derecho internacional apuntes

TEMA 1.- LA SOCIEDAD INTERNACIONAL 1.INTRODUCCIÓN Si consideramos al Derecho en general como un sistema o conjunto de normas reguladoras de determinadas relaciones entre los individuos o entre grupos de ellos, debemos inmediatamente referirnos a la sociedad en que éstos o aquéllos están insertos.

El Derecho Internacional Público es el sistema jurídico que regula la sociedad internacional.

Los Estados independientes son los que participan en esa sociedad internacional junto con entes extraños como Palestina, el Vaticano, el Sahara y Taiwan (este último, que no quiere ser un Estado por la amenaza de china).

También forman parte de esa sociedad Organizaciones internacionales tales como la OMS, ONU, etc. Lo conocido como el efecto CNN, ya que los conflictos que son presentados en esta cadena televisiva son los únicos que se llegan a la sociedad y los que no televisan esta cadena no son televisados por el resto de cadenas, son como si no existieran.

La sociedad internacional también esta compuesta por multinacionales como la telefonía móvil, Microsoft y Hollywood.

La sociedad internacional de hoy día es global, es heterogénea y compleja, ya que el mundo es interdependiente.

2.EVOLUCION DE LA SOCIEDAD INTERNAC IONAL El Derecho Internacional Público (DIP) tuvo su verdadero origen en el s. XVI, pero antes hubo un proceso histórico para su formación.

Este proceso abarcó desde las primeras relaciones espontáneas entre grupos humanos hasta la Edad Moderna, época en la que se suceden determinados acontecimientos históricos importantes para el DIP. En Grecia existieron relaciones civilizadas entre las polis griegas, celebraban tratados de paz, utilizan la diplomacia, mantenían relaciones comerciales, etc, pero no tenían relación con el exterior.Con el Imperio Romano, se elabora un Derecho de gentes (ius gentiun) y las normas las elaboran los romanos por y para satisfacer sus intereses, no existiendo relaciones con el exterior.

El surgir de la sociedad internacional, tiene DOS grandes fases: La CLÁSICA que discurre desde el s. XVI hasta 1945, fin de la 2ª Guerra Mundial, y La CONTEMPORANEA que trascurre desde 1945 hasta nuestros días.

Dentro de este época hay que diferenciar DOS partes:

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▬De 1945 a 1980, periodo de la Guerra Fría, y ▬Desde 1980 en el que aparece el Bloque de los Países NO Alineados 1.SOCIEDAD INTERNACIONAL “CLASICA” No es hasta la Edad Moderna donde se acontecimientos históricos que dan origen al DIP.

suceden

los

verdaderos

(OJO) Las relaciones internacionales en este período se caracterizan por integrarse en un esquema homogéneo de equilibrio de poder multipolar, con epicentro en Europa, donde las potencias competían entre sí con estrictas reglas de juego, a partir de las cuales se lanzan a la conquista y colonización de la periferia.

Para regular estas relaciones, Europa crea un sistema jurídico propio: el derecho internacional clásico, el cual es impuesto también a los demás estados no europeos, ya sea por gravitación de poder o a través de dominio colonial.

Así aparece el “eurocentrismo” (s. XVI), tendencia que surgió tras el descubrimiento de América, y vino a considerar a la Europa Occidental el centro y el motor de la civilización, donde sus valores culturales, sociales y políticos eran exportados como modelos universales. Todo el mundo gravitaba en torno a Europa.

Pero el verdadero origen de la sociedad internacional en su estructura y organización jurídica puede remontarse a la Paz de Westfalia (1648), suscrita por la mayor parte de las potencias europeas y con la que concluyó la Guerra de los Treinta años, producto de las diferencias religiosas, lo que motivó la desintegración de la República cristiana. Es a partir de esta fecha, cuando la comunidad internacional tomó forma, dejando de estar sujeta a una autoridad superior (diarquía entre el Papado y el Imperio -Sacro Imperio Romano Germánico-, surgiendo los Estados soberanos, como centro de poder.

Desde los Tratados de Westfalia hasta la 1ª Guerra Mundial (1914-1918), es cuando surge y se da inicio el DIP, y donde existe un equilibrio de poder y de alianzas.

El pensamiento político se centraba en el Estado-nación, en el orden económico y en el libre comercio. La Revolución Industrial y el mercantilismo aportan la idea de libertad de navegación y de comercio como valores de la Comunidad internacional confiando a los gobiernos la protección de esta actividad sin reglamentarla.

Posteriormente, en el s. XVIII, surgen otros acontecimientos, de gran importancia para el DIP, como fueron la Declaración de Independencia América en 1776, la Revolución francesa de 1789, que dio inicio a la Revolución Industrial y la Ilustración y la reunión del Congreso de Viena de 1815.

El comienzo del fin del eurocentrismo lo marca la independencia americana. La política para los americanos se basaba en ser ellos mismos los que organizaban las relaciones de América. Querían ejerce su política dentro de su territorio.

Conforme la tecnología lo permitía los europeos iban expandiéndose por el 2

mundo, mientras los EEUU crecían.

Así llegamos al S. XX, los europeos intentando apoderarse del mayor número de territorios, y poco a poco se va estableciendo el mundo occidental. A la llegada del siglo XX todo cambia, si hubiera una fecha del cambio sería 1945.

La 1ª Guerra Mundial demostró la fragilidad del sistema de seguridad en el que se confiaba y las violaciones de los acuerdos lo evidenciaron. A su término, se vinieron abajo tres grandes imperios: Alemania, el imperio Austro-húngaro y el imperio otomano. Nace el Oriente medio y Rusia que hasta entonces era un estado analfabeto, con la llegada del marxismo y triunfar la Revolución Bolchevique aparece la URSS. Finalizada la 1ª Guerra Mundial se intenta realizar un reordenamiento de los centros de poder, afianzando las organizaciones internacionales, afirmando el Derecho y estableciendo un sistema de seguridad colectiva que procurara la paz y seguridad permanente por otras vías distintas a aquellas que fracasaron, y que se lograría con Acuerdos Internacionales.

Se crea la Sociedad de Naciones el 28 de junio de 1919, sobre la idea de la cooperación internacional, dando facultades a sus órganos para prevenir y evitar la guerra e instaurando la solución pacífica de controversias. A pesar de los intentos, no se logran los objetivos. Los acontecimientos de los años 30 y la 2ª Guerra Mundial (1939-1945), se impuso la concepción, de que los Estados buscaban sus propios intereses basados en el poder y la seguridad. El interés nacional crea desacuerdos y el miedo y la desconfianza hacen que los Estados aumenten su parcela de poder.

Nació un sistema en el que los asuntos mundiales y los intereses predominantes eran fundamentalmente globales. Este orden mundial se fue gestando durante la 2ª Guerra Mundial, así hubo acuerdos y conferencias de gran trascendencia, las Conferencias de Teherán del 28 de noviembre al 01 de diciembre de 1943; la de Yalta del 4 al 11 de febrero de 1945 y la Potsdam de 17 de julio al 2 de agosto de 1945, en las que las potencias aliadas comenzaron a configurar el futuro escenario de la postguerra, y por tanto a repartirse sus respectivas áreas de influencia.

La 2º Guerra Mundial crea un nuevo mundo. El eurocentrísmo que vio reducido su protagonismo con de Declaración de Independencia Americana en 1776, no es hasta 1945, término de la 2ª Guerra Mundial, cuando se pone fin de una sociedad mundial eurocéntrica con la desaparición del dominio de las potencias europeas, nace la sociedad internacional contemporánea desde 1945 hasta la fecha.

2.SOCIEDAD INTERNACIONAL “CONTEMPORANEA” Dentro de la sociedad internacional CONTEMPORANEA cabe diferenciar DOS etapas: ▬De 1945 a 1980: periodo de la Guerra Fría, caracterizada por un enfrentamiento ideológico-político.

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▬Desde 1980: Alineados

cambio notable en el Bloque de los Países NO

A.DESDE 1945 A 1980, PERIODO DE LA GUERRA FRÍA En este contexto, el sistema mundial aparece dividido en TRES grandes bloques, bien diferenciados:  Bloque  Bloque  Bloque

Occidental, liderado por EE.UU Soviético, liderado por la URSS, y el de Tercer Mundo

Tras finalizar la 2ª Guerra Mundial, aparece la Guerra Fría, disputa que enfrentó al Bloque Occidental liderado por EE.UU y al Bloque Soviético liderado por la URSS. Los europeos pasan a ser actores de segunda fila. Así aparece el “bipolarismo”, caracterizado por generar sistemas separados y antagonistas en todo, en lo político, social y económico. Crean sus sistemas a su medida en sus áreas de influencia, conformando bloques cerrados sobre sí mismos tantos geográficos como ideológicamente y donde cada potencia desempeñaba su respectivo liderazgo.

En el Bloque Occidental primaba la libertad que se plasma en lo político con una democracia representativa, y en lo económico con la aparición del capitalismo.

En el Bloque Soviético primaba la igualdad que se plasma en lo político en una dictadura (la dictadura del proletariado), y en lo económico con la aparición de una economía estatalizada, es decir, la economía repercutía en el bien de la sociedad.

Ambos Bloques estaban enfrentados entre sí con la ambición de dominar el mundo y ser la potencia líder. Se produce, por una parte, la guerra ideológica, la cual impregna todos los conflictos, y por otra parte, la amenaza de carácter permanente. Estas luchas condujeron a una sospecha y hostilidad mutuas a la que le sucede la carrera de armamentos, la URSS en 1949 ensaya su primera bomba atómica y aunque no se produjo un conflicto militar directo entre ambas superpotencias, sí proyectaron su enfrentamiento en el Tercer Mundo, en este modelo se desencadenó entre otros acontecimientos la Guerras de Corea (1950), la Guerra de Vietnam (1959), instalación de misiles en Cuba, el Muro de Berlin (1961). En África armaban a los Estados y producto de sus desavenencias se produjeron enfrentamientos civiles.

En este contexto, el Tercer Mundo como Estado casi no existían, se encontraban colonizados. La descolonización (años 60 y 70), produjo, que el sistema internacional pasara de ser restringido a tener cerca de 200 Estados, es decir, el sistema internacional se hace planetario (universal).

El desarrollo científico que surge desde 1945, y sigue en la actualidad, era enorme, y al ser mayor, las necesidades se multiplican.

Hacia 1973 las dos superpotencias enfrentadas acordaron una política de distensión; fue un intento de detener la costosa carrera armamentista y frenar su competencia política, militar y económica en el Tercer Mundo. Sin embargo, la distensión duró hasta 1980, cuando tropas soviéticas invadieron Afganistán 4

para salvar el régimen marxista gobernante y EE.UU inició una gran concentración de armas y nuevos retos para los grupos apoyados por los soviéticos en las naciones emergentes.

B.DESDE 1980, BLOQUE DE PAÍSES NO ALINEADOS. Esta 2ª etapa empieza a partir de los años 80 y continúa a día de hoy. Se le podría denominar a esta fase “en búsqueda de un nuevo orden internacional”.

El fin de la Guerra Fría provoca que la sociedad busque su sitio en el panorama internacional, estamos en fase de cambio y de transformación. Así se provoca la caída del Bloque Soviético (el socialista), y la URSS como superpotencia y como Estado unitario, lo que suponer una nueva situación en el sistema internacional, aumentando cuantitativamente el mapa europeo. Esta situación ha dejado a los EE.UU como única superpotencia frente al resto de los Estados.

Producto de lo anterior, el Bloque de Países NO Alienados que nacen como posición neutral y de no alianza a ninguna de las superpotencias, en su seno se va a producir un cambio notable en su funcionamiento y en su propia razón de ser.

Es desde 1985, cuando ha habido un proceso de cambio que ha afectado a los sistemas de Gobiernos imperantes en Europa, ha produciendo la caída del Muro de Berlín y recuperando el antiguo mapa de Europa. El sistema internacional actual esta en constante transformación.

La sociedad se caracteriza por la búsqueda de un orden internacional que sustituya al anterior y cuyos caracteres todavía se están perfilando.

(OJO) Dentro del sistema internacional CONTEMPORANEO, su principal característica es la GLOBALIZACIÓN que viene a significar interdependencia, cuyo comportamiento está sometido a limitaciones y donde a los Estados le es más difícil ejercer control sobre sus fronteras.

(OJO) El sistema internacional actual tiene unos ELEMENTOS ESTRUCTURALES que la definen, es planetaria (universal), compleja, descentralizada, heterogénea, solidaria, muy fragmentada y poco integrada, interdependiente, en la que cada vez hay más intereses colectivos y es una sociedad de riesgos globales.

1.Es PLANETARIA: Es decir, universal, ya que forman parte de la misma y

están ligados por el Ordenamiento internacional general todos los Estados de la Tierra. Tras el acceso a la independencia de la abrumadora mayoría de los territorios sometidos a dominación colonial, puede afirmarse que, por primera vez en su historia, la comunidad internacional se ha universalizado.

Cada parcela de territorio está bajo la jurisdicción de un Estado soberano o tiene un régimen admitido de administración más o menos asumido pero válido por la comunidad internacional en su conjunto.

2.Es

COMPLEJA, por el número de actores, la cantidad de problemas de diversa índole pendientes de resolver en su seno y los importantes cambios 5

que se producen (político, económico, cultural o social). Entre los actores intervinientes se encuentran los Estados, organizaciones internacionales de tipo gubernamental y no-gubernamental y centenares de fuerzas transnacionales, los grandes bancos, las empresas multinacionales, las confesiones religiosas, el auge de las comunicaciones fuera del control estatal, los grupos de presión, etc., es decir, son entidades políticas, económicas, sociales y culturales, cuya acción y participación sobrepasan las fronteras de los Estados.

3.Es DESCENTRALIZADA: No existe un poder central (primus inter pares = el primero entre iguales) y esta compuesta por unos 200 Estados soberanos.

4.Es

HETEROGÉNEA, por la desigualdad que abarca a todos los aspectos (político, social y económico) entre Estados desarrollados y lo que se encuentran en vías de desarrollo.

5.Es SOLIDARIA,

porque un grupo de Estados ceden parte de su soberanía para que de forma solidaria se gestione.

6.Esta

muy FRAGMENTADA y POCO INTEGRADA, porque su grado de institucionalización sigue siendo relativo. Así, se ha pasado desde el primer tipo de relación tradicional interestatal (entre Estados) a la práctica de las relaciones institucionales por vía de Organizaciones Internacionales, y donde el interés común de los Estados se lleva a cabo a través de la cooperación institucionalizada.

7.INTERDEPENDENCIA

en todos los terrenos, porque los Estados no son autosuficientes. Es difícil encontrar sectores de la vida organizada de un Estado que no tengan una dimensión internacional, de tal modo, que la interdependencia se articula a través de las redes político-militares, económicas, tecnológicas, comunicacionales, etc.), siendo uno de sus productos la actual crisis económica, que tiene su origen en una practica bancaria irresponsable en EE.UU y que ha afectado a toda la sociedad.

8.Es

una SOCIEDAD DE RIESGOS GLOBALES como causa directa del proceso de mundialización y la interdependencia. Las barreras que han desaparecido con el proceso de mundialización no sólo han permitido una circulación más libre de los factores de producción, sino también de los criminales, de los grupos terroristas o de la contaminación. Por muy perfeccionado que sea el sistema defensivo de un Estado es muy difícil que pueda evitar una acción criminal, un atentado terrorista o una catástrofe ecológica en el corazón de su territorio. Los atentados del 11 de Septiembre de 2001 en Estados Unidos o de aumento de la temperatura de la tierra por el deterioro de la capa de ozono son ejemplos de esa situación.

La globalización afecta a lo bueno y a lo malo. En este caos se desenvuelve la sociedad internacional, producto de una falta de valores, que origina los grandes PROBLEMAS Y DESAFÍOS DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL contemporánea y giran entorno a unos grandes bloques: ▬Bloque  Al

1:

terrorismo internacional: Este terrorismo no se circunscribe a un 6

espacio concreto, es exportable y se encuentra disperso, difiere del terrorismo tradicional, no es piramidal, esta difuminado lo llevan a cabo personas de distinta nacionalidad.

El terrorismo internacional es universal, afecta a cualquier Estado, un ejemplo de este es AL–QAEDA , están repartidos por todo el mundo, están difuminados. Actúan por todo el mundo. Con una estrategia novedosa, una estrategia suicida. Actúan con radicalización, son capaces de hacer cualquier cosa.

El terrorismo se financia a través del crimen: tráfico de personas, tráfico de armas, tráfico de órganos, blanqueo de dinero.

Hay conexiones entre los grupos terroristas.  El

Crimen organizado: Donde precisa de una fuente de financiación como le sucede al terrorismo internacional  El Comercio ilícito, de mercancías prohibidas (proliferación armas de destrucción masiva) El Tratado de No Proliferación Nuclear se firmó el 1 de julio de 1968 que restringe la posesión de armas nucleares. La gran mayoría de los estados soberanos (188) forman parte del tratado. Sólo a cinco Estados parte se les permite la posesión de armas nucleares: los EE.UU (1968), el R.Unido (1968), Francia (1992), la Rusia (1968), y China (1992). La condición especial de estos 5 países, llamados Estados nuclearmente armados se definió a partir de que eran los únicos Estados que habían detonado un ensayo nuclear hasta 1967.

Ellos son también los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. A pesar de estas limitaciones, existen otros países que poseen armas nucleares: India, Pakistán, Corea del Norte e Israel.

Israel es el único país que no es miembro del Tratado de NO proliferación nuclear, pero los EE.UU. le permite que posean armas nucleares.

Hay un tráfico ilícito de todo tipo de materiales. Al existir un tráfico ilícito de material de doble uso (valido para uso civil o militar), es causa por la que los EE.UU se ven amenazados en aspecto de terrorismo.

Ninguno de estos retos puede resolverse de manera unilateral, sino que los grandes desafíos de la Sociedad internacional son globales, son mundiales, y esto lleva a la interdependencia.

▬Bloque 2:  Los efectos crecientes de la degradación del medioambiental  El agotamiento de las fuentes de energía y de los recursos

naturales.

Los problemas medioambientales son globales, nos afectan a todos. El protocolo de Kioto dice que los estados de aquí a 20 o 30 años tiene que tender a reducir su emisión de gases.

La Antártida tiene una superficie terrestre, y donde 7 Estados miembros del 7

Tratado Antártico mantienen importantes reclamaciones sobre su territorio.

Nueva Zelanda, Australia, R. Unido, Argentina y Chile. Éstas reclamaciones territoriales no son reconocidas por Naciones Unidas y por otros países como lo es EE. UU. y Rusia, pero éstos se reservan el derecho hacerlo en caso de que otros Estados lo intenten hacer efectivos los suyos. Es patrimonio común de la humanidad, su uso científico pertenece a la sociedad internacional.

Existen otros territorios, donde tampoco los Estados pueden apropiarse de ellos: la fosa oceánica o sima abisal, que también es patrimonio de la humanidad, al igual que el espacio aéreo exterior, abarcando éste a las regiones relativamente vacías del universo fuera de las atmósfera, es decir fuera del espacio aéreo soberano de los Estados.

▬Bloque 3:  Crecimiento demográfico (la superpoblación)  Las migraciones masivas e imparables de los

ricos

países pobres a los

El crecimiento demográfico y los movimientos migratorios son otros de los grandes problemas de la sociedad internacional. Movimientos migratorios habido siempre. Los movimientos migratorios vienen causados por la presión demográfica. Por ejemplo en África.

Este problema se une con el de la pobreza, ya que se da sobretodo en países pobres, donde el analfabetismo es altísimo y donde hay un índice de mortalidad muy alto.

▬Bloque 4:  La pobreza  La desigualdad en la distribución de la riqueza.  El hambre generalizado en los países más pobres  Los conflictos armados de estos Estados

▬Bloque 5:  La

salud, las pandemias y epidemias incontroladas.

En el tema de las pandemias, en el caso de la Gripe A, la OMS esta intentando dar respuestas coordinadas. El problema son otras pandemias mucho más peligrosas como por ejemplo el virus de la viruela, erradicado en la actualidad pero hay laboratorios que tienen cepas y el problema es que estas cepas lleguen a la población ya que no estamos inmunizados y posiblemente tampoco existan vacunas.

▬Bloque 6:  La

protección internacional de los DD.HH.

Estos problemas afectan a todos los Estados, por lo que los desafíos para mitigarlos no se pueden hacer de una forma unilateral, sino que deben tener una respuesta coordinada, se gestionan globalmente, con medidas de cooperación.

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TEMA 2.- CARACTERISTICAS GENERALES DEL D.I.P. 1.DELIMITACIÓN DEL CONCEPTO DE D.I.P. Vamos a dar una definición en negativo; vamos a descartar lo que no es el Derecho Internacional Público.

El D.I Privado es el conjunto de relaciones jurídicas que se establece entre particulares cuando hay un componente de extranjería. Eso no es DIP. El DIP no es Derecho extranjero, es decir, el Derecho interno de otro Estado.

Cada Estado tiene su propio Derecho interno.

El Derecho comparado no es un ordenamiento jurídico, sino que es un método de análisis jurídico. Es por ejemplo cuando se hace un estudio de como se regula el aborto en otros Estados, pero eso no es DIP. El DIP tampoco es política internacional. La política internacional es la relación política entre Estados. Por ejemplo el caso de cuando España retiro sus tropas de Kosovo sería política internacional.

Hay que diferenciar también el DIP con la moral y la cortesía internacional. La diferencia es que si uno falta a esa moral y cortesía internacional la máxima consecuencia que puede tener es un simple reproche pero no hay consecuencia jurídica, porque no se incumple ninguna norma.

El incumplimiento de una norma de DIP si tiene otras consecuencias.

La realidad internacional es una mezcla de DIP, de política internacional, de política interna, etc.

El DIP es un conjunto de normas y principios que rigen las relaciones entre Estados. Así es competencia del DIP, entre otros: El reconocimiento de Estados y de Gobiernos Responsabilidad de los Estados Adquisición de territorios Protección de los DD.HH. Relaciones diplomáticas Conducta d3e las FF.AA en tiempo de paz El uso de la fuerza en las relaciones internacionales Refugiados Espacios marítimos Navegación y transporte aéreo Extradición Solución de controversias entre Estados 1.CONCEPTO DE D. INTERNACIONAL PÚBLICO

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El DIP es el ordenamiento jurídico de la sociedad internacional. Se pretende pero no se alcanza que la sociedad internacional sea una Comunidad de Derecho, donde las relaciones estén regladas; se trata de que una sociedad donde impere el Derecho, y donde el principio que impere sea el de la legalidad.

Caben DOS definiciones de DIP, una definición material y otra definición formal.

La DEFINICIÓN FORMAL, desde el aspecto de la legalidad, describe el DIP en relación con el proceso de creación de normas o acuerdos, así cabe entenderse como “sistema de normas y principios que forman el ordenamiento jurídico de la Sociedad Internacional contemporánea” La DEFINICIÓN MATERIAL, describe el DIP de acuerdo con el contenido histórico de las normas. En base a ello, no se puede dar una definición material porque no tiene un número tasado de competencias, abarca a muchas materias. Hoy en día han crecido mucho las competencias del DIP, esto se produce porque los Estados consienten que una serie de competencias sean coordinadas con elementos multidisciplinares.

2.EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL D. INTERNACIONAL PÚBLICO El origen del DIP no tiene un fase, ni un momento concreto, siempre han existido determinadas reglas, por lo tanto es indeterminado en el tiempo y en el lugar. Desde el principio, entre los pueblos ha habido acuerdos y reglas para los emisarios o embajadores, que normalmente se ha respetado.  El

Derecho Internacional CLASICO. Características: oSe desarrolla durante el s. XVI-XVII. oEra un Derecho de corte Liberal, entendido como: 1.Conjunto de normas que solían atender casi exclusivamente a repartirse competencias entre los Estados soberanos (ej. Las fronteras terrestres).

2.Eran normas liberales porque establecían las relaciones de igual a igual (relaciones diplomáticas entre Estados) 3.Todo este conjunto de normas se hacían desde el respeto absoluto de la soberanía de los Estados.

4.Dentro de esta soberanía el uso de la fuerza era perfectamente lícito al igual que la colonización y la esclavitud. oEra un Derecho descentralizado, era una sociedad paritaria porque no había ninguna figura por encima del Estado, las relaciones eran entre iguales, no existían instituciones u organismos internacionales que sirvieran como instancia de moderación del poder de los Estados soberanos. oEra un Derecho oligárquico, estaba creado para satisfacer los intereses de un grupo reducido de Estados (reducida minoría), los poderosos.

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Conclusión: Era un Derecho endeble, poco evolucionado, primitivo, sin ninguna base autoritaria. Era un Derecho que no se podía imponer por encima de los Estados soberanos, el Estado si quería cumplir el D.I. lo cumplía o no, es decir, era un Derecho voluntarista para quien lo quisiera cumplir, donde imperaban DOS principios: Principio de Legitimidad dinástica: la sociedad se gobernaba por medio de la Monarquía, y Principio de Efectividad (era el principio más importante): se orientaba por dar como legítimo lo que sucedía en la realidad dentro del territorio de un Estado. La política de los hechos consumados.  El

Derecho Internacional CONTEMPORANEO. Características:

Nace para retirar el principio de efectividad y cambiarlo para aplicar el principio de legalidad. (ej.: Oriente Próximo) Es a partir de 1945 cuando aparece el DI Contemporáneo. La primera nota característica es el cambio que se produce en el sentido que paulatinamente va desapareciendo el principio de efectividad por el de legalidad.

No obstante, ese conjunto de normas sigue existiendo sin el respeto entre Estados soberanos. El DIP se entromete en lo que hacen los Estados, colonización, esclavitud, etc., y que no le esta permitido a los Estados.

Ahora es un Derecho con ciertos matices de institucionalización (ej.: la ONU), que controlan y moderan la actuación de los Estados.

Se pasa del gobierno oligárquico del D. Clásico al gobierno democrático donde busca el interés general 3.ESTRUCTURA JURÍDICA DEL D. INTERNACIONAL PÚBLICO El DIP tiene distintas capas, es decir, tiene TRES estructuras jurídicas: A.Es el Derecho de COEXISTENCIA (estructura central), donde los Estados están condenados a relacionarse, donde tienen un conjunto de normas que provienen de la época clásica, que no han sido sustituidas sino que se han ampliado.

B.Estructura de COOPERACIÓN: Es un conjunto de normas que regulan la cooperación entre Estados y a su vez regulan intereses comunes.

C.Estructura de INTEGRACIÓN: Cuando las estructuras se han fortalecido, la Organización Internacional va más allá, y elabora normas o valores que representan a la sociedad internacional, son normas imperativas al 11

margen de los Estados. Estos valores son acordados a través de Naciones Unidas.

Ninguna de estas estructuras eliminan a las otras, sino que se complementas, son integradoras y algunas veces se confunden.

1.SISTEMA NORMATIVO DEL D. INTERNACIONAL PÚBLICO El DIP es un sistema normativo, racionalizado y coherente. Dentro del sistema normativo internacional, existen DOS categorías: Las Normas, y Los Principios NORMAS internacionales: Son aquellas disposiciones que imponen o prohíben conductas o comportamientos concretos a sus destinatarios.

Suelen ser casi la totalidad (99,9 %) del conjunto del sistema normativo internacional, el resto son principios. PRINCIPIOS internacionales: Son valores comunes a la sociedad internacional y que se convierten en lo que es su equivalente, las normas constitucionales de los Estados, vienen a dar coexistencia y están por encima de las normas, dan coherencia y racionalidad al sistema jurídico y deben de ser respetados. Las normas que se disponen deben de ser respetuosas con estos principios.

En el ordenamiento internacional NO hay poder legislativo que regule estos principios a nivel internacional, las fuentes de donde emanan estos principios son: (OJO)  La Carta de San Francisco (CSF): norma por la que se creó las

Naciones Unidas –ONU- (art. 1 y2)

 La Resolución 2625 (1970) de la O.N.U. que viene a titularse

“Declaración de principios de Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados” (abarca a la coexistencia y a la cooperación como principios). A través de esta declaración se crea la Integración como tercera estructura jurídica.

De estas dos fuentes, se extraen SIETE principios: 1.Los Estados en sus relaciones internacionales se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de Naciones Unidas.

2.Los Estados arreglaran sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se ponga en peligro ni la paz ni la seguridad internacionales ni la justicia 3.La obligación de no intervenir en los asuntos de la jurisdicción interna de los Estados conforme a la carta de San Francisco 4.La obligación de los Estados de cooperar entre sí, conforme a la Carta de San Francisco 5.La igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos 12

6.La igualdad soberana de los Estados 7.Los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos conforme a la Carta de San Francisco.

Tras la Resolución 2625, se han producido acontecimientos significativos que han clarificado, consolidado y desarrollado otros principios, entre éstos se encuentran: 8.Principio de protección de los DD.HH. Viena 1993 9.Principio de protección del Medio Ambiente. Río de Janeiro 1992 10.Principio del deber de ayuda al desarrollo. Copenhague 1995 y Ginebra 2000 11.Principio del Derecho Humanitario Bélico Entre todos estos principios del DIP, estos principios cabe clasificarse como: Son Derechos de COEXISTENCIA (estructura central) el: 1º Los Estados en sus relaciones internacionales se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de Naciones Unidas.

3º La obligación de no intervenir en los asuntos de la jurisdicción interna de los Estados conforme a la carta de San Francisco 6º La igualdad soberana de los Estados Son Derechos de COOPERACIÓN: 2º Los Estados arreglaran sus controversias internacionales por medios pacíficos, de tal manera que no se ponga en peligro ni la paz, ni la seguridad internacional, ni la justicia 4º La obligación de los Estados de cooperar entre sí, conforme a la Carta de San Francisco 5º La igualdad de derechos y de la libre determinación de los pueblos 7º Los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos conforme a la Carta de San Francisco.

8º Principio de protección de los DD.HH. Viena 1993 9º Principio de protección del Medio Ambiente. Río de Janeiro 1992 10º Principio del deber de ayuda al desarrollo. Copenhague 1995 y Ginebra 2000 11º Principio del Derecho Humanitario Bélico Esta relación de principios no es exhaustiva, no es una lista cerrada, su contenido material y la práctica internacional siempre esta ABIERTA, y en constante evolución, susceptible de modificaciones y que puede ampliarse mediante el consenso necesario.

Algunos de estos principios se complementan y otros se contradicen. Los 13

choques se producen como norma general entre los principios de coexistencia y los de cooperación. El principal choque de principios se produce entre el principal choque se produce entre el principio 1º y el 2º y entre el 3º y el 6º.

A estos principios habría que unirles otros como lo son: 12º El valor democrático como sistema político y 13º El capitalismo como sistema económico.

La democracia y el capitalismo, para cuya creación se han necesitado siglos, son principios adecuados para organizar sociedades complejas. La democracia lo es para organizar la lucha de intereses en una sociedad y el capitalismo lo es para crear riqueza a través de un sistema económico de libre mercado en el que los individuos y las empresas producen e intercambian bienes. Ambos principios contienen en sí mismos sus propios valores, y además, aunque NO SE PUEDEN IMPONER, sí obligan a aceptarlos si se quiere participar de las reglas del juego y beneficiarse de las libertades en ellos reconocidas.

En este contexto, la UE como organización internacional y como ejemplo a imitar por otras instituciones de DIP, para estar integrado en ella exige estos dos principios: la democracia y el capitalismo.

6.LOS CARACTERES GENERALES DEL D.I.P. 6.1.SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL En el DIP no hay ninguna técnica jurídica que diga quienes son sujetos del derecho internacional.

En el DIP se parte de la presunción iuris et de iure (no admite prueba en contrario), partimos de que el Estado es el sujeto de DIP, pero no es nada más que una presunción.

6.2.COMO SE CREAN LAS NORMAS EN DERECHO INTERNA-CIONAL. Hay un principio base, las normas se crean, se modifican, y se extinguen por la libre voluntad de los Estados. Los propios sujetos del Derecho, los Estados, las elaboran directamente para aplicarlas ellos mismos. Son los elaboradores y los destinatarios de las normas. Por lo tanto no hay un poder legislativo central.

El DIP fluye de miles de fuentes, de tantas como posibles combinaciones de Estados existen.

De igual forma no hay una Constitución, no hay una norma suprema que dote de jerarquía al DIP. Formalmente no hay una Constitución, tal como lo entendemos en España, porque en DIP no hay una jerarquía de normas, lo único que vale es la voluntad de los Estados.

Lo único que se aplica como jerarquía es que la norma posterior deroga a la 14

anterior. Pero eso no es un principio jerárquico sino que es de pura lógica.

Tampoco hay un procedimiento rígido de elaboración de normas, el DIP es flexible, no hay formalismo, no hay requisitos, lo único que cuenta es el acuerdo de voluntad entre los Estados, el como se plasme ese acuerdo da igual.

La nomenclatura tampoco es importante, lo importante es el contenido.

Al ser tan flexible el ámbito de las normas puede ser muy distinto; hay miles y miles de normas diferentes.

El ámbito de aplicación de las normas varía en función del número de Estados que participen en el Acuerdo.

Ahora bien, predominan las normas más particulares.

6.3. ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL En el DIP el esquema de como se regula una norma no existe. En el Derecho interno de un Estado, nos dice que esta regulando, como lo regula, y cual es su consecuencia jurídica en caso de incumplimiento de la norma. Sin embargo en el DIP no es así.

Existe el SOFT LAW (derecho blando), es un Derecho que recomienda pero no exige, no obliga, no te dice que va a pasar en caso de su incumplimiento. Esto puede que no sea Derecho en el Derecho interno de un Estado, pero sí en el ámbito internacional.

A veces es interesante crear normas de SOFT LAW para que alcance un mayor ámbito de aplicación, de forma que este acogido por un gran número de Estados. Esto es útil como un mecanismo de entrada en el DIP, porque es preferible que exista una norma que no exige nada a que no exista. Y poco a poco pasara a ser un derecho que obligue.

