el negocio jurídico

Temas 35 a 39

I. HECHO, ACTO Y NEGOCIO JURIDICO I. 1. Hechos jurídicos I.1. 1. Concepto Hecho es todo fenómeno o suceso acaecido en la realidad. Si ese fenómeno lleva aparejada como consecuencia la producción de un efecto jurídico, lo calificamos de hecho jurídico.

Podemos definirlo como “todo suceso al que el ordenamiento atribuye la virtud de producir, por sí o en unión de otros, un efecto jurídico, o sea, la adquisición, pérdida o modificación de una relación jurídica”.

I.1. 2. Clases Entre otras clasificaciones, podemos hacer referencia a la que distingue entre: Hechos naturales y hechos humanos, que se corresponde a la clasificación de hechos involuntarios y voluntarios. Los primeros proceden de las fuerzas de la naturaleza (nacimiento del hombre, muerte, enfermedades, aluvión, destrucción fortuita de una cosa, transcurso del tiempo ...), los segundos, que son mucho más numerosos y de un carácter jurídico más destacado, son los llamados actos jurídicos.

I. 2. Actos jurídicos I.2. 1. Concepto Supone “un hecho humano, producido por voluntad consciente y exteriorizada, que produce un efecto jurídico llamado acto jurídico”.

I.2. 2. Clases Se diversifican los actos en lícitos e ilícitos, según sean conformes o no al Derecho objetivo.

Los actos ilícitos pueden ser penales, civiles, administrativos, ... según violen preceptos de la ley penal, civil, administrativa.

Los actos jurídicos lícitos se pueden clasificar en las siguientes categorías:

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a) Aquellos cuyo contenido se determina por la Ley forzosa y únicamente y no por la voluntad y que se subdividen en: Actos semejantes a los negocios jurídicos y actos reales: los primeros son actos de derecho que contienen exteriorizaciones de voluntad o de una representación en los que el efecto jurídico se produce “ex lege” y no “ex voluntate”, p.ej., el requerimiento del acreedor al deudor es un acto humano voluntario pero su efecto se produce únicamente por voluntad de la ley, como sucede con la mora (retardo en el pago de la obligación, artículo 1.100).

Los actos reales son los que consisten en producir un resultado no estrictamente jurídico, pero del cual el derecho deriva consecuencias jurídicas, (p.ej., el hallazgo de un tesoro, la adquisición de la posesión), por eso no les son de aplicación las reglas de los negocios jurídicos, como a los anteriores y en cuanto a la capacidad basta la de hecho. b) Actos humanos consistentes en una declaración de voluntad directamente dirigida a producir un efecto jurídico para el cual es decisivo y regulador el contenido de esa voluntad. Se les llama declaraciones de voluntad o negocios jurídicos. La gran importancia de estos actos estriba en que el hombre forma por sí mismo y mediante ellos sus relaciones jurídicas dentro de los límites trazados por el ordenamiento.

I. 3. Negocios jurídicos De forma simple se define el negocio jurídico como un acuerdo de voluntades.

Con más precisión define Castn el negocio jurídico como: “El acto integrado por una o varias declaraciones de voluntad privada, dirigidas a la producción de un determinado efecto jurídico y a las que el Derecho objetivo reconoce como base del mismo, cumplidos los requisitos y dentro de los límites que el propio ordenamiento establece”.

Los elementos que integran la anterior definición de negocio jurídico son los siguientes: 1º. Un acto.

2º. Existencia de una o varias declaraciones de voluntad privada. El derecho concede a la voluntad de los particulares un amplio poder para construir y regular las relaciones jurídicas. Es esta declaración de voluntad la que constituye el fondo esencial del negocio jurídico. Todo negocio contiene, como parte fundamental, una o varias declaraciones de voluntad.

3º. Querer dirigido a provocar una consecuencia jurídica. El contenido de la declaración de voluntad tiene que dirigirse a provocar un efecto jurídico, o sea la constitución, modificación o extinción de una relación de derecho. El negocio jurídico presupone una voluntad dirigida a producir un efecto jurídico.

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4º. Tutela por el ordenamiento jurídico. Es necesario que el efecto querido por la voluntad sea reconocido y protegido por el derecho objetivo, pues la voluntad sería impotente para producir una transformación jurídica sin la cooperación y tutela del ordenamiento jurídico. Faltando esa conformidad, el derecho establece la invalidez o nulidad del negocio.

5º. Concurrencia de los demás requisitos señalados por el derecho objetivo.

