apuntes DIP segundo parcial

TEMA

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LA SOLUCIÓN PACIFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES. LOS MEDIOS POLÍTICOS

1. IDEAS GENERALES En las relaciones entre Estados y entre las de otros sujetos internacionales, se pueden presentar situaciones de crisis que enturbian las relaciones pacíficas, pudiendo llegar a poner incluso en peligro “el mantenimiento de la paz”.

Las causas pueden estar influidas por diversos factores de índole económica, social, política, territorial, etc.

Las crisis internacionales se crean por las acciones u omisiones de los propios sujetos de D.I., donde cabe distinguir tres momentos principales: ▬ Situación ▬ Conflicto, y ▬ Controversia a. La SITUACIÓN: Es el momento inicial, “la crisis no se ha producido aún pero está en estado potencial o incluso latente”. b. El CONFLICTO: Es el paso siguiente, es “una discrepancia entre sujetos de D.I. que ha inducido o puede inducir a uno de ellos a actuar contra el otro. c. La CONTROVERSIA: Es un tercer momento, donde “una de las dos partes hace valer frente a la otra pretensiones opuestas, o cuando una de dichas partes pretende de la otra una pretensión a la que esta última no se somete”.

Estos tres elementos (situación, conflicto y controversia) pueden ser los tres momentos de una crisis internacional, pero no se dan siempre de forma necesaria, ya que los mecanismos de arreglo pacífico de las controversias pueden funcionar en cualquiera de los tres momentos para evitar que la situación continúe, evitando el nacimiento del conflicto o su prolongación.

2.- CONCEPTO Y CLASES DE CONTROVERSIAS INTERNACIONALES A).- CONCEPTO DE CONTROVERSIA El Tribunal Permanente de Justicia Internacional (T.P.J.I.), definió la CONTROVERSIA como: “un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradicción de tesis jurídicas o de intereses entre dos personas”.

La concepción dada por el T.P.J.I. ha sido definida como muy amplia. En un sentido más estricto cabe decir que “ésta surge cuando un sujeto internacional hace valer ante otro una reclamación concreta basada en un incumplimiento de una obligación y la otra parte a la que va dirigida la rechaza”.

En este sentido, el Tribunal Internacional de Justicia (T.I.J.) en una reciente sentencia, señaló que para establecer la existencia de una controversia hay que demostrar que la reclamación de una de las partes se enfrenta al rechazo manifiesto de la otra parte y, además, que la existencia de dicha controversia se determine de forma objetiva.

Dicha definición es adaptable a las diferencias regidas por el D.I. si tenemos en cuenta: a) que las personas a que se refiere tienen que ser sujetos del O.I. (Estados, O.I. y otros sujetos de D.I. b) la controversia supone una discrepancia entre las partes, no sólo a cuestiones propiamente jurídicas (interpretación de una o varias cláusulas de un tratado) sino también a cuestiones de hecho (limites entre dos Estados o

sobre el trazado de un punto concreto de una frontera) c) para que exista una controversia internacional hace falta que la misma haya sido fijada por las partes mediante conversaciones directas, actos unilaterales u otros medios capaces de delimitar su contenido y que objetivamente sea identificable.

Una controversia internacional es un conflicto de intereses, entre dos sujetos de DI, no resuelto y exteriorizado por las partes. La exteriorización de las partes, hace diferenciar las tensiones internacionales (caso de la cooperante española detenida en Palestina por Israel), de las controversias internacionales (caso de Perú y Chile sobre el mar territorial).

Si el conflicto internacional afectara a la paz o a la seguridad internacional, se aplican medidas de seguridad colectiva, afectando a la soberanía de los estados.

El conflicto de intereses se rige por dos principios básicos: 1º Obligación de arreglo pacífico: El art. 2.3 de la CSF, supone el cierre del uso de la fuerza como arreglo de controversias. En el caso de que un estado lo incumpla es causa de responsabilidad. Conforme al art. 33 CSF se establece la obligación de comportamiento; no se le impone un resultado, sino un comportamiento que es el arreglo pacífico de las controversias. Queda prohibido el uso de la fuerza, en base al principio del art. 2.3 CSF.

2º Libertad para elegir los medios: Es la libertad de los sujetos que están involucrados en las controversias para resolverlas mediante unos medios que ellos eligen. La Declaración 2625 y la Declaración de Manila, aportan la base para la elección de los medios. Se puede elegir esos medios antes de que se produzca la controversia; suelen ser a través de tratados generales por los que los estados se comprometen a la solución de controversias por unos determinados medios. La otra posibilidad son las cláusulas compromisorias que son parte de un tratado donde se establece la previsión futura para la elección de medios en caso de controversia. Las cláusulas compromisorias tienen ciertas limitaciones, ya sea por el método elegido o por su modo de aceptación, potestativa o expresa. En la potestativa puede ser sometida a reserva, en cambio, en la expresa no.

B).- CLASES DE CONTROVERSIAS (OJO) Tradicionalmente, la mayoría de la doctrina ha distinguido entre: Diferencias JURÍDICAS: aquellas susceptibles de ser solucionadas aplicando el derecho vigente.

Diferencias POLÍTICAS: aquellas basadas en una pretensión política cuya solución requiere una modificación del derecho vigente. Se produce cuando la resolución genera nuevos derechos y pierden soberanía los Estados.

La distinción radical entre unas y otras debe ser rechazada, pues toda controversia entre Estados reúne a la vez un matiz político y una dimensión jurídica. En este sentido cabe decir que salvo casos excepcionales, la inmensa mayoría de las controversias entre Estados tiene un carácter mixto, predominando, según los casos, el político o el jurídico.

Desde otro punto de vista se ha distinguido también entre: Diferencias jurisdiccionables: cuando exista acuerdo entre las partes para someter la diferencia a arreglo arbitral o judicial Diferencias no jurisdiccionables: cuando no exista este acuerdo.

En el estado actual del D.I. ningún sujeto del mismo puede ser sometido a un procedimiento de arreglo arbitral o judicial sin su consentimiento.

3.- LOS MEDIOS DE SOLUCION DE LAS CONTROVERSIAS (OJO) (OJO) Los medios de solución de las controversias se clasifican en: Medios POLÍTICOS o DIPLOMÁTICOS: aquellos en que intervienen los órganos normales de las relaciones internacionales, como los agentes diplomáticos, ministros de AAEE, etc. La característica principal es la de no resolver directamente la controversia, sino que su función es facilitar la solución por medio del acuerdo entre los Estados interesados. Dentro de estos cabe destacar:  las negociaciones diplomáticas  los buenos oficios  la mediación  las comisiones de investigación o de encuesta  la conciliación Medios JURÍDICOS: suponen el sometimiento voluntario de las partes a un órgano judicial, creado ad hoc (para ese caso concreto) en el arbitraje o a un órgano preexistente en el judicial, que solucione la controversia generalmente sobre la base del D.I., salvo las decisiones ex aequo et bono (de acuerdo con lo correcto con lo correcto y lo bueno, o desde la equidad y la conciencia) y se contiene dicha solución en una sentencia arbitral o judicial vinculante para las partes. Los medios jurídicos son:

 

el arbitraje el arreglo judicial

(OJO) Los sujetos internacionales son generalmente libres, salvo que se hayan comprometido a otra cosa, para escoger cualquier medio de arreglo, sea diplomático o judicial, siendo libres así mismo de aceptar cualquier medio concreto de arreglo dentro de estas categorías.

La libertad de elección del medio para solucionar la controversia aparece reconocido en el art. 33.1º de la Carta de las N.U. Este principio de libre elección de medios, que también aparece enunciado en la Resolución 2625 (XXV) de la A.G. de las N.U., constituye el eje central de la Declaración de Manila sobre el arreglo pacífico de controversias internacionales, aprobada por la A.G. en 1982.

4.- LOS MEDIOS POLÍTICOS o DIPLOMÁTICOS Fueron los primeramente utilizados en el tiempo, especialmente las negociaciones diplomáticas directas, y siguen utilizándose con gran amplitud pese a la institucionalización del arreglo judicial con carácter de permanencia.

A) LAS NEGOCIACIONES DIPLOMÁTICAS Es el método más antiguo y más utilizado para el arreglo de controversias.

Consiste en el entendimiento directo de las partes en una controversia, para llegar a un acuerdo entre las mismas.

Se trata del medio diplomático por excelencia, que se realiza a través de los servicios diplomáticos normales o bien en el seno de una Conferencia Internacional, convocada o utilizada para este fin.

Es, sin duda, el medio más importante, cuantitativamente hablando, ya que a través de él se han solucionado la mayoría de las controversias entre Estados.

Por otro lado, es el que reúne las características de: - Inmediatividad: las conversaciones son directas entre las partes - Rapidez: no necesidad de formalidades especiales, y - puede ser realizado con mayor discreción e incluso en secreto Este procedimiento concede un amplio margen de maniobra a los Estados, tan sólo limitado por la obligación de negociar de buena fe.

Las negociaciones diplomáticas directas se llevan a cabo por los métodos normales de la diplomacia: - conversaciones directas - intercambio de notas diplomáticas - intercambio de propuestas, etc y finalizan mediante declaraciones comunes o generalmente por acuerdos entre las partes.

Con frecuencia, las negociaciones directas están previstas en los tratados de arreglo de controversias como un medio previo a la vía arbitral o a la judicial.

Ello no impide que puedan coexistir con otros medios de arreglo en una misma controversia.

Tiene una función múltiple: por un lado es autónomo para resolver las controversias, se adapta al sentir de las controversias y a los estados, ya que cada estado tiene un peso específico, pues permite un gran flexibilidad. Por otro lado, permite que sea un mecanismo accesorio a otro medio. Se puede utilizar al principio o al final de la controversia. También tiene una función epilogal, es decir, compiladora.

En la negociación, los estados más fuertes con mayor peso tienen una posición superior en la negociación respecto a los países más débiles con menor peso específico, suponiendo desequilibrios. Esos estados con menor presencia internacional pueden posibilitar las maniobras dilatorias provocando la inflexibilidad de la negociación. La Resolución 53/101 de AGNU establece cómo hay que negociar para evitar eso, pero dicha resolución no tiene efectos.

B) LOS BUENOS OFICIOS Y LA MEDIACION La característica de ambas es la intervención en el arreglo de la controversia de un tercer sujeto internacional (Estado u O.I.) o un grupo de ellos (mediación colectiva).

Siempre es necesario un acuerdo ad hoc, porque hay que consentir para que el tercero pueda actuar como mediador o facilitador. Ese tercero puede ser un estado (Argelia), una organización internacional (ONU) o personalidades independientes (el Papa).

La función del tercero varía según se trate de los buenos oficios o de la mediación.

En LOS BUENOS OFICIOS el tercero se limita a ser un simple intermediario sin formular ninguna solución. Se trata de la acción amistosa del tercer Estado u O.I. para poner de acuerdo a las partes en desacuerdo mediante una intervención discreta (ej.: la actividad de la URSS en 1965 destinada a favorecer el arreglo pacífico de la controversia que oponía a India y Pakistán relativa a Cachemira; la de Francia a comienzos de los años 70 encaminada a favorecer la solución del problema vietnamita) Por otro lado, cada vez es más frecuente que el Secretario General de las N.U. o alguno de sus representantes presten sus buenos oficios en el contexto de muy

diversas controversias internacionales (ejem. los casos de Timor Oriental, enfrentamiento Irán-Irak, Sahara Occidental, ex-Yugoslavia, etc).

En LA MEDIACIÓN por el contrario, el mediador interviene no sólo intentando poner de acuerdo a las partes, sino también proponiéndoles una solución. Las partes no tienen la obligación de aceptarla, pero el ofrecimiento no puede ser considerado como un acto inamistoso (ejem. La mediación de Argelia en la controversia entre EEUU e Irán que desembocó en los Acuerdos de Argel; o la encomendada al Secretario General de las N.U. en la diferencia que oponía a Francia y Nueva Zelanda relacionada con el incidente del Rainbow Warrior).

El Convenio de La Haya para el arreglo pacífico de los conflictos internacionales de 1907 contempla los buenos oficios y la mediación.

Tanto los casos de buenos oficios como los de mediación no son muy frecuentes. No obstante, algunas O.I. han utilizado la mediación, pero no siendo la propia Organización la que ejerce la función mediadora, sino funcionarios de las mismas o personas particulares.

La mediación puede surgir de la iniciativa de una tercera parte que propone interponerse y cuya oferta es aceptada por las partes en la controversia, o bien puede ser convenida directamente por las propias partes.

C) LA INVESTIGACIÓN INTERNACIONAL La propuesta de creación de las Comisiones de Investigación fue una iniciativa rusa en el seno de la Conferencia de La Haya de 1889. En la posterior Conferencia de 1907, se recoge también la reglamentación de dichas Comisiones.

La misión de las Comisiones de investigación es la de establecer la materialidad de los hechos ocurridos, el origen de la desavenencia.

El Convenio de La Haya de 1907 (art. 9) señala como misión de las referidas Comisiones la de “facilitar la solución de los litigios, esclareciendo por medio de un examen imparcial y concienzudo las cuestiones de hecho”.

Las comisiones de investigación pueden estar formadas por un órgano colegiado o un amigable componedor designado ad hoc o permanentemente.

El funcionamiento de las Comisiones se prevé en los arts. 17 a 36 del Convenio de 1907, y de entre las reglas de funcionamiento establecidas en dichos artículos cabe destacar: 1. La investigación tendrá carácter contradictorio.

2. La Comisión tiene la facultad de trasladarse momentáneamente a los sitios que crea conveniente como medio de información.

3. La Comisión tiene derecho a solicitar de cualquiera de las partes las explicaciones e informes que considere convenientes.

4. Las partes se comprometen a procurar a la Comisión con la mayor amplitud posible, todos los medios y todas las facilidades necesarias para el conocimiento completo y la apreciación exacta de los hechos.

5. Las deliberaciones serán secretas.

6. El informe de la Comisión será firmado por todos sus miembros y leído en sesión pública.

7. El informe, limitado a la comprobación de los hechos no tiene ningún carácter de sentencia firme.

La creación de las Comisiones de investigación tiene carácter voluntario. No obstante, se contempla como una obligación su creación en tratados puntuales.

Las Comisiones de investigación fueron utilizadas por la Sociedad de Naciones en

diversos casos, y más recientemente por la ONU con desigual fortuna.

Se utilizan frecuentemente en el ámbito de la protección de los DD.HH a través del establecimiento de comisiones, grupos o comités de expertos independientes que se desplazan a los países cuestionados para establecer una evaluación de la situación de aquellos derechos en los mismos.

Tal posibilidad se da en el marco del Consejo de Europa, la OSCE o, en fin, de la propia ONU (ejem. Comisión de investigación sobre la utilización de armas químicas en la guerra Irán-Irak en 1987, o sobre los crímenes contra la humanidad cometidos en la ex-Yugoslavia en 1992 y Ruanda en 1994).

D) LA CONCILIACIÓN INTERNACIONAL Puede definirse como “la intervención en el arreglo de una controversia internacional de un órgano sin autoridad política propia que, gozando de la confianza de las partes en litigio, está encargado de examinar todos los aspectos del litigio y de proponer una solución que no es obligatoria para las partes” (COT).

La conciliación es un medio de solución de las controversias internacionales caracterizado por la intervención de un tercero imparcial (COMISIÓN DE CONCILIACIÓN) al que se somete el examen de todos los elementos de la controversia (investigación de los hechos, reglas aplicables de D.I., factores de oportunidad política) para que proponga una solución materializada en un informe sobre la base de aquellos elementos. Propuesta que no es vinculante para las partes.

La conciliación es el medio más moderno de arreglo dentro de los diplomáticos.

El impulso de la creación de Comisiones de Conciliación de carácter permanente fue debido a la Sociedad de Naciones (SN), quien en 1922 recomendó a los Estados crearlas en los tratados bilaterales y multilaterales de arreglo de controversias y utilizarlas antes de llevar un litigio al Consejo de la S.N. En la mayoría de los tratados de conciliación y arreglo judicial estipulados entre 1924 y 1931 se incluyen las Comisiones de Conciliación. También las encontramos en numerosos Tratados multilaterales de aquella época.

Debe destacarse igualmente la inclusión con carácter preferente de este medio de solución de controversia en muchos de los Convenios de codificación del D.I. elaborados en los últimos 30 años (ejem. C. de V. De 1969 sobre el derecho de los Tratados entre Estados; C. de V. De 1978 sobre la sucesión de Estados en materia de Tratados; Convenio de 1982 sobre Derecho del mar).

Las misiones de las Comisiones de Conciliación son triples: a) Determinación de los puntos de hecho b) Fijación de los puntos de derecho c) Informe de la Comisión con una propuesta de solución de la controversia La diferencia con las Comisiones de investigación radica en que estas no formulan propuestas de arreglo y se limitan a la fijación de los hechos.

La Conciliación internacional está reglamentada en numerosos tratados bilaterales y multilaterales. Entre estos últimos cabe destacar el Acta general para el arreglo pacífico de las controversias internacionales adoptada por la S. de N. en 1928 y revisada por la A.G. de las N.U. en 1949.

En dicha acta, básica en la materia, cabe resaltar: a) que pueden ser sometidas al procedimiento de conciliación las controversias de

cualquier naturaleza b) que las Comisiones tendrán carácter permanente o bien especial cuando se constituyan por las partes en litigio para la solución de éste c) las Comisiones permanentes se constituirán en el plazo de 6 meses a petición de una de las partes d) estarán compuestas de 5 miembros nombrados por un plazo de 3 años y reelegibles e) las Comisiones actúan mediante demanda f) se reunirán en la sede de las N.U. o en un lugar designado por el Presidente g) los trabajos no serán públicos, salvo decisión de la Comisión con el asentimiento de las partes h) el procedimiento será contradictorio i) los trabajos de la Comisión finalizaran mediante un acta en la que se hace constar si las Partes han llegado o no a un acuerdo La conciliación es un procedimiento que se sigue aplicando, aunque, por un lado, atraviesa un cierto declive, especialmente en el ámbito de las O.I. en las que la mediación se adopta más a sus características orgánicas y funcionales, y por oro lado, conoce una tendencia “jurisdiccionalizadora” al atribuirse al informe elaborado por la Comisión unos efectos que, aunque no obligatorios, van más allá de los que se les atribuía en la concepción tradicional, a través, por ejemplo, de la publicidad del Informe que se traslada a alguna autoridad política internacional como el Secretario de las N.U., o bien previniéndose la conciliación en ausencia de parte (como ocurre en el Convenio de 1982 sobre el D. del Mar).

TEMA

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LA SOLUCIÓN PACIFICA DE LAS CONTROVERSIAS INTERNACIONALES. LOS MEDIOS JURÍDICOS

1. MEDIOS JURÍDICOS DE SOLUCIÓN PACÍFICA DE CONTROVERSIAS Los medios jurídicos de solución de controversias internacionales tienen unos elementos diferenciados con relación a la jurisdicción interna de los Estados: a. Porque es una jurisdicción voluntaria, contraria al concepto de soberanía.

La jurisdicción voluntaria se solapa con la naturaleza de la controversia, Y b. Por la autonomía de los órganos jurisdiccionales Una controversia surgida entre sujetos internacionales puede ser sometida por estos a un tercero independiente para que adopte, después de un procedimiento contradictorio, una decisión fundada en derecho obligatorio para las partes por la que se ponga fina a la misma. Son los denominados medios jurídicos de solución pacífica de controversias.

La jurisdicción obligatoria es imposible en DI por la soberanía plena de los estados. Ya que el tribunal necesita el consentimiento del estado para que sea posible.

Ha habido varios intentos: − El Tribunal Permanente de Arbitraje − La Corte Permanente de Justicia Internacionales − La Corte Internacional de Justicia Estos intentos siempre terminan dificultándose por la naturaleza de la controversia, al diferenciar entre: ▬ Controversias justiciables ▬ Controversias no justiciables: que tienen un enfoque político y generan nuevos derechos; así se pierde la soberanía con el enfoque político, y en el caso de generar nuevos derechos emanados de un órgano no estatal.

Los estados se protegen mediante cláusulas específicas para diferenciar su naturaleza, o mediante reservas para excluirla, o bien mediante la impugnación de la competencia también para excluirla.

