TEMA 8: EL SALARIO 1. EL SALARIO: CONCEPTO Y DIFERENCIAS CON LAS PERCEPCIONES EXTRASALARIALES LA NOCION LEGAL DE SALARIO EL abono del salario constituye la obligación principal asumida por el empleador a resultas de la relación laboral establecida con el trabajador. Se trata de una obligación de entrega de determinada cantidad retributiva valorable económicamente como contraprestación por el trabajo efectuado por el empleado. El legislador fija una definición legal de salario, así establece que “se considerara salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computables como de trabajo” (Art. 26.1 ET). Se derivan los siguientes elementos que en positivo identifican el salario: -
Desde el punto de vista subjetivo: el obligado al abono de la deuda salarial es el empleador, como sujeto del contrato de trabajo. Prueba de ello, en sentido negativo, es que la jurisprudencia considera no salariales las propinas, (por ser cantidades que se perciben de personas ajenas a la empresa). En determinadas situaciones de relaciones triangularescontratas de obras y servicios, empresa de trabajo temporal o cesiones ilegales de trabajadores-se imputan a terceros responsabilidades subsidiarias o solidarias de las cantidades salariales, sin que ello exima de la titularidad primaria de la deuda al empleador.
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Desde el punto de vista objetivo: se trata de la obligación de entrega periódicamente de cantidades de carácter económico, lo puede ser tanto en dinero como en especie.
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Desde el punto de vista causal: el salario constituye la contraprestación abonada “por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena”, es decir, con el salario se esta retribuyendo el trabajo efectuado por el empleado, existiendo una relación estrecha entre deber de trabajar y deber retributivo. Forzando la idea de lo remuneratorio del trabajo, la norma llega a precisar que se consideran como salarios igualmente las cantidades correspondientes a los periodos de descanso computables como de trabajo (donde el trabajador esta descansando pero tiene que estar disponible por si la empresa lo precisa, también se refiere con descanso
al descanso de bocadillo). Se impone al empresario el deber de abono del salario aun cuando el trabajador no preste servicios durante esos periodos de tiempo (como pueden ser vacaciones, los festivos…). Se efectúa una forma de computo del devengo del salario postergado en el tiempo, pero que en realidad al final se esta retribuyendo exclusivamente el trabajo: al final lo que existe es un salario hora global derivado de la realización de un numero total de horas de trabajo efectivo al año. Eso si lo que precisa la norma es que si se incorporan esos métodos de calculo de retribución que incorporan cantidades a abonar por tiempo de descanso, los mismos también se consideraran formal y materialmente como salario. La regla decisiva es que el salario ha de ser necesariamente una cantidad económica abonada por el empleador como contraprestación del trabajo efectuado. En términos prácticos no basta con el elemento subjetivo para definir al salario, sino que el empleador puede estar obligado a abonar al trabajador otras cantidades económicas que no tengan la consideración de salario precisamente porque no esta remunerado el trabajo. A estas cantidades abonadas por el empleador (que no son prestaciones profesionales de los servicios laborales) son las llamadas “Percepciones extrasalariales”, precisamente porque no son salario aunque el obligado al pago sea el empleador. LAS PRECEPCIONES EXTRASALARIALES El propio legislador enumera las percepciones extrasalariales que son: o Las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral. o Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social. o Las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos (Art. 26.2 ET). Estas tres partidas económicas, son las que pueden formar parte del deber contractual del empleador, pero no son salario. En primer lugar, cantidades que compensan al trabajador por gastos soportados o afrontados por el con ocasión del trabajo, gastos necesarios para poder atender sus obligaciones profesionales que se suponen deberían ser afrontados por el empleador pero son adelantados por el trabajador (Ej.: gastos de manutención, dietas de manutención o alojamiento…) En segundo lugar, indemnizaciones legales que debe abonar el empleador por daños ocasionados al trabajador en el marco de la ejecución de su contrato de trabajo, (indemnizaciones traslados, suspensión del contrato de trabajo, o despidos) (Ej. Indemnización por accidentes o enfermedades). En tercer lugar las prestaciones de Seguridad Social, son las entidades gestoras de la Seguridad Social obligadas al pago de estas prestaciones. Son supuestos de prestaciones extrasalariales por su carácter de Seguridad Social dos grupos de supuestos: De un lado supuestos en los que el responsable de la prestación sea la entidad gestora de la Seguridad Social, por razones de operatividad, eficacia y
celeridad, que el empresario efectúe un pago delegado, es decir, abone en nombre de la seguridad social las cantidades correspondientes, sin perjuicio de que sucesivamente efectúe la correspondiente compensación de deuda con la propia Seguridad Social, siendo a la postre esta ultima quien esta abonando la prestación al trabajador,(ej.pago de la prestación por incapacidad temporal del trabajador durante las suspensión del contrato por tal motivo). De otro lado: a través de los convenios colectivos se establece una obligación por parte del empresario de incrementar cierto tipo de prestaciones de la Seguridad Social, a la vista de que las prestaciones publicas solo suponen el derecho a un porcentaje de salario que se venia percibiendo; son lo que se denominan mejoras de la seguridad social a cargo del empleador. La relación de percepción extrasalariales se agota con los tres grupos de supuestos, es decir, que el resto de las percepciones abonadas por el empleador encuentran su causa determinante en el trabajo efectuado, por tanto merece la calificación de salario.
