el derecho a la libertad sindical

Sindicatos y asociaciones. El derecho a la libertad sindical

Sindicatos y asociaciones.

El derecho a la libertad sindical.

DOC\2003\67

- . Introducción

- . Titularidad

- . El ámbito subjetivo de la libertad sindical

- . Las peculiaridades del derecho en el caso de la Función Pública

- . Limitaciones del derecho para las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado

- . Exclusiones: las Fuerzas Armadas y los Institutos armados de carácter militar

- . Exclusiones: los jueces, magistrados y fiscales

- . La limitación de la libertad sindical del personal civil no funcionario en establecimientos militares

- . Sindicación de los funcionarios de las Cortes Generales

- . La singularidad del derecho de trabajadores autónomos, desempleados, jubilados y extranjeros

- . La titularidad colectiva de la libertad sindical: el sindicato como titular exclusivo

- . Contenido del derecho de libertad sindical

- . La vertiente individual del derecho de organización

- . Los derechos de constitución, de afiliación y de baja

- . Su protección frente al Estado

- . Su protección frente a las conductas empresariales

- . Su protección frente al sindicato

- . El reconocimiento constitucional del derecho de no sindicación y la libertad sindical negativa

- . Las cláusulas de seguridad sindical y su admisibilidad en nuestro ordenamiento

- . El canon de negociación

- . Cláusulas de seguridad sindical y negociación colectiva

- . La vertiente colectiva del derecho de organización sindical

- . La protección frente a los actos de injerencia estatal

- . La protección frente a los actos de injerencia empresarial

- . Los derechos de actividad: su vertiente individual

- . Los derechos de actividad desde una vertiente colectiva

- . El contenido esencial de la libertad sindical colectiva

- . El contenido adicional de la libertad sindical colectiva

- . Medios de tutela de la libertad sindical

- . La protección jurisdiccional de la libertad sindical

- . La tutela de la libertad sindical de los funcionarios

- . Las garantías de orden penal y administrativo 30 de marzo de 2011

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Sindicatos y asociaciones. El derecho a la libertad sindical

1. Introducción El derecho de libertad sindical constituye un

derecho fundamental ( art. 28.1 CE).

Por lo que hace referencia a los sujetos titulares del derecho, la libertad sindical se reconoce en un plano individual a los trabajadores y al personal al servicio de la Administración Pública, con las peculiaridades, limitaciones y exclusiones que se estudian en los apartados siguientes. Desde un plano colectivo, el derecho se reserva a la asociación sindical y a las organizaciones sindicales complejas.

En relación con los contenidos del derecho de libertad sindical, el recoger los derechos de organización:

art. 28.1 CE se limita a

1) Derecho a fundar sindicato y a afiliarse al de libre elección.

2) Derecho de los sindicatos a fundar confederaciones y organizaciones sindicales internacionales o afiliarse a las mismas ( art. 28.1 CE).

El TC observa desde sus primeras sentencias que el art. 28.1 contiene una enumeración meramente ejemplificativa de los derechos de libertad sindical; el art. 28.1 no es ni exhaustivo ni limitativo en la descripción de los contenidos.

Para el TC, aunque el tenor literal del art. 28.1 CE parece restringir el contenido de la libertad sindical a una vertiente exclusivamente organizativa o asociativa, en virtud de lo dispuesto en el art. 7 CE y del canon hermenéutico sentado por el art. 10.2 CE, cabe interpretar que su enumeración de derechos no constituye un numerus clausus porque en el contenido de ese precepto se integra también el derecho a la actividad sindical, es decir, el derecho a desplegar los medios de acción necesarios para que puedan cumplir las funciones que constitucionalmente les corresponden ( STC 94/1995, 19-7-1995 [RTC 1995, 94] ; STC 168/1996, 29-10-1996 [RTC 1996, 168] ; y STC 70/2000, 13-3-2000 [RTC 2000, 70] ).

El art. 2 de la LOLS procede a una ordenación de los derechos de libertad sindical que puede estimarse sistemática y completa. Se puede decir que el derecho de libertad sindical integra los derechos de organización mencionados en el art. 28.1 , así como los derechos de actividad que permitan al sindicato cumplir con las funciones de promoción y defensa de los intereses de los trabajadores que le reconoce el art. 7 CE. 2. Titularidad

2.1. El ámbito subjetivo de la libertad sindical El art. 28.1 CE se inicia indicando que «todos tienen derecho a sindicarse libremente», lo que interpretado literalmente podría hacer pensar que el derecho de sindicación se reconoce a todos los ciudadanos. No obstante, la conexión del art. 28.1 con el art. 7 (que se refiere a sindicatos «de trabajadores») y con el 28.2 CE (que reconoce el derecho de huelga «de los trabajadores») permite deducir que la mención «todos» se refiere a los trabajadores. Y así lo reconoce el art. 1.1 LOLS cuando establece que «Todos los trabajadores tienen derecho a sindicarse libremente para la promoción y defensa de sus intereses económicos y sociales».

La libertad sindical se reconoce, pues, a un colectivo identificado por su actividad de trabajo por cuenta ajena y en condiciones de subordinación en las relaciones de trabajo. La libertad sindical se reconoce para facilitar a este colectivo instrumentos mediante los que reequilibrar su posición de inferioridad individual en las relaciones laborales facilitando su organización colectiva.

Pero debe añadirse que la referencia a los trabajadores del

art. 1.1 LOLS es la técnica, es

decir, no se refiere sólo a los trabajadores por cuenta ajena. El art. 1.2 LOLS extiende el derecho de libertad sindical «a los sujetos de una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas». Por tanto, hemos de extender el derecho de libertad sindical a los trabajadores por cuenta ajena y a los funcionarios o personal estatutario al servicio de la Administración.

Dentro del colectivo de los funcionarios debemos distinguir: 1) El régimen de los funcionarios en general, cuyo ejercicio del derecho de libertad sindical se somete a ciertas «peculiaridades».

2) El régimen de determinados colectivos que tienen reconocido el derecho de libertad sindical con «limitaciones» (los cuerpos policiales).

3) El régimen de otros colectivos funcionariales que quedan excluidos del derecho de libertad sindical (cuerpos de naturaleza militar y los jueces, magistrados y fiscales).

Pero además, el derecho de libertad sindical se extiende (aunque con determinadas limitaciones) a ciertos colectivos que no son sujetos de una relación de trabajo ( art. 3.1 LOLS): 1) Los trabajadores autónomos «que no tengan trabajadores a su servicio».

2) Los trabajadores en situación de paro.

3) Los que han cesado en su actividad laboral por incapacidad o jubilación.

Las reglas delimitadoras del ámbito subjetivo de la libertad sindical se recogen en los 1 y 3 LOLS.

arts.

2.2. Las peculiaridades del derecho en el caso de la Función Pública La normativa internacional establece el derecho de los funcionarios al disfrute del derecho de libertad sindical.

El art. 28.1 CE reconoce igualmente dicho derecho a los funcionarios públicos y al personal estatutario al servicio de las Administraciones. No obstante, dicho precepto indica que la Ley «regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos».

El TC ha tenido ocasión de indicar que las referencias constitucionales a las peculiaridades del reconocimiento para los funcionarios suponen la necesidad de «modalizar» el derecho sin necesidad de limitaciones. Dichas peculiaridades no afectan a los derechos de constitución de sindicatos ni de afiliación a los mismos ( STC 98/1985, 29-7-1985 [RTC 1985, 98] ). No obstante, el TC indica que la actividad sindical en el seno de las Administraciones públicas debe compatibilizarse con los principios de eficacia y jerarquía que deben presidir la acción de la Función Pública ( art. 103.1 CE) ( STC 70/2000, 13-3-2000 [RTC 2000, 70] ).

La regulación del derecho de libertad sindical para los funcionarios se recoge en la LOLS (RCL 1985, 1980) , que resulta plenamente aplicable para este colectivo al igual que para los trabajadores asalariados. Los derechos de constitución de sindicatos yde afiliación sindical no están sometidos a peculiaridad alguna, por lo que la regulación contenida en la LOLS (RCL 1985, 1980) sobre los derechos de organización son comunes a los trabajadores asalariados y a los funcionarios públicos.

Las peculiaridades del ejercicio del derecho se centran en la actividad sindical y aparecen desarrolladas en diversas leyes.

La LOLS (RCL 1985, 1980) recoge algunas de las peculiaridades del ejercicio del derecho: 1) Se indica la existencia de específicos procedimientos de consulta y negociación participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de trabajo en las Administraciones públicas [ art. 6.3.c) LOLS].

2) Se afirma que el desarrollo de

para

la acción sindical tendrá lugar a través de los

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correspondientes Administración.

órganos

de

representación

de

los

funcionarios

dentro

de

la

3) Se establece la imposibilidad de los funcionarios para simultanear «cargos directivos o de representación» en el sindicato con puestos en las Administraciones correspondientes a «cargos de libre designación de categoría de Director General o asimilados, así como cualquier otro de rango superior» ( art. 3.2 LOLS). La norma es aplicable a cualquier cargo sindical que responda a aquellas funciones. Los puestos en la Administración se refieren al conjunto de las Administraciones públicas.

4) La aplicación de un régimen diferente en el disfrute de la situación equivalente dentro de la Administración a la del derecho de excedencia forzosa [ art. 9.1.b) LOLS], porque en el ámbito de la Administración dicho derecho no puede quedar reservado a los sindicatos más representativos ( STC 99/1987, 11-6-1987 [RTC 1987, 99] ); mientras que en el ámbito privado tal derecho se reconoce sólo a los sindicatos más representativos ( STC 263/1994, 3-10-1994 [RTC 1994, 263] ).