También se ve afectado por la autonomía de los ordenamientos jurídicos.

CLASES medios jurídicos de solución pacífica de controversias: - el ARBITRAJE: que finaliza con un Laudo arbitral declarativo de derechos y que no acarrea su ejecución inmediata. No esta predeterminado - el ARREGLO JUDICIAL: esta predeterminado. Tiene las siguientes características: es un órgano permanente, donde existe predeterminación tanto de jueces como de procedimientos y destaca la obligatoriedad de la sentencia.

2. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL

A) IDEAS GENERALES El arbitraje internacional es una institución jurídica de gran tradición histórica, que ha cumplido una importante función al servicio de la paz y la justicia a lo largo de los tiempos y que pervive en la actualidad, donde, a pesar de haber perdido la importancia, al menos numérica, que tuvo en otros tiempos, está conociendo un claro fenómeno de revitalización de la mano de las controversias fronterizas y de los países en vías de desarrollo.

B) CONCEPTO, CARACTERES y CLASES CONCEPTO: El arbitraje constituye un medio de solución de las controversias entre sujetos internacionales en el que interviene un tercero independiente (órgano unipersonal o colegiado) al que las partes de mutuo acuerdo han investido de la facultad de adoptar, después de un procedimiento contradictorio, una decisión basada en derecho y jurídicamente obligatoria para las mismas.

Según el art. 37 del Convenio de La Haya de 1907 sobre el Arreglo pacífico de controversias, el arbitraje “Tiene por objeto arreglar los litigios entre los Estados mediante jueces elegidos por ellos y sobre la base del respeto al Derecho. El compromiso de arbitraje implica la obligación de someterse de buena fe a la sentencia arbitral”.

CARACTERES: Como reglas características del arbitraje, podemos señalar: 1. La sumisión de una controversia al arbitraje depende de la voluntad de las partes. De ahí la importancia que tiene en el mismo el consentimiento de los Estados.

2. Se busca siempre una solución basada en el D.I., aunque excepcionalmente, pueden las partes resolver la misma sobre la base de equidad (arbitrajes más políticos que jurídicos) 3. Los jueces son elegidos por las partes en litigio. No están predeterminados como en el arreglo judicial 4. Carácter obligatorio de la sentencia, lo que permite distinguir el arbitraje de otros medios de solución en los que también participa un órgano independiente pero no constituyen arbitrajes en sentido propio Conviene señalar que el arbitraje internacional no está limitado tan sólo a los Estados, sino que también las O.I. gozan de capacidad en este sentido, tal como ha reiterado el T.I.J. en su jurisprudencia. Ello nos permite distinguir el arbitraje internacional de los arbitrajes transnacionales, en los que junto a sujetos internacionales intervienen también particulares.

CLASES: El arbitraje gira en torno al Convenio arbitral, que puede ser: ▬ Previo ▬ Ad hoc, o ▬ Complementario C) FUNDAMENTO Es esencial en el arbitraje el consentimiento de las partes para que el Tribunal o Comisión arbitral se constituya y emita una sentencia obligatoria para las partes.

El arbitraje debe ser voluntariamente aceptado y ningún Estado puede ser obligado a someterse al juicio arbitral.

La sumisión al arbitraje, que es en definitiva el fundamento del mismo, se contiene: en un acuerdo internacional único, denominado compromiso arbitral, posterior al nacimiento del litigio

en una cláusula de compromisoria contenida en un tratado en la que se establece la obligación de recurrir al arbitraje para la solución de las controversias que puedan surgir respecto a la interpretación o aplicación del tratado

en un tratado de arbitraje, según la cual las partes se comprometen a recurrir al arbitraje para la solución de todas las controversias entre ellas o las de determinada naturaleza La sumisión a una cláusula compromisoria o de un tratado de arbitraje previo no suele excluir la necesidad de suscribir un compromiso arbitral ad hoc en el que se designa generalmente al órgano arbitral y se fija, entre otras cosas, el derecho aplicable y el procedimiento a seguir.

El compromiso es una pieza esencial para el arbitraje en sí y el procedimiento aplicable para el buen desarrollo del mismo.

La forma del compromiso está muy elaborada en el D. consuetudinario y en el convencional internacional. Lo normal es que el compromiso se lleve a cabo por medio de un tratado internacional o bien por un acuerdo en forma simplificada mediante el cambio de notas. La forma escrita es, por tanto, la comúnmente utilizada.

Finalmente señalar que el tribunal arbitral en tanto que poseedor de la competencia para determinar su propia competencia va a poder interpretar, en el ejercicio de sus funciones, el compromiso arbitral.

D) EL ORGANO ARBITRAL La designación de los árbitros es uno de los derechos de las partes en el Arbitraje, salvo que hayan convenido otra cosa al respecto. A veces, en el acuerdo de compromiso de arbitraje se especifica que los miembros del Tribunal deben ser obligatoriamente nacionales de terceros Estados.

Lo normal es que cada parte nombre uno o dos árbitros, según se componga el tribunal de 3 o 5 miembros, y que el Presidente, llamado según la terminología de las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, superarbitro, se designe por un tercer Estado.

El órgano arbitral es por regla general un órgano ad hoc y temporal, esto es, creado para resolver un litigio determinado y llamado a desaparecer una vez dictad la sentencia. No obstante, en la historia del arbitraje internacional encontramos un ejemplo de un Tribunal de carácter permanente. a) Órganos arbitrales temporales (OJO)

Dentro de los órganos arbitrales temporales se pueden distinguir TRES tipos: 1. El formado por UN ÁRBITRO ÚNICO: normalmente un Jefe de Estado con apoyo de una Comisión de Expertos. Tuvo gran importancia en el nacimiento del arbitraje y conoció una amplia utilización en el siglo XIX y principios del XX. Hoy es difícil de encontrar, aunque no ha desaparecido.

2. COMISIONES MIXTAS: designadas paritariamente. Constituidas por Comisarios designados por las partes entre sus nacionales, soliendo contar con la presencia de un superárbitro llamado a intervenir tan sólo en caso de desacuerdo de los miembros designados por las partes. Tubo gran importancia en el siglo XIX y ha perdurado en los tratados de Paz de 1947.

3. El TRIBUNAL ARBITRAL: Hoy el más frecuente. Formado generalmente por un número impar, generalmente por 3 miembros, uno designado por cada parte y el tercero de común acuerdo entre ellos y nacional de un tercer país, o por cinco jueces. Puede que esté formado por 5 miembros.

Cuando el órgano arbitral está formado por un colegio de árbitros, uno de ellos asume las funciones de Presidente, correspondiéndole dirigir los debates y velar por el respeto del procedimiento. El tribunal estará asistido por un órgano administrativo, y suele establece su sede en un país tercero a la controversia, utilizando frecuentemente Ginebra y La Haya, y más recientemente Nueva York.

En cuanto a los gastos de funcionamiento, cada parte soportará lo que le corresponda a su delegación y los gastos comunes serán divididos en partes iguales entre las partes. b) El Tribunal Permanente de Arbitraje Tiene su origen en la Conferencia de Paz de La Haya de 1899 y su reglamentación fue mantenida y reestructurada en los arts. 41 a 50 del Convenio de La Haya de 1907.

No se trata de un verdadero Tribunal, sino de una lista de árbitros, y la característica de permanencia de su nombre no quiere decir que tenga un funcionamiento continuo, sino que la secretaria de su sede en el Palacio de la Paz de La Haya funciona permanentemente.

Según el Convenio de La Haya de 1907 tiene las siguientes características: 1. Su objetivo es facilitar el recurso inmediato al arbitraje, es decir, hace más fáciles los trámites para llegar a constituir el órgano arbitral.

2. Su sede está en La Haya y allí radica la Oficina internacional que sirve de Secretaría, que cuida de transmitir todas las comunicaciones referentes a sus reuniones, custodiar los archivos y gestionar los asuntos administrativos.

3. La lista de árbitros que tienen reconocido el título de “Miembros del Tribunal” se forma de la siguiente manera: a. Cada una de las potencias signatarias nombrará 4 personas, como máximo, de reconocida competencia en cuestiones de D.I. b. Estas personas son nombradas por 6 años y sus poderes son renovables 4. Para la constitución del tribunal: a. cada parte nombrará de la lista de Miembros del Tribunal a 2 árbitros, uno solo de los cuales podrá ser nacional suyo b. estos 4 eligen de común acuerdo un superárbitro y en caso de desacuerdo esta última designación se confía a una tercer persona, y si tampoco se llega a un acuerdo, se designarán dos Estados para que realicen este cometido. Si finalmente no se llegara a un acuerdo, designarán cada una de las partes dos candidatos que serán sorteados, nombrándose superárbitro aquél que hubiera designado la suerte

El Tribunal Permanente de Arbitraje, cuyo Convenio arbitral o Convenio de constitución está aún vigente y abierto a todos los Estados, continúa en funcionamiento en su sede de La Haya.

E) EL DERECHO APLICABLE La regla general es el art. 38 de la Corte Internacional, salvo acuerdo de las partes: ▬ que se respete el derecho imperativo (ius cogens) ▬ Pedir el arbitraje en equidad (normalmente no se utiliza) F) EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL El procedimiento se contiene en el compromiso arbitral previsto por la partes El Convenio de La Haya de 1907 recoge unas reglas ilustrativas que salvo casos excepcionales son seguidas generalmente en los arbitrajes.

Designados los árbitros y la sede, se constituye el órgano arbitral que opera con arreglo a lo siguiente: a) las partes designan a sus agentes, consejeros y abogados b) se distinguen 2 fases: 1. la escrita: Memoria, Contramemoria, Réplica, Dúplica y las piezas o documentos invocados en la causa 2. la oral: consistente en los debates ante el órgano arbitral en los que los agentes, abogados o consejeros de las partes exponen las razones alegadas c) las partes tienen derecho a promover excepciones o incidentes procesales d) los miembros del órgano arbitral pueden dirigir preguntas a los agentes o consejeros y pedirles esclarecimiento de los puntos dudosos e) una vez presentados por los consejeros y agentes las aclaraciones y pruebas escritas y orales, el presidente declara concluidos los debates f) las deliberaciones del órgano arbitral serán a puerta cerrada y permanecerán secretas; las decisiones se toman por mayoría g) la sentencia será motivada, leída en sesión pública y decidirá la cuestión definitivamente y sin apelaciones h) la interpretación y ejecución de la sentencia será sometida al juicio del órgano arbitral que la ha dictado i) el procedimiento arbitral concluye con una sentencia, el Laudo Arbitral, que sólo es obligatorio para las partes en litigio y será ejecutado por ellas.

El procedimiento es previsto por las partes, concluyendo con un laudo que es obligatorio para las partes, que es ejecutado por las propias partes conforme al principio de la buena fe, y si se incumple se incurre en responsabilidad internacional. El laudo es definitivo salvo aclaración o revisión si está previsto y ante hecho nuevo.

G) LA SENTENCIA ARBITRAL Y LOS RECURSOS CONTRA LA MISMA LA SENTENCIA ARBITRAL: La sentencia se redacta por escrito y contiene generalmente la exposición de motivos de hecho y jurídicos y una parte dispositiva o fallo propiamente dicho. Se firma por todos los árbitros o bien por el Presidente y el que ejerza de Secretario.

Los árbitros que disientan de la motivación y del fallo pueden adjuntar generalmente su voto particular.

El valor jurídico de la sentencia es obligatorio para las partes. La misma es válida sin necesidad de aceptación o ratificación por las partes produce entre éstas el

efecto de cosa juzgada. La sentencia firme obliga a los Estados partes a ejecutarla de buena fe adoptando los medios necesario para asegurar sus efectos.

La práctica internacional ofrece como excepcional la negativa de un Estado parte a la ejecución de la sentencia, alegando para ello los vicios que según él afectaban la sentencia.

RECURSOS: Contra la sentencia no cabe recurso de apelación o casación, pues no hay tribunal u órgano superior, salvo que así lo acuerden las partes.

No obstante, caben 3 tipos de recursos: a) De aclaración: en caso de desacuerdo de las partes sobre el verdadero sentido de la sentencia b) De reforma: en los supuestos en que el árbitro haya cometido exceso de poder resultante del compromiso o haya habido un defecto grave de procedimiento c) De revisión: cuando después de pronunciar la sentencia apareciera un hecho nuevo que, de haberse conocido antes, hubiera ejercido una influencia definitiva en la misma, o cuando se determinara que la sentencia es en parte o en todo consecuencia de un error de hecho que resulte de las actuaciones o documentos en causa.

3. LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA (CIJ)

(OJO)

A).- ANTECEDENTES A principios del siglo XX comenzaron los intentos de institucionalizar la justicia internacional, creando órganos de arreglo judicial de carácter permanente y por tanto capaces de juzgar de inmediato los asuntos que les fueran sometidos.

B).- CREACIÓN DE LA C.I.J. El nacimiento de la CIJ, también llamada Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) está ligado al de la O.N.U., de la cual es el órgano judicial principal.

La creación del nuevo Tribunal que sustituyera al T.P.J.I. se previó en la Conferencia de Dumbarton Oaks en 1943, la cual propuso que el Estatuto del futuro Tribunal formara parte integrante de la Carta de la Organización, y que los Estados miembros fueran ipso facto parte en el Estatuto.

Un Comité de Juristas reunido en Washington en 1945 preparó el Estatuto del Tribunal, tomando como base el del T.P.J.I. Dicho proyecto de estatuto se adoptó solemnemente en la Conferencia de San Francisco el 6 de junio de 1945.

El nuevo Tribunal se reunió por primera vez el 3 de octubre de 1946 El propio Tribunal, en aplicación de su Estatuto, elaboró su Reglamento que fue aprobado el 6 de mayo de 1946 y que ha sido enmendado en dos ocasiones (1972 y 1978).

El Tribunal tiene su sede en La Haya (Países Bajos) y es el principal órgano judicial de N.U..

Dos notas distintivas que no poseen otros Tribunales: ámbito de actuación universal competencia general de solución de controversias. También que en los litigios ante el Tribunal sólo pueden ser parte los Estados, no otros sujetos de DI.

C).- LA ORGANIZACIÓN DEL C.I.J. El C.I.J. no sólo es un órgano principal de las N.U., sino que tiene las funciones de un órgano colectivo de carácter judicial compuesto por un cuerpo de magistrados o jueces y de un Secretario y organizado de forma que pueda funcionar de manera permanente.

Está compuesto de 15 miembros, que forman un cuerpo de magistrados (jurisconsultos, jueces ad hoc) independientes, elegidos “entre personas que gocen de alta consideración moral y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus respectivos países o sean jurisconsultos de reconocida competencia en materia de D.I.” (que representen grandes civilizaciones).

La lista de candidatos a jueces se forma a base de propuestas hechas por los grupos nacionales del Tribunal Permanente de Arbitraje, o por los grupos que designen a este efecto sus Gobiernos respectivos, caso de no estar representados en el Tribunal Permanente de Arbitraje.

La elección de los jueces se hace por la A.G. y el C. de S. de las N.U. que votarán independientemente, debiendo obtener la misma persona o candidato la mayoría requerida en los dos órganos. Si quedaran plazas vacantes después de la primera votación se celebraría para cubrirlos una segunda e incluso una tercer votación.

Si pasada la tercer votación, hubiera plazas por cubrir se recurrirá a un procedimiento especial según lo establecido en el art. 12 del Estado, pero que nunca ha sido utilizado hasta el momento.

La duración del mandato de los jueces es de 9 años y son reelegibles, pudiendo renunciar y ser separados del cargo si a juicio unánime de los demás miembros, haya dejado de satisfacer las condiciones requeridas para su elección.

Existe también la figura del juez ad hoc, previsto para las causas en que no haya ningún juez en el Tribunal que tenga la nacionalidad de los Estados litigantes. En este caso está prevista la posibilidad de designar un juez por el Estado o Estados que no tienen juez de entre sus nacionales en el Tribunal mientras dure el procedimiento, con las mismas prerrogativas y funciones que tienen el resto de los jueces del Tribunal. De esta figura se ha hecho amplio uso en la vía contenciosa en la historia del T.P.J.I. y en la del C.I.J., sin embargo no se había utilizado en la vía consultiva hasta el asunto del Sahara Occidental en el que Marruecos y Mauritania pidieron nombrar un juez ad hoc dado que había un juez de nacionalidad española. El Tribunal accedió a la petición de Marruecos fundándose en que había “una cuestión jurídica pendiente” entre ambos Estados, pero no accedió a la petición de Mauritania.

El Presidente se elige por 3 años y representa al Tribunal, dirige los Trabajos, los servicios, los debates y las vistas. Tiene la obligación de residir en la sede del Tribunal y tiene voto de calidad en los empates. Será sustituido en las ausencias o en los casos de imposibilidad de actuar por el Vicepresidente, también nombrado por un periodo de 3 años.

La Secretaría del Tribunal está compuesta por un Secretario y un Secretario Adjunto y los funcionarios. El Secretario y el Secretario Adjunto son elegidos por el Tribunal para un periodo de 7 años y son reelegibles.

La CIJ es un Tribunal que aplica el Derecho comprometido por las partes, y lo hace aplicando el DI, la costumbre y los principios general del Derecho. El CIJ conforme al art. 38 de su Estatuto, cumple la función de decidir sobre las controversias conforme a un procedimiento. En el procedimiento se distingue: ▬ El inicio ▬ Los incidentes, y ▬ La Sentencia

Son cuestiones incidentales:  Las medidas cautelares  Excepciones preliminares  Reconversión (es una demanda planteada por la parte demandada, es decir, es una contrademanda)  Rebeldía  Intervención de tercero  Desistimiento El Tribunal se reúne y funciona en: - PLENO - SALAS ESPECIALES,   

formadas a petición de las partes como salas de: Procedimiento sumario Especializadas Ad hoc

Lo normal es que el Tribunal ejerza sus funciones en sesión plenaria (con asistencia de todos los magistrados o al menos con un quórum de 9, ya que con menor número no podrá funcionar).

Las salas especiales podrán constituirse por 3 o más magistrados (art. 26). La iniciativa puede partir del propio Tribunal o de las partes hasta el final del procedimiento escrito.

La sala de procedimientos sumarios está prevista en el art. 29 del Estatuto y se constituirá anualmente por 5 magistrados. Puede, a petición de las partes oír y fallar los asuntos sumariamente.

El Pleno y las Salas Especiales tienen total competencia y son de DOS tipos:  CONSULTIVA: para informes y dictámenes a instancia de AGNU y del C. de S.  CONTENCIOSA: para la emisión de sentencias, se da instancia solo de los Estados con justificación, con su consentimiento (es voluntario). Este consentimiento se lleva a cabo a través de un Tratado a priori o a través de un consentimiento a posteriori mediante: ▬ Un compromiso judicial que fijan el objeto litigioso y el Derecho aplicable ▬ Un acto unilateral que se determina a través de una cláusula opcional, donde el Estado asume de forma expresa lo que dicta la CIJ ▬ Forum prorrogatum, que es la aceptación tácita de una de las partes D).- LA COMPETENCIA CONSULTIVA Junto a la competencia contenciosa el C.I.J. ejerce su competencia en materia consultiva, es decir, tiene la facultad de emitir dictámenes respecto de cualquier “cuestión jurídica” según el art. 65 del Estatuto.

En cuanto a la competencia ratione personae los Estados no pueden pedir dictámenes al C.I.J., pudiéndolo hacer las O.I., es decir, ocurre lo contrario que respecto a la competencia contenciosa.

Los Estados no pueden pedir dictámenes, pero sí pueden intervenir ante el Tribunal mediante exposiciones escritas y orales.

Por derecho propio (art. 9 de la Carta de las N.U.) el C. de S. y la A.G. tienen

acceso a la función consultiva del Tribunal, y por medio de autorización pueden pedir dictámenes otros órganos y organismos especializados.

Respecto a la competencia ratione materiae el C.I.J. es competente en vía consultiva sólo para pronunciarse sobre “cualquier cuestión jurídica” (art. 65 del Estatuto y 95 de la Carta), quedando fuera de su competencia las cuestiones políticas y las de hecho.