2. SISTEMAS SALARAIALES Y ESTRUCTURA DEL SALARIO LOS SISTEMAS SALARIALES La expresión sistemas salariales alude a las diferentes formas de fijar el salario a percibir por el trabajador. Legalmente no se establece sistema alguno de determinación del salario. En sede teórica cabria diferenciar los siguientes sistemas saláriales: 1. El salario por unidad de tiempo 2. El salario por unidad de obra 3. La participación en beneficios 4. El salario por tarea El salario por unidad de tiempo: se toma como referencia la duración de la jornada de trabajo a efectos de cuantificar el salario, fijándose por Ej. Una retribución por hora, por día, por semana o por mes. El salario por unidad de obra se toma en cuenta el resultado del trabajo efectuado por el trabajador, se fija un precio al trabajador por cada unidad de producto o servicio prestado por el trabajador. Una variante de este sistema puede ser el salario a comisión, cuando la cuantificación depende del valor económico del servicio prestado, muy habitual entre personas que intervienen como intermediarios en opresiones mercantiles. Este sistema de unidad de obra puede ser tanto individualizado como de un determinado grupo de empelados. Hay ocasiones en las que se llega a establecer un sistema de objetivos a lograr por el trabajador a lo largo de un periodo de tiempo, habitualmente al mes o al año, el cumplimiento de tales objetivos no solo determina la cuantía del salario sino que incluso su ausencia de logro se considera incumplimiento contractual del trabajador. El salario por resultado se toma en consideración el lucro económico aportado por el trabajador o por el conjunto del personal adscrito a la empresa, de modo que calculados los beneficios obtenidos por la actividad empresarial se le asigna un porcentaje de participación en las misma a los empleados de la empresa. En ocasiones se califica como sistema de participación en beneficios
lo que materialmente no es tal, se le reconoce al trabajador una cantidad por ese concepto. En la práctica son fijos y garantizados con independencia de cuales sena en cada caso los resultados económicos de la actividad empresarial. Estos sistemas de resultado tienen límites cualitativos. Son imprescindibles que estos sistemas de salario por resultado vengan a acompañados por reglas de garantía de la percepción en todo caso de un salario por el mero hecho de la ejecución del trabajo con independencia de cual sea el lucro. El salario a tarea consiste en asignarse al trabajador una cantidad retributiva por la ejecución de un concreto resultado profesional, de modo que concluido el mismo el empleado ha terminado con sus obligaciones por ese día o por ese mes (Ej. empleado distribuir la correspondencia diaria). Se trata de incentivar la ejecución rápida del trabajo, la ganancia del trabajador es la obtención de un mayo tiempo de descanso. Debe tenerse en cuenta que son muy limitados los supuestos en los que al trabajador se le establece un sistema salarial de forma exclusiva, lo habitual es una combinación de varios de ellos. ESTRUCTURA DEL SALARIO: SALARIO BASE Y COMPLEMENTOS SALARIALES La estructura del salario alude a aquellas situaciones en las que se establece un sistema salarial plural, que determina que la cuantía total del salario venga desglosada en diversas partidas o cantidades, calculadas en atención a circunstancias profesionales diversa del trabajador. Legalmente no se establecen apenas reglas sobre el particular, con carácter general se establece bien a través de los convenios colectivos o a través de l pacto contractual “mediante negociación colectiva o contrato individual” (Art. 26.3ET) Se diferencia entre: SALARIO BASE Y LOS COMPLEMENTOS SALARIALES. La estructura del salario deberá contener el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y , en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o ala situación y resultados de la empresa. El precepto obliga a que exista una concreta cantidad del devengo periódico a la que se califique como salario base, que normativamente quede predeterminada su cuantía bien en forma de una cifra o bien objetivamente determinable en atención al trabajo efectuado. La alternativa entre ambas opciones, queda en manos de la propia negociación colectiva hacer depender o no el salario base de un baremo u otro de cuantificación de la ejecución de la actividad laboral, de modo que resulta difícil identificar cual es la diferencia conceptual entre salario base y determinados complementos salariales. Podemos decir del salario base que suele ser una cantidad global inicial a percibir periódicamente por el trabajador, en cuantía diferenciada en función a la pertenencia a su grupo o categoría profesional. En materia de complementos, lo que se establece es un principio generadle causalidad, de modo que los mismos han de tener una referencia
directa en algunos de los motivos referidos legalmente: condiciones personales del trabajador, trabajo realizado o resultados de la empresa. En primer lugar, se refiere a los complementos vinculados a las condiciones personales del trabajador, es decir, a los complementos personales: antigüedad en al empresa, títulos académicos, conocimientos profesionales y similares. En segundo lugar, los complementos vinculados al trabajo realizado, que incluiría entre otros los relativos a penosidad, toxicidad, utilización de herramientas singulares de trabajo, turnicidad, nocturnidad, responsabilidad, productividad. Rendimientos, horas extras, puntualidad, superación de objetivos, asistencia… En tercer lugar, los complementos conectados con la situación y resultados de la empresa, es decir, las variadas formulas de participación en los beneficios de la actividad empresarial valorada en su conjunto o en una parcela colectiva de la misma. Se establece como principio la plena libertad para las partes en la fijación de que tipos de complementos salariales van a regir en la empresa.
