de la Constitución hace referencia al delito de función, no hace ninguna precisión respecto de sus “características básicas”, tema este que ha sido desarrollado doctrinaria y jurisprudencialmente. Volveremos, más adelante, para precisar nuestros conceptos sobre delito de función, cuando hagamos la exégesis de los tipos penales de insulto al superior que se encuentran vigentes a la fecha en el ordenamiento penal militar policial.

IV. EL INSULTO AL SUPERIOR EN EL CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL (CPMP-2010) IV.1. TIPIFICACIÓN DEL INSULTO AL SUPERIOR EN EL CÓDIGO VIGENTE

El delito de insulto al superior está tipificado en el Título IV del Libro Segundo, Capítulo I, del Código Penal Militar Policial, Decreto Legislativo N° 1094, en los artículos 112, 113 y 114, que se citan textualmente: “Artículo 112. - Agresión al superior en grado El militar o el policía que agreda al superior en grado, empleo o mando, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años, con la accesoria de separación absoluta del servicio y el pago de ciento ochenta días multa. Si el autor incurre en la figura agravante del inciso 16 del artículo 33, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años, con la accesoria de separación absoluta del servicio y el pago de trescientos sesenta días multa. Si la agresión se comete, durante enfrentamiento contra grupo hostil o conflicto armado internacional o frente al adversario o si se configura la figura agravante del inciso 17 del artículo 33, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de veinticinco años.” “Artículo 113. - Acto tendente a agredir o amenazar El militar o el policía que ejecuta actos o toma las armas con demostración manifiesta de agredir o amenazar a un superior, será 45

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sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cinco años y el pago de ciento sesenta días multa. Si el acto tendente a agredir o amenazar, se comete durante enfrentamiento contra grupo hostil o conflicto armado internacional o frente al adversario o en situación peligrosa para la seguridad de un establecimiento militar o policial, nave o aeronave, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años, con la accesoria de separación absoluta del servicio.” “Artículo 114. - Ofensas al superior El militar o el policía que coaccione u ofenda al superior en grado, empleo o mando, con el ánimo de menoscabar su autoridad o la disciplina, será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años y el pago de ciento veinte días multa.”

IV.2. SIGNIFICADO GRAMATICAL DE LA PALABRA AGREDIR

El significado gramatical de la expresión agredir, que integra el tipo objetivo del injusto (tipo básico-Art. 112°), según el diccionario de Real Academia Española (RAE), equivale a “cometer agresión” y agresión es a su vez: (I) acto de acometer para matarlo, herirlo o hacerle daño; (II) acto contrario al derecho de otra persona; y, (III) ataque armado de una nación contra otra, sin declaración previa. En un sentido técnico-jurídico, es la primera acepción de la RAE lo que importa para relacionar la palabra agredir con la acción y efecto de utilizar violencia física, como se ha entendido siempre por la doctrina y el derecho comparado para una de las formas del insulto al superior.

IV.3. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El Insulto al superior se encuentra comprendido en el Título “Delitos contra la integridad institucional” de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. En términos generales, es la disciplina el bien jurídico que se pretende proteger con los tipos penales de este delito. En un sentido más estricto, para Jiménez Jiménez, el bien jurídico protegido es la subordinación y el respeto al Superior; y Querol y Durán afirma que en este delito “el interés 46

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lesionado es la disciplina, y dentro de ella la subordinación, que es su parte más esencial”.9 Este deber de subordinación que debe concretarse en la obediencia, no está solo referido a los jefes inmediatos, sino además, en términos generales, a todo superior con independencia del instituto al que pertenezca (Ejército, Marina, Fuerza Aérea o Policía Nacional) y las manifestaciones exteriores de la disciplina que se encuentran previstas en los reglamentos militares, como el Reglamento de Servicio en Guarnición que es común a los cuatro institutos armados. IV.4. SUJETOS ACTIVO Y PASIVO DEL DELITO

Solo personas de una determinada condición jurídica –militares y policías– pueden ser sujetos activo y pasivo de este delito. El sujeto activo será el “inferior” (subalterno) y el sujeto pasivo el “superior en grado, empleo o mando”. Estos sujetos, activo y pasivo, deben encontrarse en la situación militar o policial de actividad; en tal sentido, los militares o policías que se encuentren en la situación militar o policial de retiro no cometen insulto al superior (como se preveía en Códigos anteriores), pues, si bien conservan el grado y los honores y preeminencias que le son consustanciales en determinados casos, no tienen empleo o mando militar o policial, por lo tanto, no pueden cometer ya delitos de función militar-policial.

IV.5. PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS PENALES DE INSULTO AL SUPERIOR

Los tres artículos relativos al delito bajo comentario en el CPMP-2010 están referidos: (i) a la agresión física que cause lesiones leves, graves o la muerte (Art. 112); (ii) al acto tendiente a agredir o amenazar (físicamente) (Art. 113); y, (III) al acto de ofender al superior, “mediante la palabra, por escrito o con publicidad, etc.” (Art. 114). De acuerdo con el tipo básico del Art. 112 (Agresión al superior en grado), comete insulto al superior el “militar o el policía” (sujeto activo) que “agreda al superior en grado, empleo o mando” (elemento objetivo). La comisión de este delito importa una acción dolosa (elemento

Citado por Pascual García Ballester en Comentarios al Código Penal Militar (español), Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988, p. 1099.

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subjetivo), el sujeto pasivo del delito es el “superior en grado, empleo o mando” y las penas previstas son: (I) pena privativa de libertad “no menor de dos ni mayor de cinco años, con la accesoria de separación absoluta del servicio y el pago de ciento ochenta días multa”, para el primer párrafo del artículo, cuando haya agresión física (Vg. Empujar al superior) y se cause o no lesiones (las lesiones leves están comprendidos en este párrafo); (II) pena privativa de libertad “no menor de cuatro ni mayor de diez años, con la accesoria de separación absoluta del servicio y el pago de trescientos sesenta días multa”, si el autor incurre en la figura agravante del inciso 16 del artículo 33 (causar lesiones graves); y, (III) Con pena privativa de libertad “no menor de diez ni mayor de veinticinco años”, si la agresión se comete, durante enfrentamiento contra grupo hostil o conflicto armado internacional o frente al adversario o si se configura la figura agravante del inciso 17 del artículo 33” (causar la muerte) (Lo resaltado con negritas: Elementos normativos). El insulto al superior ha sido comprendido en el CPMP-2010 de la forma descrita, siguiendo los parámetros establecidos para el delito de función (Art. II del Título Preliminar del CPMP-2010) y cuyas características son : (I) el sujeto activo del delito es un militar o un policía en situación de actividad (si se encuentra en retiro, pero cometió el delito de función estando en situación de actividad, el Fuero Militar Policial es competente para procesarlo); (II) el delito debe ser cometido en acto del servicio o con ocasión de él; y (III) el hecho punible, cometido por acción u omisión, debe atentar contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional. Como referimos antes, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0012-2006-AI/TC, de 25 de diciembre del 2006, declaró inconstitucionales ciertos extremos de los delitos de Insulto al superior previstos en el CJMP-2006, con el argumento de que los bienes jurídicos vida, integridad física, el honor de un individuo o la libertad personal no eran bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, al manejar, en principio, una tesis restrictiva sobre el delito de función, que considera que solo los delitos “típicamente militares” o “estrictamente castrenses” pueden ser tipificados en un Código de Justicia Militar. La parte especial del CPMP-2010 está sustentada en una tesis funcional del delito de función, lo que permite incluir los llamados delitos militarizados, es decir aquellos que estando tipificados en el Código Penal Común, pueden ser también previstos en el Código Penal Militar Policial, a condición de que tengan una vinculación directa y próxima con 48

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las funciones de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, como lo ha reconocido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Radilla Pacheco vs. México y que la legislación y la doctrina comparada lo han comprendido también así desde siempre. Debo decir más, los bienes jurídicos que los artículos relativos al delito de insulto al superior del CJMP-2006 pretendían proteger y que pretende proteger los del CPMP-2010, no son la integridad física, la vida, el honor o la libertad del individuo, como lo afirmó el Tribunal Constitucional, sino otros distintos y esenciales para que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional puedan cumplir con las misiones que la Constitución les ha señalado, y que siguiendo a Querol y Durand, diremos que el bien jurídico lesionado es la disciplina, y dentro de ella, la subordinación, que es su parte esencial. Las lesiones, la muerte, la afectación del honor del individuo o la libertad personal, son tomadas en los tipos penales militares sólo como circunstancias agravantes. Sobre la disciplina y la subordinación habría mucho que decir. Sin ellos habrá hombres armados, pero sin mística, sin valores, sin ideales; hordas que se desboquen con el vaivén de las circunstancias, sin respeto a los ideales democráticos y a la convivencia social. Los ejércitos técnica y tácticamente preparados, con soldados disciplinados, subordinados, con clara visión de que los mandatos constitucionales son de obligatorio cumplimiento, que cuentan con soldados dispuestos a sacrificar la vida por el cumplimiento del deber, que están poseídos de una mística excepcional y saben que el respeto a la autoridad del superior es esencial, esos serán los ejércitos que perdurarán para la gloria de su nación. ¿Qué queremos nosotros para el Perú? ¿El relajo, la anarquía, la destrucción de sus instituciones tutelares? El hombre no es solo sujeto de derechos, sino también de obligaciones…, dejemos esto allí suspensivamente y cederemos la palabra a quienes han meditado sobre disciplina y subordinación autorizadamente: “Los rigurosos preceptos de la disciplina militar son necesarios para garantizar al ejército de las derrotas, de la mortandad, y especialmente de la deshonra.” (Resaltado agregado) Napoleón Bonaparte “La disciplina es el alma de un ejército. Hace formidable a un pequeño grupo, le da fuerza a los débiles y sube la autoestima de todos.” (Resaltado agregado) George Washington 49

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“La victoria en la guerra no depende completamente del número o del simple valor; sólo la destreza y la disciplina la asegurarán. Hallaremos que los romanos debieron la conquista del mundo a ninguna otra causa que el continuo entrenamiento militar, la exacta observancia de la disciplina en sus campamentos y el perseverante cultivo de las otras artes de la guerra.” (Resaltado agregado) Vegecio Respecto de la subordinación militar, he aquí una historia muy antigua que pinta de cuerpo entero al soldado subordinado: “Cierto soldado que en una carga de caballería estaba al alcance de un enemigo y á punto de darle muerte, oyó tocar retirada, y parando su caballo, dejó libre y sano al que huía, y se volvió.

– Estando ya tan cerca, ¿por qué no lo mataste? le preguntó un camarada.

– Porque en la milicia es antes obedecer al general, que matar á un enemigo.” (Resaltado agregado)

EL INSULTO AL SUPERIOR EN EL DERECHO PENAL MILITAR ESPAÑOL

Hacemos una exégesis del delito de insulto al superior previsto en el Código Penal Militar español, porque en materia de derecho penal militar, España ha sido la fuente legislativa y doctrinaria a la que han recurrido todos los pueblos de habla hispana; en consecuencia, la autoridad de “la España” en esta materia resulta ser obvia. El delito de insulto al superior se encuentra previsto en el Título Quinto (Delitos contra la disciplina), Capítulo II (Insubordinación), Sección 1, artículos del 98 al 101, de la Ley Orgánica 13/1985 (Código Penal Militar), modificada por las Leyes Orgánicas 4/1987, 2/1989, 13/1991, 11/1995 y 3/2002. El Código Penal Militar español, respecto del insulto al superior, contempla, como el CPMP-2010 peruano, tres situaciones: (I) el maltrato de obra al superior; (II) tendencia a maltratar de obra al superior; y, (III) el maltrato mediante la coacción, amenaza, injuria, por escrito o con publicidad. 50

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V.1. El Art. 98 está referido al maltrato de obra al superior con circunstancias calificativas: (I) hallándose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en situación peligrosa para la seguridad del buque o aeronave; y, (II) cuando se produce en tiempo de guerra, causándole la muerte o lesiones muy graves al superior, si el hecho se ejecutare en acto de servicio o con ocasión de éste. La pena que corresponde para ambos casos es de quince a veinticinco años de prisión. Conforme al Art. 99, el maltrato de obra a un superior, fuera de los casos previstos en el artículo 98, es castigado: (I) con la pena de quince a veinticinco años de prisión, si resultare la muerte del superior; (II) con la de cinco a quince años de prisión, si le causare lesiones graves; y (III) con la de tres meses y un día a cinco años de prisión en los demás casos (incluido lesiones leves). V.2. Tendencia a maltratar de obra al superior (Art.100): “El poner mano a un arma ofensiva o ejecutar actos o demostraciones con tendencia a maltratar de obra a un superior será castigado: 1. Con la pena de tres a diez años de prisión, si el hecho fuere ejecutado en los supuestos del párrafo primero del artículo 98. (hallándose frente al enemigo, rebeldes o sediciosos, o en situación peligrosa para la seguridad del buque o aeronave) 2. Con la de tres meses y un día a tres años de prisión, en los demás casos.” V.3. Tendencia a maltratar de obra al superior (Art.101): “El militar que, sin incurrir en los delitos previstos en los artículos anteriores, coaccionare, amenazare o injuriare en su presencia, por escrito o con publicidad, a un superior será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión”. Así como en el Código Penal Militar español, otros varios Códigos Penales Militares en el continente americano, contemplan en el delito de insulto al superior las agravantes de lesiones, muerte, afectación del honor del individuo o la libertad personal, pero el bien jurídico esencial que se quiere proteger es la disciplina, y dentro de ella, muy particularmente la subordinación, como se ha explicado extensamente. 51

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VI. CONCLUSIONES VI.1. El insulto al superior está tipificado en el Título IV (Delitos contra la integridad institucional) del Libro Segundo, Capítulo I, del Código Penal Militar Policial, Decreto Legislativo N° 1094, en los artículos del 112 al 114. VI.2. Estos tres artículos están referidos: (I) El Art. 112° a la agresión física (que cause lesiones leves, graves o la muerte); (ii) El Art. 113° al acto tendente a agredir o amenazar (físicamente); y, (III) El Art. 114° al acto de ofender al superior, “mediante la palabra, por escrito o con publicidad…”. VI.3. El tipo básico está consignado en el Art. 112 (Agresión al superior en grado) y comete insulto al superior el “militar o el policía” (sujeto activo) que “agreda al superior en grado, empleo o mando” (elemento objetivo). La comisión de este delito importa una acción dolosa (elemento subjetivo), el sujeto pasivo del delito es el “superior en grado, empleo o mando”. VI.4. Los bienes jurídicos que los artículos relativos al delito de insulto al superior del CJMP-2006 pretendían proteger, no eran la integridad física, la vida, el honor o la libertad del individuo, como lo afirmó el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Exp. N° 0012-2006-AI/TC y que dio lugar a que ciertos extremos de los tipos penales en cuestión fueran declarados inconstitucionales, sino otros bienes jurídicos esenciales relacionados con el quehacer de los Institutos Armados. En términos generales, el bien jurídico protegido en el insulto al superior es la disciplina y en un sentido más estricto, la subordinación y el respeto al Superior, valores esenciales que militares y policías deben practicar, para que, a su vez, las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional cumplan con las misiones que la Constitución les ha encomendado. Las lesiones, la muerte, la afectación del honor del individuo o la libertad personal, son tomadas en los tipos penales militares sólo como circunstancias agravantes. VI.5. Solo personas de una determinada condición jurídica –militares y policías– pueden ser sujetos activo y pasivo del delito de insulto al superior. El sujeto activo del delito será el “inferior” (subalterno) y el sujeto pasivo el “superior en grado, empleo o mando”. Estos sujetos, activo y pasivo, deben encontrarse en la situación militar o policial de actividad.

TRIBUNALES MILITARES DE CHILE EN TIEMPO DE PAZ: CAMBIOS PROPUESTOS A SU ORGANIZACIÓN Y COMPETENCIA1

“Medítese sobre la cantidad de fervores, de altísimas virtudes, de genialidad, de vital energía que es preciso acumular para poner en pie un buen ejército. ¿Cómo negarse a ver en ello una de las creaciones más maravillosas de la espiritualidad humana? La fuerza de las armas no es fuerza bruta sino fuerza espiritual”. José Ortega y Gasset (“España invertebrada”)

RESEÑA: En el presente trabajo, el autor aborda, sumariamente, el tema de la organización de los Tribunales Militares de Chile, en tiempo de paz; las competencias actuales de las fiscalías y juzgados militares, de las Cortes Marciales y la Corte Suprema de Justicia. Se hace también referencia a la reciente “historia” de la Justicia Militar chilena, particularmente sobre los hechos y razones que impulsan los cambios en su organización y competencia; y sobre las actividades que la Auditoría General del Ejército de Chile ha venido cumpliendo para llevar adelante el cambio y las propuestas que a este respecto ha formulado, todo ello, en un tiempo de cambios en la Justicia Militar, si no global, latinoamericano.

Este artículo apareció en la revista “El Jurista del Fuero Militar Policial”, Año II, número 2, Noviembre 2013, p. 105-111.

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SUMARIO: I. Ejercicio de la Jurisdicción Militar en tiempo de paz. II. La Fiscalía en la Justicia Militar de Chile. III. De las Cortes Marciales y la Corte Suprema. IV antecedentes de los cambios que se proponen. V. cambios propuestos por la Auditoría General del Ejército de Chile sobre justicia militar. VI. A manera de conclusión.

EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN MILITAR EN TIEMPO DE PAZ

De acuerdo con el Art. 13° del Código de Justicia Militar (CJM) de Chile2, en tiempo de paz, la jurisdicción es ejercida por: i) Los Juzgados Institucionales; ii) Los Fiscales; iii) Las Cortes Marciales, y, iv) La Corte Suprema. Los Juzgados Navales Permanentes existen en los asientos de las Zonas Navales, en las Escuadras y en otras fuerzas navales que el Presidente de la República estime conveniente (Art. 14°). En cuanto al Ejército, los Juzgados Militares Permanentes se organizan en el “asiento de cada una de las divisiones o brigadas en que se divida… o donde las necesidades del servicio lo requieran…” y tienen también competencia para juzgar a Carabineros (Art. 15°). Actualmente, de acuerdo con el Decreto Supremo N° 87 del 04 de setiembre de 2003, existen seis Juzgados Militares Permanentes, asentados en Antofagasta, Santiago de Chile, Valdivia, Coyhaique, Punta Arenas e Iquique, que corresponden, respectivamente, a los asientos de la I, II, III, IV, V y VI Divisiones en que se compone el Ejército de Chile. La Fuerza Aérea tiene un “Juzgado de Aviación para todo el territorio nacional y su asiento será determinado por el Presidente de la República” (Art. 15-A) y como en las demás clausulas glosadas, “cuando las necesidades del servicio lo requieran, el Presidente de la República podrá crear otros Juzgados de Aviación”. Organizados así los Juzgados Militares y Navales Permanentes, corresponde luego saber quienes actúan como Jueces; es decir, a quienes corresponde la “jurisdicción militar permanente”. El Art. 16° del CJM lo

Código de Justicia Militar de Chile (Edición Oficial) Editorial Jurídica de Chile, Vigésima Edición, Impreso en abril del 2011, Santiago de Chile.

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precisa con meridiana claridad: al “Comandante en Jefe de la respectiva División o Brigada en el Ejército; de cada Zona Naval, Escuadra o División en la Armada; (al) Jefe de Estado Mayor General de la Fuerza Aérea y (al) Comandante en Jefe de la respectiva Brigada Aérea, cuando correspondiere…”. Esa jurisdicción se ejerce en el territorio de los respectivos Juzgados y sobre todas las fuerzas e individuos sometidos al fuero militar en él que se encuentren (no contra civiles, desde la modificación reciente sufrida por la ley penal militar chilena a este respecto). Estos “Juzgados Institucionales” tienen varias competencias que están señaladas en el Art. 17° del CJM, resultando notorias, en el contexto actual del Derecho Penal Militar, aquellas en las que el Juez, un Oficial de armas, generalmente sin formación jurídica, conozca, aún con el consejo legal (dictamen) del Auditor, de “todos los asuntos civiles y criminales que constituyan la jurisdicción militar”, autorice “al respectivo Fiscal para la sustanciación” de un proceso, emita sentencias, dirima contiendas de competencia, resuelva recusaciones “que se hicieran valer respecto de los Fiscales, Auditores o Secretarios”, conozca de “los reclamos interpuestos contra las resoluciones de los Fiscales que la ley determine”, etc. No pretende el autor satanizar tales potestades del Juez Militar o Naval Permanente, ni mucho menos afirmar que el caso chileno es único y particular en el contexto latinoamericano actual. Pretender ello sería contrariar flagrantemente la historia de la Justicia Militar, porque es sabido, que una consideración doctrinaria antigua, que en Argentina fue defendida con todo ahínco por Carlos Risso Domínguez3, sostiene que el derecho y obligación de sancionar disciplinaria y/o penalmente, en el ámbito militar y naval, es potestad del Comandante, sin importar la denominación que se le dé: “Jefe Supremo”, “Capitán General”, “Comandante General”, “General en Jefe”, “Comandante en Jefe” u otro análogo. Esta potestad se resume en el aserto: “Quién manda juzga”. En el Perú, por ejemplo, los Oficiales de armas u Oficiales de línea como se les denomina en otros ejércitos, desempeñaron la judicatura hasta 1996, año en el que se promulgó la Ley N° 26677 que introdujo el procedimiento sumario en el proceso penal militar y se exigió que los Jueces Militares Permanentes fuesen Oficiales del grado

RISSO DOMINGUEZ Carlos, LA JUSTICIA MILITAR (Conceptos Fundamentales), Tomo I, Librería la Facultad, Buenos Aires- Argentina, 1939. (El General de Brigada Carlos RISSO DOMINGUEZ desempeñó el cargo de Auditor General de Guerra y Marina durante 25 años, desde el 20 de abril de 1096 hasta el 12 de marzo de 1932, fecha en paso a la situación de retiro).

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de Teniente Coronel, o su equivalente, miembros del Cuerpo Jurídico; es decir, abogados. Actualmente, todos los que desempeñan cargos jurisdiccionales y fiscales en el Fuero Militar Policial del Perú son letrados.

II.

LA FISCALÍA EN LA JUSTICIA MILITAR DE CHILE

Los Fiscales son los funcionarios encargados de la sustanciación de los procesos y formación de las causas de la jurisdicción militar, en primera instancia. En materia civil, dictan todas las providencias de sustanciación y reciben todas las pruebas que se produzcan, hasta dejar la causa en estado de ser fallada por el Juez Militar Permanente. En materia penal, instruyen y sustancian todos los procesos, recogen las pruebas pertinentes que sirvan al Juez de elementos de convicción y están facultados para ordenar la detención de los inculpados. (Art. 25°) En el contexto de lo referido, llama la atención las potestades conferidas a los Fiscales para sustanciar causas en materia civil, que aparece, en nuestra opinión personal, como un resabio de la calidad de fuero personal que alguna vez tuvo la jurisdicción militar, que por regla general está dirigido a la materia penal. Llama también la atención, la facultad otorgada al Fiscal para ordenar la detención de los inculpados, cuya potestad, en otras legislaciones penales militares, es exclusiva y excluyente del Juez, que le es conferida desde la Constitución, en términos más o menos semejantes, excluyendo la flagrancia: “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez”. Otro aspecto que resulta notorio, respecto de la independencia funcional de los Fiscales, es que dependen del Juez (“Respecto a cada Fiscal, se indicará el Juzgado del cual dependa”) y tratándose de Fiscales no letrados y de los Fiscales de Carabineros, en algunos casos, su designación proviene del Juez (Arts. 26° y 27°). Existe también en Chile el “Ministerio Público Militar”, encabezado por un Fiscal General Militar del grado de Coronel o Capitán de Navío, cuya misión es “velar por la defensa, ante los Tribunales Militares de tiempo de paz, del interés social comprometido en los delitos de jurisdicción de aquéllos y, en especial, del interés de las instituciones de la Defensa Nacional”, haciéndose parte en los procesos, especialmente, ante las Cortes Marciales y la Corte Suprema (Arts. 70-B y siguientes). En el Perú, esta labor de defensa de los intereses del Estado está asignada a las procuradurías públicas. Los Ministerios de Defensa e Interior y cada uno de los Institutos Armados y la Policía Nacional tiene un Procurador Público encargado de sus asuntos. 56

Temas de Justicia Militar

III. DE LAS CORTES MARCIALES Y LA CORTE SUPREMA Las Cortes Marciales son básicamente tribunales de apelación, pues conocen en segunda instancia: 1) “De las causas que conocieren en primera instancia los Juzgados Institucionales que de ellas dependan”; y, 2) De las causas que conociere en primera instancia alguno de los Ministros de la misma Corte”, tratándose “de las querellas de capítulos que se siguieren contra cualquiera de los funcionarios judiciales del orden militar que de ellas dependan” (Art. 59°). Existen dos Cortes Marciales y están asentadas en Santiago de Chile y en Valparaíso. La Corte Marcial de Santiago tiene competencia para conocer casos de jurisdicción militar relativos al Ejército, Fuerza Aérea y Carabineros. Está integrada por dos Ministros (Vocales) de la Corte de Apelaciones de Santiago, los Auditores Generales de la Fuerza Aérea y Carabineros y por un Coronel de Justicia (abogado) del Ejército, en reemplazo del Auditor General que tiene asiento en la Sala Penal de la Corte Suprema. La Corte Marcial de Valparaíso tiene competencia para conocer casos de jurisdicción relativas a la Armada. Está integrada por dos Ministros (Vocales) de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, el Auditor General de la Armada y por un Oficial General de la Armada en servicio activo, que normalmente es el Director de Personal. “El Oficial General de la Armada y los Oficiales de Justicia que no integren las Cortes Marciales por derecho propio, son designados por el Presidente de la República”. Los Ministros de la Corte de Apelaciones que integren las Cortes Marciales, lo harán por tres años, y son designados por sorteo entre sus miembros (Art. 51°) A la Corte Suprema, integrada por el Auditor General del Ejército o quien deba subrogarlo, le corresponde también, como “Tribunal Militar”, el “ejercicio de las facultades conservadoras, disciplinarias y económicas”, en relación con la administración de justicia militar de tiempo de paz (Art. 2°). De acuerdo con lo previsto en el Art. 70-A del CJM, le corresponde conocer: 1°.

De los recursos de casación (…) contra las sentencias de las Cortes Marciales;

2°.

De los recursos de revisión contra sentencias firmes en materia de jurisdicción militar de tiempo de paz;

3°.

De los recursos de queja contra las resoluciones de las Cortes Marciales y, en segunda instancia, de los recursos de queja de que éstos conocieren; 57

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4°.

De las solicitudes de implicancia o recusación contra los Ministros de las Cortes Marciales;

5°.

De las contiendas de competencia entre un Tribunal Militar y otro del Fuero Común;

6°.

De las contiendas de competencia entre Juzgados Institucionales que dependen de diferentes Cortes Marciales; y,

7°.

De la extradición activa en los procesos de la jurisdicción militar.

IV. ANTECEDENTES DE LOS CAMBIOS QUE SE PROPONEN Cree el autor, que uno de los hechos que han impulsado el cambio en la Justicia Militar de Chile son las decisiones que la Corte Interamericana de Derecho Humanos ha adoptado, respecto del papel de la Justicia Militar en un Estado Democrático de Derecho. Sin discutir si se está de acuerdo o en desacuerdo con tales decisiones, resulta evidente, para el caso chileno, que las sentencias recaídas en los casos Palamara Iribarne Vs. Chile (2005) y Almonacid Arellano y otros Vs. Chile (2006) han “impulsado el cambio”. El gobierno de Chile creó, por Decreto Supremo, una “Comisión de Estudios para la Reforma de la Justicia Militar”, con el objetivo de constituir una instancia de reflexión técnica para la generación de un nuevo Código de Justicia Militar. A fin de orientar el trabajo de la Comisión y generar consenso respecto de “aquellas posiciones fundamentales que permitan coordinar la producción legislativa en la materia, así como sentar aquellas directrices deontológicamente relevantes para una futura praxis aplicadora del nuevo código”, se elaboró un documento, por la propia Comisión, que bajo el título de “Principios Formativos para el Nuevo Código de Justicia Militar” fue publicado por el Ministerio de Defensa de Chile, en junio de 2008. Estos principios, en número de XXVII, abarcan aspectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, de la inserción de los tribunales militares en el sistema judicial del Estado, la aplicación de normas internacionales sobre juicio imparcial, los principios que tienen que ver con el juicio previo, oral y público, la prohibición de persecución penal múltiple, la presunción de inocencia, el derecho de defensa jurídica, el principio de in dubio pro reo, etc.; es decir, principios comúnmente aceptados y legislados en códigos penales y procesales penales, que en el caso peruano están profusamente detallados en el Código Penal Militar Policial de 2010. 58

Temas de Justicia Militar

Dentro de esta preocupación por el cambio, la Auditoría General del Ejército de Chile, ha propiciado eventos académicos y ha facilitado espacios para la reflexión sobre el tema. En este contexto, por ejemplo, entre los días 14 y 21 de julio de 2011, se llevó a cabo en la ciudad de Santiago de Chile, el I Encuentro Bilateral entre la Auditoría General del Ejército de Chile y el Fuero Militar Policial del Perú. En el marco de estas actividades, miembros del Fuero Militar Policial del Perú disertaron sobre la situación de la Justicia Militar Policial en el Perú en los últimos diez años, tanto en el contexto interno como externo, los cambios operados en su legislación y las sentencias emitidas en torno a la Justicia Militar por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional del Perú. En el tratamiento de la legislación relativa al Fuero Militar Policial del Perú, se incidió en su nueva organización, particularmente en la situación militar o policial de los jueces y fiscales que la integran, la autonomía, independencia e imparcialidad con que cumplen sus funciones, la integración de los tribunales militares policiales con miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, etc. Respecto del Código Penal Militar Policial, igualmente, se plantearon los cambios realizados, los principios en que se sustenta y se trató, muy profusamente, los alcances del modelo procesal acusatorio que lo integra. En el año 2012, durante los días 1, 2 y 3 de agosto, se llevó a cabo el II Encuentro Bilateral entre las Justicias Militares de Chile y Perú, oportunidad en que se han profundizado algunos temas de Justicia Militar, con el objeto de formular, en un futuro cercano, un “cuerpo normativo modelo que, como compendio de normas fundamentales de la Justicia Militar, contenga los criterios orientadores básicos a ser observados por un sistema de Justicia Militar moderno, que se ajuste a la evolución del derecho comparado y que dé satisfacción a las exigencias de los organismos jurisdiccionales internacionales”. En tal sentido, debo precisar, que se han consensuado algunos criterios y se han establecido principios en materia organizativa, penal y procedimental que paso a detallar: a.

Principios orientadores en materia de organización

•

Fuero militar autónomo, independiente e imparcial.

•

Ejercicio de la jurisdicción conforme a principios y garantías constitucionales, con pleno respeto a los derechos fundamentales.

•

Jueces y Fiscales Letrados pertenecientes a los Cuerpos Jurídicos Militares.

•

Prohibición de juzgamiento de menores y, por regla general, de civiles. 59

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•

Integración de la Policía en la Justicia Militar.

Principios orientadores en materia procedimental:

•

Juicio previo, legalmente tramitado, anterior a la condena.

•

Proceso contradictorio, basado en la inmediación, simplificación, celeridad, oralidad, publicidad y no duplicidad funcional.

•

Presunción de inocencia y derecho a defensa letrada.

•

Igualdad de trato.

•

Separación de funciones de investigación y juzgamiento.

•

Oportunidad del enjuiciamiento criminal.

•

Inexcusabilidad de juzgamiento.

•

Motivación de las resoluciones.

•

Legalidad y validez de la prueba.

•

Interpretación restrictiva de las normas limitativas de derechos.

Principios orientadores para un futuro Código Modelo de Justicia Militar:

•

Legalidad del juzgamiento.

•

Prohibición de analogía.

•

Lesividad de la pena.

•

Juez natural.

•

Defensa del imputado.

•

Doble instancia.

•

Prohibición de doble incriminación.

•

Territorialidad de la ley.

•

Extraterritorialidad de la ley en casos específicos.

CAMBIOS PROPUESTOS POR LA AUDITORÍA GENERAL DEL EJÉRCITO DE CHILE SOBRE JUSTICIA MILITAR

La Auditoría General del Ejército de Chile, como parte de sus obligaciones legales en el campo de la Justicia Militar, ha propuesto a las autoridades chilenas competentes, entre otros, los cambios siguientes:

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Necesidad de reforma integral a la Justicia Militar, adecuándola a estándares internacionales e internos de juzgamiento.

El procedimiento debe recoger los principios de la Reforma Procesal Penal, respetando las particularidades de los cuerpos armados.

Los Tribunales Militares, deben ser independientes e imparciales

Deben ser integrados por Oficiales letrados en servicio activo.

Auditor General como integrante de la Sala Penal de Corte Suprema, lo será en retiro.

Ministerio Público Militar, órgano persecutor penal militar, exclusivo e independiente desde el punto de vista funcional.

Calificaciones de Oficiales de los Tribunales Militares de primera instancia y del Ministerio Público Militar, deben estar ajenas al mando militar. Ascensos y remuneraciones se mantienen de acuerdo a la legislación vigente.

Creación de Procuraduría dependiente del Ministerio de Defensa Nacional, que represente intereses de las Fuerzas Armadas, ante Tribunal Constitucional, Corte Suprema, Cortes de Apelaciones, Tribunales Ordinarios en materia penal y Tribunales Militares. Será servida por oficiales letrados, empleados civiles de planta y a contrata.

La subrogación en los órganos antes referidos, se materializarán por oficiales en retiro.

10.

Establecer facultad del Señor Ministro de Defensa Nacional y de los Comandantes en Jefe, para deducir querella en casos calificados, en representación de los intereses de la Defensa Nacional.

11.

Encuentros académicos especializados, en los que se reciban ponencias, opiniones y trabajos, de invitados nacionales o extranjeros, especialmente, magistrados del Poder Judicial, que se hubiesen desempeñado en la Ilustrísima Corte Marcial y/o Excelentísima Corte Suprema.

12.

Visitas de trabajo e intercambio de experiencias y conocimientos de Derecho Militar con Cuerpos Jurídicos: Estados Unidos, Perú y España.

13.

La estructura orgánica, de los Tribunales Militares, el Ministerio Público Militar y la Procuraduría, no produce un costo financiero 61

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adicional, por cuanto esos cargos, se continuarán sirviendo con personal institucional. 14.

Consultar opinión de Carabineros de Chile, por intermedio de las autoridades pertinentes.

15.

La competencia de los Tribunales Militares: Delitos militares, y por excepción a los delitos comunes, cuando existan situaciones de conexión con la función militar, (comisión en acto del servicio, dentro de recintos militares), siempre que el sujeto activo sea militar.

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN En la década pasada y en la que va de está, se ha tratado con insistencia sobre el papel de la Justicia Militar en un Estado Democrático de Derecho. En mi concepto, y seguramente en el de muchos otros, resulta históricamente claro que desde la formación de los Estados burgueses, socialistas o de cualquier otro género, ideológico o productivo, éstos se han sustentado sobre la “fuerza de las armas (que) no es fuerza bruta sino fuerza espiritual”, como diría Ortega y Gasset, y ello seguirá siendo así, mientras los Estados sigan luchando por mantener sus intereses. En este contexto, resulta evidente, que la capacidad bélica de sus fuerzas armadas serán preservadas y sus integrantes sujetarse a reglas específicas; así, deben mantenerse disciplinados, sujetos a valores, entrenados para ser técnica y tácticamente eficientes y respetuosos del orden constitucional. Mantener a las fuerzas armadas disciplinadas y respetuosas de sus obligaciones constitucionales, es la razón de vida de la Justicia Militar, que, a su vez, debe conducirse dentro de los márgenes constitucionales y legales. En la Justicia Militar del Perú se han producido, en estos últimos años, profundos cambios organizacionales y legislativos, que seguro ocurrirá con la Justicia Militar de Chile.

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y JUSTICIA MILITAR EN EL PERÚ1

RESEÑA: En el presente trabajo, el autor hace una síntesis sobre los alcances del Derecho Internacional Humanitario (DIH); el tratamiento que se le ha dado en los Códigos de Justicia Militar del Perú; las demandas de inconstitucionalidad que se han incoado contra ellas; la decisión del Tribunal Constitucional al respecto y las razones por las cuales los delitos contra el DIH deben estar tipificados en la parte especial de los Códigos Penales Militares, sin que ello sea excluyente respecto del Código Penal Común. SUMARIO: I. Derecho Internacional Humanitario: Introducción; I.1. Derecho de Ginebra; I.2. Derecho de La Haya; I.3. Derecho de Nueva York; II. Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; III. Los Códigos de Justicia Militar y el Derecho Internacional Humanitario en el Perú; III.1. Código de Justicia Militar de 1898; III.2. Código de Justicia Militar de 1939; III.3. Código de Justicia Militar de 1950; III.4. Código de Justicia Militar de 1963; III.5. Código de Justicia Militar de 1980; III.6. Código de Justicia Militar de 2006; III.6.1 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 0012 -2006-AI/TC, respecto del DIH en el Código de Justicia Militar de 2006; III.7. Código Penal Militar Policial de 2010; III.7.1. Demanda de Inconstitucionalidad sobre los delitos del DIH del Código Penal Militar Policial vigente; IV. Consideraciones referentes a los delitos contra el DIH impugnadas; y, V. Conclusiones.

Este artículo se publicó en la revista “El Jurista del Fuero Militar Policial”, publicación académica del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, Año 3, Número 3/Agosto 2014, p. 173-185.

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DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO: INTRODUCCIÓN

El Derecho Internacional Humanitario (DIH) “o ius in bello” (Derecho en la guerra), es una rama del Derecho Internacional Público de largo desarrollo. Tiene sus orígenes en la costumbre (“usos y costumbres de la guerra”) y es tan antiguo como la guerra misma. Desde tiempos inmemoriales, los humanos han tratado de reglar las guerras, evitar el sufrimiento innecesario de los combatientes y proteger a las personas (mujeres y niños, principalmente) que no combatían, así como, limitar los medios y métodos de hacer la guerra; no obstante, estos esfuerzos fueron casi siempre limitados e insuficientes. 2 Según la autorizada voz de Jean Pictet,3 el DIH trata de “un conjunto de normas de origen convencional o consuetudinario, cuya finalidad específica es solucionar los problemas de índole humanitaria directamente derivados de los conflictos armados y que, por razones humanitarias, restringe la utilización de cualquier método o medio de combate”. Si bien el Derecho Internacional Humanitario tiene antecedentes remotos, que no vienen hoy al caso rememorarlos, es en la edad moderna, con la aparición de los Estados, la formación de los ejércitos regulares, el desarrollo de las armas de fuego y el curso sangriento y devastador de las guerras, que surge la idea de pensar sistemática y “doctrinariamente” en el tema. La doctrina clásica del Derecho Internacional, seguida por teólogos como Francisco de Vitoria, defensor de la teoría de la guerra justa4 y del Derecho como expresión divina, se vivifica por el pensamiento de Hugo

El Derecho Internacional Humanitario y la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Empleo de la Fuerza, Revista de Análisis Jurídico Especializado (RAE), Tomo 18, diciembre 2009-Año 2 (Artículo del autor).

Jean Pictet Simón (1914-2002) fue un jurista suizo, experto en derecho internacional humanitario y alto funcionario y Vicepresidente del Comité Internacional de la Cruz Roja. Fue “el arquitecto principal” de los Convenios de Ginebra de 1949, los Protocolos I y II, adicionales a dichos Convenios y los siete “Principios de la Cruz Roja”, entre otros mucho aportes.

Vitoria fue uno de los principales teóricos del concepto de guerra justa. En De iure belli analizó los límites del uso de la fuerza para dirimir las disputas entre pueblos. Es lícito hacer la guerra, pero la única causa justa para comenzarla es responder proporcionadamente a una injuria. Por tanto, no es lícita la guerra simplemente por diferencias de religión o para aumentar el territorio.

Temas de Justicia Militar

Grocio5, quien afirmaba que el Derecho era también expresión de la razón humana basada en el Derecho de Gentes, además del Derecho Natural, lo que implicaba humanizar la guerra. En el “Siglo de las Luces” (S. XVIII), los pensadores de la ilustración como Rousseau, Voltaire, Kant, Diderot, Hume y D’Alembert aportarán con sus ideas humanistas en la formación del futuro Derecho Internacional Humanitario. Rousseau, en “El Contrato Social” (1762), delineará las bases del moderno Derecho de la Guerra al afirmar que la guerra no es una relación de hombre a hombre sino de Estado a Estado, en que los particulares no son enemigos como hombres ni como ciudadanos, sino como soldados, por tanto, la guerra se justificaba solo por la razón de la soberanía del Estado; estaba confiada a los ejércitos profesionales y la población inocente estaba exonerada de esta actividad. Dejó atrás las ideas de la guerra justa.6 La Revolución francesa, no obstante estar basada en las ideas de la ilustración, no fue un ejemplo de respeto al DIH; es más, al instaurarse la guerra en masa, declararse que cada ciudadano sería un soldado y proclamarse la nación en armas, se retrocedió en los logros alcanzados por el DIH. La guerra ya no tendrá basamentos religiosos o intereses personales de los monarcas sino ideológicos y volverá la guerra total, como lo preconizó Clausewitz. Las guerras napoleónicas y las que vendrán después como la de Crimea (1854-1855) serán particularmente sangrientas, pero a partir de 18647 se impulsarán tratados con el objeto de proteger a las víctimas de la guerra y regular los medios y métodos por emplearse, lo que se conocerá más adelante como los Derechos de Ginebra, La Haya y Nueva York.

Escribió el primer tratado sistemático sobre derecho internacional (De iure belli ac pacis-1625).

Para entender con mayor profundidad esta evolución histórica de los orígenes del DIH: NAMIHAS Sandra. “Antecedentes, Origen y Evolución Histórica del Derecho Internacional Humanitario”, p. 31-88. En: Derecho Internacional Humanitario, Lima: PUCP, 2003.

El 22 de agosto de 1864 es considerado como la fecha de nacimiento del Derecho Internacional Humanitario (DIH), por haberse suscrito el primer “Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña”.

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I.1. DERECHO DE GINEBRA

El Derecho de Ginebra, que debe su nombre a la ciudad donde se propiciaron inicialmente sus alcances, comprende las normas que buscan la protección internacional de las víctimas de los conflictos armados. Se inicia con el Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejércitos en campaña de 22 de agosto de 1864 (El Perú se adhirió el 22 de abril de1880). El Derecho de Ginebra se vigoriza con la adopción de los cuatro Convenios de 12 de Agosto de 1949 y sus dos Protocolos Adicionales aprobados el 8 de junio de 1977, que mejoraron y complementaron las normas existentes. Estos Convenios y Protocolos Adicionales, sustanciales para el entendimiento del DIH, están referidos: a.

Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña (convenio I);

Convenio de Ginebra para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar (convenio II);

Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra (convenio III);

Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra (convenio IV).

Estos cuatro Convenios entraron en vigor el 21 de octubre de 1950 y en el Perú el 15 de agosto de 1956.