En DIP la costumbre sigue existiendo y tiene su papel. La costumbre viene a ser la repetición constante de un hecho convertido en obligación, en norma.

Existen muchas normas de costumbre internacionales que valen lo mismo que una norma escrita, ya que no existe jerarquía normativa.

6.4. CUMPLIMIENTO EFECTIVO DEL DERECHO INTERNACIONAL El Derecho interno español se incumple muchas más veces que el DIP. El DIP se cumple casi siempre; esto es porque la norma a sido creada por la propia voluntad de los Estados, no se le impone, ellos la crean porque les interesa dicha norma, por ello la cumplen.

Por culpa de nuestra clase política y de los medios de comunicación la visión que tenemos del DIP es extremadamente sensacionalista; ese tratamiento 15

hace mucho daño, porque da una imagen de el que no es verdad.

6.5. CONTROVERSIAS INTERNACIONALES. Al margen de que en la mayoría de los casos se cumple el DIP, también existen controversias internacionales.

Según los principios internacionales si hay controversias internacionales se arreglaran de forma pacífica.

A partir de ahí los Estados deciden que medio pacífico escogen para arreglar sus controversias. Uno de esos medios es el arreglo judicial, acudir a los Tribunales Internacionales, pero acudir a estos Tribunales no es obligatorio, ya que no actúan de oficio sino solo si ambos Estados deciden ir al Tribunal.

6.6. APLICACIÓN COACTIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL. En DIP esa aplicación coactiva no existe, porque la aplicación coactiva la llevan a cabo las instituciones dentro del Estado, y en DIP no existen dichas instituciones por lo que no hay quien aplique la coacción.

Sí que hay una aplicación coactiva, pero cuando se quiere, es selectiva y se lleva a cabo por la ONU, entre otros. En realidad es deficiente.

Se permite la autotutela, tomarse la justicia por su propia mano, la venganza, esto es legítimo en DIP. Es una figura jurídica lícita y perfectamente legítima, se denomina la represalia y significa que cuando un Estado hace un hecho ilícito contra otro, ese otro Estado tiene derecho de responderle con otro hecho ilícito que será legítimo por ser respuesta a un hecho ilícito anterior.

Si la represalia se permitiera libremente acabaría en una guerra por lo que se prohíbe el uso de la fuerza armada.

Además esa represalia debe ser proporcional al hecho ilícito inicial. Pero nadie valora la proporcionalidad, por lo que la represalia es un instrumento muy peligroso.

Además de la autotutela existe la presión internacional, la presión de los medios de comunicación. Por ejemplo lo ocurrido con el caso Aparjei en Sudáfrica.

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TEMA 3.

3 EL ESTADO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO 1.LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL Un sujeto de DIP es un ente titular de derechos y obligaciones que provienen de una norma internacional.

Las multinacionales como Microsoft y cono Coca-Cola, no reciben derechos ni obligaciones de ninguna norma internacional, están fundadas en el Derecho interno de EEUU. Igual pasa con la Cruz Roja como ONG, como institución no gubernamental es de origen Suizo por lo que no actúa como sujeto internacional.

No todos los sujetos de DIP tienen el mismo contenido. Cada categoría de sujetos de DIP tienen una serie de derecho y obligaciones diferentes de los de otras categorías.

Las capacidades que pueden desarrollar los sujetos de DIP, son: 1.Elaborar normas internacionales.

2.El derecho de representarse y ha estar representado por otro sujeto de derecho internacional (embajadas).

3.La capacidad de incurrir en responsabilidad internacional. Es decir, la capacidad de incumplir normas internacionales.

4.Supone, primero que pueda llegar a tener controversias con otros sujetos y que además esas controversias se puedan arreglar acudiendo a Tribunales Internacionales.

Como categoría de sujeto, el Estado es el sujeto pleno de DIP. Puede hacerlo todo, es la única categoría de DIP que puede hacerlo todo.

Fuera de los Estados cualquier otro sujeto de DIP será un sujeto con las capacidades limitadas. Tienen capacidad de ser titulares de derecho y obligaciones limitadas. Sólo los Estados tienen esa plenitud.

1.EL ESTADO. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y ESTATUTO JURÍDICOINTERNACIONAL 2.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO Los elementos constitutivos del Estado son: 1.Un territorio; que el Estado posea un territorio. El territorio contiene tres ámbitos espaciales: el terrestre el aéreo y el marítimo.

El espacio marítimo llega hasta aproximadamente 12 millas náuticas, que 17

son unos 22 Km. El espacio aéreo es todo el aire por encima tanto del territorio terrestre como del marítimo. No hay un criterio claro para saber hasta donde llega; por un lado dicen que seria hasta donde llega un avión y otros dicen que hasta que acaba la atmósfera. Todo lo que hay mas allá es el espacio exterior. Un determinado territorio no puede pertenecer a dos Estados diferentes, o es de un Estado o es de otro. Hay excepciones llamadas condominios, por ejemplo la isla de faisanes entre Francia y España. Pero en general el territorio o pertenece a un Estado o a otro pero no se comparte. Un Estado se separa de otro por fronteras tanto terrestres como marítimas.

1.La población. Es irrelevante si es numerosa o es escasa, lo importante es que haya nacionales.

2.Otro elemento, es que dentro de ese territorio, sobre esa población exista una organización política que imponga su autoridad como tal. Somalía jurídicamente en la actualidad no es sujeto de DIP porque carece de este ultimo elemento. No existe una organización política que sea capaz de imponer una autoridad sobre el territorio. Este elemento es vital, por mucho territorio y población si se carece de la organización política no existirá como Estado.

2.2. ESTATUTO JURÍDICO-INTERNACIONAL: El estatuto jurídico-internacional de cualquier Estado es el de su independencia y soberanía.

Ese sujeto debe defenderse con soberanía e independencia sino no es Estado por mucho que se tengan los tres elementos constitutivos.

El estatuto jurídico-internacional dice que solo puede ser Estado aquel Estado que es soberano e independiente sino no se trata de un Estado jurídicamente hablando.

Soberanía e independencia tiene dos vertientes: La vertiente interna: es la independencia política de un Estado, es su capacidad de auto-regulación sin interferencias de un tercero. La vertiente externa: es la libertad para que ese Estado decida sobre su política exterior sin ningún tipo de condición impuesta por terceros. Esta es la condición que le falta a Palestina. Tiene los elementos constitutivos pero le falta lo más importante que es la soberanía e independencia. Ellos están bajo la autoridad de los Israelíes, todo lo que hacen es porque Israel se lo permite.

El Estado es un sujeto de base territorial debido a que tiene un territorio. Este criterio nos permite diferenciar la subjetividad de los estados de la subjetividad de las organizaciones internacionales, ya que estas últimas carecen de territorio, sino que son sujetos de carácter funcional.

La soberanía e independencia de los Estados se basa en: el principio de igualdad soberana de los Estados el principio de no injerencia 18

el principio de integridad territorial y el principio de arreglo pacífico de las controversias.

También hay que tener en cuenta que hay normas que limitan la soberanía de los Estados: normas de protección de DD.HH. la protección del medio ambiente, y el Derecho Humanitario Bélico.

Pero también son normas consentidas por ellos mismos. Los 27 Estados de la UE ya no son plenamente soberanos, porque parte de su capacidad jurídica la ejerce la UE; esto ha sido completamente voluntario. Si un Estado limita su soberanía es porque cree que va a obtener un fruto mucho mayor. Por ejemplo España ha dado un salto cuantitativamente enorme desde su enterada en la UE, por la ayuda tanto política como financiera.

Otra cuestión es si hay que internacionalizarlo todo, si hay que elaborar normas internacionales de todo o los Estados deben guardarse aspectos solo para ellos.

Hoy día el Estado, la soberanía estatal, se ve muy amenazada tanto por fuerzas internas como externas: Internas: por ejemplo en España donde hay movimientos independentistas. Externas: La actividad de las ONGs esta constantemente poniendo la atención sobre lo que hacen los Estados.

Su actividad está quebrantando la soberanía estatal, tanto desde dentro, como desde fuera.

Desde fuera socava la soberanía de un estado la organización internacional y también las ONGs. Todas esas fuerzas van quebrantando esa soberanía de los Estados. Pero nosotros podemos ver amenazada la soberanía de los Estados pero éstos seguirán existiendo porque sin el Estado, sin el modelo de Estado no existe el DIP. Todo ello, no va a acabar con los Estados ni como figura política ni jurídica, porque también interesa que desaparezca, al menos hasta que alguien invente algo mejor.

En definitiva para que el DIP exista necesita que existan esos sujetos llamados Estados.

1.EL RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Y DE GOBIERNOS (del manual) RECONOCIMIENTO DEL ESTADO 19

El reconocimiento es un ACTO UNILATERAL de MANIFESTACIÓN de la VOLUNTAD de un sujeto de Derecho internacional por el que éste reconoce como válido un determinado Estado de cosas o una determinada pretensión susceptible de PRODUCIR EFECTOS JURÍDICOS respecto de otros sujetos.

Cumple una FUNCION de cambio del estatus internacional, y da estabilidad a la seguridad jurídica, dado que una vez reconocida una situación o norma, el Estado declarante no puede alegar que le es inoponible la nueva situación.

La aparición de un Estado en plano internacional puede producirse: Ex novo (de nueva creación), sobre un territorio no ocupado, o Nacer a partir de Estados preexistentes: ya sea a resultas de su: Modificación (caso de la secesión de una parte del conjunto estatal, Integración de varios Estados en uno solo) o Extinción (caso de la desintegración del Estado y la consiguiente creación a sus expensas de Estados nuevos).

Una vez que un Estado se crea internamente por cualquiera de estas vías reúne de hecho unos elementos que lo caracterizan, es decir, territorio, población y organización política, puede decirse que existe como sujeto del D.I. Desde ese momento, el resto de Estados están en condiciones de verificar su reconocimiento pleno. El reconocimiento verifica la realidad de un nuevo Estado.

Existen dos tesis sobre los EFECTOS DEL RECONOCIMIENTO: Como acto declarativo, el reconocimiento es sólo una declaración sobre un sujeto ya existente. El Estado existe “de iure”. Estado existe de iure desde que concurren los elementos básicos. Como acto constitutivo. El Estado existe desde que nace, pero no puede ejercitar plenamente ciertos derechos hasta que haya sido reconocido, por lo cual se dice que el acuerdo de iniciar relaciones oficiales con el nuevo Estado tiene ya un carácter constitutivo. La falta de reconocimiento no impide que existan contactos con el Estado no reconocido (misiones oficiosas, relaciones comerciales o consulares y acuerdos limitados), que tienen carácter aislado no oficial.

Puente Egido mantiene que el reconocimiento es a la vez constitutivo y declarativo, dado que en los primeros estadios del proceso, el reconocimiento ayuda a la constitución del nuevo Estado y en otros casos sólo reconoce una situación ya consolidada.

Diez de Velasco se inclina por la tesis declarativa ya que es la seguida por el Instituto de Derecho Internacional, La Conferencia Interamericana de 1933 y la jurisprudencia. Acepta que los actos previos al reconocimiento pueden ayudar a constituir el nuevo Estado pero que los mismos sólo tienen un alcance aislado, fragmentario, no oficial.

El D.I. asigna al reconocimiento de un Estado un valor declarativo, definiendo el ACTO DECLARATIVO como: “el acto libre por el cual uno o varios Estados constatan la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad humana políticamente organizada, independientemente de cualquier otro Estado existente, capaz de observar las 20

prescripciones del D.I”.

El reconocimiento es un verdadero ACTO JURÍDICO y no un gesto político, pero no deja de estar influenciado por motivaciones políticas de los Estados llamados a reconocerlo. Es un acto VOLUNTARIO o discrecional y sólo el autor del reconocimiento QUEDA VINCULADO por él. El reconocimiento PUEDE ABARCAR SÓLO ALGUNOS ASPECTOS de la situación de hecho.(Caso de las dos Alemanias).

Los Estados suelen tener en cuenta para su reconocimiento, la evolución en los procesos de creación, adaptando su conducta a esa evolución e incluso estableciendo condiciones para el reconocimiento (Ej. Disolución de la URSS y de la Republica Federativa de Yugoslavia)

B).- LA DOCTRINA DEL NO RECONOCIMIENTO Ante la falta de un deber jurídico-internacional de reconocer, s e ha predicado un deber jurídico de no reconocer como sanción ante situaciones que contravienen normas internacionales como: Prohibición del uso ilícito de la fuerza, y Principio de no intervención en relación con la prohibición de poner en peligro la integridad territorial y la independencia de otros Estados.

Principio de autodeterminación de los pueblos (Caso de Rodhesia, una minoría racista quería proclamar la independencia unilateral.)

Este deber de no reconocer situaciones creadas ilícitamente aparece sancionado en diversos convenios y resoluciones internacionales. Aunque sólo en los casos del uso de la fuerza se ha constituido este deber faltando mucho (por razones políticas) para que en otros casos se llegue al suficiente consenso de crear una norma así.

C).- LAS FORMAS Y EL PROCESO DE RECONOCIMIENTO En cuanto a las formas que puede revestir el reconocimiento, cabe distinguir entre un: reconocimiento individual y otro colectivo, y entre un reconocimiento expreso (a través de un documento diplomático) y el reconocimiento tácito o implícito (deducido: como el intercambio de agentes diplomáticos, la celebración de un tratado con un nuevo Estado...).

La forma más frecuente es la del reconocimiento individual expreso por acto unilateral (nota diplomática, declaración) o tratado bilateral.

El reconocimiento individual tácito bilateral es la práctica más reciente llevada a cabo por España en relación con los nuevos Estados surgidos en la Europa central y oriental. Se realiza a través de un acuerdo recíproco de establecer relaciones diplomáticas y proceder a la acreditación de embajadores.

Una cuestión controvertida es si la admisión de un nuevo Estado en una organización internacional implica el reconocimiento por los distintos 21

Estados miembros de la organización; esta situación tiende a resolverse en un sentido negativo, al considerar el reconocimiento como un acto libre y discrecional y no obligatorio.

Desde el punto de vista del modus operandi, se ha distinguido entre: un reconocimiento de FACTO o provisional y un reconocimiento de IURE o definitivo, irrevocable por precediendo el de facto al de iure cuando el nuevo Estado no considerarse aún como plenamente consolidado y ello de acuerdo visión del reconocimiento como un proceso que viene a culminar acto final o definitivo.

tanto, pueda con la en un

En el reconocimiento de Estados puede darse situaciones muy diversas: Negativa de reconocimiento, a pesar de la efectividad del nuevo Estado (Los árabes con respecto a Israel). Reconocimiento tardío, el Estado matriz no acepta la nueva situación aunque los demás no tienen por que esperar a su decisión. (España tardó 75 años en reconocer a Perú).  Reconocimiento prematuro, es reconocer a un Estado aunque todavía no existencia de forma efectiva (ej.: Bangla-desh). También lo hubo en los Balcanes donde Alemania reconoció a Eslovenia y Croacia antes de ser Estados. Establecimiento de condiciones previas, adaptando los pasos del reconocimiento a la evolución de la situación. Esta fue la postura adoptada por la C.E. con respecto al nacimiento de nuevos Estados por la disolución de la Unión Soviética o la República Federativa de Yugoslavia. Que un Estado, por sí mismo, no quiera ser reconocido como tal (ej.: Taiwán, provincia rebelde de China, no quiere ser reconocido como Estado) RECONOCIMIENTO DE LOS GOBIERNOS A)LAS MODIFICACIONES POLÍTICAS INTERNAS Y EL PRINCIPIO DE LA CONTINUIDAD DEL ESTADO. Los cambios en la organización política interna de un Estado no afectan a las obligaciones internacionales por él contraídas frente a terceros, aunque en algunos casos , como el de la URSS, el nuevo gobierno las rechace argumentando que se han producido cambios sustanciales en la estructura social del Estado. Así se pronuncia el TIJ “las orientaciones políticas internas de un Estado pertenecen a la competencia exclusiva del mismo siempre que no violen una obligación de D.I.”.( 1986 Sobre las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua).

Los cambio internos producidos por la ruptura del régimen constitucional vigente, afectan al ejercicio de las relaciones exteriores cuando no pueden establecerse relaciones diplomáticas plenas, por falta de reconocimiento del nuevo gobierno por parte de los demás Estados.

B)DOCTRINAS SOBRE EL RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS (OJO) Se han elaborado 2 doctrinas:

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la del CRITERIO DE LA EFECTIVIDAD CLASICA la del CRITERIO DE LA LEGALIDAD, y la del RECONOCIMIENTO TÁCITO 1.- Doctrina inspirada en LA EFECTIVIDAD CLÁSICA:  El

reconocimiento de gobierno es un acto por el cual un sujeto internacional da la conformidad para seguir manteniendo las relaciones habituales con el nuevo gobierno (de facto) surgido de manera diferente a la establecida en las normas internas de un país, por considerar que los nuevos gobernantes tienen capacidad para obligarse internacionalmente.

Sin el reconocimiento pueden darse ciertas relaciones pero nunca plenas.

Es un acto LIBRE o VOLUNTARIO, de ELECCIÓN POLÍTICA no regulado por norma alguna de DI, que se decide atendiendo a conveniencias de la política exterior de cada Estado.

Atendiendo a principios de efectividad y de seguridad jurídica que rigen las relaciones internacionales, en el D.I. se considera que los nuevos dirigentes constituyen un verdadero gobierno, cuando los mismos son capaces de ejercer con CARÁCTER CONTINUADO las funciones políticas del Estado con un control efectivo del territorio y la población del mismo, siendo irrelevante su consideración desde el punto de vista interno. (Reino Unido reconoció a Republica Popular China 1950). El reconocimiento de un Estado implica el reconocimiento de su gobierno, el cambio del mismo no afecta al primero.

2.- Doctrina inspirada en el CRITERIO DE LA LEGALIDAD:  Esta doctrina consiste en no reconocer a los gobiernos emergentes hasta

que demostraran que habían recibido el apoyo de su país que se refleja a través de una asamblea representativa. No se aplicó fuera de este continente, aunque fue invocada por el gobierno español en el exilio para oponerse al reconocimiento del régimen del general Franco.

3.- Doctrina inspirada en el RECONOCIMIENTO TÁCITO:  Esta doctrina considera que los gobiernos no tienen derecho a juzgar la

capacidad legal de gobiernos extranjeros pues no dejaría de ser una ingerencia en sus asuntos internos, por lo que el gobierno de Méjico no se pronunciaría sobre los mismos y se limitaría a mantener o retirar sus agentes diplomáticos cuando lo creyera procedente. Esta posición no deja de constituir un reconocimiento o no reconocimiento tácito a través de la conducta adoptada en cada caso.

La postura española ha venido inspirándose en esta doctrina del reconocimiento tácito, sobre todo en sus relaciones con los países iberoamericanos que se han basado en el puro realismo pues en otro caso hubiera tenido que romper relaciones diplomáticas con Cuba y con otros gobiernos golpistas instalados en ese continente.

Conclusiones: 1. Se admite como regla general el principio basado en la efectividad, todo gobierno que ejerza un control sobre la población y el territorio de forma 23

duradera es un verdadero gobierno para el DI. 2. No hay en D.I. reglas que obliguen a reconocer a los gobiernos “de facto “, pero un reconocimiento prematuro cuando aún se está consolidando, puede ser un acto contrario al principio internacional de no ingerencia en los asuntos internos de otros países.

3. El nacimiento del gobierno por vías no constitucionales, no le limita jurídicamente, cualquier valoración de la calidad política del gobierno así creado puede llegar a constituir una violación del principio de no intervención.

4. Es posible acordar por la vía de la convención, a través de un organismo internacional, la ruptura de relaciones diplomáticas con un gobierno o su no reconocimiento, cuando este no respeta las obligaciones internacionales básicas.

5. No es posible mantener indefinidamente el reconocimiento de gobiernos en el exilio pues ello es contrario al principio de la efectividad y al de no intervención.

Es posible el reconocimiento parcial de un gobierno “de facto” en proceso de consolidación a través de acuerdos, relaciones parciales, notas etc. Previos a un reconocimiento complejo o “de iure”. Criterio seguido por GB, Italia y Suiza con respecto al reconocimiento del gobierno soviético de facto en 1921 y de iure en 1924.

4.LA SUCESIÓN DE ESTADOS (del manual) 4.1.LAS MODIFICACIONES TERRITORIALES Y LA SUCESIÓN DE ESTADOS La causa de que se produzca una sucesión de Estados o sustitución de un Estado por otro, siempre es una modificación territorial de conformidad con el DI, es decir, cuando de forma lícita un Estado pierde territorio y otro lo adquiere. Esta es la causa genérica. Cuando nace un Estado o un Estado adquiere o pierde territorio se plantea qué sucede con los bienes, derechos y obligaciones que le afectan.

Diversos acontecimientos históricos han dado lugar a numerosos casos de modificaciones territoriales sobre todo después de la 2ª Guerra Mundial, caída del Muro de Berlín y sobre todo la descolonización de los años cincuenta y sesenta. Y por otro lado, las innumerables controversias territoriales resueltas pacíficamente mediante eventuales modificaciones territoriales, junto a los cambios producidos por la caída ideológica de los países comunistas (unificación de Alemania y El Yemen) y la separación de partes de otros Estados (Unión Soviética,… ) añaden interés por la institución.

Del proceso iniciado por la Comisión Internacional de DI de codificar y desarrollar el régimen de la sucesión de Estados, se encontró con la complejidad y dificultad de encontrar soluciones aceptables para la Comunidad Internacional universal y heterogénea.

De ese proceso resultaron DOS Convenios internacionales: el Convenio de Viena de 1978 sobre la sucesión de Estados en materia de 24

Tratados y el Convenio de Viena de 1983 sobre sucesión de Estados en materia de bienes, archivos y deudas de Estado.

En ambos Convenios se acordó definir la SUCESIÓN DE ESTADOS como: “la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio”.

4.1.LA TIPOLOGÍA DE LOS SUPUESTOS DE SUCESIÓN DE ESTADOS Al denominador común de toda sucesión de Estados es la modificación territorial, que lleva consigo la perdida o la adquisición de personalidad internacional de los Estados afectados o al mantenimiento de la personalidad de ambos, esto es lo que se denomina supuestos de sucesión o la tipología de la sucesión y se utiliza para regular adecuadamente cada caso tanto para materia de tratados u otras materias (Bienes, Archivos,…).

A través de ambos Convenios existe una clasificación de supuestos y son: Supuesto 1.- Sucesión respecto de una parte del territorio de un Estado: tiene lugar cuando una parte del territorio de un Estado es transferida por éste a otro Estado (también denominada sucesión parcial.

Supuesto 2.- Estado de reciente independencia, es decir, un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la fecha de sucesión de Estado, era un territorio dependiente y de cuyas relaciones internacionales era responsable el Estado predecesor (sucesión colonial).

Supuesto 3.- Unificación de Estados. Tiene lugar cuando 2 ó más Estados se unen, extinguiéndose la personalidad de ambos y formando un nuevo sujeto de D.I., el Estado sucesor.

Supuesto 4.- Separación de parte o de partes del territorio de un Estado, dando lugar a la formación de uno o varios Estados sucesores, continúe o no existiendo el Estado predecesor.

Supuesto 5.- La disolución. Tiene lugar cunado un Estado se disuelve y deja de existir, formando las partes del territorio del Estado predecesor 2 ó más Estados sucesores.

Esta clasificación es una materia compleja por la dificultad de encerrar en ella ciertos supuestos de sucesión como la integración de la R.D.A. en la R.F.A. La integración de la R.D.A. en la R.F..A. no encajaba bien en ninguno de los supuestos tipificados en los Convenios. Para un sector doctrinal alemán, la R.D.A. se hallaba en un Estado de progresiva desmembración del Reich alemán ; al adherirse a la R.F.A., dado que la R.F.A ha mantenido su identidad con el Reich, ya no hay un supuesto de sucesión de Estados. Pero el Gobierno Federal se acogió al principio de la movilidad de los tratados que rige el supuesto de traspaso de una parte del territorio de un Estado a otro, cuando en realidad un Estado, la R.D.A. ha sido absorbido como un todo por otro Estado.

Esta absorción parece más una unificación aunque atípica por que no se han extinguido los dos Estados predecesores ya que la R.F.A. ha subsistido con su personalidad internacional y la Alemania unificada no es un nuevo sujeto de D.I. Tampoco es una reaparición de Alemania.

4.2.LAS

MODIFICACIONES

ILICITAS 25

DEL

TERRITORIO

Y

LA

SUCESIÓN DE ESTADOS (OJO) Una modificación territorial con violación del D.I no puede reconocerse y dar lugar a la aplicación de las reglas de la sucesión de Estados, o sea no da lugar a la sustitución por el Estado ocupante en los derechos y obligaciones del Estado ocupado.pues el D.I prohíbe el uso de la fuerza armada, directa o indirectamente.

Una modificación territorial ilícita es inválida y ambos Convenios se aplican únicamente a los efectos de una sucesión de Estados que se produzcan de conformidad con el DI y en particular con los principios de DIP incorporados en la Carta de Naciones Unidas. Una modificación territorial en violación del DI no puede dar lugar a la aplicación de las reglas de la sucesión de Estados.

El D.I. establece de forma imperativa la obligación de los Estados de abstenerse de todo uso de amenaza de fuerza armada en las relaciones internacionales. Obligación consuetudinaria reiterada en el art. 2.4 de la Carta de la O.N.U. Además en la Resolución 2625 aprobada por A.G. el 24 de octubre de 1970 relativa sobre los principios de D.I. referentes a la relaciones de amistad y cooperación se declara expresamente “El territorio de un Estado no será Objeto de adquisición por otro Estado derivada de la amenaza o uso de la fuerza. Años después, en otra Resolución 3314 de 14 de diciembre de 1974 se reiteraba la nulidad de efectos de una adquisición territorial por uso de fuerza armada.

Así pues los arts. 6 y 3 de los Convenios establecen que la presente Convención aplica los efectos de la sucesión de Estados producidos de acuerdo con el D.I.,y en particular con los principios incorporados en la Carta de N.U. Incluso un uso legal de la fuerza armada, fundado en el derecho de legítima defensa frente a una agresión, tampoco permite al Estado que repele la agresión apoderarse de parte o de todo el territorio del Estado agresor.

La práctica de las últimas décadas confirma la inaplicación de las normas de sucesión a las modificaciones territoriales ilícitas: así ha sido con ocasión de la declaración de independencia de Rhodesia donde el cambio de soberanía se produjo en violación de la Carta de las N.U. y la declaración unilateral de independencia de ese país; o la ocupación de Israel de parte de territorio sirio y palestino etc.

Igualmente sucedió durante la invasión y ocupación de Kuwait por Irak, el Consejo de Seguridad, unánimemente y sin abstenciones, condenó ese acto de agresión. Como Irak declaró la fusión total y eterna de Kuwait, el Consejo decidió que la anexión carecía de validez jurídica y exhortó a toda la Comunidad Internacional a no reconocerla y abstenerse de cualquier acto de reconocimiento.

Es decir, NO se extingue un Estado por el hecho de la ocupación ni por el hecho de que las instituciones y autoridades hayan abandonado el país. Para el DIP el Estado ocupado continua existiendo, es decir, ejerciendo todos sus derechos ante otros Estados y sujetos internacionales, y si la situación se prolongase indefinidamente en el tiempo, hay que tener en cuenta los criterios de legalidad-efectividad y donde el triunfo de una u otra doctrina 26

dependerá del reconocimiento o incluso de la tolerancia por terceros Estados de los hechos consumados.

El Estado sobre cuyo territorio esta situado un bien reivindicado por el Estado sucesor, solo aceptará la reclamación si es reconocido de iure o de facto.

4.3.SUCESION EN MATERIA DE TRATADOS INTERNACIONALES La sucesión de Estados en materia de Tratados ha sido regulada por el Convenio de 1978, donde España no es parte de este Tratado (lo hace como mejor le convenga). Define la sucesión de Estados como: “la sustitución de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio”.

El Convenio no afecta a los Tratados sobre fronteras y regímenes territoriales, pues la práctica generalizada estima que siempre se produce una transmisión de derechos y obligaciones, por tanto, el Estado sucesor debe de aceptar los límites territoriales y las obligaciones que afecten a su territorio (a excepción de los Tratados sobre bases militares), si bien admite que se pueda impugnar una frontera o un régimen territorial. Además, el Convenio establece la no transmisión de derechos y obligaciones en el supuesto de Acuerdo de “Transmisión o devolución” celebrado entre Estado predecesor y Estado sucesor, ni tampoco por el hecho de la declaración unilateral del Estado sucesor en la que acepta el mantenimiento en vigor de los Tratados respecto de su territorio.

Supuestos de sucesión en materia de Tratados: 1. Sucesión respecto de una parte del territorio, dejan de estar en vigor, respecto del citado territorio, los Tratados del Estado predecesor y entran en vigor los del sucesor. Regla de la movilidad del ámbito territorial del Tratado y relacionada con el art. 29 del Convenio de Viena: los Tratados se aplican en la totalidad del territorio del Estado parte.

2. Estado de reciente independencia, la regla adoptada es la de la tabla rasa, según la cual ningún Estado de reciente independencia estará obligado a mantener en vigor un Tratado, o a pasar a ser parte en él, por el solo hecho de que en la fecha de la sucesión de Estados el Tratado estuviera en vigor respecto del territorio al que se refiera la sucesión de Estados. Cuestión distinta es si el Estado sucesor tiene derecho a ser parte de los Tratados del predecesor. Esto dependerá de si el tratado es multilateral o bilateral:  Si el Tratado es multilateral el Estado sucesor podrá, mediante

notificación de sucesión que se hará por escrito (acto unilateral), hacer constar su calidad de parte.

Reconociéndose de este modo el derecho a ser parte en el Tratado. El Convenio recoge algunas excepciones que pueden limitar el derecho: así, cuando el Estado de reciente independencia es incompatible con el objeto y fin del Tratado o cambian las condiciones de su ejecución.

Entonces la notificación tendrá que ser aceptada por las demás partes.  En el caso de Tratado bilateral entre Estado predecesor y un tercer Estado, el sucesor necesitará el consentimiento del tercer Estado para ser parte de un tratado bilateral entre ambos.

3. En el caso de unificación y separación de Estados rige el principio de 27

continuidad, es decir, transmisión de derechos y obligaciones derivados del Tratado del Estado predecesor al sucesor.

En el caso de la unificación , la continuidad sólo afecta a la parte del territorio del Estado sucesor respecto de la cual estaba en vigor el Tratado en la fecha de la sucesión, lo que resulta de muy difícil aplicación, por lo que existen fórmulas para atenuarla: si es Tratado multilateral universal, basta notificar que el Tratado se aplicará a la totalidad del territorio unificado; y si es bilateral o multilateral restringido se acordará con las otras partes su extensión a la totalidad del territorio.

Para el caso de Separación el Convenio establece la misma regla de la continuidad, de modo que el Tratado en vigor respecto del Estado predecesor se aplicará respecto del sucesor, permitiendo su exclusión si los Estados acuerdan otra cosa.

4.1.EFECTOS DE LA SUCESIÓN SOBRE LA CUALIDAD DE MIEMBRO DE UNA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL El Estado sucesor no sustituye al Estado predecesor en las Organizaciones Internacionales en líneas generales. Cada organización tiene un procedimiento de admisión y los Estados miembros de la O.I. controlan el acceso de los nuevos miembros.

La práctica en NU es muy variada: A.En los casos de división, escisión o fraccionamiento de un Estado miembro la práctica ha sido uniforme y consiste en que el nuevo Estado debe solicitar ser admitido como nuevo miembro de la OI. En los casos de división, escisión o fraccionamiento de un Estado miembro, consiste en que el nuevo Estado debe solicitar ser admitido como nuevo miembro de la organización, continuando con su status de miembro el Estado objeto de la escisión.

Un caso singular lo encontramos cuando Siria se separó de R.A.U. en 1961, el Gobierno sirio, basándose en que había sido miembro originario de las N.U., pidió volver a ocupar su puesto. Por una declaración del Presidente de la asamblea comunicó a los Estados miembros que si no recibía objeciones Siria seria readmitida en su puesto.

Caso especial se plantea con la desintegración de la Unión Soviética, por las particularidades de ser miembro permanente del Consejo de seguridad y gran potencia nuclear. El 24 de diciembre de 1991 la representación rusa comunicó al Secretario General de la O.N.U. que la Federación Rusa ocuparía el lugar de la U.R.S.S. como miembros de las N.U., incluido el Consejo de Seguridad, así como asumirá todas las obligaciones de la U.R.S.S. incluidas las financieras.

No hubo objeciones por parte del resto de los Estados, aunque técnicamente no era la solución jurídica correcta al tratarse de una extinción del Estado predecesor, U.R.S.S., lo que supondría petición de admisión de Rusia.

Entonces los Estados Miembros y la Secretaría General optaron por considerar a Rusia como el Estado sucesor basándose en el principio de estabilidad en las relaciones internacionales y en la identidad 28

básica de los elementos que llevaron en 1945 a reconocer ese status a la antigua U.R.S.S (volumen de población, potencia militar, extensión del territorio, etc.). Las demás Repúblicas ex soviéticas, han tenido que solicitar la admisión.

B.En los casos de fusión de los Estados se considera al nuevo Estado nacido de la fusión como miembro de las N.U. y continuador de los preexistentes.

4.1.EFECTOS EN CUANTO AL AMBITO ECONÓMICO PÚBLICO A)RESPECTO A LOS BIENES DE PROPIEDAD PÚBLICA El Convenio de Viena de 1983 define los bienes del Estado como “los bienes, derechos e intereses que en la fecha de la sucesión de Estados y de conformidad con el derecho interno del Estado predecesor pertenecían a éste”. Dispone que el paso de los bienes de Estado del Estado predecesor al sucesor se realizará con compensación”.