3. DETERMINACION DEL SALARIO LA DETERMINACION DE LA CUANTIA DEL SALARIO La cuantía concreta del salario de cada trabajador, de cada una de las partidas que integran el salario base y los complementos, se remite a lo que se determine por al negociación colectiva o el contrato de trabajo. Desde la normativa legal se establecen ciertas pautas que condicionan cualitativamente la determinación del salario. El principio de proporcionalidad entre duración de la jornada de trabajo y la retribución a abonar. Con carácter general la cuantía del salario se corresponde con una jornada a tiempo completo, de forma que cualquier incremento o reducción en la jornada de trabajo ha de llevar aparejada un aumento o disminución proporcional al verificado en el tiempo de trabajo. Este principio tiene su reflejo en la regulación del trabajo a tiempo parcial (Art.12 ET).Igualmente se reproduce en la regla relativa a las horas extraordinarias (Art.35 ET). El principio de equivalencia entre actividad profesional del trabajador y su nivel retributivo, con cuantía diferenciada en función de la clasificación profesional del trabajador o de la movilidad funcional del mismo (Art.22, 2 y39 ET). Es un facto que se computa dentro de las partidas correspondientes al salario base. El reconocimiento de un derecho a una retribución superior en su cuantía cuando la presentación de servicios del trabajador requiere de un mayor esfuerzo o dedicación por parte del trabajador. La retribución especifica de las horas extraordinarias cuando no se produce compensación con tiempo de descanso, retribución por trabajos nocturnos, abono de una retribución superior a la habitual cuando se destina al trabajador a la realización de funciones correspondientes a superior grupo o categoría superior. La prohibición de que se establezcan tratamientos discriminatorios a la hora de fijar tanto la estructura como la cuantía del salario.
Es conveniente aclarar que para el Tribunal Constitucional no puede considerarse discriminatoria toda diferencia salarial establecida. (Por tener mas antigüedad hay diferencias salariarles). LA ABSORCION Y COMPENSACION EN LOS CAMBIOS DE CUANTIAS RETRIBUTIVAS La mismas absorción y compensación pretende que no se verifique una deriva de incremento salarial a resultas de cualquier alteración retributiva que se produzca como consecuencia de la entrada en vigor de cualquier norma nueva, quien viene percibiendo una retribución en términos globales superior a la prevista en la nueva norma no vera alterado de principio su salario: operara la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto, y computo anual, sena mas favorables para los trabajadores. El principio de norma más favorable se prevé solo para los casos de concurrencia de dos normas jurídicas, mientras que la compensación y absorción juega también para el supuesto de comparación entre lo fijado en una norma jurídica y lo pactado en concepto individual. De otro lado, el principio de norma mas favorable se refiere a la comparación entre normas de idéntico rengo jerárquico, mientras que aquí vale también para la comparación entre normas de diverso rango jerárquico. 3.3. LAS OBLIGACIONES TRIBUTARIAS Y DE CONTIZACION POR SALARIO Cuando entro en vigor el ET de 1980, el legislador estimo que el trabajador debía hacer frente en su totalidad a este tipo de obligaciones publicas, tributarias y de Seguridad Social (Art. 26.4 ET), pues lo contrario (que anteriormente lo asumía el empresario, antes de que existiera el ET) pueden encubrirse unos salarios brutos superiores, de modo que las cantidades a pagar al erario publico deberían ser superiores. La regla es rotundamente prohibitiva, declarándose expresamente nulo todo pacto en contrario. EL SALARIO MINIMO INTERPROFESIONAL El salario mínimo interprofesional constituye el limite mínimo común para el conjunto de los trabajadores de la cuantía global de la retribuciones salario mínimo encuentra su fundamento constitucional cuando se reconoce el derecho de todos los españoles a una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia(Art.35.1 CE): Un Estado social y democrático de derecho ,que propugna entre los valores superiores de su Ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad(Art.1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sena reales y efectivas(Art.9.2 CE) La cuantía concreta del salario mínimo se fijan por el Gobierno, a través de Real Decreto, con carácter general con vigencia anual: el salario mínimo para cualquiera actividades en al agricultura, en la industria y en los servicios,
