Despido aranzadi by pepe diaz

Despido. El despido: concepto, clases y causalidad ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Despido. El despido: concepto, clases y causalidad. DOC\2003\120

- . El despido: concepto, clases y causalidad

1. El despido: concepto, clases y causalidad a) Concepto. A la resolución del contrato de trabajo decidida unilateralmente por el empresario se le conoce habitualmente con la denominación de despido. La resolución puede ser una sanción frente al incumplimiento del trabajador, pero también puede ser un remedio frente a la imposibilidad o excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación laboral. Tiene carácter irrevocable, por lo que, por lo que no puede dejarse sin efecto unilateralmente por la empresa. El despido se configura como una causa de extinción del contrato de trabajo [ art. 49.1 k) ET] que produce efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, con la lógica consecuencia del cese de las obligaciones recíprocas derivadas del contrato de trabajo. Por tanto, la posterior retractación del empresario, una vez producida la efectividad del despido, cualquiera que sea la causa de la misma, incluido el error excusable en la decisión extintiva, y el ofrecimiento de readmisión, al margen de las condiciones en que ésta se ofrezca, no restablecen el contrato extinguido ni su rechazo por el trabajador se configura como una dimisión de éste y, todo ello, con independencia de que la retractación se produzca con anterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación ( STS 7-10-2009 [RJ 2009, 5664] ), en trámite de conciliación extrajudicial ( STS 3/7/2001 [RJ 2001, 7797] ) o con posterioridad a la misma ( STS 15-11-2002 [RJ 2003, 507] y STS 11-12-2007 [RJ 2008, 1210] ). Esta doctrina no es aplicable a la retractación empresarial producida en el período de preaviso , antes de la efectividad de la extinción de la relación laboral. En este caso, el empresario puede retractarse válidamente de la rescisión del contrato que preavisó, mientras la relación de servicios continúa y el contrato siga vigente ( STS 7-12-2009 [RJ 2010, 255] ). La STS 18-12-2007 (RJ 2008, 1299) , en supuesto diverso al anteriormente planteado, como es determinar si la empresa puede acordar un segundo despido del trabajador, encontrándose «sub iudice» el primero de ellos por hechos posteriores al de éste pero en conexión con el contrato de trabajo, matiza el alcance extintivo de la decisión empresarial, señalando que la relación laboral queda pendiente de una condición resolutoria, cual es la impugnación del despido, si éste es declarado procedente dicha declaración produce efectos «ex tunc» al momento del acuerdo de cese acordado por la empresa, pero, hasta que no se cumpla dicha condición, la relación se considera existente, pudiendo la empresa proceder a un segundo despido por razones disciplinarias, relacionadas con el contrato de trabajo (en este caso, realización de otros trabajos durante la situación de baja laboral). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

21 de junio de 2011

Aunque el ET utiliza el término despido para referirse al «despido disciplinario» [ arts. 49.1.k) y 54 ET] y a los «despidos colectivos» [ arts. 49.1.i) y 51 ET], también merece dicha calificación la extinción del contrato por causas objetivas ( 52 ET) y, en general, cualquier supuesto de extinción del contrato de trabajo producido por voluntad del empresario, con independencia de la causa en que se basen. La expresión «despido» no queda constreñida al que tenga origen disciplinario, sino que debe entenderse referida a cualquier cese unilateralmente impuesto por el empresario, aunque esté fundado en causa ajena al incumplimiento contractual ( STS 14-5-2007 [RJ 2007, 5084] ). A estos efectos, constituye un despido la negativa de la empresa cesionaria a subrogar a los trabajadores de la empresa cedente por vía del art. 44 ET, aunque esta última haya suscrito un contrato ex novo con los trabajadores de la cesionaria ya que la nueva contratación no enerva el efecto extintivo sino que lo confirma al tratarse de una nueva relación que excluye a la anterior ( STS 7-12-2009 [RJ 2010, 256] ) b) Clases. La clasificación de los despidos puede obedecer a diversos criterios. Es habitual distinguir entre despido individual, que tiene una concreción clara en cuanto a la persona del destinatario, y despido colectivo, que afecta a un conjunto de trabajadores o, mejor, de puestos de trabajo. En el ET (RCL 1995, 997) el despido individual tiene su plasmación normativa en la regulación del despido disciplinario ( art. 54 ) y en el despido o extinción por causas objetivas ( art. 52 ), si bien hay que tener en cuenta, en este último caso, que los despidos por causas previstas en el art. 52.c) , en puridad pueden ser despidos colectivos, si bien tienen el tratamiento de los despidos individuales. Los despidos colectivos tienen su regulación en el art. 51 del ET, y deben obedecer a la concurrencia en la empresa de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. c) Causalidad. En nuestro ordenamiento jurídico, para que el empresario pueda decidir el despido de un trabajador debe existir una causa que lo justifique, con independencia de posteriores calificaciones que puedan producirse en el orden jurisdiccional laboral con ocasión de posibles reclamaciones del trabajador. Los arts. 51 , 52 y 54 ET, contemplan las causas que pueden legitimar el despido. En este sentido, el Convenio núm. 158 de la OIT (RCL 1985, 1548) (ratificado por España por Instrumento de 18 de febrero de 1985, BOE del 29 de junio), establece «no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio» (art. 4 Convenio núm. 158 OIT). Así pues, la regla general es la exigencia de causa justa para poder despedir. Ello no obsta a que en determinadas relaciones laborales de carácter especial pueda decidirse por el empresario la extinción del contrato, sin necesidad de acreditar causa alguna, en virtud de desistimiento, como es el caso del personal de alta dirección y de los trabajadores empleados del hogar.

Despido. Causas de despido disciplinario. DOC\2003\121 ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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- . Aspectos generales - . Concepto de despido disciplinario - . Características del incumplimiento: contractual, grave y culpable - . Imposibilidad de aplicar las causas objetiva y automáticamente: la doctrina gradualista - . Aplicación del criterio de la proporcionalidad hecho-sanción - . Faltas repetidas de asistencia y puntualidad - . Ausencias del trabajo que son sancionables. Diferencias con el abandono - . Exigencia de repetición de la falta apreciada conforme al convenio colectivo - . Exigencia de justificación de la falta para no sancionar - . Supuestos y circunstancias justificativas de las faltas de asistencia y puntualidad - . Enfermedad - . Solicitud y reincorporación en excedencia voluntaria - . Extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador - . Permisos - . Privación de libertad - . Utilización del crédito horario por los representantes de los trabajadores - . Tolerancia o uso de empresa ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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- . Vacaciones - . Indisciplina o desobediencia - . Incumplimiento del deber de obediencia - . Requisitos de la indisciplina y desobediencia sancionable: grave, culpable, trascendente e injustificada - . Aplicación del principio obedece y después reclama - . Posibilidades de resistencia a las órdenes empresariales - . Supuestos y circunstancias justificativas de la desobediencia - . Desobediencia a órdenes empresariales arbitrarias o abusivas - . Desobediencia a órdenes contrarias a los derechos del trabajador reconocidos en normas legales o convenios colectivos - . Desobediencia a órdenes empresariales sobre organización empresarial contrarias a las normas legales, convenios colectivos o pactos - . Desobediencia a órdenes sobre actividades no previstas en el contrato de trabajo - . Desobediencia justificada frente a órdenes de desplazamiento del trabajador - . Desobediencia justificada en motivos de salud del trabajador - . Desobediencia justificada en la conducta de la empresa - . Desobediencia justificada en la tolerancia de la empresa - . Ofensas verbales o físicas

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- . Incumplimiento de los deberes básicos de convivencia en el trabajo - . Los sujetos pasivos de la ofensa: el empresario, las personas que trabajan en la empresa y los familiares - . Los sujetos activos de la ofensa - . Las ofensas verbales sancionables - . Requisitos de las ofensas verbales: gravedad y culpabilidad - . Las ofensas físicas - . Las amenazas - . Ofensas verbales y libertad de expresión e información - . Ofensas verbales y físicas y representantes de los trabajadores - . Ofensas verbales y físicas y acoso sexual - . Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza - . Incumplimiento de los deberes de buena fe - . Apropiación indebida de dinero u otros bienes de la empresa - . Apropiación indebida de bienes de compañeros y otras personas - . Concurrencia desleal - . Ocultación de datos a la empresa - . Realización por el trabajador de trabajos o actividades estando en situación de Incapacidad Temporal - . Utilización de bienes de la empresa en beneficio propio ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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- . Utilización abusiva del crédito horario por los representantes de los trabajadores - . Tolerancia empresarial - . Requisitos del incumplimiento sancionable: gravedad y culpabilidad - . Trasgresión de buena fe y abuso de confianza en los altos cargos - . Disminución continuada y voluntaria del rendimiento - . Disminución del rendimiento sancionable - . Determinación del rendimiento debido - . Voluntariedad en la disminución del rendimiento - . Continuidad en la disminución del rendimiento - . Disminución del rendimiento y pacto de rendimiento mínimo - . Embriaguez habitual o toxicomanía - . Incumplimientos que se sancionan - . Habitualidad en la embriaguez o toxicomanía - . Repercusión negativa en el trabajo - . El acoso discriminatorio al empresario o a las personas que trabajan en la empresa