Pero esta norma general tiene en cuenta la posibilidad de una voluntad diferente por parte de los Estados afectados, diferenciando en función de los supuestos: 1. Si es una sucesión de una parte del territorio de un Estado, el paso de los bienes de Estado se realizará mediante acuerdo entre el Estados predecesor y el sucesor y, a falta de acuerdo, los bienes inmuebles sitos en el territorio sucedido pasarán al Estado sucesor y también los bienes muebles del Estado predecesor vinculados a la actividad de éste en el territorio que se refiere la sucesión.

2. Si es un Estado de reciente independencia, se da preferencia en la mayoría de los casos al Estado sucesor tanto en los b. inmuebles como muebles que radiquen en el territorio como aquellos otros situados fuera de él pero que se hayan convertido en bienes del Estado predecesor en el período de dependencia.

3. Si es un supuesto de unificación, se prevé la transmisión de los bienes de los Estados predecesores al Estado sucesor.

4. Si se trata de separación de parte del territorio o de disolución de un Estado se prevé acuerdo entre los Estado afectados, si bien los bienes no vinculados pasan a los Estados sucesores en una proporción equitativa B)RESPECTO A LA DEUDA PÚBLICA La norma es que no hay obligación de asumir la deuda del Estado predecesor por el sucesor. No obstante, dicha regla se ha suavizado mediante convenios entre el Estado sucesor y el predecesor, para que el primero asuma una parte proporcional de la deuda pública. Esta es definida por el Convenio de Viena de 1983, como toda obligación financiera de un Estado para con otro, organización internacional o cualquier otro sujeto de DI. Supuestos de la sucesión en materia de deuda pública:

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1. En los casos de sucesión respecto de parte del territorio, la deuda del Estado predecesor pasará al sucesor en la medida acordada por las partes y en su defecto las deudas pasarán en proporción equitativas.

2. En los Estados de reciente independencia, no pasa ninguna deuda del predecesor al sucesor salvo acuerdo.

3. En los casos de unificación pasará la deuda del predecesor al sucesor.

4. En los supuestos de separación de parte del territorio y de disolución de un Estado para formar un Estado nuevo se atendrán al acuerdo entre predecesor y sucesor y en su defecto a la regla de la proporción equitativa.

C)RESPECTO A LA SUCESIÓN EN LOS ARCHIVOS DEL ESTADO El Convenio de Viena de 1983 entiende por archivos del Estado predecesor “todos los documentos, sean cuales fueran sus fechas y naturaleza producido o recibidos por el Estado predecesor en el ejercicio de su funciones que, en la fecha de la sucesión de Estados, pertenecían al Estado predecesor de conformidad con su derecho interno y eran conservados por él directamente o bajo su control en calidad de archivos con cualquier fin”.

La sucesión de archivos se hará sin compensación salvo acuerdo en contrario.

1. Tanto en la sucesión de una parte del territorio como en los supuestos de separación y disolución se hará por acuerdo y en su defecto se transmiten aquellos archivos relacionados exclusivamente con la parte de territorio a que se refiera la sucesión.

2. En el caso de Estados de reciente independencia, la regla general es que los archivos que “habiendo pertenecido al territorio al que se refiere la sucesión de Estados, se hubieran convertido durante el período de dependencia en archivos de Estado del Estado predecesor, pasarán al Estado de reciente independencia”.

3. En el supuesto de unificación de Estados los archivos de los Estados predecesores pasan al Estado sucesor.

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TEMA 4.- COMPETENCIA TERRITORIAL DEL ESTADO (Tema 17 del Libro) 1.EL TERRITORIO. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS. (apuntes) Concepto: El territorio es uno de los elementos del Estado y es el espacio físico dentro del cual, el Estado ejerce potestades de gobierno, excluyendo a otros Estados. El territorio de un Estado comprende los ríos, lagos o mares interiores (ej.: el mar Caspio hace frontera con varios Estados, es muy valioso por el petróleo y el gas) El territorio se adquiere por dos modos: Originarios: por ocupación y por accesión Derivativos: por cesión, prescripción adquisitiva y por conquista MEDIOS ORIGINARIOS: Es adquirir un territorio que anteriormente no pertenecía a ningún otro Estado, y puede ser:

Por ocupación: Viene a servir como título histórico (ej.: Ceuta y

Melilla) Por accesión: Supone extender el territorio de un Estado, y lo es: por medios naturales: los sedimentos de la desembocadura de un río que crece naturalmente; las erupciones volcánicas forman islas (ej.: en Indonesia el volcán Cracatoa explosionó y hizo desaparecer la isla, surgió otro volcán y ganó otra isla el territorio) por medios artificiales: por la acción del hombre se gana terreno con la construcción de diques (ej.: Holanda), puertos, o en los Emiratos Árabes se gana terreno al mar construyendo islas artificiales, al igual que Japón que necesita terreno y construye sobre el mar. MEDIOS DERIVADOS: Es adquirir territorio a costa de otro Estado, y pude ser: Por cesión Por prescripción adquisitiva Por conquista

Por CESIÓN: Cuando dos Estados acuerdan trasferirse terreno de un Estado a otro, y su forma puede ser:

GRATUITA: el caso de Gibraltar, por el Tratado de Utrech.

ONEROSA: A cambio de dinero. Caso de los EE.UU, que compró Alaska a Rusia y Florida a España.

El problema de las cesiones es que no se tiene en cuenta la voluntad de la población de ese territorio. Así sucede, que cuando se cedió Gibraltar a la corona inglesa, los ingleses expulsaron a todos los españoles del peñón. La Comunidad Internacional no es partidaria que se adquiera un territorio de un Estado, salvo que sea por voluntad de un pueblo.

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Por PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA: Cuando un Estado ocupa un

territorio de otro Estado, y este último no lo reclama como suyo. Por CONQUISTA: cuando se ocupa un territorio por el uso de la fuerza. Esta forma de adquisición, antes era valida, pero desde 1945, los principios de Naciones Unidas no reconocen el territorio ganado por la fuerza.

2.LA DELIMITACIÓN DEL TERRITORIO. LAS FRONTERAS (apuntes) El territorio se delimita mediante fronteras. Sobre un mismo territorio no puede cabe dos Estados. Entre dos Estados debe de haber una frontera, que marca el límite entre uno y otro Estado.

La cuestión más interesante es, que siempre han de fijarse por medio de normas internacionales, fruto de las partes interesadas. Una frontera no puede ser impuesta de un Estado a otro.

El Acuerdo internacional al que llegan los Estados fronterizos tiene un alcance “era omnes” (frente a todos) y tiene fuerza imperativa para el resto de los Estados, que lo tienen que respetar.

La mayor fuente de inestabilidad o conflictividad son las fronteras (ej.: frontera de Cachemira entre la India y Pakistán) Que criterios utilizan los Estados para poner las fronteras: La voluntad de las partes, que se pueden ayudar en: Criterios naturales, utilizando accidentes naturales (ríos, cordilleras).

España es frontera con Portugal, al norte con el río Miño y al sur por el río Guadiana. Criterios técnicos, apoyándose en puntos sobre un mapa a través de unas coordenadas geográficas (ej.: la frontera entre las dos Coreas), y el Criterio de títulos históricos, (ej.: España y Marruecos con la isla Perejil). Dentro del criterio histórico, existe una variante especial, la UTI POSSIDETIS IURIS: que consiste en utilizar las fronteras antiguas de aquel lugar donde se tenían antiguas divisiones administrativas coloniales (ej.: las fronteras artificiales que Europa impuso a África y que han generado problemas e incluso han conllevado guerras) El criterio que se debería de utilizar para imponer una frontera, sería contar con el beneplácito de la población.

3.EL EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS TERRITORIALES (manual) a) Caracteres generales de las competencias.

De acuerdo al principio de igualdad soberana de los Estados, las competencias de los mismos sobre su territorio son ejercidas con: Plenitud, el Estado ejerce con absoluta libertad todas sus funciones tanto las legislativas, ejecutivas o judiciales así como la organización de su actividad económica y el aprovechamiento de sus recursos naturales. Fuera 32

de su territorio puede ejercer algunas competencias pero estas no serán plenas. Exclusividad, dentro del ámbito territorial de su soberanía implica la prohibición absoluta de que otro Estado intervenga en el territorio bajo la soberanía del primero. El principio de la exclusividad de las competencias territoriales implica la prohibición para cualquier Estado de realizar toda actividad en un territorio extranjero, sin que medie su consentimiento o amparado por normas de DI. b) Obligaciones y límites relacionados con el ejercicio de las competencias.

En virtud de la soberanía e independencia, el Estado ejerce con exclusividad y plenitud sus competencias, que conlleva a la vez una serie de obligaciones y limites que el DI impone a través del derecho consuetudinario o convencional para defender los derechos de otros Estados o los intereses de la comunidad internacional en su conjunto. Estas obligaciones son cada vez más amplias como consecuencia de la creciente interdependencia entre todos los Estados.

La soberanía territorial genera obligaciones con la finalidad de garantizar los derechos de los demás Estados sobre su territorio al aplicar los siguientes principios: Principio de la igualdad soberana de los EE, (Resolución 2625), “cada Estado tiene el deber de respetar la personalidad de los demás EE” por lo que es inviolable la integridad territorial y la independencia política del E. Lo que genera también “la obligación de proteger, dentro de su territorio , los derechos de otros Estados, en particular el derecho a la integridad y la inviolabilidad.” Principio de no intervención (Resolución 2625), “ningún Estado o grupo de Estados tiene el derecho a intervenir directa o indirectamente , sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o externos de ningún otro”, considerándose como violaciones del DI cualquier injerencia o amenaza que ataque la personalidad de otro Estado o de los elementos políticos, económicos y culturales que lo constituyen.

Este principio modulado por mecanismos de control internacionales para la protección de los DDHH y de manera particular por el debatido derecho internacional a la “intervención humanitaria”, en caso de urgencia de este tipo.

Otras limitaciones y obligaciones: Las obligaciones impuestas a los Estados dentro de su propio territorio, son de muy diversa naturaleza: Inmunidad de los agentes diplomáticos extranjeros, Derechos de navegación de buques de otros Estados por espacio marítimo: derecho de paso inocente a través de aguas territoriales, paso en tránsito por determinados estrechos, paso por vías marítimas archipiélagas, derechos de transito que se reconocen por Derecho del Mar. La expresión más evidente de las limitaciones que tienen las competencias territoriales es “la obligación para todo Estado de no dejar utilizar su territorio a los fines de actos contrarios a los derechos de otros Estados o a la Comunidad Internacional en su conjunto”

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El ejercicio de las competencias territoriales no puede ser abusivo o arbitrario sino “razonable” y “útil”, aplicándose la regla de buena vecindad”, el principio six utere tuo ut alienum non laedas” (utiliza lo tuyo de modo que no perjudique a lo ajeno).

Este principio no sólo se aplica a los vecinos, sino a toda la comunidad internacional, está siendo puesto en práctica con gran intensidad en la actualidad en materias medioambientales y protección de los recursos naturales.

1.MODIFICACIONES DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL (manual) Los Estados también tienen limitado el ejercicio de sus competencias territoriales, a través de acuerdos bilaterales o multilaterales, en los que se cede a favor de otros el ejercicio de algunas de sus competencias sin que suponga una pérdida de soberanía: Cesiones de uso, de administración y en arriendo, fueron consecuencia de la dominación colonial y hoy son inimaginables, eran autenticas cesiones de soberanía enmascaradas. Entre ellas se hallaban: ▬Cesión de uso, ej. el Canal de Panamá pactada en 1903 y revertida en 1999. ▬Cesiones de administración, Turquía a Austria-Hungría de Bosnia y Hezergovina 1878, terminada por anexión de Austria en 1908, Turquía a Inglaterra cede Chipre 1878. ▬Cesiones en arriendo, utilizada por Europa en China frecuentemente, ejemplos con los casos de Hong Kong devuelto por Gran Bretaña en 1997, Península de Macao devuelta por Portugal en 1999. ▬Protectorado, desaparecida por incompatible con la idea actual de independencia. El Estado protector asumía la representación exterior del protegido y participaba en muchas de sus funciones interiores. ▬Condominio, prácticamente en desuso, dos Estados deciden ejercer sus competencias soberanas sobre un mismo territorio generalmente para resolver un conflicto fronterizo o sobre espacios marítimos. (¿Puede ser este el método que va a utilizar España y Gran Bretaña sobre el Peñón de Gibraltar? , se habla de soberanía compartida.) ▬Territorios bajo administración internacional: Son regímenes transitorios por los que se colocan determinados territorios bajo un sistema de administración internacional por tratarse de un territorio en litigio, por las especiales características de la población o porque su situación geográfica engendra tensiones internacionales. Ej.: la Ciudad de Jerusalén, etc.

Esta institución ha servido para cumplir importantes misiones de paz en lugares de fricción internacional evidente. Este modelo encuentra su aplicación practica en la antigua Yugoeslavia, como consecuencia de los conflictos étnicos; destaca la administración de Mostar confiada a la UE; la administración de la ONU en Kosovo. ▬Utilización de bases militares en territorio extranjero, por ella un Estado autoriza a otro el uso de bases militares y el asentamiento en su territorio de su ejercito con fines de seguridad en el contexto de una 34

cooperación militar sin que suponga cesión territorial, aunque si una limitación jurisdiccional y en las cuestiones de mando. Pueden ser incluidas en el apartado de cesiones y arriendos, aunque sin la carga de origen colonial que ello suponía. Se ponen en marcha a través de tratados bilaterales o multilaterales en el marco de una alianza estratégica como el desaparecido Pacto de Varsovia o el de la OTAN. España firmó en 1953 un tratado con USA para el uso de bases navales y aéreas en nuestro territorio en que nuestro país se encontraba en una posición desigual con respecto a EEUU. Con la entrada de España en la OTAN en 1982, se firmo uno nuevo el Tratado de Amistad, Defensa y Cooperación que vino a corregir en parte la posición dominante de EEUU. En 1989 entró en vigor por un periodo de 8 años, un nuevo Convenio sobre Cooperación para la Defensa. En 2001, ambos países han manifestado que iniciarán pronto conversaciones para la revisión del convenio a la luz de su estrecha y creciente relación bilateral. En el se dispone que las bases estarán bajo el mando español y las instalaciones de apoyo estarán bajo un Jefe de las Fuerzas americanas. También se pactaron autorizaciones de uso del espacio aéreo y de los puertos así como que en época de guerra o crisis ambos gobiernos concluirán acuerdos específicos dentro de los planes de refuerzo de la OTAN. En cuanto al ejercicio de la jurisdicción sobre el personal de las fuerzas resulta más favorable y se establece la “rápida y benévola consideración a las peticiones sobre renuncia de jurisdicción criminal formuladas por los EEUU”. El convenio dispone la creación de un Comité Bilateral como órgano de consulta y un Comité Permanente para asegurar la adecuada coordinación de las partes

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TEMA 5.- LA COMPETENCIA PERSONAL DEL ESTADO 1.LA DETERMINACIÓN NACIONALIDAD (apuntes)

DE

LA

COMPETENCIA

PERSONAL:

LA

El primer dato relevante es el ejercicio del poder soberano del Estado desde el punto de vista de las personas que se ven sometidas a él.

En el ejercicio de ese poder soberano sobre un grupo de personas es necesario diferenciar si esas personas son nacionales de ese Estado o no lo son, porque el Estado tiene más competencias sobre sus nacionales que sobre los extranjeros. Para ello, hay que analizar la nacionalidad como la condición jurídica desde el DIP. La nacionalidad es un vínculo jurídico entre un individuo y un Estado. Ese vinculo no solo afecta a las personas físicas sino también a las personas jurídicas. La nacionalidad es la competencia del Estado desde el punto de vista de las personas. Ese vínculo otorga derechos y obligaciones (buques o aeronaves) donde tienen la protección del Estado y éste responde de lo que hagamos. Si carece de nacionalidad una persona física o jurídica se dice que es un apátrida, es decir, se encuentra en una situación de apatridia. Esta situación no es buena para la persona porque no tiene la protección de ningún Estado, y todo el mundo necesita de esa protección.

Otro aspecto es el de pertenecer a la UE, que es un concepto intermedio, y vienen a ser los nacionales de la UE o los que poseen la ciudadanía europea, que dejan de ser extranjeros. Por tanto, desde el punto de vista de España, existirían: Nacionales españoles Nacionales europeos, y Los extranjeros.

Se adquiere la nacionalidad europea desde que se es natural de un Estado europeo. Es importante señalar, que la UE no se entromete en como se concede la nacionalidad, sino que cada Estado es soberano para conceder la nacionalidad.

2.- EL EJERCICIO DE LA COMPETENCIA PERSONAL Hay que diferenciar TRES situaciones: 1.Las competencias de un Estado sobre los nacionales en su territorio.

2.Las competencia de un estado sobre los nacionales cuando se encuentran en el extranjero (fuera de su territorio) 3.La competencia de un Estado sobre los extranjeros en su territorio.

A.Las competencias de un Estado sobre los nacionales en su territorio.

En este supuesto, las competencias son todas, afectando a la competencia personal como a la territorial. Coincide la competencia territorial con las personales.

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Hoy día un Estado no puede ejercer cualquier tipo de competencias sobre sus nacionales sin ningún tipo de control.

B.Las competencia de un Estado sobre los nacionales cuando se encuentran en el extranjero (fuera de su territorio) En este supuesto, las competencias territoriales prevalecen sobre la competencia personal en caso de colisión. El Estado puede ejercer su competencia personal sobre esa persona pero condicionada con el Estado que tiene la competencia territorial, y se realizará a través de un Acuerdo.

Las clases de competencia que puede tener, pueden ser de DOS tipos: Para proteger al nacional, o Para reclamar a ese nacional Para reclamar al nacional en caso de haber cometido un delito fuera de España: Existe la reclamación o petición de orden de extradición. Los Convenios de Extradición son voluntarios, nadie extradita por delitos que en su país no son perseguibles o aún siendo perseguibles en el país reclamante, la pena a imponer esta fuera de lugar (ej.: pena de muerte, cadena perpetua).

Para reclamar a un nacional que cometió un delito en España y se encuentra en otro país, España da una orden de busca y captura internacional y cuando un país lo detiene, España solicita la extradición del nacional. La extradición tiene sus límites y sus medios. Son normas moldeables.

El Estado tiene otra faceta, puede asistirnos en la repatriación en caso de accidente, asistencia jurídica. Dentro de la asistencia jurídica, existe un principio vital, es cuando nos detienen en un país extranjero y la lengua oficial es diferente o no se entiende, el país extranjero tiene la obligación de contactar con la autoridades consulares del otro Estado para que le pongan un interprete, en caso de no ser así el juicio sería ilegal, sería invalido. También existe la asistencia penitenciaria: cuando nos condenan en un país extranjero, España a través de un Convenio, solicita a ese país el cumplimiento de la condena en España.

Todo este tipo de ayudas siempre se hacen contando con la colaboración del país extranjero, y vienen a proteger al español en el extranjero con el beneplácito del Estado en que se encuentre.

C.La competencia de un Estado sobre los extranjeros en su territorio.

En este supuesto, las normas aplicables a un extranjero cuando se encuentra en España, en principio debe cumplir el derecho interno de ese Estado.

Para los extranjeros, cada Estado elabora una serie de normas específicas para ellos, de legislación interna: es la ley de extranjería.

Esta ley de extranjería excluye de su ámbito de aplicación a los nacionales y a los comunitarios.

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Las leyes de extranjería regulan el régimen de entrada, el régimen de permanencia y las situaciones en las que podrá salir o ser expulsado del país.

En este asunto va haber Estados muy permisivos y otros no tanto.

También hay una serie de normas internacionales generales que regulan ciertas garantías básicas. Trata de limitar el poder de un Estado sobre uno extranjero cuando se halle en su territorio, lo estipule o no su derecho interno, es decir, lo diga o no su ley de extranjería.

El Estado debe garantizar siempre respecto de un extranjero, ciertos derechos entre los que se encuentra: •El •El

derecho a la vida derecho a no ser detenido arbitrariamente, a que no le detengan simplemente por ser extranjero.

•El derecho a no ser torturado.

•El derecho a garantizarle un juicio justo.

•El derecho a ejercer los derechos civiles básicos, como el derecho a casarse, a ejercer las relaciones paterno-filiares con sus hijos.

Estas son garantías básicas que todo Estado debe garantizar a todo extranjero que este en su territorio, y es obligatorio para todos los Estados.

Estos derechos pueden verse aumentados de manera voluntaria mediante Acuerdos entre Estados. Los Estados pueden superar este estándar mínimo.

3.EL DERECHO DE ASILO A).- COMPETENCIAS PERSONALES DEL ESTADO PARA DEFENDER LA VIDA Y LA LIBERTAD HUMANAS Los Estados están obligados a respetar los DD.HH. pero hay ocasiones en que las personas se encuentran en situaciones en las que ven amenazada su vida o libertad por causas diversas. En esos casos, el Estado puede, y en ocasiones debe, ejercer algunas competencias para ayudar a dichas personas.

Por asilo, generalmente llamado derecho de asilo, se entiende la protección que un Estado ofrece a personas que no son nacionales suyos y cuya vida o libertad están en peligro por actos, amenazas o persecuciones de las Autoridades de otro Estado o incluso por personas o multitudes que hayan escapado al control de dichas autoridades.

Cabe distinguir dentro de esta institución TRES grandes clases de asilo:  Asilo territorial o interno  Asilo diplomático, y  Asilo neutral (estaría encuadrado dentro del Derecho de Guerra).

Por asilo neutral se entiende la protección que concede un Estado neutral en tiempo de guerra a miembros de las Fuerzas Armadas de los Estados 38

beligerantes que buscan refugio en su territorio. Es una práctica generalmente admitida que los grupos combatientes sean internados en el referido Estado neutral.

B).- EL ASILO TERRITORIAL 1.- Concepto y régimen jurídico El asilo territorial es aquella protección que un Estado presta en su territorio al acoger en el mismo a determinadas personas que llegan a él perseguidas por motivos políticos y cuya vida o libertad se encuentran en peligro en el estado de procedencia.

El asilo territorial concedido a los perseguidos políticos ha sido una práctica constante por muchos estados, que lo han hecho figurar incluso en sus constituciones.

Tiene su fundamento en el momento actual de evolución del D.I en la competencia que ejerce el estado sobre su territorio, y en virtud de ella puede conceder no sólo la entrada en el mismo sino también otorgar protección mientras se habite dentro de su esfera territorial.

Para el individuo, aunque no este configurado como un derecho personal la tendencia es a encuadrarlo en la categoría de un verdadero derecho humano.

Ello se advierte claramente en el preámbulo de la declaración de las un que dice “En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país” (art.14) y “toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio y a regresar a su país”.

El asilo territorial es una materia necesitada de codificación internacional.

La asamblea general ha preparado y aprobado la declaración 2312 (XXII) tal y como lo han entendido la mayoría de los países que forman parte de la ONU: 1.el asilo es un derecho del estado derivado de su soberanía.

2.Pueden beneficiarse de él las personas perseguidas y las que luchan en contra del colonialismo.

3.El asilo debe ser respetado por todos los demás estados 4.La situación de las personas que se beneficien del asilo interesa a toda comunidad internacional 5.Quedan excluidos del asilo los que hayan cometido delitos contra la paz, crímenes de guerra o delitos contra la humanidad.

6.La calificación de las causas del asilo corresponden al estado territorial.

7.Las personas comprendidas entre las citadas en el art. 14 de la declaración universal de derechos humanos y las que luchen contra el colonialismo tienen derecho a que no se les niegue la entrada en el territorio de los estados y a no ser expulsados o devueltas a cualquier otro estado en que puedan ser objeto de persecución.

8.Se admiten como excepciones a la admisión y a la permanencia en el territorio razones fundamentales de seguridad nacional o de salvaguarda de la población del estado. Para ello la declaración prevé que “cuando un estado tropiece con dificultades para dar o seguir dando asilo, los estados, separada o conjuntamente, o por conducto de las un considerarán con espíritu de solidaridad internacional, las medidas procedentes para aligerar la carga de 39

ese Estado”.

9.En el caso de las excepciones de la regla de asilo se procurará un asilo provisional para permitir a la persona trasladarse a otro estado.

10.El estado asilante no permitirá que los asilados se dediquen a actividad contrarias a los propósitos y principios de naciones unidas.

El desarrollo de la declaración de asilo territorial en un tratado es deseable y necesario, especialmente en cuanto a la obligatoriedad para los estados. No obstante, la declaración ha señalado un camino y ha puesto de relieve que el asilo debe ser considerado como un derecho de la persona humana y no una simple concesión graciosa de los estados.

2.- La convención sobre el Estatuto del refugiado El concepto de refugiado es una categoría autónoma que ha de diferenciarse del asilo territorial y que se viene consolidando en el derecho internacional tras la segunda Guerra Mundial.

La convención de Ginebra define al refugiado como aquella persona que: “ debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinados grupos u opiniones políticas, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a el”.

Esta figura es mas restrictiva que el derecho de asilo, puesto que limita taxativamente las causas que justificarían la concesión del estatuto de refugiado.

El concepto de refugiado se diferencia también del de asilado por el régimen jurídico aplicable a una y otra categoría.

El reconocimiento del estatuto de refugiado tan sólo confiere al particular un derecho de garantía básico que se identifica con el principio de “no devolución”, de acuerdo con el cual el solicitante se de refugio y el refugiado no pueden ser devueltos en ningún caso al territorio del estado en que sufren o temen sufrir persecución. Lo que no impide, sin embargo, su expulsión o devolución hacia otro estado considerado como seguro.

En cualquier caso, ambas categorías presentan un elemento común que se vincula con dos caracteres básicos. En primer lugar son categorías que se justifican exclusivamente por la existencia de unas condiciones de persecución previa basadas en razones de conciencia, ideológicas o políticas.

Y en segundo lugar, se trata igualmente de categorías que están vinculadas con una persecución individualizada, por lo que el sistema en ambos casos se establece para proteger a un solicitante individual de asilo o refugio.

3.- El asilo en la U.E. Existen varios Convenios, que persiguen una finalidad puramente procedimental con el único fin de evitar el fenómeno de las “solicitudes 40

múltiples”, que se presentan simultáneamente en más de un estados y el de los “refugiados en órbita”, que son sucesivamente enviados de un estado a otro sin que ninguno examine su solicitud. A pesar de ello, los convenios de Schengen y Dublín, generaron un nuevo concepto de asilo que es el que se ha impuesto en todos los estados miembros de la UE, a saber: el asilo es la protección territorial que un estado miembro presta a un individuo que es perseguido por los motivos contemplados en al convención de Ginebra sobre el estatuto de los refugiados de 1951. Así pues, se produce una reducción en el concepto de asilo, que sólo puede concederse por las causas estipuladas en la convención de ginebra, lo que se ha traducido en la práctica en la desaparición del “asilo por razones humanitarias” común a un buen número de legislaciones europeas.

La puesta en marcha de una incipiente política de asilo y de un sistema común de asilo de la Unión cuyos rasgos básicos se perfilaron en 1999 por el consejo de Tampere y que están siendo objeto de un importante desarrollo en la actualidad.

La nueva política común de asilo contempla la exigencia de tres formas de protección que ofrecerán regímenes jurídicos diferenciados a sus beneficiarios.

La primera de ellas se identifica con el concepto de asilo establecido por el convenio de Dublín, y se configura como el régimen principal y que otorga mayor nivel de protección a los refugiados. En caso de que esta protección no resulte aplicable porque el individuo no pueda prevalerse de los supuestos de persecución definidos en la convención de 1951 se contempla un segundo régimen al que se denomina en términos generales como “protección subsidiaria”. Se trata de la protección territorial prestada a individuos cuya vida o derechos fundamentales corren peligro y que han de salir del país de residencia por haber padecido graves violaciones de derechos humanos.

Por ultimo el sistema común de asilo integra igualmente un “régimen de de protección temporal” concedido para la acogida temporal de grandes masas de población que salen del país de origen como consecuencia de situaciones extraordinarias tales como guerras o catástrofes naturales, con independencia de que no sufran una persecución individualizada o una violación de derechos humanos.

4.- El asilo en los ordenamientos estatales.

Donde si se ha producido una regulación del asilo territorial ha sido en los ordenamientos internos de los estados, para establecer los procedimientos de concesión del mismo, sus efectos y las garantías jurídicas que se otorgan al solicitante de asilo durante el período de tramitación de su petición.

Por lo que se refiere a España, la regulación del asilo se ha producido tras la aprobación de la CE 1978, que establece en su art. 13.4 que: “ la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España”.

Una ley reconoce a los extranjeros el derecho a solicitar asilo en nuestro territorio , siendo el gobierno el que una vez conocidas las circunstancias del solicitante y del país perseguidor, decidirá sobre si se concede o no tal solicitud. La característica de dicha normativa fue la de diferenciar entre asilo y refugio, otorgando distintos efectos a cada una de estas categorías, con un 41

mayor grado de protección respecto del asilo.

Dentro de nuestro Ordenamiento el asilo se considera como una protección graciable concedida por el Estado a aquellos extranjeros que hayan sido condenados por delitos políticos, que estén perseguidos, sometidos a enjuiciamiento o sanción por razones de raza, etnia, religión o ideología, además de por causas justificadas por razones humanitarias.

La concesión de asilo conlleva además de la autorización de residencia en nuestro territorio, la autorización para llevar a cabo actividades laborales, profesionales y mercantiles. En nuestra ley se prevé la expulsión de los extranjeros asilados, siempre a países distintos de los que lo persiguen, en el supuesto de que hayan incurrido en actividades graves o reiteradas contra la seguridad interior o exterior del estado.

Las modificaciones introducidas por la Ley 9/1994 se centran especialmente en cuatro aspectos.

El primero de ellos se refiere a la supresión de la doble figura de asilo y refugio con estatutos diferenciados.

Otro aspecto nuevo es el del establecimiento de una fase previa en el examen de las solicitudes de asilo con la finalidad de hacer posible una denegación de forma rápida de aquellas peticiones que sena manifiestamente abusivas o infundadas, así como aquellas otras cuyo examen no le corresponda a España, o en que exista otro Estado en condiciones de prestar la protección. La entrada en territorio español de los extranjeros que pidan asilo en la frontera quedará condicionada a la admisión a trámite de su solicitud.

Un tercer elemento modificador se refiere a los efectos que la resolución denegatoria de asilo procede y con ella se pretende frenar el fenómeno antes reseñado de la atracción de inmigrantes económicos hacia el sistema de asilo.

Se establece que el solicitante de asilo cuya petición es inadmitida a tramite o denegada debe abandonar el territorio español con arreglo al régimen general de extranjería o que , por razones humanitarias o de interés público, se le autorice excepcionalmente para ello.

Un ultimo aspecto es el que aborda la supresión de la facultad que se otorgaba anteriormente al Ministro del interior de suspender las asociaciones de extranjeros que se reduce a la posibilidad de promover ante la autoridad judicial su disolución, así como la suspensión cautelar de las actividades de las mismas.

C.- EL DERECHO DE ASILO DIPLOMÁTICO a. Cuestiones generales El derecho de asilo diplomático es una institución típica de los países latinoamericanos, donde ha tenido un cierto desarrollo en la práctica y en el derecho convencional.

La convención más perfecta es la convención de Caracas de 1954 sobre asilo diplomático.

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b. Lugares en que se puede conceder asilo Según el art. 13 de la Convención de Caracas los lugares designados para acoger a los asilados son las Legaciones, los navíos de guerra y los campamentos y aeronaves militares.

Además adopta una nueva prescripción de enorme importancia al definir las Legaciones como “toda sede de misión diplomática ordinaria, la residencia de los Jefes de Misión y los locales habilitados por ellos para habitación de los asilados, cuando el número de éstos exceda a la capacidad normal de los edificios”.

Supone por tanto, esta prescripción una ampliación de los locales que pueden servir para acoger a los asilados.

Ha prevalecido en la convención de caracas un criterio extensivo, que es en extremo beneficioso. Por el contrario hay dos supuestos restrictivos, el primero está contenido en el art. 1, párrafo 3º que dice “las naves de guerra o aeronaves militares que estuviesen provisionalmente es astilleros, arsenales o talleres para su reparación no pueden constituir recinto de asilo”. Y la segunda restricción ha sido el no haber recogido la sugerencia hecha por la doctrina de que se admita el asilo en los consulados. c.La calificación unilateral del delito por el estado asilante.

El reconocimiento del derecho de asilo implica la consecuencia de la posibilidad de su puesta en práctica, y esto último sería imposible si al estado asilante, al conceder el asilo, se le deniega la facultad de justificar la hospitalidad concedida mediante la calificación del delito”.

El art. 4 de la convención de caracas dice que “corresponde al estado asilante la calificación de la naturaleza del delito o de los motivos de al persecución”.

En su art. 9 establece que “El funcionario asilante tomará en cuenta las informaciones que el Gobierno territorial le ofrezca para formar su criterio respecto a la naturaleza del delito o de la existencia de delitos comunes conexos; pero será respetada su determinación de continuar el asilo o exigir el salvoconducto para el perseguido”.

La decisión del asilante serán, en definitiva, la que prevalezca; pero ésta no es absolutamente discrecional. d.La calificación del requisito de la urgencia Tradicionalmente para concederse el asilo diplomático se ha requerido que el peticionario fuera un perseguidor político y que al solicitarlo se de una situación de urgencia.

El art. 6 de la convención de caracas define estos casos concretos diciendo que “se entiende por casos de urgencia, entre otros, aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado del control de 43

las autoridades o por las autoridades mismas, así como cuando se encuentre en peligro de ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecución política o no pueda, sin riesgo, ponerse de otra manera en seguridad”.

La fórmula empleada es extremadamente amplia y el hecho de incluirse la expresión “entre otros” demuestra bien palpablemente que no se encuentran recogidos dentro de este artículo todos los casos posibles. Por otro lado, se admite la urgencia no sólo en los casos de patología social, en que se haya iniciado una crisis revolucionaria y quebrado el principio de autoridad, lo que lleva aparejado que personas, grupos o multitudes intenten perseguir a los individuos; sino también en los supuestos en que las pertenencias sean llevadas a efecto por las “autoridades mismas” casos estos últimos fácilmente imaginables, especialmente en los gobiernos de facto que, después de un golpe de estado, intentan mantenerse por cualquier medio en el poder.

