TEMA 32: MEDIOS DE PRUEBA (III) 1. La prueba pericial. 1.1.
Concepto y clases de peritos
La prueba pericial puede definirse como la actividad generalmente desarrollada a instancia de las partes, en virtud de la cual una o varias personas expertas en materias no jurídicas, elaboran y transmiten al tribunal información especializada dirigida a permitir a éste el conocimiento y apreciación de hechos y circunstancias fácticas relevantes en el proceso. La relación entre la información proporcionada por el perito y los hechos o circunstancias fácticas, puede ser, la que permite conocer hechos o la dirigida a apreciarlos o valorarlos. El dictamen pericial, hace posible conocer hechos desconocidos a partir de otros conocidos. La actividad anterior al dictamen puede consistir en análisis o reconocimiento de cosas o personas o, en el estudio de los principios, reglas y conclusiones de una ciencia, técnica o arte. Los dictámenes pueden ser de muy distintos tipos y mientras unos, implican la subsunción de hechos concretos en máximas de la experiencia, otros, se pueden limitar a la exposición de alguna de esas máximas, siendo el juzgador quien las utiliza, en su caso, en relación con datos fácticos procesalmente relevantes. Los dictámenes periciales cumplen cometidos diversos según los casos. En unos, contribuyen a determinar la certeza positiva o negativa de unos hechos ya introducidos en el proceso; en otros, facilitan la subsunción, al aportar detalles fácticos y/o reglas generales empíricas que ayudan, a determinar si unos concretos hechos encajan, o no, en uno de los llamados “standards”. Lo que diferencia al perito del testigo es que el elemento nuevo que constituye la específica aportación al proceso por parte del dictamen pericial son premisas mayores fácticas o máximas de la experiencia, ya se suministren aisladas o aplicadas a hechos concretos (premisas menores). En cambio, lo que de nuevo y verdaderamente propio proporciona el testigo son premisas menores (hechos históricos concretos), aunque para declarar sobre ellos tenga que subsumirlos en premisas mayores. Es propio del perito suministrar, máximas de la experiencia o reglas generales fácticas, mientras que del testigo lo es la aportación de los concretos hechos históricos, éste es infungible y sujeto de un deber, mientras que al perito se le considera fungible (porque otras personas poseen sus conocimientos generales).
CLASES DE PERITOS: El artículo 340 LEC expresamente considera posibles peritos, de un lado, a quienes posean un título oficial que corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste y, por otro lado, si se trata de materias que no estén comprendidas en títulos profesionales oficiales, a “personas entendidas” en esas materias. Hay, peritos titulados y no titulados.
Los peritos pueden ser también individuales o corporativos. El artículo 340.2 LEC prevé que pueda solicitarse y obtenerse dictamen de Academias e Instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. Distinción importante es la de los peritos designados directa y libremente por las partes y los peritos designados por el tribunal. Unos y otros peritos cumplen la misma función, unos y otros han de prestar el indicado juramento o promesa, a unos y otros incumbe la misma responsabilidad, incluso penal. Pero los peritos designados por las partes sólo pueden ser tachados, no recusados, como pueden serlo, en cambio, los que el tribunal designe.
1.2. Dictámenes periciales aportados por las partes La LEC, inclinándose por el dictamen como medio de prueba, admite los que cabría denominar dictámenes de parte. La Exposición de Motivos Justifica expresamente esta innovación. El artículo 336 LEC ordena la aportación con la demanda y la contestación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes. Como regla, “Los dictámenes de que los litigantes dispongan, elaborados por peritos por ellos designados, y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de sus derechos, habrán de aportarlos con la demanda o con la contestación, si ésta hubiere de realizarse en forma escrita” Estos dictámenes se formularán por escrito y a ellos se acompañarán los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados, para exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia. Si las partes van a servirse de dictámenes periciales, los deben aportar inicialmente, en cuanto les sea posible. Esto sirve, no sólo a los fines de la información mutua, sino también a la mayor simplicidad procedimental. Los apartados 3 y 4 del artículo 336 disponen que demandante y demandado deban justificar la imposibilidad de aportar los dictámenes con demanda y contestación. El artículo 343 LEC dice que sólo podrán ser objeto de recusación los peritos designados judicialmente. En cambio, los peritos elegidos por las partes, pueden ser objeto de tacha, cuando concurra en ellos alguna de las siguientes circunstancias: 1. Ser cónyuge o pariente por consanguinidad o afinidad, dentro del cuarto grado civil de una de las partes o de sus abogados o procuradores. 2. Tener interés directo o indirecto en el asunto o en otro semejante. 3. Estar o haber estado en situación de dependencia o de comunidad o contraposición de intereses con alguna de las partes o con sus abogados o procuradores. 4. Amistad íntima o enemistad con cualquiera de las partes o sus procuradores o abogados 5. Cualquier otra circunstancia, debidamente acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional.
1.3. Designación judicial de peritos Según el artículo 339 LEC puede ser procedente que el tribunal designe perito, bien a instancia de parte, bien de oficio. Este último caso, el apdo 5, se circunscribe a procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales, cuando el tribunal estime pertinente la pericia. A instancia de parte, la designación de perito por el tribunal cabe en dos supuestos. En primer lugar, si cualquiera de las partes es titular del derecho de asistencia jurídica gratuita. En segundo lugar, demandante y demandado, auque no tengan derecho a la gratuidad, pueden también solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. Si se trata de juicios verbales, las partes acordes pueden pedir que el tribunal designe perito. Pero nada se opone, sino todo lo contrario, a que el demandante acompañe dictamen pericial con su demanda sucinta y el demandado solicite del tribunal la designación de perito. La parte que solicite ka designación judicial ha de abonar sus honorarios y hacerle provisión de fondos. La designación judicial de perito, se realizará en el plazo de 5 días desde la presentación de la contestación a la demanda. El perito designado ha de ser llamado para que se manifieste si acepta el cargo. En caso afirmativo, se le nombra y ha de prestar el juramento o promesa. Si el perito designado aduce “justa causa”, que le impida la aceptación, y si el tribunal la considera suficiente, será sustituido por el siguiente de la lista. El perito designado judicialmente emitirá su dictamen por escrito y lo hará llegar al tribunal dentro del plazo que se le haya señalado, que, en todo caso, deberá concluir antes del acto del juicio o de la vista. El tribunal siempre puede acordar, mediante providencia, que considera necesaria la presencia del perito en el juicio o vista para comprender y valorar mejor el dictamen realizado. (artículo 346 LEC).
