Delitos contra la administración pública

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Olga Lucía López Morales DIRECTORA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE CATASTRO DISTRITAL

Mayiver Méndez Sáenz JEFE OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO

Diego Orlando Lara Zárate CONTRATISTA OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO

Comunicaciones DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN

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OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO – 2018.

CONTENIDO

Presentación

1. RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.

1.1.

Responsabilidad civil.

1.2.

Responsabilidad fiscal.

1.3.

Responsabilidad disciplinaria.

1.4.

Responsabilidad penal.

1.5.

Diferencias entre el derecho penal y el disciplinario.

2. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

2.1. Del peculado.

2.1.1. Peculado por apropiación.

2.1.2. Peculado por uso.

2.1.3. Peculado por aplicación oficial diferente.

2.1.4. Peculado culposo.

2.2. Omisión del agente retenedor o recaudador.

2.3. Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos

2.4. Fraude de subvenciones.

2.5. De la concusión

2.6. Del cohecho.

2.6.1. Cohecho propio.

2.6.2. Cohecho impropio.

2.6.3. Cohecho por dar u ofrecer.

2.7. De la celebración indebida de contratos

2.7.1. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

2.7.2. Interés indebido en la celebración de contratos.

2.7.3. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

2.7.4. Acuerdos restrictivos de la competencia.

2.8. Del tráfico de influencias.

2.8.1. Tráfico de influencias de servidor público.

2.8.2. Tráfico de influencias de particular.

2.9. Del enriquecimiento ilícito

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2.10. Del prevaricato.

2.10.1. Prevaricato por acción.

2.10.2. Prevaricato por omisión.

2.11. De los abusos de autoridad y otras infracciones.

2.11.1. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

2.11.2. Abuso de autoridad por omisión de denuncia.

2.11.3 Revelación de secreto.

2.11.4. Utilización de asunto sometido a secreto o reserva.

2.11.5. Utilización indebida de información oficial privilegiada.

2.11.6. Asesoramiento y otras actuaciones ilegales.

2.11.7. Intervención en política.

2.11.8. Empleo ilegal de la fuerza pública.

2.11.9. Omisión de apoyo.

2.12. De la usurpación y abuso de funciones públicas.

2.12.1. Usurpación de funciones públicas.

2.12.2. Simulación de investidura o cargo.

2.12.3. Usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas.

2.12.4. Abuso De Función Pública.

2.13. De la utilización indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de función pública.

2.13.1. De la utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función.

2.13.2. Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública 2.13.3. Soborno transnacional.

2.13.4. Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública.

2.14. De los delitos contra los servidores públicos.

2.14.1. Violencia contra servidor público.

2.14.2. Perturbación de actos oficiales.

3.

GLOSARIO

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PRESENTACIÓN

De acuerdo con el informe realizado por Transparencia Internacional sobre el Índice de Percepción de Corrupción, Colombia ocupa la casilla 96 en el ranking que evalúa a 180 países y, para avanzar en el listado, según la organización, “el país tiene que adelantar una reforma política que cambie un sistema “permeado por la trampa”; que el sistema judicial sea más efectivo en la lucha contra la impunidad y que se elimine el clientelismo en la contratación y en el empleo de las instituciones públicas”1.

Dicho panorama pone en evidencia la necesidad de fortalecer a nuestros servidores públicos y contratistas, para precaver la incursión en conductas punibles o faltas disciplinarias que pudieren devenir en actos de corrupción. Para tal efecto, la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital a través de la Oficina de Control Disciplinario, en esta cartilla titulada “RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-“, presenta los tipos de responsabilidad a los que nos podemos ver expuestos en el ejercicio del cargo, precisando entre otros, las diferencias existentes entre la disciplinaria y la penal.

A su turno, atendiendo las especiales características que implica el ejercicio de la Función Pública, en punto de la responsabilidad de tipo penal, se analizan sucintamente los “Delitos contra la Administración Pública”, contenidos en el Titulo XV del Código Penal Colombiano, con algunos aportes doctrinarios, jurisprudenciales y ejemplos, para facilitar la aprehensión del conocimiento de este tipo de conductas y de ese modo, el lector pueda fácilmente distinguirlos de los denominados por la doctrina, delitos comunes, cometidos por cualquier persona.

De tal modo, la Oficina de Control Disciplinario prosiguiendo con la pedagogía encaminada a la “Prevención de faltas disciplinarias al interior de la Unidad”, destaca que la incursión en cualquiera de los delitos contra la administración pública, puede configurar falta gravísima y ser considerada como acto de corrupción, en virtud de lo cual extiende una cordial invitación a todos nuestros servidores para que hagan de este documento un material de consulta permanente, atendiendo la especial exigencia de estos delitos, de un sujeto activo calificado “propios, especial, de responsabilidad, oficiales o funcionales, en los cuales se exige como elemento constitutivo una determinada calidad en el agente delictual”2.

Mayiver Méndez Sáenz JEFE OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO

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Fuente. Diario el Pais.com.co Edición 22 de febrero de 2018.

Sanguino Madariaga, Alirio. Delitos contra la administración pública en la jurisprudencia. Medellín - Colombia, Librería Jurídica Sánchez R. Ltda., 2013.

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1. RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS.

La palabra responsabilidad, se deriva del verbo responder, que proviene del latín respondere, el cual, a su vez, se forma del prefijo re (reiterar, repetir) y del sufijo sponsus (prometido) y que significa contestar, satisfacer a lo que se pregunta o propone3.

Responsabilidad denota la capacidad para dar respuesta, para satisfacer aquello que jurídicamente se demanda. Y lo que se demanda en el campo jurídico es que los sujetos de derecho asuman los comportamientos y las consecuencias que las normas imponen4.

Para el caso de los servidores públicos, la responsabilidad cuenta su fundamento en los siguientes artículos de la Constitución Nacional:

Art. 6. “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las Leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”

Art. 90. “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.

Art. 91. “En caso de infracción manifiesta de un precepto constitucional en detrimento de alguna persona, el mandato superior no exime de responsabilidad al agente que lo ejecuta”.

La actividad del Estado está sujeta a controles, así como sobre quienes prestan sus servicios al Estado, lo cual implica que sobre la función administrativa recaen varios tipos de responsabilidad:

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Real Academia Española. óp. cit KELSEN, Hans. Teoría Pura del Derecho. México, D.F.: Editorial Éxodo, 2006. P. 73

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1.1 Responsabilidad civil.