El art. 7 de la convención dice que “corresponde al estado asilante apreciar si se trata de un caso de urgencia”. Ello significa que nos encontramos nuevamente ante la concesión de la facultad de calificar unilateralmente la urgencia al Estado que concede el asilo, asegurándose con ello, junto con la calificación unilateral de los delitos, la efectiva aplicación de este derecho en toda su amplitud. e. La terminación del asilo diplomático.

La convención de caracas dedica cuatro artículos a reglamentar el término final de asilo. Ellos pueden ser sistematizados en la forma siguiente: 1.Se parte del supuesto fundamental de que el asilo diplomático se concede por el tiempo estrictamente indispensable para que el asilado salga del país con las seguridades otorgadas por el gobierno del estado territorial según se dice en el art. 5 de la convención.

2.Se considera una prerrogativa del estado territorial el pedir el fin del asilo y así se recoge en el art. 11 de la convención. También puede pedir la terminación del asilo el estado asilante, como se indica en el art. 12 de la convención de caracas, ya que le faculta para pedir la salida del asilado, “y el estado territorial está obligado a dar inmediatamente, salvo caso de fuerza mayor, las garantías a que se refiere el art. 5 y el correspondiente salvoconducto”. De la redacción de este artículo se deduce que, mientras para el estado asilante es una facultad el pedir la salida, para el estado territorial es una obligación concederla.

3.El art. 13 de la convención faculta al estado asilante a pedir las garantías antedichas por escrito y examinar y juzgar las condiciones de peligro que pueda ofrecer la salida del asilado. Se configura también como un derecho del estado asilante el traslado del asilado fuera del país, dejando solamente al estado territorial la posibilidad de señalar la ruta de evacuación, siempre que ello no implique el fijar el país de destino.

Por ultimo y para salvar la responsabilidad en que pudiera incurrir el estado asilante por el retraso en la evacuación, se dice en el art. 14 que “ no es imputable al estado asilante la prolongación de asilo ocurrida por la necesidad de obtener las informaciones indispensables para juzgar la procedencia del mismo, o por circunstancias de hecho que pongan en 44

peligro la seguridad del asilado durante el trayecto a un país extranjero”. f. La inmunidad derivada del asilo de hecho El último párrafo del art. 3 dice que “ las personas comprendidas en el apartado anterior que de hecho penetrasen en un lugar adecuado para asilarse deberán ser invitadas a retirarse o según el caso, entregadas al gobierno local, que no podrá juzgarlas por delitos políticos anteriores a la entrega”. Se refiere a las personas inculpadas y procesadas por Tribunales ordinarios y por delitos comunes o condenadas por tales delitos.

Esto demuestra claramente que los beneficios del derecho de asilo diplomático van dirigidos a la salvaguarda de las personas acusadas de delitos políticos, puesto que en el supuesto presente, ante la imposibilidad de proteger a las personas que hubieran perpetrado delitos comunes, se intenta evitar las consecuencias penales de los delitos políticos conexos que hubieran podido cometer.

D.- EL REFUGIO TEMPORAL EN LAS MISIONES DIPLOMÁTICAS. LA POSICIÓN Y PRÁCTICA ESPAÑOLAS. La institución de asilo diplomático está estrechamente vinculada a la inviolabilidad de las misiones diplomáticas, pero vas más allá de la inviolabilidad de la Misión, por cuanto los estados iberoamericanos a los que sea aplicable esta costumbre regional o la norma convencional mediante el asilo estarían obligados, llegado el caso, a garantizar la salida de los asilados hacia el extranjero.

El convenio de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1961 no incluyó el asilo diplomático en su articulado al considerar la comisión de derecho internacional que no hay en el D.I General un derecho de asilo en las representaciones diplomáticas.

España no reconoce el asilo diplomático como un derecho, y por el contrario, estima que la pretensión de ejercerlo lesiona la soberanía del estado en cuya representación diplomática se pretende refugiar. En los casos en que España ha acogido a personas que han penetrado en nuestras misiones diplomáticas se ha fundado su protección en la figura del refugio temporal por razones humanitarias que cesará cuando haya expectativas racionales de que el refugiado será objeto de un juicio justo y regular o simplemente no será perseguido por el hecho mismo de su petición de refugio.

1.LA PROTECCIÓN DIPLOMÁTICA La protección diplomática fue regulada en una Comisión de D.I., celebrada en el 58º periodo de sesiones, en Ginebra, del día 1 de mayo al 9 de junio y del 3 de julio a 11 de agosto de 2006. Analizada consta: Artículo 1.- Definición y alcance: “La protección diplomática consiste en la invocación por un estado, mediante la acción diplomática o por otros medios de solución pacífica, de la responsabilidad de otro estado por el perjuicio causado por un hecho internacional ilícito de ese estado a una persona natural o jurídica que es un nacional del primer estado, con miras a hacer efectiva esa 45

responsabilidad”.

Artículo 2.- Derecho a ejercer la protección diplomática: “Un estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con el presente proyecto de artículos” Artículo 3.- Protección por el estado de la nacionalidad: “1. El estado con derecho a ejercer la protección diplomática es el estado de la nacionalidad.

2. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, un estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que no sea nacional del mismo, de conformidad con el proyecto de artículo 8”.

Artículo 4.- Estado de la nacionalidad de una persona natural: “A los efectos de la protección diplomática de una persona natural, se entiende por estado de la nacionalidad de un estado cuya nacionalidad ha adquirido dicha persona de conformidad con la legislación de ese Estado, en razón del lugar de nacimiento, la filiación, la naturalización, la sucesión de estados o de cualquier otro modo que no esté en contradicción con el derecho internacional”.

Artículo 5.- Continuidad de la nacionalidad de una persona natural: 1.Un estado tiene derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que haya sido nacional suyo de modo continuo desde la fecha en que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial de la reclamación. Se presume la continuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas.

2.No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, un estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que sea nacional suyo en la fecha de la presentación oficial de la reclamación pero que no lo era en la fecha en la que se produjo el perjuicio, siempre que esa persona hay tenido la nacionalidad de un estado predecesor o haya perdido su nacionalidad anterior y haya adquirido, por una razón no relacionada con la presentación de la reclamación, la nacionalidad del estado reclamante de un modo que no esté en contradicción con el derecho internacional.

3.El actual estado de nacionalidad no ejercerá la protección diplomática con respecto a una persona frente a un anterior estado de nacionalidad de ésta en razón de un perjuicio sufrido cuando esa persona era nacional del anterior estado de nacionalidad y no del actual estado de nacionalidad.

4.Un estado deja de tener derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una persona que adquiera la nacionalidad del estado contra el cual se haya presentado la reclamación después de la fecha de la presentación oficial de ésta”.

Artículo 6.- Nacionalidad múltiple y la reclamación frente a un tercer estado: 1. Todo estado del que sea nacional una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad podrá ejercer la protección diplomática con respecto a esa persona frente a un Estado del que ésta no sea nacional.

2.Dos o más estados de la nacionalidad podrán ejercer conjuntamente la protección diplomática con respecto a una persona que tenga doble o múltiple nacionalidad”.

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Artículo 7.- Nacionalidad múltiple y reclamación frente a un estado de la nacionalidad: “Un estado de la nacionalidad no podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona frente a otro estado del que esa persona sea también nacional, a menos que la nacionalidad del primer Estado sea predominante tanto en la fecha en la que se produjo el perjuicio como en la fecha de la presentación oficial de la reclamación”.

Artículo 8.- Apátridas y refugiados: 1.Un estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona apátrida que tenga residencia legal y habitual en ese estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación.

2.Un estado podrá ejercer la protección diplomática con respecto a una persona a la que ese estado reconozca la condición de refugiado, de conformidad con las normas internacionalmente aceptadas, cuando esa persona tenga residencia legal y habitual en ese estado en la fecha en la que se produjo el perjuicio y en la fecha de la presentación oficial de la reclamación.

3.El párrafo 2 no se aplicará cuando el perjuicio haya sido causado por un hecho internacionalmente ilícito del estado de la nacionalidad del refugiado”.

Los art. 9 a 13 se refieren a las PERSONAS JURÍDICAS. Artículo 9.- Estado de nacionalidad de una sociedad: “A los efectos de la protección diplomática de una sociedad, por estado de la nacionalidad se entiende el estado con arreglo a cuya legislación se constituyó dicha sociedad.

Sin embargo, cuando la sociedad esté controlada por nacionales de otro estado u otros estados, no desarrolle negocios de importancia en el estado en el que se constituyó y tenga la sede de su administración y su control financiero en otro estado, este estado se considerará el estado de la nacionalidad”.

Artículo 10.- Continuidad de la nacionalidad de una sociedad: 1.Un estado tiene derecho a ejercer al protección diplomática con respecto a una sociedad que tenía su nacionalidad o la de su estado predecesor, de modo continuo desde la fecha en la que se produjo el perjuicio hasta la fecha de la presentación oficial de la reclamación. Se presume la continuidad si esa nacionalidad existía en ambas fechas.

2.Un estado deja de tener derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que adquiera la nacionalidad del estado frente al cual se presentó dicha reclamación.

3.No obstante lo dispuesto en el párrafo 1, un estado seguirá teniendo derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a una sociedad que tenia su nacionalidad en la fecha en la que se produjo el perjuicio y que, como consecuencia de ese perjuicio, haya dejado de existir según la legislación del estado en el que se constituyó”.

Artículo 11.- Protección de los accionistas: “Un estado de la nacionalidad de los accionistas de una sociedad no tendrá derecho a ejercer la protección diplomática en favor de esos accionistas en caso de perjuicio causado a la 47

sociedad a menos que: a. La sociedad haya dejado de existir, de conformidad con la legislación del estado en el que se constituyó, por algún motivo no relacionado con el perjuicio; o b. La sociedad haya tenido, en la fecha en la que produjo el perjuicio, la nacionalidad del estado cuya responsabilidad por el perjuicio se invoca y la constitución de la sociedad en ese estado haya sido exigida por éste como condición previa para realizar negocios en dicho estado.

Artículo 12.- Perjuicio directo a los accionistas: “En la medida en que un hecho internacionalmente ilícito de un Estado cause un perjuicio directo a los derechos de los accionistas como tales, derechos que son distintos de los de la propia sociedad, el Estado de la nacionalidad de cualquiera de esos accionistas tendrá derecho a ejercer la protección diplomática con respecto a sus nacionales”.

Artículo 13.- Otras personas jurídicas: “Los principios enunciados en el presente capítulo serán aplicables según proceda, a la protección diplomática de otras personas jurídicas que no sean sociedades”.

Los art. 14 y 15 regulan los RECURSOS INTERNOS Artículo 14.- Agotamiento de los recursos internos: 1.Un estado no podrá presentar una reclamación internacional en razón de un perjuicio causado a uno de sus nacionales o a una de las personas a que se refiere el proyecto de artículo 8 antes de que al persona perjudicada haya agotado los recurso internos, salvo lo dispuesto en el proyecto de artículo 15.

2.Por “recursos internos” se entienden los recurso legales que puede interponer una persona perjudicada ante los tribunales u órganos, sean éstos judiciales o administrativos, ordinarios o especiales, del estado cuya responsabilidad por causar el perjuicio se invoca.

3.Se deberán agotar los recursos internos cuando una reclamación internacional, o una petición de sentencia declarativa relacionada con la reclamación, se funde predominantemente en un perjuicio causado a un nacional o a una de las personas a que se refiere el proyecto de artículo 8.

Artículo 15.- Excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos: “No será necesario agotarse los recursos internos cuando: a)No hay razonablemente disponibles recursos internos que provean una reparación efectiva o los recursos internos no ofrezcan ninguna posibilidad razonable de obtenerse esa reparación. b)En la tramitación del recurso exista dilación indebida atribuible al Estado cuya responsabilidad se invoca. c)No existía en la fecha en la que se produjo el perjuicio vinculo pertinente entre la persona perjudicada y el estado cuya responsabilidad se invoca. d)La persona perjudicada esté manifiestamente impedida de ejercer los recursos internos; o e)El estado cuya responsabilidad se invoca haya renunciado al requisito de 48

que se agoten los recursos internos.

Los artículos 16 a 19 son DISPOSICIONES DIVERSAS. Artículo 16.- Acciones o procedimientos distintos de la protección diplomática: “El derecho de los estados, las personas naturales, las personas jurídicas u otras entidades a recurrir, de conformidad con el derecho internacional, a acciones o procedimientos distintos de la protección diplomática para obtener la reparación del perjuicio sufrido como resultado de un hecho internacionalmente ilícito no resultará afectado por el presente proyecto de artículos”.

Artículo 17.- Normas especiales de derecho internacional: “Los presentes proyectos de artículos no se aplican en la medida en que sean incompatibles con normas especiales de derecho internacional, tales como disposiciones de tratados relativas a la protección de las inversiones”.

Artículo 18.- Protección de la tripulación de un buque: “El derecho del estado de la nacionalidad de los miembros de la tripulación de un buque a ejercer la protección diplomática en favor de ellos no resulta afectado por el derecho del estado de la nacionalidad del buque a exigir reparación en favor de los miembros de la tripulación, independientemente de la nacionalidad de éstos, cuando hayan sufrido un perjuicio en relación con un daño causado al buque por un hecho internacionalmente ilícito”.

Artículo 19.- Práctica recomendada: “Un estado que tenga derecho a ejercer la protección diplomática de conformidad con lo dispuesto en el presente proyecto de artículos debería: a.Considerar debidamente la posibilidad de ejercer la protección diplomática, especialmente cuando se haya causado un perjuicio grave. b.Tener en cuenta, siempre que sea factible, la opinión de las personas perjudicadas en cuanto al recurso a la protección diplomática y a la reparación que deba tratarse de obtener, y c.Transferir a la persona perjudicada toda indemnización que se obtenga del estado responsable por el perjuicio, a reserva de cualesquiera deducciones razonables”

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TEMA 6.- LAS RELACIONES ENTRE ESTADOS 1.LOS ÓRGANOS DEL ESTADO INTERNACIONALES (apuntes)

PARA

LAS

RELACIONES

Los Estados son entidades abstractas representadas por personas en el ejercicio de una determinada función.

La regla internacional tampoco es muy precisa porque viene a decir que quien tiene capacidad para representar al Estado son: el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno, y el Ministro de Asuntos de Exteriores.

Pero ésta es una visión muy conservadora, es el derecho interno el que determina quien tiene capacidad para hablar en nombre del Estado.

Las personas que representan a los Estados están más protegidas.

Según el ordenamiento jurídico español los órganos que representan al Estado son: En la cúspide está el Jefe del Estado según lo expuesto en el art. 56 CE. y el artículo 63 CE dice que el Rey tiene capacidad para acreditar a los embajadores extranjeros, es la primera función del rey.

La segunda función es comprometer al Estado español en la ratificación de un Tratado.

En un Tratado tiene que haber dos firmas. Cuando es un Tratado muy importante y trascendental lo firma el Rey, pero lo firma obligadamente, porque si las Cortes Generales lo han decidido así y el Rey esta obligado. Esta función es puramente simbólica, carece de capacidad de decidir.

Una tercera función del artículo 63, al Rey le corresponde declarar la guerra y hacer la paz previa autorización de las Cortes Generales. Esta también es una función simbólica el Rey, solo se dedica a firmar el Tratado de guerra y el de paz.

Quien dirige realmente esas relaciones exteriores del Estado español es el Gobierno según el art. 97 CE. Por lo que es el Gobierno el que lleva a cabo las funciones del artículo 63 CE. El Gobierno es quien dirige la política exterior, por lo tanto todos los poderes atribuidos a la Corona son meramente simbólicos, en realidad es el Gobierno el que actúa.

Cuando el Rey está de viaje oficial, representa al Estado, mandado por el Gobierno.

Dentro del Gobierno hay dos figuras claves:  por un lado, esta el Presidente del Gobierno porque tiene la mas alta

responsabilidad en las relaciones internacionales, y  por otro lado, el Ministro de Asuntes Exteriores.

50

Hoy día las relaciones internacionales no están limitadas a ellos, todos los ministerios hoy en dia tienen una acción exterior. Formalmente quien unifica es el Ministro de exteriores.

Las CCAA, en el caso español, están reguladas en el art. 148 y 149 CE, son una especie de reparto de las competencias.

A estos efectos, el art. 149.1.3 dice que las relaciones exteriores es una competencia exclusiva del Estado, por lo que las CCAA no tienen potestad para ello.

Pero esto no impide que en un ámbito internacional las CCAA tengan relaciones directas con la UE. Políticamente pueden viajar a donde quieran, pero en representación del Estado no.

2.LAS RELACIONES DIPLOMÁTICAS Y CONSULARES (apuntes) Los agentes diplomáticos, es decir, los embajadores son quienes desempeñan la responsabilidad del Estado en el exterior.

El agente diplomático es esa persona que un Estado envía a otro para desarrollar relaciones entre ambos Estados.

Hay que diferenciar entre Estado acreditante y estado receptor. Por lo tanto, un agente diplomático, es un enviado por un Estado acreditante a un Estado receptor en representación del Estado acreditante.

Cuando un Estado mantiene relaciones diplomáticas con otro se hace por medio de una institución llamada embajada, que técnicamente se le llama misión diplomática. Al frente de ella, el Gobierno del Estado acreditante designa al Jefe de la misión diplomática, que se denomina embajador.

El embajador es un cargo de libre designación, es decir, elegido a dedo, sin embargo el agente diplomático que esta a la orden del embajador, es por oposición.

Por lo tanto, la misión diplomática la cumple el embajador y los agentes diplomáticos.

Pero cuando el Estado acreditante designa a una persona como embajador, el Estado receptor le tiene que dar el visto bueno, el llamado PLACET, pero también puede denegarlo.

Cuando lo acepta, es el Rey el que recibe las cartas credenciales de los embajadores extranjeros, según lo dispuesto en el art. 63 CE. Solo EEUU tiene embajadores en todos los países de la Tierra.

España aplica la acreditación múltiple, un solo embajador español representa al Estado español ante una multitud de países limítrofes.

Esto va íntimamente unido a la acción de reconocimiento de gobiernos. Un 51

Estado puede abrir o cerrar sus embajadas, lo que significa tener o no tener relaciones con ese país.

El Estado receptor puede declarar al embajador como persona non grata y le da un plazo para que abandone el país.

El trabajo de la misión diplomática es la función de representar al Estado acreditante, cuando el Estado receptor se quiere poner en contacto con el otro Estado lo hace a través de la embajada en su país.

La misión diplomática también protege todos los intereses que tiene el Estado acreditante en el Estado receptor; ya sean políticos, económicos, estratégicos, etc.

Para el ejercicio de estas funciones tan importantes los miembros de la misión diplomática tienen una serie de privilegios e inmunidades de forma funcional, debido al cargo que ocupan. Esto le otorga una condición jurídica muy especial que esta justificada en proteger las misiones.

Entre los privilegios que tienen, se encuentran:  el Estado receptor le tiene que dar un terreno donde instalar la embajada.  Están exentas de pagar en el Estado receptor, y  Gozan de una libertad de circulación por todo el territorio del Estado

receptor.

Lo mas importante son las inmunidades de los agentes diplomáticos.

Las inmunidades de la misión diplomática son:  por un lado los locales de la misión diplomática.

El Estado receptor no pueden entrar salvo que tenga permiso o autorización expresa. Los locales son inviolables. El Estado receptor debe impedir que se atente contra la embajada.  También son inmunes todos los archivos y todos los documentos de la misión diplomática.  Gozan de inmunidad de correspondencia diplomática, todo embalaje que lleve un sello de valija diplomática goza de un transporte inviolable, no se puede abrir ni preguntar que hay dentro, etc.

Las inmunidades de las que goza un agente diplomático en el ejercicio de sus funciones son:  Inmunidad de jurisdicción penal absoluta, el agente diplomático no puede

ser detenido en el país receptor, no lo pueden someter a la jurisdicción de ese territorio. Si es sorprendido in franganti cometiendo un delito grave será expulsado a su país para ser enjuiciado.  También tienen inmunidades en el ámbito civil, pero aquí la inmunidad es relativa.

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Por otro lado, las relaciones consulares se distinguen de las diplomáticas en que los agentes consulares lo que hacen es defender los intereses de los nacionales del Estado acreditante.

Las misiones consulares están en cualquier sitio, donde haya una masa importante de nacionales. Puede haber tantos consulados como sean necesarios. Por ejemplo, en España puede haber diez consulados marroquíes Goza de privilegios e inmunidades pero en una medida inferior a la de la misión diplomática.

3.- LA INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Y EJECUCIÓN DEL ESTADO (manual: cap. 12) En la vida de la relación internacional los Estados admiten que otros Estados extranjeros mantengan relaciones de muy diverso tipo en el ámbito de su propia soberanía. Como consecuencia de estas actividades pueden surgir litigios en los que los Estados pueden acudir a los tribunales.

Se produce una situación en la que se enfrentan una entidad soberana con otra entidad que también goza de soberanía.

Para armonizar estos intereses contrapuestos se ha desarrollado en el ordenamiento jurídico internacional la regla o principio de inmunidad del Estado o inmunidad soberana, en virtud del cual los Estados (en determinadas circunstancias) no están sometidas a los Tribunales u órganos administrativos de otro Estado.

Inmunidad significa la falta de poder o la necesidad de no ejercerlo o suspenderlo en determinados casos.

En el orden internacional y en relaciones con los Estados extranjeros la inmunidad presenta 2 modalidades: 1.Inmunidad de jurisdicción, en virtud de la cual el Estado extranjero no puede ser demandado ni sometido a juicio ante los Tribunales de otros Estados.

2.Inmunidad de ejecución, en virtud de la cual el Estado extranjero y sus bienes no pueden ser objetos de medidas de ejecución o de aplicación de las decisiones judiciales y administrativas por los órganos del Estado territorial.

La inmunidad del Estado no es absoluta dado que como todo derecho, la inmunidad puede ser objeto de renuncia y también tiene límites según la naturaleza del asunto.

Los Estados extranjeros están obligados a observar las leyes del Estado en el que desarrollan sus actividades. Además, los Estados extranjeros están obligados a observar sus obligaciones internacionales y desde este punto de vista, no gozan de ninguna inmunidad del Estado se refiere sólo a los procedimientos judiciales ante los Tribunales de otros países y no afecta en ningún caso a la responsabilidad internacional del Estado, en el caso de incumplimiento de sus obligaciones conforme al Derecho Internacional y a las controversias en que los Estados sean parte ante los Tribunales Internacionales.

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Las normas internacionales sobre la inmunidad del Estado son esencialmente consuetudinarias.

A)Alcance de la INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN Al respecto de la inmunidad de jurisdicción existen 2 concepciones: una amplia (inmunidad absoluta) y otra restringida (inmunidad restringida).

En virtud de la 1ª, los Estados extranjeros no pueden ser demandados ni sometidos a la jurisdicción de un determinado país, incluso si se trata de asuntos civiles o mercantiles. Esta concepción ha sido seguida durante muchos años por los Tribunales británicos y americanos.

Con respecto a la 2ª concepción, supone reconocer la inmunidad de las actuaciones jurídicas y negarla en los casos en que dichos Estados actúen como podría hacerlo un particular.

Esta limitación de la inmunidad se ha justificado con el argumento de que los Estados extranjeros al realizar operaciones comerciales, dejaban de lado su soberanía y se situaban en pie de igualdad con los particulares que contrataban.

Al respecto de la inmunidad hay que hacer una distinción entre actos iure imperi y actos iure gestonis, pues la doctrina de la inmunidad restringida se ha desarrollado partiendo de que gozan de inmunidad de actos realizados por el Estado en el ejercicio de su soberanía (actos iure imperio) y no pueden ampararse en la inmunidad los actos propios de los actos de gestión o administración (actos iure gestionis).

El problema radica en que no existe ningún criterio para determinar cuándo estamos ante un acto de iure imperi y cuando ante un acto iure gestionis.

Para unos, el criterio decisivo vendría dado por la naturaleza del acto o actividad. Así, si se trata de un acto que sólo puede ser realizado por un Estado o en nombre de un Estado, estamos ante un acto político, un acto de poder jurídico y por tanto, no puede ser sometido a juicio de autoridad extranjero, sin atentar contra la soberanía de dicho Estado. Si por el contrario, se trata de un acto que podría realizar un particular, aunque se persiga una finalidad política, el acto sería un acto de gestión y, por tanto, podría ser juzgado por los tribunales de otro Estado.

Para otros autores, el criterio decisivo consistiría en saber si el acto o la actividad tiene finalidad política. Sin embargo este es un criterio muy delicado porque cualquier tipo de actuación puede relacionarse con una finalidad política más o menos remota.

B)Excepciones a la inmunidad de jurisdicción La Convención Europea inmunidad del Estado;

de 1972 recoge las siguientes excepciones a la

1.La sumisión voluntaria del Estado a la jurisdicción de los Tribunales de otro Estado. El consentimiento no puede sobreentenderse y ha de manifestarse de modo claro e inequívoco.

2.La renuncia como medio formal de someterse a la jurisdicción de otro 54

Estado. Puede entenderse como un superior de sumisión voluntaria de hecho, sus efectos son equivalentes.

3.Las actio de naturaleza comercial o mercantil realizados por el Estado o sus organismos.

4.Los asuntos de naturaleza civil, laboral o referente a los inmuebles situados en el Estado del otro.

A)INMUNIDAD DE EJECUCIÓN La inmunidad del Estado se extiende también a las medidas de ejecución (procedimiento de apremio, embargo de bienes...) que se tomen contra los bienes de los Estados extranjeros, que se encuentren en el territorio de otro Estado.

Generalmente se entiende que la inmunidad de ejecución también comprende las medidas cautelares que establezcan los Tribunales antes de dictar la sentencia.

La práctica internacional distingue la inmunidad de jurisdicción en el sentido de: potestad de los tribunales de juzgar, de la inmunidad de ejecución como conceptos distintos. De hecho, la distinción es importante porque la sumisión voluntaria o la renuncia a la inmunidad de jurisdicción no implican la sumisión o renuncia a la inmunidad de ejecución.

Generalmente se considera que la inmunidad de ejecución depende de si los bienes que se pretenden ejecutar se destinan al ejercicio de funciones políticas. Se ha dicho que debería descartarse la ejecución en todos los casos en que se enfrentan con la soberanía de un Estado extranjero, es decir, cuando se trata de bienes indispensables para el adecuado funcionamiento de los servicios políticos, tales como los fondos políticos.

55

TEMA 7.- LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES Y OTROS ENTES 1.- LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (apuntes) Después del estado, el otro gran sujeto de las relaciones internacionales son las organizaciones internacionales.

Según la definición clásica, la organización internacional es una asociación voluntaria de sujetos de derecho internacional establecida por medio de un acuerdo internacional constitutivo, dotada de unos órganos permanentes propios e independientes, encargados de conseguir unos objetivos comunes a través de una cooperación continua entre ellos.

Las organizaciones internacionales existen porque un grupo de sujetos de Derecho Internacional deciden crearlas libremente. En la mayoría de casos, están fundamentalmente compuestas por estados; pero cabe que una organización internacional sea miembro de otra organización internacional. Por ejemplo, la UE es miembro de muchas organizaciones internacionales ocupando el lugar de los países miembros, como sucede en la Organización Mundial del Comercio.

De una organización internacional no pueden ser parte aquellos sujetos que no sean estados u organizaciones internacionales.

En toda organización internacional hay un concepto básico, que es el Tratado Constitutivo, que es la norma que da nacimiento a una organización internacional; es su norma creadora. Se trata de su norma constitucional, ya que regula su funcionamiento y su estructura; hasta incluso; su muerte, si es que está sujeta a caducidad. Es su norma suprema, la vida de la organización internacional se determina a través de este Tratado Constitutivo.

Toda organización internacional debe tener una estructura orgánica, son órganos denominados asamblea, consejos... Esta estructura orgánica no se debe confundir con los estados miembros. Porque evidentemente, los estados que conforman esa organización son los que se sientan en las sillas de esos órganos, pero las decisiones que se toman en esa organización son propias de esa organización; ya que las organizaciones internacionales son independientes.

La organización internacional se crea para conseguir unos objetivos comunes.

Toda organización internacional se crea porque un grupo de estados consideran que para alcanzar unos objetivos comunes, que no se pueden alcanzar de forma separada; y por eso se unen dichos estados para lograr dichos objetivos.

Un claro ejemplo, es el de la Unión Postal Universal, cuya labor es imposible de realizar por los estados de forma separada.

Clasificación de organizaciones internacionales: 1º Por el criterio de Participación se distingue:  Organizaciones internacionales de participación restringida.  Organizaciones internacionales de vocación universal.

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Las restringidas son las que tienen algún criterio que limitan la participación de estados, debido a su propia naturaleza. Suelen ser por criterios geográficos como sucede con la UE, y la OTAN; pero estos casos engañan porque por ejemplo Turquía quiere entrar en la UE siendo parte de Asia. Igualmente, la OTAN ya no sólo la componen países del Atlántico Norte. Además del criterio restrictivo geográfico hay otras organizaciones que emplean otro, como sucede con la OPEP, que emplea el criterio del petróleo, o la Liga Árabe, cuyo criterio es que predomine la raza árabe en los países que la componen. Hay organizaciones tan restringidas que son de 3 estados, como el caso del BENELUX, donde Bélgica, Holanda y Luxemburgo mantienen relaciones privilegiadas.

Las de vocación universal son organizaciones abiertas a cualquier estado. De este tipo de organizaciones hay muy pocas. Están lo que se conoce con el nombre de la familia de Naciones Unidas, que son la ONU y las organizaciones relacionadas con ella, como la FAO, la OMS, UNESCO,...

2º Por el criterio de los objetivos que tengan:  Generales  Específicos

La finalidad con la que nace la organización internacional puede ser que sea muy general, muy abierta, como sucede en el caso de la ONU, que puede hacer prácticamente de todo. También se consideran generales aquellas organizaciones que no determinan su carácter específico, es decir, no dicen a lo que se dedican; así hay que entender que tienen objetivos generales, como pasa con el Consejo de Europa, que excluye sólo los temas de seguridad, por lo que se puede dedicar a cualquier otro tema, por lo que tiene objetivos generales.

Ahora bien, estas organizaciones internacionales con objetivos generales no superan el 2%. El 98 % restante son organizaciones internacionales con objetivos específicos, como el caso de la OPEP, cuyo objetivo es fijar el precio del petróleo.

2.-

EL ESTATUTO JURÍDICO CIONALES (apuntes)

DE

LAS

ORGANIZACIONES

INTERNA-

La subjetividad interna de las organizaciones internacionales, al carecer de territorio propio, de población, e incluso de organización política independiente; sólo se ve determinada por la voluntad de un conjunto de estados que deciden su nacimiento. Nacen para cumplir un determinado objetivo, por eso se dice de que son organizaciones de base funcional; existiendo el problema de que la organización no puede establecerse en mitad del espacio y necesita un lugar para establecer su sede.

Para determinar el lugar de su sede, se utiliza lo que se conoce como Acuerdo de Sede, que es el acuerdo por el cual un estado permite que la organización se establezca en su territorio. Por lógica, será en el territorio de alguno de los países miembros de la organización, pero esto no tiene por qué ser así. Suiza, ha acogido durante muchos años la sede de Naciones Unidas sin ser miembro.

Y Ginebra se ha aprovechado económicamente de acoger a dichas organizaciones.

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El contenido jurídico internacional de la subjetividad de las organizaciones internacionales es el siguiente: 1º Pueden celebrar Tratados internacionales: Es importante compararlo con la capacidad que tienen los estados, cuya limitación es nula; en cambio, las organizaciones internacionales sólo pueden celebrar tratados en el ámbito del objetivo que tengan. Por ejemplo, la OPEP no puede celebrar un tratado para fijar el precio del trigo en Asia.

2º Derecho a establecer relaciones internacionales: Las organizaciones internacionales pueden representarse ante otros sujetos internacionales y pueden recibirlos. Las organizaciones internacionales no pueden reconocer estados, en el tema de Kosovo, han tenido que ser los estados, uno a uno, los que lo reconocieran; no ha sido la ONU la que lo ha reconocido.

Ahora bien, las organizaciones internacionales pueden abrir relaciones mediante oficinas de representación en sus propios países miembros. Y habitualmente, los estados miembros se presentan en las organizaciones internacionales con los funcionarios de sus embajadas. Estas relaciones no son tan completas como las de los estados, ya que están mucho más limitadas.

Ahora que no necesitan el reconocimiento de otros estados para existir.

Respecto a las relaciones con terceros estados, depende del calado de su organización y del grado de importancia.

3º El Derecho a participar en procedimientos internacionales de arreglo de las controversias: En este ámbito la capacidad de los estados es amplísima; en cambio, las organizaciones internacionales tienen una capacidad limitada, ya que sólo pueden acudir a unos medios concretos. No pueden acudir a los tribunales internacionales, ya que casi ninguno admite como parte a las organizaciones internacionales. Podrán arreglar controversias con otros medios, pero no con los tribunales.

4º La capacidad para ser sujeto de responsabilidad internacional: La capacidad de incumplir una norma internacional, sí que la poseen las organizaciones internacionales; por lo que son sujetos de responsabilidad internacional.

Por lo que en este apartado se asemejan a los estados, al no tener límites.

5º Gozan de la posibilidad de disfrutar de privilegios e inmunidades: Las organizaciones internacionales y sus agentes también disponen de los privilegios e inmunidades aunque de una forma más limitada que los estados, ya que dichos privilegios e inmunidades vienen determinados por su Acuerdo de Sede. Como ejemplo, destaca que el alcalde de Nueva York no soporta más que los funcionarios de la ONU no paguen las multas de tráfico.

6º Tendrá derecho, en la medida que se lo permita sus competencias, a participar en otras organizaciones internacionales: 58

Por ejemplo, la UE tiene la competencia de establecer la política de comercio, por lo que tiene sentido que esté en las Organización Mundial del Comercio. En cambio, no casa bien que la UE entre dentro de la ONU, ya que sus estados miembros ya forman parte de ella, por lo que la UE no está en la ONU. 3.- LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL DE OTROS ENTES (manual: cap.

