Lección 2. by pepe diaz

Lección 2. Sociedades mercantiles I.

Concepto legal. El artículo 116 del código de comercio dice que “El contrato de compañías, por

el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código. Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos”.

II.

Formalidades de constitución. A) ESCRITURA PÚBLICA El código de comercio exige que las sociedades que se constituyan en escritura

pública han de inscribirse en el RM (art. 19.2 y 119). El art. 119 C. de Co. dice que “Toda Compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil, conforme a lo dispuesto en el artículo 17. A las mismas formalidades quedarán sujetas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 25, las escrituras adicionales que de cualquier manera modifiquen o alteren el contrato primitivo de la compañía. Los socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán constar en la escritura social”. En cuanto a la escritura pública, se discute por la doctrina si es exigida como un requisito esencial necesario para la perfección del contrato de sociedad (es decir, si es una exigencia ad solemnitatem) o bien como simple presupuesto necesario para el acceso de la sociedad al RM. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se inclinan por la segunda tesis, en cuanto que se admite la validez del contrato de sociedad mercantil que no aparece en escritura pública, aun cuando se diga que nos hallamos ante una

sociedad irregular, por lo que se dice que el C. de c. no exige la escritura para la existencia de la sociedad sino para su regularidad. La inscripción a nombre de la sociedad de los bienes inmuebles en el Registro de la propiedad presupone su inscripción en el Registro mercantil. Otorgada la escritura pública de formalización del contrato constitutivo de la sociedad, los bienes puestos en común salen del patrimonio personal de los aportantes para integrarse en una nueva masa patrimonial, la definición de cuyo régimen se halla en situación jurídica de provisionalidad, pues, en su día (al tiempo de la inscripción en el RM) se le aplicará íntegramente el legal tipo alegado, que entre tanto ésta goza ya de autonomía. Es un contrato que exige otorgamiento de escritura pública, ésta escritura ha de presentarse a inscripción en el registro mercantil. Se otorga la escritura ante federatario público, ante un notario, normalmente el más próximo al domicilio por comodidad, pero la elección es libre. Si la sociedad va a tener domicilio en Mojacar, aunque la escritura se otorgue en Pontevedra habrá que acudir al registro mercantil de la Provincia de Almería, el relativo al sitio del domicilio de la sociedad.

B) INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL El código de comercio dice que las sociedades mercantiles, una vez constituidas en escritura pública, han de inscribirse en el Registro Mercantil. El art. 19.2 establece que la inscripción de las sociedades mercantiles “será obligatoria”. Pero tal exigencia, por lo dicho anteriormente, no puede considerarse como esencial para la existencia de la sociedad, sino simplemente como requisito necesario para su regularidad. La falta de inscripción de la sociedad puede deberse a dos situaciones diversas. La primera de ellas se refiere a la sociedad que se encuentra en formación y que, constituida en escritura pública, ha iniciado sus operaciones sociales antes de la inscripción; lo cual da lugar al régimen de la “sociedad en formación”, que dentro de nuestro ordenamiento está regulado en los art. 36 y ss. L.S.C. La segunda de ellas se refiere a las sociedades que de forma expresa o tácita los socios manifiestan su voluntad de no inscribirse en el registro. 2

En este segundo supuesto, la falta de inscripción de las sociedades implica no simplemente su irregularidad con las consecuencias jurídicas que conlleva, sino que además de no poder ampararse en los efectos que produce la inscripción respecto a los actos sujetos a inscripción, la sociedad no inscrita no podrá inscribir ningún acto o contrato relativo a ella. El RRM indica en su art. 94 los hechos que han de inscribirse obligatoriamente en la hoja abierta a cada sociedad. Obligatoriedad que presupone que aparece inscrita la constitución de la sociedad, que es la primera inscripción en dicha hoja del registro, al que han de llevarse después las modificaciones del contrato y estatutos sociales, el nombramiento de los administradores, los poderes generales, etc., y en general los actos o contratos que modifiquen el contenido de los asientos practicados o cuya inscripción prevean las leyes o el presente reglamento. El plazo para inscribir es de dos meses desde el otorgamiento de la escritura; no se admitirá la escritura antes de satisfacerse el impuesto (IAJD de operaciones societarias), el plazo para liquidar el impuestos es de un mes desde el otorgamiento de la escritura. Una vez practicada la inscripción se procede a la publicación en el boletín oficial del Registro Mercantil (BORM), que la manda el Registro Mercantil central (tiene la misión de la publicación del BORM). En el momento en que se adquiere la inscripción y consiguiente publicación es cuando la sociedad va a tener personalidad jurídica.

