Tema 5 completo y bueno y sin formato

Los Jueces y Magistrados 2. Los Jueces y Magistrados no son unos servidores públicos cualesquiera.

Sin desmerecer obviamente a los demás, los Jueces y Magistrados -cada uno de ellos cuando sirve en un órgano unipersonal o varios de ellos cuando integran un órgano colegiado- son titulares de un poder del Estado: el poder judicial, esto es, como ya hemos estudiado, el poder de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Eso hace que el régimen jurídico de los Jueces y Magistrados tenga y deba tener en cualquier Estado de Derecho importantes diferencias respecto del de otras personas que son titulares de poderes públicos o que prestan servicios públicos.

Básicamente porque los Jueces y Magistrados, como vamos a ver, para desempeñar realmente una función que merezca el calificativo de jurisdiccional, deben ser independientes.

Antes de adentrarnos en el examen de las principales características de ese régimen jurídico, haremos un somero recorrido por los tipos de Jueces y Magistrados que prevé nuestra legislación.

A) Tipos de Jueces y Magistrados 3. Los Jueces y Magistrados pueden ser divididos, a efectos expositivos, en dos grandes grupos: los que prestan sus servicios en la jurisdicción ordinaria y los que prestan sus servicios en jurisdicciones especiales. Dejando para otro parágrafo lo que interesa destacar respecto de éstos últimos (v. § 14), nos circunscribiremos en éste a los primeros.

A su vez, dentro de los Jueces y Magistrados de la jurisdicción ordinaria, cabe distinguir entre los Jueces y Magistrados de carrera y los Jueces y Magistrados que no forman parte de la carrera judicial. La diferencia entre unos y otros estriba en la permanencia de la prestación de sus servicios. Los Jueces y Magistrados de carrera, cuando ingresan en ella, entran a formar parte de un cuerpo de funcionarios de forma permanente.

Así, aunque todos los que ejercen funciones jurisdiccionales tienen el mismo estatuto de independencia, la mayor parte de los Jueces y Magistrados que prestan sus servicios en la jurisdicción ordinaria lo hacen formando parte de la carrera judicial, hacen de ello su oficio a lo largo de sus vidas y como da a entender la misma expresión carrera, ascienden de categoría a lo largo de su vida profesional. La judicatura o magistratura es, por tanto, una profesión jurídica a la que se accede en la mayor parte de los casos superando una oposición y que supone un cursus honorum, es decir, la existencia de una serie de categorías que el Juez va recorriendo a lo largo de su vida profesional. La existencia de una carrera judicial es algo propio y tradicional de los países europeos se trata de una creación francesa de la época napoleónica, exportada después al resto del continente), por contraposición a los países anglosajones, en que el reclutamiento de los jueces se suele efectuar entre personas con una previa y dilatada experiencia en otras profesiones jurídicas.

La conveniencia de que exista una carrera judicial no es puesta en tela de juicio en nuestro país. Todo lo más, se ha discutido en los últimos años acerca de si son convenientes sistemas de ingreso en la misma distintos de la clásica oposición, como los que prevé la LOPJ, o qué amplitud debería darse a esos otros modos de ingreso en la carrera judicial. Por lo demás, que nuestra magistratura ha de ser básicamente una magistratura burocrática, integrada predominantemente por Jueces de carrera, es algo que no sólo resulta claro en las disposiciones de la LOPJ, sino que también parece claro que es lo que quiso el constituyente, puesto que en el arto122.1 CE se establece que la LOPJ debe regular el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera, que formarán un Cuerpo único. Así pues, la existencia o no de una carrera judicial no es algo que el legislador pueda decidir libremente, sino que le viene impuesto por la Constitución.

4. En lo que respecta a las características de la carrera judicial, hay que hacer una somera referencia a tres aspectos: las categorías, los sistemas de ingreso y los sistemas de ascenso.

Las categorías en el seno de la carrera judicial son tres: Juez, Magistrado y Magistrado del Tribunal Supremo (art. 299 LOPJ). La categoría, aparte obviamente de a efectos retributivos, tiene relevancia para la provisión de destinos, porque las plazas están asignadas a cada una de las categorías.

El ingreso en la carrera judicial está basado en los principios de mérito y de capacidad (art. 301.1 LOPJ).

Conforme a la reforma operada en la LOPJ en virtud de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, los sistemas de ingreso en la carrera judicial han quedado reducidos a cuatro: 1°) Ingreso por la categoría de Juez mediante superación de una oposición libre y de un curso teóricopráctico de selección en la Escuela Judicial. Para concurrir a la oposición se requiere ser español, mayor de edad, licenciado en Derecho, y no estar incurso en causa legal de incapacidad. Quienes superen la oposición pueden optar, en función de la puntuación obtenida, por el ingreso en la Carrera Fiscal o en la Carrera Judicial. De optarse por esto último, los aspirantes a ingresar en la Carrera Judicial tendrán la consideración de funcionarios en prácticas (v. arto 307 LOPJ) hasta que superen el curso en la Escuela Judicial cuya duración no puede ser inferior a nueve meses en su parte teórica ni inferior a seis meses en su parte práctica.

Los que superen el curso teórico-práctico son nombrados Jueces por el orden de la propuesta hecha por la Escuela Judicial. Ahora bien, los aspirantes a Juez que hayan aprobado el curso teórico-práctico pero que no pueden ser nombrados jueces titulares por ausencia de plazas, ingresan en la Carrera Judicial en calidad de jueces adjuntos. Los jueces adjuntos tienen preferencia sobre los jueces sustitutos en cualquier llamamiento para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales y cesan en su cometido desde el momento en que son nombrados jueces titulares (v. arto308 LOPJ).

2º) Ingreso por la categoría de Magistrado mediante concurso y superación de un curso de formación en la Escuela Judicial (v. arto 311.1 LOPJ). Para acceder a la Carrera por esta vía es necesario, además de los requisitos señalados en el aparrado anterior, ser jurista de reconocida competencia con más de diez años de ejercicio profesional. Mediante este sistema se provee una de cada cuatro plazas vacantes en la categoría de Magistrado (de aquí la conocida denominación «cuarto turno»).

3°) Ingreso por la categoría de Magistrado mediante designación discrecional del CGPJ de entre la terna de candidatos nombrados por la Asamblea legislativa de cada Comunidad Autónoma entre juristas de reconocido prestigio con más diez años de ejercicio profesional en la Comunidad Autónoma. Este sistema está reservado para nombrar a parte de los Magistrados de las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ: uno de ellos si la Sala la componen tres Magistrados o dos de ellos si la componen cinco (v. arts. 330.4 y 331 LOPJ; y 13.2 LDYP) 4°) Ingreso por la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo mediante designación discrecional del CGPJ entre abogados y juristas de prestigio con más de quince años de actividad profesional, preferentemente en la rama del Derecho correspondiente al orden jurisdiccional de la Sala para la que hubieren de ser designados. Por este sistema se nombra uno de cada cinco Magistrados del Tribunal Supremo (art. 345 LOPJ).

Como puede observarse, la oposición libre entre licenciados en Derecho, aunque es el sistema normal de ingreso en la carrera judicial, no es el único. La LOPJ ha introducido otros (el 2° y el 3°) y ha mantenido el de acceso de juristas al TS (que tiene más de setenta años de vigencia). Con esos sistemas alternativos se pretende abrir la puerta a que juristas que hayan desempeñado otras profesiones jurídicas puedan ulteriormente acceder a la judicatura y aportar su experiencia. En el caso de las Salas de lo Civil y Penal de los TSJ, se pretende también que haya cierta participación de las Comunidades Autónomas en la designación de alguno de los Magistrados del TSJ (por ejemplo, en las Comunidades donde hay Derecho civil foral o especial, para que accedan a ese órgano juristas especialistas en el mismo). En todo caso, salvo el ingreso de juristas directamente al TS -que nadie ha puesto en tela de juicio-, todos los demás sistemas distintos de la oposición libre han sido objeto en los últimos años de un vivo debate y de posiciones contrapuestas, así como objeto de reforma por parte de la Ley Orgánica 16/1994 y de la Ley Orgánica 19/2003.

Por lo que respecta a los sistemas de ascenso en el seno de la carrera judicial, baste decir que son tres: la antigüedad, la superación de pruebas de especialización y el nombramiento discrecional por el CGPJ. La aplicación de uno u otro depende de cuál sea la vacante que haya que cubrir.

5. Junto a los Jueces y Magistrados de carrera, la LOPJ prevé ciertos casos en que pueden desempeñar funciones jurisdiccionales personas que no forman parte de la carrera judicial. Lo común a todos estos casos es que el desempeño de la función es temporal. Se trata de: 1) Jueces de Paz (v. arts. 101103 LOPJ y Reglamento 3/1995 del CGPJ); 2) Jueces en régimen de provisión temporal (vid. arts. 428-433 LOPJ y Reglamento 1/1995 del CGPJ); 3) Magistrados suplentes y Jueces sustitutos (arts. 200-201 y 212.2 LOPJ y Reglamento 1/1995 CGPJ); 4) Jurados (v. Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado); y 5) Jueces en prácticas (v. arto307.1.11 LOPJ).

B) Garantías constitucionales. Independencia y sometimiento exclusivo al imperio de la ley: concepto y garantías. Responsabilidad judicial 6. El rasgo que principalmente caracteriza el ejercicio de la función jurisdiccional y que lo distingue del ejercicio de otras funciones públicas es que ha de hacerse con independencia y sometimiento exclusivo al imperio de la ley. La independencia es atributo esencial del ejercicio de la jurisdicción y es reiteradamente proclamada en la Constitución y en las leyes, así como en los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por España (v. arts. 117.1, 124.1, 127.2 m; arts. 1, 12, 13, 14 y título II del libro IV de la LOPJ; arts. 6.1 CEDH Y 14.1PIDCP). Sin perjuicio de las consideraciones ya vertidas en esta obra sobre la independencia judicial (v.§ 1), procede analizar a continuación el concepto, el ámbito y las garantías de la independencia judicial.

7. Concepto de independencia judicial. En general, independencia, en sentido jurídico, es lo contrario de jerarquía. Es independiente aquel que no está sometido jerárquicamente al poder de otra persona, órgano o ente, al que debe obedecer. La independencia es, por tanto, la ausencia de jerarquía.

Aplicado esto a los jueces y Magistrados, decir que son independientes es tanto como decir que no deb en obedecer las órdenes de nadie, que en el ejercicio de la función jurisdiccional o deben estar ligados a instrucción, orden o indicación alguna. Ahora bien, no estén sometidos a jerarquía no significa que los Jueces y Magistrados pueden obrar en el ejercicio de la jurisdicción según su libre albedrío. Los Jueces y Magistrados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a lo que están vinculados al imperio de la ley, como dice el arto117.1 CE, expresión ésta que no es sino un extranjerismo (rule oi law), que lo que significa es sometimiento al ordenamiento jurídico, sujeción al Derecho. Pero lo característico de la independencia judicial no es sólo que en el ejercicio de la función jurisdiccional los Jueces estén sometidos al ordenamiento jurídico. Al fin y al cabo, todos, tanto particulares como poderes públicos, estamos sometidos al Derecho. Lo característico es que los Jueces están única y exclusivamente sometidos al Derecho. A diferencia de los poderes públicos, como el legislativo y el ejecutivo, que pueden de manera legítima tomar discrecionalmente opciones políticas, dentro del abanico que permita el Derecho vigente, e imponer dichas opciones a quienes estén jerárquicamente subordinados a ellos, los Jueces ejercen jurisdicción teniendo en cuenta exclusivamente el ordenamiento jurídico y dejando de lado, por tanto, las preferencias tanto personales como ajenas. Dicho esto, se entenderá claramente que independencia y sometimiento exclusivo al imperio de la ley son expresiones no ya complementarias, sino rigurosamente sinónimas en su sentido jurídico: se es independiente porque se está sometido únicamente al Derecho y se está sometido únicamente al Derecho porque se es independiente.

