Derecho del Trabajo. TEMA 10 1. MODIFICACIONES OBJETIVAS DE LA RELACIÓN LABORAL. 1.1. Concepto y tipología. El elevado número de variaciones que pueden afectar el desarrollo de la relación laboral determina el establecimiento de un régimen jurídico flexible, que permita la adaptación de las condiciones de trabajo inicialmente pactadas, en beneficio tanto de los intereses empresariales como del mantenimiento del empleo. La especificidad del ordenamiento laboral reside en la facultad del empresario de acometer la modificación de las condiciones contractuales unilateralmente, sin contar con el consentimiento del trabajador. Es en la empresa donde surgen las necesidades de reorganización de la producción que exigen la adaptación permanente de la prestación de trabajo. El legislador, admitiendo esta posibilidad de modificación unilateral, opta por proteger en mayor medida estas necesidades empresariales y la continuidad de la relación jurídica, aunque ello pueda contravenir el interés del trabajador por mantener las condiciones laborales pactadas. La movilidad funcional puede definirse como todo cambio sobrevenido en la ejecución del contrato de trabajo que comporta la realización por parte del trabajador de tareas o actividades profesionales diversas de las que viene ejecutando en función del puesto asignado. Dentro de esta noción general de movilidad funcional cabe diferenciar cuando menos cuatro supuestos: la movilidad funcional ordinaria, el ius variandi, las modificaciones sustanciales y las modificaciones pactadas. Cuando menos cinco elementos diferencian a cada uno de ellos. A ello habría que añadir algunos supuestos en los que se le reconoce al trabajador el derecho unilateral a imponer cambios en sus condiciones de trabajo. En primer lugar, el elemento objetivo, cifrado en la intensidad del cambio que se lleva a cabo, pudiendo ser la alteración a estos efectos accesoria o sustancial. La movilidad funcional ordinaria pertenece al primer tipo, las dos siguientes al segundo y las pactadas habitualmente al segundo de ellos. En el caso de las modificaciones accesorias, si bien al trabajador se le encomienda la realización de funciones diversas, el nuevo destino profesional mantiene un riguroso respeto a lo pactado, de la prestación debida convenida. Frente a ello, en el caso del ius variandi y modificaciones sustanciales el trabajador ejecuta funciones más allá de lo formalmente pactado. En segundo lugar, el elemento subjetivo, en función del número de trabajadores afectados, lo que obliga a distinguir entre cambios de carácter colectivo y cambios individuales o plurales. Suele tratarse de submodalidades dentro de los cuatro grupos precedentes, de modo que cada uno de ellos puede ser individual o colectivo. En tercer lugar, el elemento temporal, cifrado en la duración de la asignación al trabajador para la realización de funciones nuevas: el ius variandi siempre tiene carácter temporal, en tanto que los otros tipos pueden ser definitivos o temporales. En cuarto lugar, el elemento causal, según se exija o no la necesidad de comunicar al afectado las causas justificativas que fundamentan el cambio: para la movilidad ordinaria y para las modificaciones pactadas no se exige, mientras que sí se impone en los otros dos supuestos. En quinto lugar, el procedimiento de introducción del cambio, en concreto la presencia de mayores o menores controles formales a la implantación de los cambios. De un lado, tendríamos que diferenciar entre modificaciones unilaterales y modificaciones pactadas, las primeras de ellas adoptadas por exclusiva decisión del empleador, en tanto que las segundas lo son con el consentimiento de las partes directamente afectadas o por sus representantes. De otra parte, estos controles lo pueden ser de tipo individual o colectivo; individuales, en el sentidote exigirse o no el acuerdo de ambas partes, trabajador y empleador, a los cambios de funciones; colectivos, en el sentido de imponerse la intervención de los representantes de los trabajadores, en términos de información o consulta.
1.2. Movilidad funcional ordinaria. La movilidad funcional ordinaria consiste en aquellos cambios en las tareas encomendadas al trabajador que se enmarcan dentro del trabajo convenido entre las partes y decididas unilateralmente por el empleador en el ejercicio de su poder de dirección, adoptadas por mera comunicación al afectado. En todo caso, la regulación en la Ley procede a establecer los siguientes límites objetivos a la movilidad: Ante todo, la movilidad debe efectuarse con respeto a las “titulaciones académicas y profesionales precisas para ejercer las prestación laboral” (art. 39.1 ET). Ello significa que a un trabajador no se le pueden encomendar funciones cuyo desempeño requiere la posesión de un título del que carece. La movilidad ordinaria queda limitada también por el sistema de clasificación profesional establecido en la empresa, habitualmente vía el convenio colectivo aplicable (art. 22 ET). A estos efectos, “se entenderá que una categoría es equivalente a otra cuando la aptitud profesional necesaria para el desempeño de las funciones propias de las primera permita desarrollar las prestaciones laborales básicas de la segunda, previa la realización, si ello es necesario, de procesos simples de formación o adaptación” (art. 22.3 ET). El tercer límite es el relativo a la dignidad del trabajador (arts. 39.3 y 4.2.e) ET). La cuestión central se sitúa en determinar cuando un cambio puede resultar “indigno” o “vejatorio”, dado que para ello debe evitarse acudir a criterios subjetivos de apreciación personal acerca de si la orden emitida es o no contraria a “su” dignidad. Cualquier trabajo que se pueda contratar o encomendar a una persona lícitamente, por su propia naturaleza, nunca será indigno. En cuarto lugar, la movilidad funcional ha de efectuarse sin perjuicio de la formación y promoción profesional del trabajador (art. 39.3 ET). Resulta igualmente difícil otorgarle autonomía en sí a la lesión de la formación profesional, al menos cuando rige un sistema de categorías profesionales, en el sentido de que lo profesionalmente equivalente debe entenderse que es respetuoso en paralelo con la formación profesional. Si una concreta actividad se encuentra dentro del ámbito del trabajo convenido y de la clasificación profesional se entiende que ello presupone el propio respeto a la formación profesional. Tampoco es suficiente con que se trate de una mera contrariedad en el proyecto profesional del trabajador. Donde si puede tener un impacto más decisivo este límite relativo a la formación profesional, es allí donde rija un sistema de clasificación basado en grupos profesionales, dado que éstos suelen englobar actividades mucho más diversas que, como tales, no son profesionalmente equivalentes. De otra parte, la tutela de de la promoción profesional atiende a evitar que determinados destinos de forma indirecta bloqueen las posibilidades de futuros ascensos del trabajador. Por último, también se establecen límites a la movilidad funcional en relación con la prevención de riesgos profesionales: “Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo” (art. 25.1 LPRL) En cuanto a los requisitos de forma, nada se especifica en la norma, por lo que el empleador goza de plena libertad siempre que garantice la seguridad jurídica, y bastará la mera comunicación al trabajador afectado por parte del empleador o persona en quien éste delegue. Respecto a los efectos, el trabajador percibirá la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice (art. 39.3 ET), sin derecho a mantener las retribuciones de origen, salvo que el convenio colectivo haya declarado consolidables los complementos de puesto de trabajo de la actividad de origen.
