apuntes administrativo pedro by pepe diaz

Derecho Administrativo II Alumno: PEDRO ALONSO GARCÍA Curso 4º C _____________________________________________________________________________________________________________________________________________________ _

TEMA 1.- ACTIVIDADES DE LA ADMINITRACIÓN.Las AA.PP se estudian desde la perspectiva formal y material. - Desde la perspectiva formal: son los instrumentos o vehículos formales a través de los cuales la Admón lleva a cabo su actividad en el terreno jurídico. - Desde la perspectiva material: estudia qué hace la Admón, qué tipo de funciones sociales desempeña. Operari sequitur esse (en latín significa: El obrar sigue al ser). En este contexto, el obrar (aspecto material) de la Admón Pública no puede actuar sino de acuerdo con aquello que es su ser (aspecto formal) A. La heterogeneidad de la actuación administrativa El rasgo más acentuado de las AA.PP es su extrema heterogeneidad. No se trata solo de que la Admón lleve a cabo un extraordinario número de de actividades, sino que la diversidad material de éstas parece estar hecha con el propósito resistir a cualquier intento de tipificación y clasificación. La Admón se presenta como una organización de funcionalidad universal, es decir, hace desde las funciones más genéricas hasta las de alcance individual, donde las funciones públicas, desde la concepción del Estado social, han evolucionado, experimentando un crecimiento exponencial tanto en aspecto cuantitativo y cualitativo, y donde nada de lo que le sucede al hombre y a las estructuras sociales es ajeno al interés del Estado. En esta dimensión, la Admón Pública necesita reconducir el desorden al orden, donde todo el saber se reconduce de lo complejo a lo simple, tratando de poner conocimiento donde hay desconocimiento y donde su clasificación se lleva a efecto para una mejor comprensión de las actividades de la Admón. La Admón. Pública como tal no existe, existen muchas y muy variadas AA.PP (municipal, provincial, regional, nacional, internacional, etc) Una de las notas que caracteriza a todas ellas es que “La Admón Pública sirve con objetividad los intereses generales..” (art. 103.1 CE). Es una organización esclava del interés general, es una organización que es una sierva y actúa como tal, donde es esencial para el despliegue de su actividad y no puede actuar a su servicio ni al servicio particular. Tratándose de una organización pública, es un servicio con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, donde el Derecho no se 1

agota en la Ley, el Derecho es también los valores superiores del Derecho, los principios, la jurisprudencia, la costumbre. Y donde no hay sector de la vida donde no este presente la Admón. La Ley exige a la Admón que cumpla con sus obligaciones y que tome unas decisiones y resuelve sancionando, dando licencias, etc., y se lleva a cabo a través de un procedimiento administrativo, que culmina con un acto administrativo de concesión o denegación. Atendiendo a un criterio material, existe para construir y gestionar, y no se hace al margen de la Ley y del Derecho B. Los criterios clasificatorios La multiplicidad de funciones se ha intentando sucesivamente a reducirlas a un cuadro sistemático, abstracto y complejo. Es un esfuerzo doctrinal de los profesores, desde un aspecto pedagógico, donde el criterio clasificador es la mayor o menor proximidad de la Admón al sector. Hasta el s. XX la descripción genérica de las funciones administrativas se realizó por la doctrina a través de una simple enumeración de los sectores materiales de la actividad, quedando resumida a funciones relativas a las relaciones exteriores (guerra, finanzas, justicia, policía, …) En el s. XXI, los intentos clasificatorios han perseguido una línea progresiva de abstracción, con una doble finalidad: de una parte, hallar un criterio clasificatorio de máxima simplicidad; y de otra parte, poner de relieve modalidades de la acción administrativa no tenidas en cuenta anteriormente. Todas estas distinciones han tenido un éxito limitado por su escasa expresividad y simplismo. Otra clasificación dual, muy generalizada en la doctrina europea, distingue: una actividad administrativa que tiene por objeto la intervención, ordenación o limitación de las actividades de los particulares, frente a otra cuya función principal es prestarles servicios de interés general: La doctrina francesa habla de: actividad de policía y actividad de servicio público; y la doctrina alemana habla de Administración ordenadora y de Administración prestacional. Ésta pauta clasificadora es de uso en España, con algunos matices, siendo asumida por el maestro Luis JORDANA DE POZAS (publicado en un artículo en 1949), donde añade un tercer, dando lugar a la tripartición entre: 2

▬ ▬ ▬

Ordenación (actividad de policía) Servicio Público Fomento

La actividad de ORDENACIÓN de las actividades privadas (actividad de policía): Es la actividad dirigida al mantenimiento del orden público mediante la limitación de las actividades privadas. Es la sujeción de actividades libres a determinados requisitos. Desde la base de la existencia del principio de libertad, los ciudadanos son libres, peros pero las actividades que realizan precisan de cumplir con unos requisitos para poder ejercitarlas. La Admón persigue evitar que mi libertad dañe a los demás, a su vida, a su patrimonio o al interés general. La actividad de SERVICIO PÚBLICO: Es la actividad dirigida a satisfacer una necesidad pública por los órganos de la propia Admón. Viene a confundirse con el Estado social, que debe procurar el bienestar de los ciudadanos. Prestan unos servicios públicos, que son actividades privadas, y la Admón permite que se lleven a cabo con unos determinados requisitos. La Admón presta este servicio o lo hace con entidades privadas, pero sin perder su responsabilidad. La actividad de FOMENTO: Es la acción de promoción de actividades privadas que satisfacen necesidades públicas, sin utilizar medios de policía ni de servicio público. El fomento de actividades privadas es la promoción administrativa para un beneficio al interés general, a través de subvenciones y bonificaciones.

TEMA 2.- LA ACTIVIDAD DE LA ORDENACIÓN.I. LA ORDENACIÓN DE LAS ACTIVIDADES PRIVADAS 3

A. ADMINISTRACIÓN Y ACTIVIDADES CON INCIDENCIA EN EL INTERÉS GENERAL Casi toda la actividad externa de la Administración es de ordenación, la cual debe dirigirse a asegurar que la conducta de todo sujeto se desarrolle conforme a unos intereses generales predefinidos considerados óptimos; o que se realice sin causar lesión a los mismos. De entre todas estas conductas y actividades están los servicios públicos, colocados bajo la responsabilidad de la Administración, que las asume como propias y las desempeña por sí (o por otros bajo su control). Pero la mayor parte de las actividades no son asumidas directamente por la Administración, siendo realizadas por los sujetos privados. Un conjunto de actividades poseen una orientación coincidente con el interés general (la Administración las estimula y previene desviaciones en su realización -actividad de una asociación cultural, de una ONG-). La mayor parte son actividades que poseen una potencialidad lesiva para el interés general: por ello, la Administración las somete a ordenación, planificación, organización, dirección, limitación, control u orientación, para evitar que produzcan perjuicio al interés general. Esta labor es la actividad administrativa de ordenación, también conocida como actividad de policía. B. LA POLICÍA: EVOLUCIÓN DE UN CONCEPTO 1.- La noción de policía en el marco del Estado absoluto. El término describe la situación satisfactoria de los asuntos públicos (del griego polis) y la actividad estatal dirigida a dicha satisfacción. Policía es orden, situación correcta de las cosas públicas, y la actividad pública dirigida a la consecución de estos objetivos, tanto de carácter coactivo, como dirigida a fomentar la prosperidad y bienestar de la población. El término policía se convierte en título de intervención que justifica, sin invocar regalías, cualquier tipo de intervención pública dirigida a lograr la situación satisfactoria de la cosa pública. Los reyes utilizarán esta fórmula para extender su actividad, que se justificará en las exigencias de la policía. El concepto de policía experimenta en los s. XVII y XVIII, una reducción de su significado. Primero son extraídos los asuntos religiosos, los asuntos judiciales, la diplomacia, la Administración militar y la financiera, y el vocablo policía pasa a aludir, residualmente, a todas las restantes funciones y cometidos públicos ("Administración interior"). A fines del siglo XVIII hay otra reducción doctrinal: la policía será la acción pública dirigida a la defensa contra los peligros. Debe destacarse su empleo sistemático como título de intervención pública. 4

2.- La supervivencia de la noción de policía en el Estado constitucional. En el momento de extinguirse el Estado absoluto, la policía era un poder genérico, indeterminado y expansivo, que habilitaba sin más para adoptar medidas limitativas sobre los súbditos dirigidas a prevenir todo tipo de perjuicios que éstos pudieran causar a la cosa pública. Esta concepción resultaba incompatible con los postulados primarios del Estado constitucional, según los cuales cada medida limitativa de la libertad de los ciudadanos requiere una habilitación específica otorgada por ley. Sin embargo, la idea de un poder general de policía, ejercitable sin necesidad de autorización legislativa, se mantuvo en el Estado constitucional, al conectar con las exigencias del sistema político burgués. Este poder se caracteriza por 2 notas: a)

Su fundamento como situación general de sujeción en que se hallan todos los ciudadanos, caracterizado por un deber genérico de los ciudadanos de no perturbar el orden; lo que acarrearía la puesta en funcionamiento de aquél poder.

Su finalidad, que se sitúa en la necesidad de mantener el orden público.

El poder de policía general se residencia en órganos específicos, "autoridades gubernativas": Ministerio del Interior y órganos periféricos (prefecto en Fr; Gobernador Civil en Esp; y los alcaldes). Los recortes de dicho poder con la creación de otros Departamentos ministeriales (a los que se atribuye la "policía especial" sobre su sector de actividad) no significa que dichas autoridades gubernativas continúan ostentando una potestad y responsabilidad genérica para hacer frente a todos los peligros y agresiones de que la sociedad sea objeto y para imponer a los ciudadanos medidas limitativas de su libertad, sin necesidad de previsión específica ni de apoderamiento legal alguno. Esta convicción acerca de la existencia de un poder general de policía continúa vigente en nuestros días, en amplios sectores de la Administración. 3.- Del poder de policía a la actividad de ordenación Esta concepción, herencia del absolutismo, no cabe en el Estado social y democrático de Derecho, cuya clave de arco no radica en la consecución de un supuesto interés general (que nadie sabe cuál es), sino en el respeto a la libertad de los ciudadanos. No hay, ni puede haber, un poder general de policía para limitar la libertad de los ciudadanos, sino sólo un conjunto más o menos amplio de potestades singulares de intervención, conferidas en cada caso por la ley. 5

El concepto de policía no engloba lo que no es más que un conjunto inorgánico de actividades administrativas de limitación. Si bien es un concepto que genera una tendencia a suponer la existencia de potestades interventoras donde no las hay, que legitima la creación de poderes implícitos o "naturales" donde no puede haberlos o que propicia interpretaciones expansivas de las potestades creadas por la ley, en perjuicio de la libertad. Por eso se prefiere el empleo de un nombre más neutro, como el de actividad de ordenación. C. LOS PRINCIPIOS DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS TÉCNICAS DE ORDENACIÓN 1.

Los principios especificación.

carácter

formal:

reserva

ley

A) El principio de reserva de ley, por el cual cualesquier supuesto de intervención, limitación o ablación de la libertad de conducta de los ciudadanos (no sólo de los derechos y libertades reconocidos en la CE) deben legitimarse en una habilitación conferida por norma con rango de ley. Si bien no caben los "reglamentos de policía" de carácter independiente, ello no significa que la potestad reglamentaria carezca de toda posibilidad de actuación: la ley puede remitir al reglamento la concreción del régimen de las técnicas de ordenación establecidas por ella, siempre que dichas remisiones reúnan los requisitos de complitud, mensurabilidad y previsibilidad; sin ser posible que la ley efectúe remisiones en blanco al reglamento. B) El principio de especificación, por el que las previsiones legislativas de poderes de intervención han de ser tasadas y singularizadas respecto de categorías de supuestos de hecho individualizadas; no cabe el establecimiento por vía normativa de poderes generales de intervención, ni con carácter general ni de alcance sectorial (norma que dijese que la policía puede detener a cualquier persona, sin precisar los motivos ni los requisitos). Además, las interpretarse directamente concretas que

normas atributivas de poderes genéricos deben con una eficacia descriptiva e interpretativa (no habilitante) del ámbito de acción de las potestades deben establecerse (art. 1.1 RSCL).