Muchos negocios jurídicos exigen, además de la declaración o declaraciones de voluntad, otros hechos o requisitos. Por ejemplo: a) Un elemento o acto real, simultaneo, anterior o posterior a la declaración de voluntad. Es el caso de los negocios reales que se perfeccionan no por el mero consentimiento, sino por la entrega de la cosa. b) Un elemento o acto oficial (cooperación de una autoridad o funcionario)., se cita, la transmisión de bienes inmuebles cuando requiere la inscripción en el Registro de la Propiedad, el matrimonio, la adopción,…

II. ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO Suelen clasificarse los elementos del negocio jurídico en: 1. Esenciales, sin los que el negocio jurídico no puede darse. A pesar de la gran discusión doctrinal al respecto, podemos decir que los elementos esenciales de todo negocio jurídico son los siguientes: voluntad, objeto, causa y forma.

2. Naturales, que son los que cada negocio jurídico lleva normalmente consigo aun sin ser objeto de especial declaración de voluntad, pero pueden ser excluidos por los autores del negocio, (p.ej.: la gratuidad en el contrato de mandato o la evicción en la compraventa). En realidad los elementos naturales no son otra cosa que las consecuencias que el acto esta destinado a producir. No son como los esenciales, requisitos o elementos de constitución del negocio, y afectan solamente al contenido y efectos del mismo.

3. Accidentales, que sólo existen cuando las partes los determinan y agregan expresamente al negocio. Son aquellas determinación de voluntad de las partes dirigidas a modificar el contenido normal del negocio, (p.ej.: la condición, el termino y el modo; se vende solo bajo condición; se presta fianza por cierto plazo; se impone al donatario la carga de cumplir una determinada obligación).

Se diferencian de los esenciales en que no son necesarios para la existencia del negocio; y de los naturales en que no son consecuencia ordinaria de la índole del negocio y surgen solo a voluntad de las partes.

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III. ELEMENTOS ESENCIALES DEL NEGOCIO JURIDICO Ya hemos dicho que los elementos esenciales de todo negocio jurídico son los siguientes: voluntad, objeto, causa y forma.

III. 1. La voluntad El elemento esencial fundamental del negocio jurídico es el de la voluntad, que se desdobla en varios: 1) Capacidad; 2) Voluntad no viciada; 3) Exteriorización de la voluntad; y 4) Concordancia de la voluntad manifestada con la voluntad interna del declarante, que da lugar a los supuestos de reserva mental, simulación, etc.

III. 2.. Capacidad del declarante Se exige como requisito la capacidad para celebrar negocios jurídicos.

Es difícil la exposición de esta materia en nuestro Derecho, dado que nuestro C.C. no contiene una disposición general sobre la capacidad negocial. Se limita a citar con carácter general las causas de incapacitación (artículo 200) y a enumerar las personas que deben ser sometidas a tutela y a curatela (artículos 222 y 286), y a regular fragmentariamente en los lugares respectivos la capacidad para los distintos negocios jurídicos.

Las consecuencias de la falta de capacidad son distintas según los casos. En los contratos la falta de capacidad afecta, en principio, únicamente a la validez del acto, estableciendo una posibilidad de impugnarlo (anulabilidad), sin producir la inexistencia del contrato. Por el contrario, en los testamentos ha de entenderse que la falta de capacidad afecta a la esencia misma del negocio y produce su nulidad radical.

III. 3.. Vicios de la voluntad La voluntad, para que produzca la plenitud de sus efectos, necesita ser consciente y libremente emitida. Faltando estas condiciones, se dice que la voluntad está viciada.

Aunque los vicios de la voluntad pueden reducirse a la falta de libertad o violencia y a la falta de conocimiento o error, la doctrina y legislación hablan de cuatro vicios de la voluntad: error, violencia, intimidación y dolo.

III.3. 1. Error

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El error consiste “en el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho”, basado sobre la ignorancia o incompleto conocimiento de la realidad de esa cosa o de ese hecho, o de la regla jurídica que lo disciplina.

La distinción que algunos hacen entre la ignorancia (falta de conocimiento) y el error (conocimiento equivocado), no tiene interés, pues ambas especies están equiparadas.

De ello se desprende que el error puede ser de hecho o de derecho.

- Respecto al error de derecho, nuestro C.C. dispone en el artículo 6.1 que: “la ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento. El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que lar leyes determinen”.

- El error de hecho admite varias distinciones, según que el elemento del negocio sobre el que recae sea de la índole misma del negocio que se realiza (“error in negotio”), sobre cualidades secundarias (“error in qualitate”), sobre la cantidad (“error in quantitate”), sobre la persona (“error in persona”), sobre los motivos, etc.

Nuestro C.C. regula los efectos del error en diversos lugares: artículos 73.4 (matrimonio), 1.265 y 1.266 (contratos), 773 (institución de heredero).