Las peculiaridades también aparecen reguladas en la Ley 7/2007 (RCL 2007, 768) , del Estatuto Básico del Empleado Público (arts. 39 a 44) y en los artículos no derogados de la Ley 7/1990 (RCL 1990, 1505) , sobre negociación colectiva y participación en la determinación de las condiciones de trabajo de los funcionarios públicos, en tanto se determine el procedimiento electoral general previsto en el artículo 39 de la Ley 7/2007.

2.3. Limitaciones del derecho para las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado El art. 28.1 CE dispone que «la ley podrá limitar o exceptuar» el ejercicio del derecho de libertad sindical «a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar». En el caso de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, la LOLS, en su art. 1.5 , dispone que el ejercicio del derecho de sindicación se regirá por una normativa específica, lo que se explica por «el carácter armado y la organización jerarquizada de estos Institutos».

Se reconoce a los cuerpos policiales el derecho de libertad sindical, pero se remite a un régimen específico.

Dicho régimen específico se contiene en los arts. 18 y ss. de la Ley 2/1986, 13 de marzo, sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. Como características más destacadas de surégimen jurídico vamos a destacar las siguientes: 1) Las organizaciones sindicales deben ser de objetivos a fines de carácter profesional.

2) Sólo pueden estar integradas por miembros del

ámbito nacional y deben limitar sus Cuerpo Nacional de Policía.

3) No pueden estar federadas ni confederadas a sindicatos de carácter general. pueden estarlo con otras organizaciones sindicales circunscritas a los cuerpos policiales.

Sí

Esta regla prohibitiva rige, con carácter supletorio, en el caso de que las normas sobre policías autonómicas no contengan previsión al respecto ( STS, Contencioso-Administrativa, 1-12-1997 [RJ 1997, 712] ).

4) Disponen de un régimen propio de depósito y registro de estatutos en la Dirección General de la Policía, aunque las reglas sobre constitución y contenidos de los estatutos son muy parecidos a los establecidos en el art. 4.2 LOLS. Las organizaciones sindicales de este colectivo funcionarial tienen reconocidos en la Ley 2/1986 (RCL 1986, 788) un conjunto de derechos relativos a la acción sindical, de los que cabe destacar los siguientes derechos: 1) El derecho a elevar propuestas ypresentar informes ( art. 21.1 Ley 2/1986).

2) El derecho a tablón de anuncios y a un local 30 de marzo de 2011

adecuado en centros con más de 250

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funcionarios ( art. 23.1 Ley 2/1986).

3) El derecho a la celebración de reuniones en los centros de trabajo (fuera de las horas de trabajo y sin perturbar la realización del servicio) ( art. 23 Ley 2/1986).

Las organizaciones representativas, de acuerdo con los criterios establecidos en el de la Ley 2/1986, gozan de otros derechos de acción sindical ( art. 22 ), como son:

art. 17

1) El de participación en la determinación de condiciones de prestación de servicios del colectivo.

2) Un crédito de horas sindicales

y disfrute de permisos no retribuidos.

3) El derecho de acceso al centro de trabajo organización sindical.

para participar en actividades de la

Al igual que ocurre en el ámbito laboral, las organizaciones sindicales policiales más importantes, con representatividad en el Consejo de Policía, cuentan con subvenciones públicas que se justifica como ayudas para sufragar los gastos de funcionamiento de la organización y que se otorgan en función de los representantes obtenidos en el Consejo de Policía y por su participación en las sesiones de dicho Consejo (Res. 26-5-2008, para el ejercicio 2008).

El Cuerpo Nacional de Policía tiene prohibido el ejercicio del derecho de huelga y otras medidas de conflicto sustitutorias que puedan alterar el normal funcionamiento de los servicios ( art. 6.8 Ley 2/1986).

La regulación del derecho de libertad sindical de los cuerpos policiales de las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales se remite a lo dispuesto en la normativa autonómica y local (Estatutos de Autonomía y legislación propia, así como reglamentos específicos de cada cuerpo), aunque cabe indicar que ciertas disposiciones básicas de la Ley 2/1986 resultan aplicables a estos cuerpos policiales (los principios básicos y disposiciones estatutarias comunes del Título I ( arts. 1 , 2 , 3 , 4 , 5 , 6 , 7 y 8 de la Ley, entre los que está la prohibición de huelga).

El art. 19 de la Ley 2/1986 establece como límites a la actividad sindical el respeto de los derechos fundamentales, la salvaguardia del «crédito y prestigio» de la policía, la seguridad ciudadana y de los propios funcionarios y más en general el respeto de los principios básicos de actuación del Cuerpo de policía.

2.4. Exclusiones: las Fuerzas Armadas y los Institutos armados de carácter militar El art. 28.1 CE dispone que «la ley podrá limitar o exceptuar» el ejercicio del derecho de libertad sindical «a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar». El art. 1.3 LOLS establece la exclusión del ejercicio del derecho de libertad sindical a «los miembros de las Fuerzas Armadas y de los Institutos Armados de carácter militar».

Los cuerpos armados de carácter militar (el Ejército y la Guardia Civil) quedan excluidos del disfrute del derecho de libertad sindical, y no les resulta aplicable la LOLS (RCL 1985, 1980) .

Exclusión que ha sido avalada por el propio TC ( STC 219/2001, 31-10-2001 [RTC 2001, 219] ) (en la jurisprudencia ordinaria, puede verse la STS, Contencioso-Administrativa, 30-6-1997 [RJ 1997, 6311] ).

La normativa internacional no se pronuncia sobre el disfrute del derecho de libertad sindical del ejército y de la policía, remitiéndose a la legislación nacional.

Para los militares de carrera, de complemento y profesionales se prohíbe la afiliación o colaboración con organizaciones sindicales ( arts. 181 y ss. Ley 85/1978). El art. 8.34 de la LO 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, sanciona la afiliación, la asunción de cargos o la participación en actividades sindicales.

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Respecto de la Guardia Civil, -prohibiciones y sanciones similares a las previstas para las Fuerzas Armadas vienen expresamente recogidas en su normativa específica. Así, el art. 7 de la LO 12/2007, de 22 octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil sanciona con falta muy grave la promoción o pertenencia a un sindicato y el desarrollo de actividades sindicales ( SSTS 1-2-1993 [RJ 1993, 1072] y 15-3-1996 [RJ 1996, 2841] consideran la pertenencia, apoyo y proselitismo, a favor del fenómeno asociativo sindical, como justificante de la sanción disciplinaria).

La Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre (RCL 2007, 1908) , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, prohíbe la sindicación ( art. 11 ) pero permite la creación de asociaciones profesionales para «la satisfacción de los intereses sociales económicos y profesionales de sus asociados y la realización de actividades sociales» ( arts.

36 a 50 ). Además crea un Consejo de la Guardia Civil en el que participan los representantes de los miembros de la Guardia Civil elegidos mediante sufragio personal, libre, directo y secreto, a través del procedimiento regulado en el RD 1963/2008, de 28 noviembre (RCL 2008, 1995) . Su organización y funcionamiento interno se regula en el RD 751/2010, de 4 junio (RCL 2010,1589) .

2.5. Exclusiones: los jueces, magistrados y fiscales Se prohíbe a jueces, magistrados y fiscales, «mientras se hallen en activo», pertenecer a sindicatos, remitiendo a la ley el establecimiento de un régimen propio de asociación profesional ( art. 127.1 CE; art. 1.4 LOLS); ( art. 395 LOPJ).

La asociación de estos colectivos de funcionarios queda al margen de la regulación de la LOLS (RCL 1985, 1980) .

Elrégimen asociativo está previsto en el caso de jueces y magistrados en el art. 401 de la LOPJ, que dispone en su apartado 2º que dichas asociaciones «podrán tener como fines lícitos la defensa de los intereses profesionales de sus miembros en todos los aspectos y la realización de actividades encaminadas al servicio de la Justicia en general. No podrán llevar a cabo actividades políticas ni tener vinculaciones con partidos políticos o sindicatos» ( art.

401.2 LOPJ).

De su régimen jurídico hay que destacar: 1) Este derecho de asociación se reserva a los jueces y magistrados en activo ( LOPJ).

2) Los jueces y magistrados son libres para asociarse o no ( 3) Las asociaciones deben ser de ámbito nacional (

art. 401.5

art. 401.4 LOPJ).

art. 401.3 LOPJ).

4) Existe un régimen específico de registro y depósito de estatutos establecido por el Consejo General del Poder Judicial ( art. 401.6 y 7 LOPJ).

5) A estas asociaciones son aplicables supletoriamente las normas reguladoras del derecho de asociación en general ( art. 401.9 LOPJ).

Respecto de los fiscales, su régimen específico se recoge en los 50/1981, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal.

arts. 54 y 59 de la Ley

2.6. La limitación de la libertad sindical del personal civil no funcionario en establecimientos militares La disp. adic. 3ª LOLS establece que el derecho de actividad sindical del art. 2.1.d) LOLS «no podrá ser ejercido en el interior de los establecimientos militares» ( disp. adic. 3ª LOLS).

El TC entiende legítima esta limitación legal cuya finalidad sería la preservación de la neutralidad sindical de las Fuerzas Armadas ( STC 101/1991, 13-5-1991 [RTC 1991, 101] ).

Una aplicación concreta de la referida doctrina, abundando en el carácter puramente locativo o geográfico, y en el alcance estricto a los derechos de actividad sindical, puede encontrarse en la STS 11-6-1997 (RJ 1997, 5701) .

Sin embargo, dicha disposición no debe ser interpretada en términos absolutos, es decir, puede no alcanzar a todas las dependencias de establecimientos militares porque no toda actividad sindical en estos establecimientos pone en cuestión la defensa nacional. De hecho, los sucesivos convenios colectivos del personal laboral del Ministerio de Defensa prevén reglas de acción sindical dentro de los establecimientos militares.