2. Los principios de carácter material: proporcionalidad y favor libertatis El principio de proporcionalidad, que entraña una exigencia de adecuación cuantitativa entre la finalidad que debe perseguir la técnica de ordenación que se establezca y el diseño concreto de las facultades que la integren; un principio que veta la atribución de poderes materialmente innecesarios para lograr los fines concretos. 6

El principio pro libértate o favor libertatis, según el cual, cuando la norma que establece la potestad de intervención puede razonablemente optar entre varias medidas alternativas para conseguir su finalidad ordenadora, debe necesariamente elegir la que resulte menos restrictiva de la libertad individual de los sujetos sobre los que vaya a ser empleada. D. LA CLASIFICACIÓN DE LAS TÉCNICAS DE ORDENACIÓN Las técnicas de ordenación generadas por el régimen administrativo son innumerables. En origen, todas ellas se centran en tomo a categorías muy simples (y ambiguas): las autorizaciones, las órdenes, las sanciones y las prestaciones forzosas. Sin embargo, el crecimiento de la actividad ordenadora del Estado, unido a la rigidez conceptual de dichas categorías, ha determinado una proliferación realmente anormal de técnicas diversas. No se puede profundizar en su régimen jurídico, pues el mismo es distinto según cuál sea el sector de actividad administrativa en que una misma técnica opera: entre una licencia de obras, una licencia de taxi, una autorización de vertido a cauces públicos y la autorización de una entidad de crédito existen diferencias irreconciliables, pese a pertenecer todos estos supuestos a la técnica común de la autorización. Por el contrario, la gran multiplicidad de categorías existentes obliga a adoptar unas pautas sistemáticas de exposición que permitan su encuadramiento en un cuadro coherente. Los criterios clasifícatenos pueden ser infinitos: en los últimos años se han generalizado en la doctrina española las fórmulas que clasifican las diferentes técnicas en función del creciente nivel de incidencia sobre la conducta de los sujetos privados, distinguiendo, de menor a mayor intensidad: ▬ Las técnicas de información ▬ Las técnicas de condicionamiento y ▬ Las técnicas ablatorias. II. LAS TÉCNICAS DE INFORMACION A) Significado y finalidad Cada vez con una frecuencia e intensidad mayores, las normas imponen a los sujetos privados un conjunto de deberes cuya finalidad común es la obtención, por parte de las Administraciones públicas, de datos de hecho relativos a la existencia, circunstancias personales y actividad de los sujetos privados. Se persigue dos fines fundamentales: A) Posibilitar y facilitar el control que la Administración debe realizar sobre dichos sujetos y sus actividades; 7

B) Obtener una masa de información necesaria para el diseño racional de concretas políticas públicas. Las formas y supuestos en que la Administración obtiene información de los particulares son sumamente diversas. Pueden clasificarse en tres grupos. B) Deberes de identificación La captura por la Administración de datos relativos a la identidad de las personas físicas posee en nuestro ordenamiento jurídico manifestaciones múltiples: todos los ciudadanos debemos ser inscritos, a nuestro nacimiento, en el Registro Civil; a partir de los catorce años de edad, se nos provee del Documento Nacional de Identidad; somos también inscritos en el Padrón Municipal de habitantes y, partiendo de éste, en el Censo Electoral; se nos asigna un número de identificación fiscal y, en el caso de los trabajadores por cuenta ajena y autónomos, de una cartilla y un número de la Seguridad Social. Para la realización de todas estas actividades censales, la Administración requiere a cada ciudadano la comunicación de un amplio número de datos sobre sus circunstancias personales, familiares, laborales, profesionales y económicas, que vuelve a repetirse cada vez que hace uso de un servicio público (matricularse en un colegio público o en la Universidad). Estos deberes de comunicación pesan, con igual o mayor fuerza, sobre las personas jurídicas, todas las cuales han de inscribirse en uno o varios Registros públicos, en los que ha de hacerse constar todos los datos referidos a su estructura inicial y normas estatutarias por las que se rigen. Estos Registros son de dos tipos: ▬ En unos casos se trata de Registros de alcance general, en los que las personas jurídicas deben inscribirse en cuanto tales, con independencia de la actividad que realicen. Estos Registros se encuentran diferenciados en función de los distintos tipos de entidades: las sociedades mercantiles han de inscribirse en el Registro Mercantil; las fundaciones, en el Registro de Fundaciones de competencia estatal (en estos dos primeros casos, la inscripción opera como requisito constitutivo de su personalidad jurídica); las asociaciones, en el Registro de Asociaciones; los partidos políticos, en el Registro de Partidos, etc. ▬ En otros se trata de Registros de alcance sectorial, en los que han de inscribirse determinados tipos de personas jurídicas en razón de la actividad concreta que desarrollan. Estos Registros son múltiples (Entidades Financieras; Entidades Deportivas; Entidades Religiosas; Empresas Cinematográficas; Exportadores; Industrias Agrarias, etc.) y no persiguen fines de publicidad general, como los anteriores: en ocasiones poseen una finalidad puramente censal, 8

que permite a la Administración el conocimiento de las entidades existentes en un determinado sector. En otras se trata de una versión particular de la técnica autorizatoria (la inscripción en el Registro correspondiente supone el otorgamiento de la autorización administrativa a una entidad a realizar la actividad que se propone). C) Deberes formales y documentales La imposición de estos deberes documentales opera con especial intensidad en dos campos: de una parte, en el ámbito fiscal, en el que pesa sobre determinados contribuyentes el deber de llevar determinados libros-registro relativos a sus actividades (todos los profesionales); y, de otra, en el ámbito de los comerciantes individuales y sociales, los cuales han de llevar la contabilidad de sus operaciones con arreglo a lo prevenido en el C.Co. Pero existen múltiples normas sectoriales que establecen obligaciones de naturaleza similar (establecimientos dedicados a la compraventa de metales preciosos, partidos políticos que reciban subvenciones públicas). D) Deberes de comunicación En ocasiones, este deber se refiere a hechos o circunstancias ajenas a la persona sobre la que pesa el deber de informar a la Administración: así sucede con el deber de los médicos de notificar los supuestos de enfermedades transmisibles, o con el de las Sociedades Rectoras de las Bolsas de Valores de poner en conocimiento de la CNMV las infracciones de la legislación de que tengan conocimiento. En la mayor parte de los casos el deber se refiere a datos relativos a la actividad de la persona o entidad a la que se impone: así sucede con la obligación de las Sociedades de Valores de comunicar a la CNMV determinadas modificaciones de sus estatutos sociales; o con el deber de las S.A. deportivas de comunicar a la Liga profesional correspondiente los actos o negocios jurídicos de sus accionistas que supongan disposición inter vivos de las acciones. Este deber se ve reforzado con el derecho de la Administración de inspeccionar los locales y documentación de los sujetos privados para proveerse directamente de las informaciones de su interés. III. LAS TÉCNICAS DE CONDICIONAMIENTO El segundo nivel de ordenación de la actividad de los sujetos privados, esta constituido por las técnicas a través de las cuales la norma jurídica condiciona el ejercicio lícito de una actividad a un examen por parte de la Admón, del cumplimiento de determinados requisitos legales, o bien de la conformidad de los términos de la actividad proyectada por el particular con las exigencias del interés general. Es una técnica mucha mas incisiva, por cuanto el sujeto sobre el que incide ve limitada a priori su libertad de acción por un obstáculo, 9

consistente en el pronunciamiento de la Admón de un acto de conformidad con la actividad que el sujeto se propone realizar. A) LAS COMPROBACIONES En unos supuestos, las normas jurídicas condicionan la actividad de los particulares a la realización, por parte de un ente público, de un trámite de mera comprobación del cumplimiento de determinados requisitos de aptitud o idoneidad que ha de reunir una persona o un objeto; requisitos que son objeto de una constatación puramente reglada. Así se distinguen: Las acreditaciones, que se refieren a los requisitos de aptitud de una persona: calificaciones académicas, expedición de un título, o incorporación a un Colegio profesional. Las homologaciones, referidas a las condiciones de idoneidad de un objeto y del ajuste de sus características con las de un modelo predefinido normativamente: homologación de los vehículos importados, o aprobación de modelos de máquinas recreativas. Las comprobaciones se pueden confundir con las autorizaciones regladas (con la que se califican legalmente múltiples supuestos de pura comprobación -permiso de conducción, o licencia de edificación-). Las autorizaciones regladas exigen una determinada valoración técnica, y las comprobaciones, incluso las más simples, también requieren una labor valorativa (la colegiación profesional exige una apreciación de las condiciones de validez del título académico). Una y otra se distinguen en que el margen de apreciación de que la Administración dispone en el momento de valorar la idoneidad de los requisitos está objetivado en las comprobaciones (se tiene el título de licenciado en Derecho, o no), en tanto que en las autorizaciones incorpora una cierta valoración adicional acerca de la conveniencia pública de la actividad (la inscripción de un medicamento en el Registro de Especialidades Farmacéuticas). El problema de delimitación se elimina incluyendo estos supuestos en las autorizaciones. B) LAS AUTORIZACIONES La autorización constituye la figura más clásica y conocida de todas las técnicas de ordenación; la mas importante y la que más debates doctrinales ha suscitado. 1.- Concepto y naturaleza: 1

Existen dos teorías: ▬ Para O. RANELLETTI (1893) dice que los sujetos ostentan derechos cuyo ejercicio se halla subordinado por ley a la necesidad de obtener un acto de consentimiento previo de la Administración que declare la compatibilidad del ejercicio del derecho, tal y como el particular pretende utilizarlo, con el interés público. La autorización sería un acto administrativo de liberación, eliminando el obstáculo al ejercicio de un derecho preexistente; tendría carácter declarativo del contenido de dicho derecho y de su carácter no lesivo para los intereses generales. ▬ Para O. MAYER, dice que las conductas particulares que pueden incidir negativamente sobre los intereses públicos se consideran inicialmente prohibidas por la norma: la Administración puede levantar esta prohibición en casos concretos, comprobando que la forma en que pretende ejercerse la actividad no entraña riesgo real alguno para los referidos intereses. El mecanismo de la autorización es siempre el mismo: la norma jurídica califica determinadas actividades como potencialmente lesivas para los intereses públicos; por ello, subordina su ejercicio a un acto de la Administración en el que se comprueba y declara que el ejercicio que el particular pretende no produce lesión, o se establecen las condiciones específicas bajo las que puede ser desarrollada para evitarla. Esta técnica opera sobre actividades que constituyen el ejercicio normal de derechos subjetivos previamente reconocidos por el Derecho (el derecho de propiedad, que conlleva la facultad de edificar) y sobre la libertad de actuación de los sujetos privados en virtud de su vinculación negativa a la ley; libertad ejercitable en cualesquier dirección y condicionada a su compatibilidad con el interés público. La autorización posee siempre carácter declarativo: declara la inexistencia de lesión hacia el interés público y el cumplimiento de los requisitos de la norma. Pero declarativo no puede contraponerse a constitutivo: el problema no radica en saber si la autorización atribuye al sujeto, ex novo, una posibilidad de actuación de la que antes carecía. En la teoría italiana la autorización operaría sobre un derecho preexistente del sujeto; tendría naturaleza declarativa del contenido del derecho y de su compatibilidad con el interés público; la intervención de la Administración sería más leve, señalando las condiciones de ejercicio y dejando al particular libertad de ejercicio; la concesión se referiría a derechos o actividades asumidos como propios por la Administración, trasladaría el ejercicio del derecho al sujeto, y poseería eficacia constitutiva; como el derecho sigue siendo de la 1

Administración ésta ostentaría un poder continuado y permanente de vigilancia y dirección. La evolución legislativa ha barrado los límites entre autorización y concesión: supuestos de autorización operan en supuestos en los que no preexiste derecho del particular (importar un producto); existen supuestos de concesiones que operan sobre actividades que no han sido objeto de publicatio, asumidas como propias por la Administración (concesiones para cultivo de arroz); y actividades declaradas servicios públicos que se ejercen por los particulares mediante autorizaciones, no mediante concesiones (enseñanza privada, distribución de electricidad). La distinción en base al carácter más enérgico y continuado de los poderes de intervención de la Administración en la concesión se ha borrado al crear la ley supuestos de autorización que habilitan a la aquélla para un seguimiento permanente de su desarrollo, y la otorgan poderes más severos que para las concesiones (establecimientos de juego, entidades de crédito.). Las diferencias entre autorización y concesión son hoy meramente convencionales. 2. Clases de autorizaciones a) Autorizaciones regladas y discrecionales En las autorizaciones regladas, el poder de decisión de la Administración está vinculado por las condiciones establecidas por ley, que la Administración sólo puede comprobar. En las autorizaciones discrecionales, las condiciones de ejercicio no están preestablecidas, remitiendo la ley a una valoración libre de la Administración sobre la compatibilidad con el interés público de la actividad. Sin embargo, la distinción no puede entenderse en términos absolutos, salvo casos excepcionales en los que la labor de la Administración se aproxima mucho a la comprobación mecánica de requisitos objetivos detallados (supuestos de comprobaciones). — En las autorización existen elementos reglados y discrecionales, en proporciones distintas. — El elemento discrecional puede consistir en la necesidad de efectuar valoraciones de orden técnico, siempre opinables y en las que la Administración posee una mayor credibilidad, o bien en la estimación acerca de la compatibilidad entre la actividad proyectada y el interés público; —en ambos casos, existe un control jurisdiccional; — Las autorizaciones con una mayor proporción de elementos discrecionales dotan a la Administración de poderes de configuración del contenido de aquéllas, que pueden consistir en 1

el establecimiento de condiciones accesorias (plazo de vigencia, condiciones o modos de ejercicio); aunque hay que estar a la regulación del proceso autorizatorio en la norma correspondiente. b) Autorizaciones simples y operativas El concepto de autorizaciones simples hace referencia a aquéllas que tienen como objeto una conducta aislada y concreta, que se realiza por el sujeto autorizado y que determina la extinción por consunción de la autorización misma (autorización de una manifestación, o para celebrar una carrera ciclista por una vía pública)—; el control que la Administración ejerce sobre la actividad autorizada es inicial y negativo, limitándose a la comprobación de la legalidad o compatibilidad con el interés público de dicha actividad, y una vez autorizada, el sujeto la realiza libremente (con sujeción a los términos de lo declarado por la autorización). Las autorizaciones operativas se refieren a una actividad privada desarrollada de modo continuado y permanente en el tiempo (planta eléctrica, sociedad de seguros), de manera que la autorización (junto con la norma que la establece) integra el régimen jurídico de realización de dicha actividad, manteniendo su vigencia el mismo tiempo que la actividad sobre la que recae; la Administración ejerce un control sucesivo sobre el ejercicio de la actividad, que puede perseguir una doble finalidad: asegurar que las circunstancias que concurrían en la fecha de otorgamiento de la autorización se mantienen a lo largo del tiempo, pudiendo revocar la autorización si cambian las circunstancias; y dirigir u orientar el desarrollo de la actividad para obtener un nivel óptimo de adecuación de la misma a los intereses públicos o para conseguir los objetivos de política económica marcados para el sector por la Administración. 3. Régimen jurídico de las autorizaciones El régimen jurídico de los múltiples tipos de autorizaciones se encuentra en las normas sectoriales, resultando imposible trazar las líneas generales de un régimen común. a) Otorgamiento Las autorizaciones se otorgan siempre como consecuencia de procedimientos iniciados a instancia del sujeto interesado. Son de aplicación las reglas ordenadoras desarrolladas por el Real Decreto 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se adecúan a la Ley 30/1992 las normas reguladoras de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones. Dicha norma reglamentaria establece el régimen de silencio aplicable a las autorizaciones es, por regla general, de carácter positivo; aunque 1

se contiene un anexo en el que se relacionan las autorizaciones en las que la regla de silencio es negativa. En las autorizaciones limitadas en número a priori la normativa estatal no establece una regla. El principio de igualdad exige que las autorizaciones se otorguen en virtud de procedimientos competitivos que ofrezcan igualdad de oportunidades a todos los aspirantes. Así lo establece el art. 77.2 RBEL ("Las licencias se otorgarán directamente, salvo si por cualquier circunstancia se limitare el número de las mismas, en cuyo caso lo serán por licitación y, si no fuere posible, porque todos los autorizados hubieren de reunir las mismas condiciones, mediante sorteo").

