Delito político, delitos conexos y amnistías de una justicia para la paz en Colombia

Delito político, delitos conexos y amnistías de una justicia para la paz en Colombia

“El delito político es exactamente el enfrentamiento contra el orden institucional del Estado y contra los poderes públicos que lo sustentan. Entonces, esa pugna histórica a saber por el control del poder desde épocas milenarias, es la génesis misma del delito político” Jaime Pardo Leal

Introducción Tras el resultado del plebiscito del pasado 2 de octubre, los sectores que habían defendido el voto por el No durante la campaña presentaron al Presidente Juan Manuel Santos sus objeciones respecto al contenido del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, que había sido firmado el 26 de septiembre entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Entre las propuestas presentadas había algunas relativas a la propuesta de amnistías, indultos y tratamiento judicial especial, en los términos en que se decidió en La Habana. A este respecto tanto por parte del ex presidente Andrés Pastrana, como del Centro Democrático. Las objeciones planteadas son las siguientes: CENTRO DEMOCRÁTICO 1 “El narcotráfico, en las circunstancias de Colombia, no debe ser calificado como delito político” .

“La ley podría conceder una amnistía, sin desmovilización total inmediata, a guerrilleros rasos, no incursos en 2 delitos de lesa humanidad” .

“Se AMPLÍA LA APLICACIÓN DE LA AMNISTÍA Y EL INDULTO A TERCEROS NO COMBATIENTES como colaboradores o auxiliadores, siempre y cuando se entregue cualquier material bélico que se posea. La 3 amnistía o el indulto no hace desaparecer el compromiso con la verdad.”

ANDRÉS PASTRANA: “Eliminación de la conexidad entre el narcotráfico y el delito político. El narcotráfico es un delito autónomo, según lo dispuesto por el numeral 10 del artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas, de la que signataria Colombia.

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Ob cit. URIBE VÉLEZ, Álvaro. “Votamos No, seguimos por la paz. Urgencia y Paciencia. Algunas proposiciones”.

Ibídem.

Ob cit. CENTRO DEMOCRÁTICO. “Bases de un Acuerdo Nacional de Paz”. Página 22.

Dispone: “(…) 10. A los fines de la cooperación entre las Partes prevista en la presente Convención, en particular la cooperación prevista en los artículos 5, 6, 7 y 9, los delitos tipificados de conformidad con el presente artículo no se considerarán como delitos fiscales o como delitos políticos ni como delitos políticamente motivados, sin perjuicio de las limitaciones constitucionales y de los principios fundamentales del derecho interno de las Partes.”

La atribución de contenido político al delito de narcotráfico, lleva a que este país incurra en el 4 desconocimiento de las obligaciones previstas en el instrumento internacional mencionado” .

Desde el Comité Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos – CPDH planteamos algunas consideraciones respecto a esas críticas que han de ser tenidas en cuenta para resolver la situación en la que estamos de incertidumbre tras el No en el plebiscito, pero también para contribuir a una mejor comprensión de lo contenido en el Acuerdo Final y las consideraciones que fueron tenidas en cuenta en la negociación del mismo.

1. El delito político en Colombia El reconocimiento de la legitimidad del delito político forma parte de la esencia del Acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera; además, ese reconocimiento se encuentra también como esencia constitucionalista de Colombia desde su independencia. Al igual que en otros países americanos que se fundaron como consecuencia del ejercicio de la rebelión frente al poder colonial, es decir, la fundación de los nuevos Estados latinoamericanos fue resultado de procesos revolucionarios de independencia.5 Este concepto es el fundamento de un reconocimiento de carácter político que se les otorga a los miembros de un grupo rebelde, quienes se han alzado en armas con el propósito de derrocar al Gobierno, al régimen constitucional, o de buscar la modificación del sistema vigente por un nuevo orden. La conducta y el fin último son inminentemente políticos.

Esa esencia característica se mantuvo también en la Constitución Política de 1991, diferenciando entre los delitos políticos y comunes y manteniendo “privilegios y garantías constitucionales para esa clase de delitos”.6 En Colombia actualmente son considerados delitos políticos la rebelión (art. 125 del Código Penal), asonada (art. 126 del Código Penal)

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Ob cit. PASTRANA, Andrés y Equipo Técnico. Propuestas iniciales para el nuevo acuerdo con las FARC. Página 13.

5 Tarapués Sandino (2011): El delito político en la Constitución de 1991: una herencia constitucional como herramienta en la búsqueda de la paz, en Pap. Polít. Bogotá (Colombia), Vol. 16, No. 2, 381-399, juliodiciembre 2011.

6 Ibid.

y sedición (art. 128 del Código Penal), que podríamos definir conjuntamente como “aquéllos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta ilícita es el Estado y su régimen constitucional vigente, cuando sean ejecutados sin ánimo de lucro personal”.7 La teoría del delito permite la construcción estructural del concepto del delito político, al cual se le otorga un tratamiento benévolo, debido a sus fundamentos altruistas, respecto al delito común que tiene móviles egoístas o individuales, y donde su acción delictiva no va dirigida contra el sistema imperante buscando destituirlo por otro distinto. Es en ese fin colectivo donde radica la diferencia entre el delito político y el delito común.

El movimiento insurgente en Colombia está integrado por grupos que se alzaron en armas por la transformación de condiciones sociales, económicas y políticas desiguales, defendiendo planteamientos y objetivos políticos. El conflicto social y armado en Colombia ha convidado a las altas cortes a pronunciarse sobre las conductas delictivas de los rebeldes que, como en su momento lo dijo la sentencia C-456 de 1997 de la Corte Constitucional, en su salvamento de voto “esta noción se ha estructurado en torno al combatiente armado que se ha alzado en armas por razones políticas”.

Ahora, ¿qué se entiende por grupos armados organizados? En los términos del Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra (art. 1): “fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados son aquéllos que cuentan con la dirección de un mando responsable, que ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente protocolo”

Además de estos criterios, en el caso de los grupos armados que tienen un objetivo político, éstos incorporan programas políticos, manifiestos y en muchas ocasiones también estatutos internos que regulan internamente la organización. En el caso de Colombia, las guerrillas actualmente activas tienen esas características precisamente.