Partiendo del supuesto de hecho de la existencia de un convenio colectivo para el personal laboral del Ministerio de Defensa donde se reconoce el derecho a un local en las dependencias del Ministerio a sindicatos con un determinado nivel de representatividad en ese ámbito, la STS de 2-6-1997 estima que el derecho de libertad sindical ampara la pretensión de la Federación de Servicios Públicos de Andalucía de la UGT de disponer de un local en las dependencias del Ministerio de Defensa en las provincias andaluzas para el ejercicio de su actividad sindical en el seno del Ministerio, dado que la norma del convenio no puede condicionar la aplicación de los arts. 2.2.d) y 8.2.c) LOLS ( STS 2-6-1997 [RJ 1997, 4617] ).

Respecto del derecho de asamblea en los establecimientos militares, la limitación de la libertad sindical afecta a las asambleas con contenido reivindicativo [con conexión con el contenido del art. 2.1.d) LOLS], pero no impide la celebración de asambleas informativas o de transmisión de noticias de interés sindical ( STSJ Castilla y León 4-7-2000 [AS 2000, 4310] ).

2.7. Sindicación de los funcionarios de las Cortes Generales Existe un marco jurídico propio para la constitución de sindicatos por parte de los funcionarios de las Cortes Generales. Se regula por un Estatuto del Personal de las Cortes Generales, de 27-3-2006 (RCL 2006, 723) . Existe un registro específico de las Cortes Generales para los sindicatos con implantación entre el personal de las Cortes.

El art. 40 . del nuevo Estatuto, recoge la doctrina que mantuvo el TC en STC 121/1997, 1-7-1997 [RTC 1997, 121] , en relación con el derecho de representación de estos funcionarios y establece que las organizaciones sindicales cuyo ámbito se limite a las Cortes Generales quedarán constituidas y gozarán de plena capacidad jurídica mediante su inscripción en el Registro de Organizaciones Sindicales de las Cortes Generales, donde depositarán sus Estatutos y, sólo a efectos informáticos, se comunicará dicha inscripción al Registro general sito en el Ministerio de Trabajo; también se añade que las asociaciones o sindicatos que pretendan actuar en el ámbito de las Cortes y tengan reconocida su personalidad y estén registrados en el Registro general deben acreditarse ante el Registro de las Cortes.

2.8. La singularidad del derecho de trabajadores autónomos, desempleados, jubilados y extranjeros «Los trabajadores por cuenta propia que no tengan trabajadores a su servicio, los trabajadores en paro y los que hayan cesado en su actividad laboral, como consecuencia de su incapacidad o jubilación» podrán afiliarse a las organizaciones sindicales constituidas al amparo de la LOLS (RCL 1985, 1980) , «pero no fundar sindicatos que tengan precisamente por objeto la tutela de sus intereses singulares» ( art. 3.1 LOLS).

En principio hay que decir que estos colectivos no encajan en el ámbito subjetivo del derecho de libertad sindical establecido en el art. 1.2 LOLS, según el cual este derecho se reconoce a los trabajadores en cuanto «que sean sujetos de una relación laboral» ( art. 1.2 LOLS). Sin embargo, el art. 3.1 LOLS reconoce a estos colectivos un derecho de afiliación sindical, aunque excluye el derecho de constitución de sindicatos propios ( art. 3.1 30 de marzo de 2011

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Sindicatos y asociaciones. El derecho a la libertad sindical

LOLS).

Para el TC no existe en este colectivo un «interés antagónico sindicalizable» que justifique la constitución de organizaciones propias en el campo sindical, dado que el sindicato se justifica esencialmente por la existencia de otra parte ligada al titular del derecho por una relación de servicios y frente a la que se ejercita, siendo su expresión una serie de derechos como los de huelga, de negociación colectiva y de conflicto ( STC 98/1985, 29-7-1985 [RTC 1985, 98] ).

Refiriéndose a los trabajadores autónomos en particular, indica el TC que no hay motivo para considerar carente de fundamento razonable una regulación que en último término orienta el derecho de los trabajadores autónomos para defender sus intereses o hacia su integración en los sindicatos de trabajadores o hacia la constitución de asociaciones al amparo de la legislación específica, reconociéndoles un derecho que también deriva directamente de la Constitución ( art. 22 CE) y está dotado de igual grado de protección y de idéntica autonomía que el derecho de asociación sindical ( STC 98/1985, 29-7-1985 [RTC 1985, 98] ).

La STSJ Andalucía 5-6-1998 entiende extensible el art. 3.1 LOLS a quienes, por razón de su condición de socios de empresas actuantes bajo la forma de personas jurídicas, disponen de una cuota tal de poder en la misma que ésta resulta determinante para la conformación de la voluntad empresarial, pues también en este caso la contradicción entre sus intereses económicos y la de los trabajadores al servicio de la sociedad es patente ( STSJ Andalucía 5-6-1998 [AS 1998, 3552] ).

No se impide la constitución de organizaciones específicas por los trabajadores autónomos, los parados o jubilados, pero debe tener lugar a través del derecho de asociación, aunque sus asociaciones no pueden acceder a las facultades y derechos reservados a los sindicatos. Así, en el supuesto de la STS 3-6-1996 se aprecia de oficio la falta de legitimación activa de la Asociación de Empleados, Jubilados y Pensionistas de la Caja de Ahorros de Valencia para plantear una demanda de conflicto colectivo, porque no se trata de un sindicato ni encaja en ninguno de los supuestos de legitimación activa del art. 152 LPL. Indica esta STS que los pensionistas tienen libertad para afiliarse o no a los sindicatos, pero lo que no pueden pretender es que las asociaciones que constituyan se asimilen en cuanto a sus medios de actuación a los sindicatos, pues entonces no se distinguirían de ellos y se vulneraría la prohibición del art. 3.1 de la LOLS ( STS 3-6-1996 [RJ 1996, 4870] ). La STSJ Andalucía 5-9-1995 declara que la Asociación Andaluza de Trabajadores Autónomos de Transporte y la Distribución es lícita como asociación pero no como sindicato, concluyendo que las cláusulas de sus Estatutos que contienen referencias a aspectos sindicales (como la negociación colectiva) deben ser suprimidas (STSJ Andalucía 5-9-1995).

En el caso de los extranjeros hemos de considerar que la normativa internacional extiende el derecho de sindicación a todos los trabajadores «sin ninguna distinción» ( art. 2 Convenio núm. 87 OIT), y prohíbe expresamente la discriminación de los inmigrantes con respecto a los nacionales en el derecho de afiliación a organizaciones sindicales ( art. 6.1 Convenio núm. 98 OIT). En España, el art. 11 de la LEx, en la nueva versión dada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre [RCL 2009, 2428] ), reconoce a los extranjeros del derecho de libertad sindical en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, sin condicionar el mismo a encontrarse en situación regular, tal y como se hacía en la redacción anterior, al haberse reconocido la institucionalidad de esta exigencia por ST. 236/2007 de 7 noviembre (RTC 2007, 236) por ser contraria al art. 28.1 CE. Aun cuando la referida sentencia, precisa que la inconstitucionalidad viene referida exclusivamente al derecho a sindicarse libremente, pero no al derecho a afiliarse a una organización profesional, la actual redacción del art. 11 reconoce el derecho de asociación con la misma amplitud que el de libertad sindical, sin condicionarla a una situación regular en España.

2.9. La titularidad colectiva de la libertad sindical: el sindicato como titular exclusivo

Entre los sujetos colectivos representativos de los trabajadores, la libertad sindical tiene al sindicato como exclusivo titular. El art. 28.1 se refiere únicamente al derecho de constitución de sindicatos y a la actividad sindical desarrollada por éstos. Los colegios profesionales de adscripción obligatoria sólo son compatibles con la libertad sindical si persiguen fines de naturaleza pública ( SSTC 89/1989, 11-5-1989 [RTC 1989, 89] ) La doctrina del TC es constante en la afirmación de que la Constitución otorga relevancia únicamente al sindicato, sin hacer lo mismo con los comités de empresa y delegados de personal, que son creación de la ley y por ello no tienen constitucionalmente garantizada la libertad sindical consagrada en el art. 28.1 CE ( SSTC 134/1994, 9-5-1994 [RTC 1994, 134] ; y 95/1996, 29-5-1996 [RTC 1996, 95] ). No obstante, cuando los miembros de representación unitaria desarrollen actividades sindicales pueden quedar amparados por la libertad sindical; éste entraña el derecho a no sufrir menoscabo alguno por razón de la afiliación o la actividad sindical, lo que se traduce en la garantía de indemnidad ( STC de 2-11-2004 [RTC 2004, 188] ).

La STC de 16-1-2006 [RTC 2006, 3] , considera que no hay vulneración al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva, ni a la garantía de indemnidad, ni discriminación por razones sindicales en la función pública, por un cambio de puesto de trabajo que no es represalia por haber ejercitado acciones de reclamación de cantidad por la realización de trabajos de superior categoría profesional, sino que es una decisión tendente a la corrección de una situación calificada de irregular, por la necesidad de asignar al recurrente a un puesto de trabajo acorde con su categoría profesional.

La LOLS (RCL 1985, 1980) es inaplicable a los comités de empresa y delegados de personal, al no ser titulares de los contenidos de la libertad sindical, tampoco pueden acudir, como tales representantes, a los órganos judiciales reclamando la tutela del derecho.

3. Contenido del derecho de libertad sindical El derecho de libertad sindical tiene como contenido un haz de derechos que pueden ser clasificados como derechos de organización yde actividad sindical; a su vez éstos pueden tener el carácter de derechos individuales y colectivos.

El derecho de libertad sindical en un plano individual comprendería el derecho a constituir sindicatos o a afiliarse al sindicato de elección (aspecto organizativo) y el derecho a adherirse y participar en las actividades promovidas por el sindicato (aspecto funcional). En un plano colectivo, junto a los aspectos organizativos enumerados en el art. 28.1 CE, estarían también los derechos de actividad, esto es, los derechos relativos a los medios de acción necesarios para que el sindicato pueda cumplir las funciones de representación y tutela de los intereses de los trabajadores.