b) Transmisibilidad ¿Es posible la transmisión de los derechos creados por una autorización? A la transmisión de las autorizaciones parece oponerse que éstas se otorgan a una persona concreta; pero las condiciones del destinatario no operan de igual modo en todas las autorizaciones. Por ello, la doctrina ha distinguido entre: ▬ Autorizaciones personales: aquéllas cuyo otorgamiento se realiza en atención preferente a las características o aptitud singulares de la persona a cuyo favor se otorgan (el permiso de conducción); son, salvo previsión normativa en contra, intransmisibles (arts. 13.2 y 14.1 RSCL). ▬ Autorizaciones reales: las que se otorgan en atención preferente a las características de los bienes a los que se refieren (licencia de construcción, autorización de un producto farmacéutico); la irrelevancia de las condiciones de su titular hace que sean transmisibles (art. 13.1 RSCL). A estas reglas habría que añadir la excepción a la transmisibilidad que establece el art. 13.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL), para las licencias limitadas en número, que como tienen que otorgarse en un sistema competitivo, su transmisión equivaldría a propiciar un fraude. c) La cláusula "sin perjuicio de tercero" La cláusula "sin perjuicio de tercero" expresa la limitación de los efectos de las autorizaciones al plano de las relaciones jurídicoadministrativas entre Administración autorizante y sujeto autorizado, y su neutralidad respecto de las relaciones jurídico-privadas subyacentes. 1

Las autorizaciones (principalmente las de carácter real) se otorgan a una persona que invoca algún tipo de titularidad privada sobre el bien con el que pretende realizarse la actividad autorizada. La cláusula expresa que la Administración autorizante es y permanece ajena a la consistencia o legalidad de dicha titularidad y que la autorización que se otorga no confiere al autorizado ninguna titularidad jurídicoprivada nueva y ajena a la que ya disponía. C.

LAS COMUNICACIONES OPOSICION

PREVIAS

CON

RESERVA

Es el deber que, en ciertos casos, se impone a los particulares de comunicar a la Administración su decisión de realizar una determinada actividad, que ha de efectuarse con carácter previo al inicio de la misma e indicando las circunstancias o modalidades que dicha actividad habrá de revestir. La diferencia entre este tipo de comunicaciones y los deberes de comunicación radica en la potestad que se confiere a la Administración de proceder al examen de los términos de la comunicación, de comprobar su legalidad y ajuste a los intereses públicos y, en caso de conclusión negativa, de formular su oposición a que la actividad se desarrolle mediante un mandato prohibitivo, o de condicionar su realización a la introducción en la actividad proyectada de modificaciones que la hagan compatible con la legalidad o el interés público. Las autorizaciones pueden otorgarse de modo presunto por silencio administrativo positivo. El mecanismo de la comunicación con reserva de oposición es muy similar, salvo que el documento que se presenta ante la Administración no es una solicitud, sino una mera comunicación, y transcurrido un plazo determinado (el que dispone la Administración para resolver o para oponerse), el particular puede, sin más, emprender la actividad proyectada.

TEMA 2.- LAS TÉCNICAS ABLATORIAS.Es el ámbito de mayor intervención administrativa sobre la actividad de los sujetos privados, donde inciden directamente en su esfera jurídica, tanto en aspecto d libertad como patrimoniales, operando una ablación o disminución neta de su contenido. A)

LAS TÉCNICAS DE DISMINUCIÓN SITUACIONES ACTIVAS

PRIVACIÓN

1. La limitación o ablación parcial de derechos Junto con la autorización, la ablación parcial de los derechos es la técnica más común de cuantas integran la actividad administrativa de ordenación. Averiguar qué es la limitación de derechos exige diferenciarla de la delimitación de los mismos. La noción de delimitación del contenido de los derechos fue acuñada por la doctrina civilista alemana del siglo XIX. Las leyes, cuando describen el conjunto de facultades que integran el contenido de un derecho, establecen límites, que no son una limitación, sino delimitación de su ámbito y determinación del contenido del mismo. La delimitación del contenido de los derechos se hace en las leyes, pero también en las normas reglamentarias de desarrollo. La limitación posee un ámbito más reducido. Supuesto el contenido normal de un derecho, previamente definido por las normas, la limitación supone una compresión, eliminación o mutilación parcial de alguno de dichos contenidos cuando concurran determinadas circunstancias de hecho. Esta privación parcial puede producirse de tres formas distintas: Prohibición de un modo concreto de ejercicio del derecho (cierre o desalojo de locales o establecimientos en situaciones de emergencia, art. 15 LOSC). 1

Privación de alguna de las facultades integrantes del contenido del derecho (intervención u ocupación transitoria de industrias en los casos de declaración del estado de alarma, art. 11.c] LEAES; imposición de un derecho de tanteo y retracto sobre una obra de arte, art. 38 LPHE). Imposición de deberes especiales o requisitos positivos para el ejercicio de un derecho (fianza a las empresas que realicen servicios de transporte discrecional, art 56 LOTT). Las fronteras entre delimitación y limitación de derechos son borrosas. Dentro de la primera categoría se incluye la exclusión general y permanente de determinadas facultades (prohibición de conducir utilizando cascos o auriculares art. 11.3 LTraf). El concepto de limitaciones se reserva para las privaciones parciales que sólo operen en determinadas circunstancias especiales, tanto si se establecen directamente por la norma (prohibición de erigir determinadas edificaciones en lugares históricos) como por decisión de las autoridades administrativas (previsión de que la policía de tráfico puede cortar la circulación de una carretera cuando se haya producido un accidente). Dentro de su régimen jurídico hay que distinguir dos aspectos: 1) Es de aplicación los principios formales y materiales de la actividad ordenadora (reserva de ley, especificación, proporcionalidad y favor libertatis); que deben operar con mayor rigor. 2) La delimitación del contenido normal de un derecho no da lugar a indemnización de los sujetos afectados (reforma legislativa). Las limitaciones no pueden ser indemnizables si poseen un alcance general o si imponen gravámenes que no excedan de los inconvenientes normales que impone la vida en sociedad (obligación de desvío en una carretera por razón de obras). Pero existe deber indemnizatorio en las limitaciones singularizadas que supongan una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas y que excedan de los parámetros de incomodidad antes citados. 2. La privación o ablación total de derechos La actividad administrativa de ordenación puede realizarse mediante la supresión de situaciones jurídicas activas que obran en el patrimonio de los sujetos privados. Sería a la eliminación, mediante decisiones administrativas, de titularidades específicas de derechos subjetivos pertenecientes a personas singulares, permaneciendo vigente el derecho en abstracto, y no las privaciones como consecuencia de una modificación legislativa (derecho de propiedad privada de las aguas subterráneas, que la Ley de Aguas de 1985 pasó a titularidad pública). Quedan excluidos los supuestos de privación de facultades concretas de un derecho (que sería limitación). 1

Los supuestos típicos de ablación total de derechos en nuestro sistema normativo son tres: 1) Expropiaciones. 2) Transferencias coactivas de bienes, de naturaleza no expropiatoria: supuestos de subrogaciones reales forzosas (en virtud de las reparcelaciones urbanísticas y procesos de concentración parcelaria) y de ventas forzosas (de energía eléctrica entre operadores). 3) Comisos: supuestos de apropiación coactiva por los entes públicos, sin contraprestación alguna, de objetos de tráfico ilícito o de carácter peligroso para la salud o la seguridad. En cuanto a su indemnizabilidad, en la expropiación, por imperativo constitucional (art. 33.3 CE) da siempre lugar a indemnización; indemnización que nunca existe en los supuestos de comiso, dado el carácter ilícito de los actos que dan lugar al mismo. En las transferencias coactivas, la regla general es su no indemnización (aunque se trata de una pura decisión legislativa). B)

LAS TÉCNICAS DE CREACIÓN SITUACIONES PASIVAS

AMPLIACIÓN

1. La creación de obligaciones Se trata de la imposición a los particulares de obligaciones en sentido estricto, como la necesidad jurídica de realizar una determinada conducta de hacer o de no hacer, que el sistema normativo establece en beneficio o utilidad de una tercera persona, la cual ostenta el poder de exigirla. En este caso, la otra parte subjetiva de la relación obligatoria es la Administración. Estas obligaciones tienen su base en la ley o en la norma reglamentaria dictada válidamente en desarrollo de la misma (art. 31.3 CE). La norma crea la obligación y define sus elementos; es la Administración la que convierte la obligación genérica, mediante un acto administrativo, en una vinculación específica, dirigida a una persona concreta y completada en todos sus extremos. Existen dos categorías de obligaciones concretadas administrativamente: 1.- Prestaciones personales, que imponen la realización de una obligación de hacer o no hacer (obligación de cumplimiento del servicio militar o PSS, prestaciones que imponen las autoridades gubernativas durante los estados excepcionales y para la extinción de incendios forestales). 2.- Prestaciones reales, cuyo objeto es una obligación de dar, concretada en la entrega de dinero (obligaciones tributarias y cuotas 1

de la Seguridad Social) o en obligaciones no dinerarias que afectan a bienes específicos (obligación de depósito legal de libros e impresos que pesa sobre los editores).

2. La creación e imposición de deberes Se trata de la creación o imposición a los mismos de deberes públicos, que es el vínculo que establece la necesidad jurídica de una persona de realizar una conducta de hacer o de no hacer, y que se impone en beneficio de la colectividad en general (una obligación es el pago de un tributo; un deber la limpieza de la fachada de un edificio); no son el correlato de un derecho subjetivo de la Administración, sino de una potestad, justamente la atribuida para asegurar su cumplimiento. La creación e imposición de deberes puede ser efectuada por la ley misma, o revestir las dos modalidades típicamente administrativas: 1.- La imposición reglamentaria de deberes (en desarrollo de una ley) es su forma normal de establecimiento: así lo exige la aplicación del principio de reserva de ley. Lo que importa no es el hecho de que el reglamento imponga deberes a los sujetos privados, sino el que esta creación va acompañada, normalmente, de la atribución a la Administración de potestades dirigidas a asegurar su cumplimiento. Estas potestades son, fundamentalmente, tres: a) Potestad intimatoria: el deber (definido por la norma) puede ser directamente cumplido por las personas a las que se dirige; pero la Administración ostenta el poder de incentivar y fiscalizar tal cumplimiento, a cuyo fin se halla legitimada para dirigir intimaciones a los destinatarios (recordarles, de modo anticipado y preventivo, la necesidad de proceder a la observancia de dicho deber, advertirles de su incumplimiento y apercibirles de la necesidad de regularizar su situación). b) Potestad de requerimiento, en aquellos supuestos en que los términos concretos del deber no se hallan definidos, de manera que se precisa un acto de determinación o definición de la forma y tiempo en que dicho deber debe ser cumplido (la liquidación de un tributo). c) Potestad sancionadora, que reprime los actos de incumplimiento de los deberes así definidos. 2. La imposición de deberes por actos administrativos (órdenes) posee caracteres diversos. El acto administrativo crea o constituye el deber por sí mismo, que no por sí solo: las órdenes no nacen hoy de ningún poder implícito de la 1

Administración, ni del supuesto poder general de policía, sino que precisan de una habilitación legal; pero la norma habilitante no crea ni define deberes, sino que atribuye potestades generales o describe objetivos a alcanzar (lograr la limpieza de las calles), confiando su realización a la Administración, la cual, para lograrlo, puede dictar órdenes a las personas privadas (prohibición de arrojar papeles al suelo). Además de las clasificaciones entre órdenes singulares o generales (según que se dirijan a destinatarios determinados —orden que un policía da al conductor de un vehículo para que se detenga— o a una colectividad sin precisión de personas —orden de desalojo de un local, o de disolver una manifestación—), y entre órdenes positivas o mandatos y negativas o prohibiciones, la más relevante es la que distingue entre: - Ordenes preventivas, que se producen con anterioridad a la producción de una conducta y con la finalidad de evitar riesgos a terceros o al interés público (indicación de un policía de tráfico en el sentido de disminuir la velocidad ante la proximidad de un atasco). - Ordenes directivas, cuya finalidad es la imposición de una conducta específica con objeto de lograr un determinado fin público (orden de sacrificar reses infectadas por una plaga). - Ordenes represivas, dirigidas a la eliminación de una situación ilícita creada por una conducta privada (orden de demolición de una construcción ilegal) y que son distintas de las sanciones administrativas, aunque pueden (y suelen) emitirse de manera conjunta con ellas.

