Noções de Direito Administrativo by Carlos Alberto

Técnico MPU 2013 - Noções de Direito Administrativo

Índice

NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Noções de organização administrativa .......................................................... 1.1. Conceito de Direito Administrativo ............................................................. 1.2. Administração Pública .................................................................................... 1.3. Conceito .............................................................................................................. 1.4. Características .................................................................................................. 1.5. Fontes .................................................................................................................. 1.5.1. Fontes primárias escritas ........................................................................... 1.5.2. Fontes secundárias escritas ...................................................................... 1.5.3. Fontes não-escritas ...................................................................................... 1.5.4. Doutrina .......................................................................................................... 1.6. Interpretação .................................................................................................... 1.7. Sistema jurisdicional da administração pública no Brasil ................. 1.8. Regime jurídico-administrativo .................................................................. 1.9. Direitos ou prerrogativas .............................................................................. 1.9.1. Deveres da administração .......................................................................... 1.10. Princípios administrativos .......................................................................... 1.10.1. Princípios da Administração Pública (princípios básicos ou expressos - artigo 37, caput da Constituição Federal) .................................. 1.10.1.1. Princípio da legalidade .......................................................................... 1.10.1.2. Princípio da impessoalidade ou finalidade ..................................... 1.10.1.3. Princípio da moralidade ou da probidade administrativa ........ 1.10.1.3.1. Meios legais de contrariedade à imoralidade dos atos administrativos ........................................................................................................ 1.10.1.3.2. Hipóteses de improbidade administrativa ................................... 1.10.1.3.3. Das sanções previstas aos agentes públicos que cometem atos de imoralidade ................................................................................................ 1.10.1.4. Princípio da publicidade ....................................................................... 1.10.1.5. Princípio da eficiência ............................................................................ 1.10.1.5.1. Dispositivos sobre o princípio da eficiência na Constituição Federal ........................................................................................................................ 1.10.1.6. Outros princípios relativos à Administração previstos na Constituição Federal ......................................................................................... 1.10.1.7. Violação dos princípios constitucionais ............................................ 1.10.2. Princípios da Administração Pública (princípios implícitos) ..... 1.10.2.1. Princípio da isonomia ou igualdade .................................................. 1.10.2.2. Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular ................................................................................................................... 1.10.2.3. Princípio da presunção de legitimidade ou da veracidade do ato administrativo ............................................................................................. 1.10.2.4. Princípio da autoexecutoriedade ....................................................... 1.10.2.5. Princípio da autotutela .......................................................................... 1.10.2.6. Princípio da hierarquia ......................................................................... 1.10.2.7. Princípio da indisponibilidade do interesse público .................... 1.10.2.8. Princípio da motivação .......................................................................... 1.10.2.9. Princípio da continuidade da prestação do serviço público ..... 1.10.2.10. Princípio da razoabilidade ................................................................. 1.10.2.11. Princípio da proporcionalidade ........................................................ 1.10.2.12. Princípio do controle judicial dos atos administrativos .......... 1.10.2.13. Princípio da segurança jurídica ........................................................