11) 1.- LOS PUEBLOS EN D.I. Ideas generales Junto a los Estados y las O.I. existen otros actores de las relaciones internacionales de los que se puede predicar una subjetividad jurídica internacional restringida. Se trata de: los pueblos ciertas entidades vinculadas a la actividad religiosa (entre ellas, Santa Sede, Ciudad del Vaticano, Soberana Orden de Malta) los beligerantes (grupos rebeldes, movimientos de liberación nacional) personas privadas (tanto físicas como jurídicas) A) Los pueblos en el D.I. actual Tras la 2ª Guerra Mundial, la Carta de las N.U. vino a incorporar entre los propósitos de la nueva Organización el de fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de libre determinación de los puebles (art. 1, apart. 2). Tal propósito, no obstante, no aparece desarrollado en la propia Carta, sin duda por razones políticas (entre ellas la resistencia de algunas potencias vencedoras [Reino Unido y Francia a la cabeza] con vastas extensiones coloniales en cuya conservación estaban interesadas.

La solución a la que se llegó en la Carta respecto de los territorios dependientes consistió en establecer dos regímenes diferenciados de administración: uno para las colonias de las potencias vencedoras o de los Estados no enemigos (territorios no autónomos) otro, para los territorios entonces bajo mandado, los segregados de los países vencidos y los que voluntariamente quisieran poner bajo tal régimen las potencias coloniales (territorios fideicometidos) La evolución de la propia sociedad internacional, con la confluencia de una serie de factores políticos favorables a la descolonización, hizo que en pocos años la conservadora regulación contenida en la Carta de las N.U. se desarrollara con una franca orientación favorable a las aspiraciones de los pueblos dependientes, con la consiguiente liquidación progresiva de las situaciones coloniales en el mundo, quedando hoy sólo restos de dichas situaciones en pequeños territorios, algunos de ellos enclaves coloniales.

B) El derecho de los pueblos a su libre determinación a) El derecho de los pueblos coloniales 59

En relación con las situaciones coloniales, se ha señalado que el principio de autodeterminación “supone para un pueblo colonial su derecho a ser consultado, a expresar libremente su opinión sobre cómo desea conformar su condición política y económica, y si tal fuera su deseo, el derecho a convertirse en un Estado soberano e independiente”.

Su consagración como principio perteneciente al D.I. positiva ha venido de la mano de una serie de importantes resoluciones de la A.G., empezando por la resolución 1514 (XV) de 14 de diciembre de 1960, justamente calificada como “Carta Magna de la Descolonización”.

Dicha Resolución incorpora la Declaración sobre independencia a los países y a los pueblos coloniales.

la

concesión

de

la

Del contenido de dicha Declaración resulta patente que los pueblos a los que la misma alude tienen derecho de decidir en plena libertad y sin trabas de ninguna clase su destino político y de perseguir en igualdad de condiciones su desarrollo en los distintos órdenes, sin que su falta de preparación, pretexto alegado en su día con frecuencia por las potencias coloniales, pueda servir de excusa para retrasar el ejercicio de tal derecho.

En la medida en que estos pueblos son titulares de este derecho y poseen capacidad para ponerlo en práctica, son, sin duda alguna, sujetos del D.I. En la práctica, la identificación de una situación como colonial ha venido dada por su inclusión en la lista confeccionada por el Comité de Descolonización creado en 1961 por la A.G. de las N.U. Aunque la independencia del territorio suele ser el objetivo prevalente en la práctica, la Resolución 1514 de la A.G. reconoce otros posibles desenlaces: - la libre asociación con un Estado independiente - la integración en un Estado independiente Por su parte, la Resolución 2625 (XXV) precisa que “el territorio de una colonia u otro territorio autónomo tienen, en virtud de la Carta de las N.U. una condición jurídica distinta y separada de la del territorio del Estado que lo administra”, conservando dicha condición hasta que el pueblo colonial haya ejercido su derecho a la libre determinación.

Debe advertirse que, aunque en general resulta esencial en el ejercicio de este derecho la libre expresión de la voluntad del pueblo de que se trate, existen situaciones coloniales en las que puede no resultar necesaria o procedente la consulta por diversas circunstancias, entre ellas: por considerarse que la población del territorio afectado es en su generalidad idéntica a la del Estado que lo reclama (eje.: traspaso de la posesión portuguesa de Goa a la India; acuerdo entre Reino Unido y China para que la soberanía China sustituya a la británica en Hong Kong) porque una determinada población no podría identificarse con un “pueblo” que pudiera pretender su libre determinación (eje.: poblaciones no originarias o autóctonas que hayan sido introducidas a raíz del acto de ocupación por parte del Estado detentador: Gibraltar o las Islas Malvinas) b) El derecho de su aplicación a situaciones no coloniales 60

Según se desprende de diversas resoluciones de las N.U. y de otros textos internacionales, todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación.

El principio de autodeterminación se presenta, así, como un principio de valor universal que, trascendiendo en su aplicación las situaciones coloniales, alcanza a los pueblos de cualquier Estado. Con todo, no era de esperar que el D.I., al fin y al cabo obra de los Estados soberanos, llegara a través de la consagración de este principio a respaldar el derecho de las colectividades integrantes de los Estados consolidados a separarse de ellos y eregirse en entidades políticas independientes. El D.I. no avala bajo la invocación de tal principio un derecho de secesión, y en este sentido los Estados se han cuidado en el plano internacional de ponerle límites a dicho principio a través de cláusulas de salvaguardia, como por ejemplo en la Resolución 1514 (XV) la que declara contrario a la Carta de las N.U. todo intento dirigido a quebrantar la unidad nacional y la integridad del país. c) Otros derechos de los pueblos El principio de libre determinación opera en distintos planos (político, social, económico, cultural, humanitario) generando para los pueblos derechos de diverso signo.

Así, los pueblos coloniales y por extensión los que luchan contra la ocupación extranjera o contra los regímenes racistas, tienen derecho a solicitar y recibir apoyo, en su acción de resistencia, de los terceros Estados y de O.I. y a beneficiarse de la aplicación de las reglas del ius in bello en los conflictos en que están involucrados.

En el terreno de los derechos humanos, se reconoce que la voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público, lo que se traduce en el derecho a participar en elecciones libres y periódicas.

En el orden socioeconómico, el consenso de los Estados ha propiciado la exaltación del derecho de los pueblos a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos naturales, no sólo a través de resoluciones de la A.G. de las N.U. sino incluso a través de textos de naturaleza convencional.

2.- LOS MOVIMIENTOS DE LIBERACIÓN NACIONAL Los movimientos de liberación nacional pueden responder a muy distintas finalidades (la independencia de un territorio colonial, la resistencia frente a la ocupación extranjera, el cambio de régimen político), lo que dificulta un tratamiento unitario del fenómeno.

Nos vamos a centrar en aquello movimientos de liberación empeñados en “conflictos armados en que los pueblos luchan contra la dominación colonial y la ocupación extranjera y contra los regímenes racistas en el ejercicio del derecho de los pueblos a la libre determinación” según caracterización el Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales de 1977.

Dicho protocolo considera las guerras de liberación como conflictos armados internacionales y, en consecuencia, la atribución a los miembros de los movimientos de liberación nacional del estatuto de 61

combatientes y, en caso de caer en poder de la parte adversa, del de prisionero de guerra.

A estos movimientos, en su calidad de órganos de los pueblos en lucha, les son de aplicación las reglas convencionales del ius in bello.

Cabe recordar así mismo que diversos movimientos de liberación nacional han concluido con la potencia colonial u ocupante, una vez coronada con éxito su lucha, acuerdos poniendo fin al conflicto y regulando, con carácter transitorio o definitivo, el nuevo status del pueblo al que representan (ejem. acuerdos de Evian de 1961 entre Francia y el F.L.N. argelino; acuerdos de 1974 entre Portugal y FRELIMO; acuerdos de Washington de 1993 entre Israel y la O.L.P.) Desde el punto de vista del ius representationis varios movimientos de liberación nacional cuentan con representa-ciones de distinta naturaleza y rango en el extranjero (ejem. España reconoció el carácter oficial de la O.L.P. en 1977; en 1986 se formalizó el Estatuto de la Oficina de esta Organización en España sobre la base de un tratamiento especial para-diplomático, en 1.993 se reconocen a la Delegación General Palestina algunas inmunidades diplomáticas de carácter funcional.

Pero lo realmente destacable es la participación de los movimientos de liberación nacional en las tareas de algunas O.I. Se puede decir incluso que la personalidad jurídica internacional de estos movimientos ha obtenido la carta de naturaleza a través, sobre todo, del reconocimiento dispensado a los mismos en el marco de las organizaciones regionales o universales. La calidad de observador en las respectivas organizaciones convierte a estos movimientos en interlocutores privilegiados de la organización, facultándolos para participar en las deliberaciones de algunos de sus órganos sobre temas de su interés.

2.-

EL INDIVIDUO INTERNACIONAL

Y

SU

CONTROVERTIDA

SUBJETIVIDAD

A) La cuestión de la subjetividad internacional del individuo en el terreno doctrinal Se sigue discutiendo en la doctrina iusinternacionalista sobre si los individuos son o no sujetos de D.I. Desde la perspectiva de la capacidad de actuar en el plano internacional, es preciso decir que el individuo no puede ser reconocido, en el actual estadio de evolución de la sociedad y el orden internacionales, como un sujeto del D.I. general, si bien en el D.I. particular de determinadas organizaciones puede sostenerse la posibilidad de llegar a una subjetividad internacional del individuo en sentido amplio, ya que se le reconoce la titularidad de ciertos derechos y obligaciones de carácter internacional y, excepcionalmente, una cierta capacidad para hacer valer esos derechos ante órganos internacionales o para incurrir en responsabilidad internacional por violación de esas obligaciones.

Así mismo, hay que señalar que el D.I. ha sufrido a partir de principios del siglo pasado, con irrupción de prácticas como la intervención por causa de humanidad o la protección de las minorías, un proceso de humanización y de socialización progresivo, añadiendo a sus funciones tradicionales la de velar por los intereses de los individuos y de los pueblos.

62

Sin llegar a los excesos de la escuela sociológica francesa que, en su reacción contra las tesis positivistas y dualistas, no admite otro sujeto de D.I. que los individuos, se va abriendo paso en la doctrina, al hilo del doble proceso de humanización y socialización del D.I. una tendencia a reconocer una cierta personalidad jurídica internacional al individuo, si bien sujeta a fuertes restricciones.

B) La protección de los derechos del individuo y la capacidad de éste para acceder a las instancias internacionales a) La existencia de normas jurídicas internacionales aplicables a los individuos Mediante acuerdos internacionales, los Estados han ido estableciendo diversas normas dirigidas a la protección de intereses individuales o de grupo. Y si bien el ser beneficiario de esas normas no convierten ipso facto al individuo en sujeto de D.I., tampoco se le puede reducir por ello a la condición de mero objeto de ese orden jurídico.

Podemos identificar entre dichas normas aquellas que protegen al individuo: - en su vida (prohibición de la piratería, reglas del Derecho de la guerra, etc) - su trabajo 8convenios internacionales de trabajo, institución de la O.I.T.) - su libertad (abolición de la esclavitud y del trabajo forzado) - en su salud y moralidad (reglamentación de la producción y del tráfico de estupefacientes) Este desarrollo normativo se ve hoy coronado por un conjunto de normas (sustantivas y procesales) adoptadas bien en el plano universal (N.U., O.I.T., UNESCO, O.M.S.) bien en el plano regional (Consejo de Europa, O.E.A., O.U.A.) cuyo objetivo es la protección internacional de los derechos humanos. b) La capacidad de actuar del individuo ante órganos internacionales Ante un ilícito internacional de un Estado en perjuicio de un individuo que no ostenta su nacionalidad, la regla general sigue siendo hoy que el individuo perjudicado no puede entablar una acción o presentar una petición ante órganos internacionales contra ese Estado, quedándole la alternativa de recurrir contra el acto en el plano del D. interno del Estado infractor, y, en caso de no obtener satisfacción por esta vía, acudir al Estado del que es nacional a fin de que sea éste quien reclame contra aquel Estado en el plano internacional, bien directamente, bien ante una instancia apropiada.

En la practica, la evolución jurídica reciente registra diversos casos de concesión a los particulares de la posibilidad de acceder, en defensa e sus intereses o derechos, a órganos internacionales, algunos de carácter judicial (tribunales internacionales) y otros sin tal carácter.

En la actualidad, cabe hacer referencia a la posibilidad que tienen las personas físicas y jurídicas de dirigirse al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a través de varias vías procesales, entre las cuales hay que destacar: el recurso dirigido a obtener la anulación de las decisiones y otros actos de eficacia individual que les afecten directamente el recurso dirigido a exigir la responsabilidad extracontractual de las 63

Comunidades Europeas Los particulares, en cambio, tiene vedado el acceso al T.I.J. por cualquiera de las dos vías, contenciosa y consultiva, propias de la jurisdicción del Tribunal, y también a órganos judiciales en el marco de los sistemas regionales de protección de los derechos humanos, como la Corte Iberoamericana de Derechos Humanos, con la excepción del sistema europeo de protección de esos derechos en el Consejo de Europa, en cuyo marco se abre la posibilidad de presentar directamente reclamaciones ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En lo que se refiere a los órganos sin carácter propiamente judicial, la práctica internacional es mucho más amplia y menos tímida, y refleja la configuración de un poder procesal de los individuos para poner en marcha la actuación de órganos específicos de ciertas organizaciones internacionales con vistas a que valoren el comportamiento de los Estados respecto de normas internacionales que conceden a los individuos determinados beneficios.

Debe hacerse referencia, en el ámbito de la protección a escala universal de los derechos humanos, a diversos mecanismos, unos convencionales y otros extra-convencionales, de salvaguardia de esos derechos a través de la intervención de distintos órganos de las N.U. o de algunos de sus organismos especializados, como la UNESCO y la O.I.T. En cuanto a los mecanismos convencionales se trata de procedimientos contradictorios seguidos ante órganos como el Comité par la eliminación de la discriminación racial, el Comité contra la tortura y el Comité de Derechos Humanos contra el Estado en el que se hallen los individuos o grupos de individuos por presunta violación de alguno de los derechos consagrados en ciertos convenios internacionales.

En cuanto a los mecanismos extraconvencionales se han establecido, sin base en convenios específicos y en virtud de ciertas resoluciones del Consejo Económico y Social de las N.U. unos procedimientos para estudiar las situaciones de violación de derechos humanos. Por otra parte en el ámbito de la O.I.T. se ha desarrollado un procedimiento especial que puede ser incoado ante un órgano de control, el Comité de Libertad Sindical, por las organizaciones sindicales con estatuto consultivo ante la O.I.T. (no por personas físicas) que aleguen por vía de queja la violación de derechos sindicales, haya o no éste ratificado los convenios pertinentes relativos a estos derechos.

C) La vertiente pasiva de la subjetividad: la capacidad del individuo para verse atribuida responsabilidad en el plano internacional No existe, en principio, obstáculo para considerar al individuo como sujeto de una conducta que constituya en sí misma un acto internacionalmente ilícito, esto es, una violación de una obligación derivada de una norma de D.I. Nada se opone, tampoco, a la posibilidad de una incriminación internacional del individuo por la comisión de ciertos actos delictivos que son contrarios a ciertas exigencias básicas de la convivencia internacional.

Ahora bien, el D.I. suele limitarse a establecer en estos casos, por vía de Tratado internacional los tipos penales aparejados a tales transgresiones, dejando a los Estados la tarea de su punición.

Así, dejando aparte los supuestos excepcionales de la creación de órganos y 64

procedimientos internacionales ante los cuales se puede hacer exigible la responsabilidad directa del individuo en el plano del D.I. (tribunales internacionales de Nuremberg y Tokio en 1946 y 1948; Tribunales para la exYugoslavia y Ruanda en la actualidad) o de ciertas previsiones convencionales posibilitando su creación (art. 5 del Convenio para la prevención y la sanción del delito de genocidio de 1948), lo habitual es que sea el D. interno, a través de órganos y procedimientos estatales, el que se encargue de dilucidar las consecuencias penales de la comisión por el individuo de esos delitos internacionales.

La conclusión es que en supuestos todavía excepcionales, el individuo puede ver exigida una responsabilidad internacional directa por actos que por su gravedad atenten contra ciertos intereses básicos de la comunidad internacional.

En este orden de cosas representa un importante paso adelante la creación de una Corte Penal Internacional de carácter permanente, cuyo Estatuto fue abierto a la firma al término de la Conferencia de Roma de 1998 y que está pendiente de entrar en vigor.

65

TEMA 8.- LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS (PORTAL WEB Y APUNTES) 1.- GÉNESIS Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA CARTA DE NACIONES UNIDAS Las Naciones Unidas nacen formalmente en 1945, pero esta organización fue pensada por los dos estados que se veían ganadores de la II Guerra Mundial, Reino Unido y EE.UU. Y estos dos estados empezaron a pensar como sería el mundo después de la guerra.

Primero decidieron que habría un principio que prohibiera el uso de la fuerza armada. Pero esto no bastó, y estos países ganadores de la guerra más los soviéticos; decidieron que quien incumpliera este principio, serían ellos los que pudieran castigar al estado infractor, ya que ellos actuaban como policía mundial, al ser ellos los más poderosos. Esto se plasma en 1945, al acabarse la II Guerra Mundial.

La ONU se constituye con el objeto de pacificar las relaciones internacionales.

Incluso con la concesión del papel dictatorial de los 5 granes: Reino Unido, EE.UU., Francia, Rusia y China.

La filosofía es la prohibición del uso de la fuerza armada y la obligación de proteger este principio. Son decisiones tomadas por estos 5 estados.

Respecto a la naturaleza jurídica de la Carta de San Francisco cabe asumir de que tiene una naturaleza jurídica sui géneris, se trata de una naturaleza excepcional debido a que no es meramente un tratado constitutivo más de una organización internacional, ya que se trata de mucho más como se desprende del art. 2.6 y del 103, aunque tampoco se puede considerar que es una constitución mundial, por cómo se creó.

Del art. 2.6. “La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales”. Se desprende que tiene carácter universal, ya que se obliga a todos los estados, los que son miembros y los que no.

Y del art. 103 “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta“. Se determina que este artículo constituye una excepción al principio de jerarquía de las normas internacionales, pues considerando que el principio jerárquico en Derecho Internacional no se emplea; se comprende que la naturaleza jurídica de esta Carta no es la de un mero tratado constitucional, sino que se acerca más a una constitución mundial.

Pero, no es propiamente una constitución mundial, debido precisamente a cómo se creó; ya que fueron dos países los que la idearon, y se implantó con otros tres Estados que abusan de su poder; los 5 países que tiene poder de veto.

Incluso en el art. 107 “Ninguna de las disposiciones de esta Carta invalidará o 66

impedirá cualquier acción ejercida o autorizada como resultado de la segunda guerra mundial con respecto a un Estado enemigo de cualquiera de los signatarios de esta Carta durante la citada guerra, por los gobiernos responsables de dicha acción“. Se permitía que si Alemania o Japón se armaran, cualquier estado del mundo podría atacarlos.

Precisamente, por estos artículos, tampoco puede ser considerada como una constitución mundial. Aunque han habido intentos de reforma, que reparen estos posibles errores, pero este artículo no se deroga porque requiere el voto unánime de los 5 grandes, de los 5 dictadores; así que mientras que estos no quieran no se modifica la Carta.

Por estos motivos, hay que definir la naturaleza jurídica de la Carta de Naciones Unidas como una naturaleza sui géneris.

2.- LOS PROPÓSITOS Y PRINCIPIOS DE NACIONES UNIDAS Los propósitos de las Naciones Unidas son: • 1. Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz; • 2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos, y tomar otros medidas adecuadas para fortalecer la paz universal; • 3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y • 4. Servir de centro que armonice los esfuerzos de las naciones por alcanzar estos propósitos comunes.

Para la realización de los Propósitos consignados en el Artículo 1, la Organización y sus Miembros procederán de acuerdo con los siguientes Principios: .

1.La Organización esta basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.

2.Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta.

3.Los Miembros de la Organización arreglarán sus controversias internacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacional, ni la justicia.

4.Los Miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones 67

Unidas.

5.Los Miembros de la Organización prestaron a ésta toda clase de ayuda en cualquier acción que ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrán de dar ayuda a Estado alguno contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción preventiva o coercitiva.

6.La Organización hará que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales.

7.Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo VII. 3.- LA ESTRUCTURA ORGÁNICA DE NACIONES UNIDAS La Carta estableció seis órganos principales de las Naciones Unidas: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social, el Consejo de Administración Fiduciaria, la Corte Internacional de Justicia, y la Secretaría. Sin embargo, la familia de las Naciones Unidas es mucho más amplia, abarcando 15 agencias y varios programas y organismos.

ASAMBLEA GENERAL Establecida en 1945 en virtud de la Carta de las Naciones Unidas, la Asamblea General ocupa un lugar central como principal órgano deliberativo, de formulación de políticas y representativo de las Naciones Unidas. La Asamblea está integrada por los 192 Estados Miembros de las Naciones Unidas y proporciona un foro para el debate multilateral de toda la gama de cuestiones internacionales que abarca la Carta. También desempeña un papel importante en el proceso de establecimiento de normas y en la codificación del derecho internacional. La Asamblea celebra en forma intensiva un período ordinario de sesiones cada año, de septiembre a diciembre, o durante más tiempo si fuese necesario.  Funciones y facultades de la Asamblea General

De conformidad a lo dispuesto en la Carta de las Naciones Unidas, la Asamblea General podrá: • Examinar los principios generales de la cooperación en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluido el desarme, y formular recomendaciones al respecto; • Examinar toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales y, salvo que el Consejo de Seguridad ya este ocupándose de una controversia o situación, formular recomendaciones al respecto.

• Examinar, con la misma salvedad del punto anterior, las cuestiones comprendidas en el ámbito de la Carta o que afecten a las facultades y funciones de cualquier órgano de las Naciones Unidas y formular recomendaciones al respecto.

• Iniciar estudios y formular recomendaciones para promover la cooperación política internacional, el desarrollo y la codificación del derecho internacional, el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales, y la colaboración internacional en las esferas económica, social, humanitaria, 68

cultural, educativa y sanitaria.

• Formular recomendaciones con miras al arreglo por medios pacíficos de cualesquiera situaciones que puedan menoscabar las relaciones amistosas entre naciones.

• Recibir y examinar informes del Consejo de Seguridad y otros órganos de las Naciones Unidas.

• Examinar y aprobar el presupuesto de las Naciones Unidas y establecer las cuotas de los Estados Miembros.

• Elegir a los miembros no permanentes del Consejo de Seguridad y a los miembros de otros consejos y órganos de las Naciones Unidas, así como, por recomendación del Consejo de Seguridad, nombrar al Secretario General.

Si bien la Asamblea únicamente está facultada para formular recomendaciones no vinculantes a los Estados a propósito de cuestiones de carácter internacional que correspondan a su ámbito de competencia, ha adoptado medidas -políticas, económicas, humanitarias, sociales y jurídicas- que han influido en la vida de millones de personas de todo el mundo.

Cada Estado Miembro de la Asamblea tiene un voto. Las votaciones sobre cuestiones consideradas importantes, como, por ejemplo, las recomendaciones relativas a la paz y la seguridad y la elección de los miembros del Consejo de Seguridad, requieren una mayoría de dos tercios de los Estados Miembros, pero otras cuestiones se deciden por mayoría simple.

CONSEJO DE SEGURIDAD El órgano de las Naciones Unidas cuya responsabilidad primordial es el mantenimiento de la paz y la seguridad es el Consejo de Seguridad. Conforme a la Carta, los Estados Miembros están obligados a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo.

Aunque las recomendaciones de otros órganos de las Naciones Unidas no tienen el carácter obligatorio de las decisiones del Consejo, pueden influir en determinadas situaciones, ya que reflejan la opinión de la comunidad internacional Conforme al Capítulo VII de la Carta, el Consejo tiene el poder de tomar medidas para hacer cumplir sus decisiones. Puede imponer embargos o sanciones económicas, o autorizar el uso de la fuerza para hacer cumplir los mandatos.

Conforme a la Carta, el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales.

El Consejo tiene 15 miembros: cinco permanentes y 10 electos por la Asamblea General por períodos de dos años. Los miembros permanentes son China, los Estados Unidos, la Federación de Rusia, Francia y el Reino Unido.

Cada miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones de procedimiento se toman por voto afirmativo de, por lo menos, nueve de los 15 miembros.

Las tocantes a cuestiones de fondo también requieren nueve votos afirmativos, pero éstos tienen que incluir los de los cinco miembros permanentes. Ésta es la regla de la "unanimidad de las grandes potencias" o, como se dice a menudo, el poder de "veto".

Si un miembro permanente no está de acuerdo con su decisión, puede emitir 69

un voto negativo, el cual tiene poder de veto. Cada uno de los cinco miembros permanentes ha ejercido su poder de veto en alguna oportunidad. Si un miembro permanente no apoya una decisión pero no quiere bloquearla con su veto, se puede abstener en la votación.

De acuerdo con la Carta, todos los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad. Éste es el único órgano de las Naciones Unidas cuyas decisiones los Estados Miembros, conforme a la Carta, están obligados a cumplir. Los demás órganos de las Naciones Unidas hacen recomendaciones.

La Presidencia del Consejo rota mensualmente, según el listado de los Estados Miembros del Consejo de Seguridad en el orden alfabético inglés de sus nombres.

En la Carta se estipula que las funciones y poderes del Consejo de Seguridad son: • Mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad con los propósitos y principios de las Naciones Unidas; • Investigar toda controversia o situación que pueda crear fricción internacional; • Recomendar métodos de ajuste de tales controversias, o condiciones de arreglo; • Elaborar planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos; • Determinar si existe una amenaza a la paz o un acto de agresión y recomendar qué medidas se deben adoptar; • Instar a los Miembros a que apliquen sanciones económicas y otras medidas que no entrañan el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresión; • Emprender acción militar contra un agresor; • Recomendar el ingreso de nuevos Miembros; • Ejercer las funciones de administración fiduciaria de las Naciones Unidas en "zonas estratégicas"; • Recomendar a la Asamblea General la designación del Secretario General y, junto con la Asamblea, elegir a los magisterios de la Corte Internacional de Justicia.

CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL  Función del Consejo Económico y Social

Bajo la autoridad general de la Asamblea General, el Consejo Económico y Social coordina la labor económica y social de las Naciones Unidas y del sistema de las Naciones Unidas. En su carácter de foro central para examinar las cuestiones internacionales de carácter económico y social y formular recomendaciones normativas, el Consejo Económico y Social desempeña una función fundamental en el fomento de la cooperación internacional para el desarrollo. El Consejo también realiza consultas con organizaciones no gubernamentales (ONGs) y de ese modo mantiene un vínculo vital entre las Naciones Unidas y la sociedad civil.

El Consejo Económico y Social está integrado por 54 miembros, elegidos por la Asamblea General por períodos de tres años. Se reúne a lo largo de todo el año, y en julio celebra un período de sesiones sustantivo durante el cual una 70

reunión especial de ministros examina importantes cuestiones económicas, sociales y de índole humanitaria.

Los órganos subsidiarios del Consejo se reúnen periódicamente y le presentan informes. Por ejemplo, la Comisión de Derechos Humanos supervisa la observancia de los derechos humanos en todo el mundo. Otros órganos se concentran en cuestiones como el desarrollo social, la situación de la mujer, la prevención del delito, las drogas o la protección del medio ambiente. Cinco comisiones regionales promueven el desarrollo económico y la cooperación en sus respectivas regiones.

CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN FIDUCIARIA El Consejo de Administración Fiduciaria ha suspendido sus operaciones formalmente el 1 de noviembre de 1994.

Al crear un régimen internacional de administración fiduciaria, la Carta estableció el Consejo de Administración Fiduciaria como uno de los órganos principales de las Naciones Unidas y le asignó la función de supervisar la administración de los territorios en fideicomiso puestos bajo el régimen de administración fiduciaria. El objetivo principal de este régimen consistía en promover el adelanto de los habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia. El Consejo de Administración Fiduciaria está constituido por los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad: China, los Estados Unidos, la Federación de Rusia, Francia y el Reino Unido. Los propósitos del régimen de administración fiduciaria se han cumplido a tal punto que todos los territorios en fideicomiso han alcanzado el gobierno propio o la independencia, ya sea como Estados separados o mediante su unión con países independientes vecinos.  Funciones y poderes

De conformidad con la Carta, el Consejo de Administración Fiduciaria está autorizado a examinar y debatir los informes presentados por la autoridad administradora respecto del adelanto político, económico, social y educativo de la población de los territorios en fideicomiso y, en consulta con la autoridad administradora, a examinar peticiones provenientes de los territorios en fideicomiso y realizar visitas periódicas y otras misiones especiales a esos territorios.

CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA La Corte Internacional de Justicia, con sede en La Haya (Países Bajos), es el órgano judicial principal de las Naciones Unidas Pueden recurrir a la Corte todas las partes en su Estatuto, que incluye automáticamente a todos los Miembros de las Naciones Unidas. Un Estado que no sea Miembro de las Naciones Unidas puede llegar a ser parte en el Estatuto de la Corte en las condiciones que en cada caso determine la Asamblea General, por recomendación del Consejo de Seguridad. Suiza y Nauru son los únicos Estados no Miembros que son partes en el Estatuto. Ninguna persona individual podrá recurrir a la Corte.

Todos los países que son partes en el Estatuto de la Corte pueden ser partes en los casos que les sean sometidos. Otros Estados pueden encomendarle 71

casos en las condiciones que establezca el Consejo de Seguridad. Además, el Consejo puede recomendar que un litigio se remita a la Corte.

Tanto la Asamblea General como el Consejo de Seguridad pueden solicitar una opinión consultiva de la Corte sobre cualquier cuestión jurídica. Otros órganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados, con autorización de la Asamblea General, pueden solicitar opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que correspondan al ámbito de sus actividades.

La jurisdicción de la Corte se extiende a todos los litigios que los Estados le sometan y a todos los asuntos previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en tratados y convenciones vigentes. Los Estados pueden obligarse por anticipado a aceptar la jurisdicción de la Corte en casos especiales, ya sea mediante la firma de un tratado o convención en que se estipula que el caso sea sometido a la Corte o mediante una declaración especial en ese sentido.

Esas declaraciones de aceptación obligatoria de la jurisdicción de la Corte pueden excluir ciertos tipos de casos.

De conformidad con el Artículo 38 de su Estatuto, la Corte, al decidir las controversias que se le sometan, aplica: • Las convenciones internacionales que establecen reglas reconocidas por los Estados litigantes; • La costumbre internacional como prueba de una pràctica general aceptada como ley, y; • Las decisiones judiciales y la doctrina de los autores más calificados de los distintos países, como medio subsidiario para la determinación de las reglas jurídicas.

Si las partes convienen en ello, la Corte también puede decidir un litigio sobre la base de la equidad.

La Corte está integrada por 15 magistrados elegidos por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, en votaciones independientes. Se los elige por sus méritos y no por su nacionalidad, y se intenta que estén representados en la Corte los principales sistemas jurídicos del mundo. No puede haber dos magistrados que sean nacionales de un mismo Estado. Los magistrados cumplen mandatos de nueve años y pueden ser reelegidos. No pueden dedicarse a ninguna otra ocupación mientras dure su mandato.

Por lo común, la Corte celebra sesiones plenarias, pero también puede constituir unidades más pequeñas, denominadas "salas", cuando las partes lo soliciten. Las sentencias dictadas por las salas se consideran dictadas por la Corte en pleno. La Corte ha constituido además una Sala de Asuntos Ambientales.

SECRETARÍA La labor cotidiana de las Naciones Unidas está a cargo de su Secretaría, integrada por funcionarios internacionales que trabajan en oficinas del mundo entero. La Secretaría presta servicios a los demás órganos principales de las Naciones Unidas y administra los programas y las políticas que éstos elaboran.

Su jefe es el Secretario General, nombrado por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad por un período renovable de 5 años.

72

Las funciones de la Secretaría son tan variadas como los problemas que tratan las Naciones Unidas. Incluyen desde la administración de las operaciones de mantenimiento de la paz y la mediación en controversias internacionales hasta el examen de las tendencias y problemas económicos y sociales y la preparación de estudios sobre derechos humanos y desarrollo sostenible. El personal de la Secretaría, entre otras funciones, informa a los medios de comunicación del mundo sobre la labor de las Naciones Unidas, organiza conferencias internacionales sobre asuntos de interés mundial e interpreta discursos y traduce documentos a los idiomas oficiales de la Organización.

Al 30 de junio de 2009, la Secretaría tiene alrededor de 40.000 funcionarios en todo el mundo.

Como funcionarios internacionales, tanto ellos como el Secretario General sólo rinden cuentas a las Naciones Unidas y juran no solicitar ni recibir instrucciones de ningún gobierno ni autoridad ajena a la Organización. según la Carta, los Estados Miembros se comprometen a respetar el carácter exclusivamente internacional de las funciones del Secretario General y del personal y a no tratar de influir sobre ellos.

Aunque su Sede está en Nueva York, las Naciones Unidas mantienen una presencia importante en Addis Abeba, Bangkok, Beirut, Ginebra, Nairobi, Santiago de Chile y Viena y tienen oficinas desplegadas en casi todos los países.  El papel del Secretario General

Diplomático y abogado, funcionario de a pie y jefe ejecutivo a partes iguales, elSecretario General es el símbolo de los ideales de las Naciones Unidas y el portavoz de los intereses de los pueblos del mundo, en particular los pobres y vulnerables. El actual Secretario General de las Naciones Unidas, octavo ocupante del cargo, es el Sr. Ban Kimoon, de la República de Corea, que tomó posesión el 1 ° de enero de 2007.