TEMA 3.- LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN DE RELACIONES JURÍDICO-PRIVADAS.A) CUESTIONES GENERALES Las relaciones personales, familiares y patrimoniales reguladas por el Derecho privado (civil y mercantil) constituían ámbitos vedados a la actividad ordenadora de la Administración, se regulaban exclusivamente por el poder legislativo (por leyes, nunca por reglamentos), se desarrollaban libremente por los particulares y los conflictos a que daban lugar se resolvían en exclusiva por los órganos del poder judicial. Estas intervenciones eran realizadas por los propios órganos judiciales actuando en forma no contenciosa (jurisdicción voluntaria, arts. 1811 y ss. LEC). Pero han existido y existen supuestos de intervención de personas ajenas a la organización judicial, dotadas de un status público y de dependencia mixta de las autoridades judiciales y de la Administración (Notarios y los Registradores). Asimismo, han existido y existen potestades de intervención atribuidas a puros órganos de la Administración pública ("Administración pública del Derecho privado".); potestades excepcionales que tienen origen en prerrogativas regias. B) LA ACTIVIDAD REGISTRAL A la actividad registral de la Administración ya nos hemos referido al tratar de los deberes de identificación y registro que pesan sobre las personas físicas y jurídicas. Los Registros constituidos con fines jurídico-públicos persiguen una finalidad informativa o censal de la Administración; los Registros jurídico-privados poseen una finalidad de publicidad, material y formal, dirigida a todos los ciudadanos; persiguen la constancia de hechos y datos con el objetivo de garantizar la certeza pública de los mismos y dar seguridad a las relaciones privadas. Existen dos tipos básicos de Registros: Registros de personas, (Registro Civil y el Registro Mercantil) dirigidos a la constancia de los datos identificativos básicos de las personas físicas y de las entidades mercantiles; y Registros de actos, cosas o derechos, en número elevado (además del Registro de la Propiedad, Registros de la Propiedad Industrial, de la Propiedad Intelectual, de Actos de Última Voluntad, de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de la Posesión, o de Ventas a Plazos).

C) LA ACTIVIDAD DE FORMALIZACIÓN NEGOCIOS JURÍDICOS PRIVADOS

CONTROL

1. La dación de fe pública Los Estados han establecido mecanismos que dotan a los negocios jurídicos de una especial fijeza y fuerza jurídica probatoria que eximen a las partes de la prueba de sus datos extrínsecos (fecha del documento e identidad de las personas que intervienen) y de su contenido material (declaraciones o pactos de sus cláusulas o estipulaciones). Estos mecanismos han consistido en el otorgamiento a ciertas personas, dotadas de un status público, de la potestad de intervenir certificando o constatando formalmente en el mismo documento su fecha, la identidad de los participantes y el contenido material del documento; quedando un ejemplar en el archivo de dichas personas, que sirve de contraste cualificado frente a cualquier duda que pudiera plantearse acerca de su existencia y contenido. En virtud de dicha intervención, los documentos adquieren la naturaleza de documentos públicos (art. 1216 CC) y, en tal condición, "hacen prueba, aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste" (art. 1218 CC) sin posibilidad de impugnación eficaz ( art. 1220 CC). Su función consiste en dar fe acerca de la existencia y veracidad de los datos que constatan; constatación que posee una especial eficacia, de carácter público (superior a la que podrían prestar un testigo), derivada de su status público y de la función pública de que el Estado les inviste. La potestad de dación de fe pública, de titularidad estatal, se confiere por el ordenamiento a diversos colectivos de personas. Algunos son empleados públicos, integrados en la organización de los poderes públicos, como los secretarios judiciales (a quienes corresponde "dar fe con plenitud de efectos de las actuaciones judiciales", art. 281.1 LOPJ) y los Secretarios de HHLL (art. 92.3 LBRL). Los encargados de dar fe de los negocios jurídicos privados son personas dotados de un estatuto a mitad de camino entre lo público y lo privado: concretamente, los Notarios (Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 y Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944) y los Corredores de Comercio (arts. 93 y ss. del Código de Comercio y Reglamento aprobado por Decreto 853/1959, de 27 de mayo); ambos ingresan en sus profesiones por pruebas selectivas convocadas por el Estado, que es quien les nombra y quien administra los aspectos fundamentales de su estatuto (situaciones, sanciones y jubilación); pero sin integrar la organización administrativa, desempeñando su trabajo como profesionales privados. 2

La actividad de control

Un nivel más intenso de intervención se da cuando la ley confiere a la Administración un control sobre el proceso de formación del negocio jurídico privado, que puede ser de legalidad y de oportunidad, y que puede afectar a la propia validez del negocio (autorización), o sólo a su eficacia (aprobaciones u homologaciones). Estas potestades, ejercidas por la autoridad judicial (autorizando actos del tutor, art. 271 CC) corresponden, cada vez con mayor abundancia y normalidad, a autoridades administrativas (autorización de las fundaciones privadas para enajenar determinados bienes, art. 19.1 LFund; o de las Cajas de Ahorros para fusionarse con otras, art. 34 del Real Decreto 798/1986, de 21 de marzo), cuya intervención es un requisito de validez del acto en sí mismo. 3.

La actividad constitutiva

El máximo nivel de intervención se da cuando la intervención administrativa no se limita a controlar la legalidad u oportunidad del acto realizado por los particulares, sino que es ella misma quien constituye o crea per se la relación jurídico-privada. Esta función corresponde a la autoridad judicial (constitución de adopción o de tutela); pero existen supuestos excepcionales en que la competencia se atribuye a órganos de la Administración pública: concesión de la nacionalidad por carta de naturaleza o residencia (art. 21.1 CC), o dispensa de determinados impedimentos matrimoniales (art. 48, párr. 1º CC). D) LA ACTIVIDAD ARBITRAL Se trata de una actividad administrativa singular, en la que las Administraciones públicas asumen una función decisoria de controversias o conflictos suscitados entre particulares acerca de la titularidad o el ejercicio de un derecho subjetivo, tanto de naturaleza pública como privada. Esta actividad recae sobre sectores en los que coexisten derechos o intereses privados de patrimoniales en estado de potencial conflicto. La Administración asume derechos e intereses que deben ser protegidos en beneficio público y su intervención exige la adopción de decisiones que pueden beneficiar a unos sujetos frente a otros. Así, pueden producirse múltiples conflictos de interés que enfrentan a los particulares entre sí y a éstos con la Administración, en relación con los derechos que ésta adquiere en el sector de actividad. El principio de división de poderes concedería el conocimiento de los conflictos suscitados con ocasión de la titularidad o ejercicio de 2

derechos de carácter privado a los órganos de la jurisdicción ordinaria. Sin embargo, se sustrae de la misma al conferirse a la Administración el poder de decisión autoritaria (por la imbricación de poderes públicos y privados que conlleva), revisable por la jurisdicción contencioso-administrativa (nunca la ordinaria). Además, se sustrajo de la juridicción ordinaria por su supuesta lentitud y mal funcionamiento, y su poca sensibilidad ante la protección del interés público que subyace en estos conflictos. Como manifestaciones de esta actividad arbitral en materia civil, cabe destacar los Jurados de Riego en materia de o la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual. En el ámbito de los contratos privados intervenidos o sometidos a regulación pública, se dastaca en asuntos varios: arrendamientos rústicos, contratos de seguro, contratos de transporte por carretera, materia de consumo. Son importantes también las potestades arbitrales de la Administración en materia laboral y en el ámbito de la resolución de los conflictos colectivos (potestad del Gobierno de imponer a las partes un arbitraje obligatorio para la solución de las huelgas que causen perjuicio grave a la economía nacional). Sobre la actividad arbitral se ha vertido una sospecha de inconstitucionalidad, en cuanto supone la atribución a la Administración de funciones jurisdiccionales, cuyo ejercicio debería reservarse a los órganos del poder judicial. En los supuestos de sometimiento voluntario a arbitraje administrativo no existe tal inconstitucionalidad. En los supuestos de arbitraje obligatorio, tampoco, siempre y cuando la decisión arbitral pueda ser posteriormente impugnada ante un órgano jurisdiccional. La aceptación de la crítica supondría poner en cuestión todo el conjunto de potestades decisorias y ejecutivas de la Administración, que la jurisdicción constitucional ha declarado compatibles, en línea de principio, con el texto fundamental.

TEMA

4.-

LA ACTIVIDAD PÚBLICO.-

PRESTACIONAL

SERVICIO

I: INTRODUCCIÓN

A) SERVICIO PÚBLICO COMO FENÓMENO HISTÓRICO Y SUS DIVERSOS PLANOS Hasta el absolutismo, la Administración reducía su actividad a funciones coactivas, de limitación de las conductas de los sujetos privados o actividad de policía. En los s. XVII y XVIII los Estados comenzaron a practicar políticas de incentivación de la actividad empresarial de los particulares, que es la actividad de fomento. En el s. XIX, el Estado se ve forzado a convertirse, además, en productora de bienes y servicios destinados a los ciudadanos. B)

EL SERVICIO PÚBLICO COMO SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN

ACTIVIDAD

Las actividad prestacional en el Antiguo Régimen

MATERIAL:

Antes del sistema constitucional, todos los Estados europeos llevaban a cabo actividades calificadas como servicios públicos: justicia, defensa y relaciones exteriores. Estas actividades se diferencian de los servicios que aparecen en el s. XIX en dos rasgos: A) Se llevan a cabo con espíritu más limitador y coactivo que servicial; no proporcionaban utilidad a los súbditos, sino que servían a las necesidades de la monarquía o del aparato estatal; B) Pertenecían a los servicios uti universi: no pensados para proporcionar utilidad a personas concretas, sino para servir a necesidades abstractas de la comunidad política. 2.

La aparición de los servicios públicos en los siglos XIX y XX

Con el régimen liberal, los Estados europeos comenzaron a llevar a cabo, en tres etapas, actividades prestacionales en sentido estricto: servicios públicos uti singuli, destinados a prestar utilidad a personas concretas (sin perjuicio de su utilidad social genérica). a) La asunción de servicios asistenciales En un primer momento (en España en los años 30 del s XIX), el Estado asumió la prestación de servicios asistenciales (de beneficencia —hoy servicios sociales— sanidad y educación). Esto se debió a la pérdida por la Iglesia de los medios para realizarlos a causa de la desamortización, y por razones ideológicas. Estos servicios se diferenciaban de los prestados hasta entonces por tratarse de actividades a mitad de camino entre lo público y lo privado: Eran actividades inclinadas a ser públicas, por ser tendencialmente deficitarias, y no se consideraban, estrictamente, actividades públicas: las realizaba la Administración para suplir la ausencia de iniciativa 2

privada, sin atribuirse su titularidad ni monopolio, admitiendo que pudieran ser ejercidas por sujetos privados. b) La creación de infraestructuras En una segunda fase (en España a mediados del s XIX) el Estado inició otro tipo de actividad prestacional: la creación de infraestructuras como base física de otros servicios: canales, embalses, puentes, ferrocarriles; telégrafo, producción / distribución de electricidad y teléfono. La prestación de estas nuevas actividades planteaba una doble dificultad: i) El postulado liberal, relativo a la incapacidad de los entes públicos para realizar actividades empresariales, hacía que estuvieran reservadas a sujetos privados por su tecnología, la complejidad organizativa y su carácter autofinanciable (no sólo eran susceptibles de explotación económica (cobro de un precio a los usuarios), sino de explotación. ii) El Estado carecía de títulos jurídico-políticos para emprender la realización de estos servicios: los servicios uti universi podían ampararse en el poder general de policía; los servicios asistenciales, en la ausencia de iniciativa privada; pero la prestación de servicios económicos constituía una excepción a la filosofía abstencionista del sistema liberal. Estas dificultades fueron salvadas con dos artificios teóricos: i) La primera fue salvada por la técnica del concesionario interpuesto, basada en la distinción entre titularidad y gestión: la Administración, sin perder la titularidad del servicio (que le permitía regularlo y dirigirlo) confiaba su realización y explotación a una empresa privada. ii) La segunda se cubrió mediante el empleo de los principios civiles de la propiedad inmueble y de la accesión (la Administración, como propietaria del suelo, podía realizar cuantas actividades considerase convenientes sobre el mismo).