La idea de independencia como ausencia de jerarquía y como sometimiento exclusivo al Derecho resuelve de un plumazo el falso problema de la falta de legitimación democrática de los Jueces. En una primera aproximación, parece que lo lógico en un Estado democrático sería que todos los que ejercen poderes públicos hayan sido elegidos democráticamente (por sufragio universal, libre directo y secreto) o, al menos, hayan sido designados o estén controlados por quienes hayan sido elegidos democráticamente. Esto es cierto para todos aquellos poderes públicos en cuyo ejercicio quepa tomar opciones diversas que estén guiadas por la discrecionalidad política. Para esos poderes públicos, la única manera de asegurar su legitimación y su control democráticos es que dependan directa o indirectamente del voto de los ciudadanos. Sin embargo, ese postulado se vuelve incierto cuando se trata de un poder, como el Poder Judicial, que precisamente a lo único a lo que debe atender es a lo que dispone el ordenamiento jurídico.

En ese caso, la legitimación democrática deriva directamente de la Constitución, que ha querido que haya una instancia de poder independiente, sometida únicamente al imperio de la ley y no a opciones políticas.

Es más, si en un Estado democrático no existe un Poder Judicial independiente, entonces lo que no hay es Estado de Derecho, porque no hay ningún poder que pueda asegurar que el Derecho objetivo democráticamente creado se cumple.

Conviene no confundir la independencia con la imparcialidad. Se trata de nociones diversas que pueden confluir en una persona o no. Se puede no ser independiente y ser absolutamente imparcial (por ejemplo, un funcionario de cualquier Administración pública ha de ser imparcial -y, en caso contrario, debe abstenerse o puede ser recusado- y, sin embargo, no es independiente, porque está vinculado jerárquicamente a sus superiores) y se puede ser independiente y no ser imparcial (por ejemplo, un Juez es independiente y, sin embargo, puede concurrir en él una causa de abstención y recusación que le hace sospechoso de parcialidad).

8. Ámbito de la independencia judicial. Como dispone enfáticamente el art. 13 LOPJ: "Todos están obligados a respetar la independencia de los Jueces y Magistrados". El ámbito o alcance de la independencia judicial es, por tanto, absoluto. Los Jueces son independientes porque no están sometidos a nadie. Tradicionalmente los riesgos para la independencia judicial no han provenido de los particulares (aunque en la sociedad actual, esos riesgos se han multiplicado de forma exponencial por el poder de los medios de comunicación de masas), sino de los poderes públicos. y en el ámbito de los poderes públicos se suele distinguir según que los riesgos para la independencia judicial provengan de otros poderes públicos (básicamente del Poder Ejecutivo, pero también del Poder Legislativo, controlados ambos normalmente en un Estado democrático por la misma mayoría política) o que provengan del mismo Poder Judicial. Se acostumbra así a distinguir entre independencia externa (respecto de otros poderes del Estado) e independencia interna (respecto del propio Poder Judicial). La preocupación clásica de todos los regímenes constitucionales modernos ha sido la de garantizar la independencia judicial externa y, más concretamente, la de arrancar al Poder Judicial del control del Poder Ejecutivo. La existencia de un órgano de gobierno autónomo del Poder Judicial como es el CGPJ es la expresión más clara de esa preocupación.

Más recientemente se ha acentuado también la preocupación por asegurar la independencia judicial interna, es decir, frente a otros Tribunales o frente a los órganos de gobierno del Poder Judicial, empezando por el CGPJ mismo.

La LOPJ contiene varias disposiciones que desarrollan la proclamación que la Constitución hace de la independencia judicial en el arto117.1 CE. Así, aparte del art. 13, ya mencionado, el art. 12 LOPJ está destinado a proclamar la independencia interna de los Jueces y Magistrados. Así, establece, en primer lugar, que en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, los Jueces y Magistrados son independientes respecto a todos los órganos judiciales y de gobierno del Poder Judicial. A continuación prohíbe a los Jueces y Magistrados corregir la interpretación del Ordenamiento jurídico hecha por otros órganos judiciales sino cuando administren justicia en virtud de los recursos que las leyes establezcan. Y finalmente prohíbe a los Jueces y Tribunales, órganos de gobierno de los mismos y al CGPJ dictar instrucciones, de carácter general o particular, sobre la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional.

Por otra parte, el arto14LOPJ establece, como forma de tutela de la independencia judicial, que los Jueces y Magistrados que se consideren perturbados en su dependencia lo pondrán en conocimiento del CGPJ, dando cuenta de los hechos al Juez o Tribunal competente para seguir el procedimiento adecuado, sin perjuicio de practicar por sí mismos las diligencias estrictamente indispensables para asegurar la acción de la justicia y restaurar el orden jurídico. El Ministerio Fiscal, por sí o a petición de aquéllos, promoverá las acciones pertinentes en defensa de la independencia judicial.

Baste decir, para terminar con el concepto y ámbito de la independencia judicial, que es predicable por igual de cualquier Juez o Magistrado, cualquiera que sea el Juzgado o Tribunal en el que desempeñe sus funciones. Dicho llanamente, la Constitución y las leyes proclaman la misma independencia para un Magistrado del TS que para un Juez de Paz.

9. Garantías de la independencia judicial. La independencia la tienen los Jueces y Magistrados porque la Constitución y la LOPJ la proclaman. No obstante, la mera proclamación constitucional y legal de la independencia judicial podría quedar vacía de contenido en la realidad si no fuera acompañada de garantías adecuadas. Para remarcar esta cuestión en ocasiones se ha utilizado la distinción quizás no muy afortunada- entre independencia formal e independencia real. Los Jueces y Magistrados son formalmente independientes porque la Constitución y la LOPJ así lo dicen. Sin embargo, no por ello son automáticamente independientes en la realidad. Para conseguido es necesario que el ordenamiento jurídico los revista de ciertas garantías que los haga inmunes a presiones procedentes de los demás poderes públicos y de los particulares. La independencia judicial, en consecuencia, donde está en juego no es en el terreno de sus proclamaciones solemnes, sino en el terreno de la efectividad de las garantías que el ordenamiento jurídico establezca.-Veamos sintéticamente cuáles son las que establece el nuestro.

1) La primera garantía, de orden formal, es la existencia de una reserva de ley orgánica respecto del estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados. Todo lo que afecta tanto a la relación orgánica como a la relación de servicios de los Jueces y Magistrados en cuanto funcionarios públicos debe estar regulado por ley orgánica y, además, no por cualquier ley orgánica, sino concretamente por la LOPJ, porque así lo exige el arto122.1 CE. Con ello se está garantizando que el estatuto judicial no podrá ser afectado más que por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados.

Por otra parte; la existencia de una reserva de ley debería implicar que el estatuto de los Jueces y Magistrados no pueda ser regulado por reglamentos. Sin embargo, la jurisprudencia del TC (v. STC 108/1986) ha admitido que se puedan dictar reglamentos sobre cuestiones de detalle. Con base en esa jurisprudencia, la LOPJ -reformada en este punto por la Ley Orgánica 16/1994- establece en su Disposición Adicional 1a.2 que el Gobierno o, en su caso, las Comunidades Autónomas con competencias en la materia, aprobarán los reglamentos que exija el desarrollo de la LOPJ, salvo cuando la competencia para ello corresponda al CGPJ a tenor de lo que dispone el arto 110 LOPJ; y que cuando los reglamentos afecten a condiciones accesorias para el ejercicio de los derechos y deberes de los Jueces y Magistrados, estarán sujetos a los mismos límites y condiciones establecidas para el CGPJ. y el arto110 LOPJ, por su parte, apodera al CGPJ para dictar reglamentos de desarrollo de la LOPJ que establezcan regulaciones de carácter secundario y auxiliar, que podrán regular condiciones accesorias para el ejercicio de los derechos y deberes que conforman el estatuto judicial sin innovar aquéllos ni alterar éste en su conjunto. El arto 110 LOPJ establece a continuación una larga relación de materias en las que especialmente cabe que el CGPJ pueda dictar reglamentos. En esa relación se encuentran prácticamente todos los aspectos del estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados. Al hilo de la Disposición Adicionalla.2 y del arto110 LOPJ cabe hacer dos reflexiones. La primera, que la LOPJ no deja claro en qué casos la potestad reglamentaria para regular cuestiones accesorias del estatuto judicial corresponde al CGPJ y en qué casos corresponde al Gobierno o a las Comunidades Autónomas, lo cual es grave. Y la segunda, que aunque la LOPJ sea reiterativa en las cautelas acerca de lo que cabe regular por reglamento (así, utiliza los términos accesorio, secundario, auxiliar, sin innovar, sin alterar), lo cierto es que abre la puerta a que el estatuto judicial sea regulado reglamentariamente, lo cual constituye un riesgo para la independencia judicial.

Al amparo de la Disposición Adicional la.2 y del arto110 LOPJ se ha dictado el Reglamento del CGPJ 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial.

2) Una segunda garantía para la independencia judicial es la existencia del CGPJ, creado para desapoderar al Poder Ejecutivo de todas las competencias relacionadas al estatuto jurídico de Jueces y Magistrados. La selección, formación y perfeccionamiento, provisión de destinos, ascensos, situaciones administrativas y régimen disciplinario de los Jueces y Magistrados es competencia del CGPJ y no del Gobierno, precisamente para que el Gobierno no pueda influir en la independencia judicial a través del ejercicio de esas potestades administrativas

3) Una de las principales garantías de la independencia judicial es la inamovilidad es decir, tal y como dispone el arto117.2 CE, que los Jueces y Magistrados no pueden ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna las causas y con las garantías previstas en la ley. El desarrollo legal de esa garantía constitucional se encuentra en el capítulo I del título II de libro IV de la LOPJ (arts. 378-388), que lleva precisamente por rúbrica De la inamovilidad de y Magistrados. En dichos preceptos se regulan tanto las causas como los procedimientos de separación, traslado, suspensión, jubilación y rehabilitación de jueces y Magistrados. Al respecto cabe señalar, en síntesis, que fuera de las causas legalmente previstas, la inamovilidad de los Jueces y Magistrados de carrera es permanente, es decir, sin límite de tiempo, y absoluta, es decir, se tiene derecho no sólo a la pertenencia a la carrera y a la categoría, sino al concreto destino que se ocupa. Por consiguiente, sin causa legal nadie puede obligar a un Juez o Magistrado de carrera a abandonar el puesto que ocupa si no quiere. La inamovilidad de los Jueces y Magistrados que no pertenecen a la carrera judicial (Jueces de Paz, Magistrados suplentes, Jueces sustitutos, Jueces en régimen de provisión temporal) es también absoluta, pero temporal, porque temporal es la duración de su cargo.