2. La concesión de amnistías en el ámbito internacional Como consecuencia de las características de los procesos de justicia transicional en el mundo, en los procesos de paz negociada en conflictos armados internos o de paso de dictaduras a sistemas democráticos, se han aplicado históricamente leyes de amnistía como parte fundamental consustancial a los acuerdos políticos; sin embargo, éstas se pueden colocar en un arco que va desde aquéllas que suponen una “página en blanco” hasta

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Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, Artículo 7 de la Ley de Amnistía, Indulto y Tratamientos Penales Especiales. Reconocimiento del delito político.

aquéllas que se limitan a determinados delitos y que, además, forman parte de un todo, junto con otras medidas de justicia transicional, encaminadas a garantizar los derechos de las víctimas.8 Las amnistías son, de hecho, el mecanismo más utilizado en el mundo en procesos de paz negociados. En la base de datos elaborada por Olsen et al.,9 que analiza los procesos de justicia transicional en el mundo, se registra que entre 1970 y 2007, la amnistía ha sido utilizada 229 veces en 72 países diferentes, sobre un total de 92 países con conflictos armados internos, lo que implica que el 78% de los países han utilizado este mecanismo; del total de mecanismos utilizados (420, incluyendo juicios, comisiones de la verdad, reparaciones y otros), las amnistías representan más de la mitad. Para el caso de América Latina y específicamente en lo referente al uso de las amnistías en el marco de resolución negociada de conflictos armados internos, para un total de 18 conflictos, la amnistía ha sido utilizada 28 veces en ese periodo, lo que implica más de 1’5 amnistías por conflicto armado. De acuerdo con los Principios de Chicago sobre Justicia Transicional, las amnistías, cuando se apliquen, además de no incluir los delitos de genocidio y graves crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad, deben garantizar mecanismos complementarios de rendición de cuentas, con el fin de contribuir a desalentar la impunidad.

Igualmente en el campo del Derecho Internacional, el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra, contempla la posibilidad de otorgar amnistías amplias para lograr la paz10, aunque éstas nunca pueden referirse a graves de violaciones de derechos humanos.

Con el desarrollo de la justicia penal internacional, especialmente a partir de la conformación de la Corte Penal Internacional (CPI) y el Estatuto de Roma, la posibilidad de amnistiar o indultar toda clase de delitos ha quedado excluida. Igualmente, la jurisprudencia de otros tribunales internacionales, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, apoya esta idea de que no se pueden conceder “hojas en blanco” a los responsables de crímenes de lesa humanidad y otros delitos graves en el ámbito internacional.11 Según Mallinder12, en el caso de América Latina se pueden diferenciar tres fases en la historia reciente en lo que amnistías se refiere:

8 9

Mallinder, L. (2009) Global Comparison of Amnesty Laws Olsen T., L. Payne y A. Reiter (2010) Transitional Justice in the World, 1970-2007: Insights from a new

dataset.

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Artículo 6, numeral 5: “5. A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.

11

Teitel, R. (2016) Transitional Justice and the Peace Process in Colombia. Bogotá: Universidad Externado.

12 Mallinder, L. (2016) The end of amnesty or regional overreach? Interpreting the erosion of South America’s Amnesty Laws.

1. Amnistía demandada para quienes se rebelan contra regímenes dictatoriales, solicitando la liberación de los prisioneros políticos, por parte de organizaciones de la sociedad civil que defienden la necesidad de las amnistías como derivadas de la libertad y de los derechos humanos.

2. Leyes de amnistías en transiciones a la democracia, que marcan “puntos finales” respecto a delitos cometidos por funcionarios públicos en el marco de dictaduras.

3. Respuestas de las víctimas y de la sociedad civil a la amplia impunidad para los victimarios derivada de las leyes de amnistía.

Esta última fase determina, según la autora, el surgimiento de una tendencia regional en América Latina que rechaza las amnistías para crímenes internacionales y graves crímenes de guerra. Esta tendencia ha ido configurando paralelamente una serie de estándares regionales en torno a las exigencias de las amnistías; pero además, en muchos casos, las amnistías son condicionales, es decir, incluyen la exigencia previa de que quienes van a ser amnistiados cumplan con unos requisitos ligados a terminar con la actividad insurgente o a contribuir al esclarecimiento de la verdad.

La CoIDH ha ido desarrollando una extensa jurisprudencia acerca de qué criterios deben cumplir las amnistías para ser admisibles y compatibles con la Convención, como resultado de las deliberaciones sobre los casos de amnistías que fueron considerados contrarios a los derechos reconocidos por ésta. En el caso Barrios Altos vs Perú, la CoIDH determinó que las amnistías para los casos de desaparición forzada eran inadmisibles. En el caso Castillo-Paéz vs Perú, en 1997, la CIDH desarrolló una extensa jurisprudencia acerca de la compatibilidad de las amnistías con la Convención Americana de Derechos Humanos, que incorporaba una crítica profunda de las leyes de amnistía. Ésta se centra en la idea de que las amnistías incondicionales referidas a crímenes internacionales y graves crímenes de guerra son incompatibles con la Convención; además, las amnistías no pueden ser utilizadas para evitar la investigación sobre graves violaciones de derechos humanos. En el caso Tiu Tojín vs Guatemala, la CoIDH determinó que existía un vacío en materia de seguridad, si se dejaba a los tribunales nacionales la discrecionalidad para decidir acerca de qué conductas constituían delitos políticos susceptibles de ser amnistiados y cuáles estaban excluidos de esta posibilidad.

Derivado de la jurisprudencia de la CoIDH que establece límites a las amnistías, podemos considerar que sí son compatibles con la Convención aquéllas amnistías que son limitadas y que excluyen graves violaciones de los derechos humanos que contiene, y que son aceptables las sanciones alternativas, incluso en los casos de graves violaciones, cuando

estas medidas son resultado de esfuerzos para terminar con un conflicto armado interno.13 Otro de los argumentos de la CoIDH para aceptar este tipo de amnistías limitadas está en la necesidad de priorizar la persecución penal de delitos graves, dejando la posibilidad de que el resto de conductas sean esclarecidas por otro tipo de mecanismos de justicia transicional. En este sentido, en el caso El Mazote vs El Salvador (2012), el Presidente de la CoIDH, García-Sayán, consideró que en lo referente a amnistías en los casos de solución a conflictos armados internos era necesaria una conducción diferente a las que se daban en momentos de transición de una dictadura a un sistema democrático, en el sentido de que en estos casos, es necesario ponderar las obligaciones de los Estados con las negociaciones de paz, no pudiendo en ningún caso referirse a los crímenes de lesa humanidad ni los graves crímenes de guerra, en los términos del Estatuto de Roma.

La Organización de Naciones Unidas – ONU (2009)14, por su parte, recoge los siguientes criterios de inadmisibilidad de las amnistías: a) Impiden el enjuiciamiento de personas que pueden resultar penalmente responsables de crímenes de guerra, genocidio, crímenes de lesa humanidad o violaciones graves de derechos humanos, incluidos los delitos que afecten concretamente a la mujer y la violencia de género; b) Interfieren con el derecho de las víctimas a un recurso efectivo, incluida la reparación, o c) Limitan el derecho de las víctimas y las sociedades a conocer la verdad acerca de las violaciones de derechos humanos y del derecho humanitario.