1. Aspectos generales 1.1. Concepto de despido disciplinario ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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«El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador» ( art. 54.1 ET). Se trata de la sanción más grave que puede imponer el empresario al trabajador. Si durante el desarrollo de la relación laboral el trabajador realiza algún hecho que a juicio del empresario constituye causa determinante de un incumplimiento contractual grave y culpable, el empresario está facultado para llevar a cabo la resolución del contrato de trabajo mediante despido disciplinario. Contra la decisión empresarial de despedir puede el trabajador recurrir ante la jurisdicción laboral. En el art. 54.2 ET se regulan las causas que pueden constituir despido disciplinario. 1.2. Características del incumplimiento: contractual, grave y culpable El incumplimiento sancionable con el despido debe ser contractual ( art. 54.1 ET), grave y culpable ( art. 54.2 ET): –Contractual, porque debe tratarse de un incumplimiento producido en el marco de la relación de trabajo. El trabajador debe incumplir las obligaciones que derivan del contrato de trabajo o de las normas que sean de aplicación al mismo. –Grave, en cuanto que debe ser un incumplimiento que perjudique al empresario de manera excesivamente onerosa. Para determinar la gravedad del incumplimiento, el art. 54.2 del ET utiliza algunos calificativos (ejemplo: la disminución del rendimiento debe ser «continuada»); y la jurisprudencia utiliza distintos criterios para graduar la gravedad atendiendo a las circunstancias concurrentes y cuidando de que exista la adecuada proporcionalidad entre los hechos y la sanción que se impone. –Culpable, porque el incumplimiento debe ser imputable al trabajador por dolo, culpa o negligencia. No es necesario que sea consecuencia de un deliberado acto de voluntad del trabajador. Para determinar la culpabilidad el art. 54.2 ET también utiliza algunos calificativos (ejemplo: las faltas de asistencia deben ser «injustificadas»). Para la jurisprudencia el incumplimiento grave y culpable puede estar motivado tanto por un proceder doloso, con intención y ánimo deliberado de infringir los deberes primordiales de toda relación laboral, con conciencia y a sabiendas de que con su conducta estaba conculcando alguno de ellos, cuanto por negligencia, carencia de atención, falta de cuidado en la actividad objeto de reproche, si dicho incumplimiento está tipificado en el art. 54.2 del ET ( STS 12-2-1987 [RJ 1987, 843] ). El incumplimiento del trabajador generalmente estará referido a normas, reglas o instrucciones laborales, pero también puede afectar a normas extralaborales que incidan en las condiciones de trabajo o en el desarrollo de la relación laboral. Un ejemplo de ello sería el incumplimiento de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre (RCL 2005, 2529) , de «medidas sanitarias frente al tabaquismo», modificada por Ley Ley 42/2010, de 30 de diciembre (RCL 2010, 3349) que, prohíbe fumar en los centros y lugares de trabajo con el fin de evitar la inhalación de humo por parte de los trabajadores (o de terceros). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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1.3. Imposibilidad de aplicar las causas objetiva y automáticamente: la doctrina gradualista Cuando el trabajador realice algún hecho subsumible en alguna de las causas que se relacionan en el art. 54.2 ET, no se debe decidir automáticamente por el empresario el despido del trabajador. Antes debe hacerse una valoración graduando la conducta del trabajador atendiendo a las circunstancias concurrentes de orden subjetivo y objetivo. La jurisprudencia, en un considerable número de sentencias ha dejado clara la aplicación de esta doctrina gradualista que impide que las causas reguladas en el art. 54.2 ET operen objetiva y automáticamente. Así, entre otras muchas, pueden citarse: Reiterada doctrina jurisprudencial viene afirmando que ninguna de las conductas que se relacionan en el art. 54.2 ET opera automáticamente como causa de despido objetivo, sino que ha de ser analizada en su realidad, en el momento que se ha producido y con los efectos que causa; de forma que debe estudiarse específica e individualmente el caso concreto que se examina y ha de ser objeto de resolución, sin desconocer para ello el factor humano, de máxima importancia en el referido examen, supuesto que la sanción de despido, que determina la extinción de la relación laboral, exige un criterio restrictivo en materia interpretativa, y una apreciación conjunta y valorativa de todos y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos concurrentes en cada caso, o sea, aquellos que entran en la decisión: el hecho, la persona humana y la sanción ( STS 8-10-1987 [RJ 1987, 6972] ; STS 161-1990 [RJ 1990, 128] ). 1.4. Aplicación del criterio de la proporcionalidad hecho-sanción Si hay que tener en cuenta la doctrina gradualista es porque es obligado imponer al trabajador una sanción justa. Por ello, es también necesario aplicar un criterio de proporcionalidad y adecuación entre el hecho protagonizado por el trabajador y la sanción que debe imponerse. Para cumplir los más elementales principios de justicia han de responder a las exigencias de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( STS 7-6-1988 [RJ 1988, 5239] ). 2. Faltas repetidas de asistencia y puntualidad 2.1. Ausencias del trabajo que son sancionables. Diferencias con el abandono Mediante el contrato de trabajo el trabajador se obliga a asistir al trabajo. A cambio del salario el trabajador debe realizar un trabajo durante un tiempo y en un lugar determinados. La jornada de trabajo del trabajador se computa de modo que tanto al comienzo como al final de la jornada diaria el trabajador se encuentra en su puesto de trabajo ( art. 34.5 ET), y debe realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario ( art. 20.1 ET), conforme a las exigencias de la buena fe. Si el trabajador no asiste a su trabajo, se está frustrando el objeto del contrato. Es incumplimiento contractual grave y culpable «las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo» [ art. 54.2.a) ET]. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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La ausencia injustificada engloba tanto la ausencia total al trabajo como la ausencia parcial; es decir, faltas de asistencia y puntualidad, respectivamente. Y su consideración debe hacerse en un determinado período de tiempo. La distinción a efectos de despido disciplinario no tiene trascendencia, ya que tienen el mismo tratamiento jurídico. La falta de puntualidad es equiparable a la ausencia sin justificación durante la jornada ( STS 2-7-1986 [RJ 1986, 3927] ). En todo caso, hay que distinguirlas de las faltas de asistencia que como causa de despido por circunstancias objetivas se regulan en el art. 52.d) ET, ya que las que en este precepto se regulan integran la causa aunque sean justificadas. a) La falta de asistencia o ausencia total se produce cuando el trabajador no acude a su puesto de trabajo en toda la jornada. Sin embargo, existen otras situaciones que se equiparan a la ausencia del puesto de trabajo. Así: –No realización de las tareas permaneciendo el trabajador en su puesto de trabajo. Acudir al sitio de trabajo sin realizar tarea alguna dando ejemplo al respecto, equivale a falta de asistencia, cuando no se está en período de huelga ( STS 29-91983 [RJ 1983, 4299] ). –Incumplimiento por el trabajador de sus actividades, dedicando la jornada laboral a actividades distintas, cuando no tiene centro de trabajo determinado ni horario concreto. En las personas que intervienen en operaciones mercantiles por cuenta de otro, que no tengan un determinado centro de trabajo en donde ofrecer su función, ni una concreta jornada laboral, es indudable que el incumplimiento de sus obligaciones, dedicándose en horas y días laborables a actividades distintas, supone una falta que debe incardinarse en el art. 54.2.a) ET ( STS 21-4-1986 [RJ 1986, 2212] ). b) La falta de puntualidad es una ausencia parcial o no realización de la jornada completa, que se puede producir al comienzo de la jornada, al final o ausentándose durante la misma. Se equipara a la falta de puntualidad la inasistencia del trabajador a las clases de formación profesional, cuando se realizan en la jornada de trabajo. Las faltas de puntualidad a las enseñanzas teóricas serán calificadas como faltas al trabajo a los efectos legales oportunos ( art. 9.2 RD 488/1998). Se considera ajustado a la legalidad el despido del trabajador que había faltado a clase teórica en repetidas ocasiones (STCT 21-5-1985 [RTCT 1985, 3289]). c) El abandono no tiene regulación en el ET (RCL 1995, 997) , incluyéndolo la jurisprudencia en el supuesto de dimisión del trabajador que se establece en el art. 49.1.d) ET. El abandono se distingue de la inasistencia por la existencia de un «animus» o voluntad del trabajador de extinguir el contrato; voluntad de extinción que no precisa preaviso y que puede deducirse tácitamente del comportamiento del trabajador. Es preciso que de los actos del trabajador se deduzca la espontánea y unilateral decisión de poner fin al contrato de trabajo. Para que pueda apreciarse el abandono es preciso que se produzca una actuación del trabajador que de manera tácita o expresa, pero siempre clara y terminante, demuestre su propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en ese sentido o una conducta que de modo ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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relevante muestra el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral ( STS 3-6-1988 [RJ 1988, 5212] ). No obstante, hay que tener en cuenta que en ocasiones se utiliza el término abandono para referirse a faltas de asistencia y puntualidad. En atención al art. 21.4 LO 1/2004, se entienden justificadas las ausencias o faltas de puntualidad al trabajo motivadas por la situación física o psicológica derivada de la condición de víctima de violencia de género, cuando así lo determinen los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda, sin perjuicio de que dichas ausencias sean comunicadas por la trabajadora a la empresa a la mayor brevedad. Aplicando la regla general del art. 23 de esa Ley, es presupuesto para el ejercicio de ese derecho la existencia de una Orden de Protección ( Ley 27/2003 [RCL 2003, 1994] ) o, excepcionalmente, y hasta tanto se dicte dicha Orden, el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género. A tal presupuesto se habrá de añadir el informe de aquellos servicios sociales o servicios de salud para justificar la ausencia al trabajo o la falta de puntualidad en un momento determinado. 2.2. Exigencia de repetición de la falta apreciada conforme al convenio colectivo Exige el art. 54.2.a) ET que las faltas de asistencia o puntualidad al trabajo sean «repetidas», circunstancia que puede darse de manera continuada o intermitente, pero en todo caso debe producirse la repetición de la inasistencia o impuntualidad, dentro de un determinado período de tiempo. La exigencia de repetición implica la imposibilidad de fundamentar esta causa de despido porque la falta se produzca una sola vez ( STS 2-6-1986 [RJ 1986, 3435] ; STS 20-5-1987 [RJ 1987, 3752] ). En el ET (RCL 1995, 997) no se establece el número de faltas precisas para integrar la causa de despido. Será el convenio colectivo aplicable el que determine el número, lo ratifica también una abundante jurisprudencia. La imprecisión del ET (RCL 1995, 997) en orden al número de inasistencias laborales, susceptibles de configurar la correspondiente falta de disciplina merecedora de la mención más grave de despido, ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del sector en el que se integre la empresa a la que presta servicios el trabajador sujeto pasivo de la medida disciplinaria, en cuanto aquélla concrete los días repetidos de falta de asistencia voluntaria al trabajo, que determinen el incumplimiento laboral de referencia ( STS 27-3-1990 [RJ 1990, 2349] ; STSJ Extremadura 13-4-1998 [AS 1998, 1563] ). El Convenio Marco para los Establecimientos Financieros de Crédito tipifica como falta muy grave faltar al trabajo más de dos días al mes sin causa justificada o más de 20 faltas no justificadas de puntualidad cometidas en un período de seis meses, o cuarenta durante un año ( art. 30 Convenio Marco para los Establecimientos Financieros de Crédito). El Convenio Colectivo Estatal de Agencias de Viaje, tipifica como falta muy grave faltar al trabajo dos días al mes sin causa justificada ( art. 41 Convenio Colectivo Estatal de Agencias de Viaje). El IV Convenio Colectivo para las Empresas del sector de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con Fondos Públicos tipifica como falta muy grave más de nueve faltas injustificadas de puntualidad cometidas en un plazo de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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treinta días; más de tres faltas injustificadas de asistencia al trabajo cometidas en un plazo de treinta días ( art. 91.3 Convenio Colectivo para las Empresas del sector de Enseñanza Privada sostenidas total o parcialmente con Fondos Públicos).El III Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal tipifica como falta muy grave más de diez faltas de puntualidad no justificadas en un período de tres meses, o de veinte durante seis meses; faltar al trabajo más de dos días al mes sin justificación ( art. 46 III Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal). El Convenio Colectivo Estatal de Empresas Organizadoras de Juegos de Bingo, tipifica como falta muy grave más de siete faltas de puntualidad en el transcurso de un mes, sin que exista causa justificada; faltar tres días al trabajo en un mes sin que exista causa justificada ( art. 80 Convenio Colectivo Estatal de Empresas Organizadoras de Juegos de Bingo). El Convenio Colectivo para Farmacias de ámbito estatal tipifica como falta muy grave más de diez faltas no justificadas de puntualidad en la asistencia al trabajo cometidas en un período de seis meses, o veinte durante un año ( art. 33 Convenio Colectivo para Farmacias de ámbito estatal). El Convenio Colectivo Estatal para la Industria del Calzado, tipifica como falta muy grave la falta al trabajo durante un período de seis días durante un período de cuatro meses; más de doce faltas de puntualidad en un período de seis meses o de veinticinco en un año ( art. 58 Convenio Colectivo Estatal para la Industria del Calzado). El Convenio Colectivo General de la Industria Química, tipifica como falta muy grave más de diez faltas no justificadas de puntualidad superior a cinco minutos, cometidas en un período de seis meses o de veinte durante un año ( art. 56 Convenio Colectivo Estatal para las Industrias Químicas). El Convenio Colectivo Estatal de Tejas, Ladrillos y Piezas Especiales de Arcilla Cocida, tipifica como falta muy grave seis faltas de puntualidad no justificadas cometidas en el período de seis meses; faltar al trabajo más de dos días al mes sin causa justificada ( art. 84.3 Convenio Colectivo Estatal de Tejas, Ladrillos y Piezas Especiales de Arcilla Cocida).El Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Elaboración de Arroz tipifica como falta muy grave las faltas injustificadas al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes [ art. 28.a) Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Elaboración de Arroz). El Convenio Colectivo General de la Industria Textil y de la Confección, tipifica como falta muy grave la falta de seis días al trabajo durante un período de cuatro meses; más de doce faltas de puntualidad en un período de seis meses, o de veinticinco en un período de un año ( art. 92.2 y 3 Convenio Colectivo General de la Industria Textil y de la Confección). El Convenio Colectivo para la Actividad de Fútbol Profesional (anexo V Convenio Colectivo para la Actividad de Fútbol Profesional [RCL 1998, 1701] ), considera falta muy grave la tercera y sucesivas faltas de asistencia al trabajo sin causa justificada, cometidas en el período de un mes, bastando una sola ausencia cuando se trate de partido oficial. Será falta grave la no asistencia que se produzca en un partido que no tenga naturaleza oficial. Será constitutiva de falta muy grave la comisión de seis faltas injustificadas de asistencia al trabajo en el curso de una misma temporada, siempre que la falta de asistencia no hubiera sido o pudiera haber sido objeto de sanción al haberse cometido una falta de asistencia grave ( art. 6 Convenio Colectivo para la Actividad de Fútbol Profesional). De no existir previsión en el convenio colectivo aplicable habrá que aplicar criterios de razonabilidad. La aplicación numérica de las faltas debe ser acorde con lo que dispongan los ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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convenios colectivos y en el supuesto de que no especifique el número de faltas debe acudirse a un modelo normal y razonable (STSJ Andalucía (Málaga) 5-9-1991 [AS 1991, 5003]). La reiteración de las faltas es elemento básico para la determinación de la gravedad, pero no debe ser el único. Sin embargo, en ocasiones la jurisprudencia ha entendido que es de suficiente gravedad para despedir con la reiteración de las faltas, sin reparar en la valoración de circunstancia alguna. Se incurre en la causa de despido del art. 54.2.a) ET, y se ha declarado el despido procedente, en un supuesto en el que el trabajador falta a su trabajo durante cuatro días seguidos sin que justifique la inasistencia ( STS 14-2-1986 [RJ 1986, 762] ). Igualmente se declara procedente el despido de un trabajador que faltó dos días al trabajo injustificadamente, tras varios incumplimientos análogos en meses precedentes y otro inmediatamente posterior ( STS 13-4-1987 [RJ 1987, 2412] ). Se ha declarado el despido procedente en un supuesto en el que el trabajador faltó tres días seguidos al trabajo, de forma consciente y voluntaria, al estimarse que se producían más dos faltas de asistencia injustificadas ( STSJ Valencia 22-5-1993 [AS 1993, 2677] ). Esta situación también se registra aplicando la reiteración conforme al número de inasistencias contempladas en convenio colectivo. Se declara la procedencia del despido en un supuesto en el que el trabajador había faltado injustificadamente seis días y la norma sectorial (oficinas y despachos) considera falta muy grave faltar dos días sin causa justificada ( STS 11-10-1988 [RJ 1988, 7795] ). También se declara despido procedente en un supuesto en el que al trabajador le fueron imputadas veinte faltas de puntualidad injustificadas en un año, inasistencia sancionable con despido conforme al convenio colectivo (General del Sector del Metal) ( STSJ Comunidad Valenciana 9-6-1993 [AS 1993, 3065] ). Igualmente se declara despido procedente en un supuesto en el que el trabajador falta al trabajo cinco días en un mes, tipificando el convenio colectivo (Industrias de Conservas Vegetales) como falta muy grave faltar al trabajo tres días sin causa justificada, durante un período de treinta días ( STSJ Murcia 28-7-1993 [AS 1993, 3493] ). No obstante, la mayoría de decisiones de la jurisprudencia no se quedan solamente en el dato cuantitativo, sino que para determinar la gravedad de la conducta del trabajador se extienden al análisis de otros aspectos. De esta manera, las faltas de asistencia y puntualidad no operan objetiva y automáticamente, sino que para imponer la sanción hay que atender a las circunstancias concurrentes. Se realiza en estos casos una aplicación la doctrina gradualista, sin olvidar en la valoración de la conducta aspectos como los que se precisan a continuación. La ausencia al trabajo debe ponerse en relación con la peculiaridad de la función profesional desarrollada y con el mayor o menor margen de libertad de actuación reconocida en el desenvolvimiento de la misma, debiendo constituir, por otra parte, factores a ponderar para medir el alcance de la conducta laboral, pretendidamente indisciplinaria, el grado de sumisión previsto respecto a un orden empresarial preestablecido, en función de las peculiares responsabilidades asumidas en el seno de la empleadora o de las especiales relaciones trabadas con el titular de esta última ( STS 27-3-1990 [RJ 1990, 2349] ). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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2.3. Exigencia de justificación de la falta para no sancionar El art. 54.2.a) ET exige que las faltas de asistencia y puntualidad sean repetidas e «injustificadas». La no justificación de la falta determina la apreciación de la culpabilidad del trabajador y, por tanto, la concurrencia del otro de los requisitos legales necesarios para poder despedirlo. Pero ¿qué debemos entender por justificación? Por justificación habrá de entenderse la existencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador, y de los cuales no sea en forma alguna culpable, que le impidan asistir al trabajo ( STS 8-2-1990 [RJ 1990, 844] ). No obstante, el trabajador tiene obligación de notificar a la empresa la causa justificativa de la inasistencia para que pueda surtir efectos los misma. Recae sobre el trabajador la obligación de probar no la causa justificativa de la inasistencia sino también que notificó la misma a la empresa ( STS 21-1-1988 [RJ 1988, 29] ; STSJ Extremadura 28-5-1998 [AS 1998, 2389] ). En todo caso, debe tenerse presente a la hora de apreciar la justificación y la culpabilidad, la aplicación de la doctrina gradualista, para decidir en función de las circunstancias concurrentes, de forma individualizada, con la finalidad de que exista proporcionalidad y adecuación entre el hecho y la sanción. 2.4. Supuestos y circunstancias justificativas de las faltas de asistencia y puntualidad Los supuestos de faltas de asistencia y puntualidad que en la práctica podemos encontrar son muy abundantes. A continuación se exponen aquellos que se consideran más frecuentes, reflejándose, en su caso, las circunstancias que por los Tribunales de Justicia se han estimado justificativas. 2.4.1. Enfermedad La falta de asistencia al trabajo por enfermedad del trabajador es causa que justifica la inasistencia. En los casos de enfermedad psicológica la jurisprudencia suele considerar al trabajador exento de culpa, al quedar afectada su capacidad volitiva y, en consecuencia, se declara improcedente el despido de que haya podido ser objeto el trabajador. En este sentido, y a título de ejemplo, se pueden citar la sentencias siguientes: Se indican supuestos en los que se ha declarado al trabajador exento de culpa por padecer depresión endógena; o síndrome depresivo; o neurosis ansioso-depresiva; o trastorno depresivo limitador de la capacidad volitiva ( STS 4-10-1985 [RJ 1985, 4662] ; STS 11-11-1986 [RJ 1986, 6323] ; STSJ Galicia 14-5-1998 [AS 1998, 1428] ; STSJ Galicia 25-6-1998 [AS 1998, 1923] ). Se pueden distinguir dos supuestos distintos que llevan al empresario a decidir el despido: la no justificación o justificación tardía de la enfermedad; y la no reincorporación al puesto de trabajo tras ser declarado el trabajador en alta médica. 1) Justificación tardía de la enfermedad. Una corriente jurisprudencial considera válida la justificación tardía de la enfermedad del trabajador, y declaran improcedente el despido, ante el ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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incumplimiento por el trabajador de su obligación de entregar a su debido tiempo – en el plazo fijado por el convenio colectivo– la documentación justificativa de la enfermedad, normalmente, los partes de baja y confirmación. Se considera que lo relevante no es la fecha del conocimiento por la empresa de la justificación de la inasistencia, sino la justificación misma por causa de enfermedad, pues hay una realidad impeditiva de la asistencia al trabajo, luego la inasistencia no es voluntaria, ni puede ser grave ni culpable ( STS 18-7-1988 [RJ 1988, 6171] ; STS 31-10-1988 [RJ 1988, 8189] ). Otra corriente jurisprudencial considera no válida la justificación tardía de la enfermedad del trabajador, y declaran procedente el despido, ante el incumplimiento por el trabajador de su obligación de entregar a su debido tiempo – en el plazo fijado por el convenio colectivo– la documentación justificativa de la enfermedad, normalmente, los partes de baja y confirmación. Es frecuente que en estos casos el trabajador no haya realizado notificación alguna a la empresa ( STS 16-12-1987 [RJ 1987, 8956] ). La buena fe impone al trabajador que cumpla con la obligación que le incumbe de entregar, dentro del plazo establecido por la normativa aplicable, los partes de baja por enfermedad como causa de su ausencia, sin que sea admisible hacerlo en el instante del juicio, ni tampoco notificó al empresario por cualquier otro medio su enfermedad ( STS 21-1-1988 [RJ 1988, 29] ). Es procedente el despido de una trabajadora que había entregado la baja transcurridas más de dos semanas, ni había acreditado que la empresa tuviera conocimiento de la enfermedad ( STSJ Asturias 12-6-1998 [AS 1998, 2398] ). 2) No reincorporación al puesto de trabajo tras ser declarado el trabajador en alta medica. Es frecuente el despido por falta de asistencia cuando el trabajador, tras ser dado alta medica, momento en que finaliza la situación de suspensión del contrato por incapacidad temporal, no se reincorpora a su puesto de trabajo aduciendo que no es firme la resolución administrativa que declara el alta por haberla impugnado. Para que en estos casos no se pueda sancionar es necesario que el trabajador acredite que no está en condiciones de reincorporarse a su puesto de trabajo, pues en caso contrario el empresario puede sancionar sin que justifique la falta de asistencia el hecho de que la resolución administrativa que declara el alta no sea firme, pues es aplicable la presunción de validez de los actos administrativos ( STS 15-5-1994 [RJ 1994, 3249] ). Asimismo, en la STS 7-10-2004 [RJ 2004, 7889] se declara que si el trabajador quiere conservar la suspensión, tiene que destruir los efectos reflejos de la resolución administrativa acreditando que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo. 2.4.2. Solicitud y reincorporación en excedencia voluntaria No puede entenderse justificada la falta al trabajo, cuando el trabajador deja de asistir porque haya presentado a la empresa la petición de excedencia, sin esperar al reconocimiento por el empresario. El derecho a la excedencia ( art. 46.2 ET) precisa reconocimiento del empresario. Si éste no la reconoce puede el trabajador ejercitar las acciones legales correspondientes, pero no es posible que el trabajador por la vía de hecho se autotutele el derecho autoconcediéndose la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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situación de excedencia voluntaria ( STS 5-7-1990 [RJ 1990, 6058] ). No puede estimarse la existencia de falta de asistencia cuando, concluido el período de excedencia, el trabajador solicita la reincorporación y no obtiene respuesta de la empresa. En estos casos es preciso que la empresa comunique al trabajador la reanudación de la relación laboral ( STS 1-10-1986 [RJ 1986, 5359] ). 2.4.3. Extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador Se puede producir el despido por falta de asistencia injustificada, en los casos en que el trabajador ha instado la extinción de su contrato de trabajo por justa causa conforme al art. 50 ET, y la sentencia, accediendo a la extinción, no ha alcanzado firmeza. Hasta que ésta no se produzca, debe permanecer el trabajador asistiendo a su puesto de trabajo, pues la sentencia tiene carácter constitutivo, salvo la existencia de circunstancias insoportables que justifique la imposibilidad de permanecer ( STS 18-9-1989 [RJ 1989, 6455] ; STS 18-7-1990 [RJ 1990, 6425] ). 2.4.4. Permisos Por norma general, cuando el trabajador tiene reconocido derecho a permiso y hace uso de él conforme a las reglas previstas legal o convencionalmente, la ausencia al trabajo está justificada. 1) Formación. Cuando el trabajador solicita a la empresa hacer uso del derecho que le asiste conforme al art. 22 ET, y aquélla no facilita el permiso, la ausencia del trabajador sin consentimiento de la empresa no constituye falta de asistencia. Son justificadas las ausencias del trabajo y es improcedente el despido, en un supuesto en el que el trabajador se ausentó del trabajo para asistir a clase y a exámenes, dado que la empresa adoptó una postura manifiestamente rígida cerrando la posibilidad de compatibilizar trabajo y enseñanza conforme al art. 22 ET ( STS 19-12-1989 [RJ 1989, 9050] ). 2) Asistencia a curso preparto de una trabajadora. El art. 37.3.f) ET establece el permiso para técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada laboral. No es precisa la acreditación previa y documental para que la trabajadora asista a un curso de preparto, habiendo avisado previamente a la empresa de forma verbal ( STSJ Aragón 23-1-1999 [AS 1999, 222] ). 2.4.5. Privación de libertad Es causa de suspensión del contrato de trabajo «la privación de libertad mientras no exista sentencia condenatoria» [ art. 45.1.g) ET]. En tanto permanezca esta situación la inasistencia del trabajador al trabajo está justificada. Será injustificada la falta de asistencia desde el momento en que haya sentencia condenatoria firme( STS 9-3-1994 [RJ 1994, 2222] ). 2.4.6. Utilización del crédito horario por los representantes de los trabajadores El art. 68.e) ET garantiza a los miembros de los Comités de Empresa y a los ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Delegados de Personal la disposición de un crédito de horas mensuales retribuidas para el ejercicio de sus funciones de representación. Se exponen a continuación tipos de supuestos que afectan a la correcta utilización del crédito horario como justificación de la ausencia del trabajo. 1) Correcta utilización de crédito horario. La utilización del crédito horario para una finalidad distinta para la que está establecida puede dar lugar a una utilización fraudulenta, que es sancionable con despido por faltas de asistencia al trabajo. El crédito horario no debe ser objeto de interpretación restrictiva ni someterse a rígida fiscalización, pero si hay prueba de que de él se ha abusado, en términos que constituyan fraude, se hace acreedor tal abuso de la correspondiente sanción ( STS 20-4-1988 [RJ 1988, 3000] ). Por tanto, se admite el despido por mala utilización del crédito horario en supuestos excepcionales, en los que el empleo en propio provecho del crédito horario sea manifiesto y habitual, es decir, una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen un cuerpo coherente con los representados ( STS 31-5-1990 [RJ 1990, 4525] ). Así se declara procedente el despido de un representante de los trabajadores que había utilizado el crédito horario en tomar vacaciones, defraudando con ello la finalidad de la institución ( STSJ Cataluña 7-4-1997 [AS 1997, 1417] ). Por el contrario, no constituye falta de asistencia o puntualidad la ausencia del trabajo del representante que trabaja en turno nocturno para compensar el tiempo dedicado a la realización defunciones sindicales durante el día. La jurisprudencia pone de relieve el derecho del representante a compensar con descanso o minoración de la jornada las horas que invierta durante el día en el ejercicio de su función representativa, cuando el representante tiene horario o turno nocturno de trabajo ( STS 18-3-1986 [RJ 1986, 3705] ). 2) Validez de la justificación «a posteriori». La utilización del crédito horario constituye un permiso para la realización de funciones sindicales o de representación de personal [ art. 37.3.e) ET] que puede ser disfrutado previo aviso y justificación. A pesar de estos condicionantes, es suficiente la justificación «a posteriori», aun cuando en convenio colectivo se establezca la obligación del representante de avisar previamente, pues no siempre es posible el aviso previo; doctrina sentada en un supuesto en el que al trabajador representante se le imputaban faltas de asistencia que justificó posteriormente por asistencia a reuniones sindicales ( STS 18-3-1986 [RJ 1986, 3705] ). 2.4.7. Tolerancia o uso de empresa Existen casos en los que habiéndose acreditado la falta de asistencia o puntualidad, se considera justificada o, al menos, no merecedora del despido, cuando en la empresa hay una práctica o uso de empresa que permite compensar la falta de asistencia. No es procedente el despido cuando esta situación de tolerancia se elimina sin avisarlo previamente. Es improcedente el despido cuando en la empresa existe un régimen de tolerancia constitutiva de un uso de empresa consistente en descontar los salarios por el ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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tiempo no trabajado, sin que se hubiera avisado previamente; o la empresa permite retrasos compensándole con otros trabajos en horas extraordinarias, no habiéndose informado de que esta situación de tolerancia iba a desaparecer ( STS 24-9-1990 [RJ 1990, 7040] ; STS 20-2-1991 [RJ 1991, 854] ). En ocasiones, la realización de trabajos fuera de horario se aplica por los Tribunales para compensar las ausencia del trabajador, atenuando con ello la gravedad de la falta ( STS 3-5-1988 [RJ 1988, 3539] ). 2.4.8. Vacaciones El art. 38.2 ET establece el disfrute de vacaciones de mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador, y de no haber acuerdo será la jurisdicción laboral la que decida. Son numerosos los casos en los que los Tribunales han estimado falta de asistencia injustificada cuando el trabajador ha decidido unilateralmente disfrutar las vacaciones y no ha podido demostrar el consentimiento del empresario. No obstante, existen supuestos en los que se considera justificada la falta sobre la base de que el trabajador está en la creencia de que tenía días de vacaciones o existía una consentimiento tácito por parte de la empresa. En un supuesto en el que el trabajador sufrió un accidente de tráfico el día anterior a la fecha en que se iniciaba con carácter general las vacaciones, lo que le impidió disfrutar los primeros días, circunstancia sobre la que mantuvo unas conversaciones con la empresa para prorrogar el número de días no disfrutados. La sentencia considera justificada la inasistencia en la creencia del trabajador de que se le autorizaba el disfrute de las vacaciones pendientes ( STS 14-7-1987 [RJ 1987, 5370] ). Se considera justificada la falta de asistencia por vacaciones por consentimiento tácito de la empresa, cuando una de las partes hace una propuesta al respecto, que es recibida por la empresa con antelación a la fecha indicada para el comienzo del período vacacional interesado, sin que ésta le haya hecho llegar su oposición a la misma al inicio de éste, pues no se requiere consentimiento expreso ( STSJ Andalucía (Málaga) 21-6-1996 [AS 1996, 1763] ). 3. Indisciplina o desobediencia 3.1. Incumplimiento del deber de obediencia Se sanciona en el art. 54.2.b) ET el incumplimiento por el trabajador del deber de obediencia. En virtud del contrato de trabajo el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y también lo usos y costumbres, y está obligado a cumplir las órdenes e instrucciones del empresario adoptadas en el ejercicio regular de sus facultades directivas [ arts. 5.c) y 20.2 ET). Pero también el empresario debe ejercer sus facultades con respeto a lo que establecen las disposiciones legales, los convenios colectivos o, en su defecto, los usos y costumbres tanto locales como profesionales y con sujeción a lo pactado en el contrato de trabajo. Hay un acotamiento determinado por la prestación laboral convenida, conociéndose habitualmente lo que el trabajador tiene que hacer por remisión a la categoría profesional según la regulación contenida en el convenio colectivo. En principio, las órdenes que da el empresario o las personas competentes para ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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ello, gozan de presunción de legitimidad y el trabajador debe cumplirlas, salvo en determinados casos que más adelante se exponen. En todo caso, para que el incumplimiento sea sancionable debe ser contractual, grave y culpable. El ET (RCL 1995, 997) , para regular esta falta utiliza una fórmula amplia –«indisciplina o desobediencia en el trabajo» ( art. 54.2.b) ET)–, que engloba tanto el incumplimiento de instrucciones generales como de órdenes concretas. 3.2. Requisitos de la indisciplina y desobediencia sancionable: grave, culpable, trascendente e injustificada Para que pueda sancionarse la desobediencia o indisciplina del trabajador deben concurrir las características señaladas: gravedad, culpabilidad, trascendencia y falta de justificación. a) Gravedad. Para que pueda calificarse la desobediencia como grave, es preciso que la negativa del trabajador a obedecer sea clara y en abierta contradicción con la orden empresarial. Debe producirse un comportamiento contumaz y rebelde frente a la orden del empresario. La desobediencia debe ser una conducta que ponga de manifiesto una actitud de resistencia decidida, persistente y reiterada al cumplimiento de las órdenes precisas emanadas del empresario ( STS 9-6-1987 [RJ 1987, 5125] ). De acuerdo con lo anterior, para poder despedir por desobediencia o indisciplina del trabajador, es necesario quela negativa tenga una entidad de apreciable importancia, no siendo suficiente la simple o aislada desobediencia, porque carecería de gravedad. Para justificar el despido no basta con la simple desobediencia que no encierre una actitud abiertamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación ( STS 19-121988 [RJ 1988, 9853] ). b) Culpabilidad. La conducta desobediente o indisciplinada debe ser imputable directamente al trabajador. El trabajador debe ser el responsable de las consecuencias de su conducta. La culpabilidad debe aparecer de una manera clara e inequívoca, ya sea a consecuencia de una actitud dolosa, culpable o negligente del trabajador, que voluntaria y conscientemente se niega a cumplir la orden empresarial. En todo caso, hay que tener en cuenta que puede haber circunstancias que atenúen o justifiquen la desobediencia. La sanción de despido debe sancionar aquellos incumplimientos dotados de especial significación, por ser graves, trascendentes e injustificados, y siempre que la culpabilidad –sea a título de dolo o de negligencia inexcusable– resalte de modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de circunstancias concurrentes ( STS 24-2-1990 [RJ 1990, 1222] ). c) Trascendente. Para que pueda ser sancionado el trabajador con el despido debe producirse un perjuicio para la empresa. Perjuicio que no tiene que ser necesariamente material, concreto o cuantificable en dinero, sino que puede afectar al prestigio de la empresa o a su organización, o al interés de terceros clientes de la empresa. Se estima trascendencia en la negativa de un Vigilante jurado que se negó a ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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prolongar la jornada, a pesar de la presencia de un ladrón en un centro comercial, a la vista de los perjuicios que de la negativa podían derivarse. En este caso el empresario hizo uso de las facultades que se establecen en el art. 35 ET ( STS 2211-1989 [RJ 1989, 8228] ). Se considera trascendente y se declara procedente el despido del trabajador que incumplió reiteradamente sus obligaciones de cumplir las normas reglamentarias de seguridad e higiene (llevar mascarilla y no fumar en zona de puesto de trabajo), habiendo recibido formación ( STSJ Asturias 2-7-1999 [AS 1999, 2522] ). También se considera perjudicial para el prestigio y buen hacer de la empresa la falta de atención del trabajador al enfermo que tenía a su cuidado y que se ausentó de la clínica ( STS 30-3-1987 [RJ 1987, 1757] ). Los perjuicios para la empresa se pueden concretar en la organización de los recursos humanos, como sucede en el caso de un trabajador que se niega a realizar un desplazamiento sin indicar a la empresa los motivos de la negativa ( STSJ Madrid 19-2-1998 [AS 1998, 506] ). Los perjuicios en el proceso productivo también pueden derivar de la negativa del trabajador a esperar la llegada de material fuera de la jornada de trabajo, necesario para atender a unos clientes, por la urgencia de los trabajos y la insatisfacción de las necesidades de ciertos clientes, que con carácter perentorio necesitaban del servicio que no se cumplió ( STSJ Asturias 24-7-1998 [AS 1998, 2412] ) No obstante, existen decisiones de la jurisprudencia que no ponen especial énfasis en el perjuicio sufrido, pues consideran que la desobediencia o indisciplina lleva implícito un perjuicio empresarial. Para aplicar el despido del art. 54.2.b) ET, basta con que el trabajador con intención dolosa o culposa y con plena conciencia, quebrante los deberes de disciplina y obediencia implícitos en toda prestación, que no son sino reflejo del deber de fidelidad, siendo irrelevante el mayor o menor daño que haya sufrido el empleador ( STS 25-5-1987 [RJ 1987, 3868] ). La relevancia jurídica de la desobediencia no se conecta al perjuicio que de ella pueda seguirse para el empresario, sino al vínculo personalísimo nacido del contrato laboral, cuyo mantenimiento requiere la continua persistencia en las conductas de ejecución de la decidida lealtad y buena fe respectivamente para una y otra parte los arts. 5.c) y 20 ET ( STSJ Asturias 10-9-1999 [AS 1999, 2673] ). d) Es de aplicación la doctrina gradualista, lo que obliga a que se adopte la decisión atendiendo a las circunstancias concurrentes, individualizando el examen de la conducta para aplicar la sanción de una forma proporcional y adecuada al hecho. Para sancionar la desobediencia con el despido debe tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, la gravedad y la culpabilidad han de apreciarse con un criterio restrictivo, y es preciso valorar las específicas circunstancias que concurren en cada supuesto llevando a cabo para ello una tarea individualizadora del recíproco comportamiento de una y otra parte ( STS 28-5-1990 [RJ 1990, 4508] ; STS 19-2-1990 [RJ 1990, 1111] ). e) En cuanto a la falta de justificación remitimos a los epígrafes siguientes. 3.3. Aplicación del principio obedece y después reclama Las órdenes del empresario gozan de presunción de legitimidad, lo que implica que son inmediatamente ejecutivas, de tal manera que el trabajador está obligado a ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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su cumplimiento y si no está conforme con lo ordenado, lo que debe hacer es reclamar contra la decisión empresarial, pero no dejar de cumplirla. Esta regla se fundamenta en que si fuera posible que el trabajador suspendiera unilateralmente el cumplimiento de la orden empresarial hasta que se decida si es o no ajustada a derecho, se daría la circunstancia de que el trabajador, que está sometido legalmente al empleador, puede definir unilateralmente sus obligaciones en cada momento. Por tanto, es de aplicación el principio de obedece y después reclama («solve et repete»). Ahora bien, a la hora de valorar la legitimidad de la orden empresarial hay que tener en cuenta las posibilidades de alteración o modificación de la relación laboral amparadas legalmente, como sucede en los casos de movilidad funcional del art. 39 ET («ius variandi»), movilidad geográfica del art. 40 ET (traslados y desplazamientos) y modificación sustancial de condiciones de trabajo del art. 41 ET. La utilización por el empresario de las facultades que se le atribuyen en dichos preceptos también gozan de la presunción de legitimidad, siendo ejecutivas las órdenes empresariales que se produzcan en estos supuestos. En un supuesto en el que a un oficial administrativo se le ordena clasificar piezas (cometido no correspondiente a su categoría) con la ayuda de un peón en una pequeña empresa, se declara procedente el despido basado en la desobediencia del trabajador a realizar las labores de clasificar las piezas ( STS 3-6-1987 [RJ 1987, 4114] ). En un supuesto en el que unas limpiadoras que percibían el plus de peligrosidad o toxicidad se negaron a quemar la basura, alegando que no estaba incluido este cometido entre las funciones de su categoría profesional, la sentencia declara procedente el despido a la vista del carácter sinalagmático del contrato de trabajo (si percibían el plus era porque debían participar de los trabajos); y, en todo caso, porque nada impedía que hubieran cumplido la orden, como hicieron otros compañeros, y después hubieran ejercitado las acciones que hubieran considerado oportunas ( STS 28-6-1988 [RJ 1988, 5484] ). En un supuesto en el que un representante de los trabajadores había sido sancionado con la sanción de traslado que se negó a cumplir alegando que la había recurrido, la sentencia declara la procedencia del despido, aun a pesar de que la sanción fue posteriormente revocada (y transformada en otra de suspensión de empleo), pues la legitimidad y ejecutividad de las órdenes empresariales también alcanza a las que se enmarcan en el ejercicio del poder disciplinario; y, en ese caso, el trabajador debió cumplir la orden, sin perjuicio de que la sanción fuera anulada y surgiera el derecho a accionar para ser resarcido ( STSJ Castilla y León 2-10-1998 [AS 1998, 4484] ). 3.4. Posibilidades de resistencia a las órdenes empresariales La obligación de obediencia que tiene el trabajador no puede entenderse como una obligación absoluta. Se suelen admitir excepciones a la regla de obedece y luego reclama, de manera que es posible en determinados supuestos que el trabajador se resista a cumplir la orden empresarial sin que pueda ser despedido. Este derecho de resistencia («ius resistentiae») aparece cuando las órdenes empresariales sean contrarias a la leyes, a los convenios colectivos o excedan de lo establecido en el contrato de trabajo. El «ius resistentiae» se registra normalmente en supuestos en los que las órdenes del empresario afectan a derechos irrenunciables del trabajador o a su dignidad, son peligrosas para la seguridad o la salud del trabajador o suponen una extralimitación contractual. En todo caso, ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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la causa que alegue el trabajador para negarse a cumplir la orden empresarial debe probarla. El «ius resistentiae» sólo puede darse cuando la orden empresarial se encuentra fuera de las atribuciones del empresario o de la legalidad vigente; pues la órdenes del empresario han de emitirse en el ámbito del propio contrato y cabe la desobediencia justificada cuando concurran circunstancias de peligrosidad, ilegalidad y otras análogas que razonablemente justifiquen la negativa, como que la orden sea manifiestamente ilegal, implique riesgo, resulte vejatoria o constituya abuso manifiesto ( STS 29-3-1990 [RJ 1990, 2366] ; STS 25-4-1991 [RJ 1991, 3387] ). La LPRL consagra en el art. 21.2 un derecho de resistencia del trabajador frente a las órdenes del empresario, de manera que aquél podrá interrumpir su actividad y abandonar el puesto de trabajo, en caso necesario, cuando considere que dicha actividad entraña un riesgo grave e inminente para su vida o salud. 3.5. Supuestos y circunstancias justificativas de la desobediencia Se exponen a continuación una serie supuestos compresivos de causas que justifican el «ius resistentiae» del trabajador a las órdenes empresariales. 3.5.1. Desobediencia a órdenes empresariales arbitrarias o abusivas Se considera que hay arbitrariedad y abuso de derecho, y se declara improcedente el despido del trabajador que se había negado a limpiar unas pintadas (actividad distinta a la de su categoría profesional) tras una huelga, porque en una plantilla de 446 trabajadores, sólo se le ordena realizar la limpieza al trabajador, y tras la negativa del mismo se contrata a una empresa especializada ( STS 28-121989 [RJ 1989, 8276] ). 3.5.2. Desobediencia a órdenes contrarias a los derechos del trabajador reconocidos en normas legales o convenios colectivos Se ha declarado nulo el despido de un trabajador que se negó a cumplir las órdenes empresariales por afectar al derecho a la propia imagen ( art. 18.1 CE) (era deshuesador y se le ordenó cortar jamón en público), al no estar la actividad ordenada dentro del objeto del contrato ni la empresa acreditara que era la única solución para satisfacer el interés empresarial ( STC 99/1994, 11-4-1994 [RTC 1994, 99] ). En un supuesto en el que el convenio colectivo reconocía a los trabajadores el derecho a un día de permiso, la empresa no lo concedió y los trabajadores decidieron tomárselo; la sentencia declaró el despido improcedente porque la empresa, ante la colisión de intereses apeló exclusivamente a los suyos, sin ofrecer alternativa ( STS 29-3-1990 [RJ 1990, 2366] ). 3.5.3. Desobediencia a órdenes empresariales sobre organización empresarial contrarias a las normas legales, convenios colectivos o pactos En un supuesto en el que el trabajador, conductor de un camión de mercancías, se negó a iniciar nuevo viaje ampliando la jornada laboral, porque suponía superar la jornada laboral fijada en las normas laborales y específicas del transporte por ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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carretera. La sentencia declaró improcedente el despido porque el trabajador actuó conforme a las posibilidades legales de la jornada ( STS 6-2-1986 [RJ 1986, 716] ). En un supuesto en el que se había pactado con la empresa que las sustituciones de los trabajadores ausentes siempre serían con carácter voluntario, declara improcedente el despido de un trabajador que se negó a realizar la sustitución ordenada ( STS 20-3-1990 [RJ 1990, 2182] ). Se declara el despido improcedente en un supuesto en el que se ordena a una trabajadora realizar una nueva jornada establecida por la empresa, pues entiende la sentencia que aunque el art. 41 ET posibilita establecer la nueva jornada unilateralmente, debe fundarse en razones económicas, técnicas, organizativas o productivas, y la empresa no alegó razón alguna ( STSJ Extremadura 16-1-1997 [AS 1997, 592] ). En un supuesto en el que el trabajador se negó a realizar horas extraordinarias, se declaró el despido improcedente, porque las horas extraordinarias son voluntarias, salvo que exista una situación de emergencia o se hayan pactado en convenio colectivo o contrato individual ( STSJ Madrid 18-12-1997 [AS 1997, 4589] ). 3.5.4. Desobediencia a órdenes sobre actividades no previstas en el contrato de trabajo En un supuesto en el que se ordenó a un trabajador de un buque dedicado a la navegación de cabotaje y altura, el trasbordo a otro buque de la misma empresa dedicado a la pesca de cefalópodos, la sentencia declara improcedente el despido, al considerar justificada la desobediencia del trabajador, pues el cambio de buque ordenado no se contemplaba en el contrato de trabajo ( STS 28-12-1989 [RJ 1989, 9281] ). Se considera justificada la desobediencia e improcedente el despido del trabajador al que le había ordenado la empresa que le entregara un plan de trabajo que poseía el trabajador por su pertenencia a una asociación profesional y no por relación laboral con la empresa ( STS 29-6-1990 [RJ 1990, 5543] ). 3.5.5. Desobediencia justificada frente a órdenes de desplazamiento del trabajador Se considera justificada la negativa del trabajador y declara el despido improcedente, en un supuesto en el que se había omitido en la orden de desplazamiento datos fundamentales como especificar el puesto de trabajo que iba a desempeñar, el período de tiempo de desplazamiento, los gastos y dietas que iba a percibir y las razones que amparaban el desplazamiento ( STS 5-6-1990 [RJ 1990, 5018] ). También se declara improcedente el despido y justificada la negativa del trabajador al desplazamiento, calificando la orden de desplazamiento de ilícita por las carencias e improvisaciones que la convierten en una orden extraña al ejercicio regular de las facultades directivas; la orden de desplazamiento no precisaba plazo y localidad de permanencia, no se le facilitaron billetes al trabajador, ni se le precisaron las dietas, ni se le facilitó permiso de trabajo, ni se le proporcionó documentación de Seguridad Social ( STS 16-3-1991 [RJ 1991, 1865] ). Igualmente se considera justificada la desobediencia y se declara el despido improcedente, en supuestos en los que el trabajador se negó a realizar el desplazamiento ordenado, al no habérsele dotado de la compensación de gastos previamente ( STSJ Extremadura 13-6-1998 [AS 1998, 2747] ; STSJ Cantabria 22-12-1999 [AS 1999, 4508] ). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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3.5.6. Desobediencia justificada en motivos de salud del trabajador En un supuesto en que una trabajadora se había negado a trabajar en una máquina semiautomática, porque había sido operada de estenosis mitral, la sentencia, a pesar del informe de la Inspección de que no consideraba inadecuado el trabajo, estimó el despido improcedente por el estado de aprehensión de los enfermos que padecen dolencias cardíacas ( STS 14-6-1988 [RJ 1988, 5293] ). En un supuesto en que el trabajador era conductor y convino con la empresa descargar camiones a cambio de una cantidad, y a partir de una determinada fecha el trabajador se negó a participar en la descarga del camión, alegando que padecía una espondiloartrosis cérvico-dorso-lumbar, la sentencia declaró el despido improcedente por la necesidad de proteger la salud del trabajador ( STS 27-7-1988 [RJ 1988, 6257] ). En un supuesto que considera excepcional, en el que una trabajadora dada de alta médica, se reincorpora a la empresa y se le asigna un puesto de trabajo y alega la imposibilidad física de realizar el trabajo, justificando una serie de dolencias, lo que lleva al Juez a declarar el despido improcedente al considerar justificada la negativa a trabajar en razones de salud ( STSJ Galicia 20-21997 [AS 1997, 318] ). En un supuesto en el que el trabajador se negó a trabajar en una máquina de inyección que había reparado pero que no manejaba, por entender que se exponía a un riesgo grave e inminente para su salud e integridad física, la sentencia declaró improcedente el despido al estimar la justificación alegada por el trabajador ( STSJ Valencia 1-7-1999 [AS 1999, 4837] ). 3.5.7. Desobediencia justificada en la conducta de la empresa Se ha considerado el despido improcedente y se estima justificada la desobediencia del trabajador aplicando la compensación de culpas, por incumplimiento anterior de las obligaciones empresariales, en un supuesto en el que el trabajador no va al puesto de trabajo, sino a la oficina de la empresa, y presenta como disculpa el incumplimiento por la empresa de la privación del transporte y también de la transposición de los incentivos en pluses de transporte, distancia y dietas ( STS 29-6-1990 [RJ 1990, 5544] ). También se ha considerado justificada la desobediencia y se declaró el despido improcedente, en un supuesto en el que una empresa de transporte ordenó a los trabajadores hacer un servicio en autocares ajenos a la empresa. Los trabajadores conductores no se negaron de forma incondicional a hacer el servicio, pero solicitaron a la empresa que si hacían el servicio en autocares que no fueran de la empresa, se les comunicara por escrito que la empresa se comprometía a respetar los beneficios que les otorgaba un precepto del convenio, petición que no cumplimentó la empresa ( STS 17-12-1990 [RJ 1990, 9799] ). 3.5.8. Desobediencia justificada en la tolerancia de la empresa Se declara el despido improcedente en un supuesto en el que el trabajador se había negado varias veces a realizar un desplazamiento y no había sido sancionado, y la sentencia considera justificada la desobediencia porque aunque la tolerancia no genera un derecho a desobedecer en el empleado, en ese clima de tolerancia deberían haberse atajado los incumplimientos con advertencias previas que permitieran al trabajador tomar conciencia de la gravedad de su conducta y de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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las consecuencias que pudieran derivarse ( STSJ Valencia 17-6-1997 [AS 1997, 2076] ). 