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Técnico MPU 2013 - Noções de Direito Administrativo 1.10.2.14. Princípio do duplo grau de jurisdição administrativa .............. 1.10.2.15. Princípio da oficialidade ou impulsão ............................................. 2. Administração direta e indireta, centralizada e descentralizada ....... 2.1. Descentralização por outorga e por delegação ....................................... 2.1.1. Descentralização por outorga .................................................................. 2.1.2. Descentralização por delegação .............................................................. 2.1.3. Diferença entre descentralização e desconcentração ....................... 2.2. Administração Direta .................................................................................... 2.3. Administração Indireta ................................................................................ 2.4. Entes da administração indireta ................................................................ 2.4.1. Autarquias ..................................................................................................... 2.4.1.1. Autarquia comum (definição legal) .................................................... 2.4.1.2. Autarquias comuns e suas características ........................................ 2.4.1.3. Agências ..................................................................................................... 2.4.1.3.1. Agências executivas ............................................................................. 2.4.1.3.1.1. Objetivo ................................................................................................ 2.4.1.3.1.2. Contrato de gestão ............................................................................ 2.4.1.3.1.3. Exemplos de agências executivas brasileiras ............................ 2.4.1.3.1.4. Características ................................................................................... 2.4.1.3.2. Agências reguladoras (autarquias especiais) .............................. 2.4.1.3.2.1. Exemplos de agências reguladoras .............................................. 2.4.1.3.2.2. Características .................................................................................. 2.4.2. Empresa Pública ......................................................................................... 2.4.2.1. Conceito ..................................................................................................... 2.4.2.2. Características ......................................................................................... 2.4.3. Sociedade de Economia Mista ................................................................ 2.4.3.1. Conceito ..................................................................................................... 2.4.3.2. Características ......................................................................................... 2.4.4. Fundação Pública ....................................................................................... 2.5. Entidades paraestatais .................................................................................. 2.6. Convênios e consórcios administrativos ................................................. 2.6.1. Convênios ...................................................................................................... 2.6.2. Consórcios .................................................................................................... 2.7. Estrutura legal dos órgãos públicos .......................................................... 2.7.1. Descentralização e desconcentração ..................................................... 2.7.2. Órgãos públicos ........................................................................................... 2.7.2.1. Conceito ...................................................................................................... 2.7.2.2. Classificação dos órgãos públicos ....................................................... 2.7.2.2.1. Quanto à posição hierárquica (ou Quanto à posição estatal) . 2.7.2.2.2. Quanto à composição do órgão (ou quanto a estrutura) .......... 2.7.2.2.3. Quanto à atuação funcional .............................................................. 2.8. Natureza e fins da Administração Pública .............................................. 3. Ato administrativo: conceito, requisitos, atributos, classificação e Espécies ..................................................................................................................... 3.1. Conceito ............................................................................................................. 3.2. Perfeição, validade e eficácia do ato administrativo ............................ 3.3. Requisitos ......................................................................................................... 3.4. Elementos ......................................................................................................... 3.4.1. Competência ................................................................................................. 3.4.2. Finalidade ..................................................................................................... 3.4.3. Forma .............................................................................................................

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Técnico MPU 2013 - Noções de Direito Administrativo 3.4.4. Motivo ............................................................................................................ 3.4.5. Objeto ............................................................................................................. 3.4.6. Atributos ....................................................................................................... 3.4.7. Classificação dos atos administrativos ................................................. 3.4.7.1. Quanto à natureza da atividade administrativa ............................... 3.4.7.2. Quanto à estrutura ................................................................................... 3.4.7.3. Quanto à composição interna ............................................................... 3.4.7.4. Quanto à repercussão na esfera de direitos de seus destinatários ............................................................................................................ 3.4.7.5. Quanto à posição de terceiros ............................................................... 3.4.7.6. Quanto à liberdade da Administração Pública ................................ 3.4.7.7. Quanto ao conteúdo ................................................................................. 3.4.7.8. Quanto à prerrogativa da administração em sua prática ............ 3.4.8. Espécies de atos administrativos ............................................................ 3.4.8.1. Espécies de atos administrativos quanto ao conteúdo .................. 3.4.8.2. Espécie de atos administrativos quanto à forma ............................ 3.4.9. Formas de extinção dos atos administrativos ..................................... 3.4.9.1. Cumprimento de seus efeitos ................................................................ 3.4.9.2. Desaparecimento do sujeito ou do objeto do ato ............................. 3.4.9.3. Retirada ....................................................................................................... 3.4.9.3.1. Anulação .................................................................................................. 3.4.9.3.2. Revogação ............................................................................................... 3.4.9.3.3. Caducidade ............................................................................................. 3.4.9.3.4. Cassação .................................................................................................. 3.4.9.3.5. Contraposição ........................................................................................ 3.4.9.4. Renúncia ..................................................................................................... 3.4.9.5. Recusa ......................................................................................................... 3.4.10. Convalidação e conversão ....................................................................... 3.4.11. Controle de legalidade .............................................................................. 3.4.12. Formas de Controle ................................................................................... 3.4.12.1. Quanto ao momento em que são realizados .................................... 3.4.12.2. Quanto ao fundamento ......................................................................... 3.4.12.3. Quanto ao aspecto .................................................................................. 3.4.12.4. Quanto à natureza dos órgãos controladores ................................ 3.4.12.5. Quanto à instauração do controle ..................................................... 3.4.12.6. Quanto à posição do órgão controlado ............................................ 3.4.13. Do Controle externo ................................................................................. 3.4.14. Invalidação do ato e o dever de indenizar .......................................... 4. Agentes públicos ................................................................................................. 4.1. Classificação e espécies .................................................................................. 4.2. Cargo, emprego e função públicas (Das espécies de servidores públicos) .................................................................................................................... 4.3. Dos particulares colaboradores da administração pública ............... 4.4. Da investidura dos agentes públicos ......................................................... 4.5. Princípios aplicados aos agentes públicos ............................................... 4.6. Igualdade de vencimentos ............................................................................ 4.7. Da acumulação de cargos, empregos e funções públicas ..................... 4.8. Da estabilidade do agente público .............................................................. 4.8.1. Da perda do cargo ......................................................................................... 4.8.2. Extinção do cargo ......................................................................................... 4.8.3. Reintegração no cargo ................................................................................