POSIBLE RECUSACIÓN: La importancia de los dictámenes periciales obliga a garantizar al máximo, no sólo la idoneidad del perito o peritos, sino también su objetividad e imparcialidad. Cd los dictámenes son aportados por las partes, sobre ellas recae la carga de escoger expertos en la mejor reputación en cuanto a conocimientos y honradez, los peritos pueden, no sólo ser tachados, sino llamados a comparecer en juicio y sus dictámenes contradictorios u objetados. Pero si se trata de peritos designados judicialmente, la ley, abre la puerta a posibles recusaciones de los peritos, en virtud de causas expresamente fijadas, que son las de la LOPJ (artículo 219): 1 Haber dado anteriormente dictamen contrario 2 Haber prestado servicios al litigante contrario 3 Tener participación en sociedad, que sea parte del proceso
1.4. Contradicción procesal y valoración El artículo 347 LEC establece la posibilidad de contradicción procesal respecto de los dictámenes periciales, hayan sido aportados por las partes y elaborados por peritos designados por ellas o procedan de peritos judicialmente designados. Sólo si el perito se ha designado con acuerdo de las partes y compromiso de aceptar su dictamen, carece de sentido esta contradicción. Pero salvo este caso, el momento procesal para la contradicción es el acto del juicio, en el proceso ordinario, o la vista, en los juicios verbales. Se prevé, sin exclusión de otras posibilidades, que las partes puedan pedir: 1º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera otras operaciones complementarias. 2º Explicación del dictamen o de alguno de sus puntos. 3º Respuestas a preguntas y objeciones. 4º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos. 5º Crítica de un dictamen, formulada por perito de la parte contraria. 6º Formulación de las tachas que puedan afectar al perito.
Conforme al artículo 348 LEC, el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. La prueba pericial es, pues, de libre valoración. Y no obsta a ello, a nuestro entender, que los litigantes se hubiesen comprometido previamente a aceptar el dictamen de un perito. Esta aceptación significa, como se ha dicho, ausencia de discusión procesal por las partes comprometidas, pero no atañe al tribunal en su valoración.
2. El reconocimiento judicial Podemos definirlo como la actividad que, en orden al conocimiento y apreciación de hechos y circunstancias concretos, de relevancia en el proceso, desarrolla el Juez poniéndose en personal contacto con lugares, objetos materiales o personas. Suele decirse que el reconocimiento judicial es el único medio de prueba que sitúa al juzgador en contacto directo con los hechos, pues todos los demás suponen una mediación, de modo que el juez, salvo en esta prueba, lo que le llegan son declaraciones de hechos. Pero se debe matizar esto. Mediante el reconocimiento judicial, el Juez tampoco entra en contacto directo con los hechos relevantes. El contacto directo es, con objetos, lugares, y personas y éstos pueden ser o contener fuentes de conocimiento de los hechos o, como máximo, vestigios y resultados de los hechos mismos. Por tanto el reconocimiento judicial puede suponer, una inmediación superior a la de otros medios de prueba, porque el Juez observa por sí mismo el estado de una cosa o de una persona, en vez de ser informado por un documento, por un perito o incluso por un testigo.
La prueba de reconocimiento judicial procede cuando, para el esclarecimiento y apreciación de los hechos, sea necesario o conveniente el examen por el propio tribunal de algún lugar, objeto o persona. Artículo 353.1 LEC. El reconocimiento judicial ha de producirse a solicitud de parte, que habrá de expresar los extremos principales a que quiere que el reconocimiento se refiera. Indicará también si pretende concurrir al acto con alguna persona técnica o práctica en la materia, que puede cumplir, simplemente, una función de asesoramiento del litigante o formular manifestaciones. Las demás partes podrán, antes de la realización del reconocimiento judicial, proponer otros extremos que les interesen y asimismo manifestaran si asistirán al reconocimiento y, en tal caso, si se harán acompañar de persona práctica o entendida. En definitiva, corresponde al tribunal, sin embargo, precisar el objeto del reconocimiento: así se deduce del artículo 353.2 LEC, en que la propuesta de la parte aparece prevista “sin perjuicio de la amplitud que el tribunal estime que ha de tener el reconocimiento judicial”. Tratándose de personas u objetos trasladables sin mayor dificultad, lo normal y legal (artículo 300.1 LEC) es que su reconocimiento se lleve a cabo en el acto del juicio o en la vista. Pero, según lo que haya de reconocerse y su situación, el reconocimiento judicial puede razonablemente ser una de las pruebas que se han de practicar en acto separado, conforme a las reglas generales. Si, como es relativamente frecuente, ha de reconocerse un lugar o un objeto inamovible o difícilmente trasladable, resultará de completa necesidad que el reconocimiento se practique fuera de la sede del Juzgado. Será necesario o conveniente que el Juez se constituya en cualquier lugar del territorio de su jurisdicción. Importante es lo que dispone el artículo 354.1 LEC, en virtud de la cual podrá el tribunal acordar todas las medidas necesarias para la efectividad del reconocimiento judicial y el examen por los peritos del mismo objeto, lugar o persona y que el interrogatorio de testigos o de una parte se produzca acto seguido del reconocimiento judicial, “cuando la vista del lugar o de las cosas o personas pueda contribuir a la claridad de su testimonio”. El reconocimiento judicial se documenta en un acta detallada, que extenderá el Secretario judicial. En el acta deberán consignarse “con claridad las percepciones y apreciaciones del tribunal”, así como las observaciones que puedan hacer las partes, representantes, y Abogados y las personas entendidas en la materia. El artículo 359 LEC dispone el empleo de medios técnicos (de grabación de imagen y sonido u otros instrumentos semejantes) para la constancia del reconocimiento judicial, sin que esto suponga omitir el acta, que debe servir para identificar las grabaciones, reproducciones o exámenes llevadas a cabo, que el tribunal se cuidará de conservar de modo que no sufran alteraciones. Cd no sea posible la copia, con garantías de autenticidad, de lo grabado o reproducido por los antedichos medios o instrumentos, la parte a quien interese, a su costa, podrá pedirla y obtenerla del tribunal. La valoración o apreciación de la prueba de reconocimiento judicial es libre. Así ha de entenderse, por la misma naturaleza del medio de prueba, aunque la LEC no lo diga expresamente. El Juez debe, primero, practicar bien el examen o inspección de la cosa, lugar o persona, de suerte que escapen a su percepción los menores detalles posibles. Debe, después, procurar que se documente bien lo que ha percibido, para que el acta, junto con los restantes medios de constancias, sirvan en la eventual segunda instancia o incluso en otro proceso. Por último, ha de ponderar y valorar adecuadamente sus propias percepciones, contrastándolas, en su caso, con el conocimiento proveniente de otros medios de prueba.