4. Ofensas verbales o físicas 4.1. Incumplimiento de los deberes básicos de convivencia en el trabajo Con la tipificación de esta causa de despido se trata de proteger la convivencia pacífica en la empresa. No se sancionan las infracciones de la carga prestacional que incumbe al trabajador, sino las conductas contrarias al mutuo respeto que han de mantener las personas que conviven en la empresa. Las relaciones laborales en la empresa deben desarrollarse en armonía para alcanzar una adecuada organización, que no debe verse perturbada por la presencia de conductas ofensivas. Para proteger el cumplimiento de estos deberes mínimos de convivencia se establece como causa de despido «las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos» ( art. 54.2.c) ET). Pueden incluirse en esta causa de despido los ataques a la dignidad, al honor y a la propia imagen, y las agresiones físicas, produzcan o no lesión, incluidas las de contenido sexual. Al respecto hay que tener en cuenta la protección que se contiene en el art. 4.2.e) ET frente a las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual que puedan ser dirigidas al trabajador. Es necesario que las ofensas verbales o físicas comporten un ataque frontal al honor de la persona ofendida o de su integridad física (simultáneo o futuro), de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que en cuanto entidad con vocación de permanencia únicamente puede ofrecer los rendimientos que en el plano económico-social determinan su nacimiento, si se da la imprescindible armonía entre las personas que la forman, que deben realizar sus tareas en paz y con mutuo respeto ( STS 28-11-1988 [RJ 1988, 8899] ). 4.2. Los sujetos pasivos de la ofensa: el empresario, las personas que trabajan en la empresa y los familiares a) El empresario, en cuanto persona física, puede ser objeto de ofensas verbales o físicas del trabajador. Si el empresario es persona jurídica, se estima sancionable la ofensa que recaiga sobre las personas físicas que la representen. No solamente el empresario, sino también la empresa puede ser sujeto pasivo de la ofensa, siendo sancionables las ofensas dirigidas a la empresa. Se ha considerado procedente el despido de un trabajador que en presencia del Jefe de Servicio atribuyó a la empresa la comisión de acciones contrarias a sus intereses (el trabajador acusó a la empresa de «robarle») ( STS 7-6-1989 [RJ 1989, 4549] ). b) Las personas que trabajan en la empresa que pueden resultar ofendidas física o verbalmente, abarcan un ámbito bastante amplio. La expresión del art. 54.2.c) ET parece que incluye a los compañeros de trabajo del mismo centro de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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trabajo o de otro centro de la empresa, de superior, igual o inferior nivel, y también los trabajadores de empresas contratistas o de empresas de trabajo temporal que presten servicios para la empresa a la que pertenece el trabajador que realice las ofensas verbales o físicas. Téngase en cuenta que el precepto se refiere a «las personas que trabajan en la empresa». En todo caso, hay que tener en cuenta que el ET consagra el derecho de los trabajadores «al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a las ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual» [ art. 4.2.e) ET]. Esta protección que se establece en el marco de la relación de trabajo opera frente a todos los compañeros y frente a los superiores jerárquicos. Es procedente el despido por los insultos dirigidos a un superior en presencia de compañeros y clientes; y también el dirigido a un compañero en presencia de otros ( STS 2-6-1987 [RJ 1987, 4100] ; STS 14-7-1987 [RJ 1987, 5371] ). c) Las ofensas verbales o físicas dirigidas a los familiares del empresario o de las personas que trabajan en la empresa pueden también ser sancionadas con despido. El ET (RCL 1995, 997) no señala grado de parentesco alguno, siendo el único requisito que se establece el de la convivencia. Además, parece que lo razonable es que la ofensa física o verbal que sufra el familiar del empresario o de la persona que trabaje en la empresa tenga relación con el trabajo, bien porque se refiera al trabajo mismo o se produzca en el centro de trabajo. Se ha considerado incumplimiento grave y culpable sancionable con el despido las ofensas verbales dirigidas por el trabajador a una hija del empresario que realizaba prácticas en la empresa ( STS 4-11-1987 [RJ 1987, 7810] ). También la agresión de un Conserje de una comunidad de copropietarios al hijo de un copropietario ( STSJ Galicia 20-4-1993 [AS 1993, 1925] ). d) En ocasiones, la jurisprudencia ha ampliado el ámbito de los sujetos incluido en el art. 54.2.c) del ET, a personas que tienen algún tipo de relación con la empresa y que son objeto de conductas ofensivas del trabajador, como los clientes de la empresa. En un supuesto de ofensas a clientes en el que, atendiendo a las circunstancias concurrentes –empleado de un bar conocido seguidor de Curro Romero, al que unos clientes se dirigieron en tono jocoso, respondiéndole el trabajador con palabras malsonantes–, se declaró el despido improcedente ( STSJ Andalucía (Sevilla) 22-11999 [AS 1999, 2318] ). 4.3. Los sujetos activos de la ofensa La situación normal será la del trabajador que comete la ofensa verbal o física contra alguno de los sujetos que se relacionan en el art. 54.2.c) ET. Sin embargo, es posible que el autor material de la ofensa sea un familiar del trabajador, debiendo éste asumir la responsabilidad del hecho, siempre que se pruebe la inducción o la connivencia entre el trabajador y el familiar que materializa la ofensa. Las conductas jurídicamente censurables realizadas por un tercero son imputables a la parte, si ésta ha solidarizado su conducta con aquél y la infracción, materialmente cometida por el mismo, responde a una comprobada unidad de propósito. Doctrina utilizada en supuestos en los que el cónyuge de una trabajadora amenazó a un superior ( STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) 1711-1997 [AS 1997, 4158] ; STSJ Asturias 7-6-1996 [AS 1996, 1696] ). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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4.4. Las ofensas verbales sancionables Las ofensas verbales pueden ser expresadas tanto de palabra como por escrito. Deben constituir un ataque al honor o a la dignidad de la persona, pueden afectar a la fama o reputación ante la gente por desacreditar o menospreciar a la persona a la que se dirigen. La ofensa debe traer causa de la relación laboral, no de una posible relación privada que puedan mantener las partes del contrato. Las conductas constitutivas de las ofensas verbales se puede manifestar de forma muy variada: pueden ser expresiones malsonantes, insultos, imputaciones sin fundamento o sin base probatoria, faltas graves de ética profesional, ofensas de contenido sexual, coacciones, amenazas, etc. Las expresiones o palabras que utilice el trabajador ofensor deben constituir una conducta ofensiva consideradas objetivamente. No obstante, debe tenerse en cuenta que los actos y las expresiones o palabras ofensivas del trabajador hay que valorarlos atendiendo a las circunstancias concurrentes. De ahí que pueda afirmarse que el carácter ofensivo de las palabras varía en el tiempo y la conducta del trabajador habrá que examinarla en el contexto en que se produce ( STS 6-11-1986 [RJ 1986, 6286] ; STSJ Andalucía (Málaga) 14-2-1992 [AS 1992, 866] ). Ahora bien, para que pueda apreciarse un incumplimiento contractual por ofensas del trabajador, es preciso que haya animus injuriandi. Es decir, que las palabras o acciones se produzcan con el ánimo o intención de ofender, lo que debe deducirse del examen de las circunstancias concurrentes ( STS 28-2-1990 [RJ 1990, 1248] ). Pueden existir casos en que las expresiones proferidas por el trabajador sean objetivamente ofensivas, pero puede acreditar el trabajador que se realizaron sin ánimo de ofender, sino manifestando un disgusto en términos incorrectos ( STS 206-1985 [RJ 1985, 3433] ). 4.5. Requisitos de las ofensas verbales: gravedad y culpabilidad a) Para apreciarla gravedad de las ofensas no se requiere reiteración, pues la realización de una sola conducta ofensiva puede ser de suficiente gravedad como para justificar el despido. Pero es de aplicación, como en las demás causas de despido, la doctrina gradualista, de manera que hay que atender a las circunstancias concurrentes para hacer una valoración adecuada que permita imponer al trabajador una sanción proporcional a la gravedad de su conducta y, en su caso, la de despido. La presencia de otros compañeros o de clientes o terceras personas relacionadas con la empresa al proferir la ofensa, o la publicidad de la misma, son circunstancias que se suelen tener en cuenta al valorar la gravedad, pues la trascendencia pública de la imputación ofensiva conlleva un mayor daño al honor. La no presencia del ofendido en el momento de proferirse la ofensa, sin embargo, no atenúa la gravedad. Así, se ha declarado procedente el despido, en un supuesto en el que las expresiones ofensivas se referían al Director de un centro y se realizaron en presencia del Jefe de Personal y de un conserje ( STS 29-5-1990 [RJ 1990, 4518] ). Al valorar las circunstancias concurrentes pueden entrar en juego aspectos que pueden constituir circunstancias agravantes de la conducta del trabajador. Así, el ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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mayor nivel formativo del que profiere la ofensa, que le obliga a tener un mayor cuidado en la utilización de las palabras o expresiones; ocupar un alto cargo en la empresa, que obliga a tener un mayor respeto y consideración en la observancia de las normas de convivencia; la realización de la ofensa por escrito, que conlleva una mayor reflexión en quien la escribe, pues permite medir el alcance de las palabras; o bien, ostentar un cargo de representación de los trabajadores. Se ha declarado procedente el despido de una Delegada de Personal que, con ocasión de una huelga, insultó a trabajadores que estaban en su puesto de trabajo, pues la condición de miembro del Comité de Empresa potencia la gravedad de la falta, porque implica de suyo un claro fin intimidatorio ( STS 28-11-1989 [RJ 1989, 9181] ). También se ha declarado el despido procedente por las ofensas de una Delegada de Personal al representante de la empresa, porque revisten una especial gravedad, ya que fueron vertidas en presencia de otros trabajadores y del asesor legal, agravación que se ve aumentada al tratarse de una Delegada de Personal, la cual debe dar ejemplo de mesura y observar una conducta ejemplarizante ( STSJ Andalucía (Granada) 4-2-1997 [AS 1997, 1081] ). Por el contrario, pueden funcionar como circunstancias atenuantes: la antigüedad del trabajador en la empresa observando buena conducta sin ser sancionado; la confianza recíproca generada por el mucho tiempo de relación entre ofensor y ofendido; la tensión generada por una discusión previa; el ánimo del trabajador tras una decisión empresarial injusta; o incluso el trabajo desarrollado por el trabajador. Se ha declarado improcedente el despido de un trabajador que dirigió expresiones groseras a un superior, pero se considera circunstancia atenuante el ánimo dolido del trabajador por haber sido objeto de una sanción considerada improcedente, de la que más tarde fue dispensado por sentencia, y el carácter bronco del trabajo realizado por el trabajador «posteador» de minas ( STS 9-4-1990 [RJ 1990, 3429] ). b) La culpabilidad viene determinada porque son imputables al trabajador las ofensas dirigidas a la persona ofendida, siendo responsable de sus consecuencias. La culpabilidad requiere que el ofensor actúe de forma consciente, voluntaria e intencionada. El trabajador es responsable de la ofensa no solamente cuanto es el autor material de la misma, sino también cuando la llevan a cabo sus familiares o, en su caso, otras personas que hayan sido inducidas o actúen en connivencia con aquél. Es necesario de que se acredite la unidad de propósito entre el tercero autor de la ofensa y el trabajador sancionado ( STSJ Asturias 7-6-1996 [AS 1996, 1696] ; STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) 17-11-1997 [AS 1997, 4158] ). Por otra parte, cuando se dan altercados o riñas entre compañeros debe identificarse el trabajador que las inició, provocó o desencadenó, pues en caso contrario el despido puede declararse improcedente, aunque en el transcurso de la pelea dos trabajadores se ofendieran mutuamente ( STSJ Madrid 19-6-1997 [AS 1997, 2380] ). No obstante, pueden existir circunstancias atenuantes de la culpabilidad, que, lógicamente, deben resultar probadas. Es el caso del trabajador que padece una situación de desequilibrio psíquico, que determina una falta de capacidad de entendimiento y libertad de decisión al quedar anulada su voluntad. Sin embargo, si de las circunstancias concurrentes se deduce que el trabajador sufre alteraciones psíquicas, pero al producirse los hechos actúa con plena conciencia de lo que hace, no podrá apreciarse esta eximente, y el despido será ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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procedente ( STS 27-10-1987 [RJ 1987, 7207] ). También se atenúa la culpabilidad cuando la ofensa se produce en el curso de una discusión o haya en el trabajador un estado de ánimo alterado por algún acontecimiento ( STS 13-11-1987 [RJ 1987, 7868] ). Suele ser también circunstancia atenuante de la culpabilidad la existencia de provocación previa, cuando se presenta sin solución de continuidad respecto del hecho imputado. La provocación previa no anula pero atenúa la responsabilidad del ofensor ( STS 24-11-1987 [RJ 1987, 8053] ; STS 16-2-1990 [RJ 1990, 1102] ). 4.6. Las ofensas físicas Las ofensas físicas hacen referencia a los malos tratos físicos, a las agresiones que atentan contra la integridad corporal. Para apreciar la existencia de ofensa física sancionable no es preciso que se produzca una agresión que dé lugar a un contacto físico. Las ofensas físicas siempre son calificadas como graves resulten o no lesiones de la actuación del agresor. Pueden sancionarse como ofensas físicas la violencia sobre pertenencias del empresario ( STS 23-9-1982 [RJ 1982, 5265] ). También las amenazas realizadas con un arma ( STSJ Aragón 22-9-1993 [AS 1993, 4073] ). Basta con un intento de agresión ( STS 27-9-1984 [RJ 1984, 4490] ; STSJ Valencia 13-10-1992 [AS 1992, 5246] ). La culpabilidad del trabajador viene determinada por su voluntad consciente de cometer la agresión, siendo también imputable a aquél la responsabilidad de la ofensa física cuando sea cometida por un tercero con conocimiento del trabajador. Se extiende la responsabilidad a los trabajadores que presencian la agresión cometida por otro trabajador representante sindical al Presidente de la empresa sin intervenir para evitarla, adoptando una actitud pasiva y de tácita aquiescencia (STSJ Galicia 11-10-1991 [AS 1991, 5383]). Son circunstancias atenuantes de la culpabilidad en las ofensas físicas: 1) Las alteraciones psíquicas que pueda sufrir el trabajador que privan de la capacidad de entendimiento y de la libertad de decisión, siendo improcedente el despido aunque hubiera agresión a un compañero ( STS 10-12-1991 [RJ 1991, 9050] ). 2) La provocación previa del ofendido también puede ser causa eximente de responsabilidad. Sin embargo, no podrá apreciarse la provocación previa del ofendido cuando concurran circunstancias cualificantes en ofensor y ofendido. Se ha declarado procedente el despido de un profesor de una Escuela Taller, que empujó a una alumna minusválida contra una valla después de recibir una patada de ella. No se aprecia la existencia de provocación previa suficiente por parte de la agredida, debiendo tenerse en cuenta que el trabajador es un profesional de la educación y asistencia a personas con minusvalías y que la alumna agredida es una persona afectada por deficiencia mental ( STSJ Madrid 17-11-1998 [AS 1998, 4132] ). 3) Igualmente, en caso de riña o reyerta entre trabajadores es preciso que el trabajador sancionado inicie, provoque o desencadene la misma ( STSJ Madrid 197-1997 [AS 1997, 2380] ). 4.7. Las amenazas ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Entre las ofensas físicas se incluyen las amenazas. Se caracteriza la amenaza porque se expresa por el ofensor el ánimo o intención de crear en el amenazado el temor a sufrir un daño específico. El ofensor debe manifestar en qué tipo de agresión consiste la amenaza. Lo normal es que la amenaza se considere siempre una ofensa grave, pudiendo atenuarse la culpabilidad del trabajador si existe provocación previa. 4.8. Ofensas verbales y libertad de expresión e información Por el ejercicio de los derechos de libertad de expresión e información el trabajador no puede ser objeto de sanción. Son derechos fundamentales consagrados en el art. 20 CE y deben ser objeto de protección. Cosa distinta es que amparándose en tales derechos puedan verse vulnerados otros derechos de las personas con las que el trabajador conviva o se relacione en la empresa, pues también la CE garantiza la protección del derecho fundamental al honor y a la propia imagen ( art. 18.1 CE). Una cosa es efectuar una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta (evaluación que se inserta en el derecho a la libre expresión, y que es a su vez de difícil o imposible separación de la mera información), y otra muy distinta es emitir expresiones, afirmaciones o calificativos claramente vejatorios o desvinculados de esa información, y que resultan proferidos gratuitamente, sin justificación alguna ( STC 105/1990, 6-6-1990 [RTC 1990, 105] ). En todo caso, los límites de la libertad de expresión hay que apreciarlos atendiendo circunstancias concurrentes en cada caso, en función del análisis de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquéllas se producen, de modo que sólo resultan sancionables las conductas que impliquen un exceso en el ejercicio de aquel derecho y lo sean en proporción a la entidad del mismo ( STS 24-11-1986 [RJ 1986, 6500] ). El despido que tenga por móvil la libertad de expresión del trabajador será declarado nulo ( STC 6/1995, 10-1-1995 [RTC 1995, 6] ; STC 186/1996, 25-111996 [RTC 1996, 186] ). Ahora bien el despido producido por la desobediencia ante el requerimiento del rector de la Universidad, del envío del número preparado de la revista, para ejercer el derecho de veto que corresponde a quien es responsable de la publicación, no se considera una vulneración al derecho fundamental a la libertad de expresión ( STC 161/2005, 20-6-2005 [RTC 2005, 161] ). El ejercicio del derecho a la libertad de expresión presenta especial interés cuando los sujetos que lo ejercitan son los representantes de los trabajadores. 4.9. Ofensas verbales y físicas y representantes de los trabajadores Los representantes de los trabajadores pueden verse inmersos con frecuencia en situaciones de confrontación con la empresa, cuando actúan en defensa de los intereses de los trabajadores. Las manifestaciones que realizan los representantes para, en uso de su libertad de expresión, informar o criticar sobre la situación o actuaciones de la empresa, puede llevar aparejada la posible comisión y consiguiente imputación de ofensas verbales al empresario, a la empresa o a los representantes de ésta. En estos casos, debe estarse a las circunstancias concurrentes, aplicando la doctrina gradualista. En estos casos, lo razonable es exigir a los representantes mesura y ponderación en su comportamiento, pero hay que tener en cuenta la función de representación y ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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defensa de los intereses de sus compañeros que les corresponde cumplir, que puede justificar un mayor margen para la crítica a la empresa, sin que ello justifique la utilización del insulto o expresiones vejatorias, por lo que hay que examinar los matices que en la situación aparezcan, pues puede existir «animus defendendi» en lugar de «animus iniuriandi» que justificaría la sanción ( STS 17-12-1985 [RJ 1985, 6132] ; STS 28-2-1990 [RJ 1990, 1248] ; STSJ Comunidad Valenciana 11-6-1999 [AS 1999, 3715] ).Cuando la ofensa del representante de los trabajadores se dirige a algún compañero, la conducta puede resultar agravada por la condición de representante del ofensor, ante la posibilidad de que pueda presentar connotaciones intimidatorias para el trabajador ofendido ( STS 28-11-1990 [RJ 1990, 9181] ). Sin embargo, no se aprecia gravedad en la actuación cuando el ofendido es otro representante y la ofensa se produce con ocasión de una confrontación o conflicto sindical, al no apreciarse «animus iniuriandi» ( STSJ Madrid 5-3-1999 [AS 1999, 607] ). 4.10. Ofensas verbales y físicas y acoso sexual El art. 4.2.e) ET establece el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo a ser protegidos frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual. El acoso sexual es la situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de la persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo ( art. 2.2 Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE [LCEur 1976, 44] ). Comprende tanto los actos físicos de fuerza o mero contacto, pudiendo agotarse en una sola acción, como los verbales que se traducen en propuestas deshonestas para satisfacer al ofensor. En estos casos la conducta puede resultar agravada, atendiendo a las circunstancias concurrentes, como cuando la ofendida está en una especial situación de subordinación, como cuando la ofensa se dirige de un Profesor a una alumna, supuesto en el que la atención a la mujer deviene especialísimo ( STSJ Cataluña 23-2-1999 [AS 1999, 904] ). 5. Trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza 5.1. Incumplimiento de los deberes de buena fe Es causa de despido «la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo» [ art. 54.2.d) ET]. Se trata de una causa compleja y de amplios contornos, en la que se puede distinguir la trasgresión de la buena fe y el abuso de confianza. Permite sancionar muy diversos comportamientos, incluyéndose incumplimientos que no tienen una vía específica para ser sancionados en las demás causas del art. 54.2 ET (deber de diligencia, de colaboración o de no hacer competencia desleal). Esta causa suele aparecer junto a otras de las que se regulan en el art. 54.2 ET, cuando se imputa al trabajador algún hecho sancionable con despido. La transgresión de la buena fe es causa de despido con la que se pretende sancionar el incumplimiento por el trabajador de los deberes de buena fe que debe ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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observar en el desarrollo de la relación laboral. El art. 5.a) ET establece como deber básico del trabajador el cumplimiento de las obligaciones concretas de su puesto de trabajo de conformidad con las reglas de la buena fe y la diligencia [ art. 5.a) ET]; e igualmente el art. 20.2 ET establece que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe ( art. 20.2 ET). La buena fe obliga al trabajador a que actúe con honestidad, rectitud y lealtad, conforme a criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico y a las exigencias derivadas de las obligaciones asumidas en el contrato de trabajo. El trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones debe actuar con probidad, celo y lealtad, en aras del buen orden laboral, de los intereses del empresario y de la confianza depositada en él ( STS 15-10-1985 [RJ 1985, 4723] ). La transgresión de la buena fe contractual engloba el fraude, en cuanto que es un engaño dirigido a lesionar intereses patrimoniales del empresario, la deslealtad y el abuso de confianza ( STS 21-12-1987 [RJ 1987, 8991] ). El abuso de confianza está considerado como un caso específico de trasgresión de la buena fe. Se trata de una fórmula genérica que consiste en defraudar o emplear de forma inapropiada las facultades o facilidades recibidas del empleador. Suele utilizarse la figura del abuso de confianza cuando se pretende resaltar la gravedad de la conducta o cuando el trabajador desempeña puestos de confianza. Se manifiesta con relativa frecuencia en trabajadores que ocupan cargos o puestos de trabajo donde la confianza adquiere mayor importancia (altos directivos, cajeros, supervisores, etc.), o desarrollan su trabajo en lugar especial fuera del local de la empresa (como los representantes del comercio), o en el domicilio del empleador (como los empleados del hogar). La jurisprudencia pone de manifiesto que hay abuso de confianza cuando el trabajador aprovecha su especial situación para cometer la falta ( STS 15-101985 [RJ 1985, 4723] ; STS 25-4-1988 [RJ 1988, 3017] ; STS 24-10-1988 [RJ 1988, 8137] ). Constituyen trasgresión de la buena fe contractual, entre otras, las siguientes conductas: 5.1.1. Apropiación indebida de dinero u otros bienes de la empresa En este apartado son muchos los supuestos que se pueden incluir: coger dinero de la caja de la empresa, cobrar cantidades a clientes y quedárselas para uso propio, apropiarse de documentos de valor técnico o comercial, tomar dinero de la empresa para cobrarse de salarios adeudados, entregar al cliente menos producto que el facturado, etc. En todos estos casos lo normal es que se aprecie la existencia de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. Sin embargo, la jurisprudencia puede dar soluciones distintas atendiendo a si aplica o no la doctrina gradualista. –Si no se aplica, lo esencial es la trasgresión de la buena fe y la lealtad, siendo indiferente para entender cometida la falta, y declarar el despido procedente, que haya o no lucro para el trabajador, que se produzca o no perjuicio para la empresa y la mayor o menor cuantía de lo defraudado ( STS 11-7-1989 [RJ 1989, 5451] ). Esta postura es mayoritaria en la doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ La Rioja 4-5-1999 [AS 1999, 2091] ; STSJ Andalucía (Málaga) 11-6-1999 [AS 1999, 1939] ; STSJ Madrid 5-7-1999 [AS 1999, 2789] ; STSJ Cataluña 31-5-2000 [AS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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2000, 2716] ; STSJ Galicia 13-7-2000 [AS 2000, 1962] ; STSJ Murcia 4-9-2000 [AS 2000, 2861] ). –Si se aplica la doctrina gradualista, hay que tener en cuenta las circunstancias concurrentes, de manera que el valor de lo sustraído no es el único criterio que debe tenerse en cuenta, sino además otros criterios, como la peligrosidad de la conducta para la organización del trabajo y la necesidad de prevenir comportamientos semejantes ( STS 17-9-1990 [RJ 1990, 7014] ; STSJ Valencia 19-1-1999 [AS 1999, 198] ; STSJ Castilla-La Mancha 13-4-2000 [AS 2000, 2027] ; STSJ Andalucía (Málaga) 14-4-2000 [AS 2000, 921] ). 5.1.2. Apropiación indebida de bienes de compañeros y otras personas Supuesto típico de apropiación de bienes del empresario es el que se produce con los empleados de entidades bancarias que se apropian del dinero de sus clientes o cargan deudas propias a sus cuentas sin su consentimiento. El perjuicio al prestigio de la entidad se utiliza para declarar procedente del despido ( STS 20-9-1988 [RJ 1988, 6928] ). 5.1.3. Concurrencia desleal Es deber básico del empresario «no concurrir con la actividad de la empresa» [ art. 5.d) ET], y, por otro lado, se prohíbe la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios «cuando se estime concurrencia desleal» ( art. 21 ET). El incumplimiento de este deber es falta constitutiva de trasgresión de la buena fe contractual. Reiteradas decisiones de la jurisprudencia entienden por concurrencia desleal la actividad del trabajador encaminada a realizar labores de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en el contrato de trabajo, sin consentimiento del empresario, causándole un perjuicio real o potencial ( STS 21-21990 [RJ 1990, 1155] ). La concurrencia desleal se da cuando con la segunda actividad o actividad adicional el trabajador puede desviar clientela o aprovechar los conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de la misma ( STS 21-3-1990 [RJ 1990, 2203] ). La concurrencia desleal se produce no sólo cuando el trabajador realiza la actividad adicional por cuenta ajena, sino también cuando concurre con la empresa trabajando por cuenta propia ( STS 7-31990 [RJ 1990, 1773] ). 5.1.4. Ocultación de datos a la empresa Se considera transgresión de la buena fe merecedora de despido procedente, la manipulación del contador del teléfono particular de un trabajador de Telefónica, ocultando el trabajador dicho hecho a la empresa ( STSJ Valencia 17-12-1996 [AS 1996, 4119] ). Igualmente se considera transgresión de la buena fe contractual la actuación de un trabajador recepcionista de un hotel que realizó cambio de divisas a personas no clientes del hotel que le entregaron dólares falsos, no comunicándolo a la Dirección de la cadena hotelera hasta transcurridos dos meses ( STSJ Canarias (Las Palmas) 10-2-1998 [AS 1998, 1655] ). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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5.1.5. Realización por el trabajador de trabajos o actividades estando en situación de Incapacidad Temporal El trabajador no debe realizar actividades inadecuadas para lograr lo antes posible la reincorporación a su trabajo. La jurisprudencia al respecto afirma que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente está obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en transgresión de la buena fe contractual ( STS 23-7-1990 [RJ 1990, 6455] ; STSJ País Vasco 5-12-1995 [AS 1995, 4752] ; STSJ La Rioja 22-4-1999 [AS 1999, 2102] ). Sin embargo, en ocasiones los Tribunales de Justicia consideran la conducta exenta de gravedad y culpabilidad a la vista de la actividad realizada y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. En supuestos en el que el trabajador realizaba actividades de ayuda al trabajo de su esposa, consideró improcedente el despido, pues en la actividad realizada no hubo esfuerzo físico, ni emocional, ni tenía entidad suficiente para estimarla inadecuada al padecimiento del actor, que no requería reposo absoluto. Hay que hacer un examen individualizado, más aún en casos de incapacidad física o enfermedad ( STS 18-7-1990 [RJ 1990, 6423] ; STSJ Asturias 20-1-1995 [AS 1995, 36] ). 5.1.6. Utilización de bienes de la empresa en beneficio propio Los medios, instrumentos y materiales que la empresa pone a disposición del trabajador para poder realizar el trabajo no pueden ser utilizados por el trabajador en beneficio propio, sin autorización del empresario, como la utilización abusiva del teléfono o la utilización del vehículo de la empresa para fines particulares, siendo mayoritaria la jurisprudencia que considera no aplicable la doctrina gradualista ( STS 8-10-1988 [RJ 1988, 7550] ; STSJ Cantabria 28-8-1996 [AS 1996, 2748] ; STSJ Andalucía (Sevilla) 13-2-1998 [AS 1998, 1523] ; STSJ Cataluña 11-3-1999 [AS 1999, 1808] ). 5.1.7. Utilización abusiva del crédito horario por los representantes de los trabajadores El uso incorrecto del crédito horario por el trabajador representante en una finalidad distinta para la que está regulado, constituye una acción fraudulenta que es sancionable con despido. La jurisprudencia ha consagrado una presunción «iuris tantum» de uso correcto del crédito horario, que el empresario puede destruir mediante la correspondiente prueba en contrario. Así se declara el despido procedente por mala utilización del crédito horario en supuestos excepcionales, en los que el empleo en propio provecho del crédito horario sea manifiesto y habitual, es decir, una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen un cuerpo coherente con los representados ( STS 31-5-1990 [RJ 1990, 4525] ). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Lo que sea manifiesto y habitual hay que determinarlo caso por caso. 5.1.8. Tolerancia empresarial También en ésta como en otras causas de despido se encuentran supuestos en los que se declara improcedente el despido, por existir en la empresa una práctica de tolerancia ante cualquier acción irregular del trabajador que pudiera ser sancionable. En supuesto de trabajador de entidad bancaria que realiza prácticas irregulares conocidas por la entidad y no remediadas, se declara el despido improcedente ( STSJ Aragón 26-1-1994 [AS 1994, 36] ). 5.2. Requisitos del incumplimiento sancionable: gravedad y culpabilidad a) Para apreciar la gravedad de la falta no existe en la jurisprudencia un criterio unánime. Hay diferencias en cuanto a la aplicación de la doctrina gradualista. –Para una postura jurisprudencial la trasgresión de la buena fe no admite graduaciones, pues la pérdida de confianza por su esencial naturaleza no admite grados de valoración. Perdida la confianza y producida la trasgresión de la buena fe contractual no es admisible otra sanción que la del despido. En este sentido, en un supuesto de no justificación de falta de dinero en la empresa, se afirma que la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daño a la empresa con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado ( STS 26-1-1987 [RJ 1987, 130] ). Se considera cometida la falta aunque no se haya probado el resultado lesivo para la empresa, en un supuesto en el que un trabajador de una sala de juego manipulaba las cartas, conducta expresamente prohibida por reglamento ( STS 8-2-1991 [RJ 1991, 817] ). La misma doctrina anterior es utilizada para considerar transgresión de la buena fe contractual la conducta de un trabajador al que se le entrega un teléfono móvil para su actividad profesional y eventualmente llamar a su familia, comprobándose que en llamadas para asuntos particulares la empresa abonó una cantidad cercana a las cien mil pesetas ( STSJ Cantabria 28-8-1996 [AS 1996, 2748] ). También se aplica la anterior doctrina en un supuesto en el que el trabajador sustrajo dinero de la caja ( STSJ Andalucía (Granada) 31-7-1998 [AS 1998, 3750] ). E igual doctrina se aplica en un supuesto en el que el trabajador arrancó un teléfono de su conexión y lo ocultó ( STSJ Cataluña 18-6-1998 [AS 1998, 3160] ). –La otra postura jurisprudencial es partidaria de aplicar la doctrina gradualista, de manera que habrá que atender al examen de las circunstancias concurrentes, valorando el perjuicio como un elemento más, haciendo un análisis individualizado de la situación y aplicando un criterio de proporcionalidad entre el hecho y la sanción ( STS 18-7-1990 [RJ 1990, 6423] ; STS 26-2-1991 [RJ 1991, 875] ; STSJ Aragón 26-1-1994 [AS 1994, 36] ; STSJ Navarra 27-9-1996 [AS 1996, 2793] ; STSJ Andalucía (Málaga) 14-10-1996 [AS 1996, 3696] ). En ambos casos, se admiten circunstancias agravantes de la responsabilidad del trabajador cuando: 1) Desempeñe cargos o puestos de confianza de mayor significación y categoría ( STS 25-4-1988 [RJ 1988, 3017] ). 2) Desempeñe puestos donde se manejen fondos o pertenezca a una entidad bancaria ( STS 15-10-1985 [RJ 1985, 4723] ). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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3) Desempeñe puestos de trabajo en los que hay una mayor dificultad del empresario para controlar la actividad del trabajador ( STS 30-10-1989 [RJ 1989, 7462] ). 4) El trabajador ostenta cargo de representación de los trabajadores, aunque en este caso la jurisprudencia no es unánime. En un supuesto en el que un representante de los trabajadores sustrajo pertenencias de la empresa, afirma que siendo el trabajador representante, la actuación reprobable es de mayor trascendencia ( STS 24-5-1988 [RJ 1988, 4994] ). Por el contrario, otras decisiones consideran que del hecho de que al representante se le asignen en la ley una serie de facultades y obligaciones, no deriva una exigencia mayor de diligencia en la prestación de trabajo o de buena fe en la ejecución del contrato ( STS 14-5-1990 [RJ 1990, 4317] ). b) La apreciación de la culpabilidad se puede producir porque exista una conducta dolosa, culpable o negligente del trabajador. En ocasiones la jurisprudencia exige que el trabajador haya actuado dolosa y conscientemente; por el contrario, en otras estima que también puede estimarse la existencia de culpabilidad por la existencia de negligencia grave, doctrina sentada en un supuesto en el que el trabajador despedido dejó sin justificar documentalmente una importante cantidad de dinero abonada ( STS 30-4-1991 [RJ 1991, 3397] ). Otras veces se considera que pueden existir circunstancias agravantes de la culpabilidad, como la categoría profesional, responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada. 5.3. Trasgresión de buena fe y abuso de confianza en los altos cargos La trasgresión de la buena fe se presenta con frecuencia en las relaciones laborales del personal de alta dirección que se regulan por el RD 1382/1985 (RCL 1985, 2011) , de 1 de agosto. Esta relación laboral tiene su fundamento «en la recíproca confianza de las partes» que deben acomodar sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe. El alto directivo está sometido a una particular y esencial relación de confianza. Al alto directivo le es singularmente exigible la puntual observancia de las reglas que imponen la buena fe y la confianza en él depositada ( STS 29-3-1988 [RJ 1988, 2404] ; STS 20-10-1989 [RJ 1989, 7532] ; STS 6-2-1990 [RJ 1990, 827] ). 6. Disminución continuada y voluntaria del rendimiento 6.1. Disminución del rendimiento sancionable Es causa de despido «la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento normal o pactado» [ art. 54.2.e) ET]. Esta causa es aplicable a supuestos de disminución injustificada del rendimiento de carácter voluntario o, al menos, derivada de la falta de diligencia del trabajador (lo que la distingue de la ineptitud), que debe tener cierta permanencia en el tiempo. No se incluyen en esta causa la disminución del rendimiento debido a causas ajenas al trabajador, como las producidas por paros de otros trabajadores, falta de materias primas, interrupción del proceso productivo, etc.; ni tampoco se incluyen ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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las disminuciones del rendimiento causadas por ineptitud del trabajador, o por la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones del puesto de trabajo. En un supuesto en el que el trabajador, representante de los trabajadores, por existir razones organizativas fue cambiado de puesto de trabajo por el empresario al amparo del art. 39 ET, disminuyendo su rendimiento –según se indica en la sentencia– de forma clara, se afirma que no son sancionables los cambios de tareas o puesto de trabajo, pues no puede olvidarse que al producirse el cambio de puesto y labor, se produce una resistencia humanamente disculpable, hasta que se haga habitual el cambio efectuado ( STS 18-4-1991 [RJ 1991, 3375] ). 6.2. Determinación del rendimiento debido La disminución del rendimiento debe referirse al rendimiento normal o pactado. A falta de pacto, el trabajador debe el rendimiento previsto en las normas sectoriales o, en su defecto, el que derive de la costumbre del lugar y de la profesión. Para determinar si existe o no disminución del rendimiento debe contarse con un término de comparación que sirva de referencia. La comparación debe contemplarse dentro de unas condiciones homogéneas. La comparación debe realizarse bien con el rendimiento anterior del trabajador (criterio subjetivo), con el alcanzado con otros compañeros (criterio objetivo) o con el pactado. La jurisprudencia en distintas decisiones declara que esta causa exige una comparación o contraste del rendimiento del trabajador que motiva el despido con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa o con el propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios ( STS 17-5-1991 [RJ 1991, 3916] ). Cuando no hay previsto un término de comparación en unas ocasiones se acude al rendimiento de los otros trabajadores de la empresa ( STS 13-2-1990 [RJ 1990, 913] ). En otras se acude al rendimiento anterior del propio trabajador ( STS 25-31989 [RJ 1989, 1915] ). Si el término de comparación que se alega por la empresa es el alcanzado en otros centros de trabajo, debe acreditarse el volumen de exigencia de estos centros ( STSJ Galicia 13-3-1999 [AS 1999, 738] ). Es admisible un rendimiento pactado, que es frecuente en determinadas profesiones (vendedores y representantes del comercio), siempre que no sea abusivo el pacto de rendimiento mínimo y además que exista una retribución por ello ( STS 23-21990 [RJ 1990, 1215] ). En estos casos, el rendimiento pactado constituye el término de comparación ( STSJ Andalucía (Granada) 21-2-2000 [AS 2000, 1313] ). 6.3. Voluntariedad en la disminución del rendimiento a) Debe ser voluntaria la disminución, requisito que hace referencia a la culpabilidad, de concurrencia necesaria para poder imputar esta causa de despido al trabajador. Es el requisito que sirve para distinguir esta falta de la ineptitud. En ésta se produce una pérdida de las condiciones para que el trabajador desarrolle su actividad, que no puede aunque quiera realizarla, mientras que en la disminución del rendimiento se parte de que el trabajador tiene aptitud para desarrollar su trabajo. La jurisprudencia ha llegado a afirmar quela voluntariedad se presume, si no consta motivo independiente ajeno al trabajador o no se justifica de alguna forma el bajo rendimiento ( STS 31-1-1986 [RJ 1986, 307] ; STSJ Valencia 10-5-1994 [AS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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1994, 1867] ). No obstante, se pueden encontrar sentencias que entienden quela voluntariedad no se presume que debe ser acreditada plenamente por el empresario ( STS 27-11-1989 [RJ 1989, 8262] ; STS 23-3-1990 [RJ 1990, 2339] ). Hay que tener en cuenta también que, en algunos casos, es posible valorar la existencia de circunstancias atenuantes, como cuando el trabajador lleva muchos años en la empresa y en los supuestos de cambio de puesto de trabajo. b) Pueden existir causas justificativas de la disminución del rendimiento, que eximen de responsabilidad al trabajador. La causa que se alegue debe ser probada por el trabajador. Las causas justificativas también pueden estimarse en los casos en los que el rendimiento mínimo haya sido pactado( STSJ Cataluña 24-10-1997 [AS 1997, 3733] ; STSJ Aragón 20-1-1999 [AS 1999, 6] ). Entre las causas justificativas se pueden indicar: 1) La disminución que derive de una decisión imputable al empresario. Como pueden ser los supuestos de movilidad funcional abusivos, la que se produce por el mal estado de las maquinarias, los cambios de trabajo en la zona asignada, etc. 2) La disminución que se produce por causas ajenas al empresario y al trabajador, como puede ser una reducción de ventas por circunstancias del mercado, etc. Las anulaciones de pedidos por falta de existencias o las dificultades que para el trabajo derivan de un local en obras, se consideran causas justificativas de la disminución del rendimiento ( STSJ Madrid 10-12-1993 [AS 1993, 5532] ). En el mismo sentido, se estima causa justificativa la profunda crisis que atraviesa el sector en el que se mueve la empresa, que ha motivado la disminución general de las ventas ( STSJ Andalucía [Málaga] 13-2-1998 [AS 1998, 1243] ; STSJ Castilla y León [Valladolid] 17-5-1999 [AS 1999, 2283] ). 3) La disminución que se produce por causas imputables al trabajador, pero que no dependen de su voluntad, como sería el caso de la disminución del rendimiento del trabajador estimada durante el tiempo en el que ha estado en situación de baja por enfermedad. Hay despido improcedente por disminución del rendimiento, cuando ha estado el trabajador sometido a determinadas dolencias asistidas por facultativo, habiendo solicitado cambio de puesto de trabajo que le fue denegado por la empresa ( STS 27-2-1987 [RJ 1987, 1133] ). Se estima falta de voluntariedad por ineptitud sobrevenida por merma física de facultades que no da lugar a invalidez ( STSJ País Vasco 6-5-1997 [AS 1997, 1647] ). 6.4. Continuidad en la disminución del rendimiento El requisito de la continuidad hace referencia a la gravedad del incumplimiento. No es posible apreciar una disminución del rendimiento grave en un acto aislado, sino que es necesario que la actitud incumplidora se prolongue en el tiempo. Determinar cuándo se puede estimar continuada la disminución del rendimiento es cuestión que hay que analizar teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, pues en la jurisprudencia no existe un criterio unánime, llegándose incluso a estimar la continuidad en períodos de semanas o días. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Así se ha declarado procedente el despido, en un supuesto relativo a un representante del comercio que había disminuido hasta un 50 por 100 el rendimiento durante cuatro días, sin causa objetiva que permita explicar tan ostensible descenso del rendimiento ( STS 25-3-1989 [RJ 1989, 1915] ). 6.5. Disminución del rendimiento y pacto de rendimiento mínimo Se pueden plantear problemas cuando el rendimiento se ha pactado, pues podría producirse la extinción del contrato por aplicación del art. 49.1.b) ET, dado que el pacto de rendimiento mínimo puede estimarse como una cláusula consignada válidamente en el contrato, si no es abusiva. En estos casos, coexiste la causa resolutoria sobre rendimiento pactado y la causa del despido disciplinario (disminución continuada del rendimiento), sin que entre ambas exista una línea divisoria totalmente nítida. En cualquier caso, con independencia de otras circunstancias como la gravedad, voluntariedad y continuidad, que pudieran servir para delimitar las dos figuras de extinción contractual, lo que parece claro es que la consideración del bajo rendimiento como incumplimiento contractual a efectos de justificar la extinción del contrato de trabajo, requiere, ineludiblemente, la existencia de un elemento de comparación para llegar a la conclusión del bajo rendimiento, ya sea atendiendo a un criterio subjetivo tomando como medida el conseguido por el propio trabajador con anterioridad, ya sea atendiendo a un criterio objetivo, remitiéndose al rendimiento marcado por otros trabajadores que realicen la misma actividad. ( STS 30-10-2007 [RJ 2007, 9327] ) La jurisprudencia de forma mayoritaria ha estimado que puede producirse la extinción por concurrir causa válidamente consignada en el contrato en cuanto no se alcance el rendimiento mínimo pactado, si la cláusula no es abusiva, sin examinar otros requisitos (voluntariedad y continuidad), en supuestos (vendedores) en los que es frecuente el pacto de rendimiento mínimo ( STS 27-9-1988 [RJ 1988, 7130] ; STS 23-2-1990 [RJ 1990, 1215] ). En otras ocasiones ha entendido que la única forma de resolver el contrato por bajo rendimiento, pese a la cláusula rescisoria, es la de despido prevista en el art. 55.1 del ET, con un tratamiento idéntico a la causa de despido del art. 54.2 e) ( STS 18-11-1982 [RJ 1982, 4563] y 28 de abril de 1987 [RJ 1987, 2816] ); en este sentido se exige a fin de declarar el despido procedente, que quede probada la disminución de las ventas y no se acredite que la disminución de las ventas se deba a causas ajenas a la voluntad del trabajador o sea de imposible cumplimiento ( STSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife) 25-2-1994 [AS 1994, 461] ; STSJ Aragón 20-1-1999 [AS 1999, 6] ). Hay supuestos en los que se declara la procedencia del despido existiendo cláusula de rendimiento mínimo al estimarse acreditada la continuidad y voluntariedad por el transcurso del tiempo (tres meses sin suscribir póliza de seguro) ( STSJ Cataluña 18-1-2000 [AS 2000, 81] ). Incluso se encuentran casos en los que se declara la extinción del contrato como despido improcedente al haberse producido antes de llegar a la primera fecha pactada para el control y evaluación del rendimiento ( STSJ Andalucía (Málaga) 8-10-1999 [AS 1999, 3405] ). 7. Embriaguez habitual o toxicomanía 7.1. Incumplimientos que se sancionan ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Es causa de despido «la embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo» [ art. 54.2.f) ET]. Con la tipificación de esta causa de despido se trata de sancionar incumplimientos del trabajador de los deberes de diligencia, buena fe y disciplina que obligan al trabajador a mantener un comportamiento decoroso en la empresa. También se protege el cumplimiento de las medidas de seguridad y salud. Se incluye tanto la embriaguez como el alcoholismo. La toxicomanía hace referencia a la existencia de hábitos patológicos de intoxicarse con sustancias que producen sensaciones agradables o que suprimen el dolor, pudiendo considerarse dentro de ésta también el alcoholismo. Esta falta puede también encontrarse asociada a la disminución del rendimiento y a la transgresión de la buena fe. En esta causa hay que tener especial cuidado con la regulación que se produce en convenio colectivo, pues es frecuente encontrarla tipificada en el convenio como falta muy grave «la embriaguez o drogadicción en el servicio». Con esta tipificación no se puede obtener la declaración de despido procedente, ya que deben respetarse los requisitos (habitualidad y repercusión negativa) del art. 54.2.f) ET, que es un mínimo de derecho necesario, y, por tanto, regulaciones convencionales como la indicada carecen de eficacia ( STSJ Madrid 1-6-1998 [AS 1998, 2691] ). Cabe precisar que en el ámbito de las empresas de inserción, no es aplicable esta causa disciplinara a los trabajadores en situación de exclusión social por problemas de drogodependencia u otros trastornos adictivos en proceso de rehabilitación o reinserción social ( art. 14.3 Ley 44/2007, de 13 diciembre). 7.2. Habitualidad en la embriaguez o toxicomanía La habitualidad de la embriaguez excluye la posibilidad de que la conducta punible se produzca una sola vez. Debe haber continuidad, persistencia o enraizamiento en la situación de embriaguez o toxicomanía, que debe probar el empresario. No se sanciona beber de manera habitual sino embriagarse con frecuencia. La habitualidad supone una persistencia, un cierto enraizamiento en la vida del individuo, es decir, una más o menos continuidad, aunque con intervalos más o menos regulares ( STS 4-2-1984 [RJ 1984, 831] ). El término habitual denota la costumbre adquirida por la repetición de la misma clase de actos, en el caso enjuiciado, en la ingestión de bebidas alcohólicas en medida abusiva que produzcan la embriaguez, de modo que lo sancionado no es beber de manera habitual, sino la embriaguez habitual, siendo claro que está equiparada al hecho de embriagarse con frecuencia. Habitualidad es equiparable a normalidad ( STSJ Cataluña 17-1-1995 [AS 1995, 269] ; STSJ Navarra 30-3-1993 [AS 1993, 1278] ). La toxicomanía también requiere de la habitualidad, aunque no se mencione este requisito en el art. 54.2.f) ET. Para la doctrina la toxicomanía hace referencia a la existencia de hábitos patológicos. La habitualidad es un requisito que se predica «per se» de la toxicomanía ( STS 311-1988 [RJ 1988, 8510] ). Sin embargo, el consumo ocasional de drogas no determina la procedencia del ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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despido. En un supuesto en el que un trabajador que había solicitado el reingreso había sido sometido a reconocimiento y presentaba ingestión de cocaína, la sentencia declaró que el consumo ocasional no puede llevar aparejada tan grave sanción como el despido ( STSJ Cataluña 11-5-1992 [AS 1992, 2828] ). Tampoco da lugar al despido procedente el hallarse el trabajador en posesión de drogas para consumo propio, si no afecta de forma trascendental y directa al orden laboral ( STSJ Madrid 13-2-1991(AS 1991, 1374) . En otros casos, es suficiente con acreditar el consumo para considerar procedente el despido, sin más especificaciones ( STCT 15-4-1986 [RTCT 1986, 2444] ). En cualquier caso, cuando lo que se imputa es una conducta continuada de incumplimiento, no es necesario que en la comunicación empresarial se especifique y concrete los días u horas de consumo efectivo ni el estado concreto del trabajador en cada caso ( STS 21-5-2008 [RJ 2008, 4336] ). Hay supuestos en los que no se tiene en cuenta la habitualidad de la conducta para declarar procedente el despido, atendiendo a la función que realiza el trabajador(por ejemplo, conductor de vehículo de servicio público),aunque la conducta se produzca solamente una vez. El conductor de un medio de transporte público no requiere para apreciar la falta como muy grave la circunstancia de la habitualidad (STSJ Madrid 18-7-1989 [AS 1989, 960]). No obstante, en otras ocasiones se entiende que si no hay habitualidad y la conducta es reprochable se puede estimar como trasgresión de la buena fe contractual. En un supuesto de embriaguez en el que no se prueba la habitualidad y el conductor sufrió un accidente, se afirma que es un caso claro de transgresión de la buena fe (STSJ Madrid 3-4-1990 [AS 1990, 1579]). 7.3. Repercusión negativa en el trabajo Puede ser irrelevante que la embriaguez o el consumo de drogas se produzca fuera del trabajo. Sólo si esa conducta privada tiene alguna repercusión en la prestación laboral o en el interés de la empresa se podrá producir la sanción del trabajador. En la determinación de los efectos negativos de la embriaguez o toxicomanía en el trabajo se distinguen en la jurisprudencia dos posturas: –Una que analiza las circunstancias del caso para verificar las repercusiones negativas, y si no se producen aunque la conducta sea habitual se declarará el despido improcedente (STSJ Madrid 11-12-1989 [AS 1989, 2839]). –Otra que no analiza las circunstancias del caso, pues se considera que la repercusión negativa es consecuencia lógica de la habitualidad. Este criterio se aplicará normalmente cuando la embriaguez o toxicomanía se produce durante el trabajo, pues si se produce fuera del trabajo lo normal es que se acrediten por el empresario los dos requisitos, habitualidad y repercusión negativa. La embriaguez habitual, al tratarse de una conducta reiterada, no precisa que se señalen todos y cada uno de los días en que el trabajador concurrió al trabajo en estado de intoxicación etílica, y en cuanto a repercusión negativa es clara al haber ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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sido invitado a abandonar el trabajo ( STSJ Extremadura 27-3-1998 [AS 1998, 939] ). 8. El acoso discriminatorio al empresario o a las personas que trabajan en la empresa El art. 37 de la Ley 62/2003, de 30 diciembre de medias fiscales, administrativas y del orden social, ubicado en el Capítulo III del Título II, rubricado «Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato», introdujo una nueva causa de despido disciplinario basado en el «acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual al empresario o a las personas que trabajan en la empresa». Constituía esta causa de despido, una más de las medidas implantadas por la mentada ley para erradicar la discriminación en general en el ámbito del trabajo y que conforme a la definición que de la misma hace el art. 28 , sanciona cualquier conducta no deseada que, relacionada con el origen racial o étnico, religión o convicciones, la discapacidad , la edad o la orientación sexual, tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno intimidatorio y humillante. Si bien pudiera entenderse que en la definición incorporada al art. 54 del ET se comprendía la protección frente al acoso sexual y acoso por razón de sexo, es la LO 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres quien las contempla expresamente como causas de acoso justificativas del despido disciplinario, conteniendo además un definición de ambas figuras. Conforme a la nueva redacción del art. 54.2 g) del ET, constituye justa causa de despido «el acoso pro razón de origen racial o étnico, religión, convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso por sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajen en la empresa». La tipificación de estas causas de despido se contiene en el art. 7 de la LO 3/2007; así, a efectos de lo establecido en la misma, constituye acoso sexual «cualquier comportamiento verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo» y acoso por razón de sexo «cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo».