E).- LA COMPETENCIA CONTENCIOSA El consentimiento es pieza esencial del procedimiento internacional, pues la justicia internacional es facultativa y la competencia del Tribunal continúa fundada sobre el consentimiento de los Estados.

La competencia contenciosa del Tribunal puede ser: - competencia ratione personae - competencia ratione materiae 1) Con respecto a LAS PERSONAS hay que afirmar que solo los Estados podrán ser partes en caos ante la Corte (art. 34.1 del Estatuto).

Ello significa que los particulares (personas físicas y jurídicas) no tienen acceso al Tribunal en la vía contenciosa ni en la consultiva.

Las O.I. tampoco tienen acceso en vía contenciosa al Tribunal, si bien el art. 34.2 del Estatuto permite el acceso de estas en vía consultiva. Es de esperar que en una futura revisión del Estatuto se les dé acceso, ya que es un contrasentido el que pueda acudir a un tribunal arbitral y les esté vedado el acceso al C.I.J. El Tribunal está abierto a los Estados, pero no a todos los Estados. Cabe distinguir los siguientes grupos de Estados que pueden llevar sus controversias ante el Tribunal: 1.- Los Estados que sean parte en el Estatuto del Tribunal. Dentro de éstos se pueden distinguir 2 grupos: los Estados que sean miembros de las N.U. ya que estos son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia otros Estados que han llegado a ser partes en el Estatuto por cumplir las condiciones “que determine en cada caso la A.G. a recomendación del C. de S. (Suiza, Liechtenstein, República de San Marino).

Actualmente sólo Suiza continua siendo parte del Estatuto del C.I.J. sin ser miembro de la ONU. 2.- También está abierto el Tribunal a los Estados que no sean Parte en el Estatuto en virtud del art. 35.2 del mismo y en las condiciones fijadas por el C. de S. en su Res. 9 de 1946. Dichas condiciones son: depositar una declaración aceptando la jurisdicción del Tribunal comprometerse a cumplir de buena fé las decisiones del Tribunal aceptar las obligaciones de los miembros de las N.U. en virtud del art.

94 de la Carta Esta disposición ha sido aplicada recientemente por el Tribunal en dos órdenes de asuntos que han involucrado a la nueva República Federal de Yugoslavia: como Estado demandante y como demandado ante la dudosa pertenencia de la misma a la ONU. 2) Por razón de LA MATERIA el Tribunal es competente para entender de todas las controversias de orden jurídico que le sean sometidas por los Estados Partes.

Para que el C.I.J. ejerza su competencia en materia contenciosa es necesario que las Partes en la controversia hayan manifestado su voluntad de someter el asunto al Tribunal, es decir, que hayan aceptado la jurisdicción o competencia del Tribunal.

Dicha aceptación puede efectuarse en alguna de las siguientes formas: 1. por medio de un acuerdo especial, llamado generalmente compromiso.

2. por medio de tratados o convenciones vigentes en las que se prevé el sometimiento al Tribunal para todos los casos que se presenten en el futuro.

3. mediante la llamada “cláusula facultativa” contemplada en el propio Estatuto del Tribunal. Es muy frecuente que los Estados hagan uso de la limitación del tiempo de aceptación de la jurisdicción (10 años, 5 años) y de reservas, excluyendo de la aceptación las controversias relativas a situaciones o hechos anteriores, a determinadas controversias sobre hechos y guerra, ocupación militar, etc. La variedad de reservas es grande en el fondo y en la forma. España ha depositado su declaración aceptando la jurisdicción obligatoria del Tribunal Internacional de Justicia el 29 de octubre de 1990 4. por medio del forum prorrogatum. Se trata de “un concepto jurídico procesal determinado y construido dentro de la teoría procesal interna” que ha sido recogido por el D.I. Así, junto a las formas solemnes de manifestación del consentimiento encontramos otras, como contestar a una demanda unilateral de otro Estado, realizar actos de procedimiento distintos a la presentación de la excepción de incompetencia del Tribunal, etc., que sirven al Tribunal para declarar su propia competencia. Estas formas de aceptación tácita o indirecta de la jurisdicción es lo que se conoce en el lenguaje jurídico como aplicación del forum prorrogatum.

F).- LA SENTENCIA Tiene el carácter de definitiva y es inapelable, no cabe recurso de apelación por no existir jerarquía de Tribunales, si bien, pueden ser interpretadas o revisadas nuevamente para casos excepcionales.

G).- LA COMPETENCIA PARA DECIDIR SOBRE SU PROPIA COMPE-TENCIA El T.I.J. tiene la facultad de decidir sobre su propia competencia. Su Estatuto, en el art. 36.6 lo dice en términos nada equívocos: “En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdicción, la Corte decidirá”.

El fundamento de este derecho viene dado “en razón de su carácter de órgano judicial”.

Se trata de un derecho que no ha sido discutido por los árbitros desde el siglo XIX y fue enunciado por primera vez en el orden internacional en el asunto Betsey y de Sally.

Es un derecho hoy indiscutido y se encuentra enunciado ya en el Tratado AngloAmericano de 1794 y se recogió expresamente en el Convenio de La Haya para el Arreglo pacífico de los Conflictos Internacionales de 1907 (art. 73).

TEMA 27- PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA 1. IDEAS GENERALES El D.I. durante siglos admitió la guerra como medio de solución de los conflictos entre Estados y desarrolló un conjunto de normas específicas al respecto. En consecuencia, el D.I. pudo dividirse en dos grandes partes: ▬ las normas aplicables en tiempo de paz (Derecho de la paz) ▬ las normas aplicables en tiempo de guerra (Derecho de guerra) Desde el siglo XVI al XVIII distintos autores y sobre todo los teólogos-juristas de la escuela de Salamanca (Francisco de Vitoria, Luis de Molina y Francisco Suárez) desarrollan lo que se ha llamado doctrina del ius ad bellumm.

Durante el siglo XIX se abandonan las consideraciones etico-jurídicas de la doctrina del ius ad bellum y la guerra se concibe como un atributo del Estado al que puede recurrir como medio de autotutela o como medio de asegurar su conservación. La guerra se concibe como una relación entre “naciones civilizadas”, lo que hace que entre los beligerantes se apliquen reglas que tratan de evitar daños innecesarios (ius in bello), y por esto dichas reglas no se aplican en los conflictos originados por la expansión colonial o los conflictos internos.

Durante el siglo XX se ha registrado una evolución en las relaciones internacionales en virtud del cual se ha logrado una progresiva limitación de las posibilidades que tienen los Estados de recurrir a la fuerza armada. De este modo se ha producido “la abolición de la competencia de guerra” que el D.I. reconocía a los Estados.

2. DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA La Convención Drago-Porter adoptada por la Conferencia de la Paz celebrada en La Haya en 1907, relativa a la prohibición del uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales, es el primer hito significativo en el desarrollo de la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales. El convenio establece el compromiso de no recurrir a la fuerza contra un país deudor, salvo que éste no acepte la solución del conflicto mediante el arbitraje.

El Pacto de la S. de N. no prohíbe la guerra. En él únicamente hay un enfoque eminentemente procesal en el que se pretende impedir que llegue a producirse la guerra, o en todo caso, se retrase al máximo. Los miembros de la Sociedad se comprometían a resolver sus controversias por medios pacíficos (arbitraje, arreglo judicial o examen del Consejo) y, además establecía un plazo de tres meses para poder recurrir a la guerra después de la sentencia del intento de arreglo pacífico.

Para evitar las “fisuras” que se podían producir en el Pacto, se aprobó el Protocolo de Ginebra, adoptado por unanimidad de la Asamblea en 1924, con disposiciones detalladas sobre el arreglo pacífico de las controversias internacionales.

Pese a que no llegó a entrar en vigor, se trata de un texto importante en la evolución de las normas internacionales relativas al uso de la fuerza. En el Preámbulo del mismo se califica a la guerra de agresión como un crimen internacional. Los Estados signatarios se obligan a no recurrir a la guerra entre sí, ni contra cualquier otro estado que acepte las obligaciones de arreglo pacífico contenidas en el Tratado. Los únicos supuestos que permitirían el recurso a la fuerza armada serían los casos de legítima defensa y las acciones en el marco de la seguridad colectiva.

Un paso decisivo en el desarrollo del principio de la prohibición del uso de la fuerza fue el Pacto general de renuncia a la guerra firmado en París en 1928, conocido como Pacto Briand-Kellogg. Es un tratado multilateral muy breve: ▬ el art. 1 establece que las partes “condenan recurrir a la guerra para el arreglo pacífico de las diferencias internacionales y renuncian a ella como instrumento de política nacional en sus relaciones mutuas” ▬ el art. 2 establece el compromiso de que las partes resolverán sus controversias por medios pacíficos - y el art. 3 regula lo relativo a su ratificación Casi todos los Estados que entonces formaban parte de la comunidad internacional ratificaron o se adhirieron al Pacto de París. A pesar de este apoyo masivo, como el Tratado carecía de mecanismos institucionales que garantizaran el cumplimiento de la obligación de renuncia a la guerra, no pudo evitar que la escalada de crisis internacionales de los años 30 desembocara en la 2ª Guerra Mundial.

3.- LA PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA EN LA CARTA DE LAS N.U. Tras la 2ª Guerra Mundial, al crearse las N.U., la Carga de la organización proclama solemnemente en su Preámbulo que aspira “a preservas a las generaciones futuras del flagelo de la guerra”.

En el art. 2 se consagra con carácter general el principio de la prohibición del uso de la fuerza. La norma tiene una formulación más completa que la prohibición contenida en el Pacto Briand-Kellogg porque: ▬ en primer lugar no se refiere exclusivamente a la guerra, sino al “uso de la fuerza” ▬ en segundo lugar, la prohibición comprende no sólo el uso de la fuerza, sino la “amenaza” del uso de la fuerza El principio de la prohibición del uso de la fuerza se sitúa en el marco de otros principios, también regulados en el art. 2:  el principio del arreglo pacífico de las controversias  el principio de la seguridad colectiva El C. de S. ha sido investido de los poderes necesarios para velar por el cumplimiento del principio otorgándole la potestad de decidir medidas coercitivas para los Estados que lo violen.

El principio es una norma completa e independiente. La prohibición subsiste aunque los Estados no hayan logrado la solución de sus controversias por medios pacíficos.

La generalidad de la formulación del principio, al no precisar las modalidades de “fuerza” que se consideran prohibidas, ha planteado la cuestión de si cualquier uso de la “fuerza” está prohibido o si la prohibición se refiere exclusivamente a la “fuerza armada”.

Para KELSEN cualquier empleo de la fuerza que no tenga el carácter de medida “colectiva” está prohibido por la Carta, por lo que se prohibiría cualquier tipo de medida de coerción como las medidas de carácter económico, la interrupción de comunicaciones e incluso las de carácter político como la ruptura de relaciones diplomáticas.

Se trata, sin duda, de una interpretación excesivamente amplia, siendo mucho más acertada la interpretación de JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA según el cual, el

término “fuerza” debe entenderse con la significación de “fuerza armada”. Así se deduce del contexto de la Carta.

La “Declaración sobre los principios de Derecho internacional referente a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los Estados de conformidad con la Carta de las N.U.” aneja a la Resolución 2625 (XXV) de la A.G. adoptada en 1970, realiza una interpretación y actualización de los principios contenidos en la Carta de las N.U., según la cual se incluye en la prohibición del uso de la fuerza la organización de bandas armadas.

La Corte Internacional de Justicia consideró que el hecho de suministrar armas y entregar a grupos armados de resistencia constituía un uso de la fuerza prohibido, no así el simple envío de fondos.

También se condena en la Declaración de terrorismo, aunque el D.I. no impide en los reconozcan a uno de los bandos, lo cual relaciones diplomáticas, económicas, etc., solución del conflicto.

1970 el apoyo a la guerra civil o al casos de guerra civil que los Estados tiene consecuencias respecto a sus que pueden ser importantes en la

En la actualidad la norma que prohíbe la amenaza o el uso de la fuerza constituye un principio de derecho internacional consuetudinario, tal y como ha dicho la Corte Internacional de Justicia en la sentencia de 1986 en el asunto de Nicaragua.

La importancia del principio de la prohibición de la amenaza o el uso de la fuerza en el D.I. contemporáneo hacen que se considera una norma imperativa de D.I. general o norma de ius cogens, tal y como tiene establecido la C.D.I. en su comentario al proyecto de artículos sobre el Derecho de los Tratados.

TEMA 28.- EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA 1.- EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN DEL USO DE LA FUERZA La propia Carta de las N.U. admite que se puede recurrir a la fuerza armada en determinadas ocasiones: 1. El uso de la fuerza en legítima defensa 2. La “acción” mediante fuerzas armadas necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales decidida por el C. de S. 3. La acción contra Estados enemigos para reprimir el rebrote de hostilidades al final de la 2ª Guerra Mundial 4. Los casos de “autorización” del uso de la fuerza por las N.U. A) EL DERECHO DE LEGÍTIMA DEFENSA En todos los sistemas jurídicos se admite que la defensa de la propia vida autoriza el ejercicio de la violencia contra el agresor. Los códigos penales incluyen la noción de legítima defensa como una causa eximente de responsabilidad penal.

En D.I.P. la legítima defensa no estaba claramente definida como una noción distinta del derecho de conservación, el estado de necesidad, el derecho de intervención y otras justificaciones que los Estados durante el siglo XIX alegaban para hacer uso de la fuerza. El desarrollo de la noción de legítima defensa ha sido paralelo a la consolidación del principio de la prohibición del uso de la fuerza, del cual constituye una excepción. Ni el Pacto de la S. de N. ni el Pacto Briand-Kellogg contemplaban la legítima defensa como una excepción en los casos de ataque armado o agresión, pero su silencio se debía a que su mención parecía innecesaria dado su reconocimiento universal.

La Carta de las N.U., al consagrar la prohibición del uso de la fuerza, paralelamente incluye la excepción de que los Estados pueden recurrir a ella en legítima defensa en su art. 51.

Dicho artículo no pretende crear el derecho de legítima defensa, sino reconocer expresamente su existencia y su compatibilidad con el mecanismo de “acción colectiva” establecido en la Carta frente a los infractores.

El sistema establecido en la Carta combina un mecanismo global de mantenimiento de la paz, que constituye la “responsabilidad primordial” del C. de S. con un mecanismo de defensa alternativo que descansa en los Estados considerados individualmente. Como la decisión del C. de S. para poner en funcionamiento el mecanismo requiere “los votos afirmativos de todos los miembros permanentes” se admitía que en muchas situaciones críticas no pudiera adoptarse una decisión por el C. de S. El reconocimiento del derecho de legítima defensa era una pieza esencia para la seguridad de los Estados en estos casos de bloqueo del funcionamiento del sistema de seguridad colectiva.

El derecho de legítima defensa está reconocido en el ar.t 51 si existe un “ataque armado”. La determinación de la noción de “ataque armado” es, pues, una cuestión clave. Durante años un Comité Especial sobre la cuestión de la definición de la agresión estuvo ocupándose de este problema. Finalmente, en 1974, la A.G. adoptó por consenso la Res. 3314, sobre la definición de la agresión, que no aclara mucho las cosas, al quedar

la cuestión de si se ha cometido un acto de agresión en manos del C. de S. Además, esta disposición admite la legítima defensa preventiva, al reconocer que en algunos casos “el primer uso” de la fuerza no sea un acto de agresión.

Aunque la resolución expresamente dice que no deberá interpretarse en el sentido “de que amplía o restringe en forma alguna el alcance de la Carta”, hay que destacar que los actos calificados como agresión (invasión, ataques a fuerzas armadas, bloqueos de puertos, etc) incluyen la llamada “agresión indirecta” (ejem. permitir que desde una parte de su territorio se realicen acciones armadas contra un tercer Estado, envío de bandas armadas organizadas como tropas irregulares, mercenarios o rebeldes).

Al exigir que la calificación de un acto de agresión dependa de la decisión del C. de S., que un ataque armado sea “de suficiente gravedad” para justificar la legítima defensa del Estado que lo haya sufrido y al prohibir el uso de la fuerza en términos muy amplios, está claro que, a pesar de que en la práctica muchas veces de utilizan como conceptos equivalentes, en la Carta de las N.U. las nociones de “uso de la fuerza”, “agresión” o “ataque armado” no siempre coinciden y esto constituye la fuente de difíciles problemas de interpretación.

Según el D.I. consuetudinario la legítima defensa del Estado agredido debe ser una respuesta inmediata, necesaria y proporcional al ataque. Estas condiciones fueron reconocidas en el siglo pasado a raíz del incidente del Caroline entre EEUU y el Reino Unido.

Recientemente la Corte Internacional de Justicia reiteró la necesidad de dichas condiciones en la opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares.

El carácter inmediato de la respuesta, su necesidad y la proporcionalidad son condiciones que han de apreciarse en función de las circunstancias del caso concreto.

El art. 51 de la Carta establece dos condiciones adicionales al ejercicio del derecho de legítima defensa que obligan a los Estados miembros de la organización: ▬ el deber de informar: “Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al C. de S.”.

Sin embargo, en la práctica de las N.U. se da la paradoja que los Estados que adoptan medidas de fuerza que alegan estar amparadas en el derecho de legítima defensa no son los que informan al C. de S., sino los Estados que han sido víctimas de dichas acciones son los que denuncian la situación ante el C. de S. ▬ carácter provisional y subsidiario respecto de la acción el C. de S. La subsidiariedad no excluye que el C. de S. adopte medidas que se desarrollen simultáneamente con la legítima defensa. La crisis del Golfo es una muestra clara de un ejercicio simultáneo del derecho de legítima defensa y de medidas colectivas autorizadas por el C. de S. La legítima defensa a que hace referencia el art. 51 puede ser:“individual o colectiva”.

La legítima defensa colectiva puede entenderse como la respuesta colectiva ante un ataque armado de un Estado dirigido contra varios Estados o bien la defensa por uno o más Estados de otro Estado victima de un ataque armado, basado en el interés general de que se mantengan la paz y la seguridad internacionales.

Los trabajos preparatorios de la Carta indican que esta referencia a la seguridad colectiva se incluyó para salvar lo que en la Conferencia de San Francisco se llamó “la crisis latinoamericana”.

Con posterioridad, sobre la base de esta disposición, se han celebrado muchos otros tratados que establecen compromisos de seguridad colectiva como el Pacto de la Unión Europea Occidental o el Pacto del Atlántico Norte.

La legítima defensa colectiva no precisa que exista un tratado que previamente contemple esta eventualidad y mucho menos que exista un grupo constituido de Estados que actúen solidariamente.

La Corte Internacional de Justicia, en el asunto sobre las actividades militares y paramilitares en y contra de Nicaragua consideró que en la legítima defensa colectiva debían darse dos condiciones: 1. que el Estado en cuyo beneficio va a ejercerse el derecho de legítima defensa “declare que ha sido victima de un ataque armado” 2. que el Estado que se considere víctima de un ataque armado solicite la ayuda de los demás B) LA ACCIÓN COERCITIVA DE LAS N.U. El art. 24 de la Carta de las N.U. dice que los miembros de las N.U. “confieren al C. de S. la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales” y en el art. 25 “convienen en aceptar y cumplir las decisiones del C. de S.” Para ejercer esta responsabilidad el C. de S. dispone de algunas potestades: ▬ investigar si una controversia “puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales ▬ determinar la existencia de toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la paz o acto de agresión ▬ recomendar o decidir las medidas que deberán adoptarse En cuanto a las MEDIDAS, pueden ser de dos clases: a) medidas que no impliquen el uso de la fuerza (interrupción de relaciones económicas, comunicaciones o ruptura de relaciones diplomáticas) (art. 41) b) medidas que impliquen una acción realizada “por medios de fuerzas aéreas, navales o terrestres” (art. 42) Estas acciones militares constituyen una excepción al principio de la prohibición del uso de la fuerza y un mecanismo de seguridad colectiva diseñado para sancionar a cualquier Estado, miembro o no miembro, que viole dicho principio.

Para llevar a la práctica estos poderes del C. de S., la Carta prevé que los miembros mediante convenios especiales podrán a disposición del C. de S. las fuerzas armadas que sean necesarias para el mantenimiento de la paz (art. 43).