III. Los efectos del contrato de sociedad. El contrato de sociedad tiene como efecto principal la creación de esta organización, de forma que trata de regularla dentro de los límites consentidos por la ley, lo cual va a dar origen no simplemente a una relación entre las partes del contrato, sino de modo principal a una relación de éstas con el ente que se crea, así como a las que surjan con terceros. Pueden ser efectos internos (art. 117 C. de Co.) o efectos externos (art. 118 C. de Co.). En cuanto a los efectos internos el art. 117 establece que “El contrato de compañía mercantil celebrado con los requisitos esenciales del Derecho será válido y 3

obligatorio entre los que lo celebren, cualesquiera que sean la forma, condiciones y combinaciones lícitas y honestas con que lo constituyan, siempre que no estén expresamente prohibidas en este Código”. El hecho de que se haya pactado la creación de una sociedad tiene efecto para los socios; si existe el consentimiento, objeto y causa, estamos ante un contrato de sociedad que obliga entre los socios. En cuanto a los efectos externos el art. 118 dice que “Serán igualmente válidos y eficaces los contratos entre las Compañías mercantiles y cualesquiera personas capaces de obligarse, siempre que fueren lícitos y honestos, y aparecieren cumplidos los requisitos que expresa el artículo siguiente”. También van a ser válidos los contratos celebrados con terceros, siempre y cuando esa sociedad se haya constituido conforme a los requisitos del art. 119 C. de Co. (escritura y registro). Responsabilidad de los gestores: art. 120 C. de Co.: Responsabilidad solidaria. Dice este artículo que “Los encargados de la gestión social que contravinieren lo dispuesto en el artículo anterior, serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma”. Régimen jurídico: art. 121 C. de Co., dice que “Las compañías mercantiles se regirán por las cláusulas y condiciones de sus contratos, y, en cuanto en ellas no esté determinado y prescrito, por las disposiciones de este Código”. Es decir, se rige por sus estatutos y a falta de lo pactado por las leyes (Código de comercio y LSC). Tipología general: art. 122 C. de Co. Dice que “Por regla general las sociedades mercantiles se constituirán adoptando alguna de las formas siguientes: 1. La regular colectiva. 2. La comanditaria, simple o por acciones. 3. La anónima.

4. La de responsabilidad limitada”.

IV.

Reconocimiento de personalidad jurídica

Según el C. de Co. que una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica para todos sus actos y contratos (art. 116.2). El reconocimiento de la personalidad jurídica tiene, para las sociedades mercantiles las siguientes consecuencias: 1. Se considera al ente social como sujeto de derechos y obligaciones con plena capacidad jurídica tanto en las relaciones externas como internas. 2. El ente social adquiere la condición de empresario y está sometido a su estatuto. Por ello, están sometidas al cumplimiento de las obligaciones y deberes propios de todo empresario. Además, todas las sociedades deben hacer constar en su documentación y correspondencia mercantil los datos identificadores de su inscripción en el Registro. 3. La sociedad adquiere una autonomía patrimonial con relación a los socios y se produce una separación de responsabilidad, que puede ser más o menos intensa según el tipo que se elija.

Denominación social

El nombre de la sociedad o denominación social cumple la función de distinguir la sociedad como personas jurídica de las demás, de manera que tiene una función identificadora. La tutela que el Ordenamiento jurídico confiere al nombre de la persona va dirigida al cuidado del interés propio de esa persona, y al propio tiempo, al interés de los terceros en general. En el régimen de la denominación social lo determinante es que contenga elementos diferenciadores suficientes de la sociedad frente a otras, mientras que la confusión que en el mercado pueda generar la identidad o similitud entre denominación deberá 5

valorarse y corregirse conforme al Derecho de la propiedad industrial, al igual que los conflictos entre la denominación inscrita y otros signos distintivos.