4) Aparte de garantía de imparcialidad, también deben ser entendidas como garantía de la independencia judicial (v. arto 127.2 CE) las incompatibilidades y prohibiciones para el ejercicio del cargo de Juez o Magistrado (v. arts. 389-397 LOPJ).

5) En garantía de la independencia está prevista igualmente la inmunidad judicial (v. arts. 398-400 LOPJ).

6) Asimismo, garantía de independencia -aunque discutida desde algunos sectores de opinión- es la prohibición constitucional (art. 127.1 CE) que afecta a los Jueces y Magistrados, mientras se hallen en activo, de desempeñar otros cargos públicos y de pertenecer a partidos políticos o sindicatos. En compensación a la prohibición de pertenecer a sindicatos (o de constituirlos), la Constitución prevé que los Jueces y Magistrados puedan constituir asociaciones profesionales. Esta previsión está desarrollada en el arto401 LOPJ. 7) Finalmente, la LOPJ no se olvida de la necesidad, para garantizar la independencia judicial, de asegurar la independencia económica de los Jueces y Magistrados (v. arts. 402- 404 bis LOPJ), asegurándoles una retribución digna y un régimen de Seguridad Social. En cualquier caso, los preceptos que la LOPJ dedica a esta cuestión parecen más declaraciones de principio que normas jurídicas.

10. Los Jueces y Magistrados no sólo son independientes e inamovibles y están sometidos únicamente al imperio de la ley. El arto117.1 CE añade que han de ser responsables. En el tema de la responsabilidad judicial todo ordenamiento jurídico está llamado a encontrar un delicado equilibrio. De un lado, es obvio que, siendo independientes, los Jueces no pueden ser irresponsables, es decir, no pueden no estar sujetos a normas jurídicas que permitan depurar su responsabilidad cuando se desvíen del imperio de la ley al que están exclusivamente sometidos. Tal cosa haría de los Jueces unos sujetos titulares de un poder sin control alguno y, en el fondo, aunque parezca una paradoja, la ausencia de responsabilidad podría acabar por minar su independencia, ya que la conciencia de que nadie les puede pedir cuentas permitiría obrar al margen del ordenamiento jurídico. En este sentido los Jueces han de ser responsables precisamente porque son independientes. Más de otro lado, cuál sea el grado y ámbito de la responsabilidad judicial y cuál sea la instancia competente para depurar esa responsabilidad es determinante para asegurar la independencia judicial. Es decir, un exceso de responsabilidad judicial también puede minar la independencia judicial. Como puede comprobarse, hay que hallar un equilibrio. La responsabilidad es el reverso necesario de la independencia, pero no puede ser un reverso que la anule. En nuestro ordenamiento los Jueces y Magistrados sólo están sometidos a formas jurídicas de responsabilidad y no a responsabilidad política (que sería incoherente con la lógica del modelo). Esas formas de responsabilidad son tres: penal, civil y disciplinaria (art. 16 LOPJ).

La responsabilidad penal (arts. 405-409 LOPJ) de los Jueces y Magistrados es la que deriva de la comisión de delitos o faltas en el ejercicio de su cargo.

La responsabilidad civil (arts. 411-413 LOPJ) abarca el resarcimiento de los daños y perjuicios que causen cuando en el desempeño de sus funciones incurran en dolo o culpa.

Y la responsabilidad disciplinaria (arts. 414-427 LOPJ) se refiere a acciones u omisiones que supongan el incumplimiento de deberes legales del Juez o Magistrado.

Las responsabilidades penal y civil son depuradas, en su caso, por los Tribunales competentes a través del debido proceso. La responsabilidad disciplinaria es competencia del CGPJ (del Pleno y de su Comisión Disciplinaria) y de los órganos de gobierno interno de los Tribunales en los casos leves.

Aparte de la responsabilidad penal, civil y disciplinaria de los Jueces y Magistrados, el arto 121 CE Y los arts. 292 y ss. LOPJ regulan la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia, a través de la cual se garantiza el resarcimiento de los daños y perjuicios que los particulares puedan sufrir injustamente como consecuencia de acciones u omisiones de la Administración de Justicia. Dicha responsabilidad abarca los daños y perjuicios causados por error judicial o por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

A) Abstención y recusación de Jueces y Magistrados 33. Las personas -generalmente, como ya sabemos, funcionarios- llamadas en principio a juzgar de un caso concreto -objeto de un concreto proceso para el que resulte competente un determinado órgano jurisdiccional- pueden encontrarse en una relación tal con dicho caso, o con las partes o los representantes y defensores de éstas en el correspondiente proceso, que sea razonable su sustitución y, por razonable, jurídicamente obligada.

Cambiarán, por tanto, las personas funcionarios llamados a juzgar, pero no se alterará la competencia, es decir, el órgano jurisdiccional será el mismo, aunque con una sustitución del elemento subjetivo (cfr. supra, § 1) para un determinado proceso.

34. El mecanismo para que la sustitución antedicha se opere es bien sencillo: establecidos legalmente los supuestos de relación Juez y objeto y/o sujetos del proceso, que hacen obligatorio el cambio de Juez o Magistrado, se impone a éstos, ante todo, el deber de abstenerse (arts. 217 LOPJ y 100 LEC) y, por si este deber no se cumpliere (o no se estimase existente por los destinatarios de esas normas), se concede a las partes y al Ministerio Fiscal (art. 218 LOPJ) el derecho procesal de promover y obtener la sustitución, es decir, el derecho procesal de recusar.

35. El cambio de Juez o Magistrado, ya por vía de abstención -que es la preferida por la ley-, ya por medio de la recusación, puede estimarse fundado en un interés general o público respecto de una recta administración de justicia. Hasta la LOPJ, ese interés se articulaba legalmente, para la generalidad de los procesos civiles, como deber de abstención y como un derecho procesal de recusar, derecho (renunciable, por lo demás) atribuible únicamente a las partes del proceso (arg. arto 107.2 y 3 LEC).

Pero con la LOPJ, el interés general o público determina la, más que posible, obligada recusación por el Ministerio Fiscal... siempre que el correspondiente representante de éste siga con atención y diligencia los procesos civiles (cosa harto difícil) y conozca la existencia de causas de recusación (más difícil todavía).

36. El arto 219 LOPJ (en la redacción de la L.O. 1912003) establece dieciséis «causas de abstención y, en su caso, de recusación»: «1a. El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con las partes o el representante del Ministerio Fiscal.»

Parece evidente que, para el proceso civil, cualquiera de las relaciones descritas ha de darse entre las partes y el Juez o Magistrado, siendo irrelevante, para la abstención o recusación judicial, la posición del Fiscal.

«2. El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el letrado y el procurador de cualquiera de las partes que intervengan en el pleito o causa.»

La letra de estos preceptos, al no exigir que se trate de un vínculo matrimonial o parentesco actuales, permitiría sostener que el vínculo matrimonial o el parentesco pueden ser relevantes para la abstención y la recusación en casos de divorcio vincular civil.

«3. Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares de cualquiera de las partes, o haber estado bajo el cuidado o tutela de alguna de éstas.»

«4. Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable de algún delito o falta siempre que la denuncia o acusación hubieran dado lugar a la incoación de procedimiento penal y éste no hubiera terminado por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento.»

Esta redacción, más matizada que la originaria, pretende afrontar el riesgo de que, con ánimo entorpecedor del proceso mediante recusaciones oportunistas, se formulen denuncias o se interpongan querellas con nulo o escaso fundamento. Por eso, no basta con haber presentado denuncia o interpuesto querella: es necesario que cualquiera de estos actos haya sido admitido y, por tanto, generado un proceso penal.

«5. Haber sido sancionado disciplinariamente en virtud de expediente incoado por denuncia o a iniciativa de alguna de las partes.»

«6.Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa como Letrado o intervenido en él como Fiscal, perito o testigo.»

Frente a la amplitud con que en un primer momento puede aparecer redactada esta causa, se advierte después, si bien se mira, que su literalidad podría conducir a resultados inconvenientes, como el de excluir de la abstención y de la recusación al Juez o al Magistrado que en el pasado hubiese emitido numerosos dictámenes por encargo de una de las partes del proceso, pero no «sobre el pleito». La norma podría y debería haber sido matizada y rectificada (¡lástima la perdida ocasión de la L.O. 19/2003!), de modo que también incurrirían en causa de abstención y recusación los juzgadores que tengan o hayan tenido una relación de prestación de asesoramiento jurídico con las partes o con personas jurídicas en las que las partes tuviesen o tengan algún interés económico de importancia (en términos relativos) o un poder de decisión, directo o indirecto, de índole semejante.

«7. Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes.»

«8. Tener pleito pendiente con alguna de éstas.»

Aunque el recusante sea persona física y el pleito esté entablado con persona jurídica o a la inversa, se dará esta causa de abstención y recusación en cuanto exista un nexo relevante entre las personas físicas y las jurídicas.

«9 Amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes.»

No podrán entenderse por «amistad íntima» las relaciones cordiales (no ya, por supuesto, las corteses) entre el juez y sus conciudadanos. Por lo demás, no hace falta encomiar que será poca toda delicadeza y elegancia en los jueces y en las partes (más bien, en sus abogados), respecto del manejo de esta causa de abstención y recusación.

En cuanto a la enemistad, no se requiere, en realidad, que sea «manifiesta», esto es, aparente para terceros o conocida de la generalidad o de un sector de la sociedad. Con el adjetivo «manifiesta» se ha querido establecer la exigencia de que la animadversión sea real y seria y no imaginaria o insignificante.

Tanto la amistad íntima como la enemistad, ¿entre quiénes deben existir?

A nuestro juicio, la finalidad del instituto debería inducir una respuesta que comprendiese a las partes y a sus abogados, e incluso, a los representantes legales o necesarios de las partes. Por otro lado, alguna vez se ha planteado en la práctica la superfluidad de que la enemistad sea recíproca o mutua, habiéndose dado el caso de abstenerse un juez por entender que la parte le distinguía con su enemistad «unilateral». Con la actual redacción de la causa del art. 219 LOPJ parece que sería suficiente-rectius: parece que es precisamente lo que se contempla- la amistad o enemistad del juzgador con alguno de los sujetos contemplados en el arto2lS LOPJ. «l0. Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa.»

Aquí también, como en la causa 6a,la apariencia primera puede engañar. Cabría pensar, en efecto, que ésta es una causa suficientemente amplia como para amparar en su seno las situaciones reales no encajables en la casuística del arto219 LOPJ. Sin embargo, no es así, ni mucho menos, porque las anteriores causas contemplan –con excepción de la «amistad» y la «enemistad»- fenómenos perfectamente objetivables, en los que obvias razones prudenciales aconsejan la abstención o permiten la recusación sin que ello suponga encausar, por así decido, la imparcialidad y las intenciones del juez o magistrado. Y la alegación y prueba de esas causas no exige de las partes ni de sus abogados violencia interna o tensión alguna, ni ofrece (la prueba) mayor dificultad. Esto, como el lector fácilmente imaginará, no puede decirse de la causa 10ª del art.219 LOPJ. Es ésta, cierto, una causa en la que se pueden subsumir muy distintas situaciones reales, pero no situaciones de potencial implicación de intereses de la persona-juez, sino de actual y efectiva implicación. Desde luego, no sólo son relevantes los intereses materiales, aunque en casos de interés no material, se ha de extremar la prudencia a la hora de determinar si existe, o no, causa de abstención y recusación.