Despido. Requisitos de forma o procedimiento del despido disciplinario. DOC\2003\122

- . La carta de despido - . Contenido y función de la carta de despido ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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- . Expresión de los hechos que motivan el despido - . Expresión de la fecha del despido - . Notificación de la carta de despido - . Otros requisitos formales o de procedimiento en el despido disciplinario - . Requisitos formales para el despido de representantes de los trabajadores - . Requisitos formales para el despido del trabajador afiliado a un sindicato - . Requisitos formales establecidos por convenio colectivo - . Comunicación de los despidos a los representantes de los trabajadores - . Subsanación de los requisitos del despido - . Subsanación anterior a la presentación de la demanda por el trabajador - . Subsanación después de sentencia que declare el despido improcedente por inobservancia de la forma

1. La carta de despido 1.1. Contenido y función de la carta de despido «El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos» ( art. 55.1 ET). Mediante la carta de despido el empresario hace declaración de voluntad de las razones por las que despide al trabajador y la fecha a partir de que se extingue el contrato de trabajo. Es una declaración de voluntad recepticia, de manera que para que sea eficaz debe llegar a conocimiento del trabajador. 1.1.1. Expresión de los hechos que motivan el despido La expresión de los hechos que pueden constituir una de las causas ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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sancionables con despido es requisito necesario para que el trabajador conozca las razones del despido y pueda defenderse de los cargos que se le imputan de una manera eficaz. Así se delimita la controversia judicial si se tramita demanda por despido a instancias del trabajador, pues al empresario «no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido» ( art. 105.2 LPL). Por ello, los hechos que motivan el despido deben aparecer de una forma concreta, clara y precisa, sin que sea suficiente la mera transcripción de alguna de las causas que se tipifican en el art. 54.2 ET. La descripción de los hechos no exige una descripción minuciosa y detallada en todos los casos (pues puede haber casos en que no sea posible), siempre que no cause la indefensión del trabajador. No se exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas al trabajador, sino sólo indicación, clara y concreta de las mismas, de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa ( STS 22-2-1993 [RJ 1993, 1266] ). Aunque el art. 55 ET no impone una pormenorizada descripción de los hechos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple cuando la comunicación «sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador» ( STS 8-2-1988 [RJ 1988, 593] entre otras muchas). Ahora bien, cuando lo que se imputa es una conducta habitual incumplidora consistente en consumir cannabis o cualquier otra sustancia tóxica durante la jornada laboral, no es necesario que la comunicación especifique los días u horas de consumo efectivo ni el estado concreto del trabajador en cada caso ( STS 21-5-2008 [RJ 2008, 4336] ). 1.1.2. Expresión de la fecha del despido Se requiere también «la expresión de la fecha en que tendrá efectos» ( art. 55.1 ET) el despido. Esta fecha es distinta de la que pueda referirse a la redacción de la carta. Por fecha de despido se entiende aquella en que se producen sus efectos. Además, la fecha de despido sirve para determinar cuándo se inicia el cómputo del plazo para que el trabajador pueda presentar demanda contra el despido, plazo que es de caducidad ( art. 59.3 ET), y que se computa desde el día siguiente a aquel en que se hubiera producido el despido. Pero si la carta la ha recibido el trabajador con posterioridad a la fecha de efectos del despido, el cómputo del plazo se inicia a partir del día siguiente al de la recepción de la carta por el trabajador. Si la resolución por la que se acordó el despido, no contenía referencia alguna a la fecha de sus efectos y el trabajador tuvo constancia de esta fecha, después de haber formulado reclamación previa y después de haber formulado la demanda, el despido deviene improcedente. ( STS 21-9-2005 [RJ 2005, 7650] ). Puede suceder que no se haya producido la notificación de la carta bien porque el trabajador haya rehusado recibirla o porque se haya producido un «despido ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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tácito». Para estos casos la jurisprudencia afirma que el cómputo del plazo opera aunque el despido se hubiera producido tácitamente siempre que existan hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario, y también si a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso y pese a no haberse producido formalmente la recepción de la carta de despido por el trabajador, a éste le consta inequívocamente que se ha producido el despido . 1.2. Notificación de la carta de despido Siendo el despido una declaración de voluntad recepticia que no surte efectos hasta que no llega a conocimiento del trabajador, es importante que la notificación de la carta de despido se realice por procedimientos que dejen constancia de que ha llegado a su conocimiento. Los procedimientos de notificación suelen ser variados: requerimiento notarial, entrega personal de la carta dejando constancia de la recepción, por correo certificado con acuse de recibo o por telegrama. Si el trabajador rehúsa o se niega a recoger la carta de despido el empresario debe probar que hizo todo lo posible por notificarlo. Aunque la notificación del despido corresponde realizarla al empresario, esta exigencia se entiende cumplida al hacerlo por apoderado ( STS 9-3-1990 [RJ 1990, 2040] ). Nada impide que la empresa utilice a uno de sus empleados para firmar en su nombre la carta de despido ( STS 9-6-1995 [RJ 1995, 4880] ). Se admite la notificación en persona que habitualmente actúa como mandatario del trabajador despedido ( STSJ País Vasco 3-4-1996 [AS 1996, 1453] ). También se admite la notificación realizada a su esposa, teniendo el trabajador antes conocimiento del despido, pero no quiso recibir la carta ( STS 17-4-1985 [RJ 1985, 1880] ). Si la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por el propio trabajador, si existió variación del mismo, tal variación debió comunicarse a la empresa por aquél, sin que pueda imponerse a la empresa un retraso del que sólo el trabajador es responsable ( STS 23-5-1990 [RJ 1990, 4493] ). Si la empresa remitió la carta por correo certificado con acuse de recibo al domicilio que el trabajador tenía consignado en el contrato, habiendo cambiado el trabajador sin notificarlo la empresa, la empresa cumplió el trámite ( STSJ Galicia 14-1-2000 [AS 2000, 51] ). Si la notificación se realiza por correo certificado con acuse de recibo se requiere que vaya fechada y sellada por empleado de correos (STSJ Asturias 10-91991 [AS 1991, 4849]; STSJ Castilla y León (Burgos) 25-1-2000 [AS 2000, 297] ). 2. Otros requisitos formales o de procedimiento en el despido disciplinario 2.1. Requisitos formales para el despido de representantes de los trabajadores Se requiere la apertura de expediente contradictorio «cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical» ( art. 55.1 ET). Esta exigencia formal recoge la previsión establecida en el art. 68.a) ET para los miembros de los Comités de Empresa y Delegados de Personal, extendida a los Delegados Sindicales ( art. 10.3 LOLS). En la tramitación del expediente «serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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perteneciere, si los hubiese» ( art. 55.1 ET). La garantía de expediente previo ha sido extendida por la jurisprudencia a candidatos y representantes electos. La garantía de expediente previo al despido alcanza también a los representantes electos antes de tomar posesión de sus cargos, e incluso a los candidatos proclamados para la elección en tanto dure el proceso electoral ( STS 18-2-1997 [RJ 1997, 1448] . El expediente no tiene naturaleza procesal y sólo son imprescindibles el cumplimiento de aquellos requisitos exigidos expresamente por la norma que los regula, de manera que no es necesario practicar pruebas ni abrir un período probatorio específico en la tramitación del expediente ( STS 26-12-1989 [RJ 1989, 9273] ; STS 22-1-1991 [RJ 1991, 69] ; STS 4-4-1991 [RJ 1991, 3249] ). No es preciso el nombramiento de instructor y secretario, pero sí se requiere pliego de cargos y descargos ( STS 9-12-1985 [RJ 1985, 6077] ; STS 21-3-1989 [RJ 1989, 1902] ). Dirigiéndose al Presidente del Comité de Empresa, la empresa cumple el trámite previsto en el art. 68.a) ET, pues al Presidente hay que atribuirle en principio la condición de órgano de relación externa del Comité y a quien corresponde someter la cuestión a los restantes miembros ( STS 25-1-1990 [RJ 1990, 213] ). El Comité de Empresa puede, libre y voluntariamente, emitir el informe pedido o abstenerse de hacerlo ( STS 3-7-1990 [RJ 1990, 6050] ). En cuanto al período de vigencia de esta garantía, la jurisprudencia considera que la garantía del expediente previo alcanza a los representantes elegidos durante su mandato y durante el año siguiente a la expiración, al margen de que se encuentre o no conectada la causa de despido con el ejercicio de cargo representativo, pues se trata de una garantía formal y no de contenido ( STS 5-11-1990 [RJ 1990, 8547] ; STS 18-2-1997 [RJ 1997, 1448] ). La garantía de incoación de expediente contradictorio se extiende también a «los miembros de la comisión negociadora y del comité de empresa europeo y los representantes de los trabajadores en el marco de un procedimiento alternativo de información y consulta» ( arts. 21 y 28 Ley 10/1997). 2.2. Requisitos formales para el despido del trabajador afiliado a un sindicato Se precisa la audiencia previa del Delegado Sindical de la sección sindical correspondiente, cuando el trabajador que el empresario se proponga despedir «estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare» ( art. 55.1 ET; art. 10.3.3 LOLS). La razón de ser de este trámite de audiencia previa es la conveniencia apreciada por el legislador de que los trabajadores sindicados tengan una protección reforzada frente al poder disciplinario del empresario, a cuyo riesgo de abuso pueden ser más vulnerables, por medio de una defensa sindical preventiva del trabajador afiliado. Para este trámite cumpla su función institucional, no basta con que el empresario se limite a notificar un acuerdo pendiente sólo de ejecución, sino que debe consistir en la comunicación de un proyecto de sanción o despido en cuya decisión en firme pueda influir la información proporcionada por el delegado sindical al empresario sobre determinados aspectos o particularidades de la conducta y de la situación del trabajador afectado ( SSTS 23/05/95 [RJ 1995, 5897] y 12-7-2006 [RJ 2006, 6309] ). Por tanto, para su efectividad la jurisprudencia considera razonable que el plazo mínimo que debe mediar entre la solicitud de la audiencia y el despido del afiliado sea de un día equivalente a veinticuatro horas ( SSTS 16-10-2001 [RJ 2002, 3073] y ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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7-6-2005 [RJ 2005, 6017] ). No es aplicable esta formalidad a las extinciones derivadas de causas no disciplinarias ( STS 23-5-1995 [RJ 1995, 5897] ). No es necesario que el trabajador informe expresamente a la empresa de su militancia sindical sino que basta con que la empresa tenga constancia de la misma, siendo indiferente el origen de la noticia ( STSJ 19-11-2003 [AS 2004, 1240] ). Tal constancia no se deduce del hecho de formar parte de una candidatura ( STSJ Galicia 31-5-1996 [AS 1996, 2214] ). Sí hay constancia cuando se deduce en la hoja salarial la cuota sindical ( SSTSJ Valencia 3-6-1996 [AS 1996, 2404] y Galicia 18-3-2010 [AS 2010, 1060] ). Es preciso que exista Delegado Sindical que haya sido nombrado como tal y comunicado su nombramiento a la empresa ( STSJ Madrid 3-6-1999 [AS 1999, 1966] ; STSJ Extremadura 4-4-2000 [AS 2000, 2318] ). 2.3. Requisitos formales establecidos por convenio colectivo Además de las exigencias formales que se establecen en el art. 55.1 ET «por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido» ( art. 55.1 ET). Se refiere el precepto a la posibilidad de establecer en convenio formalidades sobre las previstas formalmente, no a la posibilidad de establecer otras alternativas. Así, por ejemplo, la apertura de expediente contradictorio aunque el trabajador no sea representante, el establecimiento de un trámite de audiencia previa del trabajador en todos los casos, o incluso, el establecimiento de un plazo para la tramitación del expediente. A continuación se mencionan algunos supuestos de determinación de requisitos formales por convenio colectivo: el Convenio Colectivo Estatal de Agencias de Viajes establece la apertura de un período de alegaciones de los representantes de los trabajadores y del propio trabajador, con una duración mínima de tres días ( art. 42 ). El XIII Convenio Colectivo Estatal para las Cajas de Ahorro establece para sancionar por faltas graves o muy graves, con carácter previo a la imposición, la obligación de audiencia al interesado en el plazo de tres días ( art. 82 ). El Convenio Colectivo Estatal para las Industrias Químicas ( art. 62 ) establece para las faltas muy graves la tramitación de expediente o procedimiento sumario en el que será oído el interesado ( art. 57 ). El Convenio Colectivo Estatal para las Industrias de Elaboración de Arroz ( art. 30 ) establece con carácter general, para cuando el trabajador fuere llamado por la empresa para imponerle una sanción, la posibilidad de que esté presente a requerimiento del interesado un miembro del Comité de Empresa o un representante de los trabajadores. El Convenio Colectivo Estatal de Tejas, Ladrillos y Piezas Especiales de Arcilla Cocida ( art. 85 ) establece un procedimiento específico con la tramitación que debe aplicarse cuando se incoa expediente disciplinario a los representantes de los trabajadores. El anexo V del Convenio Colectivo Estatal para la actividad de Fútbol Profesional establece la obligación de incoar expediente para sancionar faltas graves o muy graves, determinándose el procedimiento que debe aplicarse ( art. 9 ). 2.4. Comunicación de los despidos a los representantes de los trabajadores Se reconoce a los representantes de los trabajadores competencia para «ser informados de todas las sanciones impuestas por faltas muy graves» [ art. 64.4 c) ET]. Sin embargo, la omisión de la comunicación previa de los despidos a los ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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representantes no afecta para nada a la validez y eficacia del despido, ni a su calificación, aun cuando estuviera prevista en convenio colectivo. La omisión de la comunicación del despido a los representantes en absoluto resulta apta para provocar por sí misma y en todo caso la improcedencia del despido, pues aunque subyazca en ello una infracción del convenio, se trata de una mera notificación «ex post» de la sanción impuesta, sin incidencia real en los derechos esenciales que han de respetarse al adoptar la decisión de despedir ( STS 21-3-1991 [RJ 1991, 1886] ; STSJ Galicia 17-3-2000 [AS 2000, 494] ). 3. Subsanación de los requisitos del despido 3.1. Subsanación anterior a la presentación de la demanda por el trabajador Antes de que el trabajador presente la demanda por despido tiene el empresario la posibilidad de subsanar el error formal que haya podido padecer al realizar el despido por no observar los requisitos formales exigidos por el art. 55.1 ET. Para estos casos se previene que «el empresario puede realizar un nuevo despido en el que se cumpliesen los requisitos omitidos en el precedente» ( art. 55.2 ET), manteniendo las mismas causas de despido. Esta subsanación de los requisitos omitidos constituye un «nuevo despido que sólo surtirá efectos desde su fecha»( art. 55.2 ET). Este nuevo despido debe realizarse en un plazo determinado: «sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido» ( art. 55.2 ET). El TS en Sentencia 10-11-2004 [RJ 2004, 8010] considera que la naturaleza jurídica del plazo de 20 días fijado en el artículo art. 55.2 del ET es civil y no procesal, de ahí que el cómputo de dicho plazo haya de efectuarse teniendo en cuenta los días naturales y no los hábiles. Para que sea válido este nuevo despido se precisa que al realizarlo se cumplan por el empresario los siguientes requisitos: – «pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios» ( art. 55.2 ET). – «mantener (al trabajador) durante los mismos (días) en alta en la Seguridad Social» ( art. 55.2 ET). El incumplimiento de estos requisitos (pago de salarios y mantenimiento del alta en Seguridad Social) no hace ineficaz el segundo despido, de manera que deba estarse a la fecha del primero, pues son un ingrediente formal del segundo despido que sin perjuicio de los efectos en orden a su calificación, no le privan de su real y verdadera consecuencia, que no es otra que dejar sin efecto por voluntad propia el despido anterior ( STSJ Andalucía [Málaga] 29-1-1999 [AS 1999, 374] ). 3.2. Subsanación después de sentencia que declare el despido improcedente por inobservancia de la forma Otro momento en el que se puede subsanar la omisión o inobservancia de los requisitos de forma se presenta «cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos» ( art. 110.4 LPL). En ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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estos casos, por el empresario «podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia» ( art. 110.4 LPL), por la misma causa del anterior despido. Este segundo despido no constituirá una subsanación del anterior despido, «sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha»( art. 110.4 LPL). Requisito necesario para la validez de este segundo despido es que por el empresario «se haya optado por la readmisión» ( art. 110.4 LPL). Para el caso en que se haya omitido la tramitación de expediente o la audiencia del Delegado Sindical, la jurisprudencia tiene declarado que es suficiente con que el trámite formal correspondiente se inicie dentro de los siete días y tenga una duración razonable, lo que conduce a que en estas condiciones, los días que se apliquen a ese trámite deben excluirse del cómputo ( STS 10-11-1995 [RJ 1995, 8400] ). Se deben abonar al trabajador los salarios de los siete días y cotizar a la Seguridad Social.

Despido. Causas de despido objetivo. DOC\2003\123

- . Concepto de despido objetivo - . Ineptitud - . Noción de ineptitud - . Características de la ineptitud - . Ineptitud anterior al ingreso en la empresa - . Ineptitud y categoría profesional - . Falta de adaptación a cambios técnicos u organizativos - . Finalidad de esta causa - . Requisitos - . Garantías reconocidas al trabajador afectado ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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- . Diferencias con otros supuestos de despido producidos por modificaciones técnicas - . Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción - . Alcance y sentido de la causa - . Causas económicas - . Causas técnicas, organizativas o de producción - . Número de trabajadores que pueden despedirse - . Determinación de los trabajadores afectados por el despido - . Faltas de asistencia aun justificadas - . Absentismo como causa de despido - . Faltas de asistencia no computables - . Insuficiencia de consignación presupuestaria

