apuntes procesal primer parcial

LECCIÓN 1. DERECHO PROCESAL Y LA PAZ SOCIAL. I.

Autotutela y autocomposición

Es misión del derecho regular los comportamientos humanos, con la finalidad de que en la convivencia diaria se mantenga una determinada paz social. Esta función se cumple mediante unos mecanismos de prevención y de resolución de conflictos.

La función de prevención la realiza el derecho material al regular la actividad de los sujetos y coordinar los intereses particulares con los colectivos, así como los intereses particulares entre sí.

Es preciso que la sociedad prevea unos mecanismos pacíficos para la resolución de aquellos conflictos de intereses que se planteen en la vida diaria. Para ello debe decidir qué interés ha de prevalecer en cada caso y el modo en que la solución puede imponerse coactivamente, en caso de ser necesario.

Por tanto, ante la insuficiencia del ordenamiento jurídico material, se requiere la existencia de una jurisdicción, de un proceso, que juzgando sobre conductas determinadas y con conocimiento del derecho material, precise lo que es justo mediante la formulación de un mandato jurídico que se imponga al ajusticiado.

En la antigüedad cuando un hombre tenía un conflicto con otro lo arreglaban con la violencia, eso es lo que se llama autotutela.

Sin embargo cuando esos hombres se ponen juntos para solucionar el conflicto estaríamos ante una autocomposición.

Cuando en la solución del conflicto interviene un tercero, por el acuerdo de las dos partes de que intervenga, es lo que se llama heterocomposición.

En la heterocomposición pueden intervenir: Mediador: No impone la solución, Arbitro: si impone la solución.

Juez: está previamente establecido, no lo eligen las partes.

Por tanto, los mecanismo utilizados para la resolución de diferencias eran los siguiente: 1. Autotutela: En la resolución de conflictos, una persona resuelve el conflicto que le afecta imponiéndose a la otra por la fuerza o de una forma unilateral o directa.

Es un sistema primitivo de resolver conflictos, sin embargo en determinadas ocasiones es legítimo su uso, como en el caso de la legítima defensa o de la autotutela administrativa.

2. Autocomposición: Es un medio mas civilizado de solución de conflictos, por el que las propias partes le ponen fin sin acudir a la fuerza, sino a través de un acuerdo de voluntades o de la voluntaria resignación de una de ellas.

Se trata de un mecanismo en el que los propios sujetos resuelven el conflicto por sí mismos mediante un procedimiento en que ambas partes se encuentran en perfecto equilibrio e igualdad. Puede revestir dos modalidades: Autocomposición sin intervención de tercero, cuando las partes negocian la resolución del conflicto reuniéndose, debatiendo y llegando, por fin, a un acuerdo.

Autocomposición con intervención de tercero, cuando las partes buscan la intervención de un tercero, lo que no implica heterocomposición, porque el tercero sólo interviene en el proceso para ayudar a las partes a los efectos de que lleguen a una solución negociada, utilizando para ello la influencia que pueda tener sobre las partes o en conocimiento de las cuestiones en conflicto.

3. Heterocomposición.

II. La heterocomposición: árbitros y jueces.

- Práctica forense.

- El procedimentalismo.

- El derecho procesal.

- El derecho jurisdiccional.

En la heterocomposición alguien diferente a las partes resuelve el conflicto entre ellas con imparcialidad y con perfecta igualdad, imponiendo su decisión.

Hay dos modalidades: 1. Proceso: el tercero es un órgano del Estado, nos encontramos ante un órgano jurisdiccional (juez o tribunal) que actúa a solicitud de una de las partes en conflicto y que resuelve mediante una decisión imperativa llamada sentencia.

2. Arbitraje: el tercero, llamado árbitro, es alguien designado por las partes mediante un acuerdo, cuya resolución se denomina laudo arbitral, y que, al igual que la sentencia obliga a las partes, quedando éstas sometidas al él, incluso con los mismos mecanismos establecidos para la ejecución de sentencias. El arbitraje no admite recurso respecto a la resolución, pasando directamente a su ejecución.

El derecho procesal no ha existido siempre, ya que no tiene sentido sino existe el proceso.

La práctica forense es el hacer así las cosas.

Los mecanismos procesales constituyen el único mecanismo para resolver determinados conflictos que no admiten autotutela, autocomposición ni intervención del árbitro a través del sistema de heterocomposición.

Los mecanismos procesales se utilizan para controlar los demás medios de resolución de conflictos y para respaldarlos o reforzarlos.

El proceso judicial garantiza la imparcialidad de la resolución del conflicto mediante la intervención del tercero imparcial que actúa a través de un método a través del cual se garantiza dicha imparcialidad, la

igualdad de las partes y la justicia de la decisión.

El proceso judicial garantiza la efectividad o coactividad de la resolución, ya que el juez, según establece la CE, juzga y ejecuta lo juzgado, de manera que si se incumple, se ejecuta la sentencia, quedando el incumplimiento sometido a unas determinadas prerrogativas.

En el procedimentalismo se describen procedimientos para hacer tal cosa. Se describen una serie de pasos según los cuales siempre que alguien quiere algo ha de hacerse según ellos.

A partir de ahí se pretende la utilización de las normas para acabar en la codificación.

Con esa codificación el procedimentalismo al final llega a interpretar la ley.

Los libros de derecho procesal siempre se han llamado comentarios porque es comentar la ley.

El derecho procesal surge fundamentalmente en Alemania. En el derecho procesal siempre se exige un proceso, que hay una sucesión de actos detrás de otros que siempre acaban con una resolución de un juez.

Los libros de derecho procesal siempre se han llamado comentarios porque es comentar la ley.

El derecho procesal surge fundamentalmente en Alemania. En el derecho procesal siempre se exige un proceso, que hay una sucesión de actos detrás de otros que siempre acaban con una resolución de un juez.

Hay un avance mas y es que alguien se dedica a ver cual es la verdadera razón de todo esto, que es la JURISDICCION. El derecho procesal surge cuando el que lo interpone no se conforma con interpretar la ley; surge así un sistema.

El proceso es el instrumento para el ejercicio de la jurisdicción.

III. La denominada “jurisdicción voluntaria”.

Cuando hablamos de proceso judicial vemos la influencia de dos partes (demandado y demandante) que se encuentran ante un conflicto de intereses y que acuden a los tribunales para resolverlo.

La LEC de 1881 está aún vigente sólo para la jurisdicción. La jurisdicción voluntaria son ocasiones en las que el legislador, por la transcendencia jurídica del acto, ha decidido atribuir a los jueces la capacidad de decidir por ejemplo quien es el heredero de un determinado patrimonio.

Pero la jurisdicción voluntaria no es una verdadera jurisdicción; a a tratarse de toda ocasión en la que intervenga un juez sin que exista contienda.

La jurisdicción contenciosa será cuando si exista contienda.

Los actos de jurisdicción voluntaria no requieren procedimiento, cuando no existe acuerdo, es necesaria la intervención del juez.

LECCIÓN 2. ACEPCIONES Y PERSPECTIVAS DE LA JURISDICCIÓN. I

. Perspectiva de la jurisdicción A) CONSTITUCIONAL: el poder judicial. Principios informadores de la potestad jurisdiccional.

Se trata del poder del estado. El poder judicial consta como tal en el art. 117.1 CE, integrado en el titulo VI donde se establece que “la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del rey por jueces y magistrados integrantes del poder judicial..”.

El titulo VI de la CE se dedica al poder judicial. La potestad jurisdiccional consiste en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Definir la potestad jurisdiccional nos dice poco acerca de sobre que materias se ejerce en esa potestad, de como ha de ejercerse y de quien la ejerce.

Ese que, ese cómo y ese quién del ejercicio de la potestad jurisdiccional constituye el contenido del derecho procesal; es por tanto, el meollo de esta rama del derecho y de la parte de la ciencia jurídica llamada derecho procesal.

La jurisdicción es una función pública que se llama potestad jurisdiccional que tiene un claro contenido: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Desde el punto de vista constitucional vamos a ver como aborda la CE el poder judicial.

La jurisdicción aparece como un algo que está analizado dentro del derecho procesal.

La constitución lo único que nos dice en el art. 117.1 es que “ la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley”.

Pero no nos dice exactamente que es el poder judicial; el poder judicial no es una casta, sino que es una función pública difícil.

Pero ¿son los jueces el poder judicial? Según la constitución son los integrantes del poder judicial por lo

cual, los jueces y magistrados forman parte del poder judicial pero no son el poder judicial. Y tampoco son los titulares del poder judicial sino que son titulares de la función jurisdiccional.

No son los jueces los únicos integrantes del poder judicial, pero sólo ellos pueden ejercer la función jurisdiccional.

La función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado solo le corresponde al juez y a los magistrados.

Todo esto lo van hacer en función de la ley; el juez debe aplicar conforme le dice la ley.

La potestad jurisdiccional descansa sobre una serie de principios constitucionales. Esos principios constitucionales no sólo han de servir de guía en la interpretación de las leyes, sino que constituyen un parámetro de constitucionalidad de las leyes y se erigen, por consiguiente, en un límite que el legislador no debe franquear al regular el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Los principios que rigen son: 1.

EXCLUSIVIDAD: viene establecido en el art. 117.3 CE y en el art. 2.1 LOPJ. Dice que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”.

Sólo los jueces pueden juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. En sentido negativo el art. 117.4 dice que “los juzgados y tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho”.

Los tribunales, a parte de la función jurisdiccional, sólo pueden ejercer las funciones que taxativamente les atribuyan las leyes en garantía de cualquier derecho. Son varios los tipos de funciones no jurisdiccionales que actualmente desempeñan los tribunales o, al margen de ellos, que desempeñan jueces y magistrados en su condición e tales, así pues el Registro Civil, la denominada jurisdicción voluntaria, por otro lado la propia constitución prevé la necesidad de autorización judicial para ciertos actos de los poderes públicos que limitan o afectan a derechos fundamentales y que se realizan al margen de todo proceso jurisdiccional. Y la legislación electoral establece la presencia de jueces y magistrados en los órganos que componen la llamada

administración electoral.

2. UNIDAD: el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización del funcionamiento de los tribunales. Las manifestaciones que por razones de organización se le atribuyen a la jurisdicción son: proceso penal, proceso civil, proceso contencioso-administrativo, etc. Este principio se encuentra expresamente consagrado en el art. 117.5 CE “ el principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los tribunales”.

La jurisdicción es única, cuando hablamos de civil, penal, social, se trata de una simplificación, en realidad lo que queremos decir es orden jurisdiccional civil, orden jurisdiccional penal, etc.

Este principio tiene dos vertientes, una relativa al poder judicial y las comunidades autónomas: El principio de unidad jurisdiccional lo que significa es que la jurisdicción es competencia del estado y que en consecuencia los entes infraestatales, no tienen atribuidas competencias jurisdiccionales. Es competencia exclusiva del estado y por tanto, ni las CC pueden en nuestro actual régimen de constitucional ejercer funciones jurisdiccionales. El estado tiene competencia exclusiva sobre la administración de justicia. La interpretación del TC dice que las CCAA pueden asumir la competencia relativa a la dotación de medios materiales necesarios para el funcionamiento de la Administración de justicia. Las CCAA pueden asumir la competencia relativa a la gestión del personal al servicio de la administración de justicia, con excepción de los jueces y magistrados y de los secretarios judiciales. Las CCAA podrían asumir la competencia normativa relativa al régimen jurídico de ese mismo personal de la Administración de justicia. Hay que tener en cuenta lo que dice el art. 152.1 que implica: la existencia de Tribunales superiores de justicia, la participación de las CCAA en la organización de las demarcaciones judiciales de su territorio, y el agotamiento de las instancias procesales ante órganos judiciales radicados en el territorio de cada CA. Otra vertiente es la de la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción especial: el principio de unidad de jurisdicción significa que el conjunto de órganos están sometidos a un único régimen jurídico. El principio de unidad jurisdiccional supone la prohibición de jurisdicciones especiales al margen de la jurisdicción ordinaria.

La constitución tiene excepciones a este principio pues prevé en unos casos que existan tribunales al margen de la jurisdicción ordinaria, como son el tribunal constitucional, el tribunal de cuentas, los tribunales militares,

etc. El principio de unidad jurisdiccional no prohíbe que en el seno de la jurisdicción ordinaria existan tribunales especializados. Lo que prohíbe es que haya tribunales integrados por jueces que no formen parte de la jurisdicción ordinaria. Para merecer la calificación de ordinario debe tratarse de un tribunal establecido y regulado por la LOPJ e integrado por jueces y magistrados previstos en ella.

3.MONOPOLIO ESTATAL: se trata de una competencia exclusiva del estado. Es que la jurisdicción es una de las funciones que integran la soberanía de un Estado. Este principio no se encuentra expresamente proclamado en la CE, si bien puede considerar incluido en el concepto de soberanía que en la misma se utiliza.

El principio del monopolio estatal de la jurisdicción significa que la jurisdicción sólo puede ser ejercida por órganos del estado y que en los casos que la jurisdicción es ejercida por sujetos u órganos no estatales, el reconocimiento de los efectos de las resoluciones o decisiones que dichos sujetos u órganos adopten corresponde soberanamente al estado. El art. 149 CE dice que “el estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:6ª..Legislación procesal, sin perjuicio e las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las comunidades autónomas”.

Y el art. 152.1 dice que en cada Comunidad autónoma habrá un tribunal superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al TS, culminará con la organización judicial en el ámbito territorial de la CCAA. El monopolio estatal de la jurisdicción significa que es el estado mismo el que fija el ámbito de su jurisdicción respecto de otros Estados. El principio de monopolio estatal de la jurisdicción, en su vertiente internacional, permite remarcar la idea de que el reconocimiento de efectos a decisiones adoptadas por tribunales de otros estados corresponde al Estado español, porque es una competencia que integra su soberanía. El art. 2.1 LOPJ establece que el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y tribunales determinados en las leyes y en los tratados internacionales.

4.EL JUEZ LEGAL O NATURAL: el art. 24.2 CE dice que todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Un tribunal de guerra nunca puede estar predeterminado por la ley. Nuestro sistema

no permite el juez a posteriori.

5.PRINCIPIO DE RESERVA DE JURISDICCIÓN: el principio de reserva de jurisdicción se encuentra consagrado en el art. 117.3 CE que dice que el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes. Significa por tanto que sólo los juzgados y tribunales pueden ejercer la potestad jurisdiccional.

B) ADMINISTRATIVA: El gobierno del poder judicial.

Desde esta perspectiva se entiende por jurisdicción el conjunto organizado de funcionarios encargados de impartir justicia. Se trata del conjunto de personas y medios materiales puestos al servicio de la potestad jurisdiccional que forman una organización autónoma e independiente del resto de poderes del estado. Para poder garantizar esta autonomía e independencia de jueces y magistrados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, éstos se van a organizar de forma autónoma y van a disponer de un gobierno propio, separado del resto de los poderes del estado.

Se ha producido un desapoderamiento del gobierno sobre aquellas materias que constituyen el estatuto personal de jueces y magistrados, prohibiéndose la injerencia del poder ejecutivo en la organización de los juzgados y tribunales, como consecuencia de la división de poderes.

Si el poder ejecutivo no tiene competencia en relación al estatuto de jueces y magistrados, es preciso constituir un órgano específico que asuma la actividad de gobierno de los juzgados y tribunales. Dicho órgano es el CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL (CGPJ), que aparece contemplado en el art. 122 CE para establecer la independencia respecto al poder ejecutivo, pero como organización o funcionamiento administrativo.

El Consejo general del poder judicial es el órgano decisivo en materia de aplicación del estatuto legal de los jueces y magistrados, de otras incidencias de la carrera judicial y de los jurisdicentes que no pertenecen a ella.

El CGPJ es la de un órgano jurisdiccional de garantía y, por tanto, independiente. El consejo en su conjunto no responde ante las cámaras legislativas. Y el presidente y los vocales del consejo carecen de otra responsabilidad que la jurídica, exigible por el pleno del mismo consejo. Es la función de garantía de la independencia judicial lo que justifica esta independencia del consejo.

El CGPJ es entendido como órgano competente respecto tanto de los Jueces y Magistrados y también respecto de los tribunales.

El autogobierno de los jueces en nuestro sistema no existe porque la CE dice que el Consejo General del Poder Judicial tiene 20 miembros, 4 a propuesta del senado y 4 a propuesta del consejo, de entre abogados y juristas de reconocido prestigio.

Según el art. 122.2 CE el CGPJ es el órgano de gobierno del poder judicial. El poder judicial son los jueces y magistrados y también los juzgados y tribunales.

El art. 122 dice que la LOPJ determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un cuerpo único y del personal al servicio de la Administración de Justicia.

El consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. Este consejo va a estar integrado por el presidente del TS que lo preside y por veinte miembros nombrados por el Rey por un período de cinco años. Cuatro son a propuesta del congreso y cuatro a propuesta del congreso.

Los otros doce serán elegidos entre jueces y magistrados de todas las categorías judiciales en los términos que establezca la ley orgánica.

En un principio se dijo que esos 12 iban a ser elegidos por sufragio universal de todos los jueces, pero sólo duró un mandato. Se cambió a que fuesen nombrados por las cortes. Pero en el año 2003 se cambia la LO y dice que los van a nombrar las cortes pero no quienes ellos quieran sino a propuesta de los jueces.

Hoy por hoy, este último es el sistema.

El consejo de está regulado en el art. 122 CE . El consejo tiene un determinado número de vocales, 4 elegidos por el congreso, cuatro por el senado, elegidos de entre abogados u otros juristas de reconocida competencia con mas de quince años de ejercicio profesional y doce elegidos entre jueces y magistrados de todas las categorías.

El Consejo general del poder judicial, a la vez que garantiza la independencia judicial, resulta ser responsable exclusivo, ante la sociedad, de la calidad de la Administración de justicia en el sentido de la calidad de las resoluciones judiciales, y corresponsable de otros aspectos de esa calidad: los que dependen del cumplimiento estricto del deber por parte de toda clase de jurisdicentes y de la superior dirección de las secretarías y oficinas judiciales, que corresponde a los jueces y presidentes.

El art. 107 de la LOPJ regula las competencias del consejo general del poder judicial. Entre las numerosas funciones del consejo se pueden destacar las siguientes: propuesta para el nombramiento del presidente del Tribunal supremo, y del Consejo General del Poder Judicial; propuesta para el nombramiento de miembros del TC. Inspección de juzgados y tribunales; nombramiento mediante orden de los jueces y presentación a real decreto de los nombramientos de magistrados del Tribunal supremo, presidentes y magistrados; la potestad reglamentaria en los términos previstos en el art. 110 de la LOPJ; Publicación oficial de las sentencias y otras resoluciones que se determinen del Tribunal supremo y del resto de órganos judiciales.

En el art. 108 LOPJ dice que el CGPJ deberá informar los anteproyectos de leyes y disposiciones del estado y de las CCAA que afecten total o parcialmente a alguna de las siguientes materias: Determinación y modificación de demarcaciones judiciales y de su capitalidad; fijación y modificación de la plantilla de jueces, magistrados, secretarios y personal que preste servicios en la Administración de justicia; Estatuto orgánico de Jueces y Magistrados; Estatuto orgánico de jueces y magistrados; estatuto orgánico de los secretarios y del resto del personal al servicio de la administración de justicia; normas procesales que afecten a aspectos jurídico-constitucionales de la tutela ante los tribunales ordinarios del ejercicio de los DDFF ; layes penales y normas sobre régimen penitenciario; aquellas otras que le atribuyan las leyes.

El art. 111 LOPJ establece la composición del consejo: estará integrado por el presidente del Tribunal supremo, que lo presidirá, y por veinte miembros nombrados por un período de cinco años por el Rey, mediante Real Decreto refrendado por el Ministerio de Justicia.

La propuesta se realiza al rey por el congreso y el senado.

En el art. 112 se regula el procedimiento para el nombramiento de los 12 miembros del consejo.

El art. 122 LOPJ dice cuales son los órganos del Consejo general del poder judicial, son los siguientes: - Presidente.

- Vicepresidente.

- Pleno.

- Comisión permanente - Comisión disciplinaria.

- Comisión de calificación - Comisión de igualdad.

Reglamentariamente se podrán establecer las comisiones y delegaciones que se estimen oportunas.

El presidente del Tribunal supremo y del CGPJ será nombrado por el rey a propuesta del CGPJ entre miembros de la carrera judicial o juristas de reconocida competencia, con más de quince años de antigüedad en su carrera o en el ejercicio de su profesión.

Tendrá las funciones habituales de un presidente y tiene voto de calidad.

El presidente cesará de su mandato por haber expirado el plazo de su mandato, por renuncia y a propuesta del pleno del consejo por causa de notoria incapacidad, o incumplimiento grave de los deberes del cargo, apreciada por tres quintos de sus miembros.

El vicepresidente sustituye al presidente en los supuestos de vacante, ausencia, enfermedad u otro motivo legítimo. Será propuesto por el pleno entre sus vocales.

El pleno tiene las funciones mas importantes del consejo, entere ellas se encuentra el nombramiento del presidente del TS y del CGPJ, los miembros del TC, los presidente de sala y magistrados del Tribunal

supremo, y los presidentes de los Tribunales superiores de justicia de las Comunidades autónomas, los magistrados de la sala segunda de lo penal o tercera de lo contencioso-administrativo. La propuesta de nombramiento de los demás cargos de designación discrecional. Evacuar los informes previstos en la ley y ejercer la potestad reglamentaria atribuida por la ley al CGPJ. Para quedar constituido válidamente necesitará que se hallen presenten un mínimo de catorce de sus miembros, con asistencia del presidente o de quien legalmente le sustituya.

La comisión permanente la designará el pleno, compuesta por el presidente del consejo y cuatro vocales.

Preparará las sesiones del pleno, decide nombramientos de jueces y magistrados que no son competencia del pleno, ejercer competencias delgadas por el pleno, etc.

La comisión disciplinaria estará compuesta pro cinco miembros, elegidos por el pleno. A la comisión disciplinaria corresponde la competencia para la instrucción de expedientes, e imposición de sanciones a jueces y magistrados.

La comisión de calificación está designada por el pleno y compuesta por cinco miembros. Su función es la calificación sobre los nombramientos de la competencia del pleno excepto del nombramiento del magistrado del TS previsto en el art.127.4 de esta ley.

El poder ejecutivo tiene que facilitarle al poder judicial todos los medios para que el consejo funcione correctamente.

Hay órganos de gobierno interno de los tribunales, son órganos que tienen encomendadas funciones de organización y ordenación de los elementos de los órganos jurisdiccionales a fin de que éstos se encuentren en condiciones de decir y realizar el en los casos que legalmente les correspondan. Son las salas de gobierno, presidentes de tribunales y salas, jueces decanos y juntas de jueces, etc.

Otros órganos de gobierno son por ejemplo las salas de gobierno del tribunal supremo, de la audiencia nacional y de tribunales superiores de justicia. Están reguladas en el art. 149 LOPJ. En el art. 152 se regulan sus funciones, que desempeñarán la función de gobierno de sus respectivos

tribunales, y también, entre otras, les compete, aprobar las normas de reparto de asuntos entre las distintas secciones de cada sala, establecer los turnos precisos para la composición y funcionamiento de las salas y secciones del tribunal y de las Audiencias Provinciales del territorio, etc.

Las salas de gobierno existentes conforme a la ley son las del TS, la de la Audiencia nacional y las de los Tribunales superiores de justicia. Las dos primeras ejercen su función en el ámbito del alto tribunal y de la audiencia nacional y los juzgados centrales. Las salas de gobierno de los tribunales superiores de justicia además de ocuparse del gobierno interno del TSJ de qu ese trate, extiende su ámbito de competencia a las Audiencias provinciales y a los juzgados de todo tipo correspondientes a su demarcación que coincide con la CAA. Las salas de gobiernos son órganos colegiados que presiden los presidentes de los tribunales correspondientes.

A los presidentes de tribunales y audiencias se les atribuyen cometidos típicos de esta clase de cargos, como dirigir la inspección de tribunales y juzgados, y algunos de singular importancia a efectos procesales, como determinar el reparto de asuntos entre las secciones, etc.

Están también el juez decano, las juntas de jueces, las secretarias de gobierno.

Hay órganos que omitiendo el poder ejecutivo en su función material, se están ocupando de una serie de funciones sin las cuales el Consejo no puede funcionar. ( Estado y Comunidades Autónomas).

Allí donde existan dos o más juzgados uno de los titulares de dichos órganos será el Juez Decano o titular del decanato. Si son diez o mas los juzgados, sus titulares elegirán entre ellos al decano. Si los juzgados son menos de diez, será decano el juez o magistrado con mejor puesto en el escalafón.

Excepcionalmente, el Juzgado decano o decanato puede ser liberado del trabajo que le corresponda realizar en el orden jurisdiccional respectivo por acuerdo del CGPJ . Si la liberación es total el decanato se convierte en un órgano más gubernativo y administrativo que jurisdiccional.

En las poblaciones donde existan tres o más juzgados del mismo orden jurisdiccional, una junta de jueces presidida por el juez decanato, podrá reunirse para proponer normas de reparto entre los juzgados, unificar criterios y prácticas y para tratar asuntos comunes.

C

) PROCESAL: La función jurisdiccional.

La jurisdicción es una función pública, una función del estado. Atiende a la función que desarrollan jueces y magistrados, que consiste en un decir del derecho objetivo al caso concreto, integrar el derecho objetivo de forma independiente, responsable, inamovible, con imparcialidad y desinterés subjetivo, siendo sus decisiones irrevocables.

Se pretende significar por poder judicial el conjunto de órganos que desarrollan la función o potestad jurisdiccional. Ningún poder, fuerza o virtualidad jurídica se le atribuyen a ese conjunto orgánico en cuanto tal y ni siquiera al concreto órgano superior de todo el conjunto, el TS. Se atribuyen poderes y facultades, para el cumplimiento de sus funciones, al órgano de gobierno del poder judicial, el CGPJ, pero este consejo no es un órgano jurisdiccional.

El pode legislativo crea las normas, pero no es tan evidente que el poder ejecutivo sea el que las haga cumplir, porque también él las tiene que cumplir, igualmente sucede con el poder judicial.

El proceso es una serie de actos que van sucediéndose y que culminan en una decisión judicial; dan lugar a una pronunciación con carácter definitivo, del juez.

El proceso jurisdiccional solo existe en la jurisdicción. Es el instrumento del que se vale la jurisdicción.

La perspectiva procesal es la función jurisdiccional, esa función jurisdiccional es una función pública que se desarrolla por unos sujetos que el estado ha determinado por ley, y sirve para garantizar derechos fundamentales.

Aunque existan lagunas legales, el juez y magistrado han de resolver en todo caso, se prohíbe el non liquet, y así viene establecido en el art. 1.6 y 7 C.c. cuando establece que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el tribunal supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho”, y que “los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.

El TC establece que la independencia del poder judicial se predica de todos y cada uno de los jueces en cuanto ejercen tal función.

El poder judicial entendido como potestad jurisdiccional no es en absoluto susceptible de ser gobernado por el consejo General del poder judicial, ya que sencillamente una potestad no se gobierna.

Cada órgano jurisdiccional es para el cumplimiento de su finalidad específica, “poder judicial” y cada uno de los órganos jurisdiccionales tienen “poder judicial”, en el sentido de potestad jurisdiccional. Pero ese poder no es susceptible de gobierno por el CGPJ, que no gobierna la potestad jurisdiccional ni gobierna a cada juzgado o tribunal en cuanto tal, puesto que cada órgano jurisdiccional, en cuanto tal, no está gobernado o sometido sino es a la ley y al derecho.

II. Los conflictos de jurisdicción y de competencia. (*examen) Ante la evidencia de que en la aplicación de las normas delimitadoras de las atribuciones pueden surgir dudas y pueden sostenerse criterios contrapuestos, el ordenamiento prevé cauces para la solución de los conflictos que puedan darse.

Hay conflictos que son aquéllos que se plantean entre un órgano jurisdiccional y una administración pública y los que se plantean entre diversos órganos jurisdiccionales. Se trata de los conflictos de jurisdicción, los conflictos de competencia y las cuestiones de competencia.

Los conflictos vienen regulados por ley, existe la Ley 2/87 de conflictos jurisdiccionales.

1. DE JURISDICCIÓN La ley denomina y considera conflictos de jurisdicción tanto a los que se plantean entre un Tribunal y una Administración pública como a los que se plantean entre un órgano perteneciente a la jurisdicción ordinaria o a la jurisdicción contable y un tribunal militar. La regulación de estos conflictos se encuentra en los art. 38 a 41 LOPJ y en la ley orgánica 2/1987 de, 18 de mayo, de conflictos jurisdiccionales (LCJ).

Así, la ley considera conflictos de jurisdicción los que se plantean entre: 1) Un órgano judicial de la jurisdicción ordinaria y una administración pública.

2) Un órgano judicial de la jurisdicción militar y una administración pública.

3) Un órgano judicial de la jurisdicción contable y una administración pública.

4) Un órgano judicial de la jurisdicción ordinaria y un órgano judicial de la jurisdicción militar.

5) Un órgano judicial de la jurisdicción contable y un órgano judicial de la jurisdicción militar.

El artículo 38 de la ley orgánica del poder judicial establece que: “1. Los conflictos de jurisdicción entre los Juzgados o Tribunales y la Administración serán resueltos por un órgano colegiado constituido por el Presidente del Tribunal Supremo, que lo presidirá, y por cinco vocales, de los que dos serán Magistrados de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, designados por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y los otros tres serán Consejeros Permanentes de Estado, actuando como Secretario el de Gobierno del Tribunal Supremo.

2. El Presidente tendrá siempre voto de calidad en caso de empate”. a) Conflictos de jurisdicción entre un órgano judicial y una administración pública.

La ley denomina conflictos de jurisdicción, en primer lugar, a los que se pueden suscitar entre los tribunales y las administraciones.

En cuanto al órgano competente, la decisión de este tipo de conflictos está encomendada al Tribunal de

conflictos de jurisdicción (TCJ) según lo establecido en el art. 1 LCJ. De acuerdo con el art. 38, el TCJ es un órgano colegiado constituido por el presidente del TS, que lo presidirá, y por cinco vocales, de los que dos serán magistrados de la sala de lo contencioso-administrativo del TS, designados por el Pleno del CGPJ, y los otros tres serán consejeros permanentes del estado, actuando como secretario el de gobierno del TS. El presidente tiene voto de calidad en caso de empate.

El TCJ es un órgano sui generis, de peculiar naturaleza, ya que es un tribunal especial; es un órgano jurisdiccional pero no es integrante del poder judicial.

En cuanto al procedimiento, respecto del planteamiento, tramitación y decisión de los conflictos jurisdiccionales, el art. 41 se limita a remitirse a lo dispuesto en la ley. Esa ley es la LCJ. Las fases del procedimiento pueden ser divididas en planteamiento, tramitación, y decisión.

- Planteamiento: Respecto del planteamiento de los conflictos de jurisdicción, hay que examinar en primer lugar que órganos pueden suscitar un conflicto y sobre que materias o competencias.

Los conflictos jurisdiccionales pueden suscitarlos: cualquier juzgado o tribunal; los órganos de las administraciones estatal, autonómicas y locales. Según el art. 4 LCJ los demás órgano administrativos deberán solicitar el planteamiento del conflicto a los órganos mencionados en el artículo anterior.

Los conflictos jurisdiccionales pueden suscitarse respecto de cualquier actuación que se repute que invade las atribuciones propias. La LCJ dispone que no pueden plantearse conflictos frente a las resoluciones judiciales que se dicten en procedimientos de habeas corpus, ni en los asuntos judiciales resueltos por auto o sentencia firme o pendientes sólo de recurso de casación o revisión, salvo cuando el conflicto se refiera a aspectos atinentes a la ejecución, ni en relación con los asuntos administrativos resueltos por medio de acto que haya agotado la vía administrativa, salvo que el conflicto verse sobre la competencia para la ejecución del acto.

El planteamiento del conflicto difiere según se trate de un conflicto positivo o de un conflicto negativo.

Un conflicto positivo se da cuando tanto el órgano judicial como el órgano administrativo consideran que tienen jurisdicción para conocer de un asunto. Un conflicto negativo, por el contrario se da cuando tanto el órgano judicial como el órgano administrativo consideran que carecen de jurisdicción.

El planteamiento de los conflictos positivos se regula en los art. 9 a 12 LCJ y tiene las siguientes características: 1) La iniciativa del planteamiento del conflicto por el órgano administrativo o por el órgano judicial puede darse tanto de oficio como a instancia de parte.

2) El órgano judicial o administrativo debe formular la contrario un requerimiento de inhibición.

3) Recibido por el órgano requerido de inhibición, debe decidir si mantiene su jurisdicción o acepta la solicitud de inhibición.

4) A la recepción del requerimiento de inhibición, el órgano requerido debe proceder a la suspensión del procedimiento hasta la resolución del conflicto.

5) Si el órgano requerido decide mantener su jurisdicción, una vez hecho saber al órgano no requirente, queda formalmente planteado el conflicto de jurisdicción. Ambos órganos deben remitir las actuaciones al TCJ, conservando en su caso testimonio para realizar las actuaciones provisionales y urgentes.

El planteamiento de los conflictos negativos se regula en el art. 13 LCJ. El conflicto negativo de jurisdicción lo puede plantear la persona interesada que haya visto como sucesivamente el órgano judicial y el órgano administrativo se han declarado incompetentes por resolución firme para conocer el asunto.

Una vez la segunda autoridad haya rechazado el conocimiento del asunto, el interesado puede formalizar sin más trámites y en el plazo improrrogable de quince días el conflicto negativo, mediante escrito dirigido al TCJ. - Tramitación.

Una vez planteado el conflicto y recibidas las actuaciones por el TCJ, la tramitación ante éste es de extrema sencillez, pues se limita a un trámite de audiencia por plazo común de diez días al Ministerio fiscal y a la Administración interviniente.

Durante la tramitación del procedimiento, el TCJ puede disponer la subsanación de las irregularidades procedimentales que haya advertido, así como, si lo estima conveniente para formar su juicio, requerir a los órganos en conflicto o a otras autoridades que le remitan los antecedentes que estime pertinentes (Art. 15 LCJ).

Por otra parte, el TCJ puede formular apercibimientos o imponer multas no superiores a 50.000 pesetas a aquellas personas, investidas o no de poder público, que no presten la necesaria colaboración y diligencia para la tramitación de un conflicto. El apercibimiento o la multa habrán de imponerse previo requerimiento a la persona de que se trate.

La multa podrá ser reiterada, si es preciso y no afecta a las demás responsabilidades a que pueda haber lugar.

Las resoluciones interlocutorias que dicte el TCJ durante la tramitación del procedimiento son susceptibles de recurso de súplica ante el propio TCJ, que deberá interponerse dentro de los tres días siguientes a la notificación de la resolución recurrida.

- Decisión La decisión del conflicto por el TCJ adopta la forma de sentencia, de la que hay que señalar las siguientes características: 1) La deliberación y votación de la sentencia de rige por las disposiciones del Título III del libro III de la LOPJ, sin perjuicio del voto de calidad del presidente en caso de empate.

2) La sentencia puede tener dos contenidos básicamente. En primer lugar, el TCJ puede no entrar en el fondo del conflicto por estimar que había sido incorrectamente planteado, en cuyo caso ordenará la reposición de las actuaciones al momento en que se produjo el defecto procedimental. En segundo lugar, el TCJ puede entrar a resolver el fondo del conflicto, en cuyo caso debe declarar a quién corresponda la jurisdicción controvertida, no pudiendo extenderse a cuestiones ajenas al conflicto planteado.

3) El TCJ puede imponer multas por temeridad (art. 18 LCJ), a las personas que hubieran promovido un conflicto de jurisdicción con manifiesta temeridad o mala fe o para obstaculizar el normal funcionamiento de la administración o de la justicia. Igualmente la multa puede ser impuesta a la autoridad administrativa o judicial que hubiere dado lugar a un conflicto de jurisdicción por haberse

declarado incompetente de forma manifiestamente injustificada. El tenor de esta norma induce a pensar que la multa no puede ser impuesta cuando la autoridad lo que hizo fue declarase competente. La imposición de estas multas no sustituye a las demás responsabilidades a que hubiere lugar.

4) Las sentencias resolutorias de conflictos de jurisdicción, además de ser lógicamente notificadas a las partes, se publican el BOE. 5) Las sentencias del TCJ no son susceptibles de recurso alguno, salvo recurso de amparo constitucional cuando procesa. Sin son susceptibles de aclaración. b) Conflictos de jurisdicción entre órganos judiciales pertenecientes a jurisdicciones distintas.

La ley considera conflictos de jurisdicción a los que se pueden suscitar entre los juzgados y tribunales ordinarios y la jurisdicción militar.

En cuanto al órgano competente, la decisión de este tipo de conflictos está encomendada a la Sala de conflictos de jurisdicción (SCJ).

De acuerdo con el art. 39 LOPJ, la SCJ está compuesta por el presidente del TS, que la presidirá, dos magistrados de la sala del tribunal supremo del orden jurisdiccional en conflicto y dos magistrados de la sala de lo militar, todos ellos designados anualmente por el pleno del CGPJ. En cuanto al procedimiento el art. 41 LOPJ remite el planteamiento, tramitación y decisión de estos conflictos a la LCJ, a los que ésta dedica su capítulo segundo. Dado que el procedimiento es muy similar al anterior, bastará reseñar aquí sus diferencias: 1) La ley es ambigua acerca de si cabe instancia de parte par que un órgano de la jurisdicción militar tenga la iniciativa de plantear un conflicto positivo.

2) El requerimiento de inhibición debe ir acompañado de una exposición de los argumentos jurídicos y preceptos legales en que se funda.

3) Frente al auto, ya sea del órgano jurisdiccional ordinario o del militar, en el que el órgano requerido declara si mantiene o no su jurisdicción, no cabe recurso alguno.

4) Cuando se trata de conflictos negativo, el interesado, antes de poder plantear el conflicto, debe agotar la vía jurisdiccional, ordinaria o militar, por la que inicialmente hubiera deducido su pretensión, y dirigirse

después a l alternativa, que hay que entender que también deberá agotar.

5) En la tramitación del conflicto ante la SCJ resulta chocante que se dé vista de las actuaciones tanto al ministerio fiscal como al fiscal jurídico-militar, dado el principio de unidad de actuación que rige la actuación de la fiscalía.

2. CONFLICTO DE COMPETENCIA Son discusiones entre tribunales de diferente orden. La ley llama conflictos de competencia a los que puedan producirse entre juzgados o tribunales de distinto orden jurisdiccional, integrados en el poder judicial (art. 42 LOPJ), es decir, se trata de conflictos entre órganos judiciales de órdenes jurisdiccionales distintos dentro de la jurisdicción ordinaria.

En cuanto al órgano competente, los conflictos de competencia los resuelve una sala especial del TS, compuesta por el presidente del TS y dos magistrados, uno por cada orden jurisdiccional en conflicto, designados anualmente por la sala de gobierno del TS. En cuanto a las clases, al igual que los conflictos de jurisdicción, los conflictos de competencia pueden ser positivos o negativos, según que ambos órganos judiciales se consideren competentes o ninguno de ellos se considere competente, respectivamente.

El art. 44 LOPJ establece que el orden jurisdiccional penal es siempre preferente y que ningún juez o tribunal podrá plantear conflicto de competencia a los órganos de dicho orden jurisdiccional.

En cuanto al procedimiento de los conflictos de competencia se encuentra regulados en los art. 43 a 50 LOPJ. a) Procedimiento de los conflictos positivos de competencia.

La iniciación de los conflictos de competencia puede ser promovidos tanto de oficio como a instancia de parte o del ministerio fiscal, mientras el proceso no haya concluido por sentencia firme, salvo que el conflicto se

refiera a la ejecución el fallo en cuyo caso debe entenderse que el conflicto puede ser promovido mientras dure el proceso de ejecución.

Cuando el conflicto sea suscitado por alguna de las partes o por el ministerio fiscal, deberá presentarse un escrito razonado, en el que se expresarán los preceptos legales en que se funde.

En cuanto a la tramitación, una vez que el órgano judicial ante el que se ha suscitado el conflicto o que de oficio a iniciado el procedimiento decide requerir al órgano judicial que esté conociendo para que deje de hacerlo, el órgano requirente debe enviar al requerido el requerimiento de inhibición, acompañando al mismo un testimonio del auto dictado y de los escritos de las partes y del ministerio fiscal y de los demás particulares que se estimen conducentes para justificar la competencia.

La iniciación del procedimiento del conflicto trae consigo la suspensión del procedimiento principal.

Una vez recibidas las actuaciones, la sala de conflictos debe dar audiencia al ministerio fiscal por plazo no superior a diez días, para en los diez días siguientes decidir el conflicto, determinando que orden jurisdiccional es el competente para conocer. b) Procedimiento de los conflictos negativos de competencia.

Para que surja un conflicto negativo de competencia es necesario que sucesivamente dos órganos judiciales de órdenes jurisdiccionales distintos hayan declarado su falta de jurisdicción para conocer de un mismo asunto.

El art. 9.6 LOPJ dispone que cuando un tribunal aprecie su falta de jurisdicción indique cuál es el orden jurisdiccional que estima competente.

Una vez ese segundo tribunal declare por resolución firme su falta de jurisdicción, se abre la vía para plantear un conflicto negativo de competencia.

Este conflicto se plantea a través del denominado recurso por defecto de jurisdicción regulado en el art. 50 LOPJ.

3. CUESTIÓN DE COMPETENCIA Las cuestiones de competencia son las que se plantean entre órganos judiciales de un mismo orden jurisdiccional. Normalmente en la cuestión de competencia lo que se discute es la competencia territorial, pero también es posible que una cuestión de competencia surja por la aplicación de normas de competencia objetiva o de competencia funcional.

Los artículos 51 y 52 LOPJ contienen dos importantes reglas generales: 1. Para que pueda surgir realmente una cuestión de competencia es necesario que el problema se plantee entre dos órganos judiciales no subordinados entre sí.

Si la duda competencial se plantea entre dos órganos judiciales subordinados entre sí, no llegará a plantearse una cuestión de competencia, porque en tal caso el art. 52 LOPJ establece que el juez o tribunal superior fijará, en todo caso, y sin ulterior recurso, su propia competencia, oídas las partes y el ministerio fiscal por plazo común de diez días. .

Si surge la duda acerca de que tribunal es competente entre dos órganos judiciales subordinados entre sí, es el tribunal superior el que decide cual es el competente.

La superioridad o subordinación no puede ser entendida en un sentido jerárquico, porque la independencia judicial es incompatible con la existencia de vínculos jerárquicos entre los órganos judiciales o entre los componentes o titulares de los distintos órganos judiciales.

2. La genuina cuestión de competencia se da entre tribunales no subordinados entre sí. En tal caso, la cuestión de competencia se resolverá por el órgano inmediato superior común, conforme a las normas establecidas por las leyes procesales.

LECCIÓN 3. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL. I.

Teorías de la jurisdicción

El estado ha de cumplir una función a la que se denomina jurisdiccional o judicial. Para cumplir la función se necesita una potestad.

-Hay una teoría subjetiva que es la función del estado para la defensa de los derechos subjetivos. Los partidarios de esta teoría entienden que la función jurisdiccional consiste en componer conflictos o resolver controversias o en la tutela de derechos subjetivos o de intereses legítimos. La justicia aparece como un servicio puesto a disposición del ciudadano.

Esta teoría no es aplicable a los órganos jurisdiccionales penales, porque en ellos no existe un derecho subjetivo yacente.

-Desde el punto de vista objetivo los tribunales están para aplicar la ley. Es la función por la cual el estado aplica el derecho. El núcleo de la función jurisdiccional consiste en la tutela y realización del derecho objetivo.

Lo esencial de la función jurisdiccional no es disolver discrepancias o resolver controversias, porque no cabe considerar jurisdiccional cualquier modo de composición de litigios o de resolución de controversias. El fin primario de la jurisdicción es la tutela y aplicación del derecho objetivo, del ordenamiento jurídico.

-En cuanto a un aspecto sociológico se estima que la jurisdicción está para resolver conflictos. La teoría del conflicto parece la mas acertada, porque cuando no hay conflicto no se habla de un verdadero proceso jurisdiccional.

La función jurisdiccional es conocida también con otras denominaciones: jurisdicción y administración de justicia.

Para la tutela y realización del derecho objetivo, es inmediata y directamente propio de la jurisdicción o de la administración de justicia, decir y realizar lo jurídico ante casos concretos de presuntas infracciones de los deberes jurídicos, de pretendidas violaciones o desconocimientos de los derechos subjetivos o de exigencia de responsabilidades jurídicas. Se entiende por impartir o administrar justicia el proyectar sobre situaciones concretas, con el fin de realizar y tutelar el derecho, una constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, lo que, requiere previamente determinar lo que a cada uno corresponde.

Pero no es posible decir o hacer el derecho instantáneamente. Las grandes operaciones intelectuales o volitivas propias de la jurisdicción han de ir precedidas y acompañadas de numerosos actos que preparan y sostienen aquéllas. Al conjunto de ese quehacer se le denomina proceso. Así pues, el derecho objetivo se tutela y se realiza diciendo y haciendo el derecho sobre casos concretos, necesaria y esencialmente mediante una serie o sucesiones de actos, mediante un proceso jurídicamente reglado.

La función jurisdiccional tiene una clarísima nota que es la de la juridicidad. Se aplica el derecho en el caso concreto.

II.