En términos de la Carta, el Secretario General es el "más alto funcionario administrativo" de la Organización, y como tal desempeñará "las demás funciones que le encomienden" el Consejo de Seguridad, la Asamblea General, el Consejo Económico y Social y otros órganos de las Naciones Unidas. La Carta autoriza también al Secretario General a "llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia cualquier asunto que en su opinión pueda poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales". Estas directrices demarcan los poderes del cargo a la vez que le confieren un extraordinario y amplio campo de acción. El Secretario General fracasaría si no tuviera debidamente en cuenta las preocupaciones de los Estados Miembros, pero a la vez debe sostener los valores y la autoridad moral de las Naciones Unidas y hablar y actuar en favor de la paz, incluso al riesgo, a veces, de desafiar o contradecir a los mismos Estados Miembros.

Esta tensión creadora acompaña al Secretario General en su labor cotidiana, que incluye asistir a las reuniones de los órganos de las Naciones Unidas, las consultas con dirigentes mundiales, funcionarios gubernamentales y otras personas y los viajes por todo el mundo para mantenerse en contacto con los pueblos de los Estados Miembros e informarse de todas las cuestiones de interés internacional que están inscritas en el programa de la Organización.

Cada año, el Secretario General publica una memoria sobre la labor de la 73

Organización en la que evalúa sus actividades y esboza las prioridades futuras.

Una de las funciones más vitales que desempeña el Secretario General es la utilización de sus "buenos oficios", es decir, la adopción de medidas, en público y en privado, basadas en su independencia, imparcialidad e integridad, para evitar que surjan, aumenten o se extiendan las controversias internacionales.

Por otra parte, cada Secretario General define su función en el contexto del momento concreto en que la desempeña. .

La Carta estipula que el Secretario General será nombrado por la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad. Los predecesores del Sr. Ban Kimoon fueron: Kofi Annan , de Ghana, desde enero de 1997 hasta diciembre de 2006; Boutros Boutros-Ghali, de Egipto, desde enero de 1992 hasta diciembre de 1996; Javier Pérez de Cuéllar, del Perú, desde enero de 1982 hasta diciembre de 1991; Kurt Waldheim, de Austria, desde enero 1972 hasta diciembre de 1981; U Thant, de Birmania (hoy Myanmar), desde noviembre de 1961 cuando fue nombrado Secretario General en funciones (su designación oficial como Secretario General se produjo en noviembre de 1962) hasta diciembre de 1971; Dag Hammarskjöld, de Suecia, desde abril de 1953 hasta su fallecimiento en un accidente de aviación en África en septiembre de 1961, y Trygve Lie, de Noruega, desde febrero de 1946 hasta su dimisión en noviembre de 1953.

74

TEMA

9.

LA FORMACIÓN INTERNACIONALES

DE

NORMAS

Y

OBLIGACIONES

1.- LA RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO (apuntes) La relevancia del consentimiento del Estado es toda la del mundo, porque toda norma internacional se crea por el consentimiento de los estados. Por este motivo, la relevancia es máxima.

El Derecho Internacional, al carecer de un centro de producción normativa, depende su producción de la voluntad de cada estado. Eso hace que el Derecho Internacional sea un derecho voluntarista, un derecho dispositivo; que depende de la voluntad de los sujetos que lo crean, es decir, depende de los estados.

Esa voluntad de los estados tiene un límite, ya que no puede ir en contra de la Carta de San Francisco, como indica el art. 103 de dicha Carta. También existe otro límite que son los principios del sistema normativo internacional, ya que si una norma es contraria a esos principio es nula.

Y si apuramos, hay un tercer límite, que son las resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, que son obligatorias y tienen eficacia “erga omnes”.

Ese consentimiento de los estados se manifiesta de distintas formas, siendo esas diferentes formas los distintos tipos de normas internacionales.

La única forma material de las normas internacionales es el libre consentimiento de los estados, que se manifiesta de distintas formas dando lugar a distintas normas desde un punto de vista formal; así se habla de 4 tipos de normas internacionales: – – – –

Costumbres internacionales Tratados internacionales Actos de organizaciones internacionales Y actos unilaterales.

Lo único por lo que se diferencian es porque se manifiesta el consentimiento de los estados de forma diferente.

Las principales notas características del Derecho Internacional: El Derecho Internacional es flexible, poco formalista en cuanto a plazos, requisitos, exigencias. Y esto hace que en la exigencia a la hora de crear normas no se tenga en cuenta la forma rigurosa de los procedimientos.

Trata de facilitarle a los estados la labor normativa, porque de lo que se trata es de facilitar el camino a los estados para que creen normas y así enriquezcan la normativa del Derecho Internacional.

No hay jerarquía en el Derecho Internacional, tampoco existe jerarquía entre los anteriores 4 tipos de normas. Se aplican normas lógicas en ausencia de jerarquía. Como por ejemplo, que el tratado posterior de dos estados sobre una determinada materia deroga al anterior. Por lo tanto, no existe jerarquía, salvo las excepciones del art. 103 “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de 75

cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta” y en los principios del sistema normativo internacional.

2.- EL PROCEDIMIENTO CONSUETUDINARIO (manual: cap. 4.1) A.CONCEPTO DE COSTUMBRE.Entendemos por costumbre internacional una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada por éstos como derechos. La costumbre está formada por 2 elementos: -Por un lado, el elemento material de repetición de actos o práctica constante y uniforme de los sujetos.

-Por otro lado, el llamado elemento espiritual que es la convicción por parte de los sujetos de D.I de que se trata de una práctica que obliga jurídicamente. La opinio iuris siempre se manifiesta a través de la práctica de los Estados y otros sujetos, destacando el papel de las Resoluciones de la Asamblea General de la ONU en la formación de la opinio iuris.

No debe confundirse la costumbre y la cortesía internacional, los usos sociales internacionales pueden llegar a transformarse en normas jurídicas cuando al elemento material de repetición de actos se une la opinio iuris o convencimiento de que ellos obligan jurídicamente. Mientras que la violación de las normas de cortesía no engendran responsabilidad internacional, la infracción de una normas jurídica sí.

La importancia de la costumbre en el D.I es enorme, se puede afirmar que prácticamente todo el D.I general que se rige en la Sociedad Internacional está formado por normas consuetudinarios y principios generales del derecho. las normas de carácter universal contenidas en los tratados son costumbres que han sido codificados a recogidas en los mismos.

La costumbre sigue manteniendo su importancia, pese al proceso codificador y a la obra de las O.I, porque la codificación es lenta e incompleta y además, el proceso consuetudinario se sigue adaptando muy bien al ritmo cambiante de la formación del D.I. A.QUIENES PARTICIPAN EN LA FORMACION DE LA COSTUMBRE.Participan los propios sujetos de la Sociedad Internacional. Los propios destinatarios de las normas son los que las crean, modifican y extinguen.

Los Estados son los principales creadores de la costumbre sobre todo en sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las O.I. B.ELECTO MATERIAL.-

76

El elemento material consiste en la repetición de actos (precedentes). conducta constante puede manifestarse de formas diversas:

Esta

Por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente.

Por la repetición de los usos Por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, y Por determinadas practicas en el seno de las O.I. En cualquier caso, es imprescindible para la formación de la costumbre que la práctica sea uniforme. Respecto al tiempo necesario para que la practica pueda ser considerada, el D.I. contemporaneo considera de la viabilidad de la “costumbre instantanea”.

C.ELEMENTO ESPIRITUAL (opinio iuris).El elemento espiritual no es otra cosa que la convicción de que los sujetos internacionales se encuentren ante una norma obligatoriamente jurídica.

La forma de manifestarse la opinio iuris, puede ser muy diversa, pero siempre se manifiesta a través de la práctica de los Estados y otros sujetos, bien en: Notas diplomáticas dirigidas a otros Estados En una Conferencia diplomática por medio de sus delegados, o Al adoptar una Resolución en el seno de una O.I. A.EL TIEMPO No se puede dilucidar temporalmente en que momento ha cristalizado la costumbre, no existe una fecha de entrada en vigor de la costumbre, ni de su caducidad. Tampoco existe un registro por ser normas no escritas.

B.CLASES DE COSTUMBRE Y OBLIGATORIEDAD.Las clases de costumbre, podemos distinguir 2 grandes grupos: 1.Costumbres Generales o Universales, tienen ámbito universal y obligan en principio a todos los Estados salvo que se haya opuesto a la misma en su periodo de formación, de manera inequívoca y expresa. Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general, habrá de probar que la ha rechazado en el periodo de formación, recayendo sobre él la carga de la prueba.

2.Costumbres Particulares, se dividen en: a.Costumbres regionales, son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con características propias, en caso de litigio internacional habrán de probarse por la parte que la alega. b.Costumbres de carácter local, éstas tienen un ámbito de aplicación más reducido que los anteriores y que puede llegar a afectar solamente a 2 Estados. En este caso podemos hablar de una costumbre bilateral.

3.- EL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL (manual: cap. 5.1 y 5.2) A.CONCEPTO DE TRATADO 77

La inexistencia de un poder legislativo en la Comunidad Internacional ha conferido al Tratado internacional una importancia primordial como medio de creación y codificación de normas internacionales no escritas adoleciendo de falta de precisión al encontrase dispersas en varios Tratados.

Según el Convenio de Viena de 1969, se entiende por Tratado: “el acuerdo internacional celebrado por escrito entre los Estados o entre los Estados y las Organizaciones Internacionales o entre las Organizaciones Internacionales entre sí. Recogido en un instrumento único o en 2 ó mas instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”.

No son Acuerdos internacionales: Los concluidos entre personas privadas o Los concertados entre Estados y personas privadas.

Son Acuerdos internacionales: 1.Los concertados entre Estados 2.Los concertados entre Estados y otros sujetos de D.I., o 3.Los concertados entre sujetos entre sí (entre O.I.) Los concertados en cualquier forma o bajo cualquier denominación, siempre que suponga un acuerdo de voluntades entre sujetos de D.I. regido por el D.I..

Lo que caracteriza a un Tratado es la naturaleza del acto transacción contenida en el mismo y no en su forma.

La practica internacional confirma que no es necesaria la forma escrita para que exista un acuerdo obligatorio entre las Partes. El D.I. no exige una forma rígida, dándose en la actualidad una gran variedad de formas, donde tiene cabida inclusive, la forma verbal.

B.CLASES DE TRATADOS.Los Tratados internacionales se pueden clasificar: 1.Por el número de partes contratantes: a.Bilaterales, concertadas entre 2 sujetos de D.I. b.Multilaterales, concertadas entre más de 2 sujetos de D.I. 1.Por su grado de apertura a los particulares: a.Abiertos, aquellos a los que se puede llegar a ser parte de los mismos pero en los que no se participó en el proceso de formación. b.Cerrados, aquellos en los que no se puede entrar a formar parte, estando compuesto por los miembros originarios y en caso de participación de un nuevo Estado se realizaría un acuerdo nuevo. c.Semi-cerrados, son aquellos a los que se pueden adherir aquellos sujetos que figuran en una lista anexa al tratado o bien porque el tratado prevea algún mecanismo de adhesión.

2.Por la materia objeto del tratado: a.Políticos. b.Sociales.

78

c.Económicos. d.Culturales, etc.

3.Por su función de creación de obligaciones: a.Tratados-contratos, prevén un intercambio de prestaciones entre los contratantes. b.Tratados-ley, tienen por finalidad crear una norma de carácter general aplicable a toda la comunidad internacional o a una parte de ella.

4.Por la naturaleza de los sujetos que participan: a.Tratados entre Estados. b.Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales. c.Tratados entre Organizaciones Internacionales.

5.Por su duración: a.Tratados de duración determinada, transcurrido el plazo de vigencia el tratado se extingue. b.Tratados de duración indeterminados, salvo denuncia. c.Tratados prorrogables, ya sea expresa o tácitamente.

7. Por su forma de conclusión: a. Tratados concluidos en forma solemne, cuyo perfeccionamiento exige la ratificación de los tratados. b. Concluidos en forma simple, no requieren para su perfeccionamiento la ratificación y el consentimiento se manifiesta mediante la autenticación del texto de acuerdo o por un acta posterior a la autenticación mediante la notificación u aprobación. También se pueden considerar acuerdos establecidos de forma simple aquellos en los que el Estado manifiesta su consentimiento de forma verbal.

4.-

LA FORMACIÓN DE NORMAS Y OBLIGACIONES ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (manual: cap. 8)

EN

LAS

A. IDEAS GENERALES Una de las características de la vida internacional contemporánea es la existencia y proliferación de O.I, cuyas actividades cubren los más variados campos. Esto está repercutiendo en los procedimientos de formación del D.I. La actividad normativa de las O.I es el reflejo de la capacidad que gozan estos sujetos internacionales para elaborar y manifestar una voluntad jurídica propia e independiente de la de sus Estados miembros. La naturaleza derivada y funcional de la personalidad jurídica internacional de las O.I explica el que esta actividad normativa deba desplegarse dentro de los límites de las competencias que les son atribuidas expresamente por el instrumento constitutivo de la O.I o se deduzcan implícitamente del mismo y con la finalidad de realizar los objetivos comunes fijados por sus Estados miembros.

El orden jurídico particular de una O.I está constituido por: un derecho originario (Tratado constitutivo de la organización) un derecho derivado (normas elaboradas por los órganos de esas O.I. El derecho originario está formado por el instrumento constitutivo de la O.I, 79

generalmente un tratado. Este derecho constituye el eje en torno al cual se proyecta y ordena la actividad normativa de la O.I. Esta actividad normativa desarrollada por los órganos de la O.I constituye el derecho derivado. A través de este derecho derivado la O.I puede contribuir directa o indirectamente a la creación de normas internacionales.

Con relación a la jerarquía, toda norma de derecho derivado debe de respetar su derecho originario. Ej.: la ONU tiene como derecho originario su Tratado constitutivo que es la Carta de San Francisco, pues su derecho derivado que son la Resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, no pueden contradecir su derecho originario.

Las normas de derecho derivado pueden ser: Actos unilaterales (Ej.:Resolución del Consejo de Seguridad), o Tratados (Ej.: Tratado de comercio entre la UE y China) B. LOS ACTOS JURÍDICOS DE LAS O.I COMO FUENTE AUTÓNOMA DE DERECHO INTERNACIONAL Las O.I son sujetos de D.I derivados, creados, generalmente, por los Estados, dotados de una estructura institucional permanente e independiente en cuyo seno van a elaborar una voluntad jurídica distinta de la de sus Estados miembros. Esta voluntad puede manifestarse a través de actos unilaterales o por medio de la concertación de tratados con otros sujetos internacionales, si tal posibilidad aparece recogida en las reglas de la O.I. De la lectura de los instrumentos constitutivos de las O.I se puede decidir si éstas tienen o no capacidad para crear unilateralmente normas jurídicas. Si la respuesta a esta lectura es positiva, el poder ejercido por los órganos de la O.I podrá adoptar una terminología muy variada: con carácter general, se utiliza el término resolución para referirse a todo acto emanado de un órgano colectivo de la O.I, el de decisión para referirse a los actos obligatorios y el de recomendación para aquellos que, en principio, no crean derecho.

De lo dicho se desprende que no todas las resoluciones de las O.I producen efectos jurídicos, de manera que sólo aquellas que establecen una regla de derecho en el orden jurídico internacional van a constituir una fuente autónoma del D.I. Los efectos jurídicos de un acto no dependen de la denominación que le haya sido dada, sino de su objeto y contenido.

La actividad normativa de las O.I es muy abundante y variada, pero se pueden distinguir actos que van a desplegar sus efectos en el interior de su orden jurídico, creando normas autorreguladoras, y actos que se orientan hacia el exterior de la O.I estableciendo normas que van a afectar a otros sujetos internacionales. a) COMPETENCIA NORMATIVA INTERNA Las reglas de la O.I atribuyen a la misma un cierto poder normativo interno destinado a regular su propio funcionamiento y administración, y adaptarlo a la evolución de sus actividades y del entorno internacional en la que ésta se desenvuelve.

80

Excepcionalmente, algunas O.I reciben el poder de modificar ellas mismas, con efecto obligatorio para sus Estados miembros, las normas de base de su funcionamiento.

La actividad normativa interna de una O.I puede manifestarse por medio, bien de actos que no son en principio jurídicamente vinculantes, o bien a través de los actos jurídicos obligatorios. Dentro de la 1ª categoría podemos incluir las recomendaciones y los dictámenes dirigidos por un órgano de la O.I a otro órgano de la misma.

Dentro de la categoría de actos jurídicos obligatorios podemos citar las resoluciones relativas al funcionamiento de los órganos de la O.I, las relativas a la creación de órganos secundarios, los reglamentos relativos a la función pública internacional y los reglamentos financieros. a)COMPETENCIA NORMATIVA EXTERNA Existe en ciertas O.I un poder normativo que transciende el ámbito interno de la organización y afecta a otros sujetos internacionales, e incluso a los propios particulares. Estos casos adoptan , a veces, la forma de decisiones obligatorias y, otras, las de recomendaciones carentes, en principio, de efectos jurídicamente vinculantes.

Las RECOMENDACIONES, la generalidad de las O.I se ven atribuidas por sus instrumentos constitutivos la posibilidad de adoptar actos de naturaleza recomendatoria conteniendo una invitación dirigida a uno o varios destinatarios, para que adopten un comportamiento determinado, sea acción u omisión. Como tal invitación, no llevan, en principio aparejada la obligatoriedad de su cumplimiento, si bien en determinados supuestos pueden producir efectos en el campo jurídico. Una recomendación no se convierte en obligatoria sino después de una aceptación expresa o tácita. Se estima que la recomendación se transforma en acuerdo cuando es aceptada por los Estados miembros.

Las DECISIONES, estos actos jurídicos obligatorios no tienen siempre el mismo alcance. Así, existen decisiones individuales que conciernen a un determinado destinatario o grupo de destinatarios bien definidos. Existen también decisiones que tienen un alcance general diferenciándose entre sí por la naturaleza de las obligaciones que imponen.

C. INFLUENCIA INDIRECTA DE LOS ACTOS JURÍDICOS DE LAS O.I. EN LA FORMACIÓN DEL D.I. En la Sociedad Internacional despliegan actualmente sus actividades más de 300 Organizaciones. Algunas de ellas tienen una vocación universal otras meramente regional, algunas también persiguen objetivos generales otras exclusivamente particulares, pero todas ellas contribuyen, sin duda, poderosamente a centralizar institucionalizar esta Sociedad, al introducir dentro de las mismas relaciones de verticalidad entre sus distintos sujetos y al ofrecer a éstos foros dotados de permanencia donde encontrarse, discutir y, eventualmente, adoptar resoluciones.

Ahora bien, lo cierto es que estas resoluciones, en especial las procedentes de 81

organizaciones universales (puesto que brindan la posibilidad a la generalidad de los Estados expresar sus opiniones acerca de las normas jurídicas que ha de regir entre ellos) pueden llegar también a constituir un elemento importante en otros procesos de formación del D.I, coadyuvando –cooperar- en la elaboración de tratados multilaterales y costumbres. a)LA INCIDENCIA DE LAS O.I EN LA PREPARACIÓN Y ADOPCIÓN DE TRATADOS MULTILATERALES Las organizaciones pueden contribuir esencialmente de 2 maneras a la formación de normas convencionales: 1.Directamente, a través de procedimientos institucionalizados y centralizados que conducen a la negociación adopción en su seno de un Convenio multilateral.

2.Indirectamente, mediante la preparación y convocatoria de una Conferencia Internacional destinada a la elaboración de un Convenio multilateral. a.1. ELABORACIÓN DE UN CONVENIO MULTILATERAL Este método se hace posible cuando las reglas de la O.I prevén la posibilidad de que algún órgano adopte un Convenio Internacional cuyo texto ha sido previamente preparado en el seno de la organización.

Este órgano suele ser aquél en el que están representados todos los Estados pudiendo, de este modo, participar en su discusión todos ellos, lo que facilitará, sin duda, su posterior aceptación. Una vez aprobado el tratado va a quedar abierto a la firma y ratificación o adhesión de los Estados, lo que significa que el citado tratado no va a obligar hasta que entre en vigor internacionalmente y sólo respecto de los Estado que lleguen a ser partes.

Numerosas son, hoy día, las O.I que utilizan esta técnica jurídica para alcanzar los objetivos que les fueron fijados por sus fundadores, tenemos ejemplos de la misma tanto en el ámbito de la cooperación regional como en el de la universal. a.Regional, el Consejo de Europa, cuya actividad se manifiesta muy especialmente a través de la adopción de Convenios Internacionales en muy diversos sectores: la Carta Social Europea, el Convenio Europeo contra la Tortura, el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales... b.Universal, hay que destacar el importante papel que este procedimiento ocupa dentro de la OIT y de la propia ONU. a.2. LA CONVOCATORIA DE CONFERENCIAS INTERNACIONALES Las O.I pueden intervenir, además, indirectamente en la elaboración de normas convencionales mediante la convocatoria de una Conferencia Internacional.

En relación con ello, se debe destacar la importante labor desarrollada por las Naciones Unidas, en cuya Carta constitutiva se atribuye a la Asamblea General la misión de promover estudios y hacer recomendaciones para “impulsar el desarrollo progresivo del D.I y su codificación”.

82

En esta importante tarea la Asamblea General se ve asistida por un órgano subsidiario: la comisión de D.I, destinado a preparar los proyectos de codificación que luego se discutirán en el seno de las Conferencias. a)LA INCIDENCIA DE LOS ACTOS DE LAS O.I EN LA FORMACIÓN DE LA COSTUMBRE Las resoluciones de las O.I, especialmente las de la Asamblea General de la ONU desempeñan un papel relevante en el proceso consuetudinario, puesto que pueden llegar a declarar un Derecho Consuetudinario preexistente, cristalizar una costumbre en proceso de formación o, finalmente, generar una nueva práctica. Esta interacción entre las resoluciones de las O.I y la costumbre ha sido destacada por la generalidad de la doctrina y reconocida por la jurisprudencia internacional.

En este orden de cosas, vemos como la Asamblea General de las Naciones Unidas, a pasar de no constituir, hoy por hoy, ni el parlamento universal ni el legislativo mundial, constituye el centro más idóneo en el que los diferentes Estados pueden manifestar sus puntos de vista sobre una norma jurídica existente o en vías de formación, o para suministrar la base y el punto de partida para un desarrollo progresivo del D.I. Lo cierto es que las Resoluciones de el Asamblea General y muy especialmente aquellas calificadas como declaraciones, esto es, aquellos textos en los que la Asamblea General “formula solemnemente normas generales de conducta para que sean observadas por los miembros de la Comunidad Internacional durante un periodo de tiempo indeterminado”, van a influir de manera decisiva en la formación de las normas consuetudinarias, en tanto se presentan en muchos casos como una fase relevante no sólo para la determinación o cristalización de las mismas, sino también para la generación o constitución de un nuevo Derecho Consuetudinario.

De este modo, las resoluciones y declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas se constituyen en adecuados catalizadores de la “opinio iuris”, facilitando la formación de normas consuetudinarias y adaptándolas a las relaciones internacionales contemporáneas al propiciar una atenuación del elemento temporal y un fortalecimiento del elemento espiritual en el proceso consuetudinario.

5.- LA CREACIÓN POR VÍA UNILATERAL INTERNACIONALES (MANUAL: CAP. 4.4)

DE

OBLIGACIONES

A.CONCEPTO Y ELEMENTOS DEL ACTO UNILATERAL Entendemos por acto jurídico unilateral una manifestación de voluntad de un solo sujeto del D.I, cuya validez no depende de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos para el sujeto que la emite y para terceros en determinadas circunstancias.

En cuanto a los elementos del acto unilateral, éste requiere: En primer término, una manifestación de voluntad, pero para que éste sea elemento constitutivo de un acto unilateral, tiene que ser tomada en consideración en sí y por sí misma y no, como elemento constitutivo de un acuerdo. El acto unilateral se funda en la intención inequívoca del Estado de 83

comprometerse jurídicamente. En segundo término, que la manifestación de voluntad debe ser hecha por un solo sujeto internacional. Este hecho es una de las características esenciales de la unilateralidad del acto jurídico. Una serie de actos de contenido idéntico de diversos Estados pueden dar lugar a la formación de una costumbre internacional. Una promesa unilateral, que originariamente es un acto unilateral, si es aceptada por otro u otros Estados, puede dar origen a un acuerdo bilateral o plurilateral. La validez de un acto unilateral no depende de otros actos jurídicos. Eso no quiere decir que un acto unilateral y en todos los casos lícito, que no pueda ser declarado nulo, que sea siempre eficaz y que su invalidez no pueda estar contemplada en una norma de D.I. Los actos unilaterales tienden a producir efectos jurídicos para el sujeto autor de la declaración de voluntad, salvo que a éstos se les haga depender de una condición y mientras ésta no se cumpla.

Los actos unilaterales se caracterizan por las siguientes circunstancias: 2.Emanan de un solo sujeto de Derecho.

3.No dependen para ser eficaces de ningún otro acto jurídico.

4.No produce nunca obligaciones para terceros.

5.Producen efectos jurídicos obligatorios y exigibles para el Estado del que emana el acto.

B.OPONIBILIDAD DE LOS ACTOS UNILATERALES FRENTE A TERCEROS ESTADOS Respecto a si los actos unilaterales producen efectos respecto a 3º Estados, la respuesta debe ser en principio negativa, ya que por definición los actos unilaterales sólo atribuyen derechos a 3º, pero no obligaciones.

Ahora bien, los actos jurídicos unilaterales pueden ser una fuente de D.I cuando dan origen a una práctica consuetudinaria que termina cristalizando en una norma de D.I en cuyo caso sí sería oponible a 3º Estados, si éstos han manifestado su consentimiento.

C.Las declaraciones unilaterales de voluntad. El comportamiento unilateral de los sujetos internacionales Las figuras más importantes de actos unilaterales son: a.EL RECONOCIMIENTO, se entiende por reconocimiento una declaración de voluntad unilateral por la cual un sujeto de D.I constata la existencia de un hecho, de una situación o de un pretensión y expresa su voluntad de considerarlas como legítimas. Es una figura que se utiliza con gran frecuencia pues abarca tanto la constatación de la existencia de hechos como el nacimiento de un Estado o el cambio de un gobierno. b.LA RENUNCIA, ha sido definida como la manifestación de voluntad de un sujeto, dirigida a abandonar un derecho o poder propios con la finalidad de provocar su extinción. Es una institución que no se utiliza habitualmente en el ámbito internacional y por la gravedad que entraría no se presume nunca 84

y debe interpretarse restrictivamente. Un subtipo de renuncia es el desistimiento bastante empleado en el derecho procesal internacional. c.LA NOTIFICACIÓN, es un acto por el que se pone en conocimiento de un 3º un hecho, una situación, una acción o un documento del que se pueden derivar efectos jurídicos y que en consecuencia considerado como jurídicas conocido por aquél a quién se dirigió. La notificación puede ser obligatoria en aquellos casos en que se ordene en un tratado; o bien puede ser facultativa. d.LA PROMESA, el carácter de acto unilateral en la promesa es discutido, aunque cabe afirmarlo para algunos de ellas, aunque una buena mayoría de las conocidas son de carácter convencional. Podemos definirla como la manifestación de voluntad de un Estado destinada a asumir una determinada conducta de hacer o de no hacer en las relaciones con otros Estados, respecto de una situación concreta.

85

TEMA 10. LA REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL 1.- EL PROCESO DE CELEBRACIÓN DE TRATADOS: DE LA NEGOCIACIÓN A LA ENTRADA EN VIGOR (apuntes) Las fases por las que atraviesa un tratado, son: Negociación Adopción Autentificación Manifestación del consentimiento, y Entrada en vigor A la hora de crear un tratado, la participación es voluntaria. Los estados participan nombrando a un representante, al que le otorgan poderes, le da un mandato para que tenga margen de negociación.

Y cuando se reúnen todos esos representantes de cada estado, es cuando se inicia la celebración del Tratado.

1º Fase. NEGOCIACIÓN. Esos representantes se reúnen y negocian. Comienza una primera toma de contactos, la negociación no tiene por qué acabar en éxito, algunas fracasan.

Ahora, si tiene éxito, los representantes están de acuerdo en un borrador y adoptan el texto que tienen delante, que sería la 2º Fase. ADOPCIÓN. 3º Fase. AUTENTICACIÓN. En los tratados, con varias lenguas de por medio, como pasa en un tratado entre EE.UU, España y China. Se trabaja sobre un texto en inglés, y se hacen traducciones firmadas en esta fase.

Es la fase en que ese borrador se pasa a limpio, y donde se traduce el texto de un idioma a otro, para conocer todas sus versiones oficiales en determinadas lenguas. Por ejemplo, la Carta de San Francisco tiene 6 versiones oficiales, y si alguien la ha traducido al alemán, esa versión no tiene oficialidad y por lo tanto, no vincula.

La autenticación es coger una coma y ponerla en otro lado, retocar artículos y sacar todas las versiones oficiales que tienen que ir firmadas por todos los representantes, lo que se conoce como la Firma.

El tratado de Lisboa, fue firmado por los representantes hace más de un año y todavía no ha entrado en vigor.

Estas tres fases las realizan los representantes, no los estados; así que al cabo de la autenticación los estados todavía no han adquirido ningún compromiso jurídico. Por ejemplo, EE.UU, su representante firmó el Tratado de Derecho del Mar y todavía no lo cumple.

Las tres primeras fases: negociación, adopción y autenticación son llevadas a cabo por el representante; en la tercera fase acaba su labor, no estando el Estado comprometido en nada hasta el momento.

La 4º Fase es la de MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO. 86

En esta fase, el Estado, y no el representante, sí quiere manifestar su compromiso de obligarse por ese Tratado. El estado no está obligado a ratificarlo, sólo si quiere.

“Exclusivamente”, y solo para Tratados multilaterales, un estado al comprometerse por ese tratado puede añadir una RESERVA. En esa reserva, el Estado declara dos cosas: 1º O bien, que una determinada cláusula, artículo, o parte del tratado, lo va a interpretar de una determinada manera; lo que sería una reserva interpretativa.

2º O puede, declarar que un artículo, una disposición, o una parte de un tratado no va a ser de aplicación para ese estado y la excluye, lo que seria una reserva excluyente.

Las reservas tienen el límite de no desvirtuar al propio tratado. No se puede crear una reserva que vaya en contra del objeto del propio tratado, es decir, de su finalidad.

Las ventajas de la reserva es que permite que haya más tratados y que participen más estados en esos tratados multilaterales.

Los inconvenientes se dan en la complejidad jurídica que se desprende de esos tratados con reserva, porque cada estado decide que parte del tratado va a aplicar, elaborando un régimen especial para cada estado, lo que ocasiona inseguridad jurídica por el caos que surge de esta práctica.

Así, dentro del régimen general se pueden estipular regímenes particulares o especiales.

En esta fase, con la manifestación del consentimiento el Estado se compromete y donde cada estado tiene sus propias normas de Derecho interno que regulan las formas de su consentimiento.

La 5º Fase, la ENTRADA EN VIGOR. Con los Tratados sabemos la fecha exacta en que entra en vigor, desplegando todos sus efectos jurídicos: derecho y obligaciones.

La entrada en vigor de un tratado bilateral, se da cuando el segundo estado, manifieste su consentimiento, no tiene mayores problemas.

En cambio, si existen problemas en la entrada en vigor de un tratado multilateral; ya que todo tratado multilateral contiene una cláusula, un artículo, en el que dice cuantas manifestaciones son necesarias recoger para que entre en vigor. Por ejemplo, en un tratado multilateral firmado por 100 estados, y tiene un cláusula que determina que se necesitan 80 manifestaciones de consentimiento para que entre en vigor; hasta que no se reúnan esas 80 manifestaciones, no entrará en vigor. Ahora bien, si se consiguen esas 80 manifestaciones de consentimiento, sólo entrará en vigor para los 80 estados que han expresado la manifestación; no para los otros 20, ya que la firma no obliga. Los 20 restantes puede que nunca manifiesten su consentimiento, o bien que pasados 15 años lo manifiesten, y si pasa esto último, para los estados que manifiesten su consentimiento pasado el tiempo, entrará en vigor en el momento que manifiesten su consentimiento.

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2.- LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LOS TRATADOS (manual: cap. 7.1) (OJO) 2.1.- EFECTO GENERAL: LA OBLIGATORIEDAD Y SU FUNDAMENTO Los acuerdos internacionales son una fuente del Derecho Internacional mediante la cual se crean derechos y obligaciones que debido a su origen se conocen como derecho convencional y que constituyen el efecto jurídico general del Tratado.

Lo que plantea el problema del fundamento y la razón de tal obligatoriedad entre las Partes.

La respuesta se encuentra en el principio pacta sunt servanda reconocido repetidamente por la Jurisprudencia internacional y consagrado sin oposición como regla general sobre los efectos generales del Tratado entre las Partes por la inmensa mayoría de la Comunidad internacional y recogido en el art. 26 del Convenio de Viena, según el cual todo tratado en vigor obliga a las Partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.

1.2.- EFECTOS ESPECÍFICOS A) En el tiempo El segundo problema que se suscita es cuales son lo momentos inicial y final en que un Tratado empieza o deja de producir sus efectos.

Si el momento inicial suele coincidir con la entrada en vigor (en virtud del principio de irretroactividad consagrado en el art. 28 de la Convención de Viena), el término final, es decir, aquél en que deja de ser aplicable y deja de surtir sus efectos, salvo excepciones, suele estar previsto en el propio Tratado.

Lo normal es que se estipulen por un plazo determinado (5, 10 o más años) o bien por tiempo indefinido, salvo denuncia expresa.

B) En el espacio El principio general, recogido en el art. 29 de la C.V., es el de la obligatoriedad en “la totalidad del territorio” de cada una de las partes, entendiéndose por tal el territorio terrestre, las aguas interiores, el mar territorial y el espacio aéreo.