sin distinción de sexo si edad de los trabajadores, queda fijado en 20 euros/día o 600 euros/mes, según el salario este fijado por días o por meses. La única diferencia explicita en el Real Decreto se refiere a los trabajos a tiempo parcial, en cuyo caso lo que se aplica es el genérico principio de proporcionalidad, este salario se entiende referido a la jornada legal de trabajo en cada actividad, si se realizase jornada inferior, se percibirá prorrata. Donde también hay diferencias es en el contrato para la formación: la retribución del trabajador contratado para la formación será fijada en convenio colectivo, sin que, en su defecto, pueda ser inferior al salario mínimo interprofesionales proporción al tiempo de trabajo efectivo.Por el contrario, para lo trabajadores en practicáis queda asegurada como mínimo la percepción del salario mínimo interprofesional. El procedimiento de fijación del salario mínimo. El salario mínimo se fija por el Gobierno, a través de un procedimiento regado, si bien gozando de una elevada discrecionalidad en la fijación de la cuantía del salario mínimo. En el procedimiento se impone requisito imprescindible la consulta con carácter previo a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, pero es el Gobierno libremente el que decide. La norma también establece los criterios conforme a los cuales el Gobierno debe fijar el incremento anual: el índice de precios al consumo, la productividad media nacional… Legalmente es necesario que se produzca una revisión anual de la cuantía del salario mínimo interprofesional, que se hace coincidir con el año natural. FORMA, LUGAR Y TIEMPO DEL PAGO DEL SALARIO. 4.1 EL devengo, pago y anticipo del salario El abono del salario se ha de realizar periódicamente, de modo que se prevén cumplimientos parciales de la correspondiente obligación retributiva. A estos efectos, rige el denominado principio de “posremuneración”, conforme al cual el empleador abona al trabajador el salario correspondiente a un trabajo ya realizado; el empleador ejecuta previamente su prestación de servicios y posteriormente una vez realizado este se abona el salario. En el caso del salario a comisión la norma fija que en estos casos el derecho al salario nace en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colación o venta en que hubiera intervenido el trabajador (art.29 ET) El precepto no solamente prevé el devengo del salario a partir del instante en que el trabajador ya ha ejecutado su prestación de servicios, sino que además a efectos del pago material de la retribución se establece la existencia de periodos de carencia a fijar por las partes si bien en ningún caso éste puede ser superior al mes. La practica generalizada en nuestro país es justamente le abono mensual de la retribución. La periodicidad mensual no se contrapone a la posibilidad que
ciertas partidas saláriales se abonen con vencimiento superior al mes, siendo prueba de ello que legalmente se contemplan las gratificaciones extraordinarias. También en el caso concreto del salario a comisión se establece una regla diversa, sustituyendo el tope máximo mensual por la posibilidad de pago anual, aclarando que esa anualidad en el pago funciona como regla dispositiva y supletoria, de modo que las partes pueden pactar un periodo de vencimiento periódico de la retribución diverso (articulo 29.2 ET). Para los trabajadores fijos discontinuos se otorga el régimen propio de un trabajador eventual, para reconocerle el derecho a percibir cuantas cantidades tenga pendientes de cobro a la finalización de cada periodo de actividad como si el contrato se hubiera extinguido (articulo 29.1 ET). Tomando en consideración la prevista postergación en el pago del salario respecto de la ejecución del trabajo, la ley también reconoce al trabajador el derecho a percibir anticipos a cuenta. Se trata de abonos puntuales, que pueden reiterarse, pero que han de ser solicitados expresamente caso por caso por el trabajador o, con su autorización, sus representantes legales. Eso sí, la Ley no lo prevé en términos de solicitud a conceder discrecionalmente por el empleador, sino como un estricto derecho subjetivo de este. Cualquier petición de adelanto de cantidades todavía no devengadas por su prestación de servicios deja de constituir un derecho del trabajador, y tendría la consideración de préstamo del empleador y depende a todos los efectos de la voluntad discrecional del empresario, salvo pacto expreso recogido en el convenio sectorial aplicable. 