Al mismo tiempo, tanto la doctrina constitucional como la jurisprudencia han establecido la distinción entre el contenido esencial y el contenido adicional de la libertad sindical, integrado aquél por los derechos y facultades constitucionalmente reconocidos –negociación colectiva, huelga y adopción de medidas de conflicto colectivo– y configurado éste por el legislador o la propia autonomía colectiva mediante la ampliación del catálogo de atribuciones contenido en la ley y los convenios colectivos, que habrán de ejercitarse en los términos que haya dispuesto el legislador o, en su caso, la negociación colectiva, sin que los mismos puedan traspasar los límites que impone el respecto a aquel núcleo esencial del derecho fundamental ( STC 76/2001, 26-3-2001 [RTC 2001, 76] , relativa a la promoción de elecciones en la empresa, con abundante cita doctrina; también adoptan dicha distinción las posteriores SSTC 18/2003, 30-1-2003 [RTC 2003, 18] y 121/2001, 4-6-2001 [RTC 2001, 121] ; en la jurisprudencia pueden verse las SSTS 22-6-1992 [RJ 1992, 4607] ; 13-7-1994 [RJ 1994, 7049] ; y 28-12-1998 [RJ 1999, 388] ).

Sindicatos y asociaciones. El derecho a la libertad sindical

3.1. La vertiente individual del derecho de organización

3.1.1. Los derechos de constitución, de afiliación y de baja En nuestro modelo jurídico, la libertad sindical individual en su vertiente organizativa comprende, en primer lugar, el derecho a fundar sindicatos y a suspenderlos o extinguirlos por procedimientos democráticos [ art. 2.1.a) LOLS]. Esta norma se conecta a la afirmación del art. 7 CE de que la creación de sindicatos es libre dentro del respeto a la Constitución y a la ley. En el caso de la suspensión y extinción deberán respetarse las reglas fijadas por los estatutos para la disolución [ art. 4.2.d) LOLS].

En segundo lugar, la libertad sindical individual comprende el derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección o a separarse del que estuviese afiliado [ art. 2.1.b) LOLS], así como el derecho del afiliado a elegir libremente a sus representantes dentro del sindicato [ art. 2.1.c) LOLS].

Indica el TC que la vertiente individual del derecho fundamental de libertad sindical comprende principalmente el derecho a constituir sindicatos, el de afiliación al de su elección (teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato) y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical, sin que nada de ello pueda significar perjuicio alguno para los trabajadores ( STC 191/1998, 29-9-1998 [RTC 1998, 191] ; STC 30/2000, 31-1-2000 [RTC 2000, 30] ; STC 44/2001, 12-2-2001 [RTC 2001, 44] ).

3.1.1.1. Su protección frente al Estado Actualmente, la fundación de sindicatos es un derecho que no puede ser sometido a autorizaciones previas [ art. 2.1.a) LOLS]. También conlleva la prohibición de actuaciones estatales que apoyen a determinados sindicatos de forma injustificada, dado que ello se puede interpretar como una forma de condicionar indirectamente la libertad de elección de sindicato (por ejemplo, mediante subvenciones a sindicatos más representativos en exclusiva). A propósito de la distribución del patrimonio sindical y la cesión de uso de inmuebles públicos , la STC 75/1992, 14-5-1992 [RTC 1992, 75] .

En opinión del TC, la libertad de sindicación y afiliación, que reconoce el art. 28.1 CE, ha de protegerse tanto frente a los actos que directamente atenten contra ella, por medio de coacción, mandato imperativo o imposición de obligación, como en lo que se refiere a las más larvadas violaciones indirectas que pueden existir en aquellos casos en que se produce una presión para que los trabajadores adopten una actitud que, al nacer de una presión, deja de ser libre. En virtud de esta argumentación anuló determinados preceptos de los Presupuestos Generales del Estado de los años 1983, 1984 y 1985 sobre concesiones de subvenciones a determinados sindicatos ( STC 20/1985, 14-2-1985 [RTC 1985, 20] ; STC 26/1985, 22-2-1985 [RTC 1985, 26] ; STC 72/1985, 13-6-1985 [RTC 1985, 72] ); y se pronunció también contra la regulación de la distribución del patrimonio sindical acumulado entre determinados sindicatos ( STC 99/1983, 16-11-1983 [RTC 1983, 99] ).

3.1.1.2. Su protección frente a las conductas empresariales Los derechos referidos también son garantizados frente al empresario. Establece al respecto el art. 12 LOLS que serán nulas y sin efectos «las decisiones unilaterales del empresario que contengan o supongan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato» ( art. 12 LOLS). Idéntica prohibición se contiene en los arts. 4.2.c) y 17 ET. El art.

28.2 LISOS tipifica tales conductas como infracciones administrativas muy graves.

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La STS 19-5-1995 considera contrario al principio de igualdad del art. 14 CE y al derecho de libertad sindical la actitud de un Ayuntamiento de condicionar la firma de pactos individuales a la baja del Sindicato Profesional de la Policía Local ( STS 19-5-1995 [RJ 1995, 4277] ).

No es contrario, en cambio, al derecho a la libertad sindical la decisión empresarial de aplicar o extender un convenio de eficacia limitada a trabajadores no afiliados, o incluso afiliados a sindicatos distintos del firmante de dicho acuerdo o pacto ( SSTS 17-7-1995 [RJ 1995, 6270] y 10-6-1998 [RJ 1998, 4105] ); ni un trato salarial diferente, si no se aportan indicios suficientes de que el motivo sea la afiliación sindical, máxime si el régimen salarial en cuestión ya regía antes de la afiliación y afectaba a su vez a otros trabajadores ( STC 214/2001, 29-10-2001 [RTC 2001, 214] ); ni, en fin, la remisión por la empresa de comunicaciones a los representantes sindicales imputándoles un incumplimiento, pues ello forma parte de la libertad de expresión y opinión empresarial ( STS 16-4-1999 [RJ 1999, 4423] ).

Sí es lesiva de la libertad sindical una cláusula restrictiva del derecho de reunión en relación con los afiliados a un determinado sindicato ( STS 11-10-1999 [RJ 1999, 7491] ).

La STC 198/2004, de 15 noviembre (RTC 2004, 198] , considera que se lesiona el derecho a la libertad sindical de un trabajador, representante sindical, despedido por motivos relacionados con el ejercicio de las libertades de información y expresión. La STC 216/2005, de 12 septiembre (RTC 2005, 216] , establece que se vulneró el derecho a la libertad sindical, al cesar de policía en puesto de libre designación, al ser nombrado representante sindical. La proximidad temporal del nombramiento sindical con el cese y la falta de prueba por la Administración, de los motivos en que fundó la medida por falta de idoneidad para el desempeño del puesto, son indicios racionales de trato discriminatorio.

Sí lesiona el derecho a la libertad sindical en su dimensión de garantía de indemnidad cuando la Administración propone al trabajador que podría continuar en la comisión de servicios si renunciaba a su condición de liberado sindical ( STC 336/2005, 20 diciembre [RTC 2005, 336] ).

Sobre la proscripción de los actos de «injerencia» empresarial, (RTC 1994, 134) ; y sobre la delimitación de tales conductas las 384) y 16-4-1999 (RJ 1999, 4423) .

STC 134/1994, 9-5-1994 SSTS 23-12-1998 (RJ 1999,

3.1.1.3. Su protección frente al sindicato Aunque tradicionalmente las principales lesiones a la libertad sindical provienen del Estado o de los empresarios, hay que subrayar que el agresor de la libertad sindical puede ser el propio sindicato, bien denegando la afiliación o bien separando o expulsando al afiliado de manera arbitraria o sin respetar en cuanto al fondo otras libertades o derechos o prescindiendo del procedimiento regular, establecido en los estatutos, para la adquisición y pérdida de la condición de afiliado ( STS 7-5-1988 [RJ 1988, 4022] ).

El art. 2.1.b) LOLS establece «el derecho del trabajador a afiliarse al sindicato de su elección con la sola condición de observar los estatutos del mismo» [ art. 2.1.b) LOLS]. No obstante, hay que tener en cuenta que la afiliación deberá respetar los requisitos y procedimientos para la adquisición de la condición de afiliado previstos en los estatutos sindicales [ art. 4.2.b) LOLS].

Los requisitos no pueden ser discriminatorios por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición social ( art. 14 CE). Por otra parte, el trabajador no puede ser obligado a manifestarse sobre sus adscripciones ideológicas como condición de admisión ( art. 16 CE).

Los estatutos de los sindicatos no suelen establecer reglas especiales para la adquisición de la condición de afiliado. Pero sería admisible (y frecuente en la práctica)

el

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establecimiento de requisitos objetivos como la pertenencia al ámbito profesional y territorial en el que está implantado el sindicato, en el caso de trabajador autónomo no tener trabajadores a su cargo, el requisito de tener que aportar un determinado número de avales, la no afiliación simultánea en otro sindicato o la rehabilitación mediante resolución del órgano de dirección en el supuesto de haber sido expulsado por sanción (por ejemplo, art. 8 Estatutos CCOO).

En la STSJ Murcia 8-5-2000 se estima legítimo el rechazo de la afiliación solicitada porque la actividad a la que se dedica el solicitante (ejercicio libre de la profesión de Graduado Social) no se corresponde con el ámbito del sindicato (Federación Sindical de las Industrias de Alimentación, Bebidas y Tabaco) como exigen sus estatutos ( STSJ Murcia 8-5-2000 [AS 2000, 1730] ).

El derecho de afiliación del art. 2.1.b) LOLS puede verse afectado por la expulsión del sindicato. En este sentido juegan las garantías frente a las medidas disciplinarias acordadas por el sindicato.