Esta regla general puede sufrir excepciones que genéricamente autoriza el indicado art. 29.

Por otra parte, existen casos en que un Tratado no se aplica a determinadas partes del territorio estatal, a dependencias insulares, a colonias dependientes, etc.

Por el contrario, el Tratado puede tener una aplicación fuera del territorio de los Estados Partes, ya sea porque contiene estipulaciones respecto a tercero Estaos, ya sea porque se pretende regular un espacio que se encuentra fuera de la jurisdicción de los Estados (alta mar, espacio ultraterrestre, etc.). Este último tipo de tratados plantea el problema de quién está legitimado para realizar un Tratado que establezca derechos y obligaciones oponibles a todos los sujetos en un espacio común o Patrimonio Común de la Humanidad.

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C) Respecto de otros Tratados Otro problema que se suscita consiste en determinar, primero, la compatibilidad e incompatibilidad entre un Tratado anterior y otro posterior sobre la misma materia y en segundo, en qué medida los efectos del primero pueden quedar limitados por el segundo.

Siguiendo el orden establecido en el art. 30 de la C.V., podemos distinguir 4 supuestos: a) El supuesto excepcional del art. 103 de la Carta de las N.U. En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las N.U. en virtud de la presente carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro Convenio internacional, prevalecen las obligaciones impuestas por la presente Carta.

Este artículo ha sido aplicado con rigor por el T.I.J. en la providencia sobre medidas provisionales en el Asunto Lockerbie en el que rechazó la adopción de medidas sobre la base de la Convención de Montreal de 1971 en la medida en que contradecían los derechos derivados de una resolución del Consejo de Seguridad. b) Supuesto del núm. 2 del art. 30 de la Carta de las N.U. Cuando un Tratado especifique que está subordinado a un Tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro Tratado, prevalecerán las disposiciones de éste último.

Tratado X subordinado a Tratado Y, prevalecerá Y aunque sea posterior X. En la práctica encontramos abundantes ejemplos. Así, el art. 47 del Tratado de la Unión Europea prevé expresamente que, salvo disposiciones que tienen por objeto esa finalidad “ninguna disposición del presente Tratado afectará a los Tratados constitutivos de la C.E. ni a los Tratados y actos subsiquientes que los hayan modificado o completado” c) En el caso de dos Tratados sucesivos sobre la misma materia entre las mismas partes, si el segundo no prevé que su conclusión determina la terminación o suspensión del primero, se aplicarán las normas del Tratado anterior sólo en la medida en que sean compatibles con el Tratado posterior. Se trata de la aplicación parcial del principio lex posterior derogat priori. d) Cuando las Partes en dos Tratados no son las mismas, de acuerdo con el art.

30.4 de la C.V.: 1.- En las relaciones entre los Estados que sean parte en ambos Tratados, se aplica la regla que rige en el supuesto c) 2.- Las relaciones entre un Estado Parte en ambos Tratados y uno que sólo sea Parte en uno de ellos se regirán por el Tratado en el que los dos Estados sean Partes D) Entre las Partes y respecto de Estados terceros a) Los Tratados producen efectos plenos entre las Partes. Sólo las Partes pueden limitar estos efectos mediante una estipulación en el propio Tratado o por medio de reservas.

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b) Un problema especial es el relativo a si los Tratados pueden producir obligaciones y derechos respecto a terceros Estados (aquellos que no son Parte en un Tratado).

La regla general está formulada en el art. 34 de la C.V., que recoge una norma consuetudinaria anterior a la misma: “un Tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento”. Esta norma general tiene las siguientes excepciones (OJO): 1. Tratados que establecen obligaciones para terceros Estados. La doctrina ha discutido ampliamente la cuestión, pasando en los últimos tiempos de una mayoría adversa a otra favorable en forma condicionada debido a la influencia de la jurisprudencia internacional y de manera muy especial el T.P.J.I. en el asunto de las Zonas Francas de la Alta Saboya.

Dicha doctrina ha sido recogida por el at. 35 de la C.V., que exige como condiciones: 1.Que las Partes en el Tratado tengan la intención de crear una obligación para el tercer Estado 2.Que el tercer Estado acepte de forma expresa y por escrito la obligación.

Para revocar o modificar una tal obligación se requiere el consentimiento de todas las partes en el Tratado y del tercer Estado, a no ser que conste que hubieran convenido otra cosa al respecto.

2. Tratados que creen derechos a favor de terceros Estados. El art. 34 de la C.V. puso las siguientes condiciones a las estipulaciones a favor de terceros: 1. Que exista la disposición en el Tratado de forma expresa 2.Que los Estados partes hayan tenido intención de conferir un derecho a un tercer Estado, a un grupo o a todos los Estados 3.Que el tercer o terceros Estados asientan al beneficio concedido 4.Que el tercer Estado cumpla las condiciones que para el ejercicio del derecho se estipulen en el Tratado o que posteriormente se establezcan sobre la base del mismo.

La Convención requiere el consentimiento del tercer Estado para la revocación de los derechos originados por el Tratado si consta que tal derecho se creó con la intención de que no fuera revocable o modificable. Si no se previó la irrevocabilidad o no modificabilidad en el Tratado, hay que suponer que podrá ser objeto de revocación o modificación por las partes sin necesidad de consentimiento del tercer Estado.

3.- Los Tratados como origen de una costumbre. Un efecto especial de los Tratados es la posibilidad de que a través de ellos se creen costumbres internacionales. La C.V. ha previsto la posibilidad de que la reglamentación relativa a los efectos de los Tratados entre las Partes y respecto de Terceros pudiera servir de asidero para negar la validez de ciertas costumbres, cuya opinio iuris ha sido cimentada a través de su inclusión en los Tratados, por lo que en su art. 38 dispone: “Lo dispuesto en los arts. 34 a 37 no impedirá que una norma enunciada en un Tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de Derecho Internacional reconocida como tal.”

90

4.- Referencia a la cláusula de Nación más favorecida. Causa extrañeza que no figure en la C.V. la menor referencia a la cláusula de Nación más favorecida, dada la amplitud con que se reglamentan en la misma las estipulaciones a favor de terceros Estados. La razón de dicha omisión es que la C.D.I. que preparó el Proyecto que luego se discutió en la Conferencia de Viena decidió, en su sesión de 1964, suprimir el estudio de la cláusula por no considerarla madura para la codificación. A petición e varios Estados, decidió que el estudio se hiciera por separado y designó para ello un Ponente especial.

Dicha cláusula es “una institución mediante la cual el Estado que la otorga se obliga a extender al Estado beneficiario de la misma todas las ventajas que concedió o concederá en el futuro a un tercer Estado (llamado el más favorecido) en los mismos términos que a éste último y sin que sea preciso ningún nuevo acuerdo para ello”.

La cláusula tiene un contenido variable y relativo, ya que el beneficio obtenido depende de los que se hayan concedido o concedan al Estado más favorecido y de que mantengan o no o de que se varíen o no los beneficios otorgados.

Puede ser concedida unilateral-mente o en base a la reciprocidad y se emplea en una serie de materias, principalmente comerciales, aduaneras y fiscales.

También en lo relativo al trato de extranjeros, a la propiedad industrial y literaria, e incluso a cuestiones de D. procesal internacional.

La cláusula ha adquirido una importancia excepcional en la época presente, especialmente por su incidencia en el Acuerdo de Tarifas Aduaneras y Comercio (G.A.T.T.) Son estas implicaciones las que están dificultando la labor de codificación.

Concretamente, el proyecto de 30 artículos que presentó la C.D.I. en 1978 provocó una división de opiniones en la 6ª Comisión de la A.G. de las N.U. Finalmente, la A.G., tras diferir el examen del contenido del proyecto durante más de 10 años, terminó decidiendo en 1991, ponerlo en conocimiento de los Estados miembros y de las organizaciones interesadas a fin de que la tomen en consideración si lo consideran oportuno y conveniente, manifestando de esta forma la falta de consenso sobre el contenido.

3.- NULIDAD, SUSPENSIÓN (MANUAL: CAP. 7.4)

Y

TERMINACIÓN

DE

LOS

TRATADOS

A.CUESTIONES COMUNES A TOEDOS LOS SUPUESTOS En los supuestos de nulidad, suspensión de aplicación y terminación de un Tratado, podemos decir que el Tratado o las obligaciones de él dimanantes han entrado en crisis. Las relaciones entre los Estados Parte quedan afectadas.

La gravedad que tal situación encierra, antítesis de la norma pacta sunt servanda, hizo que al codificarse en Viena el Derecho de los Tratados, se hayan puesto una serie de trabas para disminuir, en la medida de lo posible, los efectos que la nulidad, anulabilidad, terminación y suspensión puedan acarrear.

Tales limitaciones, contenidas en los arts. 42 a 45, son las siguientes: 1ª.- La validez de un Tratado o el consentimiento prestado al mismo sólo puede impugnarse sobre la base de la Convención de Viena 2.- La terminación, denuncia, retirada o suspensión de un Tratado sólo puede 91

hacerse en aplicación de las normas del propio Tratado o de la Convención de Viena 3ª.- Que la nulidad, terminación, retirada o suspensión no menoscabe el deber del Estado de cumplir las obligaciones a que esté sometido por normas de D.I. distintas a las del Tratado en cuestión.

4ª.- El derecho a denunciar, retirarse o suspender un Tratado no podrá ejercerse sobre obligaciones parciales, sino sobre la totalidad del Tratado, salvo que el mismo disponga otra cosa o las Partes así lo convinieran. Con ello se trata de evitar que los Estados se desliguen de las cláusulas onerosas y se beneficien de las que les sean favorables.

5ª.- Las causas de anulabilidad no podrán alegarse mas que sobre el Tratado concreto en su conjunto y no sobre determinadas cláusulas, salvo que las cláusulas sean separables del resto del Tratado en los que respecta a su aplicación.

6ª.- Se pierde el derecho a alegar la cusa de anulabilidad, terminación, retirada o suspensión cuando, conocidos los hechos por el Estado, éste ha convenido su continuación o se comporte de tal manera que pueda deducirse su aquiescencia a la validez, continuación en vigor o aplicación del Tratado.

B.CAUSAS DE NULIDAD DE LOS TRATADOS En el régimen del Convenio de Viena se puede distinguir entre causas de nulidad absoluta, en las que no cabe la confirmación o convalidación del Tratado nulo, y causas de nulidad relativa o anulabilidad, respecto de las que sí es posible la convalidación. a) La nulidad absoluta Se da en los siguientes casos: 1.- Cuando el consentimiento en obligarse ha sido conseguido por coacción sobre el representante del Estado mediante actos o amenazas 2.- Cuando la celebración del Tratado se ha conseguido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios del D.I. contenidos en la Carga de las N.U. 3.- Cuando el tratado en el momento de su celebración esté en oposición a una norma imperativa (de ius cogens) de Derecho Internacional b) La nulidad relativa Tiene las siguientes causas: 1.- La manifestación del consentimiento en violación manifiesta de una norma de importancia fundamental del Derecho interno relativa a la competencia para celebrar Tratados 2.- Cuando el representante del Estado tenía una restricción específica y notificada a las demás en los poderes para manifestar el consentimiento del Estado 3.- En caso de error sobre una situación que sea base esencial del consentimiento, siempre que el Estado que lo alega no contribuyera con su conducta al error 4.- En los casos de dolo, entendiéndose por tal el que se deriva de una conducta fraudulenta de otro Estado negociador 5.- En los casos de corrupción del representante del Estado, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador A.LA SUSPENSIÓN DE LOS TRATADOS 92

En la suspensión, el Tratado deja de producir efectos jurídicos durante un cierto tiempo, pero permanece en vigor. En esto se diferencia claramente de la extinción. La suspensión puede ser de alguno o de todos sus efectos y entre todas o alguna de las Partes en el mismo.

La suspensión se puede presentar sola o como alternativa a la terminación, según la Convención de Viena.

D.CAUSAS DE TERMINACIÓN DE LOS TRATADOS El origen de la extinción de los Tratados está: en situaciones sobrevenidas cuando el Tratado conserva aún su validez en decisiones de las Partes, posteriores a su entrada en vigor La terminación de los Tratados puede ser debida a causas muy variadas, pero las reglas contenidas en la Convención de Viena son declarativas de D.I. General, lo que significa que en ausencia de estipulación expresa en el Tratado, éste no podrá terminar mas que por los motivos enumerados limitativamente en la Convenio de Viena, aunque se plantean algunos problemas con otras causas de extinción no previstas expresamente en la misma.

CAUSAS DE CAUSAS DE TERMINACIÓN SUSPENSION Cuando haya habido una violación grave por alguna de las Partes Por la imposibilidad temporal de cumplimiento Por un cambio fundamental de las circunstancias existentes en el momento de la celebración del Tratado Cuando el Tratado así lo prevea Por consentimiento de todas las partes Por abrogación tácita. Cuando todas las partes celebran posteriormente otro Tratado sobre la misma materia y conste la intención de regirse por el Tratado posterior Por la guerra Por estado de necesidad Por acuerdo entre dos o más Partes siempre que esté previsto en el Tratado o no esté prohibido en él La aparición de una nueva norma imperativa de D.I. General (de ius cogens) hará que todo Tratado existente que se oponga a la misma se convierta en nulo y se dé por terminado.

Por denuncia, siempre que conste la intención de las partes en autorizarla o se deduzca de la naturaleza del Tratado La reducción del número de Partes hasta un número inferior al necesario para la entrada en vigor 93

La ruptura de relaciones diplomáticas o consulares La llegada del término final cuando el Tratado haya sido estipulado para una duración determinada Extinción del sujeto internacional 4.4.- LA RETIRADA DE LAS PARTES EN LOS TRATADOS Supone, en general, la extinción de las obligaciones dimanantes del mismo para la parte que se retira. La C.V. reglamenta esta figura jurídica junto con la terminación.

Puede darse en los siguientes casos: 1.- Cuando lo prevea el Tratado 2.- Cuando lo consientan todas las Partes 3.- Cuanto conste que las partes admitieron esta Posibilidad 4.- Cuando el derecho a retirarse pueda deducirse de la naturaleza del Tratado 5.- Por imposibilidad de cumplimiento del Tratado bajo las condiciones del art.

61 6.- Por un cambio fundamental de circunstancias en las condiciones previstas en el art. 62 Tanto el procedimiento para los casos de nulidad, terminación, retirada y suspensión como sus consecuencias son reglamentados muy cuidadosamente en las Secciones 4ª y 5ª de la Convención de Viena.

94

TEMA 11. LA CELEBRACIÓN DE TRATADOS EN DERECHO ESPAÑOL (manual: cap. 6) Las normas de Derecho interno relativas a la competencia para celebrar Tratados pueden tener relevancia en el orden internacional. Así, el art. 46 del Convenio de Viena permite alegar la violación del Derecho interno como causa de nulidad si la violación es manifiesta, y si afecta a una norma de importancia fundamental en el D. interno.

Por ello deben tenerse en cuenta además de la Constitución las normas legales relativas a las Instituciones nacionales que intervienen en el proceso de conclusión e los Tratados, y, desde luego, el Decreto 801/1972, de 24 de marzo, que regula la actividad de la Administración del Estado en materia de Tratados internacionales en la medida en que no se oponga a la Constitución.

El Decreto está inspirado en el Convenio de Viena.

1.- LA NEGOCIACIÓN DE LOS TRATADOS a) La representación de España Puede representar a España (sin necesidad de plenipotencia) en la negociación y adopción del texto de Tratados (Decreto de 1972, con coincidencia prácticamente total con el Convenio de Viena): El Jefe del Estado, el Presidente de Gobierno, el Ministro de Asuntos Exteriores, los Jefes de las Misiones diplomáticas y de las demás Misiones Permanentes ante los organismos internacionales y los Jefes de las Misiones especiales Personas diferentes a las indicadas han de estar provistas de la plenipotencia que les acredite como representantes de España Las personas que llevan a cabo la negociación son designados por el Ministro de Asuntos Exteriores, pudiendo otros Ministerios proponer a otras personas si estuvieren afectados por el contenido de la negociación.

La plenipotencia, extendida por el Ministerio de Asuntos Exteriores en nombre del Rey, expresa los actos para los que se extiende.

Los representantes de España en la negociación se atendrán al contenido y alcance de la autorización otorgada por el Consejo de Ministros, así como a las instrucciones que les dé el Ministro de Asuntos Exteriores, al que tendrán informado del desarrollo de la negociación. Estas instrucciones tienen un carácter confidencial y los representantes de España en una negociación deben obrar con discreción. b) La iniciativa exclusiva del Gobierno El art. 97 de la Constitución establece el marco general de las competencias del Gobierno de la Nación, entre las que se encuentra la política exterior. Es, pues, el Gobierno, reunido en Consejo, el que autoriza la apertura de las negociaciones.

Dentro del Gobierno la negociación es competencia del Ministerio de Asuntos Exteriores previa autorización del Consejo de Ministros.

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La iniciativa popular para la presentación de proposiciones de Ley relativas a cuestiones internacionales está prohibida por la Constitución. c) La participación de las CCAA. (OJO) El art. 149.1.3º de la Constitución reserva al Estado la competencia exclusiva sobre las “relaciones internacionales”.

Esta reserva exclusiva sólo comprende las competencias de verdadera proyección exterior: adoptar las posiciones y prioridades de la política exterior, la representación exterior, la conclusión de Tratados, nacionalidad, inmigración, extranjería, el control del espacio aéreo, etc.

Sin embargo, hay otras competencias ligadas a las relaciones internacionales que son de proyección interior y que están ligadas al proceso interno de formación de la voluntad exterior del Estado y al desarrollo y ejecución de un Tratado: la formación de las delegaciones negociadoras y la presencia en ellas de representantes de las CCAA, las peticiones o solicitudes al Gobierno en materia de política exterior, la aprobación de normas internas para el cumplimiento del Tratado, etc.

Hasta 1989 el T.C. mantuvo una concepción muy amplia o globalizante en la interpretación del art. 149.1.3º de la Constitución, sin hacer distinción entre los posibles contenidos de estas nociones. La sentencia 153/1989 acepta la diversificación de contenidos, de los cuales sólo algunos integran el concepto de relaciones internacionales (tratados, paz y guerra, reconocimiento de Estados, representación exterior, responsabilidad internacional, etc.)

La participación de las CCAA en la formación de la voluntad exterior del Estado se concreta básicamente en dos tipos de actuaciones: la solicitud o incitación al Gobierno de la Nación para que celebre Tratados internacionales en relación con diversas materias de interés para las mismas (ej. Tratados que permitan el establecimiento de relaciones culturales con Estados con los que determinadas CCAA presentan particulares vínculos culturales, lingüísticos o históricos) El deber de informar por parte del Gobierno a las CCAA sobre los Tratados que tiene proyectado concluir y que puedan afectar a materias de su específico interés, y no restrictivamente sobre materias de su competencia.

El momento más adecuado sería durante la negociación, porque así el Estado podría tener en cuenta esos intereses específicos de las CCAA e incorporarlos a la posición nacional y defenderlos como voluntad del Estado 2.- LA ADOPCIÓN Y AUTENTICACIÓN DE LOS TRATADOS La adopción y autenticación del texto de un Tratado es competencia, también, del Gobierno.

Reduciéndose la autenticación a la rúbrica o a la firma puesta sobre el Tratado por parte del representante de España, se requiere la previa autorización del Consejo de Ministros para la firma.

La solución dada por el Decreto es que el Ministro de Asuntos Exteriores podrá firmar o autorizar la firma ad referéndum, recabando ulteriormente la aprobación del Consejo de Ministros.

96

La firma o rúbrica de un tratado no hace obligatorio su contenido para los contratantes; las únicas obligaciones que están presentes hasta esta fase con la general de obrar de buena fe y la de no frustrar el objeto y el fin del Tratado.

3.- LA MANIFESTACIÓN DEL CONSENTIMIENTO (OJO) A) Tratados que exigen la autorización previa de las Cortes Generales La intervención de las Cortes obedece a la necesidad de ejercer un control sobre el ejecutivo en su actividad exterior, si bien todos los Tratados no se someten a un mismo control: el control más riguroso se realiza mediante la autorización previa.

Las Cortes Generales no ratifican los Tratados, ni se adhieren, ni los firman o aceptan.

Las Cortes autorizan la prestación del consentimiento del Estado, cualquiera que sea la forma de manifestación del mismo.

La intervención parlamentaria no es en razón de la forma de manifestar el consentimiento (adhesión, ratificación, firma, etc) si de la denominación del Tratado (convenio, protocolo, tratado, acuerdo, pacto, etc), sino que tiene lugar cuando el Tratado afecta a materias determinadas y por los efectos de sus obligaciones.

La iniciativa de recabar de las Cortes la autorización para la prestación del consentimiento del Estado corresponde al Gobierno, y se realiza mediante el envío al Congreso del correspondiente acuerdo del Consejo de Ministros, una copia autorizada del Texto del Tratado y una Memoria que justifique la solicitud, así como cualquier documento anejo al Tratado o complementario del mismo suscrito por los negociadores.

El Gobierno tiene 90 días desde que se adoptó el acuerdo del Consejo de Ministros (ampliable otros 90) y el Congreso deberá adoptar el acuerdo de autorización en un plazo de 60 días.

Las Cámaras pueden aprobar la autorización o denegarla o en el caso de Tratados multilaterales proponer reservas o declaraciones o suprimir o modificar las que pretenda formular el Gobierno.

Cualquier actuación del Congreso que no sea la autorización se tramitará como una enmienda a la totalidad.

La Constitución prohíbe a las Cámaras delegar en Comisiones Legislativas las actuaciones decisorias directas sobre “cuestiones internacionales”, por lo que las tareas de autorización o aprobación de los Tratados internaciones han de acordarse en el Pleno.

Si hubiera desacuerdo entre las dos Cámaras en torno a la concesión de autorización, se intentará resolver mediante una Comisión Mixta, la cual presentará un texto que será sometido a votación de ambas Cámaras. Si no obtuviera la aprobación, decidirá el Congreso por mayoría absoluta.

Los Tratados que deben ser sometidos a la previa autorización de las 97

Cortes son los siguientes: (OJO) a) Los que operan una atribución del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución en favor de Instituciones u Organizaciones internacionales (art.

93).

(Ej. Los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas exigen la atribución a las Instituciones comunitarias del ejercicio de algunos derechos soberanos o competencias constitucionales) Por la trascendencia jurídica de estos Tratados se exige la autorización previa de las Cortes para la manifestación del consentimiento de España a fín de ser parte en dichos Tratados mediante una votación por mayoría absoluta en el Congreso y mayoría simple en el Sentado y articulado mediante Ley Orgánica. b) Necesitan autorización previa de las Cortes mediante votación por mayoría simple los siguientes Tratados (art. 94): Tratados de carácter político (incluso los Tratados de Paz) Tratados de carácter militar Tratados que afecten a la integridad territorial del Estado Tratados que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pública Tratados que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución B) Información a las Cortes sobre los restantes Tratados De los restantes Tratados no contemplados en los arts. 93 y 94 de la Constitución, las Costes serán simplemente informadas de su conclusión.

La exclusión del control parlamentario de dichos Tratados se basa en un criterio ratione materiae y no por la vigencia de su entrada en vigor o por la forma simplificada de su conclusión.

Nada impide, sin embargo, que el Gobierno informe a las Cortes durante su negociación o las Cortes ejerzan el control sobre la acción exterior del Gobierno, requiriéndole explicaciones sobre las negociaciones de un Tratado u otros aspectos relacionados con el mismo.

C) La manifestación del consentimiento (OJO) La prestación del consentimiento para obligar a España mediante Tratado corresponde al Rey (art. 63.3 C.E.) pues es la más alta representación del Estado en las relaciones internacionales. Se trata de una facultad condicionada que precisa de la autorización de las Cortes para los Tratados previstos en los arts. 63.3, 93 y 94.1 y del refrendo del Ministro de Asuntos Exteriores (art.

64.1) para todos los Tratados.

El refrendo significa que únicamente el Gobierno, reunido en Consejo de Ministros, puede decidir si prestará o no el consentimiento del Estado para obligarse mediante Tratado, aunque las Cortes hayan dado su autorización.

El Rey interviene manifestando el consentimiento del Estado sólo en aquellos Tratados que requieren la ratificación o la adhesión para la prestación del consentimiento, extendiéndose el correspondiente instrumento de ratificación 98

o de adhesión firmado por el Rey y refrendado por el Ministro de Asuntos Exteriores.

En el resto de los casos el Ministro de Asuntos Exteriores o un representante autorizado por el Ministerio manifestarán el consentimiento de España.

Conclusión: Quien manifiesta el consentimiento es el GOBIERNO y dependiendo de la materia del Tratado, las Cortes Generales autorizarán el consentimiento del Gobierno.

4.- LA CALIFICACIÓN DEL CONTENIDO DEL TRATADO Se trata de saber qué Institución es la competente para calificar el contenido del Tratado y decidir cuál de los tres procedimientos constitucionales (autorización de las Cortes por mayoría absoluta, por mayoría simple o notificación a posteriori) debe seguirse para la terminación del Tratado.

El problema intentó ser solucionado por la L.O. del Consejo de Estado (L.O.C.E.) de 1980, que en su art. 22.2 daba competencia a su Comisión Permanente para pronunciarse sobre “la necesidad de autorización de las Costes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado.”

Ahora bien, el dictamen del Consejo de Estado no puede ser una calificación definitiva, pues este órgano consultivo de la Administración no puede vincular con su decisión al órgano de representación de la soberanía nacional. Parece obvio que a las Cortes se les debió reconocer ese poder de calificación.

Desde luego en último término si las Cortes o el Gobierno no se conforman se podría plantear un conflicto de competencias ante el Tribunal Constitucional.

Pero ¿y si las Cortes tienen conocimiento de un Tratado al que el Gobierno ha prestado el consentimiento por vía del art. 94.2 y estiman que debió solicitar su previa autorización por vía del art. 94.1?. También puede ocurrir que no se hubiese obtenido la autorización parlamentaria por la vía del 94.1, pero en realidad sea una Tratado que opera una cesión de competencias soberanas.

En estos casos el contenido del Tratado es compatible con la Constitución, pero la forma de prestarse el consentimiento es inconstitucional por no respetar las competencias de las Instituciones.

Entonces podría ser objeto de una declaración de inconstitucionalidad mediante el recurso de inconstitucionalidad.

Declarada la inconstitucionalidad podría subsanarse en el sentido decidido por el Tribunal Constitucional o bien la sentencia abriría la vía de la nulidad del Tratado en el plano internacional, de acuerdo con el art. 46 del Convenio de Viena.

5.- EL PARTICULAR CASO DE LOS ACUERDOS POLÍTICOS Un caso muy especial en el que se elude sistemáticamente la petición de autorización de las Cortes es el de los llamados acuerdos políticos o no normativos. Es una práctica relativamente habitual en la vida internacional.

Con frecuencia los Estados suscriben acuerdos con una intencionalidad política abstracta, sin voluntad de dar vida a un verdadero Tratado internacional. Se 99

dice que los compromisos que contienen algunas Declaraciones o Comunicados conjuntos, ciertos acuerdos, actos, etc., se basan en la buena fe u no era intención de las partes que tales textos pudieran estar regidos por el Derecho Internacional. (Ejem. el Acta Final de la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en Europa suscrita en 1975 en Helsinki se considera que no crea obligaciones exigibles jurídicamente; tampoco la Carta de París para la Nueva Europa de 1990).

Los acuerdos no obligatorios estarían desprovistos de su núcleo jurídico esencial, es decir, del principio pacta sun servanda. No tendrían por finalidad crear normas jurídicas, aunque parece inevitable considerar que a pesar de la voluntad de las partes, tendrían alguna eficacia jurídica: - Para todas las Partes, las relativas a un deber de comportamiento de buena fe respecto de lo acordado.

- Para cada Estado y en función e su intención de obligarse podría dar lugar a su oponibilidad.

La calificación de si es o no un acuerdo no depende de la forma sino de los términos utilizados y las circunstancias concretas en que se redacte el texto del Comunicado o de la Declaración.

La doctrina mayoritaria considera que hay presunción a favor del carácter jurídico de todo acuerdo entre Estados, ya regule en abstracto su conducta futura o ponga fin a una controversia o encauce parcialmente el acercamiento entre dos Estados enfrentados en una controversia. (Ej. los sucesivos acuerdos hispano-británicos sobre Gibraltar, entre ellos el acuerdo de Londres de 1987 sobre la utilización conjunta del aeropuerto, que ambas partes no consideran Tratados, sino acuerdos entre caballeros o acuerdos no normativos, evitando así solicitar la autorización de las Cortes; la declaración Tripartita de Madrid de 1975 entre España, Mauritania y Marruecos que puso fin a la presencia de España en el Sahara).

Desde la perspectiva Constitucional, el Gobierno está facultado para suscribir acuerdos políticos o no normativos, pues se corresponde con su competencia para dirigir la política exterior.

Aunque en los acuerdos no normativos el Gobierno no se vería, en principio, obligado a requerir la autorización de las Cortes, el Gobierno no dispone de poderes discrecionales o ilimitados a la hora de calificar un Tratado como acuerdo no vinculante.

En ningún caso la desidia o el desinterés de los parlamentarios españoles por el control cualitativo de los Tratados o su falta de preparación en los aspectos jurídicos de las relaciones internacionales puede justificar el creciente número de acuerdos no normativos que escapan al control democrático especifico previsto en el art. 94 de la C.E. 6.-

EL CONTROL PREVIO TRATADOS.- (OJO)

DE

LA

CONSTITUCIONALIDAD

DE

LOS

La constitución prevé la posibilidad de un control previo de la constitucionalidad de lo Tratados sobre los que se proyecte prestar el consentimiento del Estado (art. 95.2 C.E.).

100

Este control previo cumple un doble cometido: Por un lado, la defensa jurisdiccional anticipada de la C.E., y Por otro lado, garantiza la seguridad y estabilidad de los compromisos internacionales que España puede contraer La C.E. y los Tratados de los que sea parte España son defendidos por igual, evitando en su origen cualquier contradicción entre ambas normas, contradicción que sería mutuamente perturbadora. En ambos casos, el T.C. es el órgano competente para detectar la contradicción.

La facultad para requerir al TC el examen previo de la constitucionalidad corresponde: al Gobierno central, o a cualquiera de la Cámaras parlamentarias: Congreso: la iniciativa corresponde a 2 grupos parlamentarios o a 1/5 parte de los Diputados Senado: a un grupo parlamentario o a 25 Senadores.

El Gobierno o cualquiera de las Cámaras pueden requerir al TC cuando observen una contradicción entre la C.E. y el texto del Tratado que se proyecta celebrar “cuyo texto estuviera ya definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado aún el consentimiento del Estado”, para que declare la existencia o no de contradicción.

Si el TC estimase la inconstitucionalidad del Tratado habría dos soluciones (suponiendo que no se puedan interponer reservas): no prestar el consentimiento, evitando así el conflicto con la Constitución iniciar la previa revisión de la Constitución por los mecanismos previstos en los arts. 166 a 169 de la C.E. Dicha reforma podría hacerse sin necesidad de acudir al T.C. si la contradicción entre el Tratado y la Constitución fuese evidente.

Esta previsión de control previo ha sido utilizada por el Gobierno de la Nación, en 2 ocasiones: Con ocasión del proceso de ratificación del Tratado de la Unión Europea, adoptado en Maastricht el 7 de febrero de 1992.

El Gobierno solicitó al T.C. que examinara la incompatibilidad del art. 8.B.1 del Tratado de la Comunidad Europea (derecho de sufragio pasivo de los ciudadanos de la Unión Europea en las elecciones municipales) con el art.

13.2 de la Constitución (que excluía este derecho para los extranjeros).

El T.C. afirmó dicha contradicción, por lo que las Cortes Generales aprobaron la 1ª reforma de la Constitución mediante el añadido del término “y pasivo” en el art. 13.2 para permitir el ejercicio del derecho de sufragio activo y pasivo (elegibilidad) a los extranjeros (a todos los extranjeros) en nuestros procesos electorales municipales si así se acuerda por Ley o por Tratado.

Antes de celebrar el referéndum popular consultivo sobre la prestación del consentimiento al Tratado por el que se establece una Constitución Europea de 29 de octubre de 2004 101

Tema 12. El cumplimiento del Derecho Internacional 1.Consideraciones generales y reglas 2. Problemas en la aplicación del DI ¿Se cumple el DI? Mayoritariamente sí, aunque pueda dar la impresión contraria.

El grado de cumplimiento del DI es mayor que el de cualquier derecho interno de un estado.

Esto es así, porque si existe una norma internacional es porque los estados han querido que exista, la han creado voluntariamente. Se incumple más el derecho interno porque es impuesto a los ciudadanos; al revés de lo que sucede con las normas internacionales que son voluntarias para los estados que las crean.

Si existe una norma internacional, es porque los estados han deseado crear dicha norma y les interesa cumplirla, ya que la han creado por su propia voluntad.

Ahora bien, cosa distinta del cumplimiento es la eficacia. No toda norma que se cumple resulta eficaz para el objetivo que se crea. ¿Cómo asegurarse que una norma se va a cumplir? Mediante una serie de reglas: 1º La buena fe. Que los estados se comporten de tal manera que se puedan obtener los objetivos de la norma.

2º Ciertos mecanismos de control: – Mecanismos de información: las partes del tratado tiene que informar del cumplimiento del tratado por cada parte.

– Mecanismos de inspección: la posibilidad de que una parte pueda investigar que hace la otra parte; para saber si la otra parte lleva a cabo la parte que le corresponde por el tratado.

3. La aplicación del DI en los derechos internos de los Estados El cumplimiento del DI provoca ciertos problemas. El cumplimiento de un tratado exige que se aplique por los órganos del Estado. El mayor problema es saber como se relaciona la norma internacional con los órganos del Estado.

Existen dos teorías: Según la teoría dualista, se entiende que el DI y el derecho interno de los estados son categorías normativas diferentes, que no se pueden mezclar. Esta teoría sostiene que el DI pone en relación a Estados, mientras que el derecho interno pone en relación al Estado con sus ciudadanos. Uno es para estados y el otro para personas. Considerando que son ordenamientos jurídicos distintos.