4.2 LA FORMA DE PAGO DEL SALARIO: EL SALARIO EN ESPECIE. Como regla general, la deuda salarial se satisface con un abono en dinero, si bien tradicionalmente la legislación también admite que se produzca un abono en especie, por medios de consumo o uso. Pueden ser desde bienes producidos por la empresa, materias primas, hasta elementos de consumo por parte del trabajador. Se fija Vía Ley un tope máximo del 30 por 100 del salario a percibir por el trabajador en especie. También se recoge la prohibición de que el salario sea abonado por el empresario mediante la forma de vales o asimilados a través de los cuales el trabajador se obliga a adquirir bienes en determinados comercios. 4.3 MODALIDADES DE PAGO EN DINERO. Dentro del pago en dinero, la norma prevé diversas alternativas, entendiéndose que corresponde al empresario la elección de la modalidad que le resulte más apropiada para su organización contable y abono de pagos, siendo obligación del trabajador aceptar la modalidad elegida por el empresario. El único requisito
formal exigido es el previo informe del comité de empresa o delegados de personal, informe preceptivo pero no vinculante (art. 29.4 ET). La forma típica de pago en dinero lo es en moneda de curso legal, admitiendo la jurisprudencia que el mismo se pueda efectuar en dinero extranjero en determinadas circunstancias. Junto al pago en moneda de curso legal, la Ley también admite que se efectué por talón bancario u otra forma de pago similar a través de las entidades de crédito. En el caso de cheque el empresario solo queda liberado y se entiende que efectivamente ha realizado el pago cuando materialmente se ha cobrado el talón. Lo mas normal es le pago por transferencia bancaria debiendo el trabajador indicar cuenta corriente para tal fin. 4.4 LA DOCUEMNTACIÓN DEL PAGO DE LA RETRIBUCIÓN; EL RECIBO DE SALARIOS. Como justificante del pago se exige la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del salario, en el que se han de contener con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador así como las deducciones que legalmente procedan. El recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social salvo que por convenio colectivo o en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga debidamente detallados todos los parámetros legalmente exigidos. La entrega material del recibo de salarios puede venir acompañada del requerimiento de la firma del trabajador. Dicha firma tan solo constituye reconocimiento formal por parte del trabajador de haber percibido las cantidades que se reflejan en el documento escrito, sin suponer reconocimiento de corrección de lo reflejado en el recibo ni con ello se admite cumplidas todas las deudas tributarias correspondientes al periodo de devengo al que se refiere dicha nomina. Reseñar igualmente que los incumplimientos en esta materia pueden ser objeto de acta de infracción por la Inspección de Trabajo. 4.5 LUGAR Y TIEMPO DE ABONO: EL ABONO EXTEMPORANERO. Respecto la lugar y tiempo de pago, la Ley se remite por completo a lo que se pacte entre las partes o conforme a lo extendido conforme a los uso y costumbres (art. 29.1 ET). Cuando se efectué la forma de pago directo se prohíbe el abono en tabernas, cantinas y lugares de ocio. Cuando se produce un abono extemporáneo del salario se considera que el empresario incurre en mora en el cumplimiento de su obligación, debiendo el empresario soportar una sanción pecuniaria procediendo a abonar el salario debido con un incremento del 10 por 100 (articulo 29.3 ET). Por otra parte, frente a “retrasos continuados en el abono del salario pactado, el trabajador podrá reaccionar solicitando la resolución del contrato de trabajo. Finalmente
se califican con infracción administrativa muy grave los retrasos reiterados en el pago del salario debido. 5.- PROTECCIÓN DEL SALARIO. Existen una variedad de previsiones legales, todas ellas dirigidas al cobro efectivo del salario por le trabajador, entre las que se incluyen reglas relativas a las preferencias en el cobro de los créditos salariales frente a otros acreedores del empleador (articulo 32 ET), a la inembargabilidad parcial del salario (articulo 27.2 ET), sobre protección publica de los créditos salariales a través del Fondo De Garantía Salarial, régimen fiscal singular, teóricamente menos gravosos, de las rentas del trabajo. 