Además, las amnistías que procuren restaurar los derechos humanos deben estar formuladas con miras a velar por no limitar los derechos restaurados ni perpetuar en algún sentido las violaciones iniciales. Una amnistía que interfiriera con los recursos civiles violaría las disposiciones de esos tratados. Además, las víctimas de genocidio y de otras violaciones de derechos humanos tienen derecho a un recurso efectivo, incluida la reparación, con arreglo al derecho internacional genera. Específicamente, la ONU menciona que son las amnistías son incompatibles en el derecho internacional si se refieren a: 1) genocidio, 2) Crímenes de lesa humanidad, 3) Crímenes de guerra, definidos como graves infracciones al DIH, 4) Tortura, 5) Desaparición forzada, 6) Otras violaciones de derechos humanos contenidas en los tratados firmados por Colombia, respecto a los cuales debe garantizarse el derecho a un recurso y a la reparación.

13

Mallinder, L. (2016) The end of amnesty or regional overreach? Interpreting the erosion of South America´s Amnesty Laws.

14 ONU (2009): Instrumentos del Estado de derecho para sociedades que han salido de un conflicto.

Amnistías.

En algunas circunstancias las amnistías respecto de delitos comunes -es decir, delitos legítimamente castigados y enjuiciados de conformidad con normas internacionales de proceso justo- pueden hacer avanzar los objetivos humanitarios, por lo que en estos casos se convertirían en un argumento adicional para apoyarlos15.

3. Derecho a la paz frente a las obligaciones internacionales del Estado.

Teniendo en cuenta lo anterior, y siempre y cuando no se vulneren los parámetros internacionales en materia de amnistías en procesos de justicia transicional, entonces la conexidad del delito de narcotráfico con el delito político depende del derecho interno.

Teniendo en cuenta el marco en que éste se da, de un proceso de paz negociado entre el Estado y las FARC-EP, tenemos que entrar a ponderar el derecho a la paz de todos los colombianos, que es a su vez una obligación de todos los colombianos, y las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de lucha contra el narcotráfico.

El Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ)16 en una publicación reciente, de marzo de 2016, señalaba algunas de las consideraciones a tener en cuenta respecto al posible choque entre las obligaciones internacionales del Estado y la posibilidad de considerar el narcotráfico como delito conexo. Según el ICTJ una de las dificultades asociadas a este hecho es que en el caso de Colombia, el tipo penal de “narcotráfico” abarca “todo tipo de actividad relacionada: la siembra, el cultivo, la producción, la comercialización y el consumo de estupefacientes”; sin embargo, esa diversidad de tipologías no se encuentra disgregada en la JEP, a la hora de conceder amnistías e indultos.

Pero esa no es la única dificultad; el ICTJ señala también que Colombia tiene una serie de obligaciones internacionales derivadas de la firma y ratificación en 1994 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópica que, en su artículo 3, numeral 10 señala que “a los fines de la cooperación entre las Partes prevista en la presente Convención, en particular la cooperación prevista en los artículos 5, 6, 7 y 9, los delitos tipificados de conformidad con el presente artículo no se considerarán como delitos fiscales o como delitos políticos ni como delitos políticamente motivados, sin perjuicio de las limitaciones constitucionales y de los principios fundamentales del derecho interno de las Partes”. Si bien este tratado no forma parte del “bloque de constitucionalidad”, sí implica una serie de obligaciones para Colombia, que complejizan el tema. Aunque estas obligaciones son relativas; la Corte Constitucional, en la Sentencia T-006 de 1992 señaló que “la posición de supremacía de la Constitución sobre las

15 16

E/CN.4/Sub.2/1985/16/Rev.1, párrs. 24 a 26 Travesí, F. & Rivera, H.: Delito político, amnistías e indultos. Alcances y desafíos, ICTJ, marzo 2016.

restantes normas que integran el orden jurídico, estriba en que aquella determina la estructura básica del Estado, instituye los órganos a través de los cuales se ejerce la autoridad pública, atribuye competencias para dictar normas, ejecutarlas y decidir conforme a ellas las controversias y litigios que se susciten en la sociedad, y al efectuar todo esto funda el orden jurídico mismo del Estado. La Constitución es el marco supremo y último para determinar tanto la pertenencia al orden jurídico como la validez de cualquier norma, regla o decisión que formulen o profieran los órganos por ella instaurados”.

Además, y concretamente para la Convención que nos ocupa, Colombia17 manifestó limitaciones a la aplicación de la misma en términos similares: “Ninguna parte de la Convención podrá interpretarse en el sentido de obligar a Colombia a adoptar medidas legislativas, judiciales, administrativas, o de otro carácter que vulneren o restrinjan su sistema constitucional y legal o vayan más allá de los tratados en que sea parte contratante el Estado colombiano.”

Si bien Colombia tiene que perseguir esas conductas, de acuerdo al compromiso internacional, esta obligación no puede tener un carácter absoluto, si no que se hace necesario tener en cuenta el contexto específico en que se va a llevar a cabo la aplicación normativa. En el caso que nos ocupa, éste se da en un momento de negociación de paz, para el paso de un grupo insurgente a la legalidad; entra por tanto en juego el derecho a la paz, que es un derecho fundamental según la Constitución Política Colombiana (art. 22).

Respecto a este tema, el ex presidente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. José Leónidas Bustos defiende que “el derecho no puede ser un obstáculo para la paz, antes bien, la pretensión de pacificación, junto al logro de la justicia, son sus fines últimos. Es quizás una teleología especial, inherente a la naturaleza excepcional de la justica transicional”18. Así, en un escenario donde la sociedad se transforma a sí misma, el derecho penal también debe ser instrumento de construcción y presentación de la Paz, capaz de moldear una justicia admisible y la satisfacción de la reconciliación. A partir de esa perspectiva, Bustos concluye lo siguiente:

1. La comprensión conceptual del delito político debe desligarse de ataduras dogmáticas preestablecidas, propias de concepciones cerradas y absolutas. Una definición relativa del delito político, depende del momento histórico particular y de los fines constitucionalmente perseguidos por el Estado en un determinado 17

Ley 67 de 1993, por medio de la cual se aprueba la “Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas”, suscrita en Viena el 20 de diciembre de 1988, en su apartado denominado “DECLARACIONES”.

