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Tema 11. LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL O EL DERECHO A LA DIFERENCIA .(de Balaguer) I. UN CONCEPTO RELATIVAMENTE CRECIENTE A. INTRODUCCION El art. 14 CE reconoce el derecho de igualdad a todos los españoles, as viene a decir: “Los españoles son iguales ante la Ley, sin que prevalezca discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social” A tenor del art. 53.2 CE, este derecho esta especialmente garantizado y protegido por el procedimiento del Recurso de Amparo ordinario y constitucional Pero el termino “igualdad” entendida como “igualdad política”, se encuentra repetido en el articulado de la CE, as se recoge en: Articulo 1. 1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Donde la igualdad es un valor constitucional superior. Artículo 9. 2.: Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. Es un mandato a los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de la igualdad. Artículo 23.2.: Los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que sealen las Leyes. El principio de igualdad en el ámbito de la Administración, el TC lo ha equiparado a las exigencias del art. 14. Artículo 24.1.: Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los que jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse 20
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indefensión. El TC ante la tutela judicial efectiva, se ha pronunciado que ante iguales supuestos de hecho, iguales resoluciones del mismo Tribunal Artículo 31. 1.: Todos contribuirán al sostenimiento de los gastos públicos de acuerdo con su capacidad económica mediante un sistema tributario justo inspirado en los principios de igualdad y progresividad que, en ningún caso, tendrá alcance confiscatorio. No toda acción positiva debe ser legítima. Artículo 32. 1.: El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. Artículo 39. 2.: Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales estos ante la Ley con independencia de su filiación y de la madre, cualquiera que sea su estado civil. Exigencia de igualdad entre hijos legítimos e ilegítimos, as como igual de las madres cualquiera que sea su estado civil. Artículo 138.2.: Las diferencias entre Estatutos de las distintas Comunidades Autónomas no podrán implicar, en ningún caso, privilegios económicos o sociales. Proclama la igualdad y solidaridad de las CC.AA (art. 2) y prohíbe la existencia de privilegios. Así, el término igualdad es entendido como igualdad política. El concepto de igualdad no se corresponde con el de igualdad social, no hay un consenso claro de igualdad, es un concepto político constitucional, y tiene un sentido relativo como valor. B. LA IGUALDAD COMO DERECHO FUNDAMENTAL B.1.- LA IGUALDAD COMO EXCLUSIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN La igualdad como derecho público subjetivo ejercitable ante Jueces y Tribunales ordinarios, conlleva la alegación de una discriminación. Esta explica una desigualdad ante un hecho, que puede tener su origen en: En la diferenciación constitucionalmente, o En la aplicación de inconstitucional.
de una
tratamiento Ley
que
legal produce
no un
justificado resultado
Se puede decir que existe desigualdad ante la Ley cuando ésta, ante dos supuestos de hecho idénticos, los trata de forma distinta sin ninguna 21
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justificación, a diferentes sujetos, por alguna de las causas establecidas. La evolución de la jurisprudencia en materia de igualdad ante la Ley, en relación a la discriminación histórica de la mujer, ha producido un importante cuerpo de doctrina que ha servido de orientación al legislador, sobre todo en materia laboral y civil. La STC 39/02, discriminación:
detalla
los
requisitos
de
la
prohibición
de
la
No es una lista cerrada de presupuestos, sino de todas aquellas situaciones que puedan producir un tratamiento diferenciado, que se traduzca en un perjuicio para personas y grupos. Esa diferenciación no esta justificada ni atiende a fines legítimos. No superara el test de la racionalidad. En relación a los criterios generales, el hecho de la maternidad, exige una especial protección de los poderes públicos, para facilitar la inserción laboral de las mujeres. Protección no es automática, es decir, de exigir la adecuación de las empresas a la satisfacción del derecho, sino que ha de ser adecuadamente ponderada. La discriminación en la aplicación de la Ley, el TC la ha considerado como una reducción de la desigualdad a la falta de tutela judicial, cuando un juez no responde con las mismas resoluciones ante supuestos de hecho similares. El art. 24 de la CE con relación a las resoluciones judiciales exige que ante situaciones iguales se aplique la misma norma legal. Asimismo, el TC ha considerado que se compromete el sentido de la igualdad en aplicación de la Ley cuando un juez cambia arbitrariamente de criterio en una resolución judicial. La igualdad conectada con un precedente judicial, no se entiende como una obligación de seguir los criterios anteriores, sino como la necesidad de justificar el cambio de criterio que garantiza el derecho de un ciudadano. B.2.