«11 . Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia.»

Con esta redacción, introducida por la L.O. 19/2003, la causa 11aafecta, no sólo al Juez que ha sido antes instructor del proceso penal de que se trate, sino también del que haya intervenido en la instrucción de suerte que haya podido convertirse en «juez prevenido». Pese a que la casación, la revisión o la suplicación no son «instancias», en sentido técnico-jurídico, procede la recusación cuando en tales recursos aparecen como juzgadores quienes dictaron sentencia antes. «l2. Ser o haber sido una de las partes subordinado del Juez que deba resolver la contienda litigiosa.»

Esta causa quizá hubiese sido más razonable y comprensiva si se hubiese redactado con referencias a relaciones de subordinación o superioridad entre el Juez y alguna de las partes. Erróneamente, la LOPJ sigue sin concebir la posibilidad de que el juzgador sea o haya sido subordinado de una de las partes o subordinado del abogado de una de ellas. Y, sin embargo, se trata de una posibilidad real: el juzgador, por

ejemplo, puede, en la administración de su patrimonio, encontrarse subordinado a una Autoridad pública competente para conceder licencias u otorgar subvenciones.

«13. Haber ocupado el Juez o Magistrado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión con ocasión del cuales haya participado directa o indirectamente en el asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo.»

Redactado conforme a la L.O. 19/2003.El concepto de asunto relacionado con el que sea objeto del pleito debe interpretarse teleológicamente, pues la relación puede ser, o no, comprometedora de la imparcialidad.

14.En procesos en que sea parte una Administración Pública, «encontrarse el Juez o Magistrado con la autoridad o funcionario que hubiese dictado el acto o informado respecto del mismo o realizado el hecho por razón de los cuales se sigue el proceso, en alguna de las circunstancias mencionadas en las causas 1ª al 9ª 12ª ,13ª y l5ª y llª.» «l5. El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable, o el parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, con el juez o magistrado que hubiera dictado resolución o practicado actuación a valorar por vía de recurso o en cualquier fase ulterior del proceso.»

«16.Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento d~ la debida imparcialidad.»

37. La regulación de la abstención y la recusación en la LOPJ y la LEC trasluce una preocupación legítima por evitar las recusaciones formuladas con ligereza. Si esta inspiración debiera -seguirconsiderándose decisiva, la interpretación de las causas de recusación, que acabamos de examinar, habría de ser restrictiva. Pero como también ha de ser motivo de preocupación no obstaculizar y disuadir en demasía la recusación y, correlativamente, no enfatizar suficientemente el deber de abstención, lo que procede es interpretar teleológicamente las antedichas causas, es decir, interpretarlas de modo que se evite el riesgo de parcialidad. Es lástima que la LOPJ y sus sucesivas reformas no se hayan aprovechado para una reforma en la que, con imaginación no exenta de prudencia, se perfeccionara la lista de causas de abstención y recusación (deberían serlo con claridad, por ejemplo, las relaciones de las causas 4ª y 9ª del art.

219 LOPJ, respecto de los abogados de las partes).

38. En cuanto a la tramitación de la abstención, dispone la LOPJ que el Juez o Magistrado en quien concurra alguna de las causas expresadas se abstendrá por escrito motivadamente, a la Sección o Sala de la que forme parte o al órgano judicial al que corresponda la competencia funcional para conocer de los recursos contra las sentencias que el juez dicte. Este órgano, si no estimase motivada la abstención, ordenará al Juez o Magistrado que siga conociendo del asunto, sin perjuicio del derecho de las partes a recusar (art. 221 LOPJ).

Si se considera justificada la abstención, así 10 acordará el juzgador de que se trate y remitirá las actuaciones al juzgador que deba sustituirle. Se comunicará la abstención y la sustitución a las partes, que no disponen de recurso alguno frente a la decisión de abstenerse (art. 222 LOPJ).

39. Por 10 que a la tramitación de la recusación respecta: a) Pueden proponerla, según ya vimos, las partes y el Ministerio Fiscal (art.

218.1 LOPJ) y también, a nuestro juicio, quienes puedan ser partes, una vez comparecidos.

b) Se propondrá tan pronto como se conozca la existencia de la causa y si se conociese ésta antes del pleito, deberá proponerse al inicio, pues de 10 contrario no se admitirá (art. 223. 1 LOPJ).

El precepto explicita la extemporaneidad y su efecto en los siguientes términos: «1°. Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o magistrado a recusar,si el conocimiento de la concurrencia de la causa de recusación fuese anterior a aquél.»

«2°. Cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la recusación se proponga.» c) La recusaci6n se formulará por escrito firmado por la parte o mediante Procurador con poder especial. Si la intervención de Abogado en el pleito fuese necesaria, el escrito deberá llevar también su firma (arts. 223 LOPJ y 107.2 LEC). d) La recusación suspenderá el curso del pleito hasta que se decida el incidente de recusación salvo en el orden jurisdiccional penal, en el que el juez de instrucción que legalmente sustituya al recusado continuará con la tramitación de la causa (arts. 225.4 y 226 LOPJ, en la redacción dada por la L.O. 19/2003).

Por muchos motivos (entre los que sobresale disuadir recusaciones de propósito simplemente dilatorio), el mero planteamiento de la recusación no debería suspender la normal tramitación de los procesos predominantemente escritos en los que la recusación constituye una cuestión incidental (vid. Art.109 LEC). No resulta comprensible que la L.O. 19/003, en vez de seguir, como en otros muchos puntos, el criterio de la LEC, reincida en esta suspensión. e) Instructor del incidente de recusación (art. 224 LOPJ) será, según los casos, un Magistrado que sirva en el mismo órgano jurisdiccional o en otro superior o, tratándose de un Juez, un Magistrado de la Audiencia Provincial. Los instructores serán designados, en todo caso, en virtud de un turno establecido por orden de antigüedad.

1) Propuesta la recusación, el pleito pasará a conocimiento del sustituto legal del recusado, que remitirá toda la documentación al instructor, para que requiera informe del recusado. Si éste acepta como cierta la causa de recusación, el incidente finaliza sin más, quedando recusado y procediéndose a la sustitución definitiva. g) Si el recusado deniega la recusación, se sigue el incidente, con posible prueba, y el instructor remite las actuaciones, para decisión de quien corresponda, que varía según sea el recusado un Juez de Primera Instancia, un Magistrado de Audiencia o del Tribunal Supremo, etc. (cfr. arto227 LOPJ).

Cuando se desestime la recusación, se condenará en las costas al recusante, «salvo que concurrieren circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento». Si la resolución de desestimación de la recusación (auto, no recurrible) declara expresamente la existencia de mala fe en el recusante, se le «podrá imponer a una multa de 180 a 6.000 euros (art. 228.1 LOPJ, en la redacción de la L.O. 1912003).Esta norma parece más prudente que la imposición de costas, en todo caso, al recusante en caso de no apreciarse causa de recusación.

Por no pertenecer al personal enjuiciador, no tratamos aquí la posible recusación, por las causas ya vistas, de Secretarios, Oficiales, Auxiliares, etc., de Tribunales y Juzgados. Menos aún es el momento de tratar la recusación de los peritos.

B) Comisiones de servicios y sustituciones

40. El Consejo General del Poder Judicial puede «otorgar» comisiones de servicios, oídas las Salas de Gobierno correspondientes (la de quien sea comisionado y, en su caso, la del puesto al que se le comisione) a Jueces y Magistrados. Se trata, como indica el nombre de este instituto administrativojudicial, de prestar servicios distintos de los propios y específicos durante un tiempo determinado (art.. 216 LOPJ). Ordinariamente, esos servicios han de prestarse en otro órgano jurisdiccional, pero nada impide otorgarlos para que se presten en el mismo Consejo General del Poder Judicial. El aptdo. 3 del arto216 LOPJ sólo prohíbe conferir archivos y registros judiciales y a la información sobre el estado de las actuaciones.

El personal al servicio de la Administración de Justicia 13. Junto a los Secretarios Judiciales, desarrollan sus funciones en el seno de los órganos jurisdiccionales, como personal al servicio de la Administración de Justicia, los funcionarios integrantes de los recién creados Cuerpos de Gestión Procesal y Administrativa, de Tramitación procesal y Administrativa y de Auxilio Judicial. Su regulación se encuentra en el Libro VI LOPJ (arts. 470 a 479) de la LOPJ y en el Reglamento Orgánico de los Cuerpos de Oficiales, Auxiliares y Agentes de la Administración de Justicia, aprobado por Real Decreto 249/1996, de 16 de febrero.

Los mencionados Cuerpos de funcionarios sustituyen, respectivamente, a los Cuerpos de Oficiales, Auxiliares y Agentes, de modo que los funcionarios de carrera pertenecientes a estos últimos están llamados a integrar aquellos otros creados por la LO1912003,de 23 de diciembre. Esta misma Ley prevé también el desarrollo reglamentario de todo el personal al Servicio de la Administración de Justicia. Hasta en tanto esta previsión no se cumpla por el Gobierno siguen estando en vigor los Reglamentos Orgánicos de los Cuerpos llamados a extinguirse.

Los funcionarios del Cuerpo de Gestión Procesal y Administrativa, de acuerdo con el art. 476 LOPJ, realizan las labores de tramitación de los asuntos y otras que se les encomienden de la misma naturaleza, de acuerdo con lo que determinen las leyes y los reglamentos; practican y firman las comparecencias que efectúan las partes en los procedimientos seguidos ante el órgano judicial; extienden notas, que pueden ser de constancia, de referencia, de resumen de autos y de examen del trámite a que se refieran; realizan tareas de registro, recepción y distribución de los escritos y documentos relativos a asuntos que se están tramitando ante el órgano judicial; y expiden, con conocimiento del Secretario Judicial, copias simples de escritos y documentos siempre que éstos no hayan sido declarados secretos o reservados.

Los funcionarios del Cuerpo de Tramitación Procesal y Administrativa, de acuerdo con el arto477 LOPJ, realizan funciones de colaboración en el desarrollo general de la tramitación procesal, las de registro y clasificación de la correspondencia, forman los autos y los expedientes bajo la supervisión del superior jerárquico, confeccionan las cédulas necesarias para la práctica de los actos de comunicación, y cumplen las demás funciones que se les encomienden de acuerdo con la ley y los reglamentos.

Los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial, de acuerdo con el art. 478 LOPJ, practican los actos de notificación que consistan en notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos, en la forma prevista en las leyes; guardan y hacen guardar Sala; son ejecutores de los embargos, lanzamientos y demás actos cuya naturaleza lo requiera; actúan como Policía Judicial con carácter de agentesde la autoridad; y se ocupan de las funciones de vigilancia, custodia, porteo y otras análogas, relacionadas con la función, que les puedan ser encomendadas, dentro de lo que establezcan los reglamentos.