Notas características de la función jurisdiccional.

El juez tiene dos hitos importantísimos en su juzgar: 1. La fijación de los hechos concretos que van a juzgar, es lo que se llama juicio de hecho.

2. Una vez que ha decidido cuales son los hechos, entonces busca la norma aplicable, y cuando la tiene la aplica.

En caso de laguna legal el juez tiene prohibido el non liquet, el juez y magistrado han de resolver en todo caso bajo oscuridad jurídica. Así lo establece el art. 1.6 y 7 C.c. cuando establece que “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho” y que “los jueces y tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”.

El juez no aplica la norma sino que aplica el ordenamiento jurídico, y así es como hace cumplir la norma. Es lícito que con la misma norma el juez haga dos interpretaciones.

La norma, le permite un margen de discrecionalidad porque el juez no crea derecho.

La función jurisdiccional tiene la coercibilidad (coerción). La norma no está para fastidiarnos sino que está para que no llevemos a cabo una determinada conducta. Sino existiera el juez nos faltaría lo fundamental, ya que es el que nos hace cumplir la norma.

El juez es independiente dentro del marco de la ley: 1. IMPARCIALIDAD El juez es imparcial, en el sentido técnico de la palabra, es decir, el juez no es parte en el proceso. Esta característica está estrechamente relacionada con el desinterés objetivo; significa la posición trascendente de la jurisdicción, de los órganos que la ejercen, respecto de los sujetos jurídicos afectados por dicho ejercicio. La imparcialidad hace referencia a la posición del Tribunal respecto a las partes del proceso y exige que el Tribunal sea ajeno a los intereses y posiciones de las partes. Se traduce en “no tomar parte, no posicionarse a favor de una parte”.

La imparcialidad está estrechamente relacionada con el desinterés objetivo, significa la posición trascendente de la jurisdicción respecto de los sujetos jurídicos afectados por dicho ejercicio. La imparcialidad argumenta que, junto a la ordinaria existencia de sujetos jurídicos en posiciones procesales contrapuestas, los órganos jurisdiccionales se encuentran en posición distinta y neutral.

Se distingue de la AP, ya que esta busca el interés general. También se distingue del ministerio fiscal, ya que éste si es parte en el proceso.

La imparcialidad está garantizada de muchas formas. Por ejemplo si el juez firma una sentencia bajo violencia o coerción, es resolución será nula.

2. DESINTERÉS OBJETIVO. El desinterés subjetivo hace referencia a la relación del órgano judicial con el objeto del proceso. Los Jueces y Magistrados al ejercer la función jurisdiccional deben ser objetivamente desinteresados. Por tanto, no deben estar interesados en el asunto que se esté juzgando, de manera que se resuelva en un sentido y en otro.

El juez que está estudiando un asunto no está interesado en absoluto en dicho asunto, el resultado final no le importa.

No puede tener un interés directo ni indirecto sobre los asuntos que lleve. Sino que tiene que ser ajeno totalmente.

Tanto el desinterés objetivo como la imparcialidad, se garantizan mediante la recusación y la abstención, regulados en los arts. 217 y ss LOPJ y arts. 99 y ss LEC. 3. INAMOBILIDAD Significa que el juez no puede ser separado, suspendido, trasladado, sino por alguno de los casos previstos por ley. Los jueces no pueden ser suspendidos ni trasladados de sus funciones, cualquiera que sea la causa sino lo prevé la ley. Así viene recogido en el art 117.2 CE cuando establece que “Los jueces y magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas en la ley”.

Todo ello viene regulado en la LOPJ.

4. IRREVOCABILIDAD DE LAS RESOLUCIONES. Las sentencias de los jueces son irrevocables salvo por el sistema de recurso. Pero ni siquiera el propio juez puede cambiar su sentencia. Los tribunales no podrán modifica la sentencia después de firmada (Art. 267).

La Sentencia firme tiene eficacia de cosa juzgada. Que sea firme significa que contra ella no cabe recurso, bien porque se han agotado los recursos existente, bien porque haya transcurrido el plazo para interponerlo, o bien porque no existe recurso (irrecurrible).

Esta nota diferencia el procedimiento administrativo de la función jurisdiccional, ya que los actos administrativos son recurribles en vía administrativa y posteriormente en vía jurisdiccional. Pero una sentencia firme ya no es atacable.

Ninguna autoridad puede revocar lo dicho por el juez, salvo por el sistema de recursos.

El art. 267.1 LOPJ establece que “1. Los tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien después de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro y rectificar cualquier error material de que adolezcan.”

5. INDEPENDENCIA Consiste en la ausencia de vínculos de dependencia, o en la absoluta soberanía de cada órgano jurisdiccional en el ejercicio de su oficio jurídico de aplicación del derecho. Al ejercer la jurisdicción, los órganos jurisdiccionales no dependen de nadie y están sujetos únicamente al derecho mismo. Hay una ordenación jerárquica, pero esa ordenación no afecta al ejercicio de la jurisdicción.

Lo que importa es la independencia de cada órgano jurisdiccional en el ejercicio de su oficio y, antes de tal ejercicio, en cuanto pueda afectar a éste. Esta independencia condiciona una recta impartición de la justicia, una verdadera tutela y realización del derecho.

Se predica en un triple nivel: -Respecto a los poderes públicos: Independencia de Jueces y Magistrados frente a los demás órganos no jurisdiccionales encuadrados en otros poderes del Estado y, especialmente, frente al Ejecutivo.

Viene recogida en los arts 13 y 14 LOPJ, donde se establece que “Todos están obligados a respetar la independencia de los Jueces y Magistrados” y que “Los Jueces y Magistrados que se consideren inquietados o perturbados en su independencia lo pondrán en conocimiento del CGPJ, dando cuenta de los hechos al Juez o Tribunal competente para seguir el procedimiento adecuado, sin perjuicio de practicar por sí mismos, las diligencias estrictamente indispensables para asegurar la acción de la justicia y restaurar el orden jurídico. El Ministerio Fiscal, por sí o a petición de aquéllos, promoverá las acciones pertinentes en defensa de la independencia judicial”.

Dichos arts garantizan esa independencia.

- Respecto a los superiores jerárquicos, así como respecto a los órganos de gobierno del Poder Judicial y, muy especialmente del CGPJ. Así lo establece el art. 12.2 LOPJ al disponer que “No podrán los Jueces y Tribunales corregir la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico hecha por sus inferiores en el orden jerárquico judicial, sino cuando administren justicia en virtud de los recursos que las Leyes establezcan”.

Tampoco podrán dictar instrucciones, de carácter general o particular, dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional, art. 12.3 LOPJ. - Respecto a la sociedad: Se establecen una serie de incompatibilidades y prohibiciones establecidas en el art 127 CE “Los jueces y magistrados, así como los fiscales, mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos políticos o sindicatos”.

6. INMUNIDAD JUDICIAL Los jueces tienen una determinada inmunidad que es la establecida en la LOPJ.

Así el art. 398 establece que “1. Los jueces y magistrados en servicio activo solo podrán ser detenidos por orden de juez competente o en caso de flagrante delito. En este último caso se tomarán las medidas de aseguramiento indispensables y se entregará inmediatamente el detenido al juez de instrucción más próximo.

2. De toda detención se dará cuenta, por el medio más rápido, al Presidente del Tribunal o de la Audiencia de quien dependa el juez o magistrado. Se tomarán por la autoridad judicial que corresponda las prevenciones que procedan para atender a la sustitución del detenido.”

La policía no puede detener a un juez salvo en caso de fragante delito; puede ser detenido pero su inmunidad consiste en que no puede ser tratado igual que a los demás debido a su independencia.

Según lo establecido en el art. 399.1 “ Las autoridades civiles y militares se abstendrán de intimar a los jueces y magistrados y de citarlos para que comparezcan a su presencia. Cuando una autoridad civil o militar precise de datos o declaraciones que pueda facilitar un juez o magistrado, y que no se refieran a su cargo o función, se solicitarán por escrito o se recibirán en el despacho oficial de aquel, previo aviso”.

Según el art. 400: “Cuando en la instrucción de una causa penal fuere necesaria la declaración de un juez o magistrado, y esta pudiera prestarse legalmente, no podrá excusarse aquel de hacerlo. Si la autoridad judicial que hubiera de recibir la declaración fuere de categoría inferior, acudirá al despacho oficial del juez o magistrado, previo aviso, señalándose día y hora”.

7. RESPONSABILIDAD Los jueces y magistrados no sólo son independientes e inamovibles y están sometidos únicamente al imperio de la ley, sino que el art. 117.1 CE añade también que han de ser responsables.

Los jueces son responsables en el sentido de que asumen responsabilidades. Tienen responsabilidad civil, penal y disciplinaria que asumen en su función jurisdiccional.

En nuestro ordenamiento los jueces y magistrados sólo están sometidos a forma jurídicas de responsabilidad y no a responsabilidad política. Esas formas de responsabilidad son tres: penal, civil y disciplinaria (Art. 16 LOPJ).

• Responsabilidad penal: se regulan en los artículos 405 a 410 de la LOPJ y en el Código Penal. Es la que se deriva de la comisión de delitos o faltas en el ejercicio de su cargo. El art. 405 dice que “La responsabilidad penal de los jueces y magistrados por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de las

funciones de su cargo se exigirá conforme a lo dispuesto en esta Ley”.

• Responsabilidad civil: se regula de los art. 411 a 413, y abarca el resarcimiento de los daños y perjuicios que causen cuando en el desempeño de sus funciones incurran en dolo o culpa. En el art. 411 LOPJ dice que “Los jueces y magistrados responderán civilmente por los daños y perjuicios que causaren cuando, en el desempeño de sus funciones, incurrieren en dolo o culpa”.

• Responsabilidad disciplinaria: se regula de los art. 414 a 427, se refiere a las acciones u omisiones que supongan el incumplimiento de deberes legales del juez o magistrado. El art. 414 LOPJ dice que “Los jueces y magistrados están sujetos a responsabilidad disciplinaria en los casos y con las garantías establecidas en esta Ley” Las faltas se dividen en muy graves, graves y leves.

Las faltas muy graves están reguladas en el art. 417 LOPJ y son entre otras: el incumplimiento consciente del deber de fidelidad a la constitución, la afiliación a partidos políticos o sindicatos, o el desempeño de empleos o cargos a su servicio, etc.

Las faltas graves están reguladas en el art. 418 y son entre otras: la falta de respeto a los superiores en el orden jerárquico, en su presencia, en escrito que se les dirija o con publicidad; interesarse, mediante cualquier clase de recomendación, en el ejercicio de la actividad jurisdiccional de otro juez o magistrado.

Las faltas leves están reguladas en el art. 419 y son entre otras: la falta de respeto a los superiores jerárquicos cuando no concurran las circunstancias que calificarían la conducta de grave. El incumplimiento injustificado o inmotivado de los plazos legalmente establecidos para dictar resolución en cualquier clase de asunto que conozca el juez o magistrado.

Las responsabilidades penal y civil son depuradas por los Tribunales competentes a través del debido proceso.

La responsabilidad disciplinaria es competencia del CGPJ y de los órganos de gobierno interno de los Tribunales en los casos leves.

A parte de la responsabilidad penal, civil y disciplinaria de los jueves y magistrados, el art. 121 CE regula la responsabilidad patrimonial del estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia, a través de la cual se garantiza el resarcimiento de los daños y perjuicios que los particulares puedan sufrir injustamente como consecuencia de acciones u omisiones de la administración de justicia. Dicha responsabilidad abarca los daños y perjuicios causados por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administración de justicia.

La garantía que tenemos todos es que el juez no puede salirse del marco de la ley.

El artículo 383 establece la suspensión de los jueces: “La suspensión de los jueces y magistrados solo tendrá lugar en los casos siguientes: 1. Cuando se hubiere declarado haber lugar a proceder contra ellos por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones.

2. Cuando por cualquier otro delito doloso se hubiere dictado contra ellos auto de prisión, de libertad bajo fianza o de procesamiento.

3. Cuando se decretare en expediente disciplinario o de incapacidad, ya con carácter provisional, ya definitivo.

4. Por sentencia firme condenatoria en que se imponga como pena principal o accesoria la de suspensión, cuando no procediere la separación.”

El artículo 385 nos habla de la jubilación de los jueces: “Los jueces y magistrados solo podrán ser jubilados: 1. Por edad.

2. Por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones”.

El 386 dice que “1. La jubilación por edad de los Jueces y Magistrados es forzosa y se decretará con la antelación suficiente para que el cese en la función se produzca efectivamente al cumplir la edad de setenta años.

2. También podrán jubilarse a partir de los sesenta y cinco años siempre que así lo hubieren manifestado al Consejo y General del Poder Judicial con seis meses de antelación, todo ello sin perjuicio de los demás supuestos de jubilación voluntaria legalmente previstos”.

De los artículos 389 a 397 se regulan las incompatibilidades y prohibiciones de los jueces.

• Referencia a las funciones declarativa y ejecutiva. Las medidas cautelares: juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

La función declarativa es al de declarar el derecho.

La función ejecutiva cambia la realidad con la ejecución de la sentencia.

Se ha discutido que ocurre con las medidas cautelares, que son aquellas que toma el juez antes de la condena.

Estas medidas cautelares forman parte de la tutela ejecutiva porque adelanta la ejecución.

Tanto el art. 117 CE como el art. 2 LOPJ, aluden a los distintos resultados jurídicos que se pueden obtener mediante la función jurisdiccional: “juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado”.

Así, la jurisdicción no sólo tiene atribuida la función de “declarar”, sino también la función de “hacer ejecutar lo declarado”. Esto incluye que, eventualmente, puedan adoptarse medidas cautelares para evitar el peligro de que el resultado pueda frustrarse.

De esta manera, como función que desarrolla la jurisdicción surge, la “declaración”, “ejecución” y “aseguramiento” y, por lo tanto, una función declarativa, una ejecutiva y una cautelar.

Función declarativa: La función declarativa es el acto realizado por el juez, conocido generalmente como JUZGAR. El órgano jurisdiccional dice o tutela el derecho ante el caso concreto, a través del proceso de declaración.

Sin embargo, no “dice” el derecho siempre de la misma manera: -Pueden limitarse a “declarar” lo que se ajusta o no a unas normas jurídicas: sentencia meramente declarativa.

-Puede, además de declarar lo jurídico, dirigir un mandato a una de las partes del proceso, para que haga, omita o soporte algo: sentencia declarativa de condena.

-Finalmente, puede decir el derecho, creando, modificando o extinguiendo un estado, relación o situación jurídica: sentencia constitutiva.

En ninguno de estos 3 casos (ni siquiera en el último), el Tribunal intenta convertir en real el derecho subjetivo, relación o situación jurídica declarados existentes. No trata de transformar la realidad de acuerdo con su declaración ni se ocupa de hacer efectivos el estado, relación o situación jurídica creadas, modificadas

o extinguidas.

Función ejecutiva: Nos encontramos ante la función ejecutiva cuando los Tribunales realizan actuaciones tendentes a transformar la realidad material para acomodarla al caso concreto. Características: - Sin función ejecutiva no hay tutela judicial efectiva.

- En el proceso de ejecución, la Administración de Justicia transforma la realidad material usando su potestad coactiva, para vencer la resistencia de los obligados.

En el proceso de ejecución predominan las “manifestaciones de voluntad”. En cambio, en el proceso de declaración, predominan las “declaraciones de voluntad”.

Relaciones entre proceso de declaración y ejecución: En las relaciones hay que tener en cuenta: - No siempre se ejecuta lo juzgado, es decir, en el ámbito jurisdiccional civil, existe la “ejecución forzosa” sin previo proceso de declaración. En estos casos lo que se pide es la ejecución de un título judicial. Pero no sólo se puede acudir a la ejecución con base a un título judicial, sino también en base a un título extrajudicial.

Se permite la ejecución forzosa de ciertos créditos y obligaciones que constan suficientemente.

- No todo lo juzgado precisa de ejecución, luego a no todo proceso de declaración le sigue un proceso de ejecución.

En primer lugar, porque cabe el cumplimiento voluntario por el obligado en la sentencia.

Además sólo son susceptibles de ejecución las sentencias de condena; las meramente declarativas y constitutivas, en realidad no necesitan de ejecución pues cumplen sus efectos por el solo hecho de dictarse aunque puede que requieran de algunas acciones para su plena efectividad.

Las medidas cautelares: Se entiende por medidas cautelares aquellas que el derecho permite adoptar a los órganos jurisdiccionales, para hacer posible la efectividad o ejecución forzosa de una eventual sentencia condenatoria, frente al peligro de que se produzcan posibles situaciones que impidan o dificulten dicha ejecución.

Este concepto es plenamente válido para las medidas cautelares en los órdenes civil, contenciosoadministrativo y laboral o social. Respecto a la justicia penal, esta noción no se circunscribe tanto a garantizar la ejecución de una posible sentencia condenatoria.

Las medidas cautelares no se adoptan cuando consta el derecho del caso concreto, sino antes, al principio del proceso en que el caso va a ser enjuiciado o incluso con anterioridad a que el proceso comience.

Sin embargo, dada la virtualidad de las medidas cautelares y su onerosidad, es presupuesto necesario para la adopción de las mismas, la existencia de datos y criterios valorativos que permitan fundar un juicio de probabilidad justificativo de la medida cautelar: aquello de lo que la medida cautelar es instrumento debe aparecer provisto de una justificación fáctica y jurídica, por usar la expresión universalmente admitida, un fumus boni iuris (apariencia de un buen derecho), si los casos pertenecen a las órdenes civil, contenciosoadministrativo y laboral o social, o unos “indicios racionales de criminalidad”, si pertenecen al orden penal.

El “fumus boni iuris” o los indicios…, no constituyen, junto con el “periculum in mora procesal” los únicos presupuestos de las medidas cautelares. Según la naturaleza y gravedad de éstas, según la materia de que se trate y teniendo en cuenta otros factores, el derecho puede exigir otros presupuestos.

Las medidas cautelares son propias de la función jurisdiccional, pero las decisiones o resoluciones enmarcables en el ámbito de las medidas cautelares, carecen de sentido en sí mismas porque son, esencialmente, instrumentales.

Por su naturaleza instrumental, han de ser adecuadas y proporcionales y no pueden presentar identidad con dicha tutela (la que se pretende obtener al término del proceso).

La instrumentalidad de las medidas cautelares respecto de una pretensión de tutela jurisdiccional, permite distinguir aquellas medidas de las eventuales resultados de la tutela jurisdiccional sumaria.

La tutela jurisdiccional sumaria significa decir el derecho en casos concretos de forma expeditiva, con limitación de alegaciones y prueba, pero dejando la puerta abierta a un proceso ulterior, con plena

contradicción, sobre el mismo objeto.

La sentencia que otorga la tutela sumaria, es una sentencia sin fuerza de cosa juzgada, de eficacia inmediata y sobre todo eventualmente indefinida (la medida cautelar no puede gozar de duración indefinida).

• Concepto de función jurisdiccional: Aquella que, teniendo por contenido específico la individualización del derecho para el caso concreto, y como contenido genérico la tutela e integración del derecho objetivo, se desarrolla mediante un proceso por órganos públicos imparciales, independientes (responsables) y objetivamente desinteresados, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado (de manera irrevocable).

III.

Responsabilidad del estado por error judicial y funcionamiento anormal de la administración de justicia.

Se regula en el art. 121 CE y en los artículos 292 y ss del LOPJ. También en el art. 139 y ss. de la ley 30/92.

La responsabilidad tiene que ser directa; objetiva, es decir, no se exige ni dolo ni culpa, se exige que efectivamente haya ocurrido un daño; y este daño ha de ser derivado de la actuación jurisdiccional. La responsabilidad patrimonial del Estado tiene las siguientes características: 1.- Es directa: El ciudadano se puede dirigir directamente al Estado para hacerlo responsable del perjuicio que le ha causado, sin exigir responsabilidad civil al juez.

2.- Es objetiva: No requiere de la existencia de dolo o culpa. La acción indemnizatoria se exige al Estado, sin que medie en éste dolo o culpa, salvo en caso de fuerza mayor que exime de responsabilidad al Estado (no se le puede hacer responsable de la pérdida de unos documentos destruidos en un tornado).

3.- Imputable a la Administración de Justicia.

Los requisitos aparecen recogidos en los arts 292 y ss LOPJ y 121 CE, junto a un supuesto de responsabilidad del Estado a caballo entre el error judicial y el funcionamiento anormal: A.- Debe existir un daño, éste ha de ser efectivo, ya que no cabe exigirlo por daños futuros.

B.- El daño debe ser evaluable económicamente.

C.- El daño ha de ser individualizado. El sujeto que lo sufre ha de estar individualizado.

- TIPOS DE RESPONSABILIDAD: 1. Funcionamiento anormal de la Administración de Justicia: Es el mismo que se sigue en derecho administrativo para exigir responsabilidad a la Administración Viene regulado en el RD 420/93, que da un plazo de un año para ejercer o solicitar este tipo de responsabilidad.

Se trata de un comportamiento contrario a la norma procesal, como por ejem, el retraso injustificado en la Administración de Justicia.

Si se produce una desestimación presunta, estaríamos ante el equivalente a un silencio administrativo negativo.

El procedimiento se asemeja al de cualquier reclamación ante la administración por mal funcionamiento de sus instituciones. El plazo es de un año.

El art. 292 regula esta materia dice que “1. Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este título. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3. La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a indemnización”.

La fuerza mayor nunca genera responsabilidad. El daño tiene que ser efectivo y evaluable económicamente e

individualizado a una persona o grupo de personas.

La constitución no dice lo que es el error judicial, sino que dice que es indemnizable, y viene declarado que el error judicial puede ser de hecho o de derecho.

El simple equivocamiento de un juez no nos pone en un caso de indemnización. El TS ha determinado que el error ha de ser craso, patente y palmario; un error burdo, que no es opinable porque es evidente que nadie puede discutir que se trata de un error.

Consecuencia de esta jurisprudencia es que el error judicial no llega al 5% de las veces que se estima.

El artículo 293 dice que “ La reclamación de indemnización por causa de error deberá ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca. Esta previa decisión podrá resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión..”

2. Responsabilidad del Estado por error judicial: El procedimiento a seguir es diferente al del caso anterior.

Se requiere de una resolución judicial que reconozca ese error judicial.

Pueden darse dos clases de error: de hecho (sobre los fundamentos de hecho) o de derecho (sobre los fundamentos de derecho o calificación jurídica).

El TS exige dos requisitos: 1.- Que el error sea patente, claro y craso (apreciable por los sentidos) 2.- El reconocimiento expreso de tal error: bien por ST en virtud de recurso de revisión o por reconocimiento de error según las reglas de la LOPJ. La competencia para conocer la existencia del error corresponde al sujeto al que se le imputa. En el caso del funcionamiento anormal, el error es imputable a la Administración de Justicia, en el caso de error judicial, éste es imputable al órgano judicial.

El procedimiento de reconocimiento de error es el mismo que se sigue para la revisión de sentencias civiles firmes, siendo la sentencia irrecurrible.

Procedimiento: La acción se ejercita a los 3 meses de producida la resolución firme a la que se le imputa el error.

El art. 293.2 dice que “ Tanto en el supuesto de error judicial declarado como en el de daño causado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, el interesado dirigirá su petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia, tramitándose la misma con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado. Contra la resolución cabrá recurso contencioso-administrativo. El derecho a reclamar la indemnización prescribirá al año, a partir del día en que pudo ejercitarse”.

El art. 139 L30/1992 establece unos principios de la responsabilidad: “1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas. 3. Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.

4. La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia se regirá por la Ley Orgánica del Poder Judicial. 5. El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad.

El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia al Consejo de Estado”. *examen* 3.Reclamación por prisión preventiva indebida: Se encuentra a caballo entre las dos anteriores

porque se asemeja al error judicial (puede recaer sobre un error de hecho y derecho), pero diferente en cuanto al procedimiento (simplemente basta con dirigir la petición de indemnización al Ministerio de Justicia, sin acudir a la Administración. No debe confundirse la inexistencia del Hecho imponible con la presunción de inocencia.

Viene regulado en el art 294 LOPJ “. Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios.

2. La cuantía de la indemnización se fijará en función del tiempo de privación de libertad y de las consecuencias personales y familiares que se hayan producido. 3. La petición indemnizatoria se tramitará de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo anterior”.

• Requisitos: - Que el sujeto haya sufrido prisión (definitiva o provisional). La prisión provisional es una medida cautelar penal, de carácter personal, que consiste en que el sujeto frente al que se tiene abierto un proceso puede pasar a prisión para garantizar su presencia en el juicio oral.

- Que se dicte sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre. El sobreseimiento es provisional cuando no existen pruebas para inculpar al sujeto (fase intermedia entre la instrucción y el juicio oral. También puede ser libre, cuando el hecho delictivo no se ha realizado (cuando no hay indicios suficientes de delito y el sujeto está en prisión provisional), pudiendo solicitar indemnización por el tiempo pasado en prisión.

La ley exige inexistencia objetiva, es decir, que el hecho delictivo no se haya cometido o no sea constitutivo de delito. Sin embargo, la jurisprudencia también permite la inexistencia subjetiva, es decir, que el imputado no haya sido el sujeto que ha cometido el delito.

Una vez que se dicta el auto de sobreseimiento libre no cabe iniciar otro procedimiento posterior.

La cuantía indemnizatoria se establece en función del tiempo privado de libertad, circunstancias personales y familiares del que la sufre.El procedimiento es directamente ante el Ministerio de justicia al igual que el

procedimiento para reclamar por funcionamiento anormal de la administración de justicia (Art. 294.2 LOPJ).

El plazo es de un año desde que pueda ejercitarse la reclamación.

TEMA 4.- LA ORGANIZACIÓN JURISDICCIONAL ESPAÑOLA Según la CE la jurisdicción es asunto exclusivo del Estado. El término jurisdicción se utiliza también para designar el conjunto de los órganos que cumplen la función jurisdiccional, de modo que jurisdicción es expresión del complejo orgánico que tutela y realiza el derecho objetivo. Pero la jurisdicción es una función única (principio de unidad jurisdiccional del art. 117.5 CE), pero existe un reparto material del trabajo entre los distintos órdenes. Hay tribunales en las CCAA pero no hay órganos jurisdiccionales de las CC.AA.

Dentro de la organización jurisdiccional, existen:  Órganos unipersonales: son aquellos cuyas resoluciones son dictadas por un solo Juez o Magistrado. Se llaman Juzgados. Son la inmensa mayoría.  Órganos colegiados: Son aquellos que resuelven con pluralidad de Magistrados. Son denominados Tribunales.

I.- JUZGADOS Y TRIBUNALES ORDINARIOS. Órganos unipersonales: Al orden civil pertenecen los siguientes órganos jurisdiccionales: Juzgados de paz, Juzgados de Primera Instancia, los Juzgados de lo Mercantil, las Audiencias Provinciales, las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ y Sala Primera del TS. Orden Civil:

45

JUZGADOS DE PAZ: El art. 99 LOPJ dice: “1. En cada municipio donde no exista Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, y con jurisdicción en el término correspondiente, habrá un Juzgado de Paz. 2. Podrá existir una sola Secretaría para varios Juzgados”.

Los jueces de paz son jueces legos El art. 100 LOPJ dice: “1. Los Juzgados de Paz conocerán, en el orden civil, de la sustanciación en primera instancia, fallo y ejecución de los procesos que la ley determine. Cumplirán también funciones de Registro Civil y las demás que la ley les atribuya.

El art. 101 LOPJ dice: “1. Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán nombrados para un período de 4 años por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondiente. El nombramiento recaerá en las personas elegidas por el respectivo Ayuntamiento.

2. Los Jueces de Paz y sus sustitutos serán elegidos por el Pleno del Ayuntamiento, con el voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros, entre las personas que, reuniendo las condiciones legales, así lo soliciten. Si no hubiere solicitante, el Pleno elegirá libremente.

3. Aprobado el acuerdo correspondiente, será remitido al Juez de Primera Instancia e Instrucción, quien lo elevará a la Sala de Gobierno.

4. Si en el plazo de tres meses, a contar desde que se produjera la vacante en un Juzgado de Paz, el Ayuntamiento correspondiente no efectuase la propuesta prevenida en los apartados anteriores, la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia procederá a designar al Juez de Paz. Se actuará de igual modo cuando la persona propuesta por el Ayuntamiento no reuniera, a juicio de la misma Sala de Gobierno y oído el Ministerio Fiscal, las condiciones exigidas por esta Ley. 5. Los Jueces de Paz prestarán juramento ante el Juez de Primera Instancia e Instrucción y tomarán posesión ante quien se hallara ejerciendo la jurisdicción”.

El art. 102 LOPJ dice: “Podrán ser nombrados Jueces de Paz, tanto titular como sustituto, quienes, aun no siendo licenciados en Derecho, reúnan los requisitos establecidos en esta Ley para el ingreso en la Carrera Judicial, y no estén incursos en ninguna de las causas de incapacidad o de incompatibilidad previstas para el desempeño de las funciones judiciales, a excepción del ejercicio de actividades profesionales o mercantiles”.

46

El art. 103 LOPJ dice: “1. Los Jueces de Paz serán retribuidos por el sistema y en la cuantía que legalmente se establezca, y tendrán, dentro de su circunscripción, el tratamiento y precedencia que se reconozcan en la suya a los Jueces de Primera Instancia e Instrucción.

2. Los Jueces de Paz y los sustitutos, en su caso, cesarán por el transcurso de su mandato y por las mismas causas que los Jueces de carrera en cuanto les sean de aplicación”.

JUZGADOS DE PRIMERA INSTANCIA: El art. 84 LOPJ dice: “En cada partido habrá uno o más Juzgados de Primera Instancia e Instrucción con sede en la capital de aquél y jurisdicción en todo su ámbito territorial. Tomarán su designación del municipio de su sede”.

Se llaman juzgados de Primera Instancia e Instrucción porque en Primera Instancia conocen de lo civil y en Instrucción conocen de lo penal.

La inmensa mayoría de los juzgados son de competencias mixtas. En el orden civil van a conocer de todo lo que no esté atribuido a otro órgano”.

El art. 85 LOPJ dice: “Los Juzgados de Primera Instancia conocerán en el orden civil: 1º En primera instancia, de los juicios que no vengan atribuidos por esta Ley a otros Juzgados o Tribunales.

2º De los actos de jurisdicción voluntaria previstos en la ley.

3º De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones de los Juzgados de Paz del partido.

4º De las cuestiones de competencia en materia civil entre los Juzgados de Paz del partido”.

El superior común va a conocer de las cuestiones de competencia entre dos Juzgados de Paz de su partido.

El art. 86 LOPJ dice: “1. El Registro Civil estará a cargo de los Jueces de Primera Instancia y, por delegación de éstos, de los de Paz, de conformidad con lo que establezca la ley, sin perjuicio de lo que se disponga en ella para los demás Registros Civiles, en su caso.

2. La Ley de planta determinará las poblaciones en las que uno o varios Jueces desempeñarán con exclusividad funciones de Registro Civil, y en las ciudades en que hubiere más de un Juzgado de Primera Instancia, cuál o cuáles de entre ellos se encargarán del Registro Civil.

47

JUZGADOS DE LO MERCANTIL: Los temas mercantiles se despegan de lo civil. Así, el art. 9 LOPJ dice: “1. Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por ésta u otra ley.

2. Los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional. En este orden civil, corresponderá a la jurisdicción militar la prevención de los juicios de testamentaría y de abintestato de los miembros de las Fuerzas Armadas que, en tiempo de guerra, fallecieren en campaña o navegación, limitándose a la práctica de la asistencia imprescindible para disponer el sepelio del difunto y la formación del inventario y aseguramiento provisorio de sus bienes, dando siempre cuenta a la Autoridad judicial civil competente”.

El Juzgado de lo Mercantil en definitiva viene a ser como un juzgado de Primera Instancia que se establece con carácter competente en toda la provincia.

El art. 86 bis LOPJ establece: “1. Con carácter general, en cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o varios juzgados de lo mercantil.

2. También podrán establecerse en poblaciones distintas de la capital de provincia cuando, atendidas la población, la existencia de núcleos industriales o mercantiles y la actividad económica, lo aconsejen, delimitándose en cada caso el ámbito de su jurisdicción.

3. Podrán establecerse juzgados de lo mercantil que extiendan su jurisdicción a dos o más provincias de la misma comunidad autónoma, con la salvedad de lo previsto en el apartado 4 de este artículo.

4. Los juzgados de lo mercantil de Alicante tendrán competencia, además, para conocer, en primera instancia y de forma exclusiva, de todos aquellos litigios que se promuevan al amparo de lo previsto en los Reglamentos números 40/94, del Consejo de la Unión Europea, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, y 6/2002, del Consejo de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios. En el ejercicio de esta competencia dichos Juzgados extenderán su jurisdicción a todo el territorio nacional, y a estos solos efectos se denominarán Juzgados de Marca Comunitaria”.

El art. 86ter LOPJ establece su competencia: “1. Los Juzgados de lo Mercantil conocerán de cuantas cuestiones se susciten en materia concursal, en los términos previstos en su Ley reguladora.

48

En todo caso, la jurisdicción del juez del concurso será exclusiva y excluyente en las siguientes materias: 1. Las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado con excepción de las que se ejerciten en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores a las que se refiere el título I del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Con el mismo alcance conocerá de la acción a que se refiere el artículo 17.1 de la Ley Concursal.

2. Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión colectivas de los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado, así como la suspensión o extinción de contratos de alta dirección, sin perjuicio de que cuando estas medidas supongan modificar las condiciones establecidas en convenio colectivo aplicable a estos contratos se requerirá el acuerdo de los representantes de los trabajadores. En el enjuiciamiento de estas materias, y sin perjuicio de la aplicación de las normas específicas de la Ley Concursal, deberán tenerse en cuenta los principios inspiradores de la ordenación normativa estatutaria y del proceso laboral.

3. Toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado.

4. Toda medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado, excepto las que se adopten en los procesos civiles que quedan excluidos de su jurisdicción en el número 1.

5. Las que en el procedimiento concursal debe adoptar en relación con la asistencia jurídica gratuita.

6. Las acciones tendentes a exigir responsabilidad civil a los administradores sociales, a los auditores o, en su caso, a los liquidadores, por los perjuicios causados al concursado durante el procedimiento 2. Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de: a. Las demandas en las que se ejerciten acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad, así como todas aquellas cuestiones que dentro de este orden jurisdiccional se promuevan al amparo de la normativa reguladora de las sociedades mercantiles y cooperativas. b. Las pretensiones que se promuevan al amparo de la normativa en materia de transportes, nacional o internacional. c. Aquellas pretensiones relativas a la aplicación del Derecho Marítimo. d. Las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.

49

e. Los recursos contra las resoluciones de la Dirección General de los

Registros y del Notariado en materia de recurso contra la calificación del Registrador Mercantil, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria para este procedimiento. f. De los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y su derecho derivado, así como los procedimientos de aplicación de los artículos que determine la Ley de Defensa de la Competencia. g. De los asuntos atribuidos a los Juzgados de Primera Instancia en el artículo 8 de la Ley de Arbitraje cuando vengan referidos a materias contempladas en este apartado 3. Los juzgados de lo mercantil tendrán competencia para el reconocimiento y ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras, cuando éstas versen sobre materias de su competencia, a no ser que, con arreglo a lo acordado en los tratados y otras normas internacionales, corresponda su conocimiento a otro juzgado o tribunal”.

En definitiva, el juzgado mercantil va a conocer de todo lo relativo al concurso de acreedores y todo lo relativo a sociedades, competencia desleal, propiedad industrial y lo relativo también al transporte, a derecho marítimo, etc.

Orden Penal: Conoce de delitos y faltas en materia penal, con la peculiaridad del principio del juez prevenido (el que instruye no juzga)

50

En los órganos penales hay que distinguir dos grandes papeles: 1. La instrucción (Juez que conoce) 2. El enjuiciamiento (juez que falla).

JUZGADOS DE PAZ: El art. 100.2 LOPJ dice: En el orden penal, conocerán en primera instancia de la sustanciación fallo y ejecución de los procesos por faltas que les atribuya la ley. Podrán intervenir, igualmente, en actuaciones penales de prevención, o por delegación, y en aquellas otras que señalen las leyes”.

La LEC le otorga conocer por razón de la cuantía del pleito hasta 90 €.

En la LECrim establece que en lo penal enjuiciarán las faltas. Pueden actuar por delegación

51

JUZGADOS DE INSTRUCCIÓN: Art. 87 LOPJ dice: “1. Los Juzgados de Instrucción conocerán, en el orden penal: 1. De la instrucción de las causas por delito cuyo enjuiciamiento corresponda a las Audiencias Provinciales y a los Juzgados de lo Penal, excepto de aquellas causas que sean competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

2. Les corresponde asimismo dictar sentencia de conformidad con la acusación en los casos establecidos por la Ley. 3. Del conocimiento y fallo de los juicios de faltas, salvo los que sean competencia de los Jueces de Paz, o de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

4. De los procedimientos de habeas corpus.

5. De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Paz del partido y de las cuestiones de competencia entre éstos.

6. De la adopción de la orden de protección a las víctimas de violencia sobre la mujer cuando esté desarrollando funciones de guardia, siempre que no pueda ser adoptada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

7. De la ejecución de las medidas de embargo y aseguramiento de pruebas transmitidas por un órgano judicial de un Estado miembro de la Unión Europea que las haya acordado en un proceso penal, cuando los bienes o los elementos de prueba se encuentren en territorio español.

2. Asimismo, los juzgados de instrucción conocerán de la autorización del internamiento de extranjeros en los centros de internamiento, así como del control de la estancia de éstos en los mismos y en las salas de inadmisión de fronteras. También conocerán de las peticiones y quejas que planteen los internos en cuanto afecten a sus derechos fundamentales” Los Jueces de Instrucción dictan sentencia (fallan) en juicios que no sean competencia del Juzgado de Paz y en el Procedimiento de Juicios Rápidos, en los casos en los que se dicte sentencia de conformidad. En los demás asuntos penales, tan solo instruye y adopta medidas cautelares.

El art. 89 LOPJ dice: “La Ley de planta y demarcación puede establecer, como órganos distintos, en aquellos partidos en que fuere conveniente, los juzgados de primera instancia y los juzgados de instrucción”.

52

La Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial, es una Ley separada de la LOPJ, que nos dice cuantos partidos judiciales va haber en cada provincia, las secciones o salas, etc. Va a haber en España. Es la plantilla.

El partido judicial no se puede cambiar, si se quiere cambiar, hay que revisar y modificar la Ley de Demarcación y Planta.

JUZGADOS DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER: El art. 87 bis LOPJ dice: “1. En cada partido habrá uno o más Juzgados de Violencia sobre la Mujer, con sede en la capital de aquél y jurisdicción en todo su ámbito territorial. Tomarán su designación del municipio de su sede.

2. No obstante lo anterior, podrán establecerse, excepcionalmente, Juzgados de Violencia sobre la Mujer que extiendan su jurisdicción a dos o más partidos dentro de la misma provincia.

3. El Consejo General del Poder Judicial podrá acordar, previo informe de las Salas de Gobierno, que, en aquellas circunscripciones donde sea conveniente en función de la carga de trabajo existente, el conocimiento de los asuntos referidos en el artículo 87 ter de la presente Ley Orgánica, corresponda a uno de los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción, o de Instrucción en su caso, determinándose en esta situación que uno solo de estos Órganos conozca de todos estos asuntos dentro del partido judicial, ya sea de forma exclusiva o conociendo también de otras materias.

4. En los partidos judiciales en que exista un solo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción será éste el que asuma el conocimiento de los asuntos a que se refiere el artículo 87 ter de esta Ley”.

El art. 87 ter. LOPJ dice: “1. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán, en el orden penal, de conformidad en todo caso con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los siguientes supuestos: a. De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por los delitos recogidos en los títulos del Código Penal relativos a homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales o cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, siempre que se hubiesen cometido contra quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, así como de los cometidos sobre los descendientes, propios o de la esposa o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, 53

acogimiento o guarda de hecho de la esposa o conviviente, cuando también se haya producido un acto de violencia de género. b. De la instrucción de los procesos para exigir responsabilidad penal por cualquier delito contra los derechos y deberes familiares, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra anterior. c. De la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia. d. Del conocimiento y fallo de las faltas contenidas en los títulos I y II del libro III del Código Penal, cuando la víctima sea alguna de las personas señaladas como tales en la letra a de este apartado. e. Dictar sentencia de conformidad con la acusación en los casos establecidos por la Ley. 2. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer podrán conocer en el orden civil, en todo caso de conformidad con los procedimientos y recursos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los siguientes asuntos: a. Los de filiación, maternidad y paternidad. b. Los de nulidad del matrimonio, separación y divorcio. c. Los que versen sobre relaciones paterno filiales. d. Los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar. e. Los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores. f. Los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción. g. Los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores.

3. Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a. Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo. b. Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1.a del presente artículo. c. Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género. d. Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género.

54

4. Cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente.

5. En todos estos casos está vedada la mediación”.

Los Juzgados de Violencia de la Mujer son complejos. Tienen competencias civiles eventuales, en la medida que no es un juzgado civil, sino que es penal, y va a conocer de todo lo civil relativo a la pareja.

JUZGADOS DE LO PENAL: El 12 de julio de 1988, el TC declaró inconstitucional que los Juzgados de Instrucción que instruyesen (conociesen) causas penales, pudiesen enjuiciar (fallar) en relación a ellas. Se siguió la teoría del juez contaminado. A partir de esta fecha, todos los jueces dejarán de juzgar porque si hubiesen seguido juzgando, lo hubiesen hecho actuando inconstitucionalmente a sabiendas. Por ello, el 8 de diciembre de 1988, se crean los Juzgados de lo Penal, cuya misión es fallar de las causas instruidas por los Juzgados de Instrucción cuyo fallo no le corresponda a la Audiencia Provincial.

En cada provincia existe, al menos, un Juzgado de lo Penal.

El art. 89 bis LOPJ dice: “1. En cada provincia, y con sede en su capital, habrá uno o varios Juzgados de lo Penal. Podrán establecerse Juzgados de lo Penal cuya jurisdicción se extienda a uno o varios partidos de la misma provincia, conforme a lo que disponga la legislación sobre Demarcación y Planta Judicial, que fijara la ciudad donde tendrán su sede. Los Juzgados de lo Penal tomaran su denominación de la población donde tengan su sede.

2. Los Juzgados de lo Penal enjuiciarán las causas por delito que la Ley determine.

A fin de facilitar el conocimiento de los asuntos instruidos por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y atendiendo al número de asuntos existentes, deberán especializarse uno o varios Juzgados en cada provincia, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la presente Ley. Corresponde asimismo a los Juzgados de lo Penal la ejecución de las sentencias dictadas en causas por delito por los Juzgados de Instrucción, y el reconocimiento y ejecución de las resoluciones que impongan sanciones pecuniarias transmitidas por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea, cuando las mismas deban cumplirse en territorio español.

55

3. En la Villa de Madrid, con jurisdicción en toda España, habrá uno o varios Juzgados Centrales de lo Penal que conocerán, en los casos en que así lo establezcan las leyes procesales, de las causas por los delitos a que se refiere el artículo 65 y de los demás asuntos que señalen las leyes.

Corresponde asimismo a los Juzgados Centrales de lo Penal la ejecución de las sentencias dictadas en causas por delito por los Juzgados Centrales de Instrucción.

4. Corresponde a los Juzgados de lo Penal el reconocimiento y ejecución de las resoluciones de decomiso transmitidas por las autoridades competentes de otros Estados miembros de la Unión Europea, cuando las mismas deban cumplirse en territorio español”.

Los Juzgados de lo Penal enjuiciaran los casos de delito, puede haber algún Juzgado de lo Penal que se especialice.

JUZGADOS CENTRALES DE INSTRUCCIÓN: El art. 88 LOPJ regula los Juzgados Centrales de Instrucción, dice este artículo que “En la villa de Madrid podrá haber uno o más Juzgados Centrales de Instrucción, con jurisdicción en toda España, que instruirán las causas cuyo enjuiciamiento corresponda a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional o, en su caso, a los Juzgados Centrales de lo Penal y que tramitarán los expedientes de ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega, y de extradición pasiva, así como las solicitudes de información entre los servicios de seguridad de los Estados miembros de la Unión Europea cuando requieran autorización judicial, en los términos previstos en la Ley”.

Estos juzgados son mal llamados juzgados centrales de la Audiencia Nacional.

JUZGADOS DE VIGILANCIA PENITENCIARIA: El art. 94 LOPJ dice: “1. En cada provincia, y dentro del orden jurisdiccional penal, habrá uno o varios juzgados de vigilancia penitenciaria, que tendrán las funciones jurisdiccionales previstas en la Ley General Penitenciaria en materia de ejecución de penas privativas de libertad y medidas de seguridad, control jurisdiccional de la potestad disciplinaria de las autoridades penitenciarias, amparo de los derechos y beneficios de los internos en los establecimientos penitenciarios y demás que señale la Ley. 2. Podrán establecerse juzgados de vigilancia penitenciaria que extiendan su jurisdicción a dos o más provincias de la misma Comunidades Autónomas.