Protocolo Adicional a los convenios de ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I), que entró en vigencia el 7 de diciembre de 1978 (En el Perú el 14-01-1990)

Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (protocolo II), que empezó a regir el 7 de diciembre de 1978 (en el Perú el 14-01-1990).

I.2. DERECHO DE LA HAYA

Componen esta rama del DIH las normas que limitan los distintos métodos y medios de combate. Los métodos están referidos a las formas de 66

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conducción de las hostilidades y los medios se refieren a los instrumentos o armas a ser utilizados. Así, están prohibidos como métodos de combate, por ejemplo, el terror, el pillaje, las represalias, hacer padecer hambre a la población y como medios usar armas que causen daños innecesarios, como las balas dumdum, las armas incendiarias, bacteriológicas, etc. “Con ello se busca evitar causar sufrimientos innecesarios y males superfluos dado que el objetivo durante las hostilidades consiste en debilitar las fuerzas del enemigo, lo que a su vez, constituye norma fundamental desde los inicios de la regulación de este tema”8. El Derecho de La Haya tiene su origen en 1868, con la Declaración de San Petersburgo, que prohíbe el uso de ciertos proyectiles. En 1899 y 1907 se celebraron Conferencias de Paz en La Haya, en los que se elaboraron un total de diecisiete Convenios que limitaban los distintos métodos y medios de combate y posteriormente otros que sin embargo no pudieron “humanizar” la Guerra. La experiencia tremenda de la Primera Guerra Mundial, donde se utilizaron armas devastadoras, originó la dación, por ejemplo, del Protocolo sobre la prohibición del uso en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos o similares y de medios bacteriológicos de 17 de junio de 1925, que entró en vigor el 8 de febrero de 1928 (En el Perú lo hizo el 5-6-1985). No obstante estos esfuerzos, durante la Segunda Guerra Mundial estos métodos y medios de hacer la guerra llegaron a su clímax en sentido negativo y nuevamente hubo que regularlos.

I.3. DERECHO DE NUEVA YORK

Este Derecho comprende tanto las normas que rigen el comportamiento de los sujetos respecto del DIH, como aquellas que limitan ciertos métodos y medios de combate. Su denominación no tiene una connotación geográfica, sino más bien, “designa a una categoría de reglas sustanciales”. “A diferencia de las otras vertientes, donde son principalmente los esfuerzos del CICR los que permitieron su desarrollo, en esta las Naciones

SALMON Elizabeth, Introducción al Derecho Internacional Humanitario, IDEHPUCP, Tercera edición, agosto de 2012, Lima, p. 69.

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Unidas desempeñan un papel fundamental, toda vez que es bajo sus auspicios que se van a elaborar una serie de normas en la materia. En efecto, si bien en sus inicios las Naciones Unidas no se habían interesado en regular los conflictos armados por considerar que ello sería contradictorio con el principio de prohibición de uso de la fuerza plasmado en su Carta, el interés por el mantenimiento de la paz y el respeto de los derechos humanos, así como los conflictos que siguieron suscitándose, las llevaron a prestar mayor atención al DIH”.9 Las Convenciones que se han dado con la participación de Naciones Unidas y el CICR son muchas y sobre temas variados, como la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares u otros fines hostiles, la prohibición del desarrollo, producción y almacenamiento de armas bacteriológicas, el reclutamiento, utilización, financiación y entrenamiento de mercenarios, etc.

II. ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL El Estatuto de Roma es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional. Fue adoptado en la ciudad de Roma (Italia) el 17 de julio de 1998, durante la “Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional”. El Estatuto de Roma, instrumento internacional largamente anhelado, es el colofón de otros Estatutos como el de Núremberg, el del Lejano Oriente, de la ex Yugoslavia y Ruanda, para poner coto a las atrocidades de los conflictos armados, que conmueven profundamente la conciencia de la humanidad y que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia. El Estatuto entró en vigor el 1 de julio de 2002.

SALMON Elizabeth, Ob. cit., p. 68.

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Como se expresa en el preámbulo, los Estados, “a los efectos de la consecución de esos fines y en interés de las generaciones presentes y futuras, (se han decidido) a establecer una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente y vinculada con el sistema de las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto” (resaltado nuestro). “La Corte será una institución permanente, estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes más graves de trascendencia internacional de conformidad con el presente Estatuto y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. La competencia y el funcionamiento de la Corte se regirán por las disposiciones del presente Estatuto” (Art. 1). La sede de la Corte estará en La Haya, Países Bajos (“el Estado anfitrión”). Conforme al artículo 5, la competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el Estatuto, respecto de los siguientes crímenes: 1)

El crimen de genocidio;

Los crímenes de lesa humanidad;

Los crímenes de guerra; y,

El crimen de agresión.

Respecto a la competencia temporal, el Estatuto prevé que “La Corte tendrá competencia únicamente respecto de crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto” (01 de julio del 2002). “Si un Estado se hace Parte en el presente Estatuto después de su entrada en vigor, la Corte podrá ejercer su competencia únicamente con respecto a los crímenes cometidos después de la entrada en vigor del presente Estatuto respecto de ese Estado, a menos que éste haya hecho una declaración de conformidad con el párrafo 3 del artículo 12”. De conformidad con el artículo 25 del Estatuto, la Corte tiene competencia respecto de las personas naturales. La responsabilidad será individual. Serán penados los cómplices, encubridores o colaboradores que de algún modo participen en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los medios para su comisión. Nada de lo dispuesto en el Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional. 69

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El Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial (Art. 27). En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá, per se, un motivo para reducir la pena. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella. Este instrumento es de suma importancia para la efectiva aplicación del DIH, en un mundo tan convulsionado como en el que vivimos, particularmente, respecto de los delitos cometidos en el contexto de conflictos armados no internacionales (CANI), donde la experiencia no dice que se han cometido crímenes atroces. De hecho, la Corte Penal Internacional viene ya procesando actualmente a personas naturales que han cometido delitos de lesa humanidad.

III. EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LOS CÓDIGOS DE JUSTICIA MILITAR DEL PERÚ III.1. CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 189810

En el Código de Justicia Militar de 1898, el primero de nuestra vida republicana, no se consideraron los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, ni con este nombre ni con otro; por ejemplo, el de “Derecho de Gentes”, como se consideró más adelante, en el tiempo.

III.2. CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 193911

En el segundo Código de Justicia Militar, promulgado el 19 de octubre de 1939, se tipificaron algunas conductas que afectan al Derecho Internacional Humanitario, en el Título cuarto de la sección tercera de la

Código de Justicia Militar del Perú, promulgado por el presidente Nicolás de Piérola, el 20 de diciembre de 1898. Edición oficial, Oficina tipográfica de “El Tiempo”, Lima, 1899.

Ley N° 8991, promulgada por el Presidente Oscar R. Benavides, el 19 de octubre de 1939, tomada del Anuario de la Legislación Peruana.

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parte especial (“Delitos contra la seguridad del Estado”), con el epígrafe: “De la violación del derecho de gentes”. Este Código fue promulgado 19 días después de iniciada la II Guerra Mundial.12 De acuerdo con el artículo 233°, constituía delito contra el Derecho de Gentes: 1°.

La piratería, de conformidad con las disposiciones establecidas en el Título respectivo de este Código. (Sección octava, Título quinto, De la piratería, artículos del 441° al 445°)

2°.

Realizar, sin autorización, actos de hostilidad contra otra nación;

3°. Violar armisticio, tregua, salvoconducto legalmente expedido, capitulación o cualquier otra convención legítima celebrada con otra nación, o prolongar las hostilidades, después de recibir aviso oficial de paz, tregua o armisticio; y 4°.

Violar inmunidades de algún agente diplomático de nación extranjera.

Los que incurrían en las conductas señaladas eran sancionados con prisión (de dos a cinco años de pena privativa de libertad) o con reclusión militar (de dos meses a dos años de pena privativa de libertad). Si estas conductas generaban represalias, afectaban a una nación aliada o se habría producido incendios, devastaciones o muerte de personas, la pena era de penitenciaría (de seis a veinticinco años de pena privativa de libertad), conforme a los artículos 234° y 235°, respectivamente. El artículo 236° preveía sanciones de prisión o reclusión militar, según la gravedad del delito, para “Los que ultimen, maltraten o vejen al enemigo rendido o herido, que no haga resistencia”. Conforme al artículo 237°, eran castigados con reclusión militar, en tiempo de guerra, las conductas siguientes: “1°. Obligar a los prisioneros de guerra a combatir contra sus banderas o utilizarlos como parapeto, maltratarlos de obra, injuriarlos gravemente o privarlos de la curación o alimentos necesarios;

Se considera el inicio de la II Guerra Mundial el primero de setiembre de 1939, en el que se inicia la invasión de Polonia por los alemanes.

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2°. Atacar, sin necesidad absoluta, hospitales, asilos de beneficencia, templos, conventos, cárceles o casas de agentes diplomáticos o de cónsules extranjeros, dados a conocer por los signos establecidos para tales casos; 3°.

Destruir, en territorio amigo o enemigo y sin que lo exijan las necesidades de la guerra, bibliotecas, archivos, acueductos u obras notables de arte;

4°.

Destruir, innecesariamente, edificios u otras propiedades, saquear a los habitantes o cometer actos de violencia o afrentosos contra ellos;

5°.

Despojar a los muertos o heridos en combate, a los prisioneros o a los individuos de buque apresado o sometido a visita;

6°.

Apoderarse ilegítimamente de papeles u objetos de una nave o aeronave detenida o aprehendida o de una presa, cuando ésta no ha sido aún declarada tal; y

7°.

Ofender de palabra u obra a un parlamentario”.

En cuanto a la protección de los miembros de la Cruz Roja, el artículo 238° sancionaba con penitenciaría o prisión a aquellos que a sabiendas hacían fuego contra miembros de esa institución humanitaria, que cumplían sus fines “en combate, campo de batalla o acción de armas” y naturalmente llevasen sus distintivos pertinentes. Finalmente, estaba el artículo 239°, que castigaba con “la separación del servicio por tiempo no menor de un año”, a quienes “ocultasen, rompiesen o extraviasen la patente, rol o contrato de fletamento, en las embarcaciones que se reconozcan, detengan o apresen, los conocimientos o pólizas de su carga… o abriesen en ella escotillas, pañoles o cualquier otro sitio o mueble cerrado, sin estar autorizados o sin exigirlo la seguridad de la nave o aeronave…” III.3. CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 195013

En el Código de Justicia Militar de 1950 (CJM-50) se previó “La Violación del Derecho de Gentes” en el Título Cuarto de la Sección Tercera, “Delitos contra la seguridad del Estado”. Cuando este Código se promulgó,

Código de Justicia Militar, Decreto Ley N° 11380 de 29 de Mayo de 1950, ratificado por la Ley 11490 de 1° de Setiembre de 1950, Ministerio de Guerra, Lima-Perú, 1961.

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no habían entrado aún en vigor los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, piedra angular del Derecho Internacional Humanitario (DIH). Estos convenios entraron en vigencia el 21 de octubre de 1950 y en el Perú el 15 de agosto de 1956, por lo que el Código de 1950 no recogió sus avances sistemáticos. El CJM-50, repitió textualmente las conductas y penas previstas para los tipos penales de “La Violación del Derecho de Gentes” del Código de 1939, en los artículos del 195° al 201°. Apenas introdujo, en su artículo 196°, la separación temporal del servicio como otra pena, alternativa, de la de prisión o reclusión militar en los casos de mínima gravedad.

III.4. CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 196314

En el Código de Justicia Militar de 1963 (CJM-63) se contempló “La Violación del Derecho de Gentes” en el Título Cuarto de la Sección Tercera, “Delitos contra la seguridad y el Honor de la Nación”, que en los Códigos de 1939 y 1950 se contemplaban como “Delitos contra la seguridad del Estado”; es decir, que el bien jurídico tutelado ya no es la “seguridad del Estado” sino la “seguridad y el honor de la Nación”, entidad con mayor resonancia patriótica. En el Código de 1963, el tratamiento del “Derecho de Gentes”, que se prevé en los artículos 93° al 99°, es básicamente el mismo de los Códigos de 1939 y 1950. Si algún cambio puntual podemos notar éste se da en el artículo 93°, que tiene como antecedentes los artículos 233° del Código de 1939 y 195° del Código de 1963, respecto de la supresión del tratamiento de la piratería y una mejor redacción de sus tipos penales. III.5. CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 198015

En el Código de Justicia Militar de 1980 (CJM-80), “De la Violación del Derecho de Gentes”, se trató en la Sección Tercera del Título Cuarto, en los artículos 91° a 97° y salvo una mejor redacción del artículo 91°, los tipos penales del CJM-63 se repiten casi textualmente.

Decreto Ley N° 14613, promulgado el 25 de Julio de 1963, Consejo Supremo de Justicia Militar, Lima-Perú, Julio-1963.

Decreto Ley N° 23214, en vigencia desde el 28 de julio de 1980, Consejo Supremo de Justicia Militar, Lima-Perú, 1998.

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Como se sabe, el 7 de diciembre de 1978 entraron en vigor los Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativos a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional (protocolo II), avances convencionales que no fueron tomados en cuenta. Se pudiera alegar que estos Protocolos Adicionales entraron en vigor para el Perú en fecha muy posterior, el 14 de enero de 1990; no obstante, resulta evidente que ni éstos ni los Convenios de 1949 fueron tomados en cuenta hasta el 2006, en que se introdujeron sistemáticamente en el Código de Justicia Militar de ese año los delitos Contra el DIH (CJMP-2006).

III.6. CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR POLICIAL DE 200616

Este Código, abandonó definitivamente el concepto de “Derecho de Gentes” y trató los “Delitos Contra el Derecho Internacional Humanitario” (DIH) en forma sistemática, en el Título II del Libro Segundo (Parte especial). Los tipos penales contra el DIH se tratan en un Título distinto a los “Delitos contra la seguridad y el Honor de la Nación” (Delitos contra la Defensa Nacional en el CJMP-2006), como se trataba el “Derecho de Gentes” en los códigos de 1963 y 1980; por tanto, los bienes jurídicos tutelados son distintos. Los delitos contra el DIH se encontraban previstos en los artículos del 83° al 105°. El Capítulo I estuvo referido a los “Delitos contra las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario perpetrados por personal militar o policial” y al tratamiento de aspectos relativos a la “Órdenes superiores”, cuyo cumplimiento, tratándose de órdenes indebidas, no exceptuaba al autor de un delito de la responsabilidad que le correspondía. La imprescriptibilidad de la acción penal, la aplicación de la “Jurisdicción Universal” y el “Non Bis In Ídem”, entre otros, son tratados en este capítulo. El Capítulo II estaba referido a los “Delitos de empleo de métodos prohibidos en la conducción de hostilidades”, el Capítulo III a los “Delitos

Decreto Legislativo N° 961, Código de Justicia Militar, Normas Legales de “El Peruano”, Separata Especial, 11 de enero de 2006.

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contra el patrimonio y otros derechos”, el Capítulo IV a los “Delitos contra operaciones humanitarias y emblemas”, el Capítulo V a los “Delitos de empleo de medios prohibidos en la conducción de hostilidades” y el Capítulo VI referido a una “Disposición Común”. Debemos precisar, que este tratamiento sistemático de los tipos penales que afectan el DIH se debe a un adecuado conocimiento de la doctrina sobre la materia, lo que se ha logrado con la participación activa del Comité Internacional de la Cruz Roja en su difusión y a la instrucción que los miembros de las Fuerzas Armadas del Perú reciben desde el 2003, sobre este tema, en el Centro de Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos de las FFAA.

III.6.1 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RECAÍDA EN EL EXPEDIENTE 0012-2006-AI/TC, RESPECTO DEL DIH EN EL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 2006

Poco después de entrar en vigencia el CJM-2006, la Decana del Colegio de Abogados de Lima de entonces, interpuso una demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto Legislativo 961, Código de Justicia Militar Policial, “por considerar que los tipos penales que consagra afectan, entre otros bienes constitucionales, el principio de interdicción de la arbitrariedad o prohibición de excesos y el principio de legalidad penal”17. La demandante sostuvo, respecto de los delitos contra el DIH, que eran inconstitucionales los artículos 90°, 91°, 92°, 93°, 95°, 96°, 97°, 98°, 99°, 100°, 101°, 102° y 103° del CJMP; es decir, 13 tipos penales de los 22 que integraban el respectivo Título, no siendo demandados los artículos 83°, 84°, 85°, 86°, 87°, 88°, 89°, 94° y 104°, por tratarse de normas referidas a disposiciones generales. La demandante sostuvo como argumento que estos tipos penales no pueden ser considerados como delitos de función pues “los bienes jurídicos afectados son las reglas mínimas de la guerra, las normas humanitarias que recoge el Derecho Internacional, las mismas que proscriben la realización de conductas que van más allá de las necesidades estrictamente militares y que violan clásicos bienes jurídicos como la vida, la integridad,

Sentencia N° 0012-2006-AI/ TC, <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/ 2006/000122006-AI.html>.

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la salud, el patrimonio, la seguridad pública, el ambiente natural, el acceso a la justicia, etc., en ese contexto de especial desprotección y peligro para las víctimas (la guerra), y en el que la seguridad de sus bienes sólo depende la vigencia de esas reglas mínimas que impone el Derecho Internacional Humanitario”. Este interés jurídico, alegan, no es propio de las Fuerzas Armadas.18 El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente N° 0012-2006-AI/TC, declaró inconstitucionales todos los tipos contra el DIH demandados por la decana del Colegio de Abogados de Lima. Las consideraciones del Tribunal Constitucional son generales; así, en los párrafos 71 y 72 de la sentencia hace referencia al reconocimiento de la comunidad internacional de normas imperativas como las del DIH y el contenido de los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales I y II. El DIH es mucho más que eso, los convenios que se han firmado en este campo son numerosos y abarcan, como se ha reseñado, la protección de heridos, náufragos, enfermos, población civil, prisioneros de guerra, el respeto de signos y distintivos de organismos como la Cruz Roja, la protección de bienes culturales, la limitación de medios y métodos de hacer la guerra; en fin, el respeto de principios esenciales en la conducción de las hostilidades y muchísimo más, que no es del caso referir aquí. Todo el “argumento” que el Tribunal Constitucional da para declarar inconstitucionales los delitos contra el DIH, está en los párrafos 74 y 75 de la sentencia. Hace referencia (¿analiza, examina?) al inciso 1 del artículo 90° del CJMP y luego extiende su argumento al resto de delitos: “74. Seguidamente, se examinará el cuestionado inciso 1 del artículo 90° del CJMP, que establece que “El militar o policía que, con relación con un conflicto armado internacional o no internacional: 1. Mate a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario será reprimido con la pena privativa de libertad no menor de veinte años ni mayor de treinta años. Como se aprecia, en la referida norma penal no se presentan todos los requisitos que identifican a los delitos de función. Así, mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en un conflicto armado internacional

Párrafo 69 de la sentencia recaída en el Exp. N° 0012-2006-AI/TC.

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o no internacional (en acto de servicio o con ocasión de él), MATE a una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, afectando el bien jurídico VIDA (que no es un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal norma es inconstitucional.” “75. Respecto de los incisos 2 a 9 del artículo 90°, los artículos 91°, 92°, 93°, 95°, 96°, 97°, 98°, 99°, 100°, 101°, 102° y 103° del CJMP, por idénticas razones a las expuestas en el párrafo precedente y por pretender afectar bienes jurídicos que no son propios ni particulares de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, tales como la integridad física, psíquica o moral, la libertad sexual, libertad de tránsito, propiedad, tutela jurisdiccional efectiva, entre otros, el Tribunal Constitucional estima que resultan inconstitucionales”. Evidentemente, no se tuvo en consideración que los delitos de función protegen otra clase de bienes jurídicos como la disciplina, la subordinación, la eficiencia y corrección del mando, la organización de la fuerza militar, el orden castrense, etc. La afirmación: “En consecuencia, teniendo en cuenta que en la aludida norma penal no se presentan las características básicas del delito de función, tal como lo exige el artículo 173° de la Constitución, el Tribunal Constitucional considera que tal norma es inconstitucional”, carece, a nuestro juicio, de exactitud. Las características básicas del delito de función están referidas a: I) El sujeto activo del delito debe ser un militar o policía en situación de actividad; II) El delito debe ser cometido en acto del servicio o con ocasión de él; y III) Debe atentar contra bienes jurídicos vinculados a la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.” Las características básicas del delito de función no están determinadas en el artículo 173° de la Constitución sino en la Ley. El citado artículo precisa que en caso de delito de función, los miembros de la FFAA y la PNP “están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar”, pero no dice que es delito de función: 77

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“Artículo 173°.- En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141º sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte. Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar.”

III.7. CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL DE 201019

En el código de 2010 (CPMP-2010), los delitos contra el DIH están previstos en el Título II de la parte especial, en los artículos del 75° al 98°. Para su elaboración se tomaron en cuenta los tipos penales que no habían sido materia de inconstitucionalidad en 2006 (Exp. N° 0012-2006AI/TC), los alcances de la sentencia recaída en el Exp. N° 00001-2009-AI/ TC de diciembre de 2009, respecto de la demanda incoada por el Colegio de Abogados de Lima contra la Ley N° 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Radilla Pacheco Vs. México, la jurisprudencia reciente de la Corte Suprema de Justicia de la República, entre otros. El esquema que el Código ha asumido para los delitos contra el DIH, es básicamente el siguiente: I) Capítulo I: Disposiciones Generales; II) Capítulo II: Delitos de inconducta funcional durante conflictos armados; III) Capítulo III: Delitos contra las personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario; IV) Capítulo IV: Delitos de empleo de métodos prohibidos en la conducción de hostilidades; V) Capítulo V: Delitos de empleo de medios prohibidos en la conducción de hostilidades; VI) Capítulo VI: Delitos contra operaciones humanitarias y emblemas; y VII) Capítulo VII: Disposición común.

Decreto Legislativo N° 1094, Código Penal Militar Policial, Biblioteca Jurídica del Fuero Militar Policial, tercera edición, Octubre 2011.

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III.7.1 DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD RESPECTO DE LOS DELITOS DEL DIH DEL CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL VIGENTE;

En el año 2011, fue incoada una nueva demanda de inconstitucionalidad contra el Código Penal Militar Policial, por ONG’S que han recurrido a organizaciones que no tienen ninguna vinculación ni conocimiento especializado sobre estos temas jurídicos castrenses, como la CGTP, AIDESEP y otros colectivos. Respecto a los delitos contra el DIH, se han demandado los artículos 81°, 82°, 83°, 84°, 85°, 86°, 87°, 88°, 89°, 90°, 91°, 92°, 95°, 96° y 97°, con el argumento de que semejantes tipos penales ya habían sido materia de inconstitucionalidad (Exp. N° 0012-2006-AI/TC) y otros, que analizaremos en el siguiente punto de este artículo. La demanda, que es hoy materia del Exp. N° 0022-2011-PI/TC, se encuentra en el Tribunal Constitucional para sentencia.

IV. CONSIDERACIONES SOBRE LOS DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO IMPUGNADOS Debemos hacer notar, respecto de los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario del CPMP-2010 que han sido impugnados (15 delitos), que es falaz afirmar que no pueden incluirse en un Código Penal Militar Policial. Por el contrario, son delitos que se cometen durante conflictos armados internacionales o internos, razón básica de la existencia de las FFAA, porque implican la protección de la soberanía nacional, la integridad territorial del Perú y aun la seguridad interna en situaciones extremas, como la lucha contra el terrorismo que asoló al Perú durante 20 años, en las décadas de los ochentas y noventas del siglo pasado. A la Cruz Roja Internacional y a los organismos multilaterales relacionados con el Derecho Internacional Humanitario, solo les interesa que las conductas que afectan este derecho, sean juzgados debidamente. No existe norma alguna que obligue a un Estado que los delitos de DIH deban estar tipificados solo en un Código Penal Común y ser juzgados en la jurisdicción común. Por primacía de la realidad y las obligaciones constitucionales, corresponde a la jurisdicción militar, con sus fiscales y jueces, acompañar a 79

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las tropas durante el conflicto; pretender asignar estas atribuciones a fiscales y jueces de la jurisdicción común resulta un despropósito. De otro lado, los tipos penales sobre DIH previstos en el Código Penal Militar Policial, no tienen que ver con delitos de lesa humanidad ni graves crímenes de guerra, solo con la corrección inmediata de conductas que afecten el correcto desarrollo de las operaciones, aspecto éste y otros, en los que el Fuero Militar Policial se auto limita por respeto a la Constitución Política, a las Convenciones Internacionales y a los mandatos del Tribunal Constitucional; en consecuencia, el Fuero Militar Policial peruano no conoce de los delitos de lesa humanidad que puedan darse durante conflictos armados, estas conductas son de competencia de la jurisdicción común.

V. CONCLUSIONES20 1. El Derecho Internacional Humanitario (DIH) o ius in bello, es una rama del Derecho Internacional Público de largo desarrollo. El Derecho Internacional Humanitario tiene sus orígenes en la costumbre (“usos y costumbres de la guerra”) y es tan antiguo como la guerra misma. Desde tiempos inmemoriales, los humanos han tratado de reglar las guerras, evitar el sufrimiento innecesario de los combatientes y proteger a las personas que no combatían, así como, limitar los medios y métodos de hacer la guerra. 2. La participación en las guerras de ejércitos profesionales, los métodos cuestionables empleados y los medios cada vez más sofisticados utilizados, hicieron que las guerras se tornaran más sangrientas y se afectara cada vez más a la población civil, surgiendo la necesidad de limitarlas convencionalmente. La Convención de Ginebra de 1864 es el primer hito en este esfuerzo, a la que le siguieron otras que hoy conocemos genéricamente como los Derechos de Ginebra, La Haya y Nueva York, que con el nacimiento de la Organización de Naciones Unidas se ha buscado unificarlos.

Las conclusiones 1, 2, 3 y 4, en lo sustancial, fueron expuestos por el autor en un artículo titulado “El Derecho Internacional Humanitario y la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de Empleo de la Fuerza”, publicado en la Revista de Análisis Jurídico Especializado (RAE); Tomo 18, diciembre 2009-Año 2.

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3. La guerra, en términos generales, está proscrita por la Carta de Naciones Unidas; no obstante, la realidad nos demuestra que los conflictos armados se han extendido por el mundo, particularmente los conflictos armados de carácter no internacional, en cuyo contexto se recurren comúnmente a métodos prohibidos por el DIH como el terrorismo, el secuestro y la tortura. 4. El Derecho Internacional Humanitario (DIH) o ius in bello tiene como vocación humanizar y limitar, a lo estrictamente necesario, los efectos de los Conflictos Armados. No prohíbe ni limita dichos conflictos, sean estos de carácter internacional (CAI) o interno (CANI); en tal sentido, sólo pretende un equilibrio entre las necesidades militares y el principio de humanidad. “Se trata de un conjunto de normas de origen convencional (tratados) o consuetudinario, cuya finalidad específica es solucionar los problemas de índole humanitaria directamente derivados de los conflictos armados y que, por razones humanitarias, restringe la utilización de ciertos métodos o medios de combate”. 5. En Perú, desde el Código de Justicia Militar de 1939 y en los siguientes de 1950, 1963, 1980, 2006 y 2010 se ha tipificado siempre delitos que tienen relación con el Derecho Internacional Humanitario, hasta 1980 como “Derecho de Gentes” y a partir del 2006 como Derecho Internacional Humanitario, por ser las conductas típicas cometidas en conflictos armados propios del ámbito castrense. 6. No existe norma alguna que obligue a un Estado que los delitos contra el DIH deben estar tipificados solo en un Código Penal Común y ser juzgados en la jurisdicción común. Los organismos internacionales solo desean que las conductas que atentan contra el DIH sean sancionadas debidamente. 7. Por primacía de la realidad y las obligaciones constitucionales, corresponde a la jurisdicción militar, con sus fiscales y jueces, acompañar a las tropas durante el conflicto; pretender asignar estas atribuciones a fiscales y jueces de la jurisdicción común resulta un despropósito. Las contravenciones al DIH, durante un CAI, se producen generalmente en territorios ocupados y durante operaciones ofensivas y deben ser corregidas de inmediato, para que sirvan de ejemplo a los demás. La historia nos enseña que los excesos del vencedor se pasan por alto, la victoria encubre las ofensas contra el DIH; por el contrario, en la derrota se hace palpable el escarnio contra el soldado. Ni lo uno ni lo otro, los excesos en la guerra deben sancionarse ipso facto, con cuyo objeto, repito, jueces y fiscales militares marchan con las tropas al frente de batalla. 81

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8. El Fuero Militar Policial peruano no conoce de los delitos de lesa humanidad que puedan darse durante conflictos armados, estas conductas son de competencia de la jurisdicción común. Los tipos penales sobre DIH previstos en el Código Penal Militar Policial solo están dirigidos a la inmediata corrección de conductas que afecten el desarrollo de las operaciones, aspecto éste y otros, en los que el Fuero Militar Policial se auto limita por respeto a la Constitución Política, a las Convenciones Internacionales y a los mandatos del Tribunal Constitucional. Es esencial que en un Estado Democrático de Derecho Constitucional, como pretendemos sea el Perú, se respete la institucionalidad y conforme a la Constitución, démosle al Fuero Militar Policial lo que es del Fuero Militar Policial y al Fuero Común lo que es de él.

APROXIMACIÓN A UNA NOCIÓN DE DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL EN EL PERÚ1

“La adquisición de cualquier conocimiento es siempre útil al intelecto, que sabrá descartar lo malo y conservar lo bueno”. Leonardo Da Vinci

RESEÑA: En este breve artículo, el autor pretende esbozar una noción de Derecho Penal Militar Policial, desde la particular forma de ver este Derecho en el Perú; es decir, en estrecha relación con el concepto de delito de función previsto en el Título Preliminar del Código Penal Militar Policial vigente y naturalmente, relacionándolo con las demás características que importan al Derecho Penal, como son los delitos, las penas, las medidas de seguridad y demás consecuencias jurídicas que de ellos se desprenden. SUMARIO: I.- Consideraciones previas; II.- Definición de Derecho Penal Militar en la literatura comparada; III.- Definición de Derecho Penal en la literatura comparada; IV.- Delito de función en la Constitución Política del Perú y la Ley; V.- Noción de Derecho Penal Militar Policial desde la visión peruana; y, VI.- A manera de conclusión.

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CONSIDERACIONES PREVIAS

Desde el ‘esencialismo metodológico’ de Platón y varios de sus discípulos, “(…) corresponde al conocimiento o “ciencia”, el descubrimiento o la descripción de la verdadera naturaleza de los objetos, esto es, de su realidad oculta o esencia…”, concordando todos ellos en llamar a dicha descripción de la esencia de un objeto: “definición”.2 De acuerdo con el Diccionario de la lengua española, definición, entre otras acepciones, equivale a: “Proposición o fórmula por medio de la cual se define dando un conjunto de propiedades suficiente para designar de manera unívoca un objeto, individuo, grupo o idea…”.3 Expuestas tales consideraciones, resultaría pretencioso de nuestra parte, formular una definición ‘unívoca-esencial’ sobre Derecho Penal Militar Policial. Determinar la esencia del concepto, su verdadera naturaleza, su realidad oculta, o establecer sus propiedades de manera unívoca es una tarea basta, cuando la pretensión es apenas formular, en la medida de lo posible, una noción, conocimiento, concepto, idea o representación mental, de Derecho Penal Militar Policial en el Perú, fuertemente influenciado por el concepto de delito de función, impuesto desde la Constitución y la Ley, que limita la competencia de la jurisdicción militar policial en el Perú. Para arribar a esa noción de Derecho Penal Militar Policial, debemos previamente recordar algunas definiciones que se han propuesto en el Derecho comparado sobre Derecho Penal Militar y sobre Derecho Penal en general, puesto que, son partes de un todo, o más propiamente, el primero es “rama” del segundo, que confirma la calidad de complementariedad del Derecho Penal Militar. De otro lado, resulta también necesario, para afirmar nuestra noción, realizar una somera revisión de lo que hoy se entiende en el Perú por delito de función.

II. DEFINICIÓN DE DERECHO PENAL MILITAR EN LA LITERATURA COMPARADA Diferentes autores han tratado de definir qué se entiende por Derecho Penal Militar; así, Edmund Mezger precisa que: “(…) es el conjunto de

Popper Karl, La sociedad abierta y sus enemigos, Ediciones Paidós Ibérica S. A. 1° edición, 1957, 6° reimpresión, 1994, Barcelona- España, p.45.

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normas jurídicas que vinculan la pena como consecuencia jurídica, a un hecho cometido en el ámbito militar”.4 Ruperto Núñez Barbero, citando a José María Rodríguez Devesa, refiere que se entiende por Derecho Penal Militar, “aquellos preceptos que, provistos de las correspondientes sanciones penales, prohíben determinadas conductas atentatorias a los intereses militares tutelados por los primeros” 5 y él mismo precisa que “el Derecho Penal militar sustantivo será el constituido por aquellas normas que establecen los delitos y faltas militares, determinando sus penas y demás consecuencias jurídicas”. 6 Para Vittorio Veutro7, el derecho penal militar es “aquella rama del derecho penal que, dentro del cuadro general de la conservación y desarrollo de la comunidad social, asegura las condiciones esenciales para que las fuerzas armadas vivan, sean ordenadas y eficientes, operando estrictamente en el ámbito de los fines del ejército” Por otra parte, para Cabanellas Torres, el Derecho Penal Militar “Está constituido por las normas y principios que establecen los delitos por infracciones de los deberes del servicio por violar la disciplina del Ejército, por desobediencia o rebeldía de las fuerzas armadas ante los poderes legítimos del Estado y otras inherentes a la condición militar, con las consiguientes penas, de proverbial severidad” 8 Como podemos apreciar de las definiciones glosadas, dos son los elementos que no pueden faltar en la definición de Derecho Penal Militar: la referencia a los delitos y las penas, que como veremos a continuación, estarán presentes en la definición de Derecho Penal. Es necesario, desde ya, resaltar un tercer elemento, relativo a la vinculación del Delito Penal

Derecho Penal, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As.1958, p. 27.

Cf. Rodríguez Devesa, Derecho penal militar y Derecho penal común, Valladolid, 1961, p. 5.

Núñez Barbero Ruperto, Derecho penal militar y Derecho penal común.

Con el grado de Teniente Coronel, Vittorio Veutro integró, como Fiscal, el Tribunal Militar Territorial de Roma, que juzgó al ex Teniente Coronel SS Herbert Kappler y a otros seis acusados por la muerte de 335 personas, en su mayoría de origen judío, en el caso conocido como la “Matanza de las Fosas Ardeatinas”, hecho ocurrido el 24 de marzo de 1944, en el contexto de la II Guerra Mundial. Vittorio Veutro llegó a la alta clase de Teniente General Fiscal General Militar de la República italiana. Fue también Presidente de la Sociedad Internacional de Derecho Penal Militar y Derecho de la Guerra.

Cabanellas de Torres Guillermo, Diccionario Militar, Editorial Claridad.

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Militar con ‘un hecho cometido en el ámbito militar’, que se relacione con ‘intereses militares tutelados’ o ‘fines del ejército’.

III. DEFINICIÓN DE DERECHO PENAL EN LA LITERATURA COMPARADA Respecto de la definición de Derecho Penal, las referencias que haremos serán a autores nacionales; así, Raúl Peña Cabrera dice que: “Es la parte del Derecho Público que trata del conjunto de normas establecidas por el Estado, que determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad que se aplican, a los titulares de los hechos punibles, con la finalidad de prevenir y reprimir dichos hechos”.9 Para Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre, “Derecho Penal es aquella parcela del ordenamiento, privativa de la sanción pública más grave, esto es, la pena como reacción jurídico-penal que recae sobre aquel infractor que mediante un obrar culpable ha lesionado o puesto en peligro bienes jurídicos penalmente tutelados” 10 Finalmente, siguiendo a Hurtado Pozo, “El derecho penal sustantivo puede ser definido, en sentido objetivo, como el conjunto de normas promulgadas por el órgano constitucionalmente competente, que prevén, por un lado, la incriminación de comportamientos calificados de delictuosos y, por otro, las sanciones (penas y medidas de seguridad) previstas en tanto que consecuencias jurídicas de este comportamiento.” 11 Sobre la referencia básica a los delitos y las penas, los autores citados ‘aderezan’ sus definiciones con la naturaleza pública del Derecho Penal, la finalidad del mismo (prevención general y prevención especial), el órgano facultado para promulgar las leyes penales, la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos penalmente tutelados, etc., que pueden también integrarse a una definición, o noción como hemos propuesto, de Derecho Penal Militar Policial. Entonces, ¿Qué es lo diferente que debemos resaltar en nuestra noción de Derecho Penal Militar Policial?, ya lo sabremos.

Peña Cabrera Raúl, Tratado de Derecho Penal, volumen I, 3ra Edición, Lima-Perú, 1983, pág. 23.

Hurtado Pozo José, Manual de Derecho Penal, Parte General I, Editora Jurídica Grijley E.I.R.L., Tercera Edición: 2005, Lima- Perú.

Peña Cabrera Freyre, Derecho Penal, Parte General, Editorial Rodhas, 2da edición, noviembre 2008, Lima-Perú, p. 29.

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IV. DELITO DE FUNCIÓN EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ Y LA LEY En la Constitución histórica del Perú, se hizo siempre referencia a la “Justicia Militar”. En algunas Constituciones, como en la de 1834, esa referencia fue explícita en cuanto a la organización de un Consejo Supremo de la Guerra12 y en otras, como la de 1933, la referencia fue general, en el sentido de que las leyes y reglamentos rigen la organización y la disciplina de la fuerza armada.13 En la Constitución de 1979, la referencia a la ‘Justicia Militar’ no solo fue explícita, sino distinta a todas las anteriores, como respuesta, en parte, al procesamiento de civiles en la jurisdicción militar y más generalmente, a las políticas del gobierno de facto que se inició el 3 de octubre de 1968, cuyo argumento de usurpación del poder, entre otras consideraciones, fue el cumplimiento de las obligaciones constitucionales de las Fuerzas Armadas14, dado la inestabilidad política interna existente hacia 1968. La Constitución de 1979 quiso poner atajos a futuros golpes de estado y en esa medida, redefinió los fines constitucionales de la fuerza pública. Respecto de la ‘Justicia Militar’, en ese mismo camino de redefiniciones, introdujo el concepto de “delito de función”15, cuando en la doctrina y el Derecho comparado se usaban como moneda corriente los conceptos de “delito militar” o “delito castrense”.

Constitución de 1834: “Art. 110º.- Habrá también un Consejo Supremo de la Guerra, compuesto de Vocales y un Fiscal nombrados por el Congreso. Asimismo tribunales especiales, el número de sus Vocales, y sus respectivas atribuciones”.

Constitución de 1933: “Artículo 215.- Las leyes y los reglamentos militares rigen la organización de la fuerza armada y su disciplina”.

Constitución de 1933: “Artículo 213.- La finalidad de la fuerza armada es asegurar los derechos de la República, el cumplimiento de la Constitución y de las leyes y la conservación del orden público”.

Constitución de 1979: «Artículo 282.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en los casos de delitos de función, están sometidos al Fuero respectivo y al Código de Justicia Militar, cuyas disposiciones no son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el Artículo 235.

Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están sometidos al Código de Justicia Militar.” (Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 24949, publicada el 07-12-1988).

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En la Constitución de 1993, se ha manejado el tema dentro de semejantes parámetros16, salvo el exabrupto utilitario de pretender aplicar el Código de Justicia Militar a los terroristas, que por lo demás está hoy salvado, por las adecuadas interpretaciones que se han hecho sobre su improcedencia. Entre el 28 de julio de 1980, fecha en que entró en vigencia la Constitución de 1979 y el 2001, aproximadamente, es decir por más de 20 años, no se entendió siquiera con mediana claridad el concepto de delito de función; tanto, que se presentaron en el Congreso de la República múltiples proyectos de Ley para definirlo, naturalmente, sin éxito. El Código de Justicia Militar de 1980, presuntamente adecuado a la ‘Constitución del 79’, no incluyó concepto o término alguno sobre delito de función; por el contrario, la jurisdicción militar se siguió ejerciendo: (a) Por razón del delito; (b) Por razón del lugar; y, (c) Por razón del Estado de guerra17, siguiendo los parámetros clásicos, que en el caso peruano, los encontramos ya en el Código de Justicia Militar de 1898, el primero de nuestra vida republicana. Jurisprudencialmente hablando, las decisiones de la Sala Penal de la Corte Suprema de la República, al dirimir las contiendas de competencia entre la jurisdicción militar y la común, tampoco abordaron con propiedad el tema, de forma que sus decisiones, en muchos casos, fueron erráticas y casi siempre impredecibles. Este panorama fue cambiando paulatinamente a partir de 2001, con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de DDHH, del Tribunal Constitucional y en menor medida del propio Poder Judicial, de forma que hoy, sin más preámbulos, el Código Penal Militar Policial, Decreto Legislativo N° 1094, vigente desde el 1° de setiembre de 2010, contempla una definición de delito de función, en el artículo II del Título Preliminar, en los términos siguientes:

Constitución de 1993: “Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo 141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte. Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al Código de Justicia Militar.”

Para entender mejor estos conceptos, véase el Libro Segundo, Título Segundo (a quienes se extiende la jurisdicción militar), artículos del 318° al 327°, del Código de Justicia Militar de 1980, Decreto Ley N° 23214 de 24 de Julio de 1980.

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“Artículo II.- Delito de función El delito de función es toda conducta ilícita cometida por un militar o un policía en situación de actividad, en acto del servicio o con ocasión de él, y que atenta contra bienes jurídicos vinculados con la existencia, organización, operatividad o funciones de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional.” Como podemos apreciar del artículo glosado, tres características deben concurrir para la comisión de un delito de función: (a) El sujeto activo del delito debe ser un militar o policía en situación de actividad; (b) Esa conducta ilícita debe ser cometida en acto de servicio o con ocasión de él; y, (c) Debe afectar bienes jurídicos esenciales para las FFAA y la PNP. Estas características serán también utilizadas por nosotros para formular finalmente nuestra noción sobre Derecho Penal Militar Policial.

NOCIÓN DE DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL DESDE LA VISIÓN PERUANA

En concordancia no nuestros planteamientos previos, diremos que el Derecho Penal Militar Policial es un derecho público especializado, que trata del conjunto de normas que determinan los delitos, las penas y las medidas de seguridad, que se aplican a los militares y policías en situación de actividad, que cometen hechos ilícitos en acto de servicio o con ocasión de él y que afectan bienes jurídicos propios, particulares y relevantes para la existencia, organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, con la finalidad de prevenir y reprimir dichos ilícitos ejemplarmente. Ahondemos ahora en la noción: a.

El Derecho Penal Militar Policial es un derecho público, pues sólo al Estado corresponde la persecución penal y al Poder Legislativo directamente, o al Poder Ejecutivo, por delegación, legislar sobre esta materia.

Es especializado, porque corresponde a la Jurisdicción Militar Policial aplicar las normas de este derecho, con autonomía, independencia e imparcialidad, con conocimiento de la particular vivencia militar, la compleja organización de las FFAA y de la PNP y la especial connotación que tienen los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal Militar Policial.

