5 Libertad y seguridad

5. LIBERTAD Y SEGURIDAD a) RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL La CE garantiza lo que el TC ha calificado como “libertad física” o “libertad deambulatoria”, es decir, la libertad de conducta, entendida como la posibilidad de orientar la propia conducta a todas las esferas de la convivencia humana de acuerdo con la voluntad que libremente se ha formado el individuo. Es lo que comúnmente se entiende por libertad personal y es la que la CE reconoce en su art. 17: “Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la Ley”.

En su reconocimiento el constituyente español conecta con la teoría de la Ilustración y en particular con Montesquieu. De ahí la conexión de la libertad con la seguridad. La libertad de la que se habla es una libertad física y no una libertad natural.

Ser libre no es poder hacer lo que uno quiere sin limitación alguna. Ser libre es poder hacer todo aquello que no esta expresamente prohibido por la Ley. La libertad constitucional es la libertad individual con el límite de la voluntad general.

La existencia de un ordenamiento jurídico constituido por Leyes aprobadas por los propios ciudadanos, directamente o a través de sus representantes democráticamente elegidos, es lo que proporciona la seguridad. Sin seguridad no hay libertad. El límite de la voluntad general es un elemento constitutivo del concepto constitucional de libertad. El TC ha definido la libertad como la posibilidad de orientar la propia acción en el marco de normas generales (STC 31/93), lo que comporta la ausencia de perturbaciones de medidas tales como la detención o similares, que adoptadas de forma arbitraria o ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona (STC 15/86) El límite de la voluntad general es el elemento constitutivo de la libertad personal, que abarca también a la infracción de la Ley que no lleva consigo la perdida de la libertad física. El ordenamiento jurídico en su conjunto es el límite a nuestra voluntad.

No todo ejercicio desviado de la libertad personal comporta la perdida de la “libertad física”. La comisión de un hecho delictivo no es suficiente para restringir la libertad. La libertad es un concepto genérico del que una de sus modalidades es la prisión por razón del hecho punible. (STC 178/85) Igualmente, detrás de casi toda privación de libertad hay una infracción de naturaleza penal. De ahí que el TC haya declarado que los derechos declarados del art.

17.3 CE corresponden al “detenido” privado provisionalmente de su libertad por razón de un ilícito penal. Fuera de la legislación penal, por lo general, no se establecen sanciones que comporten la perdida de la libertad personal.

El art. 17 CE contempla la privación de libertad desde una perspectiva prejudicial, no la contempla como consecuencia de una sentencia judicial, sino qu34 la contempla antes de que se haya dictado sentencia e incluso antes de que intervenga el Juez, es decir la contempla como consecuencia de una actuación inicialmente gubernativa lleva a cabo por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

1

Ante un hecho que no se ha constatado, sino que se dispone de indicios de que así ha podido ser, es preciso que se ponga en marcha un proceso que permita que se acabe administrando justicia, absolviendo o condenando al procesado. Este proceso “puede” iniciarse con la detención que por eso se califica de “preventiva”.

La detención preventiva es una situación fáctica más que jurídica. Hasta que no interviene el Juez no empieza procedimiento jurídico.

La detención preventiva supone una limitación a un DD.FF. sin intervención del Juez, por eso debe de ser contemplado con muchas reservas, de ahí su regulación constitucional y las garantías de las que se rodea. b) LA DETENCIÓN PREVENTIVA: GARANTÍAS CONSTITUCIONALES La detención preventiva es problemática por DOS razones: 1) Produce la privación del ejercicio de un derecho a un ciudadano, cuya presunción de inocencia no ha sido destruida. Esta circunstancia no desaparece hasta que no se dicta sentencia firme, y 2) Se produce como consecuencia de la intervención de la autoridad gubernativa y no judicial. Esta circunstancia sí desparece desde el momento en que el detenido pasa a disposición de la autoridad judicial. A partir de ese momento: a. El detenido puede ver suspendida la situación de privación de libertad, es decir que quede en libertad. b. Puede que continúe privado de libertado o c. Puede que la privación de libertad sea sustituida por otra medida limitadora de dicha libertad (ej.: que este en libertad pero que tenga que presentarse en el juzgado los días 1 y 15 de cada mes) Por lo tanto la problemática de la detención preventiva no se agota en la intervención gubernativa sino que se prolonga en la intervención judicial. Así la autoridad judicial puede acordar la prisión provisional que es también una forma de detención preventiva. El derecho a la presunción de inocencia es el vínculo que une a ambas.

El constituyente se ocupa en primer lugar de la intervención gubernativa y después de la intervención judicial. b1) CONCEPTO DE DETENCIÓN La detención constituye una medida cautelar realizada en el curso de un procedimiento penal o en función de su incoación consistente en la limitación de la libertad deambulatoria, que puede adoptar tanto la Autoridad judicial, como la policial e incluso los particulares, preordenada a garantizar la futura aplicación del ius puniendi y, de modo inmediato, a proporcionar al Juez instructor el primer sustrato fáctico para la incoación de las diligencias penales y la adopción, en su caso, de las medidas cautelares de carácter provisional.