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Técnico MPU 2013 - Noções de Direito Administrativo 4.8.4. Da aposentadoria ......................................................................................... 4.8.5. Processo administrativo ............................................................................ 4.8.5.1. Processo administrativo na esfera da União ..................................... 4.8.5.2. Contagem de prazos ................................................................................ 4.8.5.3. Princípios do processo administrativo ............................................... 4.8.5.4. Princípios do processo administrativo implícitos ........................... 4.8.5.5. Fases do processo administrativo ........................................................ 4.8.5.6. Recurso administrativo hierárquico próprio e impróprio .......... 4.8.5.5.1. Procedimento do recurso administrativo ...................................... 4.8.5.6. Revisão no âmbito do processo administrativo ............................... 4.8.5.7. Processo Administrativo disciplinar .................................................. 4.8.5.7.1. Da suspeição dos membros da comissão ....................................... 4.8.5.8.2. Do impedimento dos membros da comissão ................................ 4.8.5.8.3. Fases do procedimento administrativo disciplinar ................... 4.8.5.8.4. Sindicância ............................................................................................. 4.8.5.8.5. Revisão no âmbito do processo disciplinar ................................... 5. Poderes administrativos ................................................................................... 5.1. Poderes hierárquico, disciplinar, regulamentar, discricionário, vinculado e de polícia ............................................................................................ 5.1.1. Poder hierárquico ........................................................................................ 5.1.2. Poder disciplinar ......................................................................................... 5.1.3. Poder regulamentar .................................................................................... 5.1.4. Poder discricionário ................................................................................... 5.1.5. Poder vinculado (ou regrado) .................................................................. 5.1.6. Poder de polícia ............................................................................................ 5.1.6.1. Características ........................................................................................... 5.1.6.2. Fundamento do Poder de Polícia ......................................................... 5.1.6.3. Poder de polícia administrativa ........................................................... 5.1.6.4. Polícia judiciária ...................................................................................... 5.1.6.5. Diferença entre polícia administrativa e a polícia judiciária ... 5.1.6.6. Meios de atuação do poder de polícia em sentido amplo ............ 5.1.6.7. Limites do poder de polícia ................................................................... 5.1.6.8. Sanções do poder de polícia .................................................................. 5.2. Uso e abuso do poder ..................................................................................... 6. Licitação ................................................................................................................ 6.1. Princípios, dispensa e inexigibilidade ....................................................... 6.1.1. Princípios da licitação ................................................................................. 6.1.2. Obrigatoriedade, dispensa, inexigibilidade e vedação de licitação ...................................................................................................................... 6.2. Procedimento licitatório ............................................................................... 6.3. Anulação e revogação ..................................................................................... 6.4. Tipos de licitação ............................................................................................. 6.5. Modalidades de licitação ............................................................................... 6.5.1. Concorrência ................................................................................................. 6.5.1.2. Tomada de preços ..................................................................................... 6.5.1.3. Convite ......................................................................................................... 6.5.1.4. Concurso ..................................................................................................... 6.5.1.5. Leilão ............................................................................................................ 6.6. Pregão ................................................................................................................ 6.7. Recursos administrativos no procedimento licitatório ....................... 6.7.1. Recurso hierárquico ....................................................................................