56

3. También podrán crearse juzgados de vigilancia penitenciaria cuya jurisdicción no se extienda a toda la Provincia.

4. En la villa de Madrid, con jurisdicción en toda España, habrá uno o varios Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria que tendrán las funciones jurisdiccionales previstas en la Ley General Penitenciaria, descritas en el apartado 1 de este artículo, y demás que señale la ley, en relación con los delitos competencia de la Audiencia Nacional. En todo caso, la competencia de estos Juzgados Centrales será preferente y excluyente cuando el penado cumpla también otras condenas que no hubiesen sido impuestas por la Audiencia Nacional.

5. El cargo de juez de vigilancia penitenciaria será compatible con el desempeño de un órgano del orden jurisdiccional penal” Estos juzgados disfrutan de una naturaleza mixta: una propiamente jurisdiccional y simultáneamente otra no jurisdiccional o auxiliar de la jurisdiccional.

El art. 95 LOPJ dice: “1. El número de juzgados de vigilancia penitenciaria se determinará en la Ley de planta, atendiendo principalmente a los establecimientos penitenciarios existentes y a la clase de éstos.

2. El Gobierno establecerá la sede de estos juzgados, previa audiencia de la Comunidades Autónomas afectada y del Consejo General del Poder Judicial”.

JUZGADO DE MENORES: En el art. 96 LOPJ dice: “1. En cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más Juzgados de Menores.

No obstante, cuando el volumen de trabajo lo aconseje, podrán establecerse Juzgados de Menores cuya jurisdicción se extienda o bien a un partido determinado o agrupación de partidos o bien a dos o más provincias de la misma Comunidad Autónoma. Tomarán su nombre de la población donde radique su sede.

2. En la villa de Madrid, con jurisdicción en toda España, habrá un Juzgado Central de Menores, que conocerá de las causas que le atribuya la legislación reguladora de la responsabilidad penal de los menores”.

Estos juzgados no enjuician causas criminales propiamente dichas, sino que, tras procesos genuinamente especiales, enjuician los casos de menores que aparezcan responsables de conductas tipificadas como delito y, en su caso, imponen las medidas previstas en LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

57

Orden Contencioso-Administrativo: Todos y cada uno de los órganos jurisdiccionales ejercen jurisdicción bien en Primera Instancia, o bien en 2ª Instancia, pero en el orden contencioso-administrativo conoce en única instancia.

En 1998 entran en funcionamiento los Juzgados de lo ContenciosoAdministrativo. La competencia que no esté atribuida a ello, le corresponde a los TSJ, ya que las Audiencias Provinciales solo tienen competencia en aspecto Penal y Civil.

El art. 90 LOPJ dice: “1. En cada provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más Juzgados de lo ContenciosoAdministrativo.

2. Cuando el volumen de asuntos lo requiera, se podrán establecer uno o mas Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en las poblaciones que por Ley se determine. Tomarán la denominación del municipio de su sede, y extenderán su jurisdicción al partido correspondiente.

3. También podrán crearse excepcionalmente juzgados de lo contencioso-administrativo que extiendan su jurisdicción a más de una Provincia dentro de la misma Comunidades Autónomas.

4. En la villa de Madrid, con jurisdicción en toda España, habrá Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo que conocerán, en primera o única instancia, de los recursos contencioso58

administrativos contra disposiciones y actos emanados de autoridades, organismos, órganos y entidades públicas con competencia en todo el territorio nacional, en los términos que la Ley establezca.”

El art. 91 LOPJ dice: “1. Los Juzgados de lo Contenciosoadministrativo conocerán, en primera o única instancia, de los recursos contencioso-administrativos contra actos que expresamente les atribuya la Ley. 2. Corresponde también a los Juzgados de lo Contenciosoadministrativo autorizar, mediante auto, la entrada en los domicilios y en los restantes edificios o lugares cuyo acceso requiera el consentimiento del titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración”.

Orden de lo Social: Conoce de conflictos colectivos e individuales y en materia laboral y de SS. Los conflictos individuales se dan entre trabajador y empresario, resuelven los Juzgados de lo Social (provincias) pudiendo encontrar más de uno.

JUZGADOS DE LO SOCIAL: El art. 92 LOPJ dice: “1. En cada Provincia, con jurisdicción en toda ella y sede en su capital, habrá uno o más juzgados de lo social, también podrán establecerse en poblaciones distintas de la capital de provincia cuando las necesidades del servicio o la proximidad a determinados núcleos de trabajo lo aconsejen, delimitándose, en tal caso, el ámbito de su jurisdicción.

59

2. Los juzgados de lo social podrán excepcionalmente extender su jurisdicción a dos o más provincias dentro de la misma Comunidades Autónomas”.

El art. 93 LOPJ dice: “Los juzgados de lo social conocerán, en primera o única instancia, de los procesos sobre materias propias de este orden jurisdiccional que no estén atribuidos a otros órganos del mismo”.

El art. 98 LOPJ dice: “1. El Consejo General del Poder Judicial, podrá acordar, previo informe de las Salas de Gobierno, que en aquellas circunscripciones donde exista más de un juzgado de la misma clase, uno o varios de ellos asuman con carácter exclusivo, el conocimiento de determinadas clases de asuntos, o de las ejecuciones propias del orden jurisdiccional de que se trate, sin perjuicio de las labores de apoyo que puedan prestar los servicios comunes que al efecto se constituyan.

2. Este acuerdo se publicará en el Boletín Oficial del Estado y producirá efectos desde el inicio del año siguiente a aquel en que se adopte.

3. Los juzgados afectados continuarán conociendo de todos los procesos pendientes ante los mismos hasta su conclusión. Órganos Colegiados: Hasta aquí se ha hablado de los órganos unipersonales. Como órganos colegiados se encuentran: AUDIENCIAS PROVINCIALES: El art. 80 LOPJ dice: “1. Las Audiencias Provinciales, que tendrán su sede en la capital de la provincia, de la que tomarán su nombre, extenderán su jurisdicción a toda ella, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 82.

2. Podrán crearse Secciones de la Audiencia Provincial fuera de la capital de la provincia, a las que quedarán adscritos uno o varios partidos judiciales.

3. En todo caso, y previo informe de la correspondiente Sala de Gobierno, el Consejo General del Poder Judicial podrá acordar que el conocimiento de determinadas clases de asuntos se atribuya en exclusiva a una sección de la Audiencia Provincial, que extenderá siempre su competencia a todo su ámbito territorial aun cuando existieren secciones desplazadas. Este acuerdo se publicará en el Boletín Oficial del Estado”.

El art. 81 LOPJ dice: 1. Las Audiencias Provinciales se compondrán de un Presidente y dos o más magistrados. También podrán estar 60

integradas por dos o más Secciones de la misma composición, en cuyo caso el Presidente de la Audiencia presidirá una de las Secciones que determinará al principio de su mandato.

2. Cuando el escaso número de asuntos de que conozca una Audiencia Provincial lo aconseje, podrá constar su plantilla de uno a dos magistrados, incluido el Presidente. En este caso, la Audiencia Provincial se completará para el enjuiciamiento y fallo, y cuando la naturaleza de la resolución a dictar lo exija, con el número de magistrados que se precisen del Tribunal Superior de Justicia. A estos efectos, la Sala de Gobierno establecerá un turno para cada año judicial.

3. Del mismo modo, cuando así lo aconseje la mejor Administración de Justicia, las Secciones de la Audiencia podrán estar formadas por cuatro magistrados.

4. La adscripción de los magistrados a las distintas secciones tendrá carácter funcional cuando no estuvieren separadas por orden jurisdiccional o por especialidad. Si lo estuvieren, la adscripción será funcional exclusivamente dentro de las del mismo orden o especialidad”.

El art. 82 LOPJ dice: “1. Las Audiencias Provinciales conocerán en el orden penal: 1. De las causas por delito, a excepción de los que la Ley atribuye al conocimiento de los Juzgados de lo Penal o de otros Tribunales previstos en esta Ley. 2. De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de Instrucción y de lo Penal de la provincia.

Para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Instrucción en juicio de faltas la audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.

3. De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones en materia penal dictadas por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provincia. A fin de facilitar el conocimiento de estos recursos, y atendiendo al número de asuntos existentes, deberán especializarse una o varias de sus secciones de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la presente Ley Orgánica. Esta especialización se extenderá a aquellos supuestos en que corresponda a la Audiencia Provincial el enjuiciamiento en primera instancia de asuntos instruidos por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provincia.

4. Las Audiencias Provinciales conocerán también de los recursos contra las resoluciones de los Juzgados de Menores con sede en la provincia y de las cuestiones de competencia entre los mismos.

61

5. De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria, cuando la competencia no corresponda a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

2. Las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil: 1. De los recursos que establezca la Ley contra resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de Primera Instancia de la provincia.

Para el conocimiento de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del juicio verbal por razón de la cuantía, la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, mediante un turno de reparto.

2. De los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Mercantil, salvo las que se dicten en incidentes concursales que resuelvan cuestiones de materia laboral, debiendo especializarse a tal fin una o varias de sus Secciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la presente Ley Orgánica.

3. Asimismo, la Sección o Secciones de la Audiencia Provincial de Alicante que se especialicen al amparo de lo previsto en el párrafo anterior conocerán, además, en segunda instancia y de forma exclusiva, de todos aquellos recursos a los que se refiere el artículo 101 del Reglamento nº 40/94, del Consejo de la Unión Europea, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, y el Reglamento 6/2002, del Consejo de la Unión Europea, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios. En el ejercicio de esta competencia extenderán su jurisdicción a todo el territorio nacional, y a estos solos efectos se denominarán Tribunales de Marca Comunitaria.

4. Las Audiencias Provinciales también conocerán de los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones dictadas en materia civil por los Juzgados de Violencia sobre la Mujer de la provincia.

A fin de facilitar el conocimiento de estos recursos, y atendiendo al número de asuntos existentes, podrán especializarse una o varias de sus secciones de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la presente Ley Orgánica.

3. Corresponde igualmente a las Audiencias Provinciales el conocimiento: 1. De las cuestiones de competencia en materia civil y penal que se susciten entre juzgados de la provincia que no tengan otro superior común.

2. De las recusaciones de sus Magistrados, cuando la competencia no esté atribuida a la Sala especial existente a estos efectos en los Tribunales Superiores de Justicia”.

62

Los Juzgados de lo Mercantil de Alicante están especializados en Primera Instancia y de manera exclusiva en marcas y modelos comunitarios, con competencia en todo el territorio nacional.

El art. 83 LOPJ dice: “1. El juicio del jurado se celebrará en el ámbito de la Audiencia Provincial u otros Tribunales y en la forma que establezca la Ley. 2. La composición y competencia del Jurado es la regulada en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado”.

TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA: El art. 70 LOPJ dice: “El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidades Autónomas culminará la organización judicial en el ámbito territorial de aquella, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo”.

El art. 71 LOPJ dice: “El Tribunal Superior de Justicia tomará el nombre de la Comunidades Autónomas y extenderá su jurisdicción al ámbito territorial de ésta”.

El art. 72 LOPJ dice: “1. El Tribunal Superior de Justicia estará integrado por las siguientes Salas: de lo Civil y Penal, de lo Contencioso-Administrativo y de lo Social.

2. Se compondrá de un Presidente, que lo será también de su sala de lo Civil y Penal, y tendrá la consideración de Magistrado del Tribunal Supremo mientras desempeñe el cargo; de los Presidentes de Sala y de los Magistrados que determine la Ley para cada una de las Salas y, en su caso, de las secciones que puedan dentro de ellas crearse”.

El art. 73 LOPJ dice: “1. La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conocerá, como Sala de lo Civil: a. Del recurso de casación que establezca la ley contra resoluciones de órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas del derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución. b. Del recurso extraordinario de revisión que establezca la ley contra sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma, en materia de derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad autónoma, si el correspondiente Estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución.

2. Esta Sala conocerá igualmente: 63

a. En única instancia, de las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de sus respectivos cargos, dirigidas contra el Presidente y miembros del Consejo de Gobierno de la comunidad autónoma y contra los miembros de la Asamblea legislativa, cuando tal atribución no corresponda, según los Estatutos de Autonomía, al Tribunal Supremo. b. En única instancia, de las demandas de responsabilidad civil, por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo, contra todos o la mayor parte de los magistrados de una Audiencia Provincial o de cualesquiera de sus secciones. c. De las cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales del orden civil con sede en la comunidad autónoma que no tenga otro superior común.

3. Como Sala de lo Penal, corresponde a esta Sala: a. El conocimiento de las causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia. b. La instrucción y el fallo de las causas penales contra jueces, magistrados y miembros del Ministerio Fiscal por delitos o faltas cometidos en el ejercicio de su cargo en la comunidad autónoma, siempre que esta atribución no corresponda al Tribunal Supremo. c. El conocimiento de los recursos de apelación contra las resoluciones dictadas en primera instancia por las Audiencias Provinciales, así como el de todos aquellos previstos por las leyes. d. La decisión de las cuestiones de competencia entre órganos jurisdiccionales del orden penal con sede en la comunidad autónoma que no tengan otro superior común.

4. Para la instrucción de las causas a que se refieren los párrafos a y b del apartado anterior se designará de entre los miembros de la Sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor que no formará parte de la misma para enjuiciarlas.

5. Le corresponde, igualmente, la decisión de las cuestiones de competencia entre Juzgados de Menores de distintas provincias de la comunidad autónoma.

6. En el caso de que el número de asuntos lo aconseje, podrán crearse una o más secciones e incluso Sala de lo Penal con su propia circunscripción territorial en aquellas capitales que ya sean sedes de otras Salas del Tribunal Superior, a los solos efectos de conocer los recursos de apelación a los que se refiere el párrafo c del apartado 3 de este artículo y aquellas otras apelaciones atribuidas por las leyes al Tribunal Superior. Los nombramientos para magistrados de estas Secciones, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, recaerán en aquellos magistrados que, habiendo permanecido durante

64

los 10 años inmediatamente anteriores en el orden penal, ostenten mayor antigüedad escalafonal”.

El art. 74 LOPJ dice: “1. Las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán, en única instancia, de los recursos que se deduzcan en relación con: a. Los actos de las Entidades locales y de las Administraciones de las Comunidades Autónomas, cuyo conocimiento no esté atribuido a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo. b. Las disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales. c. Los actos y disposiciones de los órganos de gobierno de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en materia de personal, administración y gestión patrimonial. d. Los actos y resoluciones dictados por los Tribunales EconómicoAdministrativo Regionales y Locales que pongan fin a la vía Económico-Administrativo. e. Las resoluciones dictadas en alzada por el Tribunal EconómicoAdministrativo Central en materia de tributos cedidos. f. Los actos y disposiciones de las Juntas Electorales Provinciales y de Comunidades Autónomas, así como los recursos contenciosoelectorales contra acuerdos de las Juntas Electorales sobre proclamación de electos y elección y proclamación de Presidentes de Corporaciones locales en los términos de la legislación electoral. g. Los convenios entre Administraciones públicas cuyas competencias se ejerzan en el ámbito territorial de la correspondiente Comunidad Autónoma. h. La prohibición o la propuesta de modificación de reuniones previstas en la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Reunión. i. Los actos y resoluciones dictados por órganos de la Administración General del Estado cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico sea inferior a Ministro o Secretario de Estado, en materias de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa. j. Cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a la competencia de otros órganos de este orden jurisdiccional.

2. Conocerán, en segunda instancia, de las apelaciones promovidas contra sentencias y autos dictados por los Juzgados de lo Contenciosoadministrativo y de los correspondientes recursos de queja.

3. También les corresponde, con arreglo a lo establecido en esta Ley, el conocimiento de los recursos de revisión contra las sentencias firmes de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo.

65

4. Conocerán de las cuestiones de competencia entre los Juzgados de lo Contencioso-administrativo con sede en la Comunidad Autónoma.

5. Conocerán del recurso de casación para la unificación de doctrina en los casos previstos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

6. Conocerán del recurso de casación en interés de la Ley en los casos previstos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa”.

El art. 75 LOPJ dice: “La sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia conocerá: 1. En única instancia, de los procesos que la Ley establezca sobre controversias que afecten a intereses de los trabajadores y empresarios en ámbito superior al de un juzgado de lo social y no superior al de la Comunidades Autónomas.

2. De los recursos que establezca la ley contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social de la comunidad autónoma, así como de los recursos de suplicación y los demás que prevé la ley contra las resoluciones de los juzgados de lo mercantil de la comunidad autónoma en materia laboral, y las que resuelvan los incidentes concursales que versen sobre la misma materia.

3. De las cuestiones de competencia que se susciten entre los juzgados de lo social de la Comunidades Autónomas”.

El art. 76 LOPJ dice: “Cada una de las salas del Tribunal Superior de Justicia conocerá de las recusaciones que se formulen contra sus Magistrados cuando la competencia no corresponda a la sala a que se refiere el artículo siguiente”.

El art. 77 LOPJ dice: “1. Una sala constituida por el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, los Presidentes de sala y el Magistrado más moderno de cada una de ellas conocerá de las recusaciones formuladas contra el Presidente, los Presidentes de sala o de Audiencias Provinciales con sede en la Comunidades Autónomas o de dos o mas Magistrados de una sala o sección o de una Audiencia Provincial.

2. El recusado no podrá formar parte de la sala, produciéndose, en su caso, su sustitución con arreglo a lo previsto en esta Ley”.

El art. 78 LOPJ dice: “Cuando el número de asuntos procedentes de determinadas provincias u otras circunstancias lo requieran podrán crearse, con carácter excepcional, Salas de lo ContenciosoAdministrativo o de lo social con jurisdicción limitada a una o varias provincias de la misma Comunidades Autónomas, en cuya capital tendrán su sede. Dichas salas estarán formadas, como mínimo, por su 66

Presidente, y se completarán, en su caso, con Magistrados de la Audiencia Provincial de su sede”.

El art. 79 LOPJ dice: “La Ley de planta podrá, en aquellos Tribunales Superiores de Justicia en que el número de asuntos lo justifique, reducir el de Magistrados, quedando compuestas las salas por su respectivo Presidente y por los Presidentes y Magistrados, en su caso, que aquella determine”.

AUDIENCIA NACIONAL: El art. 62 LOPJ dice: “La Audiencia Nacional, con sede en la villa de Madrid, tiene jurisdicción en toda España”.

El art. 63 LOPJ dice: “1. La Audiencia Nacional se compondrá de su Presidente, los Presidentes de Sala y los magistrados que determine la ley para cada una de sus Salas y Secciones.

2. El Presidente de la Audiencia Nacional, que tendrá la consideración de Presidente de Sala del Tribunal Supremo, es el Presidente nato de todas sus Salas”.

El art. 64 LOPJ dice: “1. La Audiencia Nacional estará integrada por las siguientes Salas: • De Apelación.

• De lo Penal.

• De lo Contencioso-Administrativo.

• De lo Social.

2. En el caso de que el número de asuntos lo aconseje, podrán crearse dos o más Secciones dentro de una Sala”.

El art. 64 bis LOPJ dice: “1. La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional conocerá de los recursos de esta clase que establezca la ley contra las resoluciones de la Sala de lo Penal.

2. Cuando la sensible y continuada diferencia en el volumen de trabajo lo aconseje, los magistrados de esta Sala, con el acuerdo favorable de la Sala de Gobierno, previa propuesta del Presidente del Tribunal, podrán ser adscritos por el Consejo General del Poder Judicial, total o parcialmente, y sin que ello signifique incremento retributivo alguno, a otra Sala de diferente orden.

Para la adscripción se valorarán la antigüedad en el escalafón y la especialidad o experiencia de los magistrados afectados y, a ser posible, sus preferencias”.

El art. 65 LOPJ dice: “La sala de lo penal de la Audiencia Nacional conocerá: 67

1. Del enjuiciamiento, salvo que corresponda en primera instancia a los Juzgados Centrales de lo Penal, de las causas por los siguientes delitos: a. Delitos contra el Titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor, altos organismos de la Nación y forma de Gobierno. b. Falsificación de moneda, delitos monetarios y relativos al control de cambios. c. Defraudaciones y maquinaciones para alterar el precio de las cosas que produzcan o puedan producir grave repercusión en la seguridad del tráfico mercantil, en la economía nacional o perjuicio patrimonial en una generalidad de personas en el territorio de más de una audiencia. d. Tráfico de drogas o estupefacientes, fraudes alimentarios y de sustancias farmacéuticas o medicinales, siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas audiencias. e. Delitos cometidos fuera del territorio nacional, cuando conforme a las Leyes o a los tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales Españoles.

En todo caso, la sala de lo penal de la Audiencia Nacional extenderá su competencia al conocimiento de los delitos conexos con todos los anteriormente reseñados.

2. De los procedimientos penales iniciados en el extranjero, de la ejecución de las sentencias dictadas por Tribunales extranjeros o del cumplimiento de pena de prisión impuesta por Tribunales extranjeros, cuando en virtud de un tratado internacional corresponda a España la continuación de un procedimiento penal iniciado en el extranjero, la ejecución de una sentencia penal extranjera o el cumplimiento de una pena o medida de seguridad privativa de libertad, salvo en aquellos casos en que esta Ley atribuya alguna de estas competencias a otro órgano jurisdiccional penal.

3. De las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas del cumplimiento de Tratados Internacionales en los que España sea parte.

4. Del procedimiento para la ejecución de las órdenes europeas de detención y entrega y de los procedimientos judiciales de extradición pasiva, sea cual fuere el lugar de residencia o en que hubiese tenido lugar la detención del afectado por el procedimiento.

5. De los recursos establecidos en la Ley contra las sentencias y otras resoluciones de los Juzgados Centrales de lo Penal, de los Juzgados Centrales de Instrucción y del Juzgado Central de Menores.

6. De los recursos contra las resoluciones dictadas por los Juzgados Centrales de Vigilancia Penitenciaria de conformidad con lo previsto en la disposición adicional quinta.

68

7. De cualquier otro asunto que le atribuyan las Leyes”.

El art. 66 LOPJ dice: “La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional conocerá: a. En única instancia, de los recursos contencioso-administrativos contra disposiciones y actos de los Ministros y Secretarios de Estado que la ley no atribuya a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo. b. En única instancia, de los recursos contencioso-administrativos contra los actos dictados por la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación del Terrorismo. Conocerá, asimismo, de la posible prórroga de los plazos que le plantee dicha Comisión de Vigilancia respecto de las medidas previstas en los artículos 1 y 2 de la Ley 12/2003, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo. c. De los recursos devolutivos que la ley establezca contra las resoluciones de los Juzgados Centrales de lo ContenciosoAdministrativo. d. De los recursos no atribuidos a los Tribunales Superiores de Justicia en relación a los convenios entre las Administraciones públicas y a las resoluciones del Tribunal EconómicoAdministrativo Central. e. De las cuestiones de competencia que se puedan plantear entre los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y de aquellos otros recursos que excepcionalmente le atribuya la ley”.

El art. 67 LOPJ dice: “La sala de lo social de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia: 1. De los procesos especiales de impugnación de convenios colectivos cuyo ámbito territorial de aplicación sea superior al territorio de una Comunidades Autónomas.

2. De los procesos sobre conflictos colectivos cuya resolución haya de surtir efecto en un ámbito territorial superior al de una Comunidades Autónomas”.

El art. 68 LOPJ dice: “1. Conocerá además cada una de las salas de la Audiencia Nacional de las recusaciones que se interpusieren contra los Magistrados que las compongan.

2. A estos efectos, los Magistrados recusados no formarán parte de la Sala”.

El art. 69 LOPJ dice: “Una sala formada por el Presidente de la Audiencia Nacional, los Presidentes de las salas y el Magistrado más antiguo y el más moderno de cada una, o aquel que , respectivamente,

69

le sustituya, conocerá de los incidentes de recusación del Presidente, de los Presidentes de sala o de más de dos Magistrados de una Sala”.

TRIBUNAL SUPREMO: Dentro de la judicatura, existen 3 categorías:  Jueces  Magistrados, y  Magistrados del Tribunal Supremo (art. 301.5 LOPJ dice que podrán acceder a Magistrado del TS, jurístas de reconocida competencia) El art. 53 LOPJ dice: “El Tribunal Supremo, con sede en la villa de Madrid, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías Constitucionales. Tendrá jurisdicción en toda España y ningún otro podrá tener el título de Supremo”.

El art. 54 LOPJ dice: “El Tribunal Supremo se compondrá de su Presidente, de los Presidentes de Sala y los Magistrados que determine la ley para cada una de las Salas y, en su caso, Secciones en que las mismas puedan articularse”.

El art. 55 LOPJ dice: “El Tribunal Supremo estará integrado por las siguientes Salas: • Primera: de lo Civil.

• Segunda: de lo Penal.

• Tercera: de lo Contencioso-Administrativo.

• Cuarta: de lo Social.

• Quinta: de lo Militar, que se regirá por su legislación especifica y supletoriamente por la presente Ley y por el ordenamiento común a las demás Salas del Tribunal Supremo.

El art. 56 LOPJ dice: “La Sala de lo civil del Tribunal Supremo conocerá: 1. De los recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia civil que establezca la Ley. 2. De las demandas de responsabilidad civil por hechos realizados en el ejercicio de su cargo, dirigidas contra el Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Presidente del Tribunal Constitucional, Miembros del Gobierno, Diputados y Senadores, vocales del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Presidentes de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, Fiscal General del 70

Estado, Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, Presidente y Consejeros del Tribunal de Cuentas, Presidente y Consejeros del Consejo de Estado, Defensor del Pueblo y Presidente y Consejeros de una Comunidades Autónomas, cuando así lo determinen su Estatuto de Autonomía.

3. De las demandas de responsabilidad civil dirigidas contra magistrados de la Audiencia Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia por hechos realizados en el ejercicio de sus cargos”.

El art. 57 LOPJ dice: “1. La Sala de lo penal del Tribunal Supremo conocerá: 1. De los recursos de casación, revisión y otros extraordinarios en materia penal que establezca la Ley. 2. De la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra el Presidente del Gobierno, Presidentes del Congreso y del Senado, Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Presidente del Tribunal Constitucional, miembros del Gobierno, Diputados y Senadores, vocales del Consejo General del Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, Presidente de la Audiencia Nacional y de cualquiera de sus Salas y de los Tribunales Superiores de Justicia, Fiscal General del Estado, Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, Presidente y Consejeros del Tribunal de Cuentas, Presidente y Consejeros del Consejo de Estado y Defensor del Pueblo, así como de las causas que, en su caso, determinen los estatutos de autonomía.

3. De la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional o de un Tribunal Superior de Justicia.

2. En las causas a que se refieren los números segundo y tercero del párrafo anterior se designará de entre los miembros de la Sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor, que no formara parte de la misma para enjuiciarlas”.

El art. 58 LOPJ dice: “La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conocerá: 1. En única instancia, de los recursos contencioso-administrativo contra actos y disposiciones del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial y contra los actos y disposiciones de los órganos competentes del Congreso de los Diputados y del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo en los términos y materias que la Ley establezca y de aquellos otros recursos que excepcionalmente le atribuya la Ley. 71

2. De los recursos de casación y revisión en los términos que establezca la Ley”.

El art. 59 LOPJ dice: “La Sala de lo Social del Tribunal Supremo conocerá de los recursos de casación y revisión y otros extraordinarios que establezca la Ley en materias propias de este orden jurisdiccional”.

El art. 60LOPJ dice: “ 1. Conocerá además cada una de las Salas del Tribunal Supremo de las recusaciones que se interpusieren contra los Magistrados que las compongan, y de las cuestiones de competencia entre Juzgados o Tribunales del propio orden jurisdiccional que no tengan otro superior común.

2. A estos efectos, los Magistrados recusados no formarán parte de la Sala”.

La Sala del 61, coloquialmente llamada, era competente para conocer los casos que preceptúa el art. 61 LOPJ que dice: “1. Una Sala formada por el Presidente del Tribunal Supremo, los Presidentes de Sala y el Magistrado más antiguo y el más moderno de cada una de ellas conocerá: 1. De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo contencioso-administrativo de dicho Tribunal.

2. De los incidentes de recusación del Presidente del Tribunal Supremo, o de los Presidentes de Sala, o de más de dos Magistrados de una Sala. En este caso, los afectados directamente por la recusación serán sustituidos por quienes corresponda.

3. De las demandas de responsabilidad civil que se dirijan contra los presidentes de Sala o contra todos o la mayor parte de los Magistrados de una Sala de dicho Tribunal por hechos realizados en el ejercicio de su cargo.

4. De la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra los Presidentes de Sala o contra los Magistrados de una Sala, cuando sean juzgados todos o la mayor parte de los que la constituyen.

5. Del conocimiento de las pretensiones de declaración de error judicial cuando este se impute a una Sala del Tribunal Supremo.

6. De los procesos de declaración de ilegalidad y consecuente disolución de los partidos políticos, conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos.

2. En las causas a que se refiere el número 4 del apartado anterior se designará de entre los miembros de la Sala, conforme a un turno preestablecido, un instructor que no formará parte de la misma para enjuiciarlos.

3. Una Sección, formada por el Presidente del Tribunal Supremo, el de la Sala de lo Contencioso-administrativo y cinco Magistrados de esta 72

misma Sala, que serán los dos más antiguos y los tres más modernos, conocerá del recurso de casación para la unificación de doctrina cuando la contradicción se produzca entre sentencias dictadas en única instancia por Secciones distintas de dicha Sala”.

II.- TRIBUNALES ESPECIALES. Orden Militar: El art. 117. 5 CE dice: “(…) La Ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución”.

La existencia de una jurisdicción militar esta expresamente prevista en la CE. El art. 115.5 CE establece que “La Ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la CE”.

Esta prevista como una excepción al principio de unidad jurisdiccional.

Ello no significa, que la jurisdicción militar sea considerada como una jurisdicción especial al margen de la jurisdicción ordinaria. No es una jurisdicción ordinaria, sino especializada (no especial). Conoce de los delitos y las faltas militares y de algunas materias civiles. Es

73

competente para conocer, sea militar o personal civil cuando esté establecido los estados de alarma, excepción y sitio.

Si un militar comete un delito de violencia de género, conocerá el Juzgado de lo Penal.

La jurisdicción militar tiene atribuido el conocimiento de dos grandes bloques: la materia penal militar y la materia contencioso-disciplinaria militar.

En materia penal militar enjuicia las conductas tipificadas como delitos y faltas militares. La extensión de la jurisdicción militar afecta de aquellas infracciones penales militares cometidas en tiempo de paz restringiéndose a lo estrictamente castrense para el mantenimiento de la disciplina militar, o que se trate de delitos y faltas cometidos durante la vigencia del estado de sitio o en tiempo de guerra en cuyo caso la competencia es más amplia.

Sus órganos tienen la función de instruir y juzgar, de manera que según el escalón que ocupe en la carrera militar, conocerá uno y otro órgano.

En materia contencioso-disciplinaria militar se extiende al conocimiento de los recursos presentados contra sanciones disciplinarias impuestas en aplicación del régimen disciplinarias de las FAS y de la Guardia Civil.

La jurisdicción militar no forma parte de la jurisdicción ordinaria, porque sus jueces no son jueces de carrera, y que dependiendo del órgano jurisdiccional tendrán una graduación u otra, por lo que no se les aplica la LOPJ, sino la LO 4/87, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar (LOJM). La competencia viene regulada en esta Ley. En la jurisdicción militar prestan sus servicios Jueces con la denominación de Auditores y Jueces Togados; Fiscales con la denominación de Fiscales Militares y Secretarios Judicial con la denominación de Secretarios Relatores. Todos ellos son miembros del Cuerpo Jurídico Militar, por tanto son miembros de las FAS, dependientes orgánicamente del Ministerio de Defensa y no del CGPJ. La LOJM garantiza su independencia e inamovibilidad, pero las cuestiones de ingreso, ascenso o responsabilidad disciplinaria son competencia del CGPJ.

74

La Sala 5ª del TS, que fue creada en 1987, esta integrada por un Presidente y 7 Magistrados. Todos ellos son nombrados por el CGPJ: 4 son procedentes de la jurisdicción ordinaria y otros 4 son miembros del Cuerpo Jurídico Militar. No obstante, todos los Magistrados de la Sala 5ª del TS forman parte de la carrera judicial. De este modo, aunque con una composición mixta, es a todos los efectos, un órganos jurisdiccional ordinario, por tanto, la jurisdicción militar que es una jurisdicción especial, conecta en su cúspide con la jurisdicción ordinaria.

La diferencia entre los Juzgados Militares Territoriales y los Juzgados Militares Centrales es: Por razón del delito y del sujeto a quien se enjuicia.

No es una jurisdicción especial porque viene prevista por LO y porque en el más alto escalón, se encuentra el TS (Sala 5ª de lo Militar), y cuyos miembros son jueces de carrera. Es especializada porque existen militares de carrera que ejercen la función jurisdiccional.

La jurisdicción militar esta llevando un retraso con relación a la jurisdicción ordinaria.

III.- EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS GARANTÍAS DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES. El art. 159 y ss, regulado en el Título IX de la CE. El TC es el guardián de la CE y el garante de los DD. FF. El Tribunal Constitucional se encuentra regulado por la Ley Orgánica 2/79.

El TC es un órgano jurisdiccional, pero no es un órgano jurisdiccional cualquiera, sino que el art. 1.1 LOTC dice que es el “intérprete supremo de la Constitución”. Según el art. 123.1 CE dice que el TS, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales. El TC es el órgano jurisdiccional supremo en materia de garantías constitucionales.

El TC tiene encomendadas unas funciones jurisdiccionales que pueden ser agrupadas en 3 grandes bloques: 1. El control de constitucionalidad de las leyes: los órganos jurisdiccionales no pueden declarar una ley anticonstitucional y anularla o simplemente inaplicarla por considerarla contraria a la CE. Sólo respecto de las leyes anteriores a la CE, y por tanto consideradas derogadas tácitamente. En tal caso, pueden proceder a inaplicar la Ley preconstitucional; pero respecto a las Leyes 75

posteriores a la CE, el único que puede declarar la inconstitucionalidad de una Ley es el TC a través de dos vías:  El recurso de inconstitucionalidad previsto en el art. 161.1.a) y 162.1.a) CE y regulado en los art. 27-34 LOTC. Están legitimados para interponerlo: - El Presidente del Gobierno - El Defensor del Pueblo - 50 Diputados - 50 Senadores - Los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas de las CC.AA El plazo para presentar recurso de inconstitucionalidad es de 3 meses desde la publicación de la Ley (art. 33 LOTC)  La cuestión de inconstitucionalidad prevista en el art. 163 CE y regulado en el art. 27-30 y 35-37 LOTC. Permite un control concreto sobre la constitucionalidad de la Ley en el seno de un proceso (no de un Reglamento) y le corresponde su planteamiento al Tribunal que esté conociendo de ese proceso.

Junto a estas dos vías, el TC ejerce su competencia de control de constitucionalidad de los Tratados internacionales (art. 95CE y 78 LOTC). Es el único caso en que el control de constitucionalidad de la norma se puede realizar con carácter previo a su vigencia en nuestro ordenamiento jurídico.

2. Como Tribunal de conflictos: El TC tiene encomendada en primer término, la resolución de los conflictos de competencia entre el Estado y las CC.AA o de éstas entre sí -art. 161.1.c) y 60-72 LOTCEn segundo lugar, el TC tiene encomendada la resolución de los conflictos entre órganos constitucionales del Estado (art. 73-75 LOTC). No es una competencia expresamente prevista en la CE, sino creada en la LOTC a tenor del art. 161.1.d) CE. En tercer lugar, tiene encomendada la resolución de las impugnaciones por parte del Gobierno de disposiciones sin fuerza de ley y resoluciones de las CC.AA (art. 161.2 CE y art. 76-77 LOTC).

Y en cuarto lugar, el TC tiene atribuida el conocimiento de los conflictos en defensa de la autonomía local, a través de los cuales un conjunto de EE.LL pueden impugnar leyes estatales o autonómicas que vulneren la autonomía local.

3. El recurso de amparo para la tutela de los DD.FF previsto en el art.

53.2, 161.1.b) y 162.1.b) y desarrollado en el art. 41-58 LOTC. El TC 76

se erige como el órgano jurisdiccional supremo en materia de protección de DD.FF El TC se compone de 12 miembros con el título de Magistrados del TC (art. 5 LOTC) nombrados por el Rey: de ellos, 4 a propuesta del Congreso por mayoría de 3/5 de sus miembros 4 a propuesta del Senado con idéntica mayoría; 2 a propuesta del Gobierno y 2 a propuesta del CGPJ (art. 159.1 CE y 16.1 LOTC) Han de ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios públicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de 15 años de ejercicio profesional (art. 159.2 CE y 18 LOTC). Son designados por un periodo de 9 años y se renuevan por terceras partes cada tres (art. 159.3 CE) La condición de miembro del TC es incompatible con todo. En lo demás, tiene las incompatibilidades propias de los miembros del Poder Judicial (art. 159.5 CE y art. 19 LOTC). Los Magistrados del TC no tienen prohibida la militancia en partidos o sindicatos, sino sólo el desempeño de funciones directivas o estar empleados a su servicio, mientras que los jueces y Magistrados ordinarios no pueden pertenecer a partidos políticos ni a sindicatos.

La CE proclama la independencia e inamovilidad de los miembros del TC. La LOTC tasa las causas por las que pueden ser destituidos y suspendidos en sus funciones, circunstancia que debe ser apreciada por el Pleno del TC y en algunos casos por mayoría cualificada de las ¾ partes de sus miembros (art. 23).

El Presidente del TC es nombrado entre sus miembros por el Rey, a propuesta del Pleno del TC, por un periodo de 3 años, pudiendo ser reelegido por una sola vez. Se requiere mayoría absoluta y de no alcanzarse en 2ª votación por el que mayor números de votos obtenga.

En caso de empate se realizará una última votación y si prosigue el empate, será designado el Magistrado de mayor antigüedad en el cargo y en caso de igualdad el de mayor edad. El mismo procedimiento se seguirá para los Vicepresidentes.

El TC ser estructura en Pleno, Salas y Secciones. El Pleno lo componen todos los Magistrados y conoce de todos los asuntos que tiene atribuido. El TC ser divide en 2 Salas, cada una compuesta por 6 Magistrados y presididas por el Presidente la Sala 1ª y por el Vicepresidente la Sala 2ª, aunque constitucionalmente conocen de todo aquello que no le corresponda al Pleno, en realidad se limitan a conocer de los recursos de amparo. Las Secciones están compuestas 77

por e Magistrados, cuya función se limita al despacho ordinario y a la decisión sobre la admisibilidad o no inadmisibilidad a trámite de los recursos. Para adoptar acuerdos, el Pleno, Las Salas y las Secciones requieren la presencia de al menos 2/3 de sus componentes, y salvo casos especiales, las decisiones se adoptan por mayoría de sus miembros, decidiendo el voto del Presidente en caso de empate.

IV.- LA JURISDICCIÓN CONTABLE. El art. 136 CE prevé la existencia de un Tribunal de Cuentas y se encuentra regulado en la Ley Orgánica 2/82 y en la Ley 7/88.

El Tribunal de Cuentas es el supremo órgano fiscalizador de las cuentas y de la gestión económica del Estado y del sector público, y depende de las Cortes Generales para ejercer su función, que no es una función jurisdiccional. Ahora bien, tiene una función jurisdiccional que esta prevista en el art. 136.2 CE que dice “sin perjuicio de su propia jurisdicción”, lo que significa, que garantiza o al menos autoriza que el Tribunal de Cuentas ejerza potestad jurisdiccional.

El Tribunal de Cuentas juzga y depura la responsabilidad en que puedan incurrir quienes teniendo a su cargo el manejo de caudales o efetos públicos, causen un menoscabo a los mismos por dolo o culpa o negligencia graves.

Es un Tribunal especial, que juzga asuntos de responsabilidad civil de los funcionarios públicos y es el único en su orden. Aunque las CC.AA han instituido órganos autonómicos similares para ejercer funciones de fiscalización de las cuentas del sector público autonómico no tienen funciones jurisdiccionales, puesto que la CE no lo prevé. No obstante, aunque carezcan de jurisdicción propia, pueden de acuerdo con la Ley, colaborar en el ejercicio de la jurisdicción contable con el Tribunal de Cuentas, instruyendo por delegación de éste determinados procedimientos.

Aunque el Tribunal de Cuentas constituye una jurisdicción especial, la Leyes han establecido una ierta conexión entr la jurisdicción contable y el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Así, frente a determinadas resoluciones del Tribunal de Cuentas caben presentar en ciertos casos rcurso de casación al TS o iniciar un proceso de revisión ante la _Sala 3ª del TS. Para el ejercicio de sus funciones le es aplicable supletoriamente la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa y solo en defecto de ésta, la LEC y la LECrim. Los conflictos y cuestiones de competencia se entenderán comprendidos en 78

el orden contencioso-administrativo. Aunque el Tribunal de Cuentas es un órgano especial, las leyes han conectado al Tribunal de Cuentas con la jurisdicción ordinaria, estableciendo en la Sala 3ª del TS el órgano jurisdiccional superior de la jurisdicción contable.

V.- TRIBUNALES CONSUETUDINARIO Y TRADICIONALES. Los Tribunales consuetudinario provienen de la costumbre. Vienen recogidos en el art. 125 CE y 19.2 y 19.3 LOPJ. Tienen tal consideración: — El Tribunal de Aguas de la Vega de Valencia: es una institución de origen desconocido, con más de 1.000 años de antigüedad (www.tribunaldeaguas.com) — El Consejo de Hombres Buenos de Murcia: para cuestiones de aguas de la vega de Murcia Se trata de instituciones de gran antigüedad y tradición. Aunque las funciones que otros órganos ejercen están encomendadas en otros lugares a órganos administrativos o órganos arbitrales, su reconocimiento supone que se les atribuye el carácter de órganos jurisdiccionales, con todas sus consecuencias.

VI.- TRIBUNALES SUPRANACIONALES. Preceptuado en el art 93 CE, art 2.1 LOPJ y arts 220 a 245 TCCE, en materia de Derecho Comunitario. Como Tribunales supranacionales hay que distinguir: — El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) — El Tribunal General de la UE (1988) — El Tribunal de la Función Pública (2004) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) Aunque todos los órganos jurisdiccionales de todos los Estados de la UE tienen que aplicar el Derecho comunitario y garantizar su primacía, la propia UE prevé la existencia del TJCE (ahora TJUE), con la finalidad de garantizar la aplicación del Derecho comunitario y la uniformidad de su interpretación. El TJUE comparte su función con el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (TPI).

La adhesión a la UE supone la cesión de competencias soberanas, entre ellas las jurisdiccionales. Sus resoluciones tienen eficacia directa para España. Por tanto el TJUE es un órgano jurisdiccional superior en la aplicación e interpretación del Derecho comunitario.

79

El TJCE esta compuesto actualmente por 25 jueces. Los Tratados no imponen la presencia de un juez por cada Estado, pero en la práctica política existe un juez por cada uno de los Estados miembros.

Cada 3 años se produce una renovación parcial, que afecta, según los casos, a 13 ó 12 jueces. Los jueces son elegidos por un periodo de 6 años y son reelegibles sin limitación alguna. La elección se realiza de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros, de los que reúnan las condiciones para el ejercicio en sus respectivos países o que sean jurisconsultos de reconocida competencia. En la práctica los Estados aceptan al candidato propuesto por cada uno de ellos. Los propios jueces eligen al Presidente mediante votación secreta y por mayoría, por un periodo de 3 años, aunque son reelegibles.

Tienen especial relevancia en el TJUE los Abogados Generales, que desempeñan labores que no tienen un equivalente en el Derecho español, vienen a asemejarse al Ministerio Fiscal, y tienen como función presentar conclusiones motivadas sobre los asuntos promovidos por el TJUE, cumple por tanto la misión amicus curiae (amigo de la corte). Los requisitos como el procedimiento de designación son los mismos que para los jueces del TJUE. Entre las competencias del TJUE destaca por su importancia, la de decidir las cuestiones prejudiciales que le sean planteadas por los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros, para que decida sobre la aplicabilidad o la interpretación de la norma comunitaria, con la finalidad de realizar una labor de unificación.

El TPI fue creado para dar una solución al exceso de litios del TJUE. Sus competencias son las relativas a las impugnaciones por particulares de normas y actos emanados de instituciones comunitarias, los litigios entablados por funcionarios comentarios y los relativos al Derecho de competencia. Contra las resoluciones del TPI cabe recurso de asación ante el TJUE VII.- TRIBUNAL EUROPEO DE DD.HH (TEDH). (www.echr.coe.int) El TEDH es un órgano jurisdiccional supranacional, creado para salvaguardar los DD.HH reconcomios por los Estados parte en el Convenio Europeo de DD.HH (CEDH). La jurisprudencia del TEDH se irradia al conjunto de los órganos jurisdicicionales de los Estos miembros. Así, el TC en su jurisprudencia recoge los criterios seguidos por dicho Tribunal. En este sentido el art. 10.2 CE establece que: “las normas realitas a los derechos fundamentales y las libertades que la 80

Constitución reconoce, se interpretaran de conformidad con la Declaración Universal de DD.HH y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. De este modo los tratados internacionales sobre DD.HH ratificados por España forman parte del ordenamiento jurídico y se convierten en criterios de interpretación de los derechos fundamentales reconocidos en la CE. Las funciones del TEDH son tres: — Resolver las demandas individuales de violación de DD.HH (es la más importante) — Resolver demandas sobre violación de DD.HH presentadas por un Estado parte frente a otro, y — Emitir opiniones consultivas sobre interpretación del CEDH, cuando sea requerido por el Comité de Ministros del Consejo de Europa.