1.3. El ius variandi. El ius variandi supone la movilidad por decisión unilateral del empleador, con carácter temporal, entre funciones no correspondientes al grupo profesional o a categorías equivalentes (art. 39.2 ET). Cabe diferenciar tres modalidades: 1) ius variandi in peius, cuando el destino lo es a la realización de funciones profesionalmente inferiores; 2) ius variandi in melius, cuando el cambio lo es a funciones profesionalmente superiores; 3) ius variandi horizontal, cuando la asignación es a la realización de funciones que, siendo ajenas al grupo o a categoría equivalente, desde el punto de vista de su valoración profesional no se entienden ni superiores ni inferiores. En todas las modalidades de ius variandi resulta imprescindible la alegación de concretas causas causas justificativas. Sin embargo, su intensidad resulta diversa según modalidad. Como regla general para las dos últimas modalidades, in melius y horizontal, la intensidad causal es menor, pues para ellas sólo se requiere la concurrencia de “razones técnicas u organizativas que lo justifiquen” (art. 39.2 ET). Cuando se trata de ius variandi in peius, éste deberá estar justificado por necesidades “perentorias o imprevisibles de la actividad productiva” (art. 39.2 ET). Formalmente la norma introduce estos requisitos como alternativos y no acumulativos, bastando en apariencia con la presencia de uno de ellos para que el empresario pueda imponer el cambio de destino. La temporalidad como rasgo definitorio del ius variandi explica la exigencia de que el cambio lo sea por el tiempo imprescindible. Debe existir una relación inmediata entre la duración de las medidas y las causas justificativas. Por otro lado, como límites comunes compartidos con la movilidad ordinaria, el ius variandi también habrá de efectuarse respetando tanto la dignidad del trabajador como su formación y promoción profesional (art. 39.3 ET), así como el límite relativo a la salvaguarda de la prevención frente a riesgos profesionales (art. 25.1 LPRL) En cuanto a los aspectos formales, la dirección de la empresa se encuentra obligada a comunicar los cambios a los representantes de los trabajadores, bien antes o inmediatamente a continuación de la efectividad de la medida modificativa (art. 39.2 ET). En cuanto a los efectos económicos, el trabajador no debe experimentar perjuicio como consecuencia del ius variandi. De este modo, cuando el destino lo es a función inferior mantendrá la retribución de origen, mientras que cuando se trata del ejercicio de funciones mejor retribuidas tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice (art. 39.3 ET). Cuando se destina al trabajador a la realización de funciones diversas de las habituales “no cabrá invocar las causas de despido objetivo de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación a las modificaciones tecnológicas operadas en su puesto de trabajo” (art. 39.3 ET) 1.4. Promoción automática. Si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional, o a las de categorías equivalentes, por un periodo superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente (art. 39.4 ET). Sólo en aquellos casos supuestos en los que el ascenso de los trabajadores se verifique por decisión discrecional del empleador podrá entrar en juego el sistema de promoción automática. Cuando ello no fuera posible, al trabajador sólo le cabrá reclamar la diferencia salarial y exigir la puesta en marcha del procedimiento objetivo de selección de los trabajadores.
1.5. Modificación sustancial de las condiciones de trabajo. * Delimitación conceptual. Tienen la consideración de modificaciones sustanciales las que afecten a las siguientes materias: a) jornada de trabajo; b) horario; c) régimen de trabajo a turnos; d) sistema de remuneración; e) sistema de trabajo y rendimiento; f) funciones (art. 41.1 ET). Dos aclaraciones precisa el listado legal. De un lado, no es un listado exhaustivo pues el precepto precisa que dichas modificaciones tienen tal consideración de sustanciales entre otras. También tiene el carácter sustancial la movilidad geográfica que fuerza el cambio de residencia del trabajador, si bien expresamente su régimen jurídico se reenvía a lo previsto en otro precepto (art. 41.5 ET). Por otro lado, se entiende que una modificación es sustancial cuando resulta “de tal naturaleza que altere y transforme los aspectos fundamentales de la relación laboral pasando a ser otros distintos de modo notorio” (STS de 3 de diciembre de 1987 y 9 de abril de 2001). Existen ciertas modificaciones sustanciales que, por alcanzar dosis extremas, no basta someterse a los requisitos establecidos legalmente para las mismas. De un lado, existen límites legales intraspasables, por ejemplo, en materia de jornada, tiempos de descanso y resto de condiciones de trabajo. De otra parte, las modificaciones refieren todas ellas a cambios objetivos de la relación laboral, quedando excluidos los cambios subjetivos. Finalmente, modificación de condiciones se opone a novación extintiva, en el sentido de que la modificación no puede ser de tal intensidad que con la misma se proceda a una sustitución de una relación laboral por otra. Expresamente se exige el acuerdo entre las partes para transformar un contrato a tiempo parcial en a tiempo completo y viceversa (art. 12.4 ET). * Las causas justificativas. Legalmente para efectuar las modificaciones sustanciales se exige la concurrencia de “probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción”; “se entenderá que concurren causas a que se refiere este artículo cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda” (art. 41.1 ET). * Las condiciones modificables a través del acuerdo de empresa. La Ley contempla la alteración de las condiciones de trabajo, tanto de lo acordado en contrato de trabajo, de lo negociado en pactos y convenios colectivos o bien de lo consolidado a través de prácticas empresariales. La Ley se refiere expresamente a las modificaciones de los convenios estatutarios (art. 41.2 ET), aunque cabe interpretar que lo mismo es aplicable a los extraestatutarios, así como a los acuerdos de empresa. * Modificación individual o colectiva. La principal diferencia de procedimientos depende del carácter individual o colectivo de las modificaciones a efectuar. A tal efecto se precisa que se considera de carácter individual la modificación de aquellas condiciones de trabajo de que disfrutan los trabajadores a título individual, mientras que se considera de carácter colectivo la modificación de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. No se considerarán en ningún caso en ningún caso de carácter colectivo las modificaciones funcionales y de horario de trabajo que afecten, en un periodo de noventa días, a un número de trabajadores inferior a: 1) diez trabajadores, en las empresas que ocupen a menos de cien trabajadores; 2) el 10 por 100 del número de trabajadores de la empresa, en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; 3) treinta trabajadores, en las empresas que ocupen trescientos o más trabajadores (art. 41.2 ET). Se prohíbe que en periodos sucesivos de 90 días en número inferior a los umbrales referidos, sin que concurran nuevas causas que justifiquen la actuación, y por ello dirigidas a eludir las previsiones sobre modificaciones colectivas (art. 41.3 ET).