El Código Civil Colombiano en el artículo 2343 precisa que la misma surge, cuando se celebra un contrato y este es incumplido por una de las partes, generando responsabilidad civil contractual.

1.2 Responsabilidad fiscal.

Tiene como objetivo la determinación de la responsabilidad, con el fin de recuperar los dineros sustraídos al erario y, en general, buscar el resarcimiento de los daños al patrimonio público.

Mediante el proceso de responsabilidad fiscal, se procura recuperar los dineros públicos malversados o extraviados como consecuencia de una inadecuada gestión fiscal5.

1.3 Responsabilidad disciplinaria.

La potestad sancionadora de la administración se justifica en cuanto se orienta a permitir la consecución de los fines del Estado, a través de “otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de imponer una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los particulares o a los servidores públicos, a fin de preservar el mantenimiento del orden jurídico como principio fundante de la organización estatal (C.P. arts. 1°, 2°, 4° y 16)”. En el ámbito específico del derecho disciplinario, la potestad sancionadora de la administración se concreta en la facultad que se le atribuye a los entes públicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios, y su fundamento constitucional se encuentra en múltiples normas de orden superior, tales como los artículos 1º, 2º, 6º, 92, 122, 123, 124, 125, 150-2, 209 y 277 de la Carta Política6.

1.4 Responsabilidad penal.

Este tipo de responsabilidad de linaje especial, se traduce en las sanciones aplicadas a los servidores públicos por comisión de delitos, específicamente delitos contra la administración pública. El objeto específico de la responsabilidad penal, lo constituyen los diversos aspectos en que se descomponen ese deber general, como son:

- Dar a los caudales públicos la aplicación ordenada por la ley.

- No atentar contra el patrimonio del Estado.

- No exigir utilidades indebidas por la prestación de los servidores públicos.

- No corromper con promesas y dadivas a los funcionarios - Ser imparciales.

- No atentar contra la libre determinación de los empleados públicos.

1.5 Diferencias entre el derecho penal y el disciplinario.

El derecho sancionador del Estado en ejercicio del ius puniendi, es una disciplina compleja que envuelve, como género, al menos cuatro especies: el derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional. Salvo la primera de ellas, las demás especies del derecho punitivo del Estado corresponden al denominado derecho administrativo sancionador.

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ESAP. Delitos contra la administración pública. Jorge Guillermo Ortega Rubio.

Corte Constitucional. Sentencia C 030 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

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La Corte Constitucional ha reconocido que entre el derecho disciplinario y el derecho penal existen importantes diferencias, derivadas principalmente de los intereses que se pretenden proteger por cada disciplina. Al respecto, en sentencia C-244 de 1996, se manifestó:

“Cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales”.

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2. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

En punto de la responsabilidad de carácter penal, nos ocuparemos en esta oportunidad del Título XV de la Ley 599 de 2000, el cual contempla los delitos contra la administración pública, los cuales corresponden a una categoría especial, por el sujeto cualificado, ya que son cometidos por quien tenga la calidad de servidor público.

El artículo 123 de la Constitución Nacional define como servidor público, así: “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñan funciones públicas y regulará su ejercicio”.

Para efectos de la responsabilidad penal, el artículo 20 de la Ley 599 de 2000, establece como servidores públicos:

• Los Miembros de las Corporaciones Públicas: Congreso Nacional; Diputados de las Asambleas Departamentales, los de Concejos Municipales y miembros de las Juntas Administradoras Locales JAL. • Los empleados públicos y trabajadores oficiales del Estado.

• Los miembros de la Fuerza Pública • Los trabajadores del Banco de la República.

• Los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha Contra la Corrupción.

• Los particulares que ejercen funciones públicas: - Las Cámaras de Comercio - Los Árbitros o Conciliadores - Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos de las Entidades Descentralizadas.

- Los Auxiliares de la Justicia.

- Los Notarios.

- Los Empleados Supernumerarios.

- Las personas particulares que administran bienes parafiscales.

- Los agentes retenedores y recaudadores de impuestos, contribuciones o tasas.

- Los contratistas, interventores, consultores y asesores.

El denominador de esta clase de delitos guarda relación con el ejercicio de una función pública y, solamente quienes tienen esta calidad activa jurídicamente determinada, pueden estar inmersos en la comisión de los delitos tipificados en el Título XV del Libro II del Código Penal.

La importancia que reviste el conocimiento de estos delitos, ha llevado a la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la Directiva 008 de 2018 a impartir una “Directriz para precisar qué conductas son consideradas como actos de corrupción para facilitar su adecuación típica en materia disciplinaria”, señalando que al realizar la adecuación típica del comportamiento presuntamente corrupto, se cite el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 – Faltas gravísimas-, complementado con las conductas que pueden ser tipificadas como actos de corrupción, entre las cuales se mencionan, las relacionadas con los Delitos contra la Administración Pública, a saber:

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Fuente. Régimen del Servidor Público. ESAP

2.1. Del peculado.

Los bienes entregados por la administración a sus servidores para el cumplimiento de los fines esenciales son de aquélla y no pueden ser objeto de apropiación, utilización indebida o aplicación diversa a la que están destinados, de ahí que tales conductas sean penalmente sancionables. Tal sucede 13

con los elementos de consumo como los útiles de escritorio, la papelería, la gasolina para los vehículos oficiales, los alimentos y vestuario suministrados para el desempeño de la labor oficial, bienes que deben ser administrados para ser gastados exclusivamente en el ejercicio del cometido oficial.

2.1.1. Peculado por apropiación.

Artículo 397 Código Penal: El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.

Objeto material: Bienes muebles o inmuebles del Estado, bienes o fondos parafiscales y/o los bienes de los particulares.

Verbo rector: Apropiarse. La Real Academia de la Lengua Española lo define como “Tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueña de ella, por lo común de propia autoría”, por tanto el sujeto activo debe tener el animus de apropiarse y/o manejar la cosa como señor y dueño o permitir que un tercero obtenga provecho.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido desde el 3 de agosto de 1976 que la relación funcional no se desprende de manera necesaria de las funciones expresamente previstas en una ley, resolución, acuerdo o cláusula, sino que también puede derivarse en aquellos casos en los cuales la disponibilidad del bien haya surgido en virtud de los deberes funcionales que le asisten al agente en una situación determinada.