Para poder presentar una demanda individual, es necesario agotar los recursos internos del Derecho de cada Estado. Sus Sentencias vinculas a los Estados en el plano internacional y, por tanto, comprometen su responsabilidad, pero no tienen eficacia directa en el ordenamiento interno (STC 241/91) El TEDH con sede en Estrasburgo, esta compuesto por un juez de cada uno de los Estados miembros, elegido por la Asamblea parlamentaria del Consejo de Europa de una terna presentada por cada Estado. La duración del mandato de cada juez será de 6 años. Los jueces podrán ser revocados por mayoría de 2/3 de sus miembros. En cuanto a su estructura, el TEDH esta dividido en los siguientes órganos: Pleno, la Gran Sala, las Salas y los Comites.

VIII.- DERECHO PENAL INTERNACIONAL. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL D LA HAYA (www.icc-cpi.int).

La Corte Penal Internacional institucionaliza el principio de justicia universal. Se trata de un tribunal permanente con competencia para enjuiciar delitos de gran trascendencia que afectan a la Comunidad Internacional en su conjunto, pero solo cuando el Estado en que se hayan cometido los delitos no quiera o no pueda enjuiciarlos o lo haga sin las garantía suficientes o con intención de sustraer a los responsables de la actuación de la Corte.

Enjuicia hechos cometidos en un Estado parte o en otro Estado que, aun no siendo parte del Estatuto de la Corte Penal Internacional hecho en Roma en 1997, acepte la actuación de la Corte por hechos cometidos en su territorio o en aquellos otros casos en que lo entienda 81

oportuno el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. No todos los Estados representados en el citado Consejo han ratificado el Estatuto de Roma, como es el caso de Rusia y EE.UU. La Corte debe de rechazar el conocimiento de un asunto cuando los hechos hayan sido investigados o enjuiciados en el Estado en que se cometieron, pero deja claro el carácter subsidiario de la jurisdicción de este Tribunal Internacional, que se caracteriza porque no enjuicia a Estados, sino a personas concretas.

Solamente conocer de hechos de gran trascendencia o de lesa humanidad como lo son: delitos de genocidio, crímenes contra la Humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión (todavía sin definir) La Corte se compone por un mínimo de 18 Magistrados, que son elegidos por la Asamblea de los Estados parte, entre juristas con amplia experiencia en materia penal o en Derecho internacional y en funciones relacionadas con la propia Corte.

Los Magistrados actúan por Secciones y cada una de ellas se articula en Salas. Las penas son de prisión y decide el propio tribunal donde se cumplen.

82

Lección 6. El proceso como instrumento de la función jurisdiccional.

I.

Introducción

Si consideramos el proceso en el sentido conjuntos de los sucesivos elementos de un fenómeno, resultará evidente que el fenómeno que aquí nos interesa es jurídica y después, diferente de los fenómenos jurídicos administrativos y legislativos.

La función jurisdiccional se manifiesta y se cumple mediante procesos.

El fin de decir o hacer el derecho en casos concretos no se alcanza en un solo momento, en un único acto. El juicio que significa decir el Derecho no puede ser instantáneo. Juzgar sin incurrir en temeridad exige actividades que son distintas por sujetos y por su contenido, actividades que requieren tiempo y que se producen según un orden, más o menos preciso, legalmente establecido.

Así el proceso es una serie o sucesión jurídicamente regulada de actos (del órgano jurisdiccional, de sujetos jurídicos particulares o de otros órganos del Estado, que no sean jurisdiccionales) tendentes a la aplicación o realización del Derecho en un caso concreto.

En el proceso no hay nada preexistente a el Derecho, porque el derecho es el que crea el proceso.

Que el proceso jurisdiccional sea jurídicamente regulado significa dos cosas: 1. Que la ley positiva es factor creador del proceso, salvo los excepcionales casos de tribunales y procesos consuetudinarios como el de las Aguas de Valencia.

2. Que no es la ley la única fuente del derecho objetivo regulador del proceso.

II.

Naturaleza jurídica del proceso

- Teorías privatistas: o Teoría del contrato de litiscontestatio o Teoría del cuasicontrato de litiscontestatio.

- Teorías publicistas: o Teoría de la relación jurídica. o Teoría de la situación jurídica.

El proceso es una función de la función jurisdiccional que pertenece al estado.

La naturaleza jurídica del proceso varía según la doctrina que históricamente se imponga, así nos encontramos con: 1.- Doctrinas Privatistas: Se remontan al derecho romano y parte de conceptos 83

privados para explicar la naturaleza jurídica del proceso. Se basan en dos teorías: * Del contrato o del litiscontestatio: Consideran que la naturaleza jurídica del proceso en contractual. Así, a través del contrato de litiscontestatio el demandante y demandado se comprometían a sujetarse a un iudex privado, quedando obligados a acatar su decisión.

Esta teoría falla porque cuando el demandante decide poner demanda, el demandado no está de acuerdo, surgiendo así la teoría del cuasicontrato. * Del cuasicontrato: Las partes no acuerdan de mutuo acuerdo acudir al proceso, sino que una de ellas decide unilateralmente acudir al mismo.

2.- Doctrinas Publicistas: hacen hincapié en la dimensión pública del proceso.

Surgen a mediados del siglo XIX. Dentro de ellas nos encontramos con las siguientes teorías: - Teoría del proceso como relación jurídica: Büllow. El proceso es una relación jurídica de derecho público que se resuelve de un modo progresivo entre los tribunales y las partes.

- Teoría del proceso como situación jurídica: Goldschimt. La función del proceso la constituye la obtención de una sentencia con fuerza de cosa juzgada material. En virtud de ello, los sujetos procesales, en atención a este objetivo, se encuentran en una situación jurídica dinámica para lograr el estado de expectativa de una sentencia favorable.

El demandante para lograr una ST favorable debe realizar los actos procesarles que no vienen determinados como la expresión de un derecho. La situación de demandado y demandante no coincide con la existencia de derechos subjetivos, sino con la existencia de cargas, expectativas y posibilidades. No tiene obligación de contestar a la demanda, solo contesta a ella si no quiere que lo condenen.

- Teoría del proceso como institución jurídica: Jaime Guasp. Se parte de que la teoría de la relación jurídica procesal es insuficiente. En el proceso hay más de una correlación de deberes y derechos jurídicos., es decir, que existe más de una relación jurídica.

En virtud de esto, acude a la figura del proceso como una institución jurídica orientada a la obtención de un fin común, de un fin común, que es la obtención de una ST. Es entonces cuando surge una teoría nueva, en la que nos encontramos actualmente, por la que el proceso constituye una categoría autónoma. Actualmente no interesa tanto la naturaleza jurídica del proceso encuadrada en una categoría general, sino descubrir la razón de ser del proceso. El proceso existe porque es un instrumento necesario a través del cual los órganos jurisdiccionales cumplen la función jurisdiccional asignada constitucionalmente. Es el único instrumento para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y a través del cual se puede pedir la justica efectiva mediante los tribunales.

84

III.

Proceso, procedimiento y juicio

Todo proceso tiene un procedimiento; el procedimiento es precisamente la concreta serie de sucesión de actos jurídicamente regulados. No se puede decir que todo procedimiento tiene un proceso.

El juicio es la acción de juzgar. Es cada vez que el juez toma una decisión a lo largo del proceso.

1. Proceso y juicio Proceso y juicio son conceptos distintos.

Proceso es serie o sucesión de actos. Juicio, la acción o efecto de juzgar. Aunque juicio se utilice en el sentido de proceso es una operación sustancial de la jurisdicción.

Es preciso juzgar desde el mismo inicio del proceso, cuando el órgano jurisdiccional se ve en el deber de decidir si el caso que se le plantea entra en el ámbito de sus atribuciones; juicio se requiere para determinar si son partes o sujetos procesales todos los que deben serlo; juicio, aplicación del derecho, se exige para establecer la existencia de presupuestos del proceso o para considerar pertinente o no una prueba que se propone.

Si la prevención legal de una sucesión de actos diversos es lógica y razonable, la realidad procesal concreta no es pura mecánica que deba conformarse a las previsiones como el rito a las rúbricas. Es un conjunto de actos que comportan juicios fácticos y jurídicos para los que se necesita una elevada cualificación profesional y un estudio diligente y atento.

2. Proceso y procedimiento Proceso y procedimiento son términos distintos.

Procedimiento es un conjunto de reglas relativas al proceso y éste, en cambio, es la realidad de una serie o sucesión de actos, al servicio de la función jurisdiccional.

Gómez Orbaneja atribuía al termino proceso una carga conceptual jurídica que no tiene la palabra procedimiento; es el de relación jurídica el concepto que convierte a la naturaleza del proceso jurisdiccional, el término procedimiento serviría para designar una serie o sucesión de actos, mientras que proceso sería la relación jurídica procesal. La utilidad de la distinción residiría en la existencia de procedimientos sin proceso y de procedimientos que contienen varios procesos, varias relaciones 85

jurídicas procesales.

El término procedimiento es un término con un significado más amplio que el de proceso y eso se debe, en buena medida, a su menor resonancia doctrinal o científica.

“Procedimiento” designa una compleja actuación de proceder, de seguir unos actos a otros, con independencia de la naturaleza que se puede atribuir a tal actuación compleja o a tales actos. Procedimiento por tanto, es palabra que puede utilizarse para cualquier serie o sucesión de actos jurídicos, mientras que la voz proceso se reserva para el procedimiento jurisdiccional propiamente dicho.

El término procedimiento se utiliza innumerables veces en relación con la actividad jurisdiccional.

Así sucede cuando tras el análisis de su objeto y finalidad, y de los diversos presupuestos del tipo procesal de que se trate, comienza a analizarse el “procedimiento”.

En resumen, procedimiento se utiliza para designar una serie o sucesión de actos sin hacer cuestión sobre su naturaleza: jurisdiccional, administrativa, etc. y, en muy estrecha relación con este matiz, procedimiento, cuando se emplea en la esfera jurisdiccional, designa sólo el fenómeno de la sucesión de actos en su puro aspecto externo.

IV.

Proceso declarativo y proceso de ejecución. Las medidas cautelares.

- Proceso declarativo y proceso de ejecución.

El órgano jurisdiccional dice el derecho ante el caso concreto a través de un proceso de declaración. Pero no dice el derecho siempre de igual manera. Puede limitarse a declarar simplemente lo que se ajusta o no a unas normas jurídicas (sentencia meramente declarativa); puede, además de una declaración de lo jurídico, dirigir un manato a una de las partes del proceso a fin de que haga, omita o soporte algo (sentencia declarativa de condena); y, finalmente, puede decir el derecho creando, modificando o extinguiendo, como inexorable consecuencia de esa dicción, un estado, relación o situación jurídica (proceso que finaliza con sentencia constitutiva).

En ninguno de estos casos el Tribunal opera sobre el mundo externo material contemplado en el proceso. Es decir, el tribunal no intenta convertir en real el derecho subjetivo, la relación o situación jurídica, o de la efectividad de sanciones, obligaciones y derechos, que se han impuesto, declarando o creado, respectivamente, en un juicio jurisdiccional o que constan suficientemente como existentes por otro medio previsto en la Ley, los tribunales desarrollan una actuación jurisdiccional ejecutiva, un proceso de ejecución.

86

Siguiendo el tenor del art. 117.3 CE, el art. 2.1 LOPJ dispone que “el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado” corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados en las leyes y, en los tratados internacionales”. Aquí están mencionadas las dos principales subfunciones de la Jurisdicción: “juzgando” alude al proceso de declaración; por su parte, las actividades con las que se persigue “hacer ejecutar lo juzgado” serían los procesos de ejecución.

Es necesario tener en cuenta: 1. La jurisdicción no ofrece sólo la posibilidad de declarar o crear idealmente lo jurídico; puede cumplir también el cometido de intentar acomodar la realidad a lo jurídico, es decir, realizarlo.

2. Los procesos de ejecución son los conjuntos, series o sucesiones de actos mediante los cuales la Administración de Justicia, ante el Derecho del caso concreto ya ha dicho por ella misma o suficientemente expresado por otro medio, incide, usando de su potestad coactiva y coercitiva, en la esfera de la realidad material, venciendo las resistencias que se opongan a s transformación conforme al derecho o declarando los presupuestos, requisitos y condiciones para que lo jurídico se haga real.

3. En el proceso de declaración predominan, entre los actos jurisdiccionales más relevantes, las declaraciones de voluntad; en los procesos de ejecución, en cambio, revisten mayor importancia la manifestación de voluntad.

- Medidas cautelares: Se entiende por medidas cautelares aquellas que el derecho permite adoptar a los órganos jurisdiccionales para hacer posible la efectividad o la ejecución forzosa de una eventual sentencia condenatoria frente al peligro de que, durante la sustanciación del proceso, se produzcan situaciones que impidan o dificulten dicha ejecución.

Este concepto es plenamente válido para las medidas cautelares en los órdenes jurisdiccionales civil, contencioso-administrativo y laboral. Respecto de la justicia penal también se consideran mediadas cautelares las tendentes a evitar la destrucción o desaparición de pruebas, las que persiguen contar con la presencia del imputado a distintos efectos necesarios para garantizar un mayor acierto del enjuiciamiento e incluso las encaminadas a afrontar el riesgo de que el probable autor de conductas criminales de singular gravedad pueda repetirlas mientras se desarrolla el proceso penal.

Las medidas cautelares no se adoptan cuando consta el derecho del caso concreto, sino antes o mucho antes, al principio del proceso en el caso va a ser enjuiciado o incluso con anterioridad a que el proceso comience. Sin embargo, es presupuesto necesario para la adopción de medidas cautelares la existencia de datos y criterios valorativos que permitan fundar un juicio de probabilidad, mas o menos cualificada, 87

justificativo de la mediad cautelar: aquello de lo que la medida cautelar es instrumento debe aparecer provisto de una justificación fáctica y jurídica: un fumus boni iuris, un aroma de buen derecho, si los casos pertenecen a los ámbitos jurisdiccionales civil, contencioso-administrativo o laboral o unos indicios racionales de criminalidad, que afecten a las personas sobre las que hayan de recaer las medidas cautelares.

El fumus boris iuris o los indicios racionales de criminalidad no constituyen, junto con el periculum in mora procesal, los únicos presupuestos para las medidas cautelares.

Las medidas cautelares son propias de la función jurisdiccional, pero a diferencia de la actividad jurisdiccional de declaración o de ejecución, las decisiones o resoluciones jurisdiccionales enmarcables en el ámbito de las medidas cautelares carecen de sentido en sí misma, porque son esencialmente instrumentales de lo que se persigue en el ámbito de alguna de las dos grandes subfunciones de la jurisdicción.

Las medidas cautelares han de ser, por su naturaleza instrumental, adecuadas y proporcionales, sin constituir nunca una mera anticipación de la tutela jurisdiccional que se pretende.

La esencial instrumentalidad de las medidas cautelares respecto de una pretensión de tutela jurisdiccional permite distinguir netamente aquellas medidas de los eventuales resultados de la llamada tutela jurisdiccional sumaria.

El derecho ha entendido que ciertos casos pueden requerir tal tutela. Pero la tutela jurisdiccional sumaria y las medidas cautelares son cosas bien distintas.

La tutela sumaria significa decir y realizar el derecho en casos concretos de manera singularmente expeditiva, con limitación de posibilidades de alegación y de prueba, pero dejando abierta la puerta de un proceso ulterior, con plena contradicción, sobre el mismo objeto. La sentencia que otorga una tutela sumaria es una sentencia sin fuerza de cosa juzgada, pero de eficacia inmediata y, sobretodo, eventualmente indefinida.

Los procesos sumarios son instrumentos especiales para materias y casos vitales igualmente especiales. Cuando de medidas cautelares se trata, la instrumentalidad hace referencia inmediata a otro proceso de declaración o de ejecución. Y la medida cautelar no puede gozar de duración indefinida.

88

LECCIÓN 7. PRINCIPIOS DEL PROCESO I.

Introducción.

Los principios del proceso presentan un carácter radical por su relación íntima con dos necesidades primarias. En primer lugar, la de superar de verdad una situación de autotutela o “justicia privada”, para la que ha de darse satisfacción a unos pocos criterios que concretan aspiraciones de justicia universalmente sentidas. En segundo lugar, la de ajustar máximamente el instrumento procesal a la finalidad de tutelar eficazmente las distintas parcelas del Derecho objetivo y los muy diversos derechos subjetivos.

II.

Principios jurídico-naturales.

Son principios jurídicos-naturales del proceso aquéllos que no pueden dejar de informar la legislación y la realidad procesal si se quiere que el instrumento esencial de la Administración de Justicia supere de veras el primitivismo peligroso de la “justicia privada” o, lo que es igual, si se desea que el proceso resulte elementalmente justo y generalmente considerado como tal.

A) PRINCIPIO DE AUDIENCIA. Es un principio general del derecho que suele formularse o exponerse en los siguientes términos: nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio.

Se trata de que no se pueda infligir un mal a un sujeto jurídico, a través de una decisión o resolución judicial, sin que ese sujeto jurídico haya tenido una oportunidad de actuar, dentro del proceso de que se trate, en defensa de sus derechos e intereses legítimos conforme a lo que esté previsto o no prohibido expresamente por una ley razonable.

Cuando se dice “haya tenido oportunidad” se refiere de hacerse oír, ya que la precedente formulación clásica del principio de audiencia no se debe entender en la literalidad de sus términos: claro es que la justicia no exige que, para condenar, el condenado haya sido materialmente oído o leído. Se trata pues, de que a nadie se le condene sin que haya tenido una verdadera posibilidad procesar de alegar lo que vea conveniente dentro de los límites legales, en su caso, de la defensa.

Para satisfacer las exigencias elementales de justica ínsitas en el principio de audiencia no se requiere que el posible condenado tenga oportunidad de realizar cualquier tipo de alegaciones. El principio de audiencia queda satisfecho, en el plano legal, si la limitación prevista para el sujeto pasivo es razonable y justa y, en el plano procesal siempre que el posible condenado hay tenido la oportunidad real de realizar las alegaciones previstas legalmente.

89

Estas referencias a las alegaciones deben entenderse hechas tanto para exponer argumentos jurídicos y fácticos, como también a la actividad encaminada a fundamentar dichos argumentos, llevando al juez a la convicción negativa o positiva sobre unos hechos históricos. A las alegaciones se debe entender añadida la actividad probatoria, la prueba, con ella relacionada. Pero conviene saber que caben, sin infracción del principio de audiencia, limitaciones legales y reales de los concretos medios de prueba utilizables en relación con las alegaciones.

El principio de audiencia es un criterio operativo del que se deducen conclusiones legislativas y jurisprudenciales, plasmadas incluso en auténticas instituciones jurídicas procesales.

Que el principio de audiencia sea respetado si se concede la posibilidad verdadera de la audiencia comporta el que muchos tipos de procesos puedan desarrollarse y terminarse sin que en ellos intervenga la parte pasiva (en rebeldía de ésta). Y se explica también la institución de la llamada audiencia del condenado en rebeldía, en virtud de la cual, quien haya estado en constante rebeldía por desconocimiento de la existencia del proceso o por fuerza mayor, puede obtener la revocación de una sentencia contra la que no quepa ya recurso alguno.

Como ejemplos del conclusiones jurisprudenciales del principio de audiencia cabe citar el que a efectos de revocar en el orden civil, por la vía excepcional de la revisión, una sentencia no susceptible ya de recurso alguno, se considera por el TS1º “maquinación fraudulenta” la dirigida a impedir que un demandado conozca que lo es y tenga la posibilidad de defenderse.

La infracción del principio de audiencia no expresamente prevista como tal puede considerarse generadora de indefensión, a muy distintos efectos.

El principio de audiencia genera o está estrechamente emparentado con el denominado “derecho de defensa”. El TC lo reconoce y consagra sobre la base de la prohibición de la “indefensión” que contiene el art. 24.1 CE. Si “derecho de defensa” es el concepto y la expresión utilizados para referirse a las oportunidades de alegación y prueba que la ley otorga a cada parte, la indefensión se podría entender producida, dentro ya de un proceso concreto en marcha, en cuanto se produjere cualquier infracción de norma jurídica que concede a un sujeto procesal algunas posibilidades de actuación convenientes para la defensa de su posición.

También habría que considerar ya lesionado el derecho de defensa.

El contenido del principio de audiencia se circunscribe a impedir una resolución jurisdiccional prejudicial o condenatoria de quien no haya podido, en absoluto, intervenir en el proceso correspondiente o a impedir que se dicten normas jurídicas 90

determinantes o permisivas de semejante resultado.

Esto significa que aunque toda infracción del principio de audiencia ocasiona indefensión y lesión del derecho de defensa, no toda indefensión constituye infracción del principio de audiencia.

El TC ha sostenido un concepto de “indefensión meramente jurídico-procesal” y otro de indefensión en el sentido del art. 24.1 CE: una situación especialmente grave de privación de derechos procesales.

B) PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES Se estima también como exigido por la justicia y necesario para que el proceso jurisdiccional sea una verdadera superación de la “justicia privada” el postulado de que los distintos sujetos del proceso dispongan de iguales medios para defender en el proceso sus respectivas posiciones, es decir, dispongan de iguales derechos procesales , de parejas posibilidades para sostener y fundamentar lo que cada cual estime que el conviene.

Esta igualdad no significa que las partes de un proceso sean iguales. Existe una desigualdad extrínseca y funcional de las partes, de los sujetos de los procesos: actor o demandante por un lado y por otro demandado (civil), acusador por una parte y por otra acusado o imputado (penal).

Si la desigualdad esencial es clara y si a partir de esa clara desigualdad de esencia y función de las diversas partes, muchos aspectos del derecho y de la realidad procesales se captarán y comprenderán mejor, tal desigualdad no impide y es compatible con que las partes gocen de oportunidades sustancialmente iguales o equivalentes para sostener sus posturas.

Este principio de igualdad es un principio general del derecho y debe por una parte, informar la legislación procesal, la construcción de los diferentes tipos o clases de procesos y, por otra parte, ha de ser respetado en la realidad procesal de cada día, en el desarrollo de cada proceso concreto.

En el orden legal, el principio de igualad origina las incontables normas que prevén, por cada acto de alegación de hechos y exposición de argumentos, fácticos y jurídicos, de una parte procesal, un acto paralelo de la parte procesal opuesta.

Manifestación de este principio es también la equivalencia de las actividades probatorias. Así, pues cabe limitar legalmente las alegaciones y los medios de prueba utilizables en ciertos tipos de procesos, pero siempre de modo que se salvaguarde la igualdad sustancial de actuación procesal con posible influencia decisiva.

Pero la igualad de las partes no siempre ha de manifestarse en una previsión legal de continuas actuaciones paralelas y equivalentes.

91

Se trata con el principio de igualdad de las partes de que dispongan de posibilidades parejas para sostener su posición, sin permitir que la regulación legal o erróneas resoluciones judiciales coloquen a una parte en situación de desventaja injusta.

En el proceso penal la fase de investigación e instrucción parece no responder al principio de igualdad de las partes. El juez instructor y el fiscal, deben llevar a cabo las actuaciones encaminadas a preparar el juicio y las procedentes para averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la culpabilidad de los delincuentes, sin que el sospechoso o al procesado se le concedan tantas oportunidades de actuar en su propio interés como actuaciones sumariales realiza el juzgado, muchas de ellas incriminatorias.

Hay que tener en cuenta, en primer lugar que el sumario o fase de instrucción es sólo una fase previa y preparatoria del plenario o juicio oral, que constituye el núcleo decisivo del proceso penal, donde se observan escrupulosamente las exigencias del principio de igualdad. En segundo lugar, se debe entender que esta falta de igualdad en el sumario, o esa aparente desigualdad en contra del sospechoso o procesado se explica como el razonable contrapeso de la ventaja de la que el presunto delincuente ha podido disponer, contrapeso que no debe perjudicar injustamente al sospechoso o procesado y sí es garantía de una eficaz represión jurídica de la criminalidad a favor de la sociedad.

En el proceso penal, por tanto, no hay siempre simetría de actos procesales de cada parte, pero debe haber posibilidades parejas y equilibradas, que es lo que exige el principio de igualdad.

C) RELACIÓN ENTRE EL PRINCIPIO DE AUDIENCIA Y EL DE IGUALDAD. Si el principio de audiencia se infringe respecto del sujeto pasivo del proceso, la igualdad no es respetada, sino por completo infringida. Es decir, todo quebrantamiento del principio de audiencia constituye una violación del principio de igualdad.

En cambio, no ocurre lo mismo en el supuesto inverso, porque no toda desigualdad entre las partes entraña necesariamente inobservancia del principio de audiencia. No siempre que una parte carezca de posibilidades de actuar parejas a la de la parte opuesta podrá decirse con acierto que aquélla ha sido o va a ser condenada sin ser oída y vencida en juicio; podrá decirse que padece o va a padecer indefensión pues la indefensión es un concepto amplio, que puede convenir a cualquier imposibilidad injusta de alegar, probar o pretender algo.

Hablar del principio de igualdad sería tanto como expresar un modo o modalización del de audiencia.

92

La jurisprudencia constitucional sobre los principios de audiencia e igualad y la indefensión, dice que se viola el derecho a la tutela judicial efectiva si no se da audiencia en ejecución a quien pueda resultar perjudicado por esa actividad jurisdiccional, aunque no hubiese sido parte del proceso.

Durante décadas, se producía un inquietante fenómeno de desigualdad entre las partes, derivado de la innegable posibilidad legal de que el demandado, sin formular reconvención presentase en su contestación a la demanda alegaciones fácticas y jurídicas que no se limitasen a impugnar o negar, lo afirmado por el actor; por otro lado de la imposibilidad legal de que el demandante respondiera a las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda o acto semejante.

Hasta la LEC, esta imposibilidad legal era un dato irrefutable en muchos procesos. La innegable falta de previsión de oportunidad procesal del demandante para responder a la contestación a la demanda no se podía minimizar aduciendo, por ejemplo, que el demandado se limita a defenderse las más de las veces o/y que si el demandado introduce en la demanda hechos o argumentos irrelevantes, que desbordan el marco del objeto delimitado por el actor en la demanda, esos elementos no deben ser tenidos en consideración por el juzgador.

La LEC afronta esta deficiente realidad, con previsiones concretas de alegaciones e incluso de aportación de documentos en la audiencia previa al juicio.

Es evidente que la igualdad de las partes no se ve necesariamente satisfecha con la previsión legal de actuaciones de una y otra, en igual número y en paralelo.

III.

Principios jurídico-técnicos.

El proceso para hacer efectivos los derechos de unos sujetos jurídicos individuales, depende de la voluntad y de la actuación libre de dichos sujetos. Es razonable que al protección jurisdiccional de lo que se estimen bienes jurídicos generales, comunes o públicos se logre mediante procesos que no dependan de las decisiones de sujetos individuales, sino de estimaciones sobre la necesidad o conveniencia de aquella protección, a cargo de órganos del Estado, por ser el estado gestor y garante del bien general o común.

A) PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVIL 1. Principio dispositivo y de aportación de parte.

El principio dispositivo se define como el criterio, derivado de la naturaleza eminentemente particular de los derechos e intereses en juego, en virtud del cual el proceso se construye asignando a las partes un papel de gran relieve, de modo que, en primer lugar, se hace depender la existencia real del proceso y su objeto concreto del libre poder de disposición de los sujetos jurídicos implicados en la tutela jurisdiccional que se pretende y, en segundo lugar, los resultados del proceso 93

dependen en gran medida del ejercicio por las partes de las oportunidades de actuación procesal abstractamente previstas en la norma jurídica.

La manifestación primera del principio dispositivo es que el proceso no comience por iniciativa del propio órgano jurisdiccional sino sólo por la de un sujeto jurídico que pretende obtener una resolución jurisdiccional concreta. El proceso no se iniciará, si no hay un actor, alguien que insta el proceso, alguien que, con una actuación concreta, de petición al órgano jurisdiccional, hace pasar el proceso de la potencia al acto.

Esta primera consecuencia del principio dispositivo es el resultado natural de dos factores: la total instrumentalidad del proceso respecto de derechos e intereses predominantemente privados o individuales y el libre poder de disposición del sujeto jurídico sobre lo que puede ser materia de aquél. Sólo se iniciará un proceso relativo a la protección de un bien jurídico mío si yo quiero protegerlo, y verlo tutelado jurisdiccionalmente.

Pero el mismo poder de disposición fundamenta también que el objeto del proceso venga determinado, ante todo, por lo que el actor decida pedir en relación con los fundamentos de hecho y jurídicos que quiera hacer valer. Para referirse a estos aspectos del principio dispositivo se habla de principio de “justicia rogada” o de “rogación”.

Iniciado el proceso y fijado su objeto principal por el actor, el poder de disposición de éste le permite renunciar a obtener lo que ha pedido, del mismo modo que la parte pasiva puede allanarse, es decir, mostrarse conforme con que, frente a ella, se conceda al actor lo que ha pedido. La decisión vincula al juez, que deberá absolver o condenar, respectivamente. Por su disposición sobre el proceso, ambas partes o sólo el actor, hasta cierto momento procesal, pueden hacer terminar aquél sin resolución sobre el objeto (desistimiento).

Tras la iniciación voluntaria del proceso y la voluntaria fijación de lo que se pretende, podría dejarse al órgano jurisdiccional la labor de descubrir si hay o no hechos y normas jurídicas que fundamenten la concesión de lo pretendido.

En los procesos regidos por el principio dispositivo y como manifestación de éste se confía a los sujetos procesales la tarea de alegar y fijar o probar los hechos que les interesen, lo cual es denominado por algunos autores “principio de aportación de parte”. El órgano jurisdiccional, por tanto, se ha de atener a los hechos admitidos como existentes por todas las partes, no debe introducir por sí mismo hechos nuevos de carácter fundamental ni realizar o intervenir en más actividad probatoria que la solicitada por las partes.

94

Los aspectos del principio dispositivo se manifiestan en la sentencia de suerte que ésta guarde congruencia con las pretensiones de las partes. Sin embargo, la congruencia exigida puede ser menos estricta por diversas razones, aunque el proceso esté sustancialmente inspirado en el principio dispositivo.

2. Procesos civiles no dispositivos (menores, incapacitados..).

Estos procesos se refieren a materias civiles reguladas por normas civiles ius cogens (imperativas), es decir, sustraídas de la libre disposición de los particulares.

La LEC regula estos procesos especiales en el Libro IV, Título I. Son procesos que se refieren a la capacidad de las personas, filiación, paternidad, maternidad, nulidad de matrimonio, separación, divorcio y los relativos a menores, para cada uno de los cuales se recoge un proceso especial, aunque existan algunas normas generales de carácter procesal.

Estos procesos especiales se caracterizan por: 1. Frente a los procesos generales, donde la legitimación viene dada por la titularidad de un derecho o de una obligación, en estos procesos especiales, la legitimación, ya sea activa o pasiva viene determinada por la ley. La ley determinará quién puede presentar la demanda y frente a quién (En el caso de divorcio, un cónyuge frente a otro).

2. En la mayoría de los procesos especiales interviene el Ministerio Fiscal, bien como parte activa o pasiva (siguiendo con el ejemplo del divorcio, si hay hijos, intervendrá en interés de los menores).

3. En los procesos especiales no se permite que las partes acaben por sí mismo el procedimiento (no pueden renunciar, allanarse o desistir), sino que éste terminará por ST. 4. La admisión de los hechos por la parte contraria, es decir, los hechos no controvertidos no están excluidos de prueba, es decir, no se aplican las reglas generales de valoración de prueba, art 752.2 LEC “La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado… a las disposiciones de esta ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos”.

El hecho de que la otra parte admita los hechos, exige que sean probados.

B) PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL (Principio de oficialidad y de investigación de oficio).

Se entiende por principio de oficialidad aquel criterio, derivado del interés público predominante en ciertas materias, por el cual el proceso, su objeto, los actos procesales y las sentencias no están subordinados al poder de disposición de sujetos 95

jurídicos particulares en relación con la tutela de sus derechos e intereses legítimos, sino que dependen de que aquel interés se ponga de manifiesto al tribunal y se haga valer por otros órganos públicos ante situaciones subsumibles en supuestos taxativamente determinados por la ley.

Una primera manifestación del principio de oficialidad es la necesidad de que el proceso comience siempre que aparezca el interés público de cuya satisfacción es instrumento el proceso. El inicio de éste no puede depender de la voluntad libre de un sujeto jurídico particular, sino que se encomienda a la decisión reglada del mismo órgano jurisdiccional o se impone la realización de actos de iniciativa a un órgano público, legalmente encargado de hacer valer el interés público general.

En los procesos regidos por el principio de oficialidad, ni las partes son dueñas de establecer el objeto del proceso ni pueden disponer de este libremente mediante el desistimiento, ni cabe que la parte activa renuncia o que la pasiva se allane, o que ambas transijan, con los efectos propios de tales actos de disposición.

Aunque pueda confiarse en la iniciativa de los sujetos procesales en cuanto a la aportación de los hechos y a la proposición de las pruebas, el órganos jurisdiccional no se encuentra vinculado a tal iniciativa e incluso puede establecerse que sea él quien debe tomarla (investigación de oficio). Tampoco hay vinculación del órgano jurisdiccional respecto del planteamiento jurídico que las partes puedan hacer, puesto que, dada la raíz del principio de oficialidad, ese planteamiento no enlaza con un poder de disposición particular, que haya de ser respetado.

La actividad procesal y la resolución que ponga término al proceso estarán delimitadas, tanto por pretensiones de las partes, como por la situación real con dimensiones jurídicas, que ha dado origen y sentido al proceso. Las pretensiones no serán del todo irrelevantes, pero su relevancia guardará relación con la necesidad de preservar los principios de audiencia e igualdad, dentro de una estructura procesal dual y de controversia.

Las pretensiones de las partes no entrañarán en un proceso regido por el principio de oficialidad, limitaciones al tribunal fundadas en el respeto a unos inexistentes derechos e intereses legítimos de sujetos particulares.

PRINCIPIO DEL “JUEZ NO PREVENIDO” Cuando el fin del proceso exige una investigación de oficio, a cargo del órganos jurisdiccional ocurre que el titular o los titulares de dicho órgano pueden adquirir prevenciones acerca de los hechos investigados. Parece del todo natural, que quien dirige la investigación se forje una idea concreta de los hechos, o adquiera una prevención o prejuicio: el avance del proceso implica enjuiciamientos provisionales sobre conductas.

96

Con el propósito de que lo decisivo para el contenido de la sentencia definitiva sea el fruto de una limpia e igualitaria contienda procesal, contemplada y valorada por el tribunal sentenciador con garantías de plena imparcialidad, se dispone, en los casos referidos, que aquél o aquéllos que dirigieron la investigación no puedan intervenir en la decisión, es decir, sean “jueces no prevenidos”.

En el proceso penal español,, sus dos principales fases son competencia de dos distintos órganos jurisdiccionales: el juez instructor dirige la fase de instrucción, preliminar o preparatoria del juicio; otro órgano, bien unipersonal, bien colegiado, se encarga de ordenar y dirigir la fase de plenario o juicio oral, dictando sentencia. Así, el juez o los magistrados que han de dicar sentencia no han intervenido en la fase de instrucción o preliminar y carecen de la prevención o del prejuicio que se consideran ordinariamente inevitables como consecuencia de la instrucción o investigación.

La eficacia de este principio se limita al orden jurisdiccional penal.

97

LECCIÓN 8. FORMAS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO I.

Formas inquisitiva y contradictoria.

A) FORMA INQUISITIVA La forma inquisitiva se caracteriza fundamentalmente porque el órgano jurisdiccional desarrolla su actividad frente a uno o varios sujetos en posición pasiva respecto de dicha actividad. El proceso inquisitivo, que se inicia de oficio, se lleva adelante por el juez respecto de una sola parte, el sujeto o sujetos posiblemente afectados por la sentencia. Frente a esos sujetos, el juez investiga, acusa y, por último, dicta una resolución final o sentencia.

Las actuaciones son escritas y secretas. Para compensar los grandes poderes del juez inquisidor, cabe abrir (mediante apelación) otra serie o sucesión de actos (segunda instancia), terminados por una nueva sentencia, de modo que el primer enjuiciamiento puede ser confirmado o modificado, total o parcialmente, trabajando por segunda vez con los materiales escritos, que dan fijeza a lo realizado y constituyen, dentro del sistema, cierta garantía.

Se le constriñe al inquisidor a valorar los medios de prueba, no según su libre arbitrio y convicción íntima, sino de acuerdo con tarifas probatorias previamente establecidas en la ley. El proceso inquisitivo es la sede históricamente explicativa de lo que ahora llamamos prueba legal. Se denomina prueba legal aquélla a la que la ley atribuye un determinado valor, que el tribunal debe otorgar en la reconstrucción de los hechos necesaria en la mayoría de los procesos.

En las épocas de proceso inquisitivo se tiende a crear órganos u oficios permanentemente encargados de promover y conocer los procesos. Son jueces juristas profesionales , jueces funcionarios, por así decirlo.

B) FORMA CONTRADICTORIA El proceso con forma contradictoria se caracteriza por la dualidad de sujetos procesales en posiciones opuestas y por la situación fundamentalmente expectante del juez, que contempla la pugna entre aquéllos. Los dueños del proceso son las partes, pero en ningún caso el será un mero espectador.

A esta principal característica se añaden la oralidad y la publicidad de las actuaciones procesales, puesto que el juicio contradictorio oral y público, con las pruebas practicadas a la vista de todos, se estima fiable, de imposible o muy difícil reproducción y de improbable mejora. Son también rasgos típicos de la forma contradictoria la intervención del pueblo en la decisión y la libre valoración de las 98

pruebas.

C) COMBINACIÓN DE RASGOS FORMALES EN EL PROCESO MODERNO Convine precisar mezclas de elementos típicos de una y otra forma, aunque predominando alguna de ellas.

En la actualidad ciertos elementos históricamente ligados a una forma han alcanzado sentido propio: la escritura o la oralidad, la libre valoración de la prueba o la prueba legal tasada, la segunda instancia, etc.

Es la construcción artística del proceso: el legislador va combinando piezas en la medida en que lo considera conveniente para la mejor persecución de las finalidades de los procesos, en cada momento histórico. Y así, junto a la valoración libre establecida para la mayoría de los medios de prueba, se estima razonable mantener alguna regla de prueba legal y se advierte que, en principio, es oportuna la posibilidad de una segunda instancia o segundo grado de pronunciamiento jurisdiccional.

II.

Sistema acusatorio penal español: forma contradictoria y principio de oficialidad, el derecho penal español.

Mientras el principio dispositivo exige forma procesal contradictoria, el principio de oficialidad no postula necesariamente la otra modalidad formal, la inquisitiva. Hay correlación necesaria entre el principio dispositivo y la forma contradictoria, pero no la hay, entre el principio de oficialidad y la forma inquisitiva. Esto significa que, vigente el principio de oficialidad, cabe construir un proceso formalmente contradictorio.

El proceso penal es un proceso inspirado en el principio de oficialidad y, sin embargo, primordialmente contradictorio, aunque se haya dicho que responde a un sistema mixto, ya que, estructurado el proceso en dos fases principales, la decisiva (fase de plenario o juicio oral), es claramente contradictoria (oral y pública), mientras que al anterior (sumario o fase de instrucción), que es escrita y secreta, pudo considerarse inquisitiva en alguna medida, por la posible ausencia, durante cierto tiempo, de parte activa, acusadora.

El órgano jurisdiccional puede y debe abrir el proceso (en su primera fase, la sumaria) de oficio y, en todo caso, un órgano público (ministerio fiscal) debe promover el inicio del proceso. La fase de juicio oral tampoco depende de aquel poder, pues el ministerio fiscal está obligado a acusar en los casos en que legalmente proceda (principio de legalidad o de necesidad).

Ni la renuncia de la parte activa ni la conformidad de la pasiva con las pretensiones de la activa vinculan al juez en su decisión final como en el caso de los procesos 99

regidos por el principio dispositivo. Tampoco cabe la transacción ni tienen ambos sujetos procesales la posibilidad de desistir del proceso dejando imprejuzgado su objeto.

En el proceso penal, como lo que está en juego es el denominado ius puniendi estatal rige el principio de oficialidad, para cuya efectividad es pieza fundamental, además de la estricta observancia de las prescripciones legales, la figura del ministerio fiscal.

Vigente el principio de oficialidad en todo el proceso penal, no puede decirse que se configure formalmente como inquisitivo, pues la fase sumarial no es exactamente inquisitiva y la fase de plenario o juicio oral, la fase decisiva, es plenamente contradictoria. Para que el proceso inicie esta fase, es necesaria la existencia de sujetos en posiciones enfrentadas y el tribunal, que debe dictar sentencia según lo que se alegue y pruebe en tal fase, es órgano jurisdiccional distinto del que dirigió el sumario y se comporta como un espectador cualificado, con sólo una intervención no prevista en los procesos civiles, que no desvirtúa la contradicción procesal y sí manifiesta, en cambio, la vigencia del principio de oficialidad.

En procesos no penales regidos también por el principio de oficialidad, ni la existencia misma del proceso depende de la voluntad de un sujeto particular, ni el objeto procesal se configura libremente por las parte ni la aportación del material probatorio se confía a ellas exclusivamente.

III. Formas y principios del procedimiento.

A) FORMA ESCRITA: ORDEN DE LOS ACTOS;PRECLUSIÓN; EVENTUALIDAD. Se dice que el proceso es escrito o con forma escrita cuando las actuaciones o actos de que se compone se producen predominantemente en esa forma. Las pretensiones y contrapretensiones se hacen constar por escrito, al igual que las alegaciones respectivas, y la actividad probatoria se documenta por escrito, cuando no consiste ya, directamente, en documentos escritos.

El carácter escrito de gran número de actos procesales suele llevar consigo el que éstos se desarrollen según un orden preestablecido legalmente, por preceptos que conceden un período de tiempo (plazo) o señalan un concreto momento temporal (término). Los actos del sujeto activo y del sujeto pasivo, así como los del órgano jurisdiccional se suceden en el tiempo con arreglo a las aludidas previsiones legales y en virtud del impulso procesal. Pero el orden de los actos y su realización tempestiva, que puede revestir gran importancia para el respeto y la observancia del principio de igualdad exige consustancialmente el instituto jurídico denominado preclusión.

Preclusión es la imposibilidad de realizar un acto eficaz a consecuencia de su intempestividad tardía, es decir, de no ser ya el tiempo legalmente oportuno. En el 100

ámbito jurídico-procesal que nos interesa, se entiende por preclusión el efecto del transcurso del tiempo previsto en la ley para realizar un acto procesal (plazos y términos), efecto consistente en impedir los actos que no se hayan realizado o en convertirlos en completamente ineficaces si se llevan a cabo fuera de plazo o transcurrido el término.

Al disponerse que, transcurrido un plazo o vencido un término, los actos que en ellos estaba previsto realizar han precluido, la previsión legal de orden adquiere plena eficacia en la realidad procesal.

Siendo la preclusión necesaria, ha de arbitrarse algún medio para que no provoque injusticias ni pérdidas de buenos derechos a causa de la rigidez preclusiva unida a la dificultad que muchos casos presentan.

El orden preclusivo de los actos no permite presentar sucesivamente las pretensiones y sus alegatos y amenazas con hacer pagar muy caro el error en la elección.

Para casos semejantes se recurre a la eventualidad o acumulación eventual, también denominada subsidiaria. Las varias pretensiones incompatibles o contradictoria y los diferentes argumentos del mismo carácter se acumulan en una acumulación eventual, de modo que, elegida y formulada la pretensión o un fundamento, se aduce después otra u otro precisando que se plantea sólo para el evento de que la anterior o el anterior no prosperen, de que no sea tomados positivamente en consideración (art.

71.3 y 4 LEC).

La acumulación eventual no es un caso de pretensiones simplemente alternativas, que no se deben admitir, pues en tal caso, existiría indeterminación del objeto principal del proceso que ah de ser una concreta pretensión de tutela jurisdiccional.

La acumulación alternativa supondría pedir A o B, dejando la elección al juzgador. La acumulación eventual significa pedir A y tener pedido B, pero únicamente para el caso de que la primera petición no prosperara.

B) FORMA ORAL: CONCENTRACIÓN; INMEDIACIÓN.

Cuando la actividad procesal se lleva a cabo predominantemente mediante la palabra hablada, estamos ante un proceso verbal o caracterizado por la oralidad.

La CE dispone, en el art. 120.2 que “el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal”. A tenor del art. 229.1 LOPJ “las actuaciones judiciales serán predominantemente orales, sobre todo en materia criminal, sin perjuicio de su documentación”.

El predominio de la oralidad no se concilia bien con el orden sucesivo y espaciado de las actuaciones, sino que comporta más bien la concentración de la actividad procesal 101

entera en un solo acto, que puede recibir, en nuestro derecho, los nombre de vista, comparecencia o juicio oral. En este acto se formulan las alegaciones y se practican las pruebas ante el juez, sea uno solo o un colegio, de modo que el proceso queda “visto para sentencia”, que debe dictarse en un breve plazo de tiempo.

Oralidad y concentración significan también, como algo inescindible de ellas, inmediación del tribunal de sus representantes y defensores. Al ser orales y concentradas las actuaciones procesales, la inmediación resulta prácticamente insoslayable: el miembro o miembros del tribunal han de estar presentes y pueden escuchar las alegaciones y presenciar e intervenir personalmente en la práctica de las pruebas.

La inmediación es compatible con un proceso que no sea predominantemente oral.