La acción coercitiva prevista en el art. 42 de la Carta no se ha aplicado del modo previsto debido a que los convenios especiales no se han concluido y a la “guerra fría” entre Estados Unidos y la Unión Soviética en los años posteriores a la 2ª Guerra Mundial.

Hasta el año 1966 no se aplicaron sanciones económicas al considerarse la

situación de Rodesia (actualmente Zimbaue) como una “amenaza para la paz”.

El C. de S. podrá utilizar los organismos regionales para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad, pero no se aplican medidas coercitivas en virtud de acuerdos regionales o por organismos regionales sin autorización del C. de S. Las operaciones de mantenimiento de la paz, conocidas popularmente como el envío de “cascos azules” no son medidas coercitivas de las N.U. según el art. 42, sino acciones de tipo más preventivo que represivo. Así, la presencia de tropas precisa del consentimiento previo del Estado en el que han de actuar.

C) LAS MEDIDAS AUTORIZADAS POR N.U. La falta de conclusión de los convenios especiales entre los Estados miembros y el C. de S. previstos en el art. 43 y la situación existente en los primeros años de vida de la organización de las N.U., hicieron que cuando en 1950 se produjo la crisis de Corea se adoptaran medidas que suplieran las deficiencias institucionales y operativas del sistema.

Calificada la invasión de Corea del Sur por tropas de Corea del Norte, por el C. de S., en ausencia del representante de la Unión Soviética, como un quebrantamiento de la paz, el C. de S. recomendó a los Estados miembros de las N.U. que ayudaran a Corea del Sur a repeler la agresión y autorizó el uso de la bandera de las N.U. Reincorporado el representante de la Unión Soviética, éste vetó que se adoptaran decisiones en las que se aplicara el art. 42.

La A.G. en su Res. 377 de 3 noviembre 1950 llamada “Unión pro paz”, estableció que si el C. de S. por falta de unanimidad entre sus miembros permanentes, deja de cumplir con su responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales en todo caso en que resulte haber una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz o un acto de agresión, la A.G. examinará inmediatamente el asunto, con miras a dirigir a los miembros recomendaciones apropiadas para la adopción de medidas colectivas, inclusive, en caso de quebrantamiento de la paz o acto de agresión, el uso de fuerzas armadas cuando fuere necesario, a fin de mantener o restaurar la paz y la seguridad internacionales.

El mecanismo se puso en funcionamiento con motivo de la crisis de Suez.

Mediante resoluciones de la A.G. se encomendó al Secretario General la constitución de una Fuerza de Urgencia de las N.U. con el fín de asegurar y supervisar el cese de las hostilidades entre Egipto, por un lado, e Israel, Gran Bretaña y Francia por otro.

En la crisis del Congo, el C. de S. autorizó al Secretario General a suministrar al Gobierno del Congo la asistencia militar necesaria hasta que recuperase el control del orden interno y ante el aumento de la gravedad de la situación, el C. de S. autorizó el uso de las armas para impedir la guerra civil.

Posteriormente el C. de S. aprobó diversas operaciones de mantenimiento de la paz en Chipre (1964) y Oriente Medio (1973), sin que se autorizase el uso de la fuerza por parte de los contingentes militares suministrados voluntariamente por los Estados miembros participantes en dichas operaciones.

Otras resoluciones del C. de S. en las que se autoriza el uso de “medidas necesarias” para que se restablezca la paz y seguridad internacionales: ▬ Res. 678 de 1990 que fija el 15 de enero de 1991 como fecha límite para

que Irak se retirara de Kuwait y autorizó “a usar todos los medios necesarios” para que se cumplieran las resoluciones anteriores que obligaban a Irak a retirar sus tropas de Kuwait ▬ Res. 770 de 1992, respecto de la crisis de la antigua Yugoslavia ▬ Res. 836 de 1993 que autorizó a la Fuerza de Protección de las N.U. en Bosnia y Herzegovina (UNPROFOR) a que “actuando en legítima defensa, adopte las medidas necesarias, incluido el uso de la fuerza, en respuesta a los bombardeos contra las zonas seguras efectuados por cualquiera de las partes” ▬ Res. 814 de 1992 relativa a Somalia ▬ Res. 872 de 1993, sobre la situación en Ruanda En función de estas y otras resoluciones adoptadas durante los últimos años, el C. de S. ha pasado a desarrollar funciones que han sido calificadas de “cuasigubernamentales”, y que en todo caso exceden del marco previsto en los artículos de la Carta dedicados a la potestad coercitiva del C. de S. Algunos han visto esta evolución como una recuperación del papel originario que se había atribuido al C. de S. Sin embargo la cuestión es más compleja. No puede afirmarse que en estos casos el C. de S. haya adoptado medidas de acuerdo con las disposiciones de la Carta.

Es evidente que, en ausencia de los convenios especiales de suministro de tropas previstos en el art. 43, no se trata de medidas coercitivas del C. de S. basadas en los arts. 42 y siguientes.

Tampoco son acciones basadas en el art. 51 porque el ejercicio del derecho de legítima defensa no precisa, por definición, de autorización alguna.

Ante la imposibilidad de situar las autorizaciones dadas durante el conflicto del Golfo en la cuadrícula numerada del articulado de la Carta, la opinión dominante dedujo que el C. de S. había creado un mecanismo nuevo y un modelo para el futuro. Así, el sistema ha desarrollado una alternativa viable, en el marco de los términos de la Carta, que permite que el Consejo autorice a los Estados que se unan en una acción de policía ad hoc, caso por caso.

En esta evolución se da la paradoja de que mientras el C. de S. ha ampliado los casos de autorización del uso de la fuerza que se extienden a:  la legítima defensa de las fuerzas participantes  la protección de las operaciones de mantenimiento de la paz y el suministro de la ayuda humanitaria las cada vez más frecuentes autorizaciones de uso de “todos los medios necesarios” son objeto de un control cada vez más estricto e implican en la práctica un menor uso de la fuerza armada.

D) LA ACCIÓN CONTRA ESTADOS ENEMIGOS El art. 107 de la Carta dice que ninguna de las disposiciones de la Carta, y por tanto el principio de prohibición del uso de la fuerza “invalidará o impedirá cualquier acción ejercida o autorizada como resultado de la 2ª Guerra Mundial con respecto a un Estado enemigo ...”.

Esta disposición tiene su razón de ser en el hecho de que cuando se adoptó la Carta, la 2ª Guerra Mundial no había terminado porque la guerra seguía con el Japón y no podría excluirse que rebrotara algún foco de hostilidades en algún otro lugar.

Actualmente, con el ingreso en las N.U. de Alemania y Japón hay que considerar que se ha producido la abrogación de esa excepción al principio de la prohibición del uso de la fuerza.

2. SUPUESTOS DISCUTIDOS DE USO DE LA FUERZA El carácter general del principio de prohibición del uso de la fuerza contrasta con la realidad de la vida internacional posterior a la redacción de la Carta de las N.U. Si bien se ha evitado una conflagración de carácter mundial han sido muy numerosos los conflictos armados y las acciones estatales en las que se ha hecho uso de la fuerza armada.

La doctrina trató de armonizar el principio con estos usos de la fuerza basándose en diversos argumentos:  una concepción amplia de la legítima defensa, que se considera justificada no solamente en caso de ataque armado, sino “en afirmación de derechos legales cuando el ejercicio de legítimo de esos derechos ha sido ilegalmente denegado”. Ha sido frecuentemente invocado por los gobiernos  considerar admisible el uso de la fuerza siempre que no vaya contra los términos establecidos en el propio art. 2.4º, es decir, si un Estado actúa “sin comprometerla integridad territorial o la independencia política del Estado territorial” o si lo hace de una forma “compatible con los propósitos de las N.U.” Partiendo de esta consideración, se ha mantenido no sólo que un pueblo puede recurrir a la fuerza contra un gobierno opresor invocando el principio de autodeterminación, los derechos humanos y el respeto a las libertades fundamentales en las relaciones entre gobernantes y gobernados, sino también que un Estado puede hacer uso de la fuerza para derrocar al gobierno despótico de otro Estado para hacer respetar el derecho de los pueblos a determinar su propio destino.

Por otra parte, la existencia de excepciones al principio de prohibición del uso de la fuerza también depende de la naturaleza que se atribuya a dicha norma.

Así, mientras algunos llegan a la conclusión que la norma contenida en el art. 2.4 tiene un carácter convencional, admitiendo el derecho de legítima defensa en su vertiente más amplia, otros sostienen que dicho artículo consagra una norma general de carácter consuetudinario, que si bien coexiste con el derecho de legítima defensa reconocido en el art. 51, dicho derecho ha sido exclusivamente limitado al supuesto de “ataque armado” como consecuencia del reconocimiento del principio general del uso de la fuerza.

El problema de la existencia de excepciones al principio general de la prohibición del uso de la fuerza se concreta en la demostración de la existencia de normas de derecho internacional general que autoricen su uso en supuestos concretos no previstos en la Carta de las N.U. La dificultad radica en demostrar que las pretendidas excepción al principio de prohibición del uso de la fuerza se basan en reglas del D.I.P. Con todo, algunos autores han defendido que puede considerarse que dichas excepciones existen en los siguientes supuestos: a) El uso de la fuerza por los movimientos de liberación nacional b) Las intervenciones de carácter humanitario c) La protección de los ciudadanos y de los intereses nacionales d) Las represalias ante usos de la fuerza que no sean un “ataque armado” A) EL USO DE LA FUERZA POR LOS MOVIMIENTOS DE LIBERACIÓN NACIONAL La Res. 1514 de la A.G. de 1960, proclamó el derecho a la libre determinación de todos los pueblos coloniales.

La Declaración sobre los principios del D.I. aneja a la Res. 2625 de la A.G. de 1970, precisa que estos pueblos con el fin de ejercer su derecho a la autodeterminación pueden pedir y recibir apoyo de conformidad con los principios y propósitos de la Carta.

Se ha dicho que el uso de la fuerza por los pueblos a favor del ejercicio del derecho de libre determinación no puede ser considerado como atentatorio a la prohibición general de recurso a la fuerza, porque se halla legitimado: ▬ de un lado, por estar al servicio de un derecho general, inalienable, fundamental, reconocido y refrendado por la comunidad internacional ▬ de otro lado, porque el pueblo como tal actúa en legítima defensa Aunque el Protocolo adicional I de 1977 a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales declara aplicable sus disposiciones a los conflictos “en los que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación”, esta equiparación de las luchas de los pueblos que aspiran a la libre determinación con los conflictos armados internacionales con el fin de aplicar a unas y a otras las mismas normas de D.I. humanitario, no puede asimilarse al derecho de legítima defensa.

Es muy dudoso que terceros Estados puedan hacer uso de la fuerza interviniendo en esa clase de conflictos a favor de los movimientos de liberación en una especie de legítima defensa colectiva, aunque puedan apoyar dichos movimientos desde el punto de vista político y económico “de conformidad con los propósitos y principios de la Carta”.

B) LAS INTERVENCIONES DE CARÁCTER HUMANITARIO Las decisiones del C. de S. con relación a Irak, Somalia, Ruanda, etc., ha enmarcado la ayuda humanitaria en operaciones decididas según el Capitulo VII de la Carta (Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión).

La justificación la encontró el C. de S. en la calificación como “amenazas a la paz” de las situaciones internas que obstaculizaban la asistencia humanitaria a poblaciones víctimas de conflictos armados o catástrofes de origen natural o humano.

En estos casos se han emprendido también acciones unilaterales que se han pretendido justificar por razones humanitarias y se ha postulado la existencia de un derecho o deber de injerencia humanitaria en tales extremos. Este pretendido derecho o deber no corresponde a los Estados considerados individualmente, sino, en todo caso, a la comunidad internacional de los Estados en su conjunto.

Por el contrario, no pueden estimarse conformes al D.I. actual las operaciones militares iniciadas por las fuerzas de la O.T.A.N. en 1999 en el territorio de la antigua Yugoslavia, sin el apoyo de una resolución del C. de S. basada en el Capítulo VII de la Carta. Se alegó para justificarlas que dichas operaciones habían sido decididas para evitar una catástrofe humana en la región de Kosovo a causa de la crueldad dela “limpieza étnica” realizada por las fuerzas serbias.

Algunos autores consideran que se está produciendo una evolución en el D.I. y el caso de Kosovo podría ser un precedente importante en el origen de una nueva excepción al principio de la prohibición del uso de la fuerza. Esta nueva doctrina considera que en determinados casos cabría la adopción de contramedidas que implicaran el uso de la fuerza, pero exige, sin embargo, que se den determinadas condiciones:

▬ una situación de violación muy grave, masiva y reiterada de los derechos humanos fundamentales ▬ el C. de S. ha de haber conminado repetidamente el fin de dicha situación sin resultados ▬ han de haberse demostrado inútiles todos los intentos de solución diplomática del conflicto ▬ el empleo de la fuerza ha de realizarlo un conjunto de Estados, no uno solo ▬ la mayoría de los miembros de las N.U. no se ha de oponer al uso de la fuerza para poner fin a dicha situación Sin embargo, esta posición favorable al reconocimiento de una nueva excepción al principio de la prohibición del uso de la fuerza en casos de violaciones graves y masivas de los derechos humanos más elementales, aunque pueda ser legítima en el plano moral, no se considera suficientemente fundamentada desde el punto de vista jurídico.

El uso de la fuerza armada por la O.T.A.N. a raíz del conflicto de Kosovo no puede considerarse un precedente que permita el desarrollo de una nueva excepción al principio del uso de la fuerza, pero las circunstancias excepcionales y únicas en que se produjo pudieron legitimar dicha actuación.

C) LA PROTECCIÓN NACIONALES

DE

LOS

CIUDADANOS

Y

DE

LOS

INTERESES

En la práctica internacional anterior a la Carga eran frecuentes las intervenciones militares de las principales potencias justificadas por la protección de sus ciudadanos y de sus intereses económicos amenazados por la actuación de gobiernos extranjeros xenófobos o incapaces de garantizar una mínima seguridad a la población.

Este llamado derecho de intervención fue la justificación de acciones realizadas por las grandes potencias (especialmente EEUU en los países latinoamericanos a través de los llamados “desembarcos protectores”) que constituyeron graves violaciones de la soberanía de los Estados víctimas de esta política de fuerza.

Tras la entrada en vigor de la Carta de las N.U., la Corte Internacional de Justicia en el asunto del Estrecho de Corfú marcó claramente la diferencia con el pasado y declaró que “el derecho de intervención solo puede considerarse como la manifestación de una política de fuerza... que no podría ... encontrar lugar alguno en el derecho internacional.”

En algunos casos concretos cuando la intervención se produce para salvar vidas humanas en situación de peligro parece moralmente estar justificada una acción de fuerza limitada a conseguir su liberación. Podemos señalar como ejemplos: ▬ operación de rescate realizada por fuerzas israelíes en 1976 para liberar a los pasajeros del avión israelí secuestrado en el aeropuerto de Entebbe (Uganda). Acción justificada por EEUU y diversos Estados occidentales y considerada por numerosos Estados africanos y asiáticos como un acto de agresión ▬ el caso del fallido raid sobre Tabas (Irán) organizado por los EEUU en 1980 para liberar a los rehenes ilegalmente detenidos en Teherán. La actitud de la Corte Internacional de Justicia no fue ciertamente favorable a la justificación del empleo de la fuerza armada incluso en este caso extremo, aunque tampoco fue claramente condenatoria D) LAS REPRESALIAS ANTE USOS DE LA FUERZA QUE NO SEAN UN “ATAQUE ARMADO” El art. 2.4 de la Carta que prohíbe el uso de la fuerza en términos generales no se

corresponde con el art. 51, que restringe el derecho de legítima defensa al supuesto de que exista “un ataque armado”. Por tanto, no pueden responder mediante la fuerza aquellos Estados que sean víctimas de acciones mediante el uso de la fuerza de otros Estados si dichas acciones no pueden ser calificadas de “ataque armado”. Así lo afirma también la Corte internacional de Justicia en el asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua.

Se plantea la cuestión de si en estos casos los Estados tienen un derecho individual de ejercer represalias ante esos “usos menores” de la fuerza.

Algunos autores se pronuncian a favor de este derecho de respuesta armada sin más paliativos.

Otros en cambio aceptan dicho uso de un modo más matizado en supuestos muy determinados.

Podemos encontrar diferentes soluciones a este problema: 1. considerar que el principio del art. 2.4 solamente prohíbe el uso de la fuerza cuando ésta reviste cierta importancia y es admisible la respuesta a los “usos menores” mediante medidas proporcionadas 2. considerar que la noción de “ataque armado” utilizada en el art. 51 no es más restringida que la de “uso de la fuerza” del art. 2 y por tanto, admitir en estos casos el uso de la fuerza forma legítima defensa De todos modos, una y otra solución fuerzan el sentido de las normas internacionales aplicables y de la jurisprudencia citada.

En el proyecto de artículos sobre responsabilidad internacional de los Estados que está elaborando la C.D.I. las contramedidas no pueden suponer la derogación de la obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza. Así mismo la Declaración de principios del D.I. anejo a la Res. 2625 en la regulación del principio de prohibición del uso de la fuerza precisa que “los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza”.

Por tanto hay que concluir que con el derecho de legítima defensa regulado en el art. 51 restringido al supuesto de que exista un ataque armado y en ausencia de otras excepciones al art. 2.4, que permitan el uso de la fuerza individualmente por los Estados, está prohibido el uso de la fuerza para hacer efectivo un derecho propio o para acabar con la conducta contraria a derecho de otro Estado.

Ello no supone que el derecho internacional deje inermes a los Estados, los cuales pueden en estos casos recurrir a las medidas de carácter diplomático, político o económico ante los Estados que infrinjan el principio de prohibición del uso de la fuerza mediante acciones que no lleguen a constituir un ataque armado.

TEMA 29- EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO 1.- EL PROCESO DE CODIFICACIÓN Al admitir la guerra como medio de solución de conflictos, el D.I. desarrolló un conjunto de normas que regulaban la conducta de los Estados beligerantes y eran conocidas como “Derecho de guerra” o “leyes y costumbre de la guerra” (ius in bello).

La guerra se concebía como una situación jurídica que se iniciaba formalmente con una “declaración de guerra” y concluía, también formalmente, con un tratado de paz.

La guerra también se consideraba como una relación esencialmente bilateral entre los Estados en guerra, y el D.I. también regulaba, mediante normas específicas que configuraban el estatuto de neutralidad, la situación de los terceros Estados.

Los ideales humanitarios inspiraban todo el D.I. de los conflictos armados dado que sus normas limitan y reglamentan la violencia en los combates.

El desarrollo de las normas humanitarias en los conflictos armados modernos se debe en gran parte a la labor realizada por el suizo Henry Dunant.

Profundamente impresionado por la suerte de los heridos en la batalla de Solferino organizó los auxilios necesarios para socorrer a cuantos no podían ser atendidos por los servicios sanitarios de los ejércitos contendientes. En su obra Un souvenir de Solferino (1862) alumbró la idea de la Cruz Roja: instituir sociedades encargadas de formar un personal voluntario que colaborara con los servicios sanitarios militares sobre la base de principios adoptados en tratados internacionales multilaterales que obligaran a todos los beligerantes. El primero de estos Tratados se celebró en Ginebra en 1864, siendo revisado en 1906 y 1929.

Entre finales del siglo XIX y principios del XX se realiza el mayor esfuerzo de codificación del Derecho de la guerra en las Conferencias de la Paz celebradas en La Haya en 1899 y 1907. Fruto de esas Conferencias fueron 14 Convenios, la

mayoría de los cuales regulan la conducta de los Estados durante las hostilidades. El texto de mayor importancia es el Convenio IV que contiene las “Leyes y costumbre de la guerra terrestre”.

La 2ª Guerra Mundial supuso una ruptura de muchos de los esquemas en que se basaba el Derecho de guerra tradicional: nuevas armas, nuevos métodos (bombardeos aéreos) y sobre todo el fenómeno de los grupos civiles de resistencia.

Pocos años después, en 1949, se adoptan en Ginebra 4 importantes convenios que actualizan las normas humanitarias en los conflictos armados: ▬ Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña ▬ Convenio para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar ▬ Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra ▬ Convenio para la protección de personas civiles en tiempos de guerra En 1954 se adoptó en La Haya el Convenio para la protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado, acompañado de un Protocolo relativo a la restitución de bienes culturales.