Pero no todo error afecta a la validez del negocio jurídico. En general para que el error pueda invalidar la declaración de voluntad es necesario que sea esencial, exigiendo la jurisprudencia, siguiendo una concepción subjetivista del error, que para que vicie la voluntad ha de ser sustancial, inimputable, desconocido, y de una importancia tal que con una diligencia regular no haya podido ser evitado por la persona que lo padezca.

Se necesita que el error constituya la causa principal o determinante del negocio. Los errores in quantitate o in qualitate son, por lo general, meramente accidentales. Y el error sobre la persona no influye sino en los negocios en los que las personas, por sus cualidades, son tomadas en particular consideración.

III.3. 2. Violencia o intimidación.

Violencia o “vis física” es el constreñimiento ejercido por una persona sobre otra para que emita una declaración de voluntad. Desde un punto de vista doctrinal, equivale a la inexistencia de voluntad y del negocio por nulidad radical, pero nuestro Código Civil equipara sus efectos a la intimidación, determinando sólo la anulabilidad del negocio.

Nuestro Código se refiere a ella en los artículos 1.265, 1.267 y 1.268 (contratos) y 673 (testamentos).

La Intimidación consiste en la violencia moral (vis compulsiva), en la amenaza contraria a derecho empleada por una persona para determinar a otra a emitir una

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declaración de voluntad. Para que produzca efectos ha de ser de un mal próximo, grave e injusto, pues si no mediase este ultimo requisito (p.ej., la amenaza del acreedor al deudor de embargarle sus bienes), estaría amparada por el derecho. En cambio, como en la violencia, no es preciso que proceda de la persona en cuyo favor se hizo la declaración de voluntad, pues es indiferente quien hace la amenaza, puede provenir de un tercero extraño al negocio.

III.3. 3. Dolo.

Se llama dolo a todo artificio, engaño o fraude por el cual se induce a una persona a otorgar un negocio jurídico que, de otro modo, no habría consentido o lo habría hecho en distintas condiciones.

Puede ser el dolo “causante” o determinante de la realización del negocio que sin él no se hubiera celebrado, o “incidental”, que es el que sólo influye en las condiciones más o menos favorables en que el acto se realiza.

El engaño puede ser producido por cualquier medio, no son necesarias las palabras engañosas, pues basta una actitud cualquiera (ocultación, maquinación, etc.).

Tratándose de negocios jurídicos bilaterales, el dolo ha de provenir de una de las partes, pues el empleado por un tercero, extraño al negocio, sin aquiescencia de la parte, no es motivo de impugnación del acto. Tampoco es invocable el dolo cuando se emplea por ambas partes, pues se entiende que se compensa el de cada una de ellas con el de la otra.

Nuestro Código se refiere al dolo, como vicio, en los artículos 673 (testamentos), 1.265, 1.269 y 1.270 (contratos).

La jurisprudencia acoge la regla general según la cual, el dolo causa la nulidad del negocio, a no ser que sea incidental, que solamente obliga a la parte que lo ha empleado a indemnizar los perjuicios causados.

III. 4. Exteriorización de voluntad La voluntad ha de manifestarse o exteriorizarse, pues en tanto sea meramente interna no actúa en el mundo jurídico. Por regla general importa poco la forma que revista esa manifestación, sólo en determinados casos viene el derecho a exigir una determinada forma preestablecida.

De aquí que se clasifiquen las declaraciones de voluntad en expresas y tácitas.

- Son expresas las que se valen de medios sensibles (palabras o signos equivalentes) que revelan explícita o directamente la voluntad.

- Son tácitas las que tiene lugar cuando se realizan ciertos actos que sin tener por finalidad directa exteriorizar una voluntad, hacen presumir esta fundadamente. Así,

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por ejemplo, la voluntad de aceptar una herencia se puede inferir del hecho de gestionar el patrimonio como heredero.

Los actos de que se trata se llaman actos concluyentes (“facta concludentia”).

Y precisa que sean inequívocos, es decir, que no ofrezcan la posibilidad de diversas interpretaciones.

III. 5. Concordancia entre voluntad interna y declarada Lo normal es que la declaración esté de acuerdo con la voluntad interna. Más puede ocurrir que se manifieste una voluntad diferente de la real. Esta divergencia entre voluntad interna y voluntad real puede ser inconsciente o consciente.

III.5. 1. Divergencia inconsciente.

Se produce en los casos de error obstativo o error en la declaración, que no debe ser confundido con el error que recae en la voluntad, y que puede asumir varias formas: equivocación propia del declarante, por expresión equivoca o errónea; transmisión inexacta de la voluntad por medio de anuncio o telégrafo, etc.

Hoy se piensa que aunque de ordinario ha de prevalecer la voluntad interna, debe primar la voluntad declarada cuando lo exigen así la buena fe y la seguridad del comercio jurídico.

III.5. 2. Divergencia consciente.