18 Delito Político Y Anhelos De Paz: Hacia Una Dogmática Compatible Con La Justicia Transicional, Dr. José Leónidas Bustos, que tuvo lugar en la Fiscalía General de la Nación durante un conversatorio sostenido con el Dr. Luigi Ferrajoli, 17 de septiembre de 2015.

contexto, permiten una amplia configuración de las conductas constitutivas de criminalidad política, por la vía de la conexidad. La anti-dogmática aquí propuesta es un ejercicio de deconstrucción de las tendencias clásicas sobre definición del delito político. Éste y las conductas conexas serán lo que el statu quo así lo defina, de conformidad con los fines perseguidos por el Constituyente con el Marco Jurídico para la Paz. 2. Una comprensión relativa del delito político, contextualizada en el logro de los fines de la justica transicional, permite catalogar al delito de narcotráfico como conexo al primero, a fin de conceder amnistías o indultos como mecanismo de negociación para el cese de la confrontación. Fenomenológicamente, es claro el nexo mediático del narcotráfico como medio de financiación de la confrontación armada. Este aserto se ofrece innegable desde argumentos de razón práctica y no descartable por la jurisprudencia.

No se trata de considerar al narcotráfico como delito político, sino de reconocer su relación con dicho tipo de crímenes, cometidos en el marco del conflicto armado, a fin de superarlo y lograr la transición hacia la paz. Tampoco ha de confundirse al narcotráfico con las conductas punibles a él asociadas.

3. Internacionalmente no existe ninguna prohibición para amnistiar o indultar a los responsables por los delitos constitutivos de narcotráfico. De una parte, tal veto aplica únicamente a crímenes de derecho internacional (core crimes); de otra, el principio aut dedere aut judicare prevé el ejercicio del derecho de gracia como una excepción al deber de extraditar.

4. Estas interpretaciones favorecen los intereses de consecución de la Paz y pretende contribuir a la construcción de escenarios normativos apropiados para la superación del conflicto, como lo dispuso el constituyente con el Marco Jurídico para la Paz.

Además, en términos históricos, los procesos de negociación con grupos armados que se han realizado previamente en Colombia han incluido amnistías amplias para los ex combatientes; este es el caso de los que abandonaron las armas con anterioridad a la promulgación de la CP de 1991, pero también en el caso de los que se desmovilizaron con ocasión de la Ley de Justicia y Paz (2005). En este caso, solamente quedaron excluidos de la exención de sanción “quienes realicen conductas constitutivas de actos atroces de ferocidad o barbarie, terrorismo, secuestro, genocidio, homicidio cometido fuera de combate o colocando a la víctima en estado de indefensión” (Art. 50 – Ley 782 de 2002), lo que dejaba, además, por fuera, otros delitos que son inadmisibles en la jurisprudencia

internacional sobre amnistías. El narcotráfico solamente fue investigado y sancionado, en este último proceso, cuando se cometió con posterioridad a la desmovilización, lo que además se convertía en motivo de exclusión de los beneficios de Justicia y Paz. A partir de las consideraciones del ICTJ y la posición de Bustos, se puede determinar que, efectivamente, en determinados contextos, es necesaria una definición laxa de “delitos conexos al delito político”, que permita dar cabida a delitos como el narcotráfico; los procesos de negociación de paz son, sin duda, un momento excepcional que permite esa apertura. En este caso, además, hay que resaltar que no se elimina de forma absoluta la obligación internacional del Estado; de hecho, las amnistías e indultos forman parte de todo un sistema de justicia transicional que, a su vez, se integra en un acuerdo de paz mucho más amplio, donde se contemplan mecanismos específicos para esclarecer la relación del narcotráfico con el conflicto armado (Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición – CEV), así como al recurso a las reparaciones (Punto 5.1.3 del Acuerdo Final) y el endurecimiento de la persecución del narcotráfico (Punto 4.3 del Acuerdo Final). Esto es especialmente importante, porque permite garantizar paralelamente el derecho a la paz, al dar laxitud al concepto de delito conexo al delito político, y las obligaciones internacionales del Estado respecto al fenómeno del narcotráfico.

4.

El narcotráfico y el delito político en la jurisprudencia colombiana.

Teniendo en cuenta que el marco internacional no contempla entonces ningún impedimento explícito para la consideración del narcotráfico como delito conexo al delito político, en el marco de procesos de paz negociados, es necesario referirnos al ámbito interno colombiano. Desde el ordenamiento jurídico nacional, se cuenta tres contextos que abordan el tema: I) la Constitución Política (art. 151 núm. 17; art. 201 núm. 2; art. 179 núm.

1; art. 231 num.3; art. 299; art. 35); II) el código penal: rebelión (art. 467), sedición (art.

468), asonada (art. 469) y III) la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional desde la entrada en vigor de la CP de 1991.

Como hemos señalado más arriba, el sujeto pasivo del delito político es el Estado, el Gobierno a quien se pretende derrocar; los delitos conexos son aquéllos que describan conductas relacionadas específicamente con el desarrollo de la rebelión y cometidos con ocasión del conflicto armado, así como las conductas dirigidas a “facilitar, apoyar, financiar

u ocultar el desarrollo de la rebelión”19. Los hechos punibles cometidos en combate por el insurgente no son sancionados como tales, sino que se subsumen en el delito de rebelión.

Es la única forma de conferir un tratamiento punitivo benévolo a los que han tomado las armas. El derecho internacional confiere inmunidad a los actos de guerra de los soldados en las confrontaciones interestatales. Ahora bien, hay quienes plantean que no es posible subsumir estos hechos punibles. Esto es una forma de restringir, negando el derecho a la rebelión20.

Existen sectores de la población colombiana que consideran que ciertos delitos comunes que son considerados graves violaciones de derechos humanos, nada tienen que ver con actividades políticas. Rechazan toda forma de conexidad con el delito político21.

Es de aclarar que el narcotráfico no es un delito grave de violación de derechos humanos, es un delito común que contiene actividades ilícitas en el caso colombiano. El tema del narcotráfico dentro del contexto del conflicto armado colombiano se encuentra en el limbo, en el marco de la conexidad con el delito político. Hay quienes consideran en primer lugar que el problema oscila entre el cobro de impuestos para sostener el grupo rebelde y la producción, distribución, venta y exportación por parte de la insurgencia, simplemente para asumir una actitud egoísta, de enriquecimiento por parte de los altos mandos, pero es un error en el que incurren negando toda forma de confrontación política armada y los elementos que estructuran el delito político22. A este respecto hay que tener en cuenta la observación hecha por el ICTJ que señalábamos previamente respecto a que en la normativa interna colombiana el narcotráfico está desagregado en “la siembra, el cultivo, la producción, la comercialización y el consumo de estupefacientes”.