1. Concepto de despido objetivo La extinción del contrato de trabajo “por causas objetivas legalmente procedentes” está prevista en el art.49.1.l) ET y regulada en los arts.52 y 53 ET y, desde el punto de vista procesal, en los arts.120 a 123 LPL. Pese a ese nombre oficial, se trata a fin de cuentas de una modalidad de despido , por cuanto la extinción del contrato se produce por decisión unilateral del empresario. La calificación de “ objetivo ” pretende separar este despido del disciplinario (que se entiende “subjetivo”, al basarse en causas imputables al trabajador). Es por supuesto un despido causal , aunque no es fácil identificar una causa única o general, sino más bien una serie de causas específicas que tienen como elemento común el trastorno causado a la empresa. La imposibilidad de la prestación, su excesiva onerosidad, la crisis de la empresa o la necesidad de proceder a la reestructuración o reorganización de la misma, son los motivos que en esencia dan vida a esta modalidad de despido. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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2. Ineptitud 2.1. Noción de ineptitud El contrato de trabajo podrá extinguirse «por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa» [ art. 52.a) ET]. La ineptitud implica la ausencia en el trabajador de las condiciones necesarias para desempeñar el trabajo que le corresponde. En cuanto al desarrollo de la relación laboral, repercute en una disminución del rendimiento. La jurisprudencia entiende por ineptitud una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por la falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo –rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.–. No se incluyen dentro de este concepto de ineptitud los supuestos de incompatibilidad sobrevenida para la realización del trabajo por aplicación de una norma legal ( STS 2-5-1990 [RJ 1990, 3937] ). En todo caso, la ineptitud debe ser probada por el empresario, correspondiendo al trabajador la prueba de su aptitud, o que aquélla era conocida o consentida por el empresario. 2.2. Características de la ineptitud La ineptitud debe ser imputable al trabajador, permanente y afectar a las tareas esenciales del trabajador. La jurisprudencia ha declarado que la ineptitud debe ser permanente y no meramente circunstancial; imputable al trabajador y no achacable a defectuosos medios de trabajo; verdadera y no disimulada –ya que ésta se integraría en otro tipo de falta general–, o sea, referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas; de suficiente entidad, es decir, una aptitud apreciable inferior a la media normal; y, sobre todo, independiente de la voluntad, no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque sí en ocasiones a abulia o descuido ( STS 14-7-1982 [RJ 1982, 4613] ). Es frecuente entre los supuestos de ineptitud los derivados de la privación durante la vigencia del contrato de un título, permiso o autorización, o de su exigencia sobrevenida por imperativo legal. Es procedente el despido de un trabajador por causa de ineptitud al haber sido privado del permiso de conducir, cuando su puesto de trabajo es el de conductor ( STS 27-10-1983 [RJ 1983, 5158] ). Se ha considerado procedente del despido por ineptitud del trabajador derivada de la privación del permiso de conducir, cuando sin ser su puesto de trabajo el de conductor, es necesario para el desempeño de su actividad laboral, como el caso de un Técnico comercial que debe realizar desplazamientos en vehículo facilitado por la empresa, circunstancia imprescindible para el desarrollo de la relación laboral que consiste en visitar clientes ( STSJ Cataluña 26-1-1999 [AS 1999, 875] ). Se ha considerado también procedente el despido por ineptitud de un trabajador que carecía la titulación exigida y actuaba mediante autorización administrativa ( STS 29-12-1988 [RJ 1988, 9938] ). También se ha considerado procedente el despido por ineptitud de un trabajador que carecía ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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de la titulación exigida por la norma legal con posterioridad al inicio de la prestación laboral ( STSJ Madrid 6-10-1998 [AS 1998, 3689] ). Igualmente, se ha declarado procedente el despido por ineptitud de un trabajador que, vigente la relación laboral, precisaba a partir de una fecha determinada habilitación administrativa, que no obtuvo, para desempeñar su actividad, para la que había sido contratado sin poseer la habilitación requerida ( STSJ Madrid 1-10-1998 [AS 1998, 3759] ). Hay que advertir, no obstante, que en ocasiones la falta de titulación o habilitación para desempeñar el puesto de trabajo no se considera un supuesto de ineptitud, sino una falta de adaptación del trabajador a los cambios producidos en el puesto de trabajo. La STS 22-7-2005 [RJ 2006, 84] , establece que cumple con el art. 53.1 ET, el despido por ineptitud sobrevenida de un vigilante de seguridad notificado mediante carta, fundado en el dictamen de la Mutua que cubre el servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa, sin que la carta en cuestión precisara el concreto alcance de la deficiencia física que motivaba esa conclusión y que la empresa desconocía, al no habérsela comunicado los servicios médicos que la practicaron, en garantía de su derecho a la intimidad reconocido en el art. 22.2 LPRL; la comunicación no menoscaba el derecho del trabajador a defenderse contra el despido, ya que pudo conocer el resultado del reconocimiento, interesándolo directamente de la Mutua. La ineptitud supone una disminución del rendimiento y, por ello, hay que diferenciarla de otros supuestos que también suponen una disminución del rendimiento. Éstos son los casos de: a) La invalidez permanente, que es causa autónoma de extinción conforme al art. 49.e) ET. Dentro del marco estatutario, la invalidez es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado de parcial, ya que si tal grado es superior (invalidez permanente), la citada invalidez se erige como causa distinta que ampara la extinción del contrato con sometimiento a disciplina propia ( STS 14-4-1988 [RJ 1988, 2960] ). La invalidez permanente total constituye causa suficiente para la extinción del contrato de trabajo de entidad distinta y sometida a régimen jurídico diferente ( STS 14-4-1988 [RJ 1988, 2960] ; STSJ Valencia 9-11-1995 [AS 1995, 4207] ; STSJ Cataluña 31-10-1997 [AS 1997, 3919] ). b) La incapacidad temporales un supuesto de suspensión ( STSJ Valencia 911-1995 [AS 1995, 4207] ). c) La disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado, causa de despido disciplinario [ art. 54.2.e) ET]. 2.3. Ineptitud anterior al ingreso en la empresa Se excluye de esta causa «la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento del período de prueba» [ art. 52.a) ET]. En estos casos se considera que el empresario tuvo oportunidad de conocer la aptitud del trabajador y desistir libremente del contrato. No obstante, existen supuestos en los que la jurisprudencia admite la ineptitud anterior al ingreso en la empresa, pero conocida por el empresario con posterioridad. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Se ha estimado procedente el despido basado en la existencia de ineptitud conocida con posterioridad al ingreso en la empresa, derivada de trastornos psicofísicos, estando sometido el trabajador a tratamiento médico, que determinan la falta de aptitud del trabajador y de capacidad para desempeñar el puesto de trabajo con la responsabilidad requerida ( STS 7-7-1986 [RJ 1986, 3961] ). En alguna ocasión, se ha admitido la posibilidad de extinción por ineptitud después de superado el período de prueba, pues no siempre es posible conocer la ineptitud durante el desarrollo de aquél ( STSJ Extremadura 24-2-2000 [AS 2000, 1253] ). Sin embargo, en otras ocasiones se ha considerado improcedente el despido por ineptitud a pesar de que la trabajadora padecía una epilepsia con anterioridad a la contratación, que no fue declarada al empresario, por la que tenía reconocida una minusvalía del 49 por 100, pues no le había impedido a la trabajadora realizar las labores para la que está contratada, pues debe acreditarse la ineptitud, que implica la pérdida de aptitud física o intelectual originaria para realizar la prestación laboral ( STSJ Canarias [Santa Cruz de Tenerife] 10-6-1998 [AS 1998, 2662] ). Cuando se produce una ocultación o no declaración de defectos de los que pueden derivar ineptitud, también se ha estimado por los tribunales la nulidad del contrato firmado. En un supuesto en el que el trabajador declaró que no padecía enfermedad ni defecto físico que le impidiera el desarrollo de su trabajo de mozo, y padecía una escoliosis lumbar, que le impedía, aunque fuera a efectos de no agravación, levantar pesos, se estimó la existencia de vicio del consentimiento en la empresa, pues de haber conocido ésta dicho defecto no le hubiera contratado, lo que implica la nulidad del contrato (STCT 10-2-1988 [RTCT 1988, 1531]). 2.4. Ineptitud y categoría profesional Quedan fuera de los supuestos de ineptitud sobrevenida aquellas situaciones en las que se encomienda al trabajador funciones distintas a las de su categoría profesional, a consecuencia de las facultades que tiene reconocidas el empresario para la movilidad funcional. En estos casos, en garantía del trabajador, se establece que «no cabrá invocar la causa de despido objetivo por ineptitud... en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional» ( art. 39.3 ET). En ocasiones, a efectos de estimar la ineptitud, se tiene en cuenta la categoría profesional que corresponde al trabajador y no la función habitual (conductor) que venía desempeñando y para la que se le declara en situación de incapacidad permanente parcial. Si las lesiones no le inhabilitan para la realización de las actividades correspondientes a su categoría profesional (encargado) no se estima la ineptitud ( STSJ Cataluña 12-5-1999 [AS 1999, 1473] ). 3. Falta de adaptación a cambios técnicos u organizativos 3.1. Finalidad de esta causa Para mejorar la actividad de la empresa el empresario puede introducir modificaciones técnicas en los puestos de trabajo. Por ello se establece la posibilidad de despedir al trabajador «por falta de adaptación del trabajador a las ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo» [ art. 52.b) ET]. Se trata de un supuesto especial de ineptitud para el trabajo, diferente de la incapacidad laboral por razones de salud y de la disminución voluntaria del rendimiento. El origen de la falta de capacidad del trabajador para seguir desempeñando el puesto de trabajo está en causas externas al trabajador, en la voluntad empresarial de introducir cambios tecnológicos en su puesto de trabajo, no en las condiciones personales o profesionales de aquél. Un supuesto típico de esta causa es el referido a los cambios informáticos introducidos en el puesto de trabajo, en los que se declara procedente el despido del trabajador que no se adapta a las nuevas condiciones del puesto de trabajo ( STS 21-6-1988 [RJ 1988, 6865] ; STSJ Valencia 14-9-1993 [AS 1993, 3921] ; STSJ Murcia 23-10-1995 [AS 1995, 4050] ; STSJ Cantabria 19-10-1998 [AS 1998, 4018] ; STSJ Extremadura 8-8-2000 [PROV 2000, 273981] ; STSJ Andalucía, Sevilla 12-11-2003 [AS 2003, 533] ). 3.2. Requisitos Para que pueda operar esta causa de despido es necesario que los cambios introducidos «sean razonables y hayan transcurrido como mínimo dos meses desde que se introdujo la modificación» [ art. 52.b) ET]. Se trata con ello de facilitar el mantenimiento del empleo, de manera que la decisión extintiva se produzca cuando sea patente la falta de adaptación. La jurisprudencia viene destacando que la modificación debe producirse en el puesto de trabajo habitual del trabajador, pues el supuesto no engloba aquel en el que el trabajador cambió de puesto, asignándosele uno que tiene exigencias técnicas distintas al que venía desempeñando ( STSJ País Vasco 23-11-1999 [AS 1999, 3931] ). En este sentido hay que recordar la garantía reconocida al trabajador en los casos de movilidad funcional ( art. 39.3 ET), que neutraliza la posibilidad de utilizar esta causa de despido. Hay que llamar la atención ante la posibilidad de encontrar supuestos que se pueden confundir con los de ineptitud derivada de la falta de titulación o habilitación. Se ha declarado el despido procedente por la falta de adaptación del trabajador a los requisitos de titulación o habilitación para impartir euskera, al estimarse la existencia de razonabilidad en la necesidad de adaptarse a las exigencias de la norma dictada por el Gobierno Vasco ( STS 1-7-1986 [RJ 1986, 3919] ; STS 15-71986 [RJ 1986, 4147] ). 3.3. Garantías reconocidas al trabajador afectado Para facilitar la adaptación del trabajador a las modificaciones de su puesto de trabajo se previene la posibilidad de que el empresario le «ofrezca un curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional a cargo de organismo oficial o propio competente, que le capacite para la adaptación requerida» [ art. 52.b) ET]. La realización del curso por el trabajador produce los siguientes efectos: a) «El contrato de trabajo quedará en suspenso por el tiempo necesario y hasta el máximo de tres meses» [ art. 52.b) ET]. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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b) «Durante el curso se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo» [ art. 52.b) ET]. La jurisprudencia considera que la realización del curso de formación o capacitación es una garantía que debe ser observada, y su incumplimiento tiene como consecuencia la declaración de improcedencia del despido ( STS 28-5-1987 [RJ 1987, 3912] ). Junto a las anteriores garantías hay que tener en cuenta la establecida para supuestos de movilidad funcional, consistente en que «no cabrá invocar las causas de despido objetivo de falta de adaptación en los supuestos de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional» ( art. 39.4 ET). 3.4. Diferencias con otros supuestos de despido producidos por modificaciones técnicas Es conveniente tener en cuenta que esta causa de despido es diferente a otras que producen modificaciones técnicas en la empresa como la que se regula en los arts. 51 y 52.c) ET. Las causas económicas, técnicas o de fuerza mayor implican nuevas técnicas de producción que alteran por completo la estructura organizativa y productiva de la empresa, acarreando como consecuencia directa la necesidad de una acusada reducción de personal ( STS 21-6-1988 [RJ 1988, 6865] ). La causa del art. 52.b) ET revela una inadecuación del trabajador y el puesto de trabajo, patentiza una necesidad modificadora de la cualificación del trabajador. La causa de los arts. 51 y 52.c) ET es una causa amortizadora que supone la inadecuación de la empresa al mercado( STSJ Madrid 14-5-1996 [AS 1996, 1563] ). 4. Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción 4.1. Alcance y sentido de la causa El despido objetivo puede adoptarse también “cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo”. Puede fundarse, pues, en las consabidas “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, que habrán de entenderse además conforme los criterios que aporta ese otro precepto legal para el despido colectivo . La equiparación completa entre una y otra modalidad de despido ha sido obra de la reforma operada en primer término por el RDL 10/2010 (RCL 2010, 1587) (con fecha de entrada en vigor el 18 de junio de ese año y finalmente por la Ley 35/2010 [RCL 2010, 2502] con entrada en vigor el día 19 de septiembre). Con anterioridad, el art.52.c) ET consideraba causa de despido “la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el art. 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo”. Había remisión a ese otro precepto, pero se ponía énfasis especial en la necesidad de “amortización” del puesto de trabajo, y, por otra parte, la justificación y utilidad de esas causas ofrecía alguna diferencia: se entendía que concurrían causas económicas cuando la adopción de esa medida contribuyera “a la superación de situaciones económicas ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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negativas”, y se consideraba que concurrían causas técnicas, organizativas o de producción cuando tal medida contribuía “a superar las dificultades que impidan el buen funcionamiento de la empresa, ya sea por su posición competitiva en el mercado o por exigencias de la demanda, a través de una mejor organización de sus recursos”. Algunas precisiones deben hacerse a propósito del despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción: --el despido puede afectar a uno o varios trabajadores (despido “individual”, llamado con frecuencia “plural” si afecta a varios), pero siempre en un número inferior al que da paso al despido colectivo. --el despido puede deberse a una mera reducción de la plantilla o a una cesación total de la actividad de la empresa, aunque en este caso debe tenerse en cuenta que si el número de afectados es superior a cinco debe seguirse el procedimiento del despido colectivo ( art.51.1 ET). --la norma no exige ahora amortización en sentido estricto, por lo que no será necesario que se supriman funciones o puestos de trabajo sino únicamente acreditar que mediante la oportuna reestructuración o reorganización de la plantilla se cumplen los objetivos mencionados por la ley. Con la redacción del art.52.c) ET anterior al RDL 10/2010 (RCL 2010, 1587) la jurisprudencia había declarado que la amortización podía afectar a uno o varios puestos de trabajo, y podía consistir en la reducción con carácter permanente del número de trabajadores que componen la plantilla de la empresa, o en la supresión de la totalidad de la plantilla, bien por clausura o cierre de la explotación, bien por mantenimiento en vida de la misma pero sin trabajadores asalariados a su servicio; también declaró que la amortización de puestos que no suponía cierre de la explotación había de formar parte de un plan o proyecto de recuperación del equilibrio de la empresa, en el que esta medida de reducción de empleo podía ir acompañada de otras medidas empresariales (financieras, de comercialización, de reducción de costes no laborales) encaminadas todas ellas al objetivo de compensar los desequilibrios producidos, superando una situación económica negativa de la empresa o procurando una mayor eficiencia de la misma ( STS 14-61996 (RJ 1996, 5162) ), aunque no puede considerarse requisito inexcusable que el empresario presente un plan de viabilidad de la empresa ( STS 30-9-2002 (RJ 2002, 10679) ). La jurisprudencia defendía, asimismo, que la necesidad de amortizar puestos de trabajo debía estar objetivamente acreditada , lo que exigía al empresario prueba de la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas alegados; no debía probar de forma plena e indubitada que la extinción de los contratos tuviera como consecuencia superar la situación desfavorable de la empresa, pero sí debía acreditar una conexión de funcionalidad o instrumentalidad entre las extinciones de contratos decididas por la empresa y la superación de la situación desfavorable acreditada ( STS 14-6-1996 (RJ 1996, 5162) y STS 24-4-1996 (RJ 1996, 5297) ). El supuesto de supresión total de la plantilla por cierre de la explotación se reservaba para el caso de que la empresa se considerara inviable o carente de futuro , como fórmula para evitar la prolongación de una situación de pérdidas o resultados negativos ( STS 8-3-1999 (RJ 1999, 2117) ; STS 25-11-1999 (RJ 1999, 8745) ), y el supuesto de reducción de la plantilla requería una conexión adecuada o proporcionada entre la situación desfavorable y los despidos, a la vista de los ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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hechos pasados y la situación actual, y mediante un juicio de atenimiento del empresario a una conducta razonable desde el punto de vista de la gestión económica de la empresa ( STS 14-6-1996 (RJ 1996, 5162) ). La «amortización orgánica» de puestos de trabajo no impedía una posterior reasignación de las funciones realizadas por el trabajador despedido ( STS 15-10-2003 (RJ 2004, 4093) ). Alguna decisión de la jurisprudencia exige que se acredite que el despido no puede ser evitado con otras acciones normales de la gestión empresarial (movilidad funcional, suspensión temporal, etc.) ( STSJ Castilla-La Mancha 17-2-2000 (AS 2000, 1138) ). 4.2. Causas económicas La causa económica hace referencia a una situación de crisis o de dificultad económica de la empresa. Esta causa se sitúa en la esfera o ámbito de los resultados de la explotación, sobre su equilibrio de ingresos y gastos, de costes y beneficios, que deben poner de relieve una situación económica negativa ; el despido se adopta precisamente para superar dicha situación (según dice expresamente el art.51.1 ET, al que remite el art.52.c) ET). Aunque no es preciso que el despido objetivo adoptado sea por sí solo medida suficiente e ineludible para la superación de la crisis, pues basta a tal fin que la rescisión contractual contribuya a la mejoría de la empresa, es decir, que ayude o favorezca la consecución de esa mejoría; si bien tal contribución debe ser directa y adecuada al objetivo que se persigue, no debiendo tomarse en consideración la contribución meramente ocasional, tangencial o remota ( STS 24-4-1996 [RJ 1996, 5297] ). En el mismo sentido STS 11-6-2008 (RJ 2008, 3468 ). Tal situación debe cumplir cuatro requisitos: debe ser objetiva (no una mera alegación, declaración u opinión de la empresa), debe ser real y actual (no vale una expectativa o sospecha de crisis futura, ni tampoco las circunstancias adversas ya superadas), debe ser suficiente (desde el punto de vista de su entidad, volumen o envergadura), y debe ser continuada o prolongada en el tiempo, no coyuntural ni pasajera (en cuyo caso podría bastar la suspensión de los contratos). La causa económica equivale a lo que habitualmente se conoce como “crisis”, aunque la manifestación y la intensidad de la misma pueden ser muy variadas, pues puede reflejarse (a tenor de lo que especifica el art. 51.1 ET) en “la existencia de pérdidas actuales o previstas”, en “la disminución persistente de su nivel de ingresos” o en otras circunstancias “que puedan afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo ”. La declaración de concurso no es por sí sola causa suficiente para el despido, pero puede utilizarse como prueba de una situación económica negativa. En todo caso, la empresa que proponga o planifique el despido por esta clase de motivos debe hacer dos operaciones: por un lado, “ acreditar ” los resultados alegados a esos fines y, por otro, “ justificar ” que de dichos datos “se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado”. Según precisa asimismo el art. 51.1 ET, la empresa que proponga o planifique el despido debe hacer dos operaciones para fundarlo en esta causa: por un lado, “acreditar los resultados alegados” a ese respecto, y por otro, “justificar” que de dichos datos “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva. A partir de la anterior redacción del art.52.c) ET la jurisprudencia había sostenido ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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que la causa económica desencadenante del despido debía ser objetiva, real, suficiente y actual , aunque no era necesario que fuese irreversible, sino más bien recuperable ( STS 24-4-1996 [RJ 1996, 5297] ) ( STS 15-10-2003 [RJ 2004, 4093] ). Alguna sentencia declaró que no se podía estimar situación económica negativa con una mera disminución de beneficios o ganancias ( STSJ Andalucía [Granada] 5-71995 [AS 1995, 2976] ; STSJ Castilla-La Mancha 17-2-2000 [AS 2000, 1138] ), que la crisis podía manifestarse en pérdidas, desequilibrio financiero o situaciones similares ( STS 14-5-1998 [RJ 1998, 4650] ) y que concurre causa económica si se reducen las subvenciones públicas cuando son única fuente de financiación ( STS 28-1-1998 [RJ 1998, 1148] ). La situación económica negativa debe valorarse atendiendo a la empresa en su conjunto o globalidad, no por centros o secciones (STS 14-5-1998 [RJ 1998, 4650]). En el grupo de empresas hay que tener en cuenta la evolución económica de las empresas del grupo ( STS 23-1-2007 (RJ 2007, 1910) , STSJ Navarra 18-4-2000 (AS 2000,1016) ). 4.3. Causas técnicas, organizativas o de producción Las restantes causas acogidas por el art.52.c) ET (con su remisión al art.51.1 ET) se refieren a situaciones inherentes a la empresa que guardan relación con su actividad, su funcionamiento o su organización interna y que también tienen que cumplir aquellos requisitos de objetividad, actualidad y suficiencia. El citado precepto conecta todas esas causas a la introducción de “ cambios ” en la empresa, que pueden ser necesarios para la buena marcha de la empresa o aconsejables desde el punto de vista empresarial. Tales cambios pueden tener distinta motivación y diferente contenido, y pueden afectar a diversas parcelas de la actividad o la organización empresarial. El art.51.1 ET especifica algunos de estos cambios, pero siempre con la advertencia de que puede haber otros que también justifiquen esta medida (“entre otros”, dice el precepto). En concreto, las causas técnicas se conectan con cambios “en el ámbito de los medios o instrumentos de trabajo”, las causas organizativas con cambios “en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal”, y las causas productivas con cambios “en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”. También para estas causas se impone a la empresa la obligación esencial de “acreditar” su concurrencia y la obligación suplementaria de “justificar” que de esas circunstancias “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. Pero en este caso se añade un matiz: la medida propuesta o planificada por la empresa debe “contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”. Si en la causa económica basta acreditar la situación negativa y la razonabilidad de la medida en tal contexto, aquí debe justificarse también que la medida tiene o bien fines preventivos de situaciones negativas o bien fines de mejora de la empresa. Ninguna referencia al “empleo” ni a la “viabilidad” de la empresa se hace en este contexto, pero son factores que pueden tenerse en cuenta. Con la redacción del art.52.c) ET anterior al RDL 10/2010 (RCL 2010, 1587) se sostenía que el despido por estas causas debía dirigirse a superar dificultades de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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funcionamiento o competitividad de la empresa, sin que se exigiera riesgo de viabilidad ( STSJ Valencia 2-6-2000 (AS 2000, 4117) , aun cuando las dificultades habían de probarse así como la vinculación de la medida al mantenimiento de la posición competitiva de la empresa en el mercado o las exigencias de la demanda ( STSJ Cataluña 21-3-2000 (AS 2000, 753) ). Para la jurisprudencia, las dificultades que justifican este despido no necesitan ser de tanta entidad como para poner en peligro la viabilidad futura de la empresa o del empleo en la misma, pues basta que «impidan» su «buen funcionamiento» ( STS 14-6-1996 (RJ 1996, 5162) ). El término «dificultades» que utilizaba el art.52.c) ET se entendía como sinónimo de problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u otra de las áreas en que se despliega su actividad, que debían ser perceptibles u objetivables en el momento del despido, y no meramente hipotéticos; debía tratarse de dificultades ya actualizadas y acreditadas, y no de suposiciones a la vista de proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario, que podrían justificar en su caso otras medidas de reorganización o mejora de la gestión ( STS 17-5-2005 (RJ 2005, 9696) ). Por otra parte, la jurisprudencia ha defendido que, a diferencia de las causas económicas, las técnicas, organizativas y de producción pueden afectar a una sola unidad productiva o centro de trabajo, no necesariamente al conjunto de la empresa, pues la legalidad vigente no impone la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra que se encuentra en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro a otro pero sin solucionarlo ( STS 13-2-2002 (RJ 2002, 3787) ). Las causas técnicas operan en la esfera o ámbito de los medios o instrumentos de producción, con posible vejez o inutilidad total o parcial de los mismos. Las causas técnicas manifiestan una innovación en los medios de producción y presuponen una inversión en la renovación de los bienes de capital que utiliza la empresa, y que repercuten en los puestos de trabajo directamente vinculados a tales medios. El despido por estas causas hay que distinguirlo del que se regula en el art.52.b) ET por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo. Las causas organizativas se encuadran en la esfera o ámbito de los sistemas y métodos de trabajo que configuran la estructura de la empresa en una organización racional de las mismas. Las causas organizativas tendrán como contenido la introducción de nuevos criterios de racionalización del trabajo dentro de la organización productiva, no requiriendo inversión alguna en medios productivos. Este tipo de causas suelen estar ligado a las causas técnicas o productivas. La descentralización productiva mediante contratas tiene encaje en esta causa únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial (STS 21-3-1997 [RJ 1997, 2615]; STS 30-9-1998 [RJ 1998, 7586]). En este sentido, el TS considera razonable o plausible que una empresa externalice la actividad de distribución y reparto de los productos de consumo producidos por ella misma para solventar las dificultades de gestión que ocasionaba un inadecuado sistema o método de transporte y reparto, capaz de afectar en mayor o menor medida a su posición competitiva en el mercado en cuanto ocasionaba «demoras», «falta de flexibilidad de horario», «insuficiente capacidad de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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almacenamiento» «insuficiente capacidad de distribución de mercancías a corto plazo», y «un incremento paulatino de los costes de distribución en los últimos años». (STS 31-5-2006 [RJ 2006, 3971]) La jurisprudencia defendió que cuando se amortizan puestos de trabajo al amparo de un proyecto empresarial no basta con expresarlo formalmente sino que se exige prueba de que tal proyecto resulta acorde con la realidad y que la no reducción de los puestos de trabajo produce dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa a las que se refiere el precepto ( STS 23-1- 2008 (RJ 2008, 2552) ). En particular consideró causa organizativa legitimadora de la extinción del contrato de interinidad suscrito con vigencia temporal hasta la provisión del puesto de trabajo con carácter fijo , la supresión de puestos de trabajo realizada por la Administración al modificar la relación de puestos de trabajo , en uso de las facultades que tiene reconocidas. La suscripción de dicho contrato no limita ni elimina las facultades de la Administración ( STS 2-4-1997 (RJ 1997, 3045) ; STS 9-6-1997 (RJ 1997, 4692) ). Se consideró asimismo causa organizativa que legitima la extinción del contrato, equiparable a un supuesto de fuerza mayor (factum principis) la declaración de nulidad de un concurso-oposición por la jurisdicción competente. Se estima que existe conexión funcional directa entre el procedimiento de concurso de provisión de plazas en la Administración Pública y el contrato de trabajo celebrado a la vista del resultado , de suerte que no se puede exigir la continuación del contrato si se ha anulado el concurso que es su base de sustentación ( STS 10-3-1999 (RJ 1999, 2124) ; STS 5-10-1999 (RJ 1999, 7761) y STS 18-12-2007 (RJ 2008, 1289) ). Las causas productivas se refieren a la esfera o ámbito de los productos o servicios que la empresa pretender colocar en el mercado, a la capacidad de producción de la empresa para ajustarla a los eventos del mercado, que puede imponer la transformación o reducción de aquélla. Para distinguir las causas productivas de las económicas hay que entender que se refieren al resultado del proceso de trabajo , a la configuración del bien o servicio producido por la empresa ( STSJ Valencia 2-6-2000 (AS 2000, 4117) ). La jurisprudencia entendió que la finalización del contrato de arrendamiento del local del negocio y la imposibilidad o la existencia de graves dificultades económicas, comerciales o productivas para encontrar un local idóneo para continuar la actividad, puede ser causa justificada para la extinción de los contratos de trabajo por esta vía, como se desprende de la STS 8-7-2008 (RJ 2008, 4455) ). En los supuestos de contratas cuyo convenio colectivo establece un régimen de subrogación obligatorio a la terminación de cada una de ellas, se ha considerado que es causa suficiente para el despido por razones organizativas o productivas la finalización de la contrata por cierre del centro o por cese de la actividad en el centro de la empresa comitente, pues el mantenimiento en la contratista de los trabajadores ocupados en la contrata con la anterior empresa le ocasiona «graves dificultades que impiden su buen funcionamiento», siendo así que el empresario no viene obligado a agotar todas las posibilidades de colocación de los trabajadores ni a destinarlos a puestos vacante que pudieren existir en otros centros de trabajo ( STS 7-6-2007 [RJ 2007, 4648] ). En algún caso se ha precisado que no es procedente la extinción realizada por una empresa contratista acogiéndose exclusivamente a la puntual situación que se da respecto de una de las muchas y diferentes contratas que ejecuta por encargo de otras empresas ( STSJ Cataluña 3-1-2000 [AS 2000, 1659] ). 4.4. Número de trabajadores que pueden despedirse ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Por las causas indicadas en el art. 52.c) ET pueden realizarse despidos de trabajadores en número inferior al establecido en el art. 51.1 ET. Por tanto, pueden llevarse a efecto los despidos, cuando en un período de noventa días, resulten afectados: a) Un número de trabajadores inferior a los límites que fijan los apartados a), b) y c) de dicho art. 51.1 ET. b) Toda la plantilla de la empresa y el número de trabajadores no supere cinco. Es posible despedir a todos los trabajadores de un centro de trabajo, sin necesidad de tramitar un ERE, cuando éstos no superan los umbrales numéricos establecidos para el despido colectivo. A estos efectos, para determinar la dimensión colectiva del despido, hay que acudir al total de trabajadores que integran la empresa (unidad de cómputo a la que remite el art. 51.1 ET) y no a los trabajadores integrados en el centro de trabajo afectado (unidad de cómputo utilizada por la Directiva Comunitaria 98/59 [LCEur 1998, 2531] ) ( STS 18-3-2009 [RJ 2009, 4163] ). 4.5. Determinación de los trabajadores afectados por el despido No existe mención en la norma sobre la determinación de los trabajadores a los que afecte el despido. En el caso de que la extinción afecte a varios puestos de trabajo, la selección de los trabajadores afectados corresponde al empresario, salvo que exista acuerdo resultante de la negociación colectiva o sea de aplicación la excepción que se establece para los representantes de los trabajadores. La selección de trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios ( STS 19-1-1998 [RJ 1998, 996] ; STS 15-10-2003 [RJ 2004, 4093] ). Los trabajadores con mayor antigüedad en la empresa no quedan exentos de ser elegidos ( STSJ País Vasco, 18-11-2003 [AS 2004, 331] ).Tampoco existe prioridad de permanencia de los trabajadores fijos respecto de los eventuales ( STSJ País Vasco 30-5-2006 [AS 2006, 817] ), ni del personal colaborador autónomo que viene realizando la misma actividad para la empresa y que responde a una forma de gestión de la actividad empresarial plenamente legítima mientras no se acredite ningún fraude ( STSJ de Valladolid, 29-6-1998 [AS 1998, 3421] ). La conversión de dos contratos temporales en indefinidos en fechas próximas al despido de la actora, se refiere a funciones y no a puestos, no desvirtúa la crisis económica, no es una medida contraria a la estabilidad en el empleo ni una sustitución de empleo fijo por temporal ( STS 15-10-2003 [RJ 2004, 4093] ). No obstante, «los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa» [ art. 52.c) ET], cuando se amorticen puestos de trabajo por las causas referidas. La ley sólo establece la preferencia de los miembros de los Comités de Empresa y los Delegados de Personal[ art. 68.b) ET] y de los Delegados Sindicales ( art. 10.3 LOLS) ( STS 19-1-1998 [RJ 1998, 996] ). La prioridad no alcanza a los candidatos a elecciones, ya que la misma corresponde ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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exclusivamente a los representantes electos ( STSJ Castilla y León 11-7-1995 [AS 1995, 2955] ). Los representantes tienen prioridad de permanencia en la empresa, salvo que desaparezcan todos los puestos de trabajo, supuesto en el que no hay una alternativa de selección, o los puestos de trabajo concretos que deban amortizarse sean los de los representantes y no haya, como en el supuesto anterior, alternativa de selección( STS 27-7-1989 [RJ 1989, 5926] y STSJ de Asturias, 25-7-2008 [AS 2008, 2599] ). Como señala la STS 30-5-2005 (RJ 2006, 922) , no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva, sino que la aplicación de la misma se extiende a la empresa o al centro de trabajo, en función del ámbito de afectación de la representación que ostente el trabajador, de forma que si aquel se extiende a la empresa, la garantía deberá operar dentro de ésta y si se trata del centro de trabajo tendrá que limitarse a éste. En ambos casos, la preferencia se mantendrá siempre que en ese ámbito determinado haya puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los afectados y, por tanto, intercambiables ( STSJ de Madrid, 4-5-2007 [AS 2006, 2317] ). 5. Faltas de asistencia aun justificadas 5.1. Absentismo como causa de despido Se puede despedir al trabajador «por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes» [ art. 52.d) ET]. Con esta causa se trata de proteger al empresario frente a la excesiva onerosidad que suponen las faltas de asistencia intermitentes por razón de enfermedad del trabajador que están justificadas y que son de difícil control, y que limitan o impiden el normal funcionamiento de la empresa. Se combate la excesiva morbilidad del trabajador. No se incluyen las faltas de puntualidad, sino las de asistencia, lo que implica la ausencia del trabajador durante la jornada de trabajo completa. Para que pueda utilizarse esta causa de despido se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que las faltas de asistencia del trabajador «alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses» [ art. 52.d) ET]. b) «Que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 2,5 por 100 en los mismos períodos de tiempo» [ art. 52.d) ET, modificado por la DA 20 Ley 35/2010, de 17 septiembre]. La interpretación que mantienen los tribunales sobre esta causa de extinción, así como los requisitos que deben cumplirse para su alegación, puede sintetizarse en las siguientes resoluciones: – sobre la intermitencia en las faltas de asistencia al trabajo, se incide en que este requisito es exigible en todo caso, por lo que el empresario no puede acudir a esta figura extintiva si las faltas de asistencia al trabajo, aunque cumplan el porcentaje previsto en la norma, son consecuencia de una única ausencia continuada (en el caso, diez días laborales por IT en los cuarenta y seis existentes en dos meses consecutivos) ( STS 26-7-2005 [RJ 2005, 7147] ). – el porcentaje de absentismo del 25% en cuatro meses discontinuos, dentro de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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un período de doce meses, se cumple si dicho porcentaje se reúne en términos globales para el conjunto de los cuatro meses elegidos al efecto, sin que sea necesario que se alcance en cada uno de ellos ( STS 5-10-2005 [RJ 2005, 7790] ). - El cómputo de los meses a que hace referencia el precepto (dos meses consecutivos o cuatro meses discontinuos) ha de realizarse de fecha a fecha y no por meses naturales. Esta interpretación encuentra apoyo en el art. 5 del CCiv. y es acorde con la finalidad de la norma ( STS 9-12-2010 [PROV 2011, 29522] ) . –las faltas de asistencia se refieren al trabajador al que se extingue el contrato (absentismo individual); y absentismo se refiere a la inasistencia genérica de toda la plantilla, sin tomar en consideración las causas concretas que lo ocasionaron, es decir, sean faltas justificadas o injustificadas (absentismo colectivo) (STCT 3-9-1985 [RTCT 1985, 5122]; STCT 5-12-1986 [RTCT 1986, 13224]; STSJ Valencia 19-1-1999 [AS 1999, 545] ). – en el índice general de absentismo(2,5 por ciento) se incluyen también las propias faltas de asistencia del trabajador despedido, pues es uno más de la plantilla ( STSJ Andalucía [Sevilla] 17-9-1999 [AS 1999, 4130] ). – la carta de despido es válida aunque no se concrete en la misma el índice de absentismo general, pues éste está implícito en la decisión de la empresa, que habrá de demostrarlo en el acto del juicio, y por ello el trabajador no sufre indefensión (STCT 4-5-1988 [RTCT 1988, 1131]; STSJ Cataluña 16-3-1995 [AS 1995, 3621] ). Por contra, no cumple con los requisitos exigidos para proceder al despido por esta causa, la carta de despido que no exprese los períodos de inasistencia y su causa, ya que no es admisible la expresión genérica de un número global de días de inasistencia (por ejemplo, falta veintiocho días en los dos últimos meses) ( STSJ Cataluña 29-1-1993 [AS 1993, 478] ). – el plazo de prescripción para hacer uso de las facultades que se establecen en el art. 52.d) ET, a falta de previsión específica, es el de un año, que con carácter general se establece en el art. 59 ET para todas las acciones que derivan del contrato de trabajo ( STSJ Baleares 15-1-1999 [AS 1999, 81] ). Cabe precisar que en el ámbito de las empresas de inserción no es aplicable esta causa objetiva de extinción del contrato de trabajo a los trabajadores en situación de exclusión social y que, para su aplicación a otros trabajadores de estas empresas, a efectos del cálculo del índice de absentismo total de la plantilla del centro no computarán las faltas de asistencia de los trabajadores en situación de exclusión, Tampoco se tendrán en cuenta estos trabajadores para el cálculo de la plantilla del centro ( art. 14.2 Ley 44/2007, de 13 diciembre). 5.2. Faltas de asistencia no computables Según el art. 52.d) ET, modificado por disp. adic. 20ª Ley 35/2010, de 17 septiembre, no se computarán como faltas de asistencia: –las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma –el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores –accidente de trabajo –maternidad y paternidad; riesgo durante el embarazo y durante la lactancia natural; enfermedades causadas por embarazo; parto o lactancia –licencias y vacaciones ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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–enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos. Cuando procedan varios períodos de baja debidos a la misma enfermedad, computan todos los procesos que no hayan excedido de 20 días, aunque la suma de todos ellos supere esa duración ( STS 24-10-2006 [RJ 2006, 8104] ). –«las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda». Este derecho únicamente corresponde a las mujeres que hayan sufrido violencia de género en los términos del art. 1 LO 1/2004 (y por tanto el maltrato, en sus diversas vertientes, ha de ser infligido por un hombre con el que haya mantenido una relación sentimental, aún sin convivencia). Aunque la norma no es clara, pues atribuye a los servicios sociales o de salud la «acreditación», parece que en todo caso debe existir Orden de Protección (conforme a la Ley 27/2003 [RCL 2003, 1994] ) o, excepcionalmente y hasta tanto se dicte, informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, conforme a la regla general del art. 23 LO 1/2004. Como puede verse son faltas de asistencia derivadas del ejercicio de derechos por el trabajador que dan lugar a situaciones de suspensión o interrupción del contrato de trabajo. El alcance del término licencias que se utiliza en el art. 52.d) ET incluye tanto los permisos retribuidos como no retribuidos, siempre que estén justificados y reconocidos por la empresa (STCT 29-10-1987 [RTCT 1987, 23498]; STSJ Valencia 10-12-1997 [AS 1997, 4072] ). No debe computarse para el absentismo individual la licencia retribuida del art. 37.3.b) ET (dos días de permiso –cuatro cuando se precise desplazamiento– por nacimiento de un hijo o por fallecimiento, accidente o enfermedad graves u hospitalización de parientes hasta el segundo grado) ( STSJ Cataluña 2-11-1994 [AS 1994, 4339] ). Las bajas consecutivas (alta un día determinado y nueva baja al siguiente) por la misma enfermedad no deben estimarse como absentismo, pues se considera como proceso de incapacidad temporal único, superando los veinte días por enfermedad entre ambos períodos de baja ( STSJ Cataluña 7-12-1992 [AS 1992, 6348] ). Uno de los problemas que se plantea es el de determinar si estas faltas de asistencia no computables operan tanto en el absentismo individual como en el colectivo, o solamente en el primero. El TS ha resuelto la cuestión, entendiendo que ha de excluirse del cálculo de absentismo general de la plantilla de las mismas faltas de asistencia que se excluyen en el cómputo de faltas del trabajador individual, sujeto del despido objetivo ( STS 23-1-2007 [RJ 2007, 1590] y 18-7-2007 [RJ 2007, 7877] ). 6. Insuficiencia de consignación presupuestaria La extinción por circunstancias objetivas puede obedecer a la insuficiencia de la correspondiente consignación presupuestaria para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate [ art. 52.e) ET]. Esta particular causa de extinción sólo es aplicable a los «contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista» [ art. 52.e) ET]. En definitiva, es un supuesto equivalente a la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas económicas, recogida en el apartado c) del artículo 52 ET, con la diferencia de las limitaciones existentes en cuanto al sujeto empresarial que ha celebrado el contrato y en cuanto al objeto del mismo. Igual que en aquel supuesto, también en éste «cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 de este Ley se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo» [ art. 52.e) ET].

Despido. Requisitos de forma y de fondo de los despidos objetivos. DOC\2003\124

- . Cuestiones a tener en cuenta antes de formalizar el despido - . La carta de despido - . Contenido de la carta de despido - . Función de la carta de despido - . Preaviso - . Finalidad y cómputo del preaviso - . Incumplimiento del preaviso - . Tiempo para búsqueda de empleo - . Permiso retribuido para buscar empleo - . Especialidades en los disminuidos físicos o psíquicos - . Entrega de la indemnización legal - . Puesta a disposición del trabajador de la indemnización ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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- . Posibilidad de diferir el pago de la indemnización por causas económicas

1. Cuestiones a tener en cuenta antes de formalizar el despido Antes de que el empresario formalice la decisión de despedir al trabajador por causas objetivas debe tener presente los siguientes aspectos: a) Si el despido pretende efectuarlo por el art. 52.c) ET (causas técnicas, organizativas o productivas), para amortizar puestos de trabajo, debe reparar en los límites temporales y cuantitativos que se fijan para realizar el despido por esta vía. b) Siendo el despido una declaración recepticia, que surte efectos cuando llega a conocimiento del trabajador, son aplicables para este despido las reglas indicadas para la notificación en el despido disciplinario. c) Cuando el despido afecte a representantes de los trabajadores no es preciso incoar expediente contradictorio. Tampoco es preciso cumplimentar el trámite de audiencia previa del Delegado Sindical, si los trabajadores afectados por el despido están afiliados a un sindicato. Estos requisitos formales los contempla la norma específicamente para ser aplicados en el despido disciplinario. d) Debe tenerse en cuenta si mediante negociación colectiva se han articulado procedimientos de información y seguimiento de los despidos objetivos ( art. 85.2 ET). Ello con independencia de la obligación de notificación del preaviso a los representantes legales de los trabajadores [ art. 53.1.c) ET], cuando el despido se produce por las causas reguladas en el art. 52.c) ET. 2. La carta de despido 2.1. Contenido de la carta de despido La adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas requiere que se realice «comunicación escrita al trabajador expresando la causa» ( art. 53.1 ET). La expresión causa equivale a hechos, de manera que deben expresarse en la carta de despido aquellos hechos que integran la correspondiente causa legitimadora del despido de manera suficiente para que el trabajador pueda articular su defensa en juicio. Son aplicables en estos casos la necesidad de claridad y suficiencia que se exige en el despido disciplinario. No se exige exhaustividad en la consignación de las conductas imputadas, sino sólo indicación clara y concreta de las mismas, de suerte que el trabajador pueda identificarlas para la articulación de su defensa jurisdiccional ( STS 22-2-1993 [RJ 1993, 1266] ). No es admisible la expresión de un genérico incumplimiento de obligaciones contractuales (en un supuesto de ineptitud sobrevenida), pues la expresión en la comunicación de la causa, equivale a expresión concreta de los hechos que la constituyen, en términos similares a los exigidos para el despido disciplinario ( STS 10-3-1987 [RJ 1987, 1371] ). Relacionada con esta misma causa de despido por ineptitud sobrevenida, se considera que cumple las exigencias impuestas por el art. 53.1 a) del ET, la carta de despido fundada en el dictamen de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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la Mutua que cubre el servicio de prevención de riesgos laborales (que concluía en que no reunía las aptitudes psicofísicas precisas reglamentariamente para el desempeño de la profesión, tras haberle efectuado unos reconocimientos médicos posteriores a que se le denegara la invalidez permanente), sin que la carta en cuestión precisara el concreto alcance de la deficiencia física que motivaba esa conclusión y la empresa desconocía, al no habérsela comunicado los servicios médicos que lo practicaron, en garantía de su derecho a la intimidad reconocido en el art. 22-2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Según el TS (que revoca la nulidad del despido declarada por el TSJ), esa comunicación no menoscaba el derecho del trabajador a defenderse contra el despido, ya que pudo conocer el resultado de esos reconocimientos, interesándolos directamente de la Mutua, a tenor del apartado 3 de ese precepto ( STS, 22-7-2005 [RJ 2006, 84] ). En relación con la fecha de despido no hace la norma ninguna previsión. Probablemente por el hecho de que el trabajador debe ser preavisado con quince días respecto de la fecha de extinción del contrato. 2.2. Función de la carta de despido Como en el despido disciplinario la carta de despido tiene como función llevar a conocimiento del trabajador la decisión de despedir adoptada por el empresario. La carta de despido debe servir para que el trabajador se defienda adecuadamente, pues los hechos que se hayan consignado en la misma van a delimitar el litigio que pueda producirse, ante una eventual demanda del trabajador, pues a la empresa demandada no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita del despido ( art. 105.2 LPL). La carta de despido va a servir también para computar el plazo de caducidad que rige para la interposición de la demanda por despido. El TS ha considerado que hay un error en la redacción del art. 53.1 c) ET y que la copia del escrito que debe entregarse a los representantes de los trabajadores no es el del preaviso sino la carta de despido ( SSTS 18-4-2007 [RJ 2007, 3770] y 7-32011 [PROV 2011, 175486] ) y que su incumplimiento conlleva la declaración de la nulidad del despido. No obstante, esta doctrina, en lo que respecta a los efectos del incumplimiento del requisito, debe ser reconsiderada a la vista de la nueva redacción dada al art. 53.4 ET por la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) 3. Preaviso 3.1. Finalidad y cómputo del preaviso Requisito que debe observarse en la formalización del despido por circunstancias objetivas es el de la «concesión de un plazo de preaviso de quince días»( art. 53.1.c) ET, modificado por art. 2.7 Ley 35/2010), respecto de la fecha de extinción del contrato. El preaviso tiene por finalidad que el trabajador conozca con antelación la extinción del contrato, proporcionándole un período de tiempo para que pueda buscar un nuevo empleo. El preaviso debe ser «computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato» [ art. 53.1.c) ET]. Este momento es importante en cuanto al posible ejercicio por el trabajador de la acción ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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de impugnación del despido (para lo que tiene un plazo de veinte días contados a partir del día siguiente a la fecha de extinción del contrato), pues «el trabajador podrá anticipar el ejercicio de su acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial de preaviso» ( art. 121.1 LPL). Debe tenerse en cuenta, como ya se ha señalado anteriormente, que aunque el art. 53.1.c) del ET señala que « del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento» (en el supuesto de que la causa determinante del despido sea alguna de las que se contemplan en el art. 52 c) ET), el TS en sentencia de 18-4-2007 (RJ 2007, 3770) , ha puesto de manifiesto que en la redacción del art. 53.1 c) del ET hay un error ya la copia que ha de entregarse no es la del escrito de preaviso sino la de la carta de despido. Además, la forma de cumplir esta obligación requiere la entrega efectiva de la copia de la carta de cese facilitada al trabajador, no siendo suficiente la información verbal suministrada por la empresa ( STS 7-3-2011 [PROV 2011, 175486] ). Se previene que «el empresario, con ocasión de la extinción del contrato, al comunicar... el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas» ( art. 49.2 ET). 3.2. Incumplimiento del preaviso El plazo de preaviso no constituye un requisito esencial para la formalización del despido por circunstancias objetivas. Por ello, «la no concesión del preaviso no anulará la extinción, si bien el empresario, con independencia de los demás efectos que procedan, estará obligado a abonar los salarios correspondientes a dicho período» ( art. 53.4 ET). La inobservancia del preaviso da lugar, por tanto, a una indemnización tasada. Los salarios correspondientes al período de preaviso incluyen la parte proporcional de las pagas extraordinarias( STSJ 19-2-1998 [AS 1998, 505] ). En caso de un despido por causas objetivos los salarios de tramitación no pueden deducirse de los correspondientes al período de preaviso, pues éstos constituyen autentico salario que retribuye una prestación de servicios previa a la extinción del contrato. La solución no cambia aunque el contrato se extinga con anterioridad al plazo de preaviso, situación que no debe producir consecuencias negativas para el trabajador ( STS 28-2-2005 [RJ 2005, 2042] y 21-9-2006 [RJ 2006, 8729] ) 4. Tiempo para búsqueda de empleo 4.1. Permiso retribuido para buscar empleo «Durante el período de preaviso el trabajador... tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo» ( art. 53.2 ET). Se trata de un derecho que está en consonancia con la finalidad del período de preaviso, y que, obviamente, sólo puede darse si se cumple por el empresario con la concesión del plazo de preaviso. Parece que lo razonable es que el trabajador lo utilice cuando lo considere procedente, previa comunicación al empresario, dado que su despido se va a producir porque ya no son necesarios sus servicios para la empresa. Aunque el precepto habla de licencia, hay que ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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interpretar que se trata de un permiso retribuido de los que se regulan en el art. 37.3 ET. Hay que tener en cuenta que «el uso(por el trabajador)del permiso para buscar nuevo puesto de trabajo no enerva el ejercicio de la acción ni supone conformidad con la decisión empresarial» ( art. 121.2 LPL). 4.2. Especialidades en los disminuidos físicos o psíquicos El permiso de seis horas semanales a que tiene derecho el trabajador durante el período de preaviso para buscar empleo se reconoce a «su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera» ( art. 53.2 ET). Sobre esta previsión no hay unidad de criterio en los autores, pues mientras que unos piensan que será de aplicación si el representante legal presta servicios en la misma empresa del disminuido, otros consideran que dicho permiso debe concederse al representante legal aunque pertenezca a una empresa distinta al disminuido, solución ésta que parece la más razonable. 5. Entrega de la indemnización legal 5.1. Puesta a disposición del trabajador de la indemnización La preceptiva observancia de las formalidades en el despido por circunstancias objetivas se completa con la obligación del empresario de «poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades» [ art. 53.1.b) ET]. La puesta a disposición de la indemnización debe ser efectivamente realizada y no meramente alegada en la carta. Poner a disposición la indemnización implica que en el mismo acto en el que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro trámite ni de cualquier otro quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la Ley le confiere ( STS 29-4-1988 [RJ 1988, 3042] ; STS 17-7-1998 [RJ 1998, 7049] ). Pero la puesta a disposición no exige la efectiva entrega, pues lo que la ley exige es que el empresario ofrezca la indemnización y la tenga efectivamente disponible(STCT 20-5-1986 [RTCT 1986, 3472]). La puesta a disposición, aunque no exige la entrega efectiva, debe contener todas las previsiones para su inmediata realización, debiendo la correspondiente carta cuantificar para cumplido conocimiento del trabajador y precisar el lugar o modo en que puede hacerse efectiva( STSJ Cataluña 14-7-1995 [AS 1995, 3102] ; STSJ Valencia 20-5-1999 [AS 1999, 4347] ). Por ejemplo, hay puesta a disposición simultánea de la indemnización cuando ésta se ingresa en cuenta bancaria del trabajador despedido y no puede disponer de ella hasta el día siguiente de entregarle la carta ( STSJ Cataluña 16-7-1999 [AS 1999, 3153] ). La cuantía de la indemnización debe ser consignada en la carta de despido y deben incluirse en su cálculo todos los conceptos retributivos de naturaleza salarial que perciba el trabajador. Deben incluirse las pagas extraordinarias, los complementos en especie y ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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las comisiones que se perciben por el trabajador de forma habitual, pues las indemnizaciones han de ser fijadas sobre el cómputo anual del salario percibido por el trabajador (STCT 11-5-1983 [RTCT 1983, 4182]; STSJ Cataluña 14-7-1995 [AS 1995, 3107] ; STSJ Cataluña 4-3-1997 [AS 1997, 1049] ). A partir de la modificación introducida en el art. 53.4 ET por el RDley 10/2010 y posterior Ley 35/2010, la falta de puesta a disposición del trabajador de la indemnización, en el mismo acto en que se le comunica la decisión extintiva de la relación laboral o el hacerlo por una cantidad inferior a la reglamentaria, mediando error no excusable, conlleva la declaración de improcedencia de la extinción. Si la cantidad inferior puesta a disposición del trabajador se debe a un error excusable en los términos que viene interpretando la doctrina judicial (Véase STS 26-1-2006 [RJ 2006, 2227] ) no produce más efecto que el abono de las diferencias económicas. Las indemnizaciones abonadas cuando se trate de extinciones del contrato de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas [ art. 52 c) ] están exentas del IRPF, incluso cuando se pacte un importe superior al legalmente previsto de 20 días de salario por año de servicio, hasta el límite establecido para el despido improcedente en el art. 56.1 b) ET [ art. 7 e) Ley IRPF]. Esta exención se aplica a los EREs y despidos objetivos producidos a partir del 9 de marzo de 2009 ( DT 3ª Ley 27/2009). 5.2. Posibilidad de diferir el pago de la indemnización por causas económicas La obligación de poner a disposición del trabajador la indemnización puede ser aplazada, cuando la causa alegada para la extinción es económica, posibilidad que se adecua a las condiciones económicas en que se puede encontrar la empresa al tiempo de decidir los despidos. En este sentido, se prescribe para «cuando la decisión extintiva se fundare en el art. 52.c) ,con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización... el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva»[ art. 53.1.b) ET]. Como puede verse, se autoriza la no puesta a disposición, siempre que se haga constar en la comunicación escrita, en situaciones en las que sea imposible cumplir con la exigencia legal, a causa de la propia situación económica de la empresa, pero ello no hace perder al trabajador su derecho a percibir la indemnización. No basta para eximirse de la puesta a disposición con alegar causa económica, es preciso que la dificultad económica sea de tal entidad que implique la no disponibilidad en metálico o de bienes realizables de inmediato para cubrir aquél, suficientes para cubrir la indemnización ( STSJ Castilla y León [Valladolid] 141-1997 [AS 1997, 41] ).

Despido. Despidos colectivos. DOC\2003\125 ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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- . Concepto y regulación - . Características y elementos configuradores - . Causas - . Número de trabajadores y período de cómputo - . Expediente de regulación de empleo - . Autoridad laboral competente para resolver el expediente - . Interesados y legitimados en el procedimiento de regulación de empleo - . Solicitud de autorización realizada por el empresario - . Plan de acompañamiento social - . Período de consultas. Contenido de las consultas - . Tramitación del procedimiento de regulación de empleo - . Resolución de la autoridad laboral si el período de consultas finaliza con acuerdo - . Resolución de la autoridad laboral si el período de consultas finaliza sin acuerdo - . Recursos que pueden interponerse contra la resolución administrativa - . Extinción de los contratos; prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores - . Solicitud de autorización a instancias de los trabajadores ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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- . Situación legal de desempleo de los trabajadores - . Financiación de un convenio especial con la Seguridad Social - . Indemnizaciones - . Indemnización legal y posibilidad de pacto - . Garantías de pago de las indemnizaciones en caso de insolvencia empresarial