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Técnico MPU 2013 - Noções de Direito Administrativo 6.7.2. Representação ............................................................................................... 6.7.3. Pedido de reconsideração .......................................................................... 6.7.4. Prazos (início e fim em dia de expediente - artigo 110, parágrafo único - Lei 8.666/93) ............................................................................................... 6.7.8. Crimes ou tipos penais previstos na Lei 8.666/93 (Lei de Licitações) .................................................................................................................. 6.8.1. Observações sobre o procedimento criminal ....................................... 6.9. Contratos administrativos ............................................................................ 6.9.1. Características dos contratos administrativos ..................................... 6.9.2. Cláusulas contratuais ................................................................................. 6.9.3. Alteração unilateral e bilateral dos contratos administrativos .... 6.9.4. Equilíbrio financeiro .................................................................................. 6.9.5. Cláusulas exorbitantes ............................................................................... 6.9.6. Contratos administrativos em espécie .................................................. 6.9.6.1 Contrato de obra pública ......................................................................... 6.9.6.2. Contrato de serviço ................................................................................. 6.9.6.3. Contrato de fornecimento ..................................................................... 6.9.6.4. Contrato de concessão ........................................................................... 6.9.6.5. Contrato de gerenciamento .................................................................. 6.9.6.6. Contrato de gestão .................................................................................. 6.9.6.7. Das parcerias público-privadas ........................................................... 6.9.7. Extinção, prorrogação e renovação dos contratos administrativos ........................................................................................................ 6.9.7.1. Extinção ....................................................................................................... 6.9.7.2. Prorrogação e renovação ....................................................................... 6.9.8. Da inexecução dos contratos administrativos .................................... 6.9.8.1. Das justificativas para a inexecução dos contratos administrativos ........................................................................................................ 6.9.9. Revisão, rescisão e suspensão ................................................................. 6.9.9.1. Revisão ........................................................................................................ 6.9.9.2. Rescisão ...................................................................................................... 6.9.9.3. Suspensão .................................................................................................. 6.9.10. Do controle dos contratos administrativos ....................................... 6.9.11. Das penalidades contratuais .................................................................. 6.10. Lei 8.666/93 ................................................................................................... 7. Controle e responsabilização da administração......................................... 7.1. Controles administrativo, judicial e legislativo (diversos aspectos) ................................................................................................. 7.1.1. Quanto ao momento em que são realizados .......................................... 7.1.2. Quanto ao fundamento ............................................................................... 7.1.3. Quanto ao aspecto ........................................................................................ 7.1.4. Quanto à natureza dos órgãos controladores ....................................... 7.1.5. Quanto à instauração do controle ............................................................ 7.1.6. Quanto à posição do órgão controlado ................................................... 7.1.7. Do Controle Externo .................................................................................... 7.2. Responsabilidade civil do Estado ............................................................... 7.2.1. Teorias ............................................................................................................ 7.2.2. Elementos da responsabilidade civil ..................................................... 7.2.3. Causas excludentes de responsabilidade do Estado ......................... 7.2.4. Características da conduta causadora de responsabilidade do Estado ........................................................................................................................

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Técnico MPU 2013 - Noções de Direito Administrativo 7.2.5. Responsabilidade civil do Estado por atos legislativos .................... 7.2.6. Responsabilidade civil do Estado por atos jurisdicionais ............... 7.2.7. Considerações finais sobre a responsabilidade por atos legislativos e judiciais ............................................................................................. Exercícios .................................................................................................................. Gabarito ..................................................................................................................... Fontes de Consulta .................................................................................................. Constituição Federal ............................................................................................... Lei 8.112, de 11 de setembro de 1990 .................................................................. Lei 8.429, de 2 de junho de 1992 ......................................................................... Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999 ....................................................................

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Técnico MPU 2013 - Noções de Direito Administrativo NOÇÕES DE DIREITO ADMINISTRATIVO 1. Noções de organização administrativa O Direito Administrativo, assim como o Direito Constitucional, passou por inúmeras modificações até que se encontrasse o conceito que possuímos atualmente. Na Idade Média, época das grandes monarquias absolutistas onde the King can do no wrong (o rei não pode errar), dificilmente o direito administrativo teria um ambiente propício ao seu desenvolvimento. Foi com o surgimento do conceito de Estado de direito, advindo das grandes revoluções que acabaram com o Estado Absolutista. A partir desse momento o Direito Administrativo ganha força para ser estudado pelos grandes teóricos do assunto por meio de contribuições do direito francês, alemão, italiano, anglo-americano para se chegar a autonomia do atual direito administrativo. É pacífico na doutrina que a origem do Direito Administrativo se deu na França, sobretudo, após a Revolução Francesa, nos séculos XVII e XVIII. Na realidade, antes da Revolução Francesa todas as decisões do Estado se concentravam nas mãos de uma única pessoa, o monarca e assim, não havia o que se falar em Direito Administrativo. Somente com a tomada do poder por parte dos revolucionários (revolução burguesa), foi implementada uma política de divisão de poderes do Estado, no qual resultou a criação dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. É importante ressaltar que a teoria da divisão de poderes fundamentou-se na obra de Montesquieu, sobretudo em sua teoria dos “freios e contrapesos”.