No toda medida sancionadora supone la violación de la libertad sindical, ya que puede ser la consecuencia de la aplicación de normas legales o estatutarias del sindicato. Las discrepancias sobre la aplicación de estas normas sólo puede encauzarse por la vía del proceso de tutela de la libertad sindical si se aportan indicios de que el fundamento de la medida disciplinaria es la lesión u obstaculización de la libertad sindical.

En el caso de que se utilice la vía del procedimiento de tutela de la libertad sindical, el plazo para accionar sería el correspondiente a la acción prevista para los actos sustantivos sobre los que se concrete la lesión del derecho de libertad sindical ( art. 177.2 LPL). En este supuesto, la doctrina del TS es la de que, a falta de previsión estatutaria, el plazo aplicable a estos supuestos habría de ser el plazo de un año que viene determinado en el art. 59 ET, por cuanto, a pesar de ser un plazo que no está referido en dicho precepto a la relación entre sindicato y afiliado, debe aceptarse como plazo general para las acciones atinentes a la rama social del derecho ( STS 6-7-2000 [RJ 2000, 6624] ).

3.1.2. El reconocimiento constitucional del derecho de no sindicación y la libertad sindical negativa Está contenida en el art. 28.1 CE, donde se reconoce que «nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato» ( art. 28.1 CE). Este reconocimiento se reitera en el art. 2.1.b) LOLS. También se plasma indirectamente a través de la prohibición de discriminaciones en el empleo o en las condiciones de trabajo por razón de la no adhesión sindical del trabajador [ art. 12 LOLS; arts. 4.2.c) y 17 ET]. El art. 8.12 LISOS tipifica la conducta como infracción administrativa muy grave.

El TC ha interpretado este derecho como el «derecho de permanecer al margen de cualquier organización sindical o a no sindicarse», por lo que no cabe establecer ningún tipo de monopolio sindical del empleo que atente al derecho de libertad sindical, limitando el derecho o facultad del trabajador de no afiliarse a uno que no sea de su elección ( STC 142/1993, 22-4-1993 [RTC 1993, 142] ). Pero también ha indicado el TC que la libertad sindical negativa no constituye impedimento para una acción estatal de apoyo a los sindicatos y de fomento de la sindicación ( STC 142/1993, 22-4-1993 [RTC 1993, 142] ).

3.1.3. Las cláusulas de seguridad sindical y su admisibilidad en nuestro ordenamiento Ante este marco normativo se plantea la cuestión de la admisibilidad de las cláusulas de seguridad sindical. Se trata de cláusulas a través de las que los sindicatos se aseguran la hegemonía representativa en un ámbito de actuación sindical, obligando al empresario a contratar sólo a trabajadores afiliados al sindicato (por ejemplo, las cláusulas de taller cerrado –closed shop–, que imponen la reserva del empleo a los afiliados, o las cláusulas de empleo

preferencial para los afiliados –preferencial hiring–) o presionando a los trabajadores para que contribuyan al fortalecimiento financiero u organizativo del sindicato (por ejemplo, las cláusulas de ventajas reservadas a los afiliados o de establecimiento de un canon de negociación –Agency shop–, que supone la extensión de los beneficios de la actividad sindical a todos los trabajadores, pero imponiendo a los no afiliados una contribución económica). Se trata de cláusulas con cierta tradición en otros sistemas de relaciones laborales (los anglosajones).

En nuestro ordenamiento jurídico, en virtud del marco jurídico descrito [ art. 28.1 CE; arts.

2.1.b) y 12 LOLS; art. 17 ET], quedan prohibidas las cláusulas que condicionan el empleo a la afiliación al sindicato. Cabe pensar, por otra parte, que las cláusulas de ventajas reservadas podrían admitirse a través de la negociación colectiva, cuando ésta es de eficacia limitada (al margen del Título III ET). Por otra parte, el art. 11 LOLS admite la fijación de la cláusula del canon de negociación.

3.1.4. El canon de negociación La cuota de solidaridad o canon de negociación está prevista en el art. 11.1 LOLS, que establece que «en los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas por las que los trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación atiendan económicamente la gestión de los sindicatos representados en la comisión negociadora, fijando un canon económico y regulando las modalidades de su abono. En todo caso, se respetará la voluntad individual del trabajador, que deberá expresarse por escrito en la forma y plazos que se determinen en la negociación colectiva» ( art. 11.1 LOLS).

El TC ( STC 98/1985, 29-7-1985 [RTC 1985, 98] ) exige que su aplicación lo sea bajo determinadas condiciones: 1) La cuantía total no puede superar la de los gastos ocasionados

por la negociación.

2) El derecho es reconocido a los participantes en la comisión negociadora (no sólo a los firmantes del convenio); y en proporción a su participación en la negociación del convenio.

3) No se puede exigir manifestación expresa negativa del trabajador al efecto; de forma que debe ser el trabajador el que manifieste por escrito su voluntad afirmativa de pago canon y con carácter previo.

del

Cabe estimar como ilegales las cláusulas de los convenios colectivos que establecen el descuento por la empresa, salvo que el trabajador se oponga expresamente, o las cláusulas que limitan los beneficiarios a los sindicatos firmantes del convenio colectivo.

3.1.5. Cláusulas de seguridad sindical y negociación colectiva La libertad de afiliación es condicionada por la negociación colectiva mediante acuerdos colectivos con los sindicatos representativos que suponen el reconocimiento de prerrogativas a los afiliados a estos sindicatos en la empresa. En estos casos, la ausencia de una justificación objetiva y razonable en la diferenciación en el tratamiento entre afiliados a sindicatos se estima como violación de la libertad sindical de los perjudicados.

Así, en la STS 18-1-1995 considera carente de fundamento razonable que se conceda solamente a los trabajadores afiliados a los sindicatos más representativos el derecho a participar en determinado número de asambleas al año de 20 minutos de duración durante la jornada laboral, al margen de las que pueda convocar el comité de empresa; e igualmente se estima injustificado que se otorgue preferencia a los afiliados a aquellos sindicatos en el acceso a los planes de formación en la empresa, concluyendo que tal discriminación «alcanza a los propios trabajadores de la empresa en función de su afiliación sindical, que provoca una inadmisible inducción para que se afilien a los sindicatos que les proporcionan mayores ventajas» ( STS 18-1-1995 [RJ 1995, 357] ). En los mismos términos se pronuncia la 30 de marzo de 2011

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STS 11-10-1999 cuando la misma prerrogativa es reconocida a los afiliados a sindicatos con representación en el Comité Intercentros, que a la postre son también los sindicatos representativos ( STS 11-10-1999 [RJ 1999, 7491] ).

3.2. La vertiente colectiva del derecho de organización sindical Refiriéndose a la vertiente colectiva del derecho de organización sindical, el art. 2.2 de la LOLS establece que las organizaciones sindicales en el ejercicio de la libertad sindical tienen reconocidas los siguientes derechos ( art. 2.2 LOLS): 1) La redacción de sus estatutos sindicales y reglamentos. Los estatutos deben ser objeto de registro y deben contener las menciones mínimas que exige la propia LOLS en su art. 4 .

2) La organización de sus actividades internas y la formulación de su programa de acción. Exige el art. 7 CE que la estructura interna y el funcionamiento del sindicato sean democráticos.

3) La constitución de federaciones, confederaciones y organizaciones internacionales, así como la facultad de afiliarse y retirarse de las mismas.

Esta norma está en conexión con la previsión del art. 28.1 CE en el mismo sentido.

Laconstitución de federaciones y confederaciones se somete al mismo régimen jurídico y garantías previsto para las asociaciones sindicales, es decir, como organización sindical compleja accede a los derechos de organización recogidos en la LOLS (RCL 1985, 1980) para todo sindicato. Por otro lado, la asociación sindical, en cuanto afiliada a una estructura organizativa compleja, dentro de ella tiene garantizados sus derechos de libre afiliación o de baja y de participación en la vida interna de ésta, en los mismos términos que el afiliado individual los tiene garantizados en la asociación.

Los poderes de dirección, disciplinarios o de control financiero que ejercen las estructuras organizativas superiores dentro de la pirámide organizativa sindical no suponen un cuestionamiento del principio democrático en la estructura y funcionamiento de las organizaciones complejas, siempre que se respeten las reglas estatutarias acordadas dentro de éstas, se salvaguarden los mecanismos internos de participación de los sindicatos afiliados o federados dentro de aquellas estructuras y se salvaguarde también su derecho a darse de baja de estas estructuras.

A partir de estos argumentos, la STSJ Canarias 13-7-2000 estima que no se puede considerar una injerencia sindical la decisión de la Confederación de CC OO de intervenir en un sindicato afiliado nombrando una comisión gestora ( STSJ Canarias 13-7-2000 [AS 2000, 3991] ).

Una relevante doctrina en relación con la posible existencia de lesiones de la libertad sindical como consecuencia de decisiones internas del propio sindicato se contiene en la STS 18-9-2001 (RJ 2001, 8448) , dictada a propósito de un conflicto entre la Confederación USO y USO Madrid.

3.2.1. La protección frente a los actos de injerencia estatal Los actos de injerencia administrativa en este derecho de autoorganización constituyen una violación de la libertad sindical y quedan prohibidos. De ahí que el control administrativo de los actos de constitución del sindicato se limite a un control formal, de carácter reglado. De ahí también que se establezca el derecho de los sindicatos a no ser suspendidos ni disueltos sino mediante resolución firme de la Autoridad judicial, «fundada en incumplimiento grave de las leyes» [ art. 2.2.c) LOLS].

Igualmente se consideran actos de injerencia estatal

la concesión de privilegios a los

sindicatos representativos que no se apoyan en criterios objetivos y razonables, como por ejemplo la concesión de subvenciones públicas sólo a los sindicatos representativos ( STC 20/1985, 14-2-1985 [RTC 1985, 20] ; STC 26/1985, 22-2-1985 [RTC 1985, 26] ; STC 72/1985, 13-6-1985 [RTC 1985, 72] ).