14. Los Médicos forenses son funcionarios licenciados en Medicina que prestan sus servicios a la Administración de Justicia. Se encuentran regulados en los arts. 479 y ss. LOPJ y en el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Médicos Forenses, aprobado por Real Decreto 296/1996, de 23 de febrero. Sus funciones vienen definidas en el arto479.2 LOPJ: desempeñar funciones de asistencia técnica a los Juzgados, Tribunales, Fiscalías y Oficinas del Registro Civil en las materias

5. Personal colaborador: El Ministerio Fiscal 1. El arto 124.1 de la Constitución dice que el Ministerio Fiscal «tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley». También corresponde al Ministerio Fiscal, según el último inciso del precepto citado, procurar ante los Tribunales «la satisfacción del interés social» (en idénticos términos, art. 541 LOPJ y art.1 EOMF).

El Ministerio Fiscal es, por tanto, un órgano público que ejerce su función actuando ante los tribunales. Le corresponde, sí, defender la legalidad, los derechos de los ciudadanos y el interés público tutelado por la Ley, así como procurar la satisfacción del interés social, pero no mediante actuaciones propias directamente encaminadas a esos fines, sino actuando ante los Tribunales para que sean 'éstos los que dicten resoluciones ajustadas a la legalidad, que tutelen los derechos de los ciudadanos, que protejan adecuadamente el interés público y que, en fin, satisfagan el interés social.

2. La amplitud de los términos en que se expresa la Constitución podría inducir a pensar que el Ministerio Fiscal debe intervenir en todos los procesos que se sigan ante los órganos jurisdiccionales del Estado. En efecto, en todos los procesos se plantean cuestiones que han de ser resueltas por los Tribunales con arreglo a la legalidad y en todos ellos la decisión de los tribunales afecta a derechos de los ciudadanos, luego podría pensarse que el Ministerio Fiscal debe intervenir siempre para ejercer las funciones de defensa de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos que le confía la Constitución Esta sería, sin embargo, una conclusión errónea. El art.124.1de la Constitución no pretende imponer la intervención del Ministerio Fiscal en todos los procesos y actuaciones judiciales. En realidad, el Ministerio Fiscal únicamente participa en aquéllos procesos y actuaciones judiciales en que legalmente está prevista su intervención. El precepto constitucional a de ser interpretado, en esta ocasión, con referencia a las leyes en que se concreta su mandato y que son las que reclaman la presencia del Ministerio Fiscal en este o aquél proceso o en tales o cuales actuaciones judiciales.

Lo que sí es cierto es que, en todos los casos en que las leyes prevén la intervención del Ministerio Fiscal, se trata de procesos o actuaciones en cuyo objeto está presente un interés público o social y que la actuación del Ministerio fiscal en esos procesos o actuaciones debe estar encaminada a la consecución de las finalidades previstas en el arto124.1 de la Constitución.

3. La actuación del Ministerio Fiscal ante los Tribunales para el cumplimiento de los fines señalados por la Constitución y las Leyes puede consistir en: 1 Promover procesos, ejercitando las acciones que el funcionario de Ministerio Fiscal que en cada caso actúe estime procedentes, o 2 Intervenir en procesos o actuaciones promovidas por otros sujetos, tomando posición respecto de lo que sea objeto de dichos procesos o actuaciones con arreglo a lo que el funcionario del Ministerio Fiscal actuante estime más conveniente para el cumplimiento de su función.

A) Actuaci6n del Ministerio Fiscal como promotor de procesos 4. Como regla general, los Tribunales de Justicia no actúan por propia iniciativa. Les corresponde, ciertamente, la tutela y realización del Derecho objetivo ante casos concretos en que se manifiesta una posible necesidad de esa tutela, pero no les corresponde, como norma general, hacer indagaciones para descubrir posibles infracciones de deberes jurídicos o situaciones de posible violación o desconocimiento de derechos subjetivos que hagan necesario un pronunciamiento jurisdiccional.

El ordenamiento jurídico confía en que, cuando se produzcan situaciones de este tipo, los propios sujetos interesados en que se sancione la infracción o en que se repare la lesión del derecho de que se trate acudirán a los Tribunales reclamando la tutela jurisdiccional.

Esta «pasividad» de los Tribunales es perfectamente comprensible cuando los deberes eventualmente infringidos o los derechos que puedan haber sido violados o desconocidos se mueven dentro del ámbito privado, sin afectar a ningún interés público.

En estos casos, una actuación de oficio de los Tribunales para sancionar la infracción o restablecer el derecho lesionado constituiría una injustificada intromisión del poder público en la esfera de la autonomía privada, esfera en la que está incluido, sin duda, el poder de los sujetos jurídicos particulares de decidir libremente, ante actos lesivos de sus derechos o ante infracciones de deberes jurídicos que les perjudiquen, si acuden o no a los Tribunales en demanda de tutela jurisdiccional y, en su caso, cuándo y en qué medida piden esa tutela.

Ahora bien, cuando una posible infracción de deberes jurídicos o una posible violación de derechos subjetivos afecta a un interés público, la justificación de la «pasividad» de los Tribunales no es tan clara.

Sin embargo, también en este caso es deseable que los Tribunales no actúen de oficio, para no comprometer su imparcialidad. No parece apropiado, en efecto, que el mismo sujeto que promueve las actuaciones partiendo de la hipótesis de que se ha podido cometer una determinada infracción jurídica sea luego el encargado de decidir definitivamente si se ha cometido o no la infracción y cuál ha de ser, en su caso, la sanción.

En cualquier caso, no es admisible que, cuando se dan situaciones en las que el interés público reclama una determinada actuación jurisdiccional (que se imponga la pena que corresponda a un delincuente o que se incapacite a una persona incapaz de gobernarse por sí misma, por ejemplo), esa actuación jurisdiccional no pueda producirse porque no haya nadie dispuesto a acudir a los Tribunales para reclamarla. Y si no conviene que los Tribunales actúen de oficio, ni siquiera en estos casos, debe haber un órgano público encargado de pedir, siempre que sea necesario, la tutela jurisdiccional de los intereses públicos. Ese órgano es precisamente el Ministerio Fiscal.

5. Un primer ámbito en el que el ordenamiento jurídico no puede permitir que las infracciones jurídicas queden sin respuesta jurisdiccional por falta de un sujeto que reclame la actuación de los Tribunales es el del Derecho penal. De ahí que se confíe al Ministerio Fiscal el ejercicio de las acciones penales y civiles dimanantes de delitos y faltas, haya o no acusador particular en la causa (arts. 3.4 EOMF y 105 Y108 LECr).

Para cumplir con esta función, el Ministerio Fiscal puede recibir denuncias y atestados (arts. 5 EOMF y 259, 284, 294 y 295 LECr), dar órdenes e instrucciones a la Policía Judicial (arts. 4.4 EOMF y 287, 288, 289 y 296 LECr), y practicar por sí mismo diligencias de investigación (arts. 5 EOMF y 773.2 LECr).

Cuando, por cualquiera de estos medios, tengan conocimiento de la posible perpetración de un delito, los funcionarios del Ministerio Fiscal tienen la obligación de ejercitar la acción penal (art. 105 LECr).

El arto 124.1 de la Constitución incluye entre las misiones encomendadas al Ministerio Fiscal la de «velar por la independencia de los Tribunales». En el mismo sentido, el arto3.2 EOMF señala que corresponde al Ministerio Fiscal «ejercer cuantas funciones le atribuya la Ley en defensa de la independencia de los Jueces y Tribunales». Estas funciones se concretan, según el arto14.2 LOPJ, en el ejercicio de las acciones (penales) que sean pertinentes para la defensa de la independencia judicial, lo que reconduce estas actuaciones del Ministerio Fiscal a su deber general de promover ante los Tribunales el castigo de los comportamientos delictivos.

6. Sin salir del ámbito penal, merece especial mención la intervención del Ministerio Fiscal en los procesos sobre responsabilidad penal de los menores. La Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, que regula estos procesos, atribuye al Ministerio Fiscal la fase de instrucción que, en los procesos penales ordinarios, está confiada a los Fiscales, sino a los Jueces de Instrucción. Terminada la instrucción y en función de sus resultados, el mismo Fiscal que la haya dirigido debe solicitar la continuación del procedimiento para la celebración de la audiencia (solicitud equivalente a la acusación de los procesos penales ordinarios) o el sobreseimiento (arts. 16.1 y 30 LORPM) 7. Otro ámbito en el que la que la actuación de los Tribunales no debe que condicionada a que aparezca un sujeto que voluntariamente la reclame es el de la protección jurídica de los sujetos que padecen alguna enfermedad que les impide gobernarse por sí mismos. Esto explica que el Ministerio Fiscal esté legitimado para pedir la incapacitación, cuando no lo hagan el cónyuge o los parientes más próximos del presunto incapaz (art. 757.2 LEC), así como para pedir la constitución de la tutela cuando conozca de la existencia de algún menor o incapacitado necesitado de ella y que carezca de tutor (art. 228 CC).

8. La Ley legitima también al Ministerio Fiscal para ejercitar algunas acciones de protección de los derechos fundamentales, lo que supone, en definitiva, que la tutela jurisdiccional de estos derechos no queda condicionada siempre a sn reclamación por el sujeto que haya padecido la lesión. Así, el Ministerio Fiscal está legitimado para interponer el recurso de amparo constitucional (arts. 3.12 EOMF y 46 LOTC), aunque no parece lógico que lo haga sin una previa solicitud al respecto de la persona o personas cuyos derechos fundamentales hayan sido lesionados, salvo, quizá, cuando se trate de menores o incapacitados.

B) Intervención del Ministerio Fiscal en procesos promovidos por otros sujetos 9. La intervención del Ministerio Fiscal no viene impuesta siempre por la necesidad de garantizar que alguien reclame de los Tribunales la tutela del interés público o social. En ocasiones, el Ministerio Fiscal se limita a intervenir o participar en procesos que ya están pendientes por iniciativa de otros.

Los casos en que la Ley prevé la intervención del Ministerio Fiscal en procesos promovidos por otros sujetos son muy variados. El alcance de la intervención también puede ser muy diferente: el Ministerio Fiscal ha de intervenir en todas las actuaciones de determinados procesos sobre ciertas materias en las que está presente un interés público o social, pero también hay normas que prevén su intervención, sea cual sea la clase de proceso y la materia a que se refiera, aunque limitada a determinados incidentes, o a determinados efectos, o cuando concurren determinadas circunstancias especiales. Conviene, por tanto, distinguir: 1) Procesos en que la intervención del Ministerio Fiscal se produce por razón de la materia y se extiende a todas las actuaciones 10. En atención al interés público o social presente en el objeto del proceso, el Ministerio Fiscal interviene siempre en los procesos penales (art. 3.5 EOMF); en los que se refieren a la capacidad, estado civil de las personas y protección de menores o incapacitados (arts. 3.6 EOMF y 749 LEC); y en los que tienen por objeto específico la protección de derechos fundamentales (arts. 249.1.2° LEC; 175.3 LPL; 117.2, 119y 122.2 LJCA). También interviene, en defensa de la legalidad, en los procesos de revisión de sentencias firmes, sea cual fuere el órgano jurisdiccional que hubiera dictado la sentencia de cuya revisión se trate (art. 514.3 LEC) Y en los recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional (arts. 47.2 LOTC y 3.12 EOMF).