Porque la inmediación se ha acabado entendiendo con referencia a la práctica de las pruebas, como el contacto e intervención directos e inmediatos respecto de la actividad probatoria. Así lo expresa el art. 229.2 LOPJ al disponer que “las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante el juez o tribunal y en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley”. Y esta presencia del juzgador en la práctica de la prueba es compaginable con un proceso en que gran parte de sus actos principales sean escritos.

La inmediación constituye una medida básica para garantizar la justicia y acierto de la actividad jurisdiccional decisoria sobre los hechos procesalmente relevantes, en congruencia con lo que exige la libre valoración de la prueba. El tribunal puede extraer un convencimiento por impresiones directas y no por referencias escritas u orales de experiencias ajenas. La inobservancia de la inmediación, impuesta con la oralidad en el art. 137 LEC, conlleva la rotunda sanción de nulidad radical.

Se habla de inmediación en sentido estricto cuando a la exigencia de presencia personal de los juzgadores en la práctica de las pruebas se añade la de que la formación del juicio sobre los hechos corra a cargo del mismo juez o de un colegido de los mismos jueces que han presenciado la prueba.

En cuanto a la inmediación en sentido estricto, el art. 194 LEC constituye un enorme avance para el proceso civil. Dispone este precepto es su apartado 1 que en los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales, o la deliberación y votación, en los tribunales colegiados, se realizarán, respectivamente, por el juez o por los magistrados que hubieses asistido a la vista o juicio, aunque después hubieran dejado de ejercer sus funciones en el tribunal que conozca del asunto.

La oralidad puede ser muy conveniente para cierto tipo de asuntos civiles o laborales y para algunos actos de los procesos correspondientes. Por otra parte, resulta 102

necesaria en ciertas fases del enjuiciamiento penal y, sobre todo, en la fase decisoria.

La oralidad significa mayor simplicidad y rapidez de las actuaciones procesales, obligando a que se observe la inmediación y a que el juez o los miembros del tribunal colegiado entren en relación con el asunto y dicten resoluciones con suficiente conocimiento de causa.

Pero la oralidad no deja de presentar inconvenientes. Las ventajas de la forma escrita se relacionan con el clásico adagio verba volant, scripta manent: seguridad, facilidad para trabajar sobre muchos y diversos asuntos, para analizar y entender, para estudiar y enjuiciar los casos cuando sea preciso sustituir a las personas enjuiciadoras, ordenación rigurosa de los actos en casos en que tal ordenación resulta conveniente, etc.

La necesidad legal de la utilización de modernos “medios técnicos de documentación y reproducción” en orden a recoger la totalidad de lo dicho o de lo dicho y hecho y la realidad de esa constancia, pueden desvanecer muchos de los inconvenientes de la oralidad , aunque no todos, puesto que escuchar y volver a escuchar, o ver y volver a ver, no es lo mismo que estudiar textos escritos.

Fuera de los procesos penales la oralidad absoluta sólo es apta para resolver sobre objetos procesales sencillos y sobre cuestiones incidentales desprovistas de complejidad jurídica.

C) PUBLICIDAD Y SECRETO.

El proceso puede ser público o secreto. Proceso secreto sería aquel que se desarrollase enteramente sin conocimiento de personas ajenas al proceso mismo, sin publicidad general alguna. En la actualidad no existen procesos secretos.

Proceso público es aquel en que las actuaciones procesales más relevantes pueden ser presenciadas por terceros, no bastando con que a los actos procesales puedan acudir las partes, sus representantes y sus defensores. Nuestro derecho establece la publicidad, como regla, en los art. 24.2 y 120 CE, y 232de la LOPJ. Las leyes procesales estableen también la publicidad (art. 138 LEC y 680.1 LECr.). Pero una cosa es la publicidad interna, es decir, el acceso de las partes e intervinientes a las actuaciones judiciales, y otra, la publicidad externa, la que permite ese acceso a los terceros en general, al público.

Caben excepciones a la regla de la publicidad externa. Y si se aplican rectamente, resultan razonables, por diversos conceptos, las excepciones contenidas en los art.

138 LEC “cuando sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o , en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la 103

publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia”.

Y el art. 680 LECr. “puerta cerrada cuando así lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito o a su familia.

La publicidad de las más importantes actuaciones procesales se establece como garantía, que resulta singularmente intensa y se considera necesaria cuando, como en el proceso penal, está “en tela de juicio” algún interés público que importa a la generalidad de los sujetos jurídicos, de los ciudadanos: la adecuada represión jurídica de la criminalidad y la garantía de la presunción de inocencia.

El secreto parece conveniente, en diversos trances procesales, como salvaguardia del fin del proceso y también del derecho al honor. Así, el secreto del sumario o fase de instrucción, que , de un lado, facilita actuaciones jurisdiccionales de reconstrucción de los hechos, aseguramiento de las “piezas de convicción” y pruebas futuras, y por otro lado, protege de una difamación social injusta a quienes en un momento dado pueden parecer implicados en hechos de apariencia punible sobre la base de indicios y sospechas que tal vez posteriormente se disipen.

Cuando en los procesos no se ventila otra cosa que derechos e intereses legítimos de ciertos sujetos jurídicos, la publicidad de las principales actuaciones procesales ha de hacerse compatible con el respeto a los derechos inherentes a la privacidad e intimidad de aquellos sujetos e incluso con su titularidad sobre derechos de contenido patrimonial. Si no existe un claro interés general en sentido contrario, está justificado restringir el acceso de terceros, del público, a los escritos y documentos aportados al tribunal. 4 IV.

El impulso procesal.

El derecho objetivo establece los momentos concretos (términos) o los lapsos temporales (plazos) en que los diversos actos deben o pueden realizarse. Sólo cuando la actividad jurisdiccional exige investigaciones previas a determinadas decisiones de diversa índole, el proceso, en todo o en parte no tiene por qué seguir y no sigue un orden sucesivo estricto.

La cuestión del impulso procesal es la pregunta por el cómo de la sucesión de los actos, una vez transcurridos sus correspondientes términos o plazos.

Nuestro derecho procesal recoge el principio del impulso de oficio en todos los órdenes jurisdiccionales. La intervención impulsiva de las partes fue sustituida por el impulso en virtud del Real Decreto-Ley de 2 de abril de 1924.

El art. 179.1 LEC reafirma el impuso de oficio: “salvo que la ley disponga otra cosa, el órgano jurisdiccional dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones necesarias”.

104

LECCIÓN 9. DERECHOS BÁSICOS DE LOS JUSTICIABLES. LA ACCIÓN. I.

El derecho de acceso a los tribunales y el derecho al proceso.

Se entiende por justiciable todo sujeto jurídico en cuanto puede entrar en relación con la jurisdicción o administración de justica o en cuanto, de modo actual, es protagonismo principal de un proceso.

En primer lugar, puede sostenerse que, en relación con la jurisdicción, los sujetos jurídicos tienen el derecho de acceder a ella, es decir, a dirigirse a los órganos jurisdiccionales pretendiendo que digan el Derecho, lo tutelen, lo apliquen o lo realicen. Se trata de un derecho abstracto, al que no corresponde una prestación concreta como consecuencia de existir presupuestos específicos, sino que consiste tan sólo, en definitiva, en una posibilidad de obrar respecto a la cual no sería lícito actuar poniendo impedimentos u obstáculos.

Existe un derecho fundamental de dirigirse o de acceder a los tribunales. En determinadas situaciones jurídico-materiales o, lo que es igual, dándose determinados presupuestos jurídico-materiales, los sujetos jurídicos no tienen sólo un derecho abstracto a pedir o pretender, sino verdaderos derechos subjetivos concretos y materiales a obtener sentencias, resoluciones o actuaciones jurisdiccionales de contenido determinado o específico. A estos derechos subjetivos se les denomina acciones.

La acción es un derecho subjetivo público a una tutela jurisdiccional concreta. Es un derecho frente al Estado, porque es el Estado quien, a través de los órganos jurisdiccionales, debe realizar la prestación con la que ese derecho de acción se satisface. Las acciones son derechos de los sujetos jurídicos en relación necesaria con o frente a la función jurisdiccional.

La ausencia de identidad entre las acciones y los derechos subjetivos privados resulta patente en los siguientes puntos: - Que hay acciones que no se corresponden con ningunos derechos subjetivos privados.

- Hay derechos subjetivos privados a los que no se encuentra ligada acción alguna o que ésta puede debilitarse sin pérdida de aquéllos.

- Aun en los numerosos casos en que la acción civil guarda estrecha relación con un derecho subjetivo privado o una pretensión material, la diferencia es clara: no son idénticos el contenido de una y otro ni el sujeto pasivo ni los efectos del derecho subjetivo y los de la acción.

Son muchas las acciones que no se corresponde derechos subjetivos, son las llamadas constitutivas. No se tiene derecho (subjetivo privado) a divorciarse o separarse o a la 105

incapacidad de otro sujeto jurídico: sólo tiene acción de divorcio o separación o de incapacitación.

En cuanto a derechos subjetivos privados o pretensiones materiales sin acción podrían serlo quizá los derivados de las pretendidas obligaciones naturales y, los que resultan de hacer valer, respecto de créditos, la prescripción extintiva: la acción queda debilitada, pero el derecho de crédito subsiste, de suerte que si se paga, no procederá la condictio indebiti o repetición por pago de lo indebido.

Un mismo derecho subjetivo privado puede servir de fundamento a varias acciones diversas.

Hacer depender la existencia de los derechos de que efectivamente se reconozcan y se satisfagan. Si se establece esta dependencia: o no hay más derechos que los reconocidos y satisfechos, o, simplemente, no hay derechos subjetivos en absoluto.

II.

El derecho a una tutela jurisdiccional concreta en el ámbito civil.

1. El derecho al proceso en el ámbito jurisdiccional civil.

Con la denominación de “derecho al proceso” se designa el derecho subjetivo público de quien solicita una concreta tutela de los tribunales a obtener una sentencia que se pronuncie sobre tal solicitud.

Los justiciables tienen derecho a una sentencia sobre el fondo, que entraña toda la actividad jurisdiccional necesariamente previa a una sentencia sobre el fondo y esa misma sentencia, es decir, todo un proceso.

Este “derecho al proceso” depende en su existencia de presupuestos que son procesales. El derecho al proceso que es el derecho a una sentencia sobre el fondo, depende de que su titular se encuentre en una situación jurídico-procesal en gran medida creada por él.

Existiendo éstos presupuestos, el justiciable y protagonista del comienzo de un proceso tiene derecho a que se abran todas las posibilidades legales de actuación procesal y a que se dicte una sentencia que resuelva sobre su petición de tutela. Esos mismos presupuestos lo son también del deber de fallar, el deber de pronunciar sentencia, pero no una sentencia cualquiera, sino una sentencia que resuelva, positiva o negativamente, sobre el fondo, sobre la petición de tutela concreta. Este deber es otra formulación de la conocida prohibición de negar sentencia (non liquet).

En un primer momento puede parecer que el derecho a una sentencia que resuelva sobre la petición de tal tutela. Pero no es así, porque además de que los momentos 106

originarios de uno y otro derecho son diferentes, cabe tener acción y no tener “derecho al proceso” o, tener este último derecho y carecer de acción.

No teniendo acción y teniendo “derecho al proceso” se desarrollará éste y finalizará con una sentencia sobre el fondo, sólo que definitivamente negadora de la tutela solicitada (puesto que se carece de acción).

Cuando se prohíbe la llamada “jurisdicción privada”, autotutela o acción directa, es de necesidad que la comunidad organizadora atribuya a todos sus miembros, mediante normas jurídicas, el derecho a acudir al proceso solicitando tutela y a obtener de los tribunales un procedimiento sobre lo solicitado. Parece evidente que si sólo se concediera “derecho al proceso” a quien tuviese en verdad la acción (derecho a la tutela jurisdiccional concreta) que afirma tener, estaríamos en una insoluble aporía: antes del proceso o, al menos, antes de su final, tendríamos que saber quién tiene acción, que es justamente lo que en el proceso se intenta determinar (al final).

El derecho al proceso se concede porque la acción solo puede ser satisfecha mediante una sentencia sobre el fondo. El derecho a la tutela jurisdiccional concreta tiene como condición absoluta de su satisfacción el ejercicio del derecho al proceso. La satisfacción actual de la acción sólo es posible si se tiene derecho al proceso (a una sentencia sobre el fondo).

El derecho al proceso que es un derecho a la iniciación del proceso, a su desarrollo, y a su término con una sentencia sobre el fondo, depende, en su existencia, de una situación indudablemente procesal: acto de iniciación (demanda) en debida forma, producido por un sujeto jurídico capaz y, en su caso, regularmente representado, ante órgano con jurisdicción y competencia. el derecho al proceso es un derecho que surge en relación con una actividad jurisdiccional concreta, ya iniciada por un acto de parte, si ese acto reúne ciertos requisitos y s se dan determinados presupuestos.

2. Eficacia y contenido de la pretensión.

El frecuente fenómeno de actividades jurisdiccionales que finalizan declarándose “no haber lugar” a una decisión o sentencia sobre el fondo, impide vincular, en relación de causa a efecto, el derecho al proceso y el inicio de la actividad procesal o jurisdiccional, a menos que se entendiese que no son jurisdiccionales o procesales los actos realizados hasta el momento en que se declara, en su caso, la falta de algunos presupuestos del derecho al proceso.

Existe lo que se ha llamado “aporía del proceso sobre el proceso” es decir, del proceso sobre los presupuestos del derecho al proceso. Para fundar el deber de actuación jurisdiccional y originar una actividad procesal válida basta con un acto de parte que reúna ciertos requisitos formales. Se debe afirmar que, incluso cuando se 107

establece la necesidad, para iniciar la actividad procesal, de un acto de parte revestido de determinados requisitos formales, puede aquélla no estar basada en derechos subjetivos de los justiciables comparecientes ante el órgano de la jurisdicción, sino tan sólo en la regularidad formal del referido acto, al que las normas jurídicas anudan la eficacia de provocar cierta actuación jurisdiccional.

Y ese acto es la pretensión, el acto de pretender una tutela jurisdiccional concreta, que cabría entenderse como manifestación del derecho fundamental abstracto a acceder a los tribunales. Ese acto tiene el siguiente contenido: afirmación de la acción, es decir, del derecho a obtener la tutela jurisdiccional que se pretende y ejercicio del derecho a una sentencia sobre el fondo, del derecho al proceso.

La pretensión es la acción afirmada ante el tribunal.

3. Acceso a la jurisdicción, derecho al proceso, acción y pretensión.

A) RECAPITULACIÓN La Pretensión es un acto dotado de importante eficacia jurídica: integra y concentra el ejercicio de la acción y el ejercicio del derecho al proceso y pone en movimiento a la jurisdicción.

El proceso se inicia mediante una pretensión y el proceso tiende a satisfacer las pretensiones que están fundadas.

Los sujetos jurídicos gozan del derecho fundamental a dirigirse a los tribunales de justicia solicitando de ellos tutela para los derechos e intereses legítimos. Los sujetos jurídicos pueden tener el derecho subjetivo público a una actividad jurisdiccional que finalice con un pronunciamiento sobre una solicitud de tutela (Derecho al proceso).

El derecho a una sentencia sobre el fondo depende de presupuestos procesales.

Los sujetos jurídicos tienen, en ocasiones, derechos subjetivos públicos a tutelas jurisdiccionales concretas. Quiere esto decir que cuando pretendemos tales tutelas, podemos tener verdadero derecho a lo pretendido (acción).

Para que surja o se origine una verdadera actuación jurisdiccional o procesal válida basta con un acto jurídico al que se denomina pretensión. Este acto el acto de afirmación de una acción, de manera que no es concebible instar un proceso civil o similar sin afirmar que se tiene derecho a una tutela jurisdiccional concreta.

En la propia pretensión se afirma también tener derecho a una sentencia sobre el fondo (derecho al proceso).

Se ha de atender a la acción afirmada para determinar los primeros presupuestos 108

procesales: la jurisdicción y la competencia.

B) AMPLIACIÓN: LA ACCIÓN “EN SENTIDO ABSTRACTO”, ACCIÓN Y DERECHO OBJETIVO. La acción en sentido abstracto sería el derecho a desencadenar la actividad jurisdiccional y la consiguiente actuación de la ley (Aplicación de la ley al caso). La sentencia con un contenido concreto, que concediera la tutela solicitada, se produciría como consecuencia de la actuación o aplicación de la ley por el tribunal, que sería asunto exclusivo de la jurisdicción.

El papel del justiciable sería el de un colaborador estatal.

En cuanto a la preferencia por la acción en sentido concreto hay que diferenciar distintos planos: En el plano de la fundamentación en postulados elementales de justicia: la existencia de un auténtico derecho subjetivo a la tutela jurisdiccional concreta, es decir, un derecho a una sentencia conforme a lo que jurídicamente me corresponde.

En el plano de una explicación de la dinámica procesal: la jurisdicción como función, puede concebirse con la finalidad de actuar el ordenamiento jurídico, pero el proceso civil concreto no es concebible para el desarrollo puro y simple de los actos de que se compone en cuanto que finalmente pueden dar ocasión a que el tribunal actúe la ley, aplique una norma jurídica.

En el plano técnico-jurídico la acción, en cuanto afirmada, permite desde el primer momento resolver múltiples cuestiones procesales. El concepto de acción aquí preferido enlaza sin problemas con términos acogidos y empleados por las leyes vigentes y por una secular jurisprudencia.

En cuanto a la acción y derecho objetivo. La acción civil no se identifica con el derecho subjetivo privado, la no identificación no significa rompimiento absoluta con éste: como el derecho a la tutela jurisdiccional concreta encuentra infinidad de veces su fundamento en la existencia de un derecho subjetivo privado o de una pretensión material del accionante y, en todo caso, siempre se basa en el derecho objetivo, que es quien constituye a aquél, al accionante, en una situación jurídica determinada.

En ocasiones, la acción aparece directa y expresamente fundada en una norma del derecho objetivo. Ha de darse la situación material a la que el derecho objetivo liga la acción, directa y expresamente o tácita e implícitamente. Y se diría que la acción civil surge como resultado de proyectarse el derecho a la sentencia de fondo potencialmente existente sobre la situación jurídica material del justiciable, es decir, a 109

modo de producto final de una reacción cuyos principales ingredientes serían los derechos a la jurisdicción y al proceso y una concreta situación material ante la que el derecho no es indiferente, sino tutelador.

Queda así claro que ese derecho subjetivo público a una concreta tutela jurisdiccional surge en el derecho objetivo material o sustantivo, y en su caso, en derechos subjetivos privados; la tutela del derecho material privado o de esos derechos subjetivos privados mediante el proceso da origen a un derecho subjetivo nuevo (la acción) pero no siempre absolutamente autónomo ni totalmente separado.

4. La acción ejecutiva civil.

A) COMIENZO DEL PROCESO CIVIL EJECUTIVO Y ACCIÓN EJECUTIVA.

DE

EJECUCIÓN,

TÍTULO

La actividad de ejecución está configurada como un claro contenido de la función jurisdiccional (art. 117.3 CE y art. 2.1 LOPJ: juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado).

La actividad ejecutiva civil no se inicia ex officio de manera que este solo dato ya demuestra que no basta con el elemento legal, con la fuerza de la ley constitutiva de la propia Jurisdiccional, para explicar por qué nace un proceso de ejecución.

Hay una importante diferencia con el proceso civil declarativo: el proceso de ejecución ni siquiera comienza a prepararse sin verificar el órgano jurisdiccional, además del aludido acto de parte, la existencia de lo que se denomina título ejecutivo.

Mientras que en el proceso civil de declaración basta con la pretensión, en que se afirma tener derecho a una concreta tutela jurisdiccional y en la que ésta se pretende, el proceso de ejecución no se inicia con esa simple afirmación de tener derecho y una correlativa petición. El proceso de ejecución no comienza sin que al órgano jurisdiccional le conste la existencia de un documento del que se desprende, en principio, la titularidad, por el demandante, de un cierto poder de lograr que comience el proceso de ejecución, con inmediatas medias jurisdiccionales.

B) LA ACCIÓN EJECUTIVA: CONTENIDO Y PRESUPUESTOS Es general el recurso al concepto de acción ejecutiva. La acción ejecutiva es como la acción civil de la que antes hemos tratado en relación con el proceso de declaración, un derecho subjetivo público a una tutela jurisdiccionales concreta.

Pero en el cado de la acción ejecutiva, esta tutela consiste en una serie de actuaciones o actividades del órgano jurisdiccional encaminadas a producir un determinado resultado práctico, transformador de la realidad. La acción ejecutiva es el derecho subjetivo público a un concreta actividad jurisdiccional de ejecución, que, a su vez, es 110

delimitada o determinada por el logro de un concreto resultado práctico.

Es preciso señalar que como la ejecución forzosa no es siempre ni sólo ejecución de lo juzgado, la acción ejecutiva no puede considerarse como un simple aspecto o como una especie de prolongación de la acción civil, ya conocida, sino que ha de entenderse como derecho autónomo, lo que no quiere decir desconectado de todo derecho subjetivo ni de una acción declarativa.

Si sólo hubiese ejecución procesal (ejecución forzosa) de lo juzgado, cabe concebir una sola clase de acción, un solo tipo de derechos a tutelas judiciales, que podrían verse satisfechos con unas sentencias o resoluciones similares, pero que, quedarían defraudados al no ejecutarse voluntariamente el contenido de la condena, pues, entonces, el titular de esa acción no vería satisfecho su legítimo interés.

Desde la perspectiva constitucional, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (Art. 24.1 CE), parece que se sostiene por el TC que existe esa unidad o continuidad. Pero en el plano de los derechos subjetivos no cabe tal unidad o continuidad general entre la acción declarativa y la acción ejecutiva.

El derecho prevé numerosos supuestos de inicio supuestos de inicio y entero desarrollo de un proceso de ejecución, sin un anterior pronunciamiento jurisdiccional incumplido y ligados, o no, a la constancia de haberse dado o darse determinada situación jurídico-material, es decir, determinados hechos con relevancia jurídica.

Si el anverso de la virtualidad o fuerza de cualquier título ejecutivo es el comienzo de la ejecución forzosa, el reverso consiste en que el Derecho objetivo rechaza tajantemente que sin ese título pueda obtenerse una concreta tutela jurisdiccional ejecutiva. Si no se puede esgrimir un título ejecutivo, no se tiene acción ejecutiva.

La acción ejecutiva ha de considerarse autónoma y distinta de la acción civil declarativa; y como quiera que algunos títulos ejecutivos no describen ninguna situación o negocio jurídico concretos, los presupuestos de la acción ejecutiva no pueden ser los elementos de una determinada situación jurídico-material.

SI el demandante obtiene la sentencia de condena que pretendía y ésta deviene, el demandante dispone de un título ejecutivo válido, pero resulta indiscutible que carece de acción ejecutiva si el demandado ha cumplido lo que la sentencia le ordena. El título es un presupuesto imprescindible de la acción, pero no el único. Son dos los presupuestos de la acción: la posesión de un título ejecutivo y la existencia de un interés legítimo a la tutela jurisdiccional ejecutiva concreta. En una manifestación del principio de normalidad.

111

III.

La acción penal.

La no identidad de la acción con el derecho subjetivo privado y la apoyatura de la acción en el derecho objetivo, o desde otro punto, la instrumentalidad de la acción respecto de la tutela y realización del derecho objetivo privado.

Las teorías de la acción como derecho concreto no tienen sentido más que en el campo civilístico, mientras que de acción penal se puede hablar sólo como poder y sólo en sentido abstracto. Y es un poder que se otorga según una opción legislativa acerca del papel que a los justiciables se considere más conveniente atribuir en el proceso penal, para los fines de éste, que es la satisfacción de un interés público, en el que no está central y principalmente en juego la tutela de derechos de los que sean titulares los sujetos jurídicos.

Lo más importante so determinados preceptos de la ley de enjuiciamiento criminal, donde se expresa una singular opción legislativa sobre posibles procesales de los sujetos jurídicos.

En la LECrim. se establecen tres tipos de acciones: 1. La acción penal que corresponde al Ministerio fiscal: “los funcionarios del ministerio fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la ley, todas las acciones penales que consideren procedentes” (art. 105 LEC).

2. La acción penal que corresponde al ofendido o perjudicado por la conducta criminal. (Art. 104, 106, 109 y 110 LECrim.).

3. La acción penal “pública” o “popular” (acción de cualquiera entre el pueblo), que pueden ejercitar, con algunas excepciones, todos los ciudadanos españoles (Art. 19.1 LOPJ), aunque no hayan sido ofendidos por el delito (Art. 270 LECrim.). La acción penal popular constituye una notable originalidad de nuestro sistema procesal penal.

Al ejercicio de la acción penal sólo puede atribuírsele el significado de acto por el que se ejercita un derecho a ser parte acusadora o por el que se cumple un deber de acusar. Y lo que hay de semejante o igual en estas acciones es su contenido, la acusación, y su efecto principal, la constitución en parte acusadora de quien ejercita o cumple el derecho y el deber, respectivamente.

Se ha de señalar como posible elemento sustancial común, en que se apoya tanto el acto del MF como el del particular, la existencia de un poder jurídico, atribuido al MF como inherente a su función pública y a los particulares en razón de su excepcional papel de promotores de algunos procesos o de colaboradores formales en la generalidad de las causas criminales.

112

En este ámbito procesal los justiciables no disponen de un derecho “al derecho al proceso” igual al anteriormente expuesto para el orden jurisdiccional civil: no depende de ellos, incondicionalmente, el inicio y desarrollo de la actividad procesal, no sólo porque el proceso puede empezar por iniciativa del propio órgano jurisdiccional (de oficio), sino porque aunque se ejercite la acción en forma de querella, el desarrollo del proceso penal está subordinado a la apreciación, que sólo a los tribunales compete, de existir apariencia delictiva.

IV.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 CE: contenido esencial y régimen de protección.

Art. 24.1 CE: “Todos las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión”.

Este derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales es, ante todo, un derecho de los justiciables relativo a todos los órdenes jurisdiccionales. Lo que significa que son titulares de este derecho fundamental todas las personas físicas y jurídicas, incluidas las personas jurídicas públicas.

Consideraciones: 1. El derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales no es la acción civil ni un derecho de contenido semejante en las demás ramas jurisdiccionales.

2. Se encuentra fuertemente unido a la prohibición de la indefensión.

3. Hay que diferenciarlo del derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales.

4. Se presenta como derecho al proceso referido al orden civil, laboral, contencioso-administrativo y penal (con ciertas reservas).

Contenido del art. 24.1 CE 1º Este derecho no es satisfecho si el órgano jurisdiccional no dicta sentencia CONGRUENTE sobre el fondo. Este derecho se vulnera cuando el tribunal no se pronuncia sobre las pretensiones y cuestiones planteadas por las partes. En este caso se produce una incongruencia por omisión de pronunciamiento, llamada también, incongruencia omisiva.

2º Además, la sentencia tiene que estar MOTIVADA: derecho a la motivación de la decisión.

3º La decisión sobre el fondo de NEGARSE si frente a tal pretensión se presenta una causa de inadmisión o de rechazo legalmente prevista, justificada y constitucionalmente legítima.

4º Comprende también el derecho a los RECURSOS, no como derecho a que las leyes contengan recursos, sino derecho a pedir y obtener tutela por los cauces de los recursos que las leyes prevean.

113

5º Muchas veces también puede contener un derecho A UN PROCESO DE EJECUCIÓN, a que por el órgano jurisdiccional competente se realice toda la posible actividad jurisdiccional encaminada a la efectividad de la sentencia.

Reconsideración crítica a la Jurisprudencia del TC a) Complejidad del contenido: el derecho del art. 24.1 CE como conjunto de derechos distintos: engloba al derecho al proceso o a la sentencia de fondo en el ámbito jurisdiccional civil, pero también a la acción penal y derecho a la ejecución o derecho de acción ejecutiva. También cobija la real vigencia de ciertos principios procesales: audiencia, igualdad de las partes, derecho de defensa y la efectividad de otros como la interposición, admisión y tramitación de demandas, así como también la realización eficaz de ciertos actos.

Por lo tanto, engloba numerosos significados y efectos jurídicos. b) La indefensión, el derecho fundamental 24.1 CE y garantías procesales: indefensión, para el TC más que la propia formulación negativa de un derecho fundamental o aspecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

El TC va a sentar dos doctrinas intentando evitar una supuesta avalancha de recursos de amparo, en base al art. 24.1; distinguiendo entre una indefensión meramente jurídico-procesal, de una indefensión con relevancia jurídicoconstitucional, exigiendo, para entender violados derechos y garantías procesales del art. 24.1 que se pueda apreciar producida una situación de indefensión, es decir, efectiva producción de un efecto de negación del derecho de defensa.

114

LECCIÓN 6 EL PROCESO COMO INSTRUMENTO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL I.- CONSIDERACIONES GENERALES. El Derecho Procesal se ha asentado en el estudio de tres pilares: 1.- Jurisdicción.

2.- Acción.

3.- Proceso.

Históricamente se hacia hincapié en el proceso, por ello nuestra rama se llama Derecho Procesal, actualmente se hace especial hincapié en la jurisdicción. Aunque esto sea así, es decir, que el pilar del proceso no tenga importancia, es porque a través de ellos se ejerce la función jurisdiccional, es un instrumento indispensable para el desarrollo de la función jurisdiccional. Por ello existe una función de necesidad entre la jurisdicción y el proceso.

El proceso se entiende como el conjunto de fases en el tiempo tendentes a la aplicación o realización del derecho en un caso concreto, es decir, tendentes a dispensar la función jurisdiccional. El proceso es una creación humana, reglada en la ley.

Ello implica que la ley procesal no es una norma positiva que simplemente reconozca y regule un fenómeno humano con dimensiones de justicia y orden. La ley crea el proceso, crea tipos de procesos. La realidad del proceso responde a las necesidades individuales y sociales, pero no es una realidad que se produzca voluntariamente en la vida social. Es una realidad creada por normas positivas: las relativas a los órganos y a la actividad jurisdiccional.

II.- NATURALEZA JURÍDICA DEL PROCESO. La naturaleza jurídica del proceso varía según la doctrina que históricamente se imponga, así nos encontramos con: 1.- Doctrinas Privatistas: Se remontan al derecho romano y parte de conceptos privados para explicar la naturaleza jurídica del proceso. Se basan en dos teorías: * Del contrato o del litiscontestatio: Consideran que la naturaleza jurídica del proceso en contractual. Así, a través del contrato de litiscontestatio el demandante y demandado se comprometían a sujetarse a un iudex privado, quedando obligados a acatar su decisión.

Esta teoría falla porque cuando el demandante decide poner demanda, el demandado no está de acuerdo, surgiendo así la teoría del cuasicontrato. * Del cuasicontrato: Las partes no acuerdan de mutuo acuerdo acudir al proceso, sino que una de ellas decide unilateralmente acudir al mismo.

115

2.- Doctrinas Publicistas: hacen hincapié en la dimensión pública del proceso.

Surgen a mediados del siglo XIX. Dentro de ellas nos encontramos con las siguientes teorías: - Teoría del proceso como relación jurídica: Büllow. El proceso es una relación jurídica de derecho público que se resuelve de un modo progresivo entre los tribunales y las partes.

- Teoría del proceso como situación jurídica: Goldschimt. La función del proceso la constituye la obtención de una sentencia con fuerza de cosa juzgada material. En virtud de ello, los sujetos procesales, en atención a este objetivo, se encuentran en una situación jurídica dinámica para lograr el estado de expectativa de una sentencia favorable.

El demandante para lograr una ST favorable debe realizar los actos procesarles que no vienen determinados como la expresión de un derecho. La situación de demandado y demandante no coincide con la existencia de derechos subjetivos, sino con la existencia de cargas, expectativas y posibilidades. No tiene obligación de contestar a la demanda, solo contesta a ella si no quiere que lo condenen.

- Teoría del proceso como institución jurídica: Jaime Guasp.

Se parte de que la teoría de la relación jurídica procesal es insuficiente. En el proceso hay más de una correlación de deberes y derechos jurídicos., es decir, que existe más de una relación jurídica.

En virtud de esto, acude a la figura del proceso como una institución jurídica orientada a la obtención de un fin común, de un fin común, que es la obtención de una ST. Es entonces cuando surge una teoría nueva, en la que nos encontramos actualmente, por la que el proceso constituye una categoría autónoma. Actualmente no interesa tanto la naturaleza jurídica del proceso encuadrada en una categoría general, sino descubrir la razón de ser del proceso. El proceso existe porque es un instrumento necesario a través del cual los órganos jurisdiccionales cumplen la función jurisdiccional asignada constitucionalmente. Es el único instrumento para el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y a través del cual se puede pedir la justica efectiva mediante los tribunales.

III.- PROCESO, PROCEDIMIENTO Y JUICIO. Estos términos suelen ser utilizados como sinónimos, aunque en realidad no lo son, tienen matices diferenciales.

Proceso y juicio: Proceso y Juicio son palabras de indiscriminado uso común y legal. Pero son, a la vez, conceptos distintos, sobre los que se han de exponer algunas consideraciones: Proceso es una serie o sucesión de actos, mientras que juicio es la acción o efecto de juzgar.

Juicio, aunque se utilice en el sentido de proceso, es una operación sustancial a la jurisdicción. Se enjuicia a lo largo de todo el proceso, de manera que el proceso está 116

formado por una sucesión de actos que requieren juicios. También el juicio es instrumento del proceso.

Es preciso juzgar desde el mismo inicio del proceso, cuando el órgano jurisdiccional se ve en deber de decidir si el caso que se le plantea entre en el ámbito de sus atribuciones. Juicio se requiere para determinas si son partes o sujetos procesales todos los que deben serlo, se exige juicio para establecer la existencia de presupuestos del proceso o para considerar pertinente o no una prueba que se propone…

Pues el derecho del caso concreto se dice en el enjuiciamiento final del proceso, pero la justicia de ese juicio último depende de los previos juicios jurídicos de toda la anterior actividad procesal.

Es firme el convencimiento de que son igualmente jurisdiccionales los juicios y los enjuiciamientos que el proceso entraña y que propician el enjuiciamiento sobre lo que objeto del proceso y del enjuiciamiento final. Por todo eso ha de rechazarse una interpretación del concepto juzgar que lo reduzca al enjuiciamiento final del proceso, relativo a su objeto, a la cuestión de fondo y pretenda que los sucesivos juicios jurídicos que el proceso requiere no son ejercicio a la potestad jurisdiccional.

Proceso y procedimiento: Son términos que frecuentemente aparecen como sinónimos, no siéndolo en realidad.

Procedimiento puede utilizarse para designar cualquier serie o sucesión de actos jurídicos. Este término se utilidad infinidad de veces en relación con la actividad jurisdiccional, haciendo referencia solo a los trámites, al aspecto externo de dicha actividad, dejando fuera asuntos tales como la capacidad y legitimación de los litigantes, el objeto del proceso, la jurisdicción y competencia del tribunal…

En resumen, procedimiento se utiliza para designar una serie o sucesión de actos sin preguntarse por su naturaleza: jurisdiccional, administrativa… y en muy estrecha relación con esto, en la espera jurisdiccional, procedimiento designa sólo el fenómeno de la sucesión de actos en su pura aspecto externo.

Proceso: La función jurisdiccional se manifiesta y se cumple mediante procesos.

La tutela y realización del derecho objetivo, diciendo lo jurídico en casos concretos, necesita de una actividad compleja, sucesivamente desarrollada en el tiempo. El fin de decir o hacer derecho en casos concretos no se alcanza en un solo momento, en un único acto.

Juzgar exige actividades distintas por sus sujetos y por su contenido, actividades que requieren tiempo y que se producen según un orden legalmente establecido.

Así, proceso es una serie o sucesión de actos jurídicamente regulados tendentes a la aplicación o realización del derecho en un caso concreto (actos que pueden ser de un órgano jurisdiccional, de sujetos jurídicos particulares o de otros órganos del Estado que no sean jurisdiccionales).

Que el proceso jurisdiccional sea jurídicamente regulado significa que: 117

- No ya que la actividad procesal deba ajustarse a derecho, sino que la ley positiva es el facto creador del proceso.

- Que no es la ley la única fuente del derecho objetivo regulador del proceso.

La ley crea el proceso o, mejor, crea tipos de procesos. Evidentemente la realidad del proceso responde a necesidades humanas individuales y sociales, pero no es una realidad que se pueda producir voluntariamente en la vida social. Es una realidad creada por normas positivas: las relativas a los órganos y a la actividad jurisdiccional.

IV.- PROCESO DECLARATIVO Y PROCESO DE EJECUCIÓN. LAS MEDIDAS CAUTELARES. Tanto el art. 117 CE como el art. 2 LOPJ, aluden a los distintos resultados jurídicos que se pueden obtener mediante la función jurisdiccional: “juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado”.

Así, la jurisdicción no sólo tiene atribuida la función de “declarar”, sino también la función de “hacer ejecutar lo declarado”. Esto incluye que, eventualmente, puedan adoptarse medidas cautelares para evitar el peligro de que el resultado pueda frustrarse.

De esta manera, como función que desarrolla la jurisdicción surge, la “declaración”, “ejecución” y “aseguramiento” y, por lo tanto, una función declarativa, una ejecutiva y una cautelar.

Función declarativa: La función declarativa es el acto realizado por el juez, conocido generalmente como JUZGAR. El órgano jurisdiccional dice o tutela el derecho ante el caso concreto, a través del proceso de declaración.

Sin embargo, no “dice” el derecho siempre de la misma manera: - Pueden limitarse a “declarar” lo que se ajusta o no a unas normas jurídicas: sentencia meramente declarativa.

- Puede, además de declarar lo jurídico, dirigir un mandato a una de las partes del proceso, para que haga, omita o soporte algo: sentencia declarativa de condena.

- Finalmente, puede decir el derecho, creando, modificando o extinguiendo un estado, relación o situación jurídica: sentencia constitutiva.

En ninguno de estos 3 casos (ni siquiera en el último), el Tribunal intenta convertir en real el derecho subjetivo, relación o situación jurídica declarados existentes. No trata de transformar la realidad de acuerdo con su declaración ni se ocupa de hacer efectivos el estado, relación o situación jurídica creadas, modificadas o extinguidas.

Función ejecutiva: Nos encontramos ante la función ejecutiva cuando los Tribunales realizan actuaciones tendentes a transformar la realidad material para acomodarla al caso concreto. Características:

118

-

Sin función ejecutiva no hay tutela judicial efectiva.

En el proceso de ejecución, la Administración de Justicia transforma la realidad material usando su potestad coactiva, para vencer la resistencia de los obligados.

En el proceso de ejecución predominan las “manifestaciones de voluntad”. En cambio, en el proceso de declaración, predominan las “declaraciones de voluntad”.

A cada una de estas funciones corresponde un tipo de proceso. A la función declarativa le corresponde el proceso declarativo, y a la ejecutiva, el proceso ejecutivo.

La legislación procesal establece, respecto de cada orden jurisdiccional varios tipos de procesos. Por ello diferenciamos entre procesos ordinarios, ordinarios con especialidades y especiales. Por órdenes jurisdiccionales se diferencia entre un proceso civil, penal, contencioso-administrativo, laboral o social y militar.

Dentro del proceso civil se diferencia entre: 1.- Procesos ordinarios: Se trata de los tipos de proceso hábiles para decir el derecho en la mayoría de los casos y con carácter general. En los procesos civiles los ordinarios son dos, el juicio ordinario (proceso tipo, y el más complejo) y el verbal (procedimiento más sencillo y rápido previsto para los asuntos de mayor complicación). Dentro de los ordinarios hay criterios para saber si hay que acudir a unos u a otros (materia y cuantía – más de 3000 € juicio ordinario, menos de 3.000, verbal).

2.- Procesos especiales: Se trata de los tipos de proceso que tienen diferenciada su previsión de los actos y de su orden con respecto a los ordinarios. Son los establecidos para asuntos específicos y que requieren un proceso adoptado a su naturaleza peculiar, y que requieren unos trámites distintos a los ordinarios. En ocasiones, los procesos especiales se refieren a una sola materia o a determinados aspectos de una misma materia, otras veces, los procesos especiales comprenden en su ámbito objetivo diversas y numerosas materias.

La existencia de un proceso especial puede venir motivada por factores muy diversos como por ejemplo la necesidad de especial rapidez en la respuesta jurisdiccional.

Nos referimos pues a aquellos que en atención del objeto del proceso o a la persona se otorga una tutela privilegiada. Los procesos civiles especiales están previstos para procesos específicos cuya naturaleza justifica un procedimiento especial.

La nueva LEC los redujo sensiblemente, quedando los siguientes: * Los de capacidad, filiación, procesos matrimoniales y protección del menor. * Procesos de división judicial de patrimonios. * Monitorio y cambiario, en atención a una tutela privilegiada.

119

En el proceso penal, se han otorgado privilegios respecto de algunas actividades procesales concretas (testifical) y, sobre todo, los titulares del poder político se han asegurado de que su persecución penal dependa de su propia autorización (suplicatorio) Distinto de lo que es establecer un proceso especial, es establecer algunas especialidades procesales dentro del esquema de un proceso ordinario por diversas razones. Es decir, dentro de los procesos ordinarios, se pueden establecer ciertas especialidades procedimentales en atención a la tutela dispensada. Cuando el demandado contesta a una demanda, solo puede alegar determinas cuestiones, de manera que la ST no tiene calificación de cosa juzgada, pudiendo posteriormente iniciar una nueva (cabe proceso posterior con el mismo objeto). Se tramita por los cauces del juicio verbal, pero con determinadas especialidades, en cuanto a la forma de la demanda, pruebas…

120

LECCIÓN 7 PRINCIPIOS DEL PROCESO Los principios del proceso son el conjunto de ideas base de una norma, ideas que se deducen de la misma, porque no las encontramos formuladas como tales en la ley.

Estos principios pueden servir como elemento auxiliar de interpretación de la norma jurídica, bien como elemento integrador para suplir una laguna legislativa, y como marco técnico de las discusiones sobre una futura ley a dictar.

Todas las leyes que se dicten, se basan en una serie de principios, denominados principios del proceso que nos los podemos encontrar constitucionalizados (aplicación directa e inmediata). Tipos: - Jurídico-naturales: Comunes a todos los procesos. Son “postulados universales de justicia”.

- Jurídico-técnicos: Son principios específicos.

I.- PRINCIPIOS JURÍDICO-NATURALES: Informan a la legislación y a la realidad procesal para que la administración de justicia responda a la idea de justicia, para que no nos encontremos ante una justicia meramente privada. Son inmutables e inspiran cualquier tipo de proceso.

Como decimos, informan a la legislación procesal, en concreto en la construcción de los distintos tipos del proceso, debiendo ser respetados en el devenir de cada proceso.

A) PRINCIPIO DE AUDIENCIA. Es un principio general del derecho que suele formularse en los siguientes términos: “nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio”.

Se trata pues, de que no se puede infligir un mal a un sujeto jurídico a través de una resolución judicial, sin que éste haya tenido oportunidad de actuar en defensa de sus derecho e intereses legales, es decir, que a nadie se le condene sin haber tenido una verdadera posibilidad procesal de “alegar” lo que crea conveniente “dentro de los límites legales”.

B) PRINCIPIO DE IGUALDAD. Para que el proceso jurisdiccional sea verdadera superación de la “justicia privada”, es necesario que los sujetos del proceso dispongan de iguales medios de defensa, es decir, iguales derechos procesales.

Es consecuencia de los principios de igualdad ante la ley recogidos en los arts 1.1 y 14 CE, pero no significa que las partes sean iguales, pues no lo son, ya que existe una desigualdad intrínseca y funcional: no es lo mismo “quien ataca que, quien es atacado”. El principio implica la igualdad de oportunidades.

121

Con este principio se trata, no tanto de que cada parte tenga derecho a un número igual de actos de alegación y prueba, sino que dispongan de posibilidades parejas para sostener su posición.

En el proceso penal, la fase de investigación e instrucción parece no responder al principio de igualdad de las partes; el juez instructor (y el fiscal) llevan a cabo las actuaciones para preparar el juicio, sin que al sospechoso se le concedan tantas oportunidades. Sin embargo en el proceso civil ambas partes se encuentran en igualdad de condiciones. Y en el laboral, incluso, existen normas que colocan en una situación más favorecida a la más desfavorecida.

C) RELACIÓN ENTRE LOS PRINCIPIOS DE AUDIENCIA E IGUALDAD. Siempre que se infringe el principio de audiencia se infringe el de igualdad, pero no siempre que se lesiona el de igualdad se lesiona el de audiencia. Nos encontramos aquí con la reconvención implícita, que supone que dentro de un mismo proceso se demande, se oponga y se reclame algo a la otra parte.

Con la nueva LEC, esto no se admite, porque la otra parte no sabe si ha sido demanda.

II.- PRINCIPIOS JURÍDICO-TÉCNICOS. Aquellos que conforman cada tipo concreto de proceso. Son diferentes dependiendo de los bienes jurídicos protegidos o interés perseguido mediante el proceso, y pueden tener carácter netamente individual o referirse al interés general o público.

Los procesos civiles y penales se rigen por los principios generales de audiencia e igualdad, pero tanto en uno como en otro tenemos principios específicos, que constituyen criterios conformadores de los procesos en concreto (se pueden obviar).

1. Principio dispositivo y de aportación de parte (principio de oportunidad).

Responde a los procesos civiles.

2. Principio de oficialidad: responde a todos los procesos penales.

A) PRINCIPIOS DEL PROCESO CIVIL: PRINCIPIO DISPOSITIVO Y DE APORTACIÓN DE PARTE. Este es el principio que rige en los procesos civiles, tal y como señala la Exposición de Motivos de la LEC/2000, disposición 6ª, y los arts. 19 a 22 de la misma.