3. Las diligencias finales Las "diligencias para mejor proveer" de la LECA y las diligencias finales de la LEC
Antes de la sentencia, la LEC prevé, en el juicio ordinario (sobre la improcedencia de estas diligencias en los juicios verbales), la práctica de posibles diligencias finales, que vienen a sustituir a las "diligencias para mejor proveer" de la LEC de 1881. Se trata de un cambio de notable importancia, tanto en el terreno de los principios, como para la realidad del proceso civil. La E. de M. de la LEC manifiesta esa importancia en los siguientes párrafos: "La Ley suprime las denominadas 'diligencias para mejor proveer', sustituyendo las por unas diligencias finales, con presupuestos distintos de los de aquéllas. La razón principal para este cambio es la coherencia con la ya referida inspiración fundamental que, como regla, debe presidir el inicio, desarrollo y desenlace de los procesos civiles. Además, es conveniente cuanto refuerce la importancia del acto del juicio, restringiendo la actividad previa a la sentencia a aquello que sea estrictamente necesario. Por tanto, como diligencias finales sólo serán admisibles las diligencias de pruebas, debidamente propuestas y admitidas, que no se hubieren podido practicar por causas ajenas a la parte que las hubiera interesado." "La Ley considera improcedente llevar a cabo nada de cuanto se hubiera podido proponer y no se hubiere propuesto, así como cualquier actividad del tribunal que, con merma de la igualitaria contienda entre las partes, supla su falta de diligencia y cuidado. Las excepciones a esta regla han sido meditadas detenidamente y responden a criterios de equidad, sin que supongan ocasión injustificada para desordenar la estructura procesal o menoscabar la igualdad de la contradicción." Parece oportuno, al menos cuando es muy reciente la aprobación de la JEC, dedicar algún espacio a la exposición del instituto procesal desaparecido. De este modo, se comprenderá mejor el por qué y el qué del instituto nuevo. Veamos, pues, ante todo, las "diligencias para mejor proveer", suprimidas por la LEC. Tras la vista o el escrito de conclusiones, y antes de pronunciar sentencia, el t. 340 LECA autorizaba que los jueces y tribunales ordenasen, "para mejor proveer», las siguientes diligencias: 1. Traer a la vista (se refería la ley al sentido de la vista, porque el acto de la vista, si había existido, ya se había celebrado y no estaba previsto otro) cualquier documento que crean conveniente para esclarecer el derecho de los litigantes. 2. Exigir confesión judicial a cualquiera de los litigantes sobre hechos que estimen de influencia en la cuestión y no resulten probados. 3. Practicar cualquier reconocimiento o avalúo que reputen necesario, o que se amplíen los que ya se hubiesen hecho. 4. Examinar testigos sobre hechos de influencia en el pleito, siempre que su nombre constase en autos, aunque fuera por alusiones de las partes u otros intervinientes. 5. Traer a la vista |con el sentido ya dicho] cualesquiera autos que tengan relación con el pleito. En torno a las diligencias para mejor proveer se elucubró considerablemente por la doctrina, deseando algunos autores ver en aquéllas el correctivo de la que entendían exagerada concepción del principio dispositivo y de su correlato, el principio de aportación de parte. Otros sostuvieron (o sostuvimos) que esas diligencias no debían suponer, en sí mismas, alteración de la virtualidad de los principios de aportación de parte y dispositivo, en cuya virtud, sólo a las partes corresponde alegar los hechos relevantes, así como proponer la prueba e intervenir diligentemente en su práctica.
Consecuentemente, las diligencias para mejor proveer únicamente debían utilizarse para adquirir certeza (o intentarlo) acerca de hechos alegados que, pese a haberse comportado diligentemente la parte gravada con la carga de probarlos, permaneciesen dudosos. Pero ni la letra de la LECA ase guraba que las diligencias se llevasen a cabo en esas condiciones ni la práctica guardó, en general, relación alguna con principio o regla más o menos discutible. Las diligencias para mejor proveer lograron, en unos casos, servir de expediente para ampliar el plazo para dictar sentencia (de ahí que se conociesen, en el foro, como "diligencias para mejor dilatar") y, en otros, permitir la práctica de algunas pruebas, admitidas pero no llevadas a cabo en el periodo legal. Esto se producía, sin embargo, aparentemente al margen de cualquier criterio firme y, por ejemplo, no cabía afirmar que como diligencias para mejor proveer se acordasen todas las pruebas admitidas y no practicadas. De hecho, menudearon los casos de desequilibrio procesal y de arbitrariedad, con una creciente influencia en el desorden de la actividad probatoria. La LEC comienza a ocuparse de las diligencias finales en el art. 434.2, a propósito de la sentencia en el juicio ordinario (son improcedentes en los juicios verbales), al disponer que quedará en suspenso el plazo para dictarla si se acordasen dichas diligencias. La regla es que las diligencias finales se acuerden, mediante auto, sólo a instancia de parte. Pero sobre esa instancia o solicitud debe resolver el tribunal conforme a los siguientes criterios, no muy esmeradamente expuestos en el art. 435 LEC, pero suficientemente claros: 1) Improcedencia de acordar cualquier diligencia de prueba que se hubiese podido proponer por las partes, bien en el momento establecido como regla (la audiencia previa), bien en otros momentos. 2) Procedencia de acordar las pruebas que se admitieron pero que no se pudieron practicar por causas ajenas a la parte que las propuso. Obviamente, si ambas partes hubieran propuesto la misma prueba y se hubiese admitido, sería necesario, para excluirla como diligencia final, la concurrencia de culpa de las dos partes. 3) Procedencia de acordar las pruebas pertinentes y útiles, que se refieran a hechos ocurridos o conocidos una vez precluidos los actos de alegación ordinariamente previstos (art. 286 LEC: escrito de ampliación de hechos).
El art. 435.2 LEC establece en qué casos puede el tribunal, excepcional-mente, acordar de oficio diligencias finales: para la nueva práctica de prueba sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, cuando los actos de prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes y siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos. Para estos casos, insiste la LEC en una especial motivación del auto, en el que deberán expresarse las circunstancias por las que la prueba fracasó, su desaparición y los motivos para creer que puede tener éxito. Las diligencias finales se conciben, por tanto, no para que el tribunal promueva prueba, ni para que los litigantes puedan ser descuidados y no hacer todo lo posible para que se practique cuando es razonable proponerla y practicarla (o para que no aporten en su momento documentos, que luego, tarde y mal, se traerán al proceso), sino para afrontar casos excepcionales, bien de no culpable imposibilidad de practicar la prueba admitida, bien de imposibilidad de proponerla en sus ordinarios momentos. Las diligencias finales se practican como lo que son: actuaciones probatorias llevadas a cabo en actos separados. El plazo para practicarlas es de veinte días, tras los cuales, las partes disponen de
otros cinco para presentar escrito en que resuman y valoren el resultado. Transcurridos los cinco días, vuelve a computarse el plazo de veinte días establecido para dictar sentencia (art. 436 LEC).