Por ejemplo: El caso de tiquetes aéreos suministrados a los Congresistas, son expedidos con destino preestablecido, se le da para su uso en función de su oficio, si él no lo usa debe devolverlo a la Secretaría porque de todas formas es un bien del Estado.

2.1.2. Peculado por uso.

Artículo 398 Código Penal: El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

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Objeto material: Bienes muebles o inmuebles del Estado y/o los bienes de los particulares, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

Verbo rector: Usar. La Real Academia de la Lengua Española lo define como “Dicho de una persona: Disfrutar algo”.

Para que la conducta del servidor encuadre en este delito, tiene dos modalidades: usar o permitir que otro use. Además, la expresión “indebidamente” hace entender que va en contravía de la norma. El uso indebido es el uso privado, no oficial, es decir, el que no está autorizado por ninguna norma legal ni reglamentaria. Por ejemplo: El funcionario a quien se confía un vehículo, el uso indebido es el privado, como salir de paseo con la familia o amigos o destinar el medio de transporte al mercadeo particular.

2.1.3. Peculado por aplicación oficial diferente.

Artículo 399 Código Penal: El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

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Objeto material: Bienes muebles o inmuebles del Estado y/o los bienes de los particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

Verbo rector: Dar a los bienes aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados.

Comprometer, invertir, utilizar, sumas superiores a las fijadas en presupuesto. Este delito busca atacar la administración pública y dar a entender la importancia que tiene el manejo presupuestario y tiene una conducta plural, veamos:

• Dar a los bienes aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados: La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 6 de abril de 2006 dentro del radicado 23084 determinó que este delito se comete así los traslados presupuestales no autorizados se hagan entre rubros correspondientes a salarios, prestaciones sociales o destinados a gastos de inversión social, por atentar, de todas formas, contra la ejecución ordenada del presupuesto, trasgrediendo la decisión política contenida en él.

• Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto. Se caracteriza por dos circunstancias: no puede haber ánimo de aprovechamiento en el agente y el comprometido de la suma debe darse en el mismo renglón o rubro. Puede que el servidor realice arbitrariamente contratos u operaciones con los cuales no se varía el destino de los bienes, pero sobrepasan la asignación.

• Invertir o utilizar sumas en forma no prevista en el presupuesto. Así el propósito perseguido por el autor del delito sea plausible, benéfico o el resultado provechoso, el delito se estructura. En razón a que el legislador quiso regular y disciplinar la ejecución del gasto por parte de la administración pública.

Se debe tener en cuenta para que se configure cualquiera de las tres conductas, se debe demostrar primero la infracción de la Ley presupuestaria y que con ella se perjudicó la inversión social o que se afectó la cancelación de salarios y prestaciones sociales.

2.1.4. Peculado culposo.

Artículo 400 Código Penal: El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen, pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado.

Objeto material: Bienes públicos.

Verbo rector: Extravío, pérdida o daño.

La Real Academia de la Lengua Española los define como “Perder algo, o no saber u olvidar donde se encuentra”; “Dejar de tener, o no hallar, aquello que poseía, sea por culpa o descuido del poseedor, sea por 16

contingencia o desgracia” y “Causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia”, respectivamente.

Cuando el servidor público actúa con negligencia, impericia, imprudencia, o desconociendo las normas reglamentarias. Para que se estructure este delito no es necesario conocer quién se apropió de los bienes que se extraviaron, solo basta con demostrar que el servidor público fue descuidado, negligente y/o imprudente.

Si antes de iniciarse la investigación penal, el servidor público cesara el mal uso, repare el daño o reintegre lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad. Si se efectúa en el proceso penal antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuirá en una tercera parte.

2.2. Omisión del agente retenedor o recaudador.

Artículo 402 Código Penal: El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de cuarenta (48) a ciento ocho (108) meses y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguiente a la fecha fijada por el Gobierno nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

El agente retenedor o el responsable del impuesto sobre las ventas o el impuesto nacional al consumo que omita la obligación de cobrar y recaudar estos impuestos, estando obligado a ello, incurrirá en la misma penal prevista en este artículo.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

De acuerdo con el art. 368 del Decreto 624 de 1989 o Estatuto Tributario, son agentes de retención en la fuente del tributo correspondiente o de su percepción, quienes desempeñan esas funciones en los fondos de inversión, de valores, de pensiones de jubilación e invalidez, en los consorcios, en las comunidades organizadas, en las sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho.

Igualmente pueden realizar la conducta típica en cuestión, los particulares encargados del recaudo de tasas y contribuciones públicas, cuando llevan a cabo dicha función de manera permanente o transitoria. Entre los particulares que recaudan tasas, podemos mencionar los que prestan por concesión el servicio de conservación y mantenimiento de vías terrestres y cobran la remuneración a los usuarios de tal servicio que es el denominado peaje. De igual manera, quiénes eventualmente ejercen esa función respecto de gravámenes exigidos para la realización de obras públicas o de actividades estatales –contribuciones públicas- como sucede con el impuesto de valoración. Ahora es responsable del impuesto sobre ventas el que ejecuta habitualmente actos de comercio.

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2.3. Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de explotadores y comerciantes de metales preciosos

Artículo 403 Código Penal: El servidor público que destine recursos del tesoro para estimular o beneficiar directamente o por interpuesta persona, a los explotadores y comerciantes de metales preciosos, con el objeto de que declaren sobre el origen o procedencia del mineral precioso, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, en multa de ciento treinta y tres punto treinta y tres (133.33) a setecientos cincuenta (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses.

En la misma pena incurrirá el que reciba con el mismo propósito los recursos del tesoro, o quien declare producción de metales preciosos a favor de municipios distintos al productor.

Carlos Mario Molan Arrubla en su obra Delitos contra la Administración Pública, refiere que este es un tipo penal que sanciona no tanto el destinar recursos del Tesoro Público, sino que ello se haga para estimular o beneficiar directamente o por interpuesta persona, a los explotadores y comerciantes de metales preciosos para que verifiquen ellos esas falsas declaraciones en torno al origen o procedencia del metal precioso. Comporta además dos hipótesis: miradas desde el punto de vista del ente municipal que promueve tal acción, la misma que, respecto suyo, puede consistir tanto en un estimular como en promover esa irregular declaración de origen o procedencia, la segunda, miradas las cosas desde el punto de vista del explotador o comerciante que observa la conducta falsaria en torno a la declaración de origen o procedencia, que queda, en todo acto sometido a las mismas sanciones, en razón a lo dispuesto en el inciso segundo.