2

No obstante lo anterior, hay privaciones de libertad que no se producen en función de un procedimiento penal (detenciones en virtud de la Ley de Extranjería; de enajenados y otras) y por ello habremos de diferenciar entre detenciones “típicas” y “atípicas”.

En un sentido amplio, se denomina detención a toda privación de libertad deambulatoria de una persona, distinta de la prisión provisional o de la ejecución de una pena de cárcel y acordada en un caso y con un fin previsto y permitido por el ordenamiento jurídico La detención es una situación fáctica, y la LECrim no exige que el que la lleve a cabo este investido de autoridad, es decir, permite que pueda ser practicada por “cualquier persona” Así el art. 49 de la LECrim dispone que: “Cualquier persona puede detener:  Al que intentare cometer un delito en el momento de ir a cometerlo  Al delincuente infraganti  A los fugados, y  Al procesado o condenado que estuviese en rebeldía Pero por lo general, la detención preventiva la llevan a efecto las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (FCS), y es en ella en la que pensaba el constituyente al redactar el art. 17 CE. La detención es un hecho, consistente en la perdida o privación de libertad de un ciudadano como consecuencia de la actuación de un agente de la autoridad.

Desde el momento en que un agente de la autoridad impide a un ciudadano que se pueda mover libremente, se ha producido una detención. Toda privación de libertad es detención y no hay zonas intermedias entre la libertad y la detención, es decir, o se esta en libertad o se esta detenido. De la STC 98/86 cabe considerarse como detención: “cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad” (la zona intermedia es la RETENCIÓN) Esta doctrina ha sido matizada por la STC 341/93 resolviendo diversas cuestiones de inconstitucionalidad de la LO 1/92, sobre protección de la seguridad ciudadana, en concreto la posibilidad de requerimiento policial a un individuo para que se traslade a una dependencia policial “por el tiempo imprescindible” para su identificación de no poder hacerlo en la vía pública por cualquier otro medio. El TC considera que la medida de identificación en dependencias policiales supone una situación que va más allá de una mera inmovilización de la persona, en aspecto de prevención o de indagación, y por ello, ha de ser considerada como una modalidad de privación de la libertad, considerando tal medida compatible con el art. 17.1 CE El requerimiento de la policía para la realización de la prueba de alcoholemia, tampoco plantea ningún problema desde la perspectiva del art. 17 CE, pues no se halla en situación de detención quien conduciendo un vehículo de motor, es requerido para la verificación de la prueba de alcoholemia, porque el requerido no queda detenido en el 3

sentido constitucional del concepto. La realización de esta prueba, así como la identificación y el estado de los conductores, no requieren las garantías inscritas en el art.

17 CE b2) DURACIÓN DE LA DETENCIÓN El art. 17.2 CE dice textualmente: “la detención preventiva no durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas, el detenido deberá ser puesto el libertad o a disposición de la autoridad judicial”.

En este apartado la CE se aleja del Derecho Comparado y del constitucionalismo histórico español, en los que el plazo máximo suele o solía ser de 24 horas, circunstancia que ha sido motivada por la huella que ha dejado en la Constitución la presión terrorista bajo la que se desarrolló el proceso constituyente.

Conciente de ello, el TC va siendo más exigente en la interpretación del plazo de la detención, dando prevalencia al criterio general: el tiempo estrictamente necesario, sobre el limite temporal: las 72 horas.

En la STC 31/96 afirma que el plazo de 72 horas que establece la CE es un limite máximo de carácter absoluto y cuyo cómputo es inequívoco y simple. Pero este plazo es un limite temporal con carácter general, sobre el cual se superpone, sin reemplazarlo el tiempo “estrictamente necesario” para realizar el fin al que sirve la prevención cautelar de libertad.

La STC 86/96 considera que “el criterio de que la detención no puede durar más allá del plazo estrictamente necesario es aplicable a las detenciones realizadas en aplicación del art. 26.2 de la Ley de Extranjería (hoy art. 61 de la L.O. 4/2000), y añade “por ende, el límite máximo de privación provisional de libertad que permite el art. 17 CE puede ser sensiblemente inferior a las 72 horas, atendidas las circunstancias del caso y en especial el fin perseguido por la medida de privación de libertad, la actividad de las autoridades implicadas y el comportamiento del afectado por la medida”.

En consecuencia, desde el momento en que las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos fueron finalizadas y no constando la existencia de otras, la detención policial queda privada de fundamento constitucional. En ese instante el agente de la autoridad tiene que haberlo puesto en libertad o bien haberse dirigido al Juez competente, para demandar o solicitar que autorice el internamiento del extranjero pendiente del trámite de expulsión. De no actuar así, se vulnera el derecho fundamental de la libertad personal.