El Ministerio Fiscal tiene en los procesos en que interviene las mismas oportunidades de actuación procesal que las demás partes para exponer al tribunal las alegaciones y para proponer las pruebas que considere pertinentes en relación con lo que sea objeto del proceso, pudiendo aprovechar dichas oportunidades de actuación para defender la posición mantenida por cualquiera de las partes (demandante o demandado, acusador o acusado) o para mantener una posición diferente.

2) Intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en determinados incidentes, Sea cual sea la clase de proceso en que se susciten 11. Las normas procesales establecen la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en todos los incidentes que, en materia de jurisdicción competencia, se susciten por las partes -o de oficio por el órgano jurisdiccional- en cualquier clase de procedimiento (arts. 3.8 EOMF; 9.6 y 42 y sigs. LOPJ; 9.1,10.4,14.1,23,24 Y28 L.O. 2/1987, de Conflictos Jurisdiccionales; 38. 48.3,58 Y725 LEC; 19Ysiguientes LECr; 5.3 LPL; 7.2 LJCA). También es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal en los incidentes de recusación de Jueces y Magistrados (art. 225.3 LOPJ).

3) Intervención del Ministerio Fiscal, en cualquier clase de proceso, para velar por el cumplimiento de las normas procesales 12. El Ministerio Fiscal puede intervenir en toda clase de procesos, de cualquier orden jurisdiccional y cualquiera que sea su objeto, con la finalidad limitada, eso sí, a velar por el respeto de las normas que atribuyen la jurisdicción y la competencia a los diferentes Tribunales y, en general, a procurar que la función jurisdiccional se ejerza eficazmente conforme a las leyes y en los plazos y términos en ellas señalados (arts. 3.1 y 3.8 EOMF).

4) Intervención del Ministerio Fiscal como representante procesal de menores e incapacitados En todos aquellos procesos, sea cual fuere la materia a que se refieran, en que haya sido demandado un menor de edad o un incapacitado que no tengan representante legal, el Ministerio Fiscal interviene asumiendo la representación procesal del menor o incapacitado hasta que se nombre a éste un defensor judicial (arts. 3.7 EOMF y 8.2 LEC).

C) Organización del Ministerio Fiscal 13. El Ministerio Fiscal actúa por medio de un conjunto de órganos, jerárquicamente estructurado, a cuyo servicio se encuentra un cuerpo especializado de funcionarios que integra la llamada Carrera Fiscal.

La cúspide de la jerarquía la ocupa el Fiscal General del Estado, a quien asisten en sus funciones la Inspección Fiscal, la Secretaría Técnica y dos órganos colegiados de carácter consultivo: el Consejo Fiscal, que asesora al Fiscal General en materia de gobierno interno de la organización, y la Junta de Fiscales de Sala, que asiste al Fiscal General en materia doctrinal y técnica (arts. 12 a 16 EOMF).

El Fiscal General del Estado es nombrado por el Rey, a propuesta del Gobierno, oído el Consejo General del Poder Judicial (art. 124.4 de la Constitución), entre juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión (art. 29.1 EOMF).

La actuación del Ministerio Fiscal ante los Tribunales de Justicia se articula por medio de las distintas Fiscalías. Existen Fiscalías ante el Tribunal Constitucional, en el Tribunal de Cuentas, en el Tribunal Supremo, en la Audiencia Nacional en los Tribunales Superiores de Justicia y en cada Audiencia Provincial (arts. 12 y 18 EOMF). También existen las Fiscalías Especiales para la Prevención y Represión del Tráfico ilegal de Drogas y para la Represión de los Delitos Económicos Relacionados con la Corrupción, que pueden actuar ante cualquier órgano jurisdiccional del Estado en los asuntos relacionados con sus respectivas competencias (arts. 18 bis Y 18 ter EOMF).

Cada Fiscalía se organiza también jerárquicamente, con un Fiscal Jefe, un Teniente Fiscal y un número variable de Fiscales, en función de las necesidades del servicio (art. 18.1EOMF). El número de las Fiscalías y la plantilla de éstas se determinan por Real Decreto, a propuesta del Ministro de Justicia, previo informe del Fiscal General del Estado, oído el Consejo Fiscal (art. 18.2 EOMF).

D) Principios que rigen la actuación del Ministerio Fiscal 14. El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones conforme a los principios de unidad de actuación y dependenciajerárquica y con sujeción, en todo caso, a los principios de legalidad e imparcialidad (art.

124.2 de la Constitución).

Si bien se mira, la sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad es común a la actuación de todos los poderes públicos (cfr. arts. 9, 103 Y 117.1 de la Constitución). Ahora bien, poniendo en relación el significado general de estos principios con las funciones que específicamente corresponden al Ministerio Fiscal cabe deducir algunas consecuencias de interés.

Así, dado que la función del Ministerio Fiscal consiste precisamente en defender la legalidad ante los Tribunales, el principio de legalidad impone que esta defensa sea promovida siempre, en cuanto se ponga de manifiesto al Ministerio Fiscal una situación de posible infracción de la Ley en aquellos ámbitos en que, por estar presente un interés público o social, su intervención está prevista legalmente. Por tanto, el principio de legalidad se opone a que el Ministerio Fiscal pueda decidir, con arreglo a criterios de conveniencia u oportunidad, si actúa o no actúa ante situaciones de posible infracción de la Ley. La única discrecionalidad admisible en la actuación del Ministerio Fiscal es la llamada discrecionalidad técnica, que consiste en valorar, aplicando exclusivamente criterios de técnica jurídica, si una determinada situación puede comportar o no infracción de la Ley. Cuando este juicio técnico conduzca a la apreciación de que, efectivamente, ha podido producirse un ataque a la legalidad, el Ministerio Fiscal está obligado a actuar ante los Tribunales en defensa de la Ley, sin que pueda renunciar a hacerlo por infracción, reparación del daño u otras similares, salvo en los casos en que la Ley permita expresamente tener en cuenta estas circunstancias).

En cuanto a la imparcialidad del Ministerio Fiscal, conviene subrayar que no es una característica incompatible con su condición de parte en los procesos en que interviene, ni sitúa al funcionario del Ministerio Fiscal que en cada caso actúe en un nivel distinto y superior al de las demás partes. Lo único que comporta la exigencia de imparcialidad es que el Ministerio Fiscal, a la hora de fijar la posición que vaya a adoptar en cada proceso en que intervenga, debe hacerlo atendiendo exclusivamente a lo que estime procedente para defender mejor la legalidad y el interés público o social que esté en juego y sin tener en cuenta las circunstancias e intereses particulares de los demás sujetos implicados, ni las consecuencias que para ellos puedan derivarse de que el Fiscal se sitúe en una u otra posición procesal. Por lo demás, una vez decidida la línea de actuación a seguir en el proceso, el Ministerio Fiscal es una parte más, que entrará en el debate procesal junto a las demás partes, en condiciones de igualdad, sin que el órgano jurisdiccional deba concederle más protagonismo, ni atribuir a priori más autoridad o fuerza a sus alegaciones que a las de los otros sujetos que intervengan como parte en el proceso de que se trate.

15. El principio de unidad de actuación exige que los distintos órganos del Ministerio Fiscal (Fiscalías) y los funcionarios que sirven dichos órganos (Fiscales) ejerciten las funciones que la Constitución y la Ley les confían aplicando unos mismos criterios, de tal forma que la actuación del Ministerio Fiscal ante casos que presenten similitudes sea sustancialmente idéntica, sea cual sea la Fiscalía a la que corresponda el asunto y sea cual sea el Fiscal que actúe en cada caso.

La unidad de actuación se consigue, fundamentalmente, sujetando la actuación del Ministerio Fiscal al principio de dependencia jerárquica, que somete la actuación de cada Fiscal en los asuntos en que intervenga al criterio del Fiscal Jefe de su Fiscalía y las órdenes e instrucciones que los Fiscales Jefes den a sus subordinados al superior criterio del Fiscal General del Estado. De esta forma, el Fiscal General del Estado, con la asistencia de su Secretaría Técnica y de la Junta de Fiscales de Sala, fija los criterios que han de guiar la actuación de todos los órganos y funcionarios del Ministerio Fiscal, asegurando la unidad

de actuación mediante mandatos de carácter general (circulares e instrucciones) o mediante órdenes dirigidas a su subordinados con referencia a asuntos específicos (arts. 25,26 Y27 EOMF).

Abogados y Procuradores 16.

Los Abogados y los Procuradores son los profesionales del Derecho a quienes corresponden, respectivamente, la defensa y la representación enjuicio de las personas que pretenden obtener una tutela jurisdiccional o defenderse ante una pretensión de tutela jurisdiccional que otro haya formulado frente a ellas.

La relación entre el Abogado y su cliente se articula mediante un contrato de arrendamiento de servicios, que se rige por lo dispuesto en la legislación civil para este tipo de contratos. En cuanto a los Procuradores, su relación con quien demanda sus servicios profesionales se establece mediante un contrato de mandato cuyo régimen viene determinado en gran medida por las leyes procesales, aplicándose sólo de manera supletoria la legislación civil.

17.

La asistencia de un Abogado es muy recomendable para quien pretende obtener una tutela jurisdiccional o defenderse frente a una reclamación judicial, ya que el éxito de las pretensiones que se formulan ante los Tribunales depende en mucha medida, por un lado, de que éstas se hayan formulado acertadamente, seleccionando de manera correcta los hechos que sean jurídicamente relevantes y fundamentando sólidamente en Derecho las peticiones que se dirijan al Tribunal y, por otro, de que se aprovechen de manera adecuada las diferentes oportunidades de actuación procesal que la Ley concede a cada parte. Y para lograr todo esto son imprescindibles conocimientos jurídicos especializados que la generalidad de los litigantes no poseen.

También resulta muy conveniente para los litigantes conferir su representación a un Procurador para que actúe en su nombre en el proceso. La intervención del Procurador ahorra múltiples molestias a las partes (aunque sólo sea porque les evita numerosos desplazamientos al Juzgado o Tribunal y al despacho de sus Abogados) y, sobre todo, evita que puedan producirse perjuicios para el litigante debidos a su falta de conocimiento de la técnica del proceso.

18. La intervención de Abogado y de Procurador para defender y representar, respectivamente, a quienes sean parte en un proceso no es algo que interese exclusivamente a éstos. Existe también un interés público en que los litigantes confíen su defensa a un Abogado y su representación a un Procurador, en la medida en que la intervención de estos profesionales facilita el adecuado funcionamiento de los tribunales. Esto explica que la LOPJ incluya a los Abogados y a los Procuradores entre las personas que «cooperan con la Administración de Justicia».

Basándose precisamente en que la intervención de Abogado y Procurador contribuye al mejor funcionamiento de la Administración de Justicia, la Ley exige, con carácter general, que los justiciables actúen ante los Tribunales por medio de estos profesionales. El ciudadano es libre de acudir o no a los Tribunales pero, si decide hacerlo, sea para reclamar la tutela jurisdiccional de sus derechos o para defenderse frente a una reclamación efectuada frente a él por otro sujeto, deberá contratar, como regla general, los servicios de un Abogado y hacerse representar por un Procurador.