Estamos tratando o que a doutrina denomina de sistemas de freios e contrapesos (checks and balances). A separação dos poderes não é rígida, pois existe uma

“interferência” de um poder no outro, ou seja, um poder desempenha suas funções, mas ao mesmo tempo fiscaliza o outro poder (conhecido como sistema de freios e contrapesos, sendo que a doutrina norte-americana o denominado de checks and balances). Essa

separação, também não é absoluta, pois nenhum poder exercita apenas as suas funções típicas, sendo necessário ressaltar que cada um dos chamados poderes possui uma função predominante (funções típicas), que o caracteriza como detentor de uma parcela da soberania estatal, além de outras funções previstas no Texto Constitucional (funções atípicas). Com a implementação da tripartição de poderes e com o surgimento de uma estrutura administrativa do Estado, nasce o Direito Administrativo. Entretanto, em um primeiro momento, as autoridades do Poder Executivo, excluíram do poder judiciário a

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Técnico MPU 2013 - Noções de Direito Administrativo possibilidade de revisão de seus atos. O argumento era que somente Poder Executivo detinha o conhecimento necessário para decidir o que seria melhor para a sociedade, pelo que, a interferência do Poder Judiciário seria desnecessária. Surge neste momento a justiça administrativa, pois o Poder Executivo, se viu obrigado a criar um órgão com a função de dirimir os conflitos existentes. Vale ressaltar que na atuação da justiça administrativa que podemos notar a formação do Direito administrativo, vez que a coletânea de suas decisões serviu de base para a criação das primeiras leis sobre o assunto. Assim, com o passar do tempo, o desenvolvimento da estrutura da justiça administrativa e a criação de leis específicas, teve origem o que atualmente recebe a denominação de Direito Administrativo.

O jurista Miguel Reale1 ensinou: “Muito ligado ao Direito Constitucional, põe-se o

Direito Administrativo. O Estado Moderno distingue-se pela discriminação de três poderes, que não são rigorosamente independentes, mas autônomos, embora mantendo entre si relações íntimas de necessária cooperação. Dos três poderes, um existe, cuja função primordial é executar serviços públicos em benefício da coletividade: é o poder que outros autores propõem se denomine "Poder Administrativo", mas que é mais próprio denominar Executivo. O Estado é modelado em função das finalidades que lhe são atribuídas, como já devem saber a esta altura dos estudos de Teoria do Estado. Embora variem os meios de ação e os objetivos visados, não se ordena politicamente uma comunidade de maneira unitária, sem se ter o objetivo de preservar a unidade e a paz interna do País, a segurança de todos em todos os sentidos, e a obtenção de certos bens de vida, considerados essenciais, conforme o prisma ideológico dominante. O Estado organiza-se, pois, para servir, qualquer que seja a sua coloração doutrinária. Enquanto se organiza para atender a fins sociais e econômicos, constitui-se como um sistema de serviços públicos”.

1.1. Conceito de Direito Administrativo O saudoso e emérito Professor Hely Lopes Meirelles2 conceituou Direito

Administrativo Brasileiro como: “(...) sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado.”

Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito. 25ª edição - 22ª tiragem, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 323324. 2 Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 50.

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Vejamos cada um dos elementos deste conceito: a) conjunto harmônico de princípios jurídicos: consiste na indicação sistematizada do Direito, de forma a indicar a existência do direito positivo e da ciência do direito. Pois, cumpre ao direito administrativo positivo impor normas de conduta para regular as relações intersubjetivas, enquanto que à ciência do direito cumpre pesquisar, interpretar e esclarecer o direito positivo. b) que regem os órgãos, os agentes: Órgão público consiste em repartições departamentais do Estado que desconcentra suas atividades naquele que recebe a incumbência de executar serviços públicos. Os órgãos não têm personalidade jurídica própria porque fazem parte da pessoa jurídica centralizada. Por agentes públicos entende-se como sendo todas as pessoas físicas nomeadas pela Administração Pública para executar função estatal, definitiva ou transitória. A função é inerente ao Estado e distribuída, ou desconcentrada dos seus órgãos, sendo a pessoa física ocupante de um cargo e que executa funções pertencentes ao órgão. Se os órgãos e os agentes públicos integram a estrutura do Poder Público, o Direito Administrativo ordena a sua estrutura e o seu pessoal, impondo-lhes normas de comportamentos. c) e as atividades públicas: As atividades públicas são aquelas praticadas pela Administração Pública na busca de prestar serviços públicos e de promover o bem comum de seus administrados. Temos que estas atividades decorrem dos atos da Administração Pública e não quando atua em condições de igualdade com os particulares, como, por exemplo, em contratos de locação, onde a relação jurídica é pré-estabelecida em norma de direito privado. d) tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado: podemos notar nos três primeiros termos concreta, direta e imediatamente que o direito administrativo não se aplica nas funções típicas de legislar e na prestação da tutela jurisdicional. A função legislativa compete inserir no sistema jurídico normas jurídicas gerais e abstratas, não tendo, portanto, quaisquer vínculos jurídicos de caráter pessoal, cuja legislação aplicar-se-á a um caso concreto se o fato subsumir-se a norma hipotética. Por outro lado, a tutela jurisdicional é prestada de forma indireta e mediata pelo Poder Judiciário.