La realización de actividades empresariales

En la tercera fase, a fines del s XIX y tras la I Guerra Mundial, las Administraciones asumen la propiedad y gestión directa de empresas mercantiles y actividades de producción y distribución de bienes y servicios. La posesión de empresas de este tipo por el Estado no era una novedad: ya en el Antiguo Régimen la Administración explotaba determinadas empresas, antiguas propiedades de la Corona o de los municipios, cuya justificación se hallaba en constituir fuentes de 2

ingresos para el Tesoro. Pero el fenómeno contemporáneo tiene sus raíces en una serie de circunstancias diversas: - Los socialistas fabianos del Reino Unido, fundadores del "socialismo municipal"; crearon en ayuntamientos controlados por ellos, múltiples empresas públicas prestadoras de los servicios locales básicos (producción y distribución de agua, electricidad y gas). - Con motivo de la I GM , muchos Estados se vieron forzados a asumir la dirección de industrias estratégicas, no necesariamente rentables, cuya propiedad y gestión conservaron al terminar la conflagración como medida preventiva de futuros conflictos. - La instauración de nuevas actividades (petróleo y teléfonos), que unían las características de ser de interés estratégico, tener que ser prestadas (en mentalidad de la época) en régimen de monopolio y ser potencialmente productoras de importantes beneficios. Estas circunstancias animaron a diversos Estados a entrar en el capital de estas compañías con carácter exclusivo o con paquetes accionariales tendentes a asegurar el control de la actividad y la participación en los beneficios de ésta. - Este tipo de actividades empresariales coadyuvó la puesta en práctica de políticas económicas de industrialización o reindustrialización: en países con inversiones privadas de escasa capitalización, el Estado asumió un papel activo en la creación de empresas públicas que generasen un tejido industrial para elevar el nivel de vida y riqueza. - El factor esencial en la ideología socialista que propugnó la nacionalización de empresas básicas (principio marxista de propiedad pública de los medios de producción). C) SERVICIO PÚBLICO COMO CONCEPTO El servicio público no es solo un conjunto de actividades de naturaleza prestacional, realizadas por entidades públicas, sino que es también una noción teórica semejante a la de policía y fomento y es una noción legal, que las leyes y la jurisprudencia utilizan frecuentemente, por tanto es necesario dotarle de un significado homogéneo y coherente. 1.

Las discusiones doctrinales

Surgen en Francia a comienzos de s. XX y tienen su origen en el enfrentamiento entre dos escuelas de derecho público lideradas por Léon DUGUIT y Maurice HAURIOU, sobre la noción de la teoría del Estado y del Derecho Administrativo. 2

Maurice HAURIOU: señala como concepto clave el de poder y soberanía, la puissance public (poder público) en términos jurídicos. Léon DUGUIT: propuso una teoría del Estado en la que estuviera ausente la noción de soberanía como concepto central para sustituirla por la de servicio público: el Estado no debía ser concebido como una organización de poder y soberana, sino como una organización prestadora de servicios públicos a los ciudadanos. Toda la actividad pública sería actividad de servicio público, caracterizada por: - Desempeñarse por un procedimiento jurídico especial (el procedimiento del servicio público); - Realizarse con sujeción a un régimen especial, el Derecho Administrativo. Esta tesis, equivalía a toda posible actividad pública, expresión que resultaba inútil para delimitar conceptualmente una parte de esa actividad, como es la de carácter prestacional. Esta construcción teórica se vio afectada en los años 30: - Por asumir el Estado francés de actividades económicas, industriales y financieras que estaban sometidas al Derecho privado y - Por encomendar el ejercicio de tareas públicas a organismos privados (Corporaciones profesionales), con sujeción a las normas de Derecho Administrativo. Tanto un hecho como otro, vino a desmontar esta construcción teórica, al demostrarse que la actividad desarrollada por la Administración no tenía que prestarse siempre en régimen de Derecho Administrativo, sino también que actividades sujetas a Derecho Administrativo (actividades de servicio público) podían ser realizadas también por entidades privadas. La discusión doctrinal, en su tiempo, gozó de un predicamento extraordinario en toda Europa continental, tomando como tema principal la actividad económica, industrial y financiera de la Administración, dejado huellas en su doctrina y legislación, que se prolongó a España en unos términos que han quedado obsoletos (JORDANA DE POZAS consideró que si la actividad económica no tenía cabida en la tripartición –policía, fomento y servicio públicopodría dar lugar a una cuarta modalidad de acción administrativa). Ninguna de estas tesis tuvo la menor utilidad para delimitar el contenido de la noción de servicio público. Entre tanto, se seguía utilizando en nuestras normas: así, la Ley de lo Contencioso de 1956 seguía empleando la expresión "obras y servicios públicos", como formula delimitadora del ámbito de a actividad administrativa del 2

Estado respecto del Derecho Privado, siguiendo la línea francesa del servicio público. 2.

El debate político: La impugnación neoliberal del concepto de servicio público

Las discusiones doctrinales no dieron fruto alguno para definir qué actividades, de entre todas las desarrolladas por los entes públicos, debía de considerarse servicio público. Con la llegada del neoliberalismo a Europa, los defensores de la tesis neoliberal pusieron en su punto de mira en la noción de servicio público, razonando, que aunque no desapareciera, sí habría que minimizarla, considerando: - Un excesivo peso del sector público en las economías europeas, donde los servicios públicos se encontraban bajo la titularidad y gestión directa del Estado, y - La necesidad de potenciar esas economías exigía dejar paso al sector privado de la práctica totalidad de esas actividades productivas en régimen de competencia, lo que permitiría una sensible mejora en los precios y en la calidad. Esto produjo una confrontación entre las tesis neoliberales y las de defensa de las economías fuertemente intervenidas, que habían hecho de la noción de servicio público una de las bases del Estado social de Derecho y de la igualdad de clases y del bienestar social. Las normas jurídicas que acogieron las tesis neoliberales regularon sectores básicos antes intervenidos por el Estado y donde la liberalización y desregularización de estos sectores, comenzó con la negación de los mismos como servicios públicos.

Un intento de caracterización

En cada sociedad, y en cada momento histórico existen una serie de prestaciones que los particulares necesitan o demandan, por ser consideradas imprescindible o relevantes: son aquellas que satisfacen las necesidades colectivas de seguridad y de bienestar, y que consideran como irrenunciables: hoy lo es por ejemplo, la sanidad pública general y gratuita y en otros tiempos no lo era. La demanda de estas prestaciones, determina que los poderes públicos la asuman como una responsabilidad propia, considerando estas actividades como servicios públicos, pero es necesario disipar tres equívocos: 2

a) Es indiferente que las prestaciones se dirijan a satisfacer primariamente necesidades colectivas (uti universiti o de utilidad general: ej: archivos nacionales) o necesidades individuales (uti singuli: ej: sanidad, educación o abastecimiento de agua). Aunque todos los servicios satisfacen al mismo tiempo necesidades individuales y colectivas lo relevante es el grado en que pueden ser objeto de utilización individual por uno o más sujetos (ej: la sanidad atiende a necesidades individuales de los ciudadanos, pero también atiende a necesidades colectivas en caso de epidemias). Por tanto, no se consideran servicios públicos aquellos que carecen de este rasgo, por satisfacer exclusivamente necesidades internas de la Admón (ej.: servicio jurídico del Estado o el mantenimiento de las instalaciones de una Consejería) b)

El asumir estos servicios por los poderes públicos no precisa de un acto solemne de publicatio o de publicación de una actividad antes privada. La practica totalidad de los servicios públicos en España, han llegado a serlo sin que se haya producido una publicación formal.

El equivoco más importante y frecuente consiste en suponer que una actividad calificada como servicio público conlleva necesariamente que su desempeño lo realice directamente empresas públicas. El asumir el ente público la responsabilidad sobre determinadas actividades supone la voluntad de que dichas actividades se realicen efectivamente, pero no necesariamente por él mismo, sino que pueden realizarlas sujetos privados pero sometidos al control y dirección de la Admón como responsable en última instancia, suponiendo:

- La regulación del desarrollo de la actividad - La potestad pública de la selección de los sujetos privados habilitados a prestar el servicio, la limitación de su número y que estos cumplan con unos requisitos especiales de idoneidad. - La vigilancia continua del desarrollo del servicio, con facultades de dirigir y de sancionar comportamientos La responsabilidad de la Admón no supone una prestación directa ni exclusiva de la actividad, sino que puede realizarla sujetos privados bajo control público.

TEMA 5.- EL ESTABLECIMIENTO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.A) CUESTIONES GENERALES: LA PRÁCTICA HISTÓRICA DE CRACIÓN DE SERVICIOS Y SU EVOLUCIÓN Al análisis del concepto de los servicios públicos debe seguir la exposición de su régimen jurídico; y el primero de los temas a tratar, en términos lógicos, es el relativo a la disciplina de su establecimiento: esto es, a qué reglas se halla sometida la creación de los servicios públicos (y, también, su mantenimiento y extinción). a)

Plantear esta cuestión supone partir de la hipótesis de que los servicios públicos deben crearse en virtud de un acto formal y solemne, mediante el cual, un ente público asume ante los ciudadanos la titularidad, los poderes de organización y 3

dirección y, por ende, la responsabilidad de la prestación de una determinada actividad. Sin embargo, las cosas han sucedido, en la historia de nuestro país, de modo bastante diferente. 1) Los primeros servicios públicos que se crean en España a lo largo del siglo XIX asumen esta condición de forma paulatina y empírica: en unos casos, como consecuencia de la construcción de obras públicas, destinadas a su utilización por todos los particulares; en otros, mediante la apertura al uso por la generalidad de los ciudadanos de servicios creados, en su origen, con el objeto de atender a necesidades meramente instrumentales, internas, de la organización pública (es el caso de los servicios de correos y, posteriormente, del de telégrafos). 2) Es sólo en el siglo XX cuando el Estado comienza a actuar de manera un tanto más racional, declarando su voluntad de establecer un servicio público accesible a todos los ciudadanos en condiciones de regularidad e igualdad y, sobre todo, con sujeción a unas determinadas reglas y controles que eviten los riesgos de un desarrollo anormal. Es el caso de la radio y de la televisión, por ejemplo. b) En todos estos supuestos, sin embargo, el fenómeno se desarrolló, en cierta forma, por completo al margen del Derecho. El que el Estado se preocupara del bienestar de los ciudadanos prestándoles nuevos servicios debió ser una sorpresa tan grata para unos ciudadanos para los que los poderes públicos no habían sido otra cosa, desde los orígenes de la historia, que un sistema institucional de rapiña, que es comprensible que nadie se preocupara de poner límites y requisitos a iniciativas tan benéficas como inusuales. De esta situación derivaba un estado de cosas en el que la creación o proclamación de servicios públicos aparecía presidido por tres reglas fundamentales: 1) primera, la ilimitación de su ámbito: los entes públicos establecían servicios públicos en los campos que tenía por conveniente; no había, en principio, ningún sector de actividad excluido de la posibilidad de establecimiento de un servicio; 2) segunda, la inexigibilidad de tal decisión: el Estado no sólo creaba los servicios que estimaba oportuno, sino que tal decisión era libre; nadie podía exigir jurídicamente a los entes públicos el establecimiento de un servicio ni su prestación en determinadas condiciones o con determinados estándares de calidad, incluso aunque se hubiera previsto formalmente en una ley; esta es la idea que luce en el art. 30 RSCL, que habla de la plena potestad de la Corporación para constituir, organizar, modificar y suprimir los servicios de su competencia; y

3) tercera, la informalidad de la misma decisión, cuya adopción no se encontraba sometida a requisitos específicos de procedimiento: un servicio público podía establecerse por ley, pero también era normal que se hiciera mediante normas reglamentarias o mediante puras decisiones internas de los órganos administrativos. c) Este modo de hacer las cosas resulta difícilmente compatible con la situación social en la que se apoyan los Estados contemporáneos, y aun con los mismos principios institucionales en que éstos se basan: 1) de una parte, la mayor parte de las sociedades contemporáneas se asientan sobre un sistema económico liberal, una de cuyas piezas capitales es la libertad de empresa; y ésta no sólo exige que la parte sustancial de las actividades económicas se encuentre confiada a la iniciativa privada; exige también que dichas actividades no se encuentren sometidas a un régimen de organización, dirección y control públicos, sino, en la mayor medida posible, entregadas a la dinámica del mercado; 2) de otra, el énfasis puesto por íps Estados en el desempeño de funciones prestacionales ha terminado por generar en los ciudadanos una creencia (muchas veces infundada, pero real) acerca de la exigibilidad rigurosa de una serie de servicios que la clase política declara estar decidida a prestar; 3) por fin, y por todos los motivos antes citados, la decisión de crear o mantener un servicio público no es algo que pueda ser confiado, como antaño, a arranques de generosidad informal de los responsables públicos: se trata, obviamente, de decisiones sumamente relevantes, que afectan a cuestiones básicas de la vida política, como las dimensiones relativas que han de tener, en un sistema económico, los sectores público y privado, y que exigen el destino de importantes partidas de gasto público; parece claro, por ello, que tales decisiones no pueden ser hurtadas a los órganos representativos, así como que su adopción debiera hacerse preceder de un procedimiento riguroso y plural que asegure la racionalidad política y económica de las mismas. d)

Por todo ello, es necesario plantearse hoy, justamente, estas tres cuestiones:

- Los límites a la creación de servicios, es decir, los supuestos en que su establecimiento resulta legalmente lícito; y - El carácter voluntario u obligatorio de la creación del servicio, o, visto desde la perspectiva inversa, si existe o no un derecho al establecimiento del servicio; y los requisitos formales a cumplir para adoptar la decisión de crear el servicio. 3