Los Convenios de Ginebra de 1949 consagran la distinción fundamental entre “conflicto armado internacional” y “conflicto armado sin carácter internacional”, introducen como novedades el abandono de criterios formalistas de la noción de “estado de guerra” y “declaración de guerra”, por un lado, y la aplicación de una reglamentación internacional a las guerras civiles.

Con el fin de actualizar las normas internacionales aplicables a los conflictos armados se celebró en Ginebra entre 1974 y 1977 la Conferencia diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del D.I. humanitario aplicable a los conflictos armados. Fruto de sus trabajos fueron: ▬ el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales ▬ el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional La presentación de tales Tratados como “Protocolos adicionales” a los Convenios de Ginebra de 1949 no debe llegar a engaño.

Se trata de textos extensos que realizan una puesta al día de las normas relativas a los conflictos armados, pero que no pretenden sustituir, sino desarrollar, los Convenios de 1949.

El Protocolo adicional I de 1977 amplía la noción de conflicto armado internacional, extendiéndola a los conflictos armados “en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas, en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación, consagrado en la Carta de las N.U. A veces se establece una división entre lo que se denomina “el Derecho de La Haya”, expresión con la que se hace referencia a las normas de conducta de los beligerantes durante las hostilidades, o ius in bello en sentido estricto, y el llamado “Derecho de Ginebra” o Derecho humanitario bélico. Sin embargo los Protocolos adicionales de 1977, según opinión del internacionalista polaco NAHLIK han reducido esta dicotomía y han favorecido la unidad del Derecho de los conflictos armados, que no es “de Ginebra” o “de La Haya”, sino Derecho a secas.

El conjunto de las normas internacionales relativas a la protección de las

víctimas de la guerra frecuentemente se denomina “Derecho humanitario bélico”.

Algunos autores sostienen que dichas normas, junto con las que hacen referencia a la protección de la persona humana y de sus derechos fundamentales, configuran una disciplina autónoma: el llamado Derecho humanitario.

En todo caso, conviene tener presente que el desarrollo de la protección internacional de la persona humana registrado en los últimos años ha privado al Derecho humanitario bélico de lo que originariamente podrían haber sido características exclusivas suyas.

2.- PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LOS CONFLICTOS ARMADOS Los convenios internacionales que codifican las normas que regulan los conflictos armados no pueden prever todas las situaciones, y mucho menos las innovaciones de los armamentos y la táctica militar. Por esto, desde los primeros momentos se destacó la necesidad de señalar la importancia de principios generales cuyo reconocimiento general los hiciera aplicables en cualquier circunstancia.

El principio básico en esta materia, y que inspira a todos los demás, es el de que las necesidades militares han de armonizarse con las consideraciones de humanidad.

El D. de los conflictos armados se basa en grandes distinciones duales: objetivos militares y bienes civiles, por un lado, y combatientes y población civil, por otro, que forman el llamado principio de discriminación.

Este principio se complementa con otro, no expresamente recogido en cuanto tal pero reflejado en muchas disposiciones convencionales, llamado principio de proporcionalidad, en virtud del cual están prohibidas las acciones militares cuyos daños claramente excedan la ventaja militar que pueda obtenerse.

En estos principios generales hay que incluir la regla contenida en la llamada cláusula Martens, en honor al jurista ruso que la propuesto, que se halla contenida en el preámbulo del IV Convenio de La Haya sobre las leyes y usos de la guerra terrestre, en virtud de la cual las partes hacen constar “que en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, los pueblos y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre nacionales civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”. Interesa destacar, no tanto la eventual función de colmar las lagunas en el Derecho vigente que permite esta cláusula, como la primacía y universalidad que proclama de los principios humanitarios en los conflictos armados.

Por desgracia las necesidades militares con frecuencia se han convertido en el criterio decisivo durante las hostilidades.

Los principios mencionados, a pesar que su generalidad, tienen una importancia fundamental, porque el carácter incompleto, débilmente efectivo y rápidamente cambiante de las normas relativas a los conflictos armados, los ha convertido a menudo “en las únicas reglas aplicables”.

La Corte Internacional de Justicia, en el asunto de las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua, se refirió a “los principios generales del derecho humanitario”, es decir, a las normas internacionales humanitarias aplicables a cualquier clase de conflicto armado.

3.- LA PROTECCIÓN DE LAS VICTIMAS DE LOS CONFLICTOS ARMADOS IDEAS GENERALES

En el D.I. humanitario existe un sector de disposiciones que tienen por objeto específico la protección de las víctimas de la guerra o de los conflictos armados.

El primero de los Convenios de carácter general elaborado con dicho fin tenía por objeto mejorar la condición de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en cambo de batalla y se celebró en Ginebra en 1864, posteriormente revisado en 1906 y 1929.

La aplicación de los principios del Convenio de Ginebra a la guerra marítima fue objeto de una Convención elaborada por las Conferencias de la Paz de La Haya (1899 y 1907). El Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre anejo al IV Convenio de La Haya contiene disposiciones relativas al trato de los prisioneros de guerra, que fueron ampliadas en un Convenio especialmente dedicado a esta cuestión celebrado en Ginebra en 1929.

Todas estas disposiciones convencionales fueron revisadas y ampliadas en los cuatro Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949:  Convenio nº 1, para mejorar la suerte de los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña  Convenio nº 2, para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar  Convenio nº 3, relativo al trato de los prisioneros de guerra  Convenio nº 4, relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra La Conferencia diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del D.I. humanitario aplicable en los conflictos armados, celebrada en Ginebra (1974-77) adoptó el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) cuyo Título II está dedicado a los heridos, enfermos y náufragos y el Titulo III al Estatuto del combatiente y del prisionero de guerra.

El Protocolo II relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, dedica su Título III a los heridos, enfermos y náufragos.

Los Protocolos de 1977 constituyen una puesta al día de los Convenios de 1949, adaptándolos a las exigencias de la comunidad internacional surgida del proceso de descolonización.

A) LA PROTECCIÓN DE LOS COMBATIENTES Las normas internacionales que protegen a quienes luchan en un conflicto armado parte de la distinción entre los combatientes y la población civil. a) La noción de combatiente El Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre anejo al IV Convenio de La Hay de 1907 otorgaba la cualidad de beligerante no sólo a los ejércitos regulares, sino también a las milicias y cuerpos de voluntarios, siempre que reunieran las condiciones siguientes: 1ª.2ª.3ª.4ª.-

tener al frente una persona responsable de sus subordinados tener algún distintivo fijo y perceptible a distancia llevar armas abiertamente sujetarse en sus operaciones a las leyes y costumbres de la guerra

También se reconocía dicha cualidad a la población de un territorio no ocupado que al acercarse el enemigo tomara espontáneamente las armas para combatir a

las tropas invasoras, en el caso de que respetaran las leyes y costumbres de la guerra.

El Reglamento prohibía herir o dar muerte a quienes, habiendo depuesto las armas o careciendo de medios para defenderse, se rindieran a discreción; pero la protección fundamental que concedida a las categorías de personas mencionadas era que, en caso de captura por el enemigo, les garantizaba el trato de prisioneros de guerra.

El Convenio de Ginebra de 1949 relativo al Estatuto de los prisioneros de guerra trató de ampliar la protección de los combatientes. Dicho Convenio recoge las nuevas modalidades de lucha armada que se desarrollaron durante la 2ª Guerra Mundial, y en especial, la que representaron los partisanos o miembros de los movimientos de resistencia en el territorio ocupado por el enemigo, ampliando la protección a sus miembros. Si embargo, esta ampliación se veía limitada por la exigencia de las 4 condiciones establecidas en el Reglamento de 1907.

Otra innovación importante del Convenio de 1949 fue la concesión del trato de prisioneros de guerra a los miembros de las fuerzas regulares pertenecientes a un gobierno o a una autoridad no reconocidos por la potencia en cuyo poder hubieran caído.

Las condiciones en que se han desarrollado las luchas de liberación nacional exigían un examen de la cuestión de los guerrilleros, por parte de la Conferencia diplomática de Ginebra de 1974-77. No era suficiente la ampliación del ámbito de aplicación del Protocolo I a través del nuevo concepto de “conflicto armado internacional” que incluía las guerras de liberación nacional, si los miembros de los movimientos de liberación nacional hubieran tenido que ajustarse a las condiciones exigidas por el Convenio de 1949 a los movimientos de resistencia.

Era necesario flexibilizar al máximo dichas exigencias para que la protección pudiera extenderse a los miembros de los movimientos de liberación nacional cuya lucha, frecuentemente, adopta la forma de guerrilla. La dificultad con que se enfrentaba la Conferencia radicaba en que el guerrillero participa en el conflicto armado sin distinguirse de la población civil y todo el sistema del D. humanitario bélico descansa precisamente en la distinción a través de signos exteriores entre los combatientes y la población civil. Haciéndose eco de esta dificultad, la delegación española en la conferencia señalo que “la guerrilla es un fenómeno esencialmente incompatible con cualquier reglamentación y es contradictorio querer someterla a un régimen de derecho”.

Sin embargo, los países del Tercer Mundo insistieron en la necesidad de incluir a los guerrilleros entre quienes pudieran ser considerados como combatientes y, en su caso, beneficiarse del trato de prisioneros de guerra.

La solución adoptada por la Conferencia consistió en una regulación estructurada en una cadena de disposiciones cuyo primer eslabón era una definición amplia de las fuerzas armadas, en la que se abandonaban las exigencias que el Convenio de 1949 mantenía respecto a los movimientos de resistencia.

El segundo eslabón consistía en una disposición en la que se consideraban equivalentes las nociones de miembro de las fuerzas armadas (exceptuando el personal sanitario y religioso) y de combatiente.

El tercer eslabón era una disposición en virtud de la cual todo combatiente, en el sentido anteriormente definido, tendrá derecho al estatuto de prisionero de guerra.

El último eslabón de esta cadena está formado por una disposición que, tratando de mantener la difícil distinción entre combatientes y población civil, menciona las exigencias mínimas que deberán reunir los guerrilleros para que puedan considerarse combatientes (art. 44.3.).

Las condiciones mínimas exigidas a los guerrilleros para que puedan ser considerados combatientes, o en su caso, prisioneros de guerra, no consiste únicamente en que lleven abiertamente sus armas en los momentos previstos en dicho artículo, sino que debe considerarse también incluida la exigencia de la observancia de las normas de D.I. aplicables a los conflictos armados.

La protección de los guerrilleros se ha querido llevar tan lejos en el Protocolo I que afirma que el guerrillero que caiga en poder del enemigo y no reúna las condiciones respecto al hecho de llevar armas abiertamente, “perderá el derecho a ser considerado prisionero de guerra, pero. No obstante, recibirá las protecciones equivalentes en todos los sentidos” (art. 44.4) Por el contrario, la protección del estatuto de combatiente, o de prisionero de guerra, no alcanza a los espías ni a los mercenarios.

La regulación de los guerrilleros que realiza el Protocolo I de 1977 platea difíciles problemas de interpretación por la imprecisión de las expresiones que se utilizan en las normas que los contemplan.

Es indudable que la posición de los Estados del Tercer Mundo salió victoriosa en el empeño de asegurar la protección de los movimientos de liberación nacional y el resultado conseguido representa, a pesar de las incongruencias e imprecisiones que contiene, un importante y necesario avance en la protección de las víctimas de los conflictos armados.

Conviene no olvidar que se aplica únicamente a los conflictos armados internacionales, tal como han sido definidos en el Protocolo I, quedando al margen los guerrilleros que actúen en los conflictos armados internos de la época postcolonial. b) El Estatuto de prisionero de guerra La protección fundamental a que tienen derecho los combatientes que caen en poder del enemigo es el Estatuto de prisionero de guerra.

En otros tiempos los prisioneros de guerra no tenían reconocido ningún derecho y podían ser convertidos en esclavos o pasados por las armas.

En la actualidad, está universalmente admitido que la captura de prisioneros de guerra no es un acto de venganza o de castigo, sino simplemente una medida de precaución que trata de impedir que continúen participando en la guerra.

El Convenio de Ginebra de 1949 relativo al trato de los prisioneros de guerra, consagra los principios básicos en esta materia: ▬ los prisioneros de guerra se hallan en poder de la potencia enemiga, no de los individuos o de los cuerpos de tropa que los hayan aprehendido (art. 12) ▬ deberán ser tratados en todas las circunstancias humanamente, sin que pueda atentarse contra su vida o integridad física (art. 13) ▬ tienen derecho al respeto de su persona y de su dignidad (art. 14) ▬ la Potencia en cuyo poder se encuentren está obligada a atender gratuitamente a su manutención y a procurarles los cuidados médicos que necesiten (art. 15) ▬ deberán ser tratados sin distingo alguno de carácter desfavorable de raza, de nacionalidad, de religión, de opiniones políticas, o de cualquier otro criterio análogo (art. 16) El Convenio, con gran minuciosidad y detalle, reglamenta las condiciones del cautiverio de los prisioneros de guerra: su alojamiento, alimentación y vestuario, las condiciones de higiene y de asistencia médica de que deberán disponer, la

disciplina que deberán observar, los trabajos que podrán realizar, los recursos pecuniarios a que tendrán derecho, etc., y por último, el fin del cautiverio, que, en todo caso, deberá tener lugar, sin demora, después del fin de las hostilidades.

En el conflicto armado con Irak a causa de la invasión de Kuwait varios aviadores de la coalición internacional capturados por Irak, fueron obligados a aparecer en la televisión iraquí el 20 de enero de 1991 obligándoles a hacer declaraciones críticas contra el conflicto. Tanto esto como las amenazas iraquíes de utilizar a los prisioneros como “escudos humanos” en los posibles objetivos de la aviación aliada, fueron una clara violación de las Convenciones de Ginebra.

B) HERIDOS, ENFERMOS Y NÁUFRAGOS a) Noción y estatuto de los heridos, enfermos y náufragos Los textos fundamentales relativos a la protección de los heridos, enfermos y náufragos son: ▬ los 2 primeros Convenios de Ginebra de 1949:  Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña  Convenio para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en el mar ▬ el Protocolo I de 1977 Los dos Convenios de 1949 tienen textos prácticamente idénticos, diferenciándose únicamente por las distintas condiciones que se dan en la guerra terrestre y en la guerra en el mar. Sus disposiciones no alcanzan a las personas civiles que se encuentren en una situación análoga.

No definen qué debe entenderse por heridos, enfermos y náufragos, cuestión que tradicionalmente había sido dejada al sentido común.

El Protocolo I de 1977 presenta la novedad de que las disposiciones de su Titulo II, dedicado a los enfermos, heridos y náufragos se aplican tanto a los militares como a los civiles y, en su art. 8 contiene definiciones sobre el alcance de los términos heridos, enfermos y náufragos. El dato que merece retener de esas definiciones es que las personas que se hallen en dicha situación “se abstengan de todo acto de hostilidad”.

Hay soldados que a pesar de estar gravemente heridos continúan luchando contra el enemigo, y por tanto, mediante esta conducta heroica renuncian a la protección humanitaria a que tendrían derecho en atención a su estado físico.

Todos los heridos, enfermos y náufragos, cualquiera que sea la parte a la que pertenezcan, serán respetados y protegidos. En toda circunstancia serán tratados humanamente y recibirán, en la medida de lo posible y en el plazo más breve, los cuidados médicos que exija su estado.

La protección se extiende al personal sanitario, al personal religioso y a los establecimientos y medios de transporte sanitario.

Las unidades sanitarias deberán ser respetadas y protegidas en todo momento, sin que puedan ser objeto de ataque. b) El signo distintivo de la Cruz Roja El signo distintivo de los servicios sanitarios es, desde el primer Convenio de 1864, el de la cruz roja sobre fondo blanco.

El art. 38 del Convenido de 1949 para mejorar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña confirma dicho signo así como la media luna roja, o el león y el sol rojos en fondo blanco.

El Protocolo I de 1977 vuelve a confirmar los citados signos distintivos y, además de reglamentar la protección de las aeronaves sanitarias, establece para ellas una señal luminosa de identificación consistente en una señal azul con destellos de una determinada frecuencia.

C) POBLACIÓN CIVIL La población civil era contemplada en el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra, anejo al IV Convenio de La Haya de 1907, principalmente desde el ángulo limitado de la ocupación bélica. La autoridad del ejército enemigo en territorio ocupado se concebía como una administración temporal que tenía el deber fundamentad de tomar las medidas que de él dependan para restablecer y asegurar en cuanto sea posible el orden y la vida públicos, respetando, salvo imposibilidad absoluta, las leyes vigentes en el país.

La importancia del Convenio de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra radica en ser el primero que contempla con carácter general dicha protección. El principio básico, recogido en el art. 27, proclama el respeto a la persona humana y el carácter inalienable de sus derechos fundamentales. El Convenio: ▬ regula con detalle el establecimiento de zonas de seguridad en las que puedan estar al abrigo de los efectos de la guerra los heridos, enfermos, niños, ancianos, etc. ▬ prevé la posibilidad de transmisión de noticias familiares ▬ reconoce el derecho de los extranjeros a abandonar el territorio al comienzo o en el transcurso de las hostilidades ▬ limita los derechos del ocupante El Protocolo I de 1977 amplía de un modo considerable la protección de la población civil al enfocar la cuestión principalmente desde el ángulo de la protección de la población civil en su conjunto contra los peligros de la guerra. La necesidad de dicha protección es evidente si se tiene en cuenta que en los conflictos armados actuales, a diferencia de lo que ocurría hasta hace poco, la mayoría de las víctimas pertenece a la población civil. En consecuencia, el Protocolo I protege a la población civil en cuanto tal y sus bienes, prohibiendo que sean objeto de ataque. También prohíbe los actos o amenazas de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil y los ataques que puedan alcanzar indiscriminadamente a objetivos militares y a personas o bienes de carácter civil.

El Convenio de Ginebra de 1949 se refiere “al conjunto de las poblaciones de los países contendientes”, sin aportar definición alguna de qué debe entenderse por población civil. La cuestión es extremadamente difícil y todos los esfuerzos realizados en los últimos años para establecer un criterio de distinción han adoptado un enfoque negativo, definiendo a la población civil como quienes no forman parte de las fuerzas armadas.

Esta es la orientación que sigue el Protocolo I de 1977. La solución no es muy satisfactoria, pero probablemente no cabría otra.

La población civil no se contempla en el Protocolo I como un conjunto homogéneo al que se le otorga una protección uniforme. Además de un estatuto de protección mínima, que tiene carácter general, se reconocen unos estatutos protectores particularizados a favor de determinados sectores de la población que necesitan una protección especial. Es estatuto de protección mínima se encuentra recogido

en el art. 75 que reconoce y protege los derechos fundamentales básicos de las personas que estén en poder de una parte en conflicto, y en especial, los referentes a las garantías judiciales más esenciales. Esta protección alcanza a la totalidad de la población civil, ampliando el circulo de beneficiarios en relación con el Convenio de 1949 que la limitaba a los nacionales de los Estados parte.

El Protocolo I establece estatutos de protección especiales en las disposiciones que se refieren a los refugiados y apartidas, las mujeres, los niños y los periodistas, aunque la referencia a estos últimos aparece aplicable a los conflictos armados internacionales y no alcanza a los conflictos armados internos en los que, quizá, todavía sea más necesaria.

Los recientes conflictos armados han dado lugar a hechos graves en los que ha sido víctima la población civil. Especialmente la utilización de personas civiles como “escudos humanos” en el conflicto Irak-Kuwait y la “limpieza étnica” en el conflicto de Bosnia-Herzegovina ha puesto de manifiesto la magnitud de estos actos contra la población civil. Ante la gravedad de los hechos se convocó en Ginebra en 1993 una Conferencia Internacional par la Protección de las Víctimas de la Guerra, adoptando los países participantes una Declaración en la que se rechazaba aceptar que las poblaciones civiles sean cada vez con mayor frecuencia las víctimas principales de las hostilidades y de los actos de violencia perpetrados durante los conflictos armados.