2.4. Fraude de subvenciones.

Artículo 403A Código Penal: Adicionado. Art. 26 Ley 1474 de 2011. El que obtenga una subvención, ayuda o subsidio proveniente de recursos públicos mediante engaño sobre las condiciones requeridas para su concesión o callando total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cinco (5) a nueve (9) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a doce (12) años.

Las mismas penas se impondrán al que no invierta los recursos obtenidos a través de una subvención, subsidio o ayuda de una entidad pública a la finalidad a la cual estén destinados.

El tratadista Hernando A. Torres Quintero, indica que en la primera parte de la norma la conducta se relaciona con la obtención de la subvención, ayuda o subsidio, provenientes de recursos públicos, mediante engaño o callando total o parcialmente la verdad. De esta forma, estamos frente a un comportamiento activo que implica adelantar una serie de comportamientos que induzcan en error a la administración para conceder el beneficio. Por ejemplo, presentar documentos falsos sobre la propiedad de unos cultivos por los que se reclama el subsidio. Asimismo, puede actualizarse la conducta cuando se calla total o parcialmente la verdad; por ejemplo, quien omite informar que los cultivos por los que reclama el beneficio no son de su propiedad sino en administración; o cuando quien obtiene el subsidio para vivienda se abstiene de comentar que posee vivienda propia, cuando la reglamentación es clara en exigir al solicitante carecer de este tipo de propiedad. De esta forma, el tipo penal 18

señala un modo para obtener la subvención, auxilio o ayuda: el engaño o la omisión de información. En cuanto al primero, se ha definido por la doctrina más autorizada como “una invención mentirosa eficaz, sin un acompañamiento externo tendiente a crear el error, es decir es un engaño basado en una inveracidad determinante en una situación concreta”. En cuanto a la segunda, se concreta en callar total o parcialmente la verdad sobre las condiciones para ser beneficiario del apoyo oficial. En las dos modalidades se requiere que el medio empleado sea idóneo para inducir en error a los funcionarios encargados de autorizar el incentivo al que no se tiene derecho de acuerdo con las condiciones exigidas para el mismo. En la segunda parte de la norma la conducta se concreta cuando la persona no invierte los recursos de la subvención, ayuda o auxilio en la finalidad a la cual estaban destinados7.

2.5. De la concusión

Artículo 404 Código Penal: El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Objeto material: Es personal; tener a la persona constreñida o inducida.

Verbo rector: Constreñir. La Real Academia de la Lengua Española los define como “Obligar, precisar, compeler por fuerza a alguien a que haga y ejecute algo”.

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Revista Derecho Penal y Criminología • volumen xxxiv - número 96 - enero-junio de 2013 • pp. 31-55.

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Para que se configure este delito es necesario que el servidor público realice la conducta abusando de sus funciones o del cargo, esto se concreta en actos o conductas que no entran en la competencia funcional.

Cabe indicar que el sujeto activo debe ser un funcionario público que abuse de su cargo o de sus funciones y se presenta cuando al margen de los mandatos constitucionales y legales concernientes a la organización, estructura y funcionamiento de la administración pública constriñe, induce o solicita a alguien dar o prometer una cosa.

Frente al acto delictivo cometido por el funcionario público es indispensable la concurrencia del elemento subjetivo predicable de la víctima, esto es, el miedo a la potestad publica, que lleva a la víctima a rendirse a las pretensiones del servidor público.

2.6. Del cohecho.

2.6.1. Cohecho propio.

Artículo 405 Código Penal: El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cinco (5) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Objeto material: El dinero, la utilidad, promesa, de contenido económico u otro

Verbo rector: Recibir o aceptar (dinero o promesa) encaminadas a la ejecución de una acción ilegal, puede ser: no cumplir un deber o la ejecución de un acto contrario a las normas legales.

Por ejemplo: El servidor que recibe dinero para abstenerse de abrir una investigación o para dictar una decisión contraria a la que debe expedirse.

2.6.2. Cohecho impropio.

Artículo 406 Código Penal: El servidor público que acepte para sí o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a siete (7) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

El servidor público que reciba dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de treinta (30) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

Objeto material: El dinero, la utilidad, promesa, de contenido económico u otro.

Verbo rector: Recibir y aceptar. La Real Academia de la Lengua Española los define como “Dicho de una persona: Tomar lo que le dan o le envían” en este caso para cumplir con las funciones asignadas.

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Este delito se configura cuando el servidor público recibe dinero o acepta promesa remuneratoria, por hacer algo que tiene que hacer en atención a su cargo o en cumplimiento de sus funciones.

2.6.3. Cohecho por dar u ofrecer.

Artículo 407 Código Penal: El que dé u ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público, en los casos previstos en los dos artículos anteriores, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Objeto material: El dinero, la utilidad, promesa, de contenido económico u otro.

Verbo rector: Dar u ofrecer, La Real Academia de la Lengua Española los define como “entregar” y “comprometieres a dar, hacer o decir algo”.

Este delito fue creado para castigar la conducta del particular que intervente en el cohecho propio o impropio, al ofrecer dadivas al servidor público para obstaculizar o agilizar las funciones que debe desempeñar.

2.7. De la celebración indebida de contratos

2.7.1. Violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

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Artículo 408 Código Penal: El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto en normas constitucionales, sobre inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

Verbo rector: Intervenir, La Real Academia de la Lengua Española los define como “interceder o mediar por alguien”.

La conducta además de exigir del sujeto agente su intervención en las etapas de trámite, aprobación y/o celebración del contrato, requiere que lo haga con violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

2.7.2. Interés indebido en la celebración de contratos.

Artículo 409 Código Penal: El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

La conducta consiste en interesarse, es decir, en actuar con miras a la obtención de un determinado resultado favorable al propio agente o a un tercero. Dicho interés ilícito se liga indefectiblemente al desconocimiento de los principios de transparencia y selección objetiva.

Ello implica la actuación del servidor público con miras a la obtención de un determinado resultado que beneficie al propio agente o a un tercero, interés que traduce el abandono del servidor de los deberes de imparcialidad en la gestión contractual.