Citan los autores como casos de divergencia consciente entre la declaración interna y la externa los siguientes: - Declaración emitida sin seriedad. La hecha sin intención de engañar, por broma o jactancia (iocandi causa). En derecho español predominará la intención sobre las palabras, por efecto de los principios generales de interpretación (artículos 675 y 1.281). Ahora bien, si se emite esta de tal modo que la otra parte, fundadamente, pudiese creer en ella, tiene el derecho reexigir daños y perjuicios.

- Reserva mental. O declaración hecha para producir en el otro sujeto la opinión errónea de que el declarante tiene la voluntad declarada, ya se proceda con fin malévolo o con fin bueno.

Hay que estar a la declaración real y el acto es válido, pero si la otra parte conoce la reserva mental, ésta deja de ser tal y vale la voluntad interna o real, siendo nulo el acto.

III. 6. La simulación

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Se llama simulación a “la declaración de un contenido de voluntad no real, emitida conscientemente y con acuerdo de las partes para producir, con fines de engaño, la apariencia de un negocio que no existe o que es distinto del verdaderamente realizado.

El requisito del acuerdo entre las partes diferencia la simulación de la reserva mental.

La nota de discordancia consciente entre la voluntad y la declaración distingue la simulación del llamado error en el negocio.

La simulación puede ser lícita o ilícita. La primera se da cuando las partes realizan el acto en atención a un interés licito cualquiera y sin propósito de fraude (p.ej., un comerciante finge vender grandes partidas con el fin de hacer propaganda el bien que fabrica). La segunda, que es la más frecuente tiene lugar cuando se realiza el acto simulado para defraudar a los terceros u ocultar una violación legal.

Desde otro punto de vista puede ser absoluta o relativa, según que la apariencia de negocio sea para encubrir la falta absoluta de cualquier tipo de negocio, o que lleve consigo la realización de un negocio distinto del manifestado y declarado.

Tratándose de la simulación absoluta, a la vista del contenido de los arts. 1261 y ss. del Cc relativos a los requisitos esenciales del contrato, se llega a la conclusión de que, al existir una discrepancia total entre la voluntad real y la declarada, faltan los elementos esenciales para que el negocio nazca.

La simulación relativa encuentra su encaje en el art. 1276 Cc que, después de establecer el principio de nulidad de los contratos en los que se hace expresión de una causa falsa, deja a salvo los casos en que estén fundados en otra verdadera y licita.

En estos casos, el negocio simulado es nulo por falto de causa verdadera; pero el disimulado será valido si es licito y reúne, además, los requisitos que correspondan a su naturaleza especial (p.ej., compraventa sin precio que vale como donación).

III. 7. El objeto Hay divergencias entre los autores acerca de qué haya de entenderse por objeto de los negocios jurídicos; pero, en general se habla del objeto como uno de los elementos del negocio jurídico, sobre todo en los productores de derechos o relaciones patrimoniales, se alude no al objeto inmediato, o sea, a los derechos y obligaciones que por él se constituyen, sino al objeto mediato, que puede consistir o en una cosa propiamente dicha, o en un acto de una persona (prestación).

Ha de reunir el objeto, como condiciones, ser determinado o determinable, posible y lícito. Se refieren a estos requisitos, a propósito del objeto de los contratos, los artículos 1.271 a 1.273 del Código Civil.

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III. 8. La causa La declaración de voluntad en que consiste el negocio jurídico presupone algún motivo o causa y se propone algún fin. Ambos elementos, el motivo y el fin, son esenciales a todo acto de voluntad.

La causa constituye, en definitiva, el por qué una manifestación de voluntad privada se convierte en norma reglamentadora de una situación jurídica.

Dos doctrinas intentan definir el carácter o esencia de la causa: - La doctrina objetivista, según la cual la causa consiste en el fin o resultado económico, social o económico-jurídico, perseguido por el negocio.

- La doctrina subjetiva, considera la causa no como el resultado económicojurídico buscado, sino como el propósito o fin de cada parte al realizar el negocio jurídico, es decir, su intención.

III. 9. La forma III.9. 1. Concepto Forma del negocio, en general, es el medio por el cual se produce y se exterioriza la declaración de voluntad y al lado suyo, los demás elementos que en cada negocio hayan de acompañar o seguir a la emisión de esa declaración’.

En un sentido más estricto, al hablar de forma se hace referencia a la forma expresa y, más concretamente, no a la forma libre que como regla general está autorizada para la conclusión de los actos jurídicos, sino a la forma determinada y especial a que, por excepción, han de ajustarse algunos de ellos por disposición de la ley o de la voluntad de las partes.