4.- LA PROTECCIÓN EN LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARÁCTER INTERNACIONAL Una de las conquistas más importantes de los 4 Convenios de Ginebra de 1949 fue el art. 3, común a todos ellos, en el que se establecían las reglas mínimas de protección en los conflictos armados sin carácter internacional. Dicho artículo que, en expresión muy difundida de ROGER PINTO constituye “una convención en miniatura”, establece las obligaciones básicas de respetar la vida de las personas que hayan quedado fuera de combate, no atentar contra la dignidad ni la integridad corporal de las personas, respetar las garantías indispensables, recoger y cuidar a los enfermos y heridos, etc.

La Conferencia diplomática de Ginebra de 1974-77 amplió la protección en los conflictos armados sin carácter internacional en el Protocolo II. Dicho Protocolo ofrece una definición restrictiva de conflicto armado sin carácter internacional.

Esta noción se limita a los conflictos armados que no caigan dentro del concepto de conflicto armado internacional que realiza el Protocolo I, limitándose el ámbito de aplicación del Protocolo II a las guerras civiles en su forma más conocida y excluye expresamente “las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos”, supuestos que incluyen, evidentemente, los actos de terrorismo.

La protección que se establece para las víctimas es menos completa y detallada que la concedida en el caso de los conflictos armados internacionales. El Protocolo II es más breve y sucinto que el Protocolo I y carece de normas sobre los métodos y medios de combate.

Las disposiciones de protección mínima otorgan un tratamiento uniforme sin distinción entre combatientes y personas civiles. El título III del Protocolo II se ocupa de los heridos, enfermos y náufragos y remedia una insuficiente del art. 3 de los Convenios de Ginebra de 1949 al extender la protección a los médicos y al personal sanitario.

La protección de la población civil se contempla de un modo muy sintético, si se comparan sus disposiciones con las del Protocolo I, consagrando la norma fundamental de que la población y las personas civiles no serán objeto de ataque, prohibiendo “los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil”.

TEMA 30.30 - LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y LA UNION EUROPEA ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA. En los años siguientes a la 2ª Guerra Mundial diversos movimientos europeístas.

En 1947 casi todos asocian sus esfuerzos en un Comité de Coordinación.

En 1948 se constituye la OECE. El acontecimiento más importante desde el punto de vista de la integración europea es el Congreso de la Haya, convocado por un Comité de Coordinación celebrado del 7 al 10 de mayo de 1948.

De este Congreso salió el impulso decisivo para la creación del Consejo de Europa, en 1949.

Existe la aparición de un núcleo de integración europea más intensa, la Europa de los Seis.

Arranca con la Declaración del Ministro de Asuntos Exteriores francés, Robert Schuman, el 9 de mayo de 1950: “Europa no se hará de golpe ni en una construcción de conjunto: se hará mediante realizaciones concretas, creando primero una solidaridad de hecho”.

Se considera que si esta propuesta es aceptada, realizará las primeras bases de una federación europea indispensable para el mantenimiento de la paz.

La propuesta es aceptada por la República Federal de Alemania, Bélgica, Italia, Luxemburgo y Países Bajos y conduce a la creación de la Comunidad Europea del Carbón y el Acero (CECA) en 1951.

El mismo grupo de los Seis firman en Roma, el 25 de marzo de 1957, los Tratados Constitutivos de la Comunidad Económica Europea y de la Comunidad de la Energía Atómica.

Ha habido sucesivas ampliaciones ampliando los miembros de 6 a 15, y tres modificaciones de los Tratados realizadas por el Acta Única Europea, el Tratado de Maastrich y el Tratado de Ámsterdam.

España entró a formar parte en la Comunidad el 1 de enero de 1986.

MIEMBROS. Los miembros originarios de las Comunidades Europeas son los seis Estados que concluyeron los Tratados de París y Roma: República Federal de Alemania, Francia, Bélgica, Italia, Países Bajos y Luxemburgo.

Desde el 1 de enero de 1973 pertenecen además a ellas el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, la República de Irlanda y Dinamarca; Desde el 1 de enero de 1981, Grecia; desde el 1 de enero de 1986, España y Portugal, y desde el 1 de enero 1995, Austria, Finlandia, y Suecia se han convertido en nuevos miembros de la Unión Europea.

PRINCIPIOS Y OBJETIVOS DE LA UNIÓN EUROPEA. EL Tratado de la Unión Europea ha proporcionado un marco jurídico unitario para el conjunto del proceso de integración, plasmado en la noción de Unión Europea, que no sólo comprende las Comunidades Europeas, sino que también se extiende a la cooperación intergubernamental que se desarrolla en torno a ellas.

El Título 1º tiene una serie de objetivos y principios de la Unión, y el Título 8º las Disposiciones finales.

Los seis títulos restantes tienen por objeto los tres pilares en los que se basa la Unión Europea: ▬ De un lado las Comunidades Europeas, y de otro los dos pilares intergubernamentales, esto es, la Política Exterior y de Seguridad Común y la Cooperación Policial y judicial en materia Penal. ▬ El Tratado de la Unión mantiene sus tratados constitutivos. ▬ El Tratado de Maastrich cambió la denominación de Comunidad Económica Europea por el de Comunidad Europea, y se introdujeron modificaciones que añadidas al Tratado de Ámsterdam, refuerzan el carácter que ya tenía el Tratado Comunitario Europeo de instrumento normativo básico del proceso de integración.

Del catalogo de los objetivos contenidos en el artículo 2º del TUE, nos parecen especialmente destacables, en lo que al pilar comunitario se refiere, A la creación de una ciudadanía de la Unión y el establecimiento de una unión económica y monetaria, objetivos ambos que fueron objeto de desarrollo por el Tratado de Maastrich en el TCE, así como laceración de un espacio de libertad, seguridad y justicia que constituye la aportación más importante del Tratado de Ámsterdam y que ha originado la inclusión del nuevo Título IV de la Parte Tercera del TCE, relativo a los visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libertad de circulación de personas.

En lo que se refiere a los principios, hay que decir que los objetivos de la Unión se alcanzaran con el respeto del principio de subsidiariedad.

Se aplicarán los principios de subsidiariedad y proporcionalidad cuya aplicación no debe afectar al acervo comunitario ni las competencias atribuidas a las Comunidades Europeas.

Subsidiariedad en el sentido de que la intervención comunitaria se justifica sólo si los objetivos de la acción propuesta no pueden ser alcanzados individualmente por los Estados y pueden lograse con la intervención comunitaria.

También es importante el principio de cooperación reforzada, con el objeto de preservar el acervo comunitario.

Por último, conviene citar textualmente los apartados 1 a 3 del artículo 6 UE, modificado por el Tratado de Ámsterdam: 1. La Unión se basará en los principios de libertad, democracia, respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, principios que son comunes a los Estados miembros.

2. La Unión Europea respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y tal y como resultan las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como principios generales del Derecho comunitario.

3. La Unión respetará la identidad nacional de sus Estados miembros.

Estos tres apartados enuncian tres principios: ▬ El respeto de la identidad nacional de los Estados miembros ▬ La exigencia de un sistema político democrático basado en el Estado de Derecho, y ▬ El respeto de los derechos fundamentales.

Los objetivos generales de la construcción comunitaria son la progresiva integración económica y política de los Estados miembros.

LA COOPERACIÓN INTERGUBERNAMENTAL. POLÍTICA EXTERIOR Y SEGURIDAD COMÚN. Y COOPERACIÓN POLICIAL Y JUDICIAL EN MATERIA PENAL. La cooperación intergubernamental en materia de política exterior y la cooperación policial y judicial en materia penal constituyen dos pilares complementarios que se aúnan con el pilar fundamental, las Comunidades Europeas, para conformar la base sobre la que se sustenta la Unión Europea.

LA POLÍTICA EXTERIOR Y DE SEGURIDAD COMÚN. El Tratado de Ámsterdam realiza una remodelación completa del tenor de los artículos del Título 5º del TUE, que son sustituidos por los nuevos artículos 11 a 28 U.E. pero manteniendo el modelo de cooperación intergubernamental en

materia de política exterior consagrado por el Tratado de Maastricht.

No obstante se realiza una racionalización importante de la PESC, cuyas consecuencias prácticas van a depender de la voluntad política de los Estados para coordinar en mayor o menor medida sus políticas exteriores en el seno de la UE. a) Objetivos y principios: Los objetivos de la PESC son: 1. La defensa de los valores comunes, de los intereses fundamentales y de la independencia e integridad de la Unión, de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.

2. El fortalecimiento de la seguridad de la Unión en todas sus formas.

3. El mantenimiento de la paz y el fortalecimiento de la seguridad internacional.

4. El fomento de la cooperación internacional.

5. El desarrollo y consolidación de la democracia y del Estado de Derecho, así como el respeto de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.

Las obligaciones generales: apoyo activo y sin reservas a la política exterior y de seguridad de la Unión con espíritu de lealtad y solidaridad mutua, deber de abstenerse a realizar cualquier acción que vaya en detrimento de su eficacia y coherencia, deber de abstenerse a realizar cualquier conducta contraria a los intereses de la Unión o que pueda perjudicar su eficacia como fuerza de cohesión en las relaciones internacionales. b) La dimensión institucional de la PESC. El Consejo Europeo constituye el soporte institucional básico en la PESC: - Le corresponde definir los principios y las orientaciones generales de la política exterior y de seguridad común, incluidos los asuntos que tengan repercusiones en el ámbito de defensa.

- Le corresponde introducir una defensa común y decidir la integración de la UEO en la UE, aunque ambas decisiones requieren la ratificación de los Estados miembros con sus respectivas normas constitucionales.

- Es donde los Estados se ponen de acuerdo sobre una política común y toman decisiones, canaliza las iniciativas de la comisión y de los Estados miembros relativas a la PESC., decide sobre la conclusión de Tratados con terceros Estados.

La Comisión estará plenamente asociada a los trabajos en el ámbito de la PESC, esto se demuestra en su actuación junto con la Presidencia en la representación exterior de la Unión.

Entre otras funciones: -El Parlamento Europeo ocupa una posición residual en la PESC. -La intervención del Tribunal de Justicia carece de competencia para ejercer control jurisdiccional sobre la PESC. c) El sistema de adopción de decisiones.

El Tratado de Ámsterdam ha mantenido el sistema decisorio del Tratado de Maastricht, pero introduciendo diversas medidas para atenuar los efectos paralizantes de la unanimidad.

Así el sistema de adopción de decisiones en materia de PESC se rige por las siguientes reglas, previstas en el artículo 23 UE:

- La regla general continua siendo la unanimidad en el Consejo, que se aplica siempre a las decisiones de seguridad y defensa.

- Las abstenciones no impiden alcanzar la unanimidad y el apartado 1 del art. 23 prevé, también, otro mecanismo flexibilizador de la unanimidad, que es la abstención constructiva, en virtud de la cual un Estado que se abstiene puede emitir una declaración formal que le exime de aplicar la decisión que vincula sólo a los demás Estados.

- Regla especial: las cuestiones de procedimiento las decide el Consejo por mayoría.

- Regla especial: El Consejo adopta por mayoría cualificada reforzada las acciones y posiciones comunes basadas en una estrategia común adoptada por consenso en el Consejo Europeo, así como la aplicación de estas acciones o posiciones comunes. d) La tipología de los actos normativos.

Los actos normativos definirán sus objetivos y duración, así como los medios que deberán facilitar la Unión y los Estados miembros.

Se realizará a través de acciones comunes adoptadas por el Consejo Se referirán a situaciones específicas en las que se considere necesaria una acción operativa de la Unión, vinculan a los Estados miembros en las posiciones que adopten, Las decisiones comunes definirán el enfoque de la Unión sobre un asunto concreto de carácter geográfico o temático. e) Ejecución y planificación.

El artículo 18 UE mantiene la competencia de ejecución y representación en manos de la Presidencia del Consejo, Pero señala que estará asistida por la Comisión, el Estado miembro que vaya a ejercer la Presidencia siguiente Y el Alto Representante para la Política Exterior y Seguridad Común.

Establece al Secretario General del Consejo con la función de Alto Representante de la PESC. Los ámbitos materiales de la PESC. Se excluye los sectores de la UE pertenecientes a las relaciones exteriores comunitarias.

Es especialmente importante en la PESC, el de las cuestiones de seguridad y defensa.

Abarcará todas las cuestiones relativas a la seguridad de la Unión, incluida la definición progresiva de una política de defensa común, que podría conducir a una defensa común plasmada en unas fuerzas armadas europeas dirigidas por un mando único.

Se incluyen también las misiones Petesberg, que son misiones rescate , mantenimiento de la paz.

COOPERACIÓN POLICIAL Y JUDICIAL EN LA MATERIA. Con el Tratado de Ámsterdam, el tercer pilar, que sigue ocupando el Título 6º del TUE, ha sido objeto de una total remodelación, quedando reducido a cooperación policial y Judicial en materia Penal.

Esta remodelación se incardina en el marco de un nuevo objetivo: un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que esté garantizada la libre circulación de personas conjuntamente con medidas adecuadas respecto al control de las

fronteras exteriores, el asilo, la inmigración y la prevención y la lucha contra la delincuencia”.

Así la modificación principal del La inclusión en el TCE del nuevo Título 4º de la Parte Tercera, relativo a visados, asilo, inmigración y otras políticas relacionadas con la libre circulación de personas, que por lo tanto se han comunitarizado, salvo la cooperación judicial y policial en materia penal.

- La refundición del Tercer pilar que se limita actualmente a la cooperación judicial y policial en materia penal y a la lucha contra el racismo y la xenofobia.

- La inclusión en el Título IV del TCE, de las normas del acervo Schengen.

TEMA 31.-- FUNCIONES DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. CONSIDERACIONES GENERALES. El TUE ha realizado una unificación limitada del proceso de integración, que, ha supuesto una reordenación de sus objetivos.

Sin embargo, las funciones o competencias atribuidas por los Estados miembros a las Comunidades Europeas continúan deduciéndose ,de las disposiciones materiales de los tratados constitutivos de cada una de las tres Comunidades Europeas (CE, EURATOM Y CEEA).

LA COMUNIDAD EUROPEA. GENERALIDADES. Las funciones atribuidas a la CE tienen en su mayor parte carácter económico.

La transferencia competencial en el ámbito de la asignación de los recursos se ha plasmado en las normas relativas al mercado común o mercado interior y en las disposiciones políticas complementarias que lo completan.

Las disposiciones sobre cohesión económica y social reflejan la asunción de competencias por las instituciones comunitarias en relación a la función económica de redistribución de la riqueza y, por último, la transferencia de competencias en el ámbito macroeconómico está en la base de la unión económica y monetaria.

La progresiva asunción de competencias por parte de la CE en los tres ámbitos de la política económica se consagra en el artículo 2 UE, cuando señala que el objetivo primordial de la Unión es “promover un progreso económico, social y equilibrado y sostenible”y se realizará mediante tres medios claramente determinados “la creación de un espacio sin fronteras interiores, el fortalecimiento de la cohesión económica y social y el establecimiento de una unión económica y monetaria”.

LA REALIZACIÓN DEL MERCADO COMÚN Y DEL MERCADO INTERIOR. La noción del mercado común, la da el TJCE, diciendo que “comprende la eliminación de todas las trabas a los intercambios intracomunitarios con vistas a la fusión de los mercados nacionales en un mercado único que funcione en condiciones lo más similares posible a las de un verdadero mercado interior”.

La noción del mercado interior se recoge en el art. 14 CE, “implicará un espacio sin fronteras interiores en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estarán garantizadas de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado”.

El establecimiento del mercado común y el mercado interior supone básicamente, la realización de las libertades de circulación de mercancías, personas, servicios y capitales.

Estas libertades se completan con un conjunto de normas destinadas a preservar la libre competencia, con la instauración de políticas comunes en algunos sectores económicos y con una política comercial común frente al exterior, que constituye, en cierta manera, la vertiente exterior del mercado común.

La libre circulación de mercancías, está regulada básicamente por los artículos 23 a 31 CE, que contienen prohibiciones destinadas a eliminar los obstáculos que impiden la libre circulación intracomunitaria de mercancías, y a la implantación de un arancel exterior común.

La libre circulación de personas permite a los nacionales de los Estados miembros desplazarse de un Estado a otro con la finalidad de realizar actividades económicas.

La libertad de circulación de trabajadores consiste en la posibilidad de la que disponen los nacionales de los Estados miembros para desplazarse a otro Estado miembro con objeto de realizar una actividad económica asalariada o por cuenta ajena.

El derecho de establecimiento, aplicable a personas físicas y jurídicas, supone que “en el ámbito de las Comunidades, los nacionales de los Estados miembros tienen la posibilidad de instalarse sobre el territorio de cualquier otro Estado miembro en las mismas condiciones que sus propios nacionales, para ejercer allí

una actividad económica no asalariada”.

La libre circulación de servicios es similar, pero su objeto está constituido por el ejercicio de actividades no asalariadas sin instalación.

Existen dos tipos de obstáculos a la libre prestación de servicios: ▬ Las restricciones que tienen su origen en normales nacionales discriminatorias y los obstáculos generados por normas indistintamente aplicables a los nacionales y a los ciudadanos de otros Estados miembros. ▬ La armonización de las legislaciones nacionales elimina este tipo de obstáculos, y se regula de forma general en los artículo 94 a 97 de la CE. LA COHESIÓN ECONÓMICA Y SOCIAL. La configuración jurídica de la cohesión económica y social es mucho más débil que la establecida en relación con el mercado común.

En primer lugar no se establece una definición clara del concepto de cohesión económica y social ni en el derecho originario ni derivado, sólo establece un mandato genérico a desarrollar y proseguir la acción de refuerzo de la cohesión.

En segundo lugar no se establecen en el TCE unas condiciones y un ritmo para la reducción de esos desequilibrios regionales.

Por último, el art. 159 CE establece unos medios o técnicas jurídicas utilizables para lograr el objetivo de la cohesión, cuya aplicación resulta difícil.

La intervención financiera a través de los fondos estructurales y otros instrumentos con finalidad estructural, como el Banco Europeo de Inversiones, constituye la actuación principal y el eje de la actuación comunitaria en materia del Consejo Económico y Social Europeo.

Fondos estructurales: a) Fondo Europeo de Desarrollo Regional. b) Fondo Social Europeo. c) Fondo Europeo de Orientación y Garantía Agrícola, Selección Orientación. d) Fondo de Cohesión Los fondos conceden ayudas y subvenciones a regiones con problemas de desarrollo económico, salvo el caso del Fondo De Cohesión, que se refiere al medio concentrado en los Estados cuyo Producto Nacional Bruto es inferior al 90 por ciento de la media comunitaria.

LA UNIÓN ECONÓMICA MONETARIA. El Tratado de Maastricht ha modificado por completo el TCE en lo que respecta a la política económica y monetaria, consagrando el objetivo de la realización de la UEM. El Tratado de Ámsterdam no ha introducido ninguna modificación al respecto. a) LA UNIÓN ECONÓMICA: El art. 4.1 establece que los Estados miembros y la Comunidad adoptarán una política económica que se basará en la estrecha coordinación de las políticas de los Estados miembros, en el mercado interior y en la definición de objetivos comunes.

Mantiene la técnica de la coordinación de las políticas nacionales.

Se basa en las orientaciones generales del Consejo Europeo y la supervisión multilateral del Consejo, e imponiendo a los Estados de unas normas obligatorias de disciplina financiera y presupuestaria en el Ejercicio sobre la política económica: ▬ limitación de los déficit públicos excesivos; ▬ prohibición de financiación monetaria de los poderes públicos por los bancos centrales; ▬ cada Estado asume y responde por completo de su endeudamiento. b) LA UNIÓN MONETARIA: La unión monetaria se ha consumado con el inicio de la tercera etapa de la UEM, que tuvo lugar el 1 de enero de 1999, y conllevará los siguientes elementos: - la sustitución progresiva de las monedas nacionales por una moneda única el EURO. - el funcionamiento del SEBC, compuesto por el BCE que comenzó a actuar desde el 1 de junio de 1998 y los bancos centrales de los Estados miembros.

- El establecimiento de una política monetaria única.

El principal es el de la sustitución e la moneda nacional por el euro.