El Derecho Penal Militar se aplica sólo a los militares y policías en situación de actividad, que cometen hechos ilícitos en acto de 89

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servicio o con ocasión de él y no a civiles ni a militares ni a policías en situación de retiro. d.

Los bienes jurídicos afectados son propios, particulares y relevantes para la existencia, organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Estos bienes jurídicos son el orden, la disciplina, la jerarquía, la subordinación, etc., que son la base de la existencia de la fuerza pública.

Toda norma penal importa la afectación de bienes jurídicos relevantes que el Estado tiene la obligación de preservar en bien de la paz social y cuando esta se ve afectada, el Estado, como parte de su política criminal, tipifica conductas como delitos que tienen como correlato una pena. “Las normas penales comprenden en su ámbito regulador, una norma de conducta y norma de sanción, como colofón del principio de legalidad.”18

Finalmente, las normas penales tienen una finalidad preventiva, Prima facie, pero cuando esta finalidad no se cumple, debe reprimirse los hechos ilícitos imponiéndose penas o medidas de seguridad, tras un procedimiento previamente establecido. Esta represión, en el caso de los delitos de función militar policial, no busca resocializar o reinsertar al penado en la sociedad sino ejemplarizar.

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN Nuestra intención es aportar ideas para el debate permanente sobre los contenidos del Derecho Penal Militar Policial y contribuir, en la medida de lo posible, al buen andar de la jurisdicción militar policial en el Perú. Apreciamos, que el trabajo que viene realizando el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, en la capacitación de los magistrados militares policiales del Fuero Militar Policial, impulsa, esperanzadoramente, la preocupación del magistrado militar policial por la investigación; así notamos, de los artículos insertos en los dos números anteriores de “El Jurista del Fuero Militar Policial”. Como diría un periodista televisivo tras terminar de reportar una noticia desde el lugar de los hechos: seguiremos informando.

Peña Cabrera Freyre Alonso Raúl, Ob. Cit.

EL FUERO MILITAR POLICIAL ASENTÓ FINALMENTE SUS REALES EN SANTA BEATRIZ: HISTORIA DE UN PERIPLO1

RESEÑA: En este trabajo, exploratorio, que deberá profundizarse, el autor describe los varios traslados de local que sufrió la jurisdicción militar durante los primeros cien años de su existencia. Varios de esos locales fueron inapropiados para la labor jurisdiccional y desmerecieron, en su tiempo, la alta jerarquía de la Institución. Resalta, igualmente, el esfuerzo que desplegaron algunos de sus presidentes por dotar de un local adecuado al entonces Consejo Supremo de Guerra y Marina, Consejo de Oficiales Generales y Consejo Supremo de Justicia Militar, nombres que recibió, a través de la historia, la máxima instancia de la jurisdicción militar policial, hasta llegar al nombre actual de Fuero Militar Policial. Entre los locales que acogieron a la máxima instancia de la jurisdicción militar policial se cuentan: palacios, caserones y quintas. SUMARIO: I. El Primer Código de Justicia Militar y el lugar de actuación del Consejo Supremo de Guerra y Marina; II. El Consejo de Oficiales Generales: Entre casonas y quintas; III. El Consejo de Oficiales Generales: En ambientes senatoriales e Inquisitivos; IV. El Consejo Supremo de Justicia Militar: Entre azulejos y cúpulas moriscas; V. El Fuero Militar Policial: Asentó sus reales en Santa Beatriz. VI. A manera de conclusión.

Este artículo fue publicado en la Revista “El Jurista del Fuero Militar Policial”, Año IV, Número 5/ Agosto 2015, p. 149-162.

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EL PRIMER CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR Y EL LUGAR DE ACTUACIÓN DEL CONSEJO SUPREMO DE GUERRA Y MARINA

El 20 de diciembre de1898 se promulgó el primer Código de Justicia Militar, en el contexto de la reorganización del Ejército después de la Guerra del Pacífico, que se inició con la llegada de la primera Misión Militar Francesa al Perú en 1896, al mando del capitán de Artillería y oficial de Estado Mayor Pablo Clément, asimilado en nuestro Ejército con el grado de Coronel.2 Este Código creó el Consejo Supremo de Guerra y Marina como máxima instancia de la jurisdicción militar de entonces, cuya instalación se produjo el 23 de marzo de 1899, en el “salón principal de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia”, con la asistencia del entonces Presidente de la República Nicolás de Piérola y Villena.3 El Código señalaba, en su artículo 83°, que el Consejo funcionaría “(…) en una de las salas de la Corte Suprema, o en otro local del Palacio de Justicia, mientras no lo tuviese especial.”4 La razón para ello habría sido la conformación del Consejo, que además de los cuatro Generales y dos Contralmirantes (en su defecto Coroneles y Capitanes de Navío) lo integraban también “los tres Vocales menos antiguos de la Corte Suprema de Justicia”, en concordancia con el artículo 80° de la misma norma. Desde que el Consejo se instaló tuvo problemas de espacio para su funcionamiento; así, en la sesión del 10 de julio de 1901, se dio cuenta de un oficio del Ministro de Guerra, comunicando “que con fecha dos del mes en curso se había dirigido al Señor Ministro de Justicia encareciéndole se sirviera proporcionar en el Palacio de Justicia un local apropiado para la Secretaría del Supremo Consejo”5

COMISIÓN PERMANENTE DE LA HISTORIA DEL EJÉRCITO DEL PERÚ Y OFICINA DE INFORMACIÓN DEL EJÉRCITO, Compendio de la Historia General del Ejército del Perú, Volumen II, INDUSTRIAL GRÁFICA S.A., Lima- Perú, Agosto del 2011, p. 271

Libro de Actas de Sesiones Ordinarias del Consejo Supremo de Guerra y Marina, Libro N° 1, año 1899, p. 2.

Código de Justicia Militar del Perú de 1898, Edición Oficial, Oficina tipográfica de “El Tiempo”, por L.H. Jiménez, Lima, 1899.

Ídem Libro de Actas, p. 114.

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El General de División César Canevaro Valega, Presidente del Consejo, en la memoria que leyó el 18 de marzo de 1906 dijo, respecto de la necesidad de un local para el Consejo, lo siguiente: “Es necesario que el Consejo Supremo acuerde y pida lo conveniente, para tener un local propio a que se refiere el artículo 83 del expresado Código, como lo requieren la naturaleza y extensión de sus funciones. Es también indispensable la sala de espera de reos, que no deben estar en contacto con el público…” y, ensayando una solución temporal, respecto del lugar de espera de testigos y peritos, precisó: “En la secretaría pueden esperar, mientras el Consejo tenga local propio, los peritos y los testigos a que se refieren los incisos 2° y 3°, (del) artículo 536 del Código Militar.” 6 El Consejo Supremo de Guerra y Marina, como se dijo líneas atrás, se instaló el 23 de marzo de 1899 y se disolvió el 31 de octubre de 1906, al promulgarse la Ley N° 273, a la que nos referiremos más adelante con mayor detalle. Tuvo, pues, el Consejo Supremo de Guerra y Marina, una existencia casi cabalística, de siete años y siete meses, habiendo sesionado 271 veces, siempre, “en una de las salas de la Excelentísima Corte Suprema”.

II. EL CONSEJO DE OFICIALES GENERALES: ENTRE PALACIOS, CASONAS Y QUINTAS El 27 de octubre de 1906, durante el primer gobierno del Presidente Pardo7, se promulgó la Ley N° 273, para modificar varios artículos del Código de Justicia Militar de 1898, otorgar competencia a la Corte Suprema de Justicia de la República para revisar, en vía de nulidad, sentencias de la jurisdicción militar; conocer en vía originaria de las causas sujetas “al fuero de guerra” contra las altas autoridades de la República; y sobre

Memoria del Excmo. Consejo Supremo de Guerra y Marina, leída por su Presidente el señor General de División D. César Canevaro, en la ceremonia de apertura del año judicial de 1906 (18 de Marzo de 1906), Imprenta Torres Aguirre – Camaná 425, Lima, 1906, p. 29.

José Simón Pardo y Barreda, fue presidente constitucional del Perú en dos períodos: de 1904 a 1908 y de 1915 a 1919. Dejó el poder antes de concluir su mandato, por un golpe de estado propiciado por Augusto Bernardino Leguía Salcedo, que con ese acto dio inicio al ciclo conocido como el “oncenio de Leguía”.

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todo, cambiar la composición (solo con militares) y el nombre de Consejo Supremo de Guerra y Marina por el de Consejo de Oficiales Generales.8

II.1. EL CONSEJO DE OFICIALES GENERALES SESIONÓ EN EL PALACIO DE JUSTICIA

El siete de diciembre de 1906, en horas de la tarde, en el salón de recepciones especiales del Palacio de Gobierno, el Presidente de la República, Doctor José Pardo y Barreda, acompañado del Ministro de Guerra, General de Brigada Pedro E. Muñiz y miembros de su Casa Militar, tomó el juramento de ley al Contralmirante Manuel A. Villavisencio, Presidente del Consejo de Oficiales Generales, y éste, a su vez, a los Coroneles Miguel Valle Riestra, Mariano Vargas, José M. Pereyra, Manuel A. Zamudio y Foción Mariátegui; y, Capitán de Navío Gregorio Casanova, como vocales del Consejo.9 El Consejo de Oficiales Generales, tras su instalación, sesionó “en una de las salas de la Excelentísima Corte Suprema”, pero no contaba con ambientes suficientes como una sala de espera u oficinas para sus vocales, situación que se manifiesta, reiteradamente, en las memorias de sus Presidentes. El General de Brigada Juan Martín Echenique, al presentar su memoria en la sesión del 18 de mayo de 1910, dijo: “A pesar que desde hace doce años ejercen sus funciones en esta capital los juzgados y tribunales militares, no cuentan todavía con un local especial, como les es necesario y como está previsto en el código. Si era explicable que el Consejo supremo de guerra y marina sesionase en el palacio de justicia por cuanto formaban parte de él los señores vocales de la Excma. Corte Suprema y no era oportuno alejarlos del local en que ejercen sus funciones ordinarias y cotidianas; esa circunstancia no existe ya.”10

Ley N° 273, “Artículo 6°. El Consejo Supremo de Guerra y Marina se llamará en adelante “Consejo de Oficiales Generales”, y se compondrá de nueve vocales, seis de ellos generales y tres contralmirantes y de un fiscal letrado…”

Libro de Actas de Sesiones Ordinarias del Consejo de Oficiales Generales, Libro N° 2, 1906, p. 61-63.

Memoria presentada al Consejo de Oficiales Generales, por su Presidente el señor General Juan Martín Echenique, en la sesión del 18 de mayo de 1910, Tipografía “UNIÓN”- BOZA 847, Lima, 1910, p. 12.

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En semejante sentido, sobre la necesidad de un local para el Consejo, el Contralmirante Toribio Raygada, al dar lectura a su memoria en la sesión del 22 de marzo de 1913, dijo: “Es urgente designarle al Consejo un local propio, ya sea en el Palacio de Justicia o en otro que se considere conveniente; como lo requieren las altas funciones del Tribunal, y a fin de conservar debidamente los documentos del archivo y de la Secretaría. Es también indispensable la sala de espera de reos; para que no permanezcan como hoy en los corredores del Palacio de Justicia, ante la expectación del público, lo que es bochornoso y un escarnio a la dignidad humana. Esta necesidad se viene haciendo notar desde el año 1905 en las diversas memorias del Consejo; por lo que he creído indispensable ocuparme nuevamente de este asunto.” 11 En las postrimerías del año 1913, el Presidente de la Corte Suprema se dirige al Consejo y “hace presente que por tener que repararse la sala en la que ha estado funcionando el Consejo, no podrá disponerse en lo sucesivo del referido local”, acordando el Consejo, en su sesión del 13 de noviembre del referido año, elevar “al Supremo gobierno”, el oficio del señor “Presidente de la Excelentísima Corte Suprema”. En la sesión del Consejo del 02 de diciembre de 1913, se dio cuenta de un oficio del Ministro de Guerra “transcribiendo la resolución suprema por la que se destina para local del Ilustrísimo Consejo de Oficiales Generales, las oficinas que ocupó la Intendencia General de Guerra, antes de su organización actual; y se dispone que mientras quede expedito el nuevo local, el referido Consejo continuará funcionando en una de las salas de la Excelentísima Corte Suprema, como lo dispone el código de justicia militar.” Como en otras ocasiones, que se mencionarán más adelante, la resolución expedida por el gobierno no se cumplió y no hubo traslado “a las oficinas que ocupó la Intendencia General de Guerra”. En la sesión del 15 de junio de 1915, presidida por el Contralmirante Manuel A. Villavisencio, se acordó oficiar al Ministro de Guerra para que se sirva disponer de un local aparente para las sesiones del Consejo, en

Memoria presentada al Consejo de Oficiales Generales, por su Presidente señor Contralmirante D. Toribio Raygada, en la sesión del 22 de marzo de 1913. Imprenta Americana- Abancay N° 154, Lima, 1913, p. XXIII.

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vista de que “con motivo de la revisión de los procesos electorales que verifica en la actualidad la Excelentísima Corte Suprema por lo que queda el Consejo sin local para sus sesiones…” 12 En marzo de 1916, al dar lectura a su memoria, el Contralmirante Manuel A. Villavisencio, expresó: “El artículo 83 de nuestro código ordena que el Consejo funcione en una de las salas de la Excma. Corte Suprema o en otro local del Palacio de Justicia mientras no lo tuviere especial. Han transcurrido 17 años y este respetable tribunal compuesto de altos jefes del ejército y la marina, carece de local propio y adecuado a sus funciones, habita de prestado y como sabéis se han presentado ocasiones en que ha funcionado en una estrecha habitación, con mengua de su decoro. Os recomiendo que acordéis algo sobre el particular, no pidiendo un palacio como existe en todo país culto, pero sí, algo que sea apropiado y presentable” 13 En la sesión del Consejo del 21 de julio de 1916, el Coronel Arístides de Cárdenas, Vocal y encargado de las cuentas judiciales del Consejo, “manifestó que las zonas judiciales de la República se habían provisto ya de los útiles y mobiliario indispensables para sus oficinas, careciendo el Tribunal hasta el presente de local y que creía conveniente que se adoptara alguna medida al respecto, por lo que proponía al Consejo que se pasara un oficio al Supremo gobierno a fin de que los fondos de justicia militar existentes en el Caja de Consignaciones y Depósitos y los que en adelante se empocen, se destinen a la construcción de un local para el Consejo de Oficiales Generales”. La propuesta fue aprobada por el Consejo y se pasó un oficio en ese sentido al gobierno. En la sesión del 07 de setiembre de 1917, el “coronel Cárdenas manifestó que el Consejo quedaría en situación difícil con relación al local para sus sesiones, una vez que la Corte Suprema terminara de ver los procesos políticos y el Colegio de Abogados reclamara su local, por lo que en vista de

Los ”procesos electorales” a los que se hace referencia, son los que convocó el General de Brigada Oscar R. Benavides Larrea, tras el golpe de estado que encabezó contra el Presidente Billinghurst el 4 de febrero de 1914. Salió elegido presidente José Pardo y Barreda y ocupó el cargo el 18 de agosto de 1915. La Corte Suprema de Justicia de la República recibió el “extraño” encargo de revisar los resultados del proceso electoral.

Memoria del Ilustrísimo Consejo de Oficiales Generales, leída por su Presidente el Sr. Contralmirante D. Manuel A. Villavisencio, Correspondiente al año judicial de 1916 (1° de marzo de 1915 al 1° marzo de 1916), Imprenta del Estado Mayor General del Ejército, Lima, 1916, p. 9-10.

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lo expuesto por el referido señor coronel Cárdenas, se acordó que el señor General Presidente hiciera personalmente las gestiones del caso ante el señor Presidente de la República a fin de que se proporcione al Tribunal un lugar apropiado para sus reuniones.” II.2. EL CONSEJO DE OFICIALES GENERALES SESIONÓ EN LA SALA DE ACTUACIONES DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

Esta falta de local, “por tener que repararse la sala en la que ha estado funcionando el Consejo…” o “la revisión de los procesos electorales por la Corte Suprema”, hizo que el Consejo sesionara, en varios momentos, en la “sala de actuaciones del ilustre Colegio de Abogados de Lima”; así, de acuerdo con el Libro de Sesiones Ordinarias del Consejo de Oficiales Generales N° 5, el Consejo sesionó en dicho local, por primera vez, el 09 de julio de 1915, “bajo la presidencia del señor Contralmirante don Toribio Raygada.” Dos meses y medio después, el 21 de setiembre, el Consejo retornó a su lugar habitual de sesiones; es decir, “una de las salas de la Excelentísima Corte Suprema”. Más adelante, a partir del 26 de mayo de 1917, las sesiones del Consejo se volvieron a llevar a cabo “en la sala de actuaciones del Colegio de Abogados “, hasta el 03 de mayo de 1918 en que sesionó en ese lugar por última vez, antes de trasladarse a su nuevo local de la calle Ortiz.

II.3. EL PALACIO DE JUSTICIA DE LA CALLE ADUANAS Y LA SALA DE ACTUACIONES DEL ILUSTRE COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA

La “sala de la Excelentísima Corte Suprema” y “la sala de actuaciones del Ilustre Colegio de Abogados de Lima”, lugares donde sesionaron en su momento los integrantes del Consejo Supremo de Guerra y Marina y el Consejo de Oficiales Generales, estaban ubicadas en el edificio del antiguo Palacio de Justicia de la calle de la Aduana, después quinta cuadra del jirón Ayacucho y hoy jirón Antonio Miró Quesada, donde actualmente se levanta un edifico del Ministerio Público14

CALLE ADUANA. Quinta cuadra del Jr. Ayacucho. También se conoció como SAN MARTIN y PALACIO DE JUSTICIA.

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Este inmueble fue originalmente propiedad de la Orden Jesuita, estableciendo el virrey Martín Enríquez de Almanza en 1582 el Colegio San Martín para la enseñanza de Teología, Jurisprudencia y Gramática. En 1767, tras la expulsión de los jesuitas de la América española, el virrey tomó posesión del local e instaló en el la Aduana (de allí el nombre de la calle entonces) y, posteriormente, fue local de la Escuela Normal Central, perteneciente a la Universidad Mayor de San Marcos, cuyo terreno había sido cedido por el gobierno de Ramón Castilla, por Decreto del 5 de mayo de 1855. Durante el Gobierno de Pedro Díez Canseco, por Decreto del 4 de junio de 1868, siendo Presidente de la Corte Suprema de la República el doctor Bernardo Muñoz, se consideró que para el buen ejercicio de las funciones de justicia, era necesario dotar de un edificio propio a los tribunales y juzgados para que contaran con las condiciones de seguridad y decencia adecuadas por lo que se trasladó la Corte a este local, conociéndose desde entonces como Palacio de Justicia. Por escritura pública del 22 de enero de 1902, el presidente Eduardo López de Romaña celebró un contrato de permuta con el rector de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, doctor Francisco García Calderón Landa, quedando el local en propiedad de la judicatura. En este local funcionaron las Cortes de Justicia, los Juzgados de Primera Instancia, el Colegio de Abogados y el Registro de la Propiedad Inmueble, hasta su traslado al nuevo edificio del Paseo de los Héroes.15

II.4. EL CONSEJO DE OFICIALES GENERALES SE TRASLADA A LA CALLE DE ORTIZ

En la sesión del 11 de enero de 1918, se dio cuenta de un oficio del Ministro de Guerra transcribiendo la resolución suprema, “por la que se autoriza al Consejo para que considere en sus ajustamientos mensuales las partidas para arrendamiento de un local, para útiles de escritorio y para extraordinarios.” En la sesión del 12 de abril del mismo año, a pedido del Coronel Diez Canseco, el Consejo acordó que “se pasara a la Corte Suprema (un oficio) poniendo en su conocimiento que el Consejo por falta de

GÁLVEZ José Francisco, Historia del Palacio Nacional de Justicia, Fondo Editorial del Poder Judicial, primera edición: 29 de diciembre de 2008, p. 261 a 263.

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local apropiado en el Palacio de Justicia se trasladaba a la casa que había tenido que buscar con tal objeto…” En la sesión del 26 de abril de 1918, el Presidente del Consejo manifestó cuál era el estado de los arreglos que se llevaban a cabo en el nuevo local que debía arrendar el Consejo y “se acordó con este motivo, que se encargara al relator secretario de formalizar el contrato de arrendamiento, extendiéndose al respecto la respectiva escritura.” En la sesión del 03 de mayo del mismo año, se dio cuenta de un oficio del Ministro de Guerra transcribiendo la resolución suprema por la que se dispone se gire a favor del “Habilitado del Consejo de Oficiales Generales, por la cantidad de trescientas once libras para la adquisición del mobiliario destinado a dicho Tribunal…” El 21 de mayo de 1918, finalmente, el Consejo sesionó por primera vez en su nuevo local “de la calle de Ortiz, número trescientos treinta y dos”, hoy tercera cuadra del jirón Huancavelica,16 17 bajo la presidencia del General de Brigada Benjamín Puente y la asistencia de los Coroneles Manuel Francisco Diez Canseco, Arístides de Cárdenas, Manuel Pío Alcalá, Capitán de Navío Daniel Rivera, Coronel Luís B. Regal, Capitán de Navío Federico Sotomayor Vigil y el Fiscal doctor Ricardo Leoncio Elías. No concurrieron a la sesión, con aviso, el Coronel Carlos Augusto Pásara y el Capitán de Navío Ernesto de Mora. En la sesión del 24 de mayo, el relator dio cuenta de un oficio del Presidente de la Corte Suprema, acusando recibo del que se le cursó comunicándole de la instalación del Consejo en su nuevo local, “quedando desocupada y a disposición de esa Corte la habitación donde funcionaba la secretaría del Tribunal.”

1. Desde la fundación de Lima y hasta el año 1862, las calles en Lima tenían un nombre por cada cuadra. Así, una misma vía era, en realidad, varias calles. Es por ello que, antes de que la vía fuera llamada Jirón Huancavelica, cada una de sus 9 cuadras tenía un nombre distinto; así la cuadra 1 se llamaba Lezcano porque ahí se ubicaba la vivienda de don Pedro de Lezcano Centeno y Valdez, cuadra en la que hoy mismo se encuentra la casa, convertida en museo, del héroe nacional Miguel Grau Seminario; la cuadra 2 correspondía a la calle del teatro Segura y la cuadra 3 llamada de Ortiz, por algún habitante de esa calle de apellido Ortiz, que no sido identificado. <http://www.boletindenewyork.com/callesantigualima.htm>

Actualmente, ocupa ese local el Museo Municipal de Teatro (Calle Huancavelica 338) y se ubica junto al local de la Asociación Nacional de Periodistas del Perú.

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En la sesión del 14 de junio, se leyó un oficio del Ministro de Guerra transcribiendo la resolución suprema por la que “se dispone que se gire a cargo del Ministerio de Hacienda y a favor de la Dirección del Servicio de Ingeniería la cantidad de ciento veintidós libras dos soles veintiséis centavos para atender a la construcción de un estrado y dieciséis bancas para el local del Consejo de Oficiales Generales”. En la sesión del 03 de julio de 1918 se dio cuenta de un oficio del Ministro de Guerra transcribiendo la resolución suprema “por la que se gira a cargo del Ministerio de Hacienda y a favor del habilitado del Consejo de Oficiales Generales por la cantidad de ciento treintaicinco libras, cuatro soles, para que atienda a los gastos originados por la instalación de alumbrado eléctrico, confecciones y demás reparaciones efectuadas en el local de dicho Consejo.” En la memoria que el Coronel Arístides de Cárdenas presentó al Consejo de Oficiales Generales en marzo de 1919, en su calidad de Presidente, dijo: “No fue posible permanecer más tiempo en el Palacio de Justicia, a pesar del mandato expreso de la ley, y el Tribunal se ha trasladado a este local en la forma y condiciones que conocéis. No es compatible con la respetabilidad de un tribunal de justicia el ocupar edificios particulares, siempre inadecuados y con la expectativa de frecuentes traslaciones… La justicia militar tendría suficiente con un local en que funcionen este Tribunal y sus oficinas, una sala para la reunión de los Consejos de Guerra y locales para la Jefatura de Zona, sus oficinas y los Juzgados de instrucción. La adquisición o construcción de un edificio sería hasta económica para el Fisco, que gasta hoy apreciable suma en arrendamientos, mudanzas y arreglo de locales alquilados.” 18 El contrato de alquiler del local de la calle de Ortiz se suscribió el 02 de mayo de 1918, por un plazo de 3 años, prorrogables por 2 años más; no obstante, en ese trascurso las propietarias vendieron la casona a Pablo Rada y Gamio. En la sesión del 11 de mayo de 1920 se informó de la resolución suprema por la que se aumentaba a cuarenta y cinco libras mensuales la partida “de veinte libras que consigna el ajustamiento del Consejo para arrendamiento de casa y autorizándosele para tomar la casa de la calle de Belén a fin de que se traslade el Tribunal.”

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Memoria presentada al Consejo de Oficiales Generales, en marzo de 1919, por su Presidente Señor Coronel Don Arístides de Cárdenas. Empresa Tip. “Unión” A. Giacone & Co. Lima-Perú – Boza 873, 1919. P. 5.

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En la sesión del 28 de mayo de 1920, el Coronel Arístides de Cárdenas expuso que “en vista que el Tribunal debe trasladarse al nuevo local de la calle Belén…” debía resolverse la situación del local en que funcionaba el Tribunal, pues existía un “contrato escriturado” por tres años y aún faltaba un año para que se cumpla el plazo. El Consejo autorizó a su Presidente para resolver la situación. En la sesión del 19 de octubre de 1920 se leyó una “carta del Doctor Don Pedro José Rada y Gamio19, apoderado de su hermano Don Pablo A. Rada y Gamio propietario de la casa que ocupa el Consejo, comunicando al señor General Presidente, que el contrato de arrendamiento a que se refiere la escritura de dos de mayo de mil novecientos dieciocho, terminará a los tres años forzosos de duración pactados en su cláusula primera, quedando sin efecto los dos años voluntarios y que en consecuencia debe ser desocupado y entregado el local el día dos de mayo de mil novecientos veintiuno.” El Consejo permaneció en este local entre el 21 de mayo de 1918 y el 30 de octubre de 1920, es decir, aproximadamente, 2 años y 5 meses.

II.5. EL CONSEJO DE OFICIALES GENERALES SE TRASLADA A UNA QUINTA DE LA CALLE DE BELÉN

En la sesión del 22 de octubre de 1920 el “Señor General presidente manifestó que acababa de recibir del señor Manuel Irigoyen, propietario de la finca de la calle de Belén, a cuyo local deben trasladarse las oficinas del Consejo, poniendo a disposición de este el referido local, desde el primero de noviembre próximo, y demás circunstancias que en dicha carta se indican, a la que se dio lectura. El Tribunal resolvió que se trasladaran sus oficinas en la fecha expresada a la referida casa…” Instalado ya el Consejo de Oficiales Generales en la quinta de la calle Belén, hoy prolongación Jirón de la Unión, en el cercado de Lima, recibió la visita del Presidente de la República Augusto Bernardino Leguía, el 20

Pedro José Rada y Gamio (Arequipa 1873- Lima 1938), fue abogado, político, diplomático y escritor. Diputado por Arequipa (1919-1923); presidente de la Cámara de Diputados (1921-1922); ministro de Fomento y Obras Públicas (1921 y 1925-1926); alcalde de Lima (1922); ministro de Gobierno y Policía (1922-1924); ministro de Relaciones Exteriores (1926-1930) y presidente del Consejo de Ministros (19261929). Fue también senador (1929-1930). <www4.congreso.gob.pe/museo/.../207. PedroJose_RadaGamio-1.pdf>

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de marzo de 1921, quién concurrió acompañado del Ministro de Guerra.20 Ejercía la presidencia del Consejo en ese entonces el General de Brigada Carlos Isaac Abrill Galindo. Evidentemente, el local de la calle Belén tampoco fue una solución al problema del Consejo de contar con un local adecuado, por lo que constantemente se hace referencia a ello y no se pierde oportunidad en resaltarlo y proponer posibles soluciones, ya por el Presidente del Consejo como por sus vocales. En la sesión del 02 de julio de 1924, a petición del Coronel Carlos Augusto Pásara, “el Consejo acordó se hagan las gestiones correspondientes ante quien corresponda, con motivo de la construcción del Palacio de Justicia para que sea cedido al Tribunal un pabellón o departamento dedicado para su funcionamiento en el local del nuevo Palacio de Justicia.” 21 El General de Brigada Gabriel Velarde Álvarez, en la ceremonia de apertura del año judicial de 1926, durante la presentación de su memoria, manifestó que era de “verdadera necesidad por decoro y conveniencia del servicio de la justicia militar, dotar al tribunal de local propio”, que se destinaría también para los “consejos de guerra, para el despacho del jefe de zona y sus dependencias y los juzgados de instrucción de la región”.22 En la memoria que el mismo General de Brigada Gabriel Velarde Álvarez presentó tres años después, durante la ceremonia de apertura del año judicial de 1929, se reiteró los inconvenientes que el Consejo de Oficiales Generales tiene al no contar con un local adecuado para su labor, no obstante haber transcurrido 30 años desde el inicio de la vigencia del Código de Justicia Militar y de cuenta de las gestiones que ha realizado para subsanar esa omisión, en los términos siguientes: “Conforme se halla informado el consejo, al tener conocimiento de la próxima construcción del nuevo palacio de justicia, en la plaza de la Exposición y el sector de la antigua cárcel de Guadalupe, me puse al habla con el ministro de guerra, señor Emilio Sayán Palacios, solicitando que en la vasta área destinada al nuevo palacio de justicia, se designe un pabellón adecuado, para el local especial a que se refiere el código.

Libro de Actas de Sesiones Ordinarias del Consejo de Oficiales Generales, N° 8.

Libro de Actas de Sesiones Ordinarias del Consejo de Oficiales Generales, N° 10.

Memoria presentada al Consejo de Oficiales Generales por su Presidente General de Brigada Gabriel Velarde Álvarez, en la ceremonia de apertura del año judicial de 1926, Empresa Editorial “Cervantes”, Polvos Azules 138, Lima- Perú, 1926, p. 47.

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El señor ministro gestionó, con toda voluntad, ante el ministro de justicia, pero la circunstancia de haberse ya aprobado los planos para la referida construcción, según me manifestó el señor Sayán Palacios, y que por este motivo, ya no se disponía de terreno apropiado para el consejo, no dio el resultado que se esperaba, a pesar de la intervención activa del jefe del portafolio de guerra.”23 En este punto, por falta de memorias o actas del Consejo hay un vacío en la información sobre los locales que “habitó” el Consejo. Esperamos, desentrañar esos misterios prontamente.

III. EL CONSEJO DE OFICIALES GENERALES SESIONA EN AMBIENTES SENATORIALES E INQUISITIVOS Al surgir el Perú a la vida republicana, se organiza el Parlamento peruano, constituido tradicionalmente por dos Cámaras: la Cámara de Diputados y el Senado Nacional. Durante el Siglo XIX y parte del Siglo XX, hasta la inauguración en 1939 del local que hoy ocupa el Congreso de la República, la Cámara de Diputados sesionaba en el antiguo local de la Universidad de San Marcos, situado entonces en parte del terreno que ocupa actualmente el Palacio Legislativo y el Senado Nacional, en el antiguo local del Tribunal de la Inquisición; es decir, ambas cámaras en la llamada Plaza de las Tres Virtudes, conocida luego como del Congreso, de la Inquisición o Plaza Bolívar. El Senado tenía como sala de sus sesiones la sala de audiencias del Santo Oficio y sus demás ambientes fueron ocupados como oficinas por la Junta Directiva, las comisiones, Oficialía Mayor, biblioteca y otras. Al trasladarse el Senado a su nuevo local en 1939, los ambientes que ocupaba en la inquisición quedaron, en parte, desocupados, y es así que “En abril de 1950, el Consejo de Oficiales Generales ocupó la sala de audiencias, la cámara del secreto y los ambientes de la segunda planta del antiguo local del Senado compartiendo así el local con la Biblioteca Pública de la Cámara de Diputados.” 24

Memoria presentada al Consejo de Oficiales Generales, por su Presidente General de Brigada Gabriel Velarde Álvarez, en la ceremonia de apertura del año judicial de 1929, Imprenta Americana –Plaza del Teatro Lima, 1929, p. 12.

Las Casas de la Inquisición: Fernando Ayllón Dulanto. Texto de la conferencia dada en el Coloquio Arqueología e Historia de las sedes de la democracia, del saber y de la

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Ese traslado, fue otra vez discutido por los integrantes del Consejo, pues sus antiguos problemas de hacinamiento no fueron resueltos. El General de Brigada Eduardo Castro Ríos, Presidente del Consejo de Oficiales Generales, en la memoria que leyó en la ceremonia de apertura del año judicial de 1953, dijo: “El Tribunal funciona en el antiguo local del Senado el que parcialmente ocupa, pues la mayor parte del mismo está destinado a la Biblioteca de la Cámara de Diputados. No necesito relievar los inconvenientes con que se tropieza por la falta de un adecuado local que se encuentre a tono con la alta jerarquía del Tribunal y con sus necesidades. Solo se cuenta en la actualidad con una Sala de Audiencias, un Despacho para el Presidente y escasos compartimientos para sus oficinas, en la que estrechamente se halla instalado el personal de empleados. No existe una sala de recibo, ni los señores Vocales del Consejo cuentan con un Despacho para su labor. La majestad de la función judicial y la prestancia del Consejo de Oficiales Generales, como el más alto Tribunal de Justicia Militar de la República, exigen resolver prontamente esta precaria e inconveniente situación, destinándosele un local que se encuentre a tono con su elevada situación y que satisfaga sus necesidades.”25 Las complejidades de las tareas propias del Consejo de Oficiales Generales hicieron que los ambientes que ocupaba resultaran insuficientes para sus labores. Por dicha razón, a través del Decreto Ley N° 1454326, del 4 de julio de 1963, se transfiere al Ministerio de Guerra, para la construcción del nuevo edificio del Consejo, el terreno asignado al Ministerio

fe. Congreso de la República y Universidad Nacional Mayor de San Marcos, miércoles 17 de abril de 2002. Versión revisada al 31 de mayo de 2012. < http://www4.congreso. gob.pe/museo/casas_inquisicion.html> 25

Memoria del Presidente del Consejo de Oficiales Generales, General de Brigada Eduardo Castro Ríos, leída en la ceremonia de apertura del año judicial de 1953, p. 14.

En la parte considerativa del Decreto Ley se refiere, que habiéndose asignado el terreno para la construcción del Ministerio de Marina y expidiéndose posteriormente el Decreto Supremo N° 2-F, de 4 de Febrero de 1963, con el que se dispone “la reservación del terreno para la construcción de los Edificios necesarios para el funcionamiento de los Ministerios de las Fuerzas Armadas en la zona en que funcionó el Hipódromo de San Felipe y siendo propósito del Supremo Gobierno el dotar al Consejo de Oficiales Generales de un adecuado local, se dispone en el Artículo 1°, transferir el terreno asignado al Ministerio de Mariana, al Ministerio de Guerra, “para la construcción del nuevo edificio del Consejo de Oficiales Generales”. El terreno fue transferido al Ministerio de Guerra, siendo Presidente de la Junta de Gobierno y Ministro de Guerra el General de División Nicolás Lindley López.

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de Marina27 ubicado en el perímetro formado por los jirones Francisco de Zela, General Córdoba, Pablo Bermúdez y Camilo Carrillo. En la memoria del año judicial de 1963, leída por el Presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar28, General de Brigada Reynaldo Enríquez Quesada, se refiere que se ha cristalizado, mediante el Decreto Ley 14543, la transferencia al Ministerio de Guerra del terreno asignado al Ministerio de Marina, dentro del perímetro formado por los jirones: Francisco de Zela, General Córdova, Pablo Bermúdez y Camilo Carrillo, “Con un área de 11,779 metros cuadrados, para la construcción del local que albergará al Consejo Supremo de Justicia Militar, a los Consejos de Guerra de Aeronáutica, Marina y Consejos de Guerra de la II Zona Judicial del Ejército y II Zona Judicial de Policía”29 Respecto al financiamiento de la obra, dice la memoria, que “se logró que en los proyectos de presupuestos de 1964 de cada uno de los Ministerios (de las Fuerzas Armadas y de Policía) se incluyera la cantidad de S/. 800.000.00, lo que hace un total de S/. 3’2000,000.00 para poder iniciar la obra.” 30 Este proyecto no se llevó a cabo. El mismo General Enríquez, en la memoria leída en la apertura del año judicial 1965, dijo: “Motivo de constante preocupación ha sido para esta Presidencia, dotar al Consejo Supremo de Justicia Militar, de un local apropiado, acorde con su prestancia. Renovando las gestiones que ha venido haciendo, desde hace mucho tiempo, ha logrado que entre tanto se construya el local propio para el Consejo Supremo en el terreno que ya tiene adjudicado para este fin, con los fondos que se vienen acumulando, el Ministerio de Guerra proporcione a este Consejo el local que actualmente ocupa el Instituto Geográfico Militar, cito en la segunda Cuadra de la Avenida Arequipa de esta Capital, el que una vez desocupado y debidamente reacondicionado, servirá como sede del más alto Tribunal de la Justicia

El terreno fue asignado al Ministerio de Marina mediante Decreto Ley N° 11376, de 29 mayo de 1950, siendo Presidente de la Junta Militar de Gobierno el General de Brigada Manuel A. Odría y Ministro de Marina el Contralmirante Roque A. Saldías.

El nombre de Consejo de Oficiales Generales fue cambiado por el de Consejo Supremo de Justicia Militar, al promulgarse el Decreto Ley N° 14612, Ley Orgánica de Justicia Militar, el 25 de julio de 1963.

Memoria del Consejo Supremo de Justicia Militar, leída en la apertura del año judicial de 1964, por el señor General de Brigada D. Reynaldo Enríquez Quesada, Lima- Perú, 1964, p. 21-22.

Ibídem, p. 22.

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Castrense.”31 Las gestiones del General de Brigada Reynaldo Enríquez Quesada, para dotar al Consejo de un ambiente adecuado, son dignos de todo elogio. Al trasladarse el Consejo Supremo de Justicia Militar a su nuevo local de la avenida Arequipa, los ambientes que ocupaba en la Inquisición “(…) fueron devueltos a la Cámara de Diputados en 1966, en cumplimiento de la Resolución Suprema N° 737-H, del 9 de agosto del mismo año. En dicha norma se declara cancelada la afectación de uso al Ministerio de Guerra del antiguo local del Senado, en la plaza de la Inquisición, el mismo que quedó aplicado al funcionamiento de la Biblioteca Pública de la mencionada Cámara. El día 11 del mismo mes se produjo la devolución del local.” 32 El Consejo permaneció en este local 16 años y tres meses, aproximadamente.

IV. EL CONSEJO SUPREMO DE JUSTICIA MILITAR: ENTRE AZULEJOS Y CÚPULAS MORISCAS Por Resolución Suprema N° 146-CGE/X, del 5 de Agosto de 1966, el Ministerio de Guerra concedió al Consejo Supremo de Justicia Militar el uso de un local nuevo, en la avenida Arequipa N° 310, urbanización Santa Beatriz, Cercado de Lima. En la Memoria del año 1966, que el General de División Luís Palacios Trujillo leyó en la apertura del año judicial de 1967 dijo, respecto del nuevo local, que había sido la “(…) culminación de gestiones llevadas a cabo durante años, para dotar al más alto Tribunal Castrense de la República de un Edificio que guardara relación y armonía con su singular prestancia y trascendental misión.”33

Memoria del Consejo Supremo de Justicia Militar, leída en la apertura del año judicial de 1965, por el señor General de Brigada D. Reynaldo Enríquez Quesada, Lima- Perú, 1965, p. 16

Ibídem, Las Casas de la Inquisición: Fernando Ayllón Dulanto.

Memoria del año 1966, del Consejo Supremo de Justicia Militar, leída en la apertura del año judicial de 1967 por el señor General de División Luís Palacios Trujillo, Lima-Perú, 1967, p. 8.

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Según la versión del entonces cabo del Ejército, posteriormente Empleado Civil de la misma Institución y hoy trabajador del Fuero Militar Policial, Lucio Solís León, el Consejo se trasladó a su nuevo local de la avenida Arequipa, a mediados del mes de julio de 1966. Ejercía la presidencia del Consejo, en ese entonces, el General de Brigada Néstor Mendoza Rodríguez. Este traslado incluyó una maceta con un pequeño pino, algo macilento y desgarbado, que por las manos primigenias del entonces Cabo Lucio Solís León y el Mayor del Cuerpo Jurídico Militar Oscar Parodi Izarra, Jefe de Personal, sentó sus reales en un minúsculo jardín del Fuero Militar y hoy crece derecho y desafiante, tan alto como el edificio que se levanta a su lado, asemejando ser el palo mayor de una antigua fragata de guerra, invencible y extraña. Es el árbol de todos, también de las palomas que anidan en sus ramas. En cuanto a los detalles de este nuevo local, el propio General Palacios, en la memoria referida, dijo: “Este inmueble, un verdadero palacete morisco34, ha sido debidamente reparado y acondicionado para el mejor desenvolvimiento de las labores de este Supremo Tribunal, habiéndose adquirido, en parte, el mobiliario y objetos artísticos adecuados; sin embargo, falta bastante por hacer al respecto, y para cuyo efecto esperamos contar con el aporte necesario de los Ministerios de la Fuerza Armada y Fuerzas Auxiliares, que concluirán así la imperiosa tarea de otorgar a la Justicia Castrense de las comodidades acordes con la función del más

Se refiere al local ubicado en la Av. Arequipa 310, que hace esquina con la primera cuadra del Jr. Manuel Corpancho, frente a la Embajada de Venezuela y a inmediaciones del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas. Su construcción data de los años veinte del siglo pasado, cuando la “afrancesada” urbanización Santa Beatriz se levantó bajo los auspicios del presidente Augusto Bernardino Leguía y Salcedo, cuya avenida principal (hoy avenida Arequipa) llevaba su nombre hasta antes del golpe de estado del Teniente Coronel Luís Miguel Sánchez Cerro, de quién se dice que también ocupó esta vivienda, temporalmente, al convertirse en Presidente de la República. Antes de que el Consejo Supremo de Justicia Militar (CSJM) se trasladara a este local, en la quincena de julio de 1966, estuvo ocupado por el Instituto Geográfico Militar (Desde 1987 Instituto Geográfico Nacional). En los años 70 del siglo pasado, durante el gobierno militar, el CSJM compartió este local con el Comité de Asesoramiento del Primer Ministro (COAPRIN) y en los ochentas y parte de los noventas, ocupó dos ambientes, en el segundo piso, el Instituto Peruano de Estudios Geopolíticos (IPEGE), que conducía el General de División Edgardo Mercado Jarrín. El CSJM abandonó gradualmente estas instalaciones entre 1998 y 1999.