* Procedimiento de modificaciones individuales. Se exige que la dirección de la empresa comunique su decisión de cambio de condiciones al trabajador afectado, con una antelación de 30 días a su efectiva puesta en práctica (art. 41.3 ET). También es obligado que informe a los representantes de los trabajadores con la misma antelación; la ausencia de información a los representantes de los trabajadores no provoca la nulidad de las decisión empresarial, pero sí puede ser objeto de sanción administrativa por infracción grave. * Procedimiento de modificaciones colectivas. Es imprescindible que el empresario comience por dirigirse a los representantes de los trabajadores, a efectos de abrir un periodo de consultas con ellos, durante el cual las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho periodo deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados (art. 41.4 ET). Es posible en estos casos que las partes acudan a los procedimientos de mediación o arbitraje de solución de los conflictos colectivos establecidos por la negociación colectiva (art. 85.1 ET). El periodo de consultas puede concluir con un acuerdo con los representantes de los trabajadores, que requerirá de la conformidad de la mayoría de ellos (art. 41.4 ET). La conclusión del periodo de consulta sin acuerdo entre las partes, abre paso a la facultad de imposición unilateral por parte del empleador de las modificaciones sustanciales, con el único requisito adicional del período de espera de 30 días antes aludido para las modificaciones individuales. Si las modificaciones colectivas alcanzan a lo pactado en convenio colectivo es imprescindible el acuerdo con la representación de los trabajadores, sin que se admita la introducción unilateral de los cambios. * Vías de reacción frente a la decisión modificativa. Tanto si se trata de de modificaciones individuales como colectivas, al trabajador le caben básicamente tres posibilidades: 1) aceptar la decisión modificativa, adaptándose a los cambios que se le imponen; 2) proceder a impugnar la decisión empresarial, si estima que ésta es ilegal, reclamando la declaración de nulidad de la orden empresarial y sucesiva reclamación de daños y perjuicios; 3) resolver el contrato de trabajo si estima que no le interesan las nuevas condiciones de trabajo impuestas por la dirección de la empresa, en la medida en que valore la nueva situación como particularmente gravosa para sus intereses. 1.6. Movilidad geográfica. * Delimitación conceptual. Cuando la modificación sustancial afecta al lugar de ejecución del trabajo, aunque rijan las reglas generales descritas antes, el legislador establece algunas reglas particulares (art. 40 ET). La movilidad geográfica puede serlo tanto con carácter permanente (supuesto que la Ley denomina traslado) o temporal (manifestación que la Ley califica como desplazamiento). El régimen de los traslados se aplica tanto a la movilidad geográfica permanente como a la temporal cuando ésta supera la duración de doce meses en un plazo de tres años (art. 40.4 ET). Tanto en el caso de los traslados como en el de los desplazamientos se exige que el cambio de centro de trabajo además comporte cambiar de residencia (art. 40.1 y 4 ET). La norma no establece límite espacial a la movilidad geográfica, teniendo como límite de principio el propio de la aplicación de la legislación laboral en el territorio español y fuera del mismo (art. 1.4 ET y art. 10.6 CC). Incluye tanto a la movilidad geográfica que afecta a un trabajador o a un pequeño grupo de de trabajadores (art. 40.1 ET), como la que le pudiera afectar a un número importante de trabajadores o a todos los trabajadores del centro de trabajo (art. 40.2 ET). Su régimen jurídico se diferencia en el caso de que se trate de traslados; sin embargo, la regulación de los desplazamientos es única, idéntica para los que afecten a un solo trabajador o a un número elevado de ellos (art. 40.4).
Quedan al margen de esta regulación de la movilidad geográfica los siguientes supuestos. En primer lugar, las modificaciones acordadas bilateralmente por empresario y trabajador, para las que rigen sin limitaciones las reglas civiles de contratación. En segundo lugar, los traslados que tengan origen en el poder disciplinario del empresario, para los que rigen las reglas generales sobre la facultad sancionadora del empleador (art. 58 ET). En tercer lugar, los cambios de lugar de trabajo y centro de trabajo que no impliquen cambio de residencia, que se supone son facultad empresarial a adoptar en el ejercicio regular de su poder de dirección ordinario (art. 20 ET). En cuarto lugar, la fijación inicial del lugar de prestación de servicios, coincidiendo con el comienzo de la relación laboral; por ser el primer destino, éste se fija en parte por el original acuerdo entre las partes, y en parte, una vez más, por el ejercicio del poder de dirección ordinario. Por último, los cambios de lugar acompañados de extinción de contrato y nueva celebración de otro, lo que puede ocurrir en los cambios dentro de empresas del grupo o destinos fuera del territorio español. El traslado y el desplazamiento de los trabajadores sólo podrán imponerse cuando existan “razones técnicas, organizativas o productivas, o bien contrataciones referidas a la actividad empresarial”. Las causas justificativas son similares a las establecidas para las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Además, de las generales causas organizativas, la decisión de trasladar podrá sustentarse también en que sean consustanciales a la ctividad pactada, bien por referir a centros de trabajo móviles o itinerantes, o bien porque se trata de la realización de contrataciones referidas a la propia actividad de la empresa. En cualquier caso, el empresario deberá probar la existencia de las causas alegadas, pues en caso contrario la orden de traslado o desplazamiento podrá ser considerada injustificada y el trabajador tendrá derecho a que se le reincorpore al centro de trabajo de origen. * Los traslados “individuales”. Para la diferencia entre lo individual y lo colectivo se acuden a los mismos umbrales cuantitativos que los establecidos para el resto de las modificaciones sustanciales (art. 40 y 41 ET). El traslado individual exigirá la notificación por parte del empleador al trabajador y a los representantes de éste de su decisión con una antelación mínima de treinta días previos a la fecha de su efectividad, debiendo poner a su disposición una compensación por los gastos causados, que comprenderá tanto los gastos propios como los de los familiares a su cargo. Si el trabajador está disconforme con el traslado podrá impugnar la orden ante el Juzgado de lo Social, “sin perjuicio de la ejecutividad del traslado”, lo que implica que no se suspende la orden empresarial de traslado por la presentación de la demanda en el plazo de veinte días, a contar desde la notificación empresarial (art. 59.4 ET). El trabajador también puede reaccionar optando por resolver el contrato con la percepción de una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año con un máximo de doce mensualidades. Si además el cambio repercute negativamente sobre su formación profesional, podrá reclamar la indemnización superior de 45 días de salario por año de antigüedad (art. 50 ET). * Los traslados colectivos. Cuando se trate de traslados colectivos, se requiere también el previo período de consultas en re la dirección de la empresa y los representantes de los trabajadores, de una duración no inferior a quince días. El régimen es idéntico al correspondiente para el resto de las modificaciones sustanciales. Como única particularidad, se establece que a requerimiento de la representación de los trabajadores la autoridad laboral podrá acordar, previo informe de la Inspección de Trabajo, la suspensión de la decisión de traslado, ante la ausencia de acuerdo entre la dirección de la empresa y la representación de los trabajadores, “a la vista de las posiciones de las partes y siempre que las consecuencias económicas o sociales de la medida así lo justifiquen, podrá ordenar la ampliación del plazo de incorporación” de los trabajadores afectados a sus nuevos puestos de trabajo, ampliación que en ningún caso podrá ser superior a los seis meses de duración (art. 40.2 ET). * Traslado del cónyuge. Al cónyuge del trasladado se le reconoce el derecho a un puesto de trabajo en la misma localidad, siempre que concurran dos requisitos: uno, sea trabajador de la misma empresa y, dos, que exista puesto de trabajo disponible en la localidad de destino de su cónyuge (art. 40.3 ET).