3. LAS PRESUNCIONES Generalidades
1. El Código Civil consideraba las presunciones como uno de los medios de prueba. La LECA —a nuestro entender, con acierto— no hacía mención de ellas en su relación de dichos medios. Según los conceptos de prueba y de medios de prueba ofrecidos anteriormente (cfr. supra, § 37, núm. 17), las presunciones no son un medio de prueba, sino que se encuentran entre los sistemas o mecanismos para la fijación de los hechos, ciertamente relacionados con la prueba, pero distintos de ella. La LEC regula las presunciones en la Sección 9a del Capítulo VI del Título I del Libro Segundo. Ese Capítulo lleva este significativo rótulo: "De los medios de prueba y las presunciones". La LEC sigue, pues, en este punto, la línea de la LECA.
2. No por ánimo de polemizar, sino porque resulta útil para la necesaria claridad de conceptos importantes, es de notar que la prueba de un hecho (o del Derecho, en su caso), supone el paso de una actividad procesal (un hecho procesal) a un hecho no procesal, que sea parte de la «pequeña historia del proceso». La prueba no consiste, pues, como ya se ha dicho, en cualquier tipo de actividad conducente a la fijación formal de unos hechos como ciertos a los efectos del proceso. Si se aceptase tal concepto de prueba, la admisión de hechos formaría parte de ella y, desde luego, también las presunciones. Pero ése no es, sin embargo, ni nuestro concepto de prueba ni tampoco el que cabría denominar concepto legal de prueba. Si las presunciones se consideraran medio de prueba, habría de advertirse, de inmediato, la extraordinaria singularidad de ser una prueba que no se propone ni se admite ni se practica.
3. Evidentemente, las presunciones entran en juego, para la fijación formal como ciertos de hechos en todo tipo de procesos civiles (y también, por supuesto, en los procesos correspondientes a otros órdenes jurisdiccionales). Siendo esa fijación formal la finalidad última de las presunciones, parece lógico y conveniente tratar de ellas inmediatamente después de los medios de prueba propiamente dichos. Como los hechos formalmente fijados mediante las presunciones no son determinables antes de que se llegue al momento de decidir si va ser necesaria una actividad probatoria (lo que, en cambio, sí cabe hacer respecto de los hechos admitidos y de los hechos notorios), el momento anterior al análisis de los medios de prueba no era el indicado para abordar las presunciones. Es ahora, vistos ya dichos medios (y los mecanismos de la admisión y la notoriedad), cuando resulta indispensable examinar un asunto de tanta importancia práctica como normativa. La prioridad de la prueba (o de sus equivalentes) respecto de las presunciones, que se expresaba suficientemente en el derogado art. 1249 CC («las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de que han de deducirse esté completamente acreditado») se refleja ahora en el pfo. segundo del art. 385 LEC: se necesita que "la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba."
4. Sin perjuicio de la delimitación del concepto de presunción, que en seguida afrontaremos, es oportuno adelantar, ya aquí, una idea general acerca de las presunciones: el mecanismo de la presunción supone una labor deductiva (como el propio art. 385 LEC señala) a partir de un hecho, previamente introducido en el proceso. Las dificultades aparecen al tratar de lo que cabe deducir, del fundamento de la deducción y de la consistencia de la fijación formal de lo deducido, entre otros puntos. 5. Al ocuparnos ahora, nuevamente, de las presunciones, podríamos hacerlo desde la perspectiva, no unitaria, que es el resultado del análisis de numerosos autores, según los cuales las diversas clases de presunciones sólo en apariencia son modalidades de un mismo fenómeno, constituyendo, en realidad, al menos dos fenómenos completamente distintos. Seguimos aquí el magisterio de Carreras, en su conocido trabajo «Naturaleza jurídica y tratamiento de las presunciones» (en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1962, págs. 335 y ss.), y entendemos, con el Maestro, que está justificado usar el término «presunción» para referirse ;i sus distintas clases, porque hay, junto a diferencias relevantes que es necesario comprender, algo común a todas las llamadas presunciones.
Concepto y clases de presunciones
A) Concepto de las presunciones
6. Las presunciones son las operaciones intelectuales, imperadas o autorizadas por el Derecho positivo o consentidas por el buen sentido de un hombre experimentado, que consisten en tener como cierto un hecho (el hecho presunto) a partir de la fijación formal como cierto de otro hecho (el indicio o base). Con frecuencia, suele denominarse «presunción», más que a la operación deductiva (o «acción de presumir», que diría el DRAE), a la regla o criterio que autoriza o impera la deducción. En este sentido, por ejemplo, se habla de que tales o cuales preceptos contienen o establecen presunciones de esta o aquella clase. Preferimos, sin embargo, sentar el concepto de presunción con arreglo al criterio subyacente —semánticamente más acertado, nos parece— a la definición propuesta.
7. La fijación de un hecho a partir de otro supone excluir del ámbito de las auténticas presunciones todo lo que consista en deducir de un hecho, no otro hecho, sino una consecuencia jurídica, simple o compleja (un estado jurídico, p. ej.). Naturalmente, esta exclusión opera a pesar de que se utilice el sustantivo «presunción», el verbo "presumir» o términos análogos. En cambio, la presunción existe si, pese a que la letra de la ley presente como deducido de un hecho un efecto jurídico de cualquier tipo, ese efecto se produce por estimarse existente un hecho distinto de aquél del que se parte inicialmente.
8. ¿Cómo es la operación consistente en deducir (presumir) un hecho (el hecho presunto) a partir de otro (el hecho base o indicio)! Tanto si la operación es ordenada o autorizada en concreto por el Derecho positivo, como si la autoriza (o la exige, en sentido no jurídico, pero sí
racional) el buen sentido de una persona madura (avalado también, pero genéricamente, por el Derecho positivo), hay siempre, a nuestro entender, un mismo fundamento, que precisamente es el que permite la perspectiva y el tratamiento unitarios de las presunciones de diversas clases. Ese fundamento es un juicio de probabilidad cualificada, al que, como más adelante veremos, se añaden otras consideraciones. Ese juicio de probabilidad no puede estar ausente: se permite o se exige pasar del hecho indicio A al hecho presunto B, porque es altísimamente probable (casi seguro) o muy probable, según distintas máximas de la experiencia, que, dándose A, se dé B.
Así, pues, las máximas de la experiencia, esto es, ciertas reglas empíricas de acierto frecuentemente comprobado, son el último fundamento de las presunciones, sean las que el Juez puede establecer, sean aquéllas que la ley impera. Por eso, pensando en todo tipo de presunciones, Carreras define lo esencial de éstas, su elemento común, en los siguientes términos: «juicios de probabilidad de unos hechos, verificados indistintamente por el legislador o el órgano jurisdiccional, en cuanto sujetos con autoridad para regular las conductas ajenas, como instrumento de fijación del supuesto de hecho de una norma legislada (en las presunciones legales) o de los hechos en que se ha de fundar la sentencia jurisdiccional (en las presunciones judiciales), tomando como base un hecho distinto elegido apriorísticamente (por el legislador en las presunciones legales) o fijado de modo formal como acaecido históricamente» (jijado por el Juez en el proceso, en las presunciones judiciales) (los incisos en cursiva son míos).