III.9. 2. Funciones de la forma El formalismo pretende el cumplimiento de ciertas finalidades prácticas, que pueden resumirse sustancialmente así: 1) Obtener claridad en lo que concierne a las circunstancias de la conclusión de un negocio (v. gr., fecha) como a su contenido.

2)

Garantizar la prueba de su existencia.

3)

Tutelar a las partes previniéndolas contra precipitaciones y decisiones

poco meditadas.

4) Servir de vehículo para alcanzar una publicidad del negocio haciendo que sea reconocible por los terceros.

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5) Evitar en lo posible las nulidades negociales por la intervención de técnicos (el notario en la escritura pública, etc.).

III.9. 3. Clasificación de las formalidades Es clásica la división entre formalidades ad substantiam o ad solemnitatem y ad probationem.

Las primeras son aquellas que necesita una clase de negocios jurídicos para su existencia o nacimiento. La forma en ellos es sustancia, de tal modo que no existen como tales negocios si no aparecen celebrados bajo la forma ordenada legalmente.

Así, por ejemplo, la donación de bienes inmuebles sin este requisito (v. gr., en documento privado) es radicalmente nula o inexistente. Vemos cómo a los elementos esenciales de todo negocio jurídico y a los exigidos por su tipo concreto (donación) se une la observación de determinada forma (art. 633 C.c.).

La forma ad probationem es requerida como prueba del negocio. No condiciona la eficacia negocial sino en un sentido muy limitado, pues se establece para que aquél pueda ser probado únicamente a través de la forma prescrita legalmente. Mas el negocio es existente y válido pese a su inobservancia.

Pero la forma puede perseguir también efectos diferentes de los descritos. La ley impone en ocasiones una determinada forma (p. ej., escritura pública) para que el negocio produzca efectos frente a terceros, para que sea oponible a ellos. Repercute, pues, de una forma limitada en la eficacia negocial; los terceros no tienen que reconocer la instalación en el mundo jurídico del negocio en cuestión (cfr. arts. 1.230 y 1.865 C.c.) si no aparece en aquella forma.

III.9. 4. Principios legales en materia de forma de los negocios jurídicos El examen de la forma de cada negocio es preciso hacerlo, por razones de sistemática y de una mejor comprensión, al estudiar cada negocio en particular. Aquí nos limitamos a exponer cuáles son los principios cardinales del Código civil respecto al problema de la forma.

En los negocios jurídicos patrimoniales, originadores de los derechos reales y de obligaciones, el principio acogido por el Código civil es el de la libertad de forma.

Dice el artículo 1.278 refiriéndose al contrato: «Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.»

Este efecto -obligatoriedad- no aparece enturbiado aunque la ley exigiere el otorgamiento de una forma especial, según la interpretación dominante del articulo 1.279, que dice: «Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura pública u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes

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podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez.» Por tanto, el negocio es obligatorio para las partes, se desencadenan las consecuencias jurídicas propias de su tipo, y entre ellas, la de compelerse mutuamente a llenar la forma legal. Así, por ejemplo, el Código civil ordena que los actos y contratos que tengan por objeto la transmisión del dominio consten en escritura pública (art.

1.280.1.°); pero el contrato de compraventa es válido y perfecto sin esa documentación, produce todos sus efectos jurídicos. Los contratantes están facultados para exigirse el cumplimiento de aquella forma legal, pero en modo alguno el comprador o vendedor están subordinados en el ejercicio de sus derechos (reclamar la entrega de la cosa, el pago del precio, etc.) a que se haya otorgado la escritura pública de compraventa.

En realidad, cuando la ley exige en el artículo 1.279 la forma, lo hace fuera de toda consideración sobre el carácter formal del negocio, en el sentido de que sin forma el negocio no exista jurídicamente. La forma la impone allí por otros motivos distintos (seguridad, mayor facilidad de la prueba, etc.). Ahora bien, este precepto vale también en el campo de los negocios formales. Pensemos en una hipoteca pactada en un documento privado. Como la existencia de este derecho real exige como forma ad substantiam la escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad, es evidente que no ha nacido entonces este derecho real de garantía. Pero fundándose en el artículo 1.279, el acreedor puede compeler al deudor el otorgamiento de la escritura pública correspondiente para su inscripción registral.

Obsérvese que el artículo 1.279 habla de «forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato». La forma, en otras palabras, es previa al cumplimiento de aquellas obligaciones, no se podrá exigir ese cumplimiento sin que previamente se haya cumplimentado la forma.

La interpretación dominante (doctrina y jurisprudencia) prescinde del tenor literal del texto, y, admite que los efectos del negocio no se subordinen a la existencia de la forma, en consonancia con el sistema espiritualista.

En los negocios jurídicos de Derecho de familia domina, por el contrario, un principio radicalmente distinto: el de la solemnidad de las formas. Aquellos negocios no existen sino en tanto que se observen las formas establecidas legalmente. Son, en realidad, formales en su más estricto significado (matrimonio, adopción, etc.).