2.7.3. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Artículo 410 Código Penal: El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.

Verbo rector. Tramitar. La Real Academia de la Lengua Española lo define como “Hacer pasar un negocio por los trámites debidos.”.

Contiene un ingrediente normativo adicional reflejado en “sin observancia de los requisitos legales”, la cual hace se entender que no se cumplen las normatividades establecidas para tal fin, yendo en contravía de la norma, estrechamente vinculado con el principio de legalidad de todo contrato, por tanto debe contener los elementos comunes de los contratos y los elementos propios y especiales del contrato estatal.

2.7.4. Acuerdos restrictivos de la competencia.

Artículo 410-A. El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a

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doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

PARÁGRAFO. El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios: reducción de la pena en una tercera parte, un 40% de la multa a imponer y una inhabilidad para contratar con entidades estatales por cinco (5) años.

“Si bien la colusión se puede presentar en cualquier escenario de contratación, sus mayores efectos se proyectan en el proceso licitatorio, por ser este el procedimiento por el cual se llevan a cabo las adquisiciones de bienes y servicios de mayor envergadura; además de que se trata de un procedimiento reglado, que por su propia estructura puede facilitar la conformación de estos acuerdos. Sin embargo, debemos resaltar que en Colombia, la colusión es un fenómeno que afecta indistintamente todos los procesos de selección. Se trata de una infracción de doble vía, pues se afecta tanto el interés general que tiende a una libre competencia como el erario público, pues los precios ya no van a ser el resultado de una puja entre competidores, sino de un acuerdo en el que priman los intereses particulares sobre los generales. Estas conductas hacen que pierda el Estado, que pierdan los contribuyentes, que pierda la transparencia del proceso y que pierda el mercado; en resumidas cuentas, ganan unos pocos en perjuicio de todos.

“En este escenario, resultan de la mayor importancia las medidas que el Estado pueda tomar para evitar la conformación de estos acuerdos nocivos y con ello no nos referimos solamente a las sanciones penales o administrativas que se pueden implementar respecto a aquellas conductas que ya han tenido ocurrencia, sino también a aquellas que pueden adoptarse de manera previa a su realización; esto es, desde la propia etapa de planeación o de elaboración de la oferta o de los pliegos, la Administración puede implementar medidas que garanticen que todos los competidores puedan acceder al proceso contractual para ofrecer sus bienes y servicios, en un escenario de igualdad, transparencia y sin barreras injustificadas”8.

2.8. Del tráfico de influencias.

2.8.1. Tráfico de influencias de servidor público.

Artículo 411 Código Penal: El servidor público que utilice indebidamente, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de parte de servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Consiste en utilizar indebidamente las influencias derivadas del cargo o de la función pública que se ejerce y no requiere que se obtenga ni medianamente algún éxito en la gestión, basta ejercer los actos abusivos de influencia. El indebido ejercicio de influencias debe estar dirigido ante otro servidor público, quien está conociendo o conocerá de un asunto en el que el sujeto activo tiene interés.

8

Deisy Galvis-Quintero. Vniversitas. Bogotá (Colombia) N° 132: 133-196, enero-junio de 2016.

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Es imprescindible que se haga sobresalir ilícitamente la calidad de que se está investido, la influencia es el uso inadecuado de la autoridad, de la investidura que ejerce una presión sicológica en el influenciado.

2.8.2. Tráfico de influencias de particular

Artículo 411A Código Penal: El particular que ejerza indebidamente influencias sobre un servidor público en asunto que este se encuentre conociendo o haya de conocer, con el fin de obtener cualquier beneficio económico, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Ejemplo de esta conducta, tenemos la sentencia dictada por el Juzgado 76 de Conocimiento de Bogotá, el cual condenó a 28 meses de prisión al abogado Víctor Pacheco, por el delito de tráfico de influencias, pues se sostiene que Hélber Otero (socio mayoritario de Fidupetrol) contrató a Pacheco para contactar al magistrado Jorge Pretelt, para ofrecerle 500 millones de pesos a cambio de fallar una tutela a favor de la firma Fidupetrol, que obligaba a la misma a pagar una multa de 22 mil millones de pesos, más un 10 % de intereses.

Tras las negociaciones, Pacheco y la Fiscalía llegaron a un principio de oportunidad y un preacuerdo. Ahora Pacheco deberá brindar su testimonio de los hechos, en los procesos que se adelantan contra Hélber Otero, Rodrigo Escobar Gil y Guillermo Caballero, porque el entonces abogado que tenía vínculo con Fidupetrol, se comprometió a colaborar con la justicia y delatar a los máximos responsables de este escándalo, en lo que están involucrados empresarios de la firma Fidupetrol y magistrados de la Corte Constitucional.

2.9. Del enriquecimiento ilícito

Artículo 412 Código Penal: El servidor público que durante su vinculación con la administración, o quien haya desempeñado funciones públicas y en los dos años siguientes a su desvinculación, obtenga, para sí o para otro, incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no constituya otro delito, incurrirá en prisión de seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de seis (6) a diez (10) años.

Esta conducta se presenta cuando no se demuestra una relación entre actividad funcional del servidor público y el incremento patrimonial del mismo, distinto el caso que el aumento pueda ser fruto de una donación, de una lotería, y de muchas otras causas, circunstancias que se encuentran justificadas.

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Verbo Rector: Incrementar. La Real Academia de la Lengua Española lo define como “Aumentar (dar mayor expansión)” el patrimonio, que contiene un ingrediente normativo adicional reflejado en “indebido”, la cual hace se entender que va en contravía de la norma.

2.10. Del prevaricato.

2.10.1. Prevaricato por acción.

Artículo 413 Código Penal: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.

Objetos materiales y elementos normativos: La resolución, el dictamen y/o el concepto.

Verbo rector: Proferir. La Real Academia de la Lengua Española lo define como “Pronunciar, decir, articular palabras o sonidos”.

Esta conducta se configura cuando el servidor público profiere una resolución, un dictamen y/o un concepto el cual es manifiestamente contrario a la ley y/o es ilegal en su fondo. Para efectos de la tipificación de la acción no es necesario que la providencia objeto material del delito esté ejecutoriada, ni siquiera que haya producido sus efectos jurídicos.