- LA IGUALDAD COMO DERECHO A LA DIFERENCIA Se dice que el art. 14 CE no consagra el derecho a la igualdad, sino a la diferencia, en la medida que no se produzca discriminación (concepto finalista). La realidad es que la sociedad es desigual y las discriminaciones han existido antes de la Constitución, sobre todo, discriminaciones históricas como la de género, que sostenía una sociedad dividida, producto de posiciones sociales, jurídicas y personales derivadas de la pertenencia a 22
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uno u otro sexo. La interpretación del art. 14 y del 9.2 CE ha permitido la formulación de la desigualdad compensatoria como instrumento para la consecución de mayores niveles de igualdad real. Esta desigualdad compensatoria se desarrolla jurisprudencialmente a partir de la concepción finalista (que trata de forma desigual por compensar situaciones de desigualdad evidentes) en contraposición a una consideración formal (que trata a todos por igual) de la interdicción (prohibición) de la discriminación. La STC 103/83 se pronunció sobre las pensiones de viudedad, considerando que la normativa de aplicación favorecía a las mujeres sobre los hombres, considerando que no es constitucionalmente admisible la diferenciación en las prestaciones de la Seguridad Social en función de la pertenencia a uno u otro sexo. Contrariamente a este razonamiento, un voto particular, de consideración finalista, ha considerado que la razón de ser de esta norma protectora de la mujer, esta basada en la función de los índices de población activa de las mujeres, y de la diferente atribución de funciones sociales a los diferentes sexos, que es la esencia de esta prestación. Este razonamiento se impone posteriormente con la STC 128/87, donde el recurrente, un padre, hacía referencia al plus de guardería que se concedía a las madres con hijos frente a los padres en las mismas condiciones, considerando el TC desestimar su petición en función de la especial protección al trabajo de las mujeres para su fomento laboral y progresiva incorporación social, en compensación a una discriminación histórica. Esta línea jurisprudencia se ha mantenido inalteradas hasta la STC 126/97 en el que se rompe con la concepción finalista de la mujer, declarando conforme a la Constitución la aplicación del derecho histórico del que deriva la regla de preferencia del varón sobre la mujer en las transmisiones mortis causa de los títulos nobiliarios. La L. 33/2006, sobre igualdad del hombre y de la mujer en el orden de sucesiones de títulos nobiliarios ha puesto fin a esta injusta situación por razón de género, proclamando que “el hombre y la mujer tienen igual derecho a suceder en las Grandezas de España y títulos nobiliarios, sin que pueda preferirse a las personas por razón de su sexo en el orden regular de llamamientos” B.3.- LA LEGISLACIÓN SOBRE LA IGUALDAD DE GÉNERO La posibilidad de legislar sobre el derecho de igualdad por Ley Orgánica, ha producido una importante doctrina desde la promulgación de la CE. 23
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A diferencia de los demás DD.FF., se considero que el derecho a la igualdad era la condición del ejercicio de los demás derechos y su extensión, impedía en principio un regulación legal. Con el tiempo, aspectos concretos como la igualdad de género han sido objeto de legislación por parte de las CC.AA., en aplicación del art. 149.1.1., aunque ha tenido su problemática. Es a partir de la STC 61/1997, cuando se considera que el art. 149.1.1, no es obstructivo de regulación por parte de las CC.AA., en el desarrollo del Estado Social. En otras STC ha pronunciado que ha habido invasión de competencias del Estado, considerando la Ley estatal ha hurtado competencias a las CC.AA. En base a estas razones las CC.AA. consideraron legislar sobre la igualdad, desde la consideración de determinadas discriminaciones históricas de desigualdad y dentro de esta discriminación, la mujer parte por ser la más reivindicativa en su aspecto social y político, al igual, que algunas competencias atribuidas a las CC.AA., tenían bastante que ver con las políticas sociales, susceptibles de ser normalizadas en materia de género. Las reformas de los EE.AA han puesto de manifiesto la necesidad de dar cabida a la materia de los DD.FF., no solamente de contenido