1. Concepto y regulación El despido colectivo es una modalidad de extinción de los contratos de trabajo caracterizada por dos notas : su causa y su alcance numérico ( TS 22-1-2008 [RJ 2008, 2704] ). Como todo despido, se trata de una decisión unilateral del empresario, aunque en este caso conviene hacer dos precisiones: por un lado, es una decisión que debe estar previamente autorizada por una instancia ajena a la empresa (administrativa o en algún en caso, judicial); por otro, los propios trabajadores a través de sus representantes pueden poner en marcha este despido en ciertas condiciones. Por fundarse en una causa inherente a la empresa se distingue del despido disciplinario . Por su carácter colectivo se distingue del despido por causas objetivas [particularmente del previsto en el art. 52.c) ET]. También se ha de distinguir del despido por fuerza mayor , con el que no obstante mantiene alguna afinidad desde el punto de vista de la causa y del procedimiento. El cauce del despido colectivo debe utilizarse en algunos supuestos particulares, siempre que concurran las circunstancias y condiciones que se precisan en los preceptos correspondientes: venta judicial de la totalidad o parte de la empresa ( art. 51.11 ET), extinción de la personalidad jurídica del contratante ( art. 49.1.g ET), e insuficiencia de consignación presupuestaria ( art. 52.e ET). El despido colectivo, presente en el sistema español desde los años treinta del siglo pasado, se regula básicamente en el art. 51 ET , desarrollado por el RD 801/2011, de 10 junio (RCL 2011, 1112) , vigente a partir del 15 de junio de 2011. Tal regulación ha sido adaptada tras sucesivas reformas a la regulación que sobre esta materia rige en el ámbito de la Unión Europea (procedente de 1975 y actualmente contenida en la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998 (LCEur 1998, 2531) (Para las empresas sujetas a procedimiento concursal se ha de seguir lo dispuesto en la legislación dedicada específicamente a esas incidencias ( art.57 bis ET en relación con art. 64 Ley 22/2003, de 9 de julio, y preceptos concordantes). Los convenios colectivos pueden desarrollar funciones de desarrollo y suplemento de las disposiciones legales. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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El despido colectivo está muy ligado a los procesos de reestructuración o reconversión de empresas , por lo que constituye uno de los contextos más propicios para la puesta en marcha de los procedimientos de información y consulta de los representantes de los trabajadores. Las normas que rigen dichos procedimientos guardan estrecha conexión con las que se ocupan de los expedientes de regulación de empleo. El régimen del despido colectivo ha sido modificado por la reforma laboral del año 2010, en primer término por el RDL 10/2010 (RCL 2010, 1587) (que rigió desde el 18 de junio de ese año), y posteriormente por la Ley 35/2010 (RCL 2010, 2502) (que rige desde el 19 de septiembre de ese año). El nuevo régimen jurídico se aplica a los expedientes que se inicien tras la entrada en vigor de dichas disposiciones legales, y también puede aplicarse a los expedientes en marcha con fecha de 18 de junio de 2010, si así los solicitan las partes y se hace constar en la resolución de la autoridad laboral ( DT 4ª Ley 35/2010). 2. Características y elementos configuradores 2.1. Causas El despido colectivo debe estar fundado en “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción”, incluso cuando se produzca por “cesación total de su actividad empresarial” ( art.51.1 ET); puede entrañar, por lo tanto o bien una reducción de plantilla o bien la extinción de todos los contratos de trabajo. Una precisión debe hacerse en relación con los supuestos anteriormente citados de “venta judicial” de la empresa o “extinción de la personalidad jurídica contratante”, circunstancias que por sí mismas pueden motivar el despido ( arts.51.11 y 49.1.g ET). Con la reforma operada por la Ley 35/2010, de 17 septiembre , que procede de la tramitación parlamentaria del RDL 10/2010 (RCL 2010, 1587) no ha cambiado el elenco de causas, pero sí la manera de formular su aptitud o utilidad para justificar el despido colectivo. Según la redacción anterior, se entendía que concurrían causas económicas cuando la adopción de esa medida contribuyera “a superar una situación económica negativa de la empresa”, y que concurrían causas técnicas, organizativas o de producción” si tal medida contribuía “a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos”. Tras la Ley 35/2010, esta justificación se formula de una manera más detallada y más flexible. La formulación actual vale también para el despido objetivo adoptado por esas mismas causas (por remisión del art.52.c) ET). Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda “una situación económica negativa”. Tal situación debe cumplir tres requisitos: debe ser objetiva (no una mera alegación, declaración u opinión de la empresa), debe ser real y actual (no vale una expectativa o sospecha de crisis futura, ni tampoco las circunstancias adversas ya superadas), y debe ser suficiente (desde el punto de vista de su entidad, volumen o envergadura). La concurrencia de esta causa puede manifestarse y exponerse mediante “la existencia de pérdidas actuales o previstas”, mediante “la disminución persistente de su nivel de ingresos” o mediante otras circunstancias “que puedan afectar a su ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo ”. En todo caso, la empresa que proponga o planifique el despido por esta clase de motivos debe hacer dos operaciones: por un lado, “ acreditar ” los resultados alegados a ese respecto, y por otro, “ justificar ” que de dichos datos “se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado”. La causa económica equivale así pues a lo que habitualmente se conoce como “crisis”, aunque la manifestación y la intensidad de la misma pueden ser muy variadas (las pérdidas o la disminución de ingresos citadas expresamente por la norma u otras circunstancias como la imposibilidad de abonar los créditos pendientes, la pérdida de competitividad, la reducción progresiva y constante de resultados económicos, etc), y siempre se habrá de probar el referido impacto en la posición competitiva de la empresa. La declaración de concurso no es por sí sola causa suficiente para el despido, pero puede utilizarse como prueba de una situación económica negativa. Las restantes causas acogidas por el art.51 ET se refieren a situaciones inherentes a la empresa que guardan relación con su actividad, su funcionamiento o su organización interna y que también tienen que cumplir aquellos requisitos de objetividad, actualidad y suficiencia. El citado precepto conecta todas esas causas a la introducción de “ cambios ” en la empresa, que pueden ser necesarios para la buena marcha de la empresa o aconsejables desde el punto de vista empresarial. Tales cambios pueden tener distinta motivación y diferente contenido, y pueden afectar a diversas parcelas de la actividad o la organización empresarial. El art.51.1 ET especifica algunos de estos cambios, pero siempre con la advertencia de que puede haber otros que también justifiquen esta medida (“entre otros”, dice el precepto). En concreto, las causas técnicas se conectan con cambios “en el ámbito de los medios o instrumentos de trabajo”, las causas organizativas con cambios “en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal”, y las causas productivas con cambios “en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado”. También para estas causas se impone a la empresa la obligación esencial de “acreditar” su concurrencia y la obligación suplementaria de “justificar” que de esas circunstancias “se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva”. Pero en este caso se añade alguna precisión y algún matiz: la medida propuesta o planificada por la empresa debe “contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda”. Si en la causa económica la razonabilidad de la medida se vincula a “preservar o favorecer” la posición competitiva de la empresa en el mercado, aquí debe justificarse que la medida tiene o bien fines preventivos de situaciones negativas o bien fines de mejora de la situación de la empresa. A diferencia de la causa económica, ninguna referencia directa, sin embargo, se hace en este apartado ni al “empleo” ni a la “viabilidad” de la empresa, aunque tales factores también aquí pueden resultar relevantes. 2.2. Número de trabajadores y período de cómputo La calificación de despido colectivo depende directamente del número de trabajadores afectados. Si no se alcanzan los mínimos legalmente establecidos el despido será “individual” (aunque afecte a varios trabajadores, en cuyo caso suele conocerse como “plural” o “colectivo menor”), y deberá discurrir por otro cauce ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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[como el art. 52.c) ET, señaladamente]. El carácter colectivo del despido se alcanza en dos hipótesis: --si se despide a la totalidad de la plantilla , pero siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco . En este caso se presupone la cesación total de su actividad empresarial y el cierre o liquidación de la empresa, para lo cual habrá de aportarse en todo caso alguna de las causas “anteriormente señaladas” ( art. 51.1 ET y art. 1.3 RD 801/2011). --si se despide a un número de trabajadores que “en un período de noventa días” equivalga al menos a diez trabajadores en empresas que ocupen a menos de cien trabajadores, al 10 por 100 de trabajadores en empresas ocupen entre cien y trescientos trabajadores, o a treinta trabajadores en empresas que ocupen a trescientos o más trabajadores ( art. 51.1 ET). En este caso se produce una reestructuración o reducción de plantilla, no un cese total de actividad. Para el cómputo de la plantilla se tendrá en cuenta a la totalidad de trabajadores que presten servicios para la empresa el mismo día en que se inicie el procedimiento, independientemente de la modalidad contractual utilizada ( art. 1.1 RD 801/2011). Los umbrales anteriores juegan en el conjunto de la empresa, y no en sus posibles centros o unidades productivas, por lo que el despido de todos los trabajadores de un centro de trabajo no es necesariamente un despido colectivo ni ha de seguir en todo caso el procedimiento del art. 51.1 ET ( STS 18-3-2009 [RJ 2009, 4163] ). La Directiva 98/59/CE (LCEur 1998, 2531) utiliza no obstante el centro de trabajo como unidad de referencia a estos efectos, entendida como entidad diferenciada con cierta permanencia y estabilidad, adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y dotadas de medios técnicos y estructura organizativa suficiente, con independencia de que tenga o no autonomía jurídica, económica o financiera ( STJCE 15-2-2007 [TJCE 2007, 33] ). En el sistema español el centro de trabajo tiene alguna relevancia desde el punto de vista de aplicación de las normas laborales ( art. 1.5 ET), pero no en este contexto. Este número mínimo de trabajadores que da paso al despido colectivo puede alcanzarse en un solo acto o en actos sucesivos (decisiones sucesivas de despido), puesto que el art. 51.1 ET exige que el cómputo se haga en un período de noventa días . Así pues, a la hora de proceder a un determinado despido se han de computar los despidos que se hubieran producido a lo largo de los noventa días anteriores, de modo que si mediante esa acumulación se alcanzan aquellos umbrales deberá seguirse el procedimiento del art. 51.1 ET, aunque la decisión de despido que dé lugar a ese cómputo afecte a un número de trabajadores inferior. La jurisprudencia comunitaria considera no admisible que una normativa nacional excluya, aunque sea temporalmente, a una determinada categoría de trabajadores (en el caso concreto se trataba de trabajadores contratados a partir de una determinada fecha con menos de 26 años) a efectos de aplicar las normas sobre despido colectivo, sin perjuicio de que la legislación nacional pueda determinar el modo de cálculo del número de trabajadores ( STJCE 18-1-2007 [RJ 2007, 14] ). Para esta operación de cómputo de las extinciones proyectadas o realizadas por la empresa con anterioridad, “se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el art. 49.1 c) de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco» ( art. 51.1 ET y art. 1.1 RD 801/2011). A estos efectos se estiman computables no sólo ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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los despidos producidos al amparo de las letras c) y e) del art. 52.c) ET, sino también aquellas otras extinciones que se producen a propuesta empresarial en el contexto de un expediente de regulación de empleo (como las llamadas “bajas incentivadas”, que formalmente implican acuerdo del trabajador). En alguna ocasión se han considerado computables los ceses producidos por resolución del contrato, porque aunque se produce a instancia del trabajador, trae causa de un incumplimiento del empresario; y los producidos por despido disciplinario improcedente sin readmisión y por despido nulo en el que se acredite la imposibilidad de readmisión por cese o cierre de la empresa ( art. 284 LPL), y no se han calificado no computables en cambio los ceses que se produzcan en virtud de traslado ( art. 40.1.4 ET) y modificación sustancial de condiciones de trabajo ( art. 41.3.2 ET); y los producidos por despido disciplinario procedente ( STSJ Castilla-La Mancha 24-4-1997 [AS 1997, 1640] ). Bien por estar excluidos expresamente de dicho cómputo o por ser inherentes a la conducta o comportamiento del trabajador, no son computables ni la extinción del contrato por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio determinados, ni la extinción por las causas válidamente pactadas en el contrato, ni los despidos disciplinarios, ni la extinción por ineptitud, por falta de adaptación a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo, o por faltas de asistencia al trabajo aun justificadas pero intermitentes ( art. 52.a, b y d ET). Tampoco computa la extinción por mutuo acuerdo, ni la que se produce por iniciativa del trabajador (dimisión y resolución causal), por no deberse exactamente a la iniciativa del empresario. No computan las extinciones por fuerza mayor, muerte, jubilación o incapacidad del empresario por deberse a circunstancias extraordinarias o muy singulares. Si mediante la acumulación de las extinciones computables no se alcanzaran los umbrales marcados por el art. 51.1 ET podría utilizarse la vía del despido objetivo [ art. 52.c) ET]. Pero a sabiendas de que entra en juego la cláusula de fraude de ley “cuando en períodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo del art. 52.c) de esta Ley en número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación», extinciones que serán declaradas nulas y sin efecto [ art. 51.1 ET; art. 122.2.d) LPL]. 3. Expediente de regulación de empleo 3.1. Autoridad laboral competente para resolver el expediente Producido el traspaso de competencias del Estado a las Comunidades Autónomas en esta materia, la determinación de la autoridad laboral competente, a los efectos del art. 51 ET, se rige por las siguientes reglas ( art. 2.1 RD 801/2011): A) En el ámbito de las comunidades autónomas : cuando el expediente de regulación de empleo afecta a trabajadores que prestan servicios o se encuentran adscritos a centros de trabajo ubicados en su totalidad en el territorio de una comunidad autónoma, el órgano competente para resolver seré el que determine la propia comunicad. B) En el ámbito de la Administración del Estado : ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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1) Será competente la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración : -- cuando la autorización afecte a centros de trabajo o trabajadores radicados en dos o más Comunidades Autónomas. No obstante, si el expediente afecte al menos al 85 por ciento de la plantilla de la empresa ubicada en el territorio de una de las comunidades autónoma, en cuyo caso, la tramitación corresponderá a la autoridad laboral competente de esa comunidad hasta el momento de resolver en que deberá formular propuesta de resolución a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración. -- cuando el expediente de regulación de la empresa o centro de trabajo tenga relación: a) con créditos extraordinarios o avales acordados con el Gobierno; b) con empresa pertenecientes al Patrimonio del Estado; c) con sociedades mercantiles estatales de acuerdo con la Ley 47/2003 (RCL 2003, 2753) o con la Ley 6/1997 (RCL 1997, 879) ; d) empresas relacionadas directamente con la Defensa Nacional; e) empresas cuya producción sea declarada de importancia estratégica nacional por Ley. 2) Corresponde a la Delegación del Gobierno , en comunidades autónomas uniprovinciales, o a la Subdelegación del Gobierno en la provincia , si el expediente afecta a centros de trabajo de alguna de las empresas mencionadas en el punto anterior, ubicados en el ámbito de la provincia. No obstante, si el expediente afecta a más de 200 trabajadores o la medida tenga gran trascendencia social, podrá recabar la competencia la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración. 3) Corresponde a la Delegación del Gobierno de las ciudades de Ceuta o Melilla , respectivamente, si los trabajadores afectados prestan servicios o se encuentran adscritos a centros de trabajo ubicados en su territorio. Al igual que en el caso anterior, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración podrá atribuirse la competencia si el expediente afecta a más de 200 trabajadores o la medida tenga gran trascendencia social. La autoridad laboral pude examinar de oficio su propia competencia. Si ésta apreciara que no es competente para conocer del expediente presentado, declara de forma motivada su improcedencia, acordándose el archivo del expediente sin perjuicio de lo señalado en el art. 20 de la Ley 30/1992. En cualquier caso, la solicitud iniciadora del procedimiento determina la autoridad laboral competente para resolver, de manera que esta no queda alterada si con posterioridad se reduce el número de trabajadores o los centros de trabajo afectados ( art. 17 RD 801/2011). 3.2. Interesados y legitimados en el procedimiento de regulación de empleo En todo caso, ostentarán la condición de parte interesada «la empresa y los trabajadores a través de sus respectivos representantes legales» ( art. 3 RD 801/2011). Estarán legitimados para intervenir en el procedimiento de regulación de empleo la empresa y los trabajadores., éstos a través de sus representantes legales, incluido el comité intercentros u órgano de naturaleza similar creado mediante negociación colectiva. Pero en el caso de ausencia de tal representación, los ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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trabajadores podrán atribuir dicha función, en el plazo de cinco días desde el inicio del periodo de consultas, a una comisión formada por tres miembros de la plantilla elegidos de forma directa y democrática o, a su elección, a una comisión de igual número cuyos componentes sean designados por los sindicatos más representativos y representativos del sector con legitimación para formar parte del convenio colectivo de aplicación en la empresa. Si se opta por esta segunda posibilidad la empresa podrá atribuir la representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, independientemente de que ésta sea más representativa a nivel autonómico o de que tengan carácter intersectorial o sectorial ( art. 51.2 ET y art. 4 RD 801/2011). La empresa debe comunicar a los trabajadores, antes o al inicio del período de consultas la posibilidad de realizar esta designación indicando que su falta no impedirá la continuación del expediente. 3.3. Solicitud de autorización realizada por el empresario El empresario que pretenda efectuar un despido colectivo deberá solicitar autorización para extinguir los contratos a la autoridad laboral competente, iniciando un procedimiento de regulación de empleo. La solicitud a la autoridad laboral «deberá ir acompañada de toda la documentación necesaria para acreditarlas causas motivadoras del expediente y la justificación de las medidas a adoptar» ( art. 51.2 ET). En este sentido se establece reglamentariamente que la solicitud de iniciación irá acompañada de la documentación general exigida a todo tipo de proceso, así como de la específica exigida en función de la causa alegada. Con carácter general, toda solicitud deberá formalizarse y contener la siguiente información: a) número y clasificación profesional de los trabajadores afectados y de los empleados en el último año, desglosada, en su caso, por centro de trabajo afectado, provincia y comunidad autónoma. b) relación nominativa de los trabajadores afectados o, en su defecto, los criterios a tener en cuenta para su designación, así como el período a lo largo del cual se van a realizar las extinciones. c) justificación de la razonabilidad del número de extinciones en relación con la causa alegada y la finalidad pretendida en cada caso de acuerdo con la definición de las causas dadas en el art. 51 ET y 1.2 RD 801/2011. d) información sobre la composición de la representación de los trabajadores y de la comisión negociadora del expediente concretando si la negociación se realiza a nivel global o por centros de trabajo. Si es el caso, información de los centros de trabajo sin representación unitaria y escrito de la empresa comunicando la opción por la designación de la comisión o, en su caso, actas relativas a la atribución de la representación a la comisión mencionada en dicho artículo. e) copia de la comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio del período de consultas y solicitud del informe a que se refiere el artículo 64.5, a) y b) ET. Deben tenerse en cuenta los trabajadores con contrato suspendido que puedan ver afectado su derecho a reincorporarse procedentes de la situación de excedencia o en incapacidad temporal en trámite de reconocimiento de la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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incapacidad permanente absoluta (STSJ La Rioja 8-7-1991 [AS 1991, 4390]; STSJ País Vasco 7-12-1991 [AS 1991, 6872]). Sin embargo, los trabajadores excedentes voluntarios, aunque figuren en la relación incluida en el expediente, no tienen derecho a indemnización( STS 25-10-2000 [RJ 2000, 9676] ). f) En las empresas de cincuenta o más trabajadores, se unirá a la solicitud plan de acompañamiento social. Además de la documentación anterior, reglamentariamente se establece la documentación a presentar según sea la causa alegada: 1) Si es económica ( art. 6 RD 801/2011) se adjuntará una memoria explicativa de las misma que acredite los resultados de la negativos de la empresa. Este extremo podrá realizarse por cualquier documento que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios que estarán integradas por el balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviado, debidamente auditadas, así como las cuentas provisionales a la presentación de la solicitud del expediente firmadas por los administradores o representantes de la empresa solicitante. Si la empresa no está obligada a presentar las cuentas auditadas deberá aportar declaración de los representantes de la empresa sobre la exención de la auditoria. Si se basa en una previsión de pérdidas , además de la documentación anterior deberá informar de los criterios utilizados para su estimación y presentar un informe técnico sobre el carácter y la evolución de la previsión de pérdidas basado en cualquier dato que puede acreditar dicha previsión negativa y, en particular, de los datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de empresa en el mismo. También deberá acreditar el volumen de las pérdidas y si son permanentes o temporales a efectos de justificar la racionabilidad de los despidos acordados. Si la empresa forma parte de un grupo de empresas obligadas a presentar cuentas consolidadas , deberá adjuntar las cuentas anuales o informes de gestión consolidados de la sociedad dominante de los dos últimos ejercicios completos, siempre que en el grupo existan empresa con la misma actividad o pertenezcan a mismo sector de actividad y existan saldos deudores o acreedores de la empresa solicitante con cualquier otra del grupo. Si no existe obligación de presentar cuentas consolidadas, la empresa solicitante deberá presentar además de su documentación económica, la de las demás empresas del grupo debidamente auditadas siempre que éstas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad que la solicitante o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan con la solicitante saldos acreedores o deudores. 2) Si son causas técnicas, organizativas o de producción ( art. 7 RD 801/2011): se adjuntará además de la documentación general, una memoria explicativa que acredite la concurrencia de las causas alegadas y que justifique la racionabilidad de la medida adoptada en relación con la finalidad pretendida. Para ello, deberá aportar informes técnicos acreditativos de la concurrencia de las causas y de sus orígenes. Puede haber subsanación de defectos cometidos al realizar la solicitud. En este sentido si la solicitud no reuniese los requisitos exigidos, se dirigirá al solicitante en ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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el plazo de diez días, para que subsane el defecto en el plazo de otros diez con advertencia de que, si no lo hiciere, se le tendrá desistido de su petición, con archivo de las actuaciones. La autoridad laboral remitirá a los representantes de los trabajadores copia del escrito de requerimiento de subsanación de defectos como del escrito que presente la empresa cumplimentándolo ( art. 5.2 RD 801/2011). Si cumplido el trámite de subsanación se dedujera que la solicitud no reúne los requisitos exigidos por el art. 51 ET, la autoridad laboral competente declarará de forma motivada su improcedencia y se procederá al archivo del expediente. Contra esta resolución cabe interponer recurso de alzada ( art. 17 RD 801/2011). Cuando el expediente se tramite para extinguir los contratos de más del 50 por 100 de los trabajadores, el empresario debe tener en cuenta la obligación que durante la tramitación del mismo se le impone en el art. 51.3 ET, en relación con la venta de los bienes de la empresa, de la que debe dar cuenta a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral, salvo que los bienes vendidos constituyan el tráfico normal de la empresa. Una vez que se ha iniciado el expediente de regulación de empleo queda enervado el ejercicio por los trabajadores de acciones individuales resolutorias de los contratos de trabajo al amparo del art. 50 ET( STSJ Castilla y León [Valladolid] 3-4-2000 [AS 2000, 2146] ).Es nulo el despido( art. 124 LPL), realizado después de período de consultas al que se llegó a acuerdos, celebrado antes de solicitar la autorización administrativa ( STSJ Murcia 13-10-1999 [AS 1999, 3393] ). 3.4. Plan de acompañamiento social En las empresas de cincuenta o más trabajadores , se unirá a la solicitud el plan de acompañamiento social que contemple las medidas adoptadas o previstas por la empresa en orden a evitar o reducir los efectos del despido colectivo, así como atenuar sus consecuencias para los trabajadores que finalmente resulten afectados , o posibiliten la continuidad o viabilidad del proyecto empresarial . Como se deduce de la norma reglamentaria, se trata de una relación no cerrada de medidas que pueden integrar el plan social, pudiendo ser ampliadas a lo largo del período de consultas ( art. 51.4 ET y art. 9 RD 801/2011). A) Medias dirigidas a evitar o reducir los efectos del expediente . El reglamento cita expresamente, sin perjuicio de que puedan adoptarse otras de la misma naturaleza, las siguientes: - medidas de recolocación interna dentro de la misma empresa o en el grupo de empresas de la que forme parte. - medidas de movilidad funcional, geográfica o de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. - medidas dirigidas especialmente a la formación y reciclaje profesional de los trabajadores y su posible integración en otros puestos de trabajo en el seno de la empresa o grupos de empresas. - medidas dirigidas organizativas, técnicas o de producción dirigidas al mantenimiento de puestos de trabajo. B) Medidas para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados . Entre otras, cabe adoptar las siguientes: ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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- medidas de recolocación externa que podrán ser realizadas por empresas de recolocación autorizadas ( art. 21 bis Ley 56/2003). Estas medidas deberán concertarse y detallarse en la documentación del procedimiento. También deberá quedar identificada la empresa recolocadora. - medidas dirigidas especialmente a la formación y reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad de los trabajadores. - medidas para promocionar el empleo por cuenta propia como autónomos o en empresas de economía social. - medias compensatorias de los gastos derivados de la movilidad geográfica o de las diferencias salariales del nuevo puesto de trabajo. C) Medidas para favorecer la continuidad y viabilidad el proyecto empresarial . En este ámbito proceden las siguientes: - medidas económicas, financieras, industriales o de otra índole para preservar la posición competitiva de la empresa. - medidas técnicas, organizativas o de producción para prevenir una evolución negativa de la empresa o mejorar su situación. El trabajador podrá acudir a la jurisdicción social para obligar a la empresa al cumplimiento de las medias incluidas en el plan de acompañamiento social, o en su caso, de las adoptadas al amparo del art. 51.4 ET o las que pudieran contemplarse en la solicitud final del despido colectivo ( art. 18 RD 801/2011). 3.5. Período de consultas. Contenido de las consultas El empresario que tenga la intención de efectuar un despido colectivo, además de presentar la solicitud de autorización de las extinciones a la autoridad laboral, deberá proceder a «la apertura simultánea de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores» o, en su caso, con la comisión designada al efecto ( art. 51.2 ET). La consulta debe desarrollarse conforme a las siguientes pautas de actuación ( art. 11 RD 801/2011): a) La forma de realizar la apertura será mediante «escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores» ( art. 51.2 ET), copia del cual debe unirse a la solicitud que se presente ante la autoridad laboral. b) El período de tiempo en el que debe desarrollarse la consulta «tendrá una duración no superiora treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores» ( art. 51.2 ET). c) El contenido de la consulta «deberá versar sobre las causas motivadoras del expediente y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados y para posibilitar la continuidad y viabilidad del proyecto empresarial», entre ellas la recolocación y formación o reciclaje profesional de los afectados ( art. 51.4 ET). d) «Durante el período de consultas las partes deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo»; se fijará un calendario de reuniones a celebrar en ese período y se aportarán cuantas soluciones procedan para atenuar las consecuencias para los trabajadores afectados. No es necesario agotar el plazo concedido para su celebración y se dará por finalizado en cuanto se llegue a un acuerdo o cuando así lo manifiesten las partes ( art. 51.4 ET). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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e) Las comisiones negociadoras harán constar en su acta de constitución que se constituyen como órganos colegiados a efectos de la toma de decisiones y del carácter vinculante de las mismas. Las decisiones se adoptarán por mayoría de sus miembros que en su conjunto representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados. Si el expediente afecta a varios centros de trabajo, deberá concretarse si la forma de negociación es global o por centros. De ser esta última la forma de negociación se adoptará para cada centro la decisión que vote la mayoría de los miembros de la comisión correspondiente. Si la comisión esta integrada por representantes de distintos centros de trabajo, la propia comisión será la que determine la atribución de la mayoría a los efectos anteriores. Si no hay una decisión se tendrá en cuenta el porcentaje de representación que tenga, en cada caso, cada uno de sus integrantes. f) La consulta deberá documentarse mediante acta o actas, donde quede constancia de las consultas realizadas con los representantes de los trabajadores y de la posición de las partes interesadas en las mismas; y debe levantarse, «en todo caso, un acta final compresiva del contenido de las negociaciones mantenidas, con reseña suficiente de la documentación y de los informes que hubieran sido examinados» ( art. 11 RD 801/2011). g) En caso de acuerdo, para que sea válido, se requiere «la conformidad de la mayoría de los miembros de la comisión negociadora en los términos anteriormente expuestos. Si se hubiesen constituido tantas comisiones como centros afectados, se requerirá acuerdo en todas ellas sin perjuicio de la posibilidad de estimar en parte la solicitud ( art. 51.4 ET y art. 15.3 RD 801/2011). Sólo el acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores o, en su caso, por la comisión designada conforme el art. 4 del Reglamento tendrá la consideración de acuerdo colectivo en período de consultas ( art. 14.3 RD 801/2011). h) A la finalización del período de consultas, el empresario deberá comunicar a la autoridad laboral competente, en el plazo de cinco días, la solicitud final del despido colectivo, las condiciones del mismo así como el resultado del período de consultas «acompañado del acta o actas...y, en su caso, del informe a que se refiere el art. 8 e) del Reglamento» ( art. 11.4 RD 801/2011). Este informe es el que se establece en el art. 64.5 a), b) y c) ET, que deben emitir los representantes de los trabajadores, con carácter previo a la ejecución de la decisiones empresariales relativas a reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales, reducciones de jornada, así como traslado total o parcial de instalaciones. La falta de la comunicación anterior en el plazo producirá la terminación del procedimiento por desistimiento del empresario. g) Los conflictos que surjan en el período de consultas pueden someterse a procedimientos de solución extrajudicial de conflictos laborales. Específicamente, el empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo fijado para dicho periodo ( art. 51.4 ET y art. 11.4 RD 801/2011). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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3.6. Tramitación del procedimiento de regulación de empleo Recibida la solicitud de autorización por la autoridad laboral debe realizar los siguientes actos de instrucción: a) «Dará traslado de la misma, junto con la documentación que obre en su poder, a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo a efectos de la posible emisión de informe» ( art. 51.3 ET; art. 12.1 RD 801/2011). b) «Recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en el momento en que ésta pueda disponer de elementos suficientes para emitirlo» ( art. 51.3 ET; art. 12.1 RD 801/2011). c) El contenido del anterior informe debe, en todo caso, ser compresivo de las causas motivadoras del expediente de regulación de empleo, y de cuantos otros extremos resulten necesarios para resolver fundadamente; en particular deberá informar de la concurrencia de las causas, de las medias adoptadas o prevista para evitar y reducir los efectos del despido o para atenuar las consecuencias en los trabajadores afectados; también deberá informar de la relación de las medidas extintivas con la continuidad o viabilidad del proyecto empresarial y, en su caso, sobre el alcance y contenido del plan de acompañamiento social. No obstante, si a la Inspección le constara la existencia de acuerdo en el período de consulta su actuación se limitará a comprobar el cumplimiento de las normas procedimentales, la no concurrencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en el acuerdo adoptado y que el objeto del acuerdo no es la percepción indebida de prestaciones por desempleo. El informe debe incorporarse al expediente después de haber comunicado la empresa la solicitud final del despido colectivo ( art. 12 RD 801/2011). Estos informes no gozan de carácter vinculante, pero sí de presunción de certeza, por lo que a falta de prueba en contrario pueden darse por ciertas las afirmaciones en el contenidas ( STS 25-6-2008 [RJ 2008, 3279] ), máxime teniendo en cuenta el carácter imparcial, especialización y objetividad del funcionario que lo expide ( STSJ de Cataluña 24-4-2007 [PROV 2007, 304889] ). d) La autoridad laboral puede solicitar otros informes que considere necesarios, debiendo indicar los extremos acerca de lo que se solicita. Además, en función del ámbito de afectación del expediente, la autoridad laboral competente que lo instruye deberá recabarse informes de otras autoridades labores: -si el expediente afecta a centros de trabajo ubicados en dos o más comunidades autónomas, deberá solicitarse informe a la autoridades laborales de los territorios donde radiquen dichos centros. -si el expediente sólo afecta a centros de trabajo de una empresa ubicados en una comunidad autónoma, pero no a otros centros sitos fuera de este ámbito territorial, deberá recabarse de las autoridades laborales del lugar donde radiquen los centros no afectados informe preceptivo sobre las posibles repercusiones del expediente en los centros no incluidos, dándose traslado de los mismos a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración. -si el expediente afecta a una empresa de más de 500 trabajadores ubicada en el ámbito de una comunidad autónoma, deberá solicitarse informe preceptivo de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Todos los informes deberán evacuarse en el plazo de diez días a partir de la solicitud, y obrar en poder de la autoridad laboral antes de que finalice el período de consultas ( art. 12.7 RD 801/2011). e) «Si durante la tramitación del expediente la autoridad laboral tuviera conocimiento de que por parte del empresario se están adoptando medidas que pudieran hacer ineficaz el resultado de cualquier pronunciamiento, aquélla podrá recabar del empresario y de las autoridades competentes la inmediata paralización de las mismas» ( art. 51.3 ET). Debe tenerse en cuenta la posibilidad de aplicar el delito de alzamiento de bienes, para cuando puedan resultar perjudicados los derechos económicos de los trabajadores ( art. 257.2 CP). f) Si la extinción de los contratos afectase a más del 50 por 100 de los trabajadores, «se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de la misma, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo, a la autoridad laboral»( art. 51.3 ET). En la fase de instrucción se prevé la posibilidad de cumplimentar el trámite de audiencia de las partes interesadas, «en el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aducidos por las mismas»; audiencia que acordará la autoridad laboral, en el plazo de tres días, a contar desde la finalización del período de consultas ( art. 13 RD 801/2011). Del trámite de audiencia se puede prescindir, cuando se dé la situación contraria a la indicada en dicho precepto, si se da el supuesto contemplado en el art. 84.4 LRJ-PAC , que establece la posibilidad de prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. 3.7. Resolución de la autoridad laboral si el período de consultas finaliza con acuerdo El acuerdo adoptado en el período de consultas es vinculante para la autoridad laboral quien se limitara a comprobar si se ha observado el procedimiento y a apreciar que no ha existido fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. Por tanto, cuando el período de consultas concluya con acuerdo entre las partes, la autoridad laboral procederá a dictar resolución en el plazo de siete días naturales autorizando la extinción de las relaciones laborales en los términos y durante los períodos fijados en el acuerdo y dará traslado de la misma a la Inspección de Trabajo y a la entidad gestora de la prestación de desempleo. Si transcurrido dicho plazo no hubiese recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos contemplados en el acuerdo. No obstante, si la autoridad laboral apreciase, de oficio o a instancia de parte, dolo, coacción o abuso de derecho en la conclusión del acuerdo, lo remitirá, con suspensión del plazo para dictar resolución, a la autoridad judicial, a efectos de su posible declaración de nulidad ( art. 51.5 ET; art. 14.1 RD 801/2011). Si en vía contencioso-administrativa se anula la resolución que autorizó los despidos y se acuerda la retroacción de las actuaciones seguidas en el ERE al momento de remitir al juzgado de lo Social el acuerdo adoptado en el período de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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consultas para su declaración de ser o no conforme a derecho, la resolución desestimatoria de la demanda de oficio dictada por el Juzgado de lo Social, no rehabilita los despidos acordados al amparo de la autorización anulada, sino que la empresa viene obligada a readmitir a los trabajadores sin perjuicio de la nueva resolución administrativa que se dicte tras la reanudación del procedimiento, autorizando nuevamente los despidos ( STS 4-11-2008 [RJ 2008, 7041] ) Por tanto, en los casos en los que existe acuerdo, la intervención de la autoridad laboral se limita a una mera homologación del acuerdo ( STS (Cont-ad.) de 14-22007 [RJ 2007, 2543] sin que pueda enjuiciar la suficiencia de las causas alegadas y estimadas como suficientes por los representantes de los trabajadores que han sido asumidas con la suscripción del acuerdo; su intervención se limita a proteger los intereses de los trabajadores y debe recaer sobre la aportación de la documentación precisa y a la apreciación de si en el acuerdo pudieron influir aquellos vicios de la voluntad ( STS 5-6-2007 [RJ 2007, 6188] ). La existencia de dolo, coacción o abuso de derecho debe ser probada (STCT 72-1989 [RTCT 1989, 1353]). El dolo, la coacción o el abuso de derecho no circunscriben su operatividad al acuerdo de voluntades entre empresario y representantes de los trabajadores, sino que la extienden a la información que éstos han de suministrar previamente a sus representados y a la relación con los mismos durante el período de consultas ( STSJ Cantabria 16-3-1992 [AS 1992, 1320] ). El dolo consiste en la conducta voluntaria e intencionada de una parte que provoca, con maquinaciones insidiosas, que otra parte suscriba un acuerdo que, de no haber mediado aquella conducta antijurídica no se hubiera producido; en definitiva, presupone que uno de los contratantes, conscientemente, pretende determinar la voluntad de su contraparte en el sentido por aquel previsto y querido, de modo que sin la conducta dolosa no se hubiera llegado a alcanzar al acuerdo. La coacción o intimidación requiere que uno de los contratantes valiéndose de un acto injusto y no, por tanto, del ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, ejerza sobre el otro una coacción o fuerza moral (vis compulsiva) de tal entidad que, por la inminencia del daño que se pueda producir y por el perjuicio que pudiera originar, sea capaz de inducir a emitir una declaración de voluntad no deseada y contraria a sus propios intereses; el abuso de derecho se entiende como mecanismo para obtener el consentimiento de los representantes legales de los trabajadores en perjuicio de la estabilidad en el empleo y el concepto de fraude de ley se utiliza en este ámbito en aquellos supuestos en que las causas de la extinción de las relaciones laborales se realizan al amparo de un precepto o texto legal torticeramente ( STSJ (Cont-ad.) de Madrid, de 30-11-2006 [PROV 2006, 93612] ). Del mismo modo actuará cuando la autoridad laboral, de oficio o a petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo, estimase que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por parte de los trabajadores afectados por la inexistencia de la causa motivadora de la situación legal de desempleo ( art. 51.5 ET; art. 14.1 RD 801/2011). En un supuesto en el que el trabajador tenía en su contrato de trabajo pactada una indemnización para cuando se produjera la extinción por decisión unilateral de la empresa contratante, y la empresa no la aplicó, se afirma que con tal decisión unilateral no cabe identificar extinción por decisión unilateral del empresario con extinción a consecuencia de expediente de regulación de empleo; pues si ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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es verdad que tal expediente se inicia por decisión de la empresa, su resultado final no es en modo alguno acto unilateral, sino consecuencia de acuerdo laboral adoptado tras la preceptiva negociación con la representación colectiva de los trabajadores, decisión bilateral homologada por la autoridad laboral competente ( STS 22-5-1996 [RJ 1996, 4608] ). Sin necesidad de abrir un nuevo expediente de regulación de empleo, durante la ejecución de la resolución administrativa, la empresa puede solicitar una nueva autorización bien sea para modificar el período de previsto para proceder a la extinción de los contratos, para ampliar el número de extinciones autorizadas o para modificar las condiciones de las mismas. La nueva autorización se sustanciará como resolución complementaria de la principal y procederá siempre que se mantengan las causas que dieron lugar a ésta y se acredite la existencia de acuerdo con los representantes de los trabajadores. En los expedientes en los que debe mediar propuesta de resolución a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración ( art. 2.3 RD 801/2011), la existencia de acuerdo en el período de consultas determina que dicha propuesta debe notificarse por medios electrónicos a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración al menos dos días antes del término plazo establecido para resolver. La resolución que dicte este órgano se limitará a aceptar o a rechazar motivadamente la propuesta de resolución. 3.8. Resolución de la autoridad laboral si el período de consultas finaliza sin acuerdo Cuando el período de consultas concluya sin acuerdo, la autoridad laboral dictará resolución –que debe ser motivada y congruente con la solicitud empresarial– estimando o desestimando, en todo o en parte, la solicitud empresarial. La resolución se dictará en el plazo de quince días naturales a partir de la comunicación a la autoridad laboral de la conclusión del período de consultas; si transcurrido dicho plazo no hubiera recaído pronunciamiento expreso, se entenderá autorizada la medida extintiva en los términos de la solicitud. La autorización procederá cuando de la documentación obrante en el expediente se desprenda que concurre la causa alegada por el empresario y la razonabilidad de la medida en los términos señalados en el apartado 1 de este artículo” ( art. 51.6 ET) y se estimará en parte cuando no quede justificada la razonabilidad del número de extinciones solicitadas. En otro caso se declarará la improcedencia de la misma ( art. 15 RD 801/2011). La resolución estimatoria, establecerá el período previsto para la extinción de los contratos de trabajo y, en su caso, declarará la aplicación de las medidas comprometidas por la empresa en el plan de acompañamiento social o de las que hubiera incluido de forma unilateral en la solicitud final del expediente. Es competencia de la jurisdicción social las cuestiones derivadas del incumplimiento por la empresa de las medidas anteriores ( art. 18 RD 801/2011). En los expedientes en los que debe mediar propuesta de resolución a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración ( art. 2.3 RD 801/2011), la falta de acuerdo determina que la propuesta debe notificarse a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración al menos cinco días antes del término del plazo establecido para resolver. La resolución que dicte este ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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órgano se limitará a aceptar o a rechazar motivadamente la propuesta de resolución. Es de señalar que la intervención de la Administración en las situaciones de regulación de empleo tiene como propósito garantizar los derechos de los trabajadores y la competitividad de las empresas, y por ello no es una potestad discrecional, sino reglada. En consecuencia, si una sentencia anula una resolución administrativa que ha causado un daño real a la empresa en situación de dificultad, se genera la pertinente responsabilidad patrimonial de la Administración, y la empresa tiene derecho a una indemnización por los daños y perjuicios causados ( STS (Cont-Advo) de 21-4-2005 [RJ 2005, 4314] ). Ahora bien, como el expediente de regulación de empleo constituye un mecanismo de control causal atribuido a la Administración, de tal modo que es la decisión del empresario, y no la autorización administrativa que eventualmente lo habilite para ello, la que extingue los contratos de trabajo. Por ello, en la hipótesis de anulación de dicha autorización por parte de los órganos judiciales sólo procede responsabilidad patrimonial de la Administración cuando ésta resuelve el expediente sin comprobar errores de carácter objetivo en la solicitud del empresario, no cuando la anulación se debe a consideraciones jurídicas ( TS (cont.-admva) 4-10-2007 [RJ 2007, 8148] ). En lo que respecta a los trabajadores afectados por la resolución administrativa anulada, la sentencia que así lo declare produce sus efectos no sólo respecto de los que la impugnaron , sino que también se extiende a todos los que estaban incluidos en la autorización extintiva, legitimando a todos ellos, sin exclusión, a reaccionar judicialmente frente a la empresa en caso de que ésta niegue su readmisión ( STS 29-11-2006 [RJ 2006, 8373] ). 3.9. Recursos que pueden interponerse contra la resolución administrativa Contra las resoluciones de los procedimientos administrativos de regulación de empleo podrá interponerse por los interesados «recurso de alzada en el plazo de un mes ante el órgano superior jerárquico del que las dictó» ( art. 20 RD 801/2011). Igual recurso procede contra la resolución que declare la improcedencia del procedimiento ( art. 17 RD 801/2011). En la tramitación del procedimiento de recurso se estará a lo dispuesto en la Sección 2, Capítulo II del Título VII ( arts. 114 y 115 ) de la LRJ-PAC. Así pues, el órgano competente para resolver deberá hacerlo en el plazo de tres meses, entendiéndose desestimado el recurso si transcurrido dicho plazo no ha recaído resolución ( art. 115 LRJ-PAC ). No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que existe previsión normativa para que en el futuro la jurisdicción laboral conozca de «las resoluciones administrativas relativas a la regulación de empleo» [ art. 3.2.b) LPL] y que la misma viene recogida en el Proyecto de Ley reguladora a de la jurisdicción laboral remitida por el Gobierno a las Cortes para su aprobación [ art. 3.3 LPL]. Por tanto, mientras no se apruebe y entre en vigor este Proyecto de Ley, continúa siendo competente la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer de la impugnación de la autorización administrativa dictada en estas materias y de su conformidad a derecho. Sin embargo, como se desprende del art. 18.2 RD 801/2011 y de la jurisprudencia que lo interpreta, hay aspectos que se sustraen a este conocimiento, como son las pretensiones que no impliquen impugnación de la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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resolución administrativa, bien sea en su conjunto, bien en alguno de sus pronunciamientos que siguen rigiéndose por la regla general de atribución a los tribunales del orden social, en cuanto a pretensión promovida dentro de la rama social del Derecho. De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial la competencia de uno u otro orden jurisdiccional vendrá determinada por la naturaleza de la acción ejercitada en cada caso: se excluye del conocimiento de la jurisdicción del orden social toda pretensión que contradiga el contenido de la resolución administrativa mientras que los problemas de ejecución de la autorización administrativa, en cuanto afectaran exclusivamente a los intereses de empresa y trabajadores serán de la competencia del orden social por no suponer ninguna impugnación del ningún acuerdo de la Administración (cuantía de la indemnización, problemas de prejubilación, desempleo, etc.). La delimitación de competencias en ambos órdenes jurisdiccionales se estudia en el tema La jurisdicción en la rama social del derecho 3.10. Extinción de los contratos; prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores Las resoluciones administrativas expresas recaídas en el procedimiento de regulación de empleo se presumen válidas y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellas se disponga otra posterior ( art. 19 RD 801/2011). Pero ello no quiere decir que la resolución administrativa extinga los contratos. Y si no recae resolución expresa, se entenderá autorizada la medida extintiva. La resolución administrativa que estime la solicitud empresarial autoriza al empresario para proceder al despido de los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo. La resolución administrativa por sí misma no extingue los contratos, sino que autoriza al empresario para que los extinga. El acto del despido en el despido colectivo sólo puede producirse una vez que se hayan agotado los mencionados procedimientos de consulta colectiva y notificación a la autoridad laboral ( STJCE de 27-1-2005 [TJCE 2005, 31) ) La extinción efectiva de los contratos no tiene que hacerse inmediatamente, sino que puede transcurrir un tiempo entre la resolución administrativa y la ejecución de lo autorizado, según se desprende de alguna decisión de la jurisprudencia, que se pronuncia en un supuesto en el que la empresa había sido autorizada para poner en práctica la medida autorizada entre el mes de julio y el día primero del año siguiente ( STS 30-10-1989 [RJ 1989, 7465] ). Si autorizada la extinción no se efectúa por el empresario, el trabajador puede exigirla amparándose en los pactos que sirvieron de base a la resolución administrativa, en los que se estipuló la extinción inmediata del contrato de la trabajadora pactada para una fecha concreta y llegada la misma la empresa no procedió a la extinción del contrato ( STSJ Cataluña 10-7-1998 [AS 1998, 3192] ). Si el período de consultas acabó con acuerdo para llevar a efecto los despidos deberán aplicarse los criterios pactados o seguirse el orden establecido en el acuerdo. Si el período de consultas finalizó sin acuerdo, habrá que estar a lo determinado en la resolución administrativa. La designación de los trabajadores afectados por el despido, en el supuesto ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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de reducción de plantillas, corresponde al empresario, salvo que haya alguna previsión en otro sentido pactada en el período de consultas o en convenio colectivo, en cuyo caso habrá que estar a lo establecido en el pacto. La libertad con la que con carácter general cuenta el empresario para elegir a los trabajadores cuyos contratos de trabajo se extinguen, queda limitada y condicionada por lo establecido en el acuerdo, pues lo acordado pasa a formar parte de los presupuestos integrantes de la decisión extintiva, de manera que deberá ser declarada improcedente cuando no se hubiera atendido a lo acordado, y se hubiere incluido indebidamente al trabajador en la relación de afectados ( STSJ Cataluña 1-12-1999 [AS 2000, 396] ; STSJ Cataluña 5-4-2000 [AS 2000, 2270] ). Ningún precepto impone con carácter necesario los criterios con que hayan de ser seleccionados los trabajadores a quienes afecte la extinción contractual, pero los que se adopten habrán de reunir las condiciones de razonabilidad y ser no discriminatorios ni abusivos ( STSJ Cantabria 16-3-1992 [AS 1992, 1320] ). No obstante, los representantes de los trabajadores tienen garantizada «prioridad de permanencia en la empresa respecto de los demás trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo». Consecuencia de ello es que si se incluye en el expediente a un representante legal o a cualquier otro trabajador al que una norma con rango de ley o el convenio colectivo le otorga este derecho, la empresa viene obligada en justificar en el mismo las razones o motivos de su afectación ( art. 51.7 ET y art. 16 RD 801/2011). Esta garantía del representante puede ejercitarse aunque se acuerde la extinción de todos los puestos de su categoría o grupo que tengan carácter fijo, siempre que las funciones materiales se mantengan, como acredita la posterior contratación de trabajadores eventuales para las mismas tareas ( STS 6-5-2003 [RJ 2003, 3744] ). Los trabajadores que hayan sido elegidos representantes en el tiempo que transcurre entre la resolución administrativa que autoriza las extinciones y la ejecución de éstas por el empresario, tienen pleno derecho a disfrutar de las garantías inherentes a la condición de representante, como la prioridad de permanencia en la empresa ( STS 30-10-1989 [RJ 1989, 7465] ). Pese a la cuota de reserva que la ley establece en su favor, no gozan de prioridad de permanencia los trabajadores minusválidos ( STS 4-2-2002 [RJ 2002, 10168] ). 3.11. Solicitud de autorización a instancias de los trabajadores Los trabajadores, a través de sus representantes o, en su defecto, a través de la comisión designada conforme a lo dispuesto en el art. 4.2 RD 801/2011, pueden solicitar igualmente la incoación del expediente de regulación de empleo, «si racionalmente se presumiera que la no incoación del mismo por el empresario pudiera ocasionarles perjuicios de imposible o difícil reparación» ( art. 51.9 ET; art. 10 RD 801/2011). En estos casos, para la iniciación del procedimiento «sólo se requiere que se acompañe (a la solicitud): –la memoria explicativa de las razones por las que se inicia el procedimiento y las pruebas que se estimen oportunas para acreditar los perjuicios antes referidos, –y, en su caso, la comunicación efectuada al empresario, y la contestación y documentación que en tal sentido les haya trasladado el mismo». ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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La autoridad competente para resolver «determinará, en cualquier momento del procedimiento, las actuaciones y los informes que sean precisos para la resolución del expediente» ( art. 51.9 ET). La tramitación del procedimiento a iniciativa de los trabajadores debe respetar los plazos previstos en el art. 51 ET. 3.12. Situación legal de desempleo de los trabajadores Existen normas específicas de tramitación de la prestación por desempleo aplicables a los expedientes de regulación de empleo. Son normas que debe tenerlas en cuenta la empresa pues pueden facilitar la tramitación del expediente. Se distinguen reglamentariamente supuestos en los que el período de consultas haya finalizado con acuerdo o el expediente se haya iniciado a instancias de los trabajadores, de aquellos otros en los que no se haya producido acuerdo: a) En los expedientes en los que se haya producido acuerdo y en los iniciados por los trabajadores, la autoridad laboral remitirá al Instituto Nacional de Empleo relación nominal y números de documento nacional de identidad y de afiliación a la Seguridad Social de los trabajadores afectados, para que dicho Instituto en el plazo de ocho días, «informe sobre si los trabajadores reúnen los requisitos para causar derecho a la prestación por desempleo»( art. 22.2 RD 625/1985). b) En los expedientes en los que no haya habido acuerdo, las empresas a los solos efectos de la resolución del expediente de regulación de empleo, pueden solicitar al Instituto Nacional de Empleo «informe–que lo facilitará en el plazo de quince días–sobre si los trabajadores afectados reúnen los requisitos necesarios para tener derecho a la prestación por desempleo»( art. 22.1 RD 625/1985). Concluida la tramitación del expediente, se encuentran en situación legal de desempleo los trabajadores a los que se extinga el contrato de trabajo en «virtud de expediente de regulación de empleo o de resolución judicial adoptada en el seno de un procedimiento concursal» [ art. 208.1.1.a) LGSS). La referencia a la resolución adoptada en procedimiento concursal entrará en vigor el 1 de septiembre de 2004, en virtud de lo dispuesto por Ley 22/2003]. La situación legal de desempleo en este caso se acreditará por «la autorización conferida al empresario para extinguir las relaciones laborales de sus trabajadores en resolución dictada por la autoridad laboral competente en expediente de regulación de empleo» [ art. 1.1.a) RD 625/1985]. Los trabajadores afectados deberán solicitar la prestación en la Oficina de Empleo correspondiente en el plazo de quince días siguientes a la situación legal de desempleo o, en su caso, a la fecha de la notificación de la resolución a la autoridad laboral ( art. 22.5 RD 625/1985). 3.13. Financiación de un convenio especial con la Seguridad Social Cuando el expediente de regulación de empleo incluya a trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad, que no tuvieran la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, el empresario tendrá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de esos trabajadores ( art. 51.15 , apartado añadido por art. 6 Ley 35/2002). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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En el convenio especial las cotizaciones abarcarán el período comprendido entre la fecha en que se produzca el cese en el trabajo o, en su caso, en que cese la obligación de cotizar por extinción de la prestación por desempleo contributivo, y la fecha en la que el trabajador cumpla los sesenta y cinco años, en los términos establecidos en la disposición adicional 31ª LGSS, en la redacción dada por el art. 2 Ley 27/2009, de 30 diciembre y art. 20 O. 2865/2003, de 13 octubre, modificado por O. 2077/2009, de 27 julio (RCL 2009, 1518) . Éste requisito sólo es aplicable a los expedientes de regulación de empleo iniciados a partir de 1 de enero de 2002. Estudio de este convenio especial puede verse en el tema Situaciones asimiladas al alta y convenio especial 4. Indemnizaciones 4.1. Indemnización legal y posibilidad de pacto Los trabajadores a los que se les extinga el contrato de trabajo a consecuencia de un expediente de regulación de empleo «tendrán derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de doce mensualidades» ( art. 51.8 ET). Ésta es la indemnización mínima a la que tiene derecho el trabajador, que puede ser incrementada en su cuantía por pacto colectivo o individual. El empresario simultáneamente a la decisión extintiva debe abonar a los trabajadores afectados la referida indemnización ( art. 18.1 RD 801/2011). Se admite el pacto indemnizatorio en cuantía superior a la mínima establecida, con posibilidad de reintegro a la empresa de la cantidad percibida, en el supuesto de reincorporación futura. Pero en este caso la cantidad a devolver a la empresa alcanzará a la que exceda de la mínima establecida en el art. 51.8 ET, que siempre debe percibirse ( STS 28-10-1996 [RJ 1996, 7799] ). Los trabajadores excedentes voluntarios, aunque figuren en la relación incluida en el expediente no tienen derecho a indemnización de despido colectivo por cierre del centro de trabajo ( SSTS 29-11-2006 [RJ 2006, 9131] y 22-1-2008 [RJ 2008, 1979] ). Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente ( STS 25-10-2000 [RJ 2000, 9676] ).Tampoco tienen derecho a la indemnización los trabajadores que se acojan voluntariamente a una jubilación anticipada prevista en el expediente de regulación de empleo ( STS 10-12-2002 [RJ 2003, 1952] ; STS 5-5-2003 [RJ 2003, 4848] ). En este último caso, como señala la STS 17-9-2004 (RJ 2004, 6977) si la extinción se produce por mutuo acuerdo o acuerdo de .prejubilación. no cabe indemnización legal, sino únicamente la pactada. Las indemnizaciones abonadas en estos casos, quedan exentas del IRPF, incluso cuando se pacte un importe superior al legalmente previsto de 20 días de salario por año de servicio, hasta el límite establecido para el despido improcedente en el art. 56.1 b) ET [ art. 7 e) Ley IRPF (RCL 2006, 2123) ]. Esta exención se aplica a los EREs y despidos objetivos producidos a partir del 9 de marzo de 2009 ( DT 3ª Ley ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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27/2009) «En el caso de que el empresario no abonara la referida indemnización o existiese disconformidad respecto de su cuantía», el trabajador puede reclamar ante la jurisdicción social el «pago de la misma o, en su caso, el abono de las diferencias que a su juicio pudieran existir» ( art. 18.2 RD 801/2011). Para ello el trabajador debe ejercer acción mediante la presentación de demanda en reclamación de cantidad que se tramitará en proceso laboral ordinario. Dicha acción podrá ejercitarse desde la notificación de la resolución administrativa o, en su caso, desde la sentencia firme que la ratifique ( STS 31-3-2004 [RJ 2004, 3646] ) La STS 23-1-2006 [RJ 2006, 2294] , declara la incompetencia de la jurisdicción social, en una reclamación por disconformidad con los parámetros fijados de indemnización en la resolución administrativa que autorizó la extinción de contrato, acordada en expediente de regulación de empleo. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores, el Fondo de Garantía Salarial se hace cargo del40 por 100de la indemnización legal que corresponda a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido ( art. 33.8 ET). Si la extinción afecta a contratos indefinidos (incluidos los celebrados al amparo de la disposición adicional primera Ley 12/2001) celebrados con posterioridad al día 18 de junio de 2010 (fecha de entrada en vigor del RDL 10/2010), y que hayan tenido duración superior a un año, el citado Fondo asume el pago de ocho días de salario por año de servicio, regla que se aplica cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y que sustituye a la anterior para estos supuestos, entre los que se incluye también la extinción al amparo del art.64 LCo ( disposición transitoria tercera en relación con la disposición final segunda RDL 10/2010). En principio, hay que partir de la base de que el trabajador tiene derecho a percibir la indemnización mínima en dinero, y en la fecha en que el contrato se extingue. Sin embargo, se ha estimado que en el cómputo de la indemnización ha de incluirse el importe de complementos a la prestación por desempleo satisfechos por la empresa y también la cantidad percibida en virtud póliza de seguro de vida e invalidez absoluta concertada por la empresa conforme al convenio colectivo ( STSJ País Vasco 15-6-1999 [AS 1999, 2248] ). 4.2. Garantías de pago de las indemnizaciones en caso de insolvencia empresarial En el caso de que la empresa se encuentre en situación de insolvencia o en concurso, el Fondo de Garantía Salarial abonará a los trabajadores las indemnizaciones reconocidas, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base de cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( art. 33.2 ET, en la redacción dada por el RDley 5/2006, de 9 de junio [RCL 2006, 1208] y Ley 43/2006, de 29 diciembre [RCL 2006, 2338] , para mejora del crecimiento y del empleo).