2.10.2. Prevaricato por omisión.

Artículo 414 Código Penal: El servidor público que omita, retarde, rehúse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

Verbo rector: La conducta está definida por los verbos omitir (abstenerse de hacer), rehusar (excusar, no querer o no aceptar algo), retardar (diferir) o denegar (no conceder lo pedido o solicitado). El delito, se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, acciones que deben concretarse o recaer sobre un acto propio de sus funciones.

2.11. De los abusos de autoridad y otras infracciones.

2.11.1 Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Artículo 416 Código Penal. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

El acto arbitrario tradicionalmente se ha concebido como aquél que lleva a cabo el servidor público de manera caprichosa haciendo prevalecer su propia voluntad o privilegiándola, es decir, sustituyendo la voluntad de la ley pro la suya propia para realizar sus fines personales que no se corresponden al interés público. A su turno, la injusticia suele identificarse a través de la disparidad entre los efectos que el acto oficial produce y los que deseablemente debían

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haberse realizado si la función se hubiere desarrollado con apego al ordenamiento jurídico, en esencia, debe buscarse en la afectación que genera como producto del obrar caprichoso.

2.11.2 Abuso de autoridad por omisión de denuncia.

Artículo 417 Código Penal. El servidor público que teniendo conocimiento de la comisión de una conducta punible cuya averiguación deba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

La pena será de dos (2) a cuatro (4) años de prisión si la conducta punible que se omitiere denunciar sea de las contempladas en el delito de omisión de denuncia de particular.

Es una infracción de omisión propia, ya que al servidor público le asiste el deber legal de denunciar cualquier circunstancia en la cual pueda evidenciarse la comisión de un delito.

2.11.3 Revelación de secreto.

Artículo 418 Código Penal. El servidor público que indebidamente dé a conocer documento o noticia que deba mantener en secreto o reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

Si de la conducta resultare perjuicio, la pena será de uno (1) a tres (3) años de prisión, multa de quince (15) a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

Se configura cuando se revela indebidamente una noticia o un documento confidencial, el material puede ser circunstancial o de un superior, y se materializa de forma verbal o por escrito.

2.11.4. Utilización de asunto sometido a secreto o reserva.

Artículo 419 Código Penal. El servidor público que utilice en provecho propio o ajeno, descubrimiento científico, u otra información o dato llegados a su

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conocimiento por razón de sus funciones y que deban permanecer en secreto o reserva, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público, siempre que la conducta no constituya otro delito sancionado con pena mayor.

Para que se configure este delito debe evidenciarse un aprovechamiento y no meramente un propósito de aprovechamiento, el objeto material está representado por el descubrimiento científico, información o dato, resaltando que este debe ser en provecho propio o ajeno.

2.11.5. Utilización indebida de información oficial privilegiada.

Artículo 420 Código Penal. El servidor público que como empleado o directivo o miembro de una junta u órgano de administración de cualquier entidad pública, que haga uso indebido de información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones y que no sea objeto de conocimiento público, con el fin de obtener provecho para sí o para un tercero, sea éste persona natural o jurídica, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

Esta conducta guarda estrecha relación con los dos tipos anteriores, pero si bien se habla de un servidor público, este es cualificado ya que tiene que ser empleado, directivo o miembro de una junta directiva o de un órgano de administración de cualquier entidad pública.

2.11.6. Asesoramiento y otras actuaciones ilegales.

Artículo 421 Código Penal. El servidor público que ilegalmente represente, litigue, gestione o asesore en asunto judicial, administrativo o policivo, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. Si el responsable fuere servidor de la rama judicial o del Ministerio Público la pena será de prisión de uno (1) a tres (3) años, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

Objeto material: Desvío de la función pública.

Verbo rector: Representar, litigar, gestionar, asesorar. (Todos los verbos rectores están ligados con el ejercicio de la profesión del abogado, la acción sólo es punible en la medida en que se realice en forma indebida].

2.11.7. Intervención en política.

Artículo 422 Código Penal. El servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

Sujeto activo: Ciudadanos que ejercen jurisdicción, autoridad civil o política, cargos de dirección administrativa o desempeñan cargo de dirección administrativa o se desempeñan en el órgano judicial, electoral o de control, es sujeto calificado especialísimo.

Verbo rector: Es alternativo “hacer o utilizar". La Real Academia de la Lengua Española lo define como “Realizar o ejecutar la acción expresada“ y “Hacer que algo sirva para un fin”, respectivamente.

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Esta tipificación se presenta cuando el servidor público que ejerza jurisdicción (fiscales y jueces), autoridad civil (los representantes de los entes territoriales, o sea, las personas que conforman el gobierno municipal, departamental, o nacional –lo conforman el presidente y sus ministros, los jefes de departamentos, y los superintendentes-), o política, cargo o dirección administrativa (como el jefe de personal, o el jefe de transportes de una entidad), o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control (el secretario de la Procuraduría, o el de la Corte Suprema), o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político.

2.11.8. Empleo ilegal de la fuerza pública.

Artículo 423 Código Penal. El servidor público que obtenga el concurso de la fuerza pública o emplee la que tenga a su disposición para consumar acto arbitrario o injusto, o para impedir o estorbar el cumplimiento de orden legítima de otra autoridad, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor.

Sujeto activo: Los servidores de la fuerza pública o que la tenga a su disposición

Objeto material: Fenomenológico, a la utilización indebida del poder y la función.

Este delito puede acontecer cuando el Gobernador o el Alcalde como Jefes de Policía solicitan la colaboración de la fuerza pública, se requiere de un ingrediente subjetivo que es el concurso de la fuerza pública debe obtenerse bien para consumar acto arbitrario o injusto o para impedir o estorbar el cumplimiento de orden legítima de otra autoridad.

2.11.9. Omisión de apoyo.

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Artículo 424 Código Penal. El agente de la fuerza pública que rehusé o demore indebidamente el apoyo pedido por autoridad competente, en la forma establecida por la ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

Sujeto activo: El agente de la fuerza pública (en el momento de la omisión tenía que tener la capacidad de prestar el apoyo, a nadie se le puede obligar a lo imposible).

Situación típica: Solicitud de apoyo, por escrito o verbal de autoridad competente.

Verbo rector: Rehusar o Demorar. La Real Academia de la Lengua Española los define como “No querer o no aceptar algo” y “retardar”

Se presenta ante la renuencia de la fuerza pública en prestar apoyo, sea negándolo, demorándolo o retardándolo, resaltando que esto debe ser indebido, que es un elemento normativo de contenido jurídico.