9. La fijación formal como cierto del hecho presunto no depende únicamente, salvo en casos excepcionales (los de las presunciones legales llamadas iuris et de iure, que en seguida veremos), de la operación deductiva por la que se pasa de A a B. Dicho paso y la consiguiente fijación formal están condicionados a la inexistencia de la llamada prueba en contrario. El hecho presunto se fija, únicamente si se acredita el hecho base o indicio... y si no se prueba la certeza negativa del hecho presunto o si no se prueba que, en el caso concreto, el nexo de probabilidad no se debe considerar fundado. Se comprueba, así, que el nexo entre el hecho indicio y el hecho presunto es un nexo de probabilidad, que, salvo los excepcionales casos aludidos, pierde su virtualidad frente a la certeza o seguridad de la prueba. La hora decisiva de las presunciones es, por tanto, la sentencia o, para ser más exactos, el período de su formación interna (cfr. infra, § 43).
10. Son muchos los autores, españoles y extranjeros, que, al referirse a las presunciones, directa o indirectamente, las presentan como constitutivas o determinantes de diversos fenómenos de interés.
Se dice, por ejemplo, que las presunciones suponen un cambio del objeto de la prueba. En vez de proyectarse ésta sobre el hecho presunto B, habría que esforzarse en fijar como cierto el hecho indicio A. Pero esto no es siempre verdadero o necesario. El fenómeno que ordinariamente suponen las presunciones respecto del objeto de la prueba no, es el de su cambio o sustitución (A en vez de B), sino, más bien, el de su duplicación (A o B). La duplicación puede no darse cuando la prueba del hecho presunto es imposible, pero, en tal caso, tampoco hay cambio en el objeto de la prueba, sino, como veremos, un único objeto posible de la misma: el hecho indicio A.
11. Ya adelantamos (supra, § 38, núm. 9) que las presunciones se presentan también, por numerosos juristas, como un caso de innecesariedad o dispensa de la prueba. Se sostiene que, junto a los hechos admitidos y a los hechos notorios, han de alinearse, como asimismo exentos de prueba, los hechos presuntos. Ya sabemos que tal tratamiento es, además de teóricamente erróneo, imposible en la realidad, pues sólo tras la prueba y su valoración pueden, de ordinario, fijarse como ciertos unos hechos en virtud de presunciones (en otras palabras: no hay hechos presuntos eficaces hasta después de la prueba).
Por otra parte, no cabe considerar exentos de prueba aquellos hechos que pueden ser objeto de proposiciones y prácticas de medios de prueba encaminadas a la llamada prueba en contrario. La prueba en contrario es prueba de la inexistencia de un hecho, bien directamente, bien mediante la prueba de una negación indirecta (coartada) del hecho presunto, es decir, probando la existencia de un hecho absolutamente incompatible con él. Y cabe también, como lo reconoce el aptdo. 2 del art. 385 LEC que la prueba se dirija a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido, sobre el que se fundamentaría la presunción. Así, pues, sobre el hecho que, en principio, podría quedar formalmente fijado como presunto, sí cabe prueba, a cargo de la parte que no desee tal fijación. Se tratará de una prueba negativa, pero este carácter no priva de naturaleza probatoria a la posible actividad descrita.
Más claro aún resulta —y dicho está en líneas anteriores— que las presunciones no significan una exclusión general de los actos de prueba. Es innegable que para el juego del mecanismo de la deducción del hecho presunto B resulta necesario, en la misma medida que para la fijación de otros hechos (esto es, salvo que operen la admisión de los mismos o su notoriedad), la prueba del hecho indicio. Las presunciones exigen, en general, la prueba de los hechos base o indicios.
Excepcionalmente, las leyes establecen presunciones contra las que no cabe la prueba en contrario (las llamadas presunciones iuris et de iure, que examinaremos en seguida). En esos casos, cabría afirmar que, respecto del hecho presunto (no en general), la contraprueba queda excluida. Pero es que, según veremos, el hecho presunto deviene muchas veces jurídicamente irrelevante en esa clase de presunciones.
12. Sobresale, finalmente, entre las ideas más extendidas sobre las presunciones, aquélla según la cual éstas suponen una inversión de la carga de la prueba. Se razona así: si el hecho presunto queda fijado como cierto a menos que la parte a quien perjudique pruebe que no existió (prueba de la negación), a esta parte se le atribuye una carga de la prueba de la negación, carga que, en caso normal, no existiría, porque esa parte sólo necesitaría, para no verse perjudicada, que la contraria no lograse probar dicho hecho. A nuestro juicio, el fenómeno peculiar que suponen las presunciones iuris tantum (legales y judiciales) respecto a la carga de la prueba, está certeramente descrito en esos términos. Más que dudoso resulta, en cambio, que el fenómeno descrito esté bien calificado como «inversión de la carga de la prueba».
13. Por de pronto, las presunciones no originan que el actor haya de probar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes o que al demandado le corresponda la prueba de los hechos constitutivos. No se da, pues, inversión de la carga de la prueba formal. En segundo lugar, está claro que si la parte a quien favorecería la presunción no logra hacerla valer y no fija el hecho como cierto —ni a título de probado, ni a título de presunto— a ella le perjudicará esa falta de fijación, y no a la parte contraria. Tampoco cabe ver aquí, por tanto, una inversión de la carga de la prueba en sentido material, que existiría, ciertamente, si la no fijación de un hecho como cierto perjudicase al actor tratándose de hecho impeditivo, extintivo o excluyente, o al demandado, tratándose de hecho constitutivo. Con otras palabras, la falta de fijación de un hecho como cierto perjudica a quien tenía la carga de probarlo, lo cual es perfectamente acorde con la norma de carga de la prueba material y no implica inversión alguna de dicha carga.
Por otra parte, es normal, en todos lo sentidos de este adjetivo, que si el demandado, p. ej., teme que el actor se releve de su carga de probar un hecho, probándolo, esté interesado en probar, directa o indirectamente, la negación de ese hecho. El interés no llega a ser carga o, como máximo, podría hablarse de una carga natural,1 no jurídica (concepto manejado por algún procesalista clásico). Pues bien, considerando que las presunciones son un medio de fijar los hechos como ciertos, equivalente a la prueba stricto sensu, diríase que la contraprueba (o prueba de la negación) del hecho presunto responde exactamente al mismo esquema y constituye un «mecanismo» en todo semejante a la contraprueba del hecho que la otra parte tiene que probar, ...no siendo, ninguno de los dos fenómenos, supuestos de inversión de la carga de la prueba.
Pero entre la prueba de la negación (de la inexistencia) del hecho que la contraparte tiene la carga de probar y la prueba en contrario del hecho presunto no hay más que una inexacta semejanza. La razón es simple: la prueba de un hecho y la prueba de la negación de ese hecho son perfectamente opuestas e incompatibles, de modo que las dos partes pueden efectuar esfuerzos contrapuestos, con el resultado, bien de que una de las dos convence al juzgador, bien de que en éste permanece o se engendra la duda, que perjudica a la parte con la carga de probar el hecho en cuestión.