5.1 PRIVILEGIOS DEL CRÉDITO SALARIAL. Finalidad e interese en juego. El legislador presume que el daño ocasionado al trabajador por la falta de pago de las deudas salariales del empleador es digno de superior tutela jurídica, cuando menos comparativamente hablando con los prejuicios ocasionados a otros acreedores del mismo empresario por cualquier otro titulo. Eso si hoy día no se trata de una protección absoluta, ni desde el punto de vista cuantitativo, ni objetivo, ni subjetivo, ni siquiera desde le punto de vista de su contraste con la posible tutela de intereses empresariales. Titulares de la preferencia del crédito. Los titulares inmediatos de las preferencias son el conjunto de los asalariados, incluidos como regla general los sometidos a relaciones laborales especiales, también el personal de alta dirección. Como regla general al ser la deuda asumida por empleador, son los trabajadores de este quien pueden ejercer las preferencias del crédito. No obstante, también es posible incluir los supuestos de responsabilidad solidaria por salarios: empresario principal en el caso de contratas de obras y servicios de la propia actividad, cedente ilegal en los supuestos prohibidos y empresario cedente en las situaciones de transmisión de empresa. Las preferencias en el crédito salarial son personales e intransferibles. Por ello, si cualquier persona sume la deuda salarial de los trabajadores, si bien puede subrogarse en la misma frente al empresario deudor, sin embargo no puede reclamar para sí las preferencia del crédito salarial. No obstante, dos excepciones cabe identificar a la regla general de la intransmisibilidad. La primera cuando la subrogación en el crédito se produce por parte del FOGASA. La segunda cuando se produce le fallecimiento del trabajador con los salariaos pendientes de pago, en cuyo caso es razonable entender que los causahabientes del mismo pueden asumir las preferencias del crédito salarial. Los diversos niveles de las preferencias del crédito salarial. Se trata de tres preferencias diferentes de carácter escalonado. Diversos elementos se van combinando en cada una de las preferencias y al propio tiempo los que marcan las diferencias entre uno y otros: 1) la relación de preferencia con otros créditos pendientes de pago por el deudor, 2) los bienes afectos la pago de la deuda, 3) la naturaleza de los créditos que pueden ser satisfechos con cada una de las preferencias del crédito y 4) los topes del crédito atendibles con la preferencia.
Analicemos por separado cada una de las preferencias del crédito legalmente contempladas. Superprivilegio general de primer grado. Es la forma mas intensa de garantía, dado que el cobro del crédito se antepone en términos absolutos a cualquier otro crédito pendiente de pago por parte del empresario deudor, incluso ceden frente a ellos los créditos que se encuentren garantizados por prenda o hipoteca (articulo 31. 2 ET). Además con la expresión general se quiere indicar que el trabajador puede embargar cualquier tipo de bienes y derechos titularidad del deudor. Por lo que refiere a la naturaleza de los créditos, éstos han de tener en todo caso la condición de salario, excluidas pues las percepciones extrasalariales. Como tope, este privilegio sólo atiende a los salarios de los últimos 30 días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. Privilegio refaccionario. Se recoge con vistas a poder hacer frente a los salarios no cubiertos por el precedente privilegio general de primer grado. Se califica igualmente de privilegio, por cuanto que también en este caso el crédito laboral se percibe con antelación a cualquier otro existente, cualquiera que sea su naturaleza. Como principal particularidad de este privilegio y del que deriva si denominación se trata de un privilegio respecto de singulares bienes: se hace frente con los objetos elaborados por los trabajadores. Como limitación objetiva atiende sólo a la protección de los créditos salariales, excluidos pues los extrasalariales. Otra diferencia con el privilegio anterior reside en que no se fija tope cuantitativo de los salarios protegidos. Preferencia general de segundo grado. Cuando resultan insuficiente los dos privilegios precedentes por razones objetivas o cuantitativas, puede acudirse a la tercer de las manifestaciones legalmente contempladas: “ los créditos saláriales no protegidos en los apartados anteriores tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que estos, con arreglo a la Ley, sean preferentes, La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo (articulo 32.3 ET). A pesar de ser una preferencia de notable intensidad, lo es de segundo grado, por cuanto se anteponen a ella los créditos garantizados con derecho real. En esta ocasión por primera vez se toman en consideración, además de los salarios, las indemnizaciones por despido, aunque sea con ciertas limitaciones. Quedan incluidas todas las indemnizaciones por los diversos tipos de despido en la calificación legal. En lo que afecta a los topes, se incluyen todos los salarios pendientes de pago siempre que los mismos no superen el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días pendientes de pago, en tanto que por lo que se refiere a las indemnizaciones por despido el tope es el triple de la cantidad referida y siempre que venga referida a la indemnización mínima legal.