Lo mismo puede afirmarse en la órbita del Derecho de sucesiones. El negocio jurídico eje del mismo, el testamento, es el prototipo de los negocios jurídicos formales.

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IV. CLASES DE NEGOCIOS JURIDICOS Son múltiples las clasificaciones que en la doctrina se realizan del negocio jurídico: típicos y atípicos; unilaterales y bilaterales; onerosos y gratuitos; principales y accesorios. Pero las clasificaciones más importantes son las que distinguen entre: IV. 1. Patrimoniales y familiares Según que afecten a relaciones de contenido patrimonial o a relaciones familiares.

Los negocios familiares suelen dividirse en negocios familiares puros, que afectan si estado civil (por ejemplo: la emancipación o el matrimonio) y los negocios familiares de contenido patrimonial (por ejemplo: los pactos por los que los futuros contrayentes estipulan el régimen económico matrimonial). Sin embargo esta clasificación no es unánimemente aceptada. Para muchos, sólo estos últimos son auténticos negocios jurídicos, debiendo calificarse los primeros de actos jurídicos, semejantes a los negocios jurídicos, puesto que los efectos no derivan de la voluntad sino de la ley.

Los negocios patrimoniales se subdividen en: IV.1. 1°. De disposición y obligatorios.

Los primeros son los que producen una transmisión, gravamen o modificación o extinción del contenido del derecho, los segundos no producen la pérdida del derecho, sino que imponen una deuda al patrimonio del deudor.

Los negocios de disposición pueden ser traslativos y constitutivos. En los primeros el titular de un derecho lo transmite a otra persona (por ejemplo: una compraventa). Los constitutivos se encaminan a la constitución de un gravamen o de un derecho real sobre la cosa (por ejemplo: negocio de constitución de hipoteca, servidumbre, usufructo, etc.).

IV.1. 2°. De administración.

El Código Civil se refiere con frecuencia a actos de administración contraponiéndolos a actos de enajenación o disposición, pero no da un sentido preciso y uniforme a dichos términos.

La doctrina científica explica la distinción aludiendo a actos de ordinaria o extraordinaria administración. Actos de ordinaria administración son los que miran únicamente a la conservación, disfrute y mejoramiento del patrimonio; y actos de

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extraordinaria administración son los que disminuyen la sustancia y entidad económica del patrimonio como toda forma de enajenación (venta, permuta, donación), la constitución de derechos reales (servidumbres, hipotecas) o de derechos de obligación de larga duración, que se equiparan a los reales (arrendamientos inscribibles, el mutuo, la transacción, etc.).

Sin embargo, no se pueden contraponer rígidamente ambas categorías, pues la administración de un bien se concibe de una manera dinámica, en orden a obtener del bien su normal productividad, y ello implica la necesidad de realizar, dentro de la administración ordinaria, actos de disposición; estos actos pueden abarcar los productos del bien administrado pero no pueden extenderse a la disposición del bien en sí.

IV.1. 3°. De atribución patrimonial.

Se puede definir como “aquel en virtud del cual alguien procura a otra persona un beneficio patrimonial”. No deben confundirse con los de disposición, aunque por lo general vengan a coincidir.

Un acto puede ser de disposición y atribución al mismo tiempo (por ejemplo: la transmisión de un crédito). Pero existen actos de disposición que no implican atribución patrimonial (por ejemplo: la renuncia de un derecho) y actos de atribución que no son disposiciones (por ejemplo, la prestación de un servicio).

IV. 2. Directos e indirectos Es negocio indirecto todo aquel que para alcanzar un efecto público se vale de una vía oblicua. Se contraponen a los simulados, por el carácter real y visible de la operación llevada a cabo. Son subespecies de los negocios indirectos los fiduciarios y los fraudulentos, según persigan un fin económico fuera de la ley o contra la ley.

IV. 3. Negocios simulados Existe simulación cuando se oculta, bajo la apariencia de un negocio jurídico normal, otro propósito negocial, ya sea éste contrario a la existencia misma (simulación absoluta), ya sea el correspondiente a otro tipo de negocio (simulación relativa).

Nos remitimos aquí a lo ya expuesto en el apartado III.6.

IV. 4. Negocios fiduciarios IV.4. 1. Concepto

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El negocio fiduciario (que se llama así porque está fundado en la confianza o fiducia que se pone en el comportamiento de aquella persona a la que se hace una atribución patrimonial) tiene como característica la divergencia entre el fin económico que se persigue y el medio jurídico que se utiliza, de tal modo que las partes se proponen obtener un efecto distinto y más restringido del que es propio del medio jurídico que ponen en juego.