El principio dispositivo deriva del carácter privado del derecho o interés en juego. En virtud de este principio se le atribuye a las partes, cuyo interés privado ha sido lesionado, una actitud activa de gran relevancia, de igual manera los resultados del proceso se hacen depender en gran medida de ellos (alegación de pruebas.

Es decir, por el principio dispositivo, el proceso se construye asignando a las partes un papel de gran relevancia, en primer lugar la existencia del proceso y el objeto, se hace depender del libre poder de disposición de los sujetos jurídicos 122

implicados; y en segundo lugar, los resultados del proceso dependen del ejercicio, por las partes, de las oportunidades de actuación procesal (alegación y prueba).

Este principio significa que la actividad jurisdiccional solo puede iniciarse mediante petición de parte, que pretende obtener una resolución jurisdiccional. Ésta es la primera manifestación del principio dispositivo. El proceso no se iniciará si no hay un actor que lo inste. El juez civil nunca actúa de oficio.

Así, el art 399 LEC sobre el juicio ordinario, establece “El juicio principiará por demanda…”, y el art 437 LEC, referido al juicio oral establece que “El juicio verbal principiará mediante demanda sucinta…”.

Mediante la demanda las partes determinarán el interés cuya satisfacción se solicita, lo que las partes quieren, ya que este punto les compete exclusivamente a ellas. De esta manera, las partes determinan el objeto del proceso, es decir que es lo que se pide. Se trata pues, de una justicia rogada, lo que implica, según el art 216 LEC que “Los tribunales civiles decidirán en los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales”.

Los órganos jurisdiccionales, al resolver (dictar ST), deben en todo momento ser congruentes con la pretensión y la resistencia formulada, así el art 218 LEC dispone que “Las sentencias deber ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate”.

A través del principio de congruencia, consecuencia del principio dispositivo, el juez en ningún momento podrá conceder más de lo pedido no deberá pronunciarse sobre lo no solicitado, ni sobre los hechos o títulos no alegados o probados. Esto se basa en los aforismos latinos de “iura novit curia” (el juez tiene la obligación de conocer el derecho) y “da mihi factum dabo tibi ius” (dame los hechos, yo te daré el derecho (la consecuencia jurídica de dichos hechos).

En el proceso civil, las partes son dueños del proceso, deciden el marco del debata a través de la demanda, debiendo probar los hechos o pedir determinados medios de prueba. En un proceso civil las partes tienen poder de disposición, pudiendo libremente apartarse del mismo, continuarlo o no. Para ello, podrá renunciar (renuncia al derecho positivo no pudiendo iniciar la demanda de nuevo), allanarse (la otra parte acepta la pretensión), desistir (terminar el proceso sin resolución sobre el objeto, pudiendo volver a presentar la demanda posteriormente si lo estima oportuno) o transigir (llegar a un acuerdo dentro o fuera del proceso.

Principio de aportación de parte: en los procesos regidos por el principio dispositivo, y como manifestación de éste, se confía a los sujetos procesales la tarea de alegar y fijar o probar los hechos que les interesen. Este es el principio de aportación

123

de parte. Por lo tanto, el órgano jurisdiccional no debe introducir más pruebas que las solicitadas por las partes. Implica: 1.- Que las partes aportan los hechos.

2.- El juez no puede tener en cuenta hechos no aportados por las partes.

3.- A las partes les corresponde probar los hechos alegados y controvertidos (solicitud de prueba, proposición de prueba…).

PROCESOS CIVILES NO DISPOSITIVOS. Estos procesos se refieren a materias civiles reguladas por normas civiles ius cogens (imperativas), es decir, sustraídas de la libre disposición de los particulares.

La LEC regula estos procesos especiales en el Libro IV, Título I. Son procesos que se refieren a la capacidad de las personas, filiación, paternidad, maternidad, nulidad de matrimonio, separación, divorcio y los relativos a menores, para cada uno de los cuales se recoge un proceso especial, aunque existan algunas normas generales de carácter procesal.

Estos procesos especiales se caracterizan por: 1.- Frente a los procesos generales, donde la legitimación viene dada por la titularidad de un derecho o de una obligación, en estos procesos especiales, la legitimación, ya sea activa o pasiva viene determinada por la ley. La ley determinará quién puede presentar la demanda y frente a quién (En el caso de divorcio, un cónyuge frente a otro).

2.- En la mayoría de los procesos especiales interviene el Ministerio Fiscal, bien como parte activa o pasiva (siguiendo con el ejemplo del divorcio, si hay hijos, intervendrá en interés de los menores).

3.- En los procesos especiales no se permite que las partes acaben por sí mismo el procedimiento (no pueden renunciar, allanarse o desistir), sino que éste terminará por ST. 4.- La admisión de los hechos por la parte contraria, es decir, los hechos no controvertidos no están excluidos de prueba, es decir, no se aplican las reglas generales de valoración de prueba, art 752.2 LEC “La conformidad de las partes sobre los hechos no vinculará al tribunal, ni podrá éste decidir la cuestión litigiosa basándose exclusivamente en dicha conformidad o en el silencio o respuestas evasivas sobre los hechos alegados por la parte contraria. Tampoco estará el tribunal vinculado… a las disposiciones de esta ley en materia de fuerza probatoria del interrogatorio de las partes, de los documentos públicos y de los documentos privados reconocidos”.

El hecho de que la otra parte admita los hechos, exige que sean probados.

B) PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL: PRINCIPIO DE OFICIALIDAD E INVESTIGACIÓN OFICIAL.

124

Se entiende por principio de oficialidad aquel criterio derivado del interés público tutelado, por lo cual, el proceso, su objeto, los actos procesales y la sentencia no están subordinados al poder dispositivo de los particulares. El ius puniendi, es monopolio del Estado, el interés ya no es privado, sino público, que interesa a toda la colectividad. Por ello no se aplica el poder dispositivo, sino el de oficialidad.

Es el reverso del principio dispositivo y, por lo tanto, una primera manifestación de éste; es la necesidad de que el proceso comience siempre que aparezca el interés público. Por lo que el inicio no va a depender de la voluntad libre de un sujeto jurídico particular, sino: - Bien de una decisión reglada del mismo órgano jurisdiccional.

- O bien, que se imponga la iniciativa a un órgano público para que haga valer el interés público (en España, generalmente, es el Mº Fiscal).

En los procesos regidos por este principio, las partes ni son dueñas de establecer el objeto del proceso, ni pueden disponer de éste libremente, por desistimiento, ni tampoco la parte activa puede renunciar o que la pasiva se allane.

Aunque cabe la iniciativa de los sujetos procesales en cuanto a la aportación de los hechos y proposición de pruebas, el órgano jurisdiccional no está vinculado a esta iniciativa, incluso, puede establecerse que sea éste quien deba tomarla (investigación de oficio).

En resumen, la actividad procesal y la resolución que pone fin al proceso estará delimitadas, más por la situación real que ha originado el proceso, que las pretensiones de las partes.

Las pretensiones de las partes se tomarán en consideración, siempre que no sean un obstáculo para la satisfacción del interés público.

Aunque las partes aporten hechos y pruebas, o las propongan, las mismas no vinculan al órgano jurisdiccional, ya que la investigación de los mismos se produce de oficio.

Principio de juez no prevenido: Cuando el fin del proceso exige una investigación de oficio, a cargo del órgano jurisdiccional, ocurre que el titular o los titulares de dicho órgano pueden adquirir prevenciones acerca de los hechos investigados. Esto no quiere decir nada en contra del ánimo o intención con que la investigación se dirija, ya que puede ser en todo momento de la máxima imparcialidad y objetividad. Sin embargo, parece natural que quien dirige la investigación se forje una idea concreta de los hechos, es decir, que adquiera una prevención o prejuicio.

Con el propósito de que el contenido de la sentencia definitiva sea fruto de una limpia e igualitaria contienda procesal, se establece que aquél o aquéllos que dirigieron la investigación no puedan intervenir en la decisión. De modo que ésta sea tomada por “jueces no prevenidos”.

125

Este principio se concreta, en el proceso penal español, en que las dos principales fases del proceso, son competencia de dos órganos jurisdiccionales distintos: así, el Juez Instructor dirige la fase de instrucción, preliminar o preparatoria del juicio, mientras que otro órgano, ya sea unipersonal o colegiado, se encarga de ordenar y dirigir la fase de plenario o juicio oral, dictando posteriormente sentencia.

De este modo, el Juez o Magistrados que han de dictar sentencia no intervienen en la fase de instrucción o preliminar, por lo que carecen de la prevención o prejuicio, que se consideran inevitables como consecuencia de la instrucción o investigación.

Para el caso en el que un Juez que instruyó un caso se convirtiera en Juez de lo Penal o en Magistrado del órgano sentenciador, la LOPJ prevé una causa de abstención y recusación.

126

LECCIÓN 8 FORMAS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO I.- FORMAS INQUISITIVA Y CONTRADICTORIA. Las formas del proceso se refieren a la configuración externa del mismo.

Históricamente han existido dos formas del proceso: - Inquisitiva: nos encontramos con una estructura horizontal.

- Contradictoria: nos encontramos con una estructura triangular.

El proceso moderno se estructura a base de estas dos posiciones procesales distintas y enfrentadas y de un juzgador neutral que presencia y dirige una controversia entre quienes ocupan esas posiciones. Es una estructura en la que han de manifestarse y concretarse los principios procesales de audiencia e igualdad.

A) Forma Inquisitiva.

Se caracteriza porque: 1. El órgano jurisdiccional desarrolla su actividad frente a uno o varios sujetos en posición activa respecto a dicha actividad.

2. Se inicia de oficio y se lleva adelante por el juez respecto a una sola de las partes, el sujeto o sujetos posiblemente afectados por la sentencia.

3. El juez investiga, acusa (en su caso) y dicta resolución final o sentencia.

Es horizontal porque el juez, no solamente es juez, sino que también es parte. Es decir, acusa, inicia el proceso que investiga y dicta sentencia. Adopta una actitud activa. No existe por tanto, separación entre las funciones de investigación y dictamen de sentencia.

Como garantía del proceso, las actuaciones son escritas y secretas. Asimismo, se le constriñe a valorar los medios de prueba, no según su libre arbitrio y convicción íntima, sino de acuerdo con tarifas probatorias previamente establecidas en la ley. El proceso inquisitivo es la sede históricamente explicativa de la que ahora llamamos prueba legal. La prueba legal, es aquella a la que la ley atribuye un determinado valor, que se otorga en la reconstrucción de los hechos, necesaria en la mayoría de procesos.

Los procesos regidos por la forma inquisitiva se caracterizaban porque eran procesos de una doble instancia.

B) Forma Contradictoria.

Se caracteriza por: 1. La dualidad de sujetos procesales, en posiciones contrapuestas.

127

2. Situación fundamentalmente expectante del juez, que contempla pasivamente la pugna de aquéllos. No propone prueba, ni fija los hechos, sino que es un oyente que dicta ST. A estas características, se añaden históricamente, la “oralidad” y “publicidad” de las actuaciones procesales, con una única instancia o sin apelación, puesto que el juicio contradictorio oral y público, se estima fiable.

También son rasgos típicos de la forma contradictoria la “intervención del pueblo en la decisión” y la “libre valoración de las pruebas”. Los resultados o efectos de las pruebas no están tasados por la ley, sino que están sujetos a la libre apreciación del juez.

En la actualidad, el proceso toma nota de ambos modelos. Ha transcurrido ya mucho tiempo en que las construcciones legales del proceso y las propias realidades procesales han respondido, no a estos dos modelos enunciados en toda su pureza, sino a mezclas de elementos típicos de una u otra forma, aunque predominando alguna de ellas.

Así ciertos elementos ligados históricamente a una forma, han alcanzado sentido propio: la oralidad o la escritura, la libre valoración de la prueba o la prueba legal o tasada, la segunda instancia…

II.- EL SISTEMA ACUSATORIO PENAL ESPAÑOL. El proceso penal ordinario por delitos es, en España, un proceso inspirado, en el principio de oficialidad y, sin embargo fundamentalmente contradictorio, suele decirse que responde a un sistema mixto, ya que encontramos el proceso en dos fases principales: la decisiva (fase de plenario o juicio oral) que es claramente contradictoria (oral y pública), mientras que la anterior (fase sumaria o de instrucción), es escrita y secreta, pudiendo considerarse inquisitiva, aunque con la particularidad de que este el juez inquisidor no dicta sentencia; ni la existencia del proceso, ni la configuración de su objeto dependen del poder dispositivo de los sujetos particulares. El órgano jurisdiccional puede y debe abrir el procedimiento (en la primera fase: sumaria) de oficio. La fase judicial oral tampoco depende de aquél poder, pues hay un órgano público (Ministerio Fiscal) obligado a actuar en los casos en los que legalmente procede (principio de legalidad o necesidad).

Por otro lado, la decisión final del juez no queda vinculada ni por la renuncia de la parte activa, ni por la conformidad de la pasiva con las pretensiones de la activa, ni por el desistimiento de ambos, como sí sucede en los procesos regidos por el principio dispositivo, aquí el objeto del proceso quedará juzgado.

En el proceso penal, como lo que está en juego es el “ius puniendi” estatal, rige el principio de oficialidad, para cuya efectividad es pieza fundamental, además de la estricta observación de las prescripciones legales, la figura del Ministerio fiscal.

128

Vigente el principio de oficialidad en torno al proceso que estamos tratando, no puede decirse que éste se configure formalmente como inquisitivo, pues la fase sumarial no es exactamente inquisitiva y la fase decisoria es plenamente contradictoria.

Para que el proceso inicie esta fase es necesaria la existencia de sujetos en posiciones enfrentadas (acusador y acusado). Y el tribunal, que debe dictar ST según lo que se alegue y pruebe en tal fase, es órgano jurisdiccional distinto del que dirigió la instrucción y se comporta como un espectador cualificado, con solo una intervención no prevista en los en los procesos civiles que no desvirtúa la contradicción procesal y sí manifestar, en cambio, la vigencia del principio de oficialidad.

III.- FORMAS Y PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO. Podemos decir que, existen dos formas en los procedimientos: escrita y oral; a cada una de ellas le son acordes unos principios.

La oralidad y la escritura son tendenciales, ya que no hay un procedimiento oral ni uno estrictamente escrito.

Forma oral: Para que se dé la oralidad basta con que ésta se produzca en las alegaciones, en la prueba y, en todo caso, que en la última concreción de las pretensiones y sus fundamentos, antes de la sentencia, se presenten al juez de viva voz.

El art 120.2 CE señala que el procedimiento será predominantemente oral, sobre todo en materia criminal, esto viene confirmado por el art 299 LOPJ. Aunque sean orales se reflejan documentalmente, mediante el acta que realiza el secretario al término del juicio o las grabaciones.

Principios: La forma oral se manifiesta principalmente en: - Principio de concentración de los diversos actos procesales en un mismo día o varios, a través de la “vista” o “comparecencia”. En este acto se formulan las alegaciones y se practican las pruebas ante el juez o tribunal, de modo que el proceso queda visto para ST, la cual se dictará en un breve plazo de tiempo. En este acto también se tratarán las llamadas cuestiones incidentales.

- Principio de inmediación: la inmediación es aquella característica de un proceso consistente en que el juez que dicta ST está presente o interviene personalmente, al menos en la práctica, en las pruebas e incluso escuche las alegaciones de las partes y/o de sus representantes o defensores..

- Principio de publicidad: En los procesos orales, sus actuaciones adquieren mayor publicidad que los procesos escritos.

Por último, decir que la oralidad representa una mayor simplicidad y rapidez de las actuaciones procesales, obligando a que se observe inmediación, siendo estas sus ventajas, no obstante, también tiene sus inconvenientes, puesto que, todo aquello que no se establezca en la vista oral, quedará fuera del proceso (pruebas).

129

Forma escrita: el proceso es escrito cuando las actuaciones o actos de que se compone, se producen predominantemente en esta forma. Las pretensiones y contrapretensiones se hacen constar por escrito, al igual que las alegaciones respectivas, y la actividad probatoria se documenta por escrito.

El carácter escrito de los actos procesales lleva consigo el que éstos se desarrollen ordenadamente, según unas previsiones legales que, para cada acto, conceden un período de tiempo (plazo) o señalan un concreto momento temporal (término).

Principios: - Principio de dispersión: Implica que no hay unidad de acto, sino que habrá varios actos en los cuales se desarrollarán las diversas actividades procesales.

- Principio de mediación: Implica que el juez no está presente en todos los actos del proceso. No obstante, este principio es compatible en los procesos escritos. . Principio de no publicidad: Aunque las actuaciones de los procesos escritos tienen cierta publicidad, en ningún caso tendrá la de los procesos orales.

Público y Secreto, en relación a las formas: Generalmente, secreto es aquello que permanece así, incluso para las propias partes. Esta forma está prohibida en nuestro derecho (presos de Guantánamo, no sabían de que, ni por qué ni por quién estaban acusados).

En sentido riguroso es aquél en el que las actuaciones no son conocidas por terceros (nuestro derecho, “procesos secretos y sumarios”).

Los procesos públicos son aquellos en los que las actuaciones procesarles pueden ser presenciales para terceros. En nuestro derecho es la regla general, y así se establece en los arts 24.2 y 120 CE, art 232 LOPJ, art 138 LEC y art 680.1 LECr (todos podemos acudir como público a un proceso).

Excepciones a la publicidad, vienen recogidas en los arts 138 LECr y art 680 LECr, no podemos acudir si así lo estima el juez. Las actuaciones serán secretas por razones de moralidad, orden público y respeto a las personas ofendidas y a su familia.

En materia de menores, por regla general, las actuaciones no se celebran con público.

IV.- EL IMPULSO OFICIAL. El art 179 LEC establece que “Salvo que la ley disponga otra cosa, el órgano jurisdiccional dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictado al efecto las resoluciones necesarias”. Es el juez el que determina cuando se pasa de una fase a otra dentro del proceso, a no ser que la ley disponga otra cosa.

En los procesos civiles, donde existe traslado de copias, si alguna de las partes presenta un escrito o recurso de reposición, el juez no dirá cuál es el plazo para oponerse (5 días), sino que ese plazo para recurrir comienza a correr cuando lo notifique el procurador.

130

LECCIÓN 9 DERECHOS BÁSICOS DE LOS JUSTICIABLES. LA ACCIÓN I.- EL DERECHO DE ACCESO A LOS TRIBUNALES Y EL DERECHO AL PROCESO Y II.- EL DERECHO A UNA TUTELA JURISDICCIONAL CONCRETA EN EL ÁMBITO CIVIL. Se entiende por justiciable todo sujeto jurídico en cuanto puede entrar en relación con la jurisdicción o la Administración de Justicia, o en cuanto es protagonista principal de un proceso.

Aquí interesa establecer: 1.- Exponer los derechos básicos de los justiciables respecto de la función jurisdiccional del Estado por el simple hecho de existir esa función.

2.- Qué derechos son o pueden ser de titularidad de los sujetos cuando protagonicen un proceso, es decir, cuando son partes de él.

Por tanto, los justiciables tienen: * Derecho de acceso a los tribunales: En relación con la jurisdicción, los sujetos jurídicos tienen el derecho a acceder a ella, es decir, a dirigirse a los órganos jurisdiccionales pretendiendo que digan el derecho, lo tutele, aplique, ejecute o garantice.

Se trata de un derecho subjetivo público que se tiene frente al Estado, porque se prohíbe la autotutela, la realización arbitraria del derecho, por ello los justiciables tienen derecho a acudir a los tribunales.

Es un derecho de contenido abstracto pues se agota con la mera petición dirigida a los tribunales. No se corresponde con una prestación concreta, sino que tan solo consiste en una posibilidad de obrar respecto a la cual no sería lícito actuar poniendo impedimentos u obstáculos. Es un derecho incondicionado, no sujeto a ninguna condición o presupuesto.

En este sentido han entendido algunos autores, que los justiciables disponen de un derecho político semejante al derecho de petición. Los sujetos jurídicos, respecto de la jurisdicción, tendrían derecho a pedir, a pretender, y este derecho enlazaría con el oficio y deber de los órganos jurisdiccionales. En todo caso, el derecho a pretender propiamente dicho quedaría satisfecho con cualquier actividad de la jurisdicción, incluso la más elemental.

Esta construcción no se considera errónea porque en el plano jurídico-técnico, se reconoce como existente un derecho fundamental de dirigirse o de acceder a los tribunales (pero no fundamental en el sentido que establece la CE). Lo que no resulta convincente es que ése sea el único derecho básico de los justiciables.

131

Se sostiene que en determinadas situaciones jurídico-materiales, es decir, dándose determinados presupuestos jurídico-materiales, los sujetos no tienen sólo un derecho abstracto a pedir o a pretender, sino que tienen verdaderos derechos subjetivos concretos y materiales a obtener ST, resoluciones o actuaciones jurisdiccionales de contenido determinado o específico. A estos derechos subjetivos públicos, se les denomina ACCIONES. La acción es pues, un derecho subjetivo público a una tutela jurisdiccional concreta. Por tanto, un derecho frente al Estado porque es éste quien, a través de los órganos jurisdiccionales debe realizar la prestación (tutela concreta) con la que ese derecho (acción) se satisface.

La acción no es un espejismo provocado por el reflejo del derecho subjetivo privado o de la pretensión jurídica material. No hay un mero ejercicio judicial de los derechos subjetivos privados. Lo que hay, son derechos distintos de éstos, aunque, con frecuencia, tengan como presupuesto la existencia de derechos subjetivos privados.

La ausencia de identidad entre las acciones (derechos subjetivos públicos, frente al Estado) y los derechos subjetivos privados resulta patente en tres puntos: 1. Hay acciones que no se corresponden con ningunos derechos subjetivos privados.

2. Hay derechos subjetivos privados a los que no se encuentra ligada acción alguna.

3. Que, aún en los numerosos casos en que la acción civil guarda estrecha relación con un derecho subjetivo privado o una pretensión material, la diferencia es nítida: no son idénticos el contenido de una y otro ni el sujeto pasivo ni los efectos de derecho subjetivo y los de la acción.

Acciones que no se corresponden con derechos subjetivos privados son muchas de las acciones llamadas constitutivas. No se tiene derecho (subjetivo privado) a divorciarse, solo se tiene acción de divorcio (se reconoce que las partes tenían derecho a una específica tutela jurisdiccional, que no es paralela a ningún derecho subjetivo privado). * Derecho al proceso: Implica un plazo al derecho de acceso. Cumplidos los requisitos procesales, se tiene derecho a que se dicte ST de fondo. Este derecho subjetivo público es condicionado al cumplimiento de unos presupuestos procesales.

Depende de que se conjuguen bien los requisitos procesales, diciendo que es un derecho que tiene naturaleza procesal, si no se cumplen dichos requisitos no podrá dictarse, por el órgano jurisdiccional, ST de fondo.

Con la denominación de “derecho al proceso” se designa el derecho subjetivo público de quien solicita una concreta tutela de los tribunales a obtener una sentencia que se pronuncie sobre tal solicitud.

132

Los justiciables tienen derecho (verdadero derecho subjetivo público), no ya a una concreta tutela jurisdiccional, ni simplemente el derecho fundamental a acceder a los órganos jurisdiccionales, sino derecho a una sentencia sobre el fondo.

Este derecho al proceso depende en su existencia de presupuestos que no son jurídico-materiales, como los de la acción, sino procesales. El derecho al proceso que, concretamente, es el derecho a una sentencia sobre el fondo, no depende en su existir, de que su titular se encentre en una determinada situación jurídico-material, sino de que se halle en una situación jurídico-procesal en gran medida creada por él.

Existentes estos presupuestos del proceso o presupuestos procesales, el justiciable y protagonista del comienzo de un proceso (llamado actor o demandante) tiene derecho a que se abran todas las posibilidades legales de actuación procesal y a que, tras la sucesión de actos pertinentes, se dicte una sentencia que resuelva sobre su petición de tutela.

Esos mismos presupuestos lo son también de un deber, correlativo del derecho expuesto, que es conocido como el deber de fallar, el deber de pronunciar sentencia, pero no una sentencia cualquiera, sino una que resuelva, positiva o negativamente sobre el fondo, sobre la petición de tutela concreta. Este deber no es sino otra formulación de la conocida prohibición de negar sentencia (del non liquet).

Podría parecer que el derecho a una sentencia que conceda una específica tutela jurisdiccional, comprende en sí el derecho a una sentencia que resuelva sobre la petición de tal tutela. Pero no es, en absoluto, así, ya que además de que los momentos originarios de uno y otro derecho son diferentes, cabe tener acción y no tener derecho al proceso o, a la inversa, tener este último derecho y carecer de acción.

Sin embargo, la distinción entre acción y derecho al proceso no significa desconexión o ausencia de relación. El derecho al proceso sirve institucionalmente a la acción. Se concede porque la acción sólo puede ser satisfecha mediante una sentencia sobre el fondo.

Así, el derecho al proceso, no es un derecho que, como la acción, pueda surgir antes del proceso, sino que sólo puede surgir en una situación netamente jurisdiccional o procesal.

El derecho al proceso que, es un derecho a la iniciación del proceso, a su desarrollo y a su término con una sentencia sobre el fondo, depende, en su existencia, de un acto de iniciación (demanda) en debida forma, producido por un sujeto jurídico capaz y, en su caso, regularmente representado ante órgano con jurisdicción y competencia. * Derecho de acción: Este derecho existe dependiendo de la teoría que se siga: - Abstracta: La acción como derecho abstracto, sería el derecho a desencadenar la actividad jurisdiccional y la consiguiente actuación de la ley.

133

La ST con un contenido concreto, que concediera la tutela solicitada, se produce como consecuencia de la actuación o aplicación de la ley por el tribunal, que sería asunto exclusivo de la jurisdicción, es decir, del Estado.

- Concreta: Es la concepción que más se preocupa por la protección de los derechos individuales y más valorada de la persona. Pero además, es la más satisfactoria en relación a la fundamentación en postulados elementales de justicia, parece más adecuado admitir la existencia de un auténtico derecho subjetivo a la tutela jurisdiccional concreta, es decir, un derecho a una ST conforme a lo que jurídicamente en justica me corresponde.

Por estar sujeto al cumplimiento de unos presupuestos procesales se dice que este derecho no es un derecho procesal (como el derecho al proceso) sino, un derecho íntimamente conectado con un derecho subjetivo privado, pero difiere de éste en que la acción es un derecho que se tiene frente al Estado.

El problema que plantea la teoría concreta es que no explica el concepto de acción en determinados campos, como el penal, porque el ius puniendi es de titularidad estatal (no existe derecho privado que tutelar). Tampoco es aplicable a determinadas parcelas del derecho procesal administrativo.

Pero, a pesar de ello, para aquellas parcelas a las que sí se puede aplicar, el demandante podrá afirmar en la demanda que posee la acción para desencadenar el proceso. Ámbito civil: Una forma de aproximarse a la cuestión de la acción ejecutiva es preguntarse qué fuerza pone en marcha el aparato jurisdiccional para llevar a cabo esa actividad de ejecución.

Se podría responder, recordando que dicha actividad está configurada como un contenido claro de la función jurisdiccional. Ahora bien, la actividad ejecutiva civil no se inicia “ex oficio” (por iniciativa del Tribunal) de manera que sólo este dato ya demuestra que, incluso ante lo juzgado, no basta con el elemento legal para explicar por qué nace un proceso de ejecución.

Así, se puede decir que el proceso de ejecución se inicia por la virtualidad que la ley anuda a un acto de parte en el que se pide una concreta actividad jurisdiccional de ejecución forzosa.

Sin embargo, hay una importante diferencia con el proceso civil declarativo. Así, el proceso de ejecución ni siquiera comienza a prepararse sin verificar el órgano jurisdiccional, la existencia de lo que se denomina título ejecutivo. Es decir, mientras que en el proceso civil de declaración basta con la pretensión, en que se afirma tener derecho a una concreta tutela jurisdiccional y en la que ésta se pretende, el proceso de ejecución no se inicia con esa afirmación de tener derecho y una correlativa petición.

El proceso de ejecución no se inicia sin que al órgano jurisdiccional le conste la existencia de un documento del que se desprende la titularidad de un cierto poder de lograr que comience el proceso de ejecución.

134

Contenido y presupuestos de la acción ejecutiva. La acción ejecutiva es un derecho subjetivo público a una tutela jurisdiccional concreta. En la acción ejecutiva esta tutela consiste en una serie de actuaciones del órgano jurisdiccional encaminadas a producir un determinado resultado práctico. En otras palabras, la acción ejecutiva es el derecho subjetivo público a una concreta actividad jurisdiccional de ejecución que es delimitada por el logro de un concreto resultado práctico De este derecho es titular el sujeto jurídico que se encuentra en una de las posiciones jurídicas expresamente reconocidas por el Derecho objetivo como fundamentos de la capacidad de exigir y obtener de la jurisdicción la prestación de actividades de ejecución.

La acción ejecutiva no puede considerarse como un simple aspecto o como una especie de prolongación de la acción civil, sino que ha de entenderse como un derecho autónomo.

Como algunos títulos no son sentencias o resoluciones judiciales similares, la acción ejecutiva ha de considerarse autónoma y distinta de la acción civil declarativa.

Además, los presupuestos de la acción ejecutiva no pueden ser los elementos de una determinada situación jurídico-material. Tampoco cabe considerar al título ejecutivo como el único presupuesto de la acción ejecutiva, ya que se puede disponer de título ejecutivo y no tener acción ejecutiva.

Si el demandante obtiene la sentencia de condena que pretendía y ésta deviene firme, el demandante dispone de un título ejecutivo pero carece de acción ejecutiva si el demandado ha cumplido lo que la sentencia le ordena. El título es un presupuesto imprescindible de la acción, pero no el único; con lo que hemos de concluir que son dos los presupuestos de la acción: 1. La posesión de un título ejecutivo.

2. La existencia de un interés legítimo a la tutela jurisdiccional ejecutiva concreta.

III.- LA ACCIÓN PENAL. La doctrina sobre la acción penal surge con referencia al ámbito procesal civil.

Los intentos de trasplantar las ideas sobre la acción civil, al campo jurisdiccional penal, solo han corroborado la imposibilidad de semejante trasplante, confirmando lo que sostuvo Calamandrei “las teorías de la acción como derecho concreto no tienen sentido más que en el campo civilistico, mientras que de acción penal se puede hablar sólo como poder y sólo en sentido abstracto”.

Y es un poder que se otorga según una opción legislativa acerca del papel que a los justiciables se considere más conveniente atribuir en el proceso penal, para los fines de éste, que es la satisfacción de un interés público. En la LECr se presentan tres tipos de acción: 135

1.- La acción penal corresponde al Ministerio Fiscal, “los funcionarios del Ministerio Fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la ley, todas las acciones penales que consideren procedentes”.

2.- La acción penal que corresponde al ofendido o perjudicado por la conducta criminal. No todos los países otorgan esta acción con carácter general.

3.- La acción penal pública o popular que pueden ejercitar, con algunas excepciones, todos los ciudadanos españoles, que hayan sido ofendidos por delito. La acción penal popular constituye una notable originalidad de nuestro sistema procesal penal.

Analizando estas tres acciones, se llega a la conclusión de que el ejercicio de la acción penal solo puede atribuírsele el significado del acto por el que se ejercita un derecho a ser parte acusadora o por el que se cumple un deber de acusar.

Tanto el acto del Ministerio Fiscal como el del particular tienen un poder jurídico, atribuido al Ministerio Fiscal como inherente a su función pública y a los particulares en razón de su excepcional papel de promotores de algunos procesos criminales.

Los justiciables no disponen de un derecho al proceso igual que el expuesto en el ámbito civil, el inicio y desarrollo de la actividad procesal no depende de ellos, porque el proceso comienza por iniciativa del propio órgano jurisdiccional, de oficio, y porque aunque se ejercite la acción en forma de querella, el desarrollo del proceso penal está subordinado a la apreciación, que compete a los tribunales, de existir apariencia delictiva.

IV.- EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DEL ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN: CONTENIDO ESENCIAL Y RÉGIMEN DE PROTECCIÓN. Art. 24.1 CE: “Todos las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que pueda producirse indefensión”.

Este derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales es, ante todo, un derecho de los justiciables relativo a todos los órdenes jurisdiccionales. Lo que significa que son titulares de este derecho fundamental todas las personas físicas y jurídicas, incluidas las personas jurídicas públicas.

Consideraciones: 5. El derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales no es la acción civil ni un derecho de contenido semejante en las demás ramas jurisdiccionales.

6. Se encuentra fuertemente unido a la prohibición de la indefensión.

7. Hay que diferenciarlo del derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales.

136

8. Se presenta como derecho al proceso referido al orden civil, laboral, contencioso-administrativo y penal (con ciertas reservas).

Contenido del art. 24.1 CE 1º Este derecho no es satisfecho si el órgano jurisdiccional no dicta sentencia CONGRUENTE sobre el fondo. Este derecho se vulnera cuando el tribunal no se pronuncia sobre las pretensiones y cuestiones planteadas por las partes. En este caso se produce una incongruencia por omisión de pronunciamiento, llamada también, incongruencia omisiva.

2º Además, la sentencia tiene que estar MOTIVADA: derecho a la motivación de la decisión.

3º La decisión sobre el fondo de NEGARSE si frente a tal pretensión se presenta una causa de inadmisión o de rechazo legalmente prevista, justificada y constitucionalmente legítima.

4º Comprende también el derecho a los RECURSOS, no como derecho a que las leyes contengan recursos, sino derecho a pedir y obtener tutela por los cauces de los recursos que las leyes prevean.

5º Muchas veces también puede contener un derecho A UN PROCESO DE EJECUCIÓN, a que por el órgano jurisdiccional competente se realice toda la posible actividad jurisdiccional encaminada a la efectividad de la sentencia.

Reconsideración crítica a la Jurisprudencia del TC a) Complejidad del contenido: el derecho del art. 24.1 CE como conjunto de derechos distintos: engloba al derecho al proceso o a la sentencia de fondo en el ámbito jurisdiccional civil, pero también a la acción penal y derecho a la ejecución o derecho de acción ejecutiva. También cobija la real vigencia de ciertos principios procesales: audiencia, igualdad de las partes, derecho de defensa y la efectividad de otros como la interposición, admisión y tramitación de demandas, así como también la realización eficaz de ciertos actos.

Por lo tanto, engloba numerosos significados y efectos jurídicos. b) La indefensión, el derecho fundamental 24.1 CE y garantías procesales: indefensión, para el TC más que la propia formulación negativa de un derecho fundamental o aspecto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

El TC va a sentar dos doctrinas intentando evitar una supuesta avalancha de recursos de amparo, en base al art. 24.1; distinguiendo entre una indefensión meramente jurídico-procesal, de una indefensión con relevancia jurídicoconstitucional, exigiendo, para entender violados derechos y garantías procesales del art. 24.1 que se pueda apreciar producida una situación de indefensión, es decir, efectiva producción de un efecto de negación del derecho de defensa.

137

Bloque. Sujetos del Proceso LECCIÓN 13 LA JURISDICCIÓN COMO PRESUPUESTO DEL PROCESO I. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: DELIMITACIÓN CONCEPTUAL. No corresponde a los tribunales españoles asumir el conocimiento de cualquier asunto que ante ellos se pueda plantear, por lo que se hace necesario delimitar la extensión y límites del ejercicio de la potestad jurisdiccional española con referencia a litigios con elementos extranjeros. Los arts 21 a 25 LOPJ, determinan la extensión y límites de la jurisdicción española frente a la extranjera, por lo que contienen las reglas de competencia judicial internacional.

Con carácter general, el art 21 LOPJ determina la extensión y los límites de la jurisdicción española: 1.- Los Juzgados y tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la presente ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.

2.- Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional Público.

Con carácter especial, el art 22 LOPJ determina la extensión y límites de la jurisdicción civil.

Por su parte, el art 9 LOPJ distribuye los asuntos competencia de la jurisdicción española entre los cuatro órdenes jurisdiccionales existentes.

De esta manera cuando los tribunales españoles no son competentes para conocer de un litigio hablamos de “falta de competencia internacional” y cuando está conociendo de un procedimiento un orden jurisdiccional al que no le corresponde su tramitación, decimos que existe “falta de jurisdicción” o “incompetencia de jurisdicción”.

II. LA COMPETENCIA INTERNACIONAL. TRATAMIENTO PROCESAL. Preguntarse por la competencia internacional civil de los tribunales españoles significa analizar en qué casos nuestros tribunales deben conocer de los litigios civiles en los que concurre algún elementos extranjero.

Es evidente que los tribunales españoles no pueden conocer de cualquier litigio de naturaleza civil que se produzca en el mundo si no tiene algún tipo de conexión con nuestro país o con nuestro ordenamiento. Fundamentalmente nos referimos a los 138

procesos con elemento extranjero, en virtud del cual conocerán los tribunales del Estado con los que el asunto está más relacionado.

A las normas que regulan esta cuestión se las denomina normas de competencia internacional o expresión habitual en el derecho internacional privado, competencia judicial internacional.

Inmunidad de jurisdicción y de ejecución: en principio, los Estados tienen libertad para fijar la competencia internacional de sus tribunales. Esa fijación pueden hacerla unilateralmente a través de normas legales internas o a través de convenios internacionales bilaterales o multilaterales, que deberán ser aplicados con preferencia a aquéllas. Aquí habrá de ver si existe convenio o tratado aplicable, y en su defecto se acudirá a las normas internas del Estado.

Pero este principio de libertad tiene sus excepciones en los casos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución. En este sentido, el art 21 LOPJ, establece: que los juzgados y tribunales españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español, entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arregla a lo establecido en la presente ley y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. Se exceptúan los supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución establecidos por las normas del Derecho Internacional Público.

La inmunidad de jurisdicción, significa que los tribunales de un Estado no pueden conocer de un litigio en el que se demande a un Estado extranjero o a determinados dignatarios o funcionarios de un Estado extranjero, o a ciertos organismos internacionales. Los tribunales carecen de jurisdicción para enjuiciar a un Estado extranjero o a sus agentes (diplomáticos, embajadores y a las embajadas y oficinas consulares).

La inmunidad de jurisdicción se basa en la idea de que un Estado no puede juzgar a otro, porque ambos son igualmente soberanos.

La inmunidad de ejecución, por su parte, significa que los tribunales de un Estado no pueden adoptar medidas de ejecución forzosa sobre bienes de esos Estados o personas. Su fundamento es el mismo.

Nuestro ordenamiento remite al Derecho Internacional Público la determinación de en qué casos y con qué amplitud existe inmunidad de jurisdicción o de ejecución.

En síntesis cabe distinguir dos supuestos distintos de inmunidad: 1.- Hay ciertos supuestos de inmunidad de jurisdicción y de ejecución que están expresamente contemplados en convenios internacionales multilaterales de los que España es parte, Se trata, básicamente, de las inmunidades de agentes diplomáticos y consulares de Estados extranjeros (reguladas en el art 31 del Convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 16 de abril de 1961, y el art 43 del Convenio de Viena sobre relaciones consulares de 24 de Abril de 1963), así como de las embajadas y oficinas consulares.

139

Dichos convenios regulan la extensión de las citadas inmunidades, que no alcanzan a acciones sobre inmuebles particulares, sucesorias, o relativas a actividades profesionales o comerciales privadas.

2.- a falta de convenio, la costumbre internacional regula la inmunidad de jurisdicción y de ejecución de los Estados extranjeros. Aquí se puede decir que ni la inmunidad de jurisdicción ni la de ejecución son absolutas, sino que son relativas. La inmunidad de jurisdicción de los Estados extranjeros abarca los casos en que éstos hayan actuado en ejercicio de sus potestades soberanas, pero no aquellos actos realizados como un particular. Del mismo modo, la inmunidad de ejecución abarca aquellos bienes que el Estado extranjero dedique a actividades iure imperii (actividades soberanas), pero no los que dedique a actividades iure gestionis (actos que no quedan amparados por la soberanía).

Fuentes reguladoras de la competencia internacional: La competencia internacional de los tribunales españoles se encuentra regulada en los reglamentos comunitarios, convenios internacionales y normas legales internas, art 22 LOPJ. Las normas comunitarias deben ser aplicadas con preferencia, dada su primacía y efecto directo (si bien las mismas contienen previsiones para evitar conflictos con los convenios internacionales en que los Estados miembros sean parte).

Las normas contenidas en convenios internacionales en los que España es parte deber ser aplicadas con preferencia a las normas legales internas.

Las normas legales internas solo deben ser aplicadas en defecto de norma comunitaria y de convenio internacional aplicable.

Dentro de las normas contenidas en convenios internacionales hay que distinguir algunos convenios multilaterales sobre materias concretas (transporte, derecho marítimo y responsabilidad extracontractual) que establecen normas de competencia internacional y algunos convenios bilaterales suscritos en España con diversos Estados que establecen normas de competencia internacional.

La existencia de normas comunitarias sobre competencia internacional se debe a la inclusión de esta materia entre las competencias comunitarias en virtud del Tratado de Amsterdam. Con anterioridad lo que existía era la posibilidad de que los Estado parte, como mecanismo de cooperación, estableciesen convenios internacionales.

En ejercicio de esta competencia se han aprobado varios reglamentos comunitarios. Entre ellos el Rto 44/2001 de 22. Dic, de 2000 del Consejo, sobre competencia, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, en vigor desde el 1.Mz.2002, que ha venido a sustituir (salvo en las relaciones con Dinamarca) al Convenio de Bruselas.

El Rto 44/2001, es, por su ámbito de aplicación, la norma comunitaria más importante que regula la competencia internacional de nuestros tribunales. Tiene sus antecedentes más inmediatos en el Convenio de Bruselas de 27.Sept.1968 y, en el Convenio de Lugano, de 16.Sept.1988.

140

Las normas de competencia internacional contenidas en el Convenio de Bruselas y en el Rto tienen carácter distributivo, a diferencia de las normas legales internas, que tienen carácter atributivo. Con estas expresiones lo que se quiere decir es que una norma legal interna determina en qué caso tienen competencia internacional los tribunales españoles, pero nada dice sobre qué tribunales extranjeros la tienen. Las normas del Rto, no sólo determinan si los tribunales de un Estado tienen competencia o no, sino que determina los tribunales del Estado que son competentes. Ámbito de aplicación: 1.- Espacial: el Rto rige en todo el territorio de los Estados parte de la UE, excepto Dinamarca. Cualquier tribunal de un Estado miembro está obligado a aplicarlo.

2.- Temporal: El Rto se aplica, como regla general, a los litigios iniciados con posterioridad a su entrada en vigor, el 1.Mz.2002. No obstante, también se aplicará cuando el litigio se hubiere iniciado estando en vigor el Convenio de Bruselas o el de Lugano en los Estados implicados o cuando las normas de competencia sean conformes al Rto o a una norma convencional.

3.- Material o artificial: El Rto se aplica a litigios internacionales (en los que concurra algún elemento de extranjería) en materia civil y mercantil. No obstante, hay ciertas materias civiles y mercantiles exceptuadas: estado y capacidad de las personas, regímenes matrimoniales, testamentos y sucesiones, derecho concursal, seguridad social y arbitraje).

4.- Personal: El Rto tiene aplicación universal, es decir, dentro de su ámbito espacial, temporal y material de aplicación, debe ser aplicado siempre con independencia de la nacionalidad y domicilio de las partes en litigio.

Ahora bien, según los arts 3 y 4, la intensidad o virtualidad del Rto es distinta en función de cuál sea el domicilio del demandado: si el demandado tiene su domicilio en cualquiera de los Estados miembros de la UE, el Rto se aplicará íntegramente, con independencia absoluta de la nacionalidad de las partes. Si el demandado no tiene su domicilio en un Estado miembro, aún así deben ser aplicadas, en todo caso, las normas que regulan las denominadas competencias exclusivas, la sumisión tácita y las que regulan la sumisión expresa, si la otra parte sí está domiciliada en un Estado miembro, arts 22, 23, y 24.

Rto 44/2001: Los foros de competencia: La distribución de la competencia internacional contenida en el Rto se realiza a partir de diversos tipos de foros. En materia de competencia internacional se denomina foro a aquél criterio jurídico que atribuye competencia a los tribunales de un Estado.

Las clases de foros utilizados por el Rto, son: 1.- Foros de competencia exclusiva: Se aplican con preferencia a cualquier otro, en su defecto se aplican los foros de sumisión de parte o convencionales y, en último lugar, los especiales o del domicilio del demandado.

141

El art 22 Rto establece que, con independencia del domicilio, tendrán competencia exclusiva: - En materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se hallare sito.

No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados para uso particular durante un plazo máximo de 6 meses consecutivos, son igualmente competentes los tribunales del Estado miembro donde estuviere domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario fuere una persona física y que propietario y arrendatario estuviesen domiciliados en el mismo Estado miembro.

- En materia de validez, de nulidad o de disolución que afecte a sociedades o personas jurídicas que tengan su domicilio social en el territorio de un Estado miembro, o de las decisiones de sus órganos, los tribunales de ese Estado.

- En materia de validez de las inscripciones en los registros públicos, los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se lleven esos registros.

- En materia de inscripción y de validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos y de otros derechos análogos que requieran depósito o registro, los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se haya solicitado, efectuado o se considere efectuado el depósito o registro en virtud de lo dispuesto en algún instrumento comunitario o acuerdo internacional.