No cabe que primero esté probada la existencia del hecho y después esté probada su inexistencia, desde un punto de vista jurídico-procesal (otra cosa es que, históricamente, en el interior del Juez primero haya una certeza positiva, que posteriormente, desaparece y se troca por la certeza negativa, o al revés). Más claramente: si se prueba que no se dio el hecho B jamás podrá probarse que se dio, y a la inversa.
Que las cosas no sean así es de imposibilidad física y metafísico-lógica, que hace falso un enunciado-corno éste: B existe en cuanto se prueba que existe, salvo que se pruebe que no existe. En cambio, es verdadero el enunciado siguiente: B se considera positivamente fijado a los efectos de un proceso en virtud de una presunción, salvo que se pruebe que B no existió. Fijar un hecho como presunto y probar la inexistencia de ese hecho no son actividades perfectamente opuestas e incompatibles: el actor, p. ej., prueba el indicio A y, en virtud del nexo de probabilidad, alcanza el hecho presunto B. Mientras tanto, el demandado puede probar la inexistencia de B. Se evidencia, en definitiva, que la fijación del hecho como presunto equivale a su fijación del hecho como probado, pero no es igual que haberlo probado.
14. La inversión de la carga de la prueba pretendidamente inherente a las presunciones es un espejismo, una falsa imagen. Hay en las presunciones (excepto en las iuris et de iure), sin embargo, algo singular en relación con la carga de la prueba. Y es lo que ya adelantamos: que hacen surgir una carga eventual de la contraprueba de algunos hechos (los presuntos), carga que, si es eventual (ad eventum de que un hecho se fije como presunto), es carga stricto sensu, jurídicamente hablando, y no sólo una carga natural. Las presunciones no invierten la normal carga de la prueba, sino que añaden una carga de la contraprueba que, de ordinario, no existe.
Aunque ese «añadido» es una verdadera carga, entendemos que no constituye una censurable desventaja para el litigante sobre quien recae. Más bien se trata de una posibilidad favorable, que, a la ve/ que responde a la esencia de la presunción normal, viene a constituir una especie de mecanismo compensatorio del «enlace preciso y directo» que permite tener como formalmente fijado el hecho presunto B si se fija (por prueba, por admisión de hechos, por notoriedad... e incluso mediante otra presunción) el hecho indicio A. Respecto de la prueba propiamente dicha, el «favorecido» con la presunción goza de la ventaja de fijar B sin tener que probarlo directamente. Pero, en contrapartida, como si dijéramos, la fijación de B está condicionada a la no prueba de la inexistencia de B... lo que es impensable si en vez de fijarse B como presunto, se fija como probado.
Téngase en cuenta todo lo anterior, aun dejando de lado que el litigante que se considere posiblemente "perjudicado" por una presunción (incluso legal) que admita prueba en contrario, puede también, como dijimos, intentar probar que, en el caso concreto, no se da el nexo de probabilidad que permite deducir un hecho (el presunto) de otro (el indicio o base).
B) Clases de presunciones
15. Es de universal aceptación la diferencia entre presunciones legales y presunciones judiciales (también llamadas «presunciones hominis»), según que el enlace entre el hecho indicio o base y el presunto lo establezca la ley (una norma jurídica positiva) o lo tenga por razonable y eficaz el propio Juez.
16. ¿Acaso puede el juzgador, en los procesos civiles, tener como fijados unos hechos en virtud de presunciones establecidas por él ex officiol. A nuestro entender, la respuesta debe ser afirmativa, con la salvedad de que el juzgador no introduzca en el proceso un hecho por nadie alegado, lo que lesionaría el principio dispositivo. Una pormenorización ejemplificativa de esta regla, perfectamente posible, no parece oportuna aquí. Si el principio dispositivo se entiende en sus justos y razonables términos, con lo dicho es suficiente. Mas, por otra parte, lo normal o natural no es que el tribunal se plantee, en el proceso civil, establecer ex officio una presunción judicial. Lo normal y natural es que ya en las alegaciones iniciales del proceso sea una parte la que, por querer que se deduzca de un hecho un efecto jurídico, alegue ese hecho y, cu su caso, acuda al mecanismo de la presunción.
17. Fundamental —y ya adelantada también en los epígrafes anteriores de este parágrafo — es la distinción entre presunciones legales llamadas «iuris tan tum» y las denominadas «iuris et de iure». Como regla, según el art. 385.3 LHC, las presunciones que pueden establecerse a consecuencia de haberse recogido una máxima de la experiencia en un precepto legal son presunciones que admiten prueba
en contrario. La excepción —que debe constar expresamente— son las presunciones indestructibles mediante tal contraprueba.
18. Las presunciones judiciales son aquellas que la ley no establece, pero que, como ya adelantamos, puede el juzgador apreciar existentes si entre el hecho indi ció (el "admitido o demostrado", precisa el art. 386.2 LEC) y el hecho presunto (el que se deduce del indicio o base) puede considerarse existente «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano», acertada y expresiva fórmula del derogado art. 1253 CC, que conserva el art. 386.1 LEC. No es la ley la que recoge la máxima de la experiencia concreta en que se funda el juicio de probabilidad implicado en la presunción. La ley autoriza al Juez a utilizar otra máxima de la experiencia (o «regla del criterio humano», esto es, del buen sentido de un hombre experimentado y maduro), que permite considerar altamente probable el hecho B si se ha dado el hecho A, fijando como cierto el hecho B, a menos que se pruebe que no existió. Así pues, en las presunciones judiciales como en las legales, «iuris tantum» el hecho presunto vale como cierto, salvo prueba en contrario.
19. En las presunciones judiciales, quien pretenda deducir de un hecho indicio otro hecho, el hecho presunto, ha de lograr 1°) que el hecho indicio sea considerado cierto, en virtud de prueba o por el juego de la admisión o reconocimiento de los hechos; 2°) convencer de la existencia y aplicabilidad al caso de un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" o, con otros términos, de la existencia y aplicabilidad al caso de una máxima de la experiencia en la que cabe fundar un juicio de probabilidad cualificada de que, dado el hecho indicio, se ha producido también el hecho presunto.
Contra este esfuerzo del litigante interesado en que se fije como cierto, a efectos procesales, el hecho presunto, el litigante contrario puede desplegar una actividad en varios frentes: a) contraprueba del hecho indicio, b) contraprueba del hecho presunto, c) alegaciones y actividad probatoria en contra de la existencia, en el caso, del "enlace preciso y directo" o, lo que es igual, del fundamento del juicio de probabilidad cualificada.