B) LOS LÍMITES A LA CREACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS 1. Las diferentes modalidades de prestación de servicios De lo expuesto se deducen dos conclusiones: 1º.- El régimen de creación de servicios públicos no es una cuestión sencilla ni secundaria, sino que es compleja y de importancia capital, ya que tiene múltiples facetas y afecta a muchos valores, y 2º.- Que la implantación de su servicio público no es un decisión benéfica, sino que tiene costes personales, sociales y económicos importantes. Se trata de una decisión que no debe de dejarse al libre albedrío de los gobernantes y responsables administrativos. Los rasgos característicos de los servicios públicos son: a) Puede distinguirse entre servicios de recepción obligatoria o voluntaria: así, dentro del servicio público de educación pertenece a la recepción obligatoria: la enseñanza primaria, mientras que la enseñanza universitaria es voluntaria. b) También hay que distinguir los servicios de autoridad y prestacionales: los servicios de autoridad consisten en la realización de actos de inspección, control e imposición de conductas a sus destinatarios; mientras que los servicios prestacionales se caracterizan porque no tienen un carácter coactivo, suponen una libertad de quienes los utilizan. c) Cabe distinguir en este sentido los servicios de carácter económico de los que no lo son: los servicios de carácter económico son aquellos que ofrecen algún tipo de utilidad a sus destinatarios, pueden ser prestados por sujetos privados mediante el abono de un precio y con el propósito de recibir un beneficio o contraprestación (ej: el abastecimiento de agua o la sanidad), pero no dependen de su importancia ni de si son gratuitos o no (ej.: la enseñanza). Los servicios de carecer no económico, consisten en prestaciones para los que no existe mercado y por tanto no tienen que ser realizadas por sujetos privados: estos servicios son cada vez más frecuentes (de autoridad o recepción obligatoria) por los que la Admón recibe una compensación, que pueden revestir la forma de tasa o precio público (ej: la expedición de licencias municipales) d) Otra distinción son los servicios regulados y los servicios no regulados: En los servicios regulados, su establecimiento tiene una regulación limitativa de realización por particulares: así, puede limitarse a las personas a la prestación del servicio, exigiéndose condiciones específicas de idoneidad, imponiendo un titulo habilitante 3

previo, limitar el número de prestadores del servicio y regularse con detalle las condiciones y niveles de calidad de las prestaciones. e) Por último distinguir entre servicios reservados y no reservados: Los servicios reservados son asumidos directamente por la Administración, con prohibición inicial de ser prestarlos los particulares (ej: la recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos); el servicio reservado supone sólo la exclusividad pública de su titularidad, pero no excluyente de la prestación privada, puede así, ejercerse directamente por un ente público de la Admón o confiarse a una o varias empresas privadas que actúan bajo control y dirección de la Admón. En los servicios no reservados, la norma creadora, se limita a resaltar el carácter básico de las necesidades que satisface, a responsabilizar a la Admón de su prestación completa y de calidad y a habilitar a las mismas Administraciones para desempeñarlo por sí, en concurrencias con los sujetos privados. 2.- Límites a la creación de diferentes tipos de servicios Es lógico suponer que la creación de un servicio público ha de estar sujeto a unos requisitos y límites, pero la realidad es distinta: el ordenamiento solo se ha preocupado de imponer estos límites en algunos supuestos excepcionales. Estos límites son: a) El art. 128.2 CE, establece que los servicios reservados solo pueden crearse por una “norma con rango de Ley” y solo cuando tengan el carácter de “servicios esenciales” (noción sin duda más restrictiva y exigente que la de servicios públicos, a secas). Determinar qué servicios públicos son de carácter esencial, es una decisión política que habrá de adoptar la Ley que efectúe la reserva (como, p. ej., las que hace el art. 86.3 LBRL: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, suministro de calefacción, mataderos, mercados y lonjas centrales y transporte público de viajeros). No obstante, ambos requisitos son exigibles, tanto si se trata de actividades nuevas como las prestadas con anterioridad y tenían la consideración de libres. La creación de un servicio reservado tendrá diferentes consecuencias jurídicas según este o no reservado a empresas privadas. Si esta reservado a empresas privadas entrañará el cese de su actividad prestacional, lo que viene a constituir una expropiación, y por tanto obliga a la Admón a indemnizarlas. b) La creación de los restantes servicios no se encuentra afectado, por más tipos de limitaciones expresas, salvo de las parciales que derivan de la “Directiva de servicios” o “Directiva Bolkens” relativa a los servicios en el mercado interior de la UE, que pretende liberalizar los servicios de carácter económico: pero esta liberalización afecta solo al acceso al mercado de estos servicios de los operadores comunitarios, 3

no a las condiciones en que se desarrolle, que podrá tener el nivel de regulación que el legislador español imponga. Asimismo, el Tratado de la UE prohíbe el establecimiento de servicios públicos que actúen como monopolios de carácter comercial, por ello, en España, se prohibieron los monopolios de petróleos y de tabacos. c) Parece claro que en un Estado social y democrático de Derecho, cuya economía se mueve por el principio de libertad de mercado, estas limitaciones no pueden ser las únicas. Existen además: 1º.- La exigencia en todo aso de una norma con rango de Ley que someta a limitaciones la actividad de los particulares. 2º.- La prohibición de convertir en servicio público actividades que la UE confiere al ámbito liberal de los ciudadanos a título de derechos fundamentales. El TC ha declarado en su jurisprudencia que cabe la existencia de un servicio público en el ámbito de aquellos derechos fundamentales que poseen una vertiente prestacional (ej: en relación con la libertad de expresión y el derecho a la información, con el servicio público de radiotelevisión) 3º.- El sometimiento de las Administraciones a la regla de igualdad en el caso de que el servicio público sea prestado simultáneamente por entes públicos y sujetos privados; el reconocimiento de la iniciativa pública en la actividad económica que hace el art. 128 CE permite la entrada en el mercado de un ente público en igualdad de condiciones que las empresas particulares, sin que deba de disfrutar de privilegios especiales, respetando las reglas de la competencia (paridad de empresas) C) CREACIÓN POTESTATIVA U OBLIGATORIA: EL LLAMADO “DERECHO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS” a)

Como antes avanzamos, la concepción tradicional en que se basaba el régimen de los servicios públicos arrancaba de la hipótesis de la absoluta discrecionalidad de su prestación. La previsión abstracta de un determinado servicio en el texto constitucional o en una ley no creaba en la Administración el deber jurídico de proceder a su establecimiento efectivo y a su prestación, ni tampoco confería a los potenciales destinatarios del mismo un derecho a su exigencia, susceptible de ser hecho valer ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

La modificación de este estado de cosas ha comenzado a producirse de manera paulatina, como consecuencia de las transformaciones experimentadas por el Estado. La evolución comenzó en el ámbito de la normativa de las entidades locales. 3

1) Desde hace largo tiempo, la legislación local española viene contemplando la figura de los denominados servicios obligatorios, que el art. 102 de la Ley de Régimen Local de 1955 enunciaba de modo terminante: "en todo Municipio será obligatoria la prestación de los servicios siguientes...". 2) La vigente LBRL ha confirmado este principio, prestándole, si cabe, un mayor énfasis. Su art. 26.1 comienza diciendo que "los Municipios por sí o asociados deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes...". Que no se trata de un deber puramente moral lo acreditan el art. 26.3, que regula "la dispensa de la obligación de prestar los servicios mínimos que Jes correspondan", y el art. 18.1.g), que enumera, entre los derechos de los vecinos, el de "exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia de carácter obligatorio". c) La legislación estatal y autonómica, en cambio, no contienen preceptos equivalentes —ni similares— a los mencionados del ámbito local. De esta circunstancia, sin embargo, no puede deducirse que el establecimiento y prestación de sus servicios públicos continúe rigiéndose por la regla de absoluta discrecionalidad antes mencionada. Cuanto más se legila más se va acotando la discrecionalidad de la Admón. Esto es así respecto de los servicios y actividades que se enumeran en los arts. 39 a 51 CE (integrantes del Capítulo III del Título I, De los principios rectores de la política social y económica). 1) Como es bien sabido, estos preceptos constitucionales no confieren derechos subjetivos susceptibles de ser directamente exigidos ante los tribunales contencioso-administrativos. Pero ello no significa que el valor jurídico de las directrices que estos preceptos establecen quede por completo diferido a la aprobación de las respectivas leyes de aplicación: antes bien, la primera parte del citado art. 53.3 CE se cuida de señalar que "el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos". Por ello, en el momento en el que el legislador (o, en su caso, la Administración) adopte la decisión de implantar el servicio, ha de hacerlo de forma que se le confiera el contenido mínimo que lo haga reconocible como tal; esto es, que si dicha regulación se llevara a cabo en sentido opuesto al mandato constitucional, negando de facto la existencia del servicio o reduciendo a límites inadmisibles su contenido material, la norma que lo crease o regulase quedaría afectada de inconstitucionalidad. 2) Con todo, esta vinculación u obligación no puede entenderse de forma rígida. La posición jurídica del legislador (o del Gobierno) ante la Constitución no es la misma que la de un sujeto ante 3

cualquier norma jurídica, de forma que no sólo es necesario reconocer a dichos órganos constitucionales un margen de apreciación en cuanto al cuándo y al cómo del establecimiento del servicio; también estas obligaciones han de entenderse condicionadas a la existencia de un cierto grado de sensibilidad, de conciencia social de la efectiva necesidad de una prestación (que no puede medirse, desde luego, en función de las aspiraciones de los respectivos grupos fundamentalistas) y, por descontado, a las disponibilidades financieras de las respectivas Administraciones en cada momento histórico.

TEMA 6.- LA ORGANIZACIÓN DE LA GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.A) LA TEORÍA CLÁSICA DE LAS FORMAS DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS Uno de los capítulos más clásicos de la teoría del servicio público en España ha sido la de sus "formas de gestión": lo que se examinaba en ella era, dicho en términos actuales, el aspecto estructural de los servicios públicos; qué organización, pública o privada, podía desempeñarlos en cada caso, y bajo qué régimen jurídico. El resultado de esta elaboración doctrinal, la "teoría de las formas de gestión" fue muy importante para su época; llegó a ser formal y literalmente recogida en el RSCL y perduró hasta nuestros días, siendo reproducida (con alguna pequeña variante) por el art. 85 LBRL. La misma se basaba en la distinción de tres bloques de formas de gestión, denominados respectivamente de gestión directa, indirecta y mixta. a) La gestión directa En la denominada gestión directa se comprendían los supuestos de ejecución de los servicios públicos por la propia Administración titular de los mismos. Dentro de ella, y según fuera el órgano o personificación instrumental encargado de la gestión, la doctrina (y el RSCL) distinguían cuatro modalidades: 1) En primer lugar, la gestión por la Corporación sin órgano especial de administración (p. ej., una biblioteca municipal), y que el art. 68.1 RSCL del mismo definía gráficamente como aquélla en el .que el municipio "asumirá su propio riesgo y ejercerá sin 3

intermediarios y de modo exclusivo todos los poderes de decisión y gestión, realizando el servicio mediante funcionarios de plantilla y obreros retribuidos con fondos del presupuesto ordinario". En definitiva, se trata de la modalidad normal y ordinaria de ejercicio de las funciones públicas, a través de la organización centralizada de los entes administrativos. 2) En segundo lugar, la gestión por la Corporación con órgano especial de administración, y a la que se referían los arts. 70 a 84 RSCL: se trataba, como su nombre indica, de la gestión de un servicio por un órgano (naturalmente, sin personalidad) encuadrado en la organización centralizada del ente titular, pero al que se encomendaba específicamente la prestación del servicio dotándole de una cierta diferenciación formal, independencia funcional e incluso un pequeño nivel de autonomía financiera (p. ej., una escuela pública). 3) En tercer lugar, la gestión mediante fundación pública del servicio (arts. 85 a 88 RSCL). En lenguaje actual, se trataba de la prestación de servicios públicos mediante una persona instrumental de carácter fundacional, que el RSCL denominó, como vimos, fundación pública del servicio, y que en el Estado asumió la denominación, mucho más en boga, de organismo autónomo (expresión que terminó sustituyendo a la de fundación pública en la LBRL, art. 85.3.b). 4) Por fin, la gestión directa podía llevarse a cabo a través de una sociedad deforma privada (arts. 89 a 94 RSCL); el art. 89.2 exigía, para el ámbito local, que el capital de la sociedad perteneciera exclusivamente a la entidad titular del servicio, en tanto que en el Estado la condición de pública se atribuía a las sociedades en las que la participación en el capital fuera simplemente mayoritaria. En uno y otro caso, se trataba de una forma de gestión a través de un ente instrumental. b)

La gestión indirecta

La llamada gestión indirecta comprendía tres modalidades, denominadas concesión (de servicios públicos), arrendamiento y concierto (arts 113 y ss RSCL). 1) La concesión y el concierto son figuras plenamente vigentes, por lo que no haremos ahora más alusiones, remitiéndonos a lo que después se dirá en detalle sobre ellas. 2) Por su parte, la figura del arrendamiento (hoy de dudosa vigencia y que en su día fue objeto de fuertes críticas doctrinales) se refería a los supuestos en que una entidad local prestaba un servicio de su titularidad arrendando a un particular o empresa privada las instalaciones o inmuebles de su propiedad y que constituían los elementos materiales necesarios para la prestación del servicio. Se 3

trataba, en cierta forma, de una técnica de ahorro de costes de personal por parte de los municipios, que, al arrendar a un particular unas instalaciones, lograban que éste desempeñara el servicio (percibiendo precios de los particulares) sin que la entidad local tuviera que realizar gasto alguno de personal. c)