- En materia de ejecución de las resoluciones judiciales, los tribunales del Estado miembro del jugar en que tenga lugar la ejecución.

La razón de ser de los foros de competencia exclusiva previstos en el art 22 Rto debe buscarse, de una parte, en la estrecha vinculación al territorio de cada Estado del objeto litigioso al que se refieren y, de otra parte, en que se trata de casos en que la sentencia donde debe desplegar sus efectos es, fundamentalmente, en el territorio de ese Estado.

Los foros de competencia exclusiva se imponen a todos los demás y se aplican en todo caso, es decir, incluso aunque ninguna de las partes esté domiciliada en Estado miembro de la UE. Además, es unánimemente admitido que constituyen numerus clausus y que han de ser objeto de interpretación restrictiva.

2.- Foros convencionales o de sumisión de las partes: Los arts 23 y 24 del Rto permiten basar la competencia internacional en lo que denomina “prórroga de la competencia”, es decir, si se produce una sumisión expresa o una sumisión tácita de las partes.

Sumisión expresa: Pacto o convenio por el que las partes de una relación jurídica acuerdan atribuir competencia para el conocimiento de un determinado litigio. Ese pacto puede hacerse cuando la controversia ya ha surgido o, en el momento de 142

constitución de la relación jurídica de que se trate. El art 23 del Rto permite que la competencia internacional de los tribunales de un Estado miembro pueda basarse en un pacto de sumisión expresa de las partes. Requisitos de validez: - De forma: el convenio de sumisión expresa deberá celebrarse por escrito o verbalmente con confirmación escrita o, en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tuvieren establecido entre ellas o, en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

- De fondo: El pacto de sumisión expresa no puede abarcar materias objeto de foro de competencia exclusiva; debe conceder competencia a los tribunales de un Estado miembro; solo es relevante para el Rto si una de las partes está domiciliada en algún Estado miembro y debe referirse a una relación jurídica concreta.

En ciertos supuestos, el Rto impone requisitos adicionales a los pactos de sumisión expresa con la finalidad de proteger a la parte débil de la relación jurídica (en materia de seguros, consumidores y contrato de trabajo).

También conviene señalar: * No tiene por qué existir ningún tipo de vínculo o conexión entre la relación jurídica y Estado a cuyos tribunales las partes se someten. * Cabe la sumisión expresa alternativa (las partes pueden someterse a los tribunales de más de un Estado), opcional (que el pacto permita pero no imponga acudir a los tribunales del Estado a los que se les prorroga la competencia); parcial (que el pacto abarque solo los aspectos de la relación jurídica y no otros) y a favor de una sola de las partes (solo la parte a la que beneficia podrá invocarlo para fundar la competencia internacional).

Sumisión tácita: Aquella atribución de competencia que deriva del hecho de que el actor presente una demanda ante un determinado tribunal y el demandado comparezca ante éste y no impugne su competencia. El Rto permite que mediante un acto de las partes (sumisión tácita) se establezca la competencia internacional.

La regulación que sobre la sumisión tácita recoge el Rto es la siguiente: - No opera si el litigio versa sobre una materia en la que resulta de aplicación un foro de competencia exclusiva.

- Prevalece sobre la sumisión expresa.

- Según opinión mayoritaria, no exige que ninguna de las partes esté domiciliada en un Estado miembro de la UE. - para evitar la sumisión tácita, el demandado debe denunciar la falta de competencia internacional del tribunal que está conociendo del asunto prescrito por la ley procesal interna (a través de declinatoria).

143

3.- Foros especiales por razón de la materia: Vienen contenidos en los arts 5 a 21 Rto. Entre los que cabe destacar: en materia contractual, el lugar de cumplimiento de la obligación; en cuestiones de alimentos, el lugar de domicilio o de residencia habitual del acreedor de los alimentos; en materia de responsabilidad extracontractual, el lugar donde se haya producido el daño; y para las acciones civiles derivadas de delito, el tribunal que conozca de la acción penal.

4.- Foro general, del domicilio del demandado: Según el art 2 Rto, los tribunales de un Estado miembro tienen competencia internacional si en él tiene su domicilio el demandado.

Este foro no opera cuando sean aplicables los de competencia exclusiva o los de sumisión expresa o tácita. Por lo demás, el domicilio del demandado, opera con independencia de cuál sea la materia (civil o mercantil) que constituya el objeto del proceso. En este sentido, el domicilio del demandado constituye un foro general.

TRATAMIENTO PROCESAL: El Rto contiene normas, arts 25 y 26, que regulan el modo en que el proceso se controla, en unos casos de oficio o en otros solo a instancia de parte. La LEC ha incorporado dichas normas a nuestro ordenamiento.

El art 25 establece que el tribunal de un Estado miembro, que conociere a título principal de un litigio para el que los tribunales de otro Estado miembro fueren exclusivamente competentes en virtud del art 22 se declarará de oficio incompetente.

El art 26 establece que cuando una persona domiciliada en un Estado miembro fuere demandada ante un tribunal de otro Estado miembro y no compareciere, dicho tribunal se declarará de oficio incompetente si su competencia no estuviere fundamentada en las disposiciones del presente reglamento.

El régimen legal interno de competencia internacional civil, art 22 LOPJ: En defecto de convenio internacional aplicable, el art 22 LOPJ contiene unas normas que determinan la competencia internacional civil de nuestros tribunales. De manera similar al Rto, establece foros de competencia: 1.- Exclusivos: El art 22.1 LOPJ establece ciertas materias que las que los tribunales españoles son exclusivamente competentes. El art coincide con el art 22 del Rto. Aquí habrá que aplicar preferentemente el Rto, por lo que la LOPJ solo es relevante respecto a aquellas competencias exclusivas que en el mismo se contiene y que no están previstas en el Rto. 2.- Convencionales: En defecto de foro de competencia exclusiva, el art 22.2 LOPJ dispone que, con carácter general, los tribunales españoles son competentes en el orden civil si hay sumisión expresa o tácita de las partes, o si el demandado tiene su domicilio en España.

En relación con la sumisión expresa y tácita, el problema consiste en que, aunque se imitó el régimen convencional a la hora de establecerlas como foros de competencia internacional, no se copiaron los requisitos de validez y operatividad. Lo 144

que significa que los requisitos establecidos por el art 23 del Rto, para la sumisión expresa no son aplicables a la sumisión expresa del art 22.2 LOPJ. Las soluciones a las lagunas que esa imprevisión del legislador ha causado, deben buscarse en el concepto de sumisión expresa que utiliza el art 55 LEC para la competencia territorial. Del mismo modo, la sumisión tácita de la LOPJ, debe interpretarse a la luz del art 56 LEC y no del art 24 del Rto. 3.- Especiales: los restantes apartados del art 22 LOPJ, establecen una serie de foros especiales para materias concretas, que han de aplicarse en defecto de los criterios anteriores.

4.- Generales: foro del domicilio, el tribunal donde está domiciliado el demandado.

La LEC regula el tratamiento procesal de la competencia internacional en los arts 36, 38, 39 LEC y por remisión, en los arts 63 y ss LEC que regulan la declinatoria.

En principio, ese tratamiento procesal se basa en la siguiente idea: la falta de competencia internacional puede ser siempre denunciada por el demandado, pero solo puede ser apreciada de oficio por el tribunal en los casos en que la ley expresamente lo permite.

Control de oficio: Los tribunales españoles pueden apreciar de oficio la falta de competencia internacional solo en los supuestos expresamente previstos en el art 36.2 LEC: - Cuando se trate de un supuesto de inmunidad de jurisdicción o de ejecución.

- Cuando un convenio internacional establezca la competencia exclusiva de los tribunales de otro Estado.

- En caso de incomparecencia del demandado, si la competencia internacional sólo pudiera fundarse en la sumisión tácita.

Esta última previsión legal da una solución razonable a los casos en que se permitirá al tribunal apreciar de oficio esa falta de competencia internacional se estaría impidiendo al demandado someterse tácitamente. De ahí que la apreciación de oficio a la falta de competencia internacional solo puede producirse una vez que el demandado no haya comparecido, es decir, en el juicio ordinario, una vez transcurrido el plazo para comparecer y contestar a la demanda y en el juicio verbal, cuando el demandado no comparece en acto de la vista.

El procedimiento que debe seguir el tribunal para apreciar de oficio la falta de competencia internacional viene regulado en el art 38 LEC: se deberá dar audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal. La resolución debe adoptar la forma de auto.

Control a instancia de parte: el demandado puede impugnar la falta de competencia internacional de los tribunales españoles interponiendo la declinatoria, art 39 LEC. 145

III. LA JURISDICCIÓN POR RAZÓN DEL OBJETO. TRATAMIENTO PROCESAL. El ámbito objetivo de la jurisdicción civil consiste en precisar qué tipo de litigios deben resolver los órganos judiciales del orden civil y cuáles deben ser planteados y decididos por tribunales de otros órdenes de la jurisdicción ordinaria, o por otros órganos jurisdiccionales o por órganos no jurisdiccionales (la Administración Pública).

El art 9 LOPJ establece que los juzgados y tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos en que les vena atribuida por esta u otra ley.

El ámbito objetivo de la jurisdicción civil se deduce de lo dispuesto en los arts 9.2 y 10 LOPJ: 1.- Los tribunales del orden civil conocerán de las materias que les son propias, art 9.2 LOPJ. Las materias propias del orden civil son el derecho civil y el derecho mercantil. Así pues, como regla, los tribunales civiles tienen jurisdicción para tramitar y decidir los procesos que tengan por objeto situaciones jurídicas reguladas por el derecho civil y mercantil.

El art continua diciendo que “… corresponderá a la jurisdicción militar la prevención de los juicios de testamentaria y de abintestato de los miembros de las FFAA que, en tiempo de guerra, fallecieren en campaña o navegación, limitándose a la práctica de la asistencia imprescindible para disponer el sepelio del difunto y la formación del inventario y aseguramiento provisorio de sus bienes, dando siempre cuenta a la Autoridad civil competente”.

2.- Los tribunales del orden civil conocerán de todas aquellas materias que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

El orden jurisdiccional civil tiene lo que se llama competencia residual o vis atractiva. Una norma como ésta es necesaria para que no se produzcan lagunas en la atribución de jurisdicción y, por tanto, para que no sea concebible un supuesto litigioso que carezca de órgano jurisdiccional que deba conocer de él.

3.- Los tribunales del orden civil podrán conocer a los solos efectos prejudiciales de asuntos que no les estén atribuidos privativamente, art 10.1 LOPJ. Concretando esta norma, establece el art 42.1 LEC que a los solos efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales de los órdenes contencioso-administrativo y social.

TRATAMIENTO PROCESAL. Es decir, las reglas que regulan cómo se controla en el proceso el cumplimiento de las normas de jurisdicción de los tribunales: - La jurisdicción es improrrogable, art 9.6 LOPJ, es decir, las normas que la establecen son imperativas y no pueden ser derogadas por voluntad de las partes.

146

- La sanción jurídica prevista para la infracción de las normas que establecen el ámbito objetivo de la jurisdicción es la nulidad de pleno derecho, arts 238.1 LOPJ y art 225 LEC. - La falta de jurisdicción es apreciable de oficio por los tribunales. Cuando el tribunal civil estime que carece de jurisdicción para conocer del asunto que se le somete, debe de oficio abstenerse de conocer. Esa abstención puede y debe producirse en cualquier momento del proceso. Para abstenerse de conocer, el tribunal debe antes dar audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

- La falta de jurisdicción es apreciable a instancia de la parte demandada mediante declinatoria.

- En toda resolución en que un tribunal declare su falta de jurisdicción debe indicar el orden jurisdiccional o el órgano que estima competente para conocer, arts 9.6 LOPJ y art 65.3 LEC. - Además, el control del cumplimiento de las normas que regulan la jurisdicción se puede producir a través de los conflictos de competencia, tanto negativos como positivos.

147

LECCIÓN 14 COMPETENCIAS OBJETIVA Y FUNCIONAL I. LA COMPETENCIA OBJETIVA. LA ESPECIALIZACIÓN DE LOS JUZGADOS DEL ARTÍCULO 98 L.O.P.J. TRATAMIENTO PROCESAL. COMPETENCIA OBJETIVA. Determina de entre todos los órganos jurisdiccionales pertenecientes el orden civil cuál es el competente para conocer del litigio en primera instancia.

La competencia objetiva en el orden civil se determina mediante dos criterios: 1.- Criterio de la materia.

2.- Criterio de la cuantía.

El criterio de la materia es siempre un criterio preferente sobre el criterio de la cuantía, el cual sólo será aplicable en defecto de la determinación por materia. Estos dos criterios no sólo sirven para determinar qué orden es competente sino que también se usan para determinar el procedimiento adecuado.

Con carácter general, las normas de competencia objetiva atribuyen la competencia para conocer en primera instancia a los Juzgados de Primera Instancia, los Juzgados de lo Mercantil y a los Juzgados de Paz. Residualmente a la Sala de lo Civil y lo Penal de los TSJ y a la Sala de lo Civil del TS. Es residual porque conocen de muy pocas materias.

Por tanto, conocen en primera instancia: 1.- Juez de Paz, art. 47 LEC: Conocen única y exclusivamente en razón de la cuantía, siempre y cuando no superen los 90 €. * Criterio de la materia: la LEC le atribuye, por materia y con independencia de la cuantía, el conocimiento de los actos de conciliación.

Sin embargo, existen limitaciones ya que no se admitirán a trámite por ejm las peticiones de conciliación en las que intervenga una Administración Pública, ni en juicios donde estén en juego intereses de menores o incapacitados, ni en los juicios de responsabilidad civil de Jueces y Magistrados. * Criterio de la cuantía: le corresponde el conocimiento, en primera instancia, de los asuntos de cuantía no superior a 90€, salvo aquellas materias previstas en el art. 250.1 LEC que hacen referencia a juicios que deben desarrollarse de forma verbal. Esta competencia objetiva de los Juzgados de Paz es muy reducida.

2.- JPI: El art. 45 LEC establece que a los JPI les corresponde, en primera instancia, el conocimiento de todas las materias atribuidas por ley y de los asuntos no 148

atribuidos expresamente a otros Tribunales del mismo orden. Se trata de una competencia residual.

El art. 46 LEC se ocupa expresamente de los JPI a los que, de acuerdo con lo establecido en el art. 98 LOPJ se les haya atribuido el conocimiento específico de determinados asuntos, extenderán su competencia, exclusivamente a los procesos en que se ventilen aquéllos, debiendo inhibirse a favor de los demás tribunales competentes cuando el proceso verse sobre diversas materias diferentes. Si se planteara cuestión por esta causa, se sustanciará como las cuestiones de competencia.

En todo caso habrá que tener en cuenta lo siguiente: • Cuando por competencia territorial el pleito se deba plantear ante un Juzgado de Paz, habrá que tener en cuenta la cuantía, de modo que sólo se le podrá presentar pleitos cuya cuantía no supere los 90 €.

• Cuando por competencia territorial el pleito se deba plantear ante un JPI, éste conocerá de los pleitos de cualquier cuantía.

3.- Juzgados de lo Mercantil: * Criterio de la materia: art. 86 ter LOPJ: conocerán de cuantas de acciones se susciten en: - Materia concursal: Se trata de un proceso universal al que se traen todos los acreedores de un mismo deudor.

Abierto un proceso concursal, el juez de lo mercantil conocerá de las cuestiones que les correspondería conocer al JPI y al Juzgado de Paz. Se trata de acciones de contenido patrimonial que se sustraen de esos juzgados y se llevan al juzgado de lo mercantil, que aunque no sean materia propia del mismo, se dirigen a él.

Nos referimos a acciones relativas a competencia desleal, propiedad industrial e intelectual, y en materia de publicidad; pretensiones promovidas en materia de transportes (nacional e internacional); pretensiones relativas a la aplicación del derecho marítimo; a acciones relativas a las condiciones generales de contratación…

- De forma privativa y excluyente conocerá de otras materias, entre ellas (nombrar algunas) de: > Las acciones civiles con trascendencia patrimonial dirigidas contra el patrimonio del concursado, salvo que tengan carácter personal. > Las acciones sociales que tengan por objeto la extinción, modificación o suspensión de las relaciones laborales. > Ejecuciones de bienes y derechos de contenido patrimonial. > Adopción de medidas cautelares que afecten al patrimonio del concursado. > Adopción de medidas en relación con la asistencia jurídica gratuita.

149

> Responsabilidad civil de administradores sociales, auditores y liquidadores. * Criterio de la cuantía: los Juzgados de lo mercantil no tienen competencia por razón de la cuantía.

4.- TSJ (Sala de lo Civil) conocen de muy pocas materias y en única instancia de la responsabilidad civil: Por los hechos cometidos en el ejercicio de su cargo por el Presidente y los miembros del Consejo de Gobierno de las CCAA; de los hechos cometidos en el ejercicio de su cargo por los miembros de las asambleas legislativas de las CCAA y de los Magistrados de la AP. 5.- TS (Sala de lo Civil): le corresponde el conocimiento de las demandas de responsabilidad civil por hechos cometidos en el ejercicio de su cargo de los más altos cargos de la nación y del Poder Judicial.

La LO 1/04, de 28 Dic, de Medidas de Protección contra la Violencia de Género, ha reformado la LOPJ para crear una nueva clase de juzgados especializados, los de Violencia sobre la Mujer.

Estos Juzgados son objetivamente competentes para conocer de los asuntos de estado civil a los que se refiere el art 87 ter.2 LOPJ, (filiación, maternidad y paternidad; nulidad del matrimonio, separación y divorcio; los que versen sobre relaciones paterno filiales; los que tengan por objeto la adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar; los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores; los que versen sobre la necesidad de asentimiento en la adopción y los que tengan por objeto la oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores).

Conocerán de dichos asuntos siempre que, además, concurran los siguientes requisitos, establecidos en el art 87 ter.3 LOPJ: - Que se haya iniciado un proceso penal por delito o falta a causa de un hecho constitutivo de violencia de género o que haya sido dictada, en ese proceso, una orden de protección. No es necesario que estos hechos tengan una específica relevancia para la resolución del asunto civil.

- Que personas que tengan la condición de parte en el asunto civil aparezcan, como víctimas o imputados por los hechos que constituyen el objeto del proceso penal.

La terminación del proceso penal, incluso sin ST condenatoria, no extingue la competencia objetiva en el asunto civil del Juzgado de Violencia sobre la mujer, art 411 LEC. LA ESPECIALIZACIÓN DE LOS JUZGADOS DEL ART 98 LOPJ. El art. 46 LEC habla de la especialización de algunos JPI. En este sentido, el art. 98 LOPJ permite al CGPJ dictar acuerdos por los que atribuya el conocimiento de una determinada clase de asuntos a un JPI, debiendo inhibirse ese órgano jurisdiccional 150

a favor del resto de órganos jurisdiccionales de un mismo tipo si se trata de asuntos no atribuidos a él. Ejm: Juzgados de familia, son juzgados del orden civil, pero especializados. El art 98 LOPJ viene a establecer que: 1.- El CGPJ podrá acordar, previo informe de las Salas de Gobierno, que en aquellas circunscripciones donde exista más de un Juzgado de la misma clase, uno o varios de ellos asuman con carácter exclusivo, el conocimiento de determinadas clases de asuntos, o de las ejecuciones propias del orden jurisdiccional de que se trate”.

2.- Este acuerdo se publicará en el BOE y producirá efectos desde el inicio del año siguiente a aquél en que se adopte.

El problema de esta art es que el ordenamiento jurídico establece que los órganos jurisdiccionales han de estar previamente establecidos por LO al igual que su competencia. Para parte de la Doctrina el art es una norma de reparto de asuntos, para otros es una norma de competencias objetivas encubierta, mediante la cual el CGPJ mediante acuerdo (órgano que es administrativo) puede modificar la competencia, vulnerándose el principio de juez predeterminado por ley.

TRATAMIENTO PROCESAL. Las normas de competencia objetiva son normas de “ius cogens”, por lo que no caben que sean derogadas por la autonomía de la voluntad, lo cual implica que la falta de competencia objetiva determina la nulidad de todo lo actuado.

Por tanto, caben dos tipos de control de la competencia objetiva: un control de oficio y un control a instancia de parte. De modo que es posible que el órgano jurisdiccional controle su propia competencia, pero también que sean las partes las que denuncien.

El control de oficio viene regulado en el art. 48 LEC, según el cual cabe un control en primera instancia y un control en segunda instancia o en recurso extraordinario (por infracción procesal).

Si se controla en primera instancia, el órgano jurisdiccional que está conociendo del asunto debe apreciarlo tan pronto como advierta su falta de competencia, en cuyo caso debe abstenerse de conocer previa audiencia a las partes y al MF. Si advierte que carece de competencia objetiva dictará auto que pone fin al proceso.

También es posible que el tribunal que conoce en segunda instancia o en trámite de recurso extraordinario por infracción procesal o de casación, aprecie que el tribunal que conoció en primera instancia carecía de competencia objetiva; en estos casos decretará la nulidad de todo lo actuado.

El órgano jurisdiccional no está sujeto a un plazo preclusivo para el control.

Control a instancia de parte: la falta de competencia objetiva también puede ser denunciada por el demandado mediante la declinatoria.

II. LA COMPETENCIA FUNCIONAL. TRATAMIENTO PROCESAL. 151

COMPETENCIA FUNCIONAL. (transparencia) La competencia funcional se encuentra regulada en los arts. 61 y 62 LEC. Las normas de competencia funcional son muy numerosas, pero no conducen por sí solas a la determinación del órgano jurisdiccional concreto al que corresponde conocer de la apelación y segunda instancia de un proceso civil.

La competencia funcional viene a determinar qué órgano del orden civil es competente para conocer de los recursos, las incidencias que surjan a lo largo del procedimiento, y de las medidas cautelares que se soliciten, así como de a quien le corresponde conocer de la ejecución.

El art. 61 LEC constituye la norma general sobre competencia funcional.

Salvo disposición legal en otro sentido, el tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que dictare, y para la ejecución de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare.

En materia de recursos determina qué órgano es competente para conocer en atención al órgano que conoció en PI. En materia de ejecución, dependerá del título ejecutivo en cuestión.

TRATAMIENTO PROCESAL. El tratamiento procesal depende según se impugne la falta de competencia funcional para conocer de los recursos, las incidencias o la ejecución.

Dicha falta de competencia puede ser controlada de oficio, por el propio órgano jurisdiccional, o a instancia de parte.

Estamos ante normas de ius cogens, por lo que su contrariedad daría lugar a la nulidad de todo lo actuado.

El art. 62 LEC prevé expresamente el tratamiento procesal de la falta de competencia funcional en relación con los recursos, de modo que no serán admitidos a trámite los recursos que se interpongan ante un tribunal que carezca de competencia funcional para conocer de los mismos.

No obstante, si se hubiera admitido ya un recurso, el tribunal puede advertir aún que carece de competencia funcional, dictando un auto absteniéndose de conocer en un plazo de 10 días; disponiendo las partes de 5 días para interponer recurso ante el órgano competente.

En la competencia funcional no es posible el control a instancia de parte, se trata pues de la única competencia, cuya falta no puede instarse por las partes, no pudiendo realizar la declinatoria.

152

LECCIÓN 15 COMPETENCIA TERRITORIAL. LA DECLINATORIA I. LA COMPETENCIA TERRITORIAL: La organización jurisdiccional también se articula territorialmente. La disposición, en el territorio del Estado, de los diversos órganos jurisdiccionales del mismo tipo, va a tomarse en consideración como criterio para la división del trabajo.

Así, el trabajo no sólo se distribuye conforme a las reglas que confiere la jurisdicción por razón del objeto y competencia objetiva, sino que además, otras normas determinan el tribunal que, entre los distintos órganos jurisdiccionales con igual jurisdicción y competencia objetiva, ha de conocer de un determinado caso.

El tribunal así determinado posee lo que se denomina competencia territorial. La determinación de qué tribunal va a ser competente territorialmente se realiza a través de una serie de reglas o fueros: 1.- Legales: Determinados por la ley. Dentro de ellos podemos distinguir: * Imperativos o no imperativos: En los primeros no se da entrada a la autonomía de la voluntad, es decir, solo es aplicable el fuero establecido legalmente. En los segundos se aplica el fuero según la autonomía de la voluntad. * Generales o especiales: En los primeros, no existe una norma especial que atribuya la competencia a un determinado juzgado. En los segundos, la norma designa un juzgado concreto. * Exclusivos o concurrentes: Son exclusivos cuando la ley establece únicamente como competente para conocer a un órgano jurisdiccional. Son concurrentes, cuando la ley establece varios fueros, es decir, varios órganos competentes para conocer de un determinado asunto. Dentro de ellos se distingue a su vez entre fueros sucesivos (cuando se aplican en un orden) y electivos (cuando la ley establece varios órganos jurisdiccionales competentes para conocer, pero deja su elección a la voluntad de las partes).

2.- Convencionales: En los que entra en juego la autonomía de la voluntad, pudiendo tratarse de una sumisión expresa o tácita.

Las normas de competencia territorial solo se utilizan para determinar la competencia de los JPI y de las Salas de lo Civil del TSJ. Orden de aplicación de los fueros: En primer término, el justiciable tiene que comprobar si existe o no un fuero de competencia imperativo, porque si existe, no caben los fueros convencionales. Si no existe fuero imperativo, tendrá que comprobar si existe un fuero de sumisión expresa o tácita (convencionales).

153

A falta de fueros convencionales de sumisión, habrá que comprobar si el conflicto viene regulado por un fuero especial (éste prima sobre el general), si no es así se acudirá al fuero general.

El orden seria: fueros imperativos, convencionales de sumisión, fueros especiales y fueros generales.

A) FUEROS LEGALES ESPECIALES Y GENERALES. Cuando las partes no se hayan sometido expresamente, ni se haya producido sumisión tácita, entran en juego las normas de atribución de la competencia territorial, denominadas fueros legales.

Son fueros establecidos por ley. Así, en primer lugar se fija la competencia territorial teniendo en cuenta la naturaleza de las diversas pretensiones, que podrán dar lugar a dificultades de interpretación (fueros legales especiales), y en segundo lugar, en caso de que la pretensión no haya sido prevista en esas normas, se establecen unas reglas supletorias (fueros legales generales) ESPECIALES: Tanto los fueros imperativos como los no imperativos constituyen fueros especiales. Así nos encontramos con: 1.- Fueros legales especiales imperativos: Vienen regulados en los arts 54.1 y 52 LEC. Según el art 54.1 LEC las reglas legales atributivas de la competencia territorial sólo se aplicarán en defecto de sumisión expresa o tácita de las partes a los tribunales de una determinada circunscripción. Se exceptúan las reglas establecidas en el art 52.1 números 1º y 4º a 15º y en el apdo 2 LEC y las demás a las que esta u otra Ley atribuya expresamente carácter imperativo.

Esos apdos determinan los fueros imperativos, que son: (saberse algunos) 1º En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmuebles será tribunal competente el del lugar en que esté sita la cosa litigiosa. Cuando la acción real se ejercite sobre varias cosas inmuebles o sobre una sola que esté situada en diferentes circunscripciones, será tribunal competente el de cualquiera de éstas, a elección del demandante.

4º En los juicios sobre cuestiones hereditarias, será competente el tribunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio y si lo hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio en España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección del demandante.

5º En los juicios en que se ejerciten acciones relativas a la asistencia o representación de incapaces, incapacitados o declarados pródigos, será competente el tribunal del lugar en que éstos residan.

6º En materia de derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y, en general, en materia de protección civil de derechos fundamentales, será competente el tribunal del domicilio del demandante, y cuando no lo tuviere en territorio español, el tribunal del lugar donde se hubiera producido el hecho que 154

vulnere el derecho fundamental de que se trate.

7º En los juicios sobre arrendamientos de inmuebles y en los de desahucio, será competente el tribunal del lugar en que esté sita la finca.

8º En los juicios en materia de propiedad horizontal, será competente el tribunal del lugar en que radique la finca.

9º En los juicios en que se pida indemnización de los daños y perjuicios derivados de la circulación de vehículos de motor será competente el tribunal del lugar en que se causaron los daños.

10º En materia de impugnación de acuerdos sociales será tribunal competente el del lugar del domicilio social.

11º En los procesos en que se ejerciten demandas sobre infracciones de la propiedad intelectual, será competente el tribunal del lugar en que la infracción se haya cometido o existan indicios de su comisión o en que se encuentren ejemplares ilícitos, a elección del demandante.

12º En los juicios en materia de competencia desleal, será competente el tribunal del lugar en que el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, su domicilio o lugar de residencia, y cuando no lo tuviere en territorio español, el tribunal del lugar donde se haya realizado el acto de competencia desleal o donde se produzcan sus efectos, a elección del demandante.

13º En materia de patentes y marcas, será competente el tribunal que señale la legislación especial sobre dicha materia.

14º En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de condiciones generales de la contratación, será competente el tribunal del domicilio del demandante. Y, sobre esa misma materia, cuando se ejerciten las acciones declarativa, de cesación o de retractación, será competente el tribunal del lugar donde el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, el de su domicilio; y si el demandado careciere de domicilio en el territorio español, el del lugar en que se hubiera realizado la adhesión.

15º En las tercerías de dominio o de mejor derecho que se interpongan en relación con un procedimiento administrativo de apremio, será competente el tribunal del domicilio del órgano que acordó el embargo, sin perjuicio de las especialidades previstas para las Administraciones públicas en materia de competencia territorial.

El art 52.2 LEC establece que cuando las normas del apdo anterior de este art no fueren de aplicación a los litigios en materia de seguros, ventas a plazos de bienes muebles corporales y contratos destinados a su financiación, así como en materia de contratos de prestación de servicios o relativos a bienes muebles cuya celebración hubiera sido precedida de oferta pública, será competente el tribunal del domicilio del asegurado, comprador o prestatario o el del domicilio de quien hubiere aceptado la oferta, respectivamente.

155

Tampoco será válida la sumisión expresa o tácita en los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal.

2.- Fueros legales especiales no imperativos: (saberse los 2) recogidos en el art 52.1 LEC, números 2º En las demandas sobre presentación y aprobación de las cuentas que deban dar los administradores de bienes ajenos será tribunal competente el del lugar donde deban presentarse dichas cuentas, y no estando determinado, el del domicilio del mandante, poderdante o dueño de los bienes, o el del lugar donde se desempeñe la administración, a elección del actor.

3º En las demandas sobre obligaciones de garantía o complemento de otras anteriores, será tribunal competente el que lo sea para conocer, o esté conociendo, de la obligación principal sobre la que recayeren.

GENERALES: Vienen determinados en razón del demandado, diferenciando si es persona física, jurídica o ente sin personalidad jurídica. Estamos ante fueros sucesivos, por lo que no puede faltar ninguno.

Vienen recogidos en los arts. 50 y 51 LEC, estableciendo las reglas que sirven para determinar, con carácter general, qué tribunal va a ser territorialmente competente. a.- Personas físicas, art. 50 LEC. Salvo que la ley disponga otra cosa, la competencia territorial corresponderá: * Al tribunal del domicilio del demandado, y si no lo tuviera en territorio nacional, será juez competente el de su residencia en dicho territorio. * Quienes no tuvieren domicilio ni residencia en España podrán ser demandados en el lugar en que se encuentren dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en éste y, si tampoco pudiera determinarse así la competencia, en el lugar del domicilio del actor.

Cuando la persona física es un empresario, el art 50.2 LEC, además de las anteriores, establece que los empresarios y profesionales, en los litigios derivados de su actividad empresarial o profesional, también podrán ser demandados en el lugar donde se desarrolle dicha actividad y, si tuvieren establecimientos a su cargo en diferentes lugares, en cualquiera de ellos a elección del actor. b.- Personas jurídicas: art. 51.1 LEC. Serán demandadas en el lugar de su domicilio (domicilio social) o (esta “o” significa que el demandante puede elegir dónde poner la demanda) en el lugar donde la situación o relación jurídica, a que se refiere el litigio, haya nacido o deba surtir efectos, siempre que en ese lugar tenga establecimiento abierto al público o representantes autorizado para actuar en nombre de la entidad. c.- Respecto a los entes sin personalidad, el art 51.2 LEC, establece que podrán ser demandados en el domicilio de sus gestores o (a elección del demandante) en cualquier lugar en que desarrollen su actividad.

156

Supuestos de acumulación: Estos supuestos alteran los fueros generales de competencia. Pueden ser objetivos o subjetivos y vienen recogidos en el art. 53 LEC. - Objetivos: Se trata de acumulación de acciones, será competente el tribunal del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás, es decir, la principal; en su defecto, aquél que deba conocer del mayor número de acciones acumuladas y, en último término, el del lugar que corresponda a la acción más importante cuantitativamente.

- Subjetivos: Si se trata de una misma acción frente a varios demandados, la demanda podrá presentarse ante cualquiera de los jueces con competencia territorial, a elección del demandante.

B) FUEROS CONVENCIONALES. SUMISIÓN EXPRESA Y TÁCITA. La ley puede establecer que tenga competencia territorial el órgano jurisdiccional concreto, con competencia objetiva, que prefieran las partes, mediante el mecanismo de la sumisión expresa o tácita.

El legislador parte de la autonomía de la voluntad de las partes y, si falta el fuero convencional, entraría en juego el fuero legal, ya sea especial o general.

Sin embargo, la autonomía de la voluntad no se admite en todos los casos, sino que se limitan los fueros convencionales. Por ello, la competencia territorial es disponible.

Si existe pacto válido de sumisión expresa, será tribunal competente el del territorio acordado por las partes. Si no existe pacto, entra en juego la sumisión tácita, siempre que se den los presupuestos. Y sólo si no concurren éstos, se considerarán primero los fueros legales especiales, y en su defecto, los generales.

SUMISIÓN EXPRESA. La manifestación de voluntad puede ser hecha expresamente por medio de un pacto denominado “sumisión expresa”, realizado por las partes antes del proceso, incorporando una cláusula al régimen jurídico, por medio de la cual declaran la competencia de los órganos de un territorio concreto.

El art. 55 LEC establece que se entenderá por sumisión expresa la pactada por los interesados, designando con precisión la circunscripción a cuyos tribunales se someten.

La sumisión expresa de las partes determinara la circunscripción cuyos tribunales hayan de conocer el asunto. Cuando en dicha circunscripción existan varios tribunales, será el reparto de los asuntos el que determine a cuál de ellos corresponde conocer, sin que las partes puedan elegir.

No cabe sumisión expresa, valida y eficaz, respecto de cualquier caso de los comprendidos en las reglas legales imperativas.

157

Además, también se excluye la validez y eficacia del pacto de sumisión expresa en: a) Asuntos que deban decidirse por el cauce del juicio verbal. b) Contratos de adhesión o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes o, que se hayan celebrado con consumidores o usuarios.

Fuera de estos tres ámbitos, cabe un pacto valido y eficaz, por el que se establezca la competencia de un tribunal que no sea ni el del domicilio o residencia del demandado ni ningún otro aplicable por razón del fuero legal general o de los fueros especiales.

Para que el pacto de sumisión expresa sea válido, se deben cumplir estos requisitos: * El pacto debe constar por escrito. * Se debe designar con precisión la circunscripción a cuyos tribunales se someten las partes. * Las partes no pueden someterse a un determinado tribunal radicado en una localidad, sino a los tribunales de una circunscripción.

SUMISIÓN TÁCITA. El art. 56 LEC establece que se entenderán sometidos tácitamente: 1.- El demandante, por acudir a los tribunales de una determinada circunscripción, interponiendo la demanda o formulando petición o solicitud que haya de prestarse ante el tribunal competente para conocer de la demanda.

2.- El demandado, por el hecho de hacer, después de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria, que es el instrumento para denunciar, entre otras cosas, una pretendida falta de competencia territorial del tribunal al que el demandante ha acudido para interponer la demanda.

El ámbito de validez y eficacia de la sumisión tacita, es mayor que el de la expresa. La sumisión tacita no puede operar en casos en que sean de aplicación normas legales imperativas, ni en aquéllos que hayan de sustanciarse por los cauces del juicio verbal.

Sin embargo, cabe sumisión tacita, valida y eficaz, en casos relativos a contratos de adhesión, a contratos que contengan “condiciones generales impuestas por una de las partes” o a los que se celebre por consumidores o usuarios, y ello porque el art.

54.2 LEC se refiere solo a la sumisión expresa.

La sumisión tacita prevalece sobre la sumisión expresa, porque la sumisión tacita es un pacto posterior al pacto expreso de los mismos sujetos jurídicos: las

158

mismas partes dejan sin efecto lo convenido antes expresamente y convienen un resultado distinto.

TRATAMIENTO PROCESAL. En principio, decir que las normas sobre los criterios de atribución de competencia tienen para el legislador carácter de “ius cogens”.

El juez, en el proceso civil, vigilará de oficio su propia competencia objetiva y funcional (es el denominado control de oficio), pero en la competencia territorial no es posible el control de oficio, ya que, en principio, se permite el acuerdo de sumisión de las partes, fijando la competencia del juez del territorio distinto, al que correspondería según las reglas generales.

Por su parte, el demandado podrá denunciar la falta de competencia territorial a través de la declinatoria.

II. LA DECLINATORIA. (transparencia) Art. 63 LEC. La LEC concibe la declinatoria como único el medio procesal por el que el demandado, y quienes puedan ser parte legítima de proceso, pueden denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder su conocimiento a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional o a árbitros.

También se propondrá declinatoria para denunciar la falta de competencia de todo tipo (internacional, por razón del objeto, objetiva y en materia de arbitraje – la funcional no).

La declinatoria se propondrá ante el mismo tribunal que esté conociendo y al que se considere carente de jurisdicción o competencia.

No obstante, también podrá presentarse ante el tribunal del domicilio del demandado, que la hará llegar por el medio de comunicación más rápido posible, al tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitírsela por oficio al día siguiente de su presentación.

QUIEN LA INTERPONE: La legitimación activa le corresponde siempre al demandado. Cuando el art se refiere a “parte legitimada”, se refiere exclusivamente a la parte pasiva, no a la activa (demandante – no puede impugnar mediante declinatoria).

ANTE QUIEN: La declinatoria se interpone ante el órgano jurisdiccional que está conociendo y que el demandado considera que es incompetente para conocer, sin perjuicio de que la pueda presentar ante el juzgado de su domicilio para facilitarle el trámite. Art 63.2 LEC, la declinatoria se propondrá ante el mismo tribunal que esté conociendo del pleito y al que se considere carente de jurisdicción o de competencia.

No obstante, la declinatoria podrá presentarse también ante el tribunal del domicilio del demandado, que la hará llegar por el medio de comunicación más rápido posible al

159

tribunal ante el que se hubiera presentado la demanda, sin perjuicio de remitírsela por oficio al día siguiente de su presentación.

CÓMO SE PROPONE: La regla general (en la generalidad de supuestos – ante la falta de competencia internacional, por razón del objeto, objetiva y arbitraje), es que la declinatoria se presente por escrito al que habrá de acompañar los documentos y pruebas que el demandado estime oportunas para demostrar que el juzgado carece de competencia para conocer. Art 65.1 LEC, al escrito de declinatoria habrán de acompañarse los documentos o principios de prueba en que se funde, con copias en número igual al de los restantes litigantes, que dispondrán de un plazo de cinco días, contados desde la notificación de la declinatoria, para alegar y aportar lo que consideren conveniente para sostener la jurisdicción o la competencia del tribunal, que decidirá la cuestión dentro del quinto día siguiente.

La regla especial (referida a la impugnación por falta de competencia territorial), establece que la declinatoria deberá recoger los razonamientos por los que no es competente para conocer e indicar el juzgado que sí es competente. Art 63.1.II LEC, Si la declinatoria se fundare en la falta de competencia territorial, habrá de indicar el tribunal al que, por considerarse territorialmente competente, habrían de remitirse las actuaciones.

CÚANDO SE PROPONE.MOMENTO PROCESAL DE PROPOSICIÓN DE LA DECLINATORIA. Art. 64 LEC. La declinatoria deberá proponerse dentro de los 10 primeros días del plazo para contestar la demanda (juicio ordinario), o en los 5 días posteriores a la citación para la vista (juicio verbal), surtiendo el efecto de suspender, hasta que sea resuelta, el plazo para contestar, o el cómputo para el día de la vista, y el curso del procedimiento principal.

EFECTOS QUE PRODUCE SU INTERPOSICIÓN: El efecto principal es que suspende el procedimiento principal en tanto se resuelva, ello no impide que el demandante pueda solicitar medidas cautelares, y el juez acordarlas.

PROCEDIMIENTO: Se sustancia por los cauces de una cuestión incidental. Una vez presentada la declinatoria en el juzgado del domicilio del demandado, el juez que conoce, debe dar traslado del escrito de declinatoria a las partes demandadas, para que en 5 días formulen alegaciones.

Si lo que se impugna es la falta de competencia territorial, al contestar a la declinatoria el demandante podrá impugnar la competencia territorial propuesta por el demandado en la declinatoria.

Transcurrido el plazo de 5 días, el tribunal dispondrá de otros 5 para resolver mediante auto.

RESOLUCIÓN. La resolución sobre la declinatoria reviste forma de auto, cuyo sentido variará: • Si la declinatoria se desestima, el proceso continuará por su tramitación normal.

160

• Si la declinatoria de estima, existen las siguientes posibilidades, dependiendo de lo impugnado: * Falta de jurisdicción de los tribunales españoles y sometimiento de la cuestión de arbitraje: El tribunal se abstendrá de conocer sobreseyendo el proceso, poniéndole fin mediante el auto. * Falta de jurisdicción por falta de competencia por razón del objeto o por falta de competencia objetiva: El tribunal se abstendrá de conocer y señalará a las partes qué tribunal o juez es competente para conocer. * Falta de competencia territorial, y ésta no estuviera determinada por reglas imperativas. El tribunal, para estimar la declinatoria, habrá de considerar competente al órgano señalado por el promotor de la declinatoria. Deberá abstenerse de conocer y remitir todo lo actuado ante el órgano jurisdiccional señalado en la declinatoria como competente para conocer.

RECURSOS. Arts. 66 y 67 LEC. Frente al auto que resuelve la declinatoria, caben los siguientes recursos dependiendo de: A.- Si se impugna la falta de competencia internacional, por razón del objeto, objetiva o en materia de arbitraje, contra el auto que desestima la declinatoria solo cabe recurso de reposición (que el juzgado que conoce reconsidere su posición), sin perjuicio que al impugnar la ST de fondo, se proceda a reiterar la falta de jurisdicción o competencia en el recurso de casación. Art 66.2 LEC. B.- Si se impugna la falta de competencia internacional, por razón del objeto, objetiva o en materia de arbitraje, y se estima la declinatoria, cabe recurso de apelación.

C.- Si se impugna la falta de competencia territorial (ya se estime o desestime la declinatoria), no cabe recurso, sin perjuicio de, al tratarse de un fuero imperativo, al impugnar la ST de fondo, se haga referencia a la falta de dicha competencia. Art 67LEC. DISPOSICIONES LEGALES ¿QUIÉN

LA PROPONE?

¿ANTE

QUIÉN

PROPONE?

¿CÓMO SE PROPONE?

SE

El demandado y “quiénes puedan ser parte legítima” Art. 63.2 LEC Ante el juez que esté conociendo del asunto Art. 63.2 LEC O ante el juez del domicilio del demandado, que deberá remitirla inmediatamente al juez que esté conociendo del asunto para que proceda a sustanciarla Art. 63.2 LEC Regla General: Mediante escrito al que habrán de acompañarse los documentos o principios en que se funde, con copias en número igual al de los restantes litigantes 161

Art. 65.1 LEC Regla Especial: Si en la declinatoria se denuncia la falta de competencia territorial, quien la proponga habrá de indicar cuál es el tribunal al que considera territorialmente competente Art. 63.1.II LEC

¿CUÁNDO SE PROPONE?

¿QUÉ PRODUCE PROPOSICIÓN?

EFECTOS SU

¿CÓMO SE SUSTANCIA?

¿SI

SE DESESTIMA LA DECLINATORIA?

¿SI

SE ESTIMA DEMANDA?

¿QUÉ

LA

RECURSOS CABEN FRENTE AL AUTO QUE RESUELVE LA

Juicio Ordinario: Dentro de los 10 primeros días de los 20 que se conceden para contestar a la demanda Art. 64.2 LEC Juicio Verbal: Dentro de los cinco días siguientes a la citación para la vista Art. 64.1 LEC Regla General: Suspensión del procedimiento principal Art. 64.2 LEC Excepción: Promovida la declinatoria, el juez aún podrá acordar actuaciones de aseguramiento de la prueba, así como las medidas cautelares de cuya dilación pudieran seguirse perjuicios irreparables Art. 64.2 LEC * Propuesta la declinatoria, el juez concederá 5 días a las partes para que formulen alegaciones y aporten los documentos que convengan a su derecho Art. 65.1 LEC * No se prevé apertura de un periodo probatorio antes de decidir El juez deberá decidir sobre la declinatoria en los 5 días siguientes a aquel en el que haya expirado el plazo para que las partes formulen alegaciones Art. 65.1 El juez dictará auto alzando la paralización del proceso principal Declinatoria Internacional” o “D. de Arbitraje”: El juez dictará auto absteniéndose de conocer Art. 65.2 LEC “Declinatoria de Orden Jurisdiccional” o “Declinatoria de Competencia Objetiva”, el juez dictará auto absteniéndose de conocer y señalará a las partes ante qué órganos han de usar su derecho Art. 62.3 LEC “Declinatoria de Competencia Territorial”, el juez dictará auto inhibiéndose a favor del órgano al que corresponda la competencia y acordará remitirle los autos con emplazamiento de las partes para que comparezcan ante él en el plazo de 10 días Art. 65.5 LEC * Frente al auto que afirme la competencia internacional, la jurisdicción por razón de la materia o la competencia objetiva del juzgado, sólo cabe recurso de reposición; Pero 162

DECLINATORIA?

la falta de estos presupuestos procesales podrá volverse a denunciar en el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia definitiva Art. 66.2 LEC * Frente al auto que reconozca la falta de competencia internacional, de jurisdicción por razón de la materia o de la competencia objetiva del juzgado, cabe recurso de apelación Art. 66.1 LEC Frente al auto que afirme la competencia o la incompetencia territorial del juzgado no se dará recurso alguno Art. 67.1 LEC; Pero la infracción de un fuero imperativo podrá fundar el recurso de apelación y el extraordinario por infracción procesal que se interponga frente a la sentencia definitiva Art. 67.2

III. EL REPARTO DE ASUNTOS. Determinado qué órgano jurisdiccional es el objetiva, funcional y territorialmente competente, puede ocurrir que sean necesarias otras disposiciones para fijar exactamente dentro del lugar, qué Juzgado o Tribunal conocerá definitivamente de la pretensión.