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alto organismo judicial militar y una de las Instituciones Tutelares de la República.” 35 El Consejo Supremo permaneció en este local algo más de 32 años, sin los apremios de falta de espacio y con “las comodidades acordes con la función del más alto organismo judicial militar”.

V. EL FUERO MILITAR POLICIAL: ASENTÓ SUS REALES EN SANTA BEATRIZ Como los “palacetes moriscos” también se van deteriorando, un informe del Instituto Nacional de Defensa Civil estableció, en 1995, que la casona “morisca” de la avenida Arequipa 310, por la antigüedad de sus estructuras, había sufrido resquebrajaduras y existían riesgos para la seguridad de las personas que trabajaban en el local. Se dijo también, que su reparación sería costosa y dado que la casona era de propiedad del Ejército, el Consejo Supremo de Justicia Militar no podría sufragar esos gastos. Ante esa coyuntura, los integrantes de la Sala Plena del Consejo Supremo de Justicia Militar, bajo la presidencia del General de División Guido Guevara Guerra, mediante resolución del 24 de noviembre de 1995, acordaron: “1.- Proceder al inicio de la construcción del Complejo de Justicia Militar, para cuyo efecto encomendaron la licitación de la primera etapa… y la subsecuente construcción del casco, así como el control de la ejecución de la obra, al Servicio de Ingeniería del Ejército…” El 29 de agosto de 1996, los miembros de la Sala Plena del Consejo, autorizaron “al Comité de Adquisiciones, integrado por el General de Brigada Hugo Pow Sang Sotelo, Teniente Coronel Roberto Teixeira Michelena y Mayor FAP Juan Ibarra Schambaher, realizar las gestiones Administrativas y Legales para proponer en el plazo más breve la adquisición del inmueble localizado en forma adyacente o próxima con el predio que ocupa el Consejo Supremo de Justicia Militar…” Las gestiones para la adquisición de propiedades contiguas al local del entonces Consejo Supremo de Justicia Militar se llevaron a cabo; así, se adquirió, de los herederos legales de Juan Francisco Casaretto Ugaz, la

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Ibídem Memoria del año 1966, p. 8.

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propiedad que daba frente a la avenida Juan Antonio Álvarez de Arenales números 319 y 319-A (436.25 m2) y de César Artemio Augusto Collazos Alva y sus herederos legales, la propiedad contigua signada con los números 321, 329 y 333 (435.20 m2). En esos espacios se construyó el nuevo local de la sede central del Consejo Supremo de Justicia Militar, que se concluyó, formalmente, en enero de 1999; no obstante, algunas oficinas se trasladaron al nuevo local en el segundo semestre de 1998 y se continuaron realizando trabajos de acabados hasta el año 2000. Desde el año 2008 el local es la sede central del Fuero Militar Policial, nombre que adopta luego de la dación de la Ley N° 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial. La dirección: avenida Arenales N° 321, Santa Beatriz, Lima Cercado. No es un palacio, casona o quinta, pero si un local con “las comodidades acordes con la función del más alto organismo judicial militar”.

VI. A MANERA DE CONCLUSIÓN Largo ha sido el periplo de la jurisdicción militar, antes de asentar sus reales en Santa Beatriz, en 1998, después de 100 años de la promulgación del primer Código de Justicia Militar en 1898. La máxima instancia de la jurisdicción militar sesionó, antes de llegar a su local actual, en una de las salas del antiguo Palacio de Justicia de la calle de la Aduana, hoy quinta cuadra del jirón Miro Quesada, el local del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, ubicado en el mismo lugar, en una casa de la calle Ortiz, hoy tercera cuadra del jirón Huancavelica, en una quinta de la calle Belén, hoy prolongación jirón de la Unión, en el local de la Santa Inquisición ubicado en la Plaza del Congreso o Plaza Bolívar, como también se le llama, y la casona morisca de la cuadra tres de la avenida Arequipa. Casi en parangón con sus traslados frecuentes de local, el nombre de su máxima instancia jurisdiccional cambió también reiteradamente; así, se llamó primero Consejo Supremo de Guerra y Marina y luego Consejo de Oficiales Generales, Consejo Supremo de Justicia Militar, hasta arribar a Fuero Militar Policial, como se llama hoy. Si bien es cierto que muchos de sus presidentes informaron en sus memorias sobre la falta de un local adecuado para el Consejo y dejaron sentadas sus preocupaciones, diríamos que tres de ellos se distinguieron por su especial empeño. El General de Brigada Carlos Isaac Galindo, en los años de 1917 y 1920, cuando el Consejo de Oficiales Generales se 109

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trasladó a la calle de Ortiz y después a la calle Belén; el General de Brigada Reynaldo Enríquez Quesada, entre 1964 y 1965, para que el Consejo Supremo de Justicia Militar se estableciera en la avenida Arequipa 310; y el General de División Guido Guevara Guerra, cuando entre 1995 y 1998 logró que se construyera el edificio que hoy ocupa el Fuero Militar Policial en la avenida Arenales 321, asentando sus reales, ¿definitivamente?, en Santa Beatriz.

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EL PROCESO PENAL MILITAR POLICIAL ACUSATORIO GARANTISTA EN EL PERÚ

“Cada Estado y cada Jurisdicción tienen el proceso penal que se merecen” El autor RESEÑA: El objeto de este artículo es la divulgación, en términos generales, de las características del proceso penal militar policial, de esencia acusatoria garantista, que está vigente desde el 1 de Enero de 2011 y se viene aplicando en la jurisdicción penal militar policial del Perú, conforme a la Cuarta disposición final1 del Decreto Legislativo N° 1094, Código Penal Militar Policial (CPMP-2010). SUMARIO: I.- Consideraciones previas; II.- El procedimiento penal en el Código de Justicia Militar de 1980; III.- El proceso penal adoptado por el Código Penal Militar Policial; III.1.- Los principios y garantías procesales en el Código Penal Militar Policial; III.2.- Los tipos de procesos en el Código Penal Militar Policial; IV.- A manera de conclusión.

CONSIDERACIONES PREVIAS

El actual proceso penal militar policial peruano, vigente desde el 1 de enero de 2011, tiene un carácter acusatorio garantista, básicamente, porque conforme al artículo 153° del Decreto Legislativo N° 1094, Código

La parte procesal contenida en el Libro Tercero del Código vigente, con excepción de los artículos 312 al 316, así como el Libro Cuarto sobre Ejecución Penal, entrarán en vigencia el 1 de enero del 2011.

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Penal Militar Policial, las funciones de investigar y juzgar están claramente separadas: “Los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces no podrán realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal.” A ello se agrega, y tan importante aún, que el proceso está rodeado de garantías suficientes para el imputado y la igualdad de armas con que cuentan las partes es evidente, como se apreciará de los principios y garantías que se expondrán. La postulación de un proceso acusatorio en la jurisdicción militar policial se ha decantado en un contexto especialmente complejo. En un espacio-tiempo, que podríamos delimitarlo entre los años 2001 y 2009, en que se interpusieron reiteradas demandas de inconstitucionalidad contra normas de la jurisdicción militar policial y disposiciones afines, que en su momento fueron acogidas por el Tribunal Constitucional, dejando a la “Justicia Militar” al borde de la inacción; no obstante, tras una “enésima” demanda de inconstitucionalidad, esta vez contra la Ley N° 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, el Tribunal Constitucional, haciendo “overruling” de sus sentencias anteriores, confirmó la constitucionalidad de la referida Ley (Expediente 00001-2009-AI/TC), que entre otros cosas, determina la autonomía de la jurisdicción militar policial y la independencia, imparcialidad e inamovilidad de sus jueces. Esta decisión del Tribunal Constitucional abrió un contexto nuevo, que facilitó la promulgación de un nuevo Código Penal Militar Policial, con un proceso acusatorio garantista, que había sido ya pergeñado en el Código de Justicia Militar de 2006, pero que no entró en vigencia por la difícil coyuntura en que se promulgó. Señalaremos las características más notorias de este proceso más adelante, después de describir los alcances del procedimiento penal del Código de Justicia Militar de 1980, para apreciar los cambios radicales que se han dado en este campo en la jurisdicción militar policial y finalizaremos con una presentación gráfica de los tipos de procesos que este Código establece.

II.

EL PROCEDIMIENTO PENAL EN EL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 1980

El Código de Justicia Militar de 1980 (CJM-80), Decreto Ley N° 232142, adoptó como procedimiento penal, en lo sustancial, el mismo que

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Consejo Supremo de Justicia Militar, Código de Justicia Militar, Lima, 1998.

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sus antecesores, los Códigos de Justicia Militar de 1950 y 1963; y, estos y aquel, la del Código de Procedimientos Penales, Ley N° 9024, de 16 de enero de 1940, que sufrió modificaciones significativas a través del tiempo, y en la jurisdicción militar policial no se aplicaron, salvo el proceso sumario, tardíamente. El CJM-80 estableció, inicialmente, para conocer de los procesos incoados contra militares y policías, un “Juicio Ordinario”, dividido en dos etapas: 1. Instrucción y 2. Proceso (Art. 426°), siguiendo, como se dijo ya, los lineamientos del Código de Procedimientos Penales común, adscrito a un modelo procesal penal mixto. En la etapa de instrucción el Juez realizaba la investigación (instrucción) reservadamente, en forma inquisitiva, escriturada (“poniéndolo todo en blanco y negro”), con la participación puramente formal del Fiscal, a cuyo término el Juez formulaba un informe final, detallando sus actuaciones, que culminaba estableciendo si había o no responsabilidad del imputado, siendo el “Principio de Presunción de Inocencia”, por tanto, mera conjetura. En la etapa del proceso, un Tribunal colegiado juzgaba, en un “juicio oral y público”, donde, sin embargo, no había contradicción y la oralidad se reducía a la lectura de piezas del expediente por el relator, para que, finalmente, se produjeran, la acusación y defensa del procesado y, por supuesto, el fallo que podía ser absolutorio o condenatorio. Un cambio notorio fue adoptado en 1996, al introducirse en el CJM80 el proceso penal sumario, mediante Ley 26677, de 22 de octubre de ese año, a semejanza del proceso penal sumario aplicado en la jurisdicción común, desde la promulgación del Decreto Legislativo 124, de 15 de junio de 1981, que les dio capacidad de fallo, en determinados delitos, a los jueces de primera instancia. En la jurisdicción militar esa facultad de fallo, se otorgó a los jueces letrados, conocidos más propiamente como jueces militares permanentes, quienes eran oficiales del grado de Teniente Coronel o sus equivalentes, integrantes del Cuerpo Jurídico Militar Policial. Si bien estos cambios legislativos tuvieron como propósito resolver el problema del hacinamiento de expedientes, terminó confirmando que el procedimiento penal en el Perú tuviera mayores visos inquisitivos, donde una sola persona, el Juez, investigaba (instruía), juzgaba (emitía sentencia) y ejecutaba la misma, contrariando, así, las reglas del debido proceso, establecidas en la Constitución, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de NNUU. En el año 2006, en el contexto de los reiterados cambios legislativos en la jurisdicción militar policial, se promulgó el Decreto Legislativo 961, 113

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Código de Justicia Militar Policial, adoptando un proceso acusatorio, que sin embargo, no entró en vigencia. Como se sabe, la parte general de ese Código fue materia de una sentencia de inconstitucionalidad (Expediente 0012-2006-AI/TC), que la dejó maltrecha e inútil para cumplir con sus propósitos iniciales.

III. EL PROCESO PENAL ADOPTADO POR EL CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL El modelo procesal del Código Penal Militar Policial vigente (el Código), Decreto Legislativo 1094, publicado el 01 de setiembre de 2010, es de corte acusatorio garantista, que respeta las reglas del “debido proceso” profusamente referidas en la Constitución Política del Estado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos. Por años se han repetido, retóricamente, conceptos relativos al debido proceso, y ya era tiempo que se plasmaran en un Código Penal Militar Policial, organizando, así, un proceso acusatorio garantista, que si bien tiene algunas características especiales respecto del proceso penal común, dado los límites de su competencia, su naturaleza excepcional y el carácter especial del Derecho Penal Militar Policial, está encaminado, como aquel, al cumplimiento de las cláusulas constitucionales y convencionales sobre el debido proceso y el respeto a los DDHH. De otro lado, es un modelo procesal que el Estado peruano, en general, y la jurisdicción militar policial, en particular, se merecen. “Cada Estado y cada Jurisdicción tienen el proceso penal que se merecen”, al resultar claro “que existe una relación directa entre el sistema político imperante y el derecho procesal penal.”3 El proceso penal acusatorio se condice con nuestro crecimiento económico, con la inserción de nuestro país en los foros internacionales, con el mejoramiento de nuestros niveles de educación; en fin, con el mayor respeto a los DDHH.

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NEYRA FLORES, José Antonio, Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral, IDEMSA, Julio 2010, Lima, p. 53.

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III.1. LOS PRINCIPIOS Y GARANTÍAS PROCESALES EN EL CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL

Hay varias maneras de abordar este tema; una de ellas, por ejemplo, siguiendo a Claus Roxín4, sería englobar los principios de acuerdo a las etapas del procedimiento: i) Principios de la iniciación del procedimiento; ii) Principios de la realización del procedimiento; y, iii) Principios probatorios. No obstante, dado que nuestro objetivo es informativo, seguiremos el orden establecido en el Libro Tercero del Código, relacionándolo con los preceptos constitucionales, convencionales y doctrinarios sobre la materia.

III.1.1 JUICIO PREVIO

La primera garantía que establece el proceso penal militar policial es el juicio previo: “Artículo 143.- Nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, fundado en ley anterior al hecho imputado, respetando los derechos y garantías establecidas en la Constitución Política del Estado, los tratados internacionales en materia de protección de derechos humanos y de acuerdo a las normas de este Código.” Es bueno precisar, para facilitar una lectura más fácil, que si bien hacemos referencia a un proceso penal militar policial, el Código Penal Militar Policial, por razones doctrinarias y aún prácticas, está integrado por un Título Preliminar, la Parte General (Libro Primero), el Libro Segundo que contiene la Parte Especial (Tipificación de los delitos), la Parte Procesal prevista en el Libro Tercero y la Ejecución Penal en la Cuarta Parte. En relación con el citado artículo 143, decimos que tiene relación con el “Principio de legalidad”, previsto en el artículo IV del Título Preliminar del Código, porque “Ningún militar o policía podrá ser investigado, juzgado o sancionado por un acto u omisión que no esté previsto de modo expreso e inequívoco como delito de función militar o policial por la ley penal vigente al momento de su comisión…” (Resaltado agregado)

ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Traducción de la 25° edición alemana de Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto s.r.l., Buenos Aires, 2000, p. 78 y Siguientes.

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Naturalmente, estos preceptos están previstos en la Constitución Política del Estado, como derechos esenciales: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.” (Art.2.24.d) y como un principio y derecho de la función jurisdiccional: “El (…) de no ser penado sin proceso judicial” (Art. 139.10).

III.1.2 PRINCIPIOS DEL PROCESO

Conforme al artículo 144 del Código, “Durante todo el proceso se observarán los principios de contradicción, inmediación, simplificación y celeridad. En el juicio se respetarán, además, los principios de oralidad, publicidad y no duplicidad funcional.” El principio de contradicción implica que los sujetos procesales, en el desarrollo del juicio, puedan controvertir las pruebas, argumentos o posiciones de los otros5. Cubas Villanueva dice que “Consiste en el recíproco control de la actividad procesal y la oposición de argumentos y razones entre los contendientes sobre las diversas cuestiones introducidas que constituyen su objeto.”6 Tienen también las partes el derecho “(…) a ejercer el control recíproco de la actividad procesal…, a ser oídas por el Tribunal, el derecho a ingresar pruebas, controlar la actividad de los jueces y de la parte contendiente y el de refutar los argumentos de la parte contraria.” 7 Implica, además, que los actos que realice una de las partes en el proceso deben ser comunicados, oportunamente, a la otra y que la sentencia que se expida, en su momento, se fundamente “en los actos del debate”, que ha sido materia de apreciación y discusión por las partes. El principio de contradicción se sostiene “en la posibilidad de que las partes puedan sustentar en juicio sus posiciones respecto de los cargos de imputación y de la prueba… El momento central radica en el debate sobre la prueba y las argumentaciones parciales y finales sobre las mismas

SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Volumen I, Editorial Jurídica Grijley, segunda reimpresión corregida- mayo 2000, p. 493.

CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El nuevo proceso penal peruano, Palestra Editores, Primera edición, Lima, 2009, p. 38.

FRISANCHO APARICIO, Manuel, Manual para la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal, Editorial RODHAS, 1° Edición, Setiembre, 2009, p. 472.

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a efecto de generar convicción en el juzgador para su decisión en la sentencia… la contradicción se manifiesta también en otras etapas del proceso cuando la autoridad judicial dispone la realización de audiencias para resolver lo que pida el Fiscal o la parte interesada…”8 El principio de inmediación implica “(…) el acercamiento que tiene el juzgador con todos los elementos que sean útiles para emitir sentencia” 9 Implica, además, que el tribunal que participó en el juicio debe emitir la sentencia, al haber asistido sus integrantes al contradictorio, conocer de las actitudes, reacciones y personalidad del acusado y el comportamiento del resto de actores en el proceso y, sobre todo, haber apreciado la actividad probatoria, que formará su convicción y se reflejará en la sentencia. “La inmediación del tribunal con las pruebas constituye un pilar fundamental de la legitimidad del juicio.”10 Sánchez Velarde dice que “Este principio exige un acercamiento entre el Juez y los órganos de prueba, sea el acusado, agraviado o testigo, y a través de los interrogatorios en la audiencia oral.”11 El principio de inmediación, de otro lado, está estrechamente vinculado con la oralidad, que junto al contradictorio, son la piedra angular del proceso acusatorio, de donde también se deriva la prohibición “de no ser condenado en ausencia”, que, como principio, está establecido en el artículo 139.12., de la Constitución. El principio de celeridad tiene que ver con la preocupación del legislador por proteger el derecho del imputado “(…) a obtener un pronunciamiento que ponga término del modo más rápido posible a la situación de incertidumbre y de negable restricción a la libertad que comporta el enjuiciamiento penal.”12; principio que está relacionado con otro: “duración razonable del proceso”, previsto en el artículo 154 del Código y que será materia de análisis más adelante.

SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, Introducción al Nuevo Proceso Penal, IDEMSA, Junio 2005, Lima, p. 124. CUBAS VILLANUEVA, Ob. Cit., p. 45.

FRISANCHO APARICIO, Ob. Cit., p. 471.

SÁNCHEZ VELARDE, Ob. Cit. p. 124.

CUBAS VILLANUEVA, Ob. Cit., p. 67.

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III.1.3 IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA

La Imparcialidad e independencia de los magistrados militares policiales es tratado en el artículo 145 del Código, bajo la siguiente cláusula: “Los magistrados actuarán con imparcialidad en sus decisiones y en todas las etapas del proceso. La ley garantiza la autonomía e independencia de los magistrados contra cualquier injerencia en el ejercicio de sus funciones.” La referencia a la imparcialidad e independencia de los magistrados militares policiales, fue recurrente en la década pasada. Los detractores de la jurisdicción militar policial afirmaban que sus jueces estaban subordinados a los mandos superiores, por tanto, sus decisiones no eran imparciales. Cambios sustanciales han ocurrido en estos temas, particularmente, tras la sentencia recaída en el Expediente N° 00001-2009-AI-TC, en la que el Tribunal Constitucional (TC) confirma la constitucionalidad de los artículos de la Ley 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, contrariamente a lo pretendido por el Colegio de Abogados de Lima. Respecto a los principios de independencia e imparcialidad en la función jurisdiccional, el TC afirmó en la citada sentencia: “28. El inciso 2) del artículo 139° de la Constitución consagra el principio de independencia en la función jurisdiccional en los siguientes términos: “Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución.” De otro lado, el Pacto de San José, en el inciso 1., del artículo 8 (Garantías Judiciales), expresa: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” (Resaltado agregado). 118

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), a su vez, en el párrafo 68 de la Sentencia de fondo del Caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, se refirió al respecto en los términos siguientes: “El principio de independencia judicial constituye uno de los pilares básicos de las garantías del debido proceso, motivo por el cual debe ser respetado en todas las áreas del procedimiento y ante todas las instancias procesales en que se decide sobre los derechos de la persona. La Corte ha considerado que el principio de independencia judicial resulta indispensable para la protección de los derechos fundamentales, por lo que su alcance debe garantizarse inclusive, en situaciones especiales, como lo es el estado de excepción.” El TC, tras referirse a la jurisprudencia de la Corte IDH, la Corte Europea de DDHH y los Principios Básicos de las Naciones Unidas sobre el tema, refiere, en la citada sentencia, que de la independencia judicial se derivan otras garantías: “(…) un adecuado proceso de nombramiento, la inamovilidad en el cargo y la garantía contra presiones externas.” En consecuencia, en la sentencia se analiza si estas garantías están debidamente incluidas en la Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial. Para tener una visión al respecto, glosamos, a continuación, algunas conclusiones del Tribunal Constitucional, que recayeran en la citada sentencia: “54. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que el sistema de nombramiento de los jueces del FMP no es incompatible con los principios de independencia e imparcialidad judicial…” “72.�� Finalmente, cabe señalar que la condición de oficiales en actividad de los jueces del FMP, no implica per se subordinación y falta de independencia. Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalo lo siguiente: “Al tomar posesión, todos los miembros del Tribunal deben prestar un juramento que les obliga a ser justos, honestos e imparciales (artículo 9., de las `Instrucciones provisionales). Es cierto que al continuar los jueces militares del Tribunal en su carácter de miembros de las Fuerzas Armadas se hallan también ligados por su juramento como oficiales, lo cual implica, entre otras cosas, obedecer órdenes de sus superiores. Este último juramento, no obstante, entraña también obediencia a la Ley, lo cual incluye, en general, 119

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las «Instrucciones provisionales» que rigen al Tribunal Superior Militar y, en particular, el juramento de imparcialidad que se toma a los Magistrados.” [TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. CASO DE ENGEL Y OTROS CONTRA EL REINO DE HOLANDA, DEL 8 DE JUNIO DE 1976, PARÁGRAFO 30.]. 74. Otras garantías que abonan a la independencia e imparcialidad en la jurisdicción militar son la autonomía presupuestaria del FMP (artículo 47º de la Ley N° 29182); la sujeción de este Fuero a los principios y garantías de la función jurisdiccional; y su deber de respeto de los derechos fundamentales de la persona (artículos II del Título Preliminar y 45º de la Ley Nº 29182). Abonando lo anterior, el artículo 27º de la Ley Nº 29182 establece que a los jueces militares les son aplicables los mismos impedimentos e incompatibilidades que establece la ley para los jueces del Poder Judicial. El TC analiza la Sentencia de la Corte IDH en el Caso Palamara Iribarne vs. Chile que, entre otras cosas, refiere, que los tribunales de justicia militar de Chile carecen de independencia e imparcialidad. En contraposición, refiriéndose al caso peruano, el TC dice: “77. De lo analizado en los fundamentos anteriores, se observa que los jueces militares policiales peruanos superan las observaciones hechas por la Corte respecto de los jueces militares chilenos. Así, pues, de conformidad con la Ley Nº 29182, los jueces militares peruanos no están subordinados a los superiores en grado (artículo VI del Título Preliminar); el Tribunal Supremo Militar Policial determina el número de vacantes para el ascenso en grado de los jueces militares policiales y establece las particularidades para el procedimiento de dicho ascenso (artículo 39º). La Ley Nº 29182 exige que los magistrados de la jurisdicción militar tengan formación jurídica, es decir, tengan el título profesional de abogado (artículo V del Título Preliminar); son nombrados mediante concurso de méritos (artículos 10º y 13º); y tengan garantías suficientes de inamovilidad (artículos 29º y 39º). III.1.4 PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

El principio de presunción de inocencia está previsto en el artículo 146 del Código, en los términos siguientes: 120

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“1.Todo militar o policía imputado de la comisión de un hecho punible es considerado inocente, y debe ser tratado como tal, en tanto no se demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme y debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la responsabilidad penal, debe resolverse a favor del imputado. 2. Hasta antes de la sentencia firme, ningún funcionario o autoridad pública puede presentar a un militar o un policía como culpable o brindar información en tal sentido. No obstante se podrá publicar los datos estrictamente indispensables cuando sea necesario para lograr su identificación y/o captura.” De lo glosado, podemos inferir, que un primer aspecto a resaltarse, es el tratamiento de “imputado” que debe darse al militar o policía procesado, hasta que la sentencia pronunciada quede firme, al haber sido consentida o ejecutoriada. Esa sentencia debe ser debidamente motivada, para lo cual se requiere “una suficiente actividad probatoria de cargo”. San Martín Castro dice, al respecto, que “la prueba completa de la culpabilidad del imputado debe ser suministrada por la acusación, imponiéndose la absolución del inculpado si la culpabilidad no queda suficientemente demostrada.”13 El principio de presunción de inocencia tiene vigencia en el contexto de un modelo procesal penal que establece garantías para el imputado, frente a la acción punitiva del Estado y limite a lo absolutamente necesario las medidas restrictivas de sus derechos. Otro principio que va aparejado al de presunción de inocencia es el de “Indubio pro reo”, que en el artículo que comentamos se expresa: “En caso de duda sobre la responsabilidad penal, debe resolverse a favor del imputado.” La Constitución Política establece, como un derecho fundamental, que “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.” (Art. 2. 24.e) En términos semejantes, el Pacto de San José establece, en su artículo 8.2, de las Garantías

SAN MARTÍN CASTRO, Ob. Cit., p. 67.

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Judiciales, que: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.”

III.1.5 DERECHO DE NO AUTOINCRIMINACIÓN

Conforme al artículo 147 del Código, “Ningún militar o policía puede ser obligado a declarar contra sí mismo. El ejercicio de este derecho no puede ser valorado como una admisión de los hechos o indicio de responsabilidad. Queda prohibida la adopción de cualquier medida tendente a que el imputado declare contra sí mismo o se menoscabe su voluntad. Toda admisión de los hechos o confesión, debe ser libre y espontánea y con su expreso consentimiento.” Este artículo tiene correlato con otros del Código; por ejemplo, con el inciso 2 del artículo 199, que describe los derechos del imputado, siendo uno de ellos el “guardar silencio, sin que ello implique presunción de culpabilidad…”; además, conforme al artículo 210, “En ningún caso se le exigirá al imputado juramento o promesa de decir verdad, ni podrá ser sometido a ninguna clase de fuerza o coacción. Se prohíbe toda medida que afecte la libertad de decisión, voluntad, memoria o capacidad de comprensión del imputado.” La Convención Americana de DDHH, haciendo referencia a las garantías judiciales que deben contener las normas internas de los Estados miembros, prescribe, en su artículo 8.2.g), el derecho “a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”. La confesión es “(…) la declaración que en contra de sí hace el imputado, reconociéndose culpable del delito y más circunstancias. (…) la confesión importa la admisión del imputado de haber cometido una conducta penalmente típica, aun cuando contenga alegaciones encaminadas a atenuar o a excluir la pena”14 Mixán Máss decía que “La confesión en el procedimiento penal es un acto procesal que consiste en la declaración necesariamente personal, libre, consciente, sincera, verosímil y circunstanciada que hace el procesado, ya sea durante la investigación o

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Ibídem, p. 620

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en el juzgamiento, aceptando total o parcialmente su real autoría o participación en la perpetración del delito que se le imputa.”15 (Resaltado agregado). Sobre la confesión también se pronuncia el Pacto de San José, al decir que solo “es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.” (Art.8.3).

III.1.6 DERECHO DE DEFENSA

El artículo 148 expresa con extensión los parámetros que el Código contiene sobre Derecho de defensa, que es, además, un tema sensible que abordan la Constitución Política y el Pacto de San José; asimismo, en las diversas etapas del proceso las normas del Código reiteran sobre el derecho del imputado a una defensa técnica. El texto del artículo 148 es el siguiente: “1. Todo militar o policía tiene derecho a que se le informe de sus derechos, se le comunique la imputación formulada en su contra y a ser asistido por un abogado defensor de su elección, o en su caso, por un abogado de oficio, desde que es citado o detenido por la autoridad. También tiene derecho a que se le conceda un tiempo razonable para que prepare su defensa; a ejercer su autodefensa material; a intervenir, en plena igualdad, en la actividad probatoria; y a utilizar los medios de prueba pertinentes, conforme a ley. 2. El proceso penal militar policial garantiza el ejercicio de los derechos de información y de participación a la parte agraviada por el delito.” Como vemos, el artículo glosado cumple la disposición constitucional del artículo 139° que enumera los principios y derechos de la función jurisdiccional, en cuyo inciso 14 se establece: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un

MIXÁN MÁSS, Florencio, La prueba en el procedimiento penal, Ediciones Jurídicas, Lima, 1991, p. 59.

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defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.” (Resaltado agregado). Tiene también este principio constitucional correlato con otro que se establece en el inciso 16 del mismo artículo, en los términos siguientes: “El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala”. La Convención Americana de DDHH, igualmente, tiene preceptos semejantes a los que aparecen en nuestra Constitución; de hecho, son anteriores a ella. Dice la Convención, en el artículo referido a las garantías judiciales (8. 2. d), que es derecho del inculpado “(…) defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor” y de no tener los medios necesarios para pagar un abogado el “derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley” (8.2. e). El Código tiene mayores referencias al derecho de defensa, según el estadio en que se encuentre el proceso. En la etapa de la investigación preparatoria está la forma de acreditación del defensor en el proceso; su nombramiento en caso de urgencia; la forma de renunciar a la defensa; su reemplazo en caso de abandono; y la forma de actuación cuando haya pluralidad de defensores (artículos del 212 al 216). En la etapa intermedia, durante el control de la acusación, el defensor tiene una participación activa y el artículo 379 del Código garantiza su derecho de defensa. Durante la sustanciación del juicio oral, el defensor tiene garantías legislativas suficientes para ejercer su labor, en igualdad de condiciones que el acusador. Expone sus argumentos iniciales y finales, interroga y repregunta a los testigos y peritos, formula objeciones, etc., como consta del artículo 400 y siguientes del Código. La Convención, incide mucho en las garantías de defensa en la etapa del juicio, “como la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada” (8.2.b); la “concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa” (8.2.c); y, el “derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos” (8.2. f).

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El artículo 15. 3., del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, establece las garantías mínimas con las que debe contar el procesado; así, respecto al Derecho de defensa, precisa que tiene derecho: “b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección; d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistido por un defensor de su elección; a ser informado, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.” III.1.7 INTÉRPRETE

El artículo 149 del Código precisa que el imputado tiene derecho a solicitar un intérprete, para que lo asista en su declaración “(…) cuando no comprenda correctamente o no pueda expresarse en el idioma oficial o que por alguna limitación física necesite expresarse por señas. Si no hace uso de este derecho, el juez deberá designarle uno de oficio, según las reglas previstas para la defensa pública.” En sentido más puntual, la Convención, establece también, que es “derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal” (8.2. a). El Pacto de Derechos Civiles y Políticos de NNUU, de igual manera, reconoce el derecho del procesado a ser asistido “gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal” (Art. 14.3. f)). De otro lado, la Constitución establece como un derecho de la persona, en su artículo 2.19., que tiene derecho “(…) a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.” El Código, en el título relativo a los actos procesales, artículo 237, precisa que “Las actuaciones procesales se realizan en castellano” y que 125

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“Deberá proveerse traductor o intérprete, según corresponda, a las personas que ignoren el castellano…” Debemos hacer aquí algunas disquisiciones teóricas sobre la figura del intérprete en los procesos penales común y militar policial. Resulta obvio que la necesidad del intérprete nace de la dificultad que tiene el imputado para comunicarse “cuando no comprenda (e) correctamente o no pueda (e) expresarse en el idioma oficial”. En la jurisdicción común, donde los procesados pueden ser extranjeros o nacionales, que hablen idiomas o lenguas distintos al español, la figura del intérprete, no cabe duda, es actual y necesaria. En la jurisdicción militar policial en cambio, donde solo se juzgan delitos de función, el escenario es distinto, dado que los oficiales, sub oficiales y oficiales de mar de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, “profesionales de las armas”, deben hablar español y tener un grado de instrucción determinado, entre otros requisitos, para ingresar a esas Instituciones. De otro lado, están los integrantes eventuales de las FFAA: soldados, marineros y avioneros, que acceden voluntariamente al servicio militar y que de acuerdo con la Ley, deben cumplir requisitos previos, como un determinado grado de instrucción escolar, que evidentemente lo recibieron en idioma oficial. Está finalmente la necesidad de un intérprete, por tener el imputado “alguna limitación física (y) necesite expresarse por señas.” Claro está, una limitación física sobrevenida a la acción penal en su contra, pues el militar y el policía deben encontrarse siempre físicamente aptos para cumplir con sus funciones.

III.1.8 PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD Y PRIVACIDAD

Sobre la protección de la intimidad y la privacidad del imputado, el artículo 150 del Código establece que: “Durante el procedimiento se respetará el derecho a la intimidad y a la privacidad del imputado, del agraviado y de cualquier otra persona que tenga participación en el proceso, en especial lo referente a la libertad de conciencia, el domicilio, la correspondencia, los papeles privados y las comunicaciones de toda índole. Sólo con autorización del juez competente y bajo las reglas de este Código podrán ser allanados los domicilios e intervenida la correspondencia y las comunicaciones telefónicas y electrónicas, o incautados los documentos privados.” 126

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Sobre la libertad de conciencia y de religión, el artículo 2.3 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho: “A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias…” La inviolabilidad del domicilio es otro derecho de la persona y conforme al artículo 2.9 de la Constitución, “Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración…” Respecto al secreto de las comunicaciones, la Constitución también tiene una previsión suprema (Art. 2.10.), que nos recuerda que tenemos derecho al secreto y a la inviolabilidad de nuestras comunicaciones y documentos privados, por tanto, “Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley…”

III.1.9 PROHIBICIÓN DE INCOMUNICACIÓN Y DEL SECRETO

Conforme al mismo Código, artículo 151, “Quedan prohibidos la incomunicación del imputado y el secreto de las actuaciones. Sólo en los casos y por los motivos autorizados por este Código se podrá disponer la reserva de las actuaciones que fueran necesarias para no entorpecer la investigación por un tiempo limitado. Todas las audiencias serán públicas, salvo las excepciones expresamente previstas en este Código.” El artículo 367 de la citada norma, establece también, que “El procedimiento preparatorio será público para las partes o sus representantes, pero no para terceros, salvo las audiencias orales… El fiscal militar policial, por resolución motivada, podrá disponer la reserva parcial de las actuaciones imprescindibles para no frustrar la eficacia de las medidas dispuestas hasta que concluyan y por un plazo que no podrá superar diez días.” En principio, el mandato del Código en el artículo 389, es que el juicio debe ser público. Si el tribunal decide que se realice en forma privada, total o parcialmente, debe motivar su decisión y sujetarla a los casos que el propio Código detalla en el mismo artículo. Por ejemplo, un juicio “privado” puede darse en el juzgamiento de militares por la comisión del delito de “Traición a la Patria”, cuya publicidad pudiera atentar contra la seguridad y defensa nacionales, al divulgarse secretos militares.

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Por su parte, la Constitución, en el artículo 2.24.g., prescribe que “Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida”; igualmente, la Constitución precisa, en el artículo 139. 4., que es una garantía jurisdiccional “La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.” “Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos.” La Convención, igualmente, se pronuncia sobre la publicidad del proceso en el artículo 8.5., en los términos siguientes: “El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia.”

III.1.10 IGUALDAD DE TRATO

Nuestro Código previene, en el artículo 152, que “Se garantiza la intervención de las partes con iguales posibilidades de ejercer sus facultades y derechos. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo superar todos los obstáculos que impidan su vigencia o lo debiliten.” El proceso acusatorio se sostiene sobre la igualdad de las partes, por lo que resulta esencial que los jueces cuiden que ellas ejerzan sus facultades y derechos dentro de los límites correctos. Sobre la igualdad de trato (“igualdad de armas”), Arbulú Martínez dice que el proceso penal “confronta acusador y acusado por lo que el choque de posiciones debe implicar que los sujetos procesales puedan estar igualados respecto a los medios de defensa que emplearán. El juez debe ser el garante que esto se cumpla, pues de haber desequilibrio esto iría en desmedro no solo del afectado sino del mismo proceso”16

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ARBULÚ MARTÍNEZ, Víctor Jimmy, Derecho Procesal Penal, Un enfoque doctrinario y jurisprudencial, Tomo I, Gaceta Jurídica, Primera Edición, Lima, Mayo 2015, p. 89.

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En la línea de hacer real esta igualdad de trato, el fiscal militar policial está obligado a adecuar sus actos a un criterio objetivo, a velar por la correcta aplicación de la ley y la vigencia de las garantías señaladas en el Código (Art. 227), en la Constitución y las normas convencionales sobre DDHH.

III.1.11 SEPARACIÓN DE LA FUNCIÓN DE INVESTIGAR Y DE JUZGAR

En el artículo 153 del Código se establece que “Los fiscales no podrán realizar actos propiamente jurisdiccionales y los jueces no podrán realizar actos de investigación o que impliquen el impulso de la persecución penal.” En esta línea de pensamiento el Código, al tratar sobre los poderes y atribuciones del fiscal militar policial (Art. 228), ordena taxativamente, que “En ningún caso asumirá funciones jurisdiccionales”. Según Neyra Flores, “las características fundamentales del sistema acusatorio son la separación de las funciones procesales… se separan los papeles y se los encomienda a sujetos procesales distintos e independientes entre sí, para garantizar el equilibrio procesal y el juicio sereno por medio de la contradicción de las partes adversas (acusación y defensa) frente a un tribunal imparcial.”17 Arbulú Martínez dice al respecto: “La separación del rol de acusación y de fallo según la doctrina mayoritaria se sustenta en el Principio Acusatorio que le otorga al Ministerio Público, la facultad de ser titular de la persecución y la acción penal, y al juez la de fallar.”18 El Código establece las funciones del fiscal militar policial en el Art. 226, que son básicamente, la de promover la acción penal pública contra los autores y partícipes de la comisión de delitos de función; conducir desde el inicio la investigación penal militar policial; probar en juicio oral y público los hechos que sustentan su acusación, pues le corresponde la carga de la prueba; y, otros para cumplir con sus obligaciones.

III.1.12 JUSTICIA EN TIEMPO RAZONABLE

El artículo 154 del Código establece que “Toda persona tiene derecho a una decisión judicial definitiva en tiempo razonable, conforme a los plazos establecidos en este Código.

NEYRA FLORES, Ob. Cit., p. 112.

ARBULÚ MARTÍNEZ, Ibídem, p. 107.

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El retardo en dictar resoluciones o las dilaciones indebidas, cuando sean reiteradas, constituirá falta grave.” El Tribunal Constitucional ha sostenido en reiteradas ocasiones, que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, constituye una manifestación implícita del derecho al debido proceso reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución.19 El Tribunal ha precisado, también, que el plazo de un proceso o un procedimiento será razonable “solo si es que aquél comprende un lapso de tiempo que resulte necesario y suficiente para el desarrollo de las actuaciones procesales necesarias y pertinentes que requiere el caso concreto, así como para el ejercicio de los derechos de las partes de acuerdo a sus intereses, a fin de obtener una respuesta definitiva en la que se determinen los derechos u obligaciones de las partes.”20 Por otra parte, el Pacto de San José, precisa, en su artículo 8.1., que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella…” (Resaltado agregado). Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.3.c., establece que durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, como garantías mínimas, entre otras, a “ser juzgado sin dilaciones indebidas”. El incumpliendo de los plazos en la tramitación de los procesos, particularmente, de los de naturaleza penal, ha sido y es un problema en el Perú y en otros Estados de la región, que ha dado lugar a varios pronunciamientos de la Corte IDH; así, respecto de los parámetros para determinar la razonabilidad del plazo del proceso penal, la Corte IDH, en la sentencia del Caso Genie Lacayo vs. Nicaragua, de 29 de enero de 1997, precisó: 77. (…) De acuerdo con la Corte Europea, se deben tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en

Artículo 139°.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

Sentencia del Tribunal Constitucional, EXP. N.° 00295-2012-PHC/TC (ARISTÓTELES ROMÁN ARCE PAUCAR), FJ. 3.