3.2.2. La protección frente a los actos de injerencia empresarial Se prohíben también los actos de injerencia del empresario en el derecho de autoorganización. Se deben estimar actos lesivos de la libertad sindical las actuaciones empresariales orientadas a impedir u obstaculizar el ejercicio del derecho de organización o de actividad de los sindicatos dentro de la empresa. En particular, el art. 13 pár. 2º LOLS prohíbe los actos empresariales de constitución o apoyo a sindicatos amarillos.

Dicho precepto considera una injerencia empresarial «fomentar la constitución de sindicatos dominados o controlados por un empleador o una asociación empresarial», o bien «sostener económicamente o, en otra forma, sindicatos con el mismo propósito de control» ( art. 13.2 LOLS).

Aunque las ayudas económicas de las empresas a los sindicatos no son en sí mismas reprobables, los Tribunales observan con enorme recelo su justificación. La concesión por las empresas de subvenciones a determinados sindicatos que se apoya en criterios puramente discrecionales y suponen una distinción entre sindicatos no sustentada en criterios objetivos y razonables se estima una actitud contraria al principio de igualdad entre los sindicatos y una clara injerencia empresarial contraria al principio de libertad sindical sancionable por la vía del art. 13 LOLS. En relación con el reconocimiento de una subvención económica para los sindicatos que suscriben un acuerdo con la empresa, la STS 22-10-1993 entiende que supone «un tratamiento desigual entre sindicatos suficientemente representativos en cuanto atribuye una compensación económica a los sindicatos firmantes, primando a aquellos que han firmado el acuerdo, frente a los que legítimamente se opusieron a ello en uso de su libre estrategia y actividad sindical; todo lo cual se revela como carente de justificación, no respondiendo a criterios objetivos y razonables, sino a un criterio subjetivo e injustificado que incluso puede suponer un acto de injerencia empresarial prohibido en el art. 13 , párrafo segundo, de la LOLS» ( STS 22-10-1993 [RJ 1993, 7856] ).

La jurisprudencia matiza que no toda contribución económica o acción de fomento de la actividad sindical por la empresa es relevante a estos efectos; es necesario probar al menos la existencia de indicios sobre una intención de dominación empresarial de los sindicatos o el objetivo de debilitación de los sindicatos no afines a los intereses empresariales.

Para la STS 9-2-1996, el hecho, poco frecuente, de un sindicato independiente en la empresa que en poco tiempo consigue una notable afiliación y un sobresaliente éxito electoral puede ser el resultado de la manipulación empresarial, lo que sería censurable jurídicamente, pero igualmente puede ser el resultado de la eficacia y acierto en la dirección y actividad del sindicato ( STS 9-2-1996 [RJ 1996, 1007] ).

3.3. Los derechos de actividad: su vertiente individual Los derechos de actividad pueden ser de carácter individual y colectivo. La libertad sindical individual comprende el derecho de actividad sindical [ art. 2.1.d) LOLS]. Este derecho tiene como primera expresión el derecho del trabajador sindicado a la participación en la vida del sindicato. Pero este derecho del art. 2.1.d) LOLS no se limita a los trabajadores afiliados al sindicato. También cabe hablar del derecho de los no afiliados a participar en la actividad promovida por los sindicatos, sin que puedan ser objeto de represalia alguna por ello. El art. 28.1 CE tutela la actividad sindical de aquellos trabajadores que, aun no estando afiliados a un sindicato, siguen una actividad promovida por los sindicatos ( STC 134/1994,

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9-5-1994 [RTC 1994, 134] ).

El art. 12 LOLS prohíbe las conductas discriminatorias «por razón de la adhesión... a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio, en general, de actividades sindicales» ( art. 12 LOLS). Por otra parte, el procedimiento judicial de tutela de la libertad sindical ampara la actividad sindical tanto de trabajadores afiliados como no afiliados ( art. 175.1 LPL).

El TC ha declarado que el derecho de libertad sindical comprende el derecho del trabajador a no sufrir menoscabo alguno en su situación profesional o económica en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical ( STC 74/1998, 31-3-1998 [RTC 1998, 74] y STS 22-5-2006 [RTC 2006, 151] ), y que esta garantía de indemnidad es aplicable a quien desempeña funciones representativas por cuenta de un Sindicato ( STC 24-9-2007 [RTC 2007, 200] ). En general, puede decirse que el derecho de libertad sindical queda menoscabado si la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza ( STC 44/2001, 12-2-2001 [RTC 2001, 44] ).

El TC ha indicado, en aplicación de esta doctrina, que la menor retribución económica del liberado sindical por uso del crédito horario puede constituir un obstáculo objetivo para la efectividad del derecho sindical, por su potencial efecto disuasorio para la decisión de realizar funciones sindicales, que puede finalmente proyectarse sobre la asociación sindical, afectando a la función de representación y defensa de intereses de los trabajadores que le encomienda la CE (RCL 1978, 2836) ( STC 30/2000, 31-1-2000 [RTC 2000, 30] ). En el mismo sentido STC 257/2007, de 17 diciembre (RTC 2007, 257) , referido a un funcionario que estando disfrutando de un permiso sindical a tiempo completo durante un años, se le deniega el nombramiento como Jefe de un Departamento que conlleva una mejora y promoción profesional, y retributiva, cuando la única circunstancia de tal denegación es su condición de liberado sindical.

3.4. Los derechos de actividad desde una vertiente colectiva

3.4.1. El contenido esencial de la libertad sindical colectiva Conforme al art. 2.2.d) LOLS, los derechos de actividad sindical, que se reconoce al sindicato «en la empresa y fuera de ella», comprende «en todo caso» [ art. 2.2.d) LOLS]: – El derecho a la negociación colectiva.

– El ejercicio del derecho de huelga.

– El planteamiento de conflictos individuales y colectivos de trabajo.

– La presentación de candidaturas para la elección de Comités de empresa y Delegados de personal y de los correspondientes órganos de representación de las Administraciones públicas.

El disfrute de estos derechos lo será «en los términos previstos en las normas correspondientes» [ art. 2.2.d) LOLS]. De esta forma habrá que considerar el marco normativo de desarrollo del derecho para determinar en qué condiciones los sindicatos pueden ejercer efectivamente tales facultades.

Así, si se pretende celebrar un convenio colectivo con las garantías contenidas en el ET (RCL 1995, 997) , es necesario remitirse a los requisitos de representatividad que fijan los arts. 87 y 88 ET; en el caso del planteamiento de conflictos individuales y colectivos habrá que estar al art. 20 LPL en el primer caso y al requisito de implantación que fija el art. 152 LPL en el segundo caso; o bien en el supuesto de la presentación de candidaturas deberán tenerse en cuenta las reglas formales que sobre esta materia fija el art. 67 ET y la normativa reglamentaria de desarrollo.

De acuerdo con una extensa doctrina del TC, los contenidos expuestos en el 30 de marzo de 2011

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art. 2.2 LOLS 17

constituyen el contenido mínimo e indisponible del derecho de libertad sindical. Aquí se integra el derecho de autoorganización del sindicato, el derecho a desarrollar una actividad sindical en las empresas y realizar allí sus funciones representativas, el derecho a presentar candidaturas en elecciones a representantes de los trabajadores en las empresas, el derecho a la negociación colectiva, y el derecho de huelga o la promoción de conflictos.

El ejercicio de la acción sindical confiere al sindicato un amplio marco de libertad de actuación, cuyas vertientes más significativas son el derecho a la negociación colectiva, a la huelga y al planteamiento de conflictos individuales y colectivos, pero cuyo contenido no se agota ahí, sino que (consagrándose constitucionalmente un ámbito de libertad) comprende también cualquier otra forma lícita de actuación que las organizaciones sindicales consideren adecuada para el cumplimiento de los fines a los que están constitucionalmente llamadas.

Entre otras, la utilización como instrumento de acción sindical de los derechos a la libertad de expresión y a la libertad de información, en este sentido la libertad sindical contiene también el derecho a opinar y difundir información en asuntos de interés laboral y sindical ( 15-11-2004 [RTC 2004, 198] )

STC

Aunque el derecho a la negociación colectiva forma parte del contenido esencial de la libertad sindical, la jurisprudencia del TC y del TS es constante en el sentido de que el derecho a la negociación colectiva de los funcionarios no forma parte de su contenido de libertad sindical ( STC 57/1982, 27-7-1982 [RTC 1982, 57] ; STS 1-2-1995 [RJ 1995, 1210] ; STS 8-5-2000 [RJ 2000, 4579] ).

3.4.2. El contenido adicional de la libertad sindical colectiva Al contenido esencial de la libertad sindical, deben añadirse todas aquellas facultades y derechos atribuidos por normas legales, normas reglamentarias o por vía de la negociación colectiva, que pasan a engrosar el contenido de la libertad sindical, constituyendo lo que la jurisprudencia constitucional - seguida después por la jurisprudencia ordinaria - ha acuñado como contenido adicional de aquel derecho ( STC 13/1997, 27-1-1997 [RTC 1997, 13] ; STC 145/1999, 22-7-1999 [RTC 1999, 145] ; STC 44/2001, 12-2-2001 [RTC 2001, 44] ).