De acuerdo a las condiciones que se suscitan sobre el tema en la actualidad se hace imperante precisar, una vez desarrollado introductoriamente el concepto de delincuente político, encontrándose justificado de manera concreta el tratamiento especial del que es poseedor en materia legal y constitucional, el trato que recibe un delincuente político cuando ha cometido simultáneamente conductas delincuenciales tales como el narcotráfico, siendo necesario aclarar, que este es un concepto que se ha venido edificando por varias vías Corte Suprema de justicia y la Fiscalía General de la Nación.

19

Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera; Ley de amnistía, indulto y tratamientos penales especiales; Art. 7: Reconocimiento del delito político.

20

La noción del delito político en Colombia, Rubiel Vargas Quintero, Semanario Voz, 17 diciembre 2014.

21 22

Ibídem.

Ibídem.

Si bien la Constitución Política colombiana (CP) faculta al Congreso a conceder amnistías e indultos por delitos políticos (art. 150 numeral 17) y al Gobierno para conceder indultos por delitos también políticos (art. 201), es generalmente aceptado que para el desarrollo del delito político es necesario cometer otros delitos que son considerados conexos; la consideración de un delito como conexo, no lo convierte en sí mismo en político, solamente deja sin validez sus efectos y la posibilidad de enjuiciamiento, por haberse cometido de forma necesaria para cometer el delito político. A este respecto, la CP en su art. transitorio 30 hace referencia a la posibilidad de que el Gobierno conceda amnistías e indultos por delitos tanto políticos como conexos a miembros de grupos guerrilleros que se incorporen a la vida civil en los términos de la política de reconciliación.

Entendiendo la similitud del proceso actual con los procesos previos, podemos entender que, cuando la CP hace referencia a la concesión de amnistías e indultos por delitos políticos, también estaría cobijando los delitos conexos a los mismos.

De igual forma, la jurisprudencia, especialmente la de la Corte Suprema ha desarrollado ampliamente los criterios de conexidad entre el narcotráfico y delito político/concierto para delinquir; estos criterios han sido especialmente desarrollados respecto a recursos de apelación en casos de ex paramilitares de las AUC desmovilizados con ocasión de la Ley de Justicia y Paz. El primer elemento que señala la Corte a la hora de determinar esa conexidad es el contexto en que tuvieron lugar esas conductas. En Colombia, no se puede desligar el narcotráfico del conflicto armado interno, pues ambos han estado estrechamente ligados, alcanzando una “enorme magnitud”, aportando una gran cantidad de recursos para alimentar el conflicto23. Por ese motivo, en el caso colombiano, el derecho comparado, si bien puede ser utilizado para cotejar sistemas normativos, “no constituye un mecanismo idóneo para interpretar una norma particular y concreta”24. Entendiendo ese contexto, es necesario pasar después analizar la finalidad con la que el imputado en cuestión se vinculó al grupo armado ilegal o llevó a cabo la actividad ilícita del narcotráfico25. A este respecto, dice la Sentencia SP 5200 -2014 que es un requisito para la conexidad que el grupo armado al margen de la ley “no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito” o que “el postulante individualmente considerado no haya tenido dicha finalidad”. Los artículos 10.5 y 11.6 de la Ley 975 de 2005 buscan impedir precisamente que grupos o personas dedicadas exclusiva o primordialmente al narcotráfico se beneficien de la pena alternativa y los beneficios que dicha ley contemplaba para incentivar la desmovilización de los grupos armados Igualmente, en la Sentencia AP274723

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal – María del Rosario Gonzáles Muñoz, Magistrada Ponente SP 5200-2014, de 30 de abril de 2014, Radicación n° 42534 24 Ibídem.

25 Ibídem.

2014, la Corte considera que en la Ley de Justicia y Paz “es posible abordar cualquier conducta punible, siempre que haya sido cometida por el postulado durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado ilegal; es decir, desde su ingreso hasta el momento de su desmovilización y en desarrollo del rol asignado al interior de la organización”26. De igual forma, en Sentencia CP-117-2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia reafirmó que el narcotráfico podía ser considerado conexo al delito político, siempre y cuando, éste se cometiera para financiar organizaciones insurgentes. Entonces, e independientemente de la función que el imputado desempeñara al interior de la organización, lo determinante para la imputación del delito político y, por tanto, de los conexos, es la motivación con la que se uniera a la organización; en este sentido, es precisamente “compartir ese ideario y vincularse plenamente a la organización, sin importar el tipo de labor concreta desarrollada al interior de la misma” la que permite cumplir las exigencias del tipo penal; como parte de dicha organización, al imputado le pudo corresponder “desempeñar actividades de narcotráfico para lograr los fines de su actuar contra insurgente y por tal motivo no puede privársele del derecho a acceder a los beneficios del proceso transicional”27. La Corte también señala, en la Sentencia SP162582015, que los operadores jurídicos deben garantizar el examen riguroso de los criterios previamente mencionados “mediante un examen estricto, riguroso y minucioso de los contextos y medios de prueba adosados a la actuación”.

La Corte Constitucional, por su parte, en la Sentencia C-577 de 2014 establece los criterios para determinar la conexidad de los delitos respecto al delito político, que se centran en la finalidad, proporcionalidad y conexidad, entendida ésta como derivación directa y necesaria del delito político, que es el principal.

En este sentido, ambas cortes consideran que, a la hora de valorar la conexidad de los delitos, debe tenerse en cuenta de manera específica su relación de sujeción y dependencia respecto al delito político. Por ello, desde la propia jurisprudencia interna colombiana, el delito de narcotráfico puede ser considerado conexo al delito político, cuando haya servido para financiarlo. Además, tal y como señalábamos más arriba, solamente se considerará tal cuando no haya conllevado un ánimo de lucro personal. Éste debe ser el criterio fundamental para determinar, en el ejercicio de la aplicación de las amnistías e indultos, si, para cada caso particular, existió o no tal ánimo de lucro personal.

En un sentido similar se pronunció el ex Fiscal General del Estado, Eduardo Montealegre, al respecto de la posibilidad de considerar el narcotráfico como un delito

26 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrada ponente: PATRICIA SALAZAR CUELLAR, Radicado 39960, AP2747-2014 de 21 de mayo.

27 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrada ponente: PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR, SP15924-2014, Radicación n° 42799

político en el caso de la actual negociación en La Habana. De esta forma afirmó que "el narcotráfico puede ser un delito conexo con el delito político, porque la conexidad significa que algo tiene relación con otra cosa y es indiscutible que en el conflicto armado colombiano el narcotráfico ha sido utilizado como un instrumento relacionado con la lucha armada por parte de la guerrilla"28.