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el cual se desarrolla el proceso: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y, c) la conducta de las autoridades judiciales…” Dice también la Corte IDH, en la misma sentencia (F.81), que adicionalmente a estos elementos y “al estudio de las eventuales demoras en las diversas etapas del proceso, la Corte Europea ha empleado para determinar la razonabilidad del plazo en el conjunto de su trámite lo que llama “análisis global del procedimiento”. Esos tres elementos utilizados por la Corte IDH para analizar la razonabilidad del plazo del proceso penal, fueron ampliados a cuatro en la sentencia del Caso Valle Jaramillo y otros vs Colombia y reiterados en la sentencia del Caso Kawas Fernández vs Honduras, de fecha 3 de abril de 2009. A los tres elementos señalados, es decir, a la complejidad del asunto; la actividad o comportamiento del procesado; y la conducta de las autoridades judiciales, se agregó “(…) la afectación que genera la demora en la situación jurídica de la persona involucrada en el proceso.” En estas sentencias se han desarrollado los alcances de cada uno de los elementos señalados. Otra de las cuestiones que plantea el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable es determinar el momento en que comienza (Dies a quo) y el momento en que termina (Dies ad quem). La Corte IDH, en el caso Suárez Rosero vs Ecuador, dijo que el plazo comienza a computarse desde la fecha de la aprehensión del imputado (detención judicial preventiva) y cuando no es aplicable esta medida, pero se halla en marcha un proceso penal, dicho plazo debiera contarse a partir del momento en que la autoridad judicial toma conocimiento del caso (Caso Tibi vs Ecuador). En cuanto al término, la propia Corte IDH, en el caso Suárez Rosero vs Ecuador, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, dijo que el proceso penal termina cuando se dicta sentencia definitiva y firme en el asunto, con lo cual se agota la jurisdicción y que dicho plazo debe comprender todo el procedimiento, incluyendo los recursos de instancia que pudieran, eventualmente, presentarse. En el Perú, el Tribunal Constitucional ha tenido, también, pronunciamientos sobre la materia, que han alcanzado los varios aspectos que la Corte Europea de DDHH y la Corte IDH han tratado. El Tribunal se ha decantado, en general, por los mismos argumentos que los esgrimidos por esos Tribunales Supranacionales. Una sentencia paradigmática sobre el 131

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tema, es la recaída en el EXP. N.° 00295-2012-PHC/TC (Aristóteles Román Arce Paucar), de 14 de mayo de 2015, que resume las tendencias jurisprudenciales que el TC ha sostenido en la última década y los argumentos que han fundamentado sus decisiones en esta materia. Sobre las reglas para determinar si en cada caso concreto, se ha producido o no la violación del derecho al plazo razonable del proceso o a ser juzgado dentro de un plazo razonable, el TC, en el fundamento 4 de la sentencia, reitera que deben evaluarse la complejidad del asunto, la actividad o conducta procesal del interesado y la conducta de las autoridades judiciales. En cuanto al inicio y fin del cómputo del plazo razonable del proceso, el TC ha precisado en la sentencia del EXP. N.° 00295-2012-PHC/TC (Aristóteles Román Arce Paucar), lo siguiente: “6. Este Tribunal Constitucional considera que dicha doctrina jurisprudencial merece ser precisada en el sentido de que el cómputo del plazo razonable del proceso penal comienza a correr desde la apertura de la investigación preliminar del delito, el cual comprende la investigación policial o la investigación fiscal; o desde el inicio del proceso judicial en los casos de delitos de acción privada, por constituir el primer acto oficial a través del cual la persona toma conocimiento de que el Estado ha iniciado una persecución penal en su contra. Ahora bien, conviene precisar que el momento inicial puede coincidir con la detención policial o con otra medida restrictiva de derechos, pero que tal supuesto no constituye requisito indispensable para habilitar el inicio del cómputo del plazo, pues es claro que aquél momento comienza con la indicación oficial del Estado a una persona corno sujeto de una persecución penal.” (Resaltado agregado). “7. En relación a la finalización del cómputo del plazo, este Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que el momento final del cómputo del plazo razonable del proceso penal opera en el momento en que el órgano jurisdiccional expide la decisión definitiva que resuelve la situación jurídica de la persona. Y este examen, a juicio del Tribunal, se debe efectuar en relación con la duración total del proceso penal que se desarrolla contra la persona (análisis global del proceso) hasta que se dicte sentencia definitiva y firme 132

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que resuelva su situación jurídica, incluyendo los recursos previstos en la ley y que pudieran eventualmente presentarse (STC 5350-2009-PHC, F.J. 19; STC 4144-2011-PHC, E.J. 20 entre otras).” (Resaltado agregado). Sobre las consecuencias jurídicas derivadas de la afectación al derecho al plazo razonable del proceso o a ser juzgado dentro de un plazo razonable, el TC ha tenido una jurisprudencia cambiante. Inicialmente, el Tribunal señaló que la afectación del derecho al plazo razonable conllevaba la exclusión del imputado del proceso penal (STC 3509-2009-PHC, F.J. 39- Walter Gaspar Chacón Málaga). Después, advirtió “que el órgano jurisdiccional debía emitir y notificar, en el plazo máximo de 60 días naturales, la sentencia que defina la situación jurídica, bajo apercibimiento de darse por sobreseído el proceso penal, no pudiendo ser nuevamente investigado ni procesado por los mismos hechos, por cuanto ello conllevaría la vulneración del principio ne bis in ídem” (STC 5350-2009-PHC, F.J. 40- Julio Rolando Salazar Monroe). En la sentencia recaída en el STC 00295-2012-PHC/TC, cuyos fundamentos 6, 7, 9, 11 y 12 constituyen “doctrina jurisprudencial vinculante para todos los jueces y tribunales del país, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional…”, el Tribunal ha encaminado el asunto en los términos siguientes: “9. Al respecto, este Tribunal Constitucional considera pertinente definir la línea jurisprudencial fijada, y, por tanto, precisar que la eventual constatación por parte de la judicatura constitucional de la violación del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable no puede ni debe significar el archivo definitivo o la conclusión del proceso judicial de que se trate (civil, penal, laboral, etc.), sino que, bien entendidas las cosas, lo que corresponde es la reparación in natura por parte de los órganos jurisdiccionales, la misma que consiste en emitir el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto en el plazo más breve posible.” En el fundamento 11 de la sentencia, el Tribunal considera que, en el caso de un proceso penal, “no puede establecerse por ejemplo, la exclusión del procesado, el sobreseimiento del proceso o el archivo definitivo del proceso penal como si fuera equivalente a una decisión de absolución emitida por el juez ordinario; sino que, actuando dentro del marco constitucional y democrático del proceso penal, el órgano jurisdiccional debe emitir el 133

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pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto en el plazo más breve posible, declarando la inocencia o responsabilidad del procesado, y la consiguiente conclusión del proceso penal”. Ese plazo “breve” debe ser fijado según las circunstancias concretas del caso. El Código Penal Militar Policial establece los plazos legales del proceso; así, de acuerdo con el Art. 360, el plazo de duración del proceso deberá contarse a partir de la emisión de la Disposición del Fiscal Militar Policial que ordena la apertura de la investigación preparatoria. La duración de la etapa preparatoria del proceso es de seis meses (Art. 368), que puede ser prorrogada por el Juez, a petición del “fiscal militar policial o del actor civil”, hasta por otros seis meses y, excepcionalmente, para cumplir con un acto concreto de investigación, hasta por tres meses, por la Sala Suprema Revisora del Tribunal Supremo Militar Policial (Art.369), con lo que hablamos de un tiempo total de quince meses para la investigación preparatoria, en un proceso común normal. Tratándose de asuntos complejos, estos plazos de la investigación preparatoria se extienden hasta tres años. El Código establece también, como es natural, los plazos para las otras etapas del proceso, pero que en definitiva, de ocurrir cuestionamientos en la jurisdicción militar policial sobre plazo razonable, los jueces deberán tener en cuenta la STC 00295-2012-PHC/TC, cuyos fundamentos 6, 7, 9, 11 y 12 constituyen “doctrina jurisprudencial vinculante para todos los jueces y tribunales del país…”

III.1.13 SENTENCIA

Dice el artículo 155 del Código, que “La sentencia debe ser definitiva, absolviendo o condenando al imputado.” Dice también que “Los jueces no podrán abstenerse de decidir pretextando oscuridad o ambigüedad de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión, ni utilizar los fundamentos de las decisiones para realizar declaraciones o afirmaciones que no incidan en su decisión.” Los Jueces cuentan con normas constitucionales, para no referirnos a las de orden legal, que les ayudan a resolver situaciones de “oscuridad o ambigüedad”. Algunas de ellas son: a.

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En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. (Art. 138).

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El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. (Art. 139°.8)

El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. (Art. 139°.9).

La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. (Art. 139°.11); entre otras.

Conforme al artículo 410 del Código, “La sentencia será redactada inmediatamente después de la deliberación. Los párrafos se expresarán en orden numérico correlativo y con referencia a cada cuestión relevante. En la redacción de la sentencia se pueden emplear números en la mención de normas legales y jurisprudencia, y también notas al pie de página para la cita de doctrina, bibliografía, datos jurisprudenciales y asuntos adicionales que sirvan para ampliar los conceptos o argumentos utilizados en la motivación. La sentencia será leída en audiencia pública. Las partes quedarán notificadas con su lectura integral.” En este punto, los cambios en la forma de redactar la sentencia han sido significativos y han dejado de lado el tedioso modelo de escribirlo todo en letras, por ejemplo, con referencias sucintas a los hechos y a los fundamentos de derecho y sin el cuidado que guardara estricta relación con la acusación y las pruebas merituadas, etc. Conforme al artículo 411, debe existir correlación entre sentencia y acusación. Por ejemplo, “La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación y, en su caso, en la acusación ampliatoria, salvo cuando favorezcan al imputado.” El citado artículo hace referencia también a otras razones. III.1.14 MOTIVACIÓN

El artículo 156 del Código establece que las decisiones judiciales deben ser motivadas: “Las decisiones judiciales, salvo las de mero trámite, expresarán los fundamentos de hecho y de derecho en que se basen. La fundamentación no se podrá reemplazar con la simple relación de documentos, afirmaciones dogmáticas, ficciones legales, expresiones rituales o apelaciones morales. 135

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Cuando se trate de sentencias dictadas por tribunales colegiados, cada uno de sus miembros fundará individualmente su voto, salvo que se adhiera a los motivos expuestos por otro miembro. La adhesión a los fundamentos de otro no permite omitir la deliberación.” La Constitución, en su artículo 139.5., prevé, como una garantía judicial, “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”; es decir, los fundamentos de hecho y de derecho en que se basan. Sobre la extensión de la motivación, dice Neyra Flores, que “La Constitución no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentación jurídica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o presenta el supuesto de motivación por remisión.”21 Hablando de la motivación, el artículo 409 del Código, que detalla los requisitos esenciales de la sentencia, ordena que esta debe contener al respecto: “2. La enunciación de los hechos y circunstancias objeto de la acusación, las pretensiones introducidas en el juicio, y la pretensión de la defensa del acusado; 3. La motivación clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y las circunstancias que se dan por probadas o improbadas y la valoración de la prueba que la sustenta, con indicación del razonamiento que la justifique; 4. Los fundamentos de derecho, con precisión de las razones legales, jurisprudenciales o doctrinales que sirvan para calificar jurídicamente los hechos y sus circunstancias, y para fundamentar el fallo.” Apreciará el lector que en este y en los otros temas de los que se ocupa el Código, las normas están sujetas al respeto de los derechos de las partes y al cumplimiento de los alcances constitucionales y convencionales sobre la materia.

III.1.15 DELIBERACIÓN

“Los jueces deliberarán siempre antes de tomar una decisión. La deliberación será inmediata, continua, integral y con la intervención activa

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NEYRA FLORES, Ob. Cit., p. 128.

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de cada uno de los miembros del tribunal, salvo el caso del juez unipersonal”, precisa el artículo 157 del Código. Deliberar es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua: “1. Reflexionar antes de tomar una decisión, considerando detenidamente los pros y los contras o los motivos por los que se toma. 2. Tomar una decisión después de un detenido análisis de los pros y los contras.” Eso es lo que deben hacer los integrantes del tribunal, en sesión secreta, antes de votar todas las cuestiones de hecho y de derecho que se planteen tras la audiencia oral y pública respecto del caso concreto y harán ello en los plazos que dispone el artículo 408 de Código. El mismo artículo agrega también: “(…) salvo el caso del juez unipersonal”. En la jurisdicción militar policial no hay, de modo general, como en la jurisdicción común, jueces unipersonales de fallo. En el proceso común, la sentencia es siempre pronunciada por un tribunal colegiado. El juez “unipersonal” previene la investigación preparatoria, garantiza que los derechos del imputado y en general de las partes se respeten; resuelve las peticiones de estas, conduce la etapa intermedia, sanea la acusación, de ser el caso, eleva la causa a proceso y, en su momento ejecuta la sentencia. En el proceso especial abreviado de acuerdo pleno, emite sentencia, pero naturalmente, este es un proceso sui géneris, una forma “anticipada” de poner fin al proceso, convalidando el acuerdo al que llegaron las partes previamente, siempre que la pena no sea mayor a tres años.

III.1.16 LEGALIDAD Y VALIDEZ DE LA PRUEBA

El artículo 158 del Código es el que trata de la legalidad y validez de la prueba, de esta manera: “Los elementos de prueba sólo tendrán validez si han sido obtenidos por medios lícitos e incorporados al juicio del modo que autoriza este Código. No tendrán validez la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, engaño o violación de los derechos fundamentales de las personas, ni la obtenida en virtud de información originada en un procedimiento o medio ilícito; a menos que se hubiera podido acceder a la información por una fuente respetuosa de los derechos fundamentales e independientemente de la lesión.” La licitud de los elementos de prueba es el concepto básico. “No tendrá validez la prueba obtenida mediante torturas, amenazas, engaño o 137

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violación de los derechos fundamentales de las personas”. En un momento de la historia, cuando la confesión era la reina de la pruebas en el proceso penal, se procuraba arrancarle al procesado su confesión torturándolo. Los americanos, hablando de la prueba prohibida, se refieren “al fruto del árbol envenenado”. Una sola prueba obtenida indebidamente, enervará el valor probatorio del resto. La Constitución, en su artículo 2.24. h., prescribe que “Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes… Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.” (Resaltado agregado). En semejante sentido, el artículo 5.2, del Pacto de San José, previene que “Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.” Luego está el cómo incorporar las pruebas al proceso, “del modo que autoriza este Código”. En principio, conforme al artículo 346, “las actuaciones de la investigación preparatoria solo sirven para emitir las resoluciones propias de esta etapa y de la etapa intermedia”. “Para los efectos de la sentencia, tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas, que se tramitan en la etapa de investigación, en los casos que prevé el artículo 365, y las actuaciones objetivas e irreproducibles”. El ofrecimiento de las pruebas que se actuarán en el juicio oral se hace en la etapa intermedia, durante el control de la acusación, conforme al artículo 376 del Código. En el juicio oral, la recepción de pruebas se hará, “Después de las intervenciones iniciales de las partes…” y se apreciarán por los jueces, según las reglas de la sana crítica, durante la deliberación.

III.1.17 VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Conforme al artículo 159 del Código, en el proceso penal militar policial, “Las pruebas serán valoradas por los jueces, según las normas de la libre convicción, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la experiencia. Formarán su convicción de la valoración conjunta y armónica de toda la prueba.” (Resaltado agregado) La valoración de la prueba “consiste en una actividad procesal eminentemente racional, necesaria y determinante, para resolver sobre el 138

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“thema probandum”… es el acto procesal mediante el cual se determina cualitativamente el significado de los medios de prueba y el poder de persuasión racional de los mismos, para resolver correctamente el caso” .22 Esa valoración de la prueba, en la actividad procesal penal, se da en tres momentos: i) Ab-initio (al inicio), para fundamentar la apertura de la investigación; ii) Durante la investigación, para resolver, fundadamente, las peticiones de las partes (Una petición de prisión preventiva, por ejemplo); y, iii) Para poner término al proceso, sustentando debidamente la sentencia. La valoración de la prueba ha seguido, sucesivamente, tres métodos: i) El método de la “íntima convicción”, que daba potestad al juez de adjudicar a la prueba el valor que él considerara, según su íntima convicción, y resolver sin expresión de motivos; ii) El método de la “prueba tasada” (“prueba legal, tasada o tarifada”) se estableció, como “solución” a las injusticias del método anterior, limitando, así, la potestad del juez. El método consistía en asignar legalmente un valor a cada prueba, limitando la “natural potestad decisoria” del juez; y, iii) El método de la libre convicción, que es el que ha adoptado el Código. Los jueces deciden observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y la experiencia. Forman su convicción valorando conjunta y armónicamente, toda la prueba y sus resoluciones deben ser debidamente motivadas.

III.1.18 APLICACIÓN TEMPORAL

El artículo 160 del Código establece: “Las normas procesales son de aplicación inmediata al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal. Sin embargo, continuarán rigiéndose por la ley anterior los medios impugnatorios ya interpuestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.” La aplicación de la ley procesal penal se da en tres ámbitos: i) En el espacio; ii) En el tiempo; y, iii) Por razón de las personas. En el código, “las normas procesales son de aplicación inmediata al proceso en trámite, y es la que rige al tiempo de la actuación procesal”. Rige, por tanto, el brocardo “tempus regis actum”; no obstante, en una coyuntura de cambios

MIXÁN MÁSS, Ob. Cit., p. 215-216.

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legislativos procesales, la ley anterior mantiene su vigencia en determinadas situaciones, que la propia ley señala. III.1.19 REGLAS DE INTERPRETACIÓN

Artículo 161.- Reglas de interpretación Todas las normas que coacten la libertad personal, limiten el ejercicio de los derechos de las partes o establezcan sanciones procesales, se interpretarán restrictivamente. La inobservancia de una garantía no se hará valer en perjuicio de aquel a quien ampara. Los jueces procurarán extender los principios y garantías a los casos y situaciones no previstos expresamente, conforme a una interpretación favorable al reo.

III.1.20 MEDIDAS DE COERCIÓN

El artículo 162 del Código establece las reglas que deben seguir las medidas de coerción, de la forma siguiente: “1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política y los tratados relativos a derechos humanos ratificados por el Perú, sólo podrán ser limitados en el marco del proceso penal militar policial, si la Constitución Política y la Ley lo permiten y con las garantías previstas en ellas; 2. La limitación de un derecho fundamental requiere de expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesarias, existan suficientes elementos de convicción; 3. La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir se obstaculice la averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva; y, 4. Las medidas de coerción procesal tendrán carácter instrumental, excepcional, provisional y variarán dependiendo de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que hicieron posible su adopción. 140

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El Título IX del Libro Tercero del Código trata, con extensión (Arts. 319 a 343), sobre las medidas cautelares personales y reales que se aplican en el proceso penal militar policial. Sobre las medidas de coerción personales, que son las que tienen una implicancia mayor, por encontrarse comprometida la libertad del imputado, el artículo 321 prevé, por lo menos, ocho medidas, siendo desde luego, la más grave, la “Prisión preventiva”, que, de imponerse, debe cumplir con los requisitos establecidos; con la forma y carácter de imponerlas; establecer la duración máxima de la misma; la cesación de la prisión preventiva; las limitaciones a la prisión preventiva; entre otras, de forma que esta medida es de última ratio.

III.2. LOS TIPOS DE PROCESOS EN EL CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL

El Código Penal Militar Policial ha organizado dos tipos de procesos: i) Proceso Común; y, ii) Procesos Especiales. El Proceso Común se desarrolla en tres etapas: i) Etapa Preparatoria, en la que el Fiscal investiga y el Juez controla que la investigación se lleve adelante con las garantías que el propio Código señala; ii) Etapa Intermedia, que comprende los actos conclusivos de la etapa preparatoria y; en su caso, el control de la acusación y la emisión del auto de enjuiciamiento; y, iii) El juicio oral y público que, a su vez, tiene tres momentos: alegatos iniciales, etapa probatoria y los alegatos finales, luego de los cuales se emite la sentencia. Este esquema se aplica también a los demás procesos. Los Procesos Especiales son: i) Procesos en tiempo de Conflicto Armado Internacional (en tiempo de guerra), cuya particularidad es su brevedad; y, ii) Los Procesos Abreviados, que son de dos clases: de acuerdo pleno y de acuerdo parcial, y son formas anticipadas de concluir un proceso y se sujetan a reglas especiales. De otro lado, están los procedimientos especiales para Asuntos Complejos, que se aplica cuando hay pluralidad de hechos, elevado número de imputados, testigos, etc., resultando básicamente que los plazos se duplican; y, finalmente el Procedimiento para la Aplicación de Medidas de Seguridad, cuando le sobreviene al imputado una limitación síquica o física que no haga posible su participación en el proceso. Para una mejor compresión de estos aspectos, se agrega al final de este artículo los esquemas que considero necesarios.

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IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN La aplicación de un proceso acusatorio garantista en la jurisdicción militar policial, ha sido un salto cualitativo en el procesamiento a militares y policías, por la comisión de delitos de función previstos en el Código Penal Militar Policial, Decreto Legislativo N° 1094. La parte procesal del Código se puso en vigencia el 1 de enero de 2011, a nivel nacional, apenas 4 meses después de promulgado, para cuyo efecto, se habían ya organizado los tribunales en forma conjunta, con miembros de las FFAA y de la PNP, que fue otro reto que se afrontó con éxito. El salto cualitativo del que hablamos, se patentiza en el cambio de modelo procesal asumido. De un proceso mixto, inquisitivo en la etapa de instrucción y “oral y público” durante el juicio, se pasa a otro de carácter acusatorio garantista, que diferencia claramente los papeles del juez y del fiscal, asegura plenamente la igualdad de armas entre las partes y protege los derechos del imputado, derechos que hemos analizado largamente en este trabajo. En la jurisdicción militar policial el juez es un verdadero árbitro, no tiene potestad para ordenar actos investigativos y cuando falla, lo hace siempre colegiadamente, no existen los jueces unipersonales de fallo. El proceso penal militar policial en el Perú está revestido de mayores garantías que el propio proceso penal común, como lo han reconocido académicos importantes; no obstante, su correcta aplicación es otra arista que no se debe descuidar, por ello, el Fuero Militar Policial, a través del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, su órgano académico, viene desarrollando una agresiva campaña de capacitación de sus magistrados, auxiliares jurisdiccionales y fiscales.

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TIPOS DE PROCESOS EN EL CÓDIGO PENAL MILITAR POLICIAL (Decreto Legislativo N° 1094)

PROCESOS ESPECIALES

PROCESO COMÚN

PROCESOS EN TIEMPO DE CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL

ETAPA PREPARATORIA - - - -

Actos Iniciales · Denuncia · Iniciación de Oficio Desarrollo de la investigación (Investigación Preparatoria) Conclusión de la etapa Preparatoria Control de Acusación

PROCESOS ABREVIADOS Etapa Intermedia

JUICIO ORAL Y PÚBLICO (Juzgamiento) - Apertura del Juicio (Alegatos Iniciales) - Recepción de Pruebas (Actuación Probatoria) - Discusión Final (Alegatos Finales) - Deliberación y Sentencia

PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS COMPLEJOS

ACUERDO PLENO

ACUERDO PARCIAL

PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACION DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

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PROCESOS ESPECIALES

PROCESOS EN TIEMPO DE CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL (Arts. 416 a 421)

REGLAS (Art. 417) - - - - - -

Los imputados permanecen detenidos. Los testimonios y reconocimientos se hacen constar en acta, firman el Juez, el Fiscal y el Secretario. Se reciben solo declaraciones de testigos más importantes. El Fiscal puede confrontar a testigos e imputado. Las hojas de servicios se suplen con informes y declaraciones si no se reciben oportunamente. En caso de lesiones no se espera el resultado del examen médico.

PLAZOS (Art. 421) - - - - - -

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La investigación preparatoria se realizará como máximo en 10 días, improrrogables. Formulada la acusación, el alegato de defensa se presentará en 24 horas. El juicio oral se iniciará no antes de 02 días ni después de 04 días de la acusación. Las audiencias se llevarán adelante sin interrupciones (Suspensión 01 día). La sentencia debe ser impugnada en el mismo acto de lectura o dentro de 01 día. El juicio termina en 15 días.

Temas de Justicia Militar

PROCESOS ESPECIALES

PROCESOS ABREVIADOS

ACUERDO PLENO

ACUERDO PARCIAL

ADMISIBILIDAD (Art. 422)

ADMISIBILIDAD (Art. 425)

Procede durante la Etapa Preparatoria, cuando: - El imputado admite el hecho que se le atribuye y consiente el procedimiento. - Fiscal y actor civil manifiesten conformidad. - La pena acordada no supere los 03 años de pena privativa de libertad.

- En la audiencia de control de la acusación, las partes podrán acordar exclusivamente sobre los hechos y solicitar juicio sobre la culpabilidad y la pena.

TRÁMITE Y RESOLUCIÓN (Art. 423) - Juez cita a audiencia a las partes. - Emite sentencia.

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PROCESOS ESPECIALES

PROCEDIMIENTO PARA ASUNTOS COMPLEJOS

PROCEDENCIA Y TRÁMITE (Art. 427) - Tramitación Compleja: · Pluralidad de hechos. · Elevado número de imputados; y, · Delitos graves. - Solicita el Fiscal y autoriza el Juez. PLAZOS (Art. 428) - - - - -

Plazo de prisión preventiva hasta 03 años. Plazo de investigación preparatoria 1 año y prórrogas de 1 año mas cada uno (3 años). Los plazos a favor de las partes y celebración de audiencias se duplican. Plazos de deliberación y sentencia: 03 y 10 días cuando el debate es menor a 30 días si es mayor 10 y 20 días. Los plazos de impugnación se duplican.

PROCESOS ESPECIALES

PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

PROCEDENCIA (Art. 430) - Las partes solicitan al Juez fundamentalmente la aplicación de ese procedimiento. - La presentación del Fiscal debe reunir los requisitos de la Acusación. - Si el Juez considera que es imputable ordenará la aplicación del Proceso Común.

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EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA ORGANIZACIÓN DEL FUERO MILITAR EN EL PERÚ

RESEÑA: En el presente trabajo, el autor hace una síntesis sobre la evolución histórica de la organización del Fuero Militar Policial, siguiendo los Códigos de Justicia Militar de 1898, 1939 y 1950; las Leyes Orgánicas de Justicia Militar de 1963 y 1980; la fallida Ley Nº 28665, Ley de organización, funciones y competencia de la jurisdicción especializada en materia penal militar policial, de 7 de enero de 2006, declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional y la Ley N° 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, de 11 de enero de 2008, modificada por el Decreto Legislativo N° 1064 y la Ley N° 29995. Estos cambios organizativos, que han tenido que ver con coyunturas diversas, tienen como corolario la organización actual de la Jurisdicción Militar Policial, que se explican con razones diversas. SUMARIO: I. Introducción; II. Organización de los Tribunales Militares en el C�� ódigo de �� Justicia Militar de 1898; II.1. Instalación del Consejo Supremo de Guerra y Marina; II.2. Organización del Consejo Supremo de Guerra y Marina; II.3. Vocales de la Corte Suprema de la República formaron parte del Consejo Supremo de Guerra y Marina; II.4. El Código de Justicia Militar de 1898 y la organización del Fuero Militar; II.5. Los problemas de la organización del Fuero Militar expuestos en las memorias de sus presidentes; III: Organización de los Tribunales Militares en el Código de Justicia Militar de 1939; IV. Organización de los Tribunales Militares en el Código de Justicia Militar de 1950; V. Organización de los Tribunales Militares en la Ley Orgánica de Justicia Militar de 1963; VI. Organización de los Tribunales Militares en la Ley Orgánica de Justicia Militar de 1980; VII. La

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Ley Nº 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial; VIII. Ley N° 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial; y, IX. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN Después de nuestra independencia política de España, siguieron rigiendo en el Perú, hasta la promulgación del Código de Justicia Militar de 1898, con modificaciones puntuales, las Ordenanzas Militares Españoles de Carlos III, de 22 de octubre de 1768, cuyo octavo tratado estaba referido a la justicia militar. El 12 de octubre de 1827, una comisión integrada por Anselmo Quiroz y Nieto (Arequipa 1797- Yungay 1839), Manuel Ignacio García (Lambayeque 1777- Lima 1845) y Pedro Bermúdez (Tarma 1793- Lima 1852), presentó al Congreso de la República un “Proyecto de Constitución Militar del Ejército del Perú”1, en cuyo capítulo décimo (Arts. 119-131), se establecieron lineamientos para la organización del Fuero Militar y se hizo referencia a un “Código Militar” (Código de Justicia Militar).2 El primer intento para la formulación de un Código (de Justicia) Militar se produjo, cuando el Presidente Provisional de la República, General de División Luís José Orbegoso, por decreto de 23 de setiembre de 1834, nombró una comisión integrada por oficiales superiores para la elaboración de un proyecto de Código Militar, que no prosperó, dada la coyuntura de inestabilidad política existente. Posteriormente, considerando que había necesidad de dotar a las fuerzas de mar y tierra de un instrumento jurídico ordenado para velar por su disciplina y no haberse formulado un código, no obstante haber transcurrido más de cuarenta años desde la independencia del Perú, el Congreso de la República, por Resolución Legislativa de 20 de enero de 1863, nombró una Comisión conformada por dos Senadores y cinco

El texto íntegro del “Proyecto de Constitución Militar del Ejército del Perú” ha sido publicado en la revista “El Jurista del Fuero Militar Policial, órgano del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, Año III, N° 4/Diciembre 2014, p. 157-167.

“Art. 122. El código militar, señalará las penas correspondientes a los delitos militares.”

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Temas de Justicia Militar

Diputados para que formulasen un Código militar, recayendo dicho nombramiento en Manuel de la Encarnación Chacaltana, Manuel Arizola, Juan Bazo y Basombrío, Mariano E. Vega, Germán Astete, José María Pérez y Jerónimo Lama. Por Ley de 14 de enero de 1865 se aprobó el proyecto de Código Militar y se le declar�� ó�� ley de la nación, disponiéndose, además, su promulgación solemne en la República “el día 1º del mes de mayo del presente año de 1865, desde cuyo día principiará a regir y a ser observado…, el Código no fue promulgado, por la revolución que hubo entonces; y desde esa fecha nada se ha dicho sobre Código Militar”. 3 Estos avatares legislativos fueron finalmente resueltos por Ley de 20 de diciembre de 1898, que aprueba el primer “Código de Justicia Militar presentado por el Poder Ejecutivo, el cual regirá treinta días después de su promulgación”, creándose el Consejo Supremo de Guerra y Marina como máxima instancia de la jurisdicción militar. La promulgación del primer Código de Justicia Militar (CJM-1898) de la historia del Perú, se produjo en el marco de la reorganización del Ejército encargada a la Misión Francesa, que arribó al Callao el 7 de noviembre de 1896, encabezada por el Capitán de Artillería y Oficial de Estado Mayor Pablo Clément, asimilado a nuestro Ejército con el grado de Coronel, quién en 1897 presentó un informe al gobierno, que se tradujo en la formación de “(…) comisiones conjuntas con destacados oficiales peruanos que elaboraron los proyectos de ley aprobados por el gobierno sobre las materias siguientes: Servicio Militar, Organización del Ejército, Situación Militar, Gastos Militares y Código de Justicia Militar. Se publicaron, además, los nuevos reglamentos de táctica para las armas…” 4 (Resaltado agregado). En cuanto al Código de Justicia Militar, cupo al Dr. Miguel Antonio de la Lama Urriola, “(…) abogado de los tribunales, maestro universitario, diligente editor de revistas jurídicas y profuso anotador de las leyes

GARCÍA CALDERÓN, Francisco, Diccionario de la Legislación Peruana, segunda edición, Tomo I, p. 416.

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del país”,5 participar activamente en su formación, al punto que en un Compendio de la Historia General del Ejército del Perú se refiere: “En 1898 se promulgó el primer Código de Justicia Militar, elaborado por el doctor Miguel Antonio de la Lama, fiscal del Consejo Supremo de Guerra y Marina.” 6 El CJM-1898 sufrió cambios en 1906 y mediante Ley N° 273, entre otras cosas, se cambió el nombre de Consejo Supremo de Guerra y Marina por el de Consejo de Oficiales Generales y se modificó su composición, retirándose de la jurisdicción militar a los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República. Este Código se mantuvo vigente durante 40 años, promulgándose uno nuevo en 1939; posteriormente, se promulgaron otros Códigos en 1950, 1963, 1980, 2006 y 2010. En los Códigos de 1898, 1939 y 1950, la organización del Fuero Militar fue contemplada en el libro primero de cada uno de ellos, y a partir de 1963, separado del Código, en una Ley Orgánica o de Organización y Funciones.

II.

ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES MILITARES EN EL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 1898

II.1. EL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 1898 Y LA ORGANIZACIÓN DEL FUERO MILITAR

El “Libro Primero” del Código de Justicia Militar de 1898 (CJM1898)7 fijó la “Organización y atribuciones de los Tribunales Militares”; así, conforme al artículo 2°, eran autoridades que ejercían la “jurisdicción de guerra”: 1. Los Jefes de zona militar; 2. Los Generales en jefe del Ejército; 3. Los Comandantes de tropa con mando independiente; 4. Los Jefes de

RAMOS NÚÑEZ Carlos, Historia del Derecho Civil Peruano (siglos XIX y XX), Tomo V, Volumen 1, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera edición: noviembre 2005, p. 81-82.

COMISIÓN PERMANENTE DE LA HISTORIA DEL EJÉRCITO DEL PERÚ Y OFICINA DE INFORMACIÓN DEL EJÉRCITO, Ibídem, p. 292.

CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR, Edición Oficial, Oficina Tipográfica de “El Tiempo” por L. H. Jiménez, Calle de Ica, antes Concha, N° 96 A, Lima, 1899.

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Temas de Justicia Militar

fortalezas o plazas sitiadas o bloqueadas y Comandantes de tropa o puesto, aislados de la autoridad judicial respectiva; y, 5° los Prebostes. Se aprecia del artículo citado, que salvo “Los Jefes de zona militar”, que actuaban en tiempos de paz, y tenían atribuciones significativas como ordenar la formación de causa, dirigir los procedimientos judiciales, aceptar competencias y promoverlas, decretar sobreseimientos y otros (Art. 51° del CJM-1898), el resto de autoridades ejercían “la jurisdicción de guerra” en tiempos de conflictos armados. En cuanto a los “Tribunales de justicia militar”, que preveía el Art. 3° del Código, lo eran: 1. Los Consejos de Guerra; 2. El Consejo Supremo de Guerra y Marina; y, 3. Los Consejos de revisión en campaña; los que se organizaban “en tiempo de guerra”, para revisar las sentencias pronunciadas por los Consejos de Guerra que se conformasen en igual tiempo. Los Consejos de Guerra eran de cuatro clases: a. Para Coroneles; b. Para Jefes inferiores: Tenientes Coroneles y Sargentos Mayores; c. Para Capitanes, Tenientes y Subtenientes; y 4. Para Tropa: sargentos, cabos y soldados. Los Generales debían ser juzgados “por el Consejo Supremo de Guerra y Marina” (Art. 66°). Los Consejos de Guerra se organizaban, temporalmente, para juzgar casos determinados, y cumplidos sus propósitos, desaparecían; de otro lado, estos Consejos estaban compuestos por oficiales de superior jerarquía a los procesados y actuaban como vocales; y no obstante que el Código preveía varias formas de “resolver” la conformación de los Consejos a falta de oficiales, las audiencias se frustraban reiteradamente, en particular, en las guarniciones del interior del país, donde la carencia de oficiales era notoria, por la magnitud del Ejército en ese entonces. Este fue un mal de nacimiento, o peor aún, congénito; pues, esta forma de organización provenía de las Ordenanzas Militares Españolas. Esta deficiencia organizativa es reiteradamente citada en las memorias de los Presidentes del Consejo Supremo de Guerra y Marina (1899-1906) y posteriormente por los del Consejo de Oficiales Generales, como lo está el hecho de que los “Jefes de Zona Militar”, quienes tenían a su cargo ordenar la formación de causas y controlar la regularidad de los procesos, así como ejercer el mando de fuerzas militares y hasta fungir de autoridades políticas (Prefectos, por ejemplo). A los pocos años de haber entrado en vigencia el primer Código de Justicia Militar, por las Leyes 272 y 273 de 27 de octubre de 1906, el 151

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Congreso de la República derogó varios de sus artículos y cambió la denominación de Consejo Supremo de Guerra y Marina por la de Consejo de Oficiales Generales, integrada exclusivamente por Oficiales Generales y, a falta de éstos, por Coroneles y Capitanes de Navío, rompiendo el esquema que históricamente se venía manteniendo sobre la figura de los con-jueces civiles y militares en la organización de los tribunales militares.

II.2. INSTALACIÓN DEL CONSEJO SUPREMO DE GUERRA Y MARINA

El acto de instalación se llevó a cabo el día 23 de marzo de 1899, entre las 03.30 y 04.30 horas de la tarde, en el “salón principal de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia”, con asistencia del entonces Presidente de la República, Nicolás de Piérola Villena, quien ordenó que se diera lectura a los documentos relativos a la instalación del Consejo y se leyó la Ley aprobatoria del Código de Justicia Militar, así como los artículos 3, 79, 80 al 86, 104, 109 y 1138 del mismo, relativos a los Tribunales de Justicia Militar, la organización del Consejo Supremo de Guerra y Marina y la obligatoria existencia de un Fiscal y un Relator Secretario permanentes; la Resolución Suprema de 26 de enero de 1899 que disponía que los Prefectos de Departamento ejercerían las funciones

“Artículo 79.- El Consejo Supremo de Guerra y Marina es permanente; y ejercerá la suprema jurisdicción de guerra en el Ejército y la Armada, además de las funciones consultivas o deliberativas que las leyes o los reglamentos le señalen.

Es de superior jerarquía a todos los juzgados, autoridades judiciales y tribunales de la República; excepto a la Corte Suprema de Justicia.”

“Artículo 80.- El Consejo se compondrá:

De cuatro generales, dos Contra-almirantes y los tres Vocales menos antiguos de la Corte Suprema de Justicia.

En defecto de Generales, se nombrará Coroneles; y Capitanes de Navío, a falta de Contra-almirantes…

Los Vocales militares serán nombrados por el Poder Ejecutivo, a propuesta en terna del Consejo Supremo.”

“Artículo 82.- Los Generales de División presidirán a dichos Vocales de la Suprema, y éstos a los Generales de Brigada y Contra-almirantes.

La presidencia del Consejo corresponde al General de División más antiguo; y a falta de Generales de División, al más antiguo de los Vocales de la Corte Suprema que compongan el Consejo.”

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que el Código encargaba a los Jefes de Zona, mientras estos sean constituidos, nombrando también los Prefectos a los jueces instructores, para cada caso. Fue leída, igualmente, la Resolución Suprema de 27 de Enero de 1899, con la que se nombraba a los vocales del Consejo Supremo de Guerra y Marina: Generales de Brigada Juan Martín Echenique y Manuel Velarde, Coroneles José R. de la Puente e Isaac Recavarren, Capitanes de Navío Francisco Sanz y Camilo N. Carrillo; vocales de la Corte Suprema de Justicia, doctores Simón Gregorio Paredes, Ricardo Ortiz de Zevallos y Manuel León Castellanos. En esta misma resolución se dispuso que el Consejo Supremo funcionara “en una de las salas de la de la Corte Suprema de Justicia”, en observancia del artículo 839 del Código de Justicia Militar. En la fecha de recibirse el juramento a los vocales, el General de Brigada Manuel Velarde desempeñaba la Jefatura del Estado Mayor General del Ejército y el Coronel José R. de la Puente, la Cartera de Guerra y Marina; y al haberse dispuesto que continuaran en sus cargos, fueron nombrados en su reemplazo, por Resolución Suprema de 27 de Enero de 1899, los Coroneles Bruno Morales Bermúdez y Miguel Valle Riestra, quienes juraron el cargo el mismo 23 de marzo al igual que sus pares. Por Resolución Suprema de 17 de Marzo de dicho año, el cargo de Fiscal del Consejo Supremo de Guerra y Marina recayó en el Doctor Miguel Antonio de la Lama, “letrado de nota”, en defecto de un General o Coronel como preveía el artículo 10910 del Código de Justicia Militar.

II.3. ORGANIZACIÓN DEL CONSEJO SUPREMO DE GUERRA Y MARINA

El 10 de abril de 1899, los miembros del Consejo Supremo de Guerra y Marina se reunieron por primera vez, después de la ceremonia de instalación, para conformar las Salas del Consejo y proceder “a la formación de la terna para proveer la plaza de Relator Secretario permanente del

“Artículo 83.-El Consejo funcionará en una de las salas de la Corte Suprema, o en otro local del Palacio de Justicia, mientras no lo tuviese especial.”

“Artículo 109.- Habrá un Fiscal permanente en el Supremo Consejo de Guerra y Marina, nombrado por el Presidente de la República de entre los Generales, Coroneles o letrados de nota.”

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Supremo Consejo”. Bajo la presidencia del doctor Gregorio Simón Paredes y actuando como Relator el doctor Lorenzo García, Relator interino de la Excelentísima Corte Suprema, se dio lectura al decreto que organizaba al Consejo Supremo de Guerra y Marina y al acta de la sesión anterior que fue aprobada. La Sala Suprema de Guerra quedó conformada por el doctor Ricardo Ortiz de Zevallos, Capitán de Navío Camilo N. Carrillo y por los Coroneles Bruno Morales Bermúdez e Isaac Recavarren; la Sala Revisora por el doctor Manuel León Castellanos, el General de Brigada Juan Martín Echenique, el Coronel Miguel Valle Riestra y el Capitán de Navío Francisco Sanz.11 La terna para proveer la plaza de Relator Secretario permanente del Consejo12 quedó conformada por los doctores Manuel Esteban de Guzmán, en primer lugar, Plácido Jiménez, en el segundo y Benjamín Lama, en el tercero, remitiéndose la terna al supremo gobierno.13 Más adelante, el nombramiento de Relator Secretario recayó en el doctor Manuel Esteban de Guzmán.

II.4. VOCALES DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA FORMARON PARTE DEL CONSEJO SUPREMO DE GUERRA Y MARINA

El Código de Justicia Militar de 1898, el primero de nuestra vida republicana, siguiendo el modelo español, integró el Consejo Supremo de Guerra y Marina con vocales de la Corte Suprema de la República y con oficiales del Ejército y la Armada (Artículos 84 y 85) y creó dos salas (Sala Suprema de Guerra y Sala Suprema Revisora) para conocer originariamente

“Artículo 84.- Para los asuntos de que conozca originariamente el Consejo Supremo de Guerra y Marina, se descompondrá en dos Salas, llamadas: SALA SUPREMA DE GUERRA, Y SALA SUPREMA REVISORA.

Estas dos Salas serán formadas por el Presidente del Consejo, al principiar cada año judicial”

“Artículo 85.- La Sala Suprema de Guerra se compondrá de dos Generales o Coroneles, un Contra-almirante o Capitán de Navío y un Vocal de la Corte Suprema.

La Sala Suprema Revisora se compondrá de dos Generales o Coroneles, un Contraalmirante o Capitán de Navío y dos Vocales de la Corte Suprema.”

“Artículo 113.- En el Consejo Supremo habrá un Relator secretario permanente, con el requisito de ser abogado, nombrado por el Presidente de la República, a propuesta en terna del Consejo.”

Libro de Acuerdos del Consejo, Ob. Cit., p. 12

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de los casos que se siguieran contra Generales y Contralmirantes y por los delitos sujetos al fuero de guerra que cometieran los Senadores y Diputados, los Ministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema, los Arzobispos y Obispos, etc.14 Entre el 23 de marzo de 1899 en que se instaló, bajo la presidencia del Doctor Simón Gregorio Paredes, y el 31 de octubre de 1906 en que sesionó por última vez, bajo la presidencia del General de División César Canevaro Valega, integraron el Consejo Supremo de Guerra y Marina, en diferentes momentos, 14 Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, varios de los cuales, andando el tiempo, llegaron a ser Presidentes de la Corte Suprema de Justicia de la República.

“Art. 90.- La Sala de Guerra conocerá y habrá recurso para ante la Sala Revisora, de las causas que se instruyan:

1°. Contra los Generales y Contra-almirantes.

2°. Por delitos sujetos al fuero de guerra, que cometan:

Los Senadores y Diputados.

Los Ministros de Estado.

Los Vocales de la Corte Suprema.

Los Arzobispos y Obispos.

Los Agentes diplomáticos del Perú en el extranjero.

Para el enjuiciamiento de los Senadores y Diputados, Ministros de Estado y Vocales de la Corte Suprema, se recabará previamente la acusación de la Cámara de Diputados y la declaración del Senado de haber lugar a formación de causa.

3° Por delitos que cometan durante el desempeño de sus cargos:

Los Jefes de Zona.

Los Coroneles Comandantes en jefe de Ejército, Cuerpo de Ejército, División o Brigada.

Los Jefes de fortalezas o plazas sitiadas o bloqueadas.

Los Comandantes Generales de Marina.

Los Comandantes Generales de Escuadra o División naval.

Los Vocales de los Consejos de Guerra.

Los Vocales y el Fiscal del Mismo Consejo Supremo de Guerra y Marina.

Los Auditores y Jueces instructores.”

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II.5. LOS PROBLEMAS DE LA ORGANIZACIÓN DEL FUERO MILITAR EN LAS MEMORIAS DE SUS PRESIDENTES (1906-1930)

Los problemas organizacionales más notorios y reiteradamente señalados en las memorias de los Presidentes del Consejo Supremo de Guerra y Marina, en su momento, del Consejo de Oficiales Generales, son los referidos al nombramiento de los Jefes de Zona, jueces instructores y auxiliares jurisdiccionales, la conformación de los Consejos de Guerra, la designación de los fiscales para cada causa y hasta el cambio de nombre de la máxima instancia de la jurisdicción militar. El General de División César Canevaro Valega, primer y único Presidente militar del Consejo Supremo de Guerra y Marina, comentando el hecho que los Prefectos ejercieran el cargo de Jefes de Zona, dijo: “El cargo de jefe de zona, ejercido por los Prefectos, es la injerencia de las autoridades políticas en la administración de la justicia militar, que pone en peligro su recta aplicación y es violatoria del principio constitucional de la independencia de los Poderes ejecutivo y judicial”15 Como se ha visto, durante la instalación del Consejo Supremo de Guerra y Marina, se dio lectura a la Resolución Suprema de 26 de enero de 1899, que disponía que los Prefectos de Departamento ejercerían las funciones que el Código encargaba a los Jefes de Zona, mientras estos sean constituidos, nombrando también los Prefectos a los jueces instructores para cada caso. Esta disposición temporal se alargó en el tiempo, como veremos más adelante. El mismo General Canevaro, comentando uno de los proyectos de reforma del Código de Justicia Militar, propuesto en 1905 por la Corte Suprema de Justicia de la República ante el Congreso, sobre el cambio de nombre y la composición del Consejo Supremo de Guerra y Marina, dijo: “En cuanto al título, no parece apropiado el de “Consejo de Oficiales Generales” con el que se sustituye el de “Consejo Supremo de Guerra y Marina”. En primer lugar, no se indica siquiera, si el Consejo es de guerra, si es judicial o administrativo; y en segundo lugar, el calificativo de “Oficiales Generales” se ha empleado siempre en el Perú en oposición al de “Consejo

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Memoria del General de División César Canevaro, Presidente del Consejo Supremo de Guerra y Marina, leída en la ceremonia de apertura del año judicial de 1906, Imp. Torres Aguirre – Camaná 425, Lima, 1906, p. 26.

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de Capitanes”, como Consejo de 1° instancia para oficiales; y en los países en que algún Consejo de guerra lleva ese nombre, es siempre con dependencia a un Consejo Supremo.”16 El General Canevaro no encontraba razón alguna para esa sustitución y por el contrario afirmaba que el nombre de “Consejo Supremo de Guerra y Marina” expresaba con exactitud la misión de ese tribunal, como ocurría en otros países. ”En la Argentina, Venezuela y España, se llama Consejo Supremo de Guerra y Marina; en el Brasil, Tribunal Supremo Militar; y en Méjico, Suprema Corte Militar; con el tratamiento de Excelencia.”17 En cuanto a la conformación del Consejo, el General Canevaro, repasando la composición de los Consejos en varios países, concluía: “no conozco un solo país en el mundo, en que el más alto tribunal de justicia militar no sea compuesto de técnicos y letrados.”18 En el tiempo en que el General Canevaro presentó su memoria (1906), en España, de acuerdo con el artículo 67 del Código de 1890, el Consejo Supremo de Guerra y Marina se componía de once consejeros militares generales, cuatro consejeros togados, un fiscal militar general de división y un fiscal togado. En México, la Suprema Corte Militar, según el artículo 96 del Código de 1894, se componía de seis magistrados de número, cuatro militares y dos letrados, y de tres supernumerarios militares. En Brasil, el artículo 1° de la Ley 1893 prescribía que el Tribunal Supremo Militar estaba compuesto de quince personas, que ocupaban sus cargos vitaliciamente: 08 del ejército, 04 de la armada y 03 jueces togados. En Argentina, el Consejo Supremo de Guerra y Marina estaba compuesto por cinco militares y “dos abogados con diploma de una de las Universidades de la República”. El Contralmirante Manuel Antonio Villavisencio, durante la presentación de su memoria en 1908, al examinar las razones del “hacinamiento de enjuiciados” (encarcelados por más tiempo que el máximo de la pena que les correspondía si resultaban culpables), consideraba que una de las causas de ese “hacinamiento” era que las Jefaturas de Zona se encontraban en manos de los Prefectos; dijo: “en oposición al principio fundamental del Código Militar, es una acumulación de poderes que, si

Ibídem, p. 15.

Ibídem, p. 16.

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salva por el momento la falta de Zonas Militares en que debe dividirse el territorio nacional, es rémora para la buena administración de la justicia militar. A esto se agrega el frecuente cambio de esas autoridades, lo que ocasiona que los procesos sean vistos por personas de distinta preparación y de distinto criterio, lo cual hace morosa la tramitación del más simple expediente.”19 Otra causa para el retardo en la tramitación de los expedientes en la jurisdicción militar, en las primeras décadas del siglo pasado, fue la dificultad que se tenía para reunir los Consejos de Guerra que juzgaran y fallaran en primera instancia. Estos Consejos se reunían para resolver un caso a la vez y cumplida su labor, se desactivaban; además, al tener una composición demasiado jerarquizada, no había suficientes oficiales de grados superiores para conformarlos, particularmente en provincias, lo que imposibilitaba su conformación. En febrero de 1907, el Consejo de Oficiales Generales hizo ver al gobierno, a través del Ministro de Guerra y Marina, “la conveniencia de nombrar un Consejo de Guerra Permanente, con cargo de dar cuenta en la próxima Legislatura, con lo cual se remediaría un mal social y se garantizaría el derecho de libertad.”20 El General Juan Martín Echenique, en la memoria que leyó el 18 de mayo de 1910, recordó que el poder ejecutivo había presentado al Congreso, en la legislatura de 1905, un proyecto “para el establecimiento de un Consejo de Guerra permanente y que, aprobado en el último congreso por la H. Cámara de Diputados, después de extenso debate, se (encontraba) para su revisión en el H. Senado.” 21 En la misma memoria, el General Echenique, planteaba como un problema para la administración de justicia, los continuos cambios de colocación de los oficiales que instruían los procesos y reclamaba “la inamovilidad de los jueces instructores”. Hacía notar, igualmente, que no obstante haber transcurrido varios años de la promulgación del Código,

Memoria del Contralmirante Manuel A. Villavisencio, Presidente del Consejo de Oficiales Generales, leída en la ceremonia de apertura del año judicial de 1908, Imprenta de “EL LUCEEO”, Unión, antes Baquíjano, 321, Lima, 1908, p. 7.

Ibídem, p. 8.

Memoria del General Juan Martín Echenique, Presidente del Consejo de Oficiales Generales, leída en la sesión del 18 de mayo de 1910, Tipografía “UNIÖN”, Boza 847, Lima, 1910, p. 9.

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“no se (habían) establecido las zonas militares, en forma prevista en el Código.” Recordaba, que el propio Presidente de la República, durante su mensaje al Congreso (1909), había dicho: “Para que el código de justicia militar tenga rigurosa aplicación convendría dividir el territorio nacional en zonas e independizar la función privativa de guerra de las autoridades políticas.”22 En 1911, ocurrieron cambios en la designación de los Jefes de Zona y los Prefectos dejaron de cumplir esta función después de 11 años de haberla hecho. El General Echenique dijo en su memoria al respecto: “Trascendental modificación ha introducido en la administración de la justicia militar la suprema resolución de 7 de febrero del año en curso, que encomienda las funciones de Jefe de Zona al Comandante de la División acantonada en cada una de las cinco regiones militares en que también por resolución suprema de 31 de enero, ha sido dividido el territorio nacional.” 23 En la sesión del 11 de marzo de 1911, se dio cuenta de un oficio del Ministro de Guerra, respondiendo a otro que el Consejo le había cursado 22 de febrero de 1911, en el sentido que los Jefes de Región “cuando ejercen las funciones privativas judiciales de guerra, dependen exclusivamente de su superior jerárquico, que es conforme a la ley de la materia, el Consejo de Oficiales Generales”. En cuanto a la propuesta para la creación de un Consejo de Guerra Permanente, ésta no prosperó. “Ha quedado también sin expedirse la ley propuesta por el Poder Ejecutivo, y ya aprobada por una de las HH: cámaras, para restablecer el Consejo de Guerra permanente, dando a sus vocales, como a los jueces instructores, relativa inamovilidad.”24 La necesidad de un Consejo de Guerra Permanente y la falta de suficientes jueces instructores, siguieron siendo los problemas que los Presidentes del Consejo anotaron en sus memorias. El Contralmirante Toribio Raygada, al presentar su memoria en la sesión del 22 de marzo de 1913, lamentaba que la reforma no fuera un hecho ya que se hacía

Ibídem, p. 11.

Memoria del General Juan Martín Echenique, Presidente del Consejo de Oficiales Generales, leída en la sesión del 21 de mayo de 1911, Tipografía “UNIÖN”, Boza 847, Lima, 1911, p. VI.

Ibídem, p. VIII.

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sentida “la existencia de un Consejo de Guerra Permanente”.25 Ese mismo año, el Jefe de Zona de Lima, daba cuenta de “la grave situación de existir solo en Lima más de cuatrocientas causas que esperaban la decisión de los Consejos de Guerra”, número que aseguraba aumentaría. Respecto de los jueces instructores, se daba cuenta que en Lima existían solo dos juzgados militares y “que en poder de uno de los jueces instructores existían 1300 expedientes en curso, los que era difícil pudieran ser despachados por un solo funcionario, hallándose por tal motivo paralizados la mayoría de ellos.” 26 Sobre la designación de los Jefes de Región también como Jefes de Zona, mediante resolución suprema de 7 de febrero de 1911, el Contralmirante Raygada lo cuestiona, “no solo por la dependencia directa del Jefe de Zona respecto del Poder Ejecutivo, sino también por los no menos graves, de la morosidad en el despacho, producida, como causal principal, por el hecho del ejercicio de otras funciones distintas a la judicial.”27 Cuestionados los procedimientos de nombramiento de los funcionarios de la justicia militar, el Contralmirante Raygada proponía “procederse en el orden siguiente: a los vocales de los consejos de guerra y a los jefes de zona, los elegiría el Consejo de Oficiales Generales, en vista del escalafón que debería tener presente para ese efecto; los jueces instructores, auditores, fiscales y secretarios, serían elegidos por el consejo de guerra del respectivo distrito judicial, en vista del rol de jefes y oficiales en servicio activo de la circunscripción, teniendo, además, en cuenta el número de letrados expeditos que hubiera en ella.” 28 El contralmirante Manuel A. Villavisencio, en su memoria de 1916, detalló los cambios que debían hacerse en el Código; en la parte de la organización de la justicia militar, sugirió: “1° Dar a la justicia militar completa independencia del poder ejecutivo, a semejanza del poder judicial, del cual es rama; 2° Establecer consejos de guerra permanentes (…); 4° Fijar el número de zonas indispensables para el buen servicio de la justicia militar…” 29

Memoria del Contralmirante Toribio Raygada, leída en la sesión del Consejo de Oficiales Generales del 22 de marzo de 1913, Imp. Americana, Abancay N° 154, Lima, 1913, p. VI.

Ibídem, p. VIII.

Ibídem, p. XI.

Ibídem, p. XV.

Memoria del Contralmirante Manuel A. Villavisencio, correspondiente al año judicial de 1916, Imprenta del Estado Mayor General del Ejército, Lima, 1916, p. 7.

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Una de las observaciones que aparecía en las memorias de los Presidentes del Consejo de Oficiales Generales, era la falta de Jefes de Zona a tiempo completo, la que fue resuelta mediante resolución suprema de 5 de enero de1926, en el sentido de que el “poder ejecutivo, teniendo en cuenta la duplicidad de funciones militares y privativas de los comandantes generales de región, que ejercían a la vez la jefatura de zona respectiva, recargando sus funciones, ha tenido a bien… disponer la separación de ambos cargos, haciendo así independiente la administración de la justicia militar, que queda encomendada a funcionarios militares del grado de coronel, en completa conformidad con las prescripciones del código militar vigente.” 30 Los primeros oficiales designados para las jefaturas de las zonas fueron: 1ª Región: Coronel Felipe S. Varela; 2ª Región: Coronel Néstor Scamarone; 3ª Región: Coronel Enrique L. Torres; 4ª Región: Coronel César Mendiburu; y, 5ª Región: Teniente Coronel Juan Carlos Gómez. Otro aspecto discutible de la organización del Fuero Militar fue la forma de nombramiento de los fiscales, que conforme al artículo 106 del Código, se hacía para cada causa, recayendo el nombramiento “en un jefe u oficial de categoría igual o superior a la del enjuiciado”, que no tenía preparación, por lo que “las insubsistencias y nulidades” que se declaraban en no pocos casos, se hallaban “en la falta de preparación, dedicación y experiencia de los funcionarios eventuales, encargados de la acusación fiscal y de sostener la integridad de la jurisdicción de guerra”.31 La solución recomendada por el General Velarde para este problema era “la actuación de un fiscal permanente en cada zona, escogido entre los capitanes o tenientes mejor preparados y reputados, dedicados únicamente a estas funciones que reclaman estudio y tiempo…”32 Una reforma urgente a la organización del Fuero consistía en la creación de un Consejo de Guerra Permanente. La reforma se propuso en 1905 y luego de ser aprobada en la cámara de diputados quedó paralizada en el senado y 18 años después, en 1926, se seguía esperando su aprobación.

Memoria del General de Brigada Gabriel Velarde Álvarez, leída en la ceremonia de apertura del año judicial de 1926, Empresa Editorial “Cervantes”, Polvos Azules 138, Lima, 1926, p. 12.

Ibídem, p. 17.

Ibídem, p. 16.

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En 1928, se concluyó el estudio del proyecto de reforma del Código, presidido por el Doctor Plácido Jiménez. El General de Brigada Gabriel Velarde Álvarez, en su memoria de 1929, dijo: “Terminado en diciembre de 1928, por la comisión reformadora del código de justicia militar vigente, el estudio del respectivo proyecto de ley, ha sido presentado al supremo gobierno el 8 de enero último (1929)… Dado el interés del poder ejecutivo en pro de la reforma de nuestro vetusto código, el proyecto seguramente será sometido a la próxima legislatura ordinaria”33 Tal interés por la reforma parecía no ser real. El proyecto no fue sometido a ninguna legislatura y en 1930 el Contralmirante J. Ernesto de Mora, Presidente del Consejo de Oficiales, en ese entonces, deploró la demora en su memoria anual y cuestionó el contenido del proyecto. No encontraba razón, por ejemplo, para un nuevo cambio de nombre de la máxima instancia de la jurisdicción militar, por el de “Consejo Superior de Guerra”. Igualmente, pensaba que la creación de un Consejo de Guerra Permanente, excesivamente jerarquizado, como el que propugnaba el proyecto, no resolvería el hacinamiento de expedientes. Refería que el problema por resolver eran los procesos seguidos contra el personal de tropa por delito de deserción, bastando para ello integrar el Consejo con oficiales subalternos, bajo la presidencia de un Sargento Mayor. Hacía también referencia el Contralmirante de Mora, que el proyecto del nuevo Código había sido entregado, faltando el “Proyecto de Ley Orgánica de Justicia Militar”, que también había sido encargada a la Comisión; entre otros asuntos34.

III. ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES MILITARES EN EL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 1939 El 19 de Octubre de 1939, el Presidente Oscar R. Benavides promulgó la Ley Nº 8991, con vigencia “ a partir del 1º de diciembre del presente año, inclusive”, que es el segundo Código de Justicia Militar35 (CJM-1939) de nuestra historia, manteniéndose el nombre de Consejo de Oficiales

Memoria del General de Brigada Gabriel Velarde Álvarez, leída en la ceremonia de apertura del año judicial de 1929, Imprenta Americana – Plz. Del Teatro, Lima, 1929, p. 3.

Memoria del Contralmirante J. Ernesto de Mora, leída en la ceremonia de apertura del año judicial de 1930, Imprenta Americana – Plaza del Teatro, Lima, 1930, p. 12-17.

Ley N° 8991, Código de Justicia Militar, Anuario de la legislación peruana, Lima, 1939.

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Generales, como instancia máxima de la Justicia Militar y manteniéndose, igualmente, los Consejos de Guerra Especiales, para juzgar casos determinados, quedando sin solución el retardo en la tramitación de las causas, como venía ocurriendo históricamente; no obstante, como se ha visto en líneas anteriores, la falta de los Consejos de Guerra Permanentes era una necesidad sentida, que fuera reclamada por los Presidentes del Consejo de Oficiales Generales en sus memorias, existiendo peticiones reiteradas al Poder Ejecutivo en ese sentido y haberse formulado proyectos de ley para que fueran vistos por el Congreso. El ejercicio de la jurisdicción militar por razones del delito, del lugar y de guerra no cambió significativamente; no obstante, la Corte Suprema fue incluida como una instancia que ejercía jurisdicción en tiempo de paz, introduciéndose en el Código las facultades que las Leyes 272 y 273, de 1906, habían ya otorgado a la Corte Suprema en la administración de Justicia Militar. Las atribuciones de la Corte Suprema fueron detalladas en el artículo 79° del CJM-1939, en los términos siguientes: “1º.- Conocer del recurso de nulidad que interpongan el Fiscal General, el enjuiciado o su defensor, en los casos que proceda conforme a ley. 2º.- Conocer del recurso extraordinario de reposición de sentencia en materia militar. 3º.- Dirimir las competencias de jurisdicción que surjan entre los tribunales militares y los comunes. 4º.- Conocer de las causas que se sigan contra los miembros del Consejo de Oficiales Generales, por delitos que cometan en el ejercicio de sus funciones. 5º.- Conocer originariamente en las causas sujetas al fuero de guerra, que se sigan contra los Senadores, Diputados, Ministros de Estado, Magistrados de la Corte Suprema (…)” 36 En este Código, conforme al artículo 54°, en cada una de la Zonas Judiciales de la República había “Jefes de Zona, de la clase de Coronel o Capitán de Navío, según el ramo, nombrados por el Poder Ejecutivo”. Las Zonas Judiciales correspondían a las regiones militares en el ramo de guerra, por tanto había cinco Jefes de Zona a nivel de la República. Para la Marina y la Aviación se estableció una Zona Judicial y para la Policía otra, ambas Zonas Judiciales, con jurisdicción en toda la República (Art. 55°). Las obligaciones que el CJM-1898 fijaba para los Jefes de Zona se mantuvieron en el CJM-1939, introduciéndose, no obstante, un cambio significativo en este último. Se otorgó a los Jefes de Zona la facultad de: “Fallar, en primera instancia, en los juicios por deserción, cuando no concurra ninguna

Ibídem, p. 344.

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de las circunstancias del artículo 357° (Deserción con circunstancias calificativas), y en los juicios por infracciones específicamente previstas y reprimidas por la ley con pena no mayor de reclusión militar o separación temporal del servicio, y elevarlas, en revisión, al Consejo de Oficiales Generales.” (Art. 57°, inciso 6.) El Consejo de Oficiales Generales, se componía de 9 vocales, seis del Ejército y 3 de la Armada, Generales y Almirantes, en principio, o Coroneles y Capitanes de Navío si no los hubiera suficientes. Integraban también el Consejo un Fiscal General y un Auditor General, ambos letrados. Para los asuntos que el Consejo conocía originariamente (causas seguidas contra los Oficiales Generales, Jefes de Zona, Vocales de los Consejos de Guerra, Jueces Instructores, Auditores, Comandantes Generales, Jefes de Estado Mayor General de los Institutos Armados y otros) el Consejo se organizaba en “dos Salas: la Sala de Primera Instancia o de Guerra, formada proporcionalmente por los tres vocales menos caracterizados (menos antiguos) de los dos ramos que integran su personal (Ejército y Armada); y la Sala de Revisiones, formada por los otros cinco vocales. El vocal que hubiese actuado como Instructor no formará sala.” (Art. 73°). La Presidencia del Consejo y la de las Salas correspondía al Vocal de mayor graduación, y en igualdad de grado, al más antiguo. El personal letrado de la Justicia Militar estaba constituido por los abogados que servían los cargos de Fiscal General, Auditor General, Auditores de Zona, Relatores Secretarios y Defensores de oficio (Art. 80°). El “Ministerio Fiscal” estaba ejercido por un Fiscal General letrado, en el Consejo de Oficiales Generales y por un Fiscal Militar (no letrado) que para cada caso designaba “la autoridad judicial correspondiente” (Jefe de Zona) (Art. 85°). Sobre la organización de la Justicia Militar para tiempo de guerra, esta era semejante a la del CJM-1898; es decir, estaba en manos, en principio, del Comandante en Jefe en campaña, a quien correspondía, ejercer “la jurisdicción militar en el territorio y fuerzas de su mando”, nombrando a los jueces instructores, al personal letrado necesario, etc.

IV. ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES MILITARES EN EL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 1950 Durante el gobierno del General Manuel A. Odría se promulgó un nuevo Código de Justicia Militar (CJM-1950), por Decreto Ley 11380 de 29 164

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de mayo de 1950, que fue ratificado por la Ley 11490 de 1º de setiembre del mismo año, siendo este el tercer Código de Justicia Militar promulgado en nuestra vida republicana. En la parte considerativa del Decreto de promulgación37 se hace referencia que el Código de 1939 representó un notable avance en la Legislación Penal Militar, “sustituyendo con más científicos sistemas los anacrónicos de la pena tasada, procedimiento inquisitorial y criterio extremadamente objetivo del Código de 1898, (pero) dejó subsistente la inadecuada organización de los Tribunales de este último, manteniendo su carácter heterogéneo y eventual, sumamente inconveniente, según lo ha demostrado la experiencia; no organizó el Cuerpo Jurídico, ni imprimió al procedimiento el acelerado ritmo que la especial peculiaridad de la Justicia Militar exige…”. Este Código trató la organización de la jurisdicción militar en el Libro Primero (De la organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia Militar). El artículo 1° del Código estableció que el poder de administrar Justicia Militar se ejercía, en tiempo de paz, por: 1. La Corte Suprema de Justicia; 2. El Consejo de Oficiales Generales; 3. Los Consejos de Guerra; y, 4. Los Jueces Instructores. En tiempo de guerra, en las Fuerzas Armadas en operaciones, por: 1. El Comandante en Jefe; 2. Los Comandantes de División, Cuerpos, Buques y Fuerza Aérea con mando independiente; 3. Los Consejos de Revisión; 4. Los Consejos de Guerra Especiales en Campaña; y, 5. Los Prebostes. Nos interesa tratar, los cambios que ocurrieron en la organización de la jurisdicción militar en tiempo de paz, ya que la organización de la Justicia Militar para tiempo de guerra, no varió. Las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, en la administración de Justicia Militar, no variaron en relación con el CJM-1939; en consecuencia, siguió conociendo de los recursos de nulidad; de los recursos extraordinarios de revisión de sentencia ejecutoriada; dirimiendo las contiendas de competencia entre los tribunales militares y los comunes; y conociendo originariamente, de las causas seguidas contra los miembros del Consejo de Oficiales Generales y de las sujetas al fuero militar que se seguían contra las más altas autoridades de la Nación. El Consejo de Oficiales Generales se componía de siete Vocales, un Fiscal General y un Auditor General, ambos letrados. De los siete Vocales,

Decreto Ley 11380 de 29 de mayo de 1950.

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tres eran del Ejército, dos de la Marina, uno de Aeronáutica y uno de la Guardia Civil, todos Oficiales Generales en actividad. Uno de ellos debía ser General de División o Vicealmirante, quién ejercía la presidencia (Arts. 6 y 7). Para conocer originariamente de una causa, el Consejo se organizaba en dos salas: Sala de Guerra o de Primera Instancia y Sala Revisora, con tres miembros cada Sala y un Vocal Instructor (Art. 10), a semejanza de la organización establecida en el CJM-1939. Se establecieron los Consejos de Guerra Permanentes, jerárquicamente subordinados al Consejo de Oficiales Generales, para que ejerzan jurisdicción en la Zona Judicial que para cada uno de ellos determinaba ese Código, en los asuntos que eran de su competencia (Art. 15). Se crearon cinco Zonas Judiciales para el Ejército, una Zona Judicial para la Marina de Guerra, otra para la Fuerza Aérea y cuatro Zonas para la Guardia Civil y Policía, fijándoseles su competencia por departamentos en el caso del Ejército y la Policía, y a nivel nacional en el caso de la Marina y la Fuerza Aérea (Arts. 17 a 21). Los Consejos de Guerra Permanentes estaban compuestos por un Coronel y dos Tenientes Coroneles en el Ejército y en los otros Institutos por Oficiales con grados equivalentes a los citados. Esta forma de organización fue establecida para resolver el álgido e histórico problema del retardo en la administración de Justicia Militar, que por años y reiteradamente venían reclamando los Presidentes del Consejo de Oficiales Generales. Se establecieron dos tipos de jueces: Jueces Instructores Permanentes y Jueces Instructores Sustitutos (Art. 32). Tantos, como lo requerían las necesidades del servicio, del grado de Teniente Coronel en el Ejército y grados equivalentes en los otros Institutos, estableciéndose, además, sus funciones en forma clara. Este Código instituyó también, el “Ministerio de Defensa”, constituido por miembros del Cuerpo Jurídico, que tenían “a su cargo la defensa de los encausados, representándolos en el procedimiento” (Art. 82) Este tercer Código38 creó el Cuerpo Jurídico Militar y estableció su composición, reclutamiento y promoción (Arts. 61 a 65), integrado por abogados, con grado militar, para que cumplieran funciones de Auditores, Fiscales, Relatores, Secretarios Letrados y Defensores de Oficio. Este fue, según ha demostrado la experiencia, un gran acierto del Código.

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Código de Justicia Militar, Imprenta del Ministerio de Guerra, Lima, 1950.

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ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES MILITARES EN EL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 1963

El 25 de Julio de 1963, por Decreto Ley 14612 se promulgó, por primera vez, separado del Código de Justicia Militar (Decreto Ley 14613)39, la Ley Orgánica de Justicia Militar (LOJM-1963). En esta Ley, el nombre del Consejo de Oficiales Generales cambió por el de Consejo Supremo de Justicia Militar (CSJM). Las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia quedaron limitadas a tres aspectos: 1. Dirimir las contiendas de competencia que se suscitaran entre los Tribunales Militares y los Comunes; 2. Pronunciarse en los pedidos de extradición formulados por los Tribunales Militares, asunto este absolutamente secundario, por cuanto, de acuerdo con la doctrina y la realidad, no hay extradición por delitos militares; y, 3. Conocer originariamente en las causas sujetas al Fuero Militar seguidas contra las altas autoridades de la República y contra los miembros del Consejo Supremo de Justicia Militar, observándose lo dispuesto en la “Ley de Responsabilidad de Funcionarios Públicos, en cuanto sea pertinente, aplicándose las penas establecidas en el Código de Justicia Militar” (Art. 4°). Dos atribuciones, de las más notorias, que el CJM-1950 le encargaba a la Corte Suprema, fueron dejadas de lado en la LOJM-1963. El recurso de nulidad ante la Corte Suprema de Justicia desapareció y los recursos extraordinarios de revisión de sentencia ejecutoriada, que en el CJM-1950 eran resueltos por la Corte Suprema (Art. 793), con la LOJM-1963, pasaron a ser tarea del Consejo Supremo de Justicia Militar y se tramitaban de acuerdo con el Art.713 del CJM-1963. El Consejo Supremo de Justicia Militar se integró, en principio, con siete Vocales, todos Oficiales Generales en actividad, 3 del Ejército, 2 de la Marina, 1 de la Fuerza Aérea y 1 de la Guardia Civil, más un Fiscal General y un Auditor General, ambos Oficiales Generales del Cuerpo Jurídico Militar. Más adelante se integró otro Oficial General de la Fuerza Aérea y el número de Vocales aumentó a 8. En los asuntos que conocía originariamente, el CSJM se dividía en dos salas: Sala Revisora y Sala de Guerra o de Primera Instancia, además de un Vocal Instructor.

Ley Orgánica de la Justicia Militar y Código de Justicia Militar, Consejo Supremo de Justicia Militar, Lima, 1963.

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Se mantuvo la organización del territorio nacional en Zonas Judiciales: 5 Zonas Judiciales para el Ejército, una para la Marina de Guerra, una para la Fuerza Aérea y 5 para para la Policía, creándose una Quinta Zona para la Policía. Los Consejos de Guerra Permanentes continuaron organizados de la misma manera que en el CJM-1950 (Art.16) y se mantuvo la organización de los jueces instructores, de la Defensoría de Oficio (“Del Ministerio de Defensa”), del Ministerio Fiscal, de los Auditores y otros. Se introdujo la Policía Militar, como auxiliar de la administración de justicia y el resguardo de los Penales Militares (Arts. 43-46).

VI. ORGANIZACIÓN DE LOS TRIBUNALES MILITARES EN EL CÓDIGO DE JUSTICIA MILITAR DE 1980 En 1980, a fin de adecuar la Ley Orgánica de Justicia Militar y el Código de Justicia Militar a la Constitución de 1979, se dieron los Decretos Leyes 23201 de 19 de julio de 1980 (LOJM-1980) y 23214 de 24 de julio del mismo año (CJM-1980). En el Código de 1980, como en los códigos que lo antecedieron, la jurisdicción militar se siguió ejerciendo por razón del delito, por razón del lugar y por razón del estado de guerra; no obstante, que el Artículo 282 de la Constitución de 1979 había ya introducido el término delito de función. El artículo precisaba taxativamente: “Los miembros de la Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales en los casos de delitos de función están sometidos al Fuero respectivo y al Código de Justicia Militar, cuyas disposiciones no son aplicables a los civiles, salvo lo dispuesto en el Artículo 235 (por Traición a la Patria, en caso de guerra exterior). Quienes infringen el Servicio Militar Obligatorio están sometidos al Código de Justicia Militar”. El aspecto más notorio, fue sin duda, la afirmación de que el Código de Justicia Militar no era aplicable a los civiles, con la salvedad hecha en el Artículo 235. En la LOJM-1980, las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia se mantuvieron sin cambios. El CSJM mantuvo, en principio, su anterior composición, con la salvedad que el Vocal representante de las Fuerzas Policiales debía ser nombrado rotativamente “entre los Oficiales Generales de la Guardia Civil, Guardia Republicana y Policía de Investigaciones” (Art. 6) y la Presidencia del Consejo “ejercida por un General de División, Vicealmirante o Teniente General de la Fuerza Aérea, por un periodo máximo de dos años, en forma rotativa…” (Art. 7) 168

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La división en Zonas Judiciales del territorio nacional se mantuvo igual, cambiándose tan solo la denominación de Consejo de Guerra Permanente por la de Consejo Superior de Justicia, en el caso de la Policía. Por Ley Nº 26677, promulgada el 22 de octubre de 1996, se introdujeron cambios sustanciales en la Ley Orgánica y el Código de Justicia Militar de 1980. Así, en la organización de los Tribunales Militares, de los ocho Vocales que conformaban el Consejo Supremo de Justicia Militar, tres debían ser del Cuerpo Jurídico Militar (abogados), que sumados al Auditor General y Fiscal General, que también eran letrados, creaban el balance necesario de vivencia militar y el derecho. (Art. 6 modificado). Los Jueces Militares Permanentes debían ser necesariamente miembros del Cuerpo Jurídico Militar y en los Consejos de Guerra del Ejército, Marina de Guerra y Fuerza Aérea, así como en los Consejos Superiores de Justicia de la Policía Nacional, uno de los Vocales debía ser un Oficial del Cuerpo Jurídico Militar, además del Fiscal y el Auditor que eran de dicho Cuerpo. Estos cambios organizacionales se dieron en un contexto de modificaciones al CJM-1980, como la introducción del “Proceso Penal Sumario”, para determinados delitos, correspondiendo fallar en primera instancia a los Jueces Militares Permanentes (abogados), lo que también obligó al nombramiento de Fiscales de Juzgados, igualmente abogados, a quienes se les dio la facultad de realizar sumarias investigaciones antes de formalizar la denuncia penal, participar activamente en el proceso aportando medios probatorios y, en su momento, acusar y exigir el cumplimiento de la sentencia, entre otras cosas. De otra parte, en cuanto a la organización de los Tribunales Militares, debemos señalar que todos los cargos de magistrados del Fuero Militar (vocales, jueces y fiscales) y auxiliares jurisdiccionales (relatores y secretarios de sala y de juzgados) fueron cubiertos por Oficiales del Cuerpo Jurídico Militar (abogados). En 2003, el Defensor del Pueblo impugnó la constitucionalidad del Decreto Ley Nº 23201 (Ley Orgánica de Justicia Militar) y del Decreto Ley Nº 23214 (Código de Justicia Militar). El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0023-2003-AI/TC, declaró inconstitucionales varios artículos de ambas normas. Sobre la Ley Orgánica de Justicia Militar en particular dijo, en lo esencial: 169

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Los Magistrados del Fuero Militar Policial no pueden ser militares ni policías que sean “oficiales de armas” en situación de actividad, pues ello vulnera los principios de independencia e imparcialidad judicial.

El Poder Ejecutivo no puede nombrar a los Magistrados del Fuero Militar Policial, pues atenta contra la independencia e imparcialidad judicial.

No puede existir una Fiscalía adscrita al Fuero Militar Policial, dado que las atribuciones del Ministerio Público no pueden ser ejercidas por ningún otro órgano.

VII. LEY DE ORGANIZACIÓN, FUNCIONES Y COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA PENAL MILITAR POLICIAL (LEY N° 28665) A raíz de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0023-2003-AI/TC, el Congreso de la República emitió la Ley Nº 28665, Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial, que sustituyó al Decreto Ley Nº 23201 (Ley Orgánica de Justicia Militar) y el Poder Ejecutivo dictó el Decreto Legislativo Nº 961, Código de Justicia Militar Policial, que reemplaza al Decreto Ley Nº 23214 (Código de Justicia Militar). La Ley N° 28665, al organizar la “Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial”, en tiempo de paz, creó la “Sala Suprema Penal Militar Policial de la Corte Suprema de Justicia de la República, integrada por cinco (5) Vocales Supremos; tres (3) con formación jurídico militar policial del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial; los mismos que pasan a la situación de retiro en la fecha de su nombramiento, con el grado militar o policial que ostenten; y dos (2) Vocales provenientes de la jurisdicción ordinaria” (Art. 10.1). La Presidencia de la Sala le correspondía “a uno de los tres (3) Vocales Supremos del Cuerpo Judicial Penal Militar Policial” (Art. 10.2). El modelo era una “importación” de la organización de la jurisdicción militar española, que de inmediato fue cuestionada en nuestro medio. Otro aspecto problemático de la Ley N° 28665, fue la organización del “Ministerio Público ante la administración de la Jurisdicción 170

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Especializada en materia Penal Militar Policial en tiempo de paz”. Los Fiscales Supremos Penales Militares Policiales integrando la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Público o actuando en el ámbito de Control Interno de esa institución fue demasiado para la Fiscal de la Nación, de entonces, que impugnó la constitucionalidad de la Ley. El Tribunal Constitucional acogió la demanda, y en su momento, emitió la sentencia en el Expediente Nº 0004-2006-PI/TC, declarando inconstitucionales gran parte de sus artículos, repitiendo lo que señaló en la sentencia Nº 0023-2003-AI/TC y agregando que: 1.

Los Magistrados del Fuero Militar Policial no pueden ser militares ni policías en situación de actividad, aún cuando sean “oficiales de servicio” que son Abogados asimilados; y,

El Consejo Nacional de la Magistratura debe ser el encargado de nombrar a los Magistrados del Fuero Militar Policial.

El Colegio de Abogados de Lima impugnó también la constitucionalidad de la Ley Nº 28665, repitiendo el Tribunal Constitucional, en la sentencia Nº 0006-2006-PI/TC, lo que sostuvo en la sentencia Nº 00042006-AI/TC. Los artículos declarados inconstitucionales fueron tantos, que la Ley no era ya útil para sostener la organización del Fuero Militar; no obstante, mientras se diera una nueva Ley en materia de organización, se promulgó la Ley puente N° 28934, la cual amplió temporalmente la vigencia de la Ley Nº 28665 y del Decreto Legislativo Nº 961, que habían sido derogados mediante las sentencias del Tribunal Constitucional. El Colegio de Abogados de Lambayeque impugnó la constitucionalidad de la Ley Nº 28934. El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional dicha Ley (Exp. Nº 0005-2007-PI/TC), con el argumento de que la ampliación de normas derogadas era un abierto desacato a cumplir con las sentencias de inconstitucionalidad emitidas. En conclusión, la Ley N° 28665 nunca entró en vigencia y por el contrario, generó rechazo desde su promulgación, básicamente, por la creación de una Sala Penal de lo Militar en la Corte Suprema de Justicia de la República y la integración de Fiscales Supremos Militares Policiales en la estructura del Ministerio Público.

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VIII. LEY DE ORGANIZACIÓN Y FUNCIONES DEL FUERO MILITAR POLICIAL (LEY N° 29182) Para corregir los álgidos problemas que dejaron las declaraciones de inconstitucionalidad de las Leyes 28665 y 28934, en la organización del Fuero Militar Policial, el Congreso de la República emitió la Ley Nº 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial, de 11 de enero de 2008, que modificada puntualmente por el Decreto Legislativo 1096, del 1 de setiembre de 2010 y la Ley N° 29955, de 6 de diciembre de 2012, se encuentra vigente actualmente, tras haber superado el control de constitucionalidad al que fue sometida, tras una demanda de inconstitucionalidad incoada por el Colegio de Abogados de Lima, a la que nos referiremos más adelante. En contraposición con la Ley 28665, excesiva, forzada e irreal, la actual Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial es práctica, simple y en gran medida muy adecuada para el cumplimiento de los propósitos constitucionales y legales de la jurisdicción militar policial. En el Título Preliminar de la Ley, se precisa que “El Fuero Militar Policial, previsto en el artículo 173 de la Constitución Política del Perú, es un órgano jurisdiccional autónomo, independiente e imparcial. Es competente únicamente para juzgar los delitos de función” (Art. I). Es una jurisdicción excepcional e independiente del Poder Judicial. Su competencia comprende exclusivamente el ámbito penal militar y policial. En el ejercicio de sus funciones y atribuciones…, se sujeta a los principios y garantías de la función jurisdiccional y al pleno respeto de los derechos fundamentales de la persona.” De acuerdo con la Ley vigente, la organización del Fuero Militar Policial descansa sobre tres pilares: i) La organización jurisdiccional; ii) La organización fiscal; y, iii) La organización administrativa. En el vértice de este trípode se encuentra el Consejo Ejecutivo, que integrada por los Vocales y Fiscales Supremos, es la máxima instancia administrativa del Fuero Militar Policial. La organización jurisdiccional tiene como instancia máxima a la Sala Plena del Tribunal Supremo Militar Policial, que se organiza, para conocer originariamente de las causas incoadas contra Oficiales Generales y Almirantes y contra Coroneles y Capitanes de Navío, en dos salas: la Sala Suprema de Guerra, que conoce de las causas en primera instancia y la Sala Suprema Revisora, que las conoce en segunda instancia y, en apelación, 172

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las causas procedentes de los Tribunales Superiores Militares Policiales . Está también dentro de la organización jurisdiccional la Vocalía Suprema Militar Policial, que actúa como Juzgado de Investigación Preparatoria, para garantizar los derechos del imputado, resolver las peticiones de las partes, controlar, si fuera el caso, la acusación, sanear el proceso, emitir el auto de enjuiciamiento y elevar los de la materia a la Sala Suprema de Guerra para el Juzgamiento, entre otros asuntos, todo ello dentro de un modelo procesal acusatorio garantista, que es el que rige actualmente en la jurisdicción militar policial. Siempre en el aspecto jurisdiccional, a nivel de la república, existen cinco Tribunales Superiores Militares Policiales, denominados: Tribunal Superior Militar Policial del Norte, con sede en Lambayeque, cuya jurisdicción abarca los departamentos de Tumbes, Piura, Lambayeque, La Libertad, Cajamarca y Amazonas; el Tribunal Superior Militar Policial del Centro, con sede en Lima, cuya jurisdicción abarca los departamentos de Ancash, Lima, Ayacucho, Ica, Junín, Pasco, Huancavelica, Huánuco y la Provincia Constitucional de El Callao; el Tribunal Superior Militar Policial del Sur con sede en Arequipa, cuya jurisdicción abarca los departamentos de Arequipa, Moquegua y Tacna; el Tribunal Superior Militar Policial de Sur Oriente, con sede en el Cusco, cuya jurisdicción abarca los departamentos de Apurímac, Cusco, Madre de Dios y Puno; y, el Tribunal Superior Militar Policial del Oriente con sede en Iquitos, cuya jurisdicción comprende los departamentos de Loreto, San Martín y Ucayali. Cada tribunal está integrado por tres vocales superiores del grado de Coronel o Capitán de Navío, todos ellos Oficiales del Cuerpo Jurídico Militar Policial, en forma mixta, por miembros del Ejército, de la Marina de Guerra, de la Fuerza Aérea o de la Policía Nacional. Esta integración ha resultado adecuada, al haberse reducido de doce tribunales en la organización anterior, a cinco en la actual, con la consiguiente reducción de personal y medios. Cada Tribunal cuenta con un número suficiente de Juzgados Militares Policiales, que hacen un número total de treinta a nivel nacional, a cargo de un Teniente Coronel, Capitán de Fragata o Comandante, cada uno, indistintamente, de cualquiera de los Institutos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, todos miembros del Cuerpo Jurídico Militar Policial, quienes actúan, básicamente, como Jueces de la Investigación Preparatoria que efectúan los Fiscales de primera instancia. Con el modelo anterior, existían, a nivel de la república, 7 Consejos de Guerra Permanentes de las FFAA, 5 Consejos Superiores de Justicia 173

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de la Policía Nacional y 86 Juzgados de Instrucción, entre permanentes y sustitutos. El autor propuso, en 2008 y 2009, ante la Sala Plena, la nueva organización del Fuero Militar Policial, buscando la integración de la jurisdicción militar policial, la economía de medios y la “real” necesidad de personal. Además, teniendo en cuenta el nuevo modelo procesal acusatorio que debía regir en la jurisdicción militar Policial, que requiere de operadores altamente capacitados; así como, la cantidad de causas que se tramitaban en ese entonces, que disminuyeron a raíz de los recortes competenciales que se dieron en la jurisdicción militar policial, tras las sentencias de inconstitucionalidad recaídas en los expedientes 0023-2003AI/TC y 0012-2006-AI/TC, entre otras razones. Los Tribunales Superiores de redujeron de 12 a 5 y los Juzgados de 86 a 30. La organización fiscal, por su parte, sufrió una transformación aún más drástica, dado que con la organización anterior en cada Consejo de Guerra o Consejo Superior, solo habían dos (2) fiscales y hoy, su organización es paralela a la jurisdiccional. En el nivel más alto de la organización se encuentra la Fiscalía Suprema Militar Policial, que “es el órgano que dirige y orienta el ejercicio de la función fiscal en el Fuero Militar Policial” (Art. 24). Está integrada por tres (3) Fiscales Supremos, todos Oficiales Generales y Almirantes del Cuerpo Jurídico Militar Policial, que proceden de los Institutos de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional. Actúan ante las respectivas Salas Supremas y la Vocalía Suprema. En el nivel superior, ante cada Tribunal Superior Militar Policial, existe un Fiscal Superior del grado de Coronel o su equivalente en la Marina de Guerra; y ante los Juzgados Militares Policiales, actúa un Fiscal Militar Policial del grado de Teniente Coronel o su equivalente, cuya función esencial es la investigación preparatoria. En la instancia jurisdiccional suprema, los tres Vocales Supremos que integran la Sala Suprema Revisora, son Oficiales Generales o Almirantes en situación de retiro y uno de ellos, por elección de sus pares, preside el Fuero Militar Policial. Así mismo, el Fiscal Supremo ante dicha Sala, que también preside a los Fiscales, es un Oficial General o Almirante en situación de retiro, todo ello, en razón de preservar la autonomía, independencia e imparcialidad de los Magistrados Militares y que constituye también una recomendación del Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 0001-2009-PI/TC, a raíz de la demanda de inconstitucionalidad incoada por el Colegio de Abogados de Lima, contra la Ley N° 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar. 174

Temas de Justicia Militar

En dicha sentencia, el Tribunal Constitucionalidad, haciendo overruling, dejó sin efecto varias de sus sentencias anteriores contra normas de la jurisdicción militar policial. Precisó que los artículos de la de Ley de Organización y Funciones demandadas eran constitucionales y, en términos generales, dijo: 1.