* Desplazamientos. El desplazamiento supone cambios de destinos por períodos inferiores a un año, “que exijan que éstos residan en población distinta de la de su domicilio habitual” (art. 40.4 ET), fundadas en las mismas causas de los traslados, sólo que relacionado con la extensión temporal de la medida. En tales supuestos el empresario deberá abonar, además de los salarios, los gastos de viaje ocasionados y las dietas correspondientes. En los supuestos en que el desplazamiento tenga una duración superior a los tres meses, el trabajador tendrá derecho trimestralmente a un permiso de trabajo retribuido que deberá permitirle una estancia de cuatro días laborales en su domicilio de origen. En lo formal, basta con que el empresario notifique al trabajador con antelación, que precisa en un mínimo de cinco días laborales en caso de que el desplazamiento tenga una duración superior a tres meses, para períodos más cortos cabe suponer que cualquier antelación será suficiente. * La prioridad de permanencia de los representantes de los trabajadores. El precepto reconoce con carácter general un derecho de prioridad de permanencia en sus puestos de trabajo de los representantes de los trabajadores, aplicables en supuestos de traslados, individual o colectivo, y desplazamientos (STS de 10 de julio de 1996), 1.7. Modificaciones unilaterales a instancias del trabajador. La legislación laboral en ocasiones también reconoce al trabajador una facultad de imponer unilateralmente cambios en atención a sus intereses particulares. En la mayoría de las ocasiones se trata de modificaciones dirigidas a facilitar la conciliación entre las responsabilidades familiares y profesionales del trabajador. Por lo que se refiere a los cambios en el tiempo de trabajo nos encontramos con el reconocimiento del derecho a la reducción de jornada, con proporcional reducción de la retribución (art. 37 ET), o bien a la readaptación de su horario de trabajo (art. 34.8 ET) en los siguientes casos: nacimiento de hijos prematuros que deban permanecer hospitalizados (art 37.4 bis ET); cuidado directo de algún menor de ocho años o persona discapacitada, que no desempeñe una actividad retribuida; cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida (art. 37.5 ET); la trabajadora víctima de violencia de género para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral (art. 37.7 ET). El empresario puede objetar que la elección del trabajador es incompatible con su organización productiva, en cuyo caso resolverá el Juez. 2. MODIFICACIONES SUBJETIVAS DE LA RELACIÓN LABORAL. 2.1. La subrogación contractual y su afinidad. Con carácter general, ante la eventualidad del cambio del titular de la empresa, la legislación laboral prima la relación del trabajador con la empresa, pasando a segundo plano quien sea formalmente su titular. La técnica jurídica que se emplea para ello es la de la subrogación contractual, derivada automáticamente como efecto de la transmisión: el nuevo adquirente asume la condición de empleador sin alteración en la vigencia y condiciones de los contratos de los trabajadores vinculados con esa empresa (art. 44 ET). El efecto de continuidad es automático, incluso en la hipótesis de que el trabajador no lo desee así. Desde el punto de vista del trabajador, la solidez de la empresa, la forma de organización del trabajo, las estrategias de dirección, son aspectos que pueden influir decididamente en su decisión de contratar con un determinado empresario, de manera que puede suceder que el trabajador prefiera en ciertos casos continuar con el anterior empleador.
La continuidad de la empresa como conjunto integrado en el que confluyen las relaciones laborales que vinculan al empresario con los trabajadores que en ella prestan su servicio, constituye un bien social que el ordenamiento jurídico opta por proteger. 2.2. El objeto de la transmisión. La norma laboral toma como referencia sólo el efecto producido, el cambio de titularidad, sin ocuparse de la forma en que tal circunstancia ha sobrevenido (art. 44 ET). Con relación a las sucesiones mortis causa, aunque la muerte del empresario constituye causa de la extinción de las relaciones laborales (art. 48.1 g) ET), el fallecimiento tan sólo producirá la extinción de las relaciones laborales si con el se produce también la finalización de la actividad de la empresa, pues en caso contrario, si existe un continuador de la empresa por cualquier título, la subrogación deberá operarse en la persona del nuevo titular. De otra parte, la transmisión de la empresa implica el cambio de titularidad de la empresa globalmente considerada, de un centro de trabajo o de una parte del mismo con entidad suficiente para actuar como una unidad productiva autónoma. Se precisa que “ se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria” (art. 44. 2 ET). Para el caso concreto de la venta judicial se alude a que “lo vendido comprenda los elementos necesarios y por sí mismos suficientes para continuar con la actividad empresarial (art. 51.11 ET). Por otra parte, la subrogación contractual se puede producir por otras vías, aunque no se den los requisitos legalmente previstos, particularmente los relativos a la identidad económica de productiva. La principal vía adicional se verifica por vía de los convenios colectivos, que pueden imponer la asunción de trabajadores en los casos de transmisión indirecta de contratas de obras y servicios: limpieza, servicios de vigilancia, y seguridad. Para estos supuestos no se aplica el régimen previsto en la Ley, sino a todos los efectos lo previsto en el convenio, es decir con los requisitos y consecuencias de la cláusula del convenio aplicable. La segunda vía adicional se produce cuando se lleva a cabo cualquier concurso público de realización de de actividades de obras y servicios y en sus condiciones, generales o particulares, de la contratación administrativa, se impone como condición de la concesión administrativa la asunción de los trabajadores vinculados a la empresa precedente y que se encuentran destinados a la ejecución de esa actividad de obras y servicios. 2.3. Efectos individuales de la subrogación contractual. La transmisión de organización productiva no podrá ser considerada causa suficiente para producir la extinción de las relaciones laborales afectadas por el cambio de titularidad, pues el nuevo titular de la empresa asume la posición contractual laboral del precedente, subrogándose en los derechos y obligaciones que puedan derivarse (art. 44.1 ET). Los efectos de la subrogación se producirán tanto si las partes implicadas, empresario y trabajadores, prestan su consentimiento, como si muestran su oposición. La Ley en estos casos no impone imperativamente la subrogación empresarial cuando hay pleno acuerdo entre las partes afectadas. Tras la subrogación empresarial, consumado el cambio de titularidad, no se produce alteración alguna de las relaciones de trabajo, salvo la modificación de la persona del empresario; permite la novación del elemento subjetivo sin afectar a los elementos objetivos del contrato de trabajo. Las condiciones contractuales deberán mantenerse, sin perjuicio de la facultad del empresario de poner en funcionamiento los procedimientos legales que permiten la modificación de las condiciones de trabajo. El empresario cedente quedará subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de “Seguridad Social del anterior incluyendo los compromisos de pensiones en los términos previstos en su normativa específica (art. 44.1 ET).