Preferencia civil ordinaria. Para las cantidades no protegidas por los tres privilegios precedentes cabe acudir a las normas generales civiles con carácter de supletorias. Eso sí, la situación es de acentuada postergación en el cobro, pues se sitúan en quinto lugar a los “salarios y sueldos de los trabajadores por cuenta ajena y del servicio domestico correspondientes al ultimo año” Tutela de otras percepciones extrasalariales. Al margen de lo dicho por le Estatuto de los Trabajadores, ha de tenerse en cuenta que la legislación de Seguridad Social también otorga el tratamiento de crédito privilegiado a otra serie de percepciones extrasalariales concertadas con la actuación normativa en este terreno (articulo 12.2 LGSS). Aspectos procesales. Al tratarse de la satisfacción jurídica de créditos pendientes, ello requiere comenzar por el reconocimiento formal de la existencia de tales créditos a favor de los trabajadores que los reclamen; por tanto, el trabajador debe obtener un titulo ejecutivo de reconocimiento del crédito; sentencia, avenencia en conciliación o laudo arbitral. Además se requiere la constatación de la imposibilidad del cobro en vía de ejecución voluntaria o forzosa. El plazo para ejercitar os derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió percibir el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos. Cuando el empresario se encuentre en situación de concurso, por demacración al efecto del Juez mercantil, aunque se aplican reglas muy similares a las establecidas en el ET, los créditos laborales se incorporan a la totalidad de deudas del empresario y se resuelven en el contexto de la tramitación del concurso ante el Juez mercantil. 5.2EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Caracterización y funcionalidad. Las responsabilidades solidarias y garantía de preferencia en el cobro de los créditos laborales no siempre son suficientes, sobre todo cuando concurre una insolvencia patrimonial empresarial, o bien el prejuicio es mayor cuando corre riesgo la pervivencia de la actividad empresarial. Para dar respuesta sobre todo a estas situaciones, se establece una responsabilidad pública subsidiaria de abono parcial de las retribuciones de los trabajadores. Para asumir esta responsabilidad pública se crea el FOGASA, como Organismo Autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con personalidad jurídica propia y capacidad de obrar en el cumplimiento de sus fines (desarrollado por RD 505/1985 de 6 de marzo). Si bien su función es la de atender a los salarios pendiente de pago no abonados debidos a situaciones de insolvencia, con el paso del tiempo sus funciones se han ido ampliando, como por ejemplo la de instrumento de apoyo a ciertos despidos en las pequeñas empresas. En cuanto a los beneficiarios de estas prestaciones, la tutela ofrecida por el FOGASA se extiende al conjunto de los trabajadores sometidos a la Ley.
Prestaciones asumidas por el FOGASA. La normativa vigente contempla hasta un total de cuatro diversas prestaciones económicas que debe abonar el Fondo a los trabajadores. En primer lugar, como supuesto más típico de los contemplados, figuran las prestaciones para hacer frente a los salarios debidos y no pagados a los trabajadores, con exclusión por tanto de las percepciones extrasalariales. Como limite cuantitativo la responsabilidad del Fondo solo alcanza a los salarios pendientes de pago hasta la cantidad resultante de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de 150 días. Formalmente se requiere el reconocimiento de la deuda salarial por medio de acto de conciliación o de resolución judicial. Constituye requisito imprescindible también que concurra situación de impago de tales deudas debida a insolvencia singularizada o bien declaración de concurso, en ambos caso con la pertinente resolución judicial. En estos casos cuando el Fondo hace frente como responsable subsidiario al bono de estos créditos laborales se subroga como acreedor de tales deudas laborales, con posibilidad tanto de rescate de las mismas dirigiéndose contra el empleador deudor. En segundo lugar, el Fondo También hace frente a las indemnizaciones por extinción contractual. Las indemnizaciones asumidas por el Fondo abarcan a variados supuestos: el despido disciplinario, el despido colectivo, el despido objetivo individual, las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. Como limite cuantitativo se fija un topé máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del calculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional incluyendo pagas extras. Como requisito formal en estos casos es necesario el reconocimiento de la deuda indemnizatoria por sentencia, auto, acto de conciliación de avenencia o resolución administrativa. En tercer lugar, el Fondo asume parte de la indemnización debida en los despidos de pequeñas empresas. La indemnización refiere a empresas de menos de 25 trabajadores y respecto de dos supuestos de despidos: los despidos colectivos tramitados a través de expedientes de regulación de empleo y los despidos objetivos individuales procedentes por causas empresariales de amortización de puesto de trabajo. En estos caos, el Fondo asume el abono del 40 pro 100 de la indemnización legal que corresponda, de modo que si en estos supuesto la previsión legal es de 20 días de salario por año de antigüedad, el Fondo abona 8 días de salario por año de antigüedad y el empresario hace frente sólo a 12 días de salario por año de antigüedad.