La jurisprudencia del TC puede tener una consecuencia práctica importante, ya que la prolongación de la detención preventiva más allá del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, puede ser interpretada como “detención ilegal”, y por ende se puede instarse el procedimiento de habeas corpus, por vulneración de los DD.FF. Este plazo de 72 horas puede ser ampliado 48 horas más (5 días), cuando la persona detenida lo ha sido como presunto participe de un “delito cometido por integrante 4

o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes”. La prorroga de la detención tiene que ser solicitada al juez mediante comunicación motivada dentro de las primeras 48 horas de la detención y el juez tiene que autorizarla en las 24 horas siguientes, según el art. 520 bis de la LECrim. c) GARANTIAS CONSTITUCIONALES: LOS DERECHOS DEL DETENIDO El art. 17.3 CE recoge los derechos que le asisten a la persona detenida preventivamente, es decir antes de ser puesta disposición de la autoridad judicial, y dice así: “Toda persona detenida debe ser informada de forma inmediata, y de modo que le sea comprensible, de sus derechos y de las razones de su detención, no pudiendo ser obligada a declarar”. Se garantiza la asistencia de abogado al detenido en diligencias policiales y judiciales en los términos que la Ley establezca”.

El legislador ha desarrollado el precepto constitucional, concretando y especificando derechos en él enumerados y añadiendo otros que no figuraban en la CE. Estos son:  Derecho a ser informado.  Derecho a guardar silencio, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.  Derecho a la asistencia de abogado.  Derecho a la comunicación.  Derecho a ser asistido de intérprete.  Derecho a reconocimiento médico. c1) DERECHO A SER INFORMADO Este derecho no figuraba en la LECrim., de ahí que el legislador tuviera que proceder a su reforma.

La información a la que la persona detenida tiene derecho ha de ser: inmediata, comprensible, de los hechos y las razones de su detención, y con indicación de los derechos que le asisten.

La finalidad de este precepto es clara: es un recordatorio para la persona detenida y para los agentes de las FCS, de que la privación de libertad no puede suponer para la persona detenida la perdida de su condición de ciudadano titular de derechos fundamentales y que la misión de la FCS es proteger el ejercicio de los derechos y libertades. c2) DERECHO A GUARDAR SILENCIO, A NO DECLARAR CONTRA SÍ MISMO Y A NO CONFESARSE CULPABLE Este derecho figura en el art. 17.3 y desarrollado en el art. 5202.a) y b), en los términos siguientes:”Derecho a guardar silencio, no declarando si no quiere, a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que solo declarará ante el juez” y “derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable” 5

El legislador ha incluido un derecho que no figuraba en el art. 17.3 CE, pero sí figura en el art. 24.2, y es “a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable”. Por lo demás, se reafirma el derecho a guardar silencio como un derecho fundamental y que en ningún caso puede tener consecuencias negativas para el detenido, al contrario, incurriría en delito de coacciones, el agente de las FCS que intentara quebrantar la voluntad del detenido de guardar silencio. c3) DERECHO A LA ASISTENCIA DE ABOGADO Este derecho lo reconoce la CE en los términos que la Ley establezca. Es un elemento esencial de la configuración del der3echo a la defensa. La LEC reconoce en primer lugar el derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido no designa abogado, se procederá a la designación de oficio.

La Ley establece, en principio, la libertad del detenido para designar abogado, precisando que “la autoridad judicial y los funcionarios bajo cuya custodia se encuentre el detenido o preso, se abstendrán de hacerle recomendaciones sobre la elección de abogado y comunicaran en la forma que permita su constancia al Colegio de Abogados, el nombre elegido por aquel para su asistencia” El derecho incluye el de entrevistarse reservadamente… al término de la práctica de la diligencia en que el abogado haya intervenido.

Este derecho es muy importante, pero no tiene la consistencia que este derecho tiene en el proceso penal. De ahí que el TC hay considerado que la ausencia de asistencia letrada durante la declaración en dependencias policiales no comporta vulneración de dicho derecho. La STC 94/83 dice: “La falta de asistencia letrada en la declaración policial solo podrá ser relevante en la medida en que hubiere determinado la indefensión posterior”. La STC 47/86, añade: “El derecho de defensa que consagra la CE no resulta violado simplemente porque se haya recibido una declaración en sede policial sin la presencia de Abogado, pues como expresa el texto constitucional, la asistencia de abogado se garantiza “en los términos que la Ley establezca”. De la Ley Procesal se deduce claramente que los actos realizados sin la asistencia de abogado puede tener validez hasta que “la causa llegue al estado en que se necesite el consejo de aquellos o se haya de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación”. c4) DERECHO A LA COMUNICACIÓN: INCOMUNICACIÓN La LECrim añade a los derechos que figuran en el art. 17.3 CE el “derecho a que se ponga en conocimiento del familiar o persona que desee, el hecho de la detención y el lugar de custodia en que se halle en cada momento. Los extranjeros tendrán derecho a que las circunstancias anteriores se comuniquen a la Oficina Consular de su país”.

El ejercicio de este derecho no plantea ningún tipo de problema. Lo que platea problemas es la excepción al ejercicio de ese derecho que lo es, cuando la persona detenida lo ha sido por un “delito cometido por integrante o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes”. En este caso se puede prorrogar el plazo de 6

detención preventivas 48 horas más y se puede proceder a la incomunicación del detenido.

La incomunicación tiene que ser solicitada por la autoridad gubernativa al Juez.