Cabe incluir aquí, en primer término, todos los derechos de actividad y todas las facilidades que reconoce y describe la LOLS (a partir de la cláusula general de su art. 2.2 ): el derecho a la constitución de secciones sindicales y la designación de delegados sindicales ( art. 8 y 10 LOLS), el derecho a permisos retribuidos de los representantes sindicales que, estando en situación de activo en una empresa, participen en las comisiones negociadoras de convenios colectivos ( art. 9 LOLS), o los derechos de acción ante ls tribunales en defensa de la libertad sindical ( arts. 13 y 14 LOLS), a los que han de añadirse las facultades específicamente reconocidas a favor de los sindicatos más representativos o de los que acreditan una mínima representatividad ( arts. 6 , 7 y 9.1 LOLS), como las que se refieren a la participación institucional o a los cargos sindicales . También deben incluirse todos los derechos que se deriven a favor de los sindicatos de la legislación laboral en su conjunto, y particularmente del Estatuto de los Trabajadores, que atribuye a los sindicatos, por ejemplo, facultades de promoción de elecciones a órganos de representación de los trabajadores en la empresa ( art. 67 ET) y de presentación de candidaturas a las mismas ( art. 69 ET).

Sobre el contenido adicional de la libertad sindical puede consultarse abundante jurisprudencia SSTS 22-6-1992 (RJ 1992, 4607) ; 13-7-1994 (RJ 1994, 7049) ; y 28-12-1998 (RJ 1999, 388) . La STC 76/2001, 26-3-2001 (RTC 2001, 76) , se refiere a la promoción de elecciones en la empresa, con abundante cita doctrinal.

Téngase en cuenta, por otra parte, que algunas de las actividades que forman parte del contenido esencial de la libertad sindical pueden estar reguladas por la ley con vistas a su ejercicio efectivo, como ocurre con la negociación colectiva o la huelga . Siendo parte del contenido esencial de la libertad sindical no se puede decir que constituyan derechos de creación legal, pero se han de ejercitar de acuerdo con la ley, que puede ofrecer márgenes más o menos amplios y que puede distinguir entre sindicatos por razones justificadas (como

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el grado de representatividad). Cuando se trate de un derecho de actividad sindical de configuración legal o convencional, habrá que estar a esta regulación concreta para la interpretación del alcance y límites de su reconocimiento. Hay que indicar, además, que esos derechos adicionales pueden reconocerse sólo a determinados sindicatos (los sindicatos más representativos o representativos) ; el único límite a ese reconocimiento selectivo viene constituido por la prohibición de discriminaciones, es decir, distinciones entre sindicatos de carácter arbitrario, injustificadas o contrarias a la ley.

La diferenciación entre sindicatos en el reconocimiento del contenido adicional de libertad sindical viola el principio de igualdad de trato y el derecho de libertad sindical cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, que debe apreciarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida.

4. Medios de tutela de la libertad sindical La LOLS (RCL 1985, 1980) establece en su art. 12 que «se consideran nulos y sin efectos los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan cualquier tipo de discriminación en el empleo o en las condiciones de trabajo, sean favorables o adversas, por razón de la adhesión o no a un sindicato, a sus acuerdos o al ejercicio, en general, de actividades sindicales» ( art. 12 LOLS).

Frente a las conductas contrarias a los derechos de libertad sindical, el ordenamiento jurídico reacciona por diversas vías. En primer lugar, estableciendo una tutela judicial a través de un proceso jurisdiccional especial y una tutela ante el Tribunal Constitucional a través del recurso de amparo. En segundo lugar, disponiendo la posibilidad de sanciones penales y administrativas frente a las conductas antisindicales.

4.1. La protección jurisdiccional de la libertad sindical La tutela del derecho fundamental de libertad sindical tiene su reconocimiento en el art.

13.1 LOLS, en el que se establece que «Cualquier trabajador o sindicato que considere lesionados los derechos de libertad sindical, por actuación del empleador, asociación patronal, Administraciones públicas, o cualquier otra persona, entidad o corporación pública o privada, podrá recabar la tutela del derecho ante la jurisdicción competente a través del proceso de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona» ( art. 13.1 LOLS).

La modalidad procesal de tutela de los derechos fundamentales en general, y el de libertad sindical en particular, se encuentra regulada en los arts. 175 , 176 , 177 , 178 , 179 , 180 , 181 y 182 LPL. Esta modalidad procesal –que alcanza a la tutela de los demás derechos fundamentales– tiene carácter opcional, lo que significa que, fuera de los casos enumerados en el art. 182 LPL, en que es preceptivo acudir a otra modalidad procesal específica, el sujeto que considere lesionado su derecho podrá canalizar su pretensión bien por el procedimiento ordinario, bien por el de tutela ( STS 18-9-2001 [RJ 2001, 8448] , y las que en ella se citan; y STS 30-5-2002 [RJ 2002, 7565] ).

El proceso se caracteriza, en relación con su objeto, por ser un proceso de cognición limitada , en el que el conocimiento judicial se circunscribe a constatar la existencia de lesión de un derecho fundamental, sin que puedan abordarse en el mismo cuestiones de mera legalidad o simples infracciones de las normas que contienen el régimen jurídico del derecho en cuestión ( SSTS 24-1-1996 [RJ 1996, 193] ; 3-2-1998 [RJ 1998, 1430] y 18-9-2001 [RJ 2001, 8448] , con abundante cita doctrinal).

En caso de que se susciten problemas que trasciendan de la apreciación de la existencia de lesión de la libertad sindical, ello determinará, no la declaración de inadecuación de procedimiento, sino la simple desestimación de la pretensión; y basta para que el procedimiento se estime adecuado y se admita a trámite la demanda un planteamiento «razonable» de dicha pretensión, y que la misma se sustancie formalmente como una pretensión de tutela, esto es, que se afirme por el demandante la existencia de una violación directa del derecho fundamental ( STS 6-10-1997 [RJ 1997, 7191] ; 20-6-2000 [RJ 2000, 5960] ; 24-4-2001 [RJ 2001, 8479] ; y, de nuevo, 18-9-2001; la STS 7-3-2002 [RJ 2002, 4666] declara la inadecuación del procedimiento para canalizar una pretensión de nulidad de una cláusula del convenio colectivo de FEVE; y las de 27-5-2002 [RJ 2002, 6815] y 14-6-2002 [RJ 2002, 8372] declaran la adecuación del procedimiento aunque no prospere la demanda).

Sólo existen dos titulares del derecho que puede ser invocado en el proceso, el trabajador individual y el sindicato; además, cada uno de ellos estará legitimado para demandar la tutela de los derechos de los que es titular: el trabajador de los contenidos individuales de la libertad sindical; el sindicato de los derechos colectivos de la libertad sindical ( STC 215/2001, 29-10-2001 [RTC 2001, 215] ). No obstante, la intervención del sindicato es compleja, en el sentido de que no sólo está legitimado cuando es titular del derecho lesionado: a) El sindicato puede intervenir como parte coadyuvante cuando la demanda es planteada por un trabajador como sujeto lesionado y éste se constituye en parte activa principal del proceso. En este caso, el sindicato al que esté afiliado el trabajador demandante o un sindicato más representativo podrá actuar como parte coadyuvante en el proceso ( art. 14 LOLS; art. 175.2 LPL). b) El sindicato puede actuar como parte principal frente a una actuación que incida directamente en sus derechos de libertad sindical (u otros derechos fundamentales), o bien, sin verse afectado directamente, cuando considere que la actuación antisindical (o contraria a los derechos fundamentales) afecta al interés colectivo de los trabajadores.

Se interpreta en este caso que el sindicato ostenta un «interés legítimo» ( art. 175.1 LPL) para reclamar la tutela judicial frente a comportamientos empresariales contrarios a los derechos fundamentales o discriminatorios (por razón de sexo, edad, etc.) que tienen una dimensión colectiva, esto es, existe un interés abstracto del grupo que también es tutelable y su defensa no puede ser ejercida por un sujeto individual sino colectivo. En este caso se puede llegar a plantear una situación de pluralidad de partes principales (legitimación activa plural), donde demandan judicialmente tanto los trabajadores individuales como destinatarios concretos del comportamiento empresarial, como los sindicatos en representación del interés colectivo del grupo genérico de trabajadores afectado por la medida empresarial.

Cabe admitir un reconocimiento abstracto de la legitimación sindical para impugnar decisiones que afecten a los trabajadores, pero siempre que se concrete dicha capacidad genérica en cada uno de los pleitos que entable.

En consecuencia, para poder considerar procesalmente legitimado a un sindicato en interés de los trabajadores debe acreditarse: 1) un interés colectivo conectado a la función genérica de representación y defensa de los intereses de los trabajadores; 2) debe acreditarse un vínculo concreto entre dicho sindicato (sus fines, su actividad, etc.) y el objeto del debate en el pleito de que se trate, vínculo o nexo que habrá de calibrarse en cada caso, y que se plasma en la noción de interés profesional o económico, traducible en una ventaja o beneficio cierto, cualificado y específico derivado de la eventual estimación del recurso entablado ( STC 210/1994, 11-7-1994 [RTC 1994, 210] ; STC 101/1996, 11-6-1996 [RTC 1996, 101] ).

Con base en esta doctrina, la STC 7/2001 establece, en un supuesto donde el sindicato cuestiona la legalidad del Decreto por el que se cubría la plaza de Inspector Jefe de la Policía Local mediante el sistema de comisión de servicios voluntaria, que existe una conexión con la finalidad que legítimamente persiguen los sindicatos (la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales de los trabajadores), y, por tanto, con lo que la jurisprudencia constitucional ha denominado «interés profesional o económico». La razón de esta conexión 30 de marzo de 2011

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es que la ventaja o utilidad que se obtendría en caso de prosperar el recurso contencioso-administrativo sería extensible a todos y cada uno de los afiliados al sindicato y en general al personal del Ayuntamiento afectado ( STC 7/2001, 15-1-2001 [RTC 2001, 7] ).

Con semejante argumentación, en un supuesto de reclamación frente a la baremación para un concurso-oposición de las plazas de bombero en una Diputación ( STC 24/2001, 29-1-2001 [RTC 2001, 24] ; STS 18-2-1994 [RJ 1994, 1061] ; STS 25-1-1999 [RJ 1999, 897] ; STSJ Cantabria 4-5-2000 [AS 2000, 2450] ).