estatutario sino de Leyes sectoriales de las CC.AA, como una necesidad propia del Estado Social previsto en la CE. El nivel de transferencias a las CC.AA. es hoy tan amplio, que si se llega a completar ese desarrollo legislativo se podría decir que el Estado, en aplicación del art. 1.1. es un Estado social y Democrático de Derecho. El riego de la perdida de igualdad entre CC.AA. debe ir orientada al cumplimiento de los fines del Estado Social, por consiguiente es necesario distinguir entre igualdad y uniformidad, que no tiene protección constitucional. Al igual, también es necesaria una mínima centralización como garantía de la igualdad, con independencia de lo establecido en el art. 149.1.1 y demás título competencias de este artículo. B.4.- LEY ORGANICA 1/2004, DE MEDIDAS DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA VIOLENCIA DE GÉNERO. Desde el C. Penal del 73 y después de sucesivas reformas legislativas introducidas en materia de violencia domestica, dan oportuna cuenta del fracaso legislativo en esta materia. No obstante, con la llegada del C. Penal del 95 se da un paso considerable en la conceptuación de este delito. 24
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Con la aprobación de la L.O. 1/2004, se establece el término “violencia de género”, para regular un tipo penal de violencia sufrida por las mujeres en función de su relación en pareja. Así viene a reconocer, por primera vez en nuestro ordenamiento, un hecho diferencial de género. En su Exposición de Motivos viene a razonar la necesidad de una protección integral de los derechos de la mujer a la igualdad, libertad, vida, seguridad y no discriminación. En su contenido prevé importantes medidas asistenciales, laborales y de ayuda económica. Contiene la creación de organismos específicos de control y defensa, introduciendo nuevos tipos penales, normas de reparto y de especialización de órganos judiciales y otros que afectan al Ministerio Fiscal. Todo este acervo (conjunto) normativo no tiene otra finalidad básica que la prevención, represión y asistencia a las vistas de la violencia de género. Desde el punto de vista penal. Esta ley contiene tres elementos principales: La garantía de la orden de protección para evitar agresiones La prisión preventiva para estos casos especiales y La tipificación de estos delitos en función del sujeto pasivo. Algún sector de la doctrina junto al Dictamen del Consejo de Estado, consideraron que esta Ley podía ser inconstitucional por tratarse de una medida de acción positiva, ya que estas medidas serían adecuadas en otros sectores del Derecho pero no en el Derecho punitivo. No obstante, y a diferencia de otras conductas delictivas, la violencia de género tiene dos características propias: 1. La raíz del delito: La violencia de genero esta originada por una estructura histórica de poder, del poder patriarcal, que genera esta forma de dominación 2. Este delito no surge puntualmente sino que viene determinado por un proceso, es decir, tiene una evolución en el tiempo y es susceptible a diferencia de otros tipos penales, de tratamiento sanitario, educacional o asistencial Estas dos notas características de la violencia de género, pueden justificar la constitucionalidad de un tipo especial del delito. La Ley ha sido objeto de control por parte del TC en base a una cuestión de inconstitucionalidad formulada por un Juzgado de violencia, que cuestionó la posible contradicción del art. 153.1 del C. Penal con algunos preceptos constitucionales, fundamentalmente el art. 14 CE. En STC 59/2008 ha 25
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considerando que no es inconstitucional una norma que establezca penas diferenciadas en función del género, al estar justificado el tipo penal por unas pautas culturales de desigualdad en el ámbito de la pareja. Con ello, se criminaliza un tipo de violencia que ejercen los hombres sobre las mujeres, que con los criterios axiológicos (de valores) actuales, resulta intolerable. B.5.- LEY ORGÁNICA 3/2007, DE 22 DE MARZO, PARA LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES Las Directivas 2002/73/CE relativa al principio de igualdad de trato en el acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesional y condiciones de trabajo y la 2004/113/CE sobre la igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro, se han incorporado a nuestro ordenamiento a través de la L.O. 3/2007. La regulación de esta nueva Ley sobre el impacto de género abarca no solamente a normas jurídicas, sino también a Planes del Gobierno. El Informe de Impacto de Género es una técnica de transversalidad que pretende valorar el impacto de las normas jurídicas en su fase de creación, en relación con los efectos que producirá en el derecho de igualdad