Aunque la LECrim no dice en que momento, de su contenido se deduce que tiene que hacerse inmediatamente después de su detención, ya que con la incomunicación se excepcionan determinados derechos del detenido, y el Juez tiene que pronunciarse en resolución motivada en el plazo de 24 horas. En todo caso, el detenido queda incomunicado desde el momento en que se formula la solicitud por la autoridad gubernativa hasta que el juez resuelve.

La incomunicación tiene importantes repercusiones en la situación jurídica del detenido, que se ve privado de determinados derechos reconocidos, en concreto:  No tiene derecho a ser asistido por abogado de libre designación (particular) para que le asista, será de oficio.  No tiene derecho a la entrevista reservada al término de la práctica de la diligencia en la que el abogado hubiese intervenido.

La excepción al ejercicio del derecho a la libre designación de abogado ha sido muy polémica. El TC considera que el ejercicio a la libre designación de abogado esta integrada en el ámbito protector del derecho, pero considera, que este derecho no puede ser excepcionado en el proceso penal, pero sí puede serlo en las diligencias policiales, ya que la presencia del letrado en las diligencias policiales responde a la finalidad de asegurar con su presencia personal, de que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como su derecho a comprobar una vez conclusa el acta de declaración que se le presenta a su firma, que la misma es fiel reflejo de lo trascrito.

Esta excepción, el TC entiende que no afecta al “núcleo esencial” del derecho, pues no debe de olvidarse, que concluido el periodo de incomunicación, de breve duración por imperativo legal, el detenido recupera el derecho a elegir abogado de su confianza y que las declaraciones ante la policía, en principio, son instrumentos de investigación que carecen de valor probatorio.

La esencia del derecho a la asistencia letrada, concluye el TC, que hay que encontrarla, no en la modalidad de la designación de abogado, sino en la efectividad de la defensa, pues lo que quiere la CE es proteger al detenido con la asistencia técnica de un letrado, que le preste apoyo moral y ayuda profesional en el momento de su detención y esta finalidad se cumple objetivamente con el nombramiento de un abogado de oficio, el cual garantiza la efectividad de la asistencia de manera equivalente al letrado de libre designación. c5) DERECHO A SER ASISTIDO DE INTÉRPRETE. El art. 520 de la LECrim reconoce el derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable castellano.

7

Se trata de un derecho complementario al derecho del detenido a ser informado de los hechos y de las razones de su detención así como de los derechos que le asisten mientras dura la detención. Además es un derecho indispensable para que no pueda producirse indefensión, que aunque no esta contemplada en el art. 17 CE sí lo esta en el 24.1, y aunque como bien dice la STC 74/87 este precepto parece referirse a las acciones judiciales, debe interpretarse extensivamente como relativo a toda clase de actuación que afecta a un posible juicio y condena, y entre ellas, a las diligencias policías cuya importancia para la defensa no es necesario ponderar.

Aunque la Le reconoce el derecho a los extranjeros, el TC ha entendido que puede ser ejercido también por los españoles que aleguen verosímilmente (creíblemente) su ignorancia del castellano, independientemente de que el art. 3.1 CE considere que el conocimiento del castellano es un deber. La atribución de este derecho no debe ofrecer duda, lo contrario sería una flagrante discriminación prohibida por el art. 14 CE, ya que lo que aquí se valora es un hecho que afecta al ejercicio de un derecho fundamental. c6) DERECHO A RECONOCIMIENTO MEDICO El art. 520 LECrim recoge el derecho a ser reconocido por el médico forense o su sustituto legal, y en su defecto, por el de la institución en que se encuentre, o cualquier otro dependiente del Estado o de otras Administraciones Públicas”. El ejercicio real y efectivo de este derecho es lo que garantiza la asistencia de letrado. d) LA INTERVENCION JUDICIAL. EN ESPECIAL LA PRISIÓN PROVISIONAL. Una vez que el detenido ha sido puesto a disposición judicial, esta puede optar por una de estas CUATRO decisiones siguientes: 1. Decretar su libertad, si entiende que su conducta no ha sido constitutiva de delito.

2. Decretar su libertad provisional sin fianza 3. Decretar su libertad provisional con fianza 4. Decretar la prisión provisional La 2ª y la 3ª constituyen decisiones que suponen una restricción de la libertad personal, aunque no una privación de la misma. Están regladas en el Título VII de la LECrim, aunque el Título estada dedica casi exclusivamente a la libertad provisional con fianza.

La CE solo contempla de forma expresa la intervención del juez desde la perspectiva de la prisión provisional, y solo lo hace con una remisión al legislador: Asimismo, por Ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional”.