Para que el sindicato pueda intervenir como parte principal en defensa del interés colectivo lesionado por la conducta antisindical o contraria a derechos fundamentales es necesario que su ámbito de actuación se corresponda o sea más amplio que el del ámbito al que se extiende el colectivo de trabajadores afectado.

En la STS 2-2-2000 se rechaza la legitimación del Sindicato de Oficiales de la Marina Mercante para demandar en el proceso judicial de tutela de la libertad sindical en representación del interés colectivo por ser un sindicato de categoría que no se corresponde con el ámbito general del conflicto en la empresa ( STS 2-2-2000 [RJ 2000, 1438] ). Sin embargo la STC 12-9-2005 [RTC 2005, 222] , establece que la resolución administrativa de exclusión de un sindicato, de la Comisión de la mesa negociadora, para el seguimiento del Acuerdo de modificación de la relación de puestos de trabajo de personal funcionario administrativo y de servicios, de la Universidad de Oviedo, por no haberlo firmado, vulnera el derecho fundamental a la libertad sindical, ya que las funciones de la mesa negociadora del Acuerdo no se limitan al seguimiento del mismo, sino que se le atribuyen facultades negociadoras de aspectos nuevos.

Son característicos del proceso de tutela de la libertad sindical, además de la legitimación sindical o la participación del sindicato en cualidad de coadyuvante , la intervención del Ministerio Fiscal y la alteración (inversión) de la carga de la prueba , una vez que el demandante aporte indicios suficientes de la existencia de lesión ( STC 136/2001, 18-6-2001 [RTC 2001, 136] , con referencia a las precedentes SSTC 266/1993 [RTC 1993, 266] y 29/2000 [RTC 2000, 29] ; y posteriores SSTC 29/2002, 11-2-2002 [RTC 2002, 29] y 114/2002, 20-5-2002 [RTC 2002, 114] ). El TC otorga el amparo, 17/2005, 1-2-2005 [RTC 2005, 17] , al no producirse la inversión de la carga de la prueba, habiendo aportado el Sindicato, indicios suficientes de actitud antisindical.

La libertad sindical ampara también a quienes ocupan puestos de libre designación y cuyo cese obedece a decisiones discrecionales o no causales. En estos supuestos, si existen indicios razonables de lesión se produce la inversión de la carga de la prueba y la facultad empresarial discrecional tendrá capacidad para neutralizar los indicios de antisindicalidad concurrentes sólo si hace decaer efectivamente, en el caso concreto y atendiendo a las circunstancias acreditadas, el panorama discriminatorio ofrecido por el trabajador. ( 12-9-2005 [RTC 2005, 216] y STC 5-5-2004 [RTC 2004, 79] ).

STC

El TC ha sentado ya doctrina en torno a la extensión de estas garantías a los demás procesos y modalidades procesales donde se alegue y haya de dirimirse la existencia de lesión de un derecho fundamental, aunque formalmente no se instrumenten o articulen a través de esta específica modalidad procesal ( STC 257/2000, 30-10-2000 [RTC 2000, 257] ); doctrina que ha sido ya recogida por el TS ( STS 18-7-2002 [RJ 2002, 9341] ).

Uno de los aspectos de la modalidad procesal de tutela de los derechos de libertad sindical y demás derechos fundamentales que mayor trascendencia práctica ha tenido –y tiene– es el relativo a la posibilidad de condena al sujeto causante de la lesión a reparar los daños derivados de la misma –incluidos los daños morales – mediante la condena al pago de una indemnización .

La doctrina del TS a ese respecto comenzó sentando que del art. 180.1 LPL no se deriva automáticamente el reconocimiento de la referida indemnización, y que para que la sentencia que estima la demanda condene de manera simultánea al cese de la conducta lesiva, a la reposición de la situación al momento anterior y a la reparación de los daños y perjuicios, es

preciso que el demandante aporte los elementos que sirvan de base para una condena de tal clase, para la acreditación de la existencia del daño, por tanto; además de las bases y criterios para cuantificar el mismo y fijar el importe de la referida indemnización ( SSTS 22-7-1996 [RJ 1996, 6381) ; 23-3-2000 [RJ 2000, 3121] y 6-4-2004 [RJ 2004, 5150] ). A estos efectos, para acreditar los daños morales, no es necesario aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, sino que basta la exposición detallada en la demanda de la conducta antisindical de la que ha venido siendo víctima, de los perjuicios económicos concretos ocasionados y del maltrato o daño psicológico sufrido con esa conducta cuya realidad no puede cuestionarse cuando se constata un trato discriminatorio y la intensidad y duración en el tiempo de esa conducta ( STS 11-2-2009 [PROV 2009, 128703] , con cita de la STC 247/2006, de 24-7-2006 [RTC 2006, 247] ).

Más recientemente, además, se ha precisado que la cuantía que el juez de instancia fije no es susceptible de revisión a través de un recurso extraordinario como el de suplicación o el de casación, salvo que se aprecie un evidente error de cálculo o una patente desproporción en la cuantía señalada ( SSTS 16-3-1998 [RJ 1998, 2993] ; y 28-2-2000 [RJ 2000, 2244]) .

En todo caso, la indemnización que procediera será compatible con la que corresponda percibir al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo de acuerdo con lo establecido en el ET ( art. 180.1 LPL, modificado por LO 3/2007, de 22 marzo [RCL 2007, 586] ).

4.2. La tutela de la libertad sindical de los funcionarios La tutela de la libertad de los funcionarios públicos y del personal estatutario al servicio de la Administración sometidos a normas administrativas o estatutarias corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa y no a la jurisdicción social [ art. 3.1.a) LPL]. De esta forma, aunque los funcionarios y los sometidos a una relación de carácter administrativo o estatutario al servicio de la Administración gozan del derecho de libertad sindical, la tutela judicial de sus derechos tiene lugar «ante la jurisdicción competente» ( art. 13.1 LOLS), que en este caso es la jurisdicción contencioso-administrativa. El procedimiento a seguir es el procedimiento especial de tutela de los derechos fundamentales previsto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 ( arts. 114 , 115 , 116 , 117 , 118 , 119 , 120 , 121 y 122 LJCA).

Como excepción a este regla general sobre la competencia judicial, la jurisdicción social se estima competente, en virtud del art. 2.h) LPL, si se trata de un conflicto interno del sindicato, un conflicto entre sindicatos o cuando la acción de tutela afecta a un sindicato como organización, independientemente de que sus afiliados puedan ser funcionarios.

Observan las SSTS 9-12-1997 y 12-6-1998, en supuestos de conflictos entre afiliados y sindicato ysobre la legalidad de los acuerdos adoptados por órganos sindicales, que en este supuesto no hay pretensión que haga relación con ningún órgano de la Administración pública, y que la condición de funcionarios de los litigantes, aunque sea previa a su afiliación sindical, tampoco está afectada por la contienda jurisdiccional, limitada al ámbito de las relaciones entre afiliados a un mismo Sindicato y a conductas típicamente sindicales, y, por tanto, propias del régimen jurídico de los sindicatos del art. 2.h) LPL, que es materia genéricamente incluida en la rama social del Derecho. No se trata aquí de defender el derecho de libertad sindical de los funcionarios públicos frente a su empleador, la Administración, sino de decidir una contienda interna sindical, que, por su propio contenido, está relacionada con el contenido del derecho de libertad sindical, en el más amplio de los sentidos; pero que, a efectos competenciales, debe entenderse subsumida en el art. 2.h) LPL ( STS 9-12-1997 [RJ 1997, 9161] ; STS 12-6-1998 [RJ 1998, 5204] ).

Este argumento es utilizado en la STS 22-10-1993 para rechazar la excepción de incompetencia del orden social de la jurisdicción formulada por el Servicio Vasco de Salud contra la demanda de violación de la libertad sindical planteada por un sindicato en relación con la distribución de ayudas económicas entre sindicatos ( STS 22-10-1993 [RJ 1993,

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7856] ). La STSJ Canarias 11-6-1998, en un supuesto de reclamación de derechos de acción sindical, concluye que no se discute la relación entre el personal estatutario y una Administración pública, sino la relación directa de un sindicato con la Administración Pública donde actúa, pues el litigio se concentra en hechos tales como el derecho a local sindical, derecho de reunión en el centro de trabajo y descuento de la cuota sindical, por lo que estima inaplicable el art. 3.1.a) LPL ( STSJ Canarias 11-6-1998 [AS 1998, 3215] ). Por su parte, la STSJ Murcia 27-3-2000 estima que cuando la demanda es planteada no por un funcionario que es delegado sindical, sino por el sindicato mismo en defensa de sus intereses legítimos, la jurisdicción social debe estimarse competente, no pudiendo excluirse su competencia «en el caso de sindicatos y de sus secciones sindicales que integran unitariamente a funcionarios y trabajadores asalariados», viniendo determinada su competencia en esta materia «cuando existe concurrencia de personal laboral y funcionarial por la llamada vis atractiva del Orden Social derivada del carácter unificador de la LOLS» ( STSJ Murcia 27-3-2000 [AS 2000, 569] ).

4.3. Las garantías de orden penal y administrativo Las garantías de orden penal se encuentran recogidas en los arts. 314 y 315 CP. El proceso penal puede ser iniciado por el trabajador o sindicato que entienda lesionado su derecho de libertad sindical. Sujeto pasivo de la denuncia puede ser cualquiera de los sujetos mencionados en el art. 13 LOLS. Las garantías administrativas se recogen en los arts. 7 y 8 LISOS. Se trata de sanciones administrativas que no se dirigen contra cualquiera de los sujetos mencionados en el art. 13 LOLS, sino contra el empleador. Además, constituyen sanciones frente a incumplimientos del empleador relacionados con la acción sindical en la empresa.

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