Despido. Despido por causa de fuerza mayor. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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DOC\2003\126

- . Fuerza mayor motivadora de la extinción del contrato de trabajo - . Procedimiento administrativo de autorización de la extinción - . Indemnizaciones y garantías de pago de las mismas

1. Fuerza mayor motivadora de la extinción del contrato de trabajo Se puede extinguir el contrato de trabajo por causa de «fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo» [ art. 49.1.h) ET]. Sin embargo, el ET (RCL 1995, 997) no establece concepto alguno de lo que debe entenderse por fuerza mayor. Tradicionalmente se ha considerado que existe fuerza mayor cuando se ha producido un acontecimiento extraordinario, de origen externo a la organización empresarial, de carácter imprevisible e inevitable, que tiene consecuencias en la actividad de la empresa, en este caso, que produzca la extinción de los contratos de trabajo ( STS 8 -7-2008 [RJ 2008, 4455] ). En el concepto de fuerza mayor se incluyen, siguiendo las reglas del Derecho común de obligaciones y contratos, los casos de incendio, inundación, terremoto, estrago, guerra, tumulto, sedición, y, en general, cualquier otro acontecimiento semejante de carácter extraordinario y que los contratantes no hayan podido prever, ajeno al círculo de la empresa e independiente de la voluntad del empresario ( STS 5-4-1988 [RJ 1988, 3257] ; STS 28-9-1990 [RJ 1990, 6862] ). Así pues, la fuerza mayor habrá de estimarse cuando se produzca un acontecimiento imprevisible, inevitable, ajeno al círculo y control de la actividad empresarial que tenga como consecuencia la extinción de los contratos de trabajo. No es subsumible en el concepto de fuerza mayor el acaecimiento de un acontecimiento inevitable pero previsible, como puede suceder con la climatología, que propicia acontecimientos inevitables en determinadas épocas del año pero previsibles, en relación con los que el empresario debe tomar las medidas oportunas para garantizar la actividad de la empresa ( STS 8-11-1988 [RJ 1988, 8657] ; STS 28-9-1990 [RJ 1990, 6862] ); a estos efectos la lluvia puede constituir fuerza mayor cuando por su intensidad y duración se puede calificar como extraordinaria, escapando de lo que es exigible a la diligencia empresarial que debe prever el empresario en función de los índices pluviométricos ordinarios de la zona ( STSJ de Castilla y León (Cont-ad..) 3-4-2006 [PROV 2006, 152800] ). Tampoco es subsumible en ese concepto la extinción del arrendamiento del local del negocio donde se ubica el centro de trabajo; el hecho de que se trate de un factor independiente de la voluntad del empresario no es relevante para su caracterización como un hecho, lo esencial es su carácter previsible y evitable, circunstancias que ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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no concurren en la extinción de un contrato de arrendamiento por denuncia del término previsible o por ruina del edificio resultado de un progresivo deterioro del mismo, y sus consecuencia sobre los contratos de trabajo evitables mediante la utilización de otro local. Ahora bien, esto no significa que no constituya una causa para la extinción amortizada del puesto de trabajo cuando vaya acompañada de la imposibilidad o de dificultades significativas –económicas, comerciales o productivas- para encontrar otro local idóneo para la continuidad del negocio ( STS 8-7-2008 [PROV 2008, 320422] ). Sí constituye fuerza mayor la destrucción del inmueble a consecuencia de un incendio ocasionado en el local de trabajo. Este evento per se determina la suspensión o extinción de los contratos en general, y en particular de los laborales, sin otro condicionamiento respecto de estos últimos que la empresa acompañe los medios de prueba justificativos de su existencia y cumplimento formal de los requisitos establecidos en el ET (RCL 1995, 997) y en su norma de desarrollo en orden a la simultánea comunicación a los representantes de los trabajadores, sin que la empresa tenga obligación de recolocar a los trabajadores afectados en otros centros cuando se constata que éstos cuentan con personal suficiente ( STS 27-22008 [RJ 2008, 1375] ). Entre los supuestos de fuerza mayor se suele incluir el denominado «factum principis», que se produce cuando existe una decisión administrativa o gubernativa, imprevisible e inevitable, que impide la continuación de las relaciones laborales, pero la decisión de la autoridad no puede ser consecuencia de una actuación empresarial contraria a la normativa aplicable a la actividad de que se trate. Se considera fuerza mayor determinante de la extinción de contratos de trabajo, la que deriva de sentencia judicial que anula convocatoria de concurso para acceso a la Administración Pública. Supuesto ya señalado con referencia al art. 52.c) ET ( STS 10-3-1999 [RJ 1999, 2124] , 5 julio de 2000 [RJ 2000, 6897] y 18-122007 [RJ 2008, 1289] ). Para que la expropiación forzosa de una actividad industrial permita la extinción del contrato por fuerza mayor, se exige no sólo que concurra la expropiación sino además que está actuación coactiva de los poderes públicos imposibilite definitivamente la prestación del trabajo, lo que indudablemente remite a un examen de las circunstancias que concurren en cada expropiación a los efectos de analizar si es posible o no la continuación de la actividad de que se trata y por tanto la prestación del trabajo. En el supuesto concreto contemplado la sala llega a la conclusión de la expropiación no impide continuar la actividad dado el cuantioso importe abonado por la expropiación al que se suma la indemnización abonada por el traslado forzoso de la industria ( STSJ (cont-ad.) de Madrid 15-9-2007 [RJCA 2007, 34] , confirmada por STS (Cont-ad.) 10-6-2009 [RJ 2009, 6554] y STSJ (Contad.) de Cataluña, 30-6-2000 [PROV 2000, 285032] ). En todo caso, la fuerza mayor motivadora de la extinción de los contratos de trabajo «deberá ser constatada por la autoridad laboral cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados» ( art. 51.12 ET). A diferencia de lo que sucede con los despidos por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, no es preciso que para tramitar el expediente correspondiente la extinción afecte de un determinado número de trabajadores. 2. Procedimiento administrativo de autorización de la extinción

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La autoridad competente para resolver el expediente es la misma que conoce del expediente de regulación de empleo, por causas económicas, técnicas, organizativas y productivas ( art. 2 RD 801/2011, de 10 junio [RCL 2011, 1112] ). No es preciso cumplimentar período de consultas. Se inicia el expediente «mediante solicitud de la empresa, a la que debe unir los medios de prueba que estime necesarios y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores» ( art. 51.12 ET; art. 26 RD 801/2011). Los representantes de los trabajadores ostentarán la condición de parte interesada en la tramitación de la totalidad del expediente ( art. 51.12 ET). Para la instrucción del expediente la autoridad laboral competente recabará con carácter preceptivo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y realizará o solicitará cuantas actuaciones o informes que considere indispensables( art. 51.12 ET; art. 27 RD 801/2011). Puede haber trámite de audiencia a los representantes legales de los trabajadores, en el caso de que figuren en el procedimiento y puedan ser tenidos en cuenta en la resolución otros hechos, alegaciones y pruebas distintos de los aportados por la empresa en su solicitud ( art. 27 RD 801/2011). La autoridad laboral dictará resolución en el plazo de cinco días a contar desde la fecha de entrada de la solicitud y, constatada la existencia de la fuerza mayor, la autoridad laboral habrá de autorizar la extinción de los contratos que «surtirá efectos de la fecha del hecho causante de la fuerza mayor» ( art. 51.12 ET; art. 27 RD 801/2011). Si no queda constata la existencia de la fuerza mayor alegada pero existe acuerdo con los representantes de los trabajadores sobre la necesidad de adoptar medidas de regulación de empleo por responder en realidad a causas económicas, técnicas u organizativas o de producción la autoridad laboral dará al expediente el trámite previsto en el art. 14 del RD 801/201. Se podrá interponer recurso de alzada contra la resolución de la autoridad laboral en el plazo de un mes, ante el órgano superior jerárquico de que la dictó. En la tramitación del procedimiento del recurso se estará a lo dispuesto en la Sección 2, Capítulo II del Título VII ( arts. 114 y 115 ) de la LRJ-PAC. Los trabajadores que resulten afectados por la extinción quedarán en situación legal de desempleo. 3. Indemnizaciones y garantías de pago de las mismas Los trabajadores a los que se extinga el contrato de trabajo por causa de fuerza mayor tienen derecho a una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con el máximo de doce mensualidades ( art. 51.8 ET). En el caso de que el trabajador no estuviera de acuerdo con la indemnización o existiese disconformidad en la cuantía, podrá deducir demanda en reclamación de cantidad ante la jurisdicción laboral, con el caso de los despidos colectivos. La autoridad laboral que dicte la resolución «podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción de sus contratos sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial», sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario ( art. 51.12 ET). En este caso, el FOGASA «abonará las prestaciones correspondientes, sin necesidad ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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de previa declaración de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso» ( art. 17 RD 505/1985). La finalidad de este precepto ( 51.12 ET) es la de imponer al FOGASA la obligación de anticipar el importe de la indemnización que de otra manera, y conforme al art. 33 ET, sólo le hubiera correspondido abonar en fechas muy posteriores y exclusivamente en los casos de insolvencia patronal o procedimientos concursales y al no tratarse de una responsabilidad específica y diferente de la propia que le corresponde como institución de garantía, viene acotada por los mismos limites que rigen para el resto de prestaciones a su cargo. En este caso concreto, por el establecido en el art. 51.8 del ET de «veinte días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades» y además, por el del salario diario a aplicar para el cálculo de la indemnización (el triple del salario mínimo interprofesional) establecido en art. 19 del RD 505/1985, de 6 marzo, en sintonía con el art. 33.2 del ET ( STS 16-7-2008 [RJ 2008, 4563] ). Cuando la resolución administrativa no exonera del pago de las indemnizaciones al empresario, para que el FOGASA abone las prestaciones, sí «será necesario acreditar la situación de insolvencia, quiebra, suspensión de pagos o concurso de acreedores» ( art. 17 RD 505/1985).

Despido. Reclamaciones y calificaciones judiciales de los despidos. DOC\2003\127

- . La acción de despido y su plazo de caducidad - . El ejercicio de la acción de despido - . La caducidad de la acción de despido. Supuestos en los que se suspende el plazo de caducidad - . La conciliación previa y los efectos de su resultado - . La reclamación previa ante las Administraciones públicas y los efectos de su resultado - . La demanda por despido - . Acumulación de demandas por despido y por extinción del contrato a instancias del trabajador ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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- . Despido procedente: supuestos, efectos y consecuencias - . Calificación como procedente del despido disciplinario y su efecto convalidante - . Consecuencias del despido disciplinario procedente - . Calificación como procedente del despido por circunstancias objetivas y su efecto convalidante - . Consecuencias del despido procedente por circunstancias objetivas - . Situación legal de desempleo derivada de despido procedente - . Despido improcedente: supuestos, efectos y consecuencias - . Calificación como improcedente del despido disciplinario - . Improcedencia derivada de la falta de acreditación de los hechos imputados - . Improcedencia derivada de la inobservancia de la forma - . Calificación como improcedente del despido por circunstancias objetivas - . Calificación de despido improcedente en otros supuestos de extinción - . Consecuencias de la declaración de improcedencia en el despido disciplinario - . Consecuencias de la declaración de improcedencia en el despido por circunstancias objetivas - . Efectos de la opción empresarial derivados de la impugnación de la sentencia - . Ejercicio por los representantes de los trabajadores de la opción readmisiónindemnización - . Efectos de la opción de los representantes derivados de la impugnación de la sentencia ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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- . Situación legal de desempleo derivada de despido improcedente - . Indemnizaciones por despido improcedente: indemnización básica y salarios de tramitación - . Indemnización básica por despido improcedente - . Tiempo de servicio computable a efectos de determinación de la indemnización - . Salario regulador de la indemnización - . Salarios de tramitación. Sus límites - . Reclamación al Estado de los salarios de tramitación - . Reclamación por el empresario - . Reclamación por el trabajador - . Presentación de reclamación previa a la vía judicial. Plazo en el que debe presentarse - . Reglas para determinar la cuantía salarial imputable al Estado - . Despido nulo: supuestos, efectos y consecuencias - . Calificación como nulo del despido disciplinario - . Nulidad derivada de causa discriminatoria o de la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas - . Nulidad del despido disciplinario realizado durante o con posterioridad a la suspensión del contrato de trabajo por causas relacionadas con la maternidad o paternidad - . Nulidad del despido disciplinario realizado durante embarazo previo a la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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suspensión del contrato, cuidado de familiares y excedencia, y violencia de género - . Efectos y consecuencias del despido disciplinario nulo - . Calificación como nulo del despido por circunstancias objetivas - . Nulidad derivada del incumplimiento de requisitos de forma (antes del RDL 10/2010) - . Nulidad derivada de la utilización fraudulenta del procedimiento de despido - . Nulidad derivada de causa discriminatoria o de la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas - . Nulidad del despido por circunstancias objetivas realizado en período de suspensión del contrato de trabajo - . Nulidad del despido realizado durante embarazo previo a la suspensión del contrato, cuidado de familiares y excedencia y violencia de género - . Efectos y consecuencias del despido nulo por circunstancias objetivas - . Calificación como nulo del despido colectivo - . Efectos y consecuencias del despido colectivo declarado nulo - . La readmisión del trabajador en el despido improcedente y en el despido nulo - . Readmisión del trabajador en el despido improcedente - . Readmisión provisional durante la tramitación de recurso - . Readmisión tras la sentencia firme - . Negativa empresarial a la readmisión y readmisión irregular

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- . Readmisión de representante legal o delegado sindical en el despido improcedente - . Readmisión del trabajador en el despido nulo

1. La acción de despido y su plazo de caducidad 1.1. El ejercicio de la acción de despido Cuando al trabajador se le extingue el contrato de trabajo a consecuencia de un despido, puede reclamar contra el mismo presentando demanda contra el empresario. El ejercicio de la acción de despido, no viene limitada a los denominados «despidos disciplinarios», sino que es aplicable a toda reclamación que un trabajador formule contra su cese en el trabajo o contra la extinción de su relación laboral ordenados por el empresario, cualesquiera que sean las causas que hayan generado o producido ese cese o extinción, y aunque las mismas no tengan nada que ver con las que se recogen en el art. 54 ET ( STS 27-7-1993 [RJ 1993, 5992] ). Si no está conforme con la decisión adoptada por el empresario «el trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido» ( art. 103.1 LPL). Sin embargo cuando todavía no se ha constituido la relación laboral (precontrato, promesa de contrato, etc.) no resulta admisible. Si se produce el incumplimiento por parte del empresario de un precontrato, de una promesa de contrato o de pactos previos con análoga finalidad, o incluso de un contrato de trabajo cuya prestación de servicios no se ha hecho efectiva en ningún momento ni ha llegado a tener virtualidad, el trabajador podrá reclamar la pertinente indemnización de daños y perjuicios; pero ni en tales casos existe despido alguno, ni estos incumplimientos pueden justificar la interposición de una acción de despido ( STS 30-3-1995 [RJ 1995, 2352] ). Tampoco es adecuado para reclamar las indemnizaciones que derivan de un despido no controvertido (despido considerado como improcedente por el empresario en la cara de despido y aceptado por el trabajador, en el que no existe discrepancia sobre la calificación, ni sobre el salario o la antigüedad); en estos casos debe acudirse al proceso ordinario , ya que la acción que se ejercita no tiene como objeto el despido sino una deuda sobre la que hay certeza de su existencia ( STS 22-1-2007 [RJ 2007, 1592] ). La norma que se establece para el despido disciplinario, también rige para el despido por circunstancias objetivas, pues los procesos en que se ventilan este tipo de despidos se ajustarán a las normas que se aplican en los procesos por despido disciplinario, sin perjuicio de que puedan existir especialidades ( art. 120 LPL). 1.2. La caducidad de la acción de despido. Supuestos en los que se suspende el plazo de caducidad «El ejercicio de la acción contra el despido caducará a los veinte días siguientes a aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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de caducidad a todos los efectos» ( art. 59.3 ET; art. 103.1 LPL). Son días inhábiles a efectos de la impugnación del despido, no sólo los contemplados en el art. 43 de la LPL, sino también los establecidos en el art. 182 de la LOPJ, en la versión dada por la LO 19/2003 (RCL 2003, 3008) , por lo que los sábados no han de ser incluidos en el cómputo de los veinte días hábiles de la acción de despido. Con esta sentencia el Tribunal Supremo unifica definitivamente la disparidad de criterios que existía entre los diversos tribunales superiores de justicia originada por la atípica naturaleza de la caducidad de esta acción ( STS 231-2006 [RJ 2006, 347) ]. Sí ha de incluirse en el cómputo el día de fiesta local del domicilio del demandante, cuando éste no es el de la localidad donde tiene su sede el Juzgado competente para el enjuiciamiento del litigio. En su fundamentación da por sentado que, conforme al art. 182 LOPJ y a efectos de ese concreto plazo, son inhábiles los sábados y los días 24 y 31 de diciembre, tras la reforma de dicho precepto ( STS 410-2005 [RJ 2005, 7411] ). En el despido por circunstancias objetivas, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de extinción del contrato de trabajo, pero «el trabajador podrá anticipar el ejercicio de su acción a partir del momento en que reciba la comunicación empresarial del preaviso» ( art. 121.1 LPL). El cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción contra el despido se inicia («dies a quo») a partir del día siguiente a aquel en que se hubiera producido el cese real y efectivo de trabajador y no cuando finaliza el devengo teórico de las vacaciones, compensadas en metálico ( STS 8-2-2010 [RJ 2010, 1434 ] ). Sin embargo, en la práctica se pueden plantear supuestos problemáticos como los que se exponen: - Cuando el trabajador tenga conocimiento de la carta con posterioridad a la fecha de efectos del despido señalada en la misma, habrá de estarse a la fecha de la notificación, salvo que las deficiencias en la notificación sean imputables al trabajador ( STS 9-4-1990 [RJ 1990, 3428] ). - En el caso de despido tácito o verbal, para que pueda iniciarse el cómputo del plazo de caducidad es preciso que exista, sin género de duda, un acto de despido del empresario un hecho firme y tangible expresivo de la voluntad de despedir y haberse hecho efectivo para que corra el plazo de caducidad. La jurisprudencia afirma que el cómputo del plazo opera aunque el despido se hubiera producido tácitamente siempre que existan hechos suficientemente concluyentes a partir de los cuales pueda establecerse la voluntad extintiva del empresario, y también si a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso y pese a no haberse producido formalmente la recepción de la carta de despido por el trabajador, a éste le consta inequívocamente que se ha producido el despido ( STS 20-2-1991 [RJ 1991, 1274] ). Si un trabajador es objeto de un despido verbal y a continuación otro por escrito con indicación de incumplimientos posteriores al primero, se está ante dos despidos distintos con su respectivo plazo de caducidad, debiendo intentarse la conciliación en cada uno, con independencia de posteriores acumulaciones ( STS 14-4-2000 [RJ 2000, 3957] ). - En el caso de trabajadores fijos discontinuos, el cómputo del plazo para reclamar por despido por la falta de llamamiento se inicia «desde el momento en ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria» ( art. 15.8 ET). - Si se trata de trabajadores en situación de excedencia que solicitan el reingreso, el inicio del cómputo del plazo de caducidad de la acción de despido hay que fijarlo a partir de un hecho que demuestre la oposición expresa o tácita del empresario al reingreso, y en este último caso, debe haber una conducta empresarial inequívoca de actos claros e indubitados, sin los cuales la no reincorporación por fin de la excedencia no equivale a un despido ( STS 19-10-1994 [RJ 1994, 8254] ). - En los supuestos de cambio en la titularidad de una concesión administrativa que origina la reclamación por despido contra el cesionario, el computo del plazo de caducidad, en lo que respecta a este empresario, no puede iniciarse del día en que el órgano administrativo adopta el acuerdo por el que se le adjudica la titularidad de la concesión en sesión pública, ya que esta circunstancia no implica que el trabajador tuviera en ese momento noticia del mismo ( STS 4-102007 [RJ 2008, 608] ). El plazo de caducidad se suspende en los siguientes casos: a) Por la presentación de la solicitud de conciliación previa. En este caso «el cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado» ( art. 65.1 LPL). Del cómputo del plazo de los 15 días de suspensión, también deben excluirse los sábados ( STS 21-12-2009 [RJ 2010, 382] ). La presentación de la papeleta de conciliación ante el Juzgado de Guardia no suspende el plazo de caducidad ( STSJ Asturias 23-5-1997 [AS 1997, 1691] ). b) Por suscripción de compromiso arbitral, celebrado en virtud de acuerdos interprofesionales y convenios colectivos del art. 83 ET. En estos casos el cómputo de la caducidad «se reanudará al día siguiente de que adquiera firmeza el laudo arbitral»; y «de interponerse un recurso judicial de anulación del laudo, la reanudación tendrá lugar desde el día siguiente a la firmeza de la sentencia» ( art. 65.2 LPL). c) Por la presentación de reclamación previa, cuando la acción se dirija contra alguna Administración Pública. En estos casos el cómputo se reanuda «al día siguiente al de la notificación de la resolución o del transcurso del plazo en que deba entenderse desestimada» ( art. 73 LPL). Se suspende el plazo de caducidad para impugnar el despido acordado por un ente público, aunque se interponga, erróneamente, una papeleta de conciliación en lugar de una reclamación administrativa, pues en este caso la demandada tuvo conocimiento de la voluntad impugnatoria del trabajador con anterioridad a la demanda ( STS 18-7-1997 [RJ 1997, 6844] ) y la entidad pública no advirtió al trabajador del modo correcto de impugnar la decisión extintiva ( STS 28-12-2005 [RJ 2006, 537] ). Los días anteriores a la presentación de la reclamación previa son computables a efectos de caducidad, reanudándose el cómputo a partir de la denegación expresa o por silencio ( STS 21-7-1997 [RJ 1997, 5872] ). Si presentada en tiempo hábil la reclamación previa y transcurrido el plazo en que deba entenderse desestimada por silencio, no se formula demanda en el tiempo que resta del plazo de caducidad, la acción impugnatoria del despido ha caducado, con independencia de que después pueda recaer resolución denegatoria expresa ( STS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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21-7-1997 [RJ 1997, 5872] ). La acción por despido no caduca sino que se suspende, en el supuesto de agotamiento de la conciliación extrajudicial en lugar de la reclamación previa, al no haber indicado la entidad de derecho público al actor, que como trámite previo a la presentación de la demanda judicial, tenía que formular la pertinente reclamación administrativa previa y existe una clara voluntad impugnatoria del despido ( STS 610-2005 [RJ 2005, 7181] ). d) Por la solicitud de abogado de oficio( art. 21.4 LPL). En estos casos, la suspensión se extenderá desde la solicitud de designación hasta que tal designación es notificada al Letrado, no al trabajador ( STSJ CastillaLa Mancha 15-5-1995 [AS 1995, 2127] ). La suspensión del plazo implica el cómputo de los días transcurridos hasta que se produce la causa de suspensión, añadiéndose los posteriores que transcurran después de terminado el efecto suspensivo ( STS 7-6-1990 [RJ 1990, 5036] ). Es subsanable la falta de conciliación o reclamación previa ( STSJ Andalucía 31-5-1996 [Sevilla] [AS 1996, 3488] ). e) Por la presentación de la demanda judicial dentro del plazo de los veinte días hábiles desde el momento de producirse el despido, aun cuando no se hubiera interpuesto previamente papeleta de demanda de conciliación o éste no se hubiera celebrado por incomparecencia del demandante. En estos casos, a efectos de establecer una posible caducidad de la acción, ha de estarse a la fecha de presentación de la demanda ante el juzgado de lo social por ser este el momento en el que se actúa contra la decisión empresarial con independencia de las consecuencias que ulteriormente pudiesen derivarse de la necesaria subsanación del defecto de falta de conciliación previa. ( STS 22-12-2008 [RJ 2008, 7171] ) No suspende, por el contrario, el plazo de caducidad la interposición de una demanda por despido archivada porque la trabajadora no subsanó en plazo los defectos formales observados por el órgano judicial, a los efectos de interponer nueva demanda por la misma causa ( SSTS 5-2-2002 [RJ 2002, 2653] y 18-12-2008 [RJ 2009, 390] ). El TS, en Sentencia 17-12-2004 (RJ 2005, 762) declara que no se produce caducidad de la acción del despido cuando la demanda se presenta fuera del plazo legalmente establecido al habérsele indicado erróneamente en la resolución administrativa. En todo caso, se permite la presentación de escritos hasta las 15 horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la secretaría del Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido ( art. 135.1 LECiv). Aunque, inicialmente, la utilización de la posibilidad que brinda el art. 135.1 LECiv fue cuestionada en el ámbito de lo social, pese a la existencia del art. 45 LPL, el TS resolvió la duda compatibilizando la utilización otorgada por ambos preceptos, ( ATS 18-7-2001 [RJ 2001, 7015] ; 27-9-2001 [RJ 2001, 8717] ), incluida la modalidad procesal de despido, donde se entiende presentada la demanda dentro del plazo legal cuando se haga en la forma y mediante el cumplimiento del art. 135 de la LECiv ( STS de 15-3-2005 [RJ 2005, 3506] ). De otro lado, si se padeciese error en la identificación del empresario al promover la demanda, y se acreditase en juicio que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, «sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario» ( art. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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103.2 LPL). 1.3. La conciliación previa y los efectos de su resultado Antes de presentar la demanda en el Juzgado de lo Social, es preceptivo intentar la conciliación previa extrajudicial con la finalidad de evitar, si es posible, el proceso laboral. El intento de conciliación es un requisito previo a la tramitación de la demanda por despido y debe celebrarse «ante el servicio administrativo correspondiente», o bien «ante el órgano que asuma estas funciones, que podrá constituirse mediante los acuerdos interprofesionales o convenios colectivos a que se refiere el art. 83.3 ET» ( art. 63 LPL). Solicitado el intento de conciliación, «la asistencia al acto... es obligatoria para los litigantes»( art. 66.1 LPL), y puede suceder lo siguiente: –Que, estando debidamente citadas las partes, no comparezca el solicitante ni alegue justa causa, en cuyo caso «se tendrá por no presentada la papeleta, archivándose todo lo actuado» ( art. 66.2 LPL). En estos casos, la presentación de la demanda ante el juzgado de lo social antes del transcurso de los veinte días hábiles desde la comunicación del cese, suspende el plazo de caducidad de la acción, independientemente de la posterior celebración de la conciliación en virtud de requerimiento judicial para subsanar la falta de acreditación de la conciliación previa. ( STS 22-12-2008 [RJ 2008, 7171] ) –Que no comparezca la empresa demandada, en cuyo caso «se tendrá la conciliación por intentada sin efecto» ( art. 66.3 LPL). En este supuesto, el trabajador puede interponer la demanda ante el Juzgado de lo Social antes de que finalice el plazo de caducidad. El Juez o Tribunal deberá apreciar temeridad o mala fe si la incomparecencia fuera injustificada, imponiendo la multa señalada en el art. 97.3 LPL si la sentencia que en su día se dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación ( art. 66.3 LPL). –Que se celebre el acto de conciliación concluyendo el mismo sin acuerdo o avenencia entre las partes. En este caso, el trabajador puede presentar la demanda ante el Juzgado de lo Social correspondiente, antes de que finalice el plazo de caducidad. Una vez producida la efectividad del despido, es decir transcurrido el plazo de preaviso establecido en la carta de despido, no es posible su retractación por el empresario cualquiera que sea la causa de la misma, incluido el error excusable en la decisión extintiva ( STS 7-12-2009 [RJ 2010, 255] ). El ofrecimiento de readmisión, al margen de las condiciones en que ésta se ofrezca, no restablece el contrato extinguido, ni su rechazo por el trabajador se configura como una dimisión de éste y, todo ello, con independencia de que la retractación se produzca con anterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación ( STS 7-10-2009 [RJ 2009, 5664] ), en trámite de conciliación extrajudicial ( STS 3-7-2001 [RJ 2001, 7797] y STS 24-5-2004 [RJ 2004, 7097] ) o con posterioridad a la misma ( STS 1511-2002 [RJ 2003, 507] y STS 11-12-2007 [RJ 2008, 1210] ). –Que se celebre el acto de conciliación y concluya el mismo con acuerdo o avenencia. En este caso el trabajador y el empresario quedan vinculados por lo acordado, constituyendo el acuerdo « título para iniciar acciones ejecutivas sin necesidad de ratificación ante el Juez o Tribunal, pudiendo llevarse a efecto por el trámite de ejecución de sentencias» ( art. 68 LPL). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Si no se cumple en vía ejecutiva la opción por la readmisión acordada en conciliación, si no se readmite al trabajador o se readmite irregularmente, vuelve a aparecer la posibilidad de indemnización( STS 20-3-1998 [RJ 1998, 3001] ; STS 28-4-1998 [RJ 1998, 3873] ). 1.4. La reclamación previa ante las Administraciones públicas y los efectos de su resultado Es requisito previo para poder demandar por despido al Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales u Organismos autónomos dependientes, la presentación de reclamación previa en vía administrativa ( art. 69.1 LPL). «Denegada la reclamación o transcurrido un mes sin haber sido notificada la resolución, el interesado podrá formalizar la demanda ante el Juzgado, a la que acompañará: –copia de la resolución denegatoria –o documento acreditativo de la presentación de la reclamación uniendo copia de todo ello para la entidad demandada» ( art. 69.2 LPL). No surtirá efecto la reclamación si la resolución fuese denegatoria y el interesado no presentare la demanda ante el Juzgado ( art. 69.3 LPL). En todo caso, la demanda debe presentarse antes de que finalice el plazo de caducidad, a cuyo efecto debe tenerse en cuenta que la denegación expresa o el transcurso del plazo para resolver, determinan la reanudación del cómputo de dicho plazo ( art. 73 LPL). 1.5. La demanda por despido Cumplido el trámite de conciliación extrajudicial o de reclamación administrativa previa, el trabajador podrá presentar demanda por despido. Ésta, además de los requisitos generales previstos, deberá contener los siguientes: a) Lugar de trabajo; categoría profesional; características particulares, si las hubiera, del trabajo que se realizaba antes de producirse el despido; salario, tiempo y forma de pago y antigüedad del despedido. b) Fecha de efectividad del despido y forma en que se produjo y hechos alegados por el empresario. c) Si el trabajador ostenta o ha ostentado en el año anterior al despido, la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores. d) Si el trabajador se encuentra afiliado a algún sindicato, en el supuesto de que se alegue la improcedencia del despido por haberse realizado éste sin la previa audiencia de los delegados sindicales si los hubiera» ( art. 104 LPL). Se pueden subsanar los defectos o las omisiones de carácter formal en que se haya incurrido al redactar la demanda», a cuyo efecto el Secretario judicial advertirá al demandante para que realice la subsanación en el plazo de cuatro días ( art. 81.1 LPL). Igualmente se puede advertir al demandante para que aporte, en el plazo de quince días, certificación de la celebración del acto de conciliación o de haberlo intentado ( art. 81.2 LPL). En el supuesto de que la demandada sea una Administración Pública, se deberá unir a la demanda resolución denegatoria de la reclamación previa o documento acreditativo de haberla presentado ( art. 69.2 LPL). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Hay que tener en cuenta la repercusión que tiene a efectos de la reclamación al Estado de los salarios de tramitación, los días que se han invertido en la subsanación de defectos u omisiones formales en la demanda o en la acreditación de haber celebrado el acto de conciliación o presentado la reclamación previa [ art. 119.1.a) LPL]. 1.6. Acumulación de demandas por despido y por extinción del contrato a instancias del trabajador En ocasiones se pueden presentar situaciones en las que simultáneamente en el tiempo se manifiesta el interés de empresario y trabajador por extinguir el contrato de trabajo en situación de conflicto, es decir, sin que haya por las partes interés en resolver el contrato de mutuo acuerdo, por entender que la otra parte ha incumplido sus obligaciones contractuales. Son situaciones en las que el empresario utilizará el despido como medida extintiva del contrato y el trabajador utilizará las posibilidades que ofrece el art. 50 ET, y en ambos casos actuará como demandante el trabajador interponiendo una demanda por despido y otra para solicitar la extinción del contrato a su instancia. Cuando se produce esta situación la norma procesal obliga a acumular los dos pleitos de manera que «la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el Juzgado que conoce del asunto» ( art. 32 LPL). 2. Despido procedente: supuestos, efectos y consecuencias 2.1. Calificación como procedente del despido disciplinario y su efecto convalidante En la sentencia que dicte el Juez resolviendo la demanda, «el despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación» ( art. 55.4 ET; art. 108.1 LPL). A efectos de acreditar el incumplimiento, corresponde al empresario «la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo» ( art. 105.1 LPL). En todo caso, el empresario debe cumplir con los requisitos formales exigidos para realizar el despido en el art. 55.1 ET. «El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo» ( art. 55.7 ET; art. 109 LPL). Como señala la STS 18-12-2007 (RJ 2008, 1299) , en el momento en que la empresa procede a despedir al trabajador y éste es impugnado dentro del plazo de caducidad establecido, la relación laboral queda pendiente de una condición resolutoria en función de la calificación del despido que realice el órgano judicial de instancia o en su caso, por el Tribunal ad quen. Si la declaración es de procedencia, ésta produce efectos ex tunc al momento en que se produjo el acuerdo extintivo, pero hasta que no se cumpla esta condición la relación se considera existente, pudiendo la empresa proceder a un segundo despido por razones disciplinarias, relacionadas con el contrato de trabajo ( en este caso, realización de otros trabajos ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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durante la situación de baja laboral). 2.2. Consecuencias del despido disciplinario procedente La sentencia que dicte el Juez desestimará la demanda del trabajador y confirmará la licitud de la decisión unilateral del empresario de extinguir el contrato, «sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación»( art. 55.7 ET; art. 109 LPL). No obstante, las partes pueden reclamarse en procedimiento independiente el cumplimiento de obligaciones nacidas con anterioridad a la extinción, como por ejemplo, el pago de cantidades que pueda adeudar el empresario al trabajador. El plazo de prescripción de la acción para reclamar la parte proporcional de pagas extraordinarias y vacaciones no disfrutadas, es computable desde la fecha del despido y no la de la sentencia dictada al efecto ( STS 20-1-2006 [RJ 2006, 1698] ). El trabajador podrá acceder a situación legal de desempleo para obtener las correspondientes prestaciones [ art. 208.1.c) LGSS]. 2.3. Calificación como procedente del despido por circunstancias objetivas y su efecto convalidante Se declarará procedente el despido «cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita» ( art. 122.1 LPL). El despido declarado procedente convalidará la decisión extintiva del contrato de trabajo que adoptó el empresario. 2.4. Consecuencias del despido procedente por circunstancias objetivas La sentencia que estime el despido procedente «declarará extinguido el contrato de trabajo»( art. 123.1 LPL), produciéndose además las siguientes consecuencias: a) El trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el art. 53.1.b) ET, «consolidándola de haberla recibido» ( art. 53.5 ET). El artículo 53.5 ET, establece que la improcedencia de la extinción, producirá los efectos del despido disciplinario, y especifica en su apartado b) que en caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de la indemnización percibida por la extinción de carácter objetivo y así se hará en la sentencia que reconoce la indemnización STS 12-5-2005 [RJ 2005, 7318] . En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el Fondo de Garantía Salarial se hace cargo del 40 por 100 de la indemnización ( art. 33.8 ET). Si la extinción afecta a contratos indefinidos (incluidos los celebrados al amparo de la disposición adicional primera Ley 12/2001) celebrados con posterioridad al día 18 de junio de 2010, y que hayan tenido duración superior a un año, el citado Fondo asume el pago de ocho días de salario por año de servicio, regla que se aplica cualquiera que sea el número de trabajadores de la empresa y que sustituye a la anterior para estos supuestos (disposición transitoria tercera en relación con la disposición adicional décima Ley 35/2010, de 17 septiembre). Si el trabajador/a se encuentra disfrutando de una reducción de jornada por ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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hospitalización del hijo prematuro ( art. 37.4 bis ET), cuidado de menor ( art. 37.5 ET) o por ser víctima de violencia de género ( art. 37.7 ET), el cálculo de la indemnización deberá realizarse sobre el salario que hubiera correspondido percibir al trabajador/a de no haber solicitado dicha reducción. Esto mismo es de aplicación en los supuestos de que se estuviese disfrutando de los permisos de maternidad o paternidad a tiempo parcial. ( DA 18 ET, añadida por LO 3/2007, de 22 marzo [RCL 2007, 586] ). b) La sentencia condenará al empresario, «en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido» ( art. 123.1 LPL). c) El trabajador quedará en «situación legal de desempleo por causa a él no imputable» ( art. 53.5 ET; art. 208.1.d LGSS). 2.5. Situación legal de desempleo derivada de despido procedente La extinción del contrato por despido disciplinario y por despido por circunstancias objetivas coloca al trabajador en situación legal de desempleo [ art. 208.1.c) y d) LGSS], lo que le permitirá acceder al disfrute de las prestaciones establecidas para esta contingencia. La decisión del empresario de extinguir la relación laboral se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo (apartados 4 art. 209 LGSS, añadido por Ley 45/2002, de 12 de diciembre), habiéndose suprimido los particulares requisitos sobre la forma de acreditar dicha situación en aquellos supuestos, que anteriormente establecía el art. 1.1. letras b), e) y f) del RD 625/1985 [ disp. derog. Única.c) Ley 45/2002]. Aún encontrándose en alguna de esas situaciones, no se considerará en situación legal de desempleo al trabajador que no acredite su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar una colocación adecuada, a través del compromiso de actividad[ art. 208.2.2) LGSS modificado por Ley 45/2002], que deberá suscribir para tener derecho a la correspondiente prestación, de acuerdo con el articulo 231.1.h) de la LGSS. En el caso de que el período que corresponde a las vacaciones anuales retribuidas no haya sido disfrutado con anterioridad a la finalización de la relación laboral, la situación legal de desempleo y el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período, siempre que se solicite dentro del plazo de los quince días siguientes a la finalización del mismo. El citado período deberá constar en el Certificado de Empresa a estos efectos. El ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación (apartados 3 art. 209 LGSS, modificado por Ley 45/2002, de 12 de diciembre [RCL 2002, 2901] ). 3. Despido improcedente: supuestos, efectos y consecuencias 3.1. Calificación como improcedente del despido disciplinario