La prisión provisional esta introducida en la LECrim por las L.O. 13 y 15/2003. La regulación de estas normas ha sido producto de la doctrina del TC sobre esta materia, en buena parte, como reacción ante la insuficiente regulación tradicional de la LECrim y con objeto de circunscribir, dentro de unos limites cada vez más estrictos, la facultad del juez de instrucción de acordar la prisión provisional. Con la STC 47/2000, se llegó a la conclusión de que la redacción anterior (art. 503 y 504 LECrim) era inconstitucional por vulnerar el art. 17 CE. Se trata de una sentencia en un recurso de amparo, pero una 8

sentencia del Pleno del Tribunal, en la cual tras otorgar el amparo solicitado, acuerda plantearse la cuestión de inconstitucionalidad de acuerdo con lo previsto en el art. 55.2 de la LOTC. Con la LO 13/2003, viene a consolidar los múltiples pronunciamientos del TC acerca de las garantías que debe de revestir la adopción y el mantenimiento de la prisión provisional, las cuales han sido deducidas por el TC del art. 17 CE debido al carácter de medida restrictiva de la libertad personal que tiene la prisión provisional y al hecho de que sea una medida que el juez o tribunal competente adopta antes de que haya recaído sentencia firme, lo que hace que quien sufre la prisión provisional, continúe amparado por la presunción de inocencia.

El legislador no se ha limitado a desarrollar en la CE el plazo máximo de la prisión provisional sino que la ha desarrollado íntegramente a través de la LO 13 y 15/2003. Así, viene a recoger: 1. AUTORIDAD QUE PUEDE DECRETAR LA PRISIÓN PROVISIONAL. La puede decretar el juez o el magistrado instructor, el juez que forme las primeras diligencias, así como el juez de lo penal o tribunal que conozca de la causa. Ahora bien, cuando el detenido fuera puesto a disposición del juez o tribunal que conociera la causa, y el detenido no pudiera ser puesto a disposición de este último en el plazo de 72 horas, el primer juez debe proceder a llevar a cabo la audiencia prevista en el art. 505 LECrim para la adopción de la prisión provisional, y por tanto habrá de decidir sobre la procedencia o no de la prisión o de la imposición de fianza. No obstante, una vez que el juez o tribunal de la causa reciba las diligencias, oirá al imputado, asistido de su abogado, tan pronto como le fuera posible y dictará la resolución que proceda.

2. CIRCUNSTANCIAS PROVISIONAL

EXIGIDAS

PARA

DECRETAR

LA

PRISIÓN

Según el art. 503.1 LECrim la prisión provisional solo podrá ser decretada cuando concurran los requisitos siguientes: 1. Que conste en la causa uno o varios hechos que revistan los caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a 2 años de prisión, o bien con pena privativa de libertad de duración inferior si el imputado tuviera antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. Si fueran varios los hechos imputados se estará a las reglas especiales para la aplicación de las penas conforme a lo dispuesto en el C. Penal.

2. Que aparezca en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se hay de dictar el auto de prisión.

3. Que mediante la prisión provisional se persiga algunos de los fines siguientes: a. Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse riesgo de fuga. b. Evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento en los casos en que exista peligro fundado 9

y concreto. c. Evitar que el imputado pueda actuar contra los bienes jurídicos de la victima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del C. Penal, que tipifica el delito de trato degradante llevado a cabo mediante violencia física o psíquica contra personas integradas en el núcleo de convivencia familiar.

También, según el art. 503.2 LECrim podrá acordarse la prisión provisional concurriendo lo requisitos enunciado en los apartado 1º y 2º, para evitar el riesgo e que el imputado cometa otros hechos delictivos, si bien solo podrá acordarse la prisión provisional por esta causa cuando el hecho delictivo sea doloso.

Así pues, se trata de limitar la discrecionalidad del juez o tribunal a la hora acordar la prisión provisional, y establece una serie de elementos que debe de ponderar necesariamente.

Sin embargo, aún dándose las circunstancias anteriores, el juez o tribunal no debe adoptar la prisión provisional de manera automática, solo la adoptará cuando objetivamente sea necesaria y cuando no existan otras medidas menos gravosas.

Además el juez o tribunal deberá tener en cuenta la repercusión que esta media pueda tener en el imputado, considerando sus circunstancias y las del hecho objeto de las actuaciones, así como la entidad de la pena que pudiera ser impuesta.

No se adoptará en ningún caso la prisión provisional cuando de las investigaciones practicadas se infiera racionalmente que el hecho no es constitutivo de delito o que el mismo se cometió concurriendo una causa de justificación.

3. PROCEDIMIENTO PARA DECRETAR LA PRISIÓN PROVISIONAL Este procedimiento se encuentra regulado en el art. 505 LECrim. Cuando el detenido es puesto a disposición del juez de instrucción o tribunal, éste salvo que decretara su libertad provisional sin fianza, convocará a una audiencia que deberá celebrarse en el plazo más breve posible dentro de las 72 horas siguientes desde que el detenido es puesto a su disposición, y a ella se citará al imputado, que deberá estar asistido de letrado por él elegido o en su defecto de oficio, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas. La audiencia habrá de celebrarse también para solicitar y decretar, en su caso, la prisión provisional del imputado no detenido o su libertad provisional con fianza.

Si el Ministerio Fiscal o alguna parte acusadora solicitan que se decrete la prisión provisional del imputado o su libertad provisional con fianza, podrán quienes concurrieran realizar alegaciones o proponer los medios de prueba que puedan practicarse en el acto o dentro de las 72 horas anteriormente indicadas. En tal caso, el juez o tribunal decidirá sobre la procedencia o no de la prisión provisional del imputado o la imposición de la fianza. Ahora bien, si ninguna de las partes solicita la prisión provisional del imputado o la imposición de fianza, el juez o tribunal acordará necesariamente la inmediata puesta en libertad del imputado que estuviera detenido.