Quien pretenda actuar como parte en un proceso tiene, pues, en la mayor parte de los casos, la carga de designar un Abogado que le defienda y un Procurador que le represente. Corresponde, por tanto, a las partes contratar los servicios del Procurador y del Abogado que les hayan de representar y defender en el juicio (art. 33.1 LEC). A estos efectos, pueden designar libremente a cualquier Abogado o Procurador que reúnan los requisitos exigidos por las Leyes (art. 545.1 LOPJ) y que acepten el encargo profesional.

19. En los procesos en que la ley no exige la intervención de Abogado y de Procurador los litigantes pueden optar entre comparecer y defenderse por sí mismos o confiar su defensa y/o su representación a los correspondientes profesionales.

Cuando, no siendo preceptivas la defensa y la representación técnicas, el litigante opta libremente por valerse de Abogado y/o de Procurador, los honorarios de aquél y los derechos de éste no se pueden incluir en la condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad en la conducta del condenado en costas o

que el domicilio de la parte representada y defendida esté en lugar distinto a aquél en que se ha tramitado el juicio (art. 32.5 LEC).

Régimen jurídico de la profesión de Abogado 20. El ejercicio de la Abogacía, como el de la mayoría de las profesiones, está regulado por normas (básicamente de Derecho Administrativo) que establecen los requisitos necesarios para ejercer la profesión, el régimen de derechos, deberes y responsabilidades propio de la profesión y los sistemas de control para garantizar el cumplimiento de estas normas.

En nuestro ordenamiento jurídico vigente las principales normas que disciplinan el ejercicio de la Abogacía se encuentran recogidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (arts. 542 a 546) y en el Estatuto General de la Abogacía, aprobado por Real Decreto 658/2001, de 22 de junio.

A) Requisitos necesarios para ejercer la Abogacía 21.

Para ejercer la Abogacía en España se requiere, como regla, la incorporación a un Colegio de Abogados español. La colegiación es obligatoria y, sin ella, no se puede utilizar la denominación de Abogado ni realizar ninguna de las actividades que la Ley reserva en exclusiva a esta profesión (arts. 544.2 LOPJ; 3.2 LCP; 10y II EGA).

22.

Por excepción, sin necesidad de colegiación, los licenciados en Derecho pueden asumir la defensa en asuntos propios o de parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 17.5 EGA). Tampoco precisan colegiación quienes actúen al servicio de las Administraciones públicas o entidades públicas por razón de dependencia funcionaría! o laboral (art. 544.2 LOPJ). Finalmente, los Abogados de los demás Estados de la Unión Europea, así como los de Noruega, Islandia y Licchtenstein pueden ejercer la Abogacía en España, ocasional o permanentemente, sin estar incorporados a un Colegio de Abogados español (cfr. RD 607/1986, de 21 de marzo, que regula el ejercicio ocasional, y RD 936/2001, de 3 de agosto, que regula el ejercicio permanente).

B) Derechos, deberes y responsabilidades de los abogados 23.

De manera un tanto desordenada y con literatura, en ocasiones, excesivamente prolija y grandilocuente, el Título III del Estatuto General de la Abogacía define los derechos y deberes inherentes a la condición de abogado.

24.

El régimen de derechos y deberes propios de la profesión de abogado gira en torno a un deber básico: el de cumplir con el máximo celo y diligencia el encargo profesional que su cliente le haya encomendado, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas (art. 42 EGA).

25.

Algunos de los derechos y deberes concretos que se mencionan en el EGA tienen un carácter instrumental respecto del deber básico de los abogados de cumplir diligentemente el encargo profesional que se les haya encomendado. Así, la libertad e independencia en el ejercicio de la profesión (arts. 542.2 LOPJ y 33.2 EGA), que garantiza una actuación del abogado en la defensa de su cliente libre de presiones externas y de otros condicionamientos que no sean los derivados de la Ley y de las normas deontológicas; y el secreto profesional, que se configura como un derecho y un deber de los abogados (arts, 542.3 LOPJ y 32.1 EGA) y que constituye una garantía esencial de la relación de confianza que debe existir entre el cliente y el Abogado para que éste pueda desempeñar adecuadamente su función de defensa.

26. Entre los derechos de los abogados, el EGA menciona expresamente el de percibir honorarios como retribución de los servicios prestados. Este derecho es propio de la relación contractual entre el abogado y el cliente, relación que se desenvuelve en el ámbito del derecho privado y que es, en principio, ajena al ámbito jurídico-administrativo al que se supone debería ceñirse el Estatuto. Sin embargo, el EGA se ocupa de los honorarios, no tanto para afirmar el obvio derecho cíe los abogados a percibirlos, sino más bien para imponer limitaciones, algunas de dudosa justificación, a la libertad de los abogados para tomar decisiones que tengan que ver con sus propios honorarios o con los de sus compañeros. Así, se prohibe el pacto de cuota litis (art. 44.3 EGA); se faculta a los Colegios para establecer haremos orientadores sobre cuantía de los honorarios (art. 4. Lo) EGA); y se prevén medidas disciplinarias para los abogados que "habitual o

temerariamente" impugnen las minutas de sus compañeros y también para aquellos "cuyos honorarios sean declarados reiteradamente excesivos o indebidos" (art. 44.4 EGA).

27. El catálogo de derechos y deberes de los abogados se completa con los derivados de la condición de colegiado (pago de cuotas, participación en la gestión corporativa, derecho de voto, etc.; cfr. arts. 34 y 35 EGA); y con otros, prolijamente tratados, que se refieren a cuestiones más bien ceremoniales o de protocolo (arts. 37 y sigs. EGA: traje profesional, ubicación de los abogados en el estrado, etc.).

28. Los abogados están sujetos a responsabilidad civil, en la que incurren cuando incumplen las obligaciones derivadas del contrato de prestación de servicios que les vincula a sus clientes y cuando, con independencia de la relación contractual, su actuación profesional causa daño a otro mediando dolo o negligencia. También están sujetos a responsabilidad penal por los delitos o faltas que cometan con ocasión de su ejercicio profesional.

29. Los abogados, además, están sujetos a dos tipos de responsabilidad disciplinaria: una de carácter general, que deriva de la infracción de los deberes específicamente profesionales establecidos en el Estatuto General de la Abogacía y, en general, en las normas deontológicas de la profesión, y otra, que se refiere exclusivamente a su actuación ante los tribunales, y deriva del incumplimiento de las obligaciones a que están sujetos los abogados en dicha actuación (art. 546.3 LOPJ).

La responsabilidad disciplinaria por infracción de deberes profesionales está regulada en los artículos 80 y siguientes del EGA. Se exige ante el Colegio de Abogados al que pertenezca el abogado infractor y puede dar lugar a sanciones que van desde la amonestación privada hasta la expulsión del Colegio. Las resoluciones de los Colegios en materia disciplinaria son recurribles ante la jurisdicción contenciosoadministrativa.

Las correcciones disciplinarias derivadas de la actuación de los abogados ante los tribunales se imponen por "la autoridad ante la que se sigan las actuaciones" en las que se haya cometido la infracción, autoridad que puede ser, según los casos, "el secretario judicial, el juez o la sala" (arts. 555.1 y 556 LOPJ). Con carácter general, es sancionable por esta vía el incumplimiento de las obligaciones que imponen a los abogados la LOPJ y las leyes procesales (art. 552 LOPJ) y, especialmente, cualquiera de las conductas a que se refiere el artículo 553 LOPJ. La sanción puede ser apercibimiento o multa y contra la resolución que la imponga cabe recurso de audiencia ante la propia autoridad que la haya dictado y recurso de alzada ante la Sala de Gobierno correspondiente (art. 556 LOPJ).

C) El control administrativo del ejercicio de la Abogacía 30. El control administrativo del ejercicio de la Abogacía corresponde a los Colegios de Abogados, a los Consejos de Colegios de las Comunidades Autónomas y al Consejo General de la Abogacía Española (art.

1.3 EGA).

Para que el control ejercido por los Colegios de Abogados sea eficaz es preciso que todos los que ejercen la profesión queden sujetos a la disciplina de un Colegio. De ahí la exigencia de colegiación como requisito indispensable para ejercer la Abogacía.

31. Las competencias de los Colegios en materia de ordenación y control de la actividad profesional se concretan, fundamentalmente, en la verificación de los requisitos necesarios para el ingreso en la profesión, mediante los acuerdos de colegiación o de denegación de la colegiación (art. 15 EGA); el control de las circunstancias determinantes de la pérdida de la condición de colegiado, que se traducirá, en su caso, en los correspondientes acuerdos colegiales de cese en el ejercicio de la profesión (art. 19 EGA); y, en fin, en el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los colegiados que infrinjan los deberes profesionales y las normas deontológicas de la Abogacía (arts. 80 y sígs. EGA).

Los acuerdos colegiales referentes a estas materias corresponden, en general, a las Juntas de Gobierno de los Colegios (art. 53 EGA) y son recurribles ante el Consejo General de la Abogacía o ante los Consejos Autonómicos (arts. 68j) EGA y 9.e) LCP). Las resoluciones de estos últimos órganos son impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa (arts. 98 EGA y 8.1 LCP).

Régimen jurídico de la profesión de Procurador 32. Las principales normas reguladoras del ejercicio de la profesión de Procurador de los Tribunales se encuentran en la Ley Orgánica del Poder Judicial (arts. 543 a 546) y en el Estatuto General de los Procuradores de los Tribunales, aprobado por RD 1281/2002, de 5 de diciembre. También aquí es punto de referencia obligado la legislación estatal y autonómica sobre Colegios Profesionales.

A) Requisitos necesarios para ejercer la profesión de Procurador 33. Para ser Procurador se requiere poseer la nacionalidad española o la de alguno de los Estados miembros de la Unión Europea, de Noruega, de Islandia o de Licchtenstein; ser mayor de edad y no estar incurso en causa de incapacidad, estar en posesión del título de licenciado en Derecho o de título extranjero homologado en España y haber obtenido el título de Procurador, que se expide por el Ministerio de Justicia (art. 8 EGP).

Quienes realicen actos propios de la profesión de Procurador sin estar en posesión de la titulación académica exigida incurren en el delito de intrusismo del artículo 403 del Código Penal.

34. Cumplidos los anteriores requisitos y previa prestación de una fianza para responder de los gastos judiciales devengados en el ejercicio de la profesión,4 el interesado puede incorporarse a un Colegio de Procuradores y comenzar a ejercer la profesión. Por las mismas razones expuestas en el caso de los Abogados, la colegiación es también obligatoria para los Procuradores (arts. 544.2 LOPJ y 10,a) EGP).

Antes de iniciar su ejercicio profesional los Procuradores deben prestar juramento o promesa de acatamiento a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (arts. 544.1 LOPJ y 10.c) EGP).

B) Derechos, deberes y responsabilidades de los Procuradores 35.En el plano profesional, el deber esencial del procurador es el de "desempeñar bien y fielmente la representación procesal que se le encomiende" (art. 37.1 EGP), deber general que se concreta en los específicos "que les impongan las leyes en orden a la adecuada defensa de sus poderdantes y a la correcta sustanciación de los procesos y los demás que resulten de los preceptos orgánicos y procesales vigentes" (art. 38.1 EGP). También se incluye entre los deberes del Procurador el de guardar el secreto profesional (arts. 543.3 LOPJ y 39.e) EGP).