El pago es directo por parte del FOGASA al trabajador, pero si el empresario ha adelantado a éste la totalidad de la indemnización el abono por parte del Fondo se efectúa al empresario. En cuarto lugar, se contempla otro supuesto singular en el caso de despidos colectivos por fuerza mayor. La responsabilidad ahora alcanza a la indemnización por despido colectivo basado en fuerza mayor, tramitado conforme al expediente de regulación de empleo. Su cuantía viene fijada por la autoridad laboral que resuelve el procedimiento de autorización administrativa de extinción, pudiendo discrecionalmente resolver el abono de la totalidad o de una parte de la indemnización. Tramitación procesal de las prestaciones. El procedimiento de tramitación de las prestaciones del Fondo es complejo y variado según situaciones, con regulación administrativa y procesal. Básicamente ha de diferenciarse según se trate de prestaciones que requiere o no una previa situación de insolvencia empresarial. La hipótesis más común refiere a los supuestos en los que es necesaria la previa declaración de insolvencia empresarial. Para estas prestaciones los trabajadores han de obtener un titulo ejecutivo que reconozca la deuda empresarial y precise su cuantía, conforme a los documentos antes referidos para cada caso. La sentencia que se dicte al efecto sólo condenará al pago al empleador si bien el Fondo, como responsable subsidiario y en la media que se le ha permitido actuar en el proceso, se encuentra vinculado por lo discutido en ese proceso. Una vez obtenido el titulo ejecutivo el trabajador deberá instar el inicio de la fase de ejecución procesal, con vistas a intentar obtener la satisfacción de su crédito con cargo al patrimonio empresarial. En el curso de esa fase ejecutiva puede advertirse la insuficiencia de patrimonio empresarial para hacer frente a la condena que pretende materializar el trabajador. En ese caso, a través del correspondiente incidente, se puede producir la declaración judicial de insolvencia empresarial. Cuando la empresa se encuentra en situación de concurso no es necesario que se produzca una declaración individualizada de insolvencia empresarial. Dictado el auto judicial de insolvencia empresarial o encontrándose la empresa en un procedimiento concursal, puede ya el trabajador dirigirse ante el Fondo solicitándole el abono de las prestaciones económicas previstas legalmente. El derecho a solicitar del Fondo el pago de las prestaciones que resulta de los apartados anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución administrativa en que se reconozca la deuda salarial o se fijen las indemnizaciones. Ello comporta la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, previa instrucción del expediente par la comprobación de su procedencia.
Tal procedimiento concluye con el reconocimiento o denegación de las prestaciones solicitadas. Caso que se reconozca el derecho de las prestaciones económica, una vez el Fondo las abone, es cuando éste se subroga en la posición de los trabajadores, en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de crédito privilegiados que le confiere el artículo 32 del ET. El otro grupo de supuestos en cuanto a su tramitación se refiere a los casos en los que el Fondo abona prestaciones sin declaración previa de insolvencia empresarial; en concreto en los casos de los abonos parciales de las indemnizaciones por despidos al as que se refiere le articulo 33.8 ET, así como en los casos de despidos por fuerza mayor. En este caso la tramitación es mas simple, por cuanto que para obtener los trabajadores el título documental que le habilita para poder formular la petición ante el Fondo no se requiere acudir a la vía judicial, ni es necesario poner en marcha la fase de ejecución de las cantidades correspondientes. Estructura organizativa y financiación del FOGASA. EL Fondo se configura como un organismo autónomo dependiente del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, con capacidad de obrar en cumplimiento de sus fines (articulo 33.1 ET). En cuanto a su régimen de financiación, el Fondo tiene diversos canales de ingresos (articulo 3 RDFGS). En primer lugar y ante todo recibe aportaciones vía cotizaciones de todos los empresarios con trabajadores a sus servicios, tanto si se trata de empresas publicas como privadas. Actualmente el tipo de cotización es del 0,2 por 100 siendo su base de cotización la correspondiente las continencias de accidente de trabajo y enfermedades profesionales. En segundo lugar, el Fondo tiene la capacidad de recuperar algunas de las cantidades adelantadas en su condición de responsable legal subsidiario en la mediada que como hemos visto se subroga en estos casos la posición jurídica de los trabajadores, asumiendo incluso los correspondiente privilegios del crédito salarial. En tercer lugar, cabe también la asignación de concretas partidas de ingresos a través de los Presupuesto Generales del Estado. 5.3.- LA INEMBARGABILIDAD DE LOS SALARIOS. Como una de las manifestaciones de que el salario mínimo interprofesional constituye el mínimo de suficiencia de ingresos económicos de un trabajador, se garantiza que su cuantía va destinada a satisfacer las necesidades de consumo inmediato del trabajador. Esto se manifiesta en la consideración como inembargable de la parte del salario del trabajador equivalente al salario mínimo interprofesional.
Las cantidades que superen el salario mínimo interprofesional se declaran parcialmente inembargables conforme a una escala progresiva, Si el ejecutado es beneficiario de mas de una percepción (incluidos salarios y pensiones9 se acumulan todas ellas para deducir una sola vez la parte inembargable. Igualmente será acumulables los salarios, sueldo y pensiones, retribuciones o equivalentes de los cónyuges cuando el régimen económico que le rija no sea el de separación de bienes y retas de toda clase, circunstancia que harán de acreditar ante le tribunal. En atención a las cargas familiares del ejecutado, el tribunal podrá aplicar una rebaja de entre un 10 por 100 a un 15 por 100 en los porcentajes.