Al objeto de ofrecer un mayor grado de protección de los trabajadores afectados por la sucesión de empresa, se impone una responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario durante un período de tiempo de tres años, a computar desde el momento en que la transmisión es efectiva, “de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas” (art. 44.3 ET y art. 127.2 LGSS). Puesto que la responsabilidad es de naturaleza solidaria, la previsión legal permite al trabajador afectado, indistintamente, dirigirse contra el empresario nuevo o contra el empresario antiguo, o frente a ambos simultáneamente. Se prevé otra responsabilidad adicional, que ahora afectará también a las deudas que el empresario cesionario pudiese contraer con posterioridad al traspaso: “el cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fue declarada delito” (art. 44.3 ET). 2.4. La vertiente colectiva de la transmisión. El empresario cesionario ha de asumir también las condiciones pactadas en el convenio colectivo aplicable a los trabajadores afectados con anterioridad a la cesión hasta la finalización de la vigencia de éste o “hasta entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte aplicable a la entidad económica transmitida” (art. 44.4 ET). La obligación de aplicación del anterior convenio sólo rige respecto de los trabajadores que han experimentado el efecto subrogatorio, no respecto de los que ingresan con posterioridad a la empresa o centro de trabajo. La posibilidad de inaplicar el convenio colectivo de origen queda sometida a dos condiciones: que el pacto tenga lugar una vez que la subrogación contractual se haya consumado y que se lleve a cabo por los representantes de los trabajadores y el empresario cesionario mediante acuerdo de empresa. En estos términos, si se produce tal acuerdo, lo que la norma no garantiza es el mantenimiento de los derechos de los trabajadores transmitidos. Respecto a la representación de los trabajadores afectados por la transmisión, la continuidad del mandato representativo se subordina al mantenimiento, a su vez, de su autonomía por la empresa, el centro de trabajo o la unidad productiva objeto de transmisión (art 44. 5 ET). Como elemento instrumental de garantía, se establecen con notable precisión derechos de información y consulta a los representantes de los trabajadores con motivo de la transmisión de la organización productiva. En caso de que no exista representación de los trabajadores, la información deberá ser transmitida directamente a los trabajadores afectados (art. 44.7 ET). Se establece la obligación de ambos empresarios, cedente y cesionario, de informar a los representantes de los trabajadores de ambos centros sobre todos los aspectos relacionados con el cambio de titularidad (art .44.6 ET). Al propio tiempo se garantiza la eficacia de la información que ésta sea recibida por los representantes de los trabajadores en tiempo hábil (art. 44.8 ET). Asimismo se obliga a la celebración de un periodo de consultas con vistas a alcanzar un acuerdo sobre las medidas laborales que el empresario cedente o el cesionario pudieran tener previsto adoptar con motivo de la transmisión (art. 44.9 ET). Los empresarios obligados de informar o consultar deberán asumir tales deberes en todo caso, incluso cuando se trate de filiales de grupos de empresa donde es la dirección del grupo quien adopta las decisiones pertinentes (art. 44.10 ET). 3. LA INTERPRETACIÓN DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO. 3.1. La ruptura de la sinalagmaticidad. El carácter sinalagmático propio de las obligaciones deducidas del contrato de trabajo comporta una relación de causalidad inmediata entre ambas, en el sentido de que el trabajador adquiere el derecho a percibir el salario en la medida en que ha cumplido con su deber de prestación de servicios: ergo, no puede exigir la retribución cuando no ha trabajado. No obstante ello, en algunos supuestos el legislador con vistas a tutelar con mayor intensidad al trabajador
procede a introducir excepciones al principio de sinalagmaticidad, en términos tales que la ausencia de prestación de servicios por su parte no exime al empresario de su correlativa obligación de abono del salario. Dos son los supuestos básicos contemplados al efecto por la legislación laboral: de un lado, la interrupción de la prestación por causas atinentes al funcionamiento de la empresa, bajo la figura de lo que se denomina mora accipiendi; de otro lado, situaciones de corta interrupción de la prestación por causas variadas habitualmente vinculadas al trabajador, bajo la figura de lo que se denominan permisos retribuidos. 3.2. La mora accipiendi del empleador. El presupuesto de la institución reside en una situación en la que se da por cumplida la obligación contractual por parte del trabajador cuando éste se pone a disposición del empleador, momento a partir del cual se devenga el salario como obligación del trabajador. Justamente nos enfrentamos a una situación de incumplimiento de parte del empleador por no darle ocupación efectiva al trabajador cuando éste se pone a su disposición. Los elementos en los que se desglosa el presupuesto de hecho pueden resumirse en los cuatro siguientes: 1) vigencia del contrato; 2) imposibilidad de ejecución de la prestación de servicios inicialmente prevista; 3) ausencia de imputabilidad al trabajador; 4) imputación de la falta de ocupación efectiva. Vigencia de la relación contractual entre las partes. La literalidad de la regulación legal da la impresión de que la situación contemplada se refiere exclusivamente a los momentos iniciales de puesta en ejecución del contrato de trabajo, dado que se arranca por la expresión de “una vez vigente…” , o bien por el hecho de referirse a un comportamiento empresarial consistente en “retrasarse” en darle trabajo. Imposibilidad de la prestación. El segundo dato exigido es que se produzca una imposibilidad de ejecutar la prestación de servicios por parte del trabajador; se trata de una situación de obligación de ejecutar la prestación de servicios por parte del trabajador, pero ésta no puede llevarse a cabo. La única precisión que habría que hacer es que el supuesto ha de diferenciarse de situaciones normales previstas de inejecución de la prestación. Ausencia de imputabilidad al trabajador. En sentido contrario no se reconoce el derecho al salario allí donde se produzca un retraso en la ejecución del servicio por causas imputables al trabajador. Eso sí, la imputabilidad no comporta necesariamente una situación de incumplimiento contractual, pero si una falta de ejecución imputable al trabajador, aun cuando sea ajen a la voluntad del trabajador: la imputabilidad no necesariamente comporta culpabilidad. Imputabilidad al empleador de falta de ocupación efectiva. Para que se mantenga el derecho al salario no basta con la puesta a disposición del trabajador y de una imposibilidad de trabajar por motivos no imputables al mismo, sino que además ha de tratarse de una imposibilidad directamente imputable al empleador. Ha de concurrir una conducta del propio empleador que determine esa imposibilidad de cumplir el trabajador con sus obligaciones profesionales. Las situaciones más delicadas se producen cuando no se puede continuar la actividad empresarial por circunstancias ajenas a la voluntad del empleador. La imputabilidad se produce tanto cuando concurre una efectiva voluntad empresarial de no dar trabajo, como también las situaciones de imposibilidad no deseadas formalmente por el empleador, pero que entran dentro del riesgo general del devenir del negocio. Sin lugar a dudas, las situaciones de fuerza mayor, eximen a ambas partes del cumplimiento de os deberes mutuos asumidos, no pudiendo reclamarse al empresario el abono del salario. Sin embargo, en las situaciones de caso fortuito, no propiamente de fuerza mayor, sí que se mantiene la obligación retributiva. El derecho al abono del salario. El efecto derivado de todo lo anterior es el de la conservación del derecho al salario. Aunque la ley no establece precisión alguna al efecto, a la hora de cuantificar el salario se presupone que el trabajador, ha estado prestando servicios a todos