La ausencia en el C. de c. de normas que con carácter general se ocupen de la denominación social se ha suplido en buena parte por el Reglamento del Registro Mercantil, que ah dedicado todo un capítulo a la Sección que ha de llevar en el RMC las “denominaciones de las sociedades y entidades inscritas” (Art. 395 a 419 del RRM).

La función identificadora de las denominación exige que sea única, además, se dice que ha de estar formada por palabras y expresiones numéricas, pero no pueden parte de la misma las siglas o denominación abreviadas, salvo las que sirvan para determinar la forma o tipo social de que se trate. Se distingue entre denominaciones subjetivas o razón social formadas normalmente por los nombres de los socios y denominaciones objetivas formadas normalmente por referencias a actividades económicas. Las primeras corresponden a las sociedades personalistas (colectivas o comanditarias simples), mientras que las sociedades capitalistas (sociedad anónima, de responsabilidad limitada o comanditaria por acciones) pueden tener bien una denominación subjetiva u objetiva.

VI.

Domicilio de la sociedad.

El domicilio tiene para las sociedades un significado de primer orden, en cuanto cumple junto a otros elementos una función identificadora de la persona jurídica, mediante su localización en un determinado lugar. Se vincula el dato del domicilio con el de la nacionalidad. Además, dado que la sociedad tiene su personalidad jurídica fruto de la creación del ordenamiento jurídico, necesita la concreción de domicilio con mayor razón aún que las personas físicas. Esto sucede con carácter general para toda clase de personas jurídicas, si bien el art. 41 del C.c. parece partir de un criterio liberal a la hora de la fijación de su domicilio en sus estatutos o reglamentos, indicando, de modo subsidiario para el supuesto de la omisión de ese dato por parte de éstos, que el

domicilio estará en el lugar en que se halle establecida su representación legal o donde ejerza sus funciones principales.

VII. Nacionalidad de las sociedades Se atribuye a las sociedades una nacionalidad que se emplea fundamentalmente en los efectos de determinar la ley por la que se rigen. El C. de Co. parece orientarse por el lugar de constitución, pero a este dato se añade la necesidad de que se encuentren domiciliadas en España (Art. 28 C. de Co.). Se dice que son sociedades españolas las constituidas y domiciliadas en España. Por el contrario, son extranjeras las sociedades que se han constituido fuera de España (Art. 15), y también aquellas que, constituidas en nuestro país, fijen su domicilio en el extranjero podrá adquirir la nacionalidad española si adapta su régimen a la Ley española y fija su domicilio en España. Este criterio ha de ser revisado para las sociedades de capital a la vista del artículo 8 de la L.S.C, que ha adoptado el criterio del domicilio, al afirmar que serán españolas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, “cualquiera que sea el lugar en que se hubieren constituido”.

Las sociedades extranjeras podrán ejercitar su actividad empresarial en España, pero si bien su capacidad ha de juzgarse de acuerdo con las leyes de su país, están sometidos a las leyes españolas en tanto el establecimiento de sus sucursales en Espña como las operaciones que realicen en ella. En el caso de establecimiento, su sucursal habrá de inscribirse en el RM, en el que se harán constar circunstancias similares a las que se exigen para las sociedades españolas del mismo tipo. Las sociedades extranjeras tienen acceso a los tribunales españoles, en los que pueden ser demandantes y demandadas. De acuerdo con lo previsto en el TFUE las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro principal se encuentre dentro de la Comunidad quedan 7

equiparadas a las personas físicas a los efectos del principio de la libertad de establecimiento en otro Estado miembro.