Si por cualquier razón la audiencia no pudiera celebrarse, el juez o tribunal podrá acordar la prisión provisional si concurrieran los presupuestos del art. 503 LECrim, o la 10

libertad provisional con fianza. En este caso, no obstante, dentro de las 72 horas, el juez o tribunal convocará una nueva audiencia, adoptando las medidas a que hubiere lugar por la falta de la primera audiencia.

Según el art. 506 LECrim, la resoluciones que se dicten adoptaran la forma de auto. El auto que acuerde la prisión provisional o disponga su prolongación expresará los motivos por lo que esta medida se considera necesaria y proporcionada. El deber de motivación se extiende al auto de prisión de recaiga en una causa que haya sido declarada secreta. En este caso, la notificación del auto se limitara a una sucinta descripción del hecho imputado y de cual o cuales de los fines previstos en el art. 503 se pretende conseguir con la prisión, y cuando se alce el secreto del sumario, se notificará de inmediato el auto integro al imputado.

4. DURACIÓN MÁXIMA DE LA PRISIÓN PROVISIONAL La duración máxima de la prisión provisional depende de dos elementos:  El supuesto que hubiera motivado la adopción de la prisión provisional, y  La gravedad del delito y de la pena que le corresponda.

De igual forma, la posibilidad de acordar la prorroga de la prisión provisional y el tiempo al que pudiera extenderse la prorroga dependen de los mismos elementos.

Cuando la prisión provisional se hubiera decretado en virtud de los motivos previstos en los párrafos a) o c) del art. 503.1.3 o en el 503.2, su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad igual o inferior a 3 años, o de 2 años si la pena privativa de libertad señalada para el delito fuera superior a 3 años.

No obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos, el juez o tribunal podrá acordar mediante auto una sola prorroga de hasta 2 años si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad superior a 3 años, o de hasta 6 meses si el delito tuviera señalada pena igual o inferior a 3 años. Para acordar la prorroga, el órgano judicial deberá seguir nuevamente los tramites de la audiencia prevista en el 505. Destaca que la prisión provisional solamente puede ser prorrogada una sola vez.

Si fuera condenado el imputado, y se recurra la sentencia, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la sentencia.

Ahora bien, la ley deja claro que los tiempos de duración de la prisión provisional son máximos, de manera que puede ser acordada por tiempo menor.

Así el 504.1 preceptúa que la prisión provisional durará estrictamente el tiempo indispensable para alcanzar sus fines y en tanto subsistan la motivos que justificaron su adopción y el 504.1 preceptúa que bien de oficio o bien a solicitud del interesado, e puede revisar la duración de la prisión provisional acordada cuando considere que han dejado de existir los motivos que la fundamentaron.

11

El art. 504 de la LECrim añade DOS reglas complementarias para determinar el tiempo de duración de la prisión provisional: a) La concesión de la libertad por el transcurso de los plazos máximos para la prisión provisional no impedirá que ésta se acuerde en el caso de que el imputado, sin motivo legítimo, dejare de comparecer a cualquier llamamiento del juez o tribunal. b) Para el cómputo de plazos establecidos se tendrá en cuenta el tiempo que el imputado hubiere estado detenido o sometido a prisión provisional por la misma causa. Se excluirá del cómputo, el tiempo en que la causa sufriere dilaciones no imputables a la Administración de Justicia.

Contra los autos que decreten, prorroguen o denieguen la prisión provisional o acuerden la libertad del imputado, podrá ejercitarse recurso de apelación, que gozará de tramitación preferente.

Cuando la prisión provisional exceda de las 2/3 de su duración máxima, el juez o tribunal que conozca de la causa y el M. Fiscal comunicarán respectivamente esta circunstancia al Presidente de la Sala de Gobierno y al Fiscal Jefe de correspondiente, con la finalidad de que adopten las medidas precisas para que a las actuaciones se les de la máxima celeridad.. a estos efectos, la tramitación del procedimiento gozará de preferencia respecto de todos los demás (503.6 LECrim). d1) INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL El TC se ha pronunciado en reiteradas Sentencias, a través de las cuales se ha elaborado una jurisprudencia detallada sobre los aspectos más relevantes del instituto de la prisión provisional: 1. La naturaleza de la prisión configuración constitucional.

provisional:

Derecho

de

El art. 17.4 Ce se limita a decir: “por Ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional”. El TC no ha considerado que la prisión provisional sea una institución de configuración legal, sino que su naturaleza es inequívocamente constitucional y ello porque la prisión provisional es una medida restrictiva de la libertad personal y porque la prisión provisional la padece un sujeto al que todavía ampara el derecho a la presunción de inocencia (aún no ha sido declarado culpable mediante sentencia. Por ello la prisión provisional es una institución en la que confluyen derechos fundamentales: la libertad personal y la presunción de inocencia.