Como ya hemos visto, el art. 385.2 LEC dispone que "cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido". Quiérese decir, con este precepto, que también en las presunciones legales "iuris tantum" cabe atacar, como en las presunciones judiciales, el "enlace". Sin embargo, las presunciones judiciales continúan distinguiéndose netamente de las legales "iuris tantum": en éstas, el litigante interesado en hacer valer la presunción no ha de esforzarse en convencer al tribunal de la existencia del "enlace": puede darlo por sentado, pues lo establece la ley. En las presunciones judiciales, el enlace hay que alegarlo y, de no ser convincente para la otra parte (y para el tribunal), habrá que llevar a cabo actividad probatoria sobre las máximas de la experiencia ("las reglas del criterio humano") en que el "enlace" se funda.
20. Con frecuencia se ha sostenido que las presunciones legales «iuris et de iure», no son en realidad, verdaderas presunciones, sino un expediente legislativo o una técnica concreta de elaboración de normas positivas en la que, si bien se mira, lo que hay es un modo especial de expresar y disponer que a un determinado hecho (el equivalente al tan repetido hecho indicio A) se liga directamente una determinada consecuencia jurídica.
Siendo esto último cierto, pensamos que en las presunciones «iuris et de iure» también aparece el juicio de probabilidad que liga o enlaza dos hechos y que, como ya dijimos (cfr. supra, núm. 8), es el elemento común a todos los tipos de presunciones, que justifica el uso de un mismo término para denominar fenómenos con innegables diferencias.
Lo que especifica y caracteriza a las presunciones legales en las que se excluye la prueba en contrario, es, según la concepción de Carreras (algo modificada por mí en este punto), el siguiente esquema normativo: una determinada consecuencia jurídica se liga directamente a un determinado supuesto de hecho (correspondiente al hecho indicio) que, o bien sustituye plenamente o bien se añade a otro supuesto de hecho (correspondiente al hecho presunto). Este supuesto podría calificarse de genuino. Los otros, serían los supuestos de hecho sustitutivo y alternativo.
21. Cuando se trata de presunciones legales «iuris tantum» (que admiten la jrueba en contrario) la ley tiene en cuenta un supuesto de hecho y establece que ie él cabe deducir otro supuesto de hecho, con unas consecuencias jurídicas. La ey acoge un enlace preciso y directo, tanto si lo manifiesta con claridad u oscura-nente, como si no lo manifiesta explícitamente. Desde el punto de vista normativo, lo que se produce es la adición por la ley, al supuesto de hecho genuino (la subrogación en un crédito), de otro u otros supuestos de hecho (el pago por un tercero interesado en la obligación, con aprobación del deudor; el pago por un acreedor a otro acreedor preferente, p. ej.). Nunca hay, a diferencia de las presunciones legales «iuris et de iure», una sustitución de un supuesto de hecho por otro, dejando el primero de tener relevancia jurídica. La norma jurídica permite, por tanto, elegir entre al menos dos supuestos de hecho (el genuino y el supletorio).
22. En las presunciones legales "iuris tantum" hay un juicio de probabilidad que enlaza los dos (o más) supuestos de hecho y que fundamenta la norma positiva de presunción, pero no se impide la "prueba en contrario". Y si la ley no excluye, sino que admite, la "prueba en contrario" y no impone de manera absoluta deducir del hecho indicio unas consecuencias jurídicas es también, nos parece, porque no puede y no quiere considerar indestructible el enlace. La "prueba en contrario" puede ser, desde luego, contraprueba del hecho que se presumiría. Pero, por no ser indestructible el enlace, resulta razonable que la ya citada norma del art. 385.2 LEC permita, no sólo esa contraprueba directa del hecho llamado a ser presunto, sino demostrar que, en el caso, no se ha dado el enlace explícito o implícito en la norma.
Esta norma puede resultar sorprendente, pues, sin que la ley lo estableciese, era habitual entender la posible "prueba en contrario" sólo como posible contraprueba del hecho presunto. Pero, si bien se mira, las normas de presunción que admiten prueba en contrario pueden acoger "reglas del criterio humano" de muy variada fuerza. El litigante que, frente a la presunción legal "iuris tantum" que le perjudica, decide combatir el enlace, no pone en entredicho la norma, sino se acoge a la posibilidad de demostrar que, en el caso que le importa, el enlace no se ha dado. En ocasiones, puede resultar muy difícil e incluso imposible destruir el enlace, por la naturaleza de las reglas en que se funda. Pero no es descartable que un precepto legal acoja, para fundar una presunción "iuris tantum", reglas con excepciones. Ningún daño se hará al Derecho ni a la Justicia por permitir al litigante demostrar que, en el caso, se está ante una excepción.
La presunción de paternidad legítima puede ser destruida, no sólo por la prueba biológica de paternidad, sino también probando la esterilidad del marido o la inexistencia de cohabitación entre marido y mujer. Se dirá que, entonces, se prueba la certeza negativa del hecho presunto: que el hijo de la madre casada ha sido engendrado por el marido. Es verdad que se prueba la certeza negativa del hecho presunto, pero no cabe duda de que ésa es la consecuencia de demostrar que, en el caso, no se da el enlace entre el indicio y el hecho presunto, porque la presunción se basa en la fecundidad de ambos cónyuges y en su cohabitación.
Con frecuencia, las presunciones legales "iuris tantum" se basan en la experiencia que muestra una especial dificultad de probar directamente el que sería supuesto de hecho genuino. Por esa dificultad, la ley otorga facilidades para obtener un efecto jurídico, anudándolo a distintos supuestos de hecho, que estima enlazables con el genuino.