3.11. De la usurpación y abuso de funciones públicas. Se debe resaltar que la función pública sólo puede ser ejercida por los particulares formalmente vinculados a la administración como servidores y a quienes se les ha conferido la misma; frente a este delito se destacan:

2.12.1. Usurpación de funciones públicas.

Artículo 425 Código Penal. El particular que sin autorización legal ejerza funciones públicas, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años.

Sujeto activo: El particular, que no tiene vínculo con la administración.

Objeto material y elemento normativo: fenomenológico y apunta a la función pública.

Para que se concrete este delito no solo basta la simulación de ser un servidor público, sino que efectivamente ejerza las funciones, como los sujetos que se dediquen a reemplazar a los policías de tránsito, debe resaltarse que se agrava la conducta cuando se haga con fines terroristas.

2.12.2. Simulación de investidura o cargo.

Artículo 426 Código Penal. El que simulare investidura o cargo público o fingiere pertenecer a la fuerza pública, incurrirá en prisión de dos (2) a cuatro (4) años y en multa de tres (3) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En la misma pena incurrirá el que con fines ilícitos porte o utilice uniformes o distintivos de una persona jurídica. La pena se duplicará si la conducta se realiza con fines terroristas o cuando se participe en grupos de delincuencia organizada.

Sujeto activo: Indeterminado, puede ser un particular o un servidor público siempre y cuando no ejerza función sino que se limite a simular.

Objeto material: Fenomenológico del cargo público o la función que simulare,

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Verbo rector Conducta: Simular o fingir. La Real Academia de la Lengua Española lo define como “Dar a entender algo que no es cierto” al pasar por alguien y/o simular su investidura.

Se debe resaltar que con esta conducta no se está induciendo a nadie en error como tampoco se está incurriendo en una estafa, el fin es engaña a terceros fingiendo ser servidor público o miembro de la fuerza pública.

2.12.3. Usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas.

Artículo 427 Código Penal. Las penas señaladas en los artículos 425, 426 y 428 serán de cuatro (4) a ocho (8) años cuando la conducta se realice con fines terroristas.

2.12.4. Abuso De Función Pública.

Artículo 428 Código Penal. El servidor público que abusando de su cargo realice funciones públicas diversas de las que legalmente le correspondan, incurrirá en prisión de uno (1) a dos (2) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco (5) años.

El abuso de función pública se configura cuando un servidor público realiza un acto que, por ley, está asignando a otro funcionario que puede ejecutarlo lícitamente. Por su parte, en el prevaricato, el acto es manifiestamente ilegal, sin que importe quién lo haga.

Así lo aclaró la Corte Suprema de Justicia, al analizar la conducta realizada por un fiscal que ordenó, mediante un acto reservado al Fiscal General de la Nación, la reasignación de un proceso adjudicado a una fiscalía distinta a la que presidía. Según la corporación, el eje del delito de abuso de función pública se refiere a la ilegalidad suscrita por desbordar una atribución funcional que le corresponde ejecutar a otro funcionario. En cambio, en el prevaricato, el sujeto puede ejecutar el acto en el ámbito de su función, pero, al hacerlo, infringe manifiestamente el orden jurídico9.

2.13. De la utilización indebida de información y de influencias derivadas del ejercicio de función pública.

2.13.1. De la utilización indebida de información obtenida en el ejercicio de función.

Artículo 431 Código Penal. El que habiéndose desempeñado como servidor público durante el año inmediatamente anterior utilice, en provecho propio o de un tercero, información obtenida en calidad de tal y que no sea objeto de conocimiento público, incurrirá en multa.

La norma comporta entonces varios presupuestos que resulta importante destacar i) el bien jurídico que pretende proteger es la administración pública ii) está dirigida específicamente a quienes se hayan desempeñado como servidores públicos durante el año inmediatamente anterior a la comisión de la conducta que se sanciona, iii) lo que se sanciona es la utilización en provecho propio o de un tercero de la información obtenida durante el año anterior en calidad de servidor público iv) y ello en tanto la información no sea objeto de conocimiento público.

Dicho texto cabe concordarlo con otras disposiciones del Código Penal que respecto de la conducta de servidores públicos (arts. 418 a 420 C. Penal), pero también de cualquier persona 9

Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia SP-12926-14 (39279), sep. 24/14, M.P. Eugenio Fernández Carlier

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(arts. 192 a 196 C. Penal), pretenden proteger determinadas informaciones cuya divulgación o utilización se sanciona penalmente, bien en función de la protección de la administración pública, bien en función del respeto al derecho a la intimidad de las personas10.

2.13.2. Utilización indebida de influencias derivadas del ejercicio de función pública

Artículo 432 Código Penal. El que habiéndose desempeñado como servidor público durante el año inmediatamente anterior utilice, en provecho propio o de un tercero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de la función cumplida, con el fin de obtener ventajas en un trámite oficial, incurrirá en multa.

Sujeto activo: El particular que fue servidor público.

Verbo Rector: La Real Academia de la Lengua Española lo define como “Hacer que algo sirva para un fin”, en este caso las influencias derivadas del ejercicio del cargo.

En este delito se sanciona al ciudadano que fue servidor público y utiliza las influencias que se derivaron de su cargo o de la función cumplida, para obtener ventajas en trámites oficiales.

2.13.3. Soborno transnacional.

Artículo 433 Código Penal. El que dé, prometa u ofrezca a un servidor público extranjero, en provecho de este o de un tercero, directa o indirectamente, sumas de dinero, cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio o utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con el ejercicio de sus funciones y en relación con un negocio o transacción internacional, incurrirá en prisión de nueve (9) a quince (15) años, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa de seiscientos cincuenta (650) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

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Corte Constitucional, sentencia C 475 de 2005. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

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Parágrafo. Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera servidor público extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o una jurisdicción extranjera, sin importar si el individuo hubiere sido nombrado o elegido. También se considera servidor público extranjero toda persona que ejerza una función pública para un Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o en una jurisdicción extranjera, sea dentro de un organismo público, o de una empresa del Estado o una entidad cuyo poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad del Estado, sus subdivisiones políticas o autoridades locales, o de una jurisdicción extranjera.

También se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o agente de una organización pública internacional.