En definitiva, al igual que desde el ámbito internacional, de la jurisprudencia interna colombiana y la práctica de los procesos de paz negociada en el país, se puede concluir que no existe ningún impedimento para que el narcotráfico pueda ser considerado un delito conexo al delito político, tal y como lo contempla el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz estable y duradera.

Conclusiones.

A partir de lo expuesto en este documento podemos elaborar algunas conclusiones. En primer lugar, el contenido del Acuerdo Final, incluyendo la Ley de Amnistía, Indulto y Tratamientos Penales Especiales, respeta los criterios desarrollados en el ámbito internacional respecto a la concesión de amnistías, que estipula que las amnistías e indultos no pueden ser incondicionales y no pueden concederse respecto a delitos de lesa humanidad, genocidio o graves crímenes de guerra; además, deben respetar los derechos de las víctimas y no pueden convertirse en un impedimento para investigar masivas violaciones de derechos humanos. En el caso de La Habana, lo acordado cumple todos estos requisitos; a partir del derecho internacional no se puede exigir que el delito de narcotráfico no sea considerado conexo, al no encontrarse en conflicto con ninguno de los criterios mencionados. Igualmente, en la jurisprudencia interna, especialmente la Corte Suprema, ha desarrollado criterios en torno a la conexidad del delito de narcotráfico respecto al delito político, considerando que ésta es posible siempre que tuviera una relación de subordinación respecto al delito político, que la finalidad principal haya sido la de contribuir al desarrollo de la rebelión (u otro delito político), sin obtenerse un beneficio personal de ese ejercicio. Además, es necesario tener en cuenta la relación que ha habido en Colombia entre el conflicto armado interno y el narcotráfico, donde éste se ha convertido en un elemento clave de financiación del primero. Los requisitos que la Ley propuesta desde La Habana establece para que el narcotráfico pueda ser considerado conexo del delito político traducen precisamente estos condicionamientos establecidos en 28

http://www.elpais.com.co/elpais/judicial/noticias/puede-narcotrafico-ser-delito-conexo-con-politico http://noticias.caracoltv.com/colombia/narcotrafico-puede-ser-considerado-conexo-con-el-delitopolitico-fiscal

la jurisprudencia colombiana. Máxime cuando la aplicación de ese criterio en este caso se da en un proceso de justicia transicional encaminado a poner fin al conflicto armado y, por tanto, a facilitar la construcción de paz, lo que determina una situación excepcional que genera unos beneficios incalculables para el conjunto de la sociedad.

Además, el SIVJRNR, y todo el Acuerdo de La Habana en su conjunto, forman parte de un todo interrelacionado, que garantiza todos los derechos de las víctimas de forma equilibrada y que, además, establece mecanismos para una lucha integral, desde un enfoque basado en derechos, del problema del narcotráfico en el país.

LINEA JURISPRUDENCIAL DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CON RELACIÓN AL TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES COMO DELITO CONEXO AL DELITO POLITICO.

Sala De Casación Penal Magistrado Ponente – Gustavo Enrique Malo Fernández Radicación nº 42686 12 de Febrero de 2014

El alto tribunal entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del postulado, contra la decisión de la Sala de Decisión de Justicia y Paz de Medellín, de excluir de los beneficios de la Ley 975 de 2005, al desmovilizado Francisco Javier Zuluaga Lindo.

Relación del tráfico de estupefacientes como delito conexo al delito político.

En esta ocasión la Corte precisa resolver la incógnita sí ¿la pertenencia indiscutida al grupo de Autodefensas, con dedicación exclusiva al narcotráfico, impide al postulado acceder al trámite de Justicia y Paz?, es así como en primer lugar puntualiza que el referido efectivamente hacía parte de la estructura paramilitar y en efecto la Corte advirtió que la pertenencia del postulado a las

autodefensas reclama, la imputación jurídica y fáctica del delito de concierto para delinquir, precisando que el compartir ese ideario y vincularse plenamente a la organización, sin importar el tipo de labor concreta desarrollada al interior de la misma, cubre a satisfacción las exigencias del tipo penal en cuestión, de lo contario, si esa conducta es imputada o se considera no ejecutada, decae el requisito que accede al trámite transicional.

Bajo estos postulados la Sala determino que el desmovilizado efectivamente integro las filas del grupo armado al margen de la Ley y esto es suficiente para legitimar su pretensión de acogerse al trámite de la Ley transicional y le otorga el derecho, siempre y cuando cumpla las otras condiciones y no incumpla las obligaciones inherentes a ello, de acceder a una pena alternativa.

Sala De Casación Penal Magistrada Ponente – María Del Rosario Gonzáles Muñoz Radicación nº 42534 30 de Abril de 2014

La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia parcial proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, respecto del postulado Rodrigo Pérez Álzate.

Relación del tráfico de estupefacientes como delito conexo al delito político.

En está ocasión la Sala encuentra que el ámbito de aplicación de la justicia transicional se concreta a investigar, procesar, sancionar y otorgar el beneficio de pena alternativa a los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley que se hubiesen desmovilizado, con el objetivo de contribuir a la reconciliación nacional, respecto de los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esas estructuras.

Con respecto a los artículos 10.5 y 11.6 de la Ley 975 de 2005, establecen como requisito de elegibilidad para acceder a los beneficios de la justicia transicional que el grupo armado organizado al margen de la ley “no se haya organizado para el tráfico de estupefacientes o el enriquecimiento ilícito” o que el postulado individualmente considerado no haya tenido dicha finalidad.

Con todo, la anterior condición no comporta la exclusión de los delitos de narcotráfico y lavado de activos, tal como explicó la Sala en anterior oportunidad, “Para la Corte las normas en cita tienen un sentido natural y obvio que busca evitar tanto que grupos criminales dedicados al narcotráfico haciéndose pasar por Autodefensas se desmovilicen colectivamente y obtengan los beneficios de la ley de Justicia y Paz, como que personas individualmente consideradas, las cuales nunca integraron las agrupaciones armadas al margen de la ley, se camuflen en ellas para “lavar” su ocupación exclusiva en el narcotráfico, al margen de cualquier tipo de vinculación con el ideario de las Autodefensas”29.

Es así como los artículos 10.5 y 11.6 de la Ley 975 de 2005 lo que buscan es impedir que grupos o personas dedicadas exclusiva o primordialmente al narcotráfico se beneficien de la pena alternativa, pero no excluyen dicha actividad del ámbito de esta jurisdicción porque si ese hubiese sido el propósito del legislador, lo habría indicado de manera expresa en el texto legal por cuanto el tema fue objeto de álgidos debates.