LAS PRESUNCIONES
1. CONCEPTO DE LAS PRESUNCIONES Las presunciones son las operaciones intelectuales, imperadas o autorizadas por el Derecho positivo o consentidas por el buen sentido de un hombre experimentado, que consisten en tener como cierto un hecho presunto a partir de la fijación formal como cierto de otro hecho (el indicio o base). La fijación de un hecho a partir de otro supone excluir del ámbito de las auténticas presunciones todo lo que consista en deducir de un hecho, no otro hecho, sino una consecuencia jurídica, simple o compleja. ¿Cómo es la operación consistente en deducir el hecho presunto a partir del hecho base o indicio? Tanto si la operación es ordenada o autorizada en concreto por el Derecho positivo, como si la autoriza el buen sentido de una persona madura, hay siempre un mismo fundamento, que es un juicio de probabilidad cualificada, al que se añaden otras consideraciones. Ese juicio de probabilidad no puede estar ausente: se permite o se exige pasar del hecho indicio A al hecho presunto B, porque es altísimamente probable o muy probable, según distintas máximas de la experiencia, que, dándose A, se dé B. Así, pues, las máximas de la experiencia, son el último fundamento de las presunciones, sean las que el Juez puede establecer, sean aquéllas que la ley impera. La fijación formal como cierto del hecho presunto no depende únicamente, salvo en casos excepcionales (los de las presunciones legales llamadas iuris et de iure, que en seguida veremos), de la operación deductivo por la que se pasa de A a B. Dicho paso y la consiguiente fijación formal están condicionados a la inexistencia de la llamada prueba en contrario. El nexo entre el hecho indicio y el hecho presunto es un nexo de probabilidad, que, salvo los excepcionales casos aludidos, pierde su virtualidad frente a la certeza o seguridad de la prueba. La prueba en contrario es prueba de la inexistencia de un hecho, bien directamente, bien mediante la prueba de una negación indirecta del hecho presunto, es decir, probando la existencia de
un hecho absolutamente incompatible con él. Y cabe también, como lo reconoce el apartado 2 del artículo 385 LEC que la prueba se dirija a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido, sobre el que se fundamentaría la presunción. Excepcionalmente, las leyes establecen presunciones contra las que no cabe la prueba en contrario (las llamadas presunciones iuris et de iure). En esos casos, cabría afirmar que, respecto del hecho presunto, la contraprueba queda excluida. Inversión de la carga de la prueba: si el hecho presunto queda fijado como cierto a menos que la parte a quien perjudique pruebe que no existió (prueba de la negación), a esta parte se le atribuye una carga de la prueba de la negación, carga que, en caso normal, no existiría. Las presunciones no originan que el actor haya de probar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes o que al demandado le corresponda la prueba de los hechos constitutivos. No se da, pues, inversión de la carga de la prueba formal. Si la parte a quien favorecería la presunción no logra hacerla valer y no fija el hecho como cierto a ella le perjudicará esa falta de fijación, y no a la parte contraria. Tampoco cabe ver aquí, por tanto, una inversión de la carga de la prueba en sentido material, que existiría, ciertamente, si la no fijación de un hecho como cierto perjudicase al actor tratándose de hecho impeditivo, extintivo o excluyente, o al demandado, tratándose de hecho constitutivo. Pero entre la prueba de la negación del hecho que la contraparte tiene la carga de probar y la prueba en contrario del hecho presunto no hay más que una inexacta semejanza. La razón es que la prueba de un hecho y la prueba de la negación de ese hecho son perfectamente opuestas e incompatibles, de modo que las dos partes pueden efectuar esfuerzos contrapuestos, con el resultado, bien de que una de las dos convence al juzgador, bien de que en éste permanece o se engendra la duda, que perjudica a la parte con la carga de probar el hecho en cuestión. Si se prueba que no se dio el hecho B jamás podrá probarse que se dio, y a la inversa.
CLASES DE PRESUNCIONES Es de universal aceptación la diferencia entre presunciones legales y presunciones judiciales, según que el enlace entre el hecho indicio o base y el presunto lo establezca la ley o lo tenga por razonable y eficaz el propio Juez. Fundamental es la distinción entre presunciones legales llamadas "iuris tantum" y las denominadas iuris et de iure. Como regla, según el artículo 385.3 LEC, las presunciones que pueden establecerse a consecuencia de haberse recogido una máxima de la experiencia en un precepto legal son presunciones que admiten prueba en contrario. La excepción son las presunciones indestructibles mediante tal contraprueba.
Las presunciones judiciales son aquellas que la ley no establece, pero que, puede el juzgador apreciar existentes si entre el hecho indicio y el hecho presunto puede considerarse existente "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". En las presunciones judiciales, quien pretenda deducir de un hecho indicio otro hecho, el hecho presunto, ha de lograr: - Que el hecho indicio sea considerado cierto, en virtud de prueba o por el juego de la admisión o reconocimiento de los hechos - Convencer de la existencia y aplicabilidad al caso de un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"
Contra este esfuerzo del litigante interesado en que se fije como cierto, a efectos procesales, el hecho presunto, el litigante contrario puede desplegar una actividad en varios frentes: 1. Contraprueba del hecho indicio, 2. Contraprueba del hecho presunto, 3. Alegaciones y actividad probatoria en contra de la existencia.
Artículo 385.2 LEC: “Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción”. Se quiere decir, con este precepto, que también en las presunciones legales iuris tantum cabe atacar, como en las presunciones judiciales, el enlace. En las presunciones judiciales, el enlace hay que alegarlo y, de no ser convincente para la otra parte, habrá que llevar a cabo actividad probatoria sobre las máximas de la experiencia en que el "enlace" se funda. Con frecuencia se ha sostenido que las presunciones legales iuris et de iure, no son en realidad, verdaderas presunciones, sino un expediente legislativo o una técnica concreta de elaboración de normas positivas. En las presunciones iuris et de iure también aparece el juicio de probabilidad que liga o enlaza dos hechos y que, como ya dijimos, es el elemento común a todos los tipos de presunciones, que justifica el uso de un mismo término para denominar fenómenos con innegables diferencias. Lo que especifica y caracteriza a las presunciones legales en las que se excluye la prueba en contrario, es, según la concepción de CARRERAS, el siguiente esquema normativo: una determinada consecuencia jurídica se liga directamente a un determinado supuesto de hecho que, o bien sustituye plenamente o bien se añade a otro supuesto de hecho.
Cuando se trata de presunciones legales iuris tantum la ley tiene en cuenta un supuesto de hecho y establece que de él cabe deducir otro supuesto de hecho, con unas consecuencias jurídicas. La ley acoge un enlace preciso y directo, tanto si lo manifiesta con claridad u oscuramente, como si no lo manifiesta explícitamente. En las presunciones legales iuris tantum hay un juicio de probabilidad que enlaza los dos (o más) supuestos de hecho y que fundamenta la norma positiva de presunción, pero no se impide la "prueba en contrario". Y si la ley no excluye, sino que admite, la "prueba en contrario" y no impone de manera absoluta deducir del hecho indicio unas consecuencias jurídicas es también, nos parece, porque no puede y no quiere considerar indestructible el enlace. La "prueba en contrario" puede ser, contraprueba del hecho que se presumiría. El litigante que, frente a la presunción legal iuris tantum que le perjudica, decide combatir el enlace, no pone en entredicho la norma, sino se acoge a la posibilidad de demostrar que, en el caso que le importa, el enlace no se ha dado. La presunción de paternidad legítima puede ser destruida, no sólo por la prueba biológica de paternidad, sino también probando la esterilidad del marido o la inexistencia de cohabitación entre marido y mujer. Con frecuencia, las presunciones legales iuris tantum se basan en la experiencia que muestra una especial dificultad de probar directamente el que sería supuesto de hecho genuino.
2. REQUISITOS Y EFECTOS Artículo 385 LEC: Presunciones legales. 1. Las presunciones que la ley establece dispensan de la prueba del hecho presunto a la parte a la que este hecho favorezca. Tales presunciones sólo serán admisibles cuando la certeza del hecho indicio del que parte la presunción haya quedado establecida mediante admisión o prueba. 2. Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario, ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción. 3. Las presunciones establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba. Artículo 386 LEC: Presunciones judiciales. 1. A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción. 2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior.