ALINEACIÓN DE INTERESES EN LAS APP

¿Cómo garantizar el éxito en la estructuración y gestión de proyectos de infraestructura bajo la modalidad de Asociaciones Público-Privadas?

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El éxito de la estructuración y gestión de proyectos de infraestructura bajo la modalidad de Asociaciones Público Privadas (APP) pasa por el reconocimiento de la necesidad permanente de armonizar el interés público ínsito a los contratos estatales con el interés privado de originadores, proponentes y contratistas; intereses que, independientemente de su constante tensión, son susceptibles de una adecuada articulación que permita la ejecución oportuna e integral de los proyectos y la reducción de la conflictividad propia de contratos complejos y de larga duración.

Este entendimiento es determinante para no caer ni en el extremo ingenuo de considerar que existe una alineación perfecta de intereses entre las partes regulada de forma completa y precisa por los pliegos de condiciones y el contrato de concesión, ni en la orilla suspicaz que concibe las relaciones precontractuales y contractuales de forma adversarial. Ni lo uno, ni lo otro. Las relaciones contractuales regidas por los contratos de APP se ubican en algún punto del espectro de esas alternativas y es deber de las entidades administrar con ponderación tanto los intereses comunes como los antagónicos de las partes para logar el fin último de la contratación estatal que no es otro que la provisión continua y eficiente de los servicios públicos asociados al negocio jurídico celebrado.

La aceptación de la existencia, en el marco de los contratos de APP, de asimetrías de información, de intereses antagónicos y de imperfecciones de mercado no desdibuja su carácter ontológico de verdaderas alianzas en las que, a voces de nuestra Ley 1508 de 2012, se vincula capital privado para la provisión de bienes públicos y sus servicios relacionados; pero sí impone el deber de adoptar mecanismos idóneos que favorezcan los principios de integridad, publicidad y transparencia como pilares de una correcta gestión de los proyectos, sobre la base de un marco normativo respetuoso de los derechos económicos de los particulares, a la vez que garante del interés general y del patrimonio público.

De igual forma, en lo que atañe a los particulares, resulta esencial para la contribución al correcto desarrollo de los procesos de selección y la adecuada ejecución de los contratos estatales, que sus actuaciones estén siempre orientadas por la transparencia y buena fe, mediante la divulgación de la información relevante y pertinente para la toma de decisiones, bajo el reconocimiento de que su conocimiento especializado los ubica en situación de privilegio para orientar las soluciones inherentes a los proyectos; circunstancia que, en la medida en que articule con equidad los intereses privados con un propósito de bienestar general, dota de legitimidad las decisiones que se adoptan en el marco de los proyectos objeto del contrato estatal respectivo.

Es La Ley De 2012

Que adopta mecanismos idóneos que favorecen los principios de integridad y transparencia como pilares de una correcta gestión de los proyectos.

Para transitar en esa dirección, el Estado y los particulares deben propender, en el marco de sus competencias, derechos y deberes por reducir asimetrías de información, evitar prácticas restrictivas de la competencia y garantizar condiciones que permitan pluralidad de oferentes en los procesos de selección.

En ese sentido, resulta de la mayor relevancia por parte de las entidades públicas, garantizar homogeneidad, publicidad y transparencia de las reglas precontractuales y contractuales, así como de su interpretación y aplicación, tanto en los procesos de selección como en la gestión contractual, por cuanto la predictibilidad de las decisiones de la Administración es la base de la seguridad jurídica con la cual se ofrece confianza a los particulares y se cierra el cerco a intereses oportunistas que distorsionan la correcta práctica de la función administrativa.

Esa interacción entre lo público y lo privado sucede bajo el ropaje de negocios jurídicos que materializan un ejercicio riguroso de definición de derechos y obligaciones, así como de asignación de riesgos, pero más importante aún, de identificación de los incentivos necesarios para que desde una lógica económica sea más eficiente para las partes cumplir el contrato que sustraerse de sus obligaciones y activar controversias judiciales. Pese al alto grado de maduración de los proyectos de infraestructura de transporte y el esfuerzo del Estado y los particulares por regular de forma extensa las circunstancias que puedan presentarse a lo largo de la vida del contrato, lo cierto es que las APP son relaciones jurídicas de alta complejidad técnica y financiera por lo que inevitablemente le sobrevienen imprevistos y dificultades que las partes deben sortear.

Es en esas circunstancias en las que no se puede perder de vista que, al margen de que los distintos actores tengan clara y precisamente demarcadas sus obligaciones y sus riesgos, resulta indispensable, sin alterar dicho esquema de distribución de responsabilidades, diluir esas líneas divisorias y subordinar los antagonismos o comportamientos estratégicos al logro de sus objetivos comunes, en función del carácter asociativo y armónico de las APP.

Solo de esta forma podrán aunarse esfuerzos para superar las barreras que impiden ejecutar los contratos; conducta cimentada en la confianza y la reciprocidad que, de materializarse, redundará en beneficios comunes muy superiores a cualquier resultado que se derivaría de la evitación de responsabilidades al amparo formal de alguna cláusula contractual.