De esta manera, el proceso de Justicia y Paz fue creado no sólo para enjuiciar autores y partícipes de graves violaciones a los derechos humanos sino para investigar, procesar, juzgar y sancionar todos los hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley, sin perjuicio del criterio de priorización introducido en la Ley 1592 de 2012.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, – MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLES MUÑOZ Magistrada Ponente SP5200-2014, Radicación nº 42534.

De esta misma manera aclara que la negativa a legalizar los cargos de narcotráfico y lavado de activos porque en procesos transicionales adelantados en otros países (Argentina, Chile o Perú) no se hayan investigado delitos comunes, constituye un error por cuanto, de una parte, el conflicto colombiano difiere sustancialmente del suscitado en otras latitudes y, de otra, el derecho comparado permite cotejar sistemas normativos pero no constituye mecanismo idóneo para interpretar una norma particular y concreta.

En tal sentido, a diferencia de otras naciones, en Colombia el narcotráfico ha influido en el conflicto nacional de manera profunda y permanente al punto que ha sido llamado “el combustible de la guerra” por los cuantiosos recursos que provee a los grupos armados organizados al margen de la ley, tanto de izquierda como de derecha.

Sala De Casación Penal Magistrada Ponente – Patricia Salazar Cuéllar Radicación nº 39960 21 de Mayo de 2014

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía ante la Unidad de Justicia y Paz, el defensor del postulado Miguel Ángel Melchor Mejía Múnera y los representantes de las víctimas, contra la decisión proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que no legalizó algunos de los cargos que le fueron formulados.

Relación del tráfico de estupefacientes como delito conexo al delito político.

En relación con los delitos atribuidos y su condición particular dentro del trámite de la Ley justicia y paz, la Corte señala en su jurisprudencia como no se excluye la posibilidad de incluir en este especial procedimiento cualquier delito, siempre y cuando el postulado cumpla con las condiciones generales y especiales de elegibilidad previstas en la Ley.

Es así como indica que la finalidad señalada por la normatividad trata de temas que conciernen al trámite transicional siempre y cuando se trate de “hechos delictivos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos”30, expresión que no hace distinción ni excluye, por tal razón, la interpretación de las disposiciones de este sistema de justicia indican que en la Ley de Justicia y Paz es posible abordar cualquier conducta punible, siempre y cuando cumpla con el postulado durante y con ocasión de la pertenencia al grupo ilegal.

Lo anterior nos permite interpretar la incidencia y el influjo del narcotráfico en el accionar de las Autodefensas que evidencia como “Más grave es quizá la penetración del narcotráfico en el conflicto colombiano y el establecimiento de lazos entre él y los paramilitares. Aquél ha posibilitado el auge del paramilitarismo de formas diversas. Como idea sintética y precisa puede decirse que la entrada del narcotráfico en la vida del país produjo un doble efecto: desestructuró a los políticos y al Estado y aglutinó a la delincuencia común y, al dañar al Estado, permitió alianzas de sectores diversos con el narcotráfico que dieron origen a una forma más perversa de paramilitarismo”31.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, PATRICIA SALAZAR CUELLAR Magistrada Ponente AP2747-2014, Radicación nº 39960.

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EL PARAMILITARISMO EN COLOMBIA, UNIVERSIDAD PONTIFICIA DE SALAMANCA, 2008.

Ahora con lo que tiene que ver con el caso en concreto, para la Corte fue claro que la finalidad del postulado, al vincularse como integrante de las autodefensas, fue principalmente encubrir y facilitar su negocio ilícito de tráfico de estupefacientes, ya que la finalidad no fue la presunta lucha antisubversiva, sino beneficiarse de la actividad del narcotráfico, bajo el ropaje del paramilitarismo, por tal razón no es merecedor de los beneficios de la justicia transicional, por cuanto no cumple con los requisitos que esta exige para su efectiva ejecución.

Sala De Casación Penal Magistrada Ponente – Patricia Salazar Cuéllar Radicación nº 42799 20 de Noviembre de 2014

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por los representantes de las víctimas y el defensor del postulado Hebert Veloza García, contra sentencia proferida mediante la cual la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, declaro al citado comandante de las Autodefensas Unidas de Córdoba y Urabá ACCU, responsable de un concurso de conductas punibles comeditas durante y con ocasión de su pertenencia a esa organización armada ilegal.

Relación del tráfico de estupefacientes como delito conexo al delito político.

La jurisprudencia de la Corte ha definido la no exclusión de ningún delito en el marco de la justicia transicional, siempre que haya sido cometido durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado ilegal, por cuanto “en justicia y Paz es posible abordar cualquier conducta punible, siempre que haya sido cometida por el postulado durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado ilegal”32, dicho de otra manera, el objetivo de la justicia transicional es extenderse a todas las

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada Ponente SP15924-2014, Radicación nº 42799.

conductas delictivas realizadas por los miembros de los grupos organizados al margen de la Ley, que hayan sido cometidas en las condiciones y circunstancias señaladas en la Ley de Justicia y Paz.

Además expresa la Corte que desligar el narcotráfico del conflicto interno sería desconocer la realidad que ha vivido el país, puesto que los diferentes actores armados ilegales de la guerra han obtenido de esa actividad importantes recursos para financiarse, al respecto expone la Sala ”…en Colombia la influencia del narcotráfico en el conflicto interno que sufre la acción es de enorme magnitud, al punto que ha sido llamado “el combustible de la guerra”, por la importancia y los cuantiosos recursos que provee a los distintos actores armados de la guerra, tanto de izquierda como de derecha”33.

Por ultimo considera importante el alto Tribunal diferenciar las razones que motivaron para traficar estupefacientes a los grupos o personas, previendo que no tuviesen fines de enriquecimiento ilícito y de esta forma no abrir la posibilidad a que personas dedicadas al narcotráfico se ampararan de los beneficios otorgados por la Ley. Por tal razón en este caso la Corte tuvo en cuenta que se trataba de un integrante de las Autodefensas Unidas de Colombia, a quien dentro de la organización le correspondía desempeñar actividades de narcotráfico para lograr los fines de su actuar contra insurgente y por tal motivo no puede privársele del derecho de acceder a los beneficios del proceso transicional.

Sala De Casación Penal Magistrado Ponente - Eugenio Fernández Carlier Radicación nº 43713 23 de Septiembre de 2015

En esta oportunidad la Corte Suprema de Justicia analiza el concepto que en derecho corresponda en relación con la solicitud de extradición del ciudadano colombiano Juan Vicente Carvajal Isidro,

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Ibídem

efectuada por el Gobierno de los Estados Unidos de América, por ser el presunto director financiero del Frente 10 de las Farc y estar involucrado con el tráfico de estupefacientes hacía ese país.