los efectos, con lo cual se integrará en el abono la totalidad de las partidas salariales habituales de un trabajador en activo, incluyendo los complementos salariales de asistencia y productividad. La norma precisa además que tampoco es posible exigir al trabajador compensar la imposibilidad de ese trabajo con otro realizado en otro tiempo (art. 30 ET). 3.2 Permisos retribuidos. Se trata de supuestos tasados legal o convencionalmente en los cuales el trabajador queda eximido de cumplir durante ese tiempo su obligación de realización del trabajo, sin que por ello pierda el derecho a la correspondiente retribución, ni tenga que recuperar ese tiempo no trabajado con la realización de la prestación de servicios en tiempos equivalentes y en momentos posteriores. Tal es la razón de que se hable de interrupciones de la prestación, pues el resto de las obligaciones deducibles del contrato de trabajo permanecen. Por otro lado, elemento común a todas estas interrupciones, salvo casos muy especiales y singulares, es su corta duración y, por tanto, que el desequilibrio de obligaciones no sea relevante en el conjunto de la prestación de servicios. El otro calificativo que se suele atribuir técnicamente a estas interrupciones es el de “no periódicas”. En cuanto al deber de retribución, la Ley se limita a decir que el permiso se producirá “con derecho a remuneración”. El principio deducible es el del mantenimiento del salario que venía percibiendo a pesar del permiso. Requisitos para el ejercicio del derecho. En cuanto a la forma exigida para el disfrute del permiso, es muy simple, limitándose la Ley a decir que se producirá “precio aviso y justificación”. La justificación se refiere a la notificación de la concurrencia de los motivos previstos legalmente, junto a su correspondiente demostración. Las causas justificativas y la duración del permiso. Las causas vienen prederteminadas legalmente en una lista relativamente pormenorizada en las Ley (art. 37.3 ET), si bien existen otros preceptos que regulan interrupciones con un régimen asimilado que incrementan la lista. En términos enumerativos los motivos legales que dan pie a los permisos retribuidos son los siguientes: 1) Celebración de matrimonio por parte del trabajador, con una duración de 15 días naturales. 2) Nacimiento de hijos. Dos días por el nacimiento de hijo y por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. 3) Para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo. La duración de la interrupción en este caso es por el tiempo imprescindible. 4) Para las revisiones médicas derivadas del derecho del trabajador a la vigilancia de su salud (art. 22 LPRL). 5) Para la lactancia de un hijo menor, las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrán dividir en dos fracciones. 6) Traslado de domicilio habitual, con una duración de un día. 7) Para concurrir a exámenes, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de título académico o profesional. 8) Cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal. Entre ellos se menciona expresamente el ejercicio del sufragio activo. 9) Para realizar funciones sindicales o de representación del personal. 10) Para la búsqueda de empleo con ocasión de preaviso de despido por causas objetivas: “Durante el período de preaviso el trabajador , o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo” (art. 53.2 ET).
4. LA SUSPENSIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL. 4.1. Concepto, naturaleza y distinción de figuras afines. La suspensión supone la interrupción temporal de los efectos básicos de la relación laboral motivada por la concurrencia de una determinada causa obstativa de su normal desenvolvimiento. En realidad, lo que se suspenden son las prestaciones, principales recíprocas de ambas partes de trabajar y abonar el salario (art. 45.2 ET), en tanto que perviven el resto de los derechos y deberes de la relación laboral. El carácter temporal es consustancial a la situación, marcando sus perfiles, régimen jurídico, y separación de figuras afines; temporalidad se contrapone a definitivo, diferenciando la suspensión de la extinción contractual. El carácter continuado del contrato de trabajo da lugar a que durante su vigencia puedan surgir alteraciones sobrevenidas en las circunstancias que dieron origen a su nacimiento y que resultan de todo punto imprevisibles cuando se celebró el contrato. La otra diferencia entre la suspensión y las precedentes interrupciones de la prestación de trabajo es que en la interrupción se mantiene el derecho a la retribución, que desaparece en el caso de la suspensión. Más problemático es marcar, si existe, la posible diferencia con las excedencias. Para el legislador las excedencias también son formas de suspensión de la relación laboral (art. 45.1 ET). La ley diferencia también calificando a unas excedencias como forzosas y a otras como voluntarias, pero también en este caso sucede que no especifica en qué consiste la diferencia entre una y otra, en concreto donde reside la forzosidad o voluntariedad de una y otra. Lo que sí figura es la diferenciación legal entre dos tipos de suspensiones: unas en las que el trabajador mantiene un derecho de reserva de puesto de trabajo, mientras que en otras ocasiones sólo se le reconoce al trabajador un derecho preferente al reingreso. Eso sí, tal tipología no se corresponde tampoco con el calificativo de excedencia o suspensión en la regulación vigente, pues hay suspensiones que no dan derecho a la reserva del puesto aunque la mayoría sí, del mismo modo que hay excedencias que dan derecho a la reserva del puesto y otras no. 4.2 Causas de suspensión. La legislación arranca de una enumeración en forma de listado de una amplia diversidad de causas de suspensión (art. 45.1 ET). La lista puede considerarse como abierta: caben oras causas de suspensión por acuerdo de las partes; nada impide que la lista sea ampliada por los convenios colectivos; existen otras causas de suspensión contempladas a lo largo del texto estatutario y en otras disposiciones legales. La lista general, algo desordenada, se podría sistematizar en torno a los siguientes grupos atendiendo al criterio del origen de la causa suspensiva: la voluntad conjunta de ambas partes; la voluntad de una de las partes, bien sea el trabajador o el empresario; o una dificultad o imposibilidad sobrevenida ajena a la voluntad de las partes. De igual forma, cabe diferenciar según que la dificultad o imposibilidad de la prestación sea atinente a al funcionamiento de la empresa, a la conducta, aptitud o actitud del trabajador o que se refiera a ambas prestaciones. En atención a los efectos, cabe también diferenciar según que la suspensión comporte un derecho de reserva de puesto de trabajo o simplemente comporte un derecho preferente al reingreso. Analicemos el alcance de cada una de ellas por separado: Mutuo acuerdo y causas consignadas en el contrato. No se trata propiamente de una causa de suspensión, cuanto una habilitación general para que vía contrato de trabajo se puedan establecer causas adicionales a las contempladas legalmente. Respecto de la primera se convierte a la volunta conjunta de lasa partes en causa de suspensión contractual. El régimen propio de estas causas suspensivas queda relegado a lo que las partes decidan, correspondiendo a la partes incluso
determinar los efectos de la suspensión en lo que se refiere al reconocimiento o no del derecho de reserva del puesto de trabajo (art. 48.1 ET). Incapacidad temporal. La incapacidad temporal es la situación que impide la ejecución de la prestación laboral debido a enfermedad y accidente, sean o no de trabajo en los términos contemplados en la Legislación de la Seguridad Social; su duración máxima es de doce meses, sin bien es prorrogable por otros seis cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación. Además en el supuesto de que concluya la incapacidad temporal y se declare la capacidad en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente (art. 48.2 ET). Maternidad, adopción o acogimiento. La suspensión por maternidad presenta una doble finalidad: por un lado, disponer de un periodo de tiempo para atender al cuidado del hijo recién nacido; por otro, proteger la salud de la madre que ha dado a luz. En estos caso la suspensión tendrá una duración de dieciséis semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo. El período se distribuirá a opción de la interesada. En el supuesto del fallecimiento del hijo, el período de suspensión no se verá reducido, salvo si lo solicitare la madre una vez finalizadas las seis semanas de descanso obligatorio. En caso de que ambos progenitores trabajen, el período de suspensión se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con períodos ininterrumpidos. En los casos de disfrute simultáneo de períodos de descanso, la suma de los mismos no podrá exceder de lo estipulado con carácter general. En los supuestos de adopción y de acogimiento, la suspensión producirá sus efectos, a elección del trabajador, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción, bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, provisional o definitivo. Riesgo durante el embarazo o lactancia. Cuando concurra riesgo durante el embarazo o la lactancia, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Si ello no fuera posible, la trabajadora deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado. En el supuesto de que aun aplicándose la las reglas anteriores, no existiese puesto de trabajo o función compatible, la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Paternidad. En los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento, el trabajador tendrá derecho a la suspensión del contrato durante trece días ininterrumpidos, ampliables en supuesto de parto, adopción o acogimiento múltiples en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Esta suspensión es independiente del disfrute compartido de os períodos de descanso por maternidad. Cuidado de familiares. Se trata de una excedencia que a su vez engloba diversos supuestos, nacimiento, adopción, cuidado de familiar por motivos de enfermedad. Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años. También tendrán derecho a un período de excedencia, de duración no superior a dos años, los trabajadores para atender al cuidado de un familiar hasta el segundo grado de consanguinidad y afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no pueda valerse por sí mismo, y no desempeñe actividad retribuida. Violencia de género. El supuesto justificado legalmente es en concreto por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar su puesto de trabajo como consecuencia de ser
víctima de violencia de género. La Ley fija un período inicial de suspensión, si bien por resolución judicial éste se puede ampliar hasta un máximo total de 18 meses. Excedencia ad nutum. (art. 46.2 ET). Esta excedencia es la que la norma califica como voluntaria, aunque tal calificativo puede inducir a error, por cuanto es sólo residuo del pasado. El empresario no ostenta la facultad de aceptar o no la solicitud del trabajador de pasar ala situación de excedencia, pues basta con que se cumplan los requisitos objetivos y lo solicite el trabajador para que el empresario se vea forzado a pasar al trabajador a la situación de excedencia. Se trata de una excedencia ad nutum, sin necesidad de concurrencia de causa específica y, en definitiva sin exigirle al trabajador que comunique al empleador los motivos por los que ha adoptado tal decisión. Cumplimiento del servicio militar o prestación militar sustitutoria. Esta causa de suspensión contractual ha desaparecido al suprimirse tanto el servicio militar como la prestación social sustitutoria. Ejercicio de cargo público. Esta excedencia se reconoce cuando el trabajador ha sido asignado o elegido para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo, “entendiéndose por cargo público no el permanente burocrático de carrera, sino el político temporal o amovible al que se accede por elección o por designación o nombramiento de la autoridad competente”. Ejercicios de cargos sindicales. Se refiere a los trabajadores que ejerzan funciones sindicales de ámbito provincial o superior mientras dure el ejercicio de su cargo representativo. Cuando se ostenta el cargo electivo en las organizaciones sindicales más representativas, el trabajador tienen el derecho a una excedencia con derecho a reserva de puesto de trabajo. La solicitud de reincorporación debe formularse dentro de los treinta días siguientes a partir de la cesación en el cargo. Privación de libertad. En este caso el contrato queda suspendido a resultas de resolución judicial de privación de libertad del trabajador “mientras no exista sentencia condenatoria”. Ello significa que una vez que recaiga la sentencia pueden darse tres situaciones: primera, sentencia absolutoria, en cuyo caso finaliza la suspensión del contrato y la relación se reanuda; segunda, sentencia condenatoria pero con un régimen de cumplimiento del fallo que es compatible con la actividad laboral activa, en cuyo caso el resultado es idéntico al anterior; tercera, sentencia condenatoria continuando el trabajador en régimen de privación de libertad incompatible con la actividad laboral fuera del centro penitenciario, en cuyo caso se verifica la extinción del contrato por despido. Suspensión de empleo y sueldo. El fundamento de esta causa suspensiva descansa en la facultad disciplinaria en le marco de los poderes directivos del empleador (art 58 ET). Su regulación concreta se encuentra en la negociación colectiva, pues a ella se remite la Ley. El convenio debe fijar las duraciones de la suspensión en función de la entidad de la infracción cometida. La sanción ha de ser suspensión conjunta de empleo y sueldo, pues legalmente se prohíbe la imposición de sanciones que consistan en multas de haber. Causas empresariales productivas. La suspensión del contrato por causas económicas, técnicas, organizativas, de producción y de fuerza mayor se inscribe en el conjunto de las medidas que puede adoptar un empresario de reorganización o reestructuración empresarial. Conecta de este modo tanto con las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo (arts. 40 y 41 ET) como con los despidos colectivos por estas mismas causas (art. 51 ET). Las causas justificativas, en principio, son idénticas a la situación de crisis empresarial que justifica los despidos, salvo la menor entidad de las mismas que comporta una situación de provisionalidad que justifica la suspensión pero no la extinción. La norma no contempla ninguna incompatibilidad entre medidas suspensivas y extintivas, de modo que nada impide que se produzcan sucesivas prórrogas de la situación suspensiva, o bien que, tras acudir a medidas suspensivas se decidan despidos colectivos.