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Quanto aos fins desejados pelo Estado temos que estes resumem-se no patrocínio do bem comum à toda a sociedade, sejam eles prestados pelo Poder Executivo, Judiciário ou Legislativo. Anotamos que o Direito Administrativo é inerente ao Poder Executivo quando da execução de suas funções típicas e atípicas, ao passo que os Poderes Judiciário e Legislativo devem observá-lo quando da prática de suas funções atípicas, isto porque nas suas funções típicas praticam atos judiciais e legislativos, respectivamente.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro3, conceitua a disciplina assim: “definimos o direito

administrativo como o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. Celso Antônio Bandeira de Mello4, assim define: o direito administrativo é o ramo do direito público que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem. (...) o Direito Administrativo coincide com o conjunto de normas (princípios e regras) que têm o sobredito objeto, ter-se-ia de concluir, logicamente, que a "Ciência do Direito Administrativo" consideraria como pertinente à sua esfera temática a integralidade de tudo o que estivesse compreendido na função administrativa. Sem embargo, não é isto que ocorre. Certas parcelas do campo recoberto pela função administrativa, isto é, certos capítulos do Direito Administrativo são excluídos de sua órbita de estudos e tratados em apartado, como ramos - caso do ‘Direito Tributário’, do ‘Direito Financeiro’, do ‘Direito Previdenciário’”.

1.2. Administração Pública Desde os tempos mais remotos da civilização humana, até os dias de hoje, o homem foi organizando-se em sociedade para buscar melhores condições de vida e, também, uma relação entre pessoas de forma sustentável a permitir um Estado ordenado em que as pessoas possam viver harmonicamente sob a gerência e administração do Poder Público, que, por sua vez, coube ditar regras de comportamento para limitar os direitos e deveres dos cidadãos. Por intermédio deste conceito estamos diante do Estado de Direito, que organiza-se nos limites determinados pela Constituição Federal e leis infraconstitucionais.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, pág. 47. Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros, 22ª Edição, 2003, p. 35-36.

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Técnico MPU 2013 - Noções de Direito Administrativo Temos presente o Estado. Os defensores do Estado de Direito Democrática pregam que o Estado tem por finalidade única a busca de um bem comum para toda a sociedade, que consiste na prestação de serviços públicos, como: a) saúde; b) segurança; c) educação; d) lazer; e) turismo; f) esporte, etc. Esta responsabilidade atribuída ao Estado decorre da disponibilidade constitucional e legal do mesmo em ter assumido para si a gerência administrativa e normativa da Administração Pública. Esta deve a administrá-la e servir aos seus cidadãos e consumidores de seus serviços. Assim, para que o Estado possa exercer suas atribuições de patrocinar o bem-estar de seu povo, passou a se aparelhar de forma complexa para cuidar de seus serviços e dar execução aos seus fins, denominando-se assim a Administração Pública. O vocábulo Administração Pública não é aceito por uma minoria da doutrina, que, por sua vez, prefere designar como Estado. Tendo em vista que as denominações não alteram o teor e a estrutura do nosso estudo e, ainda, por não ter uma posição firme da doutrina, passaremos a utilizar indistintamente os dois vocábulos. 1.3. Conceito A Administração Pública consiste no conjunto de órgãos administrativos, abrangendo a Administração Direta e Indireta, cuja atividade sempre buscará, em última análise, o alcance do interesse público e será exercida por meio de seus agentes. Para entendermos melhor as funções estatais, podemos dividi-las em funções típicas e funções atípicas, sendo certo que todos os Poderes exercem todas as funções, quer seja típica ou atipicamente. Em outras palavras, é a atuação desenvolvida pelo Estado ou seus agentes, sob o regime de Direito Público, com o intuito de atender de modo direto e imediato, necessidades efetivas da sociedade. É todo o aparelhamento do Estado para a prestação dos serviços públicos, para a gestão dos bens públicos e dos interesses da comunidade.