Se dio a los Estados la posibilidad de adoptar normas internas sobre la moneda única, con el objetivo adicional de adaptar sus sistemas jurídicos a la introducción de la moneda única.

El art. 2 del Reglamento 974/98 establece que la moneda de los Estados miembros participantes en la FESE final de la UEM, será el euro a partir del 1 de enero de 1999.

El art. 3 de la Ley 46/1998 señala que el euro sucede sin solución de continuidad y de modo íntegro a la peseta como moneda del sistema monetario nacional.

El euro equivale a 166,386 pesetas españolas.

Se ha previsto un periodo transitorio del euro y las pesetas.

Empezará circular el 1 de enero de 2002, y constituirán un medio de pago de curso legal las monedas y billetes denominados en euros.

El Reglamento 974/98 ha previsto un período transitorio desde el 1 de enero de 1999 hasta el 31 de diciembre del 2001, en el que el euro será la moneda única, pero las unidades monetarias nacionales seguirán existiendo y tendrán el carácter de medio de pago de curso legal dentro de sus respectivos territorios.

La sustitución de los billetes y monedas nacionales se producirá en un período de 6 meses comprendido entre el 1 de enero y el 31 de junio de 2002.

A partir del 1 de julio las monedas y billetes nacionales pierden curso legal. c) LAS ETAPAS DEL PROYECTO DE LA UEM. La UEM debe realizarse en tres etapas: ▬ Primera, se inició con la entrada en vigor del TUE, el 1 de julio de 1990, según el acuerdo alcanzado en el Consejo Europeo de Madrid de 1 de julio de

1989 y concluyó el 31 de diciembre de 1993. ▬ Segunda fase se inició el 1 de enero de 1994. ▬ La tercera y última etapa es el momento culminante de la implantación progresiva de la UEM, porque en ella se produce la transferencia de las competencias de los Estados al SEBC. Las exigencias económicas se traducen en la consecución por parte de cada Estado de un alto grado de convergencia sostenible, que se debía determinar en función de los cuatro criterios siguientes: - El logro de un alto grado de estabilidad de precios, de forma que el IPC del último año no supere en más del 1.5 por 100 el de los tres países con precios más estables.

- El carácter sostenible de las finanzas públicas: el déficit de las administraciones públicas no ha de superar el 3 por 100 del PIB. - El respeto, al menos durante 2 años como mínimo, de los márgenes normales de fluctuación que establece el mecanismo de tipos de cambio del SME. - El nivel de los tipos de interés a largo plazo, que no debe superar más del 2 por 100 los prevalecientes en los tres países con mayor estabilidad de precios.

El establecimiento definitivo de la tercera etapa se dispuso para el 1 de enero de 1999.

Once Estados cumplieron las condiciones definitivas para acceder de la UEM. LA CIUDADANÍA DE LA UNIÓN. Está regulada en los arts. 17 a 22 de la CE. Supone la atribución los nacionales de los Estados miembros de derechos políticos sin ninguna conexión con las competencias socioeconómicas de la CEE. La ciudadanía de la Unión constituye un elemento de integración política. “Será ciudadano de la Unión toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro”.

Se establecen a estos ciudadanos el derecho de circulación y residencia, el derecho de sufragio en las elecciones parlamentarias europeas y el derecho de petición ante el Parlamento Europeo, el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales, el derecho a la protección diplomática y consular y el derecho de reclamación ante el Defensor del Pueblo Europeo.

LAS RELACIONES EXTERIORES DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Los artículos 184 CECA y 281 CE otorgan a la EURATOM y la CE capacidad de obrar en el ámbito de las relaciones exteriores dentro del marco de los objetivos fijados en los Tratados.

Pero existen diferencias entre las tres comunidades, teniendo la CE mayor importancia.

LAS COMPETENCIAS EXTERIORES.

COMUNITARIAS

EN

MATERIA

DE

RELACIONES

El Tratado CE contiene diversos preceptos, cuyo número ha sido incrementado por el TUE, que atribuyen competencias expresas a las instituciones comunitarias en distintos ámbitos de las relaciones exteriores:

a) La Comunidad podrá concluir acuerdos en materia de régimen monetario o de régimen cambiario por uno o varios Estados u Organizaciones internacionales. b) En los ámbitos de medio ambiente, y de la investigación y desarrollo tecnológico el Acta Única reconoció a la CE sin perjuicio de las competencias de los Estados miembros, la posibilidad de entablar una cooperación con terceros países o con organizaciones internacionales, que puede dar lugar a la conclusión de tratados internacionales. c) La Comunidad podrá celebrar con uno o varios Estados o con organizaciones internacionales acuerdos que establezcan una asociación que entrañe derechos y obligaciones recíprocos, acciones comunes y procedimientos particulares. d) El art. 177 CE establece tres grandes objetivos: ▬ el desarrollo económico y social duradero de los países en desarrollo y, particularmente, de los más desfavorecidos; ▬ la inserción armoniosa y progresiva de los países en desarrollo en la economía mundial; ▬ la lucha contra a pobreza en los países en desarrollo. e) La política comercial común es el componente principal de las relaciones exteriores comunitarias.

LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS INTERNACIONALES. Son el principal instrumento de la CE para ejercitar sus competencias en materia de relaciones exteriores.

La negociación de los acuerdos internacionales corresponde a la Comisión, que presenta al Consejo las recomendaciones pertinentes, solicitándole que autorice la apertura de las negociaciones.

La Comisión lleva a cabo las negociaciones respetando las directrices del Consejo.

El Consejo mantiene su poder de manifestar el consentimiento en nombre de la CE para concluir los acuerdos internacionales.

La decisión se adopta en el seno del Consejo por mayoría cualificada, salvo dos casos que requieren unanimidad: los acuerdos de asociación y los acuerdos que requieren unanimidad en el ámbito intracomunitario.

El Parlamento Europeo, salvo los acuerdos de política comercial, se impone su consulta obligatoria.

El Tribunal de Justicia puede controlar la compatibilidad de un Tratado que la CE pretenda concluir con las disposiciones del Tratado CE, previa solicitud de la Comisión, del Consejo o de un Estado miembro.

LA RELACIÓN CON OTRAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. - Puede celebrar Tratados con otras Organizaciones internacionales.

- Participar orgánicamente en otras organizaciones internacionales, convirtiéndose si es posible, en miembro de pleno derecho de las mismas.

- Sin embargo la participación de la CE en mecanismos institucionales internacionales no puede afectar a las prerrogativas reconocidas a las instituciones por el Tratado CE ni alterar la homogeneidad de la aplicación del derecho comunitario mediante una alteración del sistema jurídico que garantiza su aplicación e interpretación.

EL DERECHO DE LEGACIÓN ACTIVO Y PASIVO. Posee el derecho de acreditar agentes diplomáticos de cualquier tipo o rango ante

los terceros Estados y de recibir a los que acrediten ante ella estos otros Estados.

LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL. Puede hacer valer sus derechos frente a los otros sujetos de este ordenamiento jurídico mediante reclamación internacional.

TEMA 32..-ESTRU ESTRUCTURA INSTITUCIONAL DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Y DE LA UNIÓN EUROPEA. CONSIDERACIONES GENERALES. La unidad del sistema institucional continúa siendo limitada después de la entrada en vigor del Tratado de la Unión: Las Instituciones comunes tienen competencias diferentes en el ámbito de cada una de las tres Comunidades Europeas, así como en la PESC y en el de la Cooperación Policial y Judicial en materia PENAL; siguen existiendo órganos privativos de algunas Comunidades y otros que sólo actúan en el ámbito de la

cooperación intergubernamental.

La diversidad funcional de las instituciones, limita el alcance de la unidad institucional, tal y como establece el art. 5 UE: “ejercerán las instituciones sus competencias en las condiciones y para los fines previstos, por una parte, en los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas y de los Tratados y actos subsiguientes que lo han modificado y, por otra parte, en las demás disposiciones del presente Tratado”.

La estructura institucional comunitaria se articula sobre la base del principio de representación de intereses, en virtud del cual cada institución representa un interés y actúa en defensa del mismo en los procedimientos comunitarios de adopción de decisiones.

Existen una serie de principios rectores del sistema institucional comunitario: - El principio de atribución de poderes, en virtud del cual las instituciones deben actuar dentro de los límites de las competencias que le han sido atribuidas.

- El principio de equilibrio institucional, que implica que cada una de las instituciones ha de ejercer sus funciones sin invadir las demás.

- El principio de autonomía de las instituciones (administrativa y financiera) - El principio de cooperación leal interinstitucional.

Los principales órganos son: 1. La Comisión, el Consejo, el TJ y el Parlamento Europeo tienen la condición de Instituciones 2. El Consejo Europeo, no tiene la condición de institución.

3. El Sistema Europeo de Bancos Centrales.

4. El Tribunal de Cuentas.

5. El Banco Europeo de Inversiones.

6. El Comité Consultivo CECA, Comité Económico y Social, Comité de Regiones.

LA COMISIÓN. Es la institución encargada de defender el interés general de la Comunidad en el seno de la estructura institucional, y constituye uno de los elementos más originales de la construcción comunitaria.

Ha sido muy importante en el proceso de integración comunitario.

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO. Es un órgano colegiado compuesto por 20 miembros, que ejercen sus funciones con independencia en interés de las Comunidades.

A cada Estado le corresponde al menos un miembro y en ningún caso más de dos.

Los cinco grandes Estados de la CE tienen dos miembros y los demás uno.

Son nombrados por un período de 5 años con posibilidad de renovación.

Los Gobiernos de los Estados miembros designan al candidato a presidente de la Comisión, que deberá obtener la aprobación del Parlamento Europeo.

Seguidamente, los Gobiernos de los Estados, de acuerdo con el presidente

nombrado, designan a los demás miembros de la Comisión.

Es necesario el voto del Parlamento Europeo respecto al Presidente y a los demás miembros, y los Gobiernos de los Estados miembros de común acuerdo proceden al nombramiento formal.

Los Estados se comprometen a no influir en los miembros de la Comisión y éstos no pueden solicitar ni aceptar instrucciones de ningún Gobierno.

El funcionamiento de la Comisión se rige por el principio de la colegialidad.

COMPETENCIAS. La Comisión es la institución ejecutiva de la CE. Las competencias más importantes que tiene atribuidas son: 1) Defensa del derecho comunitario: Corresponde a la Comisión velar por el cumplimiento de los Tratados y del derecho derivado, investigando y persiguiendo las infracciones.

La Comisión controla la aplicación de las suspensiones y derogaciones a las obligaciones comunitarias, establecidas en las cláusulas de salvaguarda y excepciones previstas en las normas comunitarias, y especialmente tiene competencias para hacer frente a los incumplimientos del derecho comunitario.

En lo que respecta al control de los incumplimientos, la Comisión dispone tanto de poderes de carácter preventivo, como de poderes de tipo represivo.

2) Poder de iniciativa legislativa y presupuestaria: La Comisión tiene el monopolio de la iniciativa legislativa, es la impulsora de la acción comunitaria.

Tiene también el poder de iniciativa en materia presupuestaria.

3) Facultades decisorias propias: Tales competencias son de carácter normativo ejecutivo.

4) Competencias de ejecución: El Consejo mantiene la competencia originaria en materia de ejecución del derecho comunitario y puede someter a determinadas condiciones la delegación de la misma a favor de la Comisión 5) Competencias en materia de relaciones exteriores: Entre otras funciones, negocia los tratados internacionales bajo las directrices del Consejo y asegura las relaciones con tras Organizaciones internacionales.

EL PARLAMENTO EUROPEO. Es la institución encargada de la representación de los pueblos de los Estados miembros y que aporta, por ello, legitimidad democrática a la estructura institucional democrática.

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO. Está formado por 625 representantes elegidos directamente en los distintos Estados miembros de acuerdo con la siguiente distribución: -99 -87 -64 -31 -25 -22 -21 -16 -15

en en en en en en en en en

la República Federal de Alemania, Francia, en Italia y en el Reino Unido, España, los Países Bajos, Bélgica, Grecia y Portugal, Suecia, Austria, Dinamarca y en Finlandia, Irlanda y

-6 en Luxemburgo.

Las primeras elecciones al Parlamento Europeo tuvieron lugar entre el 7 y el 10 de junio de 1979.

Con la entrada en vigor del TUE el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo se ha convertido en uno de los derechos de los ciudadanos de la Unión Europea.

Son elegidos por un período de 5 años.

Los Estados determinan el modo de escrutinio y el tipo de circunscripción.

El Parlamento Europeo dispone de un poder de autoorganización, y los parlamentarios independientemente de su nacionalidad se agrupan por afinidades políticas.

Para constituir un grupo político son necesarios 23 diputados si pertenecen a un mismo país, 18 si son de dos Estados, y 12 si pertenecen a tres o más Estados.

COMPETENCIAS. El Parlamento ejercerá las competencias que le atribuya el Tratado.

1) Poder de deliberación general: Tiene competencia general para deliberar y dar a conocer su opinión sobre todos los ámbitos de la actividad comunitaria.

Por lo que puede adoptar resoluciones de importante valor político.

2) Competencias de control: Los mecanismos de información, le permiten obtener de la Comisión y el Consejo las informaciones que considere necesarias y expresar su opinión al respecto.

Los mecanismos de información más importantes son: La formulación de preguntas a los miembros de la Comisión y del Consejo.

Discusión de los informes presentados por la Comisión, el Consejo y el Consejo Europeo.

Las Comisiones de investigación.

El examen de las peticiones presentadas en el ejercicio del derecho de petición ente el Parlamento Europeo.

El nombramiento del Defensor del Pueblo.

3) Participación en el procedimiento legislativo: Participará en el proceso conducente a la adopción de actos comunitarios mediante el ejercicio de sus atribuciones en el marco del procedimiento de codecisión y en el procedimiento de cooperación, así como emitiendo dictámenes conformes o consultivos.

4) Competencias presupuestarias: Le corresponde la decisión definitiva sobre gastos no obligatorios.

5) Competencias en materia de relaciones exteriores: Exigencia de dictamen conforme del Parlamento Europeo en relación con la adhesión de nuevos miembros y con la conclusión de acuerdos de asociación.

EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA. Asegura la inserción, representación y defensa de los intereses de los Estados miembros en el sistema institucional comunitario.

Funcionalmente es una institución comunitaria a la que compete adoptar la mayor parte del derecho comunitario derivado, pero su estructura orgánica es de carácter diplomático.

ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO. Está compuesto por un representante de cada Estado miembro de rango ministerial, facultado para comprometer al Gobierno de dicho Estado miembro.

La composición es variable, tiene una Secretaría General que constituye el soporte administrativo permanente del Consejo, del Estado que ejerce la Presidencia del Consejo y del Comité de Representantes Permanentes.

La Presidencia del Consejo es ejercida por rotación, por cada Estado miembros por un período de seis meses, siguiendo el orden acordado por el Consejo.

Es importante el COREPER, órgano encargado de preparar los trabajos del Consejo y realizar las tareas que éste le confíe.

Está compuesto por los representantes permanentes de los Estados miembros ante las Comunidades Europeas, con rango de embajadores.

FUNCIONES. 1) Poder de adopción de decisiones: Corresponde al Consejo, en la mayoría de los casos, el ejercicio de la función normativa, es decir, del poder legislativo, que se traduce en la adopción de normas de derecho derivado comunitario de alcance general.

2) Competencias ejecutivas: Es la institución que detenta el poder ejecutivo originario para el desarrollo de sus actos, aunque prevé la delegación del mismo a favor de la Comisión.

3) Poder presupuestario: Adopta junto con el Parlamento Europeo el presupuesto en el marco del complicado procedimiento presupuestario, correspondiéndole la decisión definitiva en el marco de los gastos no obligatorios.

4) Competencias en materia de relaciones exteriores: controla las negociaciones realizadas por la Comisión, y manifiesta el consentimiento en nombre de la CE para obligarse mediante tratados internacionales.

EL CONSEJO EUROPEO. El artículo 4 de la UE configura al mismo, como un órgano de la Unión Europea considerada globalmente, que no tiene la condición de institución comunitaria , dado que los Tratados constitutivos de las tres Comunidades no lo identifican como tal.

El Consejo Europeo está compuesto por los Jefes de Estado y de Gobierno de los Estados miembros, Así como por el Presidente de la Comisión de las Comunidades Europeas, las cuales estarán asistidas por los Ministros de Asuntos Exteriores y por un miembro de la Comisión.

El Consejo se reunirá al menos dos veces al año bajo la Presidencia del Jefe de Estado o de Gobierno del Estado miembro, que ejerza la presidencia del Consejo.

La preparación de estas reuniones se realiza a nivel comunitario por parte de la Secretaría del Consejo y del COREPER, en cuyo seno se prepara el orden del día, con la participación de la Comisión y bajo autoridad de la Presidencia en ejercicio, que será aprobado definitivamente por el Consejo de Asuntos Exteriores.

Finalmente el Jefe de Estado o de Gobierno que preside el Consejo suele realizar una serie de reuniones bilaterales con sus homónimos de otros Estados miembros ara preparar la reunión.

El Consejo Europeo se cierra con la adopción consensuada de las conclusiones de la Presidencia, a las que pueden añadir declaraciones adoptadas en común por los miembros del Consejo Europeo.

Funciones: 1) Dar a la Unión los impulsos necesarios para su desarrollo y definir sus orientaciones político generales 2) Da a la construcción europea el impulso político general: define las orientaciones que favorecen la construcción europea y da líneas directrices de orden político general para las Comunidades Europeas y la Cooperación Política Europea.

EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN DE DECISIONES. El procedimiento de adopción de actos normativos (procedimiento legislativo) constituye el principal mecanismo decisorio.

Hay que mencionar un procedimiento específico en la adopción de decisiones en materia presupuestaria, un procedimiento para la conclusión de Tratados internacionales y otro en determinadas materias del Banco Central Europeo.

El procedimiento legislativo ordinario tiene tres fases, que son la elaboración de textos por parte de la Comisión, la consulta al Parlamento Europeo y la adopción del acto por el Consejo.

A este procedimiento también se le denomina procedimiento de consulta.

El procedimiento de concertación, constituye una variante del procedimiento de consulta aplicable en la adopción de actos normativos con consecuencias financieras importantes.

Su especificidad consiste en la creación de una comisión de concertación, compuesta por miembros del Consejo y del Parlamento, que intenta buscar un acuerdo cuando el Consejo pueda apartarse del dictamen consultivo del Parlamento.

El procedimiento de cooperación, confiere una participación mayor al Parlamento en el procedimiento legislativo, pero sin menoscabo del poder del Consejo.

Se trata de un procedimiento complejo de doble lectura, que esencialmente se caracteriza por la exigencia de una nueva consulta al Parlamento Europeo acerca de la posición común definida por el Consejo al término del procedimiento legislativo ordinario.

El procedimiento del artículo 251, conocido por el de codecisión, se corresponde con el mecanismo general de participación del Parlamento en el procedimiento legislativo, aunque siguen excluidos en su ámbito de aplicación sectores sensibles como la fiscalidad, la política agrícola, la política comercial o el derecho de voto de los ciudadanos comunitarios no nacionales en las elecciones municipales.

El procedimiento de dictamen conforme, que se aplica a la autorización de tratados internacionales, para la adhesión de nuevos Estados.

Respecto a los sistemas de adopción de acuerdos a modalidades de votación en el seno del Consejo: - El voto por mayoría simple, establece como el procedimiento general aplicable en defecto de previsión expresa del Tratado, pero cuyo ámbito de aplicación es bastante limitado

- La decisión por unanimidad para decisiones de naturaleza constitucional y para materias sensibles.

- El voto por mayoría cualificada, que es el más utilizado.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA. Garantiza el respeto del derecho en la aplicación e interpretación del Tratado.

A) Organización y funcionamiento.

Está compuesto por 15 jueces asistidos por 8 abogados generales.

Son designados de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados miembros por períodos de 6 años.

Los jueces eligen entre ellos un Presidente por un período de 3 años y un Secretario.

El TJCE puede desarrollar su función jurisdiccional actuando en salas de 3,5 o 7 jueces, o bien, en pleno.

B) Competencias.

El TJCE ejerce sus competencias sobre las siguientes materias: 1.