Sujeto activo: Calificado, nacional por sangre, nacimiento o un extranjero con residencia habitual en el país.

Objeto material: Personal, que es el servidor público del otro Estado.

Verbo Rector: Ofrecer, La Real Academia de la Lengua Española lo define como “Comprometerse a dar, hacer o decir algo”.

Se presenta cuando una persona nacional o extrajera, ofrece dadivas a un servidor público para realizar u omitir un acto propio de sus funciones configurándose cohecho por dar u ofrecer internacional. Lo que pretende el legislador es imponer una barrera transnacional contra la corrupción.

2.13.4. Asociación para la comisión de un delito contra la administración pública.

Artículo 434 Código Penal. El servidor público que se asocie con otro, o con un particular, para realizar un delito contra la administración pública, incurrirá por ésta sola conducta en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que la misma no constituya delito sancionado con pena mayor.

Si interviniere un particular se le impondrá la misma pena.

Sujeto activo: Plural, uno o ambos debe ser servidor público.

Verbo rector: Asociarse. La Real Academia de la Lengua Española lo define como “Juntarse, reunirse para algún fin”.

En este tipo de delito se castiga el consentimiento presta el servidor público para la comisión de una conducta punible que atenta contra el bien jurídico de la administración pública.

2.14. De los delitos contra los servidores públicos.

2.14.1. Violencia contra servidor público.

Artículo 439 Código Penal. El que ejerza violencia contra servidor público, por razón de sus funciones o para obligarlo a ejecutar u omitir algún acto propio de su cargo o a realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

Sujeto activo: Indeterminado, particular o servidor público.

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Sujeto pasivo: El Estado, la administración pública y la autonomía funcional del servidor público.

Objeto material: Personal, sobre el que recae la violencia.

Verbo rector: Ejercer, La Real Academia de la Lengua Española lo define como Realizar sobre alguien o algo una acción, influjo. Puede darse directamente con el servidor o con un allegado del agente de la administración. Para que se consuma este delito solo basta con que se ejerza violencia contra el servidor público con la intención que este ejecute u omita algún acto propio de sus funciones, o que cometa uno distinto a sus deberes oficiales.

Jurisprudencia: La Honorable Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal en sentencia del 24 de octubre de 2012, emitida dentro del radicado No. 35116 exaltó:

“En este delito, la violencia ejercida por el agente sobre el servidor público es anterior o precede a la acción u omisión buscada con ella; el tipo penal indica que la misma es “para obligarlo” a hacer o dejar de hacer un acto propio de su cargo o uno contrario a sus deberes oficiales. En ese sentido, la violencia tiene un único propósito, obligar al servidor público a ejecutar, omitir o realizar lo que aún no ha hecho y el actor quiere que haga o deje de hacer.”

2.14.2. Perturbación de actos oficiales.

Artículo 430 Código Penal. El que simulando autoridad o invocando falsa orden de la misma o valiéndose de cualquier otra maniobra engañosa, trate de impedir o perturbar la reunión o el ejercicio de las funciones de las corporaciones o autoridades legislativas, jurisdiccionales o administrativas, o de cualquier otra autoridad pública, o pretenda influir en sus decisiones o deliberaciones, incurrirá en prisión de dos a cuatro años y en multa. El que realice la conducta anterior por medio de violencia incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

Sujeto activo: El particular o servidor público.

Verbo rector: Impedir o perturbar. La Real Academia de la Lengua Española lo define como “estorbar o imposibilitar la ejecución de algo” y “inmutar, trastornar el orden y concierto, o la quietud y el sosiego de algo o de alguien”, respectivamente.

Se configura solo con el intento y no con el resultado, cuando el sujeto intenta perturbar la reunión o cuando se impide una reunión, esta conducta no es de resultado sino de propósito, la actividad puede ser legislativa o administrativa o jurisdiccional.

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3. GLOSARIO

Antijuricidad: Desvalor de una conducta típica, en la medida en que ella lesiona o pone en peligro, sin justificación jurídica atendible, el interés legalmente tutelado o protegido por el Estado.

Contravención: Es aquel comportamiento humano que produce un daño social de menor entidad del delito y por eso se conmina con sanciones generalmente leves.

Culpabilidad: Elemento que estructura la conducta punible. Para ser considerada como tal, exige una voluntad dirigida a la realización y al querer de dicha conducta; de esa manera, el comportamiento puede ser atribuido a alguien en particular, como suyo y, por lo tanto, él debe responder

Elemento material probatorio o evidencia física: Es cualquier objeto relacionado con una conducta punible que puede servir para determinar las circunstancias reales de tiempo, modo y lugar en las que el hecho se realizó y que deberá someterse al régimen de cadena de custodia.

Fiscal: Encargado de investigar los hechos delictivos para establecer la responsabilidad de una persona en los mismos.

Imputado: Persona a quien se le atribuye la participación en el hecho contrario a la ley (delito).

Juez de Conocimiento: Es el competente para adelantar la audiencia de formulación de acusación.

Juez de Control de Garantías: Ejerce dos funciones básicas: por un lado, el control de legalidad y constitucionalidad de la investigación y, por otro, la adopción de medidas que impliquen la limitación de derechos fundamentales.

Juez de Ejecución de Penas: Competente para los asuntos relacionados con la ejecución de la sanción hasta que ésta se cumpla en su totalidad y el condenado sea desvinculado definitivamente del proceso.

Jurisprudencia: Es la fuente del derecho basada en la interpretación sobre la ley que hacen las altas Cortes y los Tribunales por medio de sus decisiones para regular determinada materia en el ámbito jurisdiccional.

Pena: Imposición de sanción penal respecto de quienes han ejecutado comportamiento delictivo o contravencional.

Policía Judicial: Para adelantar las labores de investigación, la Fiscalía General de la Nación cuenta con el apoyo de los organismos de policía judicial, quienes no podrán actuar sin orden judicial.

Ejercen funciones de policía judicial, permanentemente, los servidores investidos de esa función adscritos al Cuerpo Técnico de Investigación –CTI– de la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional, por intermedio de sus grupos especializados.

Tipicidad: Estudio de los tipos penales entendidos como la descripción abstracta que el legislador hace de una conducta humana reprochable y objeto de sanción

Víctima: Persona natural o jurídica y demás sujetos de derechos que, individual o colectivamente, sufran algún daño directo o indirecto como consecuencia de la conducta punible.

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