La gestión mixta

Por fin, bajo el rótulo de gestión mixta (expresión que no se hallaba en el RSCL y que la LBRL tampoco recoge) la doctrina comprendía las modalidades de gestión interesada y de sociedad de economía mixta (que también examinaremos más adelante), así como, en algún caso, la de gestión mediante consorcio (arts. 37 a 40 RSCL), a la que tampoco prestaremos ahora atención, debiendo remitimos a lo que sobre esta figura se dijo en el capítulo relativo a personificaciones instrumentales. Esta clasificación puede ser hoy simplificada en gran medida. La Admón, ostenta un alto grado de discrecionalidad para optar entre las diferentes formulas que puede emplear para la prestación de servicios. Desde el punto de vista jurídico se pueden agrupar en dos modelos: 1º.- Por una organización de la propia Admón titular del servicio, o 2º.- Por un tercero ajeno a la titularidad del servicio (normalmente un sujeto privado) B) LA GESTIÓN DE LA PROPIA ADMINISTACION TITULAR 1.- Modalidades La expresión “gestión de un servicio por la Admón titular del mismo” (también llamada gestión directa o propia, ha de ser entendía en sentido amplio. Comprende tanto los servicios prestados directamente por los órganos integrantes que cada Administración constituye (ej: el servicio de seguridad que presta el CNP y la Guardia civil) como aquellos otros en los que su prestación se confía a una entidad instrumental de dicha Administración constituida a tal fin (ej: la Entidad Estatal de Seguros Agrarios) Los servicios prestados directamente por los órganos de la Admón no constituye problema alguno. 2.-

Los problemas de la prestación mediante instrumentales y de la contratación in house

entidades

En virtud de la normativa comunitaria sobre contratos públicos y en relación con los servicios públicos de carácter económico, la LCSP ha tratado de evitar que la prestación de los mismos se confíe de forma directa a entes administrativos distintos del titular (con 4

independencia de que pertenezcan o no al mismo grupo organizativo), excluyendo de la posibilidad de prestación a empresas privadas que estuvieran interesadas y que pudieran ofrecer unas mejores condiciones técnicas o económicas. De lo que se trata es de poner límites a la conocida contratación in house que en los últimos tiempos había conocido un importante crecimiento, privando de oportunidades a múltiples empresas privadas. La situación resultante se caracteriza en que: a) Solo cabe confiar la gestión de servicios económicos a un ente instrumental cuando tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico de la Administración titular. En los demás casos la Admón titular deberá celebrar un contrato de ostión de servicios públicos, a cuya licitación (= oferta en subasta o concurso) podrán concurrir, en igualdad, los entes públicos y las empresas privadas. b) La atribución de la condición de medio propio y servicio técnico, precisa de unos requisitos, los más importantes son los siguientes: — Solo pueden gozar de esta condición aquellas entidades cuya parte esencial de su actividad este dirigida a prestar servicios a la Admón que le encomiende el servicio — Se exige que la Admón titular ostente sobre el medio propio un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios, entendiendo que existe ese control sólo cuando pueda conferirles encomiendas de gestión que sean de ejecución obligatoria y cuya retribución se fije por tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependan; y si el medio propio tiene la naturaleza de sociedad mercantil, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública. — Impone un requisito formal, consistente en que la condición de medio propio y servicio técnico deberá reconocerse expresamente por la norma que las cree o por sus estatutos y determinar el régimen de las encomiendas que se les puede conferir o las condiciones en que podrán adjudicárseles contratos. — No podrán participar en las licitaciones que convoque la Admón de la que dependan; y los contratos que celebren con terceros para la ejecución de los servicios que les confieren deberán sujetarse a la LCSP en los supuestos en que ésta es aplicable. C) La gestión por terceros o mediante contrato Por su parte, el empleo de las formas de gestión contractual se halla condicionado por dos requisitos, uno positivo y otro negativo: 4

— el requisito positivo consiste en que los servicios susceptibles de contratación han de tener, por necesidad, "un contenido económico que los haga susceptibles de explotación por empresarios particulares"; y — el requisito negativo consiste en la prohibición de contratar la gestión de "servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos". 1.- Las modalidades de contratación El art. 253 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) enumera las cuatro modalidades que puede revestir el contrato de gestión de servicios públicos: — Concesión — Gestión interesada — Concierto, y — Sociedad de economía mixta. Enumeración que debe considerarse exhaustiva. a) La concesión 1) La primera y más importante de ellas es la concesión, técnica clásica por excelencia de la gestión contractual de servicios. Desde una perspectiva teórica, la concesión se caracteriza como un acto (o un contrato, según las diversas opiniones) en virtud del cual la Administración transfiere a un particular la facultad de realizar una determinada actividad que, por pertenecer a la titularidad de la Administración, no formaba parte del patrimonio jurídico de aquél; esta circunstancia la distinguía de la autorización, que, como vimos en el capítulo anterior, consiste, según algunas opiniones, en un acto de remoción de límites para el ejercicio de una facultad que se hallaba preexistente en el patrimonio del autorizado. 2) La caracterización legal que de la concesión se hace en el art. 253.a) la Ley de Contratos del Sector Público (LCAP) es imperfecta: se define como aquella modalidad de contrato de gestión de ser vicios en la que el empresario gestionará el servicio a su riesgo y ventura” (esto es asumiendo la posibilidad de obtener beneficios o pérdidas), un rasgo que: - comparte con las demás modalidades contractuales (incluso con alguna de las distintas formulas de gestión interesada) y - que tal riesgo y ventura se encuentran matizados por las técnicas de de garantía del equilibrio del art. 258. Dicho de otra manera, la concesión es la modalidad del contrato de gestión de servicios públicos en la que ésta se confía a un empresario (normalmente privado, pero que puede ser también otro ente público) que la lleva a cabo de manera autónoma, bajo su inmediata dirección 4

y responsabilidad, y asumiendo los riesgos y beneficios de la explotación. b) La gestión interesada Se describe muy vagamente en el art. 253.b) LCSP, en virtud de la cual “La Administración y el empresario participan en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato”. La gestión interesada no es en realidad una modalidad contractual completa y acabada. En la práctica, la gestión interesada adopta una multiplicidad de contenidos, sin otro rasgo común que el "interesamiento" de una de las partes en el resultado de la explotación; de modo que bajo este rótulo pueden caber dos hipótesis aparentemente opuestas: — O bien que la Administración establece y regula el servicio y confía su gestión a una empresa privada, a la que interesa en los resultados de la explotación retribuyéndole con un porcentaje de los beneficios, o — O bien que la empresa privada garantiza a la Administración unos beneficios o ingresos mínimos derivados del desarrollo de la actividad. c)

El concierto

El art. 253.c) de la LCSP lo define de forma imprecisa, al señalar que puede celebrarse “con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate”. Esta caracterización se hace bastante difícil distinguirlo de la concesión: en ambos casos, el gestor privado es el que pone a disposición del servicio un personal y unas instalaciones, a cambio de un precio. Se trata de una modalidad contractual tradicionalmente empleada en el sector de los servicios asistenciales y específicamente de la sanidad (concierto para uso de camas hospitalarias en instituciones privadas; servicio de ambulancias) y mediante el cual un ente público complementa con el apoyo de una empresa privada los servicios que no puede cubrir. Se trata de una modalidad contractual en fase de regresión. d) La sociedad de economía mixta La sociedad participe, por con personas contractuales

de economía mixta, "en la que la Administración sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia naturales o jurídicas" es la última de las modalidades que menciona la Ley de Contratos. 4

1) Con esta modalidad se designa a las sociedades mercantiles prestatarias de un servicio público, cuyo capital pertenece en parte a la Admón titular del mismo y en parte a sujetos privados (art. 253.d) LCSP. En este modelo, la Admón titular del servicio precisa de la colaboración de una empresa privada que le aporte capital y los medios tecnológicos para la prestación de servicios complejos, pero que no quiere desentenderse de su gestión; con tal fin constituye una sociedad en cuyo capital participa, pero en el que da entrada a un socio privado, que además de sus aportaciones se encarga materialmente de la gestión del servicio bajo control de la Admón que se halla presente en los órganos sociales. 2) El perfil de la sociedad mixta es bastante confuso. Por lo demás, la sociedad de economía mixta tiene como rasgo fundamental el que la participación de la Administración titular del servicio ha de ser mayoritaria, minoritaria administrativa en el accionariado tiene que ser necesariamente minoritaria o compartida al 50 por 100, ya que, si su cuota es mayoritaria, estañamos en el supuesto previsto en el art. 154.2 LCAP, de una sociedad instrumental con la que no cabe concluir un contrato de gestión de servicios (por ello mismo ha de considerarse errónea la previsión contraria que establece el art. 206 RCE de que la participación sea mayoritaria). 2.- Contenido del contrato a) Derechos y potestades de la Administración contratante La posición jurídica de la Administración contratante se concreta en la titularidad de los siguientes derechos y potestades: 1) en primer lugar, la Administración ostenta el poder de regular las características del servicio (art. 155.2 LCAP) y de modificarlas por razón de interés público (art. 163.1 LCAP); 2) en segundo lugar, la encomienda del servicio al contratista no impide que la Administración conserve en todo momento "los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate" (art. 155.3 LCAP); 3) en tercer lugar, ostenta el poder de aprobar las tarifas de precios que el contratista está autorizado a percibir de los usuarios (art. 161.a] LCAP, infine), así como a modificarlas (art. 163.1 LCAP); 4) en cuarto lugar, la Administración ostenta la potestad de intervenir la prestación del servicio en caso de incumplimiento del contratista que deparase perturbación grave del mismo (art. 166 LCAP); la intervención es una figura polivalente, que puede suponer tanto la implantación de un órgano de vigilancia interna de la gestión, con poderes de veto y de dar instrucciones, como la suspensión o 4

destitución de los gestores y directores, y su sustitución por otros nombrados por la Administración contratante; 5) por fin, la Administración tiene la facultad de suprimir el servicio por razones de interés público, así como acordar su rescate (art. 167.b] y c] LCAP); el rescate no es otra cosa que el poder de rescisión unilateral del contrato por parte de la Administración; en ambos casos, la Administración deberá indemnizar al contratista en los términos del art. 169.4 LCAP. b) Derechos y obligaciones del contratista Por su parte, la posición jurídica del contratista comprende las siguientes obligaciones y derechos: 1) prestar el servicio en las condiciones de continuidad e igualdad de acceso que hayan sido establecidas (art. 161.a] LCAP); 2) cuidar del buen orden del servicio, instrucciones al respecto; esta facultad de los poderes paralelos de policía Administración contratante (art. 161-b]

podiendo dictar las oportunas ha de entenderse sin perjuicio y dirección que ostenta la LCAP);

3) indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, excepto cuando el daño sea producido por causas imputables a la Administración (art. 161-c] LCAP; en sentido semejante, art. 128.1.3.° RSCL); 4) percibir las contraprestaciones económicas previstas en el contrato y obtener la revisión de las mismas, en su caso, en los términos que el propio contrato establezca (art. 162 LCAP); 5) exigir de la Administración la compensación correspondiente por los daños generados por las modificaciones que ésta introduzca en el régimen financiero del contrato, de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato (art. 163.2 LCAP). 3.- Extinción del contrato: en especial la reversión a) La extinción del contrato, por último, se regula en los arts. 167 a 169 LCAP, siendo necesario distinguir dos tipos de causas de la misma. 1. El contrato se extingue, en primer lugar, por transcurso del plazo de su duración establecido en su clausulado. Conforme prevé el art. 157 LCAP, la fijación del referido plazo posee carácter esencial, ya que el contrato "no podrá tener carácter 4

perpetuo o indefinido", fijándose su duración máxima, incluidas las prórrogas, en setenta y cinco años. 2. Las causas de resolución anticipada del contrato se enumeran en el art. 167 LCAP, precepto que ha de ser completado con las contenidas en la relación que se establece en el art. 111, relativo al contrato de obras. Las más importantes de aquéllas (rescate y supresión del servicio) han sido ya mencionadas anteriormente, restando sólo dos motivos de menor relevancia, cuales son la demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al contratista de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato, y la imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato (art. 167.a] y d] LCAP). b) Nota común a ambas modalidades de extinción del contrato es el efecto de reversión, consistente en el pase a la propiedad de la Administración contratante, al término del contrato, de las obras, instalaciones y demás bienes necesarios para el desempeño del servicio. Se trata de un rasgo tradicional de esta figura contractual, que ha cambiado de régimen a lo largo del tiempo de modo sensible. Las notas básicas de su régimen son las siguientes: 1. La reversión de los bienes, contra el parecer común de la doctrina, constituye una cláusula necesaria de todo contrato de gestión de servicios públicos: su previsión o no en cada contrato no es, por tanto, una mera facultad potestativa de la Administración; así se deduce de los términos imperativos del art. 164 LCAP. 2. Sin embargo, la determinación de los bienes que, al término del contrato, hayan de revertir a la Administración no se define, como en épocas pasadas, con arreglo al criterio general (e impreciso) de hallarse afectos o destinados a la prestación del servicio; esta regla, fuente de conflictos constantes, ha sido sustituida por la mucho más prudente y realista de incluir en la reversión, exclusivamente, los bienes previstos en el contrato ("...debiendo el contratista entregar las obras e instalaciones a que esté obligado con arreglo al contrato": art. 259.1). La reversión, como ha dicho GARCÍA DE ENTERRIA, es una cláusula que forma parte de la ecuación económico-financiera del contrato: los bienes que el contratista debe entregar son justamente aquéllos cuya amortización haya sido previsto que tenga lugar a lo largo de todo el tiempo de duración del contrato; el que los bienes estén amortizados impide considerar la reversión como un tributo en especie. 4