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Técnico MPU 2013 - Noções de Direito Administrativo O Poder é tripartido ou tripartite, ou seja, apesar de uno, para efeitos de exercício é dividido para o seu melhor exercício. Assim sendo, temos os três Poderes, a saber: a) Poder Legislativo; b) Poder Executivo; c) Poder Judiciário. 1.4. Características a) atos tão somente de execução: estes atos são denominados atos administrativos; quem pratica estes atos são os órgãos e seus agentes, que são sempre públicos; b) exercer atividade politicamente neutra: sua atividade é vinculada à lei e não à Política; c) ter comportamento hierarquizado: isto é, dever de obediência, pois escalona os poderes administrativos do mais alto escalão até a mais humilde das funções estatais; d) praticar atos com responsabilidade técnica e legal: característica que procura a perfeição técnica de seus atos, que devem ser falando tecnicamente, perfeitos e segundo os preceitos legais; e) caráter instrumental: a Administração Pública é um instrumento para o Estado conseguir seus objetivos; concluindo por esta característica que a Administração serve ao Estado. f) competência limitada: o poder de decisão e de comando de cada área da Administração Pública é delimitada pela área de atuação de cada órgão. Voltamos ao conceito, uma vez que diversos são os conceitos sobre o que vem a ser a

Administração Pública. O Código Civil define assim, nos termos do artigo 41 que: “São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei”.

O seu parágrafo único que salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber,

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Técnico MPU 2013 - Noções de Direito Administrativo quanto ao seu funcionamento, pelas normas do Código Civil. Temos que esta disposição coaduna perfeitamente com o inciso V acima exposto porque, admite dentro do conjunto da Administração Pública, pessoas jurídicas regidas pelo direito público e privado. Embora sejam as pessoas jurídicas de direito privado regidas pelo Código Civil, no que couber, não perdem o status de pessoas jurídicas de direito público porque sua criação e finalidade têm como fundamento principal a prestação de serviços públicos. Temos, pois, que o vocábulo Administração Pública refere-se a gênero de pessoas, destacando-se as pessoas de direito público e de direito privado, que associadas aos conceitos inerentes a mesmo, conclui-se que, independente de seu regime jurídico, são todas elas criadas para prestar serviços públicos, ou seja, para buscar estabelecer o bemestar da sociedade. Podemos, assim, conceituar o gênero Administração Pública como sendo um complexo de pessoas jurídicas de direito público e privado, criadas ou autorizadas por lei, com a finalidade única de prestar serviços públicos à coletividade, vezes essenciais pela primeira e vezes de utilidade pública por ambas. Do

conceito

genérico

Administração

Pública

extrai-se

seguintes

características: a) pessoas jurídicas de direito público; b) pessoas jurídicas de direito privado; c) criadas ou autorizadas por lei; d) finalidade única de prestar serviços públicos. A corroborar, citamos o inciso XIX do artigo 37 da Constituição Federal que dispõe

que: “somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de

empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.

Associando o disposto neste inciso e as características acima citadas, temos que a criação de uma autarquia se dará somente por lei, de maneira que a sua simples aprovação pelo Poder Legislativo, sanção do Poder Executivo e publicação na imprensa oficial, qual terá como finalidade exclusiva a prestação de serviços públicos próprios do Estado, motivos pelos quais é a mesma regida pelo direito público. Já a empresa pública e sociedade de economia mista têm regras específicas para a sua criação, as quais estão previstas na Constituição Federal, a saber:

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Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Do texto acima podemos perceber que o legislador constituinte procurou dar às empresas públicas e sociedades de economia mistas o porte de direito privado, pois permite ao Estado explorar atividade econômica, de cunho comercial, portanto, atividade preponderante das empresas regidas pelo direito privado. Contudo, por não ser esta a atividade principal do Estado, o mesmo só poderá explorá-la se necessária aos imperativos da segurança nacional, como o exemplo clássico, que foi a criação da Petrobrás S/A, instituída para permitir a pesquisa e fornecimento de petróleo para o consumo brasileiro e, ainda, para conter o mercado explorado pela iniciativa privada no que se refere a concorrência e oferta de preços. Ainda, ao examinarmos o parágrafo primeiro, estas empresas estão sujeitas ao regime jurídico própria das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, não podendo, também, gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado. Temos tais restrições, visam equiparar as empresas públicas e sociedades de economia mistas às empresas da iniciativa privada, visto que as mesmas concorrem, em muitos os casos, na exploração de atividades diversas. No tange as fundações, temos que estas, no atual regime jurídico constitucional, são regidas pelo direito privado, pois sua criação são autorizadas por lei e, assim como as empresas públicas e sociedades de economia mista, o seu estatuto deve ser registrado no

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Técnico MPU 2013 - Noções de Direito Administrativo Registro de Pessoas Jurídicas, motivo pelo qual aplica-se a elas o regime de direito privado. Independente do regime jurídico, todas elas são criadas para prestar serviços públicos. O conceito acima exposto nos permite acrescentar que a complexidade da Administração Pública se limita na existência de pessoas jurídicas diretas e indiretas. Desta divisão temos que a Administração Pública Direta são: a) União; b) Distrito Federal, c) estados-membros; e d) municípios. Compõem a Administração Pública indireta as seguintes pessoas: a) autarquias; b) empresas públicas; c) sociedades de economia mistas; e d) fundações. Antes, porém, de estudarmos as características específicas da Administração Pública direta e indireta, é imperioso distinguir as suas várias formas de atuação. A estrutura do Estado, formada pelas empresas diretas e indiretas, é una, mas com contornos diferenciados no que diz respeito a sua atuação. Sendo imprescindível distinguir a atuação do Estado enquanto Governo e do Estado enquanto Administração Pública. É comum o operador do direito administrativo substituir um pelo outro porque estão muito próximos. Todavia, pode-se dizer que o governo, por meio de atos de soberania, define as diretrizes políticas a serem seguidas, tendo como referencial o interesse público. Já à Administração Pública cabe os atos de execução e concretização de tais diretrizes, o que vale dizer que cumpre-lhe a execução da lei, mais especificamente a busca da finalidade exarada pela legislação. Temos que o Governo compõe-se pelos poderes executivo, de forma predominante, e legislativo porque estão voltados a atos de soberania e decisões políticas. Por outro lado, a Administração Pública consiste no conjunto de órgãos, agentes públicos e pessoas

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Técnico MPU 2013 - Noções de Direito Administrativo jurídicas que exercem serviços inerentes a atividades administrativas, de competência da Administração direta e indireta. 1.5. Fontes Inicialmente precisamos entender o significado da expressão fonte do direito. Para tanto, não precisamos sair do senso comum. Fonte é a nascente de água que alimenta o córrego, alimentado e aberto pelas águas correntes oriundas da fonte. Ainda, podemos citar que fonte é o circuito capaz de fornecer energia elétrica, em condições controladas, a outro circuito, como, por exemplo, fonte de energia elétrica. Assim, podemos dizer que fonte do direito é o local de onde nasce o Direito; de onde revela e exterioriza; é, pois, o local de onde irradiam as normas de comportamentos que regulam as relações humanas, inclusive à Administração Pública. Em outras palavras, fontes do direito são os focos ejetores de regras jurídicas, ou seja, os órgãos habilitados pelo sistema para produzirem normas, numa organização escalonada, bem como a própria atividade desenvolvida por essas entidades, tendo em vista a criação de normas.

Miguel Reale5, sobre o assunto assim disserta: “Por ‘fonte do direito’ designamos os

processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa. O direito resulta de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se manifesta, como ordenação vigente e eficaz, através de certas formas, diríamos mesmo de certas fôrmas, ou estruturas normativas, que são o processo legislativo, os usos e costumes jurídicos, a atividade jurisdicional e o ato negocial”.

A doutrina costuma dividir as fontes do Direito em escritas e não-escritas. Em relação ao Direito Administrativo, as fontes do direito escritas são: a) Constituição Federal; b) leis complementares; c) leis ordinárias; d) medidas provisórias; e) leis delegadas; f) decretos legislativos; g) resoluções;

Miguel Reale. Lições Preliminares de Direito. 25ª edição - 22ª tiragem, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 130.

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