La principal especialidad en materia procedimental reside en que todas las suspensiones por causas empresariales, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados, se han de articular necesariamente a través del procedimiento administrativo de regulación de empleo: consulta a los representantes de los trabajadores y autorización de la Administración laboral. El trabajador podrá reclamar los salarios correspondientes a los días de ilícita suspensión del contrato de trabajo (art. 30 ET). La suspensión de ha de producir a iniciativa del empresario, sin que la puedan solicitar los representantes de los trabajadores. En cuanto al período de consultas, la norma lo hace obligatorio en todo caso. Junto con la comunicación a los representantes de los trabajadores del inicio del período de consultas, la dirección de la empresa deberá aportar, tanto a la autoridad laboral como a los representantes de los trabajadores, la documentación necesaria justificativa de la situación de la empresa así como de las circunstancias que exigen adoptar las medidas suspensivas. Al igual que sucede para el resto de las reestructuraciones empresariales corresponde al empresario la facultad de seleccionar a los trabajadores con relativa descrecionalidad, salvo reglas de preferencia establecidas por convenio colectivo y siempre que el criterio de selección no comporte elemento alguno al que quepa imputar de discriminatorio. Huelga. El reconocimiento del derecho del trabajador a ausentarse del trabajo a efectos de adherirse a una convocatoria de huelga se articula desde el punto de vista contractual como una suspensión del contrato que, por un lado, exime al trabajador de prestar servicios y, por otro lado, interrumpe el deber retributivo del empleador. Se afirma que el ejercicio del derecho a huelga no extingue la relación laboral, ni podrá dar lugar a sanción alguna. Cuando se produce una participación activa en huelga ilegal hay causa fundada para despedir disciplinariamente, por faltas de asistencia injustificadas. En cuanto a los efectos sobre el salario, el cálculo ha de ser en base al principio de conmutatividad, de mono que no se pueden suprimir ni más ni menos complementos que se correspondan proporcionalmente con el tiempo de ausencia del trabajo con motivo de la huelga. Cierre legal de la empresa. En el marco de un conflicto colectivo que altere la normalidad de la empresa, las legislación reconoce al empleador la facultad en situaciones bien tasadas de proceder al cierre empresarial. Este cierre supone negarle el acceso al puesto de trabajo al conjunto de los empleados de la empresa y, con ello, provocar la suspensión de la relación laboral en tanto perdure la situación de anormalidad que justifica el cierre. El cierre de los centros de trabajo se limitará al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa, o para la remoción de las causas que lo motivaron. 4.3 Efectos de la suspensión. El principal efecto que produce la suspensión es el de la exención de las obligaciones básicas de ambas partes: el deber de prestación de servicios por parte del trabajador y la correlativa obligación de remuneración por parte del empleador (art. 45.2 ET). En ese instante el contrato de trabajo pasa a una situación de latencia, con expectativas de que se vuelva a la situación de normalidad una vez transcurrido el tiempo inicialmente previsto para ello. En todo caso, la interrupción se asimila notablemente a una situación de liquidación de deudas derivadas del contrato de trabajo, razón por la cual, en el instante del paso a la suspensión los trabajadores tienen derecho a percibir la liquidación de su remuneración devengada hasta entonces, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias devengadas hasta ese momento. Se trata de una liquidación con pervivencia del contrato y con mantenimiento del resto del contenido contractual. La idea es la de la permanencia de las respectivas posiciones jurídicas del trabajador y del empresario, particularmente los deberes de conducta. Respecto a la actividad laboral, durante el tiempo de la suspensión el trabajador se encuentra en situación de inactivo, si bien el deber de buena fe le obliga a proporcionar la colaboración mínima para que no se produzca un bloqueo en la actividad que él venía desarrollando hasta ese instante, facilitando que quien le sustituya temporalmente pueda ejecutar su trabajo sin particular
dificultad, en aquellos casos obviamente en que la sustitución es viable y no se encuentra prohibida. Para compensar la pérdida de salario que se produce durante la suspensión en algunas ocasiones se contempla el derecho del trabajador a percibir determinadas prestaciones económicas a cargo de la Seguridad Social: maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, incapacidad temporal, así como las suspensiones por causas empresariales productivas. En los tres primeros supuestos, la prestación de Seguridad Social es prácticamente equivalente a la cuantía del salario dejado de percibir, mientras que en los dos restantes supuestos la prestación por incapacidad o por desempleo sólo cubre un porcentaje del mismo. Para estos últimos supuestos es posible que vía negociación colectiva o acuerdo de empresa específico el empleador asuma el compromiso de incrementar en mayor o menor medida la prestación de Seguridad Social, en cuyo caso tales prestaciones tienen el carácter de prestaciones extrasalariales (art 26.2 ET). Comoquiera que el contrato de trabajo no se extingue durante este período, es posible computar este período a efectos de antigüedad. Cuando tan sólo se reconoce el derecho a la reincorporación sin concurre vacante no ser reconoce tal derecho al cómputo de la antigüedad (art 46 ET). Al trabajador excedente por cuidado de familiares también se le reconoce el derecho al a asistencia a cursos de formación profesional, a los que deberá ser convocado por el empresario (art. 46.3 ET). 4.4 El derecho a la reincorporación tras la suspensión. Concluida la causa de la suspensión del contrato, el trabajador procede a reincorporarse de nuevo a la empresa. En algunas ocasiones, particularmente en aquellas en que la causa es de corta duración, la reincorporación es de carácter automático. Sin embargo, en otras ocasiones lo es a requerimiento del trabajador, incluso contemplando la norma un plazo dentro del cual el trabajador debe solicitar dicha incorporación. En el caso de que el trabajador no efectúe la solicitud de reingreso, se produce la extinción del contrato por dos vías posibles: considerar que se ha producido una implícita voluntad extintiva del trabajador, a tenor de su facultad de dimisión; entender que el trabajador incurre en ausencias injustificadas, que justificarían el despido disciplinario por el empresario. Desde la perspectiva opuesta, solicitado el reingreso, el empleador está obligado a efectuar la reincorporación, dándole ocupación efectiva y volviendo a retribuirle el trabajo con normalidad. En el caso de que el empleador no cumpla con su deber de reincorporación, varias son las alternativas que se abren también: el empresario se sitúa en situación de mora accipiendi, que da derecho al trabajador a reclamar el abono del salario; se produce un despido tácito, que permitiría interponer la correspondiente demanda por despido; el trabajador puede reclamar judicialmente el derecho a la reincorporación. Eso sí, no siempre se contempla una inmediatez de la incorporación. A tal efecto, tiene toda su trascendencia la diferencia entre el derecho a la reserva del puesto de trabajo, y el derecho preferente a la reincorporación a partir de una vacante. En el primer caso la reincorporación resulta automática, en tanto que en el segundo no es así por cuanto que depende de la existencia o del surgimiento posterior de una vacante; pero en todo caso, el trabajador tiene derecho al reingreso. Este derecho de garantía puede ser interpretado como una garantía al trabajador de reincorporación al mismo puesto de trabajo en particular desempeñado previo a la situación suspensiva. En derecho de reserva deber ser entendido sobre todo como el derecho a tener el reingreso automático, no condicionado a la existencia de vacante en la empresa y sin que se pueda condicionar el cumplimiento de dicho deber a causas justificativas de organización empresarial. Al mismo tiempo ese derecho al reingreso debe ser enmarcado dentro del margen de actuación también reconocido al empresario conforme a sus poderes organizativos y de dirección empresarial. La reserva se respetaría, por tanto, si el puesto ofrecido es equivalente al que ejercía
con anterioridad el trabajador y su eventual diferencia con ĂŠste deriva del eventual ejercicio lĂcito por el empresario de sus facultades modificativas de la prestaciĂłn laboral. En el fondo del juego del derecho de reserva y de las facultades de movilidad funcional ordinaria suponen la posibilidad de destinarlo desde el reingreso a cualquier puesto de trabajo profesionalmente equivalente, que entre dentro del ĂĄmbito de trabajo contractualmente convenido y legalmente delimitado.