En un sentido más concreto, pueden ser definidos esta clase de negocios como aquellos que contienen “la transmisión de un derecho para un fin (económico) que no exige tal transmisión”, o, con fórmula más descriptiva, como aquellos en que “una persona transmite a otra un derecho (un derecho de propiedad o un crédito, ordinariamente), sin que haya una causa que justifique la adquisición definitiva, obligándose el adquirente a reintegrar en él al transmitente cuando se den ciertas circunstancias”. El adquirente (fiduciario) ocupa de este modo un puesto de confianza para con el transmitente (fiduciante). Adquiere, por medio de ese derecho, un poder que excede de los fines jurídicos y económicos que el negocio persigue: puede como titular del derecho disponer de él, pero se halla obligado para con el fiduciante a ejercitar su poder jurídico de una cierta manera.

IV.4. 2. Naturaleza y estructura Tradicionalmente se ha venido manteniendo la teoría del doble efecto, según la cual el negocio fiduciario es una forma compleja que resulta de la unión de dos negocios de índole y efectos diferentes, colocados en oposición recíproca. Consta: 1º. De un negocio real positivo, que produce la transferencia de la propiedad o del crédito, que se realiza de modo perfecto e irrevocable (efecto real).

2°. De un negocio obligatorio negativo, que impone al fiduciario la obligación de usar tan sólo en una cierta forma el derecho adquirido, para restituirlo después al transferente o a un tercero (efecto obligacional).

Sin embargo esta teoría ha sido progresivamente abandonada por la doctrina, tanto por su injusticia como por no adecuarse a la voluntad realmente querida por las partes.

Por eso frente a la concepción clásica que entendía que el fiduciario adquiere la propiedad de modo perfecto e irrevocable, la concepción moderna (desde De Castro) configura el negocio fiduciario como un contrato existente y de finalidad unitaria, que carece de suficiente virtualidad traslativa. El fiduciante sería el propietario formal o aparente (y legitimado para disponer frente a terceros que confían en esa apariencia), pero el fiduciario sería el verdadero propietario o propietario real. En las

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relaciones ínter partes nunca podría el fiduciante frente al fiduciario oponer la titularidad del bien, sino un mero derecho de garantía.

IV.4. 3. Diferencias que le separan del negocio simulado Las notas principales que diferencian ambas clases de negocios, se pueden resumir así: a) El negocio simulado es un negocio ficticio, no real, aunque puede ocultar en algunos casos un negocio jurídico verdadero. Los negocios fiduciarios son negocios serios, existentes y queridos con todas sus consecuencias jurídicas, aunque sirvan a una finalidad económica distinta de la normal; b) El negocio simulado es un negocio simple, mientras que el fiduciario es una forma compleja, que resulta según ya hemos visto, de la combinación de dos negocios diferentes, uno que transfiere la propiedad o el crédito de un modo irrevocable y perfecto, y otro que contiene la obligación personal del fiduciario, por virtud de la cual éste no debe ser considerado como titular frente al fiduciante, y ha de hacer tan sólo un determinado uso del derecho adquirido, para restituirlo después al transmitente o a un tercero; c) El negocio simulado es absolutamente nulo, no lleva consigo transferencia alguna de derechos, y, por ello, el que simula sigue siendo propietario y puede reivindicar de la masa del concurso, en el caso de quiebra del adquirente fingido, el objeto sobre el que versaba el negocio. En el traspaso fiduciario, que es un negocio válido, se llega a consecuencias muy diversas.

IV.4. 4. Aplicaciones y tipos más frecuentes de negocios fiduciarios Los negocios fiduciarios han tenido y conservan aplicaciones prácticas muy variadas. La doctrina ha señalado cuidadosamente sus principales tipos y hasta ha intentado la clasificación de los mismos. Destacan entre dichos tipos: a) La transmisión de la propiedad para fines de garantía (o sea, la clásica fiducia del Derecho romano), consistente en transmitir la propiedad de una cosa al acreedor, que recibe tal derecho sólo para seguridad de su crédito, es decir, para poder satisfacer eventualmente en caso de falta de pago, pero con la obligación de restituir la cosa una vez satisfecho el crédito. b) La transmisión de la propiedad ligada al empleo o destino, que, según la intención del enajenante, ha de dar el fiduciario a los bienes transmitidos.

IV.4. 5. Derecho español

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En el Código patrio, si bien no se contemplan los negocios fiduciarios, ningún precepto hay que se oponga al reconocimiento y validez de los mismos. La práctica, por otra parte, nos presenta frecuentes casos de negocios de esta clase, que tienen su reflejo en la jurisprudencia.