2. Idoneidad del Juez de Instrucción para decretar la prisión provisional.

El T.C se ha pronunciado en este sentido en la resolución de un recurso de amparo que consideraba inconstitucional que la decisión sobre la prisión provisional correspondiese al juez instructor por entender que quedaba afectaba su imparcialidad en tal decisión al ser el director de la instrucción. Aunque reconoce el T.C que la separación entre la función instructora y la decisión sobre la prisión provisional vendría a reforzar la imparcialidad objetiva del juez considera constitucional la atribución al juez instructor 12

sobre la prisión provisional a través del procedimiento previsto en el art. 504 bis de la L.E.Crim.

3. Finalidad de la prisión provisional.

La prisión provisional tiene por finalidad asegurar el proceso y la ejecución del fallo.

Con la prisión provisional se trata de evitar la posible sustracción a la justicia del imputado; evitar la obstrucción a la instrucción con la posible destrucción de elementos probatorios o evitar una posible reiteración delictiva del imputado. Con la prisión provisional no se pueden perseguir otros fines como el punitivo con una anticipación de la pena u obtener a través de ella medios de prueba (forzar con ella declaraciones).

4. Principios que deben presidir para la aplicación de la prisión provisional:    

Principio de legalidad.

Principio de excepcionalidad.

Principio de estricta necesidad.

Principio de subsidiaridad (sólo si no existe otra medida menos coactiva que sea suficiente para asegurar el proceso).  Principio de provisionalidad (puede ser revisada su decisión en cualquier momento cuando las circunstancias no la hagan necesaria).  Principio de proporcionalidad y razonabilidad.

5. Motivación de la decisión.

El Auto en que se acuerda la prisión provisional debe de estar suficientemente motivado. El juez en tal auto debe de exteriorizar los argumentos que justifiquen la adopción de la medida de prisión provisional, tal argumentación habrá de ser razonada, fundada, completa y acorde con los fines de la institución. No sólo se ha de motivar el Auto en que se acuerde la prisión provisional sino el Auto de prórroga de tal medida.

6. Plazo de la prisión provisional.

La Constitución sólo establece un plazo máximo. Las decisiones sobre la prisión provisional pueden y deben de ser revisadas siempre que las circunstancias así lo exigen.

La jurisprudencia del T.C señala, también, que el inculpado que se halle preso provisional tiene derecho a que su caso sea atendido de forma prioritaria y con especial diligencia La falta de celeridad en la tramitación de una causa con inculpado en prisión provisional puede entenderse como vulneración del derecho fundamental a la libertad. e) EL PROCEDIMIENTO DE HABEAS CORPUS El art. 17.4 estipula: “La ley regulará un procedimiento de habeas corpus para producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente”.

Se trata de una novedad en el Derecho español. La CE incorpora al Derecho español una “garantía propia del Derecho anglosajón, considerado como un sistema particularmente idóneo para resguardar la libertad personal frente a la eventual arbitrariedad de los agentes del poder público”.

13

Es un mandato del legislador, cuya finalidad es “producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente”.

Aunque el 53.2 prevé un procedimiento preferente y sumario para la protección de los DD.FF. y libertades públicas y por tanto para la libertad personal reconocida en el art.

17 CE, el constituyente dada la importancia de esta libertad para el ejercicio de todos los demás derechos y libertades, decidió regular un procedimiento todavía más preferente y sumario que el que regula la protección de los demás derechos y libertades.

Es un procedimiento lo suficientemente rápido como para conseguir la inmediata verificación judicial de la legalidad y las condiciones de la detención y lo suficientemente sencillo como para que sea accesible a todos los ciudadanos y permita sin complicaciones el acceso a la autoridad judicial.

La rapidez y la sencillez es lo que persigue el procedimiento habeas corpus, cuya regulación se inspira en CUATRO principios: 1) AGILIDAD: Se consigue instruyendo un procedimiento judicial sumario y extraordinariamente rápido, ya que tiene que finalizar en 24 horas.

2) CARENCIA DE FORMALISMOS: Se manifiesta en la posibilidad comparecencia verbal y en la no necesidad de abogado y procurador.

de

3) GENERALIDAD: Ningún particular o agente de la autoridad puede sustraerse al control judicial de la legalidad de la detención, y que supone por otro lado la legitimación de una pluralidad de personas para instar el procedimiento.

4) UNIVERSALIDAD: El procedimiento alcanza no solo a la detención ilegal sino también a las detenciones que se mantienen o prolongan ilegalmente o tienen lugar en condiciones ilegales.

La L.O 6/1984 de 24 de mayo regula el procedimiento de Habeas Corpus de la siguiente manera: a. Definición de DETENCIÓN ILEGAL El art. 1 define la detención ilegal mediante la acumulación de todos los supuestos posibles:  Por haber sido detenido sin que concurran los supuestos legales o sin haberse cumplido las formalidades o requisitos exigidos en las Leyes.  Por estar internado ilícitamente en cualquier establecimiento o lugar  Por estar detenido por plazo superior al señalado por la leyes, y  Por no serle respetados sus derechos durante la detención.