Que el Presidente de la República sí puede nombrar a los Vocales y Fiscales Supremos Militares Policiales;

Que los Oficiales en situación de actividad sí pueden ser Jueces y Fiscales Militares Policiales, a condición de que sean Oficiales de servicios, abogados;

Que sí puede haber una Fiscalía Militar Policial en el Fuero Militar Policial, integrado por Oficiales de servicios, abogados, distinto al Ministerio Público;

Que el Consejo Nacional de la Magistratura es competente para nombrar a Jueces y Fiscales de la jurisdicción común; y,

Que los Jueces de la jurisdicción militar policial, tienen suficientes garantías legales de autonomía, independencia, imparcialidad e inamovilidad, entre otras cuestiones.

Finalmente, está la organización técnico-administrativa que sirve de soporte al trabajo jurisdiccional y fiscal. La Dirección Ejecutiva es el máximo órgano administrativo que maneja las cuestiones de personal, de logística y económico financieros, pues el Fuero Militar Policial constituye un Pliego Presupuestal que asegura su independencia. Para el control de la eficiencia y honestidad de la labor jurisdiccional y fiscal, está el Órgano de Control de la Magistratura Militar Policial; como órgano de control administrativo interno está la Inspectoría General del Fuero Militar Policial; para el control presupuestal, el Órgano de Control Interno que depende de la Contraloría General de la República; y, cuenta, además, con una Procuraduría Pública, entre otros. La estructura organizacional del Fuero se muestra, esquemáticamente, al final del artículo.

IX. A MANERA DE CONCLUSIÓN Podríamos decir que la organización de la jurisdicción militar policial ha pasado por lo menos por tres etapas. Una primera, entre 1898 175

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y 1950, durante la vigencia de los Códigos de Justicia Militar de 1898 y 1939, en la que se manejó con jueces y tribunales eventuales; una segunda, entre 1950 y 1996, en la que los juzgados, tribunales y fiscalías se hicieron permanentes y se integraron, en la parte técnica, con Oficiales del Cuerpo Jurídico Militar, abogados con grado militar, asimilados a la organización de las FFAA y las entonces FFPP; y, una tercera, a partir de 1996, en la que, gradualmente, los Oficiales del Cuerpo Jurídico Militar Policial empezaron a cubrir los puestos de jueces, vocales, fiscales, relatores, secretarios y defensores de oficio. Con la promulgación de la Ley N° 29182, todos los puestos de la magistratura fueron cubiertos por Oficiales del Cuerpo Jurídico Militar Policial; la organización del Fuero Militar Policial se optimizó, integrándose los tribunales con miembros de las FFAA y de la PNP. La organización jurisdiccional y fiscal son autónomas y sus papeles están claramente definidos en la Ley de Organización y Funciones y en el Código Penal Militar Policial de 2010: los jueces juzgan y los fiscales investigan, como elemento esencial de un proceso acusatorio garantista. Finalmente, la organización del FMP se ha fortalecido tras la STC 00001-2009-AI/TC, que ha confirmado la constitucionalidad de la Ley N° 29182, Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial y dijo, entre otras cosas: 1). Que el Presidente de la República sí puede nombrar a los Vocales y Fiscales Supremos Militares Policiales; 2). Que los Oficiales en situación de actividad sí pueden ser Jueces y Fiscales Militares Policiales, a condición de que sean Oficiales de servicios, abogados; 3). Que sí puede haber una Fiscalía Militar Policial en el Fuero Militar Policial, integrado por Oficiales de servicios, abogados, distinto al Ministerio Público; 4). Que el Consejo Nacional de la Magistratura es competente para nombrar a Jueces y Fiscales de la jurisdicción común; y, 5). Que los Jueces de la jurisdicción militar policial, tienen suficientes garantías legales de autonomía, independencia, imparcialidad e inamovilidad, entre otras cuestiones.

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Temas de Justicia Militar

ESTRUCTURA ORGANIZACIONAL DEL FUERO MILITAR POLICIAL

ORGANIZACIÓN

CONSEJO EJECUTIVO

ÓRGANOS JURISDICCIONALES

Órganos de Control

ÓRGANOS FISCALES

Defensoría de Oficio

Órganos Técnico Administrativos

Órganos de Defensa Judicial

CONSEJO EJECUTIVO PRESIDENTE

Oficiales Generales y Almirantes en situación de actividad (08)

Oficiales Generales y Almirantes en situación de retiro (04)

- Máximo órgano de gobierno y administración. - Conformado por Oficiales Generales y Almirantes del CJMP. - Aprueba la organización técnica y administrativa. - Aprueba instrumentos de gestión administrativa y funcional. - Designa Vocales y Fiscales Superiores; Jueces y Fiscales.

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ESTRUCTURA ORGANICA JURISDICCIONAL TRIBUNAL SUPREMO MILITAR POLICIAL Tribunales Superiores Militares Policiales

NORTE

CENTRO

SUR

SUR ORIENTE

ORIENTE

Juzgados Militares Policiales 7 JMP 17 JMP 25 JMP 22 JMP 16 JMP 21 JMP 6 JMP 24 JMP 15 JMP 20 JMP 5 JMP 23 JMP 19 JMP 14 JMP 4 JMP 13 JMP 18 JMP 3 JMP 12 JMP 2 JMP 11 JMP 1 JMP 10 JMP 9 JMP 8 JMP JMP - VRAEM

29 JMP 28 JMP 27 JMP 26 JMP

TRIBUNAL SUPREMO MILITAR POLICIAL

SALA SUPREMA REVISORA Dos Generales y un Contralmirante en situación de retiro

SALA SUPREMA DE GUERRA Tres Generales y un Contralmirante en situación de actividad

VOCALÍA SUPREMA Un General o Contralmirante en situación de actividad

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TSMP - N TSMP - C TSMP - S TSMP - SO TSMP - O

Temas de Justicia Militar

TRIBUNALES SUPERIORES MILITARES POLICIALES • Órganos de Juzgamiento. • Conformación: 3 Coroneles o Capitanes de Navío. • Competencia territorial: TSMP Oriente

TSMP Norte TSMP Sur Oriente TSMP Centro

TSMP Sur

ESTRUCTURA ORGANICA FISCAL

FISCALÍA SUPREMA MILITAR POLICIAL Fiscalías Superiores Militares Policiales

NORTE

CENTRO

SUR

SUR ORIENTE

ORIENTE

Fiscalías Militares Policiales 17 FMP 7 FMP 22 FMP 25 FMP 16 FMP 6 FMP 21 FMP 24 FMP 5 FMP 15 FMP 20 FMP 23 FMP 19 FMP 4 FMP 14 FMP 3 FMP 13 FMP 18 FMP 2 FMP 12 FMP 11 FMP 1 FMP 10 FMP 9 FMP 8 FMP FMP-VRAEM

29 FMP 28 FMP 27 FMP 26 FMP

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FISCALÍA SUPREMA MILITAR POLICIAL

FISCALÍA SUPREMA ANTE LA SALA SUPREMA REVISORA Oficial General o Almirante en retiro

FISCALÍA SUPREMA ANTE LA SALA SUPREMA DE GUERRA Oficial General o Almirante en actividad

FISCALÍA SUPREMA ANTE LA VOCALÍA SUPREMA Oficial General o Almirante en actividad

FISCALÍAS SUPERIORES MILITARES POLICIALES • Ejercen ante TSMP. • Conformación: 1 Coronel o Capitán de Navío. • Competencia territorial: FSMP Oriente

FSMP Norte FSMP Sur Oriente FSMP Centro

FSMP Sur

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EL CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS DE JUSTICIA MILITAR DEL FUERO MILITAR POLICIAL DEL PERÚ1

ANTECEDENTES DE LA CREACION DEL CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS DE JUSTICIA MILITAR

La Constitución Política de 1993 estableció en su artículo 151°, que “La Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder Judicial, se encarga de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de su selección”. Dice también, que “Es requisito para el ascenso (de los magistrados) la aprobación de los estudios especiales que requiera dicha Academia”. En relación con este mandato constitucional, el 21 de julio de 1994 se promulgó la Ley N° 26335, “Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura”, donde se le reconoce personería de derecho público interno, autonomía administrativa, académica y económica, y de acuerdo con el artículo 2° de la Ley, tiene por objeto: a) La formación académica de los aspirantes a cargos de magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público; b) La capacitación académica para los ascensos de los magistrados del Poder Judicial o del Ministerio Público; y c) La actualización y perfeccionamiento de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público. La Academia de la Magistratura inició sus funciones en 1995, estableciendo tres líneas de formación académica de carácter permanente

Este artículo fue publicado en el libro que el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar editó con ocasión del II Foro Interamericano Sobre Justicia Militar y Derecho Operacional, que se llevó a cabo entre el 26 y el 28 de agosto de 2014, en la ciudad de Lima, p. 127-129.

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denominadas Programas: Programa de Formación de Aspirantes (PROFA), Programa de Actualización y Perfeccionamiento (PAP), Programa de Capacitación para el Ascenso (PCA)2. Estos antecedentes sirvieron para que en 1996, el Presidente del entonces Consejo Supremo de Justicia Militar, General de División Guido Guevara Guerra, presentara al Congreso de la República un proyecto de Ley para modificar varios artículos de los Decretos Leyes 23201 y 23214, Ley Orgánica de Justicia Militar y Código de Justicia Militar (promulgados en julio de 1980), respectivamente, y se creara un Centro de Altos Estudios de Justicia Militar en el ámbito de la jurisdicción militar, a semejanza de la Academia de la Magistratura que ya funcionaba para la capacitación de los jueces y fiscales de la jurisdicción común. Las gestiones del General Guevara dieron sus frutos y el 22 de octubre de 1996 se promulgó la Ley N° 26677, que modificaba los Decretos Legislativos N° 23201 y 23214 y creaba el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar. El artículo 7° de la Ley precisaba: “Créase el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, como organismo dependiente de la Presidencia del Consejo Supremo de Justicia Militar, con la finalidad de preparar y perfeccionar al personal del Cuerpo Jurídico Militar.”

II.

LABOR DEL CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS DE JUSTICIA MILITAR EN LOS AÑOS 1996 A 2010

Una de las primeras acciones del director del recién creado “Centro de Altos Estudios de Justicia Militar” fue suscribir un acuerdo con la Academia de la Magistratura del Poder Judicial para que Oficiales del Cuerpo Jurídico Militar que prestaban servicios en el Fuero Militar asistan a los cursos de capacitación que se dictaban en dicha Academia, autorizándose la presencia de 10 de ellos. Un segundo evento de importancia que propició la Academia, fue la suscripción de un convenio con la Unidad de Post Grado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, para la realización de una Maestría en Derecho Penal Militar, que se llevó a cabo en los años de 1997 y 1998,

<http://www.amag.edu.pe/academia-de-la-magistratura/quienes-somos/> (10/10/2014).

182

Temas de Justicia Militar

con la concurrencia de 14 Oficiales del Cuerpo Jurídico Militar y abogados civiles, maestría que concluyó con éxito. Más adelante, se realizaron otras actividades académicas por convenios suscritos con universidades, como una Maestría en Derecho Administrativo, un Doctorado en convenio con la Universidad Nacional Federico Villareal, la celebración más o menos periódica de conferencias sobre temas de Derecho Penal Militar y la organización de puntuales eventos internacionales sobre esta misma materia, entre otras actividades académicas. Esta década estuvo marcada por las demandas de inconstitucionalidad que la Defensoría del Pueblo, el Colegio de Abogados de Lima, en forma reiterada, y el Colegio de Abogados de Lambayeque plantearon ante el Tribunal Constitucional, con la participación activa de organizaciones no gubernamentales, contra las leyes de organización del Fuero Militar Policial, el Código de Justicia Militar y otras normas afines. En esa vorágine de cambios normativos, el 6 de enero del 2006 se promulgó la Ley N° 28665, “Ley de Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial”, que sustituyó al Decreto Ley N° 23201, “Ley Orgánica de Justicia Militar”, varios de cuyos artículos habían sido demandados por la Defensoría del Pueblo ante el Tribunal Constitucional, declarándolos este tribunal inconstitucionales en la sentencia recaída en el Expediente N° 0023-2003AI/TC. En cuanto al Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, la Ley N° 28665 estableció, en la disposición transitoria décima segunda, el cambio de nombre del Centro y su dependencia en la nueva organización, en los término siguientes: “La Academia de la Magistratura Penal Militar Policial, depende del Consejo Superior Penal Militar Policial, constituye el órgano de instrucción de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial, a fin de brindar capacitación permanente a los integrantes del Cuerpo Jurídico Militar Policial y del Cuerpo Fiscal Penal Militar Policial.” La Ley N° 28665 no tuvo en realidad una vigencia práctica, dado que al poco tiempo de promulgarse la Fiscal de la Nación impugnó su constitucionalidad, lo que igualmente hizo el Decano del Colegio de Abogados de Lima. El Tribunal Constitucional les dio la razón a los demandantes y en las sentencias recaídas en los Expedientes N° 0004-2006-PI/TC y Nº 00062006-PI/TC, declaró inconstitucionales los artículos demandados de la Ley 183

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N° 28665, haciéndose la Ley impracticable y siendo necesario legislar nuevamente sobre la materia. En tal sentido, el 10 de enero del 2008 se promulgó la Ley N° 29182, “Ley de Organización y Funciones del Fuero Militar Policial”, que igualmente fue materia de una demanda de inconstitucionalidad por el Colegio de Abogados de Lima. El Tribunal Constitucional declaró constitucionales los artículos de la Ley demandados y sentó un precedente importante para la continuidad del Fuero Militar Policial (Expediente N° 00001-2009-PI/ TC). Esta Ley establece, en su disposición complementaria única que: “El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, creado por la Ley Nº 26677, es un órgano desconcentrado del Fuero Militar Policial. Depende del Presidente del Tribunal Supremo Militar Policial. Capacita y perfecciona a los miembros del Cuerpo Jurídico Militar Policial. Su Director es un Vocal Supremo, Oficial General o Almirante en situación de actividad, designado por el Pleno del Tribunal Supremo Militar Policial por un periodo de un (1) año. Puede ser llamado a integrar Sala cuando sea necesario. Su Reglamento será aprobado por acuerdo del Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial.” Hoy, este mandato legal se cumple plenamente y se ha formulado un Reglamento interno para establecer con amplitud y en concordancia con la realidad la organización y objetivos del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar.

III. LABOR DEL CENTRO DE ALTOS ESTUDIOS DE JUSTICIA MILITAR EN LOS AÑOS DE 2011 A 2014 Al haber pasado la Ley N° 29182 el control de constitucionalidad al que fue sometido por el Tribunal Constitucional (Expediente N° 000012009-PI/TC), se hizo necesario, entre otras cosas, la dación de un nuevo Código Penal Militar Policial, cosa que ocurrió con la dación del Decreto Legislativo N° 1094, promulgado el 31 de agosto del 2010. Este Código Penal Militar Policial establece un modelo procesal acusatorio, que se encuentra vigente desde el 1° de enero del 2011, a nivel nacional. 184

Temas de Justicia Militar

El desafío de la aplicación del modelo procesal acusatorio, hizo que el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar cobrara trascendental importancia, al establecerse un programa especial de capacitación para los jueces y fiscales de la jurisdicción militar policial. En este rubro, a la fecha se han llevado adelante ocho cursos de primer nivel: cinco en Lima, uno en Arequipa, uno en el Cusco y uno en Lambayeque, ciudades donde existen Tribunales Militares Policiales, habiéndose instruido a 350 abogados, de los cuales unos 320 son Oficiales del Cuerpo Jurídico Militar Policial, habiéndose realizado en todos los cursos pasantías en juzgados y fiscalías de la jurisdicción común donde se aplica el proceso acusatorio. Se ha llevado a cabo también un curso de segundo nivel para magistrados militares policiales y muchos otros cursos para preparar a relatores de sala, secretarios de juzgados, adjuntos de fiscales, entre otros. Las necesidades reales de capacitación ha propiciado que el trabajo del Centro de Altos Estudios de Justicia Militar se incremente y la preparación académica se extienda también a las personas que laboran brindando apoyo administrativo y técnico a la labor jurisdiccional y fiscal. De otro lado, dado que estas necesidades de capacitación rebasan la capacidad del Centro, se han firmado numerosos convenios con universidades, principalmente para cursos de post grado. El Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, viene también publicando la revista “El Jurista del Fuero Militar Policial”, para divulgar entre el público especializado temas esenciales relacionados con el Derecho Penal Militar Policial, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Operacional y otras materias afines. Se han publicado hasta la fecha, a partir del 2012, tres números; el tercero en agosto del presente año y esperamos publicar el cuarto número en diciembre de este año, con la colaboración de autores nacionales y extranjeros.3 En términos generales, la acogida que el público especializado le ha brindado a la revista ha sido buena, lo que nos impulsa, a los que trabajamos en el Centro, a reavivar constantemente nuestro empeño para que la revista cumpla con los estándares de calidad que nos hemos propuesto. Otra faceta del trabajo del Centro tiene que ver con la publicación de material bibliográfico valioso, a través de su línea editorial, cuyo primer

Hasta el mes de setiembre de 2015, se han reeditado los números 1 y 2 de la revista, por haberse agotado las ediciones anteriores y publicado los números 4 y 5, en diciembre de 2014 y agosto de 2015, respectivamente.

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fruto ha sido la reedición del libro “Fuerzas Morales Militares”, escrito por el Coronel del Cuerpo Jurídico Militar Hernán Augusto Monsante Rubio en 1969 y cuyo propósito es influir en la conciencia de los lectores sobre la necesidad de practicar los valores que en el libro se estudian y detallan con prolijidad. Esperamos, en un futuro inmediato, que este desafío fructifique y tengamos que mostrar a través de la edición de libros, aportes esenciales para la preparación profesional y ética no solo de los integrantes del Fuero Militar Policial, sino también de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional del Perú.4 Este mismo libro que usted tiene entre sus manos amigo lector, es fruto de nuestro empeño por hacer conocer a la comunidad en general la labor del Fuero Militar Policial del Perú en el desarrollo del Derecho Militar, en su acepción más amplia, al tratar temas relacionados con el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Operacional, entre otros, y en particular temas de Derecho Penal Militar, que es nuestra primera preocupación. Nuestro Director, el Contralmirante Julio Pacheco Gaige, al escribir la introducción de este libro, hace referencia a los diferentes eventos internacionales en los que el Fuero Militar Policial ha estado presente, como organizador o participante, en los últimos años; les aseguro, porque somos testigos de excepción, que el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar ha estado involucrado en la organización de la mayoría de ellos que se han llevado a cabo en el Perú, lo que nos autoriza a declarar sin ambages, que han sido necesarios y útiles para conocer mejor el Derecho Militar y el acercar a las justicias militares de América, que hoy han organizado una Secretaría General del Foro de Derecho Militar , que el Perú tiene hoy el encargo de organizarlo. Con este importante paso dado, otros “gallos nos cantarán” en el trabajo de globalización de la Justicia Militar y en Centro de Altos Estudios de Justicia Militar estaremos siempre “al pie del cañón” para coadyuvar a que ese propósito se cumpla.

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Se ha publicado también, en el mes de octubre de 2014, el libro “Personajes de la Justicia Militar”, del Teniente Coronel EP Roosevelt Bravo Maxdeo. En abril de 2015, se ha reeditado el libro “Retórica Forense”, del doctor Miguel Antonio de la Lama, primer Fiscal General de la jurisdicción militar policial.

BIOGRAFÍAS

BIOGRAFÍA DEL VICEALMIRANTE MANUEL ANTONIO VILLAVISENCIO FREYRE1

El Vicealmirante Manuel Antonio Villavisencio Freyre nació en Lima, el 13 de junio de 1842 y realizó sus estudios escolares en el Colegio Peruano-Francés. Ingresó a la Escuela Militar y Naval, como alumno, a los 13 años de edad, el 1° de agosto de 1855, egresando de ella como Guardia Marina el 29 de julio de 1857. Inició su carrera naval en el vapor de guerra “Izcuchaca” y asistió al bloqueo de Guayaquil en 1859 y 1860, a órdenes del Contralmirante Ignacio Mariátegui Tellería. Sirvió en las fragatas “Apurímac”, “Arica” y “Ucayali” y el 21 de mayo de 1865 fue destinado al “Chalaco”, de donde, ascendido a Teniente Primero efectivo, fue trasladado al Monitor “Huáscar”, a órdenes del Comandante Miguel Grau, el 29 de setiembre de 1865. Durante el conflicto con España, hizo la campaña en el litoral chileno, después del bombardeo de Valparaíso por la Escuadra Española, por lo que no estuvo en el Combate Naval del Dos de Mayo de 1866. Con el grado de Capitán de Fragata, comandó el vapor de guerra “Maire” en 1872 y en 1877 se le confió el mando del Transporte “Chalaco”, que tuvo que dejar por haber ascendido a la clase de Capitán de Navío graduado, el 29 de abril de 1879, declarada ya la guerra con Chile.

Este artículo se publicó en la revista “El Jurista del Fuero Militar Policial”, Año III, N° 3, Agosto 2014, en cuya carátula apareció el retrato del Vicealmirante Villavisencio. Fue este ilustre marino vocal del Consejo Supremo de Guerra y Marina y varias veces presidente del Consejo de Oficiales Generales, hechos que propiciaron escribiéramos esta breve biografía.

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En marzo de 1880, ante la difícil situación de las tropas peruanas en Tacna y Arica, por el bloqueo marítimo impuesto por los chilenos, el Presidente Piérola mandó llamar al Comandante Villavisencio y le dijo: “Arica está bloqueada por la Escuadra chilena; es imperativo romper el bloqueo y llevar fuerzas suficientes para la defensa de Tacna y Arica”, respondiendo el marino: “Ahora que mando un buque mejor no vacilo en decirle a V. E., que entraré al Puerto sobre la Escuadra bloqueadora… Del regreso no puedo responder, pero cumpliré con mi deber…”. Así lo hizo Villavisencio, rompió el bloqueo con la Corbeta “Unión” el 17 de marzo de 1880, dejó en puerto los pertrechos y el personal que transportaba, y no obstante haber sido alcanzado por fuego enemigo en el fondeadero, salió de él audazmente, “estrechándose hacia el Morro” y “Rasgando la Isla del Alacrán para alargar más la distancia al enemigo”, volviendo así a romper nuevamente el bloqueo.2 La hazaña de Villavisencio fue ampliamente publicitada y los propios chilenos reconocerán su pericia marinera y su valentía; siendo así, que el historiador chileno Benjamín Vicuña Mackenna dice: “Villavisencio es de escasa figura, como físico, pero de hígados hinchados y alto pecho… ”3 y Víctor Mantilla que “su mediana estatura parecía aumentada, su rostro iluminado; era el espíritu de Grau que pasaba junto a ese corazón retemplando sus fibras…”4 El Comandante Villavisencio, que había ascendido a Capitán de Navío efectivo el 17 de marzo de 1880, sostuvo otros hechos de armas con los chilenos al mando de la “Unión”, durante el bloqueo del Callao y en vísperas de las batallas de San Juan y Miraflores. Defendió el Puerto de Chorrillos con la batería que se estableció en el barranco de Miraflores y fue el Comandante de la ciudadela del cerro “San Cristóbal”. Resulta significativo resaltar, igualmente, que dos de los hijos del Almirante Villavisencio combatieron en la Guerra del Pacífico: Grimaldo, como cadete (aspirante), estuvo a bordo del “Huáscar” en el combate naval de Angamos, donde fue herido y hecho prisionero y Alfredo, estuvo embar-

GAMBETTA Néstor, Héroes y Marinos Notables, Apuntes Biográficos, Volumen I, Ministerio de Marina, Dirección General de Intereses Marítimos, Museo Naval, 1982, p. 157 a 168.

Ídem, p. 163.

MANTILLA Víctor, RIVAS Ernesto y GONZÁLES Nicolás, Nuestros Héroes – Episodios Nacionales de la Guerra del Pacífico, T.I, Lima- Perú, 1979 (OIEE), p 67 y Ss.

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cado en la corbeta “Unión”, al lado de su padre, quién andando el tiempo alcanzó la clase de Capitán de Navío. Fue nombrado Prefecto, sucesivamente, de Ica el 15 de junio de 1881, por el Presidente García Calderón, del Cusco el 5 de abril de 1882 y el 31 de mayo de 1883 de Arequipa. El 14 de diciembre de 1885 fue designado Comandante del Transporte “Santa Rosa”. El 3 de marzo de 1893 fue nombrado Ministro de Guerra y Marina por el General Andrés A. Cáceres. Volvió luego a la comandancia del “Santa Rosa” y el 25 de setiembre de 1894 se hizo cargo del Crucero “Constitución”, de reciente adquisición. El Gobierno propuso al Congreso, el 25 de noviembre de 1894, el ascenso del Comandante Villavisencio a la alta clase de Contralmirante, con cuyo grado asumió la Comandancia General de la Escuadra el 31 de noviembre de 1894, cargo que ocupó hasta el 30 de marzo de 1895. Desempeñó posteriormente otros cargos, como el de Director de la Escuela Naval de la Punta, encargándose nuevamente de la Cartera de Guerra y Marina (1902-1904). En 1910 fue nombrado Comandante General de Instrucción. En 1912 viajó a Francia para vigilar la construcción de los dos primeros sumergibles que tuvo el Perú: el “Ferré” y el “Palacios”5. En cuanto a su actuación en el Fuero Militar, se integró al entonces Consejo Supremo de Guerra y Marina el 22 de febrero de 1905, con el grado de Contralmirante. El acta de la sesión precisa: “En este estado ingresó a la sala el Señor Contralmirante Don Manuel A. Villavisencio, se suspendió la sesión privada y en sesión pública, previa lectura de la nota transcribiendo el decreto supremo de su nombramiento de vocal de este Supremo Consejo, se le tomó el juramento de ley y quedó incorporado a él”6, permaneciendo en el cargo hasta el 31 de octubre de 1906, fecha en que cesó el Consejo Supremo de Guerra y Marina, al haberse creado el Consejo de Oficiales Generales por Ley N° 273, promulgada el 27 de octubre de 1906. El Contralmirante Villavisencio prestó juramento como

Ambos sumergibles fueron puestos en servicio el 19 de agosto de 1911 y arribaron al Perú en octubre de 1912 y octubre de 1913, a bordo del buque dique “Kangourou”, siendo los comandantes los Tenientes Primeros Juan Althaus Dartnell y José R. Gálvez Chipoco, del “Ferré” y “Palacios”, respectivamente. (Historia del Submarino en Sudamérica y en el Perú, publicación del Consulado General del Perú en Guayaquil, Primera Edición, Mayo 2012, Lima-Perú)

Libro de Sesiones Ordinarias del Consejo Supremo de Guerra y Marina N° 1, p. 327.

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su primer Presidente, el 7 de diciembre de 19067, a las tres y cuarto de la tarde, en el salón de recepciones especiales del Palacio de Gobierno, ante el Presidente de la República, Doctor José Pardo, ejerciendo la presidencia del Consejo hasta la sesión del 27 marzo de 1909, continuando como Vocal hasta el 4 de abril de 1910, fecha en que fue nombrado Comandante General de la División Naval. En la sesión del veintiuno de enero de 1911, se dio cuenta de un oficio del Ministro de Guerra, transcribiendo la resolución suprema que, “por haber desaparecido las causales que motivaron la formación de la división naval de instrucción, cese en el cargo de Comandante General de la expresada división el señor Contralmirante don Manuel A. Villavisencio, dándosele las gracias por los buenos servicios que ha prestado al país durante el tiempo que ha desempeñado el comando, debiendo en consecuencia volver a incorporarse al Consejo de Oficiales Generales, del que forma parte conforme a la ley.”8 Presidió nuevamente el Consejo de Oficiales Generales entre la sesión del 23 de junio y el 29 de setiembre de 1914 (20 sesiones) y entre el 15 de junio de 1915 y el 6 de junio de 1916, pasando a la situación de retiro por límite de edad en el grado. Entre otros cargos no castrenses, el Almirante Villavisencio fue Senador de la República por del departamento de Áncash y la Provincia Constitucional del Callao. En 1923 fue elegido Presidente del Partido Constitucional, a la muerte del Mariscal Cáceres. El Congreso de la Republica premió sus servicios a la Nación, ascendiéndolo al grado de Vicealmirante, mediante Resolución Legislativa N° 4813, promulgada el 3 de diciembre de 1923. Dos años más tarde, el 20 de diciembre de 1925, falleció a la edad de 84 años. En la sesión del Consejo de Oficiales Generales del 21 de diciembre de 1925, el Contralmirante José Ernesto de Mora manifestó: “(…) según es notorio, ha fallecido el señor Vicealmirante don Manuel A. Villavisencio, que ha presidido varias veces el Consejo, correspondiendo a este llevar la palabra al acto del sepelio”, acordando el Tribunal que el propio Contralmirante Mora pronunciara el discurso fúnebre. En seguida el señor

Libro de Sesiones Ordinarias del Consejo de Oficiales Generales N° 2, p. 61-63.

Libro de Sesiones Ordinarias del Consejo de Oficiales Generales N° 2, p. 382.

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Contralmirante Mora expresó: “(…) que como homenaje a la memoria del Vicealmirante fallecido, recordando las gloriosas acciones en su brillante carrera de marino, pedía se reconcentrara el pensamiento unos instantes en esa ilustre personalidad, que dio días de verdadera satisfacción a la patria, poniéndose de pie por un momento y levantándose la sesión.” 9 En la sesión del 28 de diciembre el Contralmirante Mora dio cuenta que cumplió la misión que se le había encomendado y el Consejo, a través de su Presidente, lo congratuló por “la manera tan satisfactoria” con que lo hizo.10 Por Ley N° 5841, de 14 de junio de 1927, se mandó erigir en el Cementerio General de Lima, un Mausoleo, en nombre de la Nación, al cual fueron trasladados los restos mortales del Almirante Villavisencio, en ceremonia especial. Desde 1988 descansa en un sarcófago del segundo nivel de la Cripta de los Héroes, donde también se encuentra enterrado, en un nicho, el Capitán de Corbeta Grimaldo Villavisencio, su hijo.11 Entre muchos otros reconocimientos, un buque de la Armada, el BAP Villavisencio (FM-52), lleva su nombre; así mismo, el Instituto Nacional Educación Industrial N° 28, un parque en la urbanización Aurora de Miraflores y varias calles en Lima y otras ciudades del Perú llevan su nombre.

Libro de Sesiones Ordinarias del Consejo de Oficiales Generales N° 11, p. 352.

Libro de Sesiones Ordinarias del Consejo de Oficiales Generales N° 11, p. 354.

Obtenido de: <http://www.wikilima.com/mediawiki/index.php?title=LA_CRIPTA_DE_LOS_HEROES>, el 23 de julio de 2014.

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JOSÉ GABRIEL GÁLVEZ EGÚSQUIZA PATRONO DEL FUERO MILITAR POLICIAL DEL PERÚ1

APUNTES BIOGRÁFICOS DEL CORONEL JOSÉ GABRIEL GÁLVEZ EGÚSQUIZA

El Coronel José Gabriel Gálvez Egúsquiza nació en Cajamarca el 19 de marzo de 1819. Sus padres fueron el coronel José Manuel Gálvez Paz y María Micaela Egúsquiza y Aristizábal. Tuvo como hermanos a Pedro José, abogado, político, educador y diplomático y a Manuel María, también abogado, magistrado, catedrático universitario y político. Los “célebres hermanos Gálvez”, liberales por antonomasia, se distinguieron como figuras notables de su época. José Gabriel, nuestro personaje materia de la presente nota, realizó sus estudios primarios y secundarios en el colegio Central de Ciencias y Artes de Cajamarca. En 1842 viajó a Lima e ingresó al Convictorio de San Carlos, colegio mayor de la Universidad de San Marcos. Se graduó de abogado en 1845 ante la Corte Superior de Justicia de Lima y el 2 de enero de 1846 se inscribió en el Colegio de Abogados de Lima.2 El 7 de setiembre de 1846 contrajo matrimonio con Doña Ángela Moreno y Maíz, hija de un acaudalado minero y ejerció su profesión de abogado en Junín (Tarma) y Cerro de Pasco.

Esta biografía se publicó en la revista “El Jurista del Fuero Militar Policial”, Año III, N° 4, Diciembre 2014, en cuya carátula apareció el retrato del Coronel José Gabriel Gálvez Egúsquiza, con ocasión de haber sido reconocido como Patrono del Fuero Militar Policial.

DEL SOLAR ROJAS Francisco José, Publicado en el suplemento Jurídica, del diario El Peruano, N° 74, del 29 de noviembre de 2005.

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Regresó a Lima en 1850 y se dedicó a la enseñanza de filosofía moral, sicología, lógica y teodisea en el Colegio Nacional Nuestra Señora de Guadalupe, del que fue su director entre 1852 y 1853, 3 cargo que dejó para incorporarse al movimiento revolucionario de Ramón Castilla y estuvo con él en la hora triunfal de la batalla de La Palma. “Durante la revolución, junto con su hermano Pedro José y los juristas Manuel Toribio Ureta y José Simeón Tejada, fue uno de los gestores de las medidas libertarias que abolieron tanto el tributo indígena como la esclavitud, mediante los decretos de Ayacucho de 5 de julio y de Huancayo de 3 de diciembre de 1854, respectivamente”4. En 1855 fue nombrado rector del Convictorio de San Carlos, introduciendo considerables reformas liberales en su enseñanza.5 Fue elegido diputado por Cajamarca y Pasco6 a la Convención Nacional de 1855, de la que fue varias veces secretario y posteriormente su presidente. Fue el impulsor de la Constitución liberal de 1856. Formó parte de la segunda comisión encargada de formular el Código Penal en 1857. Basadre Ayulo dice: “La primera comisión parlamentaria, según la ley de 26 de setiembre de 1853, para preparar los códigos penal y de enjuiciamientos penales estuvo formada por los senadores Gervasio Álvarez, Pablo Cárdenas y Santiago Távara, y los diputados Carlos Pacheco, Mariano Gómez Farfán, Manuel Toribio Ureta, Ignacio Novoa y Gregorio Galdós. Al pronunciarse la Convención Nacional de 1856 sobre la pena de muerte, quedó designada una segunda comisión codificadora manteniéndose como codificadores a Novoa y a Távara, añadiéndose los nombres de José Simeón Tejada, José Gálvez y Tomás Lama”7. Al disolver Ramón Castilla la Convención Nacional, Gálvez criticó esta medida y se dice que participó en un conato de atentado contra Castilla, por lo que fue desterrado a Europa. De vuelta al Perú en 1862, se

Ibídem.

BASADRE GROHMANN Jorge, Historia de la República del Perú (1822-1933), Tomo 5, Edición de El Comercio, 2005, p. 216-217.

Diccionario Histórico y Biográfico del Perú Siglos XV-XX, Ob. Cit. p. 113. Otros autores mencionan que fue elegido diputado a la Convención por las provincias de Pasco y Cajabamba y otros más, que lo fue por Jauja.

Basadre Ayulo Jorge, Historia del Derecho Universal y Peruano, Ediciones Legales, Primera Edición: mayo 2011, Lima. p. 789.

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Diccionario Histórico y Biográfico del Perú Siglos XV-XX, Editorial Milla Batres. Tomo IV, primera edición, marzo de 1986, p. 112.

Temas de Justicia Militar

dedicó a la abogacía y el 14 de noviembre de 1863 optó el grado de doctor en Derecho en la Universidad Nacional de San Marcos. Durante el gobierno de Juan Antonio Pezet fue desterrado nuevamente, esta vez a Chile, por oponerse a la forma como el gobierno manejaba la crisis con España y “al regresar al Perú se incorporó en las filas del ejército restaurador, que comandaba Prado, quién lo admitió con el grado de coronel”8. Fue elegido Decano del Colegio de Abogados de Lima en 1865 y durante los prolegómenos del conflicto con España, en el gobierno de Mariano Ignacio Prado Ochoa, fue nombrado Presidente del Consejo de Ministros y Secretario (Ministro) de Guerra y Marina, integrando el “gabinete de los talentos” junto a José Simeón Tejada, Secretario de Justicia e Instrucción, Toribio Pacheco y Ribero, Secretario de Relaciones Exteriores, José María Químper, Secretario de Gobierno y Manuel Pardo y Lavalle, Secretario de Hacienda. Declarada la guerra a España, organizó la defensa del Callao y comandó las fuerzas patriotas desde la torre de La Merced, donde murió a causa de la explosión de una granada, hecho ocurrido a las 12.55 horas del 2 de mayo de 1866, en circunstancias no esclarecidas totalmente, en cuanto al origen de la granada, que causó su muerte, además, de otras 26 personas, entre ellas, del ingeniero colombiano Cornelio Borda, jefe de la torre; del coronel graduado Enrique Montes; del capitán de artillería chileno Juan Salcedo; del coronel Toribio Zavala, hermano del ministro de Marina de España9. Basadre Grohmann refiere que Gálvez había escogido la torre de la Merced para comandar el combate y respecto al primer disparo español y al primer disparo peruano que se dieron en el combate precisa: “Según contaba más tarde el general Juan Norberto Eléspuru, imberbe artillero de esa torre, al preguntársele si harían fuego antes que la escuadra atacante, Gálvez repuso: ¡No! ¡Justifiquemos nuestra causa!”. La Numancia se adelantó a las otras naves y, después de situarse a mil metros, más o menos, del fuerte Santa Rosa, lanzó poco después de las doce de la mañana, un cañonazo que no fue contestado. Al segundo disparo, la torre de La Merced rompió sus fuegos y desplegó la bandera nacional, siguiéndole

Diccionario Histórico y Biográfico del Perú Siglos XV-XX, Ob. Cit. p. 113.

Revista de la Benemérita Sociedad Fundadores de la Independencia, Vencedores el 2 de mayo de 1866 y Defensores Calificados de la Patria, Año CLV, Enero-Diciembre 2012, N° 141. Discurso de orden pronunciado por el Dr. Teodoro Hampe Martínez, en homenaje al 146° aniversario del combate del 2 de mayo de 1866, p. 29.

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las demás baterías. Cuéntase, también, que en ese momento Gálvez gritó: “Españoles, aquí les devolvemos el tratado del 27 de enero”.10 Tras su heroica muerte en defensa de la Patria y la libertad de América, Gálvez fue reconocido como héroe nacional, erigiéndosele monumentos por doquier, resultando el más significativo de ellos el que se levantó en el antiguo “Óvalo de la Reina”, hoy Plaza 2 de Mayo de Lima, obra del arquitecto francés Edmund Guilleume y su compatriota el escultor León Cugrol. El monumento fue inaugurado el 28 de julio de 1874, durante el gobierno de Manuel Pardo. En el plano estrictamente castrense, un decreto dado en el Callao el 3 de mayo de 1866, que fue ratificado por ley del 29 de enero de 1869, ordenaba que en las revistas de comisario que pasara el batallón de artillería de plaza (que se realizaba a comienzos de mes para abonar la paga al personal) se considerase en la plana mayor, como primer jefe a José Gálvez y que al leerse su nombre por el comisario, el comandante de dicho cuerpo debía contestar, descubriéndose: “Muerto heroicamente en defensa de su patria y del honor de América”.11 Colegios, plazas y calles, en todo el Perú, llevan su nombre. Promociones de la Escuela Militar de Chorrillos, un distrito de la provincia de Celendín, en Cajamarca, y otras instituciones llevan igualmente su nombre. El Colegio de Abogados de Lima lo tiene entre sus más preclaros representantes, al punto de que una sala de conferencias de su sede principal lleva, también, el nombre de José Gálvez Egúsquiza. El Fuero Militar Policial del Perú lo ha nombrado su patrono por su condición de abogado sapiente y soldado heroico. Al morir Gálvez, dejó varios hijos de su matrimonio con Ángela Moreno y Maíz: José Miguel, que llegó al grado de capitán de fragata en la Marina de Guerra del Perú, quién, con el grado de guardiamarina combatió en Abtao, durante la guerra con España, a bordo de la fragata “Apurímac”, y durante la “Guerra del Pacífico”, al mando de la lancha “Independencia”, echó a pique a la lancha chilena “Janequeo”, el 25 de mayo de 1880, en el Callao; Justiniano Aurelio, que fue padre del poeta y tradicionista José Gálvez Barrenechea, celebrado autor de “Una Lima que se va”; así como de sus hijas María y Angelina.

BASADRE GROHMANN Jorge, Ob. Cit. p. 287.

Ibídem, p. 296.

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II.

RAZONES PARA SU DESIGNACIÓN COMO PATRONO DEL FUERO MILITAR POLICIAL

El 17 de noviembre del año en curso, mediante Resolución Administrativa N° 082-2014-FMP/CE/SG, firmada por el General de Brigada Juan Pablo Ramos Espinoza, Presidente del Fuero Militar Policial, se declaró a José Gabriel Gálvez Egúsquiza “Patrono del Fuero Militar Policial”. La resolución en cuestión, que se emitió en cumplimiento de un acuerdo del Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial, considera, entre otras razones, que 116 años de existencia institucional acreditan el sólido arraigo que la jurisdicción militar policial ha tenido, y tiene, en la vida republicana del Perú, “por lo que surge la imperiosa necesidad de contar con un personaje histórico, que se integre a los símbolos que representan e identifican al Fuero Militar Policial”. El criterio unánime de los integrantes del Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial, jueces y fiscales supremos de esta jurisdicción, para la designación de José Gabriel Gálvez Egúsquiza Patrono del Fuero Militar Policial, es que convergen en él, de manera equilibrada, “un elemento castrense, al haber luchado con el grado de Coronel en el glorioso combate del 2 de mayo de 1866, gesta heroica que selló la independencia de los pueblos de América del dominio español; así como un elemento jurídico al haberse graduado de abogado (…) obteniendo el grado de doctor en jurisprudencia por la Universidad Mayor de San Marcos (…) y desempeñarse como Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima” 12. Los antecedentes cercanos para esta designación tienen que ver, en principio, con la emisión de la Resolución Administrativa N° 132-2011-SFMP/RR.PP.II, de 05 de setiembre del 2011, con la que se actualizó otra del año 2001, que estableció el 20 de diciembre como “Día del Fuero Militar Policial” y 1898, como año de inicio para establecer el número del aniversario por celebrar, por ser el 20 de diciembre del año 1898 la fecha en que se promulgó el primer Código de Justicia Militar. De otro lado, entre las recomendaciones que el Consejo Ejecutivo del Fuero Militar Policial tuvo a bien considerar para la designación de José Gabriel Gálvez Egúsquiza Patrono del Fuero Militar Policial, estuvo la información, contrariamente a lo que se creía, que la “Justicia Militar” (Fuero Militar Policial); no obstante su larga existencia, no tenía

Resolución Administrativa N° 082-2014-FMP/CE/SG, de 17 de noviembre del 2014, quinto considerando.