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3.1.1. Improcedencia derivada de la falta de acreditación de los hechos imputados El despido será calificado de improcedente cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en la carta de despido ( art. 55.4 ET; art. 108.1 LPL). El empresario en el acto del juicio deberá probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo ( art. 105.1 LPL).Para que el Juez declare el despido improcedente puede suceder: –Que aprecie que no han resultado probados los hechos imputados al trabajador en la carta de despido. –Que los acreditados son insuficientes para constituir un incumplimiento grave y culpable del trabajador merecedor del despido. El tribunal Supremo ha establecido en sentencias, entre otras, de 29-1-2001(RJ 2001, 2069) y 12-7-2004(RJ 2004, 7075) , que procede la calificación del despido como improcedente en los siguientes supuestos: 1) cuando no se acredite la causa invocada por el empresario, sea ésta disciplinaria o de otra naturaleza, siempre que no se esté de los supuestos del artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . 2) en el denominado despido fraudulento, es decir, cuando no existe causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido. 3) En relación con este último supuesto, cuando la causa real del despido, sea la situación de baja por enfermedad ya que «la enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación» 3.1.2. Improcedencia derivada de la inobservancia de la forma También se calificará el despido como improcedente cuando se incumplan los requisitos de forma establecidos en el art. 55.1 ET ( art. 55.4 ET y 108.1 LPL). El despido se calificará como improcedente: a) si no se notifica por escrito; b) cuando la carta de despido no contenga una descripción suficiente de los hechos imputados ( STS 18-1-2000 [RJ 2000, 1059] ); c) cuando la carta no indique la fecha de efectos del despido ( STS 21-9-2005 [RJ 2005, 7650] ); d) cuando se incumpla la tramitación del expediente disciplinario o procedimiento sancionador establecido para las sanciones muy graves en el convenio colectivo ( SSTS 28-4-1997 [RJ 1997, 3584] y 4-5-2009 [RJ 2009, 2631] ); e) cuando se omita la tramitación del expediente contradictorio en supuestos de representantes de los trabajadores; f) o el trámite de audiencia previa a los delegados sindicales en supuestos de trabajadores afiliados a un sindicato. Cuando el despido es declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos, es posible rectificar los defectos cometidos, realizando un nuevo despido(por los mismos hechos) dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Pero para ello es preciso que se hubiese optado por la readmisión. Este despido constituirá «un nuevo despido ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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que surtirá efectos desde su fecha», no una mera subsanación del primitivo acto extintivo ( art. 110.4 LPL). Cuando la declaración de improcedencia sea debida a la omisión del expediente sancionador, el inicio de este trámite suspende el plazo de los siete días previsto en el art. 110 LPL ( STS 8-6-2009 [RJ 2009, 4447] ). 3.2. Calificación como improcedente del despido por circunstancias objetivas Al igual que el disciplinario, el despido por causas objetivas será calificado de improcedente en dos supuestos. En primer lugar por defectos en la causa , esto es, cuando no exista causa, no se acredite la causa alegada o ésta sea insuficiente ( art. 122.1 LPL). Como en aquel otro despido, al empresario corresponde la carga de probar en el juicio la veracidad de los hechos indicados en la carta de despido como causantes del mismo. En segundo lugar, y desde el 18 de junio de 2010 [fecha de la entrada en vigor del RDL 10/2010 (RCL 2010, 1587) ], por defectos de forma o procedimiento del art. 53.1 ET. En concreto, es improcedente el despido en el que no se cumplan los requisitos de comunicación escrita y de puesta a disposición de la pertinente indemnización. La falta de preaviso (y la falta de licencias durante ese periodo de preaviso) no conduce a la improcedencia, sin perjuicio de la obligación empresarial de abonar los salarios correspondientes al periodo no respetado. La misma consideración tiene el error excusable en el cálculo de la indemnización , que no determina la improcedencia del despido aunque sí obliga al empresario a subsanar la cuantía de referencia ( arts. 53.4 ET y 122.3 LPL, en la redacción dada por RDley y mantenida íntegramente por Ley 35/2010, de 17 de septiembre [RCL 2010, 2502] ). A propósito de la redacción del art. 53 ET, anterior al RDL 10/2010 (con el que desaparece la calificación de nulidad por defectos de forma a favor de la improcedencia) la jurisprudencia había puesto de relieve que la obligación de comunicación a los representantes de los trabajadores del despido realizado al amparo del art. 52.c) ET se refería a la copia de la carta de despido y no a la copia del escrito de preaviso, y que la omisión de dicha entrega era causa de nulidad, por tratarse de una pieza esencial del sistema legal de control de esta clase de despidos, paralela a las que existen para el despido colectivo ( STS 18-4-2007 [RJ 2007, 3770] . También había defendido la nulidad del despido efectuado como consecuencia de anulación de la convocatoria pública que había motivado las contrataciones realizadas por una Administración pública en el que no se habían respetado, según el número de trabajadores afectados, o bien las exigencias del despido colectivo o bien las exigencias del despido al amparo del art. 52.c) ET ( STS 5-7-2000 [RJ 2000, 6897] y STS 18-12-2007 [RJ 2008, 1289] ). Había dicho asimismo que el hecho de poner la indemnización a disposición del trabajador cuatro días después de comunicar la decisión extintiva conlleva la nulidad del despido, sin que obste a conclusión contraria que aquella tuviese lugar antes de la fecha de efectos de la extinción del contrato, pues el art. 53.4 ET en relación con el art. 53.1.b) ET exigen simultaneidad entre la notificación escrita y la puesta a disposición de la indemnización ( STS 13-10-2005 [RJ 2005, 8010] ). 3.3. Calificación de despido improcedente en otros supuestos de extinción ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Con independencia de que la declaración de despido improcedente esté legalmente prevista para los despidos disciplinarios y los basados en circunstancias objetivas, esta calificación se utiliza también por la jurisprudencia para declarar la improcedencia de la extinción del contrato en otras situaciones en las que no se respetan las prescripciones establecidas. Esta declaración conlleva los mismos efectos y consecuencias que cuando se califica el despido como improcedente en los supuestos regulados en el ET (RCL 1995, 997) . Se califica como despido improcedente la extinción del contrato basada en la jubilación del empresario, produciéndose la efectiva extinción una vez superado un plazo prudencial entre la jubilación y el cierre de la empresa. La duración del plazo dependerá de las circunstancias concurrentes, pues no se pueden fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos ( STS 25-4-2000 [RJ 2000, 4252] ).En supuestos de contratos temporales sucesivos se puede declarar despido improcedente la extinción, pues es doctrina constante que un contrato temporal inválido por falta de causa o infracción de límites establecidos en su regulación propia con carácter necesario constituye una relación laboral indefinida. Se produce una unidad de la relación laboral que no se rompe por cortas interrupciones que buscan aparentar el nacimiento de una relación laboral nueva ( STS 20-2-1997 [RJ 1997, 1457] ; STS 16-4-1999 [RJ 1999, 4424] ). En las Administraciones Públicas, cuando se producen irregularidades en la contratación temporal el contrato de trabajo podrá transformarse en indefinido, pero eso no significa que el trabajador adquiera la condición de fijo. En las Administraciones Públicas por irregularidades en la contratación temporal se podrá convertir el contrato en indefinido, pero nunca en personal fijo del art. 61.7 de la Ley 7/2007, pudiendo cesar los trabajadores cuya contratación ha sido objeto de irregularidades, cuando el puesto por ellos desempeñado sea cubierto por los trámites legales. En las Administraciones Públicas no es admisible que los trabajadores que han sido objeto de irregularidades en la contratación y han visto convertido su contratación en indefinida, puedan ejercer la opción entre readmisión o indemnización pactada en Convenio Colectivo ( STS 11-5-1999 [RJ 1999, 6732] ). Sin embargo la ( STS 3-6-2004 [RJ 2004, 5386] ), establece que el Instituto Catalán de Salud tiene derecho a optar entre la readmisión de la trabajadora o indemnizarla en las cantidades procedentes. En las Administraciones Públicas la mejora convencional del régimen de cálculo de la indemnización de despido fijada en el ET es legalmente posible, pero sólo debe aplicarse de manera estricta a los supuestos específicamente señalados en Convenio Colectivo, de manera que si la mejora está prevista en supuestos de despido disciplinario no es aplicable a los casos de contratación temporal irregular ( STS 25-5-1999 [RJ 1999, 6002] ). La decisión de cese de los empleados de notarías por traslado del notario, basada en el artículo 28 del Reglamento de Notarías (RCL 1956\1419) , constituye realmente un despido que debe ser declarado improcedente ( STS 15-12-2004 [RJ 2005, 881] ); este precepto ha de entenderse forzosamente derogado, desde la promulgación del Estatuto de los Trabajadores, cuya disposición derogatoria dejaba sin efecto cuantas disposiciones se opongan a esta Ley. La STS 25-10-2005 [RJ 2006, 51] , establece que la decisión de jubilación forzosa del trabajador, establecida en convenio colectivo suscrito con posterioridad a la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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derogación de la disp. adic. 10ª del ET, es ineficaz y constitutiva de despido improcedente y no nulo. 3.4. Consecuencias de la declaración de improcedencia en el despido disciplinario Declarado el despido como improcedente, ya sea por falta de prueba o por inobservancia de la forma, el empresario, que habrá sido condenado en la sentencia, podrá optar entre: a) «La readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido», con abono de los salarios de tramitación ( art. 56.1 ET; art. 110.1 LPL). b) Abonar al trabajador «una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades», más los salarios de tramitación [ art. 56.1.a) ET; art. 110.1 LPL]. En el caso de «trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regula dicha relación especial»( art. 110.1 LPL). Esta indemnización, hasta la cuantía establecida legalmente, está exenta del IPRF ( art. 7 e ) LIRPF Por imperativo legal, el ejercicio de la opción queda excluido para las administraciones públicas respecto de trabajadores fijos que hubieren sido despedidos disciplinariamente. En estos casos, si como consecuencia de la incoación de un despido disciplinario por falta muy grave se declara la improcedencia del despido, la Administración Pública empleadora viene obligada a su readmisión ( art. 96.2 Ley 7/2007, de 12 de abril). El ejercicio de la opción debe hacerlo el empresario «dentro el plazo de cinco días desde de la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuere la de instancia»( art. 56.1 ET; art. 110.1 LPL). La opción habrá de documentarse «mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social» ( art. 110.1 LPL). El empresario que al amparo del art. 56.2 ET hubiere ofrecido al trabajador la indemnización por despido, previo reconocimiento de su improcedencia, sin que aquél la hubiera aceptado, no queda vinculado por la opción realizada en el momento del despido a favor de la indemnización y mantiene el derecho a optar por la readmisión si el Juzgado reconoce la improcedencia del despido ( STS 18-122010 [RJ 2010, 445] ). «En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera» ( art. 56.3 ET). Debe tenerse en cuenta que el empresario podrá cambiar el sentido de la opción, si habiendo optado por la indemnización, el trabajador recurre la sentencia y la que resuelva el recurso incremente la cuantía de aquélla[ art. 111.1.b) LPL]. La opción se tendrá por no hecha, si la sentencia del Tribunal Superior que resuelva el recurso interpuesto por el trabajador declarando nulo el despido( art. 111.2 LPL). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Se admite la validez de la atribución al trabajador del ejercicio de la opción realizada por Convenio Colectivo. Es válido el pacto en Convenio Colectivo que concede al trabajador la opción entre readmisión e indemnización en el despido improcedente, pues la norma del ET (RCL 1995, 997) tiene el carácter de derecho necesario relativo que puede ser mejorada por pacto individual o colectivo ( STS 11-3-1997 [RJ 1997, 2313] y 21-62007 [PROV 2007, 209659] ). En el ámbito de las administraciones públicas, el TS venía declarando que la opción otorgada al trabajador por convenio entre indemnización y readmisión era inaplicable a los contratos indefinidos por irregularidades en la contratación temporal ( STS 20-3-1997 [RJ 1997, 2598] ), no obstante, con posterioridad, e interpretando el alcance del art. 71 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Gáldar (LEG 2002, 5595) , considera que la opción es aplicable a los fijos y al personal indefinido, independientemente de que se esté ante un despido disciplinario o que la improcedencia derive de la irregularidad en la contratación temporal ( STS 2-2-2009 [RJ 2009, 1183] ). Este criterio ha sido rectificado por STS 21-4-2010 (RJ 2010, 2638) , a la vista de la nueva redacción dada a esta materia por los convenios colectivos posteriores (aun cuando no son aplicables al supuesto planteado), y considera que el derecho de opción sólo es aplicable al personal que ostentaba la cualidad de fijo e indefinido por sentencia anterior, con una determinada antigüedad, circunscribiéndose a despidos disciplinarios sin alcanzar a los supuestos de contratación fraudulenta. En cualquier caso, de corresponderles el derecho de opción por convenio colectivo, el reintegro a la actividad laboral deberá hacerse en la misma modalidad de «indefinido» y nunca como fijo ( STS 24-3-2009 [RJ 2009, 1846] ). La doctrina anterior no se aplica cuando el despedido improcedentemente es un representante de los trabajadores ( STS 14-10-1997 [RJ 1997, 7303] ).Cuando el trabajador despedido improcedentemente se encuentra en situación de excedencia, la opción será entre reponer al trabajador en la situación de excedencia o la indemnización y no existirá condena a salarios de tramitación( STS 26-8-1998 [RJ 1998, 5790] ). Los salarios de tramitación, suponen, en principio, una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que el trabajador hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento [ art. 56.1.b)] ET. No obstante, en el supuesto de que la opción entre la readmisión o la indemnización correspondiera el empresario dicha cantidad podría verse reducida en los términos que se exponen más adelante al tratar las indemnizaciones que corresponden al trabajador por la calificación de la improcedencia del despido «Salarios de tramitación: límites» . Aunque el TS ha venido reconociendo que la extinción de un contrato temporal durante la tramitación del despido, declarado finalmente como improcedente, genera derecho a los salarios devengados hasta la fecha de la extinción y a la indemnización( STS 29-1-1997 [RJ 1997, 641] ; STS 22-4-1998 [RJ 1998, 3730) ], con posterioridad en sentencia de 28-4-2010 (RJ 2010, 3608) , en relación con un despido declarado nulo, ha modificado dicha doctrina y considera que la validez del término resolutorio pactado en el contrato que impide la readmisión del trabajador, ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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sólo origina el derecho a los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la finalización del contrato pero no a la indemnización. En los supuestos de despido improcedente el empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios de tramitación que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos (apartado 6. art. 209 LGSS, añadido por art. 1.3 Ley 45/2002). 3.5. Consecuencias de la declaración de improcedencia en el despido por circunstancias objetivas Las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido son las mismas que en el despido disciplinario y, por tanto, se condenará al empresario en los términos previstos para este despido sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso [ art. 53.5.b) ET; art. 123.2 LPL], es decir, opción entre readmisión o indemnización, con las siguientes particularidades: a) Si «el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida» [ art. 53.5.b) ET; art. 123.3 LPL]. El trabajador tendrá que devolver la indemnización que le fue puesta a disposición al tiempo de notificarle el despido, prevista en el art. 53.1.b) ET. b) «En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización» [ art. 53.5.b) ET]. En este caso, el empresario habrá optado por abonar una indemnización de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores al año y con un máximo de cuarenta y dos mensualidades, conforme a lo previsto en el art. 56.1.a) ET. De esta cantidad habrá que deducir la indemnización puesta a disposición del trabajador al tiempo de notificarle el despido conforme al art. 53.1.b) ET. El juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fije la sentencia ( art. 123.4 LPL). La sentencia que declare improcedente la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas habrá de deducir de la indemnización la cantidad puesta a disposición del trabajador ( STS 12-5-2005 [RJ 2005, 7318] . El coste de la indemnización por improcedencia se reduce en los contratos para el fomento de la contratación indefinida (cuyo ámbito de aplicación ha sido ampliado por art. 3 Ley 35/2010, de 17 septiembre), en los que «será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades»( disp. adic. 1.4 Ley 12/2001). Esta regla se aplica tanto en los casos en que el despido sea declarado judicialmente improcedente como en los casos en que el empresario directamente reconozca la improcedencia, no así cuando la calificación o el reconocimiento de la improcedencia derive de causas disciplinarias, en cuyo caso la indemnización es de 45 días de salario por año de servicio con el tope de 52 mensualidades. A estos efectos, si el trabajador alegara que el despido objetivo encubre en realidad una causa disciplinaria, pretendiendo con ello el empresario reducir el importe de la indemnización que en otro caso podría corresponderle, le corresponderá la carga de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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la prueba sobre esta cuestión. Si el empresario actuara según lo dispuesto en el art.56.2 ET, deberá depositar en el Juzgado de lo Social la diferencia entre la indemnización que debió percibir el trabajador según el art. 53.1.b) ET y la cantidad que se acaba de señalar ( disposición adicional primera.4 Ley 12/2001 según redacción de Ley 35/2010). La posibilidad de que el empresario utilice la vía del reconocimiento de la improcedencia del despido y el depósito de la indemnización en estos despidos por causas objetivas ya había sido adelantada por los órganos judiciales ( SSTSJ de Cantabria, de 17-11-2005 [AS 2005, 3427] y Cataluña, de 24-1-2006 [JUR 2006, 84278] ) y posteriormente confirmada por el legislador (mediante la Ley 43/2006, de 29 diciembre [RCL 2006, 2338] ). Como en el despido disciplinario la opción debe ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia ( art. 110.3 LPL). En el supuesto de que el empresario no realice la opción entre readmisión o indemnización, se entiende que procede la primera ( art. 56.3 ET). 3.6. Efectos de la opción empresarial derivados de la impugnación de la sentencia Si la sentencia que declare la improcedencia del despido fuese recurrida, la opción ejercitada por el empresario tendrá los siguientes efectos: a) «Si se hubiere optado por la readmisión, cualquiera que fuera el recurrente, ésta se ejecutará de forma provisional en los términos establecidos por el art. 295 LPL» [ art. 111.1.a) LPL]. b) Cuando la opción del empresario hubiera sido por la indemnización, tanto si recurre el empresario o el trabajador, no procederá la ejecución provisional de la sentencia. Durante la tramitación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario[ art. 111.1.b) LPL]. c) Si la sentencia que resuelva el recurso interpuesto por el trabajador eleva la cuantía de la indemnización: –«El empresario, dentro de los cinco días siguientes a la notificación, podrá cambiar el sentido de su opción» [ art. 111.1.b) LPL], podrá optar por la readmisión. –«La readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo»[ art. 111.1.b) LPL]. –El empresario deberá ingresaren la Entidad Gestora la cantidad que haya percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por el trabajador [ art. 111.1.b) LPL]. d) La opción se tendrá por no hecha, cualquiera que hubiese sido la ejercitada, cuando «el Tribunal Superior, al resolver el recurso, declarase nulo el despido»[ art. 111.2 LPL]. e) «Cuando se confirme la sentencia recurrida, el sentido de la opción no ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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podrá ser alterado»( art. 111.2 LPL). 3.7. Ejercicio por los representantes de los trabajadores de la opción readmisión-indemnización La opción corresponderá siempre al trabajador «si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical»( art. 56.4 ET; art. 110.2 LPL), o hubiere sido proclamado o presentado a candidato en el momento del despido ( STS 2-12-2005 [RJ 2006, 515] ).así como al empleado que, aun cuando en el momento del despido no se hubieran presentado formalmente como candidato, la empresa conociera dicha intención y, además, se den las circunstancias de que el proceso electoral se hubiere iniciado y que el candidato resulte elegido ( STS 28-12-2010 [RJ 2011, 249] ). Como en el caso del empresario, la opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado de los Social, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia ( art. 110.3 LPL). Si el trabajador no efectúa la opción, «se entenderá que lo hace por la readmisión» ( art. 56.4 ET). «Cuando la opción, expresa o presunta, sea a favor de la readmisión, ésta será obligada» ( art. 56.4 ET). Por ello, «la sentencia será ejecutada en sus propios términos» [ art. 280.1.a) LPL]. En el despido por circunstancias objetivas, si el trabajador opta por la readmisión, tendrá que devolver la indemnización que el empresario pusiera a su disposición al notificarle el despido [ art. 53.b) ET]. Si el trabajador opta por la indemnización, habrá que deducirle dicha cantidad puesta a su disposición. La regla de la opción al representante de los trabajadores entre readmisión o indemnización por despido improcedente se aplica siempre que haya sido ésta la calificación del despido y el mismo se produzca durante el mandato representativo o durante el año siguientes al cese como representante de los trabajadores, siendo indiferente la causa que ha conducido a tal calificación judicial ( STS 23-5-1995 [RJ 1995, 5897] ), es decir, aunque se funde en circunstancias ajenas a las labores representativas desarrolladas anteriormente ( 19-5-2009 [RJ 2009, 3003] ).El derecho de opción corresponde al representante aunque esté excluida la posibilidad para los trabajadores mediante convenio colectivo. Así se determina para un supuesto de despido improcedente de un empleado de Correos y Telecomunicaciones, cuyo convenio colectivo excluye de la facultad de optar a los empleados eventuales o interinos cuyo contrato se haya transformado en por tiempo indefinido por irregularidades administrativas ( STS 14-10-1997 [RJ 1997, 7303] ). Carece del derecho de opción el delegado sindical que haya perdido esta condición por revocación, dimisión o destitución de las personas o Entidad que la concedió, sin que ello perjudique el derecho a la libertad sindical. De esta garantía únicamente se goza cuando la pérdida de la condición de representante se produce por la causa natural del transcurso del tiempo ( STS 29-12-1998 [RJ 1999, 447] ). 3.8. Efectos de la opción de los representantes derivados de la impugnación de la sentencia ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Si la sentencia que declare la improcedencia del despido de un representante legal o sindical fuese recurrida, la opción ejercitada por dichos representantes tendrá los siguientes efectos: a) «Si se hubiere optado por la readmisión, cualquiera que fuera el recurrente, ésta se ejecutará de forma provisional en los términos establecidos por el art. 295 LPL» [ art. 112.1.a) LPL]. b) Cuando la opción de los representantes hubiera sido por la indemnización, tanto si recurre el trabajador o el empresario, no procederá la ejecución provisional de la sentencia. Durante la sustanciación del recurso el trabajador se considerará en situación legal de desempleo involuntario[ art. 112.1.b) LPL]. c) Si la sentencia que resuelva el recurso interpuesto por el empresario disminuyera la cuantía de la indemnización: –«El trabajador, dentro de los cinco días siguientes a la notificación, podrá cambiar el sentido de su opción»[ art. 112.1.b) LPL], podrá optar por la readmisión. –«La readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección, deduciéndose de las cantidades que por tal concepto se abonen las que, en su caso, hubiera percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo»[ art. 112.1.b) LPL]. –El empresario deberá ingresaren la Entidad Gestora la cantidad que haya percibido el trabajador en concepto de prestación por desempleo, así como la correspondiente a la aportación empresarial a la Seguridad Social por el trabajador [ art. 112.1.b) LPL]. d) La opción se tendrá por no hecha, cualquiera que hubiese sido la ejercitada, cuando «el Tribunal Superior, al resolver el recurso, declarase nulo el despido» ( art. 112.2 LPL). e) «Cuando se confirme la sentencia recurrida, el sentido de la opción no podrá ser alterado» ( art. 112.2 LPL). 3.9. Situación legal de desempleo derivada de despido improcedente El trabajador se encuentra en situación legal de desempleo por motivo del despido [ art. 208.1.1.c) LGSS]. Actualmente no existen requisitos particulares sobre la forma de acreditar el trabajador la situación legal de desempleo, al haberse suprimido los que establecía el art. 1.1. letras b), e) y f) del RD 625/1985 [ disp. derog. Única.c) Ley 45/2002, de 12 de diciembre]. Una vez que se ha producido el despido, la decisión del empresario de extinguir la relación laboral se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo. En el caso de existir período que corresponda a salarios de tramitación el nacimiento del derecho a las prestaciones se producirá una vez transcurrido dicho período que deberá constar en el Certificado de Empresa a estos efectos. También deberá constar, para que se considere documento válido para la acreditación de la situación legal de desempleo, la causa y fecha de efectos de la situación ( art. 1.6 RD 625/1985, añadido por RD 200/2006 (RCL 2006, 467) ). El ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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ejercicio de la acción contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento del derecho a la prestación (apartado 4 art. 209 LGSS, añadido por art. 1.3 Ley 45/2002). En las resoluciones recaídas en procedimientos de despido o extinción del contrato de trabajo: a) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso, el despido sea considerado improcedente y se opte por la indemnización: si el trabajador no tiene derecho a los salarios de tramitación continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla lo establecido en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial. Si el trabajador tiene derecho a los salarios de tramitación y no estuviera percibiendo las prestaciones comenzará a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios; y si estuviera percibiendo las prestaciones dejará de percibirlas, considerándose indebidas, y podrá volver a percibirlas con efectos desde la fecha en que finaliza la obligación del abono de dichos salarios, previa regularización por la Entidad Gestora del derecho inicialmente reconocido, reclamando a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones y efectuando la compensación correspondiente por las prestaciones indebidamente percibidas, o bien reclamando su importe al trabajador. En ambos casos, el trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones en el plazo previsto en el apartado 1 de este artículo, tomando como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución judicial, y acreditar el período que corresponde a los salarios de tramitación (apartado 5. art. 209 LGSS, añadido por art. 1.3 Ley 45/2002). b) Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquélla no se produzca en el supuesto al que se refiere el artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral, las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador. En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios. Se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 227 LGSS, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario. En estos supuestos, el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese período, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos (apartado 5. art. 209 LGSS, añadido por art. 1.3 Ley 45/2002). c) Cuando en la fase de ejecución de la sentencia el juez declare ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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extinguida la relación laboral, mediante el correspondiente auto, porque el empresario no procediera a la readmisión del trabajador o ésta fuera irregular ( art. 279.2 LPL), o porque se acredite la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada ( art. 284 LPL), el trabajador comenzará a percibir las prestaciones por desempleo, si no las estuviera percibiendo, a partir del momento en que se declare extinguida la relación laboral, aplicándose en ambos casos, lo establecido en el supuesto anteriormente comentado respecto a las prestaciones percibidas hasta la extinción de la relación laboral (apartado 5. art. 209 LGSS, añadido por art. 1.3 Ley 45/2002). En los supuestos de despido improcedente el empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios de tramitación que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos (apartado 6. art. 209 LGSS, añadido por art. 1.3 Ley 45/2002). El trabajador despedido deberá tener en cuenta que no se le considerará en situación legal de desempleo si no acredita su disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar una colocación adecuada, mediante la suscripción del compromiso de actividad[ art. 208.2.2) LGSS modificado por Ley 45/2002], de acuerdo con el articulo 231.1.h) de la LGSS. La percepción de la prestación por desempleo es incompatible con la percepción de los salarios de tramitación a partir del momento que el empresario ha optado por la indemnización y ha recurrido la sentencia de instancia ( STS 24-31998 [RJ 1998, 3007] ). El despido improcedente sólo da lugar a una situación de desempleo, de manera que la situación de desempleo durante la tramitación de recurso de suplicación no es independiente y distinta de la que se origina por la declaración de despido improcedente en sentencia firme ( STS 19-5-1998 [RJ 1998, 4732] ). 4. Indemnizaciones por despido improcedente: indemnización básica y salarios de tramitación 4.1. Indemnización básica por despido improcedente La indemnización mínima, legalmente establecida, a la que tiene derecho el trabajador despedido improcedentemente, sea por despido disciplinario o sea por despido por circunstancias objetivases de «cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades» [ art. 56.1.a) ET; art. 110.1 LPL]. Los parámetros para cuantificar la indemnización son el salario diario y el tiempo de prestación de servicio. Para determinar el salario diario debe dividirse el salario anual entre 365 días (366 si el año es bisiesto) y no entre 360 ( SSTS 30-6-2008 [RJ 2008, 7047] y 24-1-2011 [PROV 2011, 54252] ). De otro lado, el prorrateo del tiempo de prestación de servicios que no llega al año debe hacerse por meses y no por días, como se deduce del tenor literal del art. 56.1 a) ET ( STS 11-2-2009 [PROV 2009, 128701] ). En el mismo sentido STS 27-7-2009 (RJ 2009, 4184) , cuando señala que aunque no se hubiera prestado servicios durante todo el mes (en este caso sólo dos días en el mes de inicio de la relación laboral) deberá computarse el ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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mes completo para calcular la correspondiente indemnización. No obstante, si el despido es por circunstancias objetivas ( art. 53 ET), y el trabajador tiene suscrito un contrato para el fomento de la contratación indefinida, la cuantía de la indemnización «será de treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades»( disp. adic. 1.4 Ley 12/2001, modificada por Ley 35/2010, de 17 septiembre. En el despido por circunstancias objetivas, de la cantidad que corresponda tendrá que deducirse la correspondiente a la indemnización puesta a disposición del trabajador al tiempo de notificarle el despido, prevista en el art. 53.1.b) ET. A estos efectos, «el Juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fije la sentencia» [ art. 53.5.b) ; art. 123.4 LPL]. Esta indemnización mínima puede verse incrementada porque exista pacto colectivo o individual que así lo contemple. Puede beneficiarse de las prestaciones económicas por incapacidad permanente, establecidas mediante un complemento de pensión del convenio colectivo, el trabajador con contrato extinguido por despido en el momento de declararse la contingencia; el hecho causante, será el accidente de trabajo y se establece la compatibilidad con las cantidades abonadas en concepto de indemnización por despido ( STS 4-4-2005 [RJ 2005, 5176] ). En las Administraciones Públicas es legalmente posible la mejora convencional del régimen de cálculo de la indemnización por despido, pero sólo debe aplicarse de manera estricta a los supuestos específicamente señalados en convenio colectivo( STS 25-5-1999 [RJ 1999, 6002] ; STS 21-9-1999 [RJ 1999, 7303] ). Los conflictos sobre las deducciones que se produzcan sobre las indemnizaciones por IRPF son competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( STS 9-101995 [RJ 1995, 8240] ; STS 18-11-1998 [RJ 1998, 9992] ). Aunque no sea materia propia del derecho del trabajo, cabe precisar que la indemnización por despido percibida vigente la sociedad de gananciales (en este caso en trámite de separación matrimonial y previa a la sentencia de separación judicial) tiene la condición de bien ganancial ( STS civil 26-6-2007 [RJ 2007, 3448] ) 4.1.1. Tiempo de servicio computable a efectos de determinación de la indemnización No cabe confundir antigüedad con tiempo de servicios a efectos del cálculo de la indemnización. A este efecto se ha de tomar el tiempo real de servicio prestado a la empresa, salvo pacto o norma aplicable que determine otra cosa. El tiempo de servicio que debe computarse a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente guarda realización con el trabajo realizado, de modo quela antigüedad reconocida fuera de este módulo, solamente incide en el cálculo de la indemnización, cuando fuera así expresamente reconocida por pacto individual o en el orden normativo aplicable( STS 21-3-2000 [RJ 2000, 3421] y STS 13-11-2006 [RJ 2006, 6684] ). A efectos de computar el tiempo de servicio a que se refiere el art. 56.1.a) ET sobre la indemnización de despido improcedente, en supuestos de contratos ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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temporales concatenados en el tiempo con declaración final de contrato indefinido, han sido diversos los pronunciamientos del TS, hasta la reciente sentencia de 8-32007 [RJ 2007, 3613] , dictada en Sala General. La evolución de la doctrina del TS en esta materia puede sintetizar en las siguientes resoluciones: - Los años de servicio deben computarse desde el inicio de la relación cuando a la finalización de un contrato temporal se suscribe uno indefinido, sin solución de continuidad o con una interrupción de breves días, por entender que se está ante una misma relación laboral ( STS 12-11-1993 [RJ 1993, 8684] ). - Aunque en un principio, algunas resoluciones judiciales vincularon el carácter fraudulento de los contratos temporales al requisito de unidad del vínculo laboral ( STS 29-5-1997 [RJ 1997, 4471] ), con posterioridad era criterio unánime computar de manera conjunta y global todos los contratos temporales en los que no hubiera habido una solución de continuidad significativa al margen de la actuación fraudulenta de la empresa STS 16-4-1999 (RJ 1999, 4424) . -Tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos ( STS 15-2-2000 [RJ 2000, 2040] ). En una situación de contratos sucesivos temporales, la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones (sucesivas) diferentes ( STS 13-10-1998 [RJ 1998, 7429] ; STS 15-22000 [RJ 2000, 2040] ). A partir de la citada STS de 8-3-2007 (RJ 2007, 3613) , es criterio reiterado y consolidado que en supuestos de sucesión de contratos temporales debe computarse la totalidad del tiempo de prestación de servicios cuando ha existido la unidad esencial del vínculo (unidad de propósito en la contratación), lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general tanto a las interrupciones de menos de veinte días, como a las interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso ( STS 17-12-2007 [RJ 2008, 1390] y 18-2-2009 [RJ 2009, 2182] y 2-11-2009 [RJ 2009, 7729] ). A estos efectos, como ya se ha comentado, no se considera que la unidad del vínculo quede rota por la firma de recibos de finiquitos por estar viciado el consentimiento dictado por la oferta de un nuevo contrato ( STS 17-3-2011 [PROV 2011, 126472] ). Sin embargo, no se ha considerado que exista una unidad de propósito en la contratación cuando han mediado Interrupciones superiores a tres meses con percibo de prestaciones por desempleo ( STS 12-7-2010 [RJ 2010, 6803] ). -El cómputo del transcurso de toda la relación laboral rige también en supuestos de contratos temporales concertados mediante contratos de puesta a disposición con una ETT y más tarde sin solución de continuidad, directamente con la empresa usuaria . En estos casos, la antigüedad a efectos de calcular la indemnización del despido realizado por esta última empresa debe computarse desde el inicio de la relación con la ETT «tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa» ( SSTS 17-10-2007 [RJ 2006, 9476] y 17-1-2008 [RJ 2008, 240] ). En caso de subrogación legal o convencional, el tiempo de servicio debe ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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comprender todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, incluyendo tanto las fases de la misma en las que el trabajador estuvo vinculado con el empresario que la dio por terminada, como la fase o fases en que la posición empresarial de la propia relación laboral fue desempeñada por uno o varios empresarios anteriores( STS 16-3-1999 [RJ 1999, 2995] ). Para el tiempo de servicio a tener en cuenta en el cálculo de la indemnización por despido, hay que acreditar, en un supuesto de reclamación por el tiempo trabajado en un grupo de empresas, la existencia de los rasgos específicos del grupo de empresas a efectos laborales, que consisten en un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda de elusión de responsabilidades laborales ( STS 3-11-2005 [RJ 2006, 1244] ). Se excluye el tiempo de excedencia forzosa, que no se considera tiempo de servicios a efectos del cálculo de indemnización, aunque pueda computarse a efectos de antigüedad ( STS 30-6-1997 [RJ 1997, 4950] ). Por el contrario, deberá tenerse en cuenta el período transcurrido desde la extinción del contrato por despido colectivo hasta la reincorporación de los trabajadores afectados por anulación de la resolución administrativa que lo había autorizado, cuando alguno de esos trabajadores sea luego objeto de despido disciplinario ( STS 17-1-2002 [RJ 2002, 3757] y STS 22-11-2005 [RJ 2005, 10048] ). Para el cómputo del tiempo de servicios prestados a la empresa, a los efectos de calcular la indemnización por el despido que pone fin a la relación laboral común, no se tendrá en cuenta el período durante el cual el trabajador hubiera ocupado un puesto como alto directivo. «El período del tiempo durante el que se desarrollan las funciones correspondientes al alto cargo no es computable a efectos de determinar la antigüedad y fijar la indemnización en caso de despido en la relación laboral ordinaria, a la que retorno el trabajador una vez cesado en la relación especial de alta dirección» ( STS 18-2-2003 [RJ 2003, 3806 ). En el supuesto de contratos a tiempo parcial el período de servicios prestados a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, se computa en proporción a la jornada efectiva realizada durante toda la relación laboral, sin tener en cuenta la antigüedad ostentada ( STSJ de La Rioja de 8-3-2005 (AS 2005, 208) La fecha final o fecha límite a tener en cuenta en el cómputo de la antigüedad es la del propio despido y no la fecha de opción por la indemnización o la de la sentencia que declara su improcedencia. Sólo es posible computar períodos posteriores al del despido cuando la empresa haya optado por la readmisión y esta sea declara irregular y, en consecuencia, extinguida la relación, previa tramitación del incidente de no readmisión ( STSS 21-10-2004 [RJ 2004, 7029] y 10-6-2009 [RJ 2009, 5016]) . 4.1.2. Salario regulador de la indemnización Las discrepancias que puedan suscitarse en torno al salario regulador de la indemnización deben solventarse en el proceso por despido. Es éste el cauce procesal adecuado a tal fin. El salario del trabajador al tiempo del despido es el salario regulador de las indemnizaciones correspondientes. Solamente en el proceso por despido puede discutirse y precisarse la cuantía de la retribución del trabajador que ha de ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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tomarse en cuenta para establecer la indemnización y los salarios de tramitación, que no pueden reclamarse en proceso posterior ( STS 7-12-1990 [RJ 1990, 9760] ; STS 8-6-1998 [RJ 1998, 5114] ). El salario no es actualizable por sucesivos incrementos salariales producidos por disposición legal o por convenio colectivo, pues el incremento posterior no afecta a la indemnización fijada en la sentencia, ni a los salarios de tramitación o de sustanciación devengados después de la misma ( STS 7-12-1990 [RJ 1990, 9760] ). El bonus no debe incluirse en el salario regulador de la indemnización, cuando la cláusula del contrato por el que se establece no contempla los requisitos para su devengo y deja al criterio de la empresa la fijación de los objetivos y su importe. En estos casos caso, en el que la cláusula contractual no contiene los elementos reglados para su devengo, el bonus no implica nada que exceda de una obligación natural o de un pacto de caballeros ( SJS de Madrid, de 20 de diciembre de 2005, autos 853/2005 [JUR 2006, 103392] ). Cuando se hayan pactado opciones de compra de acciones, la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de su adquisición, y el precio de ejercicio del derecho pactado, tiene carácter salarial . El beneficio así obtenido se distribuirá proporcionalmente entre el período que medie desde la concesión del derecho y su realización por el trabajador si es superior a un año ( STS1-10-2002 [RJ 2002, 10666] y 3-6-2008 [RJ 2008, 3300] ). No es computable para la indemnización por despido, el disfrute de vehículo, ya que se considera medio o «herramienta» necesaria para el trabajo ( STS 21-122005 [RJ 2006, 589] ). 4.2. Salarios de tramitación. Sus límites En el despido improcedente, se opte por la readmisión o por la indemnización, el trabajador tendrá derecho a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia» [ art. 56.1.b) ET]. La nulidad de la sentencia de instancia que declara por primera vez la improcedencia del despido, acordada por el Tribunal superior, no provoca la suspensión de los salarios de tramitación durante el trámite del recurso de suplicación; si el pronunciamiento posterior del juzgado de lo social mantiene la misma calificación, la empresa viene obligada a abonar los salarios de tramitación devengados desde la interposición de la demanda hasta la fecha de la notificación de la segunda sentencia del Juzgado, sin perjuicio de la reclamación al Estado de los salarios que excedan de los 60 días hábiles desde la presentación de la demanda ( SSTS 21-10-2002 [RJ 2003, 457] y 11-2-2009 [RJ 2009, 1333] ). El empresario deberá instar el alta y la baja del trabajador y cotizar a la Seguridad Social durante el período correspondiente a los salarios de tramitación que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos (apartado 6. art. 209 LGSS, añadido por art. 1.3 Ley 45/2002). Solamente en proceso por despido puede discutirse la cuantía de la retribución del trabajador para establecer los salarios de tramitación ( STS 8-6-1998 [RJ 1998, 5114] ). Pero una vez fijado el salario por sentencia, la cuantificación de los salarios de tramitación es automática y no puede ser objeto de proceso posterior. No es actualizable por incrementos salariales sucesivos producidos por ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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norma legal o convencional ( STS 7-12-1990 [RJ 1990, 9760] ; STS 12-4-1993 [RJ 1993, 2922] ). El conocimiento de las controversias que se produzcan en relación con los descuentos en salarios de tramitación por IRPF y cuotas de la Seguridad Social, corresponde a la jurisdicción Contencioso-Administrativa y no a la Social( STS 9-10-1995 [RJ 1995, 8240] ; STS 4-5-2000 [RJ 2000, 4262] ). El derecho a percibir salarios de tramitación puede resultar excepcionado en determinadas relaciones de carácter especial, como es la del personal de alta dirección ( STS 4-5-1999 [RJ 1999, 4700] ). La naturaleza jurídica de los salarios de tramitación ha sido una cuestión discutida en la jurisprudencia, pues de su consideración como salario o como indemnización va a depender el reconocimiento de determinados efectos. Pero una mayoría de decisiones se inclina por la naturaleza indemnizatoria de los salarios de tramitación, aunque puedan tener vertientes salariales como la obligación de cotizar por ellos. En base a ello se rechaza la responsabilidad solidaria del empresario principal por salarios de tramitación en supuestos de contratas o subcontratas( STS 14-7-1998 [RJ 1998, 8544] ; STS 9-12-1999 [RJ 1999, 9718] ). No obstante, el importe de los salarios de tramitación puede resultar limitado: en los siguientes supuestos: a) Cuando el trabajador hubiera encontrado otro empleo antes de dictarse la sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación o cuando se encuentre en una situación de incapacidad temporal, en la que no se devenga salario ( art. 56.1.b) ET). Ha sido reiterada la doctrina judicial en materia de salarios de tramitación, de que éstos «tiene una evidente y clara naturaleza indemnizatoria , ya que con ellos se pretende compensar al trabajador de uno de los perjuicios que para él derivan del hecho del despido, cual es el no percibir retribución alguna desde la fecha de tal despido y durante la sustanciación del proceso correspondiente; por ello, si el trabajador despedido ha trabajado para otra empresa en todo o en parte de ese lapso de tiempo y ha cobrado la pertinente remuneración, es obvio que, en cuanto al montante de ésta, no ha existido perjuicio alguno; y si no hay perjuicio, no puede haber tampoco resarcimiento. Desaparece así la «ratio legis» que justifica la existencia de la obligación de satisfacer los salarios de tramitación y también la causa que la justifica y genera, esta obligación al menos en la cuantía coincidente ( STS18-4-2007 [RJ 2007, 3540] ). La limitación se produce también cuando el trabajador durante el período de tramitación consigue unas retribuciones debidas a su actividad como trabajador por cuenta propia ( STS 22-3-1999 [RJ 1999, 2210] ),o por cuenta ajena, sin ser atendible el argumento de que el trabajador hubiera podido compatibilizar ambos empleos por realizarlos en distinto horario ( STS 1-3-2004 [RJ 2004, 3398] ). Si el empresario prueba la prestación de servicios del trabajador despedido en período coincidente con los salarios de tramitación pero no la cuantía de lo percibido, se presume que el trabajador percibe el salario mínimo interprofesional, por lo que será este importe el que se deduzca de los salarios de tramitación ( STS 2-6-1992 [RJ 1992, 4511] ; STS 31-1-1996 [RJ 1996, 490] ). Reiterando este criterio, la STS de 10-10-2007 (RJ 2007, 8488) insiste en que recae sobre el empresario la carga de probar los salarios percibidos por el trabajador en la otra empresa , sin que entre en juego el principio de disponibilidad y facilidad probatoria consagrado en el art. 217.6 ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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de la LECiv., que permite al Juez atemperar el rigor probatorio en supuestos en que las fuentes de prueba se encuentren en poder de una de las partes del litigio, siendo imposible a la otra -sobre la que recae la carga probatoria- el ejercicio de los medios probatorios pertinentes, porque en estos casos el empresario puede proponer los medios de prueba pertinentes (documentas, interrogatorio de la parte, testifical..etc) para acreditar el montante percibido por el trabajador. Así, se ha admitido el descuento superior al salario mínimo interprofesional por comparación con otros trabajadores de la empresa, tras requerimiento al trabajador, acordado mediante diligencia para mejor proveer, para que aportara las hojas de salarios y no haberlo cumplimentado ( STSJ Madrid, 17-6-1997 [AS 1997, 2134] ). En todo caso, procede efectuar el descuento de los salarios de tramitación por períodos trabajados, pero no por cantidades totales percibidas en el nuevo empleo, de manera que el límite temporal final de esta obligación será el momento en que el trabajador obtenga otro empleo y pase a percibir un salario, independientemente de que éste sea igual o superior al que percibía con anterioridad ( STS18-4-2007 [RJ 2007, 3540] ). Cuando el trabajador pase a situación de Incapacidad Temporal en el período en que el trabajador tiene derecho a salarios de tramitación o se haya iniciado antes de la fecha del despido, corresponde a la Entidad Gestora el abono de las prestaciones derivadas de dicha Incapacidad. No se puede imponer al empresario, en el despido improcedente, salarios de tramitación por período de tiempo coincidente con la Incapacidad Temporal del trabajador ( STS 28-5-1999 [RJ 1999, 5002] ; STS 28-2-2000 [RJ 2000, 2250] y STS 24-5-2004 [RJ 2004, 5025] ). Si la Incapacidad Temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, no cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la Incapacidad Temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia ( STS 6-7-2005 [RJ 2005, 7326] ), ni siquiera por la diferencia entre el importe de aquéllos y el del subsidio de IT ( STS 15-9-2010 [RJ 2010, 7424] ). No obstante, la empresa sí viene obligada a abonar durante este período la mejora voluntaria de incapacidad temporal pactada en convenio colectivo ( SSTS 10-9-2009 [RJ 2009, 1836] y 21-9-2010 [RJ 2010, 7567] ). En general se afirma que no debe abonar el empresario salarios de tramitación cuando al tiempo del despido o con posterioridad se suspende la relación laboral por cualquier causa legal ( STSJ Madrid 31-3-1998 [AS 1998, 810] ).El trabajador en situación de excedencia despedido improcedentemente no tiene derecho al pago de salarios de tramitación( STS 26-6-1998 [RJ 1998, 5790] ).Cabe discutir en fase de ejecución la cuantía debida por salarios de tramitación y las posibles deducciones por trabajos realizados hasta la notificación de la sentencia de despido improcedente, pues tales salarios son reparación por la falta de ingresos del trabajador durante ese periodo, y no hay necesidad de reparación si se han obtenido ingresos alternativos, y ello no atenta contra la preclusividad de los actos procesales y la firmeza de los mismos ( STS 5-5-2004 [RJ 2004, 4364) . b) Cuando el empresario, siempre que le corresponda el derecho de opción, reconozca la improcedencia del despido, ofrezca al trabajador la indemnización prevista en el apartado a) del artículo 56.1 ET, la deposite en el Juzgado a disposición y lo ponga en su conocimiento. Dándose estas circunstancias, la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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exoneración será total si el empresario deposita la indemnización en el Juzgado en las cuarenta y ocho horas siguientes a haber efectuado el despido; si lo realiza en un momento posterior, pero siempre antes del acto de conciliación judicial( STS 3-11-2008 [RJ 2008, 6612] y STS 27-10-2009 [RJ 2009, 5736] ), los salarios de tramitación se limitarán a los devengados desde la fecha en que se hubiera producido el despido hasta la del depósito ( art. 56.2 ET, modificado por art. 2.3 Ley 45/2002). El plazo de las 48 horas es procesal y no civil; para su cómputo sólo se tienen en cuenta los días hábiles, por lo que se excluyen los sábados ( STS 16-10-2006 [RJ 2006, 7749] ). Y a efectos de la paralización total o parcial de los salarios, es irrelevante el motivo de la demora del depósito que puede deberse a un error de fondo o a un mero error de cálculo, siendo lo importante que se realice en este intervalo de tiempo ( STS 11-02-2008 [RJ 2008, 2780] ). Por tanto, para que se produzca la paralización de los salarios de tramitación es necesario que el empresario ofrezca y comunique al trabajador el reconocimiento de la improcedencia del despido y realice la consignación de la indemnización en el Juzgado de lo Social. Sobre estos requisitos se han pronunciado los tribunales en los siguientes términos: 1) A falta de un requerimiento legal de forma específica, la doctrina judicial ha venido considerando que el reconocimiento de la improcedencia del despido puede ser expreso o tácito ( STS 13-3-2001 [RJ 2001, 3837] ) y que la entrega de la indemnización ( STS 30-5-2005 [RJ 2005, 6022] y 23-11-2006 [RJ 2006, 9115] ), al igual que la comunicación efectuada por el Juzgado de lo Social, a instancias de la empresa consignante, siempre que se produjera con anterioridad a la fecha de la conciliación judicial ( STS 3-11-2008 [RJ 2008, 6612] ), debe ser entendida como un reconocimiento tácito de su improcedencia, originando por tanto la limitación de los salarios de tramitación. Ahora bien, este criterio judicial ha sido revisado por la STS 27-10-2009 (RJ 2009, 5735) , partiendo de la finalidad perseguida por el art. 56.2 ET. Conforme a este criterio judicial, este artículo persigue una doble finalidad: por un lado, promover la evitación del proceso mediante un acuerdo transaccional, y de otro, limitar los costes procesales del despido siempre que exista una decisión empresarial que con las debidas garantías de efectividad, proporcione una plena satisfacción de la pretensión y deje sin objeto la continuación del proceso. Por ello, no es suficiente para limitar los salarios de tramitación la consignación judicial, sino que además es necesario que el empresario ofrezca y comunique al trabajador el reconocimiento de la improcedencia del despido y el abono de la indemnización correspondiente; sólo cuando ambos requisitos se cumplan en ese intervalo de tiempo la empresa quedará libre del abono de los salarios de tramitación. Si el ofrecimiento y la consignación se producen con posterioridad a las cuarenta y ocho horas, aunque siempre antes de la conciliación judicial, la paralización se producirá, pero sólo desde el momento en que se cumplan las dos exigencias -comunicación al trabajador del ofrecimiento y consignación. La oferta empresarial, cuando la consignación se produzca una vez transcurridas las 48 horas desde el despido, debe comprender tanto la indemnización como los salarios de tramitación, aunque el art. 56.2 ET sólo mencione la indemnización ( STS 4-3-1997 [RJ 1997, 3039] ; STS 23-4-1999 [RJ 1999, 4434] , referidas a la redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 45/2002 [RCL 2002, 2901] y ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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cuyo criterio mantiene el TS para la nueva redacción en STS 21-9-2006 [RJ 2006, 6554] ). La oferta empresarial debe ser clara, precisa y determinada o inmediatamente determinable, sin pueda entenderse cumplido este requisito cuando el importe incluye globalmente indemnización, salarios de tramitación, saldo y finiquito ( STS 30-9-1998 [RJ 1998, 7426] y STS 12-5-2005 [RJ 2005, 5919] ). La cuantía de la indemnización ofrecida y consignada en el Juzgado será la prevista en el art. 56.1 a) ET, por tanto, el ofrecimiento de una indemnización inferior no producirá la paralización de los salarios de tramitación, salvo que se deba a un error excusable en el cálculo de la aquella, sin perjuicio del derecho del trabajador a percibir la diferencia de indemnización. Para determinar si existe o no tal error hay que ponderar todas las circunstancias concurrentes ( STS 26-1-2006 [RJ 2006, 2227] ), siendo un indicio de su existencia la escasa cuantía de la diferencia, achacable normalmente a un error de cuenta. Es excusable el error del que no se evidencia por el empresario mala fe, comportamiento desleal o finalidad defraudatoria ( STS 24-4-2000 [RJ 2000, 4795] ; STS 19-6-2003 [RJ 2004, 5408] y STS 26-12-2005 [RJ 2006, 596] ) o cuando la diferencia cuantitativa derive de una cuestión controvertida, como la de corresponder una categoría profesional superior, surgida con posterioridad a los actos de ofrecimiento o puesta a disposición ( STS 19-10-2007 [RJ 2008, 467] ; STS 17-12- 2009 [PROV 2010, 33605] ) o cuando se omite el valor de las denominadas «Stock options» en supuestos en que su determinación es compleja ( STS 16-5-2008 [RJ 2008, 5095] ); o se trata de un simple error aritmético; o se produzca por la complejidad de la estructura salarial ( SSTS 19-6-2007 [RJ 2008, 107] ). Por el contrario, no puede entenderse que se dé un error excusable cuando la indemnización se calcula sobre el salario neto y no sobre el bruto ( STS 1-10-2007 [RJ 2008, 102] ), o cuando la cuantificación de la diferencia, entre la cantidad depositada y la que se debió depositar en aplicación de los nuevos parámetros, suponga un importe lo bastante elevado que impida considerarlo como un mero error de cálculo ( STS 19-10-2007 [RJ 2008, 467] ). La aceptación expresa o tácita del ofrecimiento empresarial, produce los efectos propios de la transacción y por tanto vincula al empresario. Por el contrario, si el trabajador no acepta el ofrecimiento e impugna el despido el empresario no queda vinculado por la oferta realizada, tanto en lo que se refiere a la calificación del despido como a la indemnización consignada judicialmente, la cual «puede ser retirada por quien la ha hecho mientras el acreedor (trabajador) no la hubiere aceptado o no hubiere recaído declaración judicial de que está bien hecha» ( STS 18-12-2009 [RJ 2010, 445] ). Tampoco queda vinculado el empresario a la opción por la indemnización ofertada, de manera que si la sentencia establece una indemnización superior el empresario mantiene el derecho de opción en los términos previstos por el art. 56.1 ET ( STS 18-12-2009 [RJ 2010, 445] ). En cualquier caso, la no aceptación por el trabajador cuando no esté justificada, es decir cuando la sentencia sea coincidente con la oferta empresarial, se penaliza con la pérdida total o parcial de los salarios de tramitación, si el empresario ha cumplido con las exigencias del art. 56.2 ET. Aunque la cuestión que resuelve la STS de 18-12-2009, se circunscribe a la posibilidad de que el empresario pueda optar por la readmisión del trabajador cuando la indemnización fijada en la sentencia sea superior a la ofertada y depositada por aquél en el juzgado de lo social, la doctrina que se desprende de la misma sobre la no vinculación del empresario a la oferta empresarial cuando ésta ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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no es aceptada por el trabajador, hace factible la tesis de que éste pueda sostener la procedencia del despido al ser impugnado por el trabajador, criterio contrario al mantenido por la STSJ de Canarias de 3-6-2008 (AS 2008, 1918) . 2) El depósito de la indemnización en el juzgado es obligatorio, por ello, la transferencia bancaria de la indemnización a la cuenta corriente del trabajador no produce los efectos de limitar los salarios de tramitación ( STS 25-5-2005 [RJ 2005, 6510] y STS 21-3-2006 [RJ 2006, 2095] ). No obstante, se considera plenamente eficaz, sin necesidad de efectuar el depósito judicial, el abono directo de la indemnización al trabajador mediante cheque bancario STS 6-3-2008 (RJ 2008, 1392) o en metálico una vez que el empresario reconoce la improcedencia del despido ( STS 12-12-2008 [RJ 2008, 7686] ) ya que ambos medios de pago cumplen la finalidad de la norma ( STS 6-3-2008 [RJ 2008, 1392] ). 4.3. Reclamación al Estado de los salarios de tramitación 4.3.1. Reclamación por el empresario El empresario, una vez firme la sentencia, podrá reclamar al Estado el pago de los salarios de tramitación , cuando la sentencia que declare la improcedencia del despido se dicte transcurridos más de sesenta días hábiles desde la presentación de la demanda, en la cuantía correspondiente al tiempo que exceda a dichos sesenta días ( art. 57.1 ET; art. 116.1 LPL). En estos casos serán también con cargo al Estado las cuotas de la seguridad social correspondientes a dichos salarios ( art. 57.2 ET). Para la doctrina judicial, el fundamento de esta responsabilidad estatal descansa en el art. 121 CE; se trata de una acción de resarcimiento de los perjuicios causados al empresario por una dilación en la tramitación del procedimiento. En su consecuencia, la acción no nace hasta que se han producido los daños indemnizables, es decir, hasta que el empresario no sufre la disminución patrimonial ocasionada por el abono de los salarios de tramitación correspondientes al tiempo de la indebida dilación del procedimiento ( STS 29-3-1999 [RJ 1999, 3761] ). El empresario puede reclamar los salarios tanto si la sentencia que declare la improcedencia del despido por primera vez, es dictada por el Juzgado de lo Social o por el Tribunal Superior ( art. 1.a) y b) RD 924/1982, de 17 de abril). Por ello, cuando la demanda se dirige contra varias empresa y el despido es declarado improcedente en la instancia condenando a una sola empresa, y en superiores grados jurisdiccionales se absuelve a ésta y se condena a otra de las empresas, el Estado está obligado a resarcir a esta última de los salarios que excedan de 60 días hábiles, contados a partir de la presentación de la demanda y hasta la notificación de la sentencia firme de que se trate ( STS 26-2-2008 [RJ 2008, 3037] ). El Estado es responsable de los salarios de tramitación que excedan de los 60 días en despido producidos durante la vigencia del RDley 5/2002, de 24 mayo, y ello por estar previstos expresamente en la LPL, cuya vigencia y virtualidad se mantuvo a pesar de la sustitución de la redacción del art. 57 ET llevada a cabo por el RDley citado ( SSTS 24-7-2007 [RJ 2007, 8228] y 12-2-2008 [RJ 2008, 3025] ) Respecto a la obligación de reintegrar al empresario el importe de las cuotas de la Seguridad Social, dicha obligación comprende también las cuotas correspondientes ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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a los períodos de incapacidad temporal concurrentes con la tramitación demorada del despido cuya obligación legal de abono incumbiera a la empleadora ( STS 19-12011 [RJ 2011, 918] ). 4.3.2. Reclamación por el trabajador El trabajador también podrá reclamar directamente al Estado los salarios de tramitación que no le hubieran sido abonados por el empresario, en el supuesto de insolvencia provisional de éste ( art. 116.2 LPL). En este caso, igualmente, el trabajador podrá reclamar los salarios tanto si la sentencia que declare la improcedencia es del Juzgado de lo Social o es de Tribunal Superior la que la declare por primera vez [ art. 1.a) y b) RD 924/1982]. 4.3.3. Presentación de reclamación previa a la vía judicial. Plazo en el que debe presentarse «Para demandar al Estado por los salarios de tramitación será requisito previo haber reclamado en vía administrativa en la forma y plazos establecidos» ( art. 117.1 LPL). La reclamación debe presentarse ante la Dirección Provincial de la Trabajo de la provincia en que hubiera tenido lugar el despido ( art. 2 RD 924/1982), si bien el plazo es de un año a contar desde la fecha en que el empresario abonó los salarios de tramitación. El plazo para reclamar los salarios de tramitación al Estado es el de prescripción de un año que establece el art. 59.2 ET, a contar, no desde la firmeza de la sentencia, sino desde el momento en que el empresario sufre la disminución patrimonial ocasionada por el abono de los salarios de tramitación correspondientes al tiempo de la indebida dilación del procedimiento ( STS 29-3-1999 [RJ 1999, 3761] ). Denegada la reclamación o transcurrido un mes sin haber sido notificada resolución, «el empresario o, en su caso, el trabajador, podrá promover la oportuna acción ante el Juzgado que conoció en la instancia del proceso de despido» ( art. 117.1 LPL; art. 6 RD 924/1982). A la demanda habrá de acompañarse copia de la resolución administrativa denegatoria o de la instancia de solicitud de pago ( art. 117.2 LPL). 4.3.4. Reglas para determinar la cuantía salarial imputable al Estado La cuantía a restituir por el Estado es exactamente aquella «a que se refiere el párrafo b del apartado 1 del artículo 56 satisfecha al trabajador...»; es decir, «una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.». Por ella la responsabilidad del Estado alcanza al abono de los salarios de trámite pagados por el empresario para resarcir al trabajador de los daños causados por la superación de los plazos de trámite previstos en la Ley, pero entre estos no se encuentran, una vez acreditada tal circunstancia, aquellos que ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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coincidan en el tiempo con período trabajado y retribuido por otras empresas. Cuando no consta el importe percibido en los empleos hallados durante la tramitación del despido, la cuantía a deducir durante el período coincidente (el total del salario que el trabajador percibía en la empresa que lo despidió o el salario mínimo interprofesional) depende de la prueba del importe percibido y del sujeto reclamante. Si es el empresario quien reclama los salarios de tramitación al Estado, se atribuye a éste la consecuencias adversas de no haber acreditado en el proceso por despido la cuantía de los salarios percibidos por el trabajador en el nuevo empleo por lo que se detrae el total de los salarios de tramitación coincidentes el período trabajado y ello al margen de que los hubiera abonado el empresario ( STS 8-11-2006 ([RJ 2006, 8191] ). Por el contrario, si es el trabajador quien los reclama, se detraerá el salario mínimo interprofesional ( STS 29-09-2010 (PROV 2010, 396514 ) ). Para computar el tiempo que exceda de los sesenta días hábiles, a efectos de determinar los salarios de tramitación que debe abonar el Estado al empresario o trabajador reclamante, serán excluidos del mismo los períodos siguientes: a) El tiempo invertido en la subsanación de la demanda , por no haber acreditado la celebración de la conciliación o de la reclamación administrativa previa, o por defectos, omisiones o imprecisiones en aquélla. b) El período en que estuviesen suspendidos los autos, a petición de parte, por suspensión del acto del juicio . c) El tiempo que dure la suspensión para acreditar la presentación de la querella , en los casos en que cualquiera de las partes alegase la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en un pleito» ( art. 119.1 LPL). En estos casos la exclusión alcanza únicamente al período de suspensión del procedimiento para acreditar la presentación de la querella, sin que se extienda al período de Que dure la tramitación de la querella hasta que finalice el proceso penal ( STS 11-5-20054 [RJ 2004, 3476] ). En los supuestos anteriores y a la vista de las pruebas aportadas «el Juez decidirá si los salarios correspondientes al tiempo invertido han de correr a cargo del Estado o el empresario» ( art. 119.2 LPL). «Excepcionalmente, podrá privar al trabajador de su percepción, si apreciase que en su actuación procesal ha incurrido en manifiesto abuso de derecho» ( art. 119.2 LPL). En todo caso, la responsabilidad del Estado alcanza al período de tiempo comprendido hasta la fecha de notificación de la sentencia, no a aquella en que se dicta la sentencia ( STS 6-5-1998 [RJ 1998, 4097] ; STS 28-11-2007 [RJ 2008, 1053] ). En los despidos declarados nulos no procede la reclamación al Estado del pago de los salarios de tramitación ( STS 7-7-1997 [RJ 1997, 5564] ; STS 19-6-1998 [RJ 1998, 5471] ). 5. Despido nulo: supuestos, efectos y consecuencias 5.1. Calificación como nulo del despido disciplinario En el despido disciplinario la calificación de nulidad del despido puede derivar de un acto del empresario discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales y ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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libertades públicas del trabajador o porque se produzca en un momento en que la trabajadora o, en su caso, el trabajador debe ser protegido en su vida familiar. A continuación se expondrá separadamente las distintas causas que pueden dar lugar a la declaración de nulidad en el despido disciplinario. La calificación de nulidad del despido debe hacerla el Juez, «con independencia de cuál haya sido la forma del mismo», aunque para ello debe acreditarse que el móvil ha sido alguna de las causas que dan lugar a la nulidad ( art. 108.3 LPL). 5.1.1. Nulidad derivada de causa discriminatoria o de la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas «Será nulo el despido que: –tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, –o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador» ( art. 55.5 ET; art. 108.2 LPL). El TC se pronunció sobre la necesidad de declarar la nulidad del despido cuando se producía a consecuencia del ejercicio por el trabajador de un derecho fundamental o por atentar al principio de no discriminación. Y así se declaró nulo: El despido de trabajadores afiliados a un sindicato que habían pedido la celebración de elecciones sindicales ( STC 38/1981, 23-11-1981 [RTC 1981, 38] ). El despido de una trabajadora de un Colegio por razones ideológicas( STC 47/1985, 27-3-1985 [RTC 1985, 47] ). El despido un trabajador que había realizado unas declaraciones por atentar a la libertad de expresión( STC 88/1985, 19-7-1985 [RTC 1985, 88] ). El despido de un trabajador redactor de oficina de prensa que había realizado unas manifestaciones, por ser contrario a la libertad de información( STC 6/1988, 21-1-1988 [RTC 1988, 6] ). La negativa de la empresa a reingresar a una trabajadora que pidió la excedencia por razón de matrimonio ( STC 241/1988, 19-12-1988 [RTC 1988, 241] ). El despido de un trabajador que desobedeció las órdenes empresariales porque afectaban al derecho a su propia imagen( STC 99/1994, 11-4-1994 [RTC 1994, 99] ). El despido de un trabajador que realizó unas manifestaciones a un medio de comunicación, por ser contrario a la libertad de expresión( STC 6/1995, 10-1-1995 [RTC 1995, 6] ; STC 186/1996, 2511-1996 [RTC 1996, 186] ). El despido de un trabajador que había realizado unas manifestaciones a un medio de comunicación, por ser contrario a su derecho a transmitir información veraz ( STC 57/1999, 12-4-1999 [RTC 1999, 57] ). La extinción de un contrato de contrato de arrendamiento de servicios (contrato que encubría una relación laboral), adoptado en represalia por haber pleiteado el trabajador contra la empresa reclamando la declaración de laboralidad de su relación ( SSTC 6-6-2005 [RTC 2005, 144] y 10-4-2000 [RTC 2000, 101] ) o un contrato calificado impropiamente como administrativo ( STS de 18-2-2008 [RJ 2008, 1632] ), o un contrato de obra o servicio determinado celebrado en fraude de ley, en respuesta a una reclamación formulada por cesión ilegal ( STS 29-5-2009 [PROV 2009, 318016] ), todos ellos por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (garantía de indemnidad) del trabajador. La no renovación del contrato de un profesor de religión en centro público, ante la falta de propuesta de la autoridad eclesiástica, no formulada por haber participado el trabajador en huelgas y otros conflictos colectivos ( STS 28-1-2009 [RJ 2009, 1441] ). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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Pero ante la posibilidad de que el empresario impute al trabajador una causa distinta (causa aparente) a la que da lugar al despido nulo (causa real), el TC ha sentado la siguiente doctrina (en despidos pluricausales): –Alegada por el trabajador en juicio una posible causa de nulidad, debe probar hechos de los que resulte una presunción o la existencia de indicios de discriminación o lesión de un derecho fundamental. –Al empresario le corresponde probar que hay razones suficientes, reales y serias para calificar de razonable la extinción, extrañas a todo propósito discriminatorio o atentatorio a un derecho fundamental. –Al órgano judicial le corresponde apreciar que el despido es absolutamente ajeno a una conducta lesiva a un derecho fundamental, y hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir razones suficientes, reales y serias para entender que es razonable la decisión disciplinaria adoptada por el empresario ( STC 21/1992, 14-2-1992 [RTC 1992, 21] ; STC 7/1993, 18-1-1993 [RTC 1993, 7] ). En base a la anterior doctrina se otorgó amparo y se declaró nulo: Por vulnerar la libertad sindical el despido de una trabajadora afiliada a un sindicato, a la que se le imputaba paralización del trabajo de compañeros y comportamiento irrespetuoso con un superior ( STC 104/1987, 17-6-1987 [RTC 1987, 104] ). Igualmente, el despido de un trabajador que había convocado una reunión para convocar elecciones, y se le imputó por la empresa indisciplina ( STC 197/1990, 29-11-1990 [RTC 1990, 197] ). Por existir discriminación por razón de sexo el despido de una trabajadora que estaba embarazada y se notificó que no había superado el período de prueba, después de notificar su estado a la empresa ( STC 166/1988, 26-9-1988 [RTC 1988, 166] ). Por ser discriminatorio por razón de sexo el despido de una trabajadora a la que se le imputaron faltas de asistencia y puntualidad ( STC 136/1996, 23-7-1996 [RTC 1996, 136] ). Por ser discriminatorio por razón de sexo el despido de un trabajador homosexual al que se le imputaron incumplimientos contractuales que la empresa no pudo probar ( STC 41/2006, 13-22006 [RTC 2006, 41] ). Por acreditar la racionalidad de los indicios de discriminación, mientras que el empresario no prueba los incumplimientos imputados, en el despido de una trabajadora candidata a representante de los trabajadores ( STS 16-4-1997 [RJ 1997, 3394] ). Respecto al despido de trabajadores en situación de enfermedad, basado exclusivamente en el hecho de encontrase de baja por tal circunstancia, el TS lo califica de improcedente y no nulo por entender que «la enfermedad, en el sentido genérico que aquí se tiene en cuenta desde una perspectiva funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo del actor no se considere rentable para la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la CE, aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación» (SSTS de 29-11-2001 [RJ 2001, 2069] y 12-7-2004 [RJ 2004, 7075] . Esta interpretación ha sido corroborada por el TJCE, resolviendo cuestión prejudicial planteada por un Juzgado de lo Social de Madrid quien consideraba que en el ámbito de la aplicación de la Directiva 2000/78, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, tal concepto pudiera ser equiparable a «discapacidad» incluible en el elenco de «señas identitarias» no específicamente expresadas tanto en la normativa interna (arts. 14 de la CE y 17 del ET) como en la normativa comunitaria (Directiva ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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2000/78) ( Auto del JS de 7-1-2005 [AS 2005, 240] ). El TJCE es concluyente, al señalar que una situación enfermedad no es equiparable al concepto de «discapacidad» contemplada en la citada Directiva y que «la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros con los cuales la Directiva 200/78, prohíbe toda discriminación.» ( STJCE, de 11-7-2006 [TJCE 2006, 192] ). En el mismo sentido se ha pronunciado el TC en sentencia de 26-5-2008 (RTC 2008, 62) al analizar asunto similar. En esta resolución el TC considera que si bien en determinadas circunstancias el estado de salud del trabajador o, más propiamente, su enfermedad, puede constituir un factor discriminatorio análogo a los contemplados en el art. 14 CE, encuadrándose en la cláusula genérica de las otras circunstancias o condiciones personales o sociales, como ocurre en los supuestos en que «el factor enfermedad sea tomado en consideración como un elemento de segregación basado en la mera existencia de la enfermedad en si misma considerada o en la estigmatización como persona enferma de quien la padece», no ocurre lo mismo cuando la enfermedad se pone en relación con la aptitud del trabajador para desarrollar el contenido de la prestación laboral y la decisión despedir se basa en la pretendida incapacidad para desarrollar su trabajo. En estos casos, «la decisión extintiva podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que acredite o no la realidad de la causa alegada y de que esta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria.» Amparándose en esta doctrina constitucional que afirma, aunque sea obiter dicta, que la enfermedad en determinadas circunstancias puede constituir un factor de discriminación análogo a los del articulo 14 y encuadrable en la cláusula genérica de las otras condiciones personales, el TSJ de Canarias declara la nulidad del despido de un trabajador por entender que la decisión de despedir está motivada única y exclusivamente en la mera existencia de la enfermedad en sí misma considerada (por estar enfermo y no ser rentable), al margen de cualquier incidencia que la misma tenga que ver con su aptitud con el desarrollo de su prestación de servicios, lo que constituye un despido discriminatorio al tener causa en un elemento de segregación y estigmatización prohibido por el art. 14 CE ( STSJ 25-1-2011 [PROV 2011, 59216] ). Es nulo el despido que se produce como reacción a una amenaza para obligar al trabajador a reincorporase al trabajo, abandonar el tratamiento médico prescrito con la baja médica, al constituir tal amenaza un riesgo para la salud del trabajador y, por ello, una conducta lesiva del derecho fundamental a la integridad física amparado en el art. 15 CE ( STS 31-1-2011 [RJ 2011, 922] ). En los supuestos que se reclama la nulidad del despido por lesión de derechos fundamentales, es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, no obstante, para que su falta de citación de lugar a la nulidad de actuaciones se requiere que se formule protesta previa y se produzca indefensión ( STS 29 junio 2001 [RJ 2001, 7796] ) 5.1.2. Nulidad del despido disciplinario realizado durante o con posterioridad a la suspensión del contrato de trabajo por causas relacionadas con la maternidad o paternidad Es también nulo el despido: –Cuando se realiza «durante el período de suspensión del contrato de trabajo ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, adopción o acogimiento o paternidad, al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45 » del Estatuto de los Trabajadores ( art. 55.5 ET; art. 108.2 LPL, modificados por LO 3/2007 [RCL 2007, 586] ). El acogimiento puede ser «preadoptivo o permanente, de menores de seis años» [ art. 45.1.d) ET]. –«El notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período» ( art. 55.5 ET; art. 108.2 LPL). Es decir, cuando el despido se realice con fecha de efectos durante el período de suspensión por las referidas causas. –El producido una vez reintegrado el trabajador o trabajadora al trabajo, después de haber finalizado los periodos de suspensión por maternidad, adopción o acogimiento, o paternidad, o los permisos relacionados con estas causas o la excedencia por cuidado de hijos, siempre que no hayan transcurrido más de nueve meses desde que hubiera acontecido el nacimiento, la adopción o el acogimiento. En relación con el alcance temporal de la calificación de la nulidad del despido producido durante estas situaciones, el TJCE, ha precisado que la normativa comunitaria prohíbe no solamente notificar una decisión de despido a causa de embarazo o nacimiento de hijo durante el período de protección legalmente establecido para dichas situaciones, sino también el adoptar medias preparatorias de tal decisión antes de expirar dicho período. El hecho de que la notificación sea posterior al período de protección legalmente configurado no puede enervar por sí misma la conclusión precedente, so pena de privar de efecto útil las garantías reconocidas a la trabajadora embarazada ( STJCE de 11-10-2007 [TJCE 2007, 270] ) Ello salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el ejercicio del derecho a los períodos de suspensión del contrato señalados ( art. 55.5 in fine ET). 5.1.3. Nulidad del despido disciplinario realizado durante embarazo previo a la suspensión del contrato, cuidado de familiares y excedencia, y violencia de género También será nulo el despido ( art. 55.5 ET y art. 108.2 LPL, ambos modificados por la LO 3/2007, de 22 marzo [RCL 2007, 586] ): –«De las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la fecha del comienzo del período de suspensión del contrato». Vigente el art. 55.5 ET, antes de que la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800) introdujera esta causa de nulidad, la doctrina judicial exigía para calificar de nulo por discriminatorio el despido de una mujer embarazada que la trabajadora acreditara el conocimiento del embarazo por parte del empresario antes del cese, como dato indiciario de la lesión del derecho fundamental. Así, probado este dato correspondía a la empresa acreditar la existencia de una causa real, suficiente y seria de la decisión extintiva y en caso de carecer de misma, el despido se consideraba como discriminatorio por razón de sexo. ( SSTC 25-2-2002 [RTC 2002, 41] y 30-1-2003 [RTC 2003, 17] ). La adición de esta causa de nulidad (junto con otras) por la Ley de conciliación de la vida familiar y laboral, al no contemplar requisito especifico alguno de comunicación previa del embarazo al empresario o de que éste tenga conocimiento ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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del mismo, replanteó la cuestión acerca de la necesidad de que concurra o no un ánimo empresarial discriminatorio y por tanto de este conocimiento para la calificación de nulidad del despido. Mientras que la jurisprudencia ordinaria se ha decantado por la primera solución e incardina este concreto supuesto dentro de los despidos discriminatorios en los que es necesario la existencia de un móvil, cuyo presupuesto «iures et de iure» es el conocimiento por parte del empresario de dicha circunstancia ( STS de 19-7-2006 [RJ 2006, 6653] , dictada en Sala General, con el Voto Particular de varios magistrados y STS 24-7-2007 [RJ 2007, 7382] ), la jurisprudencia constitucional ha asumido la tesis de la calificación de nulidad objetiva (aplicada por el STSJ de Asturias, de 10-6-2005 [AS 2005, 1356] ) y considera que esta causa tiene un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo y a la no consideración del despido como procedente por motivos relacionados con el mismo, por lo que opera independientemente de que el empresario tenga o no conocimiento del embarazo en la fecha del despido. Para el TC se trata de una nulidad objetiva distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero del art. 55.5 y actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación. Además, señala que a estos efectos es indiferente que la Directiva comunitaria prevea expresamente la necesidad de comunicación del estado de embarazo, ya que la propia exposición de motivos de la Ley 39/1999, que la traspone a nuestro derecho interno, advierte que dicha transposición se efectúa «superando los niveles mínimos de protección» previstos en la norma comunitaria ( STC 21-7-2008 [RTC 2008, 92] ). Sobre el alcance de protección dispensada por la Directiva 92/85 (LCEur 1992, 3598) a la trabajadora embarazada, el TJCE, en sentencia de 26-2-2008 (TJCE 2008, 36) ha declarado que la prohibición de despido establecida en el art. 10 de dicha Directiva no se extiende, en supuestos de fecundación in vitro , a momentos anteriores a aquél en que se produce la transferencia de los óvulos fecundados al útero de la mujer trabajadora. Ahora bien, tal despido puede ser nulo por discriminación si se acredita que la decisión de despedir del empresario viene motivada por el hecho de que la trabajadora esté siendo sometida al citado tratamiento de fecundación. –«De los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando de uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4.bis y 5 del art. 37 del ET o estén disfrutando de ellos». Es decir, el permiso por lactancia de un hijo menor de nueve meses, por hospitalización de neonato o subsiguiente al parto, y por reducción de jornada con reducción proporcional de salario en los supuestos de guarda legal que tengan a su cuidado menores de ocho años o persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, así como para atender el cuidado directo de un familiar, por razones de edad, accidente o enfermedad. A estos hay que añadir la reducción de jornada por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, incorporada por la DF 22 Ley 39/2010 ( art. 37.5 ET). Aunque no se haya solicitado el permiso de lactancia, procede declarar la nulidad del despido, cuando la decisión extintiva encubra una lesión del derecho constitucional a la igualdad y genere un indicio razonable de sospecha, apariencia o presunción de su infracción, como es el caso en el que el despido se produzca en el período en el que se tiene derecho a su disfrute, pero no ha podido ser solicitado al no haberse producido una reincorporación efectiva a la finalización del descanso por ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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maternidad, por comenzar el disfrute del periodo vacacional sin solución de continuidad ( STSJ 22-2-2006 [AS 2006, 371] ) –De los trabajadores que hayan solicitado, o estén disfrutando de la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 ET. Es decir, excedencia para atender al cuidado de cada hijo natural o adoptivo, o por acogimiento tanto preadoptivo como permanente, por período no superior a tres años; o para el cuidado de un familiar que por edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, por un período no superior a dos años ( art. 46.3 ET, modificado por LO 3/2007, de 22 marzo [RCL 2007, 586] ). En los supuestos descritos se establecerá la nulidad salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados ( art. 55.5 in fine ET). –El de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral ( art. 55.5 ET tras LO 1/2004 [RCL 2004, 2661] ). Estos derechos únicamente corresponden a las mujeres que hayan sufrido violencia de género en los términos del art. 1 LO 1/2004 (y por tanto el maltrato, en sus diversas vertientes, ha de ser infligido por un hombre con el que haya mantenido una relación sentimental, aún sin convivencia), siendo imprescindible la obtención de una Orden de Protección ( Ley 27/2003 [RCL 2003, 1994] ) si bien, en casos excepcionales, es suficiente el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género hasta tanto se dicte dicha Orden ( art. 23 LO 1/2004). Se ampara, así, a la trabajadora frente a despidos disciplinarios carentes de causa cuando el mismo se produce respecto de quienes, desde su condición de víctimas de la violencia de género, han ejercitado (entre otros) los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, lo que supone una tutela adicional en su favor durante los períodos de ejercicio de los derechos mencionados que se proyecta al ámbito de la carga probatoria ante la presunción de nulidad derivada del hecho de haberse producido la extinción durante el período protegido. Esta protección opera desde el momento en que se solicita el disfrute de cualquiera de las derechos de adaptación del tiempo de trabajo y hasta su finalización, incluidas las situaciones de incapacidad temporal de la trabajadora. Si durante esta situación se produce un despido no justificado, como es el imputar la realización de una «vida totalmente normal», durante una baja «por la patología de trastorno por ansiedad generalizado secundario a violencia de género», el mismo debe calificarse como nulo ( STSJ de Cataluña, 3-10-2008 [AS 2008, 2201] ). Esta doctrina ha sido asumida por la STS 17-10-2008 (PROV 2009, 2875) , cambiando el criterio mantenido en las sentencias precedentes. 5.2. Efectos y consecuencias del despido disciplinario nulo El despido nulo tendrá el efecto y se condenará al empresario a «la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir»( art. 55.6 ET; art. 113 LPL). En los supuestos de válida extinción de un contrato temporal por vencimiento del término pactado durante la tramitación del despido, declarado posteriormente nulo, la obligación de readmitir, que deviene imposible, no se sustituye por la del abono ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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de la indemnización En estos casos, la irregular anticipación de la extinción del contrato sólo genera el derecho al resarcimiento de los perjuicios causados que se traducen en el abono de los salarios dejados de percibir hasta la fecha de del vencimiento del plazo pactado ( STS 28-4-2010 [RJ 2010, 3608] ). En los despidos nulos es también deducible de los salarios de tramitación lo percibido en otro empleo ( STS 13-5-1991 [RJ 1991, 3907] . Procede en estos casos exigir, además, el pago de la indemnización complementaria por violación de derechos fundamentales y libertades públicas que se establece en los arts. 180.1 y 181 LPL, en la redacción dada por la LO 3/2007, de 22 marzo (RCL 2007, 586) ; siendo además compatible con la que la que pudiera resultar por la extinción de la relación laboral por imposibilidad de readmisión prevista en el art. 284 de la LPL. La procedencia de la indemnización adicional en los despidos discriminatorios se contempló implícitamente en la STS 23-3-2000 (RJ 2000, 3121 , que, sin embargo la desestimó por no existir en la litis alegaciones ni prueba respecto del montante a compensar. Con posterioridad, el mismo Tribunal la admitió expresamente señalando al respecto que «no es admisible afirmar que la única consecuencia legal del despido discriminatorio haya de ser la readmisión y abono de salarios de tramitación, pues pueden existir daños morales o incluso materiales, cuya reparación ha de ser compatible con la obligación legal de readmisión y abono de salarios de trámite.» ( STS 12-6-2001 [RJ 2001, 5931] ). No procede reclamar al empresario en concepto de indemnización de daños y perjuicios, y en proceso posterior al del despido declarado nulo, los gastos de defensa jurídica pagados por el trabajador a su abogado por su intervención en el proceso por despido por suponer un fraude al principio de gratuidad del procedimiento laboral ( STS 4-4-2007 [RJ 2007, 3171] ). En estos casos, la sentencia será ejecutada de forma provisional, tanto si es recurrida por empresario como por el trabajador ( art. 113 LPL). 5.3. Calificación como nulo del despido por circunstancias objetivas Tras las reformas introducidas en esta materia por el RDL 10/2010 (RCL 2010, 1587) y mantenidas íntegramente por la Ley 35/2010, de 17 de septiembre (RCL 2010, 2502) , hay coincidencia en lo relativo a la calificación de nulidad entre el despido objetivo y el despido disciplinario. En esencia, la nulidad corresponde también aquí cuando existe móvil discriminatorio, lesión de derechos fundamentales o libertades públicas, o afectación a ciertos derechos de conciliación de la vida familiar y laboral. Vale aquí asimismo la regla prevista para el despido disciplinario según la cual el juez debe pronunciarse sobre la concurrencia de esas causas de nulidad del despido «con independencia de cuál haya sido la forma del mismo» ( art. 108.3 LPL). 5.3.1. Nulidad derivada del incumplimiento de requisitos de forma (antes del RDL 10/2010) Antes del 18 de junio de 2010 (fecha de entrada en vigor del RDL 10/2010 [RCL 2010, 1587] ), se consideraba nulo el despido objetivo que no hubiera cumplido los requisitos establecidos en el art. 53.1 ET, esto es, la comunicación escrita , con ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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mención de causa, y la puesta a disposición del trabajador de la indemnización pertinente, con la precisión de que ni la falta de preaviso ni el error excusable en dicha indemnización entrañaban esa consecuencia ( art. 53.4 ET y 122.2 LPL en su versión anterior). Tras esa fecha tales defectos sólo implican la improcedencia del despido, con las consecuencias propias de la misma. 5.3.2. Nulidad derivada de la utilización fraudulenta del procedimiento de despido Se consideran realizados en fraude de Ley y, por tanto, deben declararse nulos, los despidos realizados al amparo del art. 52.c) ET, para eludir las normas establecidas en el art. 51 ET para los despidos colectivos [ art. 122.2.d) LPL]. 5.3.3. Nulidad derivada de causa discriminatoria o de la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas «Será nulo el despido que: –tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, –o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador» ( art. 53.4 ET). Dicho en términos más breves, que la extinción «resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador» [ art. 122.2.c) LPL]. 5.3.4. Nulidad del despido por circunstancias objetivas realizado en período de suspensión del contrato de trabajo Es también nulo el despido ( art. 122.2 e) LPL, modificado por LO 3/2007, de 22 marzo [RCL 2007, 586] ): –Cuando se realiza «durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, adopción o acogimiento o paternidad, al que se refiere la letra d) del apartado 1 del art. 45 ET». El acogimiento puede ser «preadoptivo o permanente, de menores de seis años» [ art. 45.1.d) ET]. –«El notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período». Es decir, cuando el despido se realice con fecha de efectos durante el período de suspensión por las referidas causas. En los supuestos descritos se establecerá la nulidad salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el ejercicio del derecho a la suspensión del contrato de trabajo. 5.3.5. Nulidad del despido realizado durante embarazo previo a la suspensión del contrato, cuidado de familiares y excedencia y violencia de género También será nulo el despido ( art. 122.2 f) LPL, modificado por LO 3/2007, de 22 marzo [RCL 2007, 586] ): –«De las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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hasta la fecha del período de suspensión del contrato». –«De los trabajadores que hayan solicitado o estén disfrutando de uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4.bis y 5 del art. 37 del ET o estén disfrutando de ellos». Es decir, el permiso por lactancia de un hijo menor de nueve meses, por hospitalización de neonato o subsiguiente al parto, y por reducción de jornada con reducción proporcional de salario en los supuestos de guarda legal que tengan a su cuidado menores de ocho años o persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, así como para atender el cuidado directo de un familiar, por razones de edad, accidente o enfermedad. A estos hay que añadir la reducción de jornada por cuidado de menor afectado por cáncer u otra enfermedad grave, incorporada por la DF 22 Ley 39/2010 ( art. 37.5 ET). –De los trabajadores que hayan solicitado, o estén disfrutando de la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 ET. Es decir, excedencia para el cuidado de cada hijo natural o adoptivo, o por acogimiento tanto preadoptivo como permanente, por período no superior a tres años; o para el cuidado de un familiar que por edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, por un período no superior a dos años. En los supuestos descritos se establecerá la nulidad salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados ( art. 122.2 in fine LPL). –Aunque no existía duda sobre la aplicación de la calificación de nulidad al despido de trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, pues así se hace para el despido disciplinario aunque no se hubiera modificado la normativa reguladora de esta modalidad de extinción del contrato de trabajo, la LO 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586) , la introduce expresamente, incorporándola a la nueva redacción dada a los arts. 53.4 b) ET y 122.2 f) de la LPL. Estos derechos únicamente corresponden a las mujeres que hayan sufrido violencia de género en los términos del art. 1 LO 1/2004 (y por tanto el maltrato, en sus diversas vertientes, ha de ser infligido por un hombre con el que haya mantenido una relación sentimental, aún sin convivencia), siendo imprescindible la obtención de una Orden de Protección ( Ley 27/2003 [RCL 2003, 1994] ) si bien, en casos excepcionales, es suficiente el informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género hasta tanto se dicte dicha Orden ( art. 23 LO 1/2004). 5.4. Efectos y consecuencias del despido nulo por circunstancias objetivas La declaración de nulidad producirá los mismos efectos que en el despido disciplinario: readmisión inmediata del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir ( art. 113 LPL). Ahora bien, en el despido por circunstancias objetivas deben tenerse en cuenta las siguientes particularidades: –No es posible que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso ( art. 123.2 LPL). –El trabajador debe reintegrar la indemnización recibida ( art. 123.3 LPL), salvo, lógicamente, que no se hubiera puesto a su disposición cuando se le notificó el ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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despido. Al igual que en el despido disciplinario, procede en estos casos exigir, además, el pago de la indemnización complementaria por violación de derechos fundamentales y libertades públicas que se establece en los arts. 180.1 y 181 LPL, en la redacción dada por la LO 3/2007, de 22 marzo (RCL 2007, 586) ; siendo además compatible con la que la que pudiera resultar por la extinción de la relación laboral por imposibilidad de readmisión prevista en el art. 284 de la LPL. Por otro lado, si se recurre la sentencia por el empresario o por el trabajador, la sentenciase ejecutará de forma provisional( art. 113 LPL). 5.5. Calificación como nulo del despido colectivo El órgano judicial correspondiente puede declarar nulo, de oficio a instancia de parte, el acuerdo empresarial de extinción colectiva de contratos de trabajo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, de fuerza mayor o extinción de la personalidad jurídica del empresario si no se hubiese obtenido la previa autorización administrativa( art. 124 LPL). No se trata en este supuesto de revisar la resolución administrativa que pone fin al expediente de regulación de empleo. Se trata de verificar si la decisión empresarial de extinguir el contrato a un trabajador cuenta con la pertinente autorización administrativa. 5.6. Efectos y consecuencias del despido colectivo declarado nulo En estos casos la declaración de despido nulo se condenará al empresario a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir ( art. 113 LPL). En el caso de que se recurra la sentencia por el empresario o por el trabajador, la sentencia se podrá ejecutar provisionalmente en los términos previstos en el art. 295 LPL ( art. 113 LPL). 6. La readmisión del trabajador en el despido improcedente y en el despido nulo 6.1. Readmisión del trabajador en el despido improcedente La readmisión en el despido improcedente debe abordarse desde la doble perspectiva de que aquélla se produzca provisionalmente en tanto no exista sentencia firme, o bien después de que ésta se produzca. 6.1.1. Readmisión provisional durante la tramitación de recurso Se trata de la ejecución provisional de la sentencia por despido, que se puede llevar a efecto si el empresario o, en su caso, el trabajador representante legal o sindical, hubieran optado por la readmisión y se hubiera recurrido la sentencia que por primera vez declara la improcedencia del despido; y también cuando se declare la nulidad. En estos casos: a) El empresario está obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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satisfacer al trabajador «la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad(al despido) y continuará el trabajador prestando servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna» ( art. 295.1 LPL).Se garantiza que en todo caso el trabajador perciba su retribución, aunque «el empresario prefiera prescindir de los servicios del trabajador durante el tiempo de tramitación del recurso» ( art. 295.1 LPL). En este supuesto se suspenderá el derecho a la prestación por desempleo en los términos previstos en la Ley General de la Seguridad Social (apartado 4 art. 295 LPL, añadido por art. 6.3 Ley 45/2002). El trabajador debe percibir la misma retribución durante la tramitación del proceso, por lo que no es posible retribuirle conforme a incrementos salariales establecidos con posterioridad al despido, por disposición legal o convenio colectivo (STSJ Andalucía [Málaga] 15-7-1991 [AS 1991, 4207]). b) Si en virtud de lo anterior se presentase petición del trabajador, por escrito o por comparecencia, con el fin de exigir al empresario el cumplimiento de aquella obligación o solicitud del empresario para que el trabajador reanude la prestación del servicios, el Juez o Sala, oídas las partes, resolverá lo que proceda( art. 296 LPL). La ejecución provisional no es fase procesal de obligada tramitación, sino que es preciso que la pida la parte ( STS 4-5-1990 [RJ 1990, 3956] ). No es posible el requerimiento directo entre la partes para llevar a efecto la ejecución provisional, sino que debe solicitarse al órgano judicial que resolverá lo que proceda. Por ello, del requerimiento empresarial incumplido por el trabajador no puede derivarse la pérdida de salarios del art. 297 LPL, pues debe recaer resolución judicial para la reanudación de la prestación ( STSJ Extremadura 27-1-1998 [AS 1998, 451] ). c) El trabajador debe reanudar la prestación de servicios ante el requerimiento empresarial, pues el incumplimiento injustificado le «acarreará la pérdida definitiva de los salarios» correspondientes al tiempo que dure la tramitación del recurso ( art. 297 LPL). El incumplimiento por el trabajador del requerimiento empresarial de reincorporación produce la pérdida de salarios y no un despido ( STSJ Extremadura 1-9-1998 [AS 1998, 3198] ). d) En el caso de que se revocara la sentencia favorable al trabajador, éste no tendrá que reintegrar los salarios percibidos durante el período de ejecución provisional y conservará el derecho de que se le abonen los devengados durante la tramitación del recurso y que no hubiere aún percibido en la fecha de la firmeza de la sentencia ( art. 298 LPL). e) Si el trabajador despedido improcedentemente fuera representante legal o sindical de los trabajadores, y se hubiere optado por la readmisión, el Juez debe adoptar las medidas oportunas a fin de garantizar el ejercicio de sus funciones representativas durante la sustanciación del recurso ( art. 300 LPL). f) Contra las resoluciones dictadas en ejecución provisional no procederá recurso de suplicación. Sólo procederá recurso de reposición, salvo que, en caso de resolución dictada por el Secretario judicial, i la resolución ha sido dictada por el Juez o Tribunal procederá recurso de reposición o, en su caso, el directo de revisión ( art. 302 LPL) . Durante la ejecución provisional de la sentencia no es posible que el trabajador utilice la acción para extinguir el contrato de trabajo por incumplimientos ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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empresariales amparándose en el art. 50 ET ( STS 19-5-1998 [RJ 1998, 4733] ). 6.1.2. Readmisión tras la sentencia firme Cuando el empresario haya optado por la readmisión, para que ésta se produzca, deben observarse los siguientes requisitos: –El empresario «deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro del plazo de diez días siguientes a aquel en que se notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo» ( art. 276 LPL). La comunicación de readmisión extemporánea, después del plazo de 10 días que establece la ley, se produzca o no la reincorporación del trabajador, equivale a una readmisión irregular y abre la opción al incidente de no readmisión con las consecuencias extintivas que el mismo conlleva ( STS 15-3-2004 [RJ 2004, 2041] ) –El trabajador debe «efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito» ( art. 276 LPL). La finalidad de este plazo es conceder un tiempo suficiente al trabajador para incorporarse al trabajo, de manera que pueda dilatar esa reincorporación durante un mínimo de tres días por razones de conveniencia o comodidad. Si la empresa incumple el plazo y requiere al trabajador para que se reincorpore en un plazo inferior , dicho incumplimiento no equivale a una readmisión irregular, pero sí determinará la nulidad de la notificación con la consecuencia de tener por no puesto el plazo inferior y que el trabajador pueda incorporarse en el plazo legal sin que ello suponga infracción disciplinaria alguna ( STS 23-7-2008 [RJ 2008, 6579] ). –La readmisión debe realizarse «en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido» ( art. 110.1 LPL) y en el plazo que marca el ET; la readmisión fuera de plazo equivale a una readmisión irregular ( STS 15-3-2004 [RJ 2004,2041] Si el empresario ha optado por la readmisión, debe comunicar la reincorporación al trabajador dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia firme; si no lo hace, se abre al trabajador la vía de pedir la ejecución forzosa, lo que constituye en cierta forma una exigencia para el trabajador en cuanto, conforme al art. 277 LPL, perderá salarios de tramitación ( STS 23-11-1998 [RJ 1998, 10019] ). 6.1.3. Negativa empresarial a la readmisión y readmisión irregular En estos casos el trabajador puede solicitar la ejecución de la sentencia ante el Juzgado de lo Social. Cuando el empresario no procediere a la readmisión, los plazos que rigen para solicitar la ejecución del fallo son los siguientes: a) «Dentro de los veinte días siguientes a la fecha señalada para proceder a la readmisión, cuando ésta no se hubiere efectuado»[ art. 277.1.a) LPL]. Supuesto en el que se comunica al trabajador la fecha de reanudación de la actividad pero no se lleva a efecto. b) «Dentro de los veinte días siguientes a aquel en el que expire el de los diez días a que se refiere el art. 276 ,cuando no se hubiera señalado fecha para reanudar la prestación»[ art. 277.1.b) LPL]. Es decir, los veinte días iniciarán su cómputo una vez transcurridos los diez días que el empresario tiene a partir de la ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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notificación de la sentencia, para comunicar al trabajador la reanudación de la actividad conforme al art. 276 . c) «Dentro de los veinte días siguientes a la fecha en la que la readmisión tuvo lugar, cuando ésta se considerase irregular»[ art. 277.1.c) LPL]. En este caso la readmisión se ha llevado a efecto, pero no se ha producido en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido. El trabajador no devengará los salarios correspondientes a los días transcurridos entre el último de cada uno de los plazos señalados en los apartados anteriores y aquel en el que solicite la ejecución del fallo. En todo caso, el ejercicio de la acción para solicitar la ejecución de la sentencia debe el trabajador hacerlo dentro de los tres meses siguientes a la firmeza de la sentencia ( art. 277.2 LPL). Solicitada la ejecución el Juez dictara auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma y el Secretario judicial citará a las partes de comparecencia ante el Juez dentro de los cuatro días siguientes. Si el trabajador no comparece o la persona que lo represente, se le tendrá por desistido de su solicitud; y si no comparece el empresario o su representante, se celebrará el acto sin su presencia ( art. 278 LPL). En la comparecencia, la parte o partes que concurran serán examinadas por el Juez sobre los hechos de la no readmisión o readmisión irregular alegada, aportándose únicamente aquellas pruebas que, pudiéndose practicar en el momento, el Juez estime pertinentes ( art. 279.1 LPL). Dentro de los tres días siguientes, el Juez dictará auto en el que, salvo en los casos que no resulte acreditada ninguna de las circunstancias alegadas por el ejecutante: a) «Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de la resolución» [ art. 279.2.a) LPL]. b) Acordará se abone al trabajador la indemnización a la que se refiere el apartado uno del art. 110 de la Ley de Procedimiento Laboral. En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y un máximo de doce mensualidades. En ambos casos, se prorratearán los períodos de tiempo inferiores a un año y se computarán, como tiempo de servicios, el transcurrido hasta la fecha del auto [ art. 279.2.b) LPL]. c) «Condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la fecha de la mencionada solución» [ art. 279.2.c) LPL]. Para la determinación de las anteriores cantidades no pueden tenerse en cuenta los incrementos salariales posteriores producidos por disposición legal o convenio colectivo ( STS 7-12-1990 [RJ 1990, 9760] ). El conocimiento de las controversias que se produzcan en relación con los descuentos de salarios de tramitación de las cuotas de IRPF y Seguridad Sociales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y no de la Social ( STS 4-2-1998 [RJ 1998, 1440] ; STS 4-5-2000 [RJ 2000, 4262] ). Se admite el recurso de suplicación contra el auto dictado en ejecución definitiva de sentencia. El recurso de suplicación es admisible cuando el auto decida cuestiones nuevas de carácter sustancial no decididas o contenidas en la sentencia ( STS 24-2-1997 [RJ 1997, 1887] ; STS 21-9-1999 [RJ 1999, 7302] ). ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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6.2. Readmisión de representante legal o delegado sindical en el despido improcedente Cuando el trabajador objeto de despido improcedente ostenta la condición de representante legal de los trabajadores o es delegado sindical, la facultad de optar entre readmisión o indemnización corresponde siempre al trabajador ( art. 56.4 ET). Pues bien, en los casos en que el trabajador opte por la readmisión, la sentencia se ejecutará en sus propios términos [ art. 280.1.a) LPL]. Ello significa que el empresario no podrá utilizar como solución alternativa la indemnización, tramitándose la ejecución como si se tratara de un despido nulo. 6.3. Readmisión del trabajador en el despido nulo En el supuesto de despido nulo la sentencia será ejecutada en sus propios términos [ art. 280.1.b) LPL]. Para llevarla a efectos hay que tener en cuenta las siguientes reglas: a) Solicitada la readmisión, el Juez dictara auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma y «requerirá al empresario para que reponga al trabajador en su puesto en el plazo de tres días, sin perjuicio de que adopte, a instancia de parte las medidas que dispone el art. 282» ( art. 280.2 LPL). b) El trabajador podrá solicitar la ejecución regular del fallo, en cualquiera de los supuestos del art. 280 LPL (despido improcedente de representantes legales o sindicales, y despido nulo), «si el empresario no procediera a la readmisión o lo hiciera en condiciones distintas a las que regían antes de producirse el despido» ( art. 281.1 LPL). El plazo para solicitar la ejecución es de veinte días siguientes al tercero que como plazo máximo para la reincorporación se señala en el art. 280 LPL ( art. 281.1 LPL). c) El Juez oirá a las partes en comparecencia, que se ajustará a lo establecido en los arts. 278.1 y 279 LPL ,y dictará auto sobre si la readmisión se ha efectuado o no y, en su caso, si lo fue en debida forma. Si el Juez estima quela readmisión no tuvo lugar o no lo fue en forma regular, ordenará reponer al trabajador a su puesto dentro de los cinco días siguientes a la fecha de dicha resolución (auto), apercibiendo al empresario de que de no proceder a la reposición o de no hacerlo en debida forma, se adoptarán las medidas que se establecen en el art. 282 LPL ( art. 281 LPL). d) Cuando el empresario no diese cumplimiento a la orden de reposición a que se refiere el art. 281 , el Secretario judicial acordará las siguientes medidas: –«Que el trabajador continúe percibiendo su salario con la misma periodicidad y cuantía que la declarada en la sentencia, con los incrementos que por vía de convenio colectivo o mediante norma estatal se produzcan hasta la fecha de la readmisión en debida forma» [ art. 282.a) LPL]. –«A tal fin, el Secretario judicial cumplimentará la autorización contenida en el auto despachando ejecución, en tantas ocasiones como fuese necesario, por una cantidad equivalente a seis meses de salario, haciéndose efectivas al trabajador con cargo a la misma las retribuciones que fueran venciendo, hasta que, una vez efectuada la readmisión en forma regular, acuerde la devolución al ________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

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empresario del saldo existente a esa fecha» [ art. 282.a) LPL]. –«Que el trabajador continúe en alta y con cotización en la Seguridad Social, lo que pondrá en conocimiento de la Entidad Gestora a los efectos procedentes» [ art. 282.b) LPL]. –«Que el delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical continúe desarrollando, en el seno de la empresa, las funciones y actividades propias de su cargo, advirtiendo al empresario de que, de impedir u oponer algún obstáculo a dicho ejercicio, se pondrán los hechos en conocimiento de la autoridad laboral a efectos de sancionar su conducta de acuerdo con lo que dispone la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden Social» [ art. 282.c) LPL]. e) No obstante lo anterior, «cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la Empresa obligada, el Juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará que se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 1 del art. 279 » ( art. 284 LPL). En las Administraciones Públicas no es posible aducir la imposibilidad de readmisión de trabajadores interinos porque se vulneran la normas de acceso a la Administración Pública, pues la readmisión sería hasta la cobertura definitiva o amortización de la plaza y se estaría vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 3/1998, 12-1-1998 [RTC 1998, 3] ).

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