entre mujeres y hombres. Junto a esta técnica, las medidas de acción positiva o de desigualdad compensatoria, permiten una inmediata efectividad en la consecución de la igualdad de género. Las acciones positivas recogen la exigencia jurisprudencial acerca de las medidas de proporcionalidad y razonabilidad, así como su relación con la finalidad perseguida. Otro aspecto de la transversalidad es la utilización de la perspectiva de género en el leguaje, como una manera de conseguir la igualdad real entre mujeres y hombres. La Ley consciente de esta realidad pretende introducir el lenguaje de género, fundamentalmente en la Administración Pública y en los medios de comunicación. Finalmente se ha creado un sistema general de representación equilibrada de género que se conoce como SISTEMA DE CUOTAS. Así se ha intentado instrumentalizar leyes electorales en las que se exige una mínima representación de mujeres en las listas electorales. Esta cifra se inició en algunos partidos políticos, en un mínimo de un 20% de la representación, y se ha ido incrementando progresivamente hasta 26
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considerar una paridad perfecta del 50%, y además en algunos casos, se ha adoptado la forma de alternancia de género en la lista, lo que se conoce como lista cremallera (alternancia de un hombre y una mujer). En STC 269/94, el propio TC ha dado entrada a la constitucionalidad en las cuotas en materia laboral, y ha admitido la posibilidad de que se reserven determinados puestos laborales a minusválidos en función de su necesidad de integración laboral. Con relación al art. 23 CE (participación en asuntos públicos), el TC se ha pronunciado en que no caben diferentes lecturas de la igualdad constitucional. La paridad política presenta perfiles muy diferenciados respecto a otras medidas de discriminación positiva, en la medida que la representación política compromete aspectos de derecho público muy controvertidos histórica y doctrinalmente, en especial, problemas como la indivisibilidad de la soberanía, derecho de representación sin restricciones y otros conceptos de derecho público que interfieren estas medidas de reforma de leyes electorales, que desde algunas CC.AA se han abordado y cuya constitucionalidad, en algunas de ellas, esta pendiente de recurso de inconstitucionalidad. La Ley ha entrado directamente en regular la cuota de género de la mujer en el vida pública, no es una cuota de representación, sino de transversalidad. La Ley regula cuotas de participación en diferentes ámbitos políticos, sociales y económicos. Lo exhaustivo de estas cuotas que abarcan toda la actividad laboral, funcionarial y política, han suscitado la inquietud de su inconstitucionalidad por la colisión con el principio de libertad de empresa, regulado en el art. 38 CE y de mérito y capacidad en el plano funcionarial y político. B.6.- LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS CUOTAS DE GÉNERO. La L.O. 3/2007 atendiendo a un criterio de REPRESENTACIÓN EQUILIBRADA, considera que: “Se entenderá por composición equilibrada la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el 60% ni sean menos del 40%” Con relación a esta Ley, el TC se ha pronunciado en relación a diferentes listas electorales que habían sido anuladas por los Juzgados contenciosoadministrativo, porque no cumplían el requisito de la paridad electoral, considerando constitucionalmente adecuada la paridad electoral, y que las cuotas electorales no son contrarias a la Constitución, además considera plenamente justificada la exigencia de igualdad real en un Estado Social y 27
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democrático de derecho, en el que la igualdad es un valor esencial, cuya realización permite el art. 9.2 El TC parte de un marco europeo de asentamiento claro y pacifico de las acciones positivas a favor de las mujeres, como condición de justicia material inexcusable para la verdadera democracia. El derecho comparado expresa una tendencia a la paridad, lo que ha obligado a Estado como Italia y Francia a integrar la paridad política; exigencia que en nuestro ordenamiento no es necesaria, porque la redacción del art. 9.2 CE nos permite esa desigualdad compensatoria. Respecto de la libertad de presentación de candidaturas de los partidos políticos, la exigencia de la paridad no es mayor que otras exigencias legales, están dentro de la racionabilidad. Asimismo, la posible colisión entre la Ley y el art. 23 CE, considera el TC que el cuerpo electoral no puede confundirse con la soberanía popular. En definitiva el TC se pronuncia en la constitucionalidad de esta Ley y resuelve la paridad electoral con extraordinaria solvencia.
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