La detención ilegal es el reverso de la detención legal. De producirse, nos encontramos ante un incumplimiento del principio de legalidad en la práctica de la detención o en el desarrollo de la misma. b. AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE 14

El juez de instrucción de lugar en que se encuentre la persona privada de libertad (art. 2) c. LEGITIMACIÓN PARA INSTAR EL RPROCEDIMIENTO La legitimación es amplísima. La ley no exige ni siquiera que “se inste” el procedimiento, sino que contempla la posibilidad de que el propio juez de instrucción lo inicie “de oficio” (art. 3.2). Pero lo normal es que se inste, y puede hacerlo:  El privado de libertad.  Su cónyuge o persona unida por análoga relación de afectividad.  Los descendientes, ascendientes y hermanos y, en caso de menores o incapacitados, sus representantes legales.  El Ministerio Fiscal, y  El Defensor del Pueblo. d. INICIACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Se inicia mediante escrito o comparecencia en el que deberá constar:  Nombre y circunstancias del solicitante y la persona para la que solicita el amparo.  Lugar en que se halle privado de libertad y autoridad o persona bajo cuya custodia se encuentre, y  Motivo concreto por el que solicita el habeas corpus (art. 4) La Ley obliga a la autoridad gubernativa, agente de la misma o funcionario público a poner inmediatamente en conocimiento del juez la solicitud de habeas corpus (art. 5). e. ADMISIÓN A TRÁMITE Antes de incoar el procedimiento de habeas corpus, el juez de instrucción deberá examinar la concurrencia de los requisitos para su tramitación, dando traslado al Ministerio Fiscal. Seguidamente mediante auto, acordará la incoación del procedimiento o, en su caso, denegará la solicitud por ser esta improcedente (art. 6). f. INCOACIÓN Y RESOLUCIÓN Mediante auto el juez ordenará a la autoridad a cuya disposición se halle la persona privada de libertad o aquel en cuyo poder se encuentre, que la ponga de manifiesto ante él sin pretexto ni demora o se constituirá en el lugar donde aquella se encuentre.

A continuación el juez oirá a la persona privada de libertad y al Ministerio Fiscal; acto seguido, oirá en justificación de su proceder a la autoridad, agente, funcionario público o representante de la institución o persona que hubiere ordenado o practicado la detención o internamiento y, en todo caso, aquello bajo cuya custodia se encuentre la persona privada de libertad. Todo ello debe de hacerse en el plazo de 24 horas desde que sea dictado el auto de incoación (art. 8).

Practicadas las actuaciones, el juez adoptará alguna de estas resoluciones: 15

 Archivo de las actuaciones, declarando ser conforme a Derecho la privación de libertad y las circunstancias en que se está realizando (art. 9.1).  Puesta en libertad del privado de ella, si lo fue ilegalmente (art. 9.2 a).  Que continúe en situación de privación de libertad, pero en establecimiento distinto y bajo custodia de personas distintas (art. 9.2 b).  Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición judicial, si ya hubiese trascurrido el plazo legalmente establecido para su detención (art. 9.2 c).

El procedimiento de habeas corpus, es un procedimiento de “cognición limitada”, es decir, de conocimiento limitado, a través del cual el juez únicamente puede decidir sobre la privación de libertad del detenido ilegalmente.

El Juez deducirá testimonio de los particulares pertinentes para la persecución y castigo de los delitos que hayan podido cometerse por quienes hubieran ordenado la detención, o tenido bajo su custodia a la persona privada de libertad. e1) JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL. El TC se ha pronunciado sobre el alcance de este procedimiento, considerando que el órgano judicial que conoce de la petición de habeas corpus juzga, únicamente, la legitimidad de una situación de privación de libertad a la que puede poner fin; modificar o declarar su acomodo a la ley. Es un procedimiento de cognición limitada que sólo tiene por finalidad cesar situaciones irregulares de privación de libertad.

El TC entiende que el habeas corpus corresponde a la jurisdicción militar si la detención tiene como causa una sanción revisable por la jurisdicción castrense. También se ha pronunciado el T.C sobre el procedimiento de habeas corpus instado por extranjeros privados de libertad por la autoridad gubernativa para proceder a la devolución a su país de origen, considerando que pese a que la decisión gubernativa sólo es revisable por la jurisdicción contenciosa-administrativa, ello no es óbice para que el juez controle la legalidad material de la detención.

En el proceso de habeas corpus el TC distingue dos fases: -la de admisión (en esta fase el juez decide si se dan los presupuestos para analizar la detención; en vista del solicitante y de los motivos que esgrime) -la fase de enjuiciamiento sobre el fondo (en esta fase una vez admitido el procedimiento de habeas corpus, el juez examina la legalidad de la detención) En la primera fase no se produce la puesta a disposición judicial del detenido. El T. C señala que la inadmisión de la incoación del habeas corpus debe de quedar limitada sólo a los supuestos en que no se den los presupuestos procesales o se incumplan los elementos formales de la solicitud. Si aquellos se cumplen el proceso debe de tramitarse completamente lo que incluye la audiencia de la persona privada de libertad.

Las personas detenidas por su presunta pertenencia a bandas armadas, lógicamente, también pueden instar el proceso de habeas corpus, siendo competente para su conocimiento el Juzgado Central de Instrucción (Audiencia Nacional).

16