VIII. Sociedades irregulares Se califica como sociedades irregulares a aquellas que, siendo su objeto mercantil, no han cumplido las formalidades previstas para su constitución. Lo relevante para la calificación de la sociedad como irregular es que los socios no han inscrito el contrato en el RM, para lo que se exige como requisito necesario la escritura pública. De manera tal que los socios no han completado el proceso fundacional en el tiempo y forma que la ley ha previsto. En esto consiste su irregularidad. Pero las sociedades irregulares requieren que de alguna forma manifiesten su existencia a los terceros, ya que en otro caso estaríamos ante un supuesto de sociedad “oculta” o “cuenta en participación”. En cuanto a su régimen hay que tener en cuenta los siguientes criterios: Dada la validez del contrato de sociedad, cualquiera que sea la forma de su celebración, siempre que reúna los requisitos del art. 1261 C.c. ha de estimarse que tal contrato ha de producir todos sus efectos, en su aspecto interno, sin que sea trascendente el incumplimiento de las formalidades de constitución que exige el C. de c. en general para las sociedades mercantiles. En las sociedades irregulares los socios pueden exigirse mutuamente a lo pactado con tal de que el contrato se haya celebrado con los requisitos esenciales del derecho. Se estima que las sociedades irregulares deben regirse, en lo no previsto por las pactos establecidos por las partes, por las normas de la sociedad colectiva. Esta solución de aplicar a las sociedades irregulares, cuyo objeto fuera mercantil, las normas de la sociedad colectiva se ha acogido igualmente en el régimen de las sociedades de capital. Cuando iniciado el proceso fundacional de una sociedad anónima, de responsabilidad limitada o en comandita por acciones se interrumpa tal proceso, bien porque se verifique la voluntad de los fundadores de no inscribir la sociedad o, en cualquier caso, si ha 8

transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin solicitar su inscripción, la sociedad, si ha iniciado sus operaciones o las continúa, deja de ser una sociedad en formación para caer bajo el régimen de la sociedad colectiva. Si el objeto de la sociedad fuera civil, se aplicará el régimen de la sociedad civil. La aplicación del régimen de la sociedad colectiva a las sociedades irregulares tiene especial importancia en su relación con terceros. Son válidos los contratos celebrados en nombre de la sociedad por sus administradores con los terceros y todos los socios han de responder personal, solidaria e ilimitadamente de las deudas de la sociedad (Art. 127 C. de c.). De esta aplicación de las normas de la sociedad colectiva a la sociedad irregular se deduce que la sociedad adquiere una cierta personificación en su relación externa con los terceros y que, habrán de regirse subsidiariamente por las normas de la sociedad colectiva, entre ellas las relativas al régimen de disolución de la sociedad.

Artículo 39. Sociedad devenida irregular. “1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones. 2. En caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del artículo anterior”.

Artículo 40. Derecho del socio a instar la disolución. “En caso de sociedad devenida irregular, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa 9

liquidación del patrimonio social, la cuota correspondiente, que se satisfará, siempre que sea posible, con la restitución de sus aportaciones”. *Examen: ¿cuál es el plazo mínimo para instar la disolución de la sociedad?.

IX.

Sociedad en formación

La sociedad en formación puede ser frustrada, y se convierte en una sociedad irregular, puede ser incluso irregular desde el inicio, que se constituya con la voluntad de un socio de no darse a conocer a terceros. Artículo 36. Responsabilidad de quienes hubiesen actuado: “Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, responderán solidariamente quienes los hubiesen celebrado, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad”. Toda sociedad que existe ha sido en su momento un sociedad en formación. El responsable de las actuaciones de la sociedad en formación es aquel que realiza la actuación en nombre de la sociedad. La eficacia del contrato queda supeditado a la constitución de la sociedad, para el que realiza la operación no responda solidariamente, sino que responde la sociedad. Si la sociedad está formada, la responsabilidad se exige a la sociedad, sino está formada a quién firmó. Artículo 37. Responsabilidad de la sociedad en formación: “1. Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere.

2. Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar. 3. Salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos”, Por todos los actos responde el patrimonio de la sociedad en formación; no hay que confundir esta responsabilidad con la responsabilidad del art. 36 LSC. El artículo 36 es cuando un determinado socio realiza actuaciones para la sociedad y el artículo 37 son las actuaciones necesarias para la inscripción. Los socios responden hasta el capital comprometido a aportar.

Artículo 38. Responsabilidad de la sociedad inscrita: “1. Una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos a que se refiere el artículo anterior así como por los que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción. 2. En ambos supuestos cesará la responsabilidad solidaria de socios, administradores y representantes a que se refieren los dos artículos anteriores. 3. En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia”. Una vez inscrita la sociedad la responsabilidad de los socios, de los administradores que hubieran firmado en nombre de la sociedad desaparece.