El dualismo considera que un tratado para que tenga aplicación dentro de los estados tiene que transformarse en una norma interna del estado, es decir, en una norma 102

estatal; cambiando así la naturaleza normativa del tratado.

El problema básico de esta teoría es que ese tratado transformado en la ley estatal, puede derogarse por el principio “ley posterior deroga ley anterior”; y así sucede que una ley posterior podría derogar a un tratado, siendo esto imposible debido a que el tratado tiene rango supralegal.

La otra corriente es el monismo, que es la teoría opuesta al dualismo. El monismo parte de que no hay división en el ordenamiento jurídico; considera que todo ordenamiento jurídico comparte un único origen, una misma naturaleza compartida. En la cúspide de esos ordenamientos se situaría el internacional, estando los ordenamientos estatales por debajo de él.

Una norma internacional desde el momento en que entra en vigor es directamente aplicable de manera automática para esta teoría. Esto conlleva el problema de la inseguridad jurídica, puesto que a nosotros nos aplican el derecho que está publicado en el Boletín Oficial, en el caso de España, en el BOE; lo que da seguridad jurídica, ya que el ciudadano puede tener acceso a las leyes.

Esa aplicación automática del tratado, al no existir el Boletín Oficial internacional, no se puede saber que existe un tratado entre dos países. Luego lógicamente, el monismo conlleva inseguridad jurídica.

Tanto una postura como la otra tienen problemas graves, por eso la postura más seguida es el monismo moderado, que parte del mismo presupuesto que el monismo pero lo atempera imponiendo una condición, es necesario como requisito imprescindible además de su entrada en vigor, que se publique oficialmente en los estados en que se aplique.

En el caso español, que se publique en el BOE. En España se sigue el monismo moderado, pues es así como se contempla en el art. 96 CE y el art.1 CC. Hay estados con los tres sistemas, pero el empleado en España es el más respetuoso, ya que se evita el problema del dualismo, es decir, no se necesita cambiar la naturaleza jurídica del tratado, pues lo transforman en una ley; y se mantiene su rango jerárquico como norma internacional, teniendo el tratado rango supralegal.

Una vez que el tratado es publicado en el BOE entra en nuestro ordenamiento jurídico con su rango supralegal, mientras que su relación con las normas internas se da mediante el control previo de constitucionalidad.

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TEMA 13. LA APLICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN DERECHO ESPAÑOL (manual) 1.- LA RECEPCIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO ESPAÑOL (cap. 9.3) A) La recepción del D.I. general La Constitución española de 27 de diciembre de 1978 no dice de forma expresa cuál es la posición del Derecho español en relación con el D.I. General. La doctrina iusinternacionalista europea trata de explicar, ante casos similares, la ausencia de una recepción formal del D.I. General por la existencia de una norma tácita de adopción automática de las normas consuetudinarias en todo orden jurídico interno.

Tal recepción automática se produce desde el momento de cristalización de la costumbre en la Comunidad Internacional, salvo oposición manifiesta de España en el momento de su formación. En efecto, todo Estado, por el hecho de serlo, implícitamente está obligado a respetar y hacer respetar las normas consuetudinarias. Lo que obliga al Estado internacionalmente, le obliga internamente por exigencia lógica del principio de coherencia entre la actividad interna y externa. Por ello, salvo norma constitucional en contrario, se considera que todo ordenamiento posee una norma táctica de recepción automática que se funda en el propio orden jurídico internacional.

En el orden constitucional y legal español encontramos algunos apoyos específicos que permiten entrever un reconocimiento muy genérico del orden internacional general: al enunciarse el principio orientador de la actividad exterior del Estado en el Preámbulo de la Constitución art. 96.1 de la C.E. en relación con el proceso de conclusión de Tratados: un Tratado internacional no puede ser derogado, modificado o suspendido en España mas que conforme a las normas del propio Tratado “o de acuerdo con las normas generales del D.I. el art. 21.1 de la L.O.P.J. al remitirse al D.I. general en materia de inmunidades jurisdiccionales del Estado extranjero En definitiva, el D.I. general desde el momento de su cristalización en la Comunidad Internacional, salvo oposición manifiesta de España a la nueva costumbre, se integra en el ordenamiento español y es aplicable por todos los órganos administrativos y judiciales. Por las características mismas del D.I. general no se precisa de ningún acto de autorización ni de recepción.

En cuanto a la jerarquía del derecho consuetudinario, el art. 96.1 de la C.E. sitúa en el mismo plano a las normas consuetudinarias y convencionales, luego tienen jerarquía superior a las leyes.

B) La recepción del D.I. convencional La recepción el D.I. convencional en el ordenamiento español viene regulado constitucionalmente en el art. 96.1, párrafo 1º: “Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno.”

En términos parecidos se expresa la recepción del D.I. convencional en el art.

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1.5 del C.c.: “Las normas jurídicas en los Tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del Ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado”.

Las normas contenidas en los Tratados obligan a España desde su entrada en vigor en el orden internacional en la fecha pactada por las Partes. En el D. interno, una vez publicados oficialmente son susceptibles de crear por sí mismos derechos y obligaciones directamente exigibles por los particulares e invocables ante los órganos judiciales y administrativos.

El art. 96 de la C.E. mantiene así la solución tradicional de la posición monista en las relaciones entre D. Internacional y D. interno, aunque es un monismo “moderado” pues se exige la publicación oficial del Tratado.

Como sistema monista o de unidad de ordenamientos no puede admitir una disociación entre la vigencia internacional de la norma y la vigencia interna. Por ello, la exigencia de publicidad oficial del Tratado debería materializarse antes o simultáneamente a su entrada en vigor, lo que, lamentablemente, rara vez ocurre.

Pero la publicación oficial es una condición para la aplicación directa de la norma internacional en cuanto condición de oponibilidad, es decir, permite la invocación de los derechos y obligaciones contenidos en el Tratado en las relaciones entre los particulares y entre estos con las Administraciones Públicas, pero la falta de publicación de un Tratado en vigor no excluye que surta otros efectos jurídicos. La falta de publicación oficial no podrá ser invocada por la Administración del Estado “como justificación del incumplimiento de un Tratado” (art. 27 del Convenio de Viena).

Desde luego, un Tratado no publicado en modo alguno puede crear obligaciones para los particulares, ni las Administraciones Públicas ni otros particulares pueden prevalerse de las disposiciones de un Tratado en vigor y no publicado para exigir su cumplimiento a otro particular, pues la falta de publicación hace inoponible el Tratado en vigor debido a una sólida razón basada en la seguridad jurídica.

Ahora bien, el particular puede reclamar ante las Administraciones Públicas aquellos derechos que el Tratado cree a su favor: la Administración del Estado no puede oponer como excusa para aplicar un Tratado en vigor su propio incumplimiento (la falta de publicación) o su ignorancia.

En cuanto a la aplicación judicial de un Tratado no publicado oficialmente, en caso de invocación del mismo ante un Juez o Tribunal, las dificultades serían mayores, pues éstos no pueden aplicar Tratados que no hayan sido publicados oficialmente (tesis confirmada por el Tribunal Constitucional).

Ahora bien, esa falta de publicación es un anormal funcionamiento de los servicios públicos y si se demuestra el daño causado al particular por la imposibilidad de aplicar un Tratado en vigor y no publicado daría lugar a la responsabilidad patrimonial de la Admón. contenida en el L.R.J.A.P.y P.A.C. Cuando el Tratado se publique en fecha posterior a su entrada en vigor para España deberían retrotraerse sus efectos a aquella fecha.

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Concluyendo: Los Tratados internacionales en vigor para España forman parte del ordenamiento interno en cuanto tales Tratados, en el sentido de que ni la eventual autorización de las Cortes ni su deseable publicación en el B.O.E. los transforma en normas internas.

2.- LA JERARQUÍA DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO ESPAÑOL (cap.

9.4) El Tratado internacional conserva, al integrarse en el D. español, su naturaleza de norma internacional y su especial eficacia jurídica.

Su primacía sobre el D. interno se sustenta en el propio D. internacional y no depende de un reconocimiento al efecto por parte de la Constitución. Todo Estado, independientemente de los preceptos de su ordenamiento interno, como miembro de la Comunidad internacional está obligado a respetar sus compromisos internacionales aceptando la superior jerarquía del D. internacional.

Si bien la Constitución española no declara de modo directo la primacía del D.I. convencional, dicha primacía se afirma de forma indirecta pero inequívoca en el párrafo final del art. 96.1: “Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.”

Luego un Tratado no puede ser modificado, derogado o suspendido de forma unilateral por una Ley de Cortes o por una Ley autonómica o por un DecretoLey, sino mediante la voluntad concertada de los Estados partes que concurrieron en el mismo. La firmeza de resistencia del Tratado frente a la ley es la garantía de la primacía del Tratado sobre las leyes anteriores o posteriores contrarias.

En consecuencia, las normas internas quedarían inaplicadas en caso de contradicción con un Tratado en vigor para España. Un Tratado no puede dejar nula una Ley española, si la Ley contradice al Tratado, la Ley se deja al margen y no se aplica.

A) Las relaciones entre Constitución y Tratados y el control de la constitucionalidad de los Tratados (OJO) Cabe preguntarse sobre la posición de los Tratados en relación con la Constitución, cuestión especialmente delicado, pues la Constitución es la expresión de la voluntad soberana del pueblo español manifestada por el poder constituyente y un eventual conflicto no debiera resolverse en términos de jerarquía, sino buscando soluciones fundadas en el principio de coherencia que debe regir la actividad interior y exterior del Estado.

En primer lugar, el propio ordenamiento internacional ofrece el mecanismo de las reservas para salvar situaciones de conflicto con el D. interno.

En segundo lugar, si no se puede hacer uso de las reservas y se duda de la conformidad de un Tratado sobre el que se proyecta manifestar su consentimiento, la Constitución (art. 95.2) ha previsto un control previo de constitucionalidad de los Tratados internacionales (como ocurrió con el Tratado de la Unión Europea). Si hubiera de reformarse la Constitución para ser parte del Tratado, el ordenamiento constitucional cede ante el interés tutelado por la norma de D. internacional.

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Pero también evidencia que los Tratados deben respetar y conformarse a la Constitución, ya que un Tratado que ya formase parte del ordenamiento interno podría ser objeto de un control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional mediante el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucionalidad.

El T.C. no puede declarar la nulidad del Tratado como lo hace respecto de la ley.

Debe entenderse que lo declara inaplicable (nulidad puramente interna), pues la nulidad de un Tratado sólo puede fundarse en las causas previstas en el D.I. (Convenio de Viena) y no puede declararse unilateralmente por una de las partes.

Ahora bien, no aplicar el Tratado significaría incurrir en responsabilidad internacional. Sin embargo, España tendría varias opciones, aunque nada fáciles: si la sentencia del T.C. constata la inconstitucionalidad del procedimiento seguido para la manifestación del consentimiento (inconstitucionalidad extrínseca o externa) esa sentencia: permitirá a España alegar internacionalmente la nulidad del Tratado siguiendo el procedimiento previsto en el Convenio de Viena. también se podría subsanar el vicio del consentimiento iniciándose nuevamente, en la forma correcta, el procedimiento previsto en la Constitución para prestar el consentimiento. si la sentencia del T.C. constata el conflicto entre el Tratado y la Constitución por motivos sustanciales (inconstitucionalidad intrínseca o interna), cabría: a) concertarse con la otra Parte para dar por terminado o suspendido (total o parcialmente) el Tratado b) modificarlo en el punto en cuestión c) denunciar el Tratado (si este lo permite), aunque la denuncia no surtiría efecto hasta agotado el plazo de preaviso, haciendo frente en todo caso a la responsabilidad internacional a que hubiese lugar por el periodo de inaplicación d) iniciar el procedimiento de reforma de la Constitución para hacerla compatible con el Tratado.

A)La práctica judicial española en la aplicación de los Tratados (OJO) Con anterioridad a la Constitución de 1978 el Tribunal Supremo había señalado “la primacía de los Tratados en caso de conflicto con las fuentes del D. interno”.

Después de promulgada la Constitución, dicho Tribunal ha mantenido su jurisprudencia sobre la integración de los Tratados en los que España es Parte en el orden interno y su superior jerarquía, fundando dicha recepción y supremacía durante los primeros años de vigencia de la Constitución no en la norma constitucional, sino en el art. 1.5 del C.c.

Muy lentamente la Constitución, y concretamente el art. 96.1 ha ido tomando posiciones en la conciencia democrática y en la sabiduría jurídica del alto Tribunal.

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También el T.C. ha reconocido la superior jerarquía del Tratado sobre la ley en varios asuntos (recurso de amparo sobre la Ley de Extradición de 1.958; STC 28/1991 y 140/1995, esta última relativa a la inmunidad jurisdiccional de los Agentes diplomáticos).

C) Alcance del art. 10.2 de la Constitución española La Constitución de 1978 aporta una innovación importante en su art. 10.2, del que se deriva que los Tratados internacionales sobre derechos humanos celebrados por España suministran criterios de interpretación de la propia Constitución y del conjunto del ordenamiento jurídico español, que han de ser tenidos en cuenta por todas las Instituciones del Estado, y, en especial, por los órganos administrativos y judiciales.

Sin embargo, conviene distinguir la función interpretativa que cumple el art.

10.2 de la Constitución frente a la función integradora o de recepción que se opera en el art. 96 de la Constitución.

La Declaración de DD.HH. es costumbre, al ser recomendaciones que unánimemente han aprobado los Estados. El artículo 10.2 obliga a interpretar los derechos contenidos en la Constitución de acuerdo con el contenido de los Tratados sobre DD.HH. de los que España forma parte, de modo que, como ha señalado el T.C., en la práctica ese contenido se convierte en cierto modo en el contenido constitucionalmente declarado de los derechos y libertades que enuncia la Constitución.

3.- EL DESARROLLO Y LA EJECUCIÓN DE LOS TRATADOS EN EL DERECHO ESPAÑOL (cap. 9.5) La aplicación de los Tratados internaciones compete a todas las Instituciones del Estado: legislativo, ejecutivo, jueces y Tribunales, tanto en el orden estatal como en el autonómico.

A) Disposiciones directamente aplicables Si el contenido del Tratado es suficientemente preciso e incondicional (disposiciones directamente aplicables o selfexecuting, que no están condicionadas a un desarrollo legislativo o reglamentario), tienen eficacia directa e inmediata, engendrando derechos y obligaciones para los particulares, que los órganos administrativos y judiciales del Estado y de las CCAA deben proteger y aplicar.

B) Disposiciones condicionadas a un desarrollo legislativo o ejecutivo Con cierta frecuencia los Tratados o parte de sus disposiciones no pueden ser aplicados directamente y precisarán de una desarrollo legislativo, que corresponderá a las Cortes Generales o al legislativo autonómico si la materia a la que se refiere el Tratado es objeto de reserva legal o exige la modificación de leyes anteriores, o puede precisar de un desarrollo reglamentario que corresponderá al Gobierno de la Nación o al ejecutivo autonómico.

C) Desarrollo y ejecución por las CCAA También las CCAA pueden asumir en sus Estatutos la ejecución de los Tratados 108

internaciones que afecten a materias de su competencia. Aunque el art. 149.3 de la Constitución atribuye competencia exclusiva al Estado en “las relaciones internacionales”, debe entenderse que dicha competencia exclusiva los es en la proyección exterior de la actividad del Estado, como son la conclusión de los Tratados, dirección de la política exterior y responsabilidad internacional.

Pero en la proyección interior de las relaciones internacionales, como es el caso de la aplicación de los Tratados, la Constitución “reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y las regiones”, por lo que la distribución interna de las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas debe ser respetada al aplicarse el Tratado internacional.

D) Modalidades de la ejecución y responsabilidad internacional de España La ejecución de un Tratado internacional del que España es parte es una actividad interna del Estado, por lo que las Cortes podrán delegar la aprobación de la ley de ejecución del Tratado en las Comisiones Legislativas Permanentes, o en el Gobierno mediante delegaciones legislativas singulares o el Gobierno podría utilizar el Decreto-Ley en casos de extraordinaria y urgente necesidad.

El Gobierno de la Nación o el ejecutivo autonómico deberán solicitar el preceptivo dictamen del Pleno del Consejo de Estado sobre los anteproyectos de leyes que se elaboran para el cumplimiento de los Tratados internacionales, debiendo ser consultado sobre las dudas y discrepancias que surjan en la interpretación o cumplimiento de los Tratados en los que España sea parte.

España, como Estado asume la responsabilidad internacional por un eventual incumplimiento del Tratado y no importa qué institución o poderes del Estado haya violado el Tratado (órgano legislativo, ejecutivo o judicial del Estado o de una Comunidad Autónoma u otras entidades territoriales y organismos públicos). El incumplimiento es un hecho ilícito internacional que se atribuye únicamente al Estado en su conjunto, debiendo asumir éste la correspondiente responsabilidad internacional.

4.- LA RECEPCIÓN Y JERARQUÍA EN EL DERECHO ESPAÑOL DE LOS ACTOS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (cap. 9.6.a) A) Los actos de las O.I. Las O.I. pueden tener la potestad de crear normas jurídicas dirigidas a los Estados miembros.

Estas normas jurídicas forman el D. derivado o secundario, que no tiene en todos los casos la misma fuerza obligatoria. Si así lo ha previsto el Tratado constitutivo, un órgano de una O.I. puede crear normas jurídicas obligatorias para los Estados miembros e incluso para las personas físicas y jurídicas que residen en él.

Aunque las O.I. facultadas para adoptar normas obligatorias son escasas, cuando una O.I. puede crear normas internacionales obligatorias (Consejo de Seguridad de la O.N.U., Comisión y Consejo de las Comunidades Europeas), entonces los Estados miembros deberán cumplirlas y velar por su cumplimiento y para ello habrán de adaptar su derecho interno a las nuevas obligaciones.

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En general las Constituciones no hacen referencia a l inserción de los actos de las O.I. en el D. interno a pesar de la importancia significativa que han cobrado tales actos en la segunda mitad del siglo XIX. Constituye una singularidad la Constitución holandesa, que prevé expresamente que los actos de las O.I. deberán ser publicados oficialmente al igual que los Tratado a fin de formar parte del D. neerlandés, y si tienen efectos directos tendrán aplicación preferente sobre las normas internas incompatibles.

Esta solución es la que se sigue implícitamente por la mayoría de los Estados.

También en el D. español al no regularse expresamente la cuestión se debe entender aplicables los arts. 96 de la C.E. y 1.5 del C.c. de modo que los actos de las O.I. obligarán a España desde su entrada en vigor internacional y deberán ser publicados oficialmente en España o bien también podrían ejecutarse mediante normas internas.

Finalmente hay que reseñar que el Pleno del Consejo de Estado deberá ser consultado sobre los problemas jurídicos que suscite la interpretación o cumplimiento de los actos y resoluciones emanadas de O.I.

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TEMA 14. La responsabilidad internacional (apuntes) 1.- Consideraciones generales El régimen jurídico de la responsabilidad internacional es un conjunto de normas que regula lo que sucede cuando no se cumple una norma internacional.

Ese conjunto de normas tiene un origen. Ese origen se hace pensando en una gran potencia cuyo nacional se desplaza a otro país menos influyente, y esa potencia pretende garantizar los intereses de su nacional en el extranjero.

Así se ha acumulado normas consuetudinarias que trataban de imponer reglas a estas situaciones. Esto ha ido evolucionando, y hoy en día, se presta atención al mero hecho ilícito que hace un estado en perjuicio de otro.

Sigue siendo una cuestión muy delicada, pues todavía desde que nació la Comisión de DI de la ONU, realizó un proyecto de artículos de las consecuencias de que un estado incumpliera una norma internacional en 2001, y en la actualidad, sigue siendo un proyecto; ya que los estados no lo convierten en tratado por recelo a ser castigados.

Así pues, el marco jurídico actual sigue siendo las normas consuetudinarias.

La proliferación de tratados hace que el posible incumplimiento de los estados aumente, por parte de uno de ellos en los tratados bilaterales. Pero como hoy también abundan los tratados multilaterales, resulta más difícil establecer el incumplimiento del tratado porque un estado no lo cumpla.

Hay muchas maneras de pedir esa responsabilidad, pues no hay tribunales como en el derecho interno. Es muy complejo esas formas de pedir responsabilidad, y existe un sistema jurídico imperfecto de pedir responsabilidad: – Desde el punto de vista normativo: sigue regido por normas consuetudinarias.

– Desde el punto de vista institucional también es imperfecto porque no hay ninguna institución que imponga las consecuencias de un incumplimiento. No hay un órgano centralizado con poder de imponer por la fuerza las consecuencias de un incumplimiento; cosa que si ocurre en el derecho interno.

Al carecer de tal órgano, este sistema jurídico acaba siendo un sistema arbitrario de responsabilidad internacional que es imperfecto porque en último término depende de los intereses de los grandes estados poderosos.

En el ámbito internacional, no existe la venda que refleja la figura de la justicia; pues estamos ante un sistema partidario, totalmente arbitrario; donde se toma las medidas contra unos y no contra otros, y no pasa nada.

Otro rasgo de esa imperfección es que el DI sigue permitiendo la autotutela, es decir, tomarse la justicia por su propia mano. Un estado perjudicado puede vengarse por su propia mano como considere oportuno. Lo más eficaz en el ámbito internacional es recurrir a la autotutela.

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2.- Los elementos del hecho ilícito internacional Son dos los elementos del hecho ilícito internacional: uno, el objetivo, y otro, el subjetivo. Pues la responsabilidad internacional es la violación de una norma internacional que se le puede atribuir a un sujeto.

El elemento objetivo: es la violación de la norma internacional.

El elemento subjetivo: es que esa violación se le pueda atribuir a un sujeto de DI. ¿Cuando un determinado comportamiento se puede atribuir a un estado? Esto es difícil, porque los estados son seres abstractos. Ahora bien, en los siguentes supuestos las conductas de órganos o personas le son imputables al estado: 1º El comportamiento de un órgano del estado o de un agente público en el ejercicio de su función pública, ya que son achacables al estado del que son nacionales.

2º Un particular que desarrolla su actividad por cuenta del estado. Ej. los mercenarios de empresas privadas que se ocupan de la seguridad en países como Pakistan por orden de EEUU, y la responsabilidad de lo que suceda queda a cargo de EEUU. 3º Cuando un particular lleva a cabo un hecho ilícito por su cuenta, pero si ha podido llevar a cabo ese hecho ilícito ha sido por la falta de prevención, de cuidado, de diligencia debida que le correspondía al estado. Así que ese hecho ilícito también se le puede atribuir al estado. Ej. en el año 1979, en Irán, tomaron mediante un asalto de una masa de iraníes la embajada de EEUU y quedaron secuestrados los diplomáticos que allí se encontraban. Irán faltó a su diligencia debida al no impedir el asalto, y por eso le es atribuible a él este hecho ilícito.

El elemento objetivo consiste en la violación de una norma internacional, y no siempre tiene que ser mediante una acción, ya que también puede darse esa violación mediante una omisión.

Existe un tipo agravado, ya que no puede ser lo mismo que España vulnere un tratado sobre pipas con Perú, que EEUU invado Afganistán. Eso explica que haya un tipo ordinario y otro agravado, que se produce cuando existe una violación grave de una norma imperativa de DI. Siendo las violaciones graves de las normas las siguientes: – Los actos de agresión, pues consiste en la utilización ilícita de la fuerza.

– La violación de los derechos fundamentales del individuo: delitos de tortura, genocidio...

– La violación de los derechos fundamentales del individuo en el contexto de un conflicto armado.

– La violación del Principio de libre determinación de los pueblos. España lo incumple desde que se fue del Sahara, hace ya más de 35 años.

Siendo la violación grave cuando se den estos requisitos: – Cuando la violación ha sido deliberada y continuada en el tiempo y – Haya sido premeditada y organizada, llevándola a cabo de forma sistemática.

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No sólo puede ser responsable el autor de esa violación, sino que también puede haber figuras como el cómplices. Por ejemplo, en los vuelos ilegales de la CIA, los países europeos donde hacían escala esos aviones también son cómplices.

También se da la figura de quien ejerce control sobre un estado. Un estado que coacciona a otro. Ej. Irak es un estado ocupado con un gobierno títere de EEUU. Los hechos ilícitos de un agente público irakí, no es sólo responsable de ellos Irak, sino que igual que Irak o incluso más responsable es el autor principal que sería EEUU.

3.- Las circunstancias que excluyen la ilicitud 1º) El consentimiento del estado lesionado.

Ej. Cuando los policías de un estado entran en otro estado para detener a un delincuente. Ese hecho ilícito no tendría responsabilidad si el estado al que hubieran entrado lo hubiera consentido.

2º) La legítima defensa.

Si un estado ataca a otro, el estado atacado tiene derecho a defenderse.

3º) Las represalias.

Un estado que perjudica los intereses de otro mediante un hecho ilícito, el estado perjudicado puede realizar otro hecho ilícito contra los intereses del estado que lo perjudicó.

4º) Fuerza mayor o caso fortuito.

Se trata de un comportamiento involuntario, el sujeto no quería violar esa norma internacional. Ej. Un caza español que sale de maniobras y pilla una tormenta perdiendo el sistema de navegación, y se encuentra desorientado; y resulta que está en Marruecos, pues lo que habría atravesado el espacio aéreo marroquí sin pedir permiso, pero no conlleva responsabilidad al no querer hacerlo.

5º) Peligro extremo Ej. Ese mismo avión con dos tripulantes, se daña por la tormenta y sólo dispone de 5 minutos para aterrizar, y el aeropuerto más cercano está en Marruecos. Aquí si se vulnera la norma internacional voluntariamente, pero está justificada para salvar la vida.

6º) El estado de necesidad Se produce cuando un estado sufre un peligro grave que amenaza un interés vital de ese estado. Ej. un petrolero que se averío cerca del mar territorial de Inglaterra, y estaba contaminando la costa con mareas negras, estaba encallado pero no se hundía; e Inglaterra lo bombardeó para que dejara de contaminar. Se trata de un hecho ilícito que se justifica por el estado de necesidad.

4.- Las consecuencias del hecho ilícito internacional Se establecen 3 consecuencias para el estado infractor: 1º) El deber de cesar de ese comportamiento ilícito.

2º) El deber de reparar el daño causado 113

– En primer lugar, si es posible siempre se debe buscar restituir al estado de las cosas al momento anterior a ese comportamiento ilícito.

– Indemnizar. Hay que cuantificar el daño sufrido o el lucro cesante. Esta indemnización puede ser complementaria a la restitución. Y también se puede obligar a indemnizar por daños morales.

– La satisfacción. Tiene tres modalidades: – Que el estado infractor reconozca que ha cometido ese hecho ilícito.

– Pedir disculpas al estado perjudicado.

– Que el estado infractor se asegurara de castigar a las personas culpables de cometer ese hecho ilícito.

3º El compromiso del estado infractor de no repetir ese hecho ilícito. Tener la garantía.

Estas tres consecuencias son para el hecho ilícito ordinario. Cuando se trate de un hecho ilícito agravado, a estas 3 consecuencias se le suman otras 3. Estas no son consecuencias tanto para el estado infractor sino para la Comunidad Internacional: 4º) No reconocer como lícita la situación creada por ese incumplimiento.

5º) Que exista una prohibición absoluta de colaborar o de ayudar a ese estado infractor de una violación grave de una norma imperativa internacional.

6º) Que exista la obligación de cooperar entre todos los estados de la Comunidad Internacional para poner fin a esa violación grave.

5.- La responsabilidad internacionales

internacional

de

las

organizaciones

La Comisión de DI de la ONU está trabajando sobre un proyecto de artículos para la responsabilidad internacional de las Organizaciones Internacionales. Todavía hoy no tiene el proyecto acabado.

Se puede aplicar la mayoría de los conceptos estudiados para la responsabilidad de los estados. Pero respecto del elemento subjetivo, resulta más difícil porque las OI están formadas por muchos estados, y es difícil atribuirles el comportamiento ilícito.

Ahora bien, 1º la acción u omisión de un órgano de una OI es atribuible a esa organización. Es decir, a través del órgano.

El problema se plantea cuando quien comete el hecho ilícito es un funcionario que al mismo tiempo es nacional de un estado que compone dicha OI. Se trata de un asunto complejo, que se resuelve mediante la casuística.

Así por ejemplo, los Cascos Azules que están compuestos por militares de distintos estados de la ONU; tienen firmados acuerdos por los que responde el estado del militar de los Cascos Azules que cometa un delito en el desarrollo de la misión. Así, si un soldado español está en los Cascos Azules, y ese soldado comete robos y asesinatos en una misión de pacificación, la responsabilidad penal la tendrá España. En otros casos, se opera de distinta manera.

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TEMA 15. Invocación de responsabilidad y aplicación coactiva del Derecho internacional (apuntes) 1.- La aplicación coactiva del Derecho internacional Habría que preguntarse si existe realmente un poder coactivo de la norma internacional. Las características propias del DI nos hacen pensar que no existe tal poder.

Ahora bien, se puede dar en unos determinados casos.

En el DI se carece de ese poder centralizado que haga posible imponerlo a sus sujetos. Pero sí existen mecanismos para la aplicación coactiva, aunque no sea para todos los casos.

Hay una serie de normas que tratan de regular estos mecanismos de aplicación coactiva, se trata de reglas con carácter consuetudinario, que tratan de informarnos sobre dicha aplicación.

La aplicación coactiva del DI no trata simplemente de castigar al sujeto infractor, sino que el fundamento de la aplicación coactiva, lo más importante, es que en un incumplimiento de una norma internacional se trata de presionar al infractor para restablecer cuanto antes el DI. Se presiona para que deje de incumplir.

El sistema clásico de aplicación coactiva, que todavía hoy se utiliza; permitía que si un estado era perjudicado por la vulneración de una norma internacional debido a otro estado; el estado perjudicado podría tomar medidas para perjudicar al estado que lo perjudicó con anterioridad. Este es el llamado sistema descentralizado de aplicación coactiva.

Hoy día, existe otro modelo gracias a la proliferación de organizaciones internacionales. Si un estado miembro de una organización internacional viola una de sus normas; será la propia organización internacional la que estará legitimada para adoptar medidas coactivas para que ese estado miembro vuelva a cumplir las normas vulneradas.

Este es el sistema institucionalizado de aplicación coactiva.

2.- Las medidas de aplicación coactiva Se puede analizar las medidas de aplicación coactiva en los dos modelos: descentralizado e institucionalizado.

1) Medidas de aplicación coactiva del modelo insititucionalizado Son las medidas que se pueden adoptar contra el estado miembro de una organización internacional. Hay que tener presente, que el poder tomar unas medidas, u otras, o todas las medidas; dependerá de lo que le permita su tratado constitutivo.

Las medidas de menor a mayor gravedad son las siguientes: 1º La sanción social: se trata de que la organización internacional aprueba una declaración de desaprobación, de censura. No supone aplicar ningún tipo de sanción 115

concreta; sino que expresa su malestar mediante una declaración de condena.

2º Utilizar el poder disciplinario: implica privar de algún tipo de derecho a ese estado miembro; como por ejemplo privar del derecho de voto, o de recibir subvenciones.

3º Podrá adoptar sanciones institucionalizadas, que tiene varias posibilidades: a) Aislamiento político del estado infractor. Se puede decidir por la propia organización internacional que todos los estados miembros no se puedan comunicar con el estado infractor. b) Sanciones del tipo económico. La organización internacional puede decidir imponerle al estado que incumple un embargo económico, o un castigo de tipo económico. c) La organización internacional aprueba el recurso de la fuerza armada contra el estado infractor. Esta última posibilidad no la posee casi ninguna organización internacional, la ONU sí la posee porque tiene toda esta gama de posibilidades. Llegar a esta situación, supone un incumplimiento muy grave, hasta el punto de que ese incumplimiento amenaza gravemente la paz internacional, ya que sino fuera así, no sería legítima esta posibilidad.

2) Medidas de aplicación coactiva del modelo descentralizado Son las medidas que toma un estado perjudicado por el incumplimiento de una norma internacional por parte de otro estado.

1º Retorsión: es estado A infringe una norma internacional en perjuicio del estado B; y el estado B en respuesta, toma una medida inamistosa contra el estado A. Esa medida inamistosa puede ser la ruptura de relaciones diplomáticas, que es el acto pacífico y más inamistoso que existe. Porque se pueden rebajar, pero el hecho de romperlas supone el mayor agravio que existe. La ruptura de relaciones diplomáticas es un acto legal, pues es un derecho de los estados; así se trata de una medida legítima pero inamistosa.

También puede ser otra medida inamistosa, como exigir visado para que entren nacionales del país infractor al estado que fue perjudicado. Se trata de una medida legítima pero inamistosa, ya que provoca un grave perjuicio económico. Con esta medida se trata de enviar un mensaje de advertencia al estado infractor, para que restablezca el DI. 2º Represalia que es igual a Contramedida.

3.- En concreto, las contramedidas La represalia consiste en que por un incumplimiento de un estado A a otro B, el estado B puede llevar a cabo una acción ilegal contra el estado A, ya que esa acción ilegal queda convalidada, es legítima en relación con un hecho ilícito que el estado A realizó con anterioridad.

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Para que se puedan tomar una represalia, hay que partir de un punto de partida, el origen debe ser que un estado lesione a otro; y la relación de causalidad tiene que estar clarísima, pues la represalia sólo la puede adoptar el estado lesionado.

Elementos de la represalia: 1º Debe ser la última medida a adoptar. Se debe haber utilizado otro tipo de medidas antes.

2º Nunca puede violar una norma imperativa de DI (no se puede invadir otro país como castigo) 3º Nunca puede suponer el uso de la fuerza armada.

4º Debe ser proporcional a la lesión causada.

Respecto a como medir la lesión, como las represalias se suelen dar en el ámbito comercial, siendo cuantificable la cuantía del daño ocasionado por la lesión.

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