Ello ocurre porque en esa ciudad o población hay varios órganos judiciales que, por tener la misma jerarquía, pueden ser competentes conforme a los tres criterios de atribución. Esas disposiciones se denominan “reparto de asuntos”.

Estamos ante normas que, fundamentándose en el principio de la necesaria división del trabajo, tienen un carácter gubernativo.

La LEC excluye la declinatoria como medio de impugnación del reparto de asuntos, si bien las partes pueden denunciar la vulneración de las normas de reparto, lo que conduce a la nulidad de las resoluciones dictadas por otro tribunal distinto del que debía conocer según esas normas de reparto.

TÉCNICAS DE REPARTO DE ASUNTOS: 1.- Para que deba repartirse un asunto civil o una causa penal, se requiere que en la ciudad o población haya dos ó más juzgados.

2.- Las normas de reparto se aprueban por la Sala de Gobierno del TSJ, afectando a las Administraciones Provinciales.

3.- El reparto de asuntos es supervisado por el Juez Decano.

4.- Las normas de reparto han de responder a eficacia laboral y se debe respetar la igualdad, de modo que todos los jueces conozcan de igual número de asuntos.

Los encargados de que las normas de reparto se cumplan serán:

163

- Si se trata de un órgano judicial colegiado (Tribunales, Audiencias…) será el Presidente de dichos Tribunales o Audiencias.

- Si se trata de un órgano judicial unipersonal (juzgados) será el Juez Decano.

Las normas de reparto son de obligado cumplimiento.

Respecto de los asuntos no repartidos los Jueces Decanos o los Presidentes de los Tribunales o Audiencias podrán, a instancia de parte, adoptar medidas urgentes sobre dichos asuntos cuando pudiera producirse daño grave o irreparable.

164

LECCIÓN 16 CONCEPTO DE PARTE, CAPACIDADES Y LEGITIMACIÓN I. CONCEPTO DE PARTE. Partes del proceso civil son los sujetos que pretenden, o frente a los que se pretende una tutela jurisdiccional concreta y que, afectados por el pronunciamiento judicial correspondiente, asumen plenamente los derechos, cargas y responsabilidad inherentes al proceso.

El proceso no puede concebirse sin la existencia de un juez, por lo que tampoco podrá existir si no existen dos partes contrapuestas.

A las partes del proceso les afecta el pronunciamiento judicial o la concesión o denegación de tutela judicial, por lo que cuando en el proceso actúan representantes, la parte procesal verdadera es siempre el representado.

Tienen la condición de terceros procesales, aquellos que no siendo partes en el proceso, se encuentran en una posición jurídica relacionada con el objeto procesal.

Pero a los que no les afecta el resultado del proceso.

Al presentar una demanda es preciso identificar a las partes, haciendo constar los datos y circunstancias de identificación del actor y del demandado y el domicilio o residencia en que pueden ser emplazados, arts 399.1 y 437.1 LEC. En cuanto a los datos de identificación la ley no añade otras precisiones. Ha de entenderse que si se trata de personas físicas, deberán constar el nombre y apellidos; si se trata de personas jurídicas, su denominación estatutaria o legal; si se trata de entidades sin personalidad jurídica, el nombre o descripción con el que sea conocida.

El desconocimiento de los datos del demandado no puede ser obstáculo insuperable para el derecho a la tutela judicial efectiva del actor, siempre y cuando puedan ser aportados o conseguidos posteriormente, a través de elementos que permitan una suficiente identificación, para llamarle a juicio y determinar frente a quién ha de hacerse el pronunciamiento, art 424 LEC. En un proceso judicial el actor comparece en el mismo cuando presenta la demanda, mientras que la personación del demandado se efectúa durante el desarrollo de la misma, por ejem en la contestación o cuando no se comparece (se le declara en rebeldía).

En principio en todo proceso judicial se requiere que concurran dos posiciones, parte demandada y parte demandante. Esto no implica que solamente exista una sola persona en cada una de esas posiciones, ya que pueden concurrir una pluralidad de personas en cada una de ellas.

165

Ambas partes reciben diferentes denominaciones según la fase del proceso en que se encuentren, en la demanda se denominan actor o demandante, constituyéndose en la parte activa, o demandado, como parte pasiva; en la fase de recurso se denomina recurrente o recurrido (parte favorecida por la resolución recurrida); y en el proceso de ejecución, ejecutante o ejecutado (se le insta la ejecución). En esta dualidad de posiciones se trata de garantizar el principio de contradicción, audiencia e igualdad entre las partes.

II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y LA CAPACIDAD PROCESAL. TRATAMIENTO PROCESAL DE LAS CAPACIDADES. CAPACIDAD PARA SER PARTE La capacidad para ser parte o personalidad procesal es la actitud para ser titular de todos los derechos procesales y asumir las cargas y responsabilidades inherentes al proceso.

Es la aptitud para pedir la tutela de los tribunales (afirmar acciones) y resultar afectado por decisiones jurisdiccionales sobre pretensiones de tutela jurídico-judicial.

Las normas procesales, sobre capacidad para ser parte han de ser coherentes con los preceptos básicos sobre subjetividad jurídica, que se hallan en el CC, en sede de personalidad y capacidad jurídica.

Por ello, los números 1º y 2º del art 6.1 LEC reconocen capacidad para ser parte a las personas físicas y al concebido no nacido, para los efectos que le sean favorables, respectivamente. Así: 1.- Todas las personas físicas tiene capacidad para ser parte. En el caso del nasciturus, se le reconoce capacidad para ser parte o personalidad procesal, pues se le tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con figura humana y que viva 24h desprendido del seno materno. Actuarán en nombre del nasciturus las personas que le representarían legítimamente si ya hubiera nacido.

El fallecimiento de las personas físicas extingue su personalidad y, por tanto, su capacidad para ser parte en el proceso. Cuando fallece durante el proceso, este se extingue, pero se reconoce a sus herederos o sucesores, la posibilidad de continuarlo.

2.- Respecto a las personas jurídicas: art 6.1.3º LEC, la capacidad para ser parte de las personas jurídicas está expresamente reconocida en el CC al establecer que tales personas pueden ejercitar acciones civiles y criminales. El derecho les otorga la consideración de sujetos jurídicos, equiparándolos a las personas físicas.

La capacidad para ser parte en el proceso se adquiere desde el momento en que el ordenamiento jurídico les confiere personalidad para actuar en el tráfico. Para determinar cuando tienen esta personalidad, se acude a determinadas normas jurídicas que determinan, caso por caso, los requisitos para su valida constitución, es decir, hay que estar a las normas del CCO, las leyes mercantiles especiales y las leyes civiles que determinen cuando tienen personalidad (constitución y inscripción en el RM).

166

3.- Se planteaban problemas con entidades que no son personas jurídicas: antes de la regulación actual de la LEC se había planteado en la práctica el reconocimiento de capacidad a entes colectivos y a conjuntos patrimoniales no constituidos según las normas que confieren personalidad jurídica, pero que actúan en el tráfico jurídico como entidad por sí misma, diferenciada de las personas que la integran.

Los principales supuestos son: - Sociedad Mercantil irregular: Se produce si se ha celebrado válidamente un contrato de sociedad, pero sus estipulaciones no han sido elevadas a escritura pública o ésta no ha sido inscrita en el RM, por lo que la sociedad no ha adquirido personalidad jurídica. Éstas pueden ser parte del proceso, pero sólo como demandados, no como demandantes.

-Uniones sin personalidad: Conjunto de personas con cuyas aportaciones se forma un patrimonio destinado al cumplimiento de un fin transitorio y dotado de una cierta organización, aunque no constituido con los requisitos necesarios para ser persona jurídica.

Si se desconoce su capacidad para ser parte se dificulta la interposición de pretensiones por la unión y frente a la unión, basadas en las relaciones jurídicas que los gestores establecen para el cumplimiento del fin. Tendrían que comparecer todos, que pueden ser muchos y no estar determinados.

- Patrimonios autónomos: Incluye la herencia yacente (el causante fallece, pero falta la aceptación por los herederos) y la masa del concurso o quiebra. Se les reconoce capacidad para ser parte y poder ser demandantes y demandados, en el art 6.1.4º y 5º LEC, aunque se remite a lo que establezcan otras leyes.

La remisión a la que hemos hecho referencia, es recogida por la LEC en dos supuestos, pero con alguna limitación: * Si se trata de grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean fácilmente determinables. Para demandar en juicio será necesario que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados, art 6.1.7º LEC. * Tendrán capacidad para ser parte, pero sólo a efectos de ser demandadas las entidades que no cumpliendo los requisitos legalmente establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de un fin determinado, art 6.2 LEC. - MF: art 6.1.6º LEC atribuye capacidad para ser parte al MF. Esta institución no tiene personalidad jurídica pero ésta resulta innecesaria porque una de sus funciones 167

es actuar como parte en procesos sobre determinados objetos, lo cual presupone su capacidad para ser parte.

CAPACIDAD PROCESAL Es la capacidad de comparecer en juicio, aptitud de las personas o entidades que son parte para realizar válida y eficazmente los actos procesales que corresponden a las partes, bien actuando directamente en el proceso, bien a través de procurados y abogado. Viene referida a la capacidad de obrar en el proceso civil.

1.- Respecto a las personas físicas, art 7.2 y 3 LEC, tienen plena capacidad procesal los que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, es decir, todas las personas físicas mayores de edad no declarados incapaces y los menores de edad emancipados.

Carecen de capacidad procesal los menores de edad y los incapacitados mediante resolución judicial y los pródigos en determinados casos (personas que malgastan su fortuna y los llamados a ser herederos acuden al juez para administrar sus bienes).

En caso del menor de edad no emancipado, la regla general, es la incapacidad plena, por lo que la falta de capacidad será suplida por su representante legal (padres).

En caso de contradicción de intereses entre el menor no emancipado y quien ostente la patria potestad, la representación corresponde a un defensor judicial.

En caso de menor de edad emancipado, la regla general, es su plena capacidad de actuación procesal, aunque con restricciones, ya que para determinados actos extraprocesales, requiere el consentimiento del curador.

En el caso de incapacitados, la extensión de su incapacidad y los modos de integración de la misma dependen de lo que determine la ST de incapacidad y de lo establecido en las medidas cautelares del proceso. * Si la ST lo somete a tutela, su incapacidad es plena, siendo su voluntad sustituida por el representante legal. Pero esta incapacidad puede no referirse a todos los actos jurídicos, ya que se le puede permitir realizar ciertos actos por sí, Por lo demás, el tutor precisa de autorización judicial para demandar, salvo en casos de urgencia o escasa cuantía. Si entre el tutor y el incapacitado hay conflicto de intereses se nombrará un defensor judicial para que lo represente. * Si la ST lo somete a curatela, la incapacidad no es plena, pues estará asistido por el curador, siendo esta asistencia solo necesaria para la validez de determinados actos jurídicos, para los que el tutor precisa autorización judicial.

En el caso de los pródigos, el régimen de su incapacidad y de la integración de la misma es el propio de los sometidos a curatela.

168

En el caso de los declarados ausentes, la representación en juicio corresponde al representante legal que precisa para comparecer en juicio autorización del juez, previo dictamen del MF. 2.- Respecto a las personas jurídicas, art 7.4 LEC, por ellas comparecerán quienes legalmente las represente. Su actuación se realiza a través de las personas físicas que integran sus órganos de representación, teniendo que estar a lo que establezcan las normas que regulan cada caso de órgano de representación.

3.- Respecto a la capacidad procesal de las entidades con capacidad para ser parte pero sin personalidad jurídica, art 7.5.6.7 y 8 LEC: - Por las masas patrimoniales o patrimonios separados comparecerán en juicio quieres las administren.

- En caso de concurso, la comparecencia en juicio por la masa corresponde a la administración concursal.

- Por las entidades sin personalidad a que se refiere el art 6.5º LEC, comparecerán en juicio las personas a quienes esta ley atribuya la representación en juicio de dichas entidades (presidente en caso de comunidad de propietarios).

- Por los grupos de consumidores y usuarios afectados por un hecho dañoso y por las uniones sin personalidad, comparecerán en juicio las personas que, de hecho o en virtud de pacto, actúen en su nombre frente a terceros.

TRATAMIENTO PROCESAL DE LAS CAPACIDADES. La falta de capacidad para ser parte y la falta de capacidad procesal pueden ser apreciadas de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso, art 9 LEC. La falta de capacidad para ser parte, determina la nulidad de los actos procesarles realizados por el sujeto que carezca de ella. La capacidad para ser parte ha de tenerse durante el inicio y el desarrollo del proceso.

Sin embargo, tratándose de personas jurídicas, la disolución de la misma no implica la extinción de la sociedad, ya que no se disuelve hasta que no se ultima la liquidación, por lo que dicha disolución (con su respectiva inscripción en el RM) no es causa de terminación del proceso.

La falta de capacidad para ser parte puede ser denunciada al comienzo del proceso y determina que la misma es insubsanable, dictándose auto que ordene el fin del proceso.

Respecto a la capacidad procesal, es un presupuesto para la validez del proceso, por lo que su falta determina que se inicie la nulidad de actos. Dicha capacidad debe tenerse al inicio y durante el desarrollo del proceso, pero la ausencia sobrevenida no determina su terminación, sino que cabe la sustitución de las personas que actúen en el proceso.

169

Si se estima su falta, la ST no podrá entrar a analizar el fondo del asunto objeto del proceso.

III. LA LEGITIMACIÓN: Las capacidades para ser parte y procesal son requisitos que se determinan considerando exclusivamente las condiciones subjetivas de las partes. Sólo condicionan la admisibilidad del pronunciamiento de fondo sobre la pretensión procesal, no la estimación de la misma.

La legitimación también es un requisito subjetivo, su existencia depende de una vinculación entre las personas que se presentan como parte con la situación jurídica material a la que se refiere la pretensión procesal.

En atención a esa vinculación se determina quién puede pretender eficazmente el pronunciamiento judicial sobre la situación jurídica material (legitimación activa  demandante) y frente a quién ha de ser pretendido ese pronunciamiento para que sea eficaz (legitimación pasiva  demandado). La legitimación no puede ser apreciada si no es en consideración de la concreta pretensión procesal interpuesta en un proceso.

Por tanto consiste en la vinculación de una o varias personas con el objeto litigioso que la habilita para comparecer o exigir la comparecencia en juicio, con el fin de obtener una ST de fondo. Viene regulada en el art 10 LEC. Con carácter general la legitimación de la parte solo puede determinarse con certeza al final del proceso y su válida actuación viene dada por la capacidad para ser parte y la capacidad procesal.

La legitimación no tiene naturaleza procesal, no es un presupuesto procesal como la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, sino que es una cuestión de fondo.

Hay supuestos en los que la legitimación debe acreditarse desde el inicio, puesto que en caso contrario se produciría la inadmisión de la demanda, por ejm: al incoar una demanda de divorcio, debe acreditarse que las partes estaban casadas, en las herencias, deberá acreditarse el fallecimiento del causante y que se es heredero presentando certificado de defunción, de últimas voluntades…

Existen dos tipos de legitimación: A.- Directa u ordinaria: Aquella que tiene fundamento en la existencia de la titularidad de un derecho subjetivo. Es decir, la legitimación coincide con las partes de la relación jurídica material (contratos de compraventa).

Hay casos en que la legitimación se atribuye, no al titular de un derecho subjetivo privado, porque no existe tal derecho, sino a quienes se encuentren en una determinada situación que general en ellos un interés legítimo en obtener tutela jurisdiccional. Ejm: los cónyuges en los procesos matrimoniales.

B.- Indirecta o extraordinaria: En ocasiones excepcionales, tasadas en la ley, se les concede a determinadas personas legitimación sin haber sido parte en la relación 170

jurídica material; es decir, se les concede el derecho a obtener concretas tutelas jurisdiccionales a sujetos que no son titulares del derecho subjetivo privado que fundamente la concesión de aquellas tutelas. Supuestos: - Por sustitución: El derecho material faculta a una persona para actuar en el proceso en nombre e interés propio pero por un derecho ajeno. Ejm: acción subrogatoria de los acreedores. Se trata de la legitimación de quienes son parte en juicio para pretender una tutela cuyo fundamento es un derecho ajeno y actúan, sin embargo, en interés propio, es decir, pretenden la tutela para sí mismos.

Al legitimado por sustitución se le denomina sustituto. Al igual que al representante, actúa en el proceso en virtud de un derecho que no es suyo, la diferencia estriba en que éste actúa en nombre y en interés ajeno por un derecho ajeno, mientras que el sustituto actúa en nombre e interés propio. El sustituto es la verdadera parte del proceso, mientras que cuando hay un representante la parte es el representado.

Parte = sustituto Legitimación por sustitución

derecho ajeno Interés propio

- Representativa: El sujeto actúa en nombre propio pero por un interés y un derecho ajeno. Ejm: comparecencia en juicio de una comunidad de bienes, cuando uno actúa por todos, no es lógico traer a los demás como actores, de manera que la ST favorable, favorece a todos, pero la perjudicial no.

Existen sujetos procesales que pretenden tutelas jurisdiccionales basadas en derechos ajenos y, además, con frecuencia, en interés de los titulares de esos derechos.

Pero las partes son esos sujetos procesales y actúan en nombre propio, pero por un derecho ajeno y en interés ajeno. No son representantes, en sentido técnico-jurídico y en el plano procesal.

Nombre propio Legitimación representativa

derecho ajeno Interés ajeno

LEGITIMACIÓN PARA LA DEFENSA DE LOS INTERESES COLECTIVOS Y DIFUSOS EN MATERIA DE CONSUMIDORES Y DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE SEXO. Existe una legitimación derivada del interés general referida a las asociaciones de consumidores y usuarios, contenida en el art 11 LEC. Sin perjuicio de la legitimación individual de los perjudicados, estas asociaciones, legalmente constituidas, estarán legitimadas para defender en juicio los

171

derechos e intereses de sus asociados y los de la asociación, así como los intereses generales de las c/u.

Cuando los perjudicados por un hecho sean un grupo de c/u cuyos componentes están perfectamente determinados o sean fácilmente determinables, la legitimación para pretender la tutela de esos intereses colectivos corresponde a las asociaciones de c/u, a las entidades legalmente constituidas que tengan por objeto la defensa o protección de éstos, así como a los propios grupos afectados.

Así mismo, el MF y las entidades habilitadas a las que se refiere el art 6.1.8º LEC estarán legitimadas para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de las c/u, añadido por la L 39/02.

En la última reforma de la LEC, se ha introducido el art 11 bis LEC, que establece la legitimación derivada del interés general para la defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres Dicha legitimación, además de a los afectados y siempre con su autorización, corresponde también a los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente.

Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de su propia legitimación procesal.

La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo.

Tratamiento procesal: Si la legitimación se cuestiona, se resolverá en la ST al abordar el fondo. Si se estima falta de legitimación no entrará a resolver la cuestión litigiosa. Consecuencia de ello es que la LEC carece de un art específico sobre la legitimación.

Si la misma fuese negada desde la demanda o desde la contestación, el juez podrá apreciar falta de legitimación en la audiencia previa al juicio, pudiendo ser denunciada por el demandado, que se resolverá mediante auto provocando el fin del proceso.

172

LECCIÓN 17 REPRESENTACIÓN Y DEFENSA TÉCNICAS En el proceso civil la falta de preparación técnica de las partes procesales se suple por la intervención de Procurador y Abogado. El Procurador interviene como representante de la parte dentro del proceso, y el Abogado interviene como director técnico del proceso.

I. REPRESENTACIÓN TÉCNICA: EL PROCURADOR. TRATAMIENTO PROCESAL. El art. 23.1. LEC establece como regla general, que la comparecencia en juicio será por medio de procurador legalmente habilitado para funciones en el juzgado o tribunal que conozca del juicio. Por su parte, el art. 23.2. LEC dice que “los litigantes podrán comparecer por sí mismos” (excepciones): 1. En los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 150000 pts (900 €) y para la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta ley.

2. En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas.

3. En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y cuando se solicitan medidas urgentes con anterioridad al juicio.

Salvo estas excepciones, la ley exige que, cualquier clase de sujetos, sean o no capaces, sean personas físicas o entidades, comparezcan y actúan en el proceso representados por los procuradores, los cuales tienen específicamente atribuida la denominada capacidad de postulación.

La capacidad de postulación hace referencia a la pericia profesional que se estima necesaria para realizar los actos del proceso. Debido a la complejidad y tecnicismo procesales se obliga a las partes a actuar mediante un representante (por razones técnicas).

Contenido de la representación: El poder otorgado al procurador constituye un mandato representativo típico.

El mandato se otorga con frecuencia notarialmente. También mediante la comparecencia ante el secretario del tribunal que deba conocer: apoderamiento apud acta. Si es preceptiva la intervención del procurador y la parte no lo solicita o se niega a nombrarlo, se lo nombraría de oficio por el colegio de procuradores. El poder puede ser:

173

- Legal: es el poder otorgado cumpliendo todos los requisitos que el derecho exige para su validez y eficacia.

- Bastante o suficiente: es el poder en que se confieren al procurador las facultades necesarias para realizar válidamente los actos procesales.

El poder a procurador es un mandato representativo típico ya que si un precepto legal no dispone otra cosa, será suficiente el llamado poder general para pleitos. Este poder faculta para realizar válidamente en nombre del poderdante, todos los actos de la tramitación de los procesos. No obstante, el poderdante puede excluir de este poder general siempre que lo haga de forma “expresa e inequívocamente”, asuntos y actuaciones para las que la ley no exija un apoderamiento especial, art. 25.1. LEC. El art. 26.2. LEC establece que el procurador asume determinados deberes, quedará obligado a: * Seguir el asunto mientras no cese en su representación por alguna causa del art. 30 LEC. * Transmitir al abogado todos los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan. * Tener al poderdante y al abogado siempre al corriente del asunto confiado, pasando al segundo copias de todas las resoluciones notificadas y demás escritos y documentos que le traslade el tribunal o los procuradores de las demás partes. * Traslados los escritos de su poderdante y su letrado a los procuradores de las otras partes. * Recoger las copias de los escritos y documentos del abogado que cese en la dirección de un asunto, y entregarlas al nuevo encargado o al poderdante. * Comunicar de lo más inmediato al tribunal la imposibilidad de cumplir alguna actuación. * Pagar los gastos causados a su instancia, excepto los honorarios de los abogados y peritos.

Estos deberes se complementan con los que impone el art. 28 LEC bajo el rótulo poder especial, conforme al art. 25.2. LEC: renuncia, desistimiento, allanamiento. Este poder puede otorgarse en el mismo acto en que se otorga poder general.

En cuanto a los derechos, el procurador percibe su justa retribución, pero además, debe recibir “provisión de fondos” que puede reclamarse por un sencillo procedimiento especial, bajo apercibimiento de apremio.

Cese del procurador, art. 30 LEC: * Revocación expresa o tácita del poder.

174

* Renuncia voluntaria, cese en la profesión o sanción de suspensión en el ejercicio profesional. * Fallecimiento del poderdante. * Fallecimiento del procurador. * Abandono del poderdante en su pretensión, finalización del asunto o realización del acto para el que se hubiere otorgado el poder.

TRATAMIENTO PROCESAL DE LA REPRESENTACIÓN El art. 24.2. LEC establece que la escritura de poder se acompañará al primer escrito que el procurador presente o, en su caso, al realizar la primera actuación.

Añade, en cuanto al otorgamiento de poder “apud acta” (ante secretario judicial) que deberá ser efectuado al mismo tiempo que la representación del primer escrito o, en su caso, antes de la primera actuación.

Existen dos posibilidades para el tratamiento procesal: 1.- Que el poder no se presente. La no aportación, sería improcedente la inadmisión de la demanda. Si lo que falta es la presentación del documento, se aplica el art. 231 LEC relativo a la subsanación de defectos de los actos procesales, cuidando el tribunal su subsanación.

Otra cosa es que la parte pretenda comparecer a juicio sin la debida representación técnica. El tribunal no va a otorgar efecto alguno a dicha comparecencia, dictando providencia fundada en dicha ausencia.

2.- Que presentándose, la parte contraria entienda que no es legal o que es insuficiente. Si se presenta el poder, y se estima por la otra parte que es ilegal o insuficiente, podrá aducirse por los mismos cauces por los que cabe aducir defecto de representación legal o necesaria.

La ilegalidad puede ser consecuencia de factores como la incapacidad del otorgante o insuficiente acreditamiento en la representación, tanto legal como necesaria.

Estos defectos han de ser alegados por la parte contraria para ser debatidos en la audiencia previa (juicio Ordinario) o en la vista (Juicio Verbal).

II. DEFENSA TÉCNICA: EL ABOGADO. TRATAMIENTO PROCESAL. Los abogados colegiados en cualquier colegio provincial podrán ejercer en todo el territorio nacional.

La falta de intervención del letrado, cuando es preceptiva, provoca la nulidad del proceso o del acto correspondiente. Debe firmar y elaborar los actos de las partes.

Cuando falte a la audiencia el abogado del demandante, se sobreseerá el proceso, salvo que el demandado alegare interés legítimo en la continuación del procedimiento para 175

que se dicte sentencia sobre el fondo. Si falta el abogado del demandado, la audiencia se seguirá con el demandante en lo que resulte procedente, art 414.4 LEC. Según el art 432 LEC ante la práctica de la prueba (interrogatorio) las partes comparecerán en el juicio representadas por procurador y asistidas de abogado. Si no comparece en el juicio ninguna de las partes, se levantará acta haciéndolo constar y el tribunal, sin más trámites, declarará el pleito visto para ST. Si sólo comparece alguna de las partes, se procederá a la celebración del juicio.

El art. 31.1. LEC establece como regla general que los litigantes serán dirigidos por abogado habilitado para ejercer su profesión en el tribunal que conozca del asunto.

Por su parte, el art. 31.2 LEC consigna excepciones a esta regla: 1.- Son juicios verbales cuya cuantía no exceda de 150000 pts (900 €) y la petición inicial de los procedimientos monitorios.

2.- Los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones.

En los procesos de ejecución, la regla es la defensa obligatoria por abogado, con la salvedad de que se trate de la ejecución de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva tal defensa.

En cuanto a la ejecución derivada de procesos monitorios en que no se formula oposición, la defensa por abogado es obligada cuando la cuantía exceda del límite general de 900 €.

La relación abogado-cliente está ligada por un contrato de arrendamiento de servicios que presta un profesional que, normalmente, fija libremente sus honorarios.

Los abogados son libremente designados por las partes, pero al igual que ocurre con los procuradores, serán nombrados de oficio cuando la parte lo solicite y sea preceptiva su asistencia. También se nombrará de oficio, si la parte se niega a nombrar Abogado siendo preceptiva su intervención. No significa que el litigante goce de un beneficio de justicia gratuita.

Derechos, art. 35 LEC: Este art. establece un procedimiento privilegiado para el pago de sus honorarios. Si la parte impugna la minuta por considerarlos excesivos, se sigue el sistema de la tasación de costas, art. 241 y ss LEC, salvo que el abogado acredite la existencia de presupuesto aceptado por el cliente.

En cambio, si los honorarios se impugnan por indebidos, se procede a fijarlos como en el caso de impugnación de la cuenta del procurador.

TRATAMIENTO PROCESAL Según el art. 31.1. LEC el juez no proveerá ninguna solicitud que no lleve la firma del abogado.

Se concede plazo para subsanar el defecto y de no subsanarse el escrito no producirá el efecto que le sea propio.

176

• Si se trata de la demanda y el defecto no se subsana, no se admitirá y el proceso no se tramitará.

• Si se trata de la contestación a la demanda, y no se subsana, se entenderá que el demandado no ha contestado.

III. INTERVENCIÓN NO PRECEPTIVA DE PROCURADOR Y ABOGADO. El art. 32 LEC prevé la intervención del procurador y abogado cuando no sea ésta preceptiva, pero una parte decide voluntariamente servirse de procurador, abogado o de ambos.

En este caso, se trata de que la parte contraria conozca este propósito y pueda obrar en consecuencia e incluso, solicitar, si procede el “reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita”.

Como regla general, habrá de satisfacer los derechos del procurador y los honorarios del abogado quien les haya otorgado el encargo.

El art. 32.5 LEC dispone que en lo eventual condena en costas no se incluirán los derechos de procurador y los honorarios de abogados designados sin su preceptiva intervención, salvo que el tribunal aprecie temeridad en la conducta del condenado en costas o que el domicilio donde se tramita el proceso sea diferente del de la parte representada o defendida.

Según el art 23.2 LEC, la intervención del procurador no es preceptiva, es decir, los litigantes pueden comparecer por sí mismos: - En los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 900 euros y para la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley. - En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas.

- En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con anterioridad al juicio.

Según el art 31.2 LEC, la intervención del abogado no es preceptiva en: * Los juicios verbales cuya cuantía no exceda de 900 euros y la petición inicial de los procedimientos monitorios, conforme a lo previsto en esta Ley. * Los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas o actuaciones. Cuando la suspensión de vistas o actuaciones que se pretenda se funde en causas que se refieran especialmente al abogado también deberá éste firmar el escrito, si fuera posible.

177

Excepciones no previstas en los arts: 1.- Del procurador: No se requiere su intervención en los actos de conciliación, actos de jurisdicción voluntaria, en los procesos sobre capacidad, filiación y matrimonio, cuando las partes, conforme a la ley, sean defendidas por el MF; en los procesos en los que actúen abogados del Estado, de las CCAA o de las EELL; en los procesos en los que sea parte el propio procurador, se ejecuten acciones de rectificación o en los que se reclamen honorarios de abogados.

2.- Del abogado: No se requiere su intervención en los mismos actos que el procurador. Respecto a los de jurisdicción voluntaria, no intervención no será preceptiva, cuando la cuantía no exceda de 66.666 €, así como los que tengan por objeto la adopción de medidas urgentes o deban instarse en un plazo perentorio.

Tampoco es preceptiva su intervención en los procesos instados por el procurador donde pida a su poderdante habilitarse con fondos.

Según el art 539.1 LEC, en los procesos de ejecución no es necesaria la intervención de abogado y procurador: - Cuando se trate de ejecución de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención de dichos profesionales.

- Para la ejecución derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposición, siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 900 euros.

En estos casos, nada impide que la parte decida intervenir con abogado y procurador. En este caso, si es el actor, deberá hacerlo constar en la demanda, si es el demandado deberá indicarlo dentro de los 3 días siguientes al recibimiento de la misma.

IV. PROCEDIMIENTOS PRIVILEGIADOS PARA LA PROVISIÓN DE FONDOS Y “JURA DE CUENTAS”.

El procurador percibe su justa retribución conforme a arancel, pero además debe recibir provisión de fondos.

Para el caso de que el poderdante no lleve a cabo esta provisión, el procurador dispone de un sencillo procedimiento especial para solicitarla, bajo apercibimiento de apremio. Pero también, puede acudir a un procedimiento singular para ver satisfecha la cuenta de los dos devengados y de los gastos suplidos.

Se trata de lo que antes se conocía como cuenta jurada, denominación que debe abandonarse ya que el procurador no jura, sino que manifiesta que las cantidades le son debidas y no satisfechas. En esta cuenta no pueden incluirse los honorarios de abogado.

Así, la LEC prevé 3 procedimientos especiales que suponen un claro privilegio para estos profesionales: a) A favor del procurador y para la provisión de fondos, art. 29 LEC. Atiende al caso de que el poderdante no provea al procurador de fondos para realizar el 178

proceso y faculta a éste para pedir al órgano jurisdiccional que el poderdante sea apremiado para verificar la provisión de fondos. b) A favor del procurador contra la parte y para el cobro de derechos y suplidos, art.34 LEC. Contempla el caso del procurador que ha suplido gastos por el cliente y que no ha percibido sus derecho, pueda instar del órgano judicial el procedimiento de apremio c) A favor del abogado por sus honorarios y contra la parte, art. 35 LEC, que permite reclamar sus honorarios debidos y no satisfechos, acudiendo también a un procedimiento de apremio.

179

LECCIÓN 18 PLURALIDAD DE PARTES: EL LITISCONSORCIO I. CONCEPTO Y CLASES. Los procesos civiles, en la mayoría de los casos, se desarrollan entre personas: un demandante y un demandado. Sin embargo, también es frecuente que los procesos se entablen entre varios demandantes y/o frente a varios demandados.

En estos casos, cuando la posición activa o pasiva, o en ambas, hay varios sujetos se habla de pluralidad de partes. Tal pluralidad puede tener lugar: 1.- Cuando se ha interpuesto una pretensión procesal referida a derechos, relaciones jurídicas o estados jurídicos con una pluralidad de titulares, de modo que si la legitimación pasiva se concreta correctamente es necesario formular la pretensión frente a todos los titulares. Ejm: acción reivindicatoria.

2.- Cuando se ha interpuesto una pretensión procesal que se refiere a una relación jurídica conexa con otra sobre la cual no ha de resolverse en el proceso, pero la ST que se dicte en éste incluirá en lo que se resuelva en un proceso futuro sobre la relación dependiente. Ejm: fianza.

3.- Cuando se interponen varias pretensiones procesales referidas a derechos, relaciones jurídicas… diferentes pero conexas. Ejm: caída de un edificio. Se trata de un supuesto de acumulación, todas las acciones se acumulan en un procedimiento, en una única demanda. Todos los actores de la misma inician un único proceso como titulares de un derecho de indemnización que es el mismo para todos, independientemente de que cada indemnización en particular sea diferente por los daños causados a cada uno de los perjudicados.

La nueva LEC viene a colmar, en principio, la laguna que existía en esta materia en la antigua ley, regulando la pluralidad de partes en los arts 12, 13, 14, 15, 416.3 y 420 LEC, cuestión que antes se solucionaba única y exclusivamente de acuerdo con lo mantenido por la Jurisprudencia y la Doctrina.

En dichos arts, se distingue entre: a.- Pluralidad inicial u originaria: la pluralidad existe desde el inicio del proceso, desde la demanda como acto de iniciación del proceso, art 12.2 LEC. Se denomina litisconsorcio. b.- Pluralidad sobrevenida: surgida con posterioridad, se produce en los casos de intervención procesal que regulan los arts 13, 14 y 15 LEC. Se habla de intervención procesal.

180

El litisconsorcio se da cuando la demanda es presentada por varios demandantes o es dirigida frente a varios demandados, o ambas cosas a la vez. Así, podemos hablar de: - Litisconsorcio activo: pluralidad de demandantes.

- Litisconsorcio pasivo: pluralidad de demandados.

- Litisconsorcio mixto: pluralidad de demandantes y demandados.

También se puede establecer una clasificación en cuanto a la pluralidad de partes, atendiendo a su actuación como conjunto. Esta clasificación atiende a criterios de oportunidad o de necesidad: * Litisconsorcio voluntario o facultativo: la pluralidad de personas en una posición de parte procesal puede obedecer únicamente a la decisión espontánea de los propios sujetos de comparecer unidos en el proceso, art 12.1 LEC. * Litisconsorcio necesario: la comparecencia conjunta puede venir impuesta, art 12.2 LEC. II. EL LITISCONSORCIO VOLUNTARIO. Existe litisconsorcio voluntario cuando por mera voluntad de quien interpone la demanda se produce pluralidad de partes.

Se decide presentar una sola demanda, pero nada habría impedido presentar demandas separadas.

Así, el art. 12.1 LEC establece que podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir.

Con el término litisconsorcio nos encontramos con dos fenómenos procesales distintos: 1.- Acumulación subjetiva de acciones.

2.- Proceso único con pluralidad de objetos.

Su fundamento no es sólo el de economía procesal, sino también de conexión objetiva. Es decir, el fundamento del litisconsorcio voluntario es la acumulación, consistente en facilitar el tratamiento conjunto de problemas de naturaleza semejante.

Para saber cuáles son los presupuestos y efectos del litisconsorcio voluntario tenemos que remitirnos al art 72 LEC, relativo a la regulación legal de la acumulación subjetiva de acciones. Dicho precepto establece que podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos.

III. EL LITISCONSORCIO NECESARIO. 181

El litisconsorcio es necesario cuando el ordenamiento jurídico impone que la demanda sea presentada conjuntamente por varias personas o frente a varias personas.

En este caso, no podrían presentarse demandas separadas.

El art 12.2 LEC contempla el litisconsorcio necesario al establecer que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

El precepto solo habla de litisconsorcio necesario pasivo, pues el activo necesario no es admitido legalmente (demandantes). La ley obliga a demandar a determinadas personas, pero no obliga a que una persona demande. Es decir, determina quién puede ser demandado (litisconsorcio pasivo necesario), pero no quien puede ser demandante. Si hay dos titulares de un bien, uno de ellos puede demandar, sin que el otro se vea obligado a hacerlo, siempre que lo haga frente al demandado que la ley obliga.

En estos casos, falta la legitimación activa, el que demanda debe decir que actúan en nombre o con consentimiento del otro, ya que si no lo hace podrá alegarse falta de legitimación activa, porque la parte que no interviene puede estar interesada en el proceso. La falta de legitimación no es subsanable, pero sí lo es la falta de litisconsorcio.

Clases: a) Propio o legal: cuando hay una norma legal expresa que lo establece. Ejm: obligaciones indivisibles, impugnación conjunta de la filiación… b) Impropio o jurisprudencial: no existe un precepto legal expreso que lo imponga, pero la necesidad de dirigir la demanda frente a varios sujetos se deduce de principios generales del ordenamiento jurídico, y es afirmada por la Jurisprudencia.

El fundamento del litisconsorcio necesario impropio no es claro, ya que no existe consenso en la doctrina ni claridad en la jurisprudencia.

Para el TS, el fundamento radica: * Riesgo de decisiones contradictorias en caso de seguir procesos separados. * Evitar que se dicten una sentencia inútil. * Imposibilidad de que se dicte sentencia si no han sido demandados todos a los que la misma debe afectar.

Para la doctrina, con la exclusiva pretensión de sistematizar y dar claridad a la exposición, encontramos dos posturas sobre el fundamento del litisconsorcio necesario impropio: 182

- El litisconsorcio es necesario cuando, ante un proceso con pluralidad de titulares, el desarrollo y decisión del mismo en ausencia de alguno de los titulares, supondría violar el Principio de audiencia, ya que una eventual sentencia desfavorable le afectaría sin haber sido oído.

- El carácter necesario del litisconsorcio deriva de la naturaleza de la relación jurídica que constituye el objeto del proceso. La legitimación es plural y conjunta y, de no originarse la demanda frente a todos los pasivamente legitimados, la sentencia sería inútil e ineficaz.

TRATAMIENTO PROCESAL. Si la demanda no se dirigió contra todas las personas que debieran haber sido demandadas, se dice que hay una falta de litisconsorcio pasivo necesario o una defectuosa constitución del litisconsorcio.

EN EL JUICIO ORDINARIO, art 416.1 y 420 LEC, el demandado denunciará dicha falta en la contestación a la demanda, resolviendo la misma en audiencia previa al juicio (lo hace por la vía de excepción). De esta manera, el actor podrá adoptar dos posturas: a.) Aceptar que existe falta de litisconsorcio mediante la presentación de un escrito en audiencia previa al juicio, dirigiendo la demanda frente a los sujetos que el demandado considera sus litisconsortes necesarios.

Si el tribunal estima la procedencia, lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten, con suspensión de la audiencia.

El demandante al dirigir la demanda frente a los nuevos demandados solo podrá añadir las alegaciones que sean imprescindibles a la demanda inicial para justificar la pretensión frente a los nuevos demandados, pero nunca podrá alterar la causa de pedir. b.) Oponerse, en cuyo caso el tribunal, tras oír a las partes, decidirá: 1. “In voce” en la misma audiencia previa 2. Diferir la decisión dictando auto, dentro de los 5 días siguientes a la audiencia.

Si el tribunal aprecia la falta de litisconsorcio, la consecuencia es la subsanación del defecto, dando al actor un plazo no inferior a 10 días para que proceda a la integración de la litis, quedando en suspenso las actuaciones del proceso hasta que las personas que debían ser demandadas contesten a la demanda.

Puede ocurrir que admitida la falta de litisconsorcio trascurra el plazo sin presentar las copias de la demanda dirigidas a los nuevos demandados, esto producirá el fin del proceso, archivándose con carácter definitivo las actuaciones.

183

EN EL JUICIO VERBAL, la alegación de la falta de litisconsorcio necesario por el demandado, se producirá en “la vista”. A partir de ahí, se le aplicará lo mismo que al anterior, el art. 420 LEC. La particularidad del juicio verbal, reside en que no existe la audiencia previa, por lo que el demandado podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan, pero no podrá impugnar en este momento la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal. Oído el demandante sobre estas cuestiones, el tribunal resolverá lo que proceda y si manda proseguir el juicio, el demandado podrá pedir que conste en acta su disconformidad, a los efectos de apelar contra la sentencia que en definitiva recaiga, art 443.2 y 3 LEC. La Jurisprudencia siempre había entendido que la falta de litisconsorcio debía ponerse de manifiesto de oficio y en cualquier etapa del proceso. Hasta cierto momento sostuvo que ese defecto debía dar lugar a una ST procesal que no entrara a resolver el fondo del asunto, posteriormente lo consideró subsanable, pero mediante la reposición de las actuaciones al trámite necesario para que el litisconsorte pueda aprovechar sus posibilidades procesal.

La LEC plantea dos dificultades para el mantenimiento de esta doctrina jurisprudencial: 1.- Omite la referencia al examen de oficio y parece excluirlo implícitamente en el art 420.1 LEC al referirse a cuando el demandado haya alegado en la contestación falta del debido litisconsorcio.

2.- La posibilidad de tomar en consideración de oficio la falta de litisconsorcio en cualquier instancia o recurso extraordinario encuentra el obstáculo de los arts 227.2 LEC y 240.2 LOPJ, que disponen que en ningún caso podrá el tribunal con ocasión de un recurso decretar de oficio la nulidad de las actuaciones, que no haya sido solicitada en el mismo, salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se produzca violencia o intimidación que afecte al tribunal.

ESTATUTO PROCESAL DE LOS LITISCONSORTES: Si el litisconsorcio ha sido respetado al instaurar el proceso, importa determinar de qué modo influye la situación litisconsorcial en los poderes de cada uno de los litisconsortes y en la eficacia de sus actos procesales. Deben distinguirse diferentes clases de actos: 1.- De alegaciones: Basta la actividad de un litisconsorte en cuanto a la personación en el proceso y a la formulación de alegaciones para que ello beneficie al litisconsorte inactivo o que no haya aducido determinada alegación. Como la representación procesal es única, al igual que el pronunciamiento sobre ella, toda alegación relevante para el pronunciamiento influirá por igual en la ST de todos los litisconsortes.

Cada litisconsorte puede actuar en el proceso con diferente representación y defensa técnica y orientar su actividad de alegación con recíproca independencia.

184

Sin embargo, la admisión de hechos no es eficaz para eximir un hecho de prueba, salvo que la hayan realizado todos los litisconsortes, el art 281.3 LEC requiere plena conformidad de las partes sobre ellos.

2.- De prueba: Libertad de cada litisconsorte en la proposición de la prueba e intervención en su práctica, y de la reciproca influencia de la actividad que desarrollan en la prueba, hay que destacar: - No es admisible que un litisconsorte pida el interrogatorio de otro, dado que entre ellos no hay oposición de intereses, art 301.3 LEC. - El valor probatorio de algún interrogatorio de las partes, consistente en que quede fijado el hecho perjudicial a la parte que lo declara, art 316.1 LEC, solo se da si todos los litisconsortes han declarado el hecho, porque la ley no autoriza a extender el efecto a una parte distinta a la declarante.

3.- De disposición (renuncia, allanamiento, transacción) Solo son atendibles si los realizan todos los litisconsortes, sino faltaría poder de disposición o haber perjuicio para los demás, lo que es causa para rechazar sus efectos.

4.- Recursos: Si recurre la parte contraria a los litisconsortes (porque la ST ha sido favorable a éstos) ha de impugnar todos los pronunciamientos sobre la relación unitaria, aunque se hayan hecho respecto de uno solo de los litisconsortes, pues la utilidad del recurso depende de que en el mismo pueda dictarse pronunciamiento sobre toda esa relación.

Si la ST ha sido desfavorable a los litisconsortes puede recurrirla cualquiera de ellos.

185