La relación de deberes se completa con otros relacionados con la rendición de cuentas al cliente, la organización interna del trabajo profesional (llevanza de determinados libros) y las relaciones con el Colegio (pago de cuotas y demás cargas obligatorias, cfr. arts. 38 y 39 EGP).

La regulación de los derechos de los Procuradores se limita prácticamente a algunas precisiones — probablemente innecesarias— relacionadas con la retribución de los servicios profesionales y a las cuestiones ceremoniales o de protocolo (honores, preferencias y consideraciones, uso de la toga, asiento en estrados).

36. Los Procuradores están sujetos a responsabilidad civil y penal (art. 57 EGP). En relación con la responsabilidad penal cabe recordar aquí lo dicho para los Abogados sobre los delitos de los artículos 465 a 467 del Código Penal, cuyo sujeto activo puede ser también un Procurador.

El EGP regula especialmente la responsabilidad disciplinaria de los Procuradores por el incumplimiento de sus deberes profesionales y corporativos, distinguiendo la que corresponde apreciar y corregir a los órganos judiciales y la que debe ser depurada por los órganos corporativos (arts. 546.3 LOPJ y 59 EGP).

Las correcciones disciplinarias derivadas de la actuación de los Procuradores ante los tribunales se imponen por la autoridad que conozca de las actuaciones (secretario judicial, juez o sala) y su régimen es idéntico al expuesto al tratar dé los Abogados (arts. 552 a 557 LOPJ; cfr. supra núm. 29).

La responsabilidad disciplinaria por infracción de deberes profesionales está regulada en los artículos 60 y siguientes del EGP. Se exige ante el Colegio de Procuradores al que pertenezca el infractor y puede dar lugar a sanciones que van desde la amonestación verbal hasta la expulsión del Colegio.

C) El control administrativo del ejercicio de la profesión 38. El mismo régimen de control administrativo ya estudiado en relación con la Abogacía es aplicable, mutatis mutandis, a los Procuradores. En este caso, las funciones públicas de ordenación y control del ejercicio de la profesión se ejercen por los Colegios de Procuradores, los Consejos de Colegios de

Procuradores de Comunidad Autónoma y el Consejo General de Procuradores de los Tribunales (art. 7 EGP).

Representación y defensa del Estado y demás entes públicos El artículo 551 LOPJ regula la representación y defensa en juicio de las administraciones públicas y de los órganos constitucionales. Hay que tener en cuenta también la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones públicas (LAJEIP). Estas normas obligan a distinguir: A) Administración del Estado, organismos autónomos estatales y órganos constitucionales 39. Su representación y defensa corresponde, según el artículo 551.1 LOPJ, a "a los Abogados del Estado integrados en el servicio jurídico del Estado" (cfr. también art. 1,1 LAJEIP).

La regla general de representación y defensa en juicio por los Abogados del Estado no impide que, en determinadas circunstancias, puedan seguirse otras vías: a) La propia LOPJ prevé, con carácter general, que la actuación en juicio del Estado, de sus organismos autónomos y de los órganos constitucionales pueda ser encomendada, de acuerdo con lo que reglamentariamente se determine, "a abogado colegiado especialmente designado al efecto" (art. 551.1 i.f.). b) Para las Entidades Gestoras y la Tesorería de la Seguridad Social se dispone expresamente que su defensa y representación en juicio corresponderá a los Letrados de la Administración de la Seguridad Social (art. 551.1). c) En cuanto a los órganos constitucionales, se contempla la posibilidad de que sus normas internas establezcan "un régimen especial propio" distinto del de defensa y representación por medio de Abogado del Estado. La propia LOPJ reconoce un régimen especial propio para las Cortes Generales, el Congreso de los Diputados, el Senado, la Junta Electoral Central y los órganos e instituciones vinculados o dependientes de aquéllas, confiando su representación y defensa a "los Letrados de las Cortes Generales integrados en las secretarías generales respectivas" (art. 551.2).

B) Comunidades Autónomas 40. Su representación y defensa enjuicio corresponde, según el artículo 551.3 de la LOPJ, a los letrados que sirvan en los servicios jurídicos de las correspondientes administraciones autonómicas. Se prevé también la designación de Abogado colegiado para la defensa en asuntos concretos.

41. Todas las Comunidades Autónomas disponen de sus propios servicios jurídicos, constituidos por unidades administrativas a las que se denomina de diferentes formas (Asesoría Jurídica; Gabinete Jurídico; Servicios Jurídicos; Departamento Jurídico) y dependientes, normalmente, de las Consejerías de Presidencia. A estas unidades se adscriben los "Letrados" de la Comunidad Autónoma (en Cataluña reciben la denominación de "Abogados de la Generalidad").

C) Entes locales 42. La LOPJ se limita a decir que su representación y defensa correspondera a los letrados que sirvan en sus servicios jurídicos, salvo que designen Abogado colegiado que les represente y defienda. Se contempla también la posibilidad de que los Abogados del Estado asuman la representación y defensa de los entes locales "en los términos contenidos en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y su normativa de desarrollo". En este sentido, el art. 1.3.II LAJEIP dispone que "los Abogados del Estado podrán representar, defender y asesorar a las Corporaciones locales en los términos que se establezcan reglamentariamente y a través de los oportunos convenios de colaboración celebrados entre la Administración General del Estado y las respectivas Corporaciones o las Federaciones de las mismas."

La policía judicial 15. Tradicionalmente se ha considerado que la función de policía que asume un Estado (función que cabe definir como la limitación de derechos y el uso de la coerción en aras de la seguridad pública y de la persecución de hechos delictivos» se descompone en dos funciones distintas: la policia de segundad, para el mantenimiento del orden público y de la pa/ ciudadana, y la policía judicial, para auxilio de los tribunales, básicamente —aunque no sólo— en lo que respecta a la investigación de hechos delictivos. Este es el significado funcional de la expresión policía judicial. Junto a este significado funcional, la expresión policía judicial —o Policía Judicial, con mayúsculas— tiene también un significado orgánico, a saber, cuáles son y de quién dependen los cuerpos de policía encargados de cumplir la función de policía judicial.

En la actualidad en España, aunque existen, como vamos a ver, unidades especiales de policía judicial, que dependen funcionalmente de los Jueces y Magistrados y del Ministerio Fiscal, sus miembros forman parte de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad y dependen orgánicamente del Ministerio del Interior o de las Consejerías de Interior de las Comunidades Autónomas que tienen cuerpos propios de policía. Desde hace años se viene debatiendo sobre la necesidad o la conveniencia de que exista en España una policía Judicial en sentido orgánico, es decir, una policía judicial que dependa de los tribunales no sólo funcionalmente, sino también orgánicamente.

16. A la policía judicial se refiere el artículo 126 CE: "La policía judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca". Aunque es discutible si el artículo 126 CE está haciendo referencia a la policía judicial tanto en su aspecto orgánico como funcional o sólo en este último, parece que la interpretación más segura de este precepto constitucional —por ser la más abierta— es la de que en el mismo no se está predeterminando el modelo de policía judicial, es decir, que el art. 126 CE permite tanto un modelo de policía judicial —como el actual— en que ésta depende orgánicamente de la Administración y funcionalmente de los tribunales y del Ministerio Fiscal, como un modelo de policía judicial dependiente tanto funcional como orgánicamente de los tribunales. La opción por uno u otro modelo es una opción política y corresponde, por tanto, al legislador. Lo único que en el art.

126 CE no deja lugar a dudas es que la policía judicial debe depender funcionalmente de los tribunales y del Ministerio Fiscal y que el legislador debe asegurar la efectividad de esa dependencia funcional. Dicho de otro modo, la dependencia orgánica de la policía judicial respecto del poder ejecutivo no puede convertir en papel mojado su dependencia funcional, frustrando la misión de la policía judicial y vaciando de contenido el art. 126 CE. Por otra parte, resulta criticable que el art. 126 CE limite la función de policía judicial a la averiguación del delito y el descubrimiento y aseguramiento del delincuente, es decir, que restrinja sus funciones al ámbito penal. No obstante, esta definición constitucional de la policía judicial debe ser entendida como un mínimo, y, en consecuencia, no sólo nada obsta sino que además resulta lógico que la función de policía judicial se amplíe y abarque todas las actividades en que los órganos jurisdiccionales de todo tipo precisen el auxilio de fuerzas policiales en el desempeño de sus funciones, por ser potencialmente necesario el uso de la coerción física. De hecho, así lo entiende el art. 593 LOPJ al definir ius funciones de la policía judicial.

17. Sobre esta base constitucional la LOPJ y la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, establecen un modelo de policía judicial que puede ser sintetizado del siguiente modo: todos los miembros de las distintas fuerzas de seguridad han de desempeñar funciones de policía judicial cuando sean requeridos para este fin; pero, sin perjuicio de ello, existen unas específicas unidades de policía judicial que, aunque dependen orgánicamente del poder ejecutivo, dependen funcionalmente de los órganos judiciales y del Ministerio Fiscal.

Así, en primer término, según el art. 547 LOPJ, la función de policía judicial competerá, cuando fueren requeridos para prestarla, a todos los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, tanto si dependen del Gobierno central como si dependen de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, dentro del ámbito de sus respectivas competencias. Pero, a continuación, el art. 548 LOPJ dispone que se establezcan

unidades de Policía Judicial que dependerán funcionalmente de las autoridades judiciales y del Ministerio Fiscal en el desempeño de todas las actuaciones que aquéllas les encomienden. La regulación de esas unidades de Policía Judicial se realiza en los arts. 29 y ss. de la Ley Orgánica 2/1986 y en el Real Decreto 769/1987, de 19 de junio.

El Real Decreto 769/1987 distingue dos tipos de unidades: las Unidades Orgánicas y las Unidades Adscritas. Las Unidades Orgánicas de Policía Judicial tienen carácter permanente. De ellas, unas están organizadas territoriamiente, normalmente por provincias, y otras con base en criterios de especialización por tipos de delitos o por técnicas de investigación. Las Unidades Adscritas, aunque forman parte de las Unidades Orgánicas, se crean cuando las circunstancias lo exijan en casos concretos.

La LOPJ establece dos garantías para evitar —o, al menos, intentar evitar— que la dependencia orgánica de la policía judicial respecto del Ejecutivo difumino o incluso vacíe de contenido su dependencia funcional. La primera garantía es la exclusividad, es decir, la prohibición de que a los miembros de las unidades de Policía Judicial se les puedan encomendar actuaciones que no sean las propias de las mismas o derivadas de ellas (art. 549. 2 LOPJ). La segunda garantía es que los miembros de las unidades de Policía Judicial a quienes se hubiera encomendado una actuación o investigación concreta no podrán ser removidos o apartados hasta que finalice la misma o, en todo caso, hasta que finalice la fase del procedimiento judicial que la originó, si no es por decisión o con la autorización del juez o fiscal competente. Se trata de dos garantías concebidas para evitar obstrucciones a las investigaciones policiales.