El Tribunal Supremo, que en un principio se decantó por la teoría del doble efecto (Sentencia de 25 de mayo de 1944), se ha ido apartando, con algunas vacilaciones de la misma y admite la validez del negocio fiduciario, como negocio jurídico autónomo e independiente, y proclama la plena protección del tercero que adquiere de buena fe del fiduciario (Sentencias de 14 de junio de 1994 y 23 de febrero de 1995, entre otras muchas).

Se aparta de esta línea Albaladejo que niega la existencia autónoma del negocio fiduciario en nuestro Derecho y afirma que se trata de un negocio simulado con simulación relativa porque los sujetos del mismo no tienen verdadera voluntad de transmitir la cosa objeto del negocio, sino que declaran una voluntad falsa de transmitir para encubrir o disimular la verdadera de dar en garantía o en confianza, para venta, etc.

Concretamente el Tribunal Supremo ha definido el negocio fiduciario como “negocio real, existente y querido por las partes que lo elaboran mediante un acto formal mixto de naturaleza unitaria, en el que la causa fiduciae no consiste en la enajenación propiamente sino en la garantía o afianzamiento de un débito, siendo justamente en la causa del contrato fiduciario donde hay que alojar la limitada eficacia real de la venta en garantía” (Sentencias de 19 de Mayo de 1982 y 6 de Julio de 1992).

La consecuencia de todo ello es que frente al fiduciante el fiduciario no adquiere la propiedad del bien dado en garantía, sino a lo sumo un derecho real (limitada eficacia real del contrato fiduciario, al contrario que la teoría del doble efecto).

Ni siquiera la venta en garantía serviría para promover una tercería de dominio (Sentencia de 7 de Mayo de 1991).

Esta posición es también la sostenida por la Dirección General de los Registros y del Notariado. En la Resolución de 30 de Junio de 1987 se planteo la cuestión de la inscribibilidad de una venta en garantía de una deuda que era objeto de reconocimiento en la misma escritura. Y llega a la conclusión de que no lo es porque “la misma esencia de la garantía le priva de virtualidad suficiente para justificar una transmisión definitiva del dominio pleno”. “La teoría del doble efecto pasa por alto que en nuestro Ordenamiento jurídico la sola voluntad de transmitir y adquirir no basta para provocar la transmisión voluntaria e inter vivos de los derechos reales; si contrario, no hay sino un negocio unitario que debe ser valorado globalmente en función de la

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efectiva finalidad práctica perseguida”. Al mismo tiempo pone de manifiesto la contravención de la prohibición de pacto comisorio que la venta en garantía supone.

IV. 5. Negocios fraudulentos Son “aquellos que, yendo en contra de lo dispuesto en una ley, pretenden ampararse en otra, dada con finalidad distinta”.

El negocio en fraude de ley se caracteriza por implicar la vulneración de una norma imperativa oblicuamente. Se utiliza un determinado negocio jurídico con el propósito de conseguir un resultado que prohíbe aquella norma, buscando la cobertura y amparo de la que regula el negocio elegido y protege el resultado normal de él, que en el caso concreto satisface al interés de las partes por ser coincidente en última instancia con el vedado.

Pensemos en la usual “venta en garantía”. La ley prohíbe el pacto comisorio.

Cuando para garantizar una deuda se constituye un derecho de prenda, de hipoteca o de anticresis en favor del acreedor, una vez llegado el vencimiento, si el deudor no paga, aquél no puede apropiarse sencillamente de las cosas dadas en garantía (artículos 1.858 y 1.884 del C.C.). Ha de seguir el procedimiento marcado legalmente para la satisfacción forzosa de su interés: enajenación forzosa, mediante subasta, del objeto de la garantía, etc.

Para eludir esta norma imperativa se utiliza la figura de la compraventa y del pacto de retro. El prestatario (A) concierta la venta de la cosa con el prestamista (E), reservándose el derecho de recuperarla (pacto de retro) en un plazo determinado (el de la duración del préstamo), y por un precio (el importe de lo prestado). Si al expirar el plazo el deudor-vendedor no hace uso del retracto, el acreedor-comprador adquiere irrevocablemente el dominio (artículo 1.509).

Vemos, pues, cómo se ha buscado a través de la realización de un negocio permitido -la venta con pacto de retro: artículos 1.527 y siguientes del Código Civil- el resultado prohibido por las normas imperativas sobre nulidad del pacto comisorio: quedarse con la cosa dada en garantía, no sujetándose el acreedor a las normas sobre su realización mediante las cuales ha de hacer efectivo el importe de su crédito (Díez Picazo).

Su efecto propio se concreta en el sometimiento total a la ley defraudada, que impondrá la sanción correspondiente (nulidad, pena, etc.) (artículo 6.4° del Código Civil).

Efectivamente, el artículo 6.4° dispone que: “Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o

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contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir”.

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