Los Tratados CE, CECA y CEAA. 2. Las disposiciones finales del TUE. 3. Las disposiciones del Título VI del TUE relativo a la Cooperación Judicial y Policial en Materia Penal.

4. Las disposiciones del Título VII del TUE, relativo a la cooperación reforzada.

5. El apartado 2 del artículo 6 UE con respecto a la actuación de las instituciones.

6. El Título V, relativo a la PESC, permanece al margen del control jurisdiccional del TJCE. 7. Control de las infracciones del Derecho Comunitario por los Estados miembros que se realiza mediante el recurso de incumplimiento.

8. Control de la legalidad de la actividad o inactividad de los órganos comunitarios.

9. Interpretación del derecho comunitario a título prejudicial.

10. Constatación de la responsabilidad extracontractual de las Comunidades.

11. Litigios entre las Comunidades y los funcionarios y demás agentes a su servicio.

12. Dictámenes. Art. 300.6 CE. 13. Recursos de casación ante los Tribunales de Primera Instancia.

Los aspectos más significativos de estas competencias del TJCE, que requieren un comentario adicional, son el control jurisdiccional de los incumplimientos de Estado, el control de legalidad comunitaria y la competencia prejudicial.

La declaración de incumplimiento de los Estados se realiza mediante el recurso de incumplimiento, (226 y 227 C) para hacer frente a las violaciones del derecho originario, de los actos vinculantes de las instituciones y de los acuerdos y normas internacionales que obligan a la CE. La legitimación activa corresponde a los Estados miembros y a la Comisión.

Antes de la interposición de la demanda, debe haber un apercibimiento al Estado para que formule observaciones.

Cuando el TJCE declara la existencia de un incumplimiento, el Estado afectado está obligado, en virtud del art. 228 CE a adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia, pero no cabe la ejecución forzosa de la misma.

Si el Estado sigue sin cumplir cabe una multa coercitiva.

El control de la legalidad comunitaria se efectúa a través del recurso de anulación, el recurso por omisión y la excepción de ilegalidad.

Cubren tanto la legalidad como la constitucionalidad.

La competencia prejudicial es doble: la interpretación de los Tratados y del derecho comunitario derivado de un lado, y de otro, el examen de la validez de los actos de las Instituciones.

Deben ser planteadas por los Jueces nacionales cuando tengan una duda sobre la interpretación o la validez de una norma comunitaria aplicable al litigio del que están conociendo.

El proceso prejudicial tiene carácter incidental en relación con el proceso principal que se desarrolla ante el juez nacional.

C) El Tribunal de Primera Instancia Está compuesto por 15 miembros.

Se ha pretendido mejorar con su creación la protección judicial en los recursos que requieren un examen profundo de hechos complejos, y permitir al TJCE concentrarse en su labor esencial, que es la de velar por la interpretación uniforme del derecho comunitario.

TEMA 33..- EL DERECHO DERIVADO DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Es el que mayor impacto tiene, debido a que numerosas disposiciones tienen eficacia directa para los particulares en el sentido de que crean derechos y obligaciones que éstos pueden invocar en sus relaciones entre sí, y ante las administraciones públicas y que los jueces nacionales deberán proteger.

Así el Reglamento tendrá alcance general, será obligatorio en todos sus elementos

y directamente aplicable en cada Estado miembro.

Todos los Reglamentos se publican en el DOCE. Los Estados aceptan la inserción de los Reglamentos en sus ordenamientos internos.

El Reglamento se introduce automáticamente en el derecho interno, conservando su naturaleza y efectos propios, de modo que se aplican directamente, prevalecen sobre toda norma jurídica interna, y se someten al TJCE. Respecto a las constituciones se observan dos tendencias: ▬ Por un lado la gran mayoría que prevé la atribución del ejercicio de competencias internas a favor de las Instituciones comunitarias, teniendo como consecuencia implícita la inserción y aplicación interna de las normas de derecho derivado en las condiciones establecidas en los propios Tratados; ▬ De otro lado, las Constituciones que aceptan expresamente los actos de las Instituciones en las condiciones previstas en los Tratados reconociendo implícitamente que transfieren a las Comunidades europeas las competencias necesarias para adoptar tales actos obligatorios y de eficacia directa. a)

LA RECEPCIÓN ESPAÑOL.

DEL

DERECHO

COMUNITARIO

EN

EL

DERECHO

El art. 93 de la Constitución Española ha previsto que: “Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se tribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de las competencias derivadas de la Constitución.”

Los Tratados Constitutivos han pasado a formar parte integrante del derecho interno desde el 1 de enero de 1986.

La aceptación de los Tratados constitutivos, ha implicado a su vez la aceptación del Derecho derivado anterior y posterior a la adhesión con la obligatoriedad y eficacia jurídica establecida en los Tratados. b) LA PRIMACÍA Y EFICACIA DIRECTA DEL DERECHO COMUNITARIO EN ESPAÑA. Tanto el Derecho Originario como el Derecho derivado de las Comunidades Europeas gozan de primacía sobre el derecho interno.

Así la primacía de las normas comunitarias, arts. 93 y 96 de la Constitución Española, los Tratados Comunitarios y los actos de las Instituciones no pueden ser modificados derogados o suspendidos por normas internas.

Así el Tribunal Supremo ha establecido en diversas sentencias que “las normas internas anteriores que se opongan al derecho comunitario deberán entenderse derogadas y las posteriores contrarias habrán de reputarse inconstitucionales por incompetencia, pero no será exigible que el juez ordinario plantee la cuestión de inconstitucionalidad para dejar inaplicada la norma estatal, porque está vinculado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que tiene establecido el principio pro comunitate.

El TC se ha declarado incompetente para controlar la adecuación de la actividad de los poderes públicos nacionales al derecho comunitario.

Considera que ese control compete a los jueces y Tribunales Ordinarios y al TJCE.

Sin embargo si que cabe el recurso de amparo y los demás medios de defensa constitucional frente a los actos internos de aplicación del Derecho Comunitario cuando se estima que vulneran derechos fundamentales y libertades enunciados en la Constitución. c) LA APLICACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO. La aplicación interna del D.C. es una obligación de todos los poderes e instituciones del Estado, incluidas las CCAA, los municipios y la Administración Institucional.

Esta obligación se enuncia de forma confusa en el artículo 93 de la CE: “Corresponde A las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos Tratados y de las resoluciones de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión”.

Por lo que cuando la norma comunitaria afecte a una competencia estatal serán las Cortes o el Gobierno los competentes para hacer su desarrollo o ejecución.

También hay que señalar que todos los procedimientos judiciales existentes en cada Estado miembro son susceptibles de ser utilizados para reclamar la protección judicial efectiva de los derechos que el orden comunitario confiere a los particulares. d) EL CONTROL DEL CUMPLIMIENTO DEL DERECHO COMUNITARIO. El Estado es responsable en su conjunto del cumplimiento del D.C. A demás de las competencias de control que tiene atribuidas la Comisión sobre los Estados miembros y sobre los particulares, todas las administraciones públicas y, de forma especial, el poder judicial, deben velar por el cumplimiento del DC haciendo uso de todos los medios jurídicos a su disposición.

TEMA 34..- EL DERECHO COMUNITARIO EUROPEO. LAS FUENTES DEL DERECHO COMUNITARIO. Habrá que distinguir entre el derecho originario y derecho derivado, los convenios complementarios concluidos por los Estados miembros en función de objetivos comunitarios, las decisiones del Consejo, así como la costumbre y los principios generales del derecho.

También la posibilidad de incluir al derecho internacional general como fuente del derecho comunitario.

EL DERECHO ORIGINARIO O PRIMARIO. Los Tratados Constitutivos con sus protocolos y anexos y los Tratados que lo modifican, constituyen el derecho primario u originario, que ocupa el primer lugar de jerarquía de las fuentes.

Los Tratados constitutivos son convenios multilaterales concluidos de forma solemne.

El art. 48 UE, deroga las disposiciones de los tratados constitutivos de la CEE, CECA Y CEEA y establece un procedimiento único de revisión, aplicable a los tres pilares que conforman la Unión Europea.

Los Tratados prevén procedimientos especiales de modificación o desarrollo de algunas disposiciones.

Desde el punto de vista cabe apreciar en los Tratados los siguientes aspectos: a) Un aspecto interestatal, en la medida que establecen derechos y obligaciones entre las partes. b) Un aspecto constitucional, en la medida que crean Instituciones, atribuyen competencias y determinan principios y objetivos fundamentales. c) Un aspecto legislativo, en la medida en que establecen reglamentaciones generales en determinadas materias.

EL DERECHO SECUNDARIO O DERIVADO. Está constituido por los actos normativos de los órganos comunitarios.

Nos ocuparemos en primer lugar de los actos tipificados en los Tratados de Roma.

Conforme al párrafo primero del art. 249 CE: “Para el cumplimiento de su misión, el Parlamento Europeo, y el Consejo conjuntamente, el Consejo y la Comisión adoptarán reglamentos y directivas, tomarán decisiones, formularán recomendaciones y emitirán dictámenes, en las condiciones previstas en el presente Tratado”.

El art. 253 CE establece que los reglamentos, directivas y decisiones habrán de ser motivados y hace referencia a los dictámenes o propuestas requeridos, según los casos para su elaboración.

Estos tres tipos de actos son los que tienen carácter vinculante, o son impugnables ante Tribunal de Justicia.

1) El REGLAMENTO: El art. 249, tiene “un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro”.

Su ámbito de aplicación se extiende a la totalidad del territorio comunitario.

Su contenido es vinculante y crea directamente obligaciones para los particulares sin necesidad de un procedimiento interno de transformación o incorporación.

Los Reglamentos se publican en el DOCE.

Hay dos clases: ▬ los adoptados directamente sobre la base de las disposiciones del Tratado, y ▬ los dictados sobre la base de otro Reglamento.

2) La DIRECTIVA: El art. 249, tercer párrafo, “obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios”.

En un instrumento fundamental en la armonización de las legislaciones de los Estados miembros.

Los destinatarios pueden ser uno, varios o todos los Estados miembros, que estén obligados a adoptar en el plano interno, las normas o medidas necesarias para realizar el resultado previsto por la directiva.

2) La DECISIÓN: El art. 249, “será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios”.

Se diferencia del Reglamento en el carácter determinado de los destinatarios, y de la directiva por la obligatoriedad de todos sus elementos y no sólo del resultado a alcanzar.

Las decisiones dirigidas a los particulares son actos de eficacia individual desprovistos de carácter normativo, sin embargo las dirigidas a los Estados sí que pueden tener carácter normativo.

Producen efectos a partir de su notificación al destinatario.

4) LAS RECOMENDACIONES Y DICTÁMENES: El art. 249, los califica como actos no vinculantes.

La recomendación contiene una invitación a un comportamiento, el dictamen expresa más bien un juicio o una valoración.

No son impugnables ante el Tribunal de Justicia. a) A continuación los actos previstos por el Tratado Constitutivo de la CECA. Se trata según el artículo 14 de dicho Tratado, de decisiones, recomendaciones y dictámenes: 1) Las DECISIONES: son caracterizadas en dicho artículo como obligatorias en todos sus elementos.

Distingue entre decisiones individuales que equivalen a las decisiones del Tratado de Roma, y las decisiones generales equivalentes a los Reglamentos de la CEE y EURATOM. 2) Las RECOMENDACIONES: pasan a tener caracteres análogos a las directivas del Tratado de Roma. Art. 14 CECA: “las recomendaciones obligarán en cuanto a los objetivos fijados en ellas, pero dejarán a sus destinatarios la elección de los medios para alcanzar tales objetivos”.

Las recomendaciones a diferencia de las directivas, aparte de a los Estados se pueden dirigir a los particulares.

3) Los DICTÁMENES: no tienen carácter vinculante. Salvo un supuesto

excepcional cuando el dictamen sea desfavorable a un programa de inversión presentado por una empresa. b) Al derecho derivado pertenecen también algunos actos atípicos de los órganos comunitarios, es decir, actos no comprendidos en las categorías previstas en los Tratados.

Así las decisiones del Consejo o las resoluciones.

LOS CONVENIOS COMPLEMENTARIOS ENTRE ESTADOS MIEMBROS. Algunos preceptos de los Tratados prevén que determinadas materias de interés comunitario serán objeto de convenios que habrán de ser concluidos entre los Estados miembros.

LAS DECISIONES DE LOS REPRESENTANTES DE LOS GOBIERNOS DE LOS ESTADOS MIEMBROS REUNIDOS EN EL SENO DEL CONSEJO. Es una categoría especial de actos cuya característica especial radica en que son adoptados por los miembros del Consejo colectivamente, pero no en cuanto órgano comunitario, sino en la calidad de representantes de los Estados miembros.

LA COSTUMBRE. La posibilidad de un derecho comunitario consuetudinario, es generalmente admitida, pero, al mismo tiempo, suele considerarse dudosa su existencia actual en razón de la juventud de las Comunidades.

Sin embargo es preciso señalar, que no pueden darse manifestaciones comprobadas de una costumbre internacional.

hasta

ahora,

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. Desempeñan una importante función en el derecho aplicado por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

La jurisprudencia los deduce de las normas escritas del propio derecho comunitario, o bien, los extrae del derecho internacional o de los ordenamientos jurídicos internos de los Estados miembros, teniendo en cuenta, en estos dos casos, su adecuación a los objetivos del proceso de integración.

LA JURISPRUDENCIA. El aspecto creador que lleva consigo siempre la interpretación y aplicación judicial del derecho es particularmente relevante en las Comunidades Europeas.

EL DERECHO INTERNACIONAL GENERAL Y CONVENCIONAL COMO FUENTE DEL DERECHO COMUNITARIO. Observaciones: a) El Tribunal de Justicia reconoce la subordinación del derecho comunitario al derecho internacional que vincula a la Comunidad. b) Las Comunidades no sólo están vinculadas por los convenios concluidos por ellas, sino también por aquellos convenios multilaterales anteriores a la existencia de las Comunidades que obliguen a los Estados miembros y que se refieran a materias que hayan sido objeto de una transferencia e competencias

de los Estados a las Comunidades. c) Las Comunidades están sometidas al derecho internacional general.

Los acuerdos concluidos por la Comunidad son considerados por el Tribunal de Justicia parte integrante del orden jurídico comunitario.

EL DERECHO COMUNITARIO Y EL DERECHO INTERNO DE LOS ESTADOS MIEMBROS. Uno de los rasgos del ordenamiento jurídico de las Comunidades Europeas está constituido por la eficacia de sus normas en el ámbito interno de los Estados miembros.

La coexistencia de ambos ordenamientos, hace surgir el conflicto de normas entre ambos.

Habrá que acudir a una serie de principios para resolver los posibles conflictos: el de primacía, eficacia directa y responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares como consecuencia de la violación del derecho comunitario.

EL EFECTO DIRECTO DE LAS NORMAS COMUNITARIAS. Es destacable la eficacia de las normas del derecho comunitario en el ámbito interno, con su efecto directo, que crean directamente derechos individuales que los órganos jurisdiccionales internos deben salvaguardar.

Se ha de trata de una norma que establezca obligaciones claras e incondicionales, sin que se interponga en su aplicación un poder discrecional que corresponda ejercer a los Estados miembros o, a los órganos comunitarios.

El Tribunal de Justicia no sólo ha establecido efecto directo alas normas contenidas en los Reglamentos, sino que también a diversos preceptos de los Tratados que, aparentemente sólo establecen obligaciones para los Estados, e incluso a determinadas disposiciones, directivas y decisiones, así como por otra parte, a preceptos de convenios concluidos por la Comunidad.

Las normas comunitarias con efecto directo se integran en los ordenamientos internos de los Estados miembros y despliegan directamente sus efectos sin necesidad de ningún complemento normativo interno.

Las normas comunitarias que carecen de esta eficacia directa , se insertan en la esfera interna de los Estados mediante la eficacia indirecta, que supone la incorporación de las normas comunitarias en los derechos de los Estados miembros a través de normas internas que las desarrollan, complementan y ejecutan.

LA PRIMACÍA INTERNO.

DEL

DERECHO

COMUNITARIO

SOBRE

EL

DERECHO

Los conflictos se resuelven mediante la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno, consagrado fundamentalmente por la sentencia Costa entre Enel y precisado por la Sentencia Simmenthal.

Se basa esta afirmación jurisprudencial en los siguiente: a) Los caracteres y objetivos de las Comunidades a los que los Estados han transferido determinadas atribuciones que llevan consigo la consiguiente limitación de la competencia estatal. b) El carácter obligatorio y directamente aplicable de los Reglamentos, conforme al art. 189, párrafo segundo del art. 249 CE. c) La obligación de los Estados miembros de abstenerse de cualquier medida

susceptible de poner en peligro la realización de los objetivos comunitarios, obligación establecida en el párrafo segundo del art. 10 CE y disposiciones equivalentes de otros Tratados.

La sentencia Simmenthal estableció que, en virtud del principio de primacía del derecho comunitario, no sólo se hace inaplicable el derecho interno de pleno derecho por el hecho de la entrada en vigor del derecho comunitario contrario a la legislación nacional existente, sino que además impide la formación de nuevos actos incompatibles con las normas comunitarias.

La obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales no excluye, ni siquiera en los supuestos de efecto directo de las normas comunitarias, la obligación de los Estados miembros de derogar o modificar las disposiciones de su derecho interno que sean incompatibles con las normas de derecho comunitario.

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS CAUSADOS A PARTICULARES COMO CONSECUENCIA DE LA VIOLACIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO. El principio de la responsabilidad del Estado, reconocido en la Sentencia Francovich, ha sido delimitado con mayor precisión por el TJCE en la sentencia Brasserie de Pêcheur.

En dicha sentencia señala que el principio de la responsabilidad del Estado por daños causados a los particulares por violaciones del derecho comunitario que le son imputables es inherente al Tratado CE. Además el TJCE, establece que se aplica tanto a las violaciones de normas carentes de eficacia directa como a las infracciones de normas invocables directamente por los particulares ante los órganos jurisdiccionales nacionales , constituyendo en este caso el derecho de reparación el corolario necesario del efecto directo , y subraya que el principio es aplicable para cualquier violación del derecho comunitario por parte de un Estado miembro, con independencia de cual sea el órgano del Estado, cuya acción u omisión se encuentre en el origen del incumplimiento, lo que supone la admisión de la responsabilidad del Estado por incumplimientos del derecho comunitario imputables al legislador nacional.

En cuanto a los requisitos necesarios para que exista derecho de reparación, los particulares lesionados tendrán derecho a una indemnización si concurren las tres causas siguientes: ▬ Que la norma jurídica violada tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la violación esté suficientemente caracterizada, y que exista una relación de causalidad directa entre la infracción de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las víctimas. ▬ La reparación del perjuicio causado corresponde al Estado miembro infractor en el marco de su derecho interno en materia de responsabilidad. ▬ La cuantía debe ser adecuada el perjuicio sufrido para garantizar la tutela efectiva de los derechos, según los criterios del derecho interno del Estado infractor, que no podrán ser menos favorables que los aplicados a reclamaciones internas ni dificultar o impedir su reclamación.

DESARROLLO Y EJECUCIÓN DEL DERECHO COMUNITARIO. Los Estados miembros están obligados a dictar las normas que sean precisas para desarrollar o ejecutar el derecho comunitario.

El derecho interno determina cuáles son los órganos competentes para el desarrollo y ejecución del derecho comunitario.

Las normas internas dictadas sobre la base de normas comunitarias están

subordinadas a éstas y los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretar su derecho interno a la luz del texto y la finalidad de las normas comunitarias.

LAS NATURALEZA JURÍDICA DE LAS COMUNIDADES EUROPEA Y DEL DERECHO COMUNITARIO. La mayoría de la doctrina considera que las Comunidades Europeas constituyen Organizaciones internacionales con características específicas.

Así sus características específicas son: a) Los objetivos de integración, que determinan el carácter dinámico, del proceso, del fenómeno comunitario. b) La estructura institucional. c) Las fuentes del derecho derivado. d) La eficacia directa del derecho comunitario en el ámbito directo. e) La atribución de competencias a las Comunidades en materias reservadas a los Estados y las consiguientes limitaciones de las competencias de éstos.