TEMA 7.- EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS.La abundancia extraordinaria de servicios públicos existentes en los Estados contemporáneos, y su natural diversidad, hacen imposible un estudio detenido de las normas que disciplinan su desarrollo respectivo. La doctrina y la jurisprudencia, no obstante, han ido 4

decantando a lo largo del tiempo un conjunto de principios elementales que, con variantes sin interés, son aplicables a la práctica totalidad de la actividad prestacional de la Administración. Estos principios expresan, de una parte: — Los estándares generales para la prestación de los servicios y — El estatuto del usuario del mismo, definitorio de sus derechos y deberes fundamentales. A) LOS ESTANDARES GENERALES DEL SERVICIO Debemos a la doctrina francesa del período de entreguerras (en particular, al profesor Louis Rolland, uno de los más significados representantes de la escuela del servicio público), la formulación de los principios generales que dieron en llamarse "lois du service public": son, en concreto, los de continuidad, de mutabilidad y de igualdad. 1.- El principio de continuidad El principio por excelencia, inspirador de buena parte de la filosofía del servicio público, es el principio de continuidad. a) La continuidad en su funcionamiento es una de las razones fundamentales que justifican la asunción por la Administración de una tarea en concepto de servicio público: lo que se trata de garantizar con ello —entre otros valores, naturalmente— es que una actividad que cubre importantes necesidades colectivas se encuentre disponible para los ciudadanos de modo continuo y regular, sin que su realización efectiva dependa de la libre decisión de un particular. b) El concepto de continuidad no debe interpretarse de modo literal, como equivalente a permanencia, sino a regularidad en la prestación, la cual debe tener lugar sin otras interrupciones que las previstas de antemano de acuerdo con la naturaleza de las necesidades a satisfacer. Continuidad, pues, puede significar en unos casos funcionamiento ininterrumpido (24 horas al día, 365 días al año, como sucede con la electricidad, el teléfono o los hospitales, p. ej.) y, en otros, mera regularidad establecida de antemano (p. ej., los horarios de apertura de una biblioteca o de funcionamiento de una Facultad universitaria). c) La legislación española reconoce el principio de continuidad de modo parcial e indirecto: lo hace, en concreto, al regular las obligaciones del contratista de servicios públicos, una de las cuales 4

es "prestar el servicio con la continuidad convenida" (art. 256.a) LCAP). 2.- El principio de mutabilidad o adaptación a) El significado del principio de mutabilidad o adaptación es sumamente simple: el servicio público debe responder en todo momento, en sus características materiales, a un óptimo nivel de satisfacción del interés general. Por lo mismo, su régimen debe hallarse diseñado de manera que las condiciones de su prestación puedan variarse sin que a ello se opongan obstáculos de orden jurídico. b) Configurado este rasgo del servicio como una exigencia objetiva, obliga a la Administración titular del mismo, pero también a quienes lo presten en virtud de contrato y a sus usuarios. 1. Como anteriormente señalamos, los contratistas de servicios públicos se encuentran obligados a soportar las modificaciones que la Administración contratante introduzca en las características del servicio (art. 258.1 LCSP), sin perjuicio de su derecho a compensación económica si la modificación alterase la estructura financiera del contrato. Una manifestación específica de este principio es la denominada "cláusula de progreso", en cuya virtud los contratistas de servicios públicos deben prestar en cada momento el servicio de acuerdo con los niveles de innovación tecnológica adecuados. 2. Por su parte, los usuarios del servicio no ostentan derecho subjetivo alguno a que .su prestación se lleve a cabo en otras condiciones que las determinadas en cada momento por las normas reguladoras de aquél; su situación frente al servicio es puramente legal o reglamentaria, de tal forma que han de soportar los cambios que el servicio experimente por alteración de sus reglas de prestación, sin que tengan derecho a exigir el mantenimiento del servicio (salvo cuando éste sea de los legalmente declarados obligatorios) o de las condiciones de prestación existentes en un momento de su instauración (o en cualquier otro posterior). 3.- El principio de igualdad a) El principio de "igualdad ante el servicio público" es una simple manifestación de la regla constitucional de igual denominación que consagra el art. 14 CE, en lo que se refiere al disfrute por parte de los ciudadanos de las prestaciones que la Administración confiere. Posee, como éste, dos vertientes primordiales: 1) una vertiente objetiva, conforme a la cual el diseño general, así como las reglas de utilización de los servicios, deben configurarse sin empleo de los factores de discriminación que 4

el art. 14 CE prohibe, y de manera que permitan un acceso al servicio de los ciudadanos (de aquellos concretos para los que el servicio está establecido) en condiciones igualitarias; 2) y una vertiente subjetiva, que otorga a los ciudadanos que ostentan los requisitos que las reglas del servicio imponen un derecho de acceso y disfrute de los mismos, asimismo en condiciones de igualdad con los restantes usuarios. b) Ahora bien, de la misma manera que ocurre en la aplicación general del principio consagrado en el art. 14 CE, la igualdad no puede interpretarse en términos absolutos. Por lo mismo que igualdad no es uniformidad, este principio admite tratamientos diferenciados, siempre que: 1) las situaciones de los ciudadanos a los que se aplica sean realmente diversas (también es igualdad tratar desigualmente a los desiguales) 2) los colectivos diferenciados hayan sido definidos en base a criterios objetivos o persigan la promoción de categorías de individuos afectados por deficiencias físicas, económicas o sociales, y 3) la disparidad de tratamiento, en suma, reúna el requisito fundamental de ser razonable y no arbitraria. B) EL ESTATUTO DEL USUARIO El segundo grupo de cuestiones que integran el régimen jurídico general de los servicios públicos configura el status o posición jurídica del usuario de los mismos. Para su análisis es preciso distinguir las cuestiones relativas a la naturaleza y caracteres de: — la relación jurídica que une al usuario con el ente prestador de los servicios, — los derechos del usuario, y — sus obligaciones. 1.- La relación jurídica de uso: caracteres La relación jurídica que se traba entre el usuario y la entidad administrativa (o privada, en caso de gestión contractual) que presta el servicio se identifica por los rasgos siguientes: a) Es, como ya se ha dicho, una relación de naturaleza predominantemente objetiva, en el sentido de que la parte sustancial de su contenido está excluida de la autonomía de la voluntad de las partes y definida de manera imperativa y general por normas jurídicas: aunque el acceso al servicio telefónico, p. ej., se efectúe mediante un contrato, los aspectos del servicio que pueden libremente contratarse entre las partes son muy escasos; en una altísima proporción, las características del servicio están definidas por normas administrativas. Por ello mismo, y como ya se señaló, dichas normas pueden ser libremente alteradas por la Administración titular del servicio, y con ellas, el contenido de la 5

relación de prestación, sin que el usuario pueda resistirse jurídicamente a ello. b) Es, por lo mismo, una relación de naturaleza predominantemente pública, en la que los elementos juridicoprivados son eventuales y, en todo caso, escasos; el Derecho privado sólo opera en lo que afecta al acto constitutivo de la relación, que puede ser un contrato (aunque no lo es siempre) y, en tal caso, sólo en alguna de sus cláusulas o contenidos secundarios. c) La constitución de esta relación jurídica puede efectuarse, como acabamos de señalar, mediante técnicas formales públicas o privadas. En unos casos, el acceso al servicio se lleva a cabo mediante un acto de Derecho público: un acto administrativo unilateral de admisión (o de imposición, como veremos) que carece de naturaleza contractual (p. ej., la matriculación en una Universidad). En otros, en cambio, la relación se constituye mediante un contrato, como sucede con buena parte de los servicios de carácter económico (p. ej., abono al servicio eléctrico o de gas, compra de un billete de transporte público). d) La relación jurídica así creada constituye al usuario en una situación especial de sujeción en la que aquél se somete a los poderes de ordenación y disciplinarios del ente o empresa prestador del servicio.

2.- Derechos del usuario Los derechos del usuario, así como sus obligaciones, vienen determinados en cada caso por las normas específicas reguladoras de cada servicio. Con carácter general a todos ellos pueden señalarse, no obstante, los siguientes: a) Ante todo, el ciudadano ostenta un derecho de acceso al servicio, como ya hemos venido recordando desde otras perspectivas. Un derecho de acceso que puede hallarse condicionado, como ha señalado entre nosotros GARRIDO, de diversas formas: 1) en unos casos, el acceso al servicio se produce de manera automática en virtud del mero cumplimiento de los requisitos establecidos de manera general y abstracta por las normas reguladoras del servicio (art. 128.1.2.° RSCL); p. ej., estar enfermo para acceder a un centro hospitalario de la Seguridad 5

Social; poner un sello en una carta para hacer uso del servicio de correos; 2) en los servicios destinados a colectivos restringidos de ciudadanos, la utilización del servicio puede subordinarse a la posesión de ciertas condiciones de aptitud, que la Administración prestadora debe comprobar mediante la práctica de las pruebas correspondientes, cuya no superación impide el acceso al servicio (p. ej., el ingreso en la Universidad); 3) el acceso al servicio puede verse condicionado también por la afluencia de un número de usuarios superior a su capacidad; en cuyo caso la Administración ha de seleccionar a parte de ellos por criterios que en todo caso han de ser objetivos (p. ej., mayor mérito o mayor necesidad, como podría ocurrir en un hospital en caso de epidemia) y, en última instancia, en virtud de la simple prioridad cronológica en la solicitud (régimen de cola, como lo denominó JORDANA); 4) por fin, debe recordarse que el derecho de acceso al servicio puede verse sustituido en algunos casos por una correlativa situación de deber; tal ocurre en los servicios de utilización obligatoria, como la seguridad social, la recogida de basuras y la educación primaria, por ejemplo. b) Este derecho de acceso conlleva, naturalmente, un derecho al disfrute del servicio en las condiciones de cantidad (p. ej., horarios y frecuencia de los transportes) y calidad predeterminadas por las reglas reguladoras del mismo. Estas últimas están adquiriendo en los últimos tiempos una relevancia creciente, llegando a constituirse no sólo en objetivos internos de la organización prestadora, sino en estándares que la Administración impone normativa o contractualmente a las compañías prestatarias del servicio (p. ej., puntualidad en los horarios, ausencia de interrupciones en el suministro eléctrico, reducción de los porcentajes de llamadas fallidas en el servicio telefónico). c) De la misma forma, la posición del usuario presenta una tendencia a asumir caracteres más activos (no sólo de recipiendario pasivo de unas prestaciones). En algunos servicios específicos han hecho aparición derechos de participación de los usuarios en la configuración y gestión del servicio, como los que reconoce genéricamente la CE en materia de educación (art. 27.5 y 7) y de seguridad social (art. 129.1). Se trata, con todo, de ensayos iniciales de una mera tendencia que, no obstante, presenta unas potencialidades de crecimiento muy acusadas. 3. Obligaciones y deberes del usuario Las obligaciones y deberes del usuario, por fin, pueden reducirse, en lo sustancial, a dos. 5

a) En primer lugar, la observancia de las reglas del servicio establecidas en sus normas reguladoras. La relación especial de sujeción que se constituye al acceder al uso del servicio supone, como antes adelantamos, la existencia de un poder disciplinario en manos de la Administración titular: un poder que, en lo que aquí respecta, conlleva una potestad represiva de las conductas que infrinjan aquellas reglas en la que las sanciones pueden extenderse no sólo a la privación temporal del uso del servicio (p. ej., expulsión del transporte de los viajeros sin billete), sino incluso a la imposición de correctivos ajenos al servicio en sí mismo (p. ej., multas). b) Y, en segundo lugar, el abono de la contraprestación que se halle establecida por el uso del servicio. Esta obligación, de lógica trascendencia, plantea un amplio conjunto de problemas de los que sólo se puede hacer aquí mención. 1) La financiación del coste de un servicio público puede llevarse a cabo, en primer lugar, con cargo a los recursos presupuestarios ordinarios del ente titular: esto es, sin percepción directa de cantidad alguna a los usuarios en concepto de contraprestación. Ello sucede, desde luego, en los servicios más nítidamente uti universi (p. ej., la defensa); pero tal régimen puede ser aplicado a servicios uti singuli (p. ej., la enseñanza primaria), en virtud de una decisión política que prefiere repartir entre toda la población el coste de un servicio con un colectivo parcial de destinatarios. 2) Pero es igualmente frecuente que los servicios se financien mediante contraprestaciones del usuario. Éstas, desde la perspectiva jurídica, plantean dos tipos de problemas: i) Primero, el de la naturaleza pública (tributaria) o privada de la contraprestación: en concreto, si se trata de una tasa o de un precio. Este problema no admite una respuesta unitaria: — cuando el prestador del servicio es el propio ente administrativo titular del mismo, de acuerdo con lo establecido en la LTPP, la contraprestación tendrá la naturaleza de tasa cuando se trate de servicios de solicitud o recepción obligatoria por los administrados o que no puedan prestarse o realizarse por el sector privado, por cuanto impliquen intervención en la actuación de los particulares o cualquier otra manifestación del ejercicio de autoridad (art. 6), y de precio público en caso contrario (art. 24); — cuando, por el contrario, el servicio se preste en régimen de gestión contractual, la contraprestación tendrá siempre carácter privado, considerándose como precio de un servicio cuyo título es el contrato que 5

celebra dicha empresa con el usuario (billete de autobús o metro). ii) Y segundo, los criterios de determinación del importe de la

contraprestación por parte de la Administración titular del servicio. Dichos criterios han sido fijados por la citada LTPP, en tomo al denominado "principio de equivalencia", en el sentido de que las tasas "tenderán a cubrir el coste del servicio o de la actividad que constituya su hecho imponible" (art. 7), en tanto que los precios públicos "se establecerán a un nivel que cubra como mínimo los costes económicos originados por la realización de las actividades o la prestación de los servicios o que resulte equivalente a la utilidad derivada de los mismos" (art. 25).