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designado un patrono que sirviera de paradigma a sus integrantes y que las celebraciones del “Día de la Justicia Militar”, que en tiempo próximo al nuestro se realizaban el 12 de Agosto, “presunta” fecha del nacimiento del prócer Mariano Lorenzo Melgar y Valdiviezo, no se justificaban ni histórica ni legalmente. Como se sabe, Mariano Lorenzo Melgar y Valdiviezo es formalmente patrono del Servicio Jurídico del Ejército, relacionándose también la “presunta” fecha de su nacimiento (12 de agosto) con las celebraciones por el “Día del Cuerpo Jurídico Militar”, desde 1964, que históricamente lo han conformado los Oficiales abogados que prestan servicios en las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, tanto en el ámbito penal militar policial como en el administrativo. Creemos que José Gabriel Gálvez Egúsquiza representa, cabalmente, al patrono que el Fuero Militar Policial necesitaba, pues es una figura paradigmática, señera, heroica, sapiente y honesta de nuestra historia más reciente, y que tiene, al mismo tiempo, una relación con la cuestión militar y el derecho; es decir, un hombre militar formado en el derecho, que goza del respeto y admiración de los peruanos, por su heroica y ejemplar actitud y sus intervenciones como académico y militar.

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DATOS BIOGRÁFICOS DEL CORONEL CJM HERNÁN AUGUSTO MONSANTE RUBIO1

“Cuando el que manda no sabe, no quiere o no puede hacerlo o el que obedece no acata las órdenes que se le dictan, el ejército se convierte en un agrupamiento de individuos sin finalidad alguna, que de ejército no lleva sino el nombre; pero cuando, como debe ser, el que manda tiene perfecto conocimiento de lo que contienen las órdenes que imparte y energía bastante para hacerlas cumplir y, por su parte, el que obedece acata con respeto las órdenes que recibe, entonces puede decirse, que existe el ejército”. Hernán Monsante Rubio: “Fuerzas Morales Militares” El Coronel Hernán Augusto Monsante Rubio vio la luz el 5 de noviembre de 18842 3, en la ciudad de Chachapoyas (Amazonas), siendo bautizado el día 14 del mismo mes y año. Fueron sus padres Jesús Luis Monsante Riofrío y María de los Santos Rubio Lynch. Estuvo casado con doña María Luisa Hague y tuvo tres hijos: María Luisa, Hernán y Nora Monsante Hague. Hernán, quien contrajo matrimonio con Clemencia Consuelo Alva Fasce, estudió Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú (Promoción 1959), se asimiló como Oficial del Cuerpo Jurídico Militar4 y llegó a la clase

Estos datos biográficos se escribieron con ocasión de la reedición del libro “Fuerzas Morales Militares”, en octubre de 2014, cuyo autor fue el Coronel Monsante Rubio.

Escalafón General del Personal de Oficiales del Ejército en situación de retiro de 1961, copia N° 77, publicado por la Ayudantía General del Ejército, Sección Estadística, p. 85.

Dato que corrobora Francisco Javier Carbone Montes al formular el árbol genealógico del Coronel Monsante Rubio: GeneaNet: <http://gw.geneanet.org/fracarbo>

En 1962, recién asimilado, actuó como Secretario del Juzgado Permanente de la 4ta Zona Judicial de Policía (Memoria del Consejo de Oficiales Generales leída en la apertura del año judicial de 1963 por el señor General de Brigada D. Reynaldo Enríquez Quesada. Lima-Perú. 1963)

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de Capitán de Navío en la Marina de Guerra del Perú; falleció el año 2007, cuando se encontraba ya en la situación militar de retiro. El Coronel Monsante, tuvo como hermanos a María Luisa, Rosa Elvira, Manuel Octavio, Héctor H. y Ricardo Aurelio Monsante Rubio. Su hermano Héctor, nacido el 31 de julio de 1893, fue Oficial del arma de caballería en el Ejército, llegando a ostentar el grado de Teniente Coronel, grado con el que pasó al retiro el 31 de julio de 1951, por límite de edad en el grado5 y falleció el16 de marzo de 1971. Ricardo Aurelio profesó la odontología, fue alcalde provincial de Chachapoyas en 1943-1944. El Coronel Hernán Augusto Monsante Rubio falleció el 4 de octubre de 1983, en Lima, a la edad de 98 años. Varias son las facetas de la importante vida del Coronel Monsante; no obstante, deseamos resaltar en esta breve biografía su condición de integrante de la Justicia Militar; su actuación como diputado de la República; su participación como miembro del “Club de la Unión” y finalmente, como autor del libro “Fuerzas Morales Militares” que hoy reedita el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar. En cuanto a su condición de Oficial del Cuerpo Jurídico Militar, sabemos que mediante Resolución Legislativa N° 11718 del 11 de enero de 1952, promulgada por el Presidente Manuel A. Odría el día 16 del mismo mes y año, se le otorgó “la efectividad de la clase de Coronel del Cuerpo Jurídico Militar al Coronel asimilado doctor Hernán Monsante Rubio”, en concordancia con los artículos 123°, Inciso 1, de la Constitución Política de 19336 y 847° y 848° del Código de Justicia Militar de 1950. Los artículos del Código de Justicia Militar a los que se hacen referencia en la Resolución Legislativa, establecían que el tiempo mínimo requerido para acceder al grado de Coronel del Cuerpo Jurídico Militar era de 16 años de servicios como asimilado; además, de acuerdo con el artículo 63° del referido Código, debía encontrarse ejerciendo el cargo de Auditor de un Consejo de Guerra o desempeñando el cargo de Secretario del Consejo de Oficiales Generales. Implica ello que el Coronel Monsante venía prestando servicios en el Justicia Militar desde los años 30 del siglo pasado y que al momento de obtener la efectividad en el grado de Coronel ejercía uno de los dos cargos señala-

Escalafón General del Personal de Oficiales del Ejército en situación de retiro de 1961, ob. Cit. p. 19

“Aprobar o desaprobar las propuestos de ascensos que, con sujeción a la ley, haga el Poder Ejecutivo para Generales de División y Vicealmirantes, Generales de Brigada y Contralmirantes, Coroneles y Capitanes de Navío; y concederlos sin el requisito de la propuesta del Poder Ejecutivo, por servicios eminentes que comprometan la gratitud nacional”.

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dos; en efecto, el Coronel Monsante servía como Secretario del Consejo de Oficiales Generales. Pasó a la situación de retiro con fecha 25 de julio de 1955 por límite de edad en el grado. 7 Después de pasar a la situación militar de retiro, el Coronel Monsante ganó por elección una curul en la Cámara de Diputados, para el período legislativo de 1956-1962. Fue diputado por el departamento de Amazonas junto con Esteban Hidalgo Santillán, Mariano Iberico Torres, Lucas Rubio Rodríguez y Eduardo Watson Cisneros. Durante su permanencia en el Congreso de la República ejerció los cargos directivos de “Diputado Secretario” en las legislaturas de 1956, 1957 y 1958 y de “Segundo Vice-Presidente de la Cámara de Diputados” en los años de 1961 y 1962. En la Legislatura de 1961 fue parte de la “Comisión Diplomática” que estuvo conformada, además, por Javier de Belaúnde Ruiz de Somocurcio, Lola Blanco De la Rosa Sánchez, Enrique Dammert Elguera y Manuel B. Montesinos Velazco8 En otra faceta de la vida del Coronel Monsante, observamos la estrecha ligazón que tuvo con el “Club de la Unión”, fundado el 10 de octubre de 1868, cuyo local social se halla ubicado actualmente en la cuadra tres del Jirón de la Unión, en el antiguo portal de Escribanos, en la Plaza Mayor de Lima. Este Club tiene entre su fundadores a ilustres personajes de nuestra historia patria como Miguel Grau, Elías Aguirre, Alfonso Ugarte, Juan Guillermo Moore, César Canevaro, Enrique Palacios, Lizardo Montero y Natalio Sánchez, entre otros que participaron en el Guerra del Pacífico, ofrendando varios de ellos su vida. Esa estrecha ligazón del Coronel Monsante con el “Club de la Unión”, se patentiza con la colocación de su retrato en la galería de presidentes del Club y la inscripción de su nombre en una placa recordatoria; en efecto, en el hall del edificio que ocupa el Club, existe un placa que recuerda la inauguración de esas instalaciones el 23 de diciembre de 1948, en la que aparece el nombre del Coronel Monsante como Secretario del Comité Directivo y Secretario del Comité de Construcción, siendo el Presidente el General Pedro Pablo Martínez y el Vicepresidente del Comité Directivo el eminente jurista Doctor José León Barandiarán. Andando el tiempo, la capacidad profesional del Coronel Monsante, su contracción al trabajo social y las excelentes relaciones humanas que practicaba, hicieron que fuera nombrado Presidente del Comité Directivo del

Escalafón General del Personal de Oficiales del Ejército en situación de retiro de 1961. Ob. Cit. P.85.

<http://www.congreso.gob.pe/comisiones/1999/exteriores/Libroweb/cap1.html>

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“Club de la Unión”, cargo por el que pasaron también otros ilustres personajes como el Doctor Manuel Candamo Iriarte, Presidencia de la República en dos oportunidades; militares y marinos renombrados, varios de ellos héroes de la Guerra del Pacífico, como el Contralmirante Lizardo Montero, quien igualmente ejerció la Presidencia del Perú y fue vocal del Consejo Supremo de Guerra y Marina entre el 20 de abril de 1904 y el 11 de enero de 1905; el General de División César Canevaro Valega, dos veces Vicepresidente de la República, varias veces Presidente de la Cámara de Senadores, alcalde de Lima reiteradamente, Presidente del Consejo Supremo de Guerra y Marina entre el 20 de julio de 1904 y el 31 de octubre de 1906, entre muchos otros cargos que ocupó durante su fructífera existencia; el Vicealmirante Manuel Villavisencio Freyre, ilustre marino que ganó los laureles de la gloria sobre el puente de la Corbeta Unión en marzo de 1880, cuando rompió el bloqueo de Arica durante la Guerra del Pacífico, fue también vocal del Consejo Supremo de Guerra y Marina y en su momento, en dos oportunidades, Presidente del Consejo de Oficiales Generales; el General de Brigada Benjamín Puente, que presidió el Consejo de Oficiales Generales entre el 30 de noviembre de 1917 y el 3 de enero de 1919; juristas como Ricardo Ortiz de Zevallos y Tagle, que en su calidad de vocal de la Corte Suprema de Justicia de la República integró el Consejo Supremo de Guerra y Marina entre el 23 de marzo de 1899 y el 21 de octubre de 1903 y andando el tiempo presidió la Corte Suprema de Justicia de la República entre 1907 y 1909; José León Barandiarán y Jorge Eugenio Castañeda, juristas estos de gran nombradía por su eminencia en el campo del Derecho Civil, entre mucho otros insignes personajes. Esta larga referencia a los ilustres personajes que presidieron el “Club de la Unión”, tiene como correlato resaltar que prestaron servicios en la Justicia Militar, como en su momento lo hizo nuestro biografiado y exaltar merecidamente la figura del señor Coronel Hernán Augusto Monsante Rubio. Finalmente, el Coronel Monsante escribió el interesante libro titulado “Fuerzas Morales Militares”, que hoy reimprime el Centro de Altos Estudios de Justicia Militar, donde se tratan temas tan actuales e interesantes para la formación cívica de nuestros jóvenes y se analizan valores esenciales relativos al quehacer castrense como la disciplina, el valor, la lealtad, el espíritu de cuerpo, la camaradería, entre otros, siendo, como se afirma en la ofrenda que la Asociación de Capitanes de Navío y Coroneles Retirados de la Fuerza Armada y Fuerzas Auxiliares (“ASCOREFA”) hiciera al editarse por primera vez el libro: “(…) una positiva colaboración a la formación de la conciencia cívica y moral de la juventud en general y especialmente, de la que se inicia en la noble carrera de las armas”.9

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MONSANTE RUBIO Hernán. Fuerzas Morales Militares, Lima, 1969, P. I.

MARIANO LORENZO MELGAR VALDIVIESO: SU ACCIÓN GUERRERA1

A MANERA DE INTRODUCCIÓN

Se ha escrito bastante sobre la capacidad poética de Mariano Melgar y la calidad de su obra literaria, pero muy poco sobre su acción guerrera y el reconocimiento que por ella ha recibido. Su vida ha sido contada con ribetes míticos, con verbo excesivo, haciendo referencia a un precocísimo desarrollo intelectual que raya con lo inverosímil; en fin, se le ha deshumanizado con frases grandilocuentes. Esta nota pretende resaltar su acción guerrera y su calidad de héroe nacional.

DATOS PERSONALES

Nació Mariano Lorenzo Melgar Valdivieso en Arequipa, en el mes de agosto de 1790; según unos, el ocho, día de San Mariano, y, según otros, el diez, día de San Lorenzo, siendo bautizado el día doce de dicho mes, en la parroquia del Sagrario de la Catedral de Arequipa,2 hecho que se corrobora con su Partida de Bautismo, descubierta en 19093. Fue hijo de Juan de Dios Melgar Sanabria y Andrea Valdivieso Gallegos. Inició sus estudios en la escuela que funcionaba en el Convento de

Este artículo fue escrito, en el contexto de las celebraciones por el Bicentenario de la Muerte de Mariano Melgar, ocurrido el 12 de marzo de 1815.

Grandes Forjadores del Perú 2001: 266.

Carrión 1995: 6.

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San Francisco de Arequipa. El 2 de marzo de 1798, recibió la prima tonsura de manos del recordado obispo Pedro José Chávez de la Rosa, vistiendo, en consecuencia, el hábito clerical. El 19 de setiembre de 1807, aprobó el examen de ingreso al Seminario Conciliar de San Jerónimo, para estudiar Filosofía y Teología, donde más adelante enseñaría diversas materias.4 El 21 de septiembre de 1810, recibió las órdenes menores, pero en 1812 abandonó la carrera eclesiástica. Desde entonces, su vida tomó un rumbo acelerado hasta su martirologio en Umachiri. Como datos novedosos, que no han sido revelados por los autores, diremos que varios parientes cercanos a Melgar tuvieron vidas destacadas en el quehacer nacional; así, su hermano Juan de Dios se enroló en los ejércitos patriotas y en 1827, con el grado de Teniente Coronel, solicitó al Congreso, desde Huamanga, “un empleo en Hacienda para José Fabio, y una pensión en la Caja de Arequipa” para Juliana, apelando a la condición de hermanos menores del mártir, cuyo “(…) inhumano fallecimiento ocasionó la ruina de su Casa…” 5 El 18 de setiembre de 1828, según las actas del Congreso Constituyente, se acordó colocar a Fabio en el servicio público y se le denegó la petición respecto de Juliana. José Fabio cumplió empleos municipales y fue Secretario del Colegio de la Independencia de Arequipa. Como abogado, fue Relator de la Corte Superior de Lima y durante los gobiernos del Mariscal Castilla, ejerció cuatro veces el cargo de Ministro de Relaciones Exteriores; tres veces de Ministro de Hacienda y una vez de Ministro de Justicia, Instrucción y Beneficencia.6 De otro lado, el sobrino del poeta, Juan Miguel del Carpio Melgar, fue médico, abogado, literato, político y magistrado, que ejerció los cargos de Ministro General en 1842, Ministro de Gobierno entre 1845 y 1846, Vicepresidente de la República (1852-1854), Ministro de Relaciones Exteriores (interino) en 1860, Vocal de la Corte Suprema de Justicia de la República, senador y Presidente del Senado (1861-1863).

Para un mayor entendimiento de la “vida profesoral de Melgar”, Cisneros 1964: 1415.

Cisneros 1964: 8-9.

Ibídem: 9.

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SU OBRA LITERARIA

En el plano literario, es considerado el iniciador del romanticismo en el Perú y América. Augusto Tamayo Vargas precisa que Melgar, incluso, se anticipó al movimiento romántico y marcó el punto de partida del nacionalismo literario, de “una auténtica literatura peruana o mestiza, que nace fruto de los aportes nativos e hispanos”. Riva Agüero llegó a afirmar: “En cierto modo (que) es predecesor remoto del romanticismo.” José Gálvez, por su parte, afirmó: “(…) que debe estar considerado entre los precursores románticos…”7 Su obra literaria, no obstante la cortedad de su vida, es significativa; así, tradujo libros, compuso epístolas, odas, fábulas, sonetos, yaravíes y elegías, siendo, en este último género, paradigmática su “Carta a Silvia”.

SU COMPROMISO PATRIÓTICO VISTO POR PERSONAJES NOTABLES

Luís Alberto Sánchez, que tiene extravíos al señalar datos biográficos de Melgar, no puede, sin embargo, ser cuestionado desde la vertiente literaria y política, por lo obvio de sus capacidades en estos temas; él dijo de Melgar: “Su corta existencia está marcada por hitos inconfundibles: vocación humanista y religiosa, revestida de versos clásicos en el espíritu y sotana sobre el cuerpo; amor deslumbrante a una adolescente inasible, y descubrimiento de la libertad política y personal, al par que ahorcamiento de la sotana; enrolamiento en la revolución de Pumacahua, y, en fin muerte, por fusilamiento. No es posible exigir más en tan pocos años de vida” (Resaltado agregado)8 A su turno, Jorge Basadre afirmaba: “(…) Melgar, en cambio, no solo es el cantor de la desdeñosa Silvia sino el patriota militante muerto por la libertad.” (Resaltado agregado) y José Carlos Mariátegui: “Como en Pumacahua, en Melgar el sentimiento revolucionario se nutre de nuestra propia sangre y nuestra propia historia.” En suma, Melgar no solo versifica sino que demuestra una actitud de “rebeldía política”.9

Ibídem: 42-43.

Sánchez 1974: 73.

Cisneros 1964:44-49.

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PARTICIPACIÓN DE MELGAR EN LA REVOLUCIÓN DE 1814

En agosto de 1814 estalló en el Cusco una rebelión contra el dominio español, que encabezaron los hermanos Angulo y el Brigadier Mateo Pumacahua Chihuantito. Los entretelones de este levantamiento deben verse en un contexto más amplio; en principio, como la continuación de la efervescencia revolucionaria que se había iniciado en 1805, con el alzamiento fallido de José Gabriel Aguilar y Manuel Ubalde en el Cusco, que les costaría la vida; el intento de Mateo Silva y otros patriotas para deponer al Virrey Abascal en 1809; el alzamiento de Guillermo del Río y otros en 1810; la proclamación de la independencia del Perú en Tacna, bajo la dirección de Francisco Antonio de Zela; el levantamiento de Juan José Crespo y Castillo en Huánuco, en 1812; y la no puesta en vigencia de la Constitución de Cádiz, que tanta “esperanza” de mayor libertad había levantado. Tres fuerzas expedicionarias se conformaron: una partió al Alto Perú al mando de José Pinelo y el Cura Ildefonso de la Muñecas; la otra hacia Andahuaylas-Huamanga y la tercera, al mando de Pumacahua y de Vicente Angulo hacia Arequipa. “Este Ejército estuvo formalmente establecido, poseía bandera y símbolos patrios para diferenciarse del ejército español, y dio a su movimiento un carácter netamente nacionalista. Se escogió a la Virgen de las Mercedes como patrona y los colores de su hábito blanco y celeste, dieron vida a su flamante bandera. La mascaypacha inca fue adoptada como símbolo patrio”10 En la columna que marchó a Arequipa, iban “Unos 5,000 hombres… pero solo la décima parte tiene armamento moderno. Los demás portan lanzas, hondas y macanas…”11 El levantamiento resultó inicialmente exitoso en los tres frentes; no obstante, el más significativo será el obtenido por los rebeldes en la “Batalla de la Apacheta”, el 10 de noviembre de 1814, que dará lugar a la ocupación de Arequipa. En noviembre de ese año, “Melgar entra a su ciudad natal con la Columba de Chuquibamba, para ponerse a las órdenes de Vicente Angulo.” 12 “Su sólida formación le valdría para ser nombrado después auditor de guerra, cargo que desempeñó hasta su muerte.”13

CPHEP 1999: 17.

Carrión 1995: 96.

Ibídem: 99.

Ibídem: 97.

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5.1. LA BATALLA DE UMACHIRI

Melgar estuvo presente en la Batalla de Umachiri (Puno), el 11 de marzo de 1815, en su condición de “Auditor de Guerra”14 “La tradición oral indica que, además de llevar los asuntos jurídicos, sirvió eficazmente en el arma de artillería”15, pero esta última afirmación no está corroborada, como tampoco que fuera nombrado Auditor de Guerra por ser abogado, como sugieren algunos; no obstante, no se puede negar que Melgar era “bastante hábil en varios terrenos”16. El día 10 de marzo de 1815 ambos ejércitos se avistaron y en la madrugada del día 11, el General Juan Ramírez Orozco levantó sus reales de madrugada, que estaban en la estancia Tacañahui, y ordenó a sus hombres vadear el río Llalli, pequeño pero crecido y pedregoso. “Los soldados se despojaron de sus pantalones y con “la cartuchera sobre la cabeza y los fusiles al pescuezo” se metieron en el agua, que les daba hasta el pecho; y unos seis perecieron ahogados. Las descargas cerradas se sucedían, y en un instante un grupo de 500 patriotas bien montados salió de la quebrada del pueblo de Umachiri para atacar por la retaguardia. Sin embargo, ya todo era inútil. En el combate duro triunfaron el arrojo, la habilidad en el despliegue y los tiros certeros de los realistas. Cuando cayó la noche, la batalla había terminado y mil cadáveres quedaron tendidos en el campo.”17 Consumada su victoria, los realistas cobraron venganza por la muerte del Mariscal de campo cusqueño Picoaga, Oficial muy querido entre sus soldados, y la del Intendente Moscoso, apresados ambos en la toma de Arequipa y que fueran pasados por las armas posteriormente, por orden de Angulo, con el argumento de que conspiraban en prisión. Miro Quesada Guerra refiere que en el Diario de las operaciones se afirma: “se pillaron al coronel Dianderas y al coronel yerno de Pumacahua, a quienes después de darles tiempo para su disposición espiritual se les pasó por las armas, reservando para el día siguiente al auditor de Guerra Melgar, y al cacique que Umachiri” y que además precisa que Melgar era uno de los prisioneros “que sobresalían entre todos los demás por su obstinada decisión

“Funcionario del Cuerpo jurídico militar que informa sobre la interpretación o aplicación de las leyes y propone la resolución correspondiente en los procedimientos judiciales y otros instruidos en el Ejército o región militar donde tiene su destino.” Esta definición moderna de Auditor de Guerra ha sido tomada de: Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario Militar, Tomo I, Buenos Aires-Argentina, 1961.

Carrión 1995: 108

Ibídem: 108

Miro Quesada 1998: 91

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y otras calidades”.18 El General Ramírez, en su parte de guerra ampliatorio del 3 de abril de 1815, que dirigió al Virrey Abascal, precisó con más detalle: “haber mandado pasar por las armas a dos coroneles que se tomaron prisioneros, reservando la vida del auditor de Guerra, que también cayó, hasta recibir su declaración, que concebí interesante a mis subsecuentes medidas.” 19 Melgar fue fusilado al día siguiente de la batalla de Umachiri, el 12 de marzo de 1815.

LOS RECONOCIMIENTOS RECIBIDOS

Melgar ha recibido numerosos reconocimientos por su condición de prócer de la independencia nacional, y naturalmente, por su obra literaria; así colegios, calles, plazas, clubes deportivos y culturales y hasta una provincia en la Región Puno llevan su nombre; no obstante, hay una arista que no se incluye en sus datos biográficos y es el hecho que en 1964 se le reconoció oficialmente “como uno de los primeros patriotas y soldados del país”. Ese mismo año, se le reconoció como Patrono del Cuerpo Jurídico Militar20 21 y al crearse, en 1977, el Servicio Jurídico del Ejército22, se instituyó el 12 de agosto como su aniversario y se designó a Mariano Lorenzo Melgar Valdivieso como su patrono, dándosele el grado de Teniente Coronel.

Ibídem: 91-92

Ibídem: 92.

Creó el Cuerpo Jurídico Militar el Código de Justicia Militar de 1950, promulgado durante el gobierno de Manuel Odría Amoretti, mediante Decreto Ley N° 11380, de 29 de Mayo de 1950, ratificado por la Ley N° 11490, del 1 de Setiembre de 1950. El artículo 61° precisaba: “El Cuerpo Jurídico está constituido por los Abogados que, con la clase militar prevista en este Código para los cargos que él mismo determina, prestan servicios en los organismos judiciales del Ejército, de la Marina, de la Fuerza Aérea, de la Guardia Civil y Policía… Ingresarán al Cuerpo Jurídico con la asimilación a Capitanes o Tenientes (Primeros)…”

Al promulgarse el 25 de Julio de 1963 la primera Ley Orgánica de Justicia Militar, mediante Decreto Ley N° 14612, el artículo 64° disponía: “El Cuerpo Jurídico Militar es único, comprende dos especialidades: a) La Judicial; y, b) La Administrativa”, composición que hoy mismo ocurre.

Revista Peruana de Derecho Militar: El Servicio Jurídico del Ejército fue creado mediante DS N° 0017-77-GU/SG y su Reglamento de Organización y Funciones fue aprobado por DS N° 0013-78, del 11 de agosto de 1978. Como diría el General de Brigada Eduardo Pacheco Subauste, su impulsor, “prácticamente, como un homenaje al día del Primer Aniversario del Servicio Jurídico del Ejército…”

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Una publicación oficial del Ejército peruano refiere: “El Cuerpo Jurídico Militar desde 1964 celebra su día el 12 de agosto, conmemorando en esa fecha el nacimiento de su Patrono, el poeta y prócer Mariano Melgar, quién fue ratificado como su patrono en 1978, al establecerse el Servicio Jurídico del Ejército”23; así mismo, la sexta promoción de la Escuela Técnica del Ejército del Perú (1977-1980), lleva el nombre: “Auditor de Guerra Mariano Melgar Valdiviezo”24 “Su busto se encuentra en el Panteón Nacional de Próceres como homenaje a su memoria y como lección permanente de heroísmo y patriotismo para las generaciones venideras. Dicho busto, erigido en bronce, ha sido inaugurado el 16 de Abril de 1962”.25

CONSIDERACIONES FINALES

Muchos aspectos de la vida de Mariano Melgar han sido mitificados; así sus cualidades intelectuales resultan tan precoces que a los tres años de nacido hablaba ya en lenguas; el amor platónico que sentía por “Silvia”, de cortos 13 años, raya, por exceso de algunos autores, en lo enfermizo; se le declara un indigenista convicto y confeso; se dice que fue hecho auditor de guerra “porque ya era Doctor en ambos Derechos” y que “como también era matemático, prestó espontáneamente sus servicios en la artillería, arma que necesita ciencia y cálculo”, lo que es dudoso o apenas una conjetura. Lo que es real, fuera de toda duda, porque podemos apreciar de su obra literaria, es su capacidad intelectual y su legado singular en el campo de las letras, que lo han puesto en un lugar privilegiado. Lo que también es real es su amor a la Patria y a la libertad, por la que entregó su vida en Umachiri y el ejemplo que legó a las generaciones de hoy y de mañana, por lo que se le ha reconocido singularmente; no obstante, un acto está pendiente: declararlo héroe nacional, que con creces lo merece.

Comisión Permanente de Historia del Ejército, Compendio de la Historia General del Ejército del Perú, Volumen II, Agosto del 2011, p. 293. CPHEP y Fondo Editorial de la UAP 2007: 231-233. Gómez 1978:125.

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BIBLIOGRAFÍA –– Carrión Ordoñez, Enrique, Mariano Melgar, Colección Forjadores del Perú, Volumen 5, Editorial BRASA S. A., Lima-Perú, 1995. –– Cisneros, Luís Jaime, Mariano Melgar, Biblioteca Hombres del Perú, XXVII, Tercera Serie, Editorial Universitaria, Lima-Perú, 1965. –– Comisión Permanente de Historia del Ejército (CPHEP), Compendio de la Historia General del Ejército del Perú, Volumen II, Agosto del 2011. –– Comisión Permanente de Historia del Ejército (CPHEP) y Fondo Editorial de la Universidad Alas Peruanas, Tomo I, Lima-Perú, 2007. –– Comisión Permanente de Historia del Ejército (CPHEP), El Ejército Unido a la Historia, Primera edición: agosto de 1999 del Perú, Volumen II, Agosto del 1999, Lima-Perú. –– Consejo Supremo de Justicia Militar, Ley Orgánica de la Justicia Militar y Código de Justicia Militar, Lima-Perú, Julio-1963. –– Gómez Espinoza, Enrique, Manual de Educación Patriótica, Ediciones: Escuela Peruana, Sexta Edición, Lima-Perú, 1978. –– Instituto Académico de Derecho Militar, Revista Peruana de Derecho Militar, N° 1, Año I, Lima-Perú, 1986, p. 18. –– Ministerio de Guerra, Código de Justicia Militar de 1950, Lima-Perú, 1961. –– Miro Quesada Sosa, Aurelio, Historia y Leyenda de Mariano Melgar (17901815), UNMSM, Fondo Editorial, Lima-Perú, 1998. –– Sánchez, Luís Alberto, Panorama de la Literatura del Perú, Desde sus orígenes hasta nuestros días, Biblioteca de Autores Peruanos, Tomo/ocho, Editorial Milla Batres, Lima-Perú, 1974.

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DATOS BIOGRÁFICOS DEL DOCTOR MIGUEL ANTONIO DE LA LAMA URRIOLA, PRIMER FISCAL GENERAL DE LA JURISDICCIÓN MILITAR POLICIAL DEL PERÚ1

El doctor Miguel Antonio de la Lama Urriola (1839-1912) fue un eminente jurista, miembro del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, que de acuerdo con la “Memoria del Ministro de Justicia, Culto, Instrucción y Beneficencia Don Melchor García al Congreso Nacional de 1872”2, obtuvo “la matrícula de abogado… en el Distrito Judicial de Lima… el 10 de agosto de 1862”. Se casó el 25 de abril de 1865, en la Parroquia de San Lázaro de Lima, con doña María Josefa de San Miguel Duffó Uranga (1844-1903). Se formó en el Seminario Conciliar de Santo Toribio, donde cursó la carrera de Teología, que le sirvió para escribir textos religiosos diversos. Enseñó astronomía, cálculo, gramática castellana y filosofía; y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, donde gozaba de gran prestigio, enseñó varios cursos de Derecho, tanto sustantivos, procesales como especiales y condujo, además, reiterados cursos de práctica forense, para los que elaboró una importante bibliografía. Ocupó don Miguel diversos cargos, como juez, fiscal, notario, Director General del Registro Mercantil y de la Propiedad Inmueble, Director de la Penitenciaría de Lima, Secretario y Jefe de la Sección Judicial de la Sociedad de Beneficencia de Lima y conjuez de la Corte Suprema de Justicia de la República. Fue director, redactor y hasta propietario de diversas

Esta breve biografía es parte del texto de la nota editorial, que el autor escribió para la reimpresión del libro: “Retórica Forense”, del Dr. Miguel Antonio de la Lama Urriola, primer Fiscal General de la Jurisdicción Militar. El libro se terminó de imprimir en abril del 2015 y fue presentado el 11 de junio de 2015, en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Imprenta de “La Sociedad”, Calle de Núñez N° 38/Por José Rufino Montenegro, 1872.

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revistas jurídicas y de un periódico. En esta actividad, por ejemplo, dirigió “El Derecho”, publicación del Colegio de Abogados de Lima. Basadre dice al respecto: “El Derecho, periódico semanal, órgano del Colegio de Abogados, dirigido por Miguel Antonio de la Lama, comenzó a parecer el 12 de diciembre de 1885. Siguió publicándose hasta diciembre de 1889.”3 Carlos Ramos Núñez dice al respecto: “El Derecho (1885-1909), órgano del Colegio de Abogados fundado, dirigido y hasta redactado por Miguel Antonio de la Lama.” 4 Nuestro personaje, estuvo siempre comprometido con el mejoramiento y comprensión de la legislación de la nación; y en tal sentido, sumilló, concordó y comentó Códigos; escribió y publicó libros; presentó proyectos normativos e impulsó campañas para la difusión de éstos. Numerosos autores han destacado la valía del sapientísimo Miguel Antonio de la Lama Urriola, por lo que dejaremos que ellos hablen de algunos de sus importantes aportes académicos. Sobre la Ley de Registro de la propiedad inmueble, Jorge Basadre Grohmann dice: “Abrió campaña en ese mismo sentido Miguel Antonio de la Lama en la revista El Derecho en 1886 y los diputados Alejandro Arenas y Mariano Nicolás Valcárcel presentaron el revisto proyecto que culminó en la ley de 28 de enero de 1888” 5. Según Jorge Basadre Ayulo, “Una edición actualizada de la ley procesal peruana apareció en el año de 1873, preparado al alimón por los destacados publicistas don Manuel Atanasio Fuentes y don Miguel Antonio de la Lama”; y el mismo autor considera, también, que “el libro más importante en materia procesal en el siglo XIX en el Perú fue el del profesor sanmarquino doctor don Miguel Antonio de la Lama, titulado Elementos de teoría del enjuiciamiento y práctica forense peruana del año 1875, en tres tomos.” 6

BASADRE GROHMANN Jorge, Historia de la República del Perú (1822-1933), Tomo 10, El Comercio, Primera Edición 2005, p. 63.

RAMOS NÚÑEZ Carlos, Historia del Derecho Civil Peruano (siglos XIX y XX), Tomo V. Volumen 1, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera edición: noviembre 2005. p. 34.

BASADRE GROHMANN Jorge, Ob. Cit., p. 128.

BASADRE AYULO Jorge, Historia del Derecho universal y peruano, Ediciones Legales, Primera Edición: mayo del 2011, p. 773

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Temas de Justicia Militar

Sobre el Código Civil de 1852, Miguel Antonio de la Lama publicó varias ediciones con valiosas citas, notas y concordancias. “El acervo legal modificatorio del Código Civil fue incrementado por este autor con el correr de los años”.7 El profesor Carlos Ramos Núñez dirá: “Miguel Antonio de la Lama, publicista de sucesivas ediciones del Código Civil, incluye en éste agudos comentarios o notas.”8 Publicó también de la Lama un Código de Comercio del Perú, con citas, notas, concordancias hasta el 30 de diciembre de 18969 y un Reglamento de tribunales con citas, notas, concordancias y un apéndice10. Con anterioridad, junto con Manuel Atanasio Fuentes, habían publicado los Reglamentos de Tribunales, de Jueces de Paz y de Comercio, con notas y concordancias (Lima: Imprenta del Estado, 1870). Miguel Antonio de la Lama publicó además, en 1906, un texto sobre Derecho procesal penal, con un apéndice que apareció en 1907. Basadre Ayulo dirá, también, que “El primer libro de los más importantes en materia penal en el siglo XIX, salió de la pluma prolífica de don Miguel Antonio de la Lama, bajo la forma de diccionario enciclopédico tan en boga en el Perú del siglo XIX”.11 12 El mismo autor, al hacer “la división metodológica de los juristas peruanos del siglo XIX”, coloca entre los enciclopedistas de ese siglo a Miguel Antonio de la Lama, junto a Francisco García Calderón Landa y Manuel Atanasio Fuentes; y en los inicios del siglo XX, a Germán Leguía y Martínez. Carlos Ramos Núñez, en su Historia del Derecho Civil Peruano, al tratar de los “Enciclopedistas” peruanos de los Siglos XIX y XX, dice: “Tras la publicación del Diccionario de García Calderón en el horizonte de la cultura jurídica peruana, aparecerían otros trabajos bajo ese nombre. Manuel Atanasio Fuentes y Miguel Antonio de la Lama, hacia 1877, daban a luz un

Esta obra tuvo seis ediciones, la última en 1928; es decir, después de 16 años de la muerte del autor.

RAMOS NUÑEZ Carlos Augusto, Toribio Pacheco jurista peruano del siglo XIX, Publicación del Instituto Riva-Agüero N° 245, 2da ed. 2008, Fundación M.J. Bustamante, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima.

Librería e Imprenta Gil, 1879.

Librería e Imprenta Gil, 1897. Hay otra edición de 1905.

BASADRE AYULO, Ob. Cit., p. 800.

DE LA LAMA Miguel Antonio, Diccionario penal de jurisprudencia y de legislación peruana, Lima Imprenta del Universo de Carlos Prince, 1889, 865 páginas.

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Diccionario de Jurisprudencia y de Legislación peruana” “Los afanes de El Murciélago (así se le conoce a Manuel Atanasio Fuentes) y de Lama, recién concluirían casi veinte años después. La obra de estos dos jurisconsultos se ceñía, apretadamente, a los códigos y, aunque de menor extensión que el Diccionario del jurista arequipeño, tenía la misma utilidad. Si este último traía menor información histórica que el primero, lo aventajaba con creces en materia de Derecho Comparado”.13 “Miguel Antonio de la Lama, abogado de los tribunales, maestro universitario, diligente editor de revistas jurídicas y profuso anotador de las leyes del país.14 Participó, también, en las postrimerías de su vida, en la elaboración del proyecto del Código de Procedimientos Civiles de 1912.15 Correspondió a Manuel Augusto Olaechea, en representación de la Facultad de Jurisprudencia de San Marcos, pronunciar el discurso fúnebre en las exequias de Miguel Antonio de la Lama, su antiguo y dilecto maestro, quién, declarándose “el más pequeño pero el más doloroso” de los asistentes declamó: “La reputación literaria del doctor Lama está firmemente consolidada. Su enseñanza universitaria ha sido provechosa y amplia. La nativa tendencia ordenadora de ese hombre preclaro (…), su palabra fácil y viva, sus modales afectuosos y llanos, le facilitaban la ardua misión de transmitir la ciencia. Y sus comentarios legales inimitables, sus códigos hábilmente concordados, sus libros copiosos de doctrina, sus ágiles polémicas de prensa, completan el sólido pedestal de su renombre.” (Necrologías. Dr. Miguel Antonio de la Lama. Revista Universitaria, año VII, vol. 2, agosto 1912, pp. 115-128.).16 Como se puede apreciar de las citas glosadas, don Miguel Antonio de la Lama tuvo una actividad académica sobresaliente. Estuvo comprometido con la solución de los problemas legales de su tiempo y fue, como maestro, un faro de luz que guio varias generaciones de alumnos sanmarquinos.

RAMOS NÚÑEZ Carlos, Ibídem., p. 29.

RAMOS NÚÑEZ Carlos, Historia del Derecho Civil Peruano (siglos XIX y XX), Tomo VI, El Código de 1936, Volumen 1, Los artífices, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Primera edición: octubre de 2006, p. 120.

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RAMOS NUÑEZ, Carlos, Historia del Derecho Civil Peruano, Siglos XIX y XX. Tomo III, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 2002, p. 325-326.

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En otra faceta de su vida, que tiene que ver con su papel en la jurisdicción militar, debemos decir que el doctor de la Lama fue nombrado Fiscal del entonces Consejo Supremo de Guerra y Marina, por Resolución Suprema del 17 de Marzo de 1899, en su condición de “letrado de nota”, en defecto de un General o Coronel, como disponía el artículo 109° del Código de Justicia Militar de 1898. Con anterioridad a este nombramiento, nuestro ilustre personaje había participado activa y directamente en la formación de la nueva legislación militar y naval, que profusamente se dio, durante la reorganización del Ejército por la misión francesa, a partir de 1896. Tuvo de la Lama, por ejemplo, participación principalísima en la formulación del Código de Justicia Militar de 1898 y en los proyectos posteriores para su modificación. Una publicación oficial del Ejército señala: “En 1898 se promulgó el primer Código de Justicia Militar, elaborado por el doctor Miguel Antonio de la Lama, fiscal del Consejo Supremo de Guerra y Marina.” 17 En cuanto a las modificaciones, en el acta de la sesión del Consejo de Oficiales Generales18 del 30 de marzo de 1910, se indica que se concedió “(…) al señor doctor don Miguel A. de la Lama, Fiscal del Consejo de Oficiales Generales, la licencia que solicita por cuatro meses sin goce de sueldo; y se acepta la propuesta que formula, encargándosele la reforma del Código de Justicia Militar”. En la sesión del Consejo del 28 setiembre de ese mismo año, se hizo referencia que el doctor don Miguel A. de la Lama, puso “en conocimiento del Consejo que habiendo terminado la reforma del Código de Justicia Militar que se sirvió encomendarle el Supremo Gobierno”, se reintegraba al Consejo. El doctor de la Lama falleció el 5 de agosto de 1912. Tras su fallecimiento, en el acta de la sesión del Consejo de Oficiales Generales del 10 de agosto de 1912 se registró: “Estando vacante el cargo de Fiscal del Consejo por fallecimiento del señor doctor don Miguel Antonio de la Lama, se

El Consejo Supremo de Guerra y Marina fue sustituido por el Consejo de Oficiales Generales en diciembre de 1906, tras la dación de la Leyes 272 y 273, que modificaron el Código de Justicia Militar de 1898.

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acordó llamar para el servicio accidental de este puesto, al adjunto doctor Arturo Osores, mientras el Supremo gobierno efectúe la provisión respectiva.” El Contralmirante Toribio Raygada, en la memoria que leyó en la sesión del Consejo de Oficiales Generales del 22 de marzo de 1913, rindió homenaje al doctor de la Lama, en los siguientes términos: “No puedo ni debo pasar adelante sin evocar antes un doloroso recuerdo por los inolvidables compañeros en este Superior Tribunal, señores General don Juan Martín Echenique, el que por ministerio de la ley y con singular acierto ejercía la Presidencia de él; y su muy digno Fiscal el señor doctor don Miguel A. de la Lama. Falleció el primero el 27 de mayo de 1912 y el segundo el 5 de agosto del mismo año; habiendo causado la desaparición de tan esclarecidos magistrados en el ánimo de los que durante largos años compartimos con ellos la augusta misión de administrar justicia y pudimos apreciar de cerca sus relevantes dotes intelectuales y su capacidad profesional.”19 (Resaltado agregado) El Fuero Militar Policial del Perú ha rendido homenaje, de formas diversas, a su primer Fiscal General. Entre esos reconocimientos están la colocación de su retrato en la galería de Fiscales Supremos y la reedición de su obra: “Retórica Forense”.

Memoria del Contralmirante Toribio Raygada, leída en la sesión del Consejo de Oficiales Generales del 22 de marzo de 1913, Imprenta Americana-Abancay N° 154, Lima, 1913.

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