Relación del tráfico de estupefacientes como delito conexo al delito político.

Al analizar el caso en concreto, la Corte Suprema aseguró que se tuvo en cuenta que Carvajal se encargaba de recolectar para las Farc los "impuestos" que se les cobraban a los productores de cocaína que operaban en sus áreas de influencia. "Ello evidencia la conexidad del tráfico de estupefacientes con la rebelión"34 reitero la Corte. Es así como ratificó la conexidad del delito de narcotráfico con el de rebelión, siempre y cuando esa actividad ilegal haya sido cometida para financiar a las organizaciones insurgentes.

Pese a que dijo que son delitos conexos, para la Sala esto no representa un obstáculo para que se extradite a los integrantes de grupos al margen de la ley que sean pedidos por este delito, por esta razón emitió concepto favorable para extraditar al ciudadano colombiano que presuntamente actuó como director financiero del Frente 10 de las Farc.

La conexión entre estos delitos, dice la Corte: "de ninguna manera puede considerarse como un factor impediente de una solicitud de extradición, no solo porque el legislador no lo ha estimado así, sino porque la misma comunidad internacional le niega ese carácter"35, así ha sido ratificado, según el alto tribunal, en la Convención de las Naciones Unidas sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que fue aprobada en Viena en diciembre de 1998, "No existe impedimento constitucional ni legal para negar la extradición solicitada por el Gobierno de los Estados Unidos debido a que los actos presuntamente desplegados por el requerido, según la

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado Ponente CP117-2015, Radicación nº 43713 35

Ibídem

acusación de la Corte para el Distrito Sur de Nueva York, traspasaron las fronteras nacionales y lo podrían comprometer con delitos de tráfico de estupefacientes desde el 2003 al 2011 y concierto para delinquir desde 2009"36, dice el alto tribunal.

Aclaración De Voto Esboza el Honorable Magistrado que cuando el delito político afecta al Estado requirente, la Corte sí está llamada a considerar la conexidad del delito común con aquél, toda vez que la restricción constitucional de no extraditar por delitos políticos, debe ser comprendida en armonía con el artículo 22-7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, según el cual, toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales.

Por otra parte, precisa que internacionalmente no existe ninguna prohibición para amnistiar o indultar a los responsables por narcotráfico, en cambio, puede afirmarse con seguridad que, en el Derecho Internacional Público, la concesión de amnistías o indultos constituye una excepción al eventual compromiso de extraditar.

Ahora, si bien el narcotráfico puede ser catalogado como un delito internacional (international crime), dado su impacto supranacional reconocido mediante múltiples instrumentos internacionales de cooperación judicial, también es verdad que no constituye un crimen de derecho internacional (core crime), pues no atenta contra la humanidad ni la comunidad internacional en su conjunto. De ahí que el deber de investigación, persecución y sanción no sea absoluto. Por ello, no existiendo ningún instrumento internacional prohibitivo en ese sentido, es claro que los delitos de narcotráfico son amnistiables e indultables en el ámbito interno, donde los Estados gozan de total autonomía para definir las conductas punibles objeto del derecho de gracia, bien sea por la vía de un catálogo abierto o mediante la anexión por conexidad al delito político.

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Ibídem

Del tenor literal de la disposición salta a la vista que de ninguna manera se está prohibiendo la concesión de amnistías e indultos por delitos de narcotráfico. Así, entonces, es claro que si los Estados gozan de un amplísimo margen de apreciación para establecer gracias por conexidad de esas conductas con los delitos políticos, a ellas les resulta aplicable, sin que existan fundamentos para oponerle la referida Convención.

Por ultimo aclara que no existe un deber internacional de extraditar a los responsables por delitos de narcotráfico. Como lo clarifica el Reporte Final de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas sobre la obligación de extraditar o perseguir del año 2014, a la figura internacional de la extradición subyace el principio aut dedere aut judicare. Conforme a éste, los Estados están obligados a perseguir internamente o, en su defecto, a poner a disposición de otro Estado al responsable. La obligación, en verdad, es de cooperación internacional en la persecución, pero en su concreción los Estados tienen el derecho de elegir entre la judicialización nacional o la extradición”.

Sala De Casación Penal Magistrado Ponente – José Luis Barceló Camacho Radicación nº 45463 25 de Noviembre de 2015

La Corte resuelve los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de octubre de 2014, respecto de los postulados Salvatore Mancuso Gómez, José Bernardo Lozada Artúz, Jorge Iván Laverde, Zapata, Isaías Montes Hernández, Juan Ramón De Las Aguas Ospino, Jimmy Viloria Velásquez Y Lenin Geovanny Palma Bermúdez, ex integrantes del Bloque Catatumbo de las Autodefensas Unidas de Colombia.

Relación del tráfico de estupefacientes como delito conexo al delito político.

En este caso en concreto la Corte estipula en su motivación, que los implicados develaron realmente lo acontecido en relación con el narcotráfico, permitiendo esclarecer la activa participación en la comisión de ese delito, al punto de que esa actividad constituyo si principal fuente de financiación.

Por otra parte aclara que los artículos 10,5 y 11,6 de la Ley 975 de 2005 tiene como finalidad evitar que personas dedicadas exclusiva o preponderantemente al narcotráfico se lograsen beneficiar de la pena alternativa, objeto que debe ser garantizado por los operadores judiciales mediante el examen estricto, riguroso y minucioso de los contextos y medios de prueba adosados a la actuación, al respecto dice la Sala “ningún delito ha sido excluido del trámite de justicia transicional, por manera que en punto del narcotráfico se debe examinar si la estructura delincuencial se estableció exclusivamente para el tráfico de estupefacientes y si los hechos delictivos de ese orden fueron cometidos durante y con ocasión de su pertenencia a la citada organización ilegal”37

Con razón a esta precisión, se analiza que el comportamiento delictivo de los implicados surgió cuando se conformó un grupo de autodefensas, que a partir de cierto periodo se involucró en el narcotráfico, en zonas específicas para combatir y exterminar las fuerzas armadas insurgentes.

Entonces para la Corte esto permite inferir que la estructura delictiva no se construyó exclusivamente para traficar estupefacientes, sino que el narcotráfico se ejecutó durante y con ocasión de la pertenencia a la citada organización ilegal, en consecuencia se satisfacer el requisito.